Otra Cara Del Sistema Acusatorio Colombiano

UNIVERSIDAD
DE ANTlOQUIA
..
'
FACULTAD OE DERECHO
Y CIENCIAS POLlTlCAS
Culeccin mC'jott's tnbajo! de" )eudo
La coleccin Mejores trabajos de

grado de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad
de Antioquia. surge con el objetivo
de hacer visibles los trabajos de
grado de pregrado y posgrado
de nuestra Unidad Acadmica
que han sido distinguidos con la
mxima calificacin. y como una
manera de reconocer a quienes.
gracias a su esfuerzo. recibieron
recomendacin de publicacin del
texto completo por parte de sus
jurados.
Luis Gonzaga Vlez O sorio
Otra cara del sistema acusatorio

colombiano: Menosprecio
de la libertad personal
y autoritarismo penal
UNIVE RSIDAD
DE ANTIOQUIA
I
o)
o.:
FA CU LTAD
DERECHO
y CI t: NC:: MS I'OLlTI CAS
Colcccit'Jn mejores trahajos dc gnulo
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Otra cara del sistema acusatorio colombiano: Menosprecio de la libertad personal y autoritarismo penal
e Luis Gonzaga Vlez Osario
e Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho yCiencias Polticas
Edcin: 2012
IS6N: 976-958-8746-96-2
Este libro hace parte de la coleccin
MEJORES TRA6AJOS DE GRADO
de la Facultad de Derecho y Ciencias PoHUcas
de la Universidad de Antloquia
Nmero 11
Correccin de textos: Andrs Vergara Aguirre.
Diseo y diagramacin: Er1edy Arana Grajales, Imprenta Universidad de Antioquia
Impresin y terminacin: Impreota Un iversidad de Antioquia
Calle 67 No 53-106, P6X: (57-4) 219 53 30

Impreso y hecho en ColombIaI Printed and made in Colombia
Foto car!rula: Rufus Gefangenen. Tomada de: hltpj /WWW.flickr:com/photos/rufo 83/140271855
Facultad de Derecho y Ciencias Polrticas
Universidad de Antioquia
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especialmente por fotocopIa, microfilme, offset o mimegrafo. (Ley 23 de 1982)
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A Dios por su infinito amor

A los Profesores Hernando Londoo Berrio,
Armando Luis Calle Caldern y Sebastin Naranjo Serna
por sus valiosas orientaciones.
A la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad de Antioquia porque me infundi
el espiritu crtico que hizo posible la realizacin de este
trabajo.
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Contenido
PR LOGO . ................. ... .. ,........... ......... ... .. ,....................... .. ,............... .........
INTROD UCCION . ......... ..... .............. ................ .................. .............. ............ .
2S
l. EN BUSCA DE LA J USTIFIC AC iN PARA LA IMPLEMENTACIN

DE UN SISTEJ\L-\A CUSATORIO EN COLOMBIA . ..... ..... ..... .... .. ..... .. ...... ..
3S
1 l.
El proceso pen:!! colombiano como CSCCllllno pnra el respelo

del derecho a la libertad .... ....
o , , . . . . . . . , , . . . . ..
1 2.
El proceso penal colombitmo como csccn:mo para lu lucha contra

Incn.ffil.11 ahdnd .. ,., ................ _. _. _.. __ .,_.... ....... ...... _. _... .... ... .. .... ,_........ ...
41
1.2 l . Lo bsqueda de la eficacltl de la JUSl iCIU y el lralmniento de la libertad

personul e.n el proceso penal colombHlno ........... ,... _...... . _............ ..
41
1 22. Lo concex: in de la libertod pcrsOIwl en el escenurio del derecho

penal de 1:1seguridad democrtico. .... ............................. ...... ... '.....
45
1.2 3. Las funcioncs no dcc1 aradus del sistema acusatorio colombiano:

In manifcslllcin del derecho penal a.xpallSiolllstll. .. ....... ... ..... ... . .. ..... .. ... ....
53
2. LA S RESTRI CC IONES DEL DEREC HO A l.A LIBERTAD PERSONAL

CONSAGRo\OAS POR LA LEY 906 Dio: 2004. O EL PRIMER MOMENTO
OF.I. AUTORITA RI SMO PENA L . ....... .... .. ...... .......... ..... .... .... .............. .....
59
2. I
La captura del indici ado y la anticipacin de la med ida de aseguramiento ..... .
62
22
La captura c,xccpcional y la "i(llncin del principi o de impan:ialidod . .......... .
72
Las medidas de aseguramiento)' la melllU11 g.aralll lshl . .... ............. ........... . .
78
2.3 l . Medidos de ascg.urtliTIlenlO "o la carta" . ...... ................... ...... ..........
82
232. El rclojomicnlo probntorio y la d isminucin de los reqUIsitos materiales

par:! su 3dopC16 . .. ...... ............ .... .... .... .... .............. .......... ...... ....
8:\
2.3 3. Los fi nal idades de la medida de ascguranllenlo y 10 lUnplilud

. I C'llrc , <lel. 11 . .... ......... ......... ... ... .... ....... ................... ....... .
en su 111
89
,_..,
'.
7
Copynghtcd matenal
2.:;'::;. 1. Elementos disciplinndorcs de la acth'idnd probutoria .... ___ . _..
90
2.3.3 2. CQnSlfllCcln art ifi cios;! de peli gro pan! la comunidad . .... .. ...
91
2.3. 3.3. COllstnlCCIn artifi ciosa de no compllJ'cccnci3 . ............. .......
96
2.3.4 . La detencin preventivo >."1110 nict! mcdidll de aseguram iento

P)r!I delitos de compelellCI, de Jueces cspecllllzados. ................... ...
10 1
2.3 5. LtI ellmillftcin de causnles de libertad provisioll :l l ... ........ .. ...,.. ... ... .
104
2 3.6. L3 no regulacin de cuu:ro !es de li bertad pro\'1sional para evi tar

detenCiones sin tmullo . ...... ................ .. ... ... . ................... .... .......
107
3. LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 1142 DE 2007:

EL AFN Il[ C ONSOLIDA C IN DE LA SEGURLDAD DEMOC RTICA
y EL REC R UDEC IMIENTO DELA UTORITARI SM O PENAL . ...................
109
Rel aj amiento de tcnllmos p::lra poner al capturado disposkln del J UL'7.

de control de garanti as . ......... ... ........... ............. ....... .... .. ......... ... ...... .....
11 1
3.2
EliminaCin de la presentacin personal de! capturado. ..... .. ............ ...... .....
113
:1 3.
Eliminacin dd proccdimiento para la ..:xpcdicion de la orden

de captura y lo autorizacin de la captura por "motivos razon abl emente
fundados ............ , .............................................................................
11 8
34
La resurrecci6n de la captura excepcional . ........... .. ............................. .. ..
12:\
3.5.
La ompliacin de pre:'llpue:'1os para la procedenclU dc lo dctencln prevcntiva.
131
36.
La prohibicin de bcnclicios y subrogados pOI' sentencias aJ.llen orcs . , ..... . ,..
146
LA LEY DE SEGU RIDAD C IUDADANA , EL C ONTROL

DE LA DELI NCUENC IA EN LAS COMUNAS O ELAUTORITARJSMO
DESESPERADO . ... .................... ...... ..... ... ... .... .... ........ .. ........ ........ ....... ......
15 1
4 l.
Lllllueva COllct:pcln de Ilngrnncin en el ~i...lem(l procesal penAl colombiono . ....
155
42 .
Una nueva excepcin a la reserva j udicial de la libcl1ad: la captura

con rUleS de verific acin . ...................................... ...............................
170
La captur:l pnrn hacer efectiva la sentcllci:J conden:Hol;a, y la el iminacin

del control de ~ u lcg:Jhdud . ... ... .... ...... .............................. .......... ... ... .....
182
El fortalecmIiento de In detenci6n preventiva y la consagracin

Jc IIl1evas prohibiciones para subrogados y :'lIstitutos penales . ..... .. ........ .........
186
CO NCL US IONES . ... ............. ...... ...................................................................
197
BfBLJOGRAFlA . ......... ,.... ..... ................. ... .... ........................ ........... ... ........
207
3. 1.
~.
4.3.
4.4_
8
Copynghtcd matenal
PRLOGO
LA LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL COLOMBIANO:
AVATARES y POSIBLES RESISTENCIAS .
1,
La 0/10 cara del sislema aCllsatorio colombiano: A4eJlosprecio de la liber/ad

personal y olftorilOrismo pellal, li bro que tengo el honor de prologar, puede
resumirse afi rmando que constituye una radical, beligerante y docum entada
denun cia - jmuy necesaria por cierto! -, en torno al desprecio por la

libertad in stituci onali zada como pol ti ca en el proceso penal colomb ia no.
Para lograr este propsi to. el Profesor Luis Gonzaga Vlez Osori o ha ce
una reconstruccin ge nealgica del discu rso de los poderes responsables de

definir la pol tica crimi nal en Colombia -el Fi scal Gene ral de la Nacin,
el Ejecuti vo y el Congreso---. contenid os de forma general en ini ciativas
legislat ivas, en los debates del Congreso y en las leyes. Con ese registro
minucioso, el profesor Vlez. Osari o devela el cinismo del poder que ya ni
siqui era se preocupa por en mascarar o mi meri zar su pol tica para aducir que
sirve a alguna axiologa, sino qu e de manera explcita y sin subterfu gios
postul a como propsito manifi esto aniquilar los derechos , las libertades y
las garanta s propios del proceso penal de tradicin liberal , por repularlo
como necesaria y nica solucin para instaurar y/o sostener la " segu ridad",
con sus di versas adj eti vaciones (c iudadana, democrtica, pb lica, etc.), la
capacidad fun cional o eficiencia del sistema y, por supuesto, la defen sa
social u otras entelequias que abreva n en la llamada " razn de Estado" .
Esta es la tesis que se suscri be en el lib ro y que es vl ida respecto de todas
las instiruciones qu e en el mbi to del proceso penal colombiano li enen
relacin estrec ha con la libertad personal.
l'rol"",
9
Copynghtcd matenal
2.
Pero veam os el desarrollo de este planteo en un a instincin procesal

concreta, la detencin preventiva, por ser la que mayor atencin le merece
al texto.
2. l. Respecto de ella se confi l111a, si11 lugar a la duda, qu e su estatus real es
el de unapeua anticipada o el de la prisin siu condella, La prueba es
la constatacin, en la Exposicin de motivos de los proyectos de ley
y en los di scu rsos que se im pusieron en los debates del Congreso, del
reconoci mi ento explcito de que la detencin preventi va se justifi ca
porque con ella se logran fin es y/o func iones, que resultan idncos
a los que la Ley penal y la Dogmti ca jur dico- penal le ha asignad o
de fo rm a exclusiva a la pena privativa de la libertad.
Paradigmtico en este sen tido es la reivindi cacin de la detencin
preventi va como instrum ento razonable y necesario para preveni r el
crim en y combatir la im pun idad, o, lo que es 10 mi smo, que "la baja
tasa" de su im posicin, es la causa del incremento de smesurado de la
crimina lidad en Colombia (Vase: supra, nota nQ. 67). A ello se su ma
que en el terreno empri co, la pri vacin de li bertad con moti vo de la
detencin preve ntiva y de la pena, guardan identi dad signi fica ti va
res pecto a la restri ccin de derech os, a la esti gma tizaci6n, a los
centros de reclusin y al cumplimiento de funciones latentes. Por
tales razones los di scursos de la doctrina ortodoxa hegemnica y el
de los mximos tribunales de justi cia, que de forma radi cal le niegan
el carcter de pena anticipada a la detencin preventiva, no son otra
cosa que argu cias argu mentativas que pretenden legitimar un a falacia
normativista.
2.2. Una cabal com prensin de los rasgos y las caracterisli cas que la
detencin prevel1liva ha adquirido en el sistema penal colombiano,
hace perentori o dilu cidar si al lado de las fines ex pl citos en la Ley
qu e trata n de justifi ca rl a, estn presentes ta mbin sus "funciones
latentes", esto es, aq uellas mimetizadas o encubiertas por el di scurso
institucion al, pero que se cum plen en la rea li dad sociopol tica e
10
Copynghtcd matenal
incl uso en muchas ocasiones son las que de verdad se preten den . La
ms im portante de ell as sea, qui zs, el ampl io cat logo de supuestos
que autorizan la im posici n de la detencin preventiva, como forma
de limitar la defensa del procesado, aniquilar su resistencia y lograr
de esta fonna su tempra na rend icin, garantizndose con ell o una
eficiente y rpida administracin de justici a.
De fu nciones de esta estirpe estn plagadas las ini ciativas legislati vas
y son las que, en defi niti va, han determin ado el rgim en lega l vigente.
Da r cuenta de ell o, como se propuso el au tor, resulta de suma
pertin encia porque agrega un argum ento m s, y de mayscul o peso,
a la ilegi tim idad de la instituci n.
2.3 . Coh erente con el carcter de pena anticipada que se afirma como
natu ra leza de la detenci n preventiva, tambin se suscri be la tesis
pena les
de que el " populismo pun iti vo" informa las reformas
,
comprendidas en el anali sis del texlo prologa do . Este explica que
el carcter " excepcional" que se prescri be como prin cipio rector de
la detencin preventi va, termi ne avasa ll ado por int ereses popul istas
que postu lan la ampliacin de los sup uestos de detencin preventi va
y restricciones a la libertad provisional , con la finalidad de ob tener
rditos polticos - sean estos de carcter electoral, de gobernab ilidad
o de legitim acin- a travs de discursos de diverso tipo : reforzar la
"' seguridad ci udad ana ", mej orar las salvaguardas a las "vctima s",
mostra r mayor "efi ciencia" en la admi ni stracin de j usti cia, eri gir
nuevas armas j uridicas para vencer a los " delin cuent es", elevar
la moral de la s poli cas pb li cas devastada por las " lib ertad es
inconceb ibles", da r respuesta al corro ciudadano que ve cmo la
impunida d se enseorea en el proceso, erc.
Lo s dis posi tivo s que es ta clase de pop uli smo co nstruye para
i nstitu cio nali za r sus ini ciativas, so n var iados . U no de e-lJos ,
pri vilegiado en la pol ti ca crim inal colombiana, es crean do unidades
j urisdi cc ionales con un rgi men especial e n diversas materias ',
Tan espedaJ, que en algul1O$ casos 00 se diferencia en nada de una/ais'ccJn e${Jeci" . prohibK1a consli\Ucionalmente.
11
Copynghtcd matenal
competente en pri ncipi o para investi gar y juzga r alf,ttlllas modalidades

del ictivas que se reputan graves, e ir ampliando el abani co de los
delitos que comprende, segn los requerim ientos de la coyunulra, esto
es, las nuevas modalidades de enemistad, los confli ctos que logran
posicionarse en los medios de com uni cacin, las dem andas de gru pos
especiales de victimas, o como una fo rm a simblica de expresar
especial preocupacin por violencias o crmenes sobre los cuales se
ciernen las sospechas o cenezas de conni vencias o complicid ades de
agentes estatales.
Otro di spos iti vo, tambi n muy docum e ntado e n este libro, es la
seleccin, al capric ho de coyulltura, de delitos respecto de los cua les
se ex cluye la libenad como principio, al prescrib ir la detenc in
preventiva como medida de asegurami ento ob ligatoria, sin posibi li dad
si quiera de sustituirse, en ningn caso, con la dete ncin domi ci li aria .
Se asume as que el legi slador, en su "sabiduria", est capacitado para
prever que en todos estos eventos se cum plen los fin es de la de-tenci n
preventiva, sin necesidad de especificar cul en concreto, con lo que
adems se despoja al juez de sus fun ciones j urisdiccionales, como lo es
definir la existen cia de los supuestos fcticos y valora r su significad o
y re leva ncia en el caso conc.reto. Y cuando se revisa de fo nna m s
detenida esta poli tica, se con stata que se da amparo a poderes e
intereses muy pani culares, o comprende hechos in signifi ca ntes o de
poca relevancia, pero recurrentes, y que si n duda pueden molestar al
" pbl ico", o son meras respuestas popu lista s con tutela s con carcter
sol o simbli co. Y desde luego, este catlogo de delitos con rgimen
restricti vo en materia de libertad tiene la particu laridad de ser un caj n
si n fond o, que de forma paulatina se llena con los nuevos " enem igos"
segn su fu ncional idad ante la coyuntura socia l y polti ca.
2.4.
El exabrupto de representar a la lib ertad en el proceso penal como

expresin de impunidad y la asun cin acrtica o cnica que le niega
a la detenci n preventiva su carcter de pena amici pada, han te-ni do
consec uencias graves para el derech o pena l sustanti vo porque, con el
12
Copynghtcd rnalcnal
pretexto explcito de ampl iar el universo de la mi sma, se rea li l:a un

incremento desaforado de las penas y se consagran nuevas agravantes
y califi cant es para los tipos penales bsicos. Esto no hace ms que
corrobora r lo ca pri choso que resulta toda definicin y determinacin
de la pena en sus aspectos cual itati vo y cuantitativo.
Si al gn consenso existe en la Dogmtica juridi co-penal es que
la pena debe ser proporcional al inj usto y/o la culpabi lidad, las
circunstancias no se modifi can de la noche a la maftan a, y el hecho
no se hace ms grave porque intereses funcionales o lecnocr ticos
consideran pertinente que algunos supueslOs delictivos investi gad os
queden comprendidos dentro de la detencin preventiva. No obstante
lo irrebati ble del aserto, el comod n de que el poder legislati vo esta
revesti do de tin a den omi nada " li bertad de co nfi gurac in" de la
polti ca crim inal, propio del control constituci onal, ha dado pbulo a
la instituci onalizacin de esta prctica2
2.5. El carcter " excepcional" que se le atn buye a la deten cin preven ti va,
es otra falacia que se demuestra de manera suficiente en el escrito. El
derecho internaciona l de los derechos humanos, la jurisprudencia de
los tribunal es internacionales, los fronti spicios de las leyes estatutarias
y de la legislacin procesal penal que las desarrollan, todos al un isono
y sin excepcin, se colman de referencias, de prescri pci ones expl citas
e imperativas, en el sentido de que la li bertad personal es el princip io de
la regulacin de la materia, y, en consecuencia, la detencin preventi va
slo puede tener un caracter excepcional. Sin embargo, en el sistema
procesal colombian o, la excepcionalidad no es tal anquera de nada,
porque al lado de los "principi os" de la libertad y de la presun cin de
inocencia, concurre una constelacin de su puestos y ci rcunstancias,
que se acrecientan con cada reforma, con potencia lidad para justifi car
la detencin preventi va, al punto que sta ha deveni do en regla.
Pero tan importa nte COIll O esta concl usin, es la reconstruccin de las
estrat egias por medi o de las cuales se logra este cometido. Algunas
Vase: COIIIl ConstituciOnal. sllnteoeia C-425 de20as. M.P. Mareo Gerardo Momoy cabra.
l'rol"",
13
Copynghtcd matenal
de ell as ya han sid o mencionada s, por lo que en este aparte vamos

a circun scribimos a losfilles procesales. En la tradic in dogmtica
procesa l y pol tico crimi nal estos se presentan como una garantia
de la no expa nsin de la detencin preventiva; en otras palabras,
criterios racionales que la conti enen, la lim itan. Si n emba rgo, con
argumentos irrebatib les, en este li bro se demuestra que, primero,
todos los supuestos, con inclu sin de los de trad icin centenaria (v.gr.
evitar la fuga , gara mi zar la comparecencia del imputad o al proceso,
salvaguarda r la prueba) si n salvedad alguna, no tiene n ot ra condicin
que la de juicios de " sospe.cha", porq ue todas los presu puestos fcticos
que se prescriben como base para constru ir el j ui cio, son meTas
conjeturas, por lo que la inferencia no pod r nunca siqui era al canzar
la categora de in dic io; segundo, tales criterios, preci samente por su
vaguedad y condi cin conj etural , propi cian su instn ml entalizacin
para comprender cada vez ms ci rcunstancias o condiciones que se
supone j ustifi can la imposi cin de la detencin preventiva; y tercero, el
actual proceso penal es recon fi gurado para dar cabida a nuevos fines
(v_gr. los intereses de la vctima, la salvaguarda del orden pbli co, la
seguridad ciudadana, la credi bilidad y confianza en la adm inistracin
de j usticia, lucha contra la im pu ni dad, entre otros), que tamb ien da n
am paro a nuevos supuestos de legit imacin de la detenc in preventi va.
A manera de ejemplo y para mayor claridad sobre lo afirmado,
profu ndicem os un poco en las ci rcun stancias que permiten nfen r que
la Ii bel1ad del procesado repre sent a un " peligro pa ra la comunidad".
La legislacin procesal vigente en el ambito nacional reputa sufi ciente,
para construir la inferen cia, " la modalidad y gravedad de la condu cta
punible", que desde un enfoque garanti sta no puede significar nada por
cuanto respecto de ell a es que el imp utado se debe presumir inocent e
y tratado adems como tal.
Pero tambin se autoriza, para hacer la inferencia, de que se valore si
es probable que se en cuentra vi ncul ado a organ izaciones cri mina les,
el nmero de los del itos que se le imputan, los antecedentes penales,
14
Copynghtcd matenal
o Su suerte procesal en OtTOS proc.esos pena les que se ade la ntan de

forma sim ultnea (suj eto a medida de asegura miento, disfn lte de
un meca nismo susti tutivo de la pena privati va de libertad por delito
doloso o pre terintencional). La inferencia en estos casos se construye
a pa rtir de mera s hiptesis delictivas que son obj eto de investigacin
en el mi SIlla proceso o en otro, o por el esti gma remanente a una
condena previa, con lo cual se revive la peli grosista categoria de la
" reincidencia".
El mismo ejerc icio con el riesgo de no compa recencia o de fuga,
conduce a id nti ca concl usin. Este " riesgo" con la consecuente
imposicin ob li gatoria de la detencin prevent iva, se infiere tambin
de algunas caracteristi cas del delito im putado (gravedad, modali dad
y pena imponib le), y, adem s, de " la gravedad del dao causado y de
la actitud que el im putado asuma frente a este" o el " comportamiento
del imputado durante el proced imienlO o en otro an terior' (Ley 1142
de 2007, art. 25, numerales 2 y ) 0) . Se reite ra que si ha de guardarse
algu na coherenci a con el principio de pre suncin de inocencia, el
hecho im putado ningn signifi cado podria tener para fundamentar una
restri ccin de derechos, en especial la libertad; i&'\IaJ consi deracin
cabe respecto del " dao causado" o la actitud durante el procedimiento,
porque si respecto del delito imputado - que es lo pri ncipal- se presume
la inocencia, resulta irrelevante cualesq uiera sea su actitud en relacin
con e l " da o" o con el " proced imi enlO" ,
En conclusin, los " fines procesales", por su particu lar estnactura y
natura leza, adems de estar desprovi stos de potencia para garantizar
el carcter excepciona l que se prescribe para la detenci n preventi va ,
son un dispositivo efi caz para su conversin en regla procesal. Que
el sistema procesal colombiano es testi moni o paradigmti co de ello,
da cuenta e l libro prologado.
2.6, Como pena a nti ci pada la detencin preventi va sufre los mi smos
avatares de la sancin pri vati va de la libertad en estricto sentido.
15
Copynghtcd matenal
La poltica crimina l hegemnica en uno y otro caso, tiene como fin

legitimar la vi nd icta y, por ell o. se prescribe el ensaamiento, a travs
de un inc rem e nto deliberado del sufrimiento y del dolor del sujeto
vicLmizado por el sistema pena l.
Ello se manifiesta, en el ca so del i nstituto en examen, con la
consagracin legal de di ve rsas estra teg ias pa ra im posibilitar su
susti tucin por la detencin domiciliaria (v.gr. la prohi bicin expresa
pa ra reconocerla respecto a algunos tipos deli cti vos, la ampli aci n
de los requi si tos, el reputarl a como un beneficio, etc.). El sentido
de sta, adems de reducir las consecuenci as negati vas conexas al
encarcelami ento in tramura l (relaci onadas co n la vi da, la sa lud, la
integridad sexual , la violencia, la pri sionalizacin, la estigmati zacin,
etc.), y razones hum anitarias respecto a procesados en condiciones de
especial vulnerabi lidad (por la edad), es igua lmente la salvaguarda
de derechos de los nii10s (v.gr. el embarazo de la madre o el parto
reciente, la madre o el padre cabeza de fam ili a) o de personas con
di scapacidad. Toda s estas razon es se toman invi sib les o se bana li zan ,
para darles cabida a argumentos com o aquellos seg n los cuales la
detencin dom iciliari a ca rece de carta de presentacin ante la opini n
pb li ca, porque crea la sensacin de ineficacia de la adm in istraci n
de justicia, de impunidad e in seguridad ciudadana , o las vctimas ven
frus tradas sus expectativas vi ndi cati vas en el proceso.
Esta coloni zacin de la pol ti ca criminal por enfoques vindi cati vos,
populi stas, efi cienti stas y del Derecho penal del enem igo, tiene la
parti cularidad de que se promueve por sus impul sores con ostentacin,
arrogancia e insolencia, testi monio tant o de un a clara militancia en
contra de los derechos y la s libertades, como la certidumb re. de que
adscribirse a tales "crim in ales" polti cas, comporta rdit os polti cos
de ninguna manera desp reciab les.
2.7. Hace ralO se ti ene develado el artilugio, respecto de las nombradas
" pe nas alternati vas" a la pri sin, de que sta s realm ente constituye n
16
Copynghtcd matenal
una ampliacin de la crcel y de la red del siste ma penal, cuando a la

prisin se le pone como refuerzo o " garanta" del cum pl imiento de las
ob ligaciones im puestas en las nombradas " alternativas". Algo idntico
acontece con las medidas de aseguram iento que conllevan injerencia
en otros derechos, diversos a la li benad a mbulatori a, qu e se j usti fi ca n
como alternativas a la detencin preventiva y un reforza miemo a su
ca rcte r " excepciona l", pero de fo rm a simu ltnea se le asigna a esta
la perversa funcin de ga rantizar el cumpl imiento de las ob ligaciones
impuestas en las medidas " al ternativas", con lo cual nada tienen de esta
condicin, sino una forma de profundiza r la inj erencia en la libenad )'
de legi timar la detencin preventiva, con la consigu iente ampl iacin
de su universo de comprensin. Y algo tambin grave: la impos icin
de la detencin preventi va por este incum plimiento se prescribe como
obligatoria, si n dar cabida a que el juez anali ce caso por caso si se dan
o no los presupuestos, requisitos y condiciones que el sistema obli ga
a verifica r y a valorar para su imposicin (necesida d, racional idad,
proporcionalidad, adecuacin a los fines procesa les).
2.8.
El garantismo, con su confia nza en la " razn j ur dica", posulla que

la consagracin de plllcipios y derechos con rango constitucional, el
carcter Igi do de alguna s de estas disposiciones, conj untamente con
el control constitucional de las leyes por pane de un poder judi cial
imparc ial e independien te, tienen la vin ua lidad para invali dar los
" excesos" y arb itrariedades que pretendan institucionalizarse co n
la regu lacin de la detencin preventiva e n el sistema procesa l
penal. En alguna ocasin exaltamos la im pol1ancia de este control
constitucionaP, pero un an lisis socio j ur dico y pol ti co, a parti r de
los acontecimientos ulteri ores document ados en este libro, aniq ui lan
las espera nzas que fraguamos en alg n momento. Y lo expresamos por
la conval idacin que la Con e Constitucional ha hecho de la politi ca
cri mi nal aq u anal izada, en el ejercicio de l control constitucional ,
Vase: londoo BerriO, Hernando len: "la detenc~ n preventiva en las JUriSprudencias de la Corle Conslituciona.1 y
de la Corle Suprema de Justicia. Reflexiones a prop6s ~o de la sentencia Cn 4 de 2001", en Nuevo Foro Penal, n. 65,
Medellin, Universidad de ( afil, 2003, pp. 191270.
17
Copynghtcd rnalcnal
con lo cual el poder " contramayori tario" y COntra el mercad o, a l que

alude Ferrajoli 4 como criterio de legitimacin de la j urisdiccin, se
ha corrodo, se ha hecho inoperante.
Explica r las causas de esta situacin, es un asunto que amerit ar a un
anlisis que rebasa el sentido de un prlogo. Sin embargo, no sobra
men cionar dos aspectos: el primero, que los mecani smos y cri terios
de eleccin de los magistrados en las mx imas in stan cias de la
jurisd iccin, ha conducido en los ult imas tiempos a que prevalezca n
ms que su fo rmacin jurdica integra l y sus trayectorias de lucha
por los derechos, su militancia panidista, expectativas clienteli stas o,
peor an , procl ivi dades de serv ili smo con el SIC/fu q llo . El segundo, las
coerciones de diversos poderes e intereses, que de fo rma constante les
significan a las corporaciones j udiciales que. si no se pliegan a ell os,
tennina rn presentados ante la " opinin p blica" como responsab les
de la " inseguridad", de l " desorden pub li co" que se pretende conju ra r
con las polticas crim in ales, lesivas de derechos y gara ntas.
A lo anterior se suma que la aChlal poltica crim inal tiene la tendencia
a aniq ui lar todo vestigio de garanta para la libertad que pudiere
represen tar el juez en el proceso penal. Se expresa esto por la
insti tucionali zacin de la poltica que lo despoja de los poderes que
le son consustanciales, al inhi bir la posibilidad de que ste - luego
de verifi car la existe ncia de las circunstancias fcti cas- ani cule su
signi fi cad o respecto de los fines proc.esales que se deben cum pl ir
con las medidas de aseguram iento, y haga un juici o raciona l sob re
la necesidad o no de imponerlas, y, en virtud de la proporcionalidad.
privil egie las menos gravosas para los derechos .
En contraste con esto, el legislador se arroga la facultad de decidir, a
travs de presunciones de derecho y con fundamento en la peligrosi dad
de que algunas circun stancias son indicativas, de forma general y
ti
Vase: fella[oli, Luiij. Derechos y rwarttias. La ley del mas deb/. tl l edicin. Tradllccln de Perle<:lo Andrs Ibiiez y
Andrea Greppi. Madrid, TfQtta. 2004. pp. 25-28;
Copynghlcd matenal
pa ra todos los casos, de la necesidad de 13 detencin preventiva. Se

procede as porque se sospecha del juez, quien, por el conocimient o
de las circunstancias del caso concreto, se puede tornar proclive a
consideraciones huma nas, a excepcionar el ri gor puni tivo o a dar
aplicacin al principio del carcter excepcional de la med ida. La
conclusin es que la sospecha coloniza todo lo que concieme a la
detencin preventi va, incl uso hasta alll1is1110 juez, a qui en se convi erte.
en autmata, la mera " boliche de la lo" , que fue el ideal del juez
en el liberali smo pri mi geni o, sin poderes cognitivos, connotati vos,
denotativos y va lorativos, esto es, si n las cualidades que son la esencia
de la jurisdiccin.
Finalmenre, la garanta del juez para la libertad, tamb in se ve amenazada por
las coe rciones con origen tanto en el poder mediti co como del mismo poder
puniti vo, al mancill ar con la sospecha, e incluso j uzgar como prevaricadoras
decisiones libertarias.
3.
Otro asunto qu e da cuent a de las vicisi tudes de la libertad, lo rep resenta

la poltica cri mi nal respecto a la captura. De ell a son vari os los asuntos
sobre los cua les da cuenta el libro: el pri mero, la "captura admi ni strativa",
esperpento j urdico e invencin judi cial, acerca de la cual se aSllme una
radica l postura en contra de las interpretaciones que reclaman su vigencia;
la "captura excepcional", que adems de tran sgredir la garanta del juez
natural, mu estra el texto cmo para ordenarla se sealan requ isitos de menor
entidad que los exigidos a los jueces; la captura con "fines de verificacin",
testimoni o perverso de cmo el derecho a la li bertad se reputa un peligro para
la "seguridad ciudadana"; y. para teml inar, la reformul acin de l concepto de
"fl agrancia", identificndolo con el mero "sorprendimiento" y abandonando
el criteri o de la inmed iatez de la captura
4,
El enfoque crim inolgico critico sostiene el cafileter estructu ralmente

des igual del sistema penal , tesis que se corrobora en este libro, al poner de
mani fiesto esa desigualdad en la regulacin legal y en la aplicacin judicial
de las medidas de aseguramie nto y de fonlla particular en la detencin
preventi va, as como tamb in en la regulacin vigen te de la captura. Pero
19
Copynghtcd matenal
tan importante como esta constatac.in lo es c.om prender la razn de por

qu las cosas son as , a lo que tambi n se intenta responder y se torn a en
un reto perentori o de acometer en investigaciones ulteriores.
Por ahora se ti e ne que las formas y los conteni dos que los sistemas
punitivos adoptan son en fun cin de las necesidades y demandas del sistema
socioeconmico y poli tico e n el cual aquellos pretenden regir. Y si nuestro
modelo socioeconmi co es marcada mente neol iberal, generador por lo tanto
de ex clusin, desigualda d, pob reza, mi seria y, adems, se in scribe en un
cont exto atravesado por un confli cto politico annado, estas circunstancias
tienen ex presin en el sistema penal en su conju nto. En el ca mpo tanto de
la captura (ftagranc i a ~ captura adm inistrati va, excepcional y con fi nes de
verificacin) como en el de las med idas de aseguramiento y, de fo rm a ms
particular, en la detencin preventiva, los destinatarios lo son de fonna
preva lente aq uell os en los cuales la pol ti ca de " toleranci a cero" centra el
estigma y la be-li gerancia, esto es, los excl uidos del sistema de produccin
y de consumo, los "desechos" hum anos, los expoliados de los que slo
queda el " bagazo" (desempleados, subempleados, hab itantes de la ca ll e,
mendi gos, consum idore s dependientes de drogas ilega les, e tc. ) ~ tambin,
los " nue vos" enemigos que surgen de la resistencia al modelo neol ibe ral;
por supuesto, a qu ienes la "coyuntura" exige que el sistem a haga algo para
sostener la gob emabilidad, la legitimacin, la reeleccin o las encuestas
de 'popularidad". En ot!as palabras, opera la conversin de un Estado con
mati ces sociales a un Estado punitivo de forma manifiesta.
5.
Otro aspecto pa ra destaca r del li bro, es que prohja la tradici n teri ca

que rei vindi ca la interdi scipli nariedad (in trasistmica y eXlrasi stm ica)
como enfoque metodolgico y epistemolgico en el estudi o de cualquier
prob lema o instituci n relacionado con el sistema pen al . Por ell o, al enfoque
dogmtico con el cual se abordan problemas relac ionados con la vigen cia,
la vali dez y la legitimidad de las institu ciones, su arti c ula cin sistmi ca,
su reconstruccin histri ca, se le sum an miradas que ilu minan el ser del
sistema penal, con las cuales se lrala de dar respuesta a interrogantes sobre
los poderes e inte reses que estn detr s de las reformas, las tendencia s
20
Copynghtcd matenal
ideolgicas que las atraviesa n, los func ion es sociopolti cas que con las
mi smas se pretenden, lo cual obliga a recoger anli sis, sugerencias, tesis,
desde di sci plinas como la polti ca crimi nal, la ciencia poltica, la econom a
pol tica, e tc. Estos ltim os, y slo ell os, permiten registrar y comprender
por qu los diques de contencin establecidos para la salvaguarda de la
libenad y sus garant as, se ven tanto erosionados como sob repasados por
el autoritari smo puniti vo que en e l libro se documenta .
6.
Otro asunto pa ra destacar es el enfoque crtico que es transversal a la obra en

todos los temas y problemas trat ados . El autor tiene el valor de constnli r una
atalaya con el arsenal teri co del garanti smo, de sus principios y axiologa,
y con frontar desde a lli las argucia s de la razn autoritaria en la cual est
ilUllersa la poltica insti ttl cional, sin pbulo para veleidades o claudicaciones.
Esa es su apuesta, con lo cua l estab lece una lnea sin solucin de conti nui dad
con su labor como investi gador y docente de la Universi dad de Ant ioquia,
escenarios desde los cuales dio testimoni o de su profundo respeto por la
libertad y de su compromi so cientfico y pol tico con su salvaguarda.
y esta coherencia es de sumo val or, por cuanto corresponde a la ti ca
que se reclama del investigador y del docente en un contex to de tanto

autoritarismo como el nuestro. Por ello es que se lam enta la ex istencia de
aquella academ ia fa cilista, mediocre y fa nfarrona, que inclu so conlan do
con un acel\fO interdiscipli na r como formaci n, se comporta de manera
servil avalando politicas abyectas, ante la expectativa de cargos y contratos.
Mercachifles que renun cian a pensar, a analizar y a cuestionar, por haber
hecho de su "ciencia" una mercan ca.
7.
Si al guna conviccin su rge de todo lo que documenta el profesor Vlez

Osario en esta ob ra, es la necesidad de insistir en la reivindicacin de la
uni versa lidad de los derechos, las libertades y la s ga raJ1l as, lo cual comporta
confrontar, develar, denun ciar y desl egitim ar de forma radi cal - por falaz
y tramposa- la tesis de que el recorte, las excepciones, las limi taciones
impuestas a aquell os, o son un costo insignificante fre nte a los beneficios que
depara para diversas entelequias - la " seguridad" ciu dadana o dem ocrtica,
21
Copynghtcd matenal
la lucha contra la impunidad, etc.- , o que los "ciudadanos de bien" o los

de "a pie", no deben sentir temor por cuanto no son ellos los destinatarios
del sistema penal. Hoy, si alguna certeza cabe afi nnar, es que en Colombia
un proceso penal no se le Iliega a nadie, lo cual se halla acompaado de
una correlativa banalizaci 6n de la libertad y de otTOS derechos en sede del
proceso penal.
Esto es lo acontecido de forma panicular en el periodo de la "seguridad
democrtica" que es el que comprende la investi gacin documentada en el
libro, en el que se instinlCional izaron corno fue nte de pmeba los informan tes
profesionales y la delacin - que se erigieron en col umna del sistema
nombrado como "acusatorio" - , se les puso precio a la vida y a otros
derechos (las recompensas), se ampl iaron las conjeturas para fu ndamentar
la detencin preventi va, se redujeron a su minima exp resin los requisitos
probatorios de esos su puestos, se prescrib i su imposicin obliga toria con
slo aludir a la "gravedad del hecho" o a la entidad de la pena imponible,
se despoj a la jurisdiccin de la capacidad de va lora r y di scernir sobre
sus lmites en cada caso (la excepcionalidad, los tines ex clu sivament e
procesales, la racionalidad, la prevalencia de la li bertad, la posi bilidad de
seleccionar las medidas menos onerosas para derechos, etc.).
Todo esto se hizo con al haraca y ostent acin, con propsitos reeleccionistas,
de cara a asegura r la gobern ab ilidad y la legitimacin, y para ani quil ar a los
"detractores" y a los "enemi gos", convencidos de su inmunidad frente al
sistema. Sin embargo, ese sistema penal eficientista y populista, se revini
sobre sus gestores, circunsta ncia ante la cual emergieron sus den un cias y
reclamos: que la justi cia est poli tizada y no respeta las garantas !, que
la li beI1ad es el principi o y la detencin preventiva la excepcin!, que no
somos peligrosos! . etc.
De ello queda como leccin que las libertades, derechos y garantas no se
ferian, por cua nt o nun ca hay ceneza hacia dnde el Leviat n puede di ri gir
su espada y apabull ar con su fuerza .
8.
En fin , este breve recuento en torno a las vicisitudes y a las tragedias de la

libertad en el proceso penal en Colombia, obliga tambin a interrogarse sobre
22
Copynghtcd matenal
cuales son las alternativas posib les. Frente a e ll o, lo primero a considerar es

que el eje sob re el cual se constnlye el model o procesa l y la confi guracin
de sus in stituciones rep resentati vas, no pueden sustraerse a los reclamos
de articu lacin que les formula el mod elo econm ico, socia l y poltico
defendi do por el Estado. Y, como ya se ha seiialado. si ste desprecia la
" cuesti n social", de form a cOITelati va emerge la puniti va .
En estas circun stanci as, los mrgenes de resistencia del " garantismo" al
interi or del sistema son de suma preca ri edad, y los opera dores jurdicos
que pretendan hacer prevalecer la " ra zn jurdica" ti enen que soporta r
como talanq uera de peso, la caphlra de la s insti tuciones jurdica s por el
eficientismo, el popu lismo puniti vo, las fun ciones simbli cas y la tentes,
ahora erigi dos en valores a salvaguardar en el proceso, lo cual los obl iga
a un trabaj o hermenutico de mucha fil igrana y a una sli da formacin
multidisci pl inal'. Siendo este el contex to, el libro cu mple con el propsito
de aponar fu ndamentos y argumentos para ay udar a la resistencia de los
operadores j urdicos, en su vale rosa lucha a favor de la libertad.
Otro campo de disputa es el de la cu ltura juridica y pol ti ca, escena rio en el
cual el Estado ha logrado diluir la atencin como potenci al tra nsgresor de
las li bel1ades y derechos, para posicionarse como su celoso custodioSo, peor
an, la de otra vcti ma ms de los enemigos del Estado Socia l de Derecho
y de la democracia. Por este moti vo la de sl egitim acin que debe hacerse
de in sti tuciones autoritarias y contra el programa de aniquil acin de los
derechos y li bertades en sede del proceso penal, ha de privilegiar un trabaj o
de confrontacin radjca l de la ideologa que postul a el carcter insigni ficante
de los derechos, las liberta des y las ga rantas, que niega su titu laridad
5
En eslesentido Hassemel,cuaAdo expresa: ' El Estado ya no es para los ciudadanos un monstr uo que amenazasu rflel lJa.
Por el contrario. el Esbdo e! el compaooro de a.rrnas de los ciudadanos , disllOOsto a deferlderlos de los pelglOS 'j de los
IJrandes problemas de la poca (... ). l os ciUdadanos requieren del Estado, de forma eKIQente y a veces amenazanle, el
lISO de la fuma. el Estado liene que plOtegerlos y asegurar su seguridad. Los defechos fundamentales han perdido su
slynificado como "derecllos de garan!ia" frente a su oponente: e1l evlattlan. cuyas ansias de poder deberian te Ae! en
realidad un Mmile. los ha superado. En consecuencia , estos dereclXls, como derechos de garanlia carecen de luncin.
han quedado vaclos de conteoido. HASSEMER, WinfrJed; Persona, mllldo y responsiJblidild. Bases piJfiJ lila leOffil de
la implllacioo en defecho penJJ, traducdjn de Francisco MUOoI Conde y Maria del Mar Oiaz Pila, Santa Fe de BogolA.
Temis. 1999. p. 154.
23
Copyrrghtcd rnatcrral
en las personas, o las erige en mercanca transab le o renunciable por los

ciudada nos, como cond icin sille qua 1I0n para alcanzar la "gobemab ili dad",
la "convivencia", la "seguridad", el "orden pblico", etc.
Es, enm nces, en el terreno de la cultura do nde han de li brarse las
confrontaciones ms impol1antes y dificiles, porque mientras los leviatanes,
sus cortesanos y sus esbilTos siga n propalando que la "seguridad" se logra con
la renuJl cia a los derechos, a las libertades ya las garantas, que las medidas
aut ori ta ri as no representa n peli gro para los hci udadanos de bien", o que
slo se les debe temer a los "deli ncue ntes", hab r pocas oportu nidades para
evitar la instn llnentalizacin de las mayori as en tnn inos de legitimacin.
As las cosas, para los que libra rn batallas en este escenario, con absoluta
certeza, el libro tambin les aporta slidos elementos telicos para equ ili brar
las fueras, o, al menos, para qu e no lleguen de antemano con la batall a
perdi da; en fi n, que este texto est destinado a contribuir a estas luchas, es
un motivo suficiente. para sentimos regocijados con esta publicacin .
En estas condiciones, dejamos en mallos de los lectores in t.eresados esta
investi gacin que, de seguro, est llamada a abrir el debate y a apuntalar
las necesarias transfOlmaciones que el sistema procesal penal del porvenir
requiere entre nosotros, ms all del marcado autorita rismo y la medi ocridad
que hoy lo presiden.
Fiernando Len Londoiio Berro
Docent e e investigador de la Uni versi dad de Antioquia
24
Copynghtcd matenal
INTRODUCCIN
Con la promul gacin del Acto Legislati vo 003 de 2002 surgieron mltiples
discursos que sostuvieron que el proceso penal colombiano emp renda el rumbo
hacia el ga ralllislllo penal, lo que. colocara a nuestro pas en los estndares
internacionales de ad ministracin de j usticia mediante la ad opcin de un
sistema procesal de tendencia acusatoria que hiciera reali dad las garantas de los
j ustidables.6
Dicha refonna constitucional estab leca la oralidad como caracten sti ca del nuevo
sistema procesal pena l, que adems ser a pb li co, contrad ictorio, concentrado y
diri gido por un juez imparcia l ante quien se practicaran las pnJehas solicitadas
por las partes. Tal sistemtica procesal despojaba a la fi scala, en prin cipio, de la
posibil idad de restringir la libertad de los j usti ciabl es, asignndose a los j ueces
de control de garant as la facultad de ordenar capturas e imponer la s medida s de
asegurami ento, a fi n de hacer efecti vo el principio de reserva judicial de la libertad
y ga rantizar la imparci al idad del funcionari o que la restringa.7 Desde esta mirada
el nuevo modelo de juzgam iento constinli ra el escenario para el reforzamient o
del derecho a la libertad personaJ , derecho que, como lo consign la exposicin
de motivos, estaba siendo abu sado por parte de la Fiscal a_ '
6
Bajo la presidencia de Andrs Pastrana Arango (1998-2002), el proyoclo de relorma cons titucional que implementarla el
sistema acmatorlo en Colombia loo presentado por Rroolo GonzaJez '1 Armando Estrado V~la , mlnislros de JtrSli:la y
dellnterlof. respeetivamenle. a pebcin del Fiscal General l uis Camilo Osorio. Fue publicado en la Gaceta del Congreso
n." I34 da 2002.

7
lio lue absolLta lal /acullad. pues el ar'tlculO 2 de dichO AclO l egislativo consagr la poslbllidad de que lOs I1!.cales
ordenaran c~ pluras excepcionales.
La e)(p05icin de motivos consign: "nuestro proceso penal pare<:e pertenece!' a un Estado desptico, que 00 concede
ninguna consideracin a la dignKlad humana (articulO ,.. C.P.). la primacla de los derecoo$ lnalien~ hle'S de la persona
25
Copyrrghtcd materral
Tras la expedicin de la Ley 906 de 2004 se imple ment el proceso penal de

tendencia acu s3lOria,9 desarroll o de lo establecido por el Acto Legislativo 003 de
2002; sin embargo, contrario al reforza miento de la libertad que se esperaba, ahora
el legislador emp renda una ruta distinta a la trazada durante las discusiones del
proyecto del AclO Legislati vo y consagraba un rgimen de restri cciones mu cho
ms agresivo que el que se contenia en el sistem a procesal precedente.
Huelga decir que para el momento en que se gest la creacin de un nuevo
cdigo de procedimiento penal colom biano, ocurr a un cambio de gob ierno y
se implementaba la poltica de "seguridad democrtica" del Presidente Alvaro

Uribe Vlez, con la que se declaraba la guerra a la delincuencia organizada,
particularmente a las guerri llas, para darle cumpl imi ento a su promesa electora l,
lo cual pronto se vio reflejado en la declaratoria de Estado de excepcin ocurrida
cuatro das despus de su posesi n y, especialmente, con la promulgacin del
Acto Legi slativo 002 de 2003 que modific, entre otros, el anculo 28 de la
Consti tucin Politi ca, para permitir que las autoridad es mi litares y de poli ca
realizaran al lana lni ent os, registros y capturas si n orden judicial .10
Como bien podia advertirse, el ambiente poltico en el que se di scuti el proyecto de
ley que implementarla el sistema aClIsatorio en Colombia no era igual al que exist a
cuando se present la ini ciati va que dio origen al mencionado acto legislati vo.
En efecto, cuando se dio inicio a las di scusiones del referido proyecto de ley ya
estaba muy adelantado el trmite de la reforma constitucional antiterrorista,1I lo
que tuvo graves efectos frente a la regu lacin del derecho a la libenad personal
en el proceso penal.
(articulo 5 supmkn) nllos derechoSfundamentales en IJener.t1 (artic:ubs 11 y slguK!ntes de la. ~rta) "_Gaceta del COAgrcso
N 134 de 2002.
Publicada en el Diario Oficial rt O 45658 , aOoSIO31 de 2004.
10
Ef Aclo l egislalivo 002 de 2003. pubr.:ado en el Diario Oficial N.O 45406 de diciembre 19 de 2003. fue declarado
inexequible mediante la sentencia C-8 11Hl4 del 3D de alloslo de 2004. Maistrados Pooenles: Jaime Crdoba Trivlo y
RodriQo Uprimny Yepes.
11
La discusin del pro yocto de Aclo Legislati'lo alltilelfOrista comenz el 6 de mayo de 2003. en talllo qlJl': la discusin
del proyecto de la que se,la la ley 906 de 2004 se inici el 24 de oc tubre de 2003. cuando ya !e es taba surtiendo
la segunda vuena de dicha reforma constilllcioMI en la Cmara de Representan1es (vanse las Gacelas del CoofJfeso.
nflmeros 186,550 Y 564, de 2003).
Copynghtcd matenal
En un amb iente legislativo en el que la coalicin urib ista en el Congreso de la

Repbl ica defen da sin ambages la polti ca de seguridad democrtica, se di se
un sistema procesal pen al de tendencia acusatoria que veria en el increment o
de las restricciones a la li bertad de los justiciab les y en la in lroduccin de un
sub sistema de j usticia negocia l que alimentara las condenas si n proceso, el ca mino
para consegu ir la efi cacia de lajusticia.u
Bajo esta percepcin, el sistema procesal penal desarrolla do por la Ley 906 de
2004 presentaba dos caras: una que podramos ll a mar dec!c,rada, que pl a nteaba
que en Colombia se hab a diseado un proceso penal que ga ra ntizaba los derechos
de los justici abl es tras Ia consagrac in de un juicio p bli co, oral, contradictOrio,
concentrado y con inmediacin de la prueba por part e del juez, y la arra, que
ll amaramos 110 declarada, que enseaba que el props ito de la reforma procesa l
era conseguir que los j usti ciables renun ciaran al debi do proceso y en su lugar
acogie ran el sub sistema de juslicia negocial, de tal suerte que la condena se
impusiera sin las fatigas de un juicio prev io. ll
Para conseguir este lti mo objetivo, el nuevo sistema penal deba forta lecer las
restricciones de la libertad, introduciendo normas que fac ilita ran la capnlra del
indi ciado, incrementaran el nmero de medidas de aseguramiento, dispusieran
12
St9fl 10 plantea AJeSatldlO B:uatta, ' COn la plelensin de ,tlullentar la efiCacia del sIStema pe~ 1. el efir::ienlismo es tA
siempre dispueslo a hacer concesiones respeclo de las garanlas indivkluales y de los principio de delimlacin del poder
punilrvo. que cOllSlituyen el principal lndice de la normalilad del derecho penal. El elicienlismo se encueooa entonces en
contradiccin directa con los elementos COllStilutlVOS del pacto social y del sistema de 105 derechos fundamentales . 10
cual Quedaba evidenciado con La reforma que asl se implementaba (Barana, 2<l04: 183).
13
Al respecto, La Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de juniO de 2006. M.P. Alvaro
Orlando Prez Pinzn, expres: Oesestimular la terminacin lemprana de los procesos {...I pod(ta ocasilnar el colapso
del sis tema , cuya fortaleza se apoya justamente en la previsin de que sea poca la cantid ad de casos que al/otentadas
las etapas procesales 1... 1es un sis tema que PrtVllellia La lerminacin temprana del ~eso y etige en prioclpio redor
los derechos de las vlctimas a un pronta e iotegral reparacin de los daos SutridClS, a cargo del atJIor o participe del
injusto -segn frmula contenida en ellileral el del arlk:ulo t I de la Ley 906 dB 2004 { ...I' .
En senlklo contrario, Fer nando Velsqooz velsqll8z af"ma: "Se equivocan. pues, quienes -pala el caso, acaudiHados
por un disllnguido El( f iscal General de La Nacin- pretenden mostrar las supuesln bondades acusatorias del sistema
empotrado ellla ley906de 2004 con el argumento de que, con l, se van a lograr lermillal polla va mils expedUa gran
par te de las aellJaciones. rbda ms lejano de la realidad: cuando se privatlza la justicia penal mediante es tos mecanismos
se suprime el luiciO pblico - se ilstilura un ' plOceso' sIn proceso y, por eooe. sin las garantias Iradicionale1- . pero
las penas subsIsten y ellas se imponen sin que brille la verdad real para dar cabida a un pa trn procesal marcadamente
ioQuisitivo' (VeJasq l.II!l. 20 10:36).
27
incrementos puni tivos indi scriminados,'4 red uj eran benefi cios y aumentaran las
exigencias para los subrogados pena les; en fin, redu ci r al mni mo la li be l1ad
personal , baj o la gid a de un sistema penal marcad amente autoritari oY Debe
precisarse, adems, que en la medida en que el sistema acusatorio colomb iano se
iba implementando de manera graduaJl6, su efi cacia se evaluaba rigurosamente,
producto de lo cual rueron expedid as las Leyes 11 42 de 2007 y 1453 de 201 1,

con las que se le introduj eron ajustes cuya mayor vi rtud fue evitar la liberacin
de los j usticiables.
A pesar de esa faceta dual de l siste ma acu sato rio colo mbi ano , que
era
ca ra cte ri sli ca exclusiva del sistema pena l de nuestro pa s ni mucho men os
ni
co nstitua un redescubrim iento de la tensin exi stente entre la necesidad de

combatir la crimi nali dad y la de res petar las garantas de los j usticiables, quienes
quedaron deslumbrados por el encanto de un juicio contradictori o como rea lizacin
del principi o acusa torio no repararon, o tal vez no les import, la agresividad con la
que el nuevo cdi go procesal penal incrementaba las restricciones del derecho a la
li bertad pa ra los in vestigados, en perjuicio de la presun cin de inocencia, aspecto
14
La ley 890 de 2004 increment todas las penas en ooa tClcera parte del rnlnimo y la mitad del mximo.
15
Por autorhrismo penal entenderemos, en kls terminos de Ferrajoli (1 995: 91-109), aquelloSmodelos penales que niegan
o lesionan los pocipios que componen un modelo garantista de derecho penal. Dicho aulO/ilarismo. como lo plantea
Ale ssa!ldro Barana, se vehoy plenamente reflejado en los modelos penales que abrevan del elicienUsmo penal, el cual
"intenta hacer ms eficaz y ms rApida la respuesta punitiva limitando o suprimiendo gru-antias sustanciales
y pro cesales que han sido establecidas en la tradicin del derecho penal liberal, en las Consl.ituclones y
en las Convenciones Internacionales. la reduccin de los niveles de legalidad destruye el eluilibrio entre
la verdad sustancial y la verdad procesal, al miSmo tiempo que marca un rctorno a las formas de proceso premodernas: el proceso crea la prueba, el proceso crea el climinal. el proceso es la pena principal,
se desliza hacia 'un modelo totalitariO de politiCa criminar , hacia las modalidades de una nueva 'suave
inquisicin', que coexisten al inler ior de una conllictualidad latente con el sistema liberal y democrtico
conespondicnte a la legalidad constitucional" (Barana, 2004: t80).
16
Et arti:ukl :)30 de la l ey 906 de 2004 dispuso: "Seleccin de diSlritos judiciales. Con !>ase en el an.itiSls (le tos c r~eri:ls
anteriores. el sistema se aplicar a partir del t ode ene/o de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, BOlloY, 111anizates
y Peleira. Una segunda etapa a partir del t O de enero de 2006 incluir a los diStritos jUdiciales de Bucar ama~ , Buga,
Cai , ~1edeUin , San Gil, Santa Rosa de V~er bo y l unja.
En enero 1. de 2007 elltrarll al nuevo sistema los distritos Judiciales de AIltioquia, Cundinamarc a, Florencia, tbagu,
Neiva, Pasto, Popayn y Villavicencio.
Los dlstril c>s Judiciales de Barranq ulll.1, Cartagena, CUtuta, Monteria. Quibl!. Pampklna, Riohacha, Santa 'Aar la, Sincelejo
y Yalledullal, y aQoollos que ~are ll a crearse. entrarn a aplicar el sistema a partir del primero (1") de enero de 2008".
28
Copyrrghtcd matcrral
este que negaba, paradjicamente, los presupuestos de l modelo supuestamente

garantista que se acoga con alborozo y que perpetuaba la deshum anizacin del
proceso que se quen a superar.
En vi rtud de lo anterior, el presente tra baj o pretende identifi car el con teni do
autoritari o del sistema acusatorio colombiano a travs de la forma como ha sido
regulado el derecho a la libertad personal de los justi ciables, medi ante las Leyes
906 de 2004, 1142 de 2007 y 14 53 de 20 11 , dejando al descubi erto sus rasgos
inqu isitori ales y sus funciones no declarad as.

Para lograr el obj etivo propuesto partim os de los postulados de la teor a del
garantismo penal desarrollada por Lui gi Ferrajoli,17 para quien la justific acin
del derecho penal rad ica en el respeto de los pri nci pios de estri cta legali dad y
estricta jurisdiccionalidad;15 pers pectiva desde la cual podemos avizorar que la
implemen tacin del sistema acusatorio colombia no, antes que una verda dera
reforma que garanti zara que la afectacin de las libertades fue ra la ltima ratio,
se convirti en un reacol1loda miento de las prcti cas punitivas,19 adobadas
con discursos garantistas pretensiosos de rditos polticos ante la comu ni dad
internaciona l.
Como bien puede advertirse, este trabajo no es un tratado sobre el derecho a la
li bertad personal, sino un juicio critico a la manera como el ll uevo cdigo de
procedimien to penal y sus posteri ores reformas regularon su restriccin. Por lo
tanto, no encont rar el lector conceplUalizaciones dogmticas sobre el derecho a la
11
Ferra joli. 1995.
18
Como rplica persuasiva a /as docml\ils aboHcionistas . FerrajoMconsidera rleces ario UIl roodelo normativo de justificacin
del derechO peRal (1995: JJ~345),
19
El discurso Que sirvi de Itmdamento a la doctriRa de sejJutidad democrOCa del gobierno de Alvaro Uribe Viez, so
portad o en la divis in enlIe buenos y malos, logr poner en marcha. eficaces fOrmas de autocenstJra alimentadas por la
manipulacin mCilitllica del llarnado ' poder de la opinin publica". Ello termin Icllitlnaooo no solo reformas punill'las
en las que se rlIiIulan tratamientos dr.islicos contra b delinclJenc3 como (mica manera de lograr la pacificaCKln del Pais
(como ejemplo de ellO est. el procedimiento que COfK1~O a la e:qei1iCin del Acto l egislatiVO 002 de 2003), sinO tambin
la aplk:acin de lec Ilk:as de vigilancia lotal Yde polic:las secretas dispuestas a corocer, SM1 freno alguno. no Ricamente
lo que hacia.n los ckldadanos del comn, sino t.tmbllllos aHos digoalaos de la justicia colombiana. los peodiStas.
los miembros de la oposicin. las orgarilacllnes no gubernamentales. elc.. valindose para ello de interceplacj(lIl~
telefnicas lle9ales. ord enada~ por a~os lune.marias del fs ta do (al respe; to la revista Semall<l public distintos intormes .
que pooien corlSuftarse en semana,com),
29
Copynghtcd matenal
li bertad personal y sus li mites en un modelo de Estado liberal . Nos ocuparemos en

ca mbio de las restri cciones de la li bertad pe rsonal en el nu evo sistema acu satorio
colombiano y, con ell o, del desconoci mi ento de los fundamentos li be rales que
imponen la mni ma intervencin de los derechos por pa lle del Estado.
Nos encontramos as frente a una investigacin mediante la cua l se anali zan los
postu lados qu e in spiraron la implementacin y desarrollo del sistema acu satorio
colom bia no y conduj eron a la regulacin de la libertad persona l como resultado
de la poltica de segutidad democrtica . Dic ha labor comporta un examen cr ti co
de los diferentes docum entos esnldiados, consistente en escru tar en cada uno de
e ll os las motivaciones que los encubren y las ideologas que los inspiran, para
pone r en evidencia que los discursos garantistas esgrimidos para su j usti ficacin
se confunden con propuestas legislativas que desconocen pil ares fun da mentales de
todo sistema liberal, como el respeto por la libertad y la presun cin de in ocencia.:W
As las cosas, es necesario advert ir que la investi gacin comporta lecturas
intencionadas, di rigidas a acredi tar el discurso legi sl ativo y la ma ni festacin
del despo ti smo penal que, paradjicamente, ca racteriza al sistema procesal
penal colombiano de tendencia acusatoria, cuando se le anal iza en funcin de l
tra tam iento del derecho a la Iibel1ad.
Para ll egar aJ objetivo propuesto, se ha segui do la siguiente ruta metodolgica:
Parti mos del anlisis de los argumentos que j u stifi caron las rcfomlas
constitucionales introducidas por los actos legislativos 003 de 2002 y 002
de 2003 , as como la im pl ement acin de l nuevo cdi go de procedi miento
pellal. 21 Oc manera especial destacamos la fonn a en que se conjugaron
postul ados garantistas con di scu rsos propios del libera li smo autori tari o,
como evidencia del efecto que tiene la polti ca de seguridad democrtica
en el sistema procesal penal di seado para servirla.
20
Como kl plaotea FerraIo~ . IJ seleccin de los elementos learicamente esenciales del modelo acusalono est colldicionada
por un joiclo de valor nacido del 'ne:~ que sin duda cabe establecer eotJe sistema acusatorio '1 modeio oaranUsta, y, por
aIra parle, enlie sistema inquisitivo. modelo alllor~ario y eficacia repIlISi'la" (1995: 563).
21
Para este efecto, se han reViSado las ediciones de La Gacela del Congleso qoo contienen la informacin relacionada
con et tr mile legislatiw 'f las publicaciones eaJiladas en Jos distintos diarios oliciales. TodoS estos datumentos estn
detallado$ en la blbliogralia.
Copynghlcd matenal
paso siguiente examinam os la regulacin del derecho a la libertad

personal en la Ley 906 de 2004, haciendo hin capi en las refom1as in troducida
por las Leyes 11 42 de 2007 y 1453 de 20 11 , El estu dio as elaborado muestra
que el legislador encuentra en la restriccin del derecho a la libertad personal
un a herrami enta perfecta para luchar contra "los enemi gos internos",2luti liza ndo la captu ra, las medidas de aseguram iento y la prohi bicin de
beneficios como instrum entos fu ndamentales para conseguir la aceptacin
de cargos o para procurar preacuerdos y negociaciones con la fiscalia.13
C0l11 0
Final mente, a ma nera de concl usin, hace mos el diagnstico sob re las
limitaciones que ofrece el sistema procesal frente al derecho a la libel1ad
de los justiciables, con lo que queda evidenciado el papel protagni co que
cump le dicha regul acin para el xito del subsistema de justicia negocial Y.
con ell o, de un a de las funci ones no declaradas del sistema procesal penal
impl eme ntado por la Ley 906 de 2004.
En annona con lo anteri or, el presente trabajo est compuesto por cuatro captulos
fundamentales, donde se tratan las distintas problemticas que encierra el anlisis
de las restricciones de la libe rtad en el nuevo sistema procesal penal.
El primer captulo sirve de puerta de entrada para abordar las fi nalidades decl aradas
y ocultas que motivaron la implementacin del sistema acusatorio en Colombia.
22
Tras dicho aJ1lis ~ se evidenciar cmo tales disposiciones son manifestacin de! delecho penal de enemigo y de la
polHica de '1oleral1(;ia cero (ferra;ol, 2008:. 3- 10: lanaur!, 2009:. lolc. 2004: lOl CO y Gmel. 1999).
23
Es la ve~ln moderna del 'calabozo eterno", expuesto por Canara, como foona de COflSeguil1a confesin. Es la misma
tortura moral QI.Ie. aunque hoy est matizada por la prohibiciOn de la incomunicacin y sujeta at~r mioos, contillOasiendo
uliilada para enviar el mensale de que la confesin acorla el carnioo para la justicia, asl ella se produzca corno renoocla
a la preslJllcin de inocencia.
Sobre el tema, Fernaooo Vel.isqlK!Z Velsqool afirma: "AsI mismo, se dice que este sistema quebranta \os derechos y
garantias dellmpulado 'lelo poI varios rnotivos: las negociaciones tienen lugal en un momento enel cuaJel conocimiento
sobre el caso es fragmentario: existe ootoa desigualdad, injll$ licia y taita de seguridad: es preferible, entonces, declararse
culpable que verse sometido al escarnio pblico o a una condena ms dura, De Igual fClma, otra \'el do la mano del
Profesollangbein, se tndica QlIt! este diseo opera por intimidacin. de tal manera QLIe si el sujeto prelende nacer valer
SlrS derechos - para el caso en !XI juicio con jurados canto lo dispolIf! la Se)(fa Enmienda a la Constilucinde los ESlados
Unidos- el Eslado lo amenaza con una sancin severa. Adems. Qoo el ministerio fIsc al se vuelve el sujeto cemral de
la actuacin. pues sus pode/es son lall graooes que es el --{jice Lynch----- el llamado a ejel citar 00 solo su tradicional
discletionalidad para imputal cargos, sino Que tambin, de hechO, determina la culpabiHdad y fila la pena' (Velasqooz.
2010: 10).
31
Para ofrecerl e una mejor ilustracin al lector se hace un tratam iento por separado
de los discursos garanlistas que inspiraron el reforzamiento del derecho a la
li bertad y los discursos que terminaron imponindose en el desarrollo legal de
di cho sistema. La lecnlra del capnll o permit e mostrar la identidad existente entre
la reforma procesal penal implementada para la lucha contra la criminalidad y
la poltica de la seguridad democrtica del gobierno del presidente Alvaro Uribe

V l ez~ lo que cond uce a en tender las razones del incremento de las medidas
restrictivas para la libel1ad de los justiciab les. De manera especial es te capi tulo
aborda el tema rel acionado con las fun ciones no declaradas del sistema procesal
penal, y pone en evidencia el efecto de la poltica expansionista nort eamericana
en nuestro territorio.
El segundo captul o analiza la manera como la Ley 906 de 2004 regu l el derecho
a la libertad y consagr sus restri cciones, como manifestacin de la poltica de
seguridad democrtica. Nos hemos detenido en el ana lisis de la regulacin de
la captura y de las medidas de aseguram iento, pa ra dejar evidenciado que el
tratamiento del derecho a la li bertad realizado por el Cdigo de Proced imiento
Penal no se compadece con los fundame ntos ga rantistas puestos de presente para
la expedicin del Acto Legislativo 003 de 2002.
En los captulos tercero y cuarto exami namos las reformas que introdujeron las
Leyes 11 42 de 2007 y 1453 de 20 11 al sistema acusatorio colombiano, cerrando las
pocas posibilidades de liberacin que habia dejado la Ley 906 de 2004. El eshldio
sob re los fun damentos de estas reformas penn ite evidenciar cmo los derechos a
la dignidad humana, la libertad y la presuncin de inocencia del imputado, fueron
uti lizados como instmmentos para conjura r los peli gros que se cern an sob re la
poltica de segu ridad democrtica, incrementando, para el efecto, las posibi ldades
de encarcelam iento de los justiciables. El conjunto de tales restricciones dejarn
al de scubierto una manifestacin de despoti smo nada apropiada para un sistema
procesal penal que se pregonaba respetuoso de las garantas de los procesados.
As, al evidenciarse que el sistema acusatorio colombiano encubre un propsito
instrumentalizador, desarroll o de los postulados etlcienrista en que fue inspirado,
resu lta fci l exp li ca r el porqu de la consagracin de un rgimen de restricciones
32
Copynghtcd matenal
de dere chos de los j usticiable s mu cho ms gravoso que el contenid o en el sistema

inquisitivo que le an tecedia, y es fci l tambin advertir la ideologa que esconde
el discurso del garantis l110 penal cuand o se conslruye de espa ldas al respeto de los
derechos a la digni dad humana, la presuncin de in ocencia y la libertad personal.
La investi gacin rea li za da qu iere abrir un espa cio para la reflexin sobre el
papel que cump le el proceso penal cuando es el resultado de polticas criminales
in sp iradas en el ideal de mantener el orden social en detrim ento de las garantas
y libert ades ci udada nas. Es una invi tacin a refl exionar sob re el peligro que
re presenta la legitim acin de prcticas punitivas que, posando de redentoras de
una sociedad en caos, traen consigo el sacrificio de los ms caros derechos y
garanta s ciudadanas . Al respecto, es preciso que nos pregu ntemos si la necesidad
de alcanzar la vigencia de un orden justo autori za la existenc ia de modelos de
juzga miento en los que los derechos a la libertad y la inocencia se convierten
en objetos susceptibl es de transaccin con el Estado, au nque di cha tran saccin
se haya establecido con la fi nalidad de combati r la impunidad; es necesario, en
fin, que indaguemos una vez ms si aun puede afirmarse, como lo hace Kl aus
Tiedemann ,lJ que no a cualquier pre cio se debe in vestiga r la verdad o, lo que es
igual , que no a cualqu ier precio se puede adm inistra r justicia.
24
Roxin. Arzt 'J Tledemann: 1989: 13$.
33
Copynghtcd matenal
1. EN BUSCA DE LA JUSTIFICACIN
,
PARA LA IMPLEMENTACION
DE UN SISTEMA ACUSATORIO
EN COLOMBIA
1.1. El proceso penal colombiano como escenario para el respeto

del derecho a la libertad personal"
En la exposicin de moti vos del proyecto de acto legis lativo que introducida
el siste ma acusatorio en Colombia, los entonces mini stras del Interi or, A rm ando
Estrada Vi ll a, y de Ju sti cia, Rm ul o Go nz lez Truj ill o. destacaron : " Esta
in icia tiva de reform a constitucional tiene la fi nalidad de mod ifi ca r la estructu ra
de l esquema de procesamiento crimi nal colom biano, para adoptar uno de clara
te ndencia acusatoria, en donde el eje del proceso sea el juicio ora l Y. por esta
va, se respe ten de mejor ma nera los derechos de los ciudadanos durante la
investi gacin y el juzgamiento" .26
25
Trils la tensin existente Ilnlle libertad y tOnlrol social 0, mAs modolAamente, entre libertad y Se;lUlklad. un sis tema
penal se mide en furx: in de la mayor o menor alec tacirr de las uarantias o, ti que es igual, segun la intensidad con la
que reduzca lOs derechOs. En tal soohlo, hablar de la busque<la de un proceso penal qoe respete ~ iberlad, a manera de
modulad()! de la acti'lidad punlli~a del Estado. significa empreflder el camino por una senda en la qoo debe reconocerse
que las ~berlades dependen de la voluntad del Estado y, ms concretamente. de las ideolOglas que lo inspb'en.
Lacreciente manipulacin de las libertades como forma de mantener el slatu quo socIal nos enfrenta a una realidad cuyas
caracleriSocas son la precariedad de las ~bertades y la amenal a c;onstante de los derec;hos, pOl IO qoe la lucha por la
realizacin de los derechos a la libertad y la presuncin de Inocencia, cada vez ms ardua en tiempos de despotismo. es
la locha poI un derecllO penal liberador, en el que la 'I'genela de los principios determine el marlJen irreductible sobre el ql.le
el Estado realiZa el ius ptmiefldi y afecta La 'lida de lls fusticlables. Por esla razOn sera necesario buscar una justificacin
del sistema acusatorio colombiano en flJllCin del respeto de las garantas delll6ticlable; lo que nos permitir salir del
escepticismo que poco o nada construye.
26
Cfr. Gaceta del Congreso n." I 34 de 2002.
" El bu$ca de la j~ttfiCacJ6n ~ la Imprll!ll1l1!Dcln de un ,!S t~ma Icun~ en CoIombAI
35
Copynghtcd matenal
Como postul ados de un sistema de juzgamien to que hiciera reali dad las garantas
de los j usticiab les, la reforma propon a los siguient es ava nces, prop ios de
un proceso penal de tendencia acusatoria: i) eJ derecho a la lib enad personal
e ncontrara especial reforzam ienlO, (ras la consagracin de la reserva judi cial
como condi cin para su restric cin y la exigencia de mayores requisitos para la
procedencia de las medi das de aseguramiento. Con tal propsi to se despojara al
fisca l de las potestades que en di cha materia le haba entregado la Constitucin
de 199 1; ii) los derec hos a la publi cid ad, la defen sa, la contradiccin y la j usti cia
pronta se manifestaran con el advenimiento de un proceso de partes, regi do por
la ora lidad y la concentracin.
La propuesta as presentada, segn las voces de sus autores, sera el desarroll o
de los tratados inte rna cio na les sob re de,fec hos humanos y e l bloq ue de
constitucionalidad. Para el gob ierno,21 la reform a c-Ollsritucional hara realidad
las garantas consagradas en d.ichos tratados, lo que le impregnuria la dosis de
ga rantismo que se esperaba de un sistema de tendenci a acusatoria,
Para explicar la manera como estaban siendo afectados en Colombia los derechos
a la libertad y la im pa rcialidad, la ex posicin de mot ivos consign: " cuand o [el
fisca l] profiere una medida de aseguram iento, cuando ordena una captura, en fin ,
cuand o toma decisiones de carcte r judicial , es cla ra la afectacin del prin cip io
de imparcialidad del juzgador, en desmedro de los tratados intern acionales y de
las propias garantas que la mi sma Cana consagra".28
Segn los autores de la iniciat iva, no era posible pregonar la imparcialidad del
fi scal cuando este tambi n tena in ters en el resu ll ado de la investi gacin, pues,
siendo su principal f\lnc in la de investigar y acusar a los presuntos infractores de
la ley penal, tal es tareas resultaban incompatibl es con la de garantizar las libertades
del procesado, por lo qu e era necesa ri o despoja rl o de la posi bili dad de proferir
decisiones judici ales. Segn lo adviltieron, si a ulla mi sma persona se leasignan
la s fun dones de in vestiga r y proferir providencias de contenido j udicial , cumplir
e n forma ineficiente ambas tareas, porq ue ell as se contra ponen".29
27
Es imporlantedestacar ql.le los ministros AllnandoEstrada ViRa 'f Rmukl Gonzlez hadan parte de! oallinetede! presidente
AndUls Paslrana AraIl!iJO, quien mantuvo una poltica criminal diferente a la del sucesor, Alvar o Ube V!e~ , lo cual i Jdli
en el des3nolo que del Acto l egislali\lO hicieron las l eyes 906 de 2{J04, 890 de 2004 'f 1142 de 2007, promulgadas al
amparo de la polrlica de seguridad dcroocratica, como se ver ms adeJallle,
28
C1T. Gacela del Congreso n,' 134 de 2002,
29
Idem
Copynghtcd matcnal
Resulta conve niente resaltar, segn lo plantearon los mi ni stros, invocando

argumentos del derecho internacional de los derechos humanos, que la imparcialidad
por la que se abogaba deba reclamarse de cualquier persona que cumpl iera
funciones judiciales. "Desde este punto de vista, el im perati vo de imparcialidad
no se di rige a los <jueces' en sen tido estricto, sino a la funcin judi cial, qu e entre
nosotros ostenta parcialmente la Fiscala General de la acin".)O
Otro aspecto a destacar de la exposicin de motivos lo constirua el diagnstico que
el gobiern o nacional haca del proceso penal colombiano, de cara a las garantas de
los justi ciables. Entre sus preocupaciones, adems de la fal ta de im parciali dad de
los fiscales, en los trm inos ya indi cados, se encontraban tamb in los abusos que
dichos funcionarios estaban haciendo de las facultades que les hab a otorgado la
consti tucin de 1 99 1 ~ abusos que eran nOtorios con el incremento de las medidas
de aseguram iento.) Dicha preocupacin condujo a qu e los aulOres de la in ici ativa
afinnaran categricamente que el proceso penal no se haba hum ani zado en nuestro
pa s, ni se compadeca con el enfoque decidido de la Cons ti nlcin de 199 1, sino
que, por el contrari o, pareca pertenecer a un Estado desptico, que no conced a
ninguna considera cin a la di gnidad humana (artculo 1. C.P.), a la primac a de
los derechos inalienables de la persona (art culo 5 superi or) ni a los derechos
fundame ntales en general (artcul os 11 y sigu ientes de la Carta).
C0l11 0 expresin de la voluntad del Gobiemo para sol ucionar la situacin as
diagnos ti cada, el proyecto de reform a constitu cional tendra el propsito de
proteger el derecho a la libertad personal, el desarroll o de la presuncin de
inocencia y la dignidad hu mana, acogiendo, entre otros argum entos, las decisiones
del Tribunal Intera mericano de Derechos Humanos, que haba sostenido que de la
presuncin de inocencia se desprenda di rectam ente un a presuncin de libertad,
la cual solo se podia desvirruar mediante pruebas sufi cientes. 32 As, el proyecto de
30
idem.
31
Al respecto la exposicin de motivos cons ig ~ : ' un alto nmero de quienes se eoclM!nuandetenidos 00 son condenados,
Sino sindicados cumpliendo con una medida de aseguramiento. EIkl demuestra qlle 105 fiS cales. que tienen rad K:ada en
cabeza suya esa furdn, estn abusando de ella. En su primer a!lo de hll1clOnamienlo, 'la FlScalia no slo no redujo el
numero de pe~o nas detenidas por largos periodos sino que ese numero <:feti en un 250'.. . Idem.
32
idem.
, . EI !m;ade la j~ttfiCacJ6n ~ la 1mpr!l!II1l1facln deun ,!S t~ ma Icun~ en CoIombAI
37
Copyrrghtcd material
reforma constitucional, como lo describa la exposicin de motivos, garanti za ra

que la restri ccin de la libertad tuviera una proteccin su peri or a la exi gencia de
una orden j udicial , la cua l se haba convertido en mera formalidad, para dem andar
en camb io, como razn de principio, que estuviera soportada en la existencia de
un sustrato probatori o que le pennitiera al juez deduc ir, con un alto ndi ce de
probab ilidad , la comi sin del delito in vestigado.B
El proyecto de reforma constitucional pona en evid en cia que el Estado colombiano
no pod r a segui r siendo cmpli ce de la violacin de los derechos hum anos en un
proceso penal al que ca lifi caron como despti co, sin o qu e deba, por el contrari o,
introducir un sistema procesa l que garantizara los derechos fundamentales y
recob rara e l enfoq ue garanti sta introdu cido por la Constitucin de 199 1. En este
orden de id eas, el fundam eniO de la reforma constitu cional introducida por el Acto
Legi slativo 003 de 2002, de cara al derecho a la lib en ad, estara re preselltad o en :
La exigencia de que la presun cin de inoce ncia fuera el faro que gui ara la
afectacin de la li bertad .
La exigencia de que el derecho a la libertad solo pudiera ser afectado por
mandam iento esc rito proferido por un juez, lo qu e im plicaba despoj ar al
fi scal de las atri buciones que en tal sentido le haba oiOrgado la Constitucin
de 199 1.
La exigencia de que el mandam iento escrito a ntes mencionad o esnlviera
soportado en un sustrato probatorio que pemlitiera dedu ci r, con un alto
ndi ce de probabi lidad, la comisin del delito in vestigado. Con ell o, la orden
j udici a l cobra sentido en tanto el funcionario judi cial pueda determ inar de
manera objetiva si ex isten o no moti vos fund ados para afecta r la li benad. ).;I
33
34
idem. Aunq ue es Innegable su vocacin garanlista, constituye sin embargo la ambicin pro pia de las leorias justiticaciomstas deloerechO penal. contorme a las cuales el Estado 00 renuncia a la poslbilklad <le res b1ngir la libertad personal en el
intefior ~eI proceso penal, aunque pudlef3 exhibif ~isc ursos pala pooet el derecho a la libef lad a salVo de la a rbltrarled a~
dellegis.ladO/ 'f de los fu ncionarios judiciales (sobre las teoas justi!lcaeionlstas puede consultarse a fer rajol, 1995: 258).
~m 10 expres la exposiCin de rnolivos, tal reqUiSito "dola de sentido y conlenido material 3 la eXIgencia de la orden
judi::ial. Si !.l orden esc(lIa la emite elli${al, y no se evalila si d a conUeoe motivos fundados, la e~enea constitucional
se harta inaplicable porque /lO limita la ~ ctua<:i n estatal". elr. Gacela del Congreso n,- 134 de 2002.
Copynghlcd matenal
La propuesta de refonna al artcul o 250 de la Constitucill'u planteaba "un a manera

de resolver la situac in juridica del procesado disti nta de lo que corresponde al
asegurami ento del probable infractor de la ley penal para que comparezca al proceso"
36
, 10 cual significaba que en lo sucesivo deba el fiscal comparecer ante un juez
de la repblica para presentarl e la prueba recaudada y que fue ra el j uez quien,
bajo la absolu ta autonom a e independencia, decid iera si profera o no medida
de aseguramient o. "basado en la exigente prueba como pa ra ordenar la detencin
O no de una persona, o la medida asegurativa que corresponda a la gravedad del
deli to o la participacin del procesado".H
A pesar de lo ameri or, aun que la propuesta consignaba que el fi scal no seguira
defi niendo la situacin jurd ica de los procesados, manten a facultades que le
penni ti ra n tomar las medidas necesa ri as para evitar que se produjera una fuga
del procesado, asunto que aborda remos en el capitulo siguiente.
Por otra pane, en el Congreso de la Repblica secompartia la preocupacin expresada
por los autorcs de la iniciati va respecto del abuso de las mcd idas de asegurami en to y
la afectacin de la libel1ad por parte de los fisca les, lo cual consideraban una grave
violacin a los derechos humanos. En tal senti do la comisin de ponentes hacia
nfasis en la necesidad de garantizar el derecho a la imparcialidad del funcionario
judicial, maltrecha por las facultades que la Constinl cin de 199 1 le habia otorgado
a la fiscalia. Segn lo exp resaron los mi embros de la comisin,3' no podia perderse
3S
El teldo presentado por el gobierno lue el siguiente:
uArtlculo 3. El articulo 250 Qoe<Iar asl:

Ar titulo 250. Corle5ponde a la FEta11a General de La Nacin, de ofICio o ton fundamento en denuncia, petlcin espetlal o
querella. desarrollar las ilW8Strgacicmes de los hechos que puedan tons!j:u' de~tos y acusar ante IO~ jlJl!Ces de la Repblba,
t llaOOO luere el caso. los presuntos intraclore5 de Q ley penal. Se exceptilan los del~os cometidos por miemblOs de la
Fuerza Prtllica en ~Mclo activo yen relacin con el mismo SefviCiQ, Para taJeleclo la f lscaNaGeneral de la Nacin. deber.i:
1. Solicitar alluez de rortrol de garanUas las medidas que aSf,lQuren la comparecencia de los presuntos infractores de la
ley penal. las que procuren la conserVilcin de la prueba yla proteccin de la comunidad: asl miSmo aquehas necesarias
para la aslslerlcia inmediata las ~ict!mas y hacer elecltvc el restabiecimienlOdel derl!!;:ho.
Extepcionalrnenle. 1a ley podr tacuttar a la FiScatia Gerret'al de la Nacin pilla realil'ar capturas admInistrativa!. En estos
casos, el juez de contlol de garanUas lo realizara a mas lardar deRlro de laS trelnta y seis (36) hOlas siguientes.
Elluel de control de garantias. no podl ser en ningCJn caso. el juez de conocimiento.

36
CI. Gaceta del Congreso n.- I 34 de 2002.
37
d em.
38
Ponencia para primer debate. Cmala de Representantes, publicada en la Gacela del Congreso n.- 148 de 2002. Oisponible
en hnp:lJservoaspr.imprenla.goy.co:7778J\1acetap/gacetaJlivel_3, cOllSuttado en mayo 15 de 2009.
, . EI!m;a de la j~ttfiCacJ6n ~ la 1mpr!l!II1l1facln de un ,!S t~ma Icun~ en CoIombAI
39
Copyllghlcd rnalcllal
de vista que cuando el sistema vigente ponia sobre el funcionaJi o instmctor la

funcin de decidir sob re la li ben ad de los si ndi cados, afectaba seriament e derechos
fu ndame nta les de los ci udadanos que se enfrentaban al proceso pe.na!. Agregaron
que un alto nmero de qui enes se encontraban recl uidos estaban cum pliendo
un a medida de asegura miento de detencin preventi va, "obligados a perm anecer
indefinidam ente baj o esta medida, incluso en los eventos en los que se interponen
recursos para ataca rla [ ...] generando graves violaciones a los derechos hum anos
y a las garantas de los sindicados" .a2 La naturaleza de la fu ncin del fi scal, segn
lo afirmaba la ponencia, lo obli gaba, entre otras cosas, a percibir todo indicio como
una pmeba incnminatoria en potencia y a mi rar al procesado como presunto autor
o partcipe de la conducta punibl e que investiga, lo cual repercut a en el derecho
a la libertad de los justiciables.
Durante el trm ite de la segunda vuelta del proyecto ante el Senado se consider
qu e la reforma constitucional tendri a por efecto ajustar el juzgami en to penal
colombiano a los canones internacionales de derechos hum anos, para cumplir as
con lo establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966 y el Paclo de Sa n Jos de Cosla Rica de 1969:" Al respeclo, el inform e de
ponencia consign que cuando el fi scal interviene los derechos de qui enes estn
investi gados es " un juez parc i al ",~ lo qu e conduce a la vu lneracin de la garanti a
de la imparcialidad judicial y de la presuncin de inocencia. y trae C0111 0 resultado
qu e casi la mitad de la poblacin carcelari a est deteni da preventiva mente ...I2
La posicin as ex presada tem,inara por fundament ar el discurso garantista de
la reforma constitucional que se an al iza, lo que permiti ra concluir que el Acto
Legislativo 003 de 2002, tras produ cir el reforzamiento del derecho a la libert ad
personal, part a del reconocimiento de que en nu estro pas se haba hecho del
proceso penal un escenari o para la violacin de Jos derechos fund amentales,
caracterstica propia de un Estado desptico.
39
ldem_ISe agleg el sublayadQ. En adelante. cuando no se IIspecifique D contrario. los 10l/natos especiales en 13$ ellas
corresponden a los documentos origiMIe$ j.
40
Publicado en la Gaceta del Congreso n 53 1 de 2002, disponible en hnp://Servoaspr.imprllnta.\Iovco:7778Il1acetap/

gaceta.rlveL3, corrsuttado en mayo 15 de 2009.
41
Mem.
Mem.
42
Copynghtcd matenal
Asi, el escenario del sistema procesal de tendencia acusatoria seria propi cio para
humanizar el proceso penal y hacer realidad el reconocim iento de las garantas
consti tucionales introducidas por el consti nl yente del ao 199 1; lo que permitiria
esperar un mayor respeto por el derecho a la libertad de los justiciables y su
presunc in de inocencia.
1.2. El proceso penal colombiano como escenario para la lucha

contra la criminaJid.ad
Como lo plantea Molano Rodriguez, la obsesin por la seguridad ha cond ucid o
a considera r absolutamente necesarias la " guelT3 contra e l crim en" y la " guelTa
contra el terrori smo"; como resu ltado de ello la mayora de Estados ha optado por
el liSO creciente de la prisin como coluI1I1Ia vertebral de slIspolticas criminales,

lo cual ha puesto al descubierto una paradoja:
mientras e;.: iSlen abundantes sei'tnles $(Ibre la poca eftcncin de lBs medidas lIdoplndas
para erradicar el l;nmcl1 y el tcrrorismo, a pesar dc In retrica cstadi slca dc la que
suelen
valerse los gobiernos par" !1lostrnr lo contrario, es lI ltlnmmte el crecml lento
mundi al del numero de personas que son sometidas ti pri sin. muchas vece.< con
base en meras sospechas. DIcho de otra manerJ, ll 'guerra contra el crimen"' y In
~ guelTa .:onlrn el terrorismo" declaradas e impulsadas por muchos Estlldos bajo la
Idea de preserva! In segundad de sus soc ll:"((ades,
.
pllreCleran convenirse en fuentes
de inseguridad para la libel1nd de In pobl3cin mundial u
>
En tal sentido, se al a di cho autor, aquell as medidas a traves de las cuales los
Estados pretenden crear condiciones de seguridad para la l11 ayoria de la poblacin
devienen en violaciones de los derechos hUl11anos. _
1.2.1. La IJ/squeda de la eficacia de la justicia y el tnltamiellto

de la libertad persollal eI/ el proceso pelltll cololllbitll/O
A pesar de los fundamentos garant istas ya men cionados, es evidente que el
proyecto de reform a consti tucional estaba in spi ra do, fundamenta lm ente, en
el anhe lo de introducir un sistema procesal a traves del cual se fo rta lecieran las
funcione s de la fi scal a y se consiguiera un resultado ms eficiente en la lu cha
contra la criminalidad . Di cho anh elo, man ifiesto a 10 largo de la exposicin de
43
Mol3no. 2006: 11.
,. el Imea de la j~ttfiCacJ6n ~ la Imprll!ll1l1!Dcln de un ,!S t~ma Icun~ en CoIombAI
41
Copynghtcd matenal
moti vos del proyecto de acto legislativo, como era de esperarse tuvo implicaciones
respecto del derecho a la libertad personal, lo que se vera reflejado en dos aspectos
fundam entales:
i) La refonna constitucional consol idaba un proceso penal en el que el Estado
contiOLlaba abogando por el asegu ramiento del imputa do, lo que significaba
que la pri sin provisional segua siendo la helTamient a fundament al para
combati r la crim inalidad.
ii) Se impl ementaba un proceso de partes, pero al mi smo ti empo se otorgaban

fac ultadesj udiciales a la fisca la, como la de ordenar ca pturas, allanamientos,
registros e interceptacin de com unicaciones, con lo que se fortaleca la
in vestigacin Y. con ell o, la eficacia de la j usti cia.
Desde esta perspectiva, aunque el principio de reserva judicial de la libert ad,
enarbolado como garanta de imparcialidad, se exhi ba como un avance para
sati sfacer los tratados intern acionales de derechos hu manos ratificados por
Colombia, el trasfondo del asunto estaba constituido por la perpetuacin de la
medida de aseguramiento y, con ello, la licencia para que el Estad o continuara
afectando el derecho a la libertad de quien an no haba sido declarado culpab le.
As, tras la expresin de ga ranta se manifestaba en verdad un a intencin
cl aramente eficientisla,4J
Sin que se conozca n los argumentos para justifi car la existencia de la medida de
asegurami ento en el in teri or de un proceso de tend encia acusatoria, pese a que
dicha fi gura es una de las mayores mani feslaciones del despoti smo propio de los
procesos illquisiti vos"'s, es claro que la iniciativa legislativa no ten a la intencin de
44
Segun lo plantea Baratta (2004: 179-180). EI deretllo penal deja de ser subsidiarb, de constituir la ltirna ratio de
acoodo con la concepcin liberal cl.'isk:a y se convierle en la prima rallo. una panacea con la cual se qLlieren enl/entar
los ms diversos problemas sociales. Oe modo lal. el derecho penal se transforma en un instrumento al mismo liempo
repres ivo (con el aumento de la poblacill carcelaria yliI elevacin clJaltlriva y cuantitativa del rivel de la pena. a punto
tal que crilicos ilustres del sistema penal hablan de edifICacin de nuevos gulags. en Occidente despus de los aflos 80)
y simblico (con el recurso a le~s -manJfleSto , a traves del cLIiI11a dase poltica Jeacciona a la acusacin de ' ~LJd'
del sislema penal por parle de la opinin publica. reaccin esta que evoca UIla suerle de derecho penal m~ ico. cuya
principal funcin parece ser el exorcismo)".

45
Al respecto vease Ferrajoli. 1995: 55 1.
Copynghtcd matcnal
crear un proceso penal si n detencin preventiva. As las cosas. la restriccin de la

li benad de quien apenas era sujeto de una investi gacin penal continuaba siendo
una de las fortalezas del proceso penal, si bien ahora condi cionada a que fuera
im puesta por un juez de control de garantas y con fundam ent o en una mayor
exigencia probatoria, Como dijo en un pasaje anteri or.
Contra los postulados gara nti stas que reclaman la abolicin de la detencin
preventiva,46 la reforma constituci onal, que supuestamente expresaba un deseo de
acabar con la desh umanizacin que caracterizaba el proceso penal colombiano,
paradjicamente mantena una de mayores manifestaciones.
A la real idad as descrita se su maba otro ingrediente de gran trascendencia: en
un sistema acusatori o, el fi scal estara dotado de facu lrades extraordinarias que le
pennitieran tomar las medidas necesarias " para evirar que se produzca una fuga
del procesado";" facu llad esta que, como bien puede entenderse, era distinta a la
de imponer medidas de aseguram iento.
No era difici l advertir que au nque el gobierno de turno expresaba la necesidad de
humani zar el proceso y reforzar la protecci n de la li berrad personal, introduciendo
para ello la reserva judicial como razn de pri ncipio, su prioridad era la lucha
eficaz contra la deli ncuencia, y para ell o propona no solo que se mantuvieran las
medidas de aseguram iento, sino tambin que se le permitiera a la fiscala realizar
ca pturas, en los tnn inos consignados en la sentencia C-024 de 1994 ."8
Esta facultad as otorgada a la fisca la, dejaba al descub ierto que, en fu ncin
de su lucha contra la crim inalidad, el gobierno consagraba una excepcin que
dejaba sin piso los argumentos fundamenta les de la reserva judi cial de la Iibenad,
inspirados justamente en la garantia de im parcialidad de qu ien decida afectar la
li bertad personal , ya que exista un dob le di scurso que no permita expli car la
contradiccin existent e entre la mencionada reserva judicial de la libenad y las
facultades que se otorgaban al fiscal para que, as fuera de manera excepcional,
pudiera afectarla.
46
47
48
idem. P. 559.
Gaceta del Congreso n." I34 de 2002.
Corte ConstitucionaLsentencia C 024 de enero 27 de 1994, M.P. Alejandro Martlnel Caballero.
, . EI!m;a de la j~ttfiCacJ6n ~ la Imprll!ll1l1!Dcln de un ,!S t~ma Icun~ en CoIombAI
43
Copynghtcd matenal
Por otra parte, tras la deci sin de cambiar del proyecto original la expresi n
"cap ul ras adm inistrativas" por la de " ca pturas excepc ionales",49 y modificar
la exp resin " presuntos in fracto res de la ley pe nal" por la de " imput ados"SO,
el legi slador termin haciendo de la excepcin la regla general, lo que afect
negati vament e la proteccin de la libertad que supuestamente deba ser re forzada}
segn se pondra en evidencia ms adelante .
Como era de espera rse, la propuesta del gobierno que le permiti ra a la fi scali a
ordena r capturas pas triu nfa l ante el Congreso de la Repblica y solo tenues
voces indicaban alguna preocupacin por tal reforma, SI alliempo que la mayora
defenda sus bondades.sl Al erecto, debe destacar se lo consignado e n el informe
pa ra segu ndo debate de la primera vuelta en el Senado, en el que la comi sin de
,
ponentes expreso:
a) Dcsjudlcinlil;nci 6n de la Flscalill General de la Nacin.
[ ... [
Sin emburgo. se rcscrVll la pm;bilidad de caplumr ndm inislraliwuncnlc en los

trmJI10s que la ley 6Je. pues se h:! l'OJlsldcrado que Siendo la pnnclpnl finalidad dd
proyecto lorlfllcccr la fi scaHa, dadfls las condiciones por IlIs que ntra vieStI nuestro
pais, es neccsm10 estnbleccr lUl meCllnismo de urgenc ia que pennita:l 13 Fiscalin
capturar en easos diferentes a tos de ll agr:lI1 cla , en todo caso suj eto a un ( o ntrol
j udiciltllJOsterio ren un t rmino Dlliximo tle treinla )' seis (36) ho ras.!.!
49
Ponencia para segundo

de 2002.
50
dem.
51
En la poneocia para primer debate de la primera vueka, el senador Oal1O Martinez expres:: "El artk:ulo sexto de! proyecto
por 91 cual se modirlCa el artiCulo 250 de 13 Constitucin Po~t k:a , lacuna mediante ley a la Flscalia General de la Nacin,
para realizar capturas administrativas. Con et objeto de amparar et dere<:ho sagrado a La libertad de La persona, se deberan
fijar unos parmetros generales. a fin de establecer cu.iJes habrn de ser las cap(uras administrativas. No deja de constituir preocupacin general, el re<;ordal las funestas capturas o detenciones admln6trati~as que emitIa el Presi:lerlle de
la Repilbfica con furtdamento en el derogado articulo 28 de la vieja Consllucln Naclrmal, cuando el E~utivo Nacional ,
encontraba Indicios de Que una persona alentana contra el orden pblico 6dem).
52
Como respuesta a la observacin het:ha por Pedro Pabb Camargo frente a I.t inconveniencia de revivir la captlJa adminIstrafiva, la comisin de pooon\es defendi dic/la figura asi: Ia oorma de la Constitucin de 1886 daba un piare de dilll
(10) dS de retencin. ademis sin limitante alQUila, mientras que en el pmyecto se l/topa r.! control poslerlor antes de las
lrelnt.1 y seis (36) horas s~u ienles . Adem~ la situacin del palS no permite que en estos eventos el conlrol sea previO,
y por esa raZn asl se propone (Inlolme de ponencia para primer dellale de la primera vuelta en ef senado, publicado en
la Gacela del Congreso n" 210 de 2002).
53
Gacela del Congreso n.. 232 de 2002 .
deb~te
de
I~
segllllda Yuelta ante el Senado, publicado enl~
lla ~
G~cela
del Congreso n." 553
!legrihs $on del original).
Copyrtghtcd matertal
Asi, si n mayores tropiezos, fue aprobada por el Congreso de la Repblica una

reforma consti tucional qu e segua utili zando el derec ho a la libertad como
in strumento para luchar eficazmente contra la crimi nal idad.S<! Esta si tuacin,
que no podra entenderse como excepcional en la tradicin j uri dica colombia na,
estuvo sin embargo apalancada por un hecho sobrevinienle: el afian zamiento de
un derec ho penal antite rrorista, resultado de la poli ti ca de seguridad democrti ca
,
del presiden te Alva.ro Uribe Vlez, como lo expl icaremos.
1.2.2. La cOllcepcilI de la libertad persollal ell el escenario

tlel derech o pellal de la seguridad democrtica"
,
El da24 de ab ril de 2003 el Gobiern o de Alvaro Uribe Vejez present un proyecto

de reform a a los articulas 15, 24, 28 Y 250 de la Constitu cin,56 refonna a la que
54
El leido aprobado ell el COfl1lreso fue el slgjente:

"Arllculo 2. El articoo 250 de la Constitucin PoIJtica Quedar asl:
AlIk:ulo 250_ Conespoorle a la FiScaKa General de la Nacin, de olicJo o con fundamento en denuncia, peticin espl!1:lal
o quereNa. investigar los hetllos qLle puedan constituir del "os y acusar arlle los lueces de la Reprblica, cuando luere el
caso, a los presuntos illlracloles de la ley penal. Se exceptan los de ~los cometidos por miembros de la fuerza Publica
en servicio aclivo yen relacin con el mismo servicio.
En ejefcicio de sus lunclones la Fis(alja General de la Nacin. deJ)ertt:
1. Solicnar al juezQue ejem las tunciones de cOlllrol de garantias las medidas necesarias qlle aseguret11a comparecencia
de los imputados al proceso penal, la cO(IServacin de la prueba y La plOll!1:cin de la comunidad , en especial, de las
vlclimas.
El juez que elerza las luncJones de contlOl de garantas, 00 podrser, en nIngn caso, el juez de conocimiento, en aquellos
asunlos ell que haya ejercido esta luncin.

La IeV podr facultar a La Fiscala General de la Nacin para realll ar extepciooaknente caplura s: igualrnenle, la ~y lijara
los limites Vevertos en que proceda la captura. En estos casos el Juez qlle cumpla La funcin de control de garantias 10
realizar a mas tardar dentro de las treinta y seis (36) hOras siguierlles".
55
Segn lo c ons~ !l6 el o bser vatoriO de los derechos humancls, "la implementacin de la polticade 'seguridad democrtica'
ha ocasionado la vulneracin masIva, sislemtlca y permanente del derl!1:ho a la libertad. l a guer ra conlra ell!rrorlsmo
declarada por elllobierno de Alvaro Uribe Velez ha provocado la generatizacin de las delellCiones arb'ranas de personas. Entre el 7 de a90510 de 2002 y e16 de agosto de 2004, m.is de seis millares de personas fueron privadas de la
libeltad porque las autoridades adminislratNas o judiciales consideraron que su respons abiidad estaba comprometida
en la ocuflencia de delitos asociados con la pertenencia a glUpos guerrilleros o practicas terroriStas. En ningn caso,
su detencin se ajust a lo eslableddo en 105 instrumerllos de derechos humanos. ni a lo dispuesto en la Constitucin
y la ley cok:rmbianas: lUefon privadas de la libertad con base en la mera sospech, eo setialamlentos de informarlles o
reinsertados yen informes de inteliuencla; fueron privadas de la Bber tad mediante la utilizacin de procedimientos ilegales;
no lueron investigadas autnoma, ixlependiente e imJ)arcialmente: ylas lIarantlas procesales a que tenian derechO fueron
abiertamente desconocidas" {(Motano, 2006: 13).
56
El plOyectO lue presentado por el Minislro del lnlcrior y de Justicia, Fernando Londooo Hoyos. y la fIIinlslra de OelellSa,
Marta lucia Ramirez de Rincn.
" El bu$ca de la j~ttfiCacJ6n ~ la 1mpr!l!II1l1facln deun ,!S t~ma Icun~ en CoIombAI
45
Copynghtcd matenal
se le denom in estatuto antiterrorista , El origen inm ediato de dicha refol1113 lo

constu a el estado de conm ocin interior declarado cuatro da s despus de su
posesin,51 el cual era un ejemplo signi fica ti vo de la retrica emocional que el
Gob ierno quera usar para despertar la sensibili dad de la pob lacin y avivar su
sentimiento patri tico , 5~
El proyecto de reforma constitucional presentado por el gobierno de Uribe tendra
por objeto dotar a las autoridades admi ni st rati vas de fac ultades constitu ciona les
para qu e pudieran real izar, en tre otras cosas, capnl ras si n orden j udicial, en asuntos
relacionados con el terrorismo. Semejante propuesta signifi caba un retroceso
histrico frente a lo que constitua un o de los grandes avances de la consti tuc.in
de 199 1, como lo era la consagracin del prin cipio de reselvajudi cial de la libertad
como fo rm a de poner fren o al abuso del ej ecuti vo.j!ij
Para los entonces mini stros del Int erior y de Justicia. Fern ando Londoo Hoyos,
y de Defensa, Marta Lu cia Ramrez de Rincn, la so lu cin a la sinla cin de
terrorismo e n Co lomb ia no poda lograrse medi ante medidas tran sitoria s
porque la si tu acin era permanente Y. por ende, los mecan ismos adecuados
pa ra conjurarla no podian ser por va de decretos legislativos sino po r medio
de norm ativ idad tambin penn anente.60 Por tal razn, prop usieron la siguient e
reforma al art cul o 28 constitucional:
Artculo 2<'. E l articu lo 28 d<.! la Con stitucin Poltica qUi.-dar as:
An lculo 28 Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o

fnllul ia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio rcgl S'tr3do,
s ino en vi rt ud de IJl lllldanucnto e s~ri to de autondnd judiei.. l compelen te, con lns
i'o nualldades legales y por mOIl\'o prc\'lruncnte dcfuuclo en la ky.
Una Ley Estatutaria rcglamcntar,\ la fOl1n a cn q ue autoridadcs :ldmullstr:lll vns

puedan realizar detenciones con fines de identificacin y registros domiciliarios, con
aviso IIllllcdinto a III Procuradura G (,11Cllll de la NaCin y control judicial postcrior,
cxclusi vament<.! en casos de terrorismo , .
57
El Pres.klente Alvaro Uooe Vetel declaro el estadode conmocin Interior mediante etdecreto 1637 de agosto 11 de 2002.
58
ltuHalde, 20 10: 304.
59
Para mayor ilustracin sobre lo QllI! signifIC la consall/ociOn del principio de reserva judicial de la l benad en la cooslkucin
de 199 1 ~ase la sentencia C- 024 de 1994, anles relerencia.da.
60
Ver exposicin de motivos publicada en la Gaceta del Congreso n, 174 de 2003.
61
Idem.
Copynghtcd matenal
Pese a que con la pretendida refonn a constitucional el gobiern o aseguraria la

permanencia de medidas excepcionales y elud ira de paso el control de la Corte
constitucional,l su justificac in conten a un a contradicc in, al admitir que la
constitucin de 199 1 consagraba la posibi li dad de que se produjeran detenciones
preventi vas admini strativas para conj ura r los prob lemas de orden pb li co, sin tener
que recurrir a medidas de excepcin y, 6J paradjicamente, proponer una reforma
consti tucional que consagraba medi das excepcionales con carcter pe nnane llle.
De otra parte, el ejecutivo utili za ba una est rategia bastante t il, segn e l
planteami ento de Iturra ld e, pu es haciendo creer que Colombia estaba frent e a
una democracia sitiada, para lo cual utili zaba un lenguaje formu lado en trm inos
catastrficos, describa una situa cin de caos total produ cida por las acciones del
enemigo del momento, para, de esta manera, legitimar resp uestas extremas. En
otras palabras, la estrategia del Gob iern o de Urib e consista en exc itar el temor
de [a sociedad para alimel1tarse de l. 64
Como resultado de di cha retrica se incitaba a la polarizacin en el debate politi co
sobre el cont rol de l orden pblico, de tal suerte que qu ienes se opusieran al
establecimie nto de [as medid as necesaria s para com bati r al enemigo estara n de
su lado, COIl todo lo cual se sustentaba un modelo de sociedad qu e privi legiaba
la seguridad, el castigo y la exclusin, y que asumia como natural el lema: " el
orden es pri mero y los derechos despus".
As las cosas, para el gob iern o de Uri be la necesidad de reforma r la constitucin
era tambin la Illanera de superar los obstculos que representaban la s decisiones
de la COl1e Constitucional , la cua l, segn lo dejaba consignado la exposicin de
motivos, " du rant e los lti mos cuatro aos, ha sid o bastante crtica y estricta en el
entendim iento de las razones que han ll evado al Gob ierno a decreta r el estado de
62
63
64
Itunalde, 20 1o: 259.

Corle Constitucional, sentencia C- 024 de 2004.
Iturratde. 2010: 322. Enel mismo sentido puede wslene~e que "la alarma social,generada principalmente por Jos medios
decomuniuconde masas. !lllQtmdra V.l!t9paga fflegytjjad y miedo, demanda ms informacin. que asu vez causa ms
rni!XIo y acaba con una eJencia desgarrada e inconsciente de seguridad total a cambio de Jo que sea. Incluso a costa
de JMlrder en el camino derechos. garantlas y libeltades. Ya costa de crear graves situaclof)/ls de excepclooalidad. En
realidad, la lenuncia ifl\lenua e Irresponsable a las galantlas constitucionaleS se produce porque pensamos que nosotros
nunca seremos los 0110$: excluidos o pe~eguidos" . (Bemlll y perez. 2005: 13).
47
Copynghtcd matenal
conm ocin interi or y as, ha con vertid o a este en un mecani smo en parte in servibl e
para e l ejec uti vo ante la cr ti ca situacin del pas".M
Tal manifestacin de efi cie ntiSl11 o, segn lo plantea Alessa ndro Barana, hace
parte de la cri sis soc ial y polti ca y de los procesos de comunicacin social que
la acompaan . Lo qu e est en juego no es solo la percepcin del derecho penal
por parte de polticos, juriStaS y de la opi ni n pblica, sino el modo de percibir
los confli ctos sociales . En tal sentido, ex iste
unn eticzac in )' abso lutizuci6n de los conlJ ictos. A su contenido real
(ex presado e n la eXIstenci a )' la utilizacin de un recurso j urdico) se
sobrepone una polarizocin ideo lgica entre bIe n y m al. Se produce
de tal m odo una expansin de la esfe ra moral. que tiene com o efe cto
tam bin favon::cer mecanis mos ps ico socioles d e proyeccin. producir
e t iquelnmienlOs y fo nn a-mayon as si lenciosas El los a su vez inte raccionan
con los cnlzada s morales y los cam paas dc ley }' orden . infl uyendo sobre
los mecan ism os de con sen so y de legili m acin del poder_66
Como puede apreciarse, la tensin ex istente entre la necesidad de restitu ir el orden

pbl ico quebrantado y la de respetar los derechos de los justiciables, se sol ucionab a
considerando que cuando los derechos constitucionales son un estorbo para las
poli ticas del gobiern o, aquell os deb en ceder en su efi cacia, lo que la sociedad
e ntender a C0l11 0 algo normal , aunque pugne con la s ideas dem ocrti cas que
inspiran a la Constitucin.67 La nueva pol tica criminal del Estado y su bandera
de "segurid ad democrtica", evi den ciaran un crudo efi cientismo, man ifi esto,
COIll O era natural , en un modelo de derecho penal in spirado en la idea de qu e el
fin justi fi ca los med ios y que hace creer que la ni ca manera de salir del caos es
la restriccin de los derechos fu ndam elltales.61
65
Gaceta del Congreso n.O 174 de 2003.
66
Ramita, 2010: 181.
67
PoI ello "lamK!l l urralde camea el plOye<:to coroo una autntica contra -re torma conslilociOnal, ya qtHl del'OlYi6 el ordenamiento conslltuclonal colOmbiano ms de cien al'los alls, a la lIadicin autOli1aria de la conslltuci)n de t886 (2010:
68
262).
En el senlir de Baratta, el eflCientismo penal es lJI1 clsico eJemplo de un cir tUIOvicioso de la respuesla a tilia desilusin,
debida a la percepcin de la ineficacia de la reaccin penal a determinados problemas. El eficientismo, podrlamos datir
ton La ter mllO~ ia de Luhrnann, no responde cognitivarneme, sino nOlmaUvamente a la des ik.rsln; se n~a a aprender
'J. en vel de buscar otra reaccin mas eficaz, mienta tlacer ms eflCa? aquella reaccin penal. aumentandO su intensilad
tambin eo detrimento de la lellalidad consl~lJCio nal, del blJeR funcionamiento y de la legitimacin de los rllanos judiciale$.
Copynghlcd matenal
En ese ambiente legislativo era necesario c,o nsiderar que com o resultado de
la poltica de seguridad democrti ca toda reforma pena l deba contribuir al
restableci mi ent o del orden pbli co, y enton ces era apenas lgico que la reforma al
sistema procesal pena l, desarroll o del Acto Legislativo 003 de 2002, deba servi r
a los propsi to de la lucha frontal contra el terrori smo y otras manifestaciones
de crimin alidad.69 Por tal razn, tant o el proyecto de reforma constitucional
antiterrorista como el del Cd igo de Procedi mi ento Penal qu e implementara el
siste ma acusatoro en Colomb ia, cuyas discus iones se sul1 an si mu ltnea mente
en el Congres% deban ca min ar por un mis mo sendero. Nadie esperar a que la
reforma al estatuto procesal penal estuviera im pregnada de una filosof a di fere nte
a la que in sp iraba al estatuto amiterrorista, man ifestac in de la lucha del gobiern o
contra la criminali da d.
En fu ncin de ese idea l, las criti cas relacionadas con la existencia en Colombia
de un proceso penal ca racterizado por la deshuma nizacin, que sirvi eron de
fundamento a la tramitacin del Acto Legi slativo 003 de 2002 como fonlla de
cum pli r los conve.ni os internacionales de derecho hum anos, pasaban a un pla no
secundario, pues el modelo que ahora se impon a hara n del desarrollo lega l del
sistema acusatorio una opomm idad para endurecer las restricciones del derecho
a la libel1ad.
Fue tan notoria tal menta lidad, que el propio Fi scal Gene ral de la acin, autor
de la ini cia ti va legis lati va, pas de avalar las cr ticas que el gobierno de Pastrana
le hi zo a la proliferac in de med idas de ase!:,'Uramiento, a pedi r, baj o el nuevo
modelo de gob ierno, el incremento desmesurado de las mi smas, paniendo del
supuesto de que la falta de medidas de aseguramiento en un buen nlm ero de
deli tos investigados por la fisca la era un fact or que al imentaba la im punidad.
A la inevlable desjusin siQl)e una reaccin punitiva ms gf1l11e a la precedente, y ta ~Ililal lellresiva sigue aumenlalJdo,
como muestra la experiencia de los nim05 ailos en muchos pases occidentales. con los Estados Unidos a la cabeza~
(2004: 180-181).
69
"La clase concreta de justicia peoal que se adminlstsa en Colombia se ha estsucturado a paftir de la tendencia pomh:a a
ejecutar medidas de eKCepcin destinadas a investigar. pefSeguir y juzvar a quienes tos gobiernos 'J la opinin pblica
sensibiMzada consideran como criminales peligrosos (Iturlalde. 2010: 20).
70
Cuando se presenl la ponencia para el prme! debate de la le/ol ma al cdig o de procedimiento penal. elllfOyecto de
A.cto l egislativo antileHorista ink: ~ba su segunda vuelta ante la mis.rm comisin de la Cmara de Representantes.
, . EI!m;a de la j~ttfiCacJ6n ~ la \mprll!ll1l1!Dcln de un ,!S t~ma Icun~ en CoIombAI
49
Copynghtcd matenal
Ese cambio de postu ra del Fiscal General de la Nacin le permi ti ra manifestar qu e

El atraso de iriS cifras que tl CUS(1 nuest ro pa s en los tres aspectos de prevencin,
im'csligac in y juzgamicnto. asi como en la htlja lasa de mcd id3s de aseguramiento.
huce quc se registre una altsima crim inrt1 idad [... J La COmptlr3CI6n IIltcmaclOnal
r... ] permite obserV3r. como panormlla general. que las naciones con sistcm3s
judlcinles penn!cs de tendencia acusatori a, logran una m3}'or rcpre ~; 6n del cnm cn
en las (res inst;mci::ls polici::ll , judic ial (fi scales y Jueces) y de encarcelamielllo. con
el resull ado de logror baj as tasas de cnnu nalidad.71
Segn lo pensaba el entonces Fiscal General de la Nacin, una mayor eficiencia de

parte de fiscales y jueces deber cu lminar con una mayor cantidad de deli ncuentes
pagando condena en las prisiones,n lo que signifi cara por lo tanto que el derecho
procesal penal que ahora se vislumbraba medira la eficacia de la justicia en el
aumento de personas pt;vadas de su libertad, utiliza ndo la prsin preventiva como
remedio; esto dibujaba el rgimen desptico al que servira el nuevo sistema penal.
Pero la nueva posici 6n del Fiscal no se antojaba gratuita; era, por el contrario, la
consecuencia de asumi r el sistema procesal penal como escenario para ga rantizar
el orde n pblico. As, el hecho de que el gobierno del presidente Alvaro Urib e
emprendiera una lu cha frontal contra la delincuencia organizada, bajo el posnllad o
de. la politica de seguridad del1locratica, ali neaba a la Fi scala en ese mismo cami no;
lo que signi ficara, entre otras cosas, que al momento de proponer la reforma al
cdigo de procedimiento penal se echara por la borda aquel reforzamienlo de la
proteccin de la li bertad personal por la que el Fiscal haba abogado en el pasado.
En ese ambiente legi slativo en el que los derech os deban servi r de instnunento
a los fines del Estad o, Luis Ca milo Osario cri ti caba el Cdigo de Procedimiento
Penal de la Ley 600 de 2000, afirmando que este no se haba sustentando en la
bsqueda de solucio nes al persistente problema de la ineficiencia judicial , pese
a su agudizacin, sino en la necesidad de adecuar aun ms el sistema procesal
penal a los postulados de la Constitucin Poltica de 199 1, que ya haban sido
reconocidos en el Cdigo de Procedi miento Penal del mismo ao. 71
11
OSoriO, 2002. [Se agreg el subrayadoj.
72
Mem.
73
Mem.
Copynghtcd matenal
En palabras de l Fiscal , el Cdig o de Procedimie nto Penal de entonces no

consagraba la existencia de un nu evo esquema procesal, "sino ajustes y precisiones
con importancia y trascendencia jurdi ca imposibl es de desconocer. pero g~
no abarcaron formulaciones para soluciona r el problema de la congesti n y por
tanto de la impunidad".' 4 Semejante diagnstico admi ta, sin reparo algu no, que
la consagracin de derechos y gara ntas en un estatuto procesal penal no eran
mas que ajustes y precisiones jurdicas, pero que 10 realmente importante era
implementar Ull nuevo sistema que acabara con la congestin y la impu nidad.
En su exposicin ante la Cmara de Rep resentames, durante el primer debate
del proyecto de la que hoyes la Ley 906 de 2004,15 el entonces Fiscal puso de
presente su frmula para luchar contra la impuni dad, lo que dejara al descubieno
la fi losofia que su propuesta encerraba. Al efecto seal que la gran pa nacea del
sistema la constituida la posibilidad de que acusado y derensor aceptaran la autora
del delito y colaboraran con la justicia, moti vo por el cual era necesario que se
agravaran las penas "para poder derivar de all la posib il idad de que el escenmi o
tenga como motivo atractivo la posibilidad de que haya una rebaja". 76
No puede pasar desapercibida la misin que se le encomendaba al nuevo sistema
procesal penal, el cual, diseado para conseguir la eficacia en la justicia. pondria
su empeo en procurar la rendicin temprana de Jos justiciables. consagrando un
subsistema que pennitiera la aparicin de sentencias si n procesos, ali mentadas por
allanamientos a los cargos o negociaciones con la Fiscala, lo que era caJificado por
el propi o fi scal como "la gran panacea" del sistema. En funci n de dicho propsi to
el proyecto de ley impulsaba el incremento de las medidas de aseguram iento,
di stinguiendo para el ereclO entre medidas privativas y no privativas de la libertad,
y permitiendo la acumulacin de ellas. De esta manera solucionara el fi scal el
problema de "impunidad" derivado de la baja tasa de medid as de aseguram iento,
y creaba as mismo la presin sufi ciente pa ra que su "gran panacea" pudiera ser
realidad.
74
idem. ISe agreg6 el subrayadO].
75
Acta No 17 de noviembre 11 de 2003, Comisin prime ra, Cmara de Represeol3nles.
76
idem.
, . EI!m;a de la j~ttfiCacJ6n ~ la 1mprll!ll1l1!Dcln de un ,!S t~ma Icun~ en CoIombAI
51
Copynghlcd matenal
As las cosas, no era difici l entender que el proyecto que cul min con la expedicin
de la Ley 906 de 2004 y que en su ttulo IV implement el rgimen de la libert ad
y su restri ccin, mostrara una cara que, aunque disti nta a los postulados que
inspiraron el Acto Legislativo 003 de 2002, no era extraa para el momento
en que se gest; al fin y al cabo cuando se present la reforma al Cdigo de
Procedimi ent o Penal, iniciaba la segunda vuelta de la reromla consti tucional
antiterrorista, lo que hacia que las discusiones de ambos proyectos estuvieran
atravesadas por el ambi ente que propugnaba por un derecho penal hecho para
asegurar la vigencia de la polti ca de seguridad dem ocrti ca y el eficaz juzgamiento
de los desestab il izadores de la sociedad.
Como resultado de lo anteri or, los de,reches a la presu ncin de inocencia y la
libertad, en principio rerorzados tra s la expedicin del Acto Legislativo 003de
2002,11 reciban co mo res puesta la consagracin de m lti ples medidas de
aseguramiemo, cuyo sustrato probatorio era una simple infe rencia razonab le,
que llevada a extremos solo constitui ra un indicio, lo que significaba regresar a
regmenes an teriores a la Ley 600 de 2000. Asi mismo, las finalidades de las medi das
recibiran ahora una descripcin norm ativa que faci li taran el acomodamiento a
las variada s hiptesis consagradas por el legislador, cerrando de esta manera la
oportun idad de evadi r la gama de propsitos qu e la inspiraban. De otro lado la
justicia especializada continuaba su marcha y con ell a la deten cin preven ti va
como ni ca medida de aseguramiento para quienes fueran procesados bajo su
amparo. Quedaba as demostrado que no era menti ra aquell a frase satrica que
indi caba que "una med ida de aseguram iento no se le ni ega a nadie", aunq ue en los
trminos del fi scal ese incremento de las medidas de aseguram iento contribuiria
a consegu ir la efi cacia de la justicia.
Si el lo fuera poco, el nuevo sistema permitira la captura del indiciado sin que
estuvieran claramente regul ados los 1110tivos para ello, COIll O no fuera adm itiendo,
como lo hizo la Cone Constitu cional , que di chos motivos equivalen a los fines de
la medida de aseguram iento,78 lo cual imp lica en la prctica un adelantamiento de
la medida de asegu ram iento, reali zada si n posibilidad de con troverti rl a.
77
Al res pecIo. vanse las consideratKlIles Que se dejaron planteadas en el subltulO 1.1. de este trabajo.
78
$enteoclll C-1I79 de junio 13 de 2007. h1.P. lVaro Tafur GaMs.
Copynghtcd malcnal
y para cerra r el panorama, la ley otorgaba amplias competencias a la Fiscal a para

que ordenara capnlras excepc ionales, facu lt ad que aunque fuera consagrada en el
Acto Legi slati vo 003 de 2002, ahora era aprovechada por el fi sca l para am pl ia r el
espectro de la exc epcional idad hasta convertirl a en regla general. 19
1.2.3. Las [",cio/les 110 declarada s del sistem a aCll sa torio

colol/lbill/lo: la 1/Ia/lifes l"ll611 del derecho pel/al expll/lsiol/is ta
Por fun ciones no declaradas de l sistema acusatori o colombiano e ntenderemos, en
los trminos expuestos por Sandoval Hue rtas,o aquell as situaciones que resultan
O se esperan de su apli cacin sin que as se hubiere exp resado oficialm ente; esto
es, los e fectos o situaciones que se bu scan pero qu e no se decl aran.
Para conocer la ex istencia de funciones no declaradas del sistema acusatori o
desarrollado por la Ley 906 de 2004 y modificado porl a Leyes 1142 de 2007 y 1453
de 2011 , resu lta obl igado centrar nuestra atencin en dos as pectos fund amentales:
i) las leyes que desarrollan el Acto Legislati vo 003 de 2002 se expiden bajo los
postul ados de un liberalismo autoritario,81 desarrol lo de la polti ca de "seguridad
democrti ca", y ii) el gob ierno colombi ano tiene una agenda legislativa diseada
para cumpli r los com promisos adquiridos en el ma rco del Plan Colombia, a lo que
no pod a ser ajena la reforma al Cdigo de Procedi miento PenaL &!
Ante lal reali da d, la tarea de encontrar las fun ciones no decla radas del sistema
proces al pe nal acusatorio colombian o resulta facil . s ie ndo verd ade ramente
sospechoso que se pretendan ha cer coexistir los postulados ga rantistas, que
sirvieron como discurso ofi cial para su imp lementacin, con la dureza frente al
tratam iento de la li bertad de los justiciables :
Llenar de axiomas los cdigos penales es Ulla estratcgia dcmagglca ms. Ihllllada
a ocu lt ar In ronml nparatosa como funcion a el sistema pcnDI ~ es hacer un cjcn:icio
inutil de~e el punto de vista legislati vo. cuando se pien:'ia en un derecho penal
79
Por esta razn el arlfculo 300 de la

M.P. Alvaro Talur GaMs.
80
Sandoval. 1985: 421-422,
81
lIurrakle, 20 10: 21.
82
Velasquel, 2005: S-20.
Le ~
906 de 2004 fue detlarado rl"lexequible mediante la selltencia C- 1001 de 2005,
53
Copynghtcd matenal
lIberal. pero si Ill ur rcllt:l blc desde 1:1 perspeclivo de los dobles discursos legislotivos,
a los que los colombianos ya csl:lmos acostumbrados lJl
Es notorio que fre nt e al propsito de conseguir una justicia eficaz, calculada

fundamentalmente en su efectividad para conseguir sentencias sin proceso, el
sistema acusatorio colombi ano instrumentaliz al incri minado. Como ya se expreso
anteriorm ent e, la efica cia de la reforma se fu ndaba en el propsito de lograr que
los imputados se all anaran a los cargos o ll egaran a preacuerd os con la fi scala;s4
all radica ra su xi to. Sin embargo, como lo preci s el Fi scal Genera l, deba
conseguirse un a refonna al cdi go penal que pennitieran el aum ento de las penas
" para poder derivar de all la posibil idad de que el escenario tenga como mori vo
atracti vo la posibilidad de que haya una rebaja",8STal propsito se consigui con
la expedi cin de la Ley 890 de 2004, que no solo increment todas las penas en
una tercera pa rt e del mn imo y la mitad del mximo, si no que adem s increment
las exigencias para los sub rogados penales. De esta manera, la restri ccin de la
li bertad del incriminado se convirti en la prenda de garant a del xito del sistema,
lo que sumad o al secreto de la investigacin, adelantada fu ndame ntalmente por
la accin de los miembros de la polica judicial, haran de la re.ndi cin temprana
del incriminad o un hecho cua ntifi cable por anti cipado.
A partir de tal diseo, qui enes se resisten a rendirse temprana mente ante el fi scal,
aquell os que no negocian su inocencia o no se dejan tentar por los ofrecimientos de
rebajas de penas a ca mbi o de confesiones o delaci ones, pondrn en duda la eficacia
del sistema, pues entonces ocurri r el desarrollo del juicio, una clapa no deseab le,
aunq ue paradjicamente fuera ell a la que sirvi de referente para sustentar las
gara ntas que su puesta mente buscaba el nuevo modelo de juzgam iento.
Como se entender, el ori gen de la iniciativa legislativa lejos estaba de corresponder
al llamado de quienes propugnaban por la consolidaci n del ga rantismo penal o
la humanizac n del derecho penal ; surga, por el contrari o, segn lo evidencia el
83
Ibd . 12.
84
Recoordese que el Fiscal Generallle la Nacin, auto de la iniciativa, eXpres anle el Googl8so: "J.le he sanallo alglnlS
de las alldiencias preYlas , que van a Sef fundamentalmente la gran panacea donlle pensamos que puedan tener lugar la
culminacin de la mayora lIe las callsas (Acla tlo 17 de rJOvlembre 11 de 2003, Cmara lIe Represenlanles. po. 8).
85
dem.
Copynghlcd matenal
profesor Fernando Velsquez Velsquez,86 como producto de la abierta y declarada

imposicin por pane de potencias forneas que, en medio de las modernas cruzadas
que han puesto en escena, ahora tambin di sponen cundo, cmo y sobre que
materia s se debe legislar en nuestros pa ses. El precedente ms remoto de estos
cambios nonnativos se encuentra en el llamado " Pl an Colombia", diseado por
la Admini stracin Clinton para nuestro pas durante el perodo de gobierno del ex
presidente Pastra na Arango, en uno de cuyos apan es se impuso como obl igacin
la atinente a la ex pedicin de una normativdad penal cuyos dicta dos fueron los
exigidos por la potencia del one.f1 Segn lo pone de manifiesto Velsquez, el
capitulo N del texto oficial en espaol del Plan Colombia destin ado a la refonlla
del sistema judicial y la proteccin de los derechos humanos, consign:
Colombia SI:: ha compromcbdo a respetar el estado dcden:cho y scguinl fOftah::clenoo
todos los aspectos de su sistema judici (ll. Esto mcluye el (lpoyo para la Ir(lllSlcin
continua 11 un s istema acusatorio (incluidos procesos verbales e investigaciones
efi caces) y a una mayor (lgllidad de proceso en lodo el sistema judicial [ .. , ]. Con
este fm , el gobiemo bu:;cam disminuir la impunidad nooi!:lnlc mejoras en el sistema
de fi scalias, lIl vefitigltc iorK'S ms efL'Ctivns)' proccsofi ms giles.A
No es un sec.reto que el gobierno de los Estados Uni dos de Amrica impusiera

co nd icionamielllos al gobierno colombi ano para ap oya r econmicamente su
lucha contra el narcotrfico y la delincuencia organizada. Por ell o, las reformas
introd uci das en el derecho penal colombiano, entre las que se encuentran la
im ple mentacin del sistema acusatorio, CD I110 afi mla Velsq uez,
se mscriben en t:lmarco de un derecho pelwl m:iximo que,lY en su modulidad del mal
llamado "derecho penal de cflclmgo".9(/ ha rctomlldo todos SUs bros en el mundo
eOlltcmpor:inco I.11IS el fll tidico oncc de septiembre -con su replica (.'Spar1ola dc
maro-- y In guelTa conl.ra Ira\.; . que en CQIQlllbia. graci a~ a los aires de dictadura
cl"ll que se respiran, han enconlrado terreno abonado."
87
Vel!sqUf!l, 2005:5.
tdem.
68
dom,
89
Vase Jess Maria Silva sanchez. La ex.pansiOO deJ Derecho penal. Aspectos de la PoIifica Criminal (!filas SOCiedades
postinduslliaJes. Madll:!, Clv~as, 2'. En , 200 1, pp, 25 Yss., cftad a poi Vetisquez, 2005
AI /especto, vt\ase Gnter Jakobs '1 Manuel Canelo Meli: Defec/lo Penal de enemigo, Madrid, CMtas, 2003, pp. 18 Yss.
Citado por Velasquel, 200 ~ ,
velasquez. 2005: 6.
86
91
" EI!m;a de la j~ttfiCacJ6n ~ la \mprll!ll1l1!Dcln de un ,!S t~ma Icun~ en CoIomllQ
55
Copynghtcd matenal
Por lo dem s, tras el triunfo del modelo econmi co neoliberal , como lo platea
lturralde.S'2 se evidencia una transformacin poltica y econmi ca en Amrica
Latina, por lo que 11 0 es coincidencia que los paises centrales apoyen y presionen
refonnas econmicas y polticas para que se refuerce " una concepcin conc reta de
la democracia y el Estado de derecho qu e favorece la seguridad y la predictibilidad
de las transacciones econmicas, junt o con el desarroll o del lib re me rcado y el
capi tali smo". La conexin entre el desarrollo de los mercados li bres, por un la do,
y el orden y la seguridad pbli ca, por el otro. hacen eviden te la ma nera eomo
se configura el control del cri me n en Amrica Latin a. " Las polt icas de Alvaro
Uribe durante los ltim o siete aos son un claro ejemplo de esta visin del mundo.
Como Uri bc ha afi rm ado repetidamente, los prin cipales fi nes de su gob iern o son
ga rantiza r el orden pblico (mediante la segurid ad democrti ca), la confianza de
los inversores y la cohesin social" .93
En este orden de ideas, trazar una poltica agresiva fre nte al control del crim en en
nuestro pas es gara nti zar la inversin extranjera y la estabil idad en el merca do,
lo que se traduce en la ob tencin de ay udas econmicas de l gob ierno america no,
tanto para las fuerzas de seguridad del Estado C0l110 para la justicia. Estas ayudas,
si n embargo, en termi nas de hu rra lde, son atTaidas ms por la protecci n de
los mercados de capi taJ que por la luc ha contra el telTori smo y el narcotrfico.
Estados Unidos no quiere sim plemente ayudar a Colombia; quiere cuidar sus
intereses: la proteccin de los ca mpos de petrleo y oleoductos mediante medidas
de excepcin, con el apoyo financiero y mi litar de Estados Unidos, es un ejemplo
muy ilu strati vo de tal estrategia.94
Desde tal perspecti va, el sistema procesal penal colomb iano est orientado no
solo a cump li r la agenda legisla tiva previamente convenid a para la ob tencin de
ayudas del Plan Colombia, si no tamb in a serv ir para la proteccin de los intereses
de los Estados Unidos, en los termi nas arriba indicados.
La pregonada poltica de segurida d dem ocrti ca, diseada para gara ntiza r la
inversin extranjera, pernlitir as mi smo la prod uccin de " trasplantes j urdic os"
92
tturralde. 20 10: 312.
93
Ibld .. 313.
94
Idem.
Copynghtcd matenal
como los ocurrid os en el nuevo sistema de j uzgamiento colomb ian o, que no son
neutrales ni desi nteresados, sino que consti tuyen la manera como los Estados
Unidos garantiza n la homogeneidad de sus modeJos econmico, poltico y penal.
lo que facilita la expansin de sus mercados y su infl uencia sobre el o rd en mundial.
Colombia est decidid o a colaborar con el programa poli tico y econm ico de la
su perpotencia mundial y, evennl8Jmeme. a beneficiarse de l , concluye lturralde.9s
As , resulta bastant e coherente que el gobierno de Estados Unidos hi ciera pbli ca
su compl acencia po r la reforma int rod ucida al cdigo de proced imiento penal
colo mbiano. La implementacin de la justi ci a negocial en nue stro pa s, que
como se indi c antes representa la mayor fortaleza del nuevo sistema, mostrara
la fidelidad con el gobierno estadounidense y se convierte en una muestra de sus
mejores trasplantes juridicos. 9G
Segn esto. la lucha agresiva que el siste ma acu sato rio emprende contra la
criminalidad, el man tenimiento de ajusticia especializada para el conocimiento
de los delitos que ms preocupan al gobiemo estadou ni dense, la bsq ueda a
ultranza del restablecimiento del orden pblico y el re forzamien to de la proteccin
de la propiedad privada, consti nJ iran fu nciones encomendadas al nuevo sistema
acusatorio y, a la vez, muestras palpable s del esfuerzo del gobiemo colombiano
por defender y estimular la in versin nOJ1eameri cana .
95
Jbld. 313-3 14.
96
"Se afirma con innegable fundamento que el sistema de ne\lOclacioOlJ'$ YaClleldos viene del sistema de derecho proces al
de los Estados Unidos de Amrica " (Gmez. 2009) .
57
Copynghlcd matenal
2. lAs RESTRICCIONES DEL DERECHO

A LA LIBERTAD PERSONAL CONSAGRADAS
POR LA LEY 906 DE 2004, O EL PRIMER
MOMENTO DEL AUTORITARISMO PENAL
C omo qu ed enunciado en el ca pitulo anterior, el Acto Legislativo 003 de 2002
planteaba, C0l110 discurso garantista, que el nuevo sistema acusatorio colombiano

deb a remediar el despoti smo que caracterizaba al proceso penal vigente. Un
anli sis de los propsitos que lo inspiraron, vistos desde la ambicin propia del
ga rantismo,97 nos ll evaria a afinnar que la refonn3 constitucional estuvo orientada
a reducir la injusticia y a proteger en mayor medid a el derecho a la libertad
personal,Sl8 de tal man era que sus restricciones no solo quedaran en manos de un
juez, como garanta del principio de im parcialid ad, sino que adems estuvieran
deb idamente soportadas en pruebas, de manera que la presuncin de in ocencia,
que tena como consecuencia la presuncin de libenad, qu eda ra a sa lvo de la
arbitrariedad .
Baj o tales premisas, la restri ccin de la li bertad de los incriminados estara
gobernada por la excepcionali dad y resguardada de la arbi trariedad a la qu e hab a
conducido la prol iferacin de med idas de asegura mi e nt o en Colomb ia, pu es un
Estado social de derecho deba concebi r la libert ad como norma de principio,99
conforme lo consignan los tratados de derechos hum anos.
91
El garantlsmo que aqui se expresa. COlIStituye la (mica opcin para justificar la existencia del derecho penal ante las
pretensiones propias de un modelo de estado autor ~ar io (Ferrajoli. 1995: 339).
98
Se(ln 10 expresa FenajoO, la cifra de la injusticia es sobre todo el producto de las carencias normativas o de la ineletUVldad practlu de las garantlas penaJe y procesa ~s . dispuestas pletfu menle como diques contra la arbitrariedad yel
error (Ibid. 210).
99
Fem.indez Cauasquilla sostiene que los principios rigen por principio y 00 en prtnclplo, por lo que apNcarlOs a nJe(Has es
aballdonal1o$ (1998: 51 y 51).
Esta aspiracin, que constitua un reclam o frente a la manera como se fue ron
desvirtuando progresivam ente los pri nc ipios que in spiraron la Constihlcin de
199 1, expresaba a su vez la ambi cin de consagra r un sistema procesal penal
que hic iera real idad el respeto de los derechos y las garantia s consagradas e n ell a
y en los tratados de derechos hum anos ratifi cados por Colombia, entre las que
cobraba vital impol1ancia la liben ad personal. De la mano de di c ha preocupacin,
podram os dec ir con Fernndez Carr8squill a qu e si la fun cin del derecho penal
debia estar di rigida a busca r la mayor proteccin de los derechos bs icos, pues
el derecho pen al solo puede actuar como instrumento de preservacin del orden
comun itario en tanto respete, promueva y desarroll e los principi os y valores
superiores en que de scansan toda s las normas del Estad o de derecho, lOO entonces
el di seo de un sistema acusatorio colom biano estara dirigido a " la apertura hacia
nonnas mejores, o al menos ha cia mejores dime nsiones de sentid o de las normas
vigentes",'OI por lo que los camb ios favo rabl es en el tratamien to de la libertad de
los justiciabl es no solo seria un imperati vo sin o la nica manera de terminar con
la deshumanizacin denunciada por los impul sores de la reforma consti tuci onal.
Sin embargo, como tambin se dij o antes, otro propsito encubra el legislador,
el cual se ver a reflej ad o en la regulacin qu e las Leyes 906 de 2004, 1142 de
2007 y 1453 de 20 11 hicieron del derecho a la libenad, pues era notorio que el
legslad or tendna en la restri ccin de la li bertad la mejor herra mi enta para combati r
la crimi nalidad y buscar el orden a cu al qui er precio, lo que signi fic una traici n
a los postulad os garanti stas mencionados y el reacomodam iento del despoti smo
que, supuestamente, deba haber sido su perado tras la reforma constitucional.
La dra sticidad con la que el sistema acusatori o colomb iano restringi la li ben ad
de los justi ciables, ta l y como se consign en el captul o anterior, obedeca si n
embargo a la necesidad de gara ntizar la eficacia de la justicia, despejando el camino
para la rendi cin temprana de los in criminados y estableciendo las condi ciones
propias de la poli ti ca de seguridad dem ocrti ca.
A l efecto, el articul o 295 de la Ley 906 de 2004 consagr :
100 Ibld. 31.
101 Mem.
60
Copynghtcd rnalcnal
Afirmacin de la libertad. Las disposjcjones de este cdigo qu e autorizan preventivamente la

privacin o restriccin de la libertad del imputado tienen carcter excepcional; solo podran ser
interpretadas restrictivamente y su aolicacin debe ser necesari a, adecuada, proporcion al y
razonable frente a los contenidos constitucionales.1w
Un primer analisis de la man era como se regul la libertad personal en el sistema

acusatorio colombi ano nos mu estra que la tarea del legislador fue dejar claro que
la excepcionalidad de sus resuicciones deba pregonarse de las normas que las
conti enen y no de la resuicci n de la li benad en si misma considerada . Tal situacin
traerla, como lgica consecuencia, que las disposiciones mediante las cuales el
sistema acusatori o colombi ano autori zaba limitaciones del derecho a la libertad
deban entenderse excepcionales, si n importar el tipo de restriccin o la manera
como se consagrara la misma _Era evi dente entonces que la ley hacia asi $U propia
declaracin de excepcionalidad. con lo que no solo terminaba justificandose a
s misma,IO) sino que adems legi timaba, por va de autoridad , una amplia gama
de privaciones del derecho a la libenad que lejos estab an de califi carse com o
restricciones excepcionales, como se expli car ms adelante.
Como consecuencia de lo an terior, el legislador tennin limitando hbil mente
la hennenutica de sus disposiciones, pues si la excepcionalidad de las normas
ya se daba por descon tada, la orden de interpreta r restrictivamente las mismas
resuhaba una ilusin, toda vez que el intrprete tendra, como patrn de verdad,
el que las disposiciones que aplica son, de suyo, excepcionales _
Por su parte el articulo 296 de la mencionada ley consagr:
Finalidad de la restriccin de la tibcrtad. L ~lli bel1 ad personal podr ~r afect ada
dentro de la actuac in cuando sea necesana para evitar la obstf\lCei n de la justic ia,
o para asegurar la comparecencia del im putado al proceso, la proteccIn dc la
comunidad y de las "iclimas, o para el cumplimiento de la pena.
Al igual que ocurre con el articulo 295 comentado, la norm a tran scri ta hace
explcitos los presupuestos constitucionales de la detencin preventiva,104 10 que
102 Se agreg el subrayado_
103 OI'iid el legISlador que. tal y como)o ~Jantea FerrajolL nifllln siStema penal queda lustificado po r et de un modo apooristlco, por lo qoo 00 son justifICables los sistemas despticos qoo abuooan en la historia antigua V Ie<:iente del derecho
penal, aUllQue se quiera denominarlos penales y no mas bien pIe-penales (1995: 344).
104 Vel sentem:la e - 714 de200 1, M.P. Rodrigo Escobar GI.
podri a ente nderse como una f m1Ula necesaria para evi tar la discrecionalidad
judicial; sin embargo. el efecto que persigue el legislador est diri gido a mantener
la vigencia de la prisin provisional para qui en a n no es condenado. hac iendo
de ell a un fin en si mismo o, lo que es igual, un instrum ento eficaz para procurar
el restabl eci mielllo del orden pbli co, como lo veremos ms adela nte. Con todo,
una frmula apa rentemente garantista contiene en realidad un discurso legis lati vo
y un reduccioni smo de la liben ad que distrae la atencin hacia los fmes de la
detencin preventi va y no ha cia la detencin preventiva mi sma,l o~ como si ell a
fue ra una in sti tucin sin la cual no pud iera concebirse al proceso penal.
La preocupac in del legislador por defi nir cada una de las finali dades de la
detencin preventiva, estrucnlradas sistemti camente hacia el mantenimi ento de
un derecho penal discipli nario,loo e ncuentra. en el apa rente propsit o de evitar
la discrecional idad del juez, una fu ente para la consagrac in de presunciones
legales peligrosistas, 101 buscand o consegu ir un com portami ento de los ind ividuos
que se ajuste a los patrones de " orden" di seados por el discurso de la segu ri dad
dem ocrtica.
As las cosas, la Ley 906 de 20 04 se ocup de in creme nt ar las re stricciones
a la li ben ad personal por medi o de tres estrategias fun damentales: i) autorizand o
la cap tura del indi ciad o como manera de an ti cipar la medida de aseguramient o;
ii ) desarroll ando la ca ptura excepcional baj o presupuesto s que reforl.a ran la
efi cacia de la labor del fi scal Y. ii i) aumentando las medi das de asegu ramiento
y fOJ1al ec iendo la detencin preventi va mediante el desarrollo de final idades
peli gros istas y di sci plinadoras, de lo c ual nos ocuparemos a continuacin.
2.1. La captura del indiciado y la anticipacin de la medida

de aseguramiento
El artculo 297 de la Ley 906 de 2004 desarroll el pri ncipi o de reselVa judici al de
la libertad al exigir que la ca ptu ra solo pudiera ordenarse por el Ju ez de Control
105
Enlenderemos pOI discurs o legislativo las razones que sirvieron al k!gtslador ya la Corte Corr!'.liluclonaJpara lJef en la
COl"ISagracin de las lif\llidades de la deteocin preventiva UIl3 frmula de gara/ltia 'J no UN manifestacin mas de un
modelO enaf au1onl ario.
106 A1 respeclo: FerrajoJi. op. CiI. p. 338.

107
Cfr. subttulo 2.3.3. de este trabajo.
62
de Garantas, previa peticin de l fiscal respecti vo,loa lo que no es ms que el

desa rroll o del Acto Legislativo 003 de 2002 ; sin embargo, sin negar el ava nce
que sobre tal pri ncipio represent la mencionada reforma constitucional, el nuevo
estatuto procesal introdujo limitaciones mu cho ms gravosas para la libertad del
justiciable que las contenidas en el siste ma procesal precedente, pues la nu eva
disposicin hizo de la orden de captura una "especie de medida de aseguram iento"
que se adopta antes de la vinculacin procesal del impu tado.Para abordar la
problemtica enunciada, resulta necesario ocupamos de la Illanera como la Ley
600 de 2000 reglament 10 concerniente a la captura del imputado, 109 10 que nos
permitir evidenciar el retroceso legislativo que sobre la materia introdujo el
sistema acusatorio colombiano.
El Ca pi tulo
[J
de l titu lo 11 de la Ley 600 de 2000, en su alticulo 336, dispuso:
Artcu]o 336. Citacin para indagatoria Todo imputado ser citado en room pcn;onlll
para rendir indagatona. para lo cual se adelant anin las diltgencias necesanas.
dcjando expresa constncia de ello en el expedi cnte. Si nO comparece lo ante la
imposlbilid3d de hacer erectlva la citacin l. el ftmclonnrio competente podrn ordenar
su cOnduccIn para gBrantizar 1:1 prctica de In diligenc.i a.
CuandQ de la ~ pruebns allegadas surj:lIl razones pllrn considerar que se procede por
un delito por el cua l resulta obl igatorio resolver s;tll:"lcin juridu.::a, el runciOnario
j udiciBI podr prescindir de la cItacin y hbntr orden de cnptum.110
De conform idad con lo establec ido en di cha disposicin, para lograr la realizacin
de la diligencia de indagatoria el fiscaJ debe recunir a la "citacin", la cual,
108
Et artitulO 297 de la Ley 906 de 2004. antes de Que tuera modificado por la Ley 1142 de 2007. diSponla.: "ArticulO 297.
Requisitos Generales. Para la captura se requeri orden escrita proJerida por un loez de conllo! de garantas con las
formalklades legales y por motivo previamente definido en la ley.
El fiscal que diria la inves tioa cin solicita/a la. orden al]uez COllespoooiente. acompailado de la polk:la Judicial que presentara tos elementos materiales probatorios. evidef1(;ia lisica o la in1ll1macin pertinente. en la cual se fundamentara la
medida. El ~ez de cOlltlol de garantas pOdra if1terrogar directamente a 10$ testigos. pe!:os y funcIOnariOs de la policla
judicial Y.luego de escucha/ lOs argOOM!ntos del fIS cal. decklil de plano.
l.. 1
Pargrafo. Salvo lOs casos de captura en flagrancia, o de la captura e>:cpcional dispuesta por la FIScala General de la
Nacin, CDII arreglo a Jo est,lltlecid{) en este cdigo. el Indiciado. Imputado o acus ado no pod ra. ser privado de su liltertad
ni J"C$tringido en ella, sill previa orden emanada del juez de control de garantias". [se agreg el sultfa~a dol .
109 Recurdese que la Ley 600 de 2000 deoomina "Imputado a quien 110 ha sido vinculado a la Inm ligacln. en tanto que
la l ey 906 de 2004 lo deoomlna "indiciado'.
110 EIIf1(;iso entre corc hetes fue declarado inexequjb~ mediante sentencia e7oo de 200 1.
Copyrlghtcd material
como lo expresa la ley, se realiza r, en princi pi o, para " todo imputado", Ell o
significa que trat ndose de la prctica de dicha dil igencia la regla general es que
la libertad permanece inalterada y solo puede orde narse su restriccin mediant e
la orden de cond uccin, para quien hace caso omiso de la citaci n l\l, o a travs
de la expedici n de la orden de caphlra, en este ltimo caso cuando se proceda
por delitos por los que resulta obl igatori o resolver la sinlacin juridica. Por lo as
consignado, la facultad que consagra la ci tad a di sposicin para la expedi cin de
rdenes de "conduccin" y de "captura" contra el im putado, solo tienen la fina lidad
de conseguir la vincul acin procesal de los presuntos autores y partcipes de la
conducta punible investi gada y, especficamente, lograr su comparecencia a la
dili gencia de indagatoria. o es ms que una medida de fuerza para ga rantizar,
segn lo expresado por la Corte Constitucional, la conti nuacin de la actividad
investi gati va,"2
Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, la dili gencia de
indagatoria desapareci y, con ella, desapareci tambin la nonnatividad que
sustentaba la captu ra para lograr la vincul acin procesal del investigado. Ese
cambio, no obstante, no signi fic ningn avance respecto del derecho de la li bel1ad,
pues, como ya se enunci, ahora el arti culo 297 dem autorizaba al juez de control
de garant as para que expidiera rd enes de capru ra contra los " indi ciados", lo cual,
aunque supueS1amente reforzaba el derecho a la Ii benad personal, tra s consagrar
tl t
Ello constituy un avance respecto de 10 que consaglaba el ilrtkulo 376 11cl DWelo 2700 de 199 1, nonna que diSpo
nla que en cuakluiera de los casos, cuando el lmpt/tado no compareciere a leOOlr Indagalotia, 'se l ~ caplurado para el
cumplimiento de dicha dilfgeocla", Bajo lales presupuestos era notDrio que la nueva ley despoJaba a los fiscales dI! la
posibilidad de ordena! la captura para indagatoria por la simple contumacia del imputado, y eB cambio les otorgaba la
lacuHad de disponer su cond llCciOn cuando 00 se tratara de delitos por los Que IUefe necesario resolver situaciOn jl.ll1dica,
f.gura que si bien coos tiluye una restriccin de la libenad 110 tiene la misma naluraieza ni electos de la orden de captura.
112 \SIlo recOllOCi ta Corle ConstiluciOnalen sentencia C403 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, cuando expres: "[n
el caso de ~ caplUla de quien es cllado a rendir indagatoria y no comparece,debe anol3~e que, adems de cumplir las
fOOgenclas del articulo 28 SUJl(!riol, es una ml!{!ida Jutidica necesaria par a La elicacia y celeridad de la administracin de
justicia, poos bLlSca darle al funcionario jlllicial Que adelanta ulla investigacin la posiblklafl de reunir los elementos de
plUeba necesarios para estructural el proceso penal y Regal a la vcrdad material l .. j. POI ello, las autoridades jUdiciales
en ejercicio del poder punitivo y en aras de pfOleger a lodas las personas residentes en Coklmbia en su VIda, honra, bienes ,
creencias y dems de!ei;hos y libertades, '1 con el fin de asegurar el cumplimiento de kls deberes sociales del Eslado y
los particulares, pueden imponer medidas coertitM.s, como ~ captura, para lograr el cumplimienw de sus dl!(:isiones,
plJeS esa es una consecuencia directa del ejelciciO del poder pblico'. Tal deciSin, sin embargo, re sulta bastante discllible
de cara al ejercicio del derechO a la delensa, pues constituye un conlrasenlido afirmar que siendo la Indagatoria un acto
'IOlunl~rklla fiscalla pueda ordenar La captura para logra rla.
64
Copynghtcd matenal
expresamente la reserva judi cial de la libertad y despojar alli scal, por lo menos en
pri ncipio, de la facu ltad que le hab a otorgado el rgimen precedente, se trad uca
en cambio en el desprecio del principi o de legalidad al permitir la expedicin de
rdenes de captura sin motivos previamente definidos en la ley."l As las cosas, el
mensaje de eficiencia del sistema acusalOrio colombiano estara dado en fu ncin
del aumento de las posi bilidades de capturar al presunto infractor de la ley penal,
sin importar su condi cin dentro del proceso.
Para saber en qu med ida la disposicin comentada otorg a los jueces de contTol
de garantas una facultad cuyo ejercici o se opondr a al princi pio de legalidad,
bastaria con que se tuvieran en cuent a dos aspectos fu ndamentales: i) que la
reforma constinl cional desarrollada por el Acto Legislati vo 003 de 2002 introdujo
la categora juridi ca de imputado, para definir el momento procesal a panir del cua]
era legitimo afectar el derecho a la libertad, por lo que el constituyente derivado,
al establecer que la fi scala deba "soli citar al juez que ejerza las funciones de
control de garantas las medidas necesa ri as que aseguren la comparecencia de los
imputados al proceso penal, la conservaci6n de la prueba y la proteccin de la
comun idad, en especial, de las vctimas", no estaba pensando en estable cer las
condi ciones para ca pnlrar a quien an no ha cia parte de una actuaci n penal sino
consignando las fi nali dades que gobiernan las " medidas de aseguramiento", y
ii ) que si, en el rgimen de la Ley 600 de 2000, el ni co motivo para ordena r la
captura de un imputado (ahora indiciado) lo constitua la necesidad de escucha rl o
en indagatoria, desaparecida esta no exi sti ra un rundamento constituci onal para
su captura . ll~
Cules serian entonces los motivos para que un juez pudiera ordenar la captu ra
de quien an 110 habia sido vinculado a la acruacin penal?
Si nos detenem os en 10 acontecido durante el tra mite del Acto Legislati vo 003
de 2002, encontramos, como se dijo en un pasaje anterior, que al momento de
113 El argumento que aqj se exporte corresponde a los fUnd~me ntos de la demand~ de inconslitllcionalidad prcselllada por
el autor de este trabajo a varios artlculos de la ley 906 de 2004. sin embargo debe resaltarse (lLIe fueron desatendidos
por la Corte Constitucional I!fl ta senlenGIa C479 de 2007. M.P. Alvaro Talur Galvls .
114
Salvo, claro est. que se conlllnda la orden de captura con la medida de aseguramiento o que se le pletenda otorgar
e lec~ especiales como el de aseg LIIar previamente la clicacia de una detencin preventiva que an no se ha prolcrldo.
10 que la convierte en la anticIpacin I1l<lterial de la medida de aseglllamienIQ, como se vera mas adelante.
Copynghtcd matenal
surtl rse la discusin sobre la implementacin del sistema acusatorio en Colombia,

el constituyente tena conci encia de la necesidad de reforzar el derecho a la libertad
y poner freno a Jos abusos a los que haban conducido las potestades entregadas
a la fiscala.1I 5 Por ta l razn, seria sensato esperar qu e tal derecho estuviera ms
protegido en el nuevo sistema procesal acusatori o que en la legislacin precedente.
Siendo tal la voluntad de la refolm a constitu cional, era dable entender que la
modificacin que se int.rod uca al arti culo 250 de la Constitucin consist.a, en 10
tocante al tema que nos ocupa, en despojar a la fi scala de la atribucin de imponer
medidas de asegu ram iento y en ha cer explcitas las fi nalidades constituci onal es
que las autori zaban, consignando en norma cOllstitucionall o que al respecto haba
descri to la sente ncia C-774 de 2001" 6
Para tales efectos la refonna constitucional introd ucida por el num eral primero
del articulo segundo del Acto Legi slati vo 003 de 2002, le quit a los fi scales la
facultad de "asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley
penal, adoptando las medidas de aseguramiento", y en su luga r le impuso la carga
de "solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantas las medidas
necesarias que asegu ren la comparecencia de los imputados al proceso penal , la
conselvacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial, de las
vctimas".
Durante las discusiones correspondientes al sptim o deba te del proyecto de Acto
Legislativo,lJ7 el entonces mini stro Fernando Londoo Hoyos consider que
eran inoficiosas las facultades otorgadas al juez de garantas para que adoptara
las medidas necesarias para proteger la prueba, la comunidad o las vctimas y
que, por lo mismo, de lo ni co que deba ocu parse di cho funcionari o era de
la dete ncin prevemiva,llI Dada la confusin que se haba ori ginado con la
interpretacin del Ministro, fue necesario que algunos senadores pusieran de
11 5 Clr. subti1ulo 1.2.1 de este lrabalo.
11 6 Corte Constitucional. sentencia C-774 de 25 de ulio de 2001, M. P. RodllgO Escobar Gil.
11 7
Las discusiones fuer on consignadas en las actas nlmeros 16. de noviembre 22 de 2002, V 17, de noviembre 25 lIe2002,
publicadas en la Gaceta del Co~reso nmeros 109 y 110 de 2003, respectivamente, disponibles en http;//scrvoa sDL
jmprenta,gov.coZZ78laacelap(Qaceta nivel=3, corrsuHada en mayo 25 de 2010.
11 8 Cfr. Acta No 16 de ooviembre 22 de 2002. publicada en la Gaceta del Congreso n." 109 de 2003.
66
presente que el asunto que se debata estaba relacionado con la adopcin de las
medidas de aseguramiento y no con funciones protectora s especiales otorgadas a
los jueces. 1] 9 As , de la lecnra de las intervenciones de Jos congresistas fcilmente
poda dedu cirse que el constituyente secundario ten a su mirada puesta en uno de
los aspectos ms im poJ1antes de la reforma: definir las fun ciones constitu cionales
de la deten cin preventi va y garantizar la reserva judicial para su proferimiento.
No se estaba di scutiendo el tema de las ca pturas, como erradamente lo entendi
la eOIte Constitucional,]20
En tal sentido, el Senador Hctor Heli Rojas expres que era necesario acoger
la propuesta del Fiscal Genera l de la Nacin sobre el tema de la detencin
prc\'cnliva,12I toda vez que ", .. [a vctima y la sociedad en este nuevo sistema
no pueden quedar a merced de que las personas que en el fu turo pueden ser
ll evadas a juicio se queden en la call e amenazando a los testigos, ame nazando
o desa pareciendo a las vctimas y a los testigos y ad ultera ndoll os la pnleba, que
necesitamos llevar lo ms tra nsparen te, lo ms limpia al juicio, una vez que la
Fi scal a termine su trabaj o" . m Se constitucionalizaban as , expresamente, las
fi nal idades de la detencin preventiva, antes deducida s por la interpretacin que
al respecto haba hecho la Corte Constitu ciona1. 1H
Por lo dems, en el info rm e de ponencia presentado pa ra el ltimo debate
de l proyeclo de reform a constitucional ante la plenaria del Senado '24 qued
evidenciado que las medidas de aseguramiento seran restricciones a la li bertad que
solo operara n respecto del " sindicado" y en la " elapa instmcti va ',m categoras
119 AlrllSleClo pueden consultarse las obse/vaciooes que hicieron los senadores Carlos ~vitla Oiaz. Andr$ Gonzalez V
H<:tor EIi Rojas, consignadas en el acta 1Gde M~fIIb re 22 de 2002, Gaceta del Congreso n.' 109 de 2003_.
120 Cfr, $enterK:ia C 479 de 2007, 011. Cit.

121
Cfr, Acta 11 de 2002, pUllllcada en la Gaceta 001Congreso n," ' 0 de 2003"
122 Idem.
123 Cfr. Senlencia C774 de 25 de julio de 2001 . M. P. Rodrioo Escobar Gil.
124 Gllt"eli dal Gongrno n ' 553 de 2002, wpooibla en http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacelap/gaceta.
nivel_3, consu ltada en mayo 25 de 2010.

125 El infonne oonsign: El sistema QOO se propone l... 1,En caso de Que fuese lleCeSario intlllveflir los derechos del sindicado
durante la eLtpa instructiva, pala asegurar su comparecencia, pOi ejemplo. sela nec~allo la orden de un tooz imparcIal,
Que e;erta la Itlncin de control de garanlias, En el caso del derecho a la intimidad , cada WlZ que este se interWlooa por
parte de la liscalia, habr un controljudiciill aUlomlico de esta decisk)n- (idem).
suficientemente conocidas en la cultura procesal colombiana y que se identifi can

con la persona que ha sido vinculada a una investigacin fomlal .126 Por 10 anterior,
no seria especul ativo suponer que el cambi o que se introdujo en la redaccin de la
norma constitucional, consistente en modificar la expresin "presuntos infractores
de la ley penal" por la de "imputados", no fue gratu ito, sino que obedeci a la
necesidad de referir a quien habia sido vi nculado a la investigacin, descartando
as que se cobijara tambin a los indiciados.m
As las cosas, f cil resultara concl uir que al surti rse la discusin sobre la reforma
del artculo 250 de la Constitucin, el consthuyente secundari o 110 estaba tratando
el tema relacionado con la afectacin de la libertad de qui en an no hab ia sido
vinculado a la investigacin penal, sino, como ya se anticip, modifi cando la
competencia para imponer las medidas de asegu ramient o y conslitu cionalizando
sus finalidades.m Lo an terior estara confirmado eDil lo di cho en la exposicin de
moti vos del proyecto de ley que implementara el sistema acusatorio colombiano,
en el que se consign:
l ... J se loma ind ispensable que la privacin de la liberlld devengo nl..>cesaria en

razn del pronsllco p(Jsitivo que sc elabor. a partir dc tr!;:s pn::nllsas bsiclls: que
el unputndo estando en li bertad puedo obstruir el curso de lus imestigilclolles. que

pueda dnrse li la fugo.; o qU. por hanaturaleza del h....'(,;ho investigado, constituyo un
peligro pana la sociedad o las " icllm As del delllo. l :!9
126 AI /especto conviene destacar la siguiente expresin, consignada en el proyeclo de reforma al Cdigo de Procedimiento
Penal. a propsito del terna "'!aCOllado COIl el rl!(onocimlenlo en Ii!a de personas: ' Se reemplaza. el trmino 'slndICado',
aleno al proyecto, yse reemplaza porsuequiValenle en siStema aClISatolio. esto es 'implhdo'. (Inlarme ponencia primer
debate Senado. publcado en la Gaceta 001Congreso n.- 200 de 2004).
121 En sentldo cOMrnrio, la Cor te Constitocional ha exPresado: 'cabe agregar que de los amecedentes defarltulo 250 supemr
durante ellJ.mlte del proyeclo que seconvertirfa en el Aclo legislativo OIJlleIO 03 de 2002 00 se desprende en manera
alguna una illlerprelacin del numernl l aludido en el senlido que indican los demandantes. Mas bien de los mismos se
desprende que kls senores Cong resiS~s entendieron asimilar las expresiones 'pre5unlos Infractores de la l ey penal' e
'Imputados', sIn dar a esta CJ!tima un alc.ance esIJic!ivo como el Que por los demandanles se sei\ala (... 1y portalllo 00
puede afirmarse - contrario a lo que ellos sel\atao- que la Constitucin prohba la adoptln de medidas restrictivas
de I.a libertad en contrn delildiciado' a que se alude en los arUculos parciallTHlnte acusados en el presenle proceso". CIr.
Sentencia C479 de 2001.
128 En senlido contraoo. 1a COrte Constitucional ha a!lrmado: el texto constitucional 00 establece una condicinlemporal (a
partir de la imputacin) sloo funcional (para asegurarla comparecencia de los ImputadOS). Y en ese sentido cuando las
circunslancias lo justifiquen, la caplura def indiciado puede ser Ull.l medida 001. !'leCesarla y proporciOnada para asegurar
su comparecencIa como imputado (en sentido estricto de acuerda con la definicin legal establecida en la Ley 906 de
2004) en un lultrro InmOOlalo". C. Sentencia C479 de 2007.
129 Gaceta del Congreso n.- 339 de 2003.
68
Copynghtcd matenal
En este orden de ideas, quedara claro entonces que el fundamento para que el juez.
de control de garantas ordenara la captura del indiciado no estari a soportado en
el a rticulo 250 constitucional, que, como se dijo antes, tenia por objeto regul ar lo
atinent e a las medidas de aseguramiento. As las cosas, restara eval uar si, COIllO
lo manda el artcul o 28 de la Consti tu cin, la Ley 906 de 2004 habra consagrad o
otros motivos, que fu eran constitu cional mente aceptables, para expedir rdenes
de ca ptura contra qui en an no haba sido vin culad o a una in vestigacin form aL
Hemos descartado ya que la Ley 906 de 2004 haya autorizado la captura del
in diciad o con el props it o de vincularlo a la actuacin penal , pues para que
dic ha fa cultad fuera posib le as debi expresarl o el legislador, como lo ordena el
pri nci pi o de legalidad; cosa que no ocurri . Ell o significa que pa ra conseguir la
realizacin de la fo nn ula cin de imputacin el j uez debera recurrir a su citacin,
acepta nd o, como lo expres en su momento la Cone Constitucional respecto de
la citac in para indagatoria , que debe presum irse la colab oracin de la pe rso na
in volucrada en la invest igacin y su prese nc ia en el proceso.:ro Desca nado este
mot ivo, q u otra razn podra justifi car la a prehensin del ind ic iado?
A l respecto la Corte Constitucional ha considerado que un a nlisis siste mtico
de [a Ley 906 de 2004 perm ite co nclu ir qu e e n e lla s se e nc ue ntr an

ex presa me nte sealados los mOli vos para la pri vacin de la libe n ad de un a
persona, independie ntemente de que se trate de ind ici ad o, im put ado, acu sado, o
condenado. En concepto de la Corte, si " la captura" esta regu lada en el Cap tul o 1.1
del Ttulo IV del Li bro n del Cd igo de Procedim iento Penal , entonces deben
apli carse las " disposicion es comunes" que rigen el rgi l11e.n de libenad y su
restriccin , esto es, los alt culos 295 y 296 de dicha leyY Entonces la orden
de captura , deb iend o ser necesaria, adecuada, proporcional y razonab le frente
a los c.ontenidos constitucional es, solo podra proferirse cuando sea necesaria
para evitar la obstruccin de la justic ia O para asegurar la com parecencia del
im putado al proceso, la prot eccin de la comuni dad y de las vctimas , o para el
cumpl im ient o de la pe na .
130 SentencIa e- 403 de 1997, op. elt
131 Cfr. Seflleocia e 479 de 2007 . op. Cit.
Copynghtcd matenal
Ante semejantes argumentos conviene preguntarse: si la orden de ca ptura de un

indi ciado ti ene los mi smos presupuestos constitu cionales de una medida de
aseguramiento, cul sera entonces el patrn que materialmente las diferen cie-?
C0l110 efecto de la interpretacin introducida por la Corte Co nsti tuci onal , la
captura se convirti en la anticipacin de la medida de aseguram iento, m pues si
la orden de caphlra debe sustentarse en la necesidad de "evita r la obstruccin de
la j usti cia, o asegura r la comparecencia del imputado al proceso, la proteccin
de la comun idad y de las vctimas, o para el cumplimiento de la pena", ent onces
cuando un fiscal solicita la captu ra de un indi ciado para cumplir cualquiera de las
anteriores finalidade s y exhibe ante el Juez de Cont rol de Gara ntas los elementos
materiales probatori os o la evidencia fi sica para fundamentar su petici n, lo que
consigue de aq uel es una "medida restrictiva de la libertad" que desde el punto
de vista material no tiene diferencia alguna con la detencin preventi va, aun que
formalmente no se le pueda dar esa denominaci n, pues la orden de ca ptura se
expide para asegu rar al indiciado o. en el mejor de los casos, para efectuar un pre
asegura miento, comando para el efecto con la tranq uilidad que representa el que
la peticin en tal sentido no contar con la oposicin de a defensa, pues de suyo
esta audiencia es reservada,
Bajo tal pa norm ica, la eficacia del derecho penal est suficientemente
multipli cada, pues si el fundamento de la orden de captu ra ha sido la necesidad
del asegu ramiento del indiciado, como lo ha entendido la COl1e Constitucional,
entonces su aprehensin se habr producido para garantizar la detencin preventiva
que le sobrevendr, bastando solo su fonnali zacin en el debido momento procesal.
ordi nariamente ocurrid o en la audiencia concentrada de legalizacin de captura,
formula cin de imputacin e imposicin de medida de aseguramiento.
Ahora bien, si es cierto que el derecho a la li bcJ1ad y la presun cin de inocencia
tienen un ligamen funda mental,lJ' entonces el respeto por la condicin de inocent e
132
la sentencia C-.o179 de ~0 7 expreso: "e! leXlOconslituckmal no establece una condiCin temporal la partir de la impulaein) sino funcional (para as~ UtiU la comparecencia de los imputados), Yen ese ser6:lo cuando las cite ltIlStancias10
lustrlQlMln, la captura del indidado puede ser una medida til. ne(:l!Saria y proporcionada para aseyulal Sil comll'lrecl:!Ilcla
como Imputado (en sentido estrlclo de acuerdo con la definicin legal establetida en la l ey 906 de 2004) en un lutlJo
inme<lialO",
133 Nos remitimos a 10 exl(lestl.l en el capitulo PrfllelO de esle lrabajo,
70
Copynghtcd matenal
debe implicar la mini ma cons3brr3ci Il de restricciones del derecho a la libertad, as

como su razonabilidad y proporcionalidad. 134 Cuando la Ley 906 de 2004 autori za
al juez de control de garantas para " asegurar" a quien apenas es un indiciado, es
claro que ha otorgado de manera desproporcionada una facultad que desprecia la
libertad y que afecta el trato de inocent e que reclama el artculo 29 Consti nlcional,
pues, extraament e, mientras la presuncin de inocencia que cobija al justiciable no
se ha puesto siquiera en discusin con una formul acin de imputacin, la libertad
en camb io s se ve afectada, lo cual imp lica una competencia irrazonab le que le
ha sido otorgada al juez de control de garantas, de espaldas a la presuncin de
inocencia que acompaa a los indiciados. m
Como puede verse, a pesar de que el Acto Legislati vo 003 de 2002 se fund a,
en plincipio, en el reforzam iento de la libertad personal , la nueva ley que deba
desarrol lar el querer del constituyente secunda ri o paradji cam ent e desbord tales
finalidade s,u~ y en su lugar consagr un rgimen de capturas mu cho ms severo
que el contenido en el sistema procesal anterior; situac in que, au n con el aval
de la Corte Constitucional, toma por asalto el fu ndamelllo de una refonna que
planteaba el respeto de los derechos de los justiciables como presupuestos para
desa lentar la deshumaniza cin del proceso penal.
El tratami ento que la Ley 906 de 2004 dio a la libertad de los indiciados, no
es otra cosa que la man ifestacin de una poltica crim inal que qu iere combatir
la del incuencia a cualqu ier preci o. El asun to evide ncia un re gresionisl11o
insospechado para un sistema procesal que se pregona garantista, sin que pueda
entenderse razonab le ni mu cho menos proporcionado el que se pueda anticipar
134 Al lespe<:to pueden consuRarse las sentencias de la Cmte Constitucional nmeros C-02<1 de 199<1 y C-774 de 2001 ,
entre otras.
135 AuAque no descooocemos los mliples 'J cuestionables pronunciamientos Que ha hecho la Corte Constitucional soble
la supuesta compatibiHdad efllre las medidas de aseguramiento y la presuncin de inocencia, estamos sin embargo
adViltiendo Que el Iralo de ilocenle se ve absollhmente Ignolado cuando sin existi siQu\ela una vinculacin procesal ya
se esta afectando la libertad del justk:iable.
136 Tal cambio de posMa poi palte del Congre$O110 era, ~jn embargo. novedosa. Qmante el trim~e de la relorma constitucional. el senador 03(10 Marlinel habia denundado un cambio de camiseta de sus cornpaheros del Senado. el que
CUlosamenlecoincidia con una nueva composicin en el Gobielllo Nacional. Al respecto el congresistasostuvo: Oefendi
en la pllmera vuetta como ponenle, cou s billn importantes en eSle proyecto. con &1 apoyo de muchos de los ponentes
Que anara sostienen lo contrario, cambiaron de camiseta en un ao. Sus ruanes lendrin. Acta 16 de no ~iembre 22 de
2002. publicada en la Gace\.il del COfl!lleso 109 de 2003.
Copynghtcd matenal
el aseguramiento de quien ni siquie ra ha sido vincul ado a una investigacin,

como no sea, cl aro est, aceptando que la eficacia de la justicia legi tim a cualqu ier
proced imi ento que asegure el orden.
2.2. La captura excepcional y la violacin del principio

de imparcialidad
En el capitul o primero de este trabajo qued enunciado que uno de los fundame ntos
del Acto Legi slativo 003 de 2002 consista en despojar a la fiscala de la posibi lidad
de afectar la libertad de los investigados, lo cual signi ficaba acoger el prin cipio
de imparcialidad previsto en la Convencin Americana de Derechos Humanos y
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti cos, tras consid erarse que
la fi scala no pod a ser al mismo tie mpo el rga no de la persecucin criminal y la
enti dad que afectara los derec hos de los justiciab les, pues lo primero le restaba la
imparcialidad para lo seb'Undo. " El fisca l es j uez, porque interviene los derechos de
quienes estn investigados por la comi sin de algn delito, pero es un j uez parcia l,
porque tiene una pretensin dentro del proceso pena l, como es la de acusar. De
este modo. se de sconoce la garanta de la im pa rcia lidad judi c ial ", 137 destacaban
los ponentes del proyecto ante la comisin primera del Senado.
A pesar de lo anterior, la propuesta de reforma constitu cional no estaba pensando
en despojar a la fiscal a de sus poderes, sino, por el contrario, e n fOl1alecerlos,
para con segui r as una justicia efi ciente . Quera disear un proceso penal que
contrib uyera a dismin uir las tasas de cri minal idad, pa ra lo cual era necesario que
la fi scala pudiera dedicar tiempo a su labor investigativa en lugar de ocu parse de
resolver peticiones. m As, la pri mera necesid ad y propsito de la reforma, segn
lo expon an los autores de la ini ciativa, era fortalecer la fun c in investigativa
137
Informe de pooencia para primer debate de la seuunda ~uena en el Senado, publk;ado en la Gaceta del Congreso n" 531
de 2002.
138 Al respecto, el informe de ponencia para el sptimo debate ante el Senado consign: "Hoy se considera que buena p.1Ile
del tiempo de los fis cales se va mas (sic) en el proceso judicial en contestar los memojales. enatendel los requerimlentos
de los jueces, de los abogados litigantes, en hacer el Jl!()(;eso judk;ial para tomal la determinacin precautelar que llene
hoy la lacuhad de lomar los Ilscales. I... j la gran lortaJeza de la Frscalia que Queremos o que pretelldemos consbuir
es en la parte de Inves tigacin: (Acta No 15 de noviembre 2{1 de 2002 . publicada en Gacela del Congreso n- l 08 de
m~ rl(I t 1 de 2003. disponible en http://s 8lvo~spr.in1lrenla .\Io v.c o:7718/\1a; elap/\la;eta.njvet3. consullada en JuliO 19
de 20 10).
72
Copynghlcd matenal
de la fi scalia, U9 dado que esta adems de dirigir la investi gacin y detentar la

titularidad del ejercicio de la accin penal, deb a ob rar no solo como ente acusador
sino tambin como defensa y juez, lo que entorpeca su funci n principal. Por
tal raz n, deban eliminarse de la institucin las actuaciones judiciales para
que pudiera ded icarse CO Il toda su energa a investigar los deliLOs y a acusar a
los posibles infracto res de la ley pena l. As. el fiscal poclri a actuar con mayor
eficiencia y obtener mejores resultados, sin tener que inhi birse menta lmente por
estar pendiente del cuidado de asu nt os ajenos a su funcin, seg n lo expresaba
el gobierno de Andrs Pastralla,l.()
Desde esta perspecti va, resul taba imperioso que se di seara un proceso en el que
la fiscalia dejara de ser juez y parte, para lo cual era preciso que se eli minara la
etapa de instnlccin y se impl ementara una investigacin en la que el fiscal se
dedicara a coordi na r las labores de la policia judicial abandonando las cargas
juri sdiccionales de siempre. As las cosas, la elimi nacin de las potestades del fiscal
para la im posicin de medidas de aseguramiento no era ms que la consecuencia
del di seo de un nuevo sistema procesal que abogaba por un a mayor efi ciencia
del proceso penal, antes que por el afianzamient o del pregonado principi o de
imparcialidad, lo cual quedaba evidenciado con la consagracin de facultades
al fi scal para que ordenara capru ras administrativas,1'u all anamientos, registros einterceptacin de comunicaciones, todas de esti rpe jurisdiccional,
En funci n de ese propsi to, la exposicin de motivos del proyecto de acto
legislativo plante que la reforma constitucional deba contener "un a manera
de resolver la si tuacin jurdica del procesado di stinta de lo que corres ponde
al asegu rami ento del probable infractor de la ley penal para que comparezca al
139 la reforma pretendi eslablecer "el rol de 00 fisCal orientadOI de la invesligaclll. despojado de 13 Itmckll ;,xIiclal de
Imponer la medida de aseguramiento, con la finalidad de permitirle elaborar mejor su trabajo de investiGador y dejar en
manos del Juez la toma de dedskn sobre la ~mitacin de derechOs fundamelltaJes" (Exposicill de motivos del proyecto
de Acto leoislati'JO, Gaceta del Conoreso n" 134 de 2002, disponible en http ://S erVl)asllr,~renta .oo w,c o:7778/tJa cetaJ)/
gacela_niw! 3, consultada en lullo 20 de 20 10),
140 Idem.
141
Con es\a.d enominacln se martuvleron ene! proyecto de reforma cons titucIOnal dichas facultades de la tiScalla, tlasta que
en elSptimo debale se les dio el nombre de capturas ex:cepclonales que hoy conocemos (Acta 17 de 2002, publicada
en la Gacela del Congreso n,- 110 de 2003,)
Copyrrghtcd material
proceso"
141
motivo por el cual se propona que se conced ieran fa cultades al fis cal
que le pernl itieran tomar las medidas necesarias para evitar que el procesado
evadiera la acc in de la j usticia,J.U fa cult ades que deberan desa rrollar los
presupuestos contenidos en la sentencia C-024 de 1994, lo cual signifi caba un
cambi o en la concepcin de la captura admini strativa, 141 pues ya no seria la policl1
la que " motu proprio" rea lizara la aprehen sin, si no que deb a med iar la orden
exped ida por el fisca l conespondiente.
Seg n lo exp lica ba e l Fisca l Genera l de la Nacin, era impe rioso que se
mantu viesen las fo rtalezas de la in vestigacin y, con ellas, la posib ilidad de que
los fi sc ales pudi eran ordenar capturas, I~S Al respecto, el mencionado fun ciona ri o
ex preso:
I... jnosolros simplemente nos vamos a r~ser\'llr esn medidn pre"cnli,'rt de ech arle
mano a quiencs tengan una clara responsabilidad y [mtoda en un delito, que
representen peligrosidad, que puednn desaparecer In prucbn, que no Plledan conculTir
al pmceso y que en lodo caso lo vamos a entregar dtmtro de las treinla y seis horas
:ll j Uel. de ganUllius en este e'lso.).I<I
Durante el curso del sptim o deba te del proyecto de refonna constit ucional, en el
que por ini ci ati va de los ponentes se haba sugerid o suprim ir dicha fa cult ad, el fi scal
Lui s Cami lo O sario pid i que se mantuviera ta l ini ciati va y propu so modi fi car la
142 Gaceta 134 de 2002 .

143
Mem.
144 En lomo a este tema - segun lo expresa AJeI ~ndro Aponle-- existen dos posiciones Irreconciliables: de una. p~rte. qU!!nes
cunsideran que la captura administrativa 110 est vi!)ente: y de otra , Quienes cunsideran QtJe si lo esl, y Que lOs jue<:es de
control de garanllas deben controlar su legalidad euando haya lugar. Nu se trata, afirma el autor; "de posiciones adopladas
por miembros de diversas Instituciooos de manera conjunta yunitaria, Es decir, no hay consenso general eoue los jueces,
nI en la misma Oelensoria Pblica, [.. .1Mh parece serlo. en cambv, en la F~carJa . De hlCho, se registran diversos
casos en los cuales los fiscales han asumido suexistefICia . yse mll\ dirigido a los iueces de control de garantlas para que
adelanten el control r espec ti~o . (Aponle. 2008 : 55). Debe aclarase, sin embarou, Que con la consolidacin de la Unea
jumpltJdencial sobre la lesem judicial de la ~beflad , relimada Iras la expedicin del Acto legl!.lallvo 003 de 2002, no
pudra hoy sostenerse la vigencia de 1~1 medida restrktl~a de la libertad. Al respecfU pueden cHarse las sentencias C-730
de 2005, C- l 00 1de 2005 y C-185 de 2008, como confirmadoras de la Wnea que tiene como sentencia arquimdica la
C-176de2007 .
145 Acta 16, Gaceta det Coogreso n. 109 de 2003.
146 Acla 17 de 2002, publicada en la Gaceta del Gonoreso no 110 de 2003_.
74
Copynghtcd matenal
expresin de "capturas administrativas" por la de ca pturas excepcionales como

hoy se les conoce, 147 10 que no signi fica ba el cambi o de su naturaleza.
De esta manera el Acto Legislati vo 003 de 2002 hab a concebido que la restri ccin
de la libertad de los justici ables operara, en principio, bajo la im posicin de
med id as de asegurami ent o, la s cuales ser an deci dida s por los j ueces de control
de garantas a peticin del fiscal. Sin embargo, para garan ti zar la comparecencia
del in crim inado se dotara. al fi scal de la fa cultad de ord enar la captura de aquella s
persona s qu e, si n estar en si tuacin de fla grancia, deban ser aprehendidas a fin
de evitar que evadi eran la accin de la j ust icia , caso en el cual el legi slador ser a
el enca rgado de establecer las ca usales para que ello sucediera, 14K atendiendo a
las pautas que la Corte Constitu cional habia consignado en la sentencia C-024
de 1994 . W)
Como podr advertirse, el propi o Acto Legislativo dejaba evidenciada una mentira
frente al propsito de respetar la reserva judi cial de la libertad; mostraba en cam bio
que los di scursos gara llli stas enarbolados en fu ncin de la impa rcialid ad del j uez
no eran ms que retrica para en cubrir la ideologa efic ienti sta que se impona
en el ilHeri or del sistema acusatorio que se quera implementar. ISO Al eval uar las
facultades que el proyecto de reforma consti tu cional dejaba en cabeza del fisca l, el
147
S~n
lo wnslgll el Fiscal General. -l a COIle Constiloclonal se prooonci sobre I!$a captUJa administrativa que deno~
minbamos, el nomine no gusl aqui, le quisimos modificar la exPresin. 1... J Me ~rete lllle con la lrmiJa queda muy
claro, que esta a cargo de la ley definir cuales son esos casos excepcionales'. (Acta 17 de 2002, publi:ada en la Gacela
del Col191esOn.' 110 de 2003.).
lil8 Al especlo, 1a Colle Consli! uclonalllXPn~s: "el mismo numeral 1 del nuevo arllculo 250 petmrte QOO la Rsc alia. si es
llJqlresamllflte ilutoritada para ello por el legislador, Imponga directamente. en forma excepcional, un tipo especifko de
medkla restrictiva de la libertad orientada a garantizar la comparecencia de los imputados al proceso penal: la captura.
Que deber lle va~e a cabo IlISpetando los tinites y evenlos 00 procedencia establecidos en la ley. (senleocia C730 de
2005. M.r. Alvaro TaTUl GaMS).
lil9 Conviene destacars e que para el set\3dor Rodrito Rivera SalUar la
de otorgar a la fiScalla la posibilidad de

ordenar capturas admlnislTativas desvirtuaba la linea gefll!r.l1 df!l proyecto de reforma cons titllcionaJ, por kl que consideraba
que estas deblan estableceffle por razones de la clase de deitos y, mas ImportaBte aUIl. por razones de leniloriatidad.
pues donde existiera un aparalo de justicia dis ponible no deberla opera/ tal facuKad (Acta 17 de 2002, publicada en la
Gaceta del Congreso n." 110 de 2003.).
prop~ta
150 El senador CarlO s GaVilia DJaz eXpres al/especto: ""~ e gusta el Juez de garantias, pe/o me gusta el juez de garantia
conlrolando cuaooo debe controlar. es decir; antes de que se haya ocasionado el pe ~uicio. anles de que se llaya tomado
la medl:la". (Acla 16, Gacela df!l Congre:.o n.o 109 de 2003.).
Senador Rafael Pardo expres: "Se dice que es muy bueno el proyecto porque le
quita a la Fiscalia su funci n de ser juez y pa rt e, [ .. . ] la rea lidad es que el proyecto
ta mpoco le quita a la Fiscal a la funcin de ser juez y parte, le deja a travs de un
pargrafo la misma funcin acnlal".1SI
Cmo fue regulada la fa cultad de proferir capturas excepcionales en la Ley 906
de 20041
Con el cami no all anado, el Fi scal General consign en el proyecto de Cdigo de
Procedimi ento Penal la siguiente propuesta :
Artl.: ulo 3 24 . CaplurH sin ord ~n j ud icial. E n los e ventos en que pro ceda la
detencin prcvenlivn, el Fiscal Gencr:.1 de la Nacin o su delegado podr:' proferi r
excepcionalmt.'llt e rdenes de captura e-uando en J esan'ollo de la in w stigacin
tcn ga ffi()t IVOS rundados p tml inrenr que dctCnlli nada perso na ha parlIcipndo Cll
la cond ucta investigada. no sea posi ble oblener inmedi atamente orden Jud ici al, y
concurra almcnos una de 1m; si guicnte..'i causal c~:
l. Cuando e.... ista ri esgo de que la persona evada la accin de la justiCia.

2 Cuando rc prc.<;entc peli gro
paro
la oomumdad u obstruya
la in"csll gacln.
En estos casos el c!lpturndo ser puesto l.I disposicin del JUcz de control de garantins
inmediat1ltllente a ms tardar dentro de 13S lreinla )' ::.eis (36) horaS. pnra que en
audiencia resue lva lo pcrt inentt: U~
Como era de esperarse, la iniciati va prese.nlada por el Fiscal no encontr obstcul o

alguno en el Congreso Y. por el contrario, dicha nonna fue aprobada en bloque}
junto con otras disposiciones del cdigo que. segn los congresistas, no ameritaban
mayores consideraciones. IH
La velocidad con la que se aprob tal ini ciati va no permiti ana lizar si los moti vos
para que un fiscal ordenara la captura de un ciudadano respetaba la excepcionalidad
que im pon a el an culo 250 de la Constitucin y. como consecuencia de ello, la
di sposicin que autorizaba la caprura sin orden judicial termin consignando
151 dem.
152 Gacela del Congreso n. 339 de 2003.
153 Vase la Gaceta del Coooreso, ntimeros 17 de 2004. 4& de 2004, 543 de 2004, 200 de 2004, 248 de 2004. 286 dc
2004 y 359 de 2004.
76
Copyrrghlcd materral
una clusula general de pri va cin de libertad de los justiciab les, De esta manera
el Fi sca l General de la Nacin logr que el Cd igo de Procedi miento Pen al
introdujera un a norma que sob repasaba la excepc iona lidad que l mismo hab a
puesto de presente durante el trami te del Acto Legisl ati vo 003 de 2002, pues la
Ley 906 de 2004 dej aba en manos de la fi scala la posib il idad de restringi r la
li bertad personal baj o presupuestos menos ex.igentes que los ex igidos al j uez de
control de garantas, con lo que terminaba irrespetndose la reserva judicial de
la li bertad y violen tndose incluso el pri ncipio de lega lidad ,lS4
Segun lo cOl1statla Corte Consti tucional,ls5 mientras el art'icu lo 297 del nuevo
Cd igo de Procedi miento Penal ex iga que pa ra ordenarse la captura por parte
del j uez de control de garant as deba proferirse orden escrita expedida con las
formalidades legales, dicho requ isit o no se sealaba para qu e el fi scal dispusiera la
ca ptura del indiciado, As mi smo, e n tanto que para la orden de captu ra exped ida
por el j uez de control de garantas se requera que estuviera amparada en moti vos
previamente defi nid os en la ley y que la restri ccin de la lib ertad del imputad o
fuera necesa ri a para garantizar su comparecencia o la prese rvacin de la prueba o
la protecci n de la comunidad, en especial de la s vctimas, la captura excepcional
en ca mbio simplemente tena como exigenci a la existencia de " moti vos fu ndados"
para infe li r que detenn inada persona haba partici pado en la conducta investigada,
o que existiera riesgo de que evadiera la accin de la j usticia, o que representara
peli gro para la comunidad u obstmyera la in vestigacin; asu ntos que por su
vaguedad y ampli tud no pennitan cal ificarse como si tu aciones excepciona les,56
Como puede verse, la Ley 906 de 2004 creaba un "superfisca l", facu ltado para
restringir la libertad personal de su conlrapalte al amparo de causa les exp resadas
en un lenguaj e carente de precisin, perm eable a las in terpretaciones acomodal cias
154
la Corte Consli1lJC;!ona.t, ef\ sentencia C730 de 2005 , que declaJ inexequble algunos apartes del MticLJIo 2 de la ley 906
de 2004, eKlres: "AsI la amptilud e indeterminacin de las exreslones 'eidsliendo motivos fundados' y 'r,uonablemente
carezc a de la oporllllidad de soliclal el mandamiento escrtlo', al tiempo Que contradicen el prfucipio de leijalidad (aJl,
29 C,P') no contienen ninglin elemenlo de excepciooaJidad pues alUden simplemenle a 'motivos luooados'lOs cuales
SiemPlc pl!eden existl, y a 'molivos razo na ble$' que complendell una amlllislma gama de lIo~ibllidades y no a las
skuaciones extremas y de imllOsiblfidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de garanlfas Que son las Que podrlan
prediCarse de una situacin excepcional como a la que atudi et COflslituyente derivado",
155 SentencIa e-Iool de 2005, M,P' Alvaro Tatur GilIvis ,

156 idem.
Copynghtcd matenal
de los fi scales, y menos ri gurosas que las establecidas para los jueces de control
de garantas, lo cual era propi o de la fi losofia del derecho penal animado por el
afn de combatir la crimi nali dad a cua lq uier precio.
Asi, con la ca ptura excepcional di spuesta por el art culo 300 de la Ley 906 de
2004, la reselva judicial de la libertad qu e tam o se pregonaba no fue ms que
una si mple decla racin demaggica, pues qued evidenciado que el fisca l no solo
seguira restri ngiendo la libertad persona l sino que lo hari a en condiciones menos
rigurosas que las estableci das para el j uez de control de garantas, tal y como
lo reconoci la Cort e Constitu cional tras declarar su in exequi bili dad mediant e
sentencia e-Ioo l de 2005y7
2.3. Las medidas de aseguramiento y la mentira garantsta

Contra ri o a lo que sosti ene Alejandro Apon te, In un a de las ms cruda s
manifestaciones del despotismo que caracteriz a la reform a introducida por la
Ley 906 de 2004 10 constituye la regulacin de las med idas de asegurami ent o,
que, dicho sea de paso, represe nt un retroceso inimaginado para un sistema
procesal que deca respetar la presuncin de inocencia y la libertad como form a
de human izar nuestro proceso penal. La regul acin de la detencin preven ti va
en el proceso acusatorio colombian o constiruy una burla a los postul ados de
la presuncin de inocencia '39 y. en trminos de Ferraj oli, una manifestacin del
"ataque concnuico" de que ha sido objeto tal derecho, como resu ltado de la
involucin autori tari a de la cultura penalista. 'G
157
Mem.
158 Para Aponle. ' En runguna olra codificacin anleliOl se ha eslablecKlo con tanto ligOI, con una trascripcin tan detallada
del preceplo cOllsli1ucronal del debido proceso, la prevaleocla del principio de libertad como sustralo del proceso penal"
(2008: 371.
159 l a presuncin de inocencia como pliocipio IlJIldalllenlal de civilidad -escribe F!Hajoli- es el frulOde una opcin
galantista a fa vor de la tutela de la inmunidad de los inocerltes. incluso al plec.k1 de la implJllidad de algn culpable , por
lo que es del mayor inlefl!s del cuerpo social que "Iodos los inocentes sin excepcin esln plolegidos (1995: 547). la
Corte CollStitucion.11 cokJmbiana, amparada en la \eolia de las medidas caLllel;lIes '1 negando que la detencin p~entiva
cons tituya UI"I3 sancin anticipada. ha planteadO plofusamente que ella no afecta la Ple5uncin de inocencia. Pueden
consuRalse al respecto las sentencias C327 de t997, C774 de 2Q0 1, C479 de 2007. ~ C-425 de 2008, entre otras.
Sobre la violacin de la presuncin de Inocencia por mediade la detencl6nprevenUva. puede consulta/se a l ondollO BeIlID.
2003: 15t-2 59).
160 Ferraioti. 1995: 550.
78
Copynghlcd ma.tcnal
Al respecto conviene recordar que la detencin preventiva sufri importan tes

modi ficaciones en la reform a constitu cional introd ucida por el Acto Legislativo
003 de 2002, La ex posicin de motivos de dicha refo rm a consideraba que gracias
a su ab uso nuestro proceso penal se hab a deshumani zado,J6J por lo que, apoyados
en el respeto por el derecho a la imparcialidad y, concretamente, reafirm and o
que "de la presu ncin de inocencia se desp rende di rectamente una presu ncin
de libertad, que es necesario desvirtuar medi ante pruebas suficientes",162 el
constinlyente secundario consider que deba des poja rse a la fi scal a de la
fac ultad para im poner medidas de aseguramiento y estab lecerse una mayo r
exigencia probatoria para la afectacin del derec ho a la li bertad, de tal suerte
que su restri cci n estuviera co ndicionada por la existencia de motivos rumiados.
Tal posicin, aunq ue teni a el efecto perverso de perpetu ar la prisin provisional ,
part a de la necesidad de consagrar barreras que evitaran su ab uso.
Corn o ya se ha di cho en pgi nas anteri ores, la reforma constitucional advert a
el peligro en el qu e se pona la presuncin de inocencia cuando se permitan
restricciones abusivas de la li bertad, como ven a ocurri endo en el rgi men
procesal que se quera su perar; pero tal di agnsti co, sin embargo, no era bice
para mantener la consagracin constitucional de la detencin preventi va, au nque
se ofreciera como condi cin de garanta del justi ciabl e el que el la fllera impuesta
por un juez de control de garantas.
As las cosas, durante el trm ite de la reform a constitucional se plan teaba la
necesidad de cambi ar las com petencias de la fiscal a para que fuera ms eficiente
en su lucha contra la cri min al idad, y se daba por descontada la idea de que la
detencin preventiva era natural al proceso penal; por tal moti vo, las di scusiones
no giraron en torno a la necesidad de ma ntener inclume el trato de inocente"
hasta la existencia de sentencia condenatOl; a en fi rme,J63 como debera ocurrir en
161
CIl, Gaceta del COnQreso n.- l 34 de 2002.
162 dem.
163 Looooo 8errio plalllea al respetto: "Resulta una bUlla afirmar que el sindicado es tratado como inocente, que no se le
Iloga pena at;una '/. simllftneamente, en forma coacliva. se le priva de su deJecho a I.l libellad ambulatoria. se le sepaJa
de su halJajo, se le rompen sus vnculos sociales y familiares, se le ~ulneran sus derecho humanos fundamenta ~. etc.
(2003; ,9<)).
Copyrrghtcd rnafcrral
un proceso penal verdad eramente garanti sta, sino en el papel del juez de control
de garantas para la imposicin de la detencin preventiva; papel que incl uso,
en palabras del entonces Mi ni stro del Interi or, Fernando Londoo Hoyos, deba
limitarse a garantizar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley
penal. 164
En frrea defe nsa la detencin preven ti va como institu cin necesaria pa ra
ga ranti za r la comparecencia de los presunto s infractores de la ley penal, la
preservacin de la pmeba y la prOteccin de la comunidad, se escucharon voces
como las dcl Senador Hctor El Rojas, quicn insista en la im portancia de proteger
a la vcti ma y la sociedad y abogaba por que las personas que en el futuro pud ieran
ser ll evadas a juicio no se quedaran en la calle ofrecie ndo peligro para los testi gos
o vctim as, o alterando la pru eba ~ consideraba el congresista que con la detencin
preventi va se conseguiria un a labor mas limpia de la fi scal a y se le permiti ra
que terminara su trabajo.16s
Al amparo de tales posiciones, el constituyente secundari o apreciaba indispensable

perpenlar la vigencia de la detencin preventiva, tras dar por descontado que, aunque
se requera una revisin respecto de sus fundamentos probatori os y la competencia
para im ponerla, su vigencia era natu ral en el proceso penal colombi ano. o
paraba mientes, sin embargo, en la necesida d de hacer corresponder la presu nc.in
de inocencia y el trato de inocen te,l66 y en cambio se abogaba por mant ener la
pervivencia de un a institucin que siendo apropiada en un rgimen de presu ncin
164
Al respecto diia el elC miniSllO: ayo esloy en desacl!l!ldo con el control de galanllas lal como esl en el Proyeclo. Me
pan$e que eslamos creando una instancia comp\elamenle inconverliente y armando urtOs emedos Iremendas. No lerllJo
incon\'enienle en que haya Uf1 conlrol de garantas minlmo sobre el tema fUlld amenlal que estar a consideracin del juez
de conuol de oaranlas que es el lema relativo ala deleoci6l'l preventiva. l... 1k> que sigue. es absorutameJlle incompesible ,
l.. .. las olras medidas ~on completamente superfluas. las que procuren la conservacin de la prueba. eso 00 s';niflC3
nada y la proleccln de la comunidad, nada. Eso es un discurso vacuo" lAcia No 16, Gacela del Congreso n.' 109 de
2003).
165 Acta 17. de noviembre 25 de 2002. Gacela del Congreso n. 110 de 2()03.
166 El traladisla Hernando lontloo JirnOOl pLanlea que "es evidente que siempre que se prive de ~ libel lad al sW1dicado,
sifl haber sido condenado, se estara violar.do el principio de presuncin de llOCencia, pues seria una bllia, por deen- k>
menos. si en acatamiento a dk: ha presuncin se le pudiera decir al mpulado que, aU!XIlMI es 1nocente'. se le priva de
su liberlad porque hay suficientes elementos de juicio jlara considerado culpable del hecho jlunible que se investiga. Es.
como se ve. una Insosbyable contradiccin- (l 993a: SS).
Copynghlcd matenal
de culpa, corno el sistema inquisitivo,'67 no era lgicamente compatible en un

Illodelo autnticamente respetuoso de la presuncin de inocencia.161
Bajo la nueva poltica criminal de mano dura que inspiraba la expedicin del
Cdigo de Procedimiento Penal, el Fiscal General de la Nacin ahora selialaba
que la baja tasa de medidas de aseguramiento era causante de la desmesurada
delincuencia que agobiaba a nuestro pas. 169 Segn sus palabras, el nuevo sistema
procesal que se implementara en Colombia tendra como objetivo primordial
conseguir una eficaz lucha contra la criminalidad, por 10 que la mayor eficiencia
de fiscales y jueces debera culmi nar " con una mayor cantidad de del incuentes
pagando condena en las prisiones".l7o La reforma al proceso penal buscara que
fueran ms los procesados encarcelados; lo que deba estar acompaado de un
incremento de las penas, de sueJ1e que el allanamiento y los preacuerdos fueran
atractivos para los imputados. As las cosas. el Fi scal Lui s Camilo Osario pona
en evidencia la utilidad de la restriccin de la libertad personal para ali me ntar la
rendicin temprana de los imputados, sati sfaciendo de paso el clamor de quienes
consideraban que la prisi n provisional era el camino para combatir la impunidad.
La Ley 906 de 2004, lejos de constituir el escenario para minimizar las restri cciones
a la libertad, como se lo haba propuesto el Acto Legi slativo 003 de 2002,
represent la oportunidad para que se incrementaran las medidas de aseguramiento
y se faci litara el encarcelamiento de los "presuntos infractores de la ley penal".
planteando as un presupuesto inverso al de la presuncin de inocencia. pues era
claro que ellas estaran ahora diseadas para ejercer control social. garan tizar el
orden pblico, disuadir a los de li ncuentes y alimentar rendiciones tempranas, lo
que las alejaba cada vez ms de su finalidad estrictamente precautelati va, con
la que la Corte Constitucional ha defendido su constitucionalidad.
El nuevo Cdigo de Procedimiento Penal reforz de tal manera las restri cciones
de la li bertad, que las medidas de aseguramiento fueron concebidas como un
167 FeII'ajoli. 1995: 551.
168
Sll\1n Fernando Velisquez Velsqool, no!icne senUdo qoola norma gelll!lal sea la privacin de la libertad mientr3$ se
iodaga por la n~s pollsab~idad o no de kl procesados: ' por algo los modernos sistemas procesales apuman, ~lSlamente,
a kI conlJario". (1987: 28).
169 Osario, 2002.
170 idem.
Copynghtcd matenal
verdadero fortn en la lucha contra la deli ncuencia. La regu lacin que al respecto
introduca el sistem a acusatorio colom bia no, lejos de inspirarse en el ideal de
poner a sal vo la presu ncin de in ocencia y la libenad , signifi caba un retroceso
solo admi sible en un Estado policivo y di scipli nad or. De dicha regulacin puede
destacarse lo siguiente:
2.3.1. Medillas de asegllramiellto "a la carta"

Se consagraron medidas de aseguramiento para todo tipo de delitos, permitiendo
que pudieran acumularse elltre si. 111
La primera manifestacin de tal retroceso lo constituy el afn de di sear med idas
de aseguram ient o para todo tipo de delitos, desconocie ndo de paso la experiencia
introduci da por la Ley 600 de 2000, que hab ia demostrado que era posibl e
adelantar procesos penales sin necesi dad de afectar la li bertad de los justiciables. In
El ava nce que en tal sentido haba introdu cido di cho Cdigo de Procedimi ento
Penal, paradjicamente caracterizado por su tendencia inqui siti va, superaba viejos
ordenamientos procesales que crea n necesari o crear restricciones a la libert ad
cada vez que se adelantaba un proceso penal. m
Contrari o a lo anterior, la Ley 906 de 2004 destma a dentelladas lo andado y ahora
volva por los viej os cauces de la consagracin de medidas de aseb'Uramiento para
todo tipo de delitos, crea ndo in cluso restri cciones de la libenad no consagra das
si qui era por los ordenam ientos procesales precedentes a la Ley 600 de 2000.
Cuando el trato de inocente de quien e nfrentaba una imputacin deba ser ms
respetado en un sistema acusatori o, en el que la presunci n de inocencia recobrara
su importancia como un derecho que resista a las pr cti cas autoritari as del
modelo inqui siti vo, el nuevo sistema procesal penal colombiano in crementaba
el asegurami ento de los justi ciables.
171 El iociso 'iflal del articulO 307 dispuso: "El juez podra imponer una o varias de estas medidas de ast}iluramienlo. conjunta
o Indislifll.ilmente. SllQn el caso. adoplando las precauclooos necesarias pata aseglJr;r SlJ cumplimiento.. .
172
El arliclJlo 356de la l ey 600 de 2000 dispuso qlJe solo se tendra como medidade asegura miento la detencin prevenma,
al tiempo qtJe el articulo 351 es tableci los casos en que ella era procedente. lo cualsfQniflcaba que en un grueso de
procesos 110 era procedente ningllJa medKla de asegUJamlento.
113 Al respecto pueden co ns u~a ~e los Oecretos 050 de 1981 '/2100 de 1991.
82
Copynghtcd matenal
A lo anterior se sum la facultad otorgada por el articul o 307 de la Ley 906

de 2004, segn la cual el juez podr a imponer una O va rias de las medidas de
asegu ramiento no privativas de la libenad, conjunta o indistintamente, seg n el
caso, adoptando las precauciones necesari as para asegurar su cumpli mi ento, lo
cual no solo ampli aba la discrecional idad judicial, sino que instnlln entalizaba de
tal ll1anera al justiciab le que su libertad quedaba sometida a un men de opciones
d.iseadas por el Estado para que fi scales y jueces escogieran, a la carta, la manera
como consideraban que era posi ble restringir la libertad con el fin de conseguir
resultados exi toso en la lucha contra la crimina li dad, para lo cual bastaba que las
entendieran razonables y proporcionadas.u.!
En defensa de semejante regulacin podria argumentarse que la diferenciacin
entre las di stintas medidas de asegurami ento dem ostraran que no en todos los casos
el imputado resultara sometido a pri sin provisional, lo cual dejana evidenciada
la fi losofia ga rantista del nuevo sistema; sin embargo, resulta pal mario que dich o
discurso. ali mentado porel reduccioni slllo al que la ideologa de la seguridad nos
ha acostumbrado, descarta la idea de un proceso penal sin medida de asegurami ento
aun para aq uell as infracciones penales en las que el rgimen procesal anteri or las
haba descartado Y. tra s el paliativo de medidas de asegu ramiento "no pri vativas
de la libertad", no solo cali fica de tales a autnti cas privaciones de la mi sma,1?S
sino que mantienen en vilo la libertad personal, pues ellas pueden convertirse en
" privativas de la libertad" segn lo dispone el artcul o 316 de la Ley 906 de 2004,
modi fi cado por el art culo 29 de la Ley 1142 de 2007.
2.3.2. El relnjallliellto probatorio y In dislllillllci lI

tle l os reqllisitos materiales para Sil tu /opci lI
Tambin se elimin la exigencia de los dos indici os graves de responsab ilidad
como requisito material para la procedencia de la medi da de aseguramiento Y. en
su lugar, se establ eci la exi stencia de un a " i nferencia razonable" .'16 Este es otro
174 la norma comenlad3 di!;puso: "salis.lechos los requisitos del artic ulo 30&, se podr imponer LnJ o varas de las medidas
seN tadas enel articulo 307 mern.1 B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cutn p~miento de las finalidades
pr e viS tas ~.
175 Tal es el caso de las consignadas en los numerales 5 y 9 del artic ulo 307 de la ley906 de 2004.
176 El artJ;ulo 308 estilbleci: "El vez de contral de garanti.l$, a peticin del FIScal General de la Nacin o de su delegado,
hecho que mafca la fi losofia de la Ley 906 de 2004; el relajamiento de los requi sitos
materiales para su procedencia impli ca otro retroceso que incluso desatiende la
in tencin del constituyente de fortalecer las exigencias probatori as,177 pues, al
igual que lo ocurrido respecto de la multiplicacin de medidas de aseguramiento
planteada en prra fos an teriores, el nuevo Cdigo de Proced imi ento Pena.l
desconoca el avance, as fuera frgil, que respecto a las exigencias proba tori as
mnimas para la imposicin de medidas de aseguram iento haba introducido la
Ley 600 de 2000
Resulta obligado advenir que el an cul o 356 de la mencionada ley aum ent a
dos los indi cios graves de responsabi lidad como requisi tos materiales para la
procedencia de la detencin preventiva, lo cual impli caba una mayor exigencia en
relacin con el Decreto 2700 de 1991. Dicha modificacin, aunque precaria de cara
a la presuncin de inocencia, tenia un gran significado respecto a la prctica forense
que haba consolidado la idea de que una medida de aseguramiento no se le negaba
a nadie. idea que alcanz a crear terror en la poblacin colombiana de la man o de
la justicia espectcu lo. 178 Con todo, el incremento de las exigencias probatorias
pa ra la imposicn de la medida de aseguramiento traera como resul tado un
mayor esfuerzo por parte de la fi scala, qu e ahora no podra contentarse con la
sola existencia de un indicio grave de responsabili dad,
La preocupacin en ta l sentid o se hi zo manifiesta durante el trmite de la reforma
constitucional , y ante la expresa necesidad de hacer que la medida de aseguram iento
decretanl la medida de aset;JlJramiento cuando de los elementos materiales probal()fOS y evidencia rlS iCa recogidos y
aseourados o de la informacin obtenidos legalmente, se pueda fflle rir razonablemente qoo el imputado puede ser autor
o participe de la conducta de.llctM que se Inwstiga",
171
No plJe1le olvid arse que los autores de la Iniclatlwa cons titucKJt1al el(presaron en la exposicin de motivos: "es nec ~ario
que el sistema de procesamiento criminal qlle nos rija , conciba la OIderl judiCial t Omo UIl requisito que contenga un
sus trato probatorio tal, que permita deducir con un alto Ir-.lice de pmbabilidad la comisin del delito Investigado, En otras
pa~,bras la orden judicial flO es condiciol\ilnle de la ~itlmklad de la injerencia es talal, sino condicionada por la existencia
de motivos luodados, es to es, qoo sea probable {(...l que se 1M cometido un delito y que la persona cuyo arres to se
aUloriza lo cometi (Gaceta del Congreso n." 134 de 2(02), [se agreg el subrayadO l.
178
Para I1!rminrlez Carrasquilla. el eflcientismo de ltma moda tenia como caracleristlcas lundarmmtales la red ll(;cin de los
pmcipios yarantislas al m.is precario campo /ofmalista, la juslicia espectculo ~ orifeada IIOr La ylan prensa. la manipulacin
de los procesos QOO ms impresio nan a la opinin ptiblk: a y el deliberado olvido de todos los dems. COIllOno sea para
dlctaf'detenclones provisionales a diestra y siniestr a, y la blSqueda de resu!l.tdos represivos a cualquier costo en una
justicia oportunisla, cortesana y publictaria. puesta en evidencia con la complacencia de los intereses momenlneos del
gobierno y el acomodamiento a loS prejUlgamienlos de la gran prensa. (1998: 18-19).
84
Copynghtcd matenal
estuviera soportada en un Sustrato probatorio qu e penn itiera ded ucir " con un al to
ndi ce de probab ilidad la comisin del deli to investigado", 179 lgico sera suponer
que la reforma al sistema de enjui cia mi ento en Colombia se ent ender a mucho
ms respetuosa de los derechos de los j usticiab les y, por lo tanto, se mostrara ms
escrupu losa a la hora de fij ar los requ isitos materia les para la procedencia de la
detencin prevelll'iva, pues de nada valdr a haber develado la desh um anizacin
del proceso pe nal colombiano durant e el trm ite de la reforma constitu cional si
el legislador hac a caso om iso de la s reflexiones del consti tuye nt e1.a
A pesar de las consideraciones anteri ores, el art culo 308 de la Ley 906 de 2004
dispuso:
Articulo 308 Requisitos El juez de control de garantias, a peticin del Fiscal General
de In Nacin o de su delegado, decrctar{t lit m,,'(hda de aseguromi;:t1lo cunndo de
los elementos materiales proba toriQ~ y evidencia fisicn recogidos r asegurados o
de la mi'onn tlcin obtenidos Icg:lhnente, se puedn inferir ra7..onblerncntc que el
imputado puede ser autor o partici pe dc I:J conduela dchell va que se I!l\'CSlIga,
~i cmp rc y c uando se cumpla alguno de los siguientes requ i~ i l OS [ . J.
Vari as consecuenc ias indeseadas frente a la defensa de la libet1 ad se consignaron

en la re feri da disposicin, afectando los requisitos materi ales para la im posicin
de la med ida de aseguram iento. En prim er lugar, tras la decisin legislati va de
considerar que solo enen la categor a de pru ebas aquell as qu e se practican en la
audiencia del juicio oral o, excepcionalmente, de manera anticipada ante el juez de
control de garantas,I!1 el legislador dis puso que pa ra la adopcin de la medida
de aseguram ie.mo basta que existan elel1leJ/lOS materiales probatorios, evidellcia
179 dem.
180 Recurdese que en la e~osici n de motiVO$ del proyectQde Aclo legislativose consig ll lo siguienle: un alto nOmero
de quienes se encuentran detenidos no son co ooeN dOs, siAl) sindicados cumpliendo con una medida de aseIJuramiento,
Ello demuestra que lOs fIScales , que tienen radK:ada en cabeza suya esa fuocin, esLin abusando de ella. En su plirroer
ao de tuncKmamiento, 'la FiscaJia 00 solo no redujo el nUmefO de pernonas detenidas pOllargQS periodos sino que ese
numero creci en un 250~ . El proceso penat IlO se tia humanizado en Iluestro pajs, no se co~adece con el enfoque
decidido de la Constitucin. Nuestro proceso penal parece pertenecer a 1I1 Estado desptk;o, que no concede ninoul\3.
consideracin a la dignidad hLmlna (articulO l.' C.p.). la primaca de m derechos inalienables d la pef50Ra (articulO
5 superiOl) ni los derechos tundamenta1es en IJenelal {artculos 11 y siguientes de la Cartal: (Gaceta del Congleso n,"
134 de 2002).
181
Al respecto pueden cons una~ e kls articulos 15, 16, 17, 125, 284, 35&, 357. 372, 374, 377 Y 379 de la ley 90& de
2004.
Copynghtcd matenal
jisica o il/formacin ob/Jllidos legalmente, los cuales, si bien tienen la categor a

de " medios de conoci mi enl o",1U no podr an ser calificadas como pmebas, lo
cual tiene gran incidencia respecto de su produccin y conocimiento por paI1 e
del imputado, toda vez que la fiscala los recoge y practi ca si n que el justiciab le
pueda acceder a ellos y solo se ente ra de su exi stencia cuando se descubren en la
respecti va audiencia prelimina r.
Resultar bastante propicio para alcanzar resu ltados exitosos en la lucha contra la
cri min alidad otorgar al fi scal la pos bil idad de constm ir la imputacin, basndose
en los elementos materiales probatorios construidos a su cntera li bertad, sin el
estorboso control de la defensa. Ser sin duda bastante exi toso penn ili r que la
fi scala pueda disponer de los med ios de conocim iento que lleva ra an te el juez. de
control de garant as para solicitar la medida de aseguramiento, sin que el imputado
haya tenido la ms minima posibi li dad de participar en su produccin, pues 110
se trata de un a actividad probatoria propiamente dicha . Seguramente podr ser
ms efecti vo sorprender al imputado en una audiencia prelimi nar con elementos
materiales probatori os desconocidos por el imput ado y que ahora selvirn de
sopone para la medida de aseguramiento. Todo lo dicho garanti za r la eficacia en
la justi cia, si ella se mi ra en fu ncin del i Il cremento de las detenciones preventi vas
como lo qui so el Fi scal Lui s Ca milo Osorio, pero constituye sin embargo un precio
insospechado, pues significa retroceder hasta pocas del oscuran tismo, donde
el secreto determinaba el xito de la acnlaci6n estatal, tal y como lo detemlina
el procedimiento que la Ley 906 de 2004 estableci para la imposicin de las
medidas de asegurami ento.
En ap licacin de los estanuos procesales exped idos bajo la vigencia de la
Constit ucin de 199 1, como qued denunciado dura nte el trmi te del proyecto de
reforma constitucional que implementara el sistema acusatorio en Colombia, la
fi scala abus de la facultad de proferir detenciones preventi vas, lo que conl lev
a la deshumanizacin del proceso pena l ~ sin embargo, a pesar de ell o, tanto el
Decreto 2700 de 199 1 como la ley 600 de 2000 exigian que las medidas de
t82
Et altiCulo 382 dispone: 'Son med os de conocimiento la p/Ueba tes timonial, la pnJeba pelicial, la plueba documenlal. la
prueb.a de inspeccin. los elementos materiales probatollos, evideocia tlsica, o cualqulef olro medio tc lOCo o cienlifico.
que no viole et ordenamiento juridico.
86
Copynghtcd matenal
asegu ramiento estuvieran soportadas en pruebas previamente conocidas por los

sujetos procesa les, lo que impeda que al si ndi cado se le sorprendiera con medios
de conviccin recogidos en secreto, co mo no fuera violentando sus derechos.
Como ya se mencion, la Ley 906 de 2004 quera in crementar la efi cacia de la
justicia y para ello elim in la exigencia de que las medidas de aseguramielllo
estuvieran soportadas en pmcbas previamente conocidas por el imputado, pa ra,
en su lugar, pennitir que fuera una decisin basada en elementos materiales
probatorios, ev idenc ia fsica o informac in obtenida por la fiscala, apenas
conocidas en la audiencia prelimina r en la que ellas se harn va ler como medios
de conocim iento.
Tal estrategia legislativa , consistente en diferenciar entre pmebas y elementos
materiales probatorios, result tan artificiosa como exi tosa para la fin al idad que la
inspir. As, restndole la ca tegora de pruebas a aquel los medios de conocimiento
necesa ri os para la imposicin de la medida de aseguramiento, se evi t que se
pudiera conocer y participar en la constmccin de los elementos materiales
probatorios que selv irian a la fi scala para solicitar la medida restricti va de la
libertad. Con la imp le men taci n de tal procedimiento se consigui sorprender al
imp utado con medios de co nocim iento que, si n ser pmebas, tienen igual efecto
demostrati vo. El resultado no podria ser mejor: bast camb iar el nomb re a lo que
autnti ca mente es prueba, para que de esta manera se posibilit ara el secreto nunca
imaginado en un sistema procesal penal que, su puestamente, deba ser respetuoso
de la s garantas de los justiciables.
A lo anterior se sum otro hecho bastante sobresali ente: elimi nada la posibi lidad de
contar con pmebas para la adopcin de las medidas de asegurami ento, la vaJoracin
sob re la posible responsabilidad penal del im putado, como fundamento para afectar
su libenad, se concret a un grado de conocimiento mucho ms precario que el
origi nado en los dos indicios graves de responsabilidad que exiga la Ley 600 de
2000, lo que represent OIro retroceso en el sistema procesal penal colombiano,
,
,
como se vera aqUJ .
Como ya se indi c, el ancu lo 308 de la Ley 906 de 2004 dispuso que el juez
de con trol de garantas podra imponer medidas de aseguram iento cuando de
los elementos materiales probatorios, evi dencia fisica o informacin legal mente
Copynghtcd matenal
obtenida se pudi era inferi r razonab lemente que el imputado podra ser autor o
pa rtcipe de l hecho.
Que el lluevo estatuto procesal dispusiera la inferencia razonable como grado
de conoci miento del juez, resultaba otro til relajamiento de las exjgencias para
imponer medidas de asegura mi ento que, aunque dejaba la li bertad en precari as
condiciones, facil itaba labor de la fi scala en su lucha contra la crim nalidad. o
se olvide que el Fiscal Lu is Cami lo Osorio haba advert ido que la cri minali dad en
nuestro pa s se expl icaba tambin por la baja tasa de medidas de aseguramiento; In
lo que signi fi caba ent onces que incrementando dicha tasa se produci ra un a
reduccin de la criminalidad,
La necesidad de inc rementar las medidas de aseguramiento era el resultado de
sol ucionar una prob lenultica que el Fi scal Ge neral haba adverti do en el esta tu to
procesal implementado por la Ley 600 de 2000, el cual , segun sus palabras, no
se sustentaba en la bsqueda de sol uciones a la ineficiencia judicial, pese a Su
agudizacin, " sino en la neces idad de adecuar aun ms el sistema procesal penal a
los postulados de la Constitucin Poltica de 199 1", I ~ sin que se advirtiera un nuevo
esquema procesal sino ajustes y preci siones que, aunque tuvieran importancia
jurdica, no fom1Ul aron soluciones fren te al problema de la impuni dad.liS
Baj o mi concepcin resultaba coheren te que el sistema procesal que propuso el
Fiscal General, y que se convirt iera sin ambages en la l ey 906 de 2004, tuviera
como una de sus banderas primordiales reducir las exigencias para la imposicin de
la medi da de asegurami ento, ya eliminando la necesidad de plUeba para proferi rla,
bien llevando el conoci mi enl o del juez al grado de la inferencia razonab le, apenas
si alcanzando la categora de indicio, 156 sin que siquiera se pudiera califica r enlre
leve o grave, como si ocurra en legislaciones pretritas.187
163 Al respecto dijo el Fiscal: "El atraso de las cifras que acusa nuestro paJs en lOs tles aspectos de prevencl6n, inves!IQacln
y juzgamiento. asi como en la baia tasa de medidas de asegUlamienlo (~e lg rflco 4), hace que se regIStre una akisima
criminalidad ' ((}solio. 2002).
184 Idem.
185
idern.
186 El artic ulo 284 de la ley 600 de 2000 establece que "Iodo indicio ha de basarse en la eXperiencia y SUpO/M! un hecho
indicador, del cual el funclo naril jnf!!lre lgicarne!l!e la exishmcla de otro'. [Se agreg el subrayado\.
187
Cosa dislinta es que a pesar de que la ley haya reducido las eKigenclas para la medida de aseguramiento. muchOs jueces
de control de lIarantias obligllen al fiscal a convenceros de la probable resPOflS ~b~idad del imputado y de la ne<:esKlad
88
Copynghlcd matenal
La fin al idad de incrementar las restricciones de la libertad. Illult plicando las

posib ilidades para que se pudiera dictar medidas de aseguramiento, estuvo
acompaada del aume nto ge nera li zado de penas introducido por el aI1 culo 14
de la Ley 890 de 2004, que elev la sa ncin para todos los deli tos en una tercera
paI1e delmini mo y la mitad del mximo, con lo que no solo se atendi a la petici n
del Fi scal de hacer atracti va la aceptacin de cargos y las negociaciones de los
imputados, para convenir la libeI1 ad en mercanca, sino que adems se aumentaron
las posibilidades de procedencia de la detencin prevemi va, pues, tras el aumento
del extrem o mnim o de las penas, mucha s conductas que en vi gencia de la Ley
600 de 2000 no tendran detenci n preventiva ahora quedaban cobijadas con
dicha medida.
2.3.3. Las fi /lalidades de la medida (le aseg/lramie/lto

y la amplitlld e/l S/l i/lterpretaci/I
Se desarrollaron legalm ente las finalidades de la medida de asegurami ento,lU
aj ustndola s a presupuestos marcadamente polici vos y asegurando un margen
amplio de interpretacin por parte de fi scal es y jueces.
Detrs de la ini ciativa del Fiscal Lui s Camilo Osorio por incremen tar la tasa de
medidas de aseguramiento como form a de combat ir la crim ina lidad , resultaba
obvio que la funciones de las mi smas estaban ahora dirigidas a ej ercer control
soc ial y a crear la amenaza lleCesalia para lograr la ab stencin de la desviacill. lt9
Al respecto conviene destacar que la Ley 906 de 2004, al ocuparse de de sarroll ar
los fines de la me.dida de aseguramiento en los articu los 309 a 3 12, introduj o
conceptos que consti tuyen maneras de controlar el orden pblico y conseguir
la seguridad ciudadana,l90 COIll O es natural en un estad o polici vo. Y no es que
de la misma. Este esluerzo. propio de quienes tienen la tarea de velar por el /espeto de los dereclloo Iu/ldamentales en
un estado social de derechO, cons titl1Yl! una prkctic a jOOiCial digna de elCal!al.
188 C.P. ArtiCulOs 309 a 312.

189 "Fundamelllar b prisin preventiva en la prevencin general POSitiVil (p/ewmcin-inleijracin). es una lorma de ~g Jtlmar
el derecho penal simblico. COnfOIlTle al cual el sistema de juslicia penal 00 esl para proteger 'derechos fundament.lles'
o 'bienes 11II1dIcos', que es lO!lue suptlestamente le da raZn de ser a su exiStellCia, sloo que sus lunciones reales son
otras, lIeoorahnente silenciadas, encubiertas, mlmeUzadas por el discurso oficial y por el derecho positivo (londofto
Senio, 2003: 248-249). fSe agreg el subra yadol.
190 Al res pecio valdria liI pellil destacar el papel que cumple el lellislador al pretenderque por viii del proceso pemt se pueda
Copynghtcd matcnal
la nu eva ley haya creado fi nes diferentes a los regu lados en la Ley 600 de 2000
para la medida de aseguramiento,191 sino que al desarrollarl os legi slativamente
incluy element os que la apartan de su naturaleza estrictamente procesal, en
algun os casos adoptando los conceptos planteados por la jurisprudencia,Hn como
se ex pl ica a continuacin .
2.3.3. J. Los elementos d isciplinadores de la actividad probatoria

Mientras la Ley 600 de 2000 entenda como necesaria la medi da de aseguramiento
cuando ella se diriga a evi tar las labores que emprend iera el sindicado para ocul tar,
dest ruir o deformar elementos probatorios importantes para la instruccin O para
entorpecer la actividad probatoria, el artculo 309 de la Ley 906 crea el concepto
de "obstnl ccin de la justi cia", para incluir en l, ademas de la proteccin de la
prueba propiamente dicha, el que el imputado "impida o difi culte la reali zacin
de las dili gencias O la labor de los funcionarios y dems intervinientes en la
actuacin".193
Al respecto es necesari o decir que el concepto que introdujo el legislador es tan
abierto y ambiguo, que bien puede entenderse como un imperativo di seado para
disciplinar al imput ado para que preste su colaboracin con el esclarecimiento
de los hechos objeto de investigacin pena l, a riesgo de que su omisin pueda
valorarse como una conducta propia de quien impi de o difi culta la realizacin de la
labor de los funcionari os del Eslaclo. Una clusula tan abi ena y dificil de detenninar
crea una peligrosa subordinacin del justiciable respecto de los funcionari os del
Estado, al punto que obliga a facili tar sus labores, bajo la amen aza de la prisin
pers ellulr -el derechO a ~ seguridad" erllt)Jar de Vl"!lar por ~ 'seguridad de los derechos ', enlre ellos el de la
(sobre el lema de selluridad puede consultalSe Baratta, 200 1: 1-24).).
~bertad
191 Londoo Berrio planlea al respecto Que "El caracler lIaseoso y la eQulvocidad de kls 'fines conslifucionaknenle admistbies' para la DP. su anclaje en releremes looricos peligrosistas, delerminan Que la seleccIn de lOs criterios para inlellr
la necesidad o no de ella. sean Igualmente equlvocos, y ademas arb~raOOs y propicialOfios de prActicas discriminalori."ts
en la operatividad de dicho Instituto {200 1: 229).
192 Sobre las finalidades no dedaradas de la delencln prevenllva en Colombia, vase londor'lO BeHkI, 2001: 241-259.
193 El lexlo det mencionado a/tculo es el si;Juiente: "Mculo 309. Obstruccin de la justicia. Se entendeni que la imposicin
de la medida de asegUlamienlo es Indispensable para evitarla obsllutcln de la luslicla. cllamo exis tan molivos graves
y fundados que per miran inlerir que el imputado podr deslruir, modifICar, dirigir. impedir, ocultar o lalsi1icar elemenlos
de prueba; o se considele que Inducir a cofmputados. testigos, peritos o telceros pala que InfOrmen falsamente o se
comporlen de manera desleal o retk:ente; o cuando impida o dilk:ulte la reaNlacin de las di~gencias o la labor de lOs
ItJncionarios y lIemas intervlnienles en la actuacin-. ISe 3glC\lel soorayado J.
90
Copynghtcd matenal
provisional. Una lectura se nci ll a del probl ema enunciado indica que la detenci n
preventi va si rve de instru mento para someter al in vestigado y convertirlo en
cogestor de la activ idad del rgano de persecucin crimin al.
De nuevo, como en ti empos pasados, el imputado est compelido, ahora por la
amenaza de la detencin preventi va y no ya por la gravedad del juramento, a
colaborar con la labor investigati va. El sistema acusatorio pone su esfuerzo en
conseguir investigaciones penales eficaces, y esta vez uti liza la inti midacin
sob re el imputado para fa vorecer la acvidad estatal. Baj o tales condi ciones,
resulta claro que con la detenci n preventiva el legislador introduce un aspecto
disciplinador que, aunqu e no declarado, somete al impu tado y pone en peligro
su derecho a materializar li brement e la estrategia defensiva, revivi endo, au nque
con estrategias diferentes, una obligacin que la Corte Constitucio nal habla
considerado violalOria de [os derechos fundamentales, corn o era la de pres1ar la
colaboracin necesaria para el esclarecimiento de los hechos, contenida en el
articulo 368 de la Ley 600 de 2000.'
2.3.3.2. Cons truccin artificiosa de peligrosid ad del imputad o

Aun que el artculo 31) de la Ley 600 de 2000 dispone que la deten cin preventiva
estar sujeta a la necesidad de asegurar la protecci 6n de la comu nidad (lo cual
consti tuye un aspecto propio de la defensa social y no de la actu aci6n procesal
propiameme di cha), finalidad que fue consagrada constitucionalm ente mediante
el articulo 2 del Acto Legislat ivo 003 de 2002, la Ley 906 de 2004, al desarrollar
dicho concepto, se ocup de anticipar el juicio de peli grosidad del impurado y de
desconocer su estatus de inocente. Al respecto, el ancul o 3 10 dispuso:
Peligro para la comunidad. Para c.~llIn nr sl la libertad del Im putado l"l:!Sulta peligrosa
pllrll la f>Cgurid(ld de la comullldud, adcm ~s de la gravednd del hccho y la pell n
impon ib le. debern tenerse en cuenta las siguicntes circunstanc ins .
1. La cOl\linu ncln de lA aCllvid nd ddictinl o s u proba bl e vlllculacln con
organiz.1cioncs criminales.
2 El nmero de ddi tos que se le Imputan y 1" n;llllrn leza de los mismos.
194 $entenci<l C776 de 200 1. M.P. Alfredo Senran Siena.
Copynghtcd matenal
3 El hecho de cslar acusado, o de eneonl rnrse s uj clo a alguna medida de

ascguramlcnlo. o de esl(lr disfnuando ulll11t:eanismo sust itutivo de la pena pnvallva
de 13 libeI1ad. lX)r dchlo doloso o pre lcrintcoc io na l
4 La ex istenc ia de senten cias condenalo ri as vigentes por delito doloso o

prcI("'Ti nlcnCiOn Bl.
Contra la libertad y la inoc.encia consp ira la necesid ad de aplicar un derecho

penal peligrosista, que anti cipa el encierro de qu ien ya es perseguido no solo por
su pasado, bajo el entendido de que el delincuente sie mpre sera tal , sino tamb in
por 10 que pueda hacer en el funlro. La probabilidad termina siendo el factor que
permite rotu lar de " peli groso" a quien se encuentre en algu no de los presupuestos
que el mismo legislador artificiosa mente ha di seado. El principio oc/ll biu pro
homille, manifestacin de la presuncin de inocencia y garanta de la li bertad,
es arreba ta do sin piedad al justiciab le, como manera de ga rantizar la seguridad
pblica. Mediante dic ha norma se crea una presun cin de pel igrosidad para
legitim ar el enca rcelamiento del imputado. al tiempo que se deja en sus manos la
carga de demostrar que no es un delincuente y que, mas infame aun, tampoco lo
sera en el futuro y por tanto su lib ertad no pone en riesgo la pretendida "segu ri dad
de la comun idad",
Bajo esta panormi ca bien puede ad vertirse que la med ida de aseguramiento
cumple su verdadero papel, que no es otro que el de separar de la sociedad a quien,
pese a su presun cin de inocencia, se considera un peligro para ella, sirviendo
as de mecani smo de cont rol soc ial tan eficaz como el derecho penal mi smo.
Razn tena Zaffaroni al consid erar que la fun cin de la prisi n preventiva en la
legislacin latin oa me ri ca na respond a a criterios de pen a, y no a los de una mera
medida cautelar, lo que se haca evidente con consagraciones de peligrosidad,
alarm a social, frecuencia del delito, clase de del ito, etc. ; "el propi o di scurso
jurdi co lo dice por mucho que la doctrina qui era di si mularlo", sentenci aba. '9s
Si en el pasado, como lo expresa Londono Berna, era la Corte la que haca la
simbi osis de las dispos iciones de la Ley 600 de 2000 y tenninaba por identifi car la
" proteccin de la comunidad" con la " prevencin de la reincidencia delictual ",'96
195 Zaflafori, 1986: 147..
196 londOIlo BerlO, 2003: 201 .
92
Copynghtcd matenal
ahora la Ley 906 de 2004 se ocupa de extender la pe ligrosidad del imputado a

todo tipo de situaciones, partiendo de un aspecto lan gaseoso como til, como
es " la gravedad del hecho y la pena imp onible" , que e ncontr espec ial
reforZBmie nto con la exped ic in de la Ley 1142 de 2007 . 197 Bajo ta l filosofia
pel igrosis ta, lodo aquel que se hallare en las condicio nes descrita s por el
ancul o 3 J O de la Ley 906 de 2004 tend ra asegurada su detencin , sin ms
req u isito que la prop ia impu tacin, pue s el legis lador se ha enc argado de
constru ir las defin iciones de pel igrosidad pa ra deja r a l operado r jur dic o la
tarea de consta tada s, 19 incl uso a parti r de su s prop ias repugna ncias, como
si se tra lara de verdade s o ntolgica me nte irrefu tables . l"
De esta manera se sati sface el anhel o de justicia de la comun idad , tras la

constatacin de que los del incuentes son encerrados para garan ta de su seguridad .
Para el efecto no importa si la persona es in ocente; la sola repugnancia fre nte
al delito resu lta sufic iente para legitimar la med ida pri vativa de la lib ertad,
ms aUIl cuand o ell a recae sobre una persona que " probablemente" pertenece
a orga nizaciones cri mina les, o que se le impu tan varios delit os, o qu e en
ocasiones a nteliores ya ha sid o investigada o condenada, ci rcu nstanc.ias estas
que sirven al legislador para constru ir el sujeto peligroso para la comunidad. Por
lo dems, la peligrosidad as constmida es hb il mente util izada por los medios
de comuni cacin, que permanentemente envan mensajes a la "opi ni n pbl ica"
con sentencias conde natorias constru idas sobre " j nformacio nes" de ca pturas o de
procesos que apenas se ini cian. Lo peor es que tales sentencias son ace ptadas y
197
Cfr. Subliulo 3.6
198 Conviene destacarse qtJe respecto del menckmado props rto lIel legislallOl. mediante sentencia CI I98 de 2008, si bien
analizando el articulo 24 de la ley 1142 de 2007 qoo habla modificado el articulo 310 de la ley 906 de 2004, la Corte
Constitucional, con ponencia de Nitson Pinltla Plnilla, eslim que no era sull:iente et criterio la gravedad y la modatidad
de la conducta para determinar la prOCedencia de la ooteocin preventiva, por 10 que declar exequible diCha disposicin
balo el entendido que pala ell\lnclonario iudlc~1. al momento de determln.tJ el peligro que el Imputado representa para la
comunidad. no es sullciellle la gravedad y la modalidad de la cOlKl ueta pl-'libli!. sino qtJe Siempre debe/A vaklrar, bap las
linardades que la Coostitucln le ha otorgado a esa clase de medidas preventivas, adems de los requisitos contenidos
enel articulo 308 de la ley 906 de 2004, las demas circumtancias contenidas en los numerales 1" a 4 del artlculo 310
ibldem.
199 Para Fenaloli, la acentuacin del carcter preyenti~o y adminlstra tlvo de la interYencin penal, merced a la exlcllSin
de las medidas de policla y de la prisin preventiva. permiten corl-~tatar la crisis de legitimidad de la lurisdiccin y de kls
principios de estri::ta legalidad y de estri::ta jurlsdiccklnUdad (1995: 548).
Copynghlcd matenal
hasta aplaudidas por los destinatari os de la "informaci n", que no reparan en la

presuncin de inocencia del justiciable, pero que tam poco se dan cuenta de que
estn renun ciando a su propio derecho a tener un debido proceso.1OO
Pero la detencin preventiva tiene tamb in como elemento fundante para estimar
si la libertad del imputado resulta peligrosa pa ra la seguridad de la comunid ad,
" la continuac in de la actividad deli cti va". Esta fi nalidad para ju stifi car el
aseguramient o del im putado parte de presupuestos inversos a la presuncin de
inocencia, y en sus efectos prcticos, como lo pl antea Londoo Berro, no difiere
en forma sustancia l de las consecuencias del peli grosismo, aunque desde el pasad o
hayan sido avalados por la Corte Consti nlcional como fines constinlcionalm ente
admi sibles.201 Al respecto conviene dejar evidenciado el contrasentido que existe
en la necesidad de impedir la continua cin de la actividad deli ctual de quien se
presume inocente, como lo denuncia el citado autor, pues una tal consagracin
nonna tiva su pondria no solo "la afi nnacin de la responsabili dad plena respecto
del hecho imputado, sino tambin, y tan grave COmO lo anterior, un j uicio de
' peligrosidad ' que no es ms que una sospecha de una pOlencial reinci dencia".202
Legi ti ma r la deten cin preventi va sob re estos presu puestos "es antagnica a los
princi pi os que di scipli nan el proceso en un Estado que tome en serio el paradig1ll<l
constiUl cional de Derecho".m
En ib'Ual senti do, Cla us Roxin plantea, en torno a la existencia de la pn SlOn

preventiva por el peligro de reiteracin de la conducta, que ta l fundamento es " un
200
Al resJleclo, como ro ha planleado LondOM JlmnCl, kJ qlJe est en luevo00 son solo Las garantJa.s del jtr;ticiable: "l ... 1
est en luego es el Inters del mismo Estado, co ocrelarnenle de la admi$lracin de juslk:ia y de la sociedad m~ma
pala Que el juJeo qll!l se adeLante COrltra delerminada perso na no se vea reducido por las prelen, iones de un~ condena
para el culpatlle, sino tambin de una absollJCin para el inocente 1...1.Enel proceso penal 10 que est en juego son unos
vakJrcs muy superiores. los de La justi;ia. los cuales 00 pe/milen !l1Je se pueda j~ ar a un hombre acusado de undelilo.
sino permifiendole ejercer 1000$ los derechos QlI!l una civilizada cuHura jum ita debe reconocerle" (Looooo Jirnnez,
1993b: 464465). Por su parte FerrajoHplantea QlJe 'si la jLllisd1ccin ~ la ac tividad necesaria para obtener la prueba de
que un sujeto ha cometido un delHo, hasla. Que esa prueba flO se plOdlllCa mediante Ufl juicio regular: IUlgIl delito puede
cons iderars e cometido 'J nllgOn sujelo poode se considmado culpable ni somelldo a pena. En este sentido el prlnc~io
de lurisdiccionalKlad 1.. 1postula la preslJocln de Inocencia del imputado hasta prueba en contrario sancionada por la
sentencia lIellnltiva de condena~ (1995: 549).
20t
l ondoo BcrriO. 2003: 209-210.
202 Ibld. 21O.

203 Ibld. 2\O.
cuerpo extrao" en el sistema de los presupuestos de la detencin " porque no se

trata de un caso de aseguram iento del proceso, sino de una medida prevemi va, por
tanto, de una suerte de detencin por seguridad",2(l.1 lo cual constituye un asunt o
problemti co desde el Estado de derecho, toda vez que " se impone una pri vacin
de la libel1ad en razn de una sospecha 110 probada, tanto en lo que se refiere al
hecho punible cometido como al hecho puni ble que se espera". 205
Lo propio puede decirse de la defini cin que hace el art culo 311 de la Ley 906
de 2004, que ha considerado que la lib ertad del im putad o pone en peli gro ti la
vctima cuando "existan moti vos fundados que pemli tan inferir que podr atentar
contra ell a, su familia o sus bienes". Es natural que el Estad o se ocupe de proteger
a las vctim as del delito, de man era que pueda evitarse que se consum en actos
deli cti vos en su contra ; sin embargo, cuand o se utiliza la detencin preventiva
como manera de prevenir la crim in alidad y, con ella, la que pud iera recaer sobre
la v1c.li ma de un delito en particular, el aseguramiento del presunto infractor de
la ley penal se con viene en una medida de poli c a hecha para garantizar el orden
pbli co y la seguridad ciudada na; esto es, di spuesta a cumpl ir fines que, au nque
suficientemente importa ntes, di stan de ser los propi os de la s medidas procesales.206
De confonn idad con lo anterior, podemo s evidencia r que la construccin de
pel igrosidad por parte del leg islador, adems de afecta r la naturaleza procesal
de las med ida s cautelares, a rre mete grose ramente contra la presuncin de
in ocencia del imputado, au nque tal violencia puni ti va silv a u para ap laca r las
demandas de 'segUlidad ' y ' orden ' que la ' opinin pbli ca' le fo rmu la al sistema,
con el fin de que ' la comu nidad ' se sienta confiada y s egu ra de este, legitim e
su ex.i stencia y la de las in stituci ones que 10 representa n". 201
204 Roxin, 2000: 261.

205 Ibid.262 .
206 Esa caracterlstica inapropiadadelas medidas de aseguramielltO Iue " lUSOadvertKla por el e~ Ministro del Interior Fernando
l ondoi\o HOyos durante el u mlte del plOyec to de Aclo l egis\a.tiYO. qullln termin pkliendo al Congreso qoo limilMa las
faculades del looz de garantas a proferir la medida que asegurara la compaecencla dellmpuado y excluyera los Olros
aspectos que cORSideraha extral'los a su func in (Acta 16, de noviembre 22 de 2002, Gaceta del Congreso n. 109 de
2003, ).
'lO7 l ondono Ben1o, 2003: 247.
No sobra decir que tal forma de constmir el concepto de peli grosidad (que parte
en principio de la cali fi cacin que sobre la gra vedad del delito o la pena imponible
reali cen fisca les y jueces), es com pletamente fun cional en sociedades como la
nuestra, que se sirven de la manipul aci n med i ti ca para crear sentimientos
colecti vos o estados de opini n sufi cientes para satanizar comportamientos y exigir
trata mientos severos de la justicia, apli cand o cortinas de humo que oculten los
ve rdaderos prob lemas socia.les.10l Baj o ta l escenari o de pel igrosidad , constru ida
al amao de la opini n pblica, in clu so no sera " in usual que la DP en sede del
proceso tambi n se imponga porque los rganos de laj un sdi ccin son procl ives
a la sim pata o los apla usos de los st rapas , la compai'l ia o la am istad de los
cortesa nos, a las prebendas de los poderosos, e incluso, por qu no decirl o, al
terror que produce el sndrome del prevari cato" ,109
2.3,3.3. Construcci n artificiosa de no comparecencia

Como era de esperarse, la Ley 906 de 2004 se ocup ta mbi n de puntualizar los
presupuestos que indicaran la no comparecenci a del presu nt o infractor de la ley
penal, describi endo aspectos que harian entender, otra vez contra la presuncin de
inocenci a, que la gravedad del hec ho y el quanlum de la pena serian detenn inantes
para descontar, por anticipado, la falt a de voluntad del imputado de someterse a
un proceso penal O a la sancin que even tualmente pudiera recibir,
Mucha s cosas tendrn que deci rse respecto a la consrmccin que el legislador
hizo sobre los aspectos que ll eva r an al juez a decidir cundo resulta necesa rio
garantizar la comparecencia del imputado , Lo primero que debe ponerse de
presente es que cuando el anicul o 3 12 de la Ley 906 de 2004 di spone que debe
208 Url ejemplo de ello, ~ ef,lOO lo conSigna t.lauricio Martlnez, ha ocUfrklo en Colombia en los illtimos ailos, cuando los
gObiernos de IlI'OO han planteado que la causa de la. crlminalidad M sido la impunidad, posiCin a la Q.ue se han sumado
los grandes medios de comunicacin y con la que incluso se ha ioslIumenta,lizado politicarnenle el lema del del ~o , para
sacar dividendos electorales o para ocuitar acusaciones sobre escindalos de corrupcin, como oCll'ri con el Gobieroo
del Presidente Ernesto Samper, para quien "Los deseos de mostrar 'mano llJ.!r le' lendiln mis bien a ocuilar la lalla de
consenso en que haba caldo el gOblemo, el cualpretendi ser recuperitdocon la venganza contra limosneros, raportlnos,
violadores yolros 'monstruos' sefoccionados para el zoollco de la desviacin" (Martinez Snchez, 1999: 4546). lo
anlerior eslalla demostrando, Sef,lln \o planteado por Elena larrauri. que "en las sociedades menos Ieg~mas elgobier 00
parece lener una mayor necesidad de recurrir a actos 'propagandsticos' de combate del delito para ganarlegilimidad
entre la poblacin" (2009: 06:12),
209 londooo Ben;;" 2003: 247,
96
im pone rse medida de aseguramiento al presunto infractor de la ley penal al que

se le impute un delito que pueda califi carse de grave, o este sancionado con pena
mayor, lal y como lo hizo el artculo 3 10, adema s de violen tar la presu nci n de
inocencia, en los trm inos ya expuestos, est partiendo del supuesto de que solo
quienes enfrentan procesos por delitos bagatela estn di spuestos a comparecer al
proceso penal , pues no temen a la severidad del casti go.
Tal prem isa olvida qu e cuando se di spensa un verdadero tra to de inocente a quien
es sujeto de un proceso penal, el Estado no puede construir hiptesis que hagan
aparecer al imputado como presunto culpable del delito y por lo tant o temeroso
de la eventual sancin, pues con tal razonamiento, segn lo pl antea Ferrajoli,21o el
verdadero temor del inocente no estaria en la sancin que tal vez no espera, sino en
la severidad del procedimiento qu e tendr a que soportar, este s tan seguro como
apropiado para un derec ho penal qu e au nque decl ara oficialment e la garant a de
la presu ncin de inocencia, disea un procedimiento que encierra tratamientos
in versos, de espaldas a las garantas de los justi ciab les.
Con tan artifi ciosa manera de garantizar el aseguramiento y no la libertad de los
im putados, bajo el supuesto de que la gravedad del hecho o el quantum de la
pena imponible no son solo indicativos de la peligrosidad del presunto infractor
sino tambin el fundame nto para presumir que el imputado no comparecer al
proceso, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal no deja escapatoria, mxime
cuando la satanizacin de conductas producida por la manipu lacin meditica ha
conducido a una verdadera infl acin punitiva,m a travs de la cual la "opi ni n
pbl ica" siente sarisfecho su anhelo de justi cia y acepta si n amba ges el di scurso
distractor que indica que con el incremento consta nte de las penas y la creacin
de nuevos delitos se podr garanti zar el "derecho a la segUlidad".
El articulo qu e comentamos establece as mismo que, para decidir acerca de la
evcnhlal no compa recencia del imputado, adems de la modali dad y gravedad
del hecho y de la pena imponible, deber tenerse en cuenta la falta de arraigo en
210 Ferr3joli . 1995: 549550.

211 En tal sentklo L.trrauri plantea que lo que caraClelllarla el populiSmo punitivo es precisamente un alusin creciente a la
opInin pClblica para juSlmcarlas refDlmas penales. pOlio que 'en undetel miMdo mDITlCRlo ~ICIlISo bs agentes po~ticos
se sienten a merced de las pasiones que ellos mismos han contJ1tH.r1do a desatar" (2009: 06;&-06:7).
Copynghtcd matenal
la comunidad, la gravedad del dao causado y el comportami ento del im putado

durante el procedi miento o en otro anteri or, del que se pueda inferi r razonabl emente
su falta de voluntad para sujetarse a la investigacin, a la persec ucin penal y
al cum pl imiento de la pena. Como puede verse, detrs de cada descripcin el
legislador escond e una frmul a collst l11i da para desti nata ri os especficos. o
saldr ai roso, por ejemplo, el habitante de la calle, que sin domi cil io conocido
ni famili a disrinta a la de sus propios compa eros de infortuni o, no tiene trabajo
ni posi bilidades de consegui rlo y mu cho menos tiene asiento principal de sus
negocios, pues las calles apenas s le representan oportuni dades para hundirse en
su desgracia. Un ta l sujeto (o ms bi en objeto) del derecho pe nal, difici lmente
podr escapar a la redada qu e le arm el legislador para mante nerl o aislado de
esa sociedad a la que o fen d e ~ por lo que, en tal sentido, la fnnula para comba tir
exitosamen te la cri minal idad consisr en conseguir que esos " indeseabl es"
permanezcan encerrados.
Fci l resulta ad vert ir que el juicio sobre la procedencia de la medida de
aseb'1lrami ento no descansa en la verificacin de si los habitantes de la calle pueden
compa recer al proceso pe nal , sino en disear f nnul as que permita n concluir que
no 10 harn, para de esta manera garanti zar el encarcelam iento de qui enes, segn
lo refieren insistentemente los medios de comu ni cacin, se conviel1en en azote de
la sociedad, si n qu e sea menester indagar sobre las condiciones de marginal idad
ex tremas que detennina n su actuar. Es si n dud a una justicia diseada para frenar
el ri esgo qu e representan los mil es de desarraigados, abandonados y v ctimas
de un sistema indolente que los hace responsables de la inseguri dad y se ni ega
a reconocer que son 50[0 el fruto de la postracin y el rechazo social a los que
son somc.tidos.
Podramos decir que el encarcelamient o as oficializado para los ms vulnerab les,
es una de las mani festaciones "a la colombiana" de la poltica de "tolerancia
cero", 212 la cual, como lo plantea Loic Wacq uant, "No implica la ri gurosa aplicacin
212 -( . ]Ia doctrina de la '1o!era/ICia celO", instrumento de le1rilimacin de la gestin policiat y ludiciatde la pobreza que mo
lesta - La que se ve. la que provoca incidentes y desag rados en et espacio pblloo '1 alimenta por lo talllo un sentimiento
dim de inseguridad e inclllSo, simplemente, de rnaJeslartenaz e lncOllOruencia- , &e propag atra'ls del Pl.meta a una
velocidad fulminante. Y con ella la retriCa mUitar de la ' guerra" al crimen 'J de la 'I~onquista " del es pacio pblico, que
asimila alos delincuentes (rea ~s o imaginaros),
sin techo, los meooi(los y 01l0s margina~s ainvasores ex/lIIIifNos "
(Wacquant, 2004: 321
98
de todas las leyes, qu e se ri a imposible - por no deci r intolerable , sino ms bien

una imposicin extremadamente di scriminatoria contra determ inados gru pos de
personas en ciertas zonas simblicas",m confim1ndose asi " que el objetivo de
la penal idad pu niti va made i" USA es menos combatir el delito que li brar una
guerra sin cuartel contra los pobres y los marginales del nuevo orden econmi co
neoli beral". 21 " Agrega el autor que "El Estado no responder a la ' terri ble miseria'
de los barri os desheredados medi ant e un fortalecimiento de su compromiso social,
sino con un endureci miento de su intervencin penal, A la violencia de la exclusin
econmi ca. opondni la violencia de la exclusin carcelari a".m
Tampoco escapar a la redada aquel que muestre indiferencia frente al dao que ha
causado y no haga nada por resarcirlo o disminuir sus efectos, pues la ley, al margen
de si el imputado es realmente el responsable de la conducta que se le atrib uye,
lo obliga a dar muestras de que el dao que presuntamente caus es digno de su
atencin y sens i b ilida d ~ esto significa que para salir airoso del "test elaborado por
fi scales y jueces, el imputado ha debido tener un comportamiento propio de quien
es culpable, dando muestras de arrepenti mi ento, dismi nuyendo los efectos nocivos
o reparando los peIjuicios causados. Gracias a la norma, el Estado ha visto en la
detencin preventiva la manera de rep rochar anticipadamente el compol1am iento
de quien paradjicamente se presu me inocente. Desde tal perspecti va, fci l resu lta
advertir que dicha disposicin, lejos de procurar la comparecencia del presunto
infrac tor de la ley penal, conti ene una fi na li dad sancionatori a. Al im putado se
le impone una medida de asegurami ento como consec uencia del reproc he que
se hace de su cond ucta, se le sanciona con la detencin preventiva mientras se
construye la pru eba que conduzca a la declaratori a de su responsabili dad penal o,
en el mejor de los casos, se consigue su rendicin tem prana mediante allanam iento.
Con semejan te regulacin, la presun cin de inocencia debe ceder al an helo de
que el im putado se compone como culpable, previendo, en caso contra rio, una
j ustificacin ms para la restri ccin de su libertad,
Por l timo, seg n lo determi na el articulo que analizamos, el componamiento
que asuma el im puta do en el proceso o en otro anterior, del que se pueda inferir
213 Ibld. 17.
214
idem.
21 5 Ibd. 70.
Copynghtcd matenal
razonablemente Su falta de volunt ad para sujetar se a la in vestigacin, a la

pe rsecuc in pen al y al cum pl im ien to de la pena , determin ar la proceden cia
de la medi da de aseguramien to. Esta disposicin no te ndra nada de noved osa
si no fue ra porque a hora el legislador introduce como elem ento para au tori zar
la restriccin de la li bertad del impu tado, el que hubi era asumido idn tico
comportami ent o en un proceso pasado,216 creando as un eleme nto discipl in ador,
determin ante en la bsqueda anti cipada de la efi cac ia de la justicia. y de nu evo
conspirando contra el trato de inocente que debera orientar la actuacin penal.
Hacer inferencias sobre la eventu al no comparecencia de un im putado, y con ell a
sobre la posibili dad de que la persona se sustra iga de la pena, a pesar de que la
sen tencia condenatoria, qu e es condicin sin e qua non de la misma, es apenas un a
hiptes is de trabajo", no dej a de ser desproporcionado, afinn a Londoo Berrio.211
A la recurri da pretensin de perpetuar el rtu lo de cri mi nal por medio de los
famosos "antecedentes penales", frmu la que ha servido para alertar a la sociedad
sobre el peligro de convivir con qu ie nes han delinquido, mas all de que hayan
pagado con creces el elTor que cometieron, ahora el legislador inventa una nueva
etiqueta, para incluir en ell a a quienes en procesos a nteri ores han sido renue ntes
a comparecer. La necesid ad de lograr " efi cacia" en la j usti cia ha llegado al
extremo de inc rementar el derecho penal de autor, ya no solo haciendo qu e la
existen ci a de sentencias condenatori as pasadas determ ine la pena y la concesin
de subrogados, sino juzgando tambi n el comportamiento procesal del imput ado
para deri var de l la necesidad de im poner med idas restri cti vas de la libe l1 ad, si n
que sea necesario preguntarse si en el nuevo proceso ese im putado tendr inters
en comparecer y. lo que es peor. sin que se indique la necesidad de indagar las
razones de la renuenci a procesal pasada , la ms de las veces patroci nada por la
prop ia ineficacia del Estado, cuando no al imentada por la necesidad de enfrentar
la arb itrariedad j udicial de la que se es vctima en un sistema desptico.m
216 "A1ticulo 312. No comparecencia. P~ l a decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado. adems de la
modalidad y gravedad del hechO V de la pena imponible se tendr en cuenta l ... ]. 3. El comportamiento del imputado
dllfanle el procellimiento o en otro anleOol, del que se pueda Inler" razonablemente $Ub ita de voluntad para sujetarse a
1.1 invesliacin, a la persecucin penal y al cumplimiento de la. pena".
217 londoflo 8ellio,232-233.

218 A la. prt!9onada idea que hldica que "el que nada debe nada teme", bien puede al'oora respondelSe que en el reino del
de$potismo que caracleriza a los sistemas procesales de hoy, en el que el lnespelQ de 10$ derechos es Lnl constante .
100
Copynghtcd matenal
Jorge Arenas Salazar. a propsito del valor del ind icio de cla ndesti nidad, tema
que guarda plena relacin con el que ahora tratam os, considera que elud ir la
accin de la justicia con fre cuencia puede ser una salida desesperada de legiti ma
defensa, pues
no se puede dcsconocer lo quc son nuestras crceles, fnmco mellle mhumanas, de
un hnci namiento que pnm anim ales ya sero cruel, y de mucho riesgo para la vida
)' la IIlte;ndnd fish.::a de los mIemos. La vlolenc io carcclari n. admitida )' fo mentada
por el Estado. 110 distingue lull encarce lado culpable del inocente y por igual los
hoce vctimas 119
Con semejante f rmula se di sea una trampa contra qu ien om iti respetar
los requerimientos de la justi cia, pues la contumacia del pasado consti ruye la
perpetuacin del aseguramiento futuro, consttl tyndose antecedente im borrable,
ya no en fun cin de sentencias ejecu toriada s sino de procesos trami tad os, de
los que ni siquiera se ex ige un resu ltado desfavorable para el imputado. Tras el
amedrentam iento para qui en se ha negado a compa recer a un proceso anterior, la
ley crea el mensaje de que la j usti cia no perdona al contumaz, y por tanto no se
arriesga r a dejar en libertad a qui en pueda bu rl ar de nuevo los requerim ientos de
la justicia; y no importa si en el nu evo proceso, el im putado se presume inocente
de la nueva conducta atribuida.
2.3.4. La deteucin prevcmtiva como Inica mellida de aseguramiellto

para delitos de competeucia de jueces especializados
Otra de las manifestaciones del autoritarismo de la Ley 906 de 2004 10 constituye
la consagracin de la detencin preventiva C0l110 nica med id a de aseguramiento
para del itos de competencia de jueces especializados.220 Esta regulacin, que no
es novedosa en la nonmni vidad colombiana. constituye la consolida cin del trato
el 1ernor es propio justamerlle de aquel que nada debe: Cada vezque un Imputado inocerlte llene razn para temel a un
juez. quiele decil que es te se haya fue ra de la lgica del eslado de derechO: el miedo . y lambifl la sola desconl1allZa y
la 00 segulidad del ioocente . indican la quiebra de la funcin misma de la jurisdiccin penal y la ruptura de los valores
poltkos que la Il!fJiliman" (Ferraoll. I99S: 549550).
219
A1enasSalazar,1938: ltO.
220
"Atliculo 313. PioCf!dencla de la delencinlllevenliva. SatiS fetllOS Os leqursitas sealados en el al ticUlo lOa. proceiler
la detenclo preventiva en establecimiento carcelalio. en los siguientes casos ( .. .) En los delitos de competencia de los
jueces pellilleS de circuito especialilados. (... , "
Copynghtcd matenal
discriminatolio que se fue introduciendo en el pas por medio de la legislacin de

excepcin, que progresivamente se convertirl a en ordina ria.
Como bien se sabe, tras la estrategia de salanizacin a la que fueron sometidos
los destinatarios de una justi cia di seliada para combati r al enemigo absoluto,l2l en
Colombia se impl ement un derecho penal que hi zo de la justicia un instnllnento
de guelTa y puso a los procesados como su botn.m Bajo tal dinmica, el trato
severo que deba admini strarse al imputado era visto como normal y tambin como
necesario para mantener el orden pblico, con lo que lent amente fue ganand o
terren o en la cultura jurdi ca de nuestro pas el que se regulara, en un mi smo
cdi go de procedimiento penal, tratamientos disti ntos para los incriminados, segun
el ti po de enemigo que se estuviera procesando. Gracias a ello, hoy nadie mira
con sorpresa que haya in vestigados " de peor fami lia" que, obligados a resisti r
imputaciones por delitos artificiosamente catalogados como de alto impacto, son
sujetos pasivos de dr sti cos tratamientos pun itivos y procesales.
En fun cin de dicha cualifica cin del etiquetamiento, la inocencia ha perdido
todo su valor y se ha ll egado incluso a la perdida de imparcialidad de los jueces,
quienes " se deben colocar a priori en contra de los enemigos, considerndolos de
panida como secuestradores, hom icidas, ladrones) es decir como conden ados" .2:.l
Bajo tal panorm ica. es natural que la Ley 906 de 2004, diseada para combatir
eficazmente a los desestabil izadores del sistema, estableciera todas las restri cciones
posibles a la libel1ad de los imputados por delitos de la "justl cia especializada">con
10 que la sola imputaci n de un del ito de tal competencia detenninar la proceden cia
de. la detencin preventi va, alla nando el camino para el encarcelam iento, pues tras
la consagracin de la gravedad del delito como factor para la im posicin de la
med ida de aseguramiento, se habr arrinconado de tal manera al justi ciable que
muy dificil mente podr escapar de la privacin de su libertad; ante todo si es el
22 1 Martinez Mauricio, op. CIt. p. 48.
222 Por esta v\a se Introdujo la l~tic la sin rostro y, con ella, la vlola.cin de todas las garantias de k:ls lusticiables. segn k:l
consider el Coml de Oeh!t hos Humanos de la ONU, en concepto emitido el23 de julio de 2002lCamargo, 2002: 6587). "'Y cemo en la guerra direclamenle rnltitar conlra los -enemigos pell icos", kls resunados son pobres , los priSIOneros
de la guerra crlminaltzadora tienen qllE! compensar bs resuHados en aqoo terre no, selectionando a kls qlle se dejen, vale
decil, a los mas vulnerables. y por esto. por ser selectiva, es UIliI guerra sucia - (Maurlcio Martfnel, 1999: 49).
223 Mem.
102
Copynghlcd matenal
mi smo legislador el en cargado de detenlli nar, por an ti cipado, la gravedad de la

condu cta y por lo tanto la necesidad de la reclusin .2~'
Con todo, la presun cin de in ocencia se pone por debajo de los propsit os del
Estado de lu cha r contra sus enemigos inlemos,m y para ell o el art culo 313 de
la Ley 906 de 2004 se convierte en la herram ienta para separar, por v a de la
detencin preventi va, a quie.nes son presentados por " las fuerzas de.1orden" como
los desestab ili zadores del sistema, lo que no solo es eficaz en la lu cha contra tales
enemigos sino que tambin es til como forma de prevencin, pues se manda un
me nsaj e disua sivo a los ciudada nos y ubica la medida de asegurami ento en un
ni vel igual al de la pena _226
Com o bien lo ha planteado la Corte Interam en cana de Derechos Humanos, el
Estado ti ene el de recho y el deber de garantizar su propia seguridad, pero por
graves que puedan ser ciel1a s acciones y por cul pab les que puedan resultar los reos
de detenni nados deli tOs, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin li mi te
algun o o que el Estado pueda valerse de cualquier proced imi ento para al canzar
sus objeti vos.m Aquel tri buna l internacional ha sostenido que el concepto de
derec hos y libertades Y. por ende, el de sus garantas, es tamb in in separable del
224 La ley despoja de facultades Jurisdiccionales al jooz 'f defioo en abstracto, para todos los supuestos. cmo es la realidad
(empiriC a, soclOlQiCa, a~po/fJica) y cmo se debe reglJaI.
225
' SI la presurM;in de Inocencia es la jus.titICacin det proceso, el etiCientismo inheren te a la glJerra punitiva se 10 aOOrra.
En la guerra no hay tiempo. ni flsico, ni psicolgico, para la duda sobre 1.1 inocencia del olro 1... 1la gtJelfa 6. pues, el
escenario privilegiado para la vigenciJ amplia e incondiciof\ada de la presurl(;in de culpabilidad" (OIolCo 'f Gmel, 1999:
61 ). En el mismo sentido, FerrajOK afirma: "la concepcin del terrorista, del delincuente como enemit,o llene aplAUd
bastante para arrolar tOllas las garantias del c.ler~ho penal, desde el prirl(;ipio de legalidall al de culpabHidad, desde la
presuncin de Inocencia hasta la carga de prueba y 105 derechos de la delensa" (Ferrajoi. 2006: 4).
226 Al despotismo penal asl idenlifica do se suma el papel que ejercen los medios de comunicacin como mecanismos de
conlrol social, pues levitimando a LAtrarlZa las acciones del Estado. sin nmgirrr rigor investtgativo y lano~ de imparciatidad
y de tica periods tica. contribuyen a hacer de la noticia la anlicipacin de sentencias sIn procesos, lo que en no pocas
ocaSlloes distrae la aterw::in sobre los verdaderos criminales y busca producir senlimientos de complacencia frente a los
"golpes' asesL1dos a 13 "delincuencia organizada", sin parar mientes en la ioocencia de quienes son plesentados ante la
opinin pUblica como culpables. Una mllCSlJa de ello esta consignada en las reclamaciooos que el Padre Javier Giraldo
le dirigi a Ana Mercedes Gmez, Oireclora de El CoIombiMlo. en la que se duele de los montajes realizados a humildes
campeSinos de la comunidad de San Jos de Apartad qoe fueron pl~en!ados por ~e diario como climinales y de los
que no se corrigiO la infonnaci6n una vez acreditada su inocencia. El texto de la carla puede leerse en: httpjilap!uma.
neVesflndex.php?opt1on- com_content&view - ar!iCle& id - 1219:Cllta-del-padre-la vierlliraldo-a-aM-mefcedCSilome zmar1inezdirectoradeel-cOlOmbiano&catid- 53:opinlon&ltemid - 182. consuttado en noviembre 20 de 20 10.
227
Corte Interamencana de Derechos Humanos. Sentencia del 30 de mayo de 1999, Ca$o CastillO Petrunl 'fotros V$. Peru.
Copynghtcd matenal
sistema de va lores y principios que lo inspira, pues en una sociedad democrti ca

los derec hos y libertades in herentes a la persona, sus garantas y el Estado de
Derecho constituyen una trada, en la que cada uno de sus componentes se defi ne,
completa y adquiere sentido en funcin de los otr05.2211 Por tal razn, resulla
palmario que el desconocimiento de la presu ncin de inocencia en la fOfm a como
se ha puesto de present e, constituye una estrategia de lucha contra la criminalidad
que instn uu entaliza el justi ciab le y por lo tanto representa un a violacin a la
convencin America na de Derechos Huma nos y al Pacto Intemacional de Derechos
Civiles y Polticos, pues no a cua lqui er precio se puede ad min istrar justi cia.
Cuando, seg n lo plantea Ferrajoli, la detencin preventi va ocupa un papel
principal , como ocu rre con la Ley 906 de 2004, se estructura por lo tanto un
ab olicioni smo que convive con el justifi cacionismo,l19 pues el proceso pas a ser
intimidatorio y la c rcel pas a ser lugar de trnsito.!lOPor ello, "quizil la verdadera
utopa no es hoy la alternativa al derecho penal, si no el derecho penal mismo y
sus garan tas, no el aboli cionismo, sino el garantisl11o, de hecho inevitab lemente
parcial e im perfe.cto" Y '
2.3.5. La eli",il/acil/ de Cal/Sil les de libertad provisional'"

Al apreciar las modifi caciones que el legislador in trodujo a las que se conocan
co mo causales de li be rtad provisional , co nsagradas en el arti cul o 365 de la
228
Idem.
229 Ferrajol!,1995: 341.

230
Ibkl.. 342.
23 1 idem..
232 Segn k> dlsPIJSOel ArtiCulo 317, "la
~berlad
del imputado o acusado se cumplir de inmediato y solo procedera en los
si01icntes eventos:
l . Cuando se haya cumplido la pena segn la determinacin antici!)ada que }ala este efocto se haga. o se haya decretado
la precll/Sin. o se haya absliEIlto al acusado_
2. Como consecllfll1Cla de la aplicacin del principio de opor tunklad
3. Como conseclll!l1Cla de las clusulas del acltllrdo cuando haya sklo aceptado por et juez de conocimiento_
4. Cuando transcurridos sesenta (60) das contados a paItir de la fecha de la formulacin de Implllacin no se hubiere
presentado la acus acin o solicitado la pn~clllSin , contorme a 10 dispuesto en el articulo 294.
5. Cuando transcurridos sesenta (SO) dlas contados a !)artir de la lecha de la IO/mulacin de la acusacin, 00 se haya
dado Ink:io a la aUdiencia de flll!l(lmJento (esta rlQrma fue modificada por el articulo 30 de iJ ley 1142 <le 2007).
104
Ley 600 de 2000,m se advierte una nueva arremetida COntra el de recho a la

li bertad, esta vez con la eliminacin de oportunidad es para que el incri minado
obtuviera su liberaci n durante el trm ite del proceso, pues la Ley 906 de 2004
imp idi que un imputado recob rara su libertad baj o los mi smos pres upu estos
consignados en la Ley 600 de 2000, lo que adem s representa una violac in
del derecho a la igual dad.
233
'Articulo 365. Causa/es. Adems de b establecido en otras ~is posiciones. el sindicado tendr derecllo a la libertad
provisional garantitada mediante caudn prendaria en los siguientes casos:
1. Cuando en cualquier eslado del prouso estn demostradas lodos los requisitos par.! suspender co ooidonalmenle la
ejetucin de la pella.
2, Cuaooo en cualquier es tado del proceso llubiefe sufrido elsiooicado en delencin preventiva un tiempo toLlal at que
mereciere como pena pri'o'ativa de la libe!tall pOr la cOndlJCta plJ11ble que se le Imputa, habida consideracin de la calificacin qUEI deberla drsele.
Se considerar qllll ha cump~o la pena, el que lleve en detencin prevenliva el tiempo oecesarlc paJa obtener libertad
condicional. siempre que se renan los demas requisitos para otorgarla .
la rebaja de la pena
por lIabajo o estudio se tendr en cuenU para el cmpLJ:O de la sancin.
la liber tad provisbnal a qoo se rene!e este nurner.!1ser concedida pOl la. autoridad que est conociendo de la actuacin
procesal al momento de presentarse la. calJSa.1aqu previsla..
3. Cuando se dicteen primera inst.'l ocia, prec llJSln de la investigaoon, cesacin de procedimiento o sentencia absolutoOa.
4. Cuando vencid o el trmino de ciento veinte (120) dias de privacin efectiva de la libertad, no se hubiere calificado el
mrito de la instruccin.
Este lrmioose ampliar a cierlloochema (180) dlas, cuando sean tres (J) o ms lOs sindicados contra quienes estlNlere
vlgenle detencin preventiva. Pro~ rid a la resolucin de acus acin. se revocar la bbertad provisional. salvo que proceda
causal diferente.
f~o habla
lugar a r.Jert ad provisional, cuando el mrito de la lnstmcctn no se hubiere podidOcallrlCar por calrSas atribuillles
al sindicado o a su defensor.
5. Cuando Ilayan transcurrido mas de seis (6) meses contaos a parlrr de la ejeculoria de la res olucin de aClJSacin, sin
que se hubIere celebrado la correspooo fertte audiencia pblica salvo que se huhieren decretado pruebas en el exterior o
se este a la: espera de su traslado, caso en el cual, ellffmino se entiende ampliado hasta en seis (6) meses,
No habra 100.11a la tllertad provisional cuando la aUdiencia se hubiere iniciado, y sta se encuentre suspendida por causa
justa o razonable o cuando habNindose fiado lecha para la celebracitin de la misma. 00 se hubiere podido re alizar por
calJSa alJbuib1e al sindicado o a su detensor.
6. Cuando la Infraccin se hubiere realizado con exceso en cualquiera de las causales eximentes de responsabilidad.
7. En tos delitos COOOa et patrimonio econmico, cuando et sindicado. antes de dlcta~e sentencia, rest*uya el Objeto
malerial del delito, o su Yak" e indemnice integralmente kls p e~ulcios ocasionados al ofendido o pe~lKficado .
8. En los procesos que se adelanten por el delito de peculado, siempre que la cesacin del mal USO, la re paracin del
dao o el reintegro de b aplopiado, perdido o extraviado, o su '13101. y la indemnizacin de los perjuicios callSados , se
haga antes de que se diCle sentencia de primera instancia.
Cuando la liber tad plovisional previs ta en los numerales cuarto (4 ~) y quinto (5) de !Ste artiCulo se niegue por causas
atribuibles al defensor, el luncior\ario jUdicial compulsar copias para qllC se Investigue disclpWllaliamcnlc al abogado
qUe " urra en maniobras dilatorta,s ",
Cuando el Rrticulo 365 de la Ley 600 de 2000 dispuso que el imputado tendra
derec ho a la Iibel1ad provisional cua ndo esw vi eran demostrados todos los
requisi tos para suspend er cond icionalmente la ejecucin de la pena, le permiti
a fi scales y jueces anti cipar el diagnsti co sobre la procedencia del subrogad o
penal y evitar de esta ma nera pri vaciones inn ecesarias de la libel1ad. A pesar de
la necesidad de tal consagra cin, la cual se remonta inclu so a tiempos anteriores
al Decreto 2700 de 199 1, el nu evo estatuto procesal hace que un imputad o
perm anezca reclu ido hasta que el j uez de conocimi ento conceda la suspensin
condicional de la ejecucin de su pena , a pesar de saberse anti cipadamente que
es merecedor de di cho subrogado.
Dicha situaci n representa un ab uso contra la li berta d del imputado, tras
constatarse, antici padamente, que en caso de una evennlal sentencia condenatori a
tendna derecho a dicho ben efi cio, por lo que la privacin de su libertad dura nte
el trm ite del proceso se a nt oja absolutament e arbitra ri a, mxime cuand o la
presunci n de inocencia deber a llevar a suponer que el imputad o pudi era inclu so
resultar absuelto.
Sim il ar sin3 cin se presen ta con la omisin del legislador para regu lar la libert ad
provisiona l por pen a cumpl ida cuand o se presenten los requi sitos necesari os
para la libertad cond icional. A l igual que ocurre con la suspensin condi cional
de la ejecucin de la sentenc ia, ahora el legisl ador impi de que qui en lleva en
deten cin preventi va un trm ino igual al de la pena y pudiera tener derech o a
la libe rtad condicional, no pueda tambin anticipar dicho benefic io, lo que de
nuevo arremete arbitrariam ente contra los derechos de l imputado, obligndolo a
pe nnanecer pri vado de su libertad por un tiempo superi or, cuando, de haber sid o
ya cond enado, obtendra su liberacin,
Por ltimo, la Ley 906 de 2004 elim in la posi bi lidad de que, en los deli tos contra
el patrimonio econmi co, el imputado consiga su libertad cuando restituya el objeto
material del delito O su valor, e indemni ce imegra lmeme los peljui cios ocasionados
al ofend ido, antes de dictarse senten cia. As mismo eli min esta posibilidad en los
procesos que se adelanten por el delitO de pecul ado, cuando el imput ado cesa el
mal uso y repara el da ilo o hace el reintegro de lo apropiado, perdido o extraviado,
o su valor, y hace la indemnizacin de los perjui cios causados.
106
Copynghtcd matenal
Era de esperarse que un estatuto procesal hecho para combatir eficazmen te la

cri minalidad y castiga r severamente a quienes afectan el patrimonio econmico,
cuyos presuntos au tores han sido sufi cientemente satani zados por los medios de
cOlll unicacin y present ados ante la opini n pb lica como los responsab les de
la inseguridad que agobia a la poblacin, cerrara las puen as de las c rceles si n
miramiento alguno. El mensaj e del legislad or es bastante contundente: los autores
de dichos delitos representan un verdad ero peli gro para la sociedad, y como ta l
deb ern permanecer detenidos. De nuevo la detenci n preventiva se ofrece como
una herramienta para mantener el orden pbli co y abandona la naturaleza procesal
con la cual la Corte Constihlciona l ha justificado, por aos, su existencia,
2.3.6. La
regll/a cilI de Cllll sales de libertad provisiollal

por c1IlOS reclamada pa-ra evitar det enci on es sill t rmiuo 2J4
110
Es por todos conocido el vac o que ha existido en la legislacin procesal colombiana

sobre la regulacin de terminas que fa ci liten la li beracin del procesado, contados
entre el ini cio del jui cio y el proferimiento de la respectiva sentencia.m Dicho
vacio ha conducido a que los procesados de-b an pennane cer encerrados mientras
se tra mita el juicio y se cOlloce el fallo, sin que puedan reclama r la obselv ancia
de un lapso de tiempo que precise la sol ucin del caso y cuyo incumpli miento
haga posible la li benad del justi ciable. A lo SUIll O, cuent an los acusados COIl una
expecta tiva de li beracin basados en la contabi lizacin anticipada del ti em po
para la pena, sin perjuicio de la criti ca consignada en prrafos precedentes sobre
abolicin de dicha causal de libertad provisional.
Conocido este prob lema que hiere el derecho a obtener pront a justi cia y a pesa r
de que una de las band eras del nuevo sistema procesal penal era justa mente
garantizar la efi ciencia de la adm ini stracin de justici a, nada hizo el legislador para
solucionarlo y, por el contrari o, dc_cidi mantener indefi nida la suerte de qu ienes
234
No se estableci como causal de ~berlad el transcu~o del tiempo entre el anunciO del fa llo la aud ~ncia de julgamienio
y el plOlerimlento del fallo, pOI k> que basta con que se inicie dicha aUdiencia para que et aClISado tenoa qoo somelerse
a las esperilS indefinid a~ , $ll KJ marcada s por ~ que la jurisprudencia ha calificad o de ~ralonables
235
Partimos de admitir que, tambin en asunto~ trmitados bajOla Ley 906 de 2004, deber aplicaJSe la condicin impl.IIlSla
por la senlencia C~ 4 6 de 1999 respectll de que el inicio y la s llS pens~n de la aUdiencia det juicio, aun por causas
ralOnables, J10 suspende el lrmino para oblener la liberlad.
Copynghtcd matenal
sometid os oportun amente a la audiencia del juicio oral ya 110 puede n redamar
en su fa vor el vencimiento de trm in os, con fines liberatorios, para que cul min e
el proceso, ni mu cho menos para qu e se profiera la sentencia condenatoria qu e
pondr fin al mismo.
Semejante omi sin, contra ria a los postulados de celeridad que inspir al nu evo
sistem a procesal , indi ca que el Estado colombia no, au nque es consciente de la
congestin j udicial, a la cual se atribuye el hecho de que no se tram iten los procesos
y se dicten las sentencias de manera oportuna, prefiere sacrificar las li berta des
de los ciudadanos e n lugar de incrementar el nm ero de jueces necesarios para
ev ita r la dilacin de los asuntos.
El prob lema que interesa al Estado no es el tiempo qu e tardee l trmi te del proceso
si no la necesidad de que se in icie de manera oportuna _No impon a la indefinicin
que padece quien espera su sent enci a sino que el jui cio determi!le tal posibil idad .
No es pri oritaria la garant a de los ciudadanos de obtener pronta j usticia, asi se
fije n trmin os preci sos para las actuaciones procesales, en tanto su cumpl im ie-nto
depender del vol umen de trabajo de los ad mi nistradores de justicia .
108
Copynghtcd matenal
3. LAs REFORMAS INTRODUCIDAS

POR LA LEY 1142
DE
2007:
EL
AFN
,
DE CONSOLIDACION
DE LA SEGURIDAD
,
DEMOCRATICA Y EL RECRUDECIMIENTO
DEL AUTORITARISMO PENAL 236
M uy tempranamente, cuand o ni siquiera el sistema acusatori o colombiano haba

alcanzado a apli carse en todo el pa s,m se impuso la refOIm a a la Ley 906 de
20 04, !3S persiguindose que los imputados obtuvieran lllellOS oportuni da des
de liberac in.
Para justifi car el aum ento en la drasti cidad del tratamiento de la libertad de los
incrim inad os, la exposicin de moti vos del proyecto de ley consi gn que era
necesario " avanzar en la seguridad ciudadana como una de las manifestaciones de

la segu rid ad democrati ca",2J9 por lo que deba n ad optarse med id as tendi en tes a la
prevencin y represin ejemplar de aquel las conductas que afectaban gravemente
la convivencia ciuda dana, as como aquell as que resquebrajaban las bases de la

seguridad, la cal idad de vida de los ciudadanos, su actividad econmi ca lcita
y la confianza de los mismos en la ad mi nistracin de justicia, para lo cual era
necesari o revisar algunas di sposiciones penales y procesales, de tal manera que.
236
Seijl1 FenajOlt, la tradicin all10litaria del derecoo penal nonca ha sido realmente Interrurnp/tla; es el fruto Irrefle~vo de
prcticas le9islalivas 'J judiciales 'i enlaZa perfeclameRle con las teoras de la preveocin especial. de la defensa social o
del tipo normativo de autor en su disUnlas variables moralistas. antropolijlcas, decisloni'stas 'J ellClenllsl.1s (1995: 41 )_
237 Sll\1n lo dispuso el articulo 530 de la Ley 906 de 2004. el srs terna Se aplicaria pordistrilos judiciales. debiendo comple!alSe su implementacin a partir del t de enero de 2008 .
238
El pro~cto 11M! presentado pOI el enlonces "" inislro del Interior 'J de Justicia, Sabas PreteR de la Vega. yet Flscal General
de la Nacin. Mario Igllaran, qUien llaMa sido viceministro de dicha cartera en et gobierno Urbe Velez.
239 Proyecto de ley No. 023 de la, Cmara y 08 \ del Senado, publicado en la Gacela del Congreso n,- 25O de 2006,
, L.. rc:f<J<m.I!ItrOd"",... poi' '" lo:\' I I 42 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuel\lO
109
del ""<:>n!mmtO J'Cfl-'II
se tomara conciencia de la gravedad de las condu ctas puni bles que afectan de
manera notoria la arm ona de la sociedad,l40
No descansaba el Gob iemo en su afn de dem ostra r que a travs de la "'segu ri dad
ciudadana" se alcanza ra la armona social, por lo que su deci sin de comb atir la
criminal idad al preci o de las garantas de los justi ciables aconsejara una nueva
refo rma legislati va que peTlnitiera cerrar las ya bastante precarias posibilidades
de liberacin que habr a dejado el reci ente ordenamiel1lo procesal. En tal sentid o,
el proyecto de ley planteaba que "el legislador deba asegurarse de que las
nOTlnas jurdi co penales, tanto las procesales como las sustanciales respondan de
manera adecuada a las necesidades pol tic o criminales de seguridad comunitaria
iIn perant es" _Z~I
Segn el diagnstico de los autores de di cha inici ati va legislativa, pese a que las
autoridades lograban capturar de manera eficiel1le a las personas que haban llevado
a cabo conduclas punibles que afectaban gravemente las bases de la convivenci a y
la seguridad comun itaria, los vacos norm ativos no penllita n imponerl es med idas
de aseguramiento privativa de la libertad en establecim iento ca rcel ario, por lo
que la comunidad veia minada la confi anza en la vigencia de las nOTlllas y en la
promesa consti tucional de proteccin efecti va a sus derechos.241 Por tal razn,
seglln lo afirmaba el Gobierno, resultaba necesario realizar algunos ajustes no
solo para conseguir la eficiencia del sistema acusa torio colombiano, si no para el
cabal cumpl imiento de sus funciones constitucionales y legales, contribuyendo
con los fi nes del Estado de asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un
orden justO.l-'3
240
dem.
241 k1em
242
"As. por efemplo. denllo de las conductas punibles cooba el patrlnonio econmico. se considera pol!ico cri1linalmente
necesario adoptar medidas procesales para evitar Que respecto de a1g UIlO S delitos como el hurto de autDmotores o de
cualQuiera de sus pal1es. el perpetrado al interior de los establecimientos de comercio. aquel Que se comete con vio!enda sobre Ia~ perso nas. las cos as. o vkllando el domicHio de las victimas del mismo. al iglJ.11que el cometido sobre
cabelas de ganado. tefl{lan llla respuesta benigna por parte del Estado. (.. .) Como medida erlCal de lucha contra tos
desguasaderos de vehculos y lOs mercados iNc~os de cehJlares Yotros bit!nes muebles. se hace Indispensable imponer
mellida de aseguramiento de detencin preventiva sil beneficio de e:<earceJacin ni detencin domicliaa cuando se
cometan tanto el hllfto caliticado. o el agrnado y los punible~ Que en cooo)(idad con los mismos atectan la recta yeliCal
administracin de justicia tomo sucede con e1lavorecimienlo o la receptacio' (exposicin de motivos , proyeclo de Ley
No 023l1e la camara y 081 del Senado).
243
Mem.
Copynghlcd rnalcnal
Para el entonces senador Gemlim Vargas Lleras, ponente del proyecto ante la
plenaria del Senado, el primer propsito del proyecto de reforma a la Ley 906 de
2004 era " tomar med idas en materia de la punibili dad de determ inados delitos
que podriamos sealar que son los deli tos de gran impacto urba no, para evita r
la exca rcelacin de todos ellos".2A4 Por su parte el Mini stro del In terior y de
Justicia Carlos Holgu n Sardi planteaba ante la pl enaria de la C mara que en la
medida en que la polti ca de la seguri dad democrtica haba avanzado y ex ista
men os capacidad de accin de los grupos al zad os al margen de la ley, empezaba
a " ten er ms relevanc ia el deli to urbano, la insegurid ad y la fa lta de. convivencia
ciudadana en las gra ndes ciudad es, en los banios popul ares, en los sectores donde
se siente COIl ms angustia esa necesid ad de convive ncia y de fortalecimiento de
las seguridades" .24S
Tras el props ito de resguardar la bandera de la seguridad democrilti ca, se impu so
entonces una nueva arremetida contra la li bertad personal, con la expedicin de
la Ley 1142 de 2007,246 la cual , adems de in crementar las penas para algun os
deli tos, introdujo las sigui entes mod ifi caciones res pecto al tratami ento de la
lib cl1 ad de los incrim in ados:
3.1. Relajamiento de trminos para poner al capturado

a dispos icin del juez de control de garantas
El artcul o t o de la Ley 1142 de 2007 modifi c el inciso final del articulo 2 de
la Ley 906 de 2004 y dispuso que " En todos los casos se soli cita r el control
de legali dad de la ca ptura al juez de ga ranti as, en el menor tiempo posib le, sin
superar las treinta y seis (36) horas siguientes".w Con la reforma as indicada, el
244 Acta de plenaria 60 del22 de mayo de 2007, publicada en la Gaceta del Congreso n.o 331 de 2007.
245 Acta 56 de junio t3 de 2007, publicada en la Gacela del Congreso n.O 358 de 2007.
248 Ley 1142 de 2007, publicada en el Diario ofICial No 46.673 de 28 de julio de 2007 .
247 Segn lo expuroo German Varl;as ~r as, esle arliculo se incltry6 y se lo voy a explicar. porque habia cierto debale de lo
que en su rnomento sedebali como ~apluras excepcionales yhaee relacin a aquellos casos de municipios en donde 00
hay Juez de Control de Gallmtias o 00 !\ay juez pues qoo ptJeda conocer del asunto, el fiscal solieRa se le permita efectuar
la captura, y llevar la lO/sana en el menor tiempo posible a donde un Jl1eZ de Control de Garantias, el mas prximo, el
ms cercano, nunca por supuesto excedlerdo el trmM de las 36 horas' (Acta de plenaria 60 del 22 de mayo de 2007,
publicada en La Gacela del COf1!lreso n.o 331 de 2007).
g
, L.. n:f<J<m.I!ItrOd"",... poi" '" lo:\' r r 42 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a )' el rco;Ndco;nuel\ll)
11 1
der """ru..rnmoJ'C1l-'II
legislador introduca dos aspectos que faci litarianl a labor de los fi scales, evitando
el vencimiento de trm inos y, con ello, la liberacin de los ca pnlrados. a saber:
Al indica r que en el trmi no de las 36 horas sigui entes a la ca ptura se solicita ria
el control de legal idad de la mi sma, no podra exigi rse que en ese misl11 0 trm ino
se cump liera la obligacin de llevar a la persona detenida a la presencia del
Juez de Gara nt as para que decidiera sobre la legalidad de su de t en cin ,2~s As ,
mientras que las norlll as constiw cionales di spo nan que el control de cualquier
captura Odetencin deba rea lizarse por la autoridad judi cial competent e "a ms
tardar" o "dentro de las 36 horas sigui ent es", la Ley 1142 de 2007 sim plement e
ordena ba que dentro de ese pl azo se "solicita ra" el co ntrol de legalidad; lo que
en la prcti ca podia tra duci rse en autorizacin pa ra qu e un a persona deten ida
pudiera pe rm anecer sustrada del con trol del juez de garantas de spus del
trmin o perentorio de, 36 horas que establ ece la Con s titu c i Il , !~9
Segun lo ex pres la Comisin Colombiana de Ju rista s, la Ley 11 42 de 2007
pennitiria que el derecho a un a restri ccin reglada de la libertad de los colombianos
pudiera suspenderse duran te el plazo que tran scurre durante las 36 horas sigui entes
a su ca ptura. si se haba sol i ci tado el control de la autoridad judicial, con lo que la
nOInla abra un amplio espacio de interpretacin en relacin con el plazo dentro
del cual se deba poner el capturado a rdenes del juez.Z50
Con la di sposicin que se comenta. desaparecer a la presin qu e para el fiscal
implica tener que conducir a los capturarlos en los precisos tnn inos que fij a la
constitu cin polti ca, y que en no pocas ocasiones han obli gado a la liberacin de
estos por vencimiento de tnni nos, Ahora bastara qu e se solici tara oportunament e
el co ntrol de la legalid ad de la captura para esperar a que se realiza ra la
programacin de la audi encia respectiva .
248
Al respecto pueden cons uHa ~e los fuooameolos de la demanda que culmin con la sentencia C-l 63 de 2008 y Is
illefwllCiones de la Universidad ~el Rosario. la Comisin Colombiana de Juristas y el lns(ju!O Colombiano de Oerecoo
Procesal (Cor le Constitucional d~ Colombia, eXpediente 06903, Actor Franky Uneuo Ortiz, ~1 agislJado Ponente DI. Jaime
Crdoba TriViflo).
249
Comisin Colombiana de Juristas (Corte Consl~ucional de Colombia, ro:pedien\e 0-6903, Actor Franj(y Urrego
Magistrado Ponente OroJaime Crd oba TrMlIO)),
Onu,
250 Mem.
112
Aun que dura nte la di scusin sobre la constitucionali dad de tal disposicin
el li nisteri o del Interi or y de Justicia, la Fiscalia Gene ral de la Naci n y la
Procurad ura General de la Nacin plantearon que la argu ment ac in anteri or seria
el resultado de una errada interp retacin de la misma,251 toda vez que lo dispuesto
por el artculo 1.0 de la Ley 11 42 de 2007 no lograba afectar lo consagrado en
los articulos 297, 300 Y302 de la Ley 906 de 2004, que expresamente disponi an
que dentro de las 36 horas deba tambin producirse el con trol de legalidad de
la captura, la Corte Consti tucional declar que el entendim iento arriba esbozado
tambin era posible y que por lo tanto dicho precepto solo seria constituc ional
"'en el entendido qu e dentro del trmin o de treinta y seis (36) horas posterior a
la captura, se debe realiza r el con trol efectivo a la restricci n de la libertad por
parte del juez de garantias, o en su caso, del juez de conocimi ento"Js1
3.2 Eliminacin de la presenlacin personal del capturado

El artculo 18 de la Ley 1142 dispuso que el fi scal pod ra legal izar la captura,
formul ar im putacin, soli cita r im posicin de medi da de asegu rami ento y hace r
las solicitudes que considerara procedent es, con la sola presencia del defensor
de confi anza o designado por el sistema nacional de defensora pb li ca, cuando
el captura do hubiera entrado en estado de in consciencia despu s de la privacin
de la libertad o se encontrara en un estado de salud que le im pidi era ejercer su
defensa material, o cuando por las distancias, la dificultad en las vas de acceso,
los desplazam ientos y el orden pblico, no fuera posible trasladar a la persona
aprehendida ante el Juez de Control de Ga rantas dentro deJ tnnino de las trei nta
y seis (36) horas siguientes a la captura.
Con el fin de ev ita r que el vencim iento de trminos posi bil itara la liberacin de
los captu rados, la presente norma autorizaba el cont rol de legali dad de la ca ptu ra
sin la presencia del capturado. El legislador entenda as que la obligacin de
251
Corte Consliluckmal de Colombia. eXpediente 0-6903. Actor Fraflky Unello Orllz. Mallisllado Ponente Jaime Crdoba
TrMoo.
252 Corle Canstitockmat de Colombia, sentencia e- l63 de !ebuno 20 de 2008, eKl&dientl! 0-6903. Magistrado Portenle
Jaime Crdoba Tilvii'lo.
, L.. rc:f<:><m.I!IU'Od"",'" poi"
'"
lo:\'
1142de: 2001
el in de (l(Ill$)lIdoc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuel\lO
11 3
del ""<:>n!mmtO J'C1l-'II
Copynghtcd matenal
conducir al caphlrado ante el Juez de Ga rantas era una ca rga bastante onerosa
que pona en aprietos a la fiscala cuando se dificu ltaba su traslado.
As las cosas, la solucin que planteaba el legislador seria la de poner nu evos
limi tes a los derec.hos del capturado. a fi n de consegui r eficacia en la justicia. Para
el efecto no importaba desatender los precedentes constitucionales o los tratados
de derechos humanos ratificados por Colombia: lo que deb a preva lecer era la
necesidad de evitar, a toda costa, la liberacin de las personas capturadas.
Segn el texto de la ponencia para debate conjunt o de las comisiones primeras
de Cmara y Senado, con la reforma se pretenda " ll enar un vaco legislativo que
exist a en reladn con la formulaci n de imputacin cuando el capturado haya
entrado en estado de inconsciencia',?B al tiempo que se estableca "un sistema
reforzado y excepdonals imo de formalizacin de la captura en los casos en que
por la dificultad en las vas de acceso o por cuestiones de orden pbli co no puede
llevarse al capturado ante el juez de garantas en el tml ino de 36 horas".2S4
De esta manera se buscaba que las condiciones descritas en la norma, por dems
no imputables al capturado. no obstaculizaran la actuacin procesal , aunque
ello signifi cara arrebatarle su derecho a defender su libel1ad y a que un Juez de
Garantas constatara las condiciones de su aprehensin. Como puede verse, ni la
imposibilidad de ejercer la defensa, derivada de la inconsciencia o la ausencia del
imputado en la audiencia respectiva, ni mucho menos la debida conslatacin por
parte del Juez de Garantas sobre las condiciones fisicas del capturado, eran de
estima para el legislador. A la hora de elegir entre los derechos del in vestigado y
el impulso de la actuacin procesal, la ley se incl in por lo segundo al precio de
las mini mas garant as del pri mero.
Era notorio que la di sposicin comentada violentaba la dignidad hu mana y el
derecho a la defensa, pues utilizaba al justiciable como un instrumento para buscar
la eficacia de la justi cia, sin parar mientes en el hecho de que el investigado no
253 Informe de ponencia para seQundo debate del proyecto 023 de la Cmara, publicado en Gaceta del Conoreso 209 de
2007.
254 Idem.
114
Copynghtcd matenal
poda exponer ante el Juez. de Gara ntas las raZ.ones que evitaran la adopcin
de medidas de aseguramiento ni presentar elementos materia les probatorios que
favo recieran su li bertad.m Corno lo expresaba la Procuradur a General de la
Nacin en su intervencin ante la Corte Consti nlcional , circunstancias ajenas a la
voluntad del imputado le im pedan direccionar su defen sa materi al , con lo que " se
le im pone el poder puniti vo estatal a pesar de ser ' pane inerte', lo cual , adems,
desconoce el pri ncipi o de equili bri o entre las partes".2\6
En lo que res pecta al pregonad o " sistema reforzado y excepcionaJsim o de
formali za cin de la captura sin la presencia del imp utado", al que se refera
la ponencia antes mencio nada, la di sposici n en cuestin no solo estableci
excepciones al mandato del art icu lo 28 constituciona l, facu ltando al fi sca l pa ra
poner al capturado a di sposici n del juez comp etente por fuera de las 36 horas
siguientes a su aprehensin y consagrando un tiempo ind efi nid o para legal iza r su
ca ptura, sino que adems consign trmi nos vagos y ambiguos que fa vorecan
el eje rcicio de di cha fa cultad,m en claro aba ndono del precedente constitucional
que habia defi nido que, en apl icacin de los tratados illlemac ionales que vin culan
al Estado colombi ano, era impresci ndi ble hacer entrega mate ri al del capturado
dentro del tnn ino de las 36 hora s siguientes a su capnlra .2S8
C0l110 puede apreci arse, era notori a la violacin que sobre los derechos del
imputado introduca tal disposicin, en el afn de hace r de l proceso pe nal
colombiano el escenario en el que la poltica de seguridad democrtica legitim aba
cualquier tratami ento pa ra el presunto criminal.
255
Estos 100lOn algunos de los argLITICntos eKjluestos en la demanda de inco~lit tJ(ionalidad presentada por Garlos Felipe
Sanchezlugo 'J olro$, expediente 0-6943, la cual lermin con la 5enle[)(;ia C-.425 de 2008, Magistrado ponenle Marco
Gerardo Momo)' Cabra.
256 Algumentos exPuestos por la Procuraduria General dela Nacin en elproceso const~uco nal lram!tado , expediente 0-6948,
el cual termin con la. sentencia C-425 de 2008, MagistradOpOflente Marco Gerardo Momoy Cabra.
257
8ejJn lo expres el Ministerio Pblico durante suImervenck)n en el tramite anle le Corte COn&lituclonal, efa tal la vaguedad
y ambluOet1ad de las circunstancias que pemiUan desconoce!' ellrmlno mAxlmo para legalizar la captura, que cualquier
circunstancia como el alto tranco whk:ular, una lalla mec.inica del automvil o la diStancia en la que se encontraba el
aprehendido, permhirtan desconocer una fe91a constitucIOnal enftica )' contundenle como la legalizacin de la captura
en un tmJino mximo de 36 horas (ldem).
258 idem.
, L.. rc:f<:><m.I!IU'Od"",'" IX" 1.0 lo:\' r142 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuel\lO
11 5
del ""<:>n!mmtO J'C1l.'II
La COl1e constituc iona l, media nt e sente nCIa C-425 de 2008,259 declar la

inexeq ui bilidad de la norma que permi ta legalizar la caprura, formular imputacin
y soli cita r medidas de asegura miento si n la presencia del capturado; si n embargo,
contravini end o su propio argume nto, autori z la legalizacin de captura cuando
la persona se encontraba inconsciente o sus condiciones de sal ud le im ped an
ejercer su defensa. Al respecto la Corte ex pres:
[ .. l la j urisprudencia con :)ti t llciona I 1~ ha entendidQ que !.le la lectura si slem:tit~n
de las normas que IIltegrrul el bloque de constitucionalid ad se deduce que poncr al
capturodo n d isposicin de l juez implica su p re~ntaein Q entrega fis ica, puesto que
esa diligencia no solo asegura el cJerciclo de fllllclOncs Judi.:ia les, silla tamblen In
eficacia de los den.-chos del dete nido, tunto en el proceso: lu pl el.1 u ident ificacin, n
l!l defensa y a la cont radiccin, como de su esfera person al, tales C0 l11 0 los derechos
" la libcrtud y ti la illtegndad fisica del detenido ~.L
Segn lo cons ign la Corte Const itu cional en la mencio nada providencia,
el artcu lo 28 de la Constitu cin seala clarame nt e que la persona reteni da
preventiva mente debe ser puesta a disposicin del juez competente dentro de
las trei nta y seis (36) horas siguientes, en tanto que al j uez, pri ncipal mente, le
conesponde la salvagua rda de los derechos del deteni do, y que por ell o no le es
pelmi ti do a la autori dad responsabl e de legal izar la ca ptura tomarse el tiempo que
considere pertinente para el efecto, pues la presenc ia fi sica del indiciado en dicha
dil igencia es fundamenta l para la eficacia de sus derechos; adm itir lo contrari o,
sost iene la Con e, implicara afectar gravemente el ncleo esencial del derecho a
la defensa materi al , a la integridad fs ica y a la li bertad del indiciado.
De la interpretacin sistemtica de los a rtculos 28 y 29 de la Constitucin y
de los artcul os 14 del Pacto In tern acional de Derechos Civil es y Pol t icos
y 8. de la Convencin America na de De rechos Huma nos se deduce, segn
lo expres la Cort'e en dicho fallo, que la disposicin del deten ido ante el juez
competente se refiere a su presentacin fi sica y que su presencia en el proceso
259 Corte Constitucionat de Colombia, sente/ll;ia C~425 de 2008 , e:qediente 06948. MagIstrado 1I0nente Marco Gerardo
Monroy Cablll.
260
En este sentido pueden consunarse, entre otras, tas sentencias C-591 de 2005, C-25 1 de 2002, C024 de 1994 lEstc
pie de paglllJ conesponde al No. 22 del texto de la sentencial .
261 Sentenc C425 de 2008. expediente 0-6948 , Magistra do ponente MartG Gerardo MGnfoy Cabra.
116
Copynghtcd matenal
penal con stituye un mecani smo de garanta efecti va para el derecho a la defen sa
material del indic iado, como tambin lo ha reconocid o la Com isin Europe-a de
Derechos Humanos al sostener que " el derecho a estar presente en la audi encia
es, singulannente en materia penal, un elemento esencial de la nocin de proceso
justo. In fo rm acin, presencia y defensa se encuentran consecuentem ente en una
relacin de continuidad lgica y necesari a.262
A pesar de lo anterior, como ya se expres, la Corte Constitu ciona l consider
sin embargo que era vlido constitucionalm ente que el legi slador adoptara como
medida excepci onal la legalizacin de la captu ra sin la presencia del detenido,
cuando este se encontraba en estado de inco nscien cia o padeciendo grave
enfelmedad que le impidiera el ej ercicio del derecho de defensa material, pues de
esta forma lograban concili arse los derechos en ten sin sin que se sacrifica ra en
mayor med ida un derecho para lograr la efi cacia del otro, Para di cha Corporacin ,
t... J desde la perspecti va de los den:'Chos del capturado se tIene que aWlquc se reduce
el grado de cficacia de $ \1 dert..'c ho n la defensa, este no resultn :lI1ulndo porque se
manticne su derecho a 1:1 dcfemw tccmCil y queda inclume el derecho fundilnlCnW I
a que ulljucz reVI$Cla legalidad y con slilucionnlid:ld de 13 capturtl dentro dc los 36
horas sigUIentes a la miSnl il.:NIJ
Lo extrao de este argumento es que en la mi sma providencia se habia manifestado

que cuand o se legalizaba la captura de un indi ciado ausente no solo se afectaba el
derec ho a su defen sa material, sino que adems se pona en ri esgo los derechos a
la vida e integri dad del mismo, pues se pennita que el juez solamente realizara
el control de lega lidad de la apreh ensi n de ma nera fOllnal y no material , como
qu iera que no tena a su alcance todos los elementos de juicio suficientes pa ra
ll egar a una decisin contu ndente.
A 10 anterior conviene pregun tarse: aca so la captura de un a persona inconsciente
O en grave estado de enfermed ad no ameri ta tambin un control de legalidad
material y no forma l?; no es un derecho del imputado que se encuentra en tales
condiciones el aportar elementos de juicio que le permitan al juez adoptar " una
262 idem.
263 idem.
, L.. n:f<:>rm.I!IU'Od"",'" POf '" lo:\' 1142 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuenlO
del """rumm!O J'C1l-'II
11 7
Copynghtcd matenal
decisi n co ntu nde nt e" ?~ no existan otros mecani smos menos onerosos que la
autorizacin de la real izacin de una aud iencia de legalizacin de captura, en la
que la ausencia del capturado le impide dar cuen ta de los abusos de poder o de
las violaciones de derechos a la que fue sometido, las cuales pudieron incluso
haberlo llevado al estado de inconsciencia o de gra ve enfennedad que ahora lo
mantiene en sil encio?
i como lo expres la Corte en la sentencia referida, dentro de la concepcin
hum ani sta y la constitu cionalizacin del derecho penal se descarta la
instTU l1l entali zacin de la persona a los fi nes de preve.ncin general, pues ante
cualquier situacin se procla ma la dignidad y la proteccin de los derechos
esenciales e inherentes del ser hum ano, no es acaso digna de una mayor proteccin
constitu cional la persona que no se encuentra en las condiciones apropiadas para
ejercer la defensa de sus derechos?
3.3 Eliminacin del procedimiento para la expedicin

de la orden de captura y la autorizacin de la captura
por umotivos razonablemente fundados"
El articulo 297 de la Ley 906 de 2004 estableca:
Articulo 297 . Requisitos genera les. P,U't1 lo c~plUru se requem a orden escfll u
proferida por un j ue"/. de cOIMol de garantias con las fonna]idades leglllt!s y por
motivo previamenle deflludo ell lA ley.
Et fi scal quc dIrij a la invesl1 gacln solicitad la orden al juez correspondiente .
acompa ado de la po li c a Judl cinl que prescnlnm los elcmentos maleri nlcs
probatorios. cvidenclll fsictl o ia mfonnacn pcrtUlcntc. en la cual se fun dament ara
la medida. El jUt.'Z de control de garantns podro inlcrrogardl rCCIlmellle 11los tcstl gOS,
pcotos y fu ncionariOSde la polica Judicta l y. luego de escuchar los argumentos del
fi scal, dccidm' de plano.I ... ]
Segn se expuso en el subttulo 2. 1. 1. de este trabajo, di cha norma haba otorgado

a los Jueces de Con trol de Garant as unas facultades insospechadas, con las que
ni siqui era contab an los fu ncionarios judiciales en los procesos tramitados bajo la
Ley 600 de 2000, pue s, al permitirles ordenar captura s motivadas en los mi smos
presupuestos constitucionales de una med ida de aseguram iento, se afectaba
118
Copynghlcd malenal
ostensib lemente el trato de inocente que reclam a el articul o 29 Constituciona l, lo

cual consli nli a una irrazonable fa cultad olOft ada por el legislador, que se agravaba
por el hecho de que tal medida restri ct iva de la libertad se adoptaba en audi encia
pre lim inar en la que no se citaba a quien sera el destinario de la misma.
Pese a lo anterior, ahora el legislador ten a Ll na preocupacin disti nta: consi deraba
que la norm a deba ser modifi cada con el fi n de " agilizar e l cumplim iento
de los req ui sitos gene ra les pa ra lograr una orde n de captura por el j uez
correspond iente",264 lo cual im pl icara in troducir una refolllla que permitiera
"fl exibilizar el proced imiento de soli citud de la orden de capnlra y adicional mente
evitar que los Jueces de Control de Garantas real icen interrogatorios". 265 Con ta l
propsi to, e l texto de la reforma, aprobado en primer debate por las com isiones
conjuntas de Senado y Cmara, propu so introducir la siguiente mod ifi cacin al
an cul o 297 de la Ley 906 de 2004 :

Articulo 297. ReepJisitos gencr .. lc ~ . Para la captura sc requenr orden c!>Crila
proferida por un juez de control de garantios con las romHllidodcs kga[cs y por
motivo prCvl3mCnlC definido en la ley.
CUfmdo el fi scal tuvlerc motivos ra7.onablcmlmtc fundados de acuerdo con el artculo
22 I de este. Cdigo, para inferi r que el ind iciado o el imput ado en la II1dagacin
o invesllgacin que se adelanta cs el autor o particlpc, solicitar In orden al Juez.
correspondiente.[, . F66
En el af n de hacer expedi to el cami no para la exped icin de rdenes de captura, la

reforma elimi naba el procedimiento y las cargas probatorias que el inciso segund o
del artculo 297 de la Ley 906 de 2004 le hab ia impuesto al fiscal , y en su lugar
dejaba que fu era este quien valorara los moti vos para la captura, teni endo com o
fundamentos probatorios los mismos requ isitos de la orden de all anamiento y
registro. En tal selltid o. la nonna no le exigira al fi scal que se hi ciera presente ante
el juez correspondiente acompaado de la policia judicia l para qu e presentara los
264
Informe de poooacla para segurldo debate en carnara de Reprl1!entanles publicado en Gaceta del Congreso n" 209 de
2007.
265 Ponencia para primer debate conjUnlo de comisiones primeras de Camara y Senado, publicado en la Gaceta del Collllreso
n.O 418, septlemt>re 29 de 2006. ISe agreg el subrayadol.
266 jdem.
, L.. rc:f<:><m.I!IU'Od"",'" IX" '" lo:\' 11 42 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuel\lO
11 9
Copynghtcd matenal
element os materiales probatorios, evidenc.ia fisica o la infonnacin pertinente para

fu nda mentar la medida, posibi litndose as que el juez int errogara di rectamente
a los testigos, peritos y funcionarios de la pol ica judicial; bastaba ahora con un
informe de poli ca judi cial, o una declaracin jurada de testigo o informante, o
elementos materiales probatorios, o evidencia fi sica que permitieran sustentar la
peticin de captura.
Dicha propuest1 para facilitar la expedicin de rdenes de capttlra nle introducida
duran te la discusin del proyecto de ley en las sesiones conjuntas de las com isiones
primeras constinlcionales de Senado y Cmara, y sin discusin alguna en las
pl enari as de ambas corporaciones fue aprobada en bloq ue, junto con un gran
nm ero de artculos que no despertaron inters en los congresistas.261
Al surt irse el trmi te de la conciliacin del proyecto de ley, el artculo aprobad o
sufri sin embargo una modificacin importante, aparent emente realizada en
fu ncin de su redaccn.26!l Tras dicho trmite el articu lo qued de la sigui ent e
manera:
ARTCUL O 19 El artculo 297 de la Ley 906 de 200-' , C<hgo de Proceduniento
Penal, qUl,'<l:m:i asi:
Articulo 297 . Requisitos generales. P:U11 13 captunl se requerini orden escrila
proferid3 por un j uez de control de ganUllios con 13s formalidades legales y por
llll ivos mzonablcm cnte fund lldos, de acuerdo con el articulo 22 !, poro inferir que
aquel conlra quien se pide librarl a es :lutor o prllticipe del del ito que se investiga,
segn pcti;,6n hcehr por el rcsIX:<:livo fisca ll ... ):69
COIllO puede verse, con el cambio en la redaccin de la norma que hizo a ltima
hora la comi sin de conciliacin, se constmy una nueva disposicin, tras agru par
267 En la plenaria de la CAmara solO se disculiefOn lOs artlculos t , 14, t 6 Y 29, mientras Que en a plenaria del Senado se
discutieron los articulos 1. 2, 4, 5, t 2. 14. 26, JO, 32, 33. 37. 38, 39. 40. 46, 48, 49, 50. :, 1, 52. 53. 54. 55 Y56 del
teKlo aprobado POllaScomisiones conjootas. los dem.\s articulos se ',(Ilaron enb)oqlJe. Al respeclo ~ uede consultarse
la Gaceta del Congreso numeros 358 '133 ' de 2007. respectivamente.
268
la comisin de concliJcln expres que se habian efec tuado "fustes a la numeracin y redaccim que sin alerar el
contenido material de la nueva ley, resultaron necesarios para su correcto orden y complenslo" (Gaceta del Cong/eso
n.- 287 de 2007).
269
120
los dos primeros incisos del artcuJ o que haba sido aprobarlo en Senado y Cmara,
afect ndose el contenido material de lo que originalmen te se hab a propuesto en
las comisiones. Al respecto, va lga la pena advertir que sobre dicho artcul o no
hab a ex.istido ningu na diferencia entre lo aprobado por dichas corp orac i on es ~ as,
el nimo de facilitar la labor de los fiscales y red ucir exigencias para la expedicin
de rdenes de captura se tradujo tamb in en usurpacin de funciones por parte
de la mencionada comisin.
Con semejante modifi cacin se produjo un doble resultado: de un lado se eliminaba
el procedimi ento para la obtencin de las rdenes de captura, que era lo que habia
motivado la refomla, Y. del olro, se introduca la arbitrariedad judi cial al eli minarse
el principio de legalidad.
La supresin de la aud iencia en la que se agotara el trmit e regulado por al
artculo 297 de la Ley 906 de. 2004 para la adopcin de la medi da restricti va de
la li bertad,110 la cual implicaba un esfuerzo si milar al de la solicitud de la medida
de aseguramiento, pues el fi scal deb a no solo argument ar la pertinen cia de la
orde n si no adems demostrar que eran fundadas las razones de su pedimento
arri mando los elementos materi ales probatorios o evidencia fisica por intemledio
de la poli ca judi cial, representara el avance propuesto por las comisiones de
Senado y Cmara para agi li zar la expedicin de la orden de captura, y por ello tal
audiencia ni siquiera fue regulada de manera genri ca dentro del listado contenido
en el artculo 154 de la Ley 906 de 2004. Con tal elim inac in, si n em bargo, se
hab ria creado un vaco en la legislacin, pues la Ley 1142 de 2007 no di spuso
cul seria el procedimiento con el que se remp lazaria aquel que rue excluido del
ordenamiento jur dico, lo que dara entrada a la arbitrariedad al brindar un margen
amplisimo de discrecionalidad para fi scales y j ueces.
Por su parte, tras la aut orizacin pa ra que la ord en de captura se expidiera
" por moti vos razonab lemente fundados", la norma eli minaba el pri nci pi o de
legalidad, por lo que ya no hab r a que esperar la previa defini cin legal de los
270 As ha ca~fic ado liI Calle Conslitucional la orden de caplula. Allespccto pueden cons ultarse IiIs sentencias e-T30 de
200J, C-IOO I de 2005 y C-I63 de 2008 , entre otras.
, L .. rd"<:><m. 111\1"0"1\",,... po!" '" lo:\' 11 4l
del ' \lI ,,"!mmtO f'C'l-'Il
de: 2001 el in de (l(Ill$)lIdoc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Yel rco;Ndco;nuel\lO
121
Copynghlcd matenal
moti vos pa ra la captura , como lo di spone el art cul o 28 constitucional , sin o

que bastar a para la mi sma el motivo que " razonab le mente" esti ma ra el fi sca! y
aceptara el j uez, consagrnd ose de nu evo un atentado ms contra los de rechos
de los justi ci ab les. Ahora ni siqui era ten dra que su stenta rse la orde n de ca ptura
en cualquiera de los fi nes de la medida de aseguramiento; segn la interpretacin
de la Corte Constitu cio nal que se expuso en el acpi te 2. 1 de este trabajo, la
Ley 11 42 de 2007 e li minaba incl uso tal hermenu ti ca y dej aba la Iibe l1 ad
personal sum id a en la m s absol uta di screciona lidad judicial, al introducir lo
" razo na ble" corn o c rite ri o para su restri ccin.
Al respecto debe llamarse la atenc in sobre el precedente contenido en las
sentencias C-730 de 2005 y e -I OOI de 2005, en el que se consign que los
motivos y condi ciones para proceder a una captura no pod an qu edar librados
a la discrecionali dad de quien la ordenara, pues el principio de lega lidad es una
garan ta insustitu ible para la libertad indi vi dual , la cual solo poda ser afectad a por
motivos previamente defini dos en la ley y confo nn e a un procedimient o tambin
previamente sealado e n e ll a.
Como puede verse, la refonna illlroducida al articulo 297 de la Ley 906 de 2004
permite que se ordene la captura de una persona sin
OtrO requi sito
que la infere ncia
por parte del fi scal de que " aquel contra quien se pi de librarla es autor o partcipe
del delito que se investiga". con lo cual pone la libertad personaJ en la ms absolu ta
discrecionalidad, pues la somete exclusivamente al cumplim ient o de unos m ni mos
requisitos materiales, pero ignora la importancia de la previa consagracin de
los motivos y del proced imient o para su afectacin. La trampa diseada por el
legislador consiste en identifi car " motivos" para la captura con " sopone probatorio"
para la impu tacin; aspectos tan di stintos com o la naturaleza que encierran.
Tras semejante autorizacin legal, cual quier moti vo ser suficien te para disponer de
la li bertad de una persona, siempre que el fi scal pueda conside rar razonablemente
que existen un os mnimos fundamentos probatorios para inferi r su responsabil idad
en el delito que se investi ga. No importar si aquel contra quien se pide librar
orden de ca ptura es indi ciado, imputado o acusado; tamp oco ser exigi ble que se
122
Copynghtcd matenal
realice diagnstico al guno sob re la necesidad de su aprehensin, ni interesan} si a

la persona contra quien se pide lib rarl a sali ai rosa de una peticin de medida de
asegu ram iento, pues dicha noma, al pemlitir que la pri vacin de la libenad no est
sometida a motivos previamente defi nidos por la ley, se confomla con la existencia
de una m ni ma inferencia de autora o pa rti ci pacin en un delito, Con todo lo
anterior, se ha introduc ido tal arbitrariedad en la legislacin procesal colombiana
que ahora s podr afi rmarse sin equivocos que, tras la reforma introd ucida por la
Ley 11 42 de 2007, una orden de captura no se le niega a nad ie,21l
3.4 La resurreccin de la captura excepcional

Aunque dura nte el tnimite de la iniciativa exi sta el temor de que se estuvie ra
violentando la cosa juzgada consti hlcional, al revivi r las facultades pa ra que
los fiscales pud ieran ordenar capturas, el Fiscal Mario Iguar n Arana afir maba
ante la C mara de Representantes estar acatand o los req ueri mientos de la Corte
Constitucio nal para la procedencia de tales fa cultades, m Para j usti ficar ta l
resurreccin de la captura excepcional, el informe de ponencia para segundo
debate ant e el Senado indicaba, por Su parte, que la nueva disposicin impondra
mayores ca rgas para que se decretara la captura excepcional por la Fiscala,
" en tre ellas, la refe rente a que existan motivos serios y de fu erza mayor acerca
de la im posibili dad de obtener di cha med ida por parte del juez";213 ex igencia
que, junto con la vigencia de la orden de captura y el trmi no para poner al
captu rado a disposicin del juez, fueron int rod ucidas al proyecto duran te su
discusin en las comisiones conj untas_
Sin que se presentara discusin alguna sobre esta nOllll a en las plenari as de Senado
y Cmara, pues tamb in fue votada en bloque,"4 el Congreso aprob de nuevo
271 Apesar de la InconstitlJCk'lnalldad manifiesta de diClla diSposICin, su vY;encla tsl gilfiUltlzada por mlJChOs allOS, pues
la trampa del legislador habrApermtido que sus eloctos perversos se manleflQan por la/1I0 tiempo, tanlo como tarde el
control ~obre su cons!l1lJCk'lnaJidad; alQo sim~al a lo que ocune con los Oecmlos lelislaliYO$ Inconslilucionales quo se
e>;liden al amparo de la conmocin interior,
272 Puede consultilrse la intervencin del fisc al General de la Nad5n durante la plenatia de la camara , segun consta en el
acta de plenaria 56, del 13 de junio de 2007. publicada en la Gaceta del Congreso n, 358 de 2007 ,
273 InfOrme de porlencia para segulKlo debale en el Senado. pUblicadOen Gaceta del Congreso n," 124, de abril 19 de 2007.
2 74 Ibd, 258.
, L .. rc:f<:><m.
I!IU'Od"",'" poi' '" lo:\'
1142 de: 2001
el in de (l(IIl$)Woc::ln <k latqIlI ,w ~.Il<:a Yel rco;Ndco;nuenlO
123
del " "<:>n!mmtOJ'C1l-'II
Copynghlcd matenal
la captura excepcional,m y con ella revivi la mentira de la reserva j udi cial en el

ordenamiento procesal colombi ano.
Tal y como se expuso e n el subtitu lo 2.2 de este trabajo, la captura excepcional
consagrada en el artcu lo 300 de la Ley 906 de 2004 termin consignando una
clusula general de pri vaci n de libertad de los justi c i ables por parte del fiscal ,
pues dicha norma dejaba e n mallos de la fi scalia la posib ilidad de restri ngi r la
libertad persona l bajo presupuestos menos ri gurosos que los exigidos a l Juez
de Control de Gara nta s, con lo que termi naba irrespetndose la reserva judi cial
de la libertad y violen tn dose incluso el prin cipi o de legalidad, tal y como lo
hab a planteado la Corte Constituc ional en sentencia C-730 de 2005 al advellir
que com prenda una amplsima gama de posibilidades y no solo situac iones
ex trema s y de impos ibi lidad mani fiesta para acudi r ante el Juez de Garantas, de
las que pud iera predicarse la excepcionali dad a la que aludi el Constituyente
derivado.216
Respecto de las mod ificac iones que la Ley 1142 de 2007 introduca al anculo
300 de la Ley 906 de 2004, pueden destacarse las sigu ientes:
La orden de captu ra deba ser escrita y moti vada_
La orden de capturo nicamente poda expedirse cuando por motivos serios
y de fuerza mayor no se encontrara di sponib le un j uez que pudiera ordenarla,
275 El articlAO 21de la Ley 1142 de 2007 (lispuso; "El articulO 300 de \iI ley 906 de 2004 Quedara asl: Capilla exceP'i(J(14/
PO( orden de la Fiscala.
El Fiscal General de la Nacin o su deleQado podra proferir excepcionalmente orden ele captura escrita '1 motivada ef1
lOs evenlos en lOs Que proceda La detencin prewntiva, cuando por motivos serIOs y de fuerla mayor no se encuentre
disponible un juez Que pueda ordenarla, siempre que el$lan elementos maleriales probatorios, evidencia fsica o informacin que permitan inferir razonaltlemerlte que el indk:iado es autor o partiC~ de la conduela inYesti;Jada. y COflCurra
cualquiera de las slguienle$ causales:
, . Riesgo inminente de qoo ls persona se oculte. se fUg ue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigacin.
2. ProllabM:dad fuodada de Herar los rnedios probatorios.
3. Pelioro para la se(Jutidad de la comunidad o de La vlctima en cuanlo a que, si no es realizada la captura. el indiciado
realice en contra de ellas una conducta punible.
La Vigencia de esta orden esta supeditada a la jKIs ib.~ldad de acceso aluel de control de garanUas para obtenerta. Caplurada La persona, sera puesta a dispoSicin de un juez de control de garan!!as Inmedialamenle o a ms tardar dentro de
las treinta 'J seis (36) horas siouienles Jma que elecle la aLldlencla de control de legalidad a La orden ya la aprehensin' ,
216 Corle Constituc:kmal, sentencj e-730 de 2005, M.P: Alvaro Taftr GlVls
La fi scala deba cont ar con elementos materiales probatorios, evidencia

fi sica o informacin que le perm itieran inferir razonablemente que el
indi ciado era autor o partcipe de la condu cta investi gada.
La vigencia de la orden de capnlra estaba supedi tada a la posibilidad de
acceso al Juez de Control de Garantas para obtenerl a.
La captura deba tener como fundamento el ri esgo inmi nente de que la
persona se ocultara, se fugara o se ausenta ra del lugar dond e se ll evaba a
cabo la investigacin; la probabilidad fu ndada de que al terara los medios
probatori os o el peli gro pa ra la seguri dad de la comunidad o de la vctima
en cuanto a que. si no se rea lizaba la captura, el indiciado poda realizar
en contra de ellas una conducta pun ible, causales que correspondan a las
fi nalidades de la medida de aseguram iento.
Vi sto 10 anterior, resultaba entonces necesario preguntarse si la ll ueva norma
superaba los de rectos que la Corte Conslitucional haba encontrado en la di sposicin
anterior. As mismo, era preciso determinar si con la nu eva redaccin del artcu lo
300 de la Ley 906 de 2004 se evitaba realmente que los fi scales sust.i tuyeran al
Juez de Control de Garantas;2n si ell o se alcanzaba con la expresi6n "cuando por
moti vos se rios y de fu erza mayor no se encuentre disponible un juez que pueda
ordenarla", y si la expresin uti lizada por el legislador, "moti vos serios y de fuerza
mayor", gozaba de la sufi ciente concrecin, precisin y detenninacin, de manera
que no diera luga r a equivocas int erpretativos y en camb io se excluyera el abuso,
la extralimitacin o la potencial vul neracin de los derechos fu ndamentales, como
lo plant eaba la Procuradur a Genera l de la acin.27R
217
En la inteMncin que la ProCUfaduna General de la t~acin realiz durante el trmite de inconstitucionaiJad de dicha
disposiCin, afirmO: ' 11a1 sitU3cin de no disponillitidad del luel de cOrllfol de garantias es lo Que, de laCIO. viabl~a la
competencia soosidiaria del fisc al o su Oe~ado . Dado que la coocUfrencia de los otros aspeetos relacionados con la
no dis ponibilidad del juez. solO son necesarios de cOfflIOOrar UIla W!Z se constate la stislaccin a caballdad del primero.
De suerte que en el caso contrario, aunque todos los otros elementos de al\lisis para determinar sI procede o 110 la
captura se den. si se encuertra disponible et juez de ..antrol de gamntias, inmediatamente pierde senlilo la continuacin
de cualquier juicio sable la posibilidad de inte rvencin del fiscal General de la t~ac16n' (Expediente 0-69 10, Demandanle
Jhon Ale.xnder Ortega Dial. '-1agistrado Pooente Manuel Jos Cepeda Espinosa).
278 dem,
, L.. rc:f<:><m. I!ItrOd"",... poi" '" lo:\' 1142 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuenlO
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del " "<:>n!mmtO J'Cfl-'II
Copyrrghtcd malerral
La concl usin a la que hab a llegado el Ministerio Publico era que el artculo
2 1 de la Ley 1142 de 2007 de nuevo atentaba contra los principios de legalidad
y de reserva judi ci al de la libertad, pues la vaguedad jurdica del concepto
" fuerza mayor" no respetaba las exigencias de precisin que se requerian para
reglamentar la captura por parte del Fi scal Genera l de la acin, por lo que
dicho precepto vul neraba el arl culo 28 consti hlcional, toda vez que la restriccin
de la libertad co nsagrada en el artculo 250-1 de la Co nstitucin no poda ser
reglada mediante normas cargadas de ambigedad, ambi valencia o lax itud
lingsti ca, como suced a con el precepto en cuesti n, qu e al util izar dicha
expresin introduca una frmu la tan anacrnica que generalmente requeria de
gra ndes esfuerzos interpretativosY!>
Mediante sente ncia C- 185 de 2008 la Cort e Constitucional encol1n que la
justificacin que el legislador habia emplead o para la captura excepcional no
cumpl a los parmetros del principo de legal idad. pues tanto la expresin " moti vos
serios y de fuerza mayor" como el cri terio de la falta de "disponibilidad" del Juez
de Control de Garantas daban luga r a las ms variadas hiptesis y supuestos, que
dejaba n la determ inacin de esas circu nstancias a la discrecionalidad del propio
fiscal que habra de efectuar la ca pw ra_ 260 En la menci onada providencia la Corte
expres que, bajo tales condi ciones, el Fiscal General de la Nacin o su delegado
podria n fijar a su arbitrio cundo un motivo era lo suficientemente seri o para
dem ostrar que el Juez de Control de Garantas no se encontraba disponible, si n
que tal demostracin tuvi era como base un fundamento objeti vo que justifi cara
esa medida excepcional, en materia tan grave como lo es la restri ccin de la
libertad; "esos cal ificativos - dijo la selllencia- no cumplen en manera alguna
los parmetros del principio de legal idad consagrado por la Constitu cin en su
articulo 29 ni por los lineam ientos sealados en la jurisplUdencia constitucional,
pues los motivos y las condi ciones para restri ngi r la li bertad debe n ser plasmados
claramente en la ley y no pueden queda r a di screcin de quien ordene la capnl ra".281
Bajo tales pre mi sas quedaba establecido que de nu evo el legislador hab ia
279 Idem.
280
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C1 8S de lebrero 27 de 2008, Ponente Manuel Jose Cepe<la Espinosa.
28 1 Mem.
126
Copynghtcd matenal
omitido fija r reglas preci sas que ma rcaran la excepconalidad de las facu ltades
entregadas al fi scal, por lo que era de esperarse que tal disposicin fuera declarada
inconstituc.ional,
Pesa a lo anterior, en lo que constituy un gi ro tan inesperado como contradictorio,
la Corte Consti tucional consider que solo era n inexequibles las expresiones
"por motivos serios y de fuerza mayor" y "disponible", pero que el resto de
la disposicin era constitucional, au nque sometida a condicionam ientos,m La
sentencia mencionada parta de adm itir que, segn la linea juri sprudencial de
dicha Corporacin,
el ejercicio de In facultad del Fiscal Geneflll de la Nacin o su delegado para omen m'
la C:lptllril de lllll llfractor de la ley pell al, requiere del sc\nlall1 icllto por el legIs lador
de presupuestos)' req uis itos claramente defi nido s que hagan de d icha facu lt ad algo
vcrdadcrmncntc excepclolllLl, los cuolcs no pueden ser en ning\1lI caso menores de
los que se ex ij an al juez de control dt: garanti as. ni pueden desconocer el princ ipio
de legal idad sealado e n el artculo 29 de lo ConstitUCIn :al
Sin embargo, la misma sentencia consignaba una decisin contrari a.

Au nqu e era conocido el afn inocultable del legislador por res titu ir las
facultades del fisca l para que la lucha contra la criminal idad pudiera ejercerse
incluso contrariando el principio de reserva judicial de la li bertad,2iU ll amaba
poderosamente la atencin que la Cone Constituc ional hi ciera tantos esfuerzos
argumentativos para man tener una di sposicin que no contena la precisin que
siempre reclam y que ahora, supuestamente bajo el nimo de preservar aq uellos
elementos que aseguraban dicha excepcionalidad, renunciara al ca mino que hab ia
trazado en defensa de la reserva judi cial de la libertad.m
282 l a sef1tencl! diSpuso Que la expresin Acuando r. ..Jno se f!fIcuen/le ,.. J1m juez que pueda ordenarla" . se declaraba
u equible en el ef1tendido Que el fisc al debla aoola! diliQentemente la bOsQueda de todos los jueces leOalmemecompetentes,
locluido el joel de garaAtlas ambulante. y qoe la eXpmsilin "o ifformacin '. se detlalilM exequible, en el ent~ ndid o Que
la inlormacin fuera obtenida de conlormidad con el inciso segundo del articulo 221 de la l ey906 de 2004.
283 dem.
2M Nos rem~ lmos a 10 eXpuesto en et subttuto 2.2 de este trabajo.
285 Al respecto pueden consu.arse las sentencias C873 de 2003, C237 de 2005, e-591de 2005, C730 de 2005, C-I OO I
de 2005 y C 176 de 2007. entre otras.
, L.. rc:f<:><m. I!ItrOd"",... poi" '" lo:\' 11 42 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuel\lO
127
Copynghtcd rnalcnal
De confo rm idad con lo anterior, era noto ri o que la vigencia de la captura

excepcional introducida por el artcu lo 21 de la Ley 11 42 de 2007 estaba marcada
por un hecho inesperado: la Corte Consti tucional ahora le restaba importancia
al pri ncipio de reselva judicial de la libe rtad y, con ell o, a la precisin que antes
exigi de la reglamentacin de la "fac ultad " otorgada por el arti culo 250-1 de
la Consti tucin. Tras abandonar la posicin que haba mantenido cn ocasiones
antcriores, decid a en cambio buscar la excepcional idad de la norma en el hecho
de que la nueva ley exigiera req ui si tos formales y probatori os para la ca pttlra, o
impusiera aspectos ms exigentes, como el trm ino para el control de legal idad
de la captura o la precaria vigencia de la orden. Como consecuencia de ello, la
Corte construy un argumento en el que confundi los req ui si tos consti tuc ionales
de la facu ltad excepcional otorgada al fiscal con los fundamentos de la orden de
capnlra . Al respecto sostuvo:
En cuanto :11 fundamento (Iue justifica la expedici6n de la OI'dcn de cuptur:l, en In
captura ordenaJ3 por el juez de control de garantas, el 3rticu lo 19 de la LI.Y 1142 de
2007 . exige In eXistencia de "/l/o l ivos ra=O//(/ble/ll('IIII.~ jtmdado.f ', los cuales, segn
lo quc establece el <l11iculo 221 de la Ley 906 dc 2004. debcn estar sustentados en
in fomles de la polic a Judicial, en dCl;:lllraciones Juntda:; de lesti gos o infonn:mtc,'i,

o en elcmcntos matcnales probatonos y eVidencia fi sic3 . Por su parte. el ru1culo
21 de la ley 1142 de 2007 sci'talll (llIe III orden de capturo c.xcepcional dICtada por
el Fiscal General o su dele gado deUc estar fundad a cn J//()Iiv()s ~e/'los y dc jfC ra
mayar. que muestren que no Si: cncucn tm df.fpomble un juez que pueda proferir lo
medida.~16
Con su decisin, la Corte Consti tucional confu ndi la ex igencia de los motivos
que fundamenta n la orden de captu ra y su procedimiento, desarrollo del principio
de legalidad, con la consagracin de los moti vos precisos para ejercer lafacllltad
entregada a la fisca la para expedir ordenes de captura, 10 que no es otra cosa
que la regu lacin de la excepcin al p rincipio de reserllaj lldicial de la libertad.
Tras ident ificar la competencia pa ra expedi r un acto con los fundamentos para
el acto mismo, la Corte abandon el pri ncipio de reselva judi cial , creye ndo
que la excepcionali dad de la norma estaba solo en el respeto por el princi pio
de lega lidad .m
286 Cone Constitucional. Sentencia C-185 de 2008, M.P. Manuel Jos CepOOa.
287 En aclaracin de volo a la sentencia ,omentada. el Magislrado Jaime Arauja Renlerfa expuso: "A mi juicio, el arlkulo
2\ de la l ey 11 42 de 2007 adolece nue\'amen\e de lalta de precisin, concrecin '1 de la Objetividad que requiere. de
Copynghtcd material
Contra ri o al ca min o que tom la Co rte , bas tante ilustrati va resultaba la

intervencin del Procurado r General de la Nacin, qu ien, sabedor de que
la excepcionalid ad en cuestin prim ero deba reclamarse de las facu ltades
entregadas al fi scal, de suerte que quedara a salvo el princi pio de reselVa judicial,
soli ci t que la norm a fuera declarada inexeq ui ble en su to talidad, sin que
fuera necesario ocu parse de las dems condiciones establecidas por el artculo
demandado. Al respecto sostuvo:
f... ) pese a IQ~ nUI!\'os maticl!S. circunstancias y r.:quisitos que condic ionan la
:ICluaci6n del Ftsenl O su Delegado en In captura Slll prc\'ja orden j udlcitl l, lo CIerto
es que cada uno de estos elementos se encuentra atado a \a v.:rificaci6n del primer
aspecto o condIcin. la no dlsponlbll ldnd del )uC'.l de gur,Ultias y c uando se entiende
que esta circun')tancia se cristal iza Est a SItuacin de no disponibilidad de! juez de
cOnLrol de garantas es lo que, de fac lo, viabllJza la competencia subsldiann del
Fiscal o su Ddcg:tdo. Dado que la concurrencia de los otros aspectos rclllcionados
con la no di!>l)Onibllidad del juez, solo son ncce:-;anos de corrohorar una vcz se
constate IR sallsfllccin a cabalidad del pnmero. ~
Lo consignado por el Procurador no era otra cosa que la confi rmaci n de los
argumentos que en defensa de la resctva judicial de la libel1ad ve nia exponiendo
la Corte Constitucional, tras de lo cual habra que adm iti r que sin el respeto
por las condiciones que viab il izan la captura sin orden jud icial cualqui era otra
reglamentacin, por exigente que fuera, no sera ad misi ble en el ordenamient o
jurdi co.
Pese a los contundentes argumentos de la Procuradura, la Corte Consti tucional
encontr si n embargo que en la nueva norma existan cambi os im portantes que
ameritaban ponerla a salvo, pues, a diferencia de la anteri or, se haban consagrad o
requisitos probatorios que vi ncular an al fiscal al momento de proferir la orden
conlormidad con los arlkulos 29 y 250.\ de la Constitucin. el sel'lalamienlo por parte del ~islador. de las condiciones
y requisitos para que el f IScal General o su delegado puedan proceder. de manera excepcionalisima. a una captura.
Dichos defectos -tn mi parecer no logran subsanarse con la declaracin de excQuiblldad condicionada. Ello porque que
las razones por las cuales se declara la lnexcquibilldad parcial, asl como elcondicionamiento de la exequibiidad de otras
expresiones de la norlN. acusada, demuestran el descoooclmienlo del principio de legalidad y de la excepcionalldad de

la met1 ida de privaCin de la libertad de la misma.
288
dem.
, L.. rc:f<:><m. I!IU'Od"",'" poi' '" lo:\' 1142 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuenlO
129
Copynghtcd matenal
de captura, con lo que dejara de estar inmoti vada 219 y se haba di spuesto que
dicha orden estaba supedi tada a la imposibilidad de acceder al Juez de Garantas
para obtene rla, lo que le otorgaba una vigen cia precaria, maxime que la norma
ordenaba que el capnlrado se pusi era a disposi cin del juez inmediatamente o a ms
tard ar dentro de la s 36 horas sigu ient es a su captu ra, lo que impondra una mayor
exigencia respecto de las capturas ordenada s por el Ju ez de Control de Garantas.
Para agravar la si tuac in, la Corte Constituc ional no solo term in aband onando
su posici n frente a la necesidad de exigir del legi slador el seiialamielllo de
presupues/os y requisitos claramel1le definidos que hicieran de dicha facilitad

algo verdcuferamellle excepcional, sino que, parad jicamente, autorizo la facult ad
de proferir capturas excepcional es sin que existi eran requisitos lega les, pues
tras la in exequ ibilidad de los presupuestos que consignab a el 31tculo 2 1 de la
Ley 1142 de 2007 (" moti vos serios y de fuerza mayor" y "no disponibilidad del
Ju ez" ), quedaba completamente abi ena la textura de la norma . Fu e tan evidente el
asunto, que con el pretend ido condi cionam iento, consistent e en que el fi scal deba
agotar la bsqueda del Ju ez de Garant as en los trmi nos estab lecidos en la Ley
1142 de 2007,!90 se tuvo que llenar un requisito que la propi a corporacin haba
eli minado de la di sposi cin acusada . As las cosas, la captura excepciona l estar<l
a hora autori zada por la Corte, a espaldas de la inexi stencia de los presupuestos
que desde si empre se exigieron para la defe nsa de la reservaj udicial de la li bertad,
Bajo los embelecos que distrajeron la atencin sob re el prob lema pri ncipal de la
norma, el cual se circunscriba a la afectacin de la reselvaj udi cia l de la libenad, la
Corte pas inadvertidos los sigu ient es interrogantes: de qu valdr a que la captura
289 la COrte soslUVO que "las e:l(JlIesiones 'eJemoo/os ma/eriales proba/ofias' y 'fNidoocJa (is/ca' SOI1 mas rl;Iurosas yeXgtmles
que las empleadas en el arl/Culo 300 de la l ey 906 de 2004, declarado inexequible en la senlencia e-lool de 2005, En
efOCIO, en dicha nO/roa basl3ba que ~l fiScal no le 'ferd posibll1 oo/rmer inmediatamente rxdenudiciaJ'" para que pUdiera
ordenar la caphrra, sin que esa impO$ibilidad tuviera que estar sustelltada I~cticamellle . No se le ellJia la presentacin de
eJemelltos maleriales probatoriOs, dn evidencia IISk:a, o teSligOS, peritos y lunciOna.iOs de polic1a jUdi::lal que ptJdieran
ser cuestionados, de los cuales poolera allfedarse Quc la roollda era realmente necesaria, En el aJliculO 21 de la l ey
1142 de 2007 balO revis in, eslos 'elementos ma/eriales Plaba/exios' y '.videncld IislC3' imponen una exlgencla tiictica
tan Oollosa como la e:)(iQida al juez de control de aaranlias al momento de decidir si ordena la caplura de una persona"
(llIem)_
290
la Senlencla decidi que "la e~res iOn cuando (.. ..) no SI Jlt!ClJentTlI (.,.) tri /I1I1Z que puedil ordfN1ilf1a'. que se declara
EXEQUIBLE en el entendklo que el fiscal debe agotar dillgenlementc la bsqueda de lodos los jueces le9almenle campeienles, incluido el luel de gManllas ambulanle" (ldem).
orde nada por el fi scal estuviera basada en motivos razonab lemente fundad os,
si la competencia para expedirla le permi ti ra suplantar al Juez de Control de
Garantas?; qu valor tendra el que la orden de captu ra expedida por el fi scal
tu viera lIna vigencia precaria si al fin y al cabo con ell a se haba sustintido al
Juez?; qu sentido tendra exaltar el hec ho de que la nueva disposicin exiga
que el capturado fuera condu cido inmediatamente ant e el Juez de Control de
Gara ntas, si en todo caso la orden de ca ptura se habr a expedido por fuera de los
presupuestos excepcionales que la permitiran?
3.5 La ampliacin de presupuestos para la procedencia

de la detencin preventiva
Como se men cion al inicio de este ca ptulo, la exposicin de Ill oti vos del
proyecto de Ley que se ana li za consign que era necesario adoptar med ida s
tendientes a la prevencin y represin ej emplar de las conductas que afectaban
gravemente la convivencia ciudadana, de Illanera que pudiera imponerse a sus
autores las med idas de asegu ramiento pri vativas de la libertad en establecim iento
ca rcelario, para que la comun id ad no viera minada la confianza en la vigencia de
las normas y en la promesa consti tucional de protece.in efectiva de sus derec hos .
Los propsi tos as en un ciados tenn inaron concreta ndo una reforma que cerraba
las ya bastante precarias posib ilidades de liberacin que habr a dej ado el sistema
implementad o por la Ley 906 de 2004, dado que era necesario adecuar sus normas
a las necesidades de seguridad comunitari a imperantes .~Sll
Bajo tal perspecti va, el fortaleci miento de la prisin provisional jugaba un papel
fundamen tal ,m pues, segn lo expresaban los autores de la in iciati va legislati va,
la li berta d de los justiciabl es estala permi tiendo que se dud ara de la efi cacia del
291
El Fiscal General Malio /guarn expuso ante las comisiones conlmLls de Senado y Cm3la que no era fc ~ "dalle la calJ
a las autoridades de polleia cuarldo despus de desgaslalSe y a la comunidad, despus de desgaslalSe en operativos. en
recursos lisicos y humanos. oosolfos fiscales y jueces tengamos entonces qu disponer la lilicrtad de estas personas",
reli rindose a los presuntos autores de hUl tos. "Son lISle<les los que rencn la idea yel contraste eJq)elimental, los que
conocen las anguslias, las aspIraciones, las necesidades, las vive ocias 50bre todo lis ir.conlormitlades de la opinin
pblica-, expona (acta 06, Gacela del Congreso n.' 14 de 2006).
292
"{ . .J encarecemos que se acompatle la propuesta de rig UriU1l1a prevencin prewmliva, de rigUlizar la detencin domiclbria. planteaba el Fiscal General de la Nacin Cidem).
, L.. n:f<:>rm. I!ItrOd"",... poi" '" lo:\' 11 42 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuenlO
131
Copynghtcd matenal
sistem a que se haba implementado.293 Por tal moti vo, se consider necesa ri o
ampl iar las posibilidades de proceden cia de la detencin preventiva, y consagrar
prohibiciones para beneficios y subrogados. Al respecto. el Vi ceministro de Justicia
Guillenno Reyes Gonzlez expres:
f... lnosotros hemos querido en el proyecto inici almente muncnto de penas, para
delitos que nrectall gravemente [a seguridad y In convivencia del ciud:tdano. Pero
hemos llegado despus de COIl\'ersar con algunas autoridades l ... I a una conclusin,
que en cambio de aU11lellttlr penas en estos de litos como el hurto agravado,
cal ificado, el secucstro, tJ'Mico de annas, munlCloncs, e te Ll (SIC) mejor solucin
(lue podri~lmos adopt ar seria prohibi r lo exc arcelucin que expresmnenle Jallomw
establezca para ese lipo de conduclas climilHlr eso!'> subrogados y bencflcios, cntre
ell os In excarcelacIn, de 101 manero que cumplnmos el propSito de lo que queremos
sin awnentar las pcnas,19 1
As, el pensam iento del Vicemi ni stro se hi zo rea lidad, aunque de igu al forma se
aum entaron las penas.
Para co nseguir el fortalecimi ento de la detencin preventiva al que nos hemos
venido refi riendo, la Ley 11 42 de 2007 impl ement varias estrategias: i) incl uy
una nu eva causa l para su procedencia, ii) ampli los presupuestos respecto
de la defini cin de " peligro para la comunid ad" y de " no comparecencia", y
iii) estab lec.i la posib ilid ad de en ca rcelam ie nto por in cumplimi ento de las
obligaciones impuestas en las medidas no privativas de la libertad.
En relacin co n 10 primero, au nqu e e l proyecto in icia l no co ntemp laba
modific acione s a l a rticu lo 313 de la Ley 906 de 2004, en el interi or de una
sub comisin creada para con certar la reforma con e l Gobiern o y la Fi scalia
se plante, a props ito de la rev isi n del a rtcul o 3 10 de la men cionada
ley, que al momen to de eva luar el peligro para la co munid ad deba tenerse
e n c uenta el hec ho de que el imputado hubiese sid o ca pturado mas de una
vez, en el laps o de un ao. 29S En aq uella oportunidad , sin embargo, algunos
293 Al
respecto Iluede verse la elQlOsicin de motivos IllJblicada en la Gaceta del Col1OfesO o." 250 de 2006.
294 InlCfwncindel VlCemilistro de Justicia anlelas comisiones coo[lIrtasde Senado y Cmara (Acta 06, Gacela del Congre5o
n.. 14 de 2006).
295 Acta 10, Gacela del Congreso n" 165 de 2001.
132
Copynghtcd matenal
congre sista s propusieron qu e dicha ini ciativa deba tenerse en cuenta mejo r
como una causa l de procedencia de dete ncin preventiva,2% posicin que se
adopt en el seno de las comisiones de Senado y C mara. De esta ma ne ra,
se int rodujo en el ordena mi en to procesal colomb iano una forma de afectar
la li bertad persona l si n mirami ent os fre nte a los derechos del j usticiable.
Si como lo habamos afirmado en otro pasaje, la presun cin de inocencia fue
atropellada con la Ley 906 de 2004 por medio de disposiciones que construjan
indicios de no compa recencia y mi raban la contumacia del pasado co mo la
perpetuacin del asegura miento futuro, con antecedentes imborrables deri va dos
ya no solo en funcin de sentencias ejecutori adas sino tambin de procesos
tramitados, ahora la Ley 11 42 de 2007 iba mucho ms lejos, al construi r un signo
de peligrosidad en quien fuera capturado en el ao anterior, haciendo de la captu ra
algo ms grave que las sentencias condenatorias mi smas.
Para confirmar la agresividad de la refonna, resulta preciso deslacarque el artculo
357 del cdi go procesal anterior al sistema acusatorio consagraba como causal
para la detencin preve nti va el qu e el sindicado tuviere vigente una sent encia
condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional, que tuviera prevista
pena de prisin, lo que de suyo impli caba una manifestacin de peligrosismo
penal, que haca de la conde na la excusa pa ra di ctar medida de aseguramiento en
un lluevo proceso en el que, paradj icamente, debera tratarse al sindicado como
inocente. Desde tal perspectiva el asegu ramiento del procesado hun da sus races
en un verdadero derecho penal de autor, pues la existencia de la condena era la
que motivaba la restriccin de la libertad en el nuevo proceso que se tram itaba.
Con lodo, debe destacarse que al establecerse dicha causal de procedencia de
la detenci n preventiva, la Ley 600 de 2000 diferen ciaba entre las fOlmas de la
conducta punib le (solo proceda frente a sentencias proferidas por delitos). las
modalidades de culpa (solo proceda por delitos dolosos y preterintencionales) y
el tipo de pena (solo procedia para penas de prisin).
296 Asi \o explic el Representante Oavid l una $aochel durarn la sesin de las comi$iones coniuntas: "En la subt;OITJi$in
se llenero consenso sobre un pargrafo que se iba inchfiren el articulo 310, posteriormente se tom la determinacin de
inclUirlo corno numeral en el arUctM! 313 y que hace leferencla simplemente a la posibilidad de que cuando una pelsona
es captllfllda dos vec es en el lapso de un ario , cuente en cumptimienlOde su condena en estatllecimiento carcelario
(dem).
, L.. rc:f<:><m. I!I\I'O<.II",,'" IX" '" lo:\' 11 42 de: 2001 el in de (l(Ill$)lIdoc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a )' el rco;Ndco;nuel\lO
133
del ' \lI <:>n!mmtO J'C1l-'II
Copynghtcd matenal
A diferencia de lo antelior, la nueva causal de detencin preventiva consagrada por

la Ley 11 42 de 2007 era mucho ms lacerante para los derechos del justiciable que
la contenida en la Ley 600 de 2000, pues ni siqu iera reparaba en la diferencia que
existe entre lIn a condena vigente y una captura anteti or, lo que de suyo ampliaba
groseramente el peligrosi smo penal, hac iendo de la capnlra un acto indi cativo de
responsabi lidad penal, !?oin que importara la inocencia del capturado.N? De otro
lado, la nueva disposicin am pliaba sus efectos hac ia del itos y contravenciones e
incl ua todas las modalidades de culpa y todos los ti pos de penas sealadas para
las conductas punibles que se in vesti garan; toda captura ant erior era sigilO de
peligros idad y por ell o ameri taba idnti co tratamiento.
Bajo esta nueva causal de detencin preventiva, una perso na capturada por una
contravencin o por un delito cualqui era, al margen de si se fonl1 ul o no imputacin
con ocasin de aquell a captura, tendr asegurada la procedencia de la detencin
preventiva si n importar el nuevo delito por el que se le investigue. Ya no es la
condena vigente sino la captura pasada la que ha marcado el fUhlro aseguramiento
del imputado; su pel igrosidad se ampli a tnn inos insospechados. En tenn inos de
seguridad no basta con carecer de antecedentes penales; es fundamental tamb in
haber evitado ca pturas, por infundadas que ellas fueran. As, una fin al idad no
propia (o por lo menos no declarada) de las medi das de aseguram iento, es hoy
utilizada para regular el comportamiento de las personas y exigir de ell as la mayor
di scipl ina imaginada. A la aberrante vi olacin de la inocencia se su ma tambin
el desconocimi ent o de los principios de proporcionalidad y razonabil idad de las
nonnas que afectan la libertad de los justiciables.
Si estaba claro que en la "guerra" el poder no tiene li mites y que los derechos
de los "enem igos" no cuentan cuando se trata de aniquilarlos por la va de la
ley, el gobierno de la seguridad democrtica no descansaba en introduci r las
herrami entas necesari as para gana r dicha "guerra", y la Ley 1142 de 2007 era
pnleba de ell o.
297 A menos que hubiese tenido la lortuM de haber sido obieto de preclusil\ o absolucin antes de la tram~acin del nue\'{)
proces o. k.J que dificilmente ocurrir con un imputado en ~ber tad .
134
Copynghtcd malenal
En la di scusin sob re la constitucionalid ad de dicha di sposicin, 298 el de mandante

consider qu e la norma cont ena una regla a mbi gua y general que vuln eraba
la presunci n de inocencia de l capturado, pues la existencia de una ca ptura
anterior pemlil a que se le tratara como responsab le del hecho investigad o. En
su in tervencin ante la Corte Consli tucional, el Insti tu to Colombiano de Derecho
Procesa l por su parte manifest que dicha norm a deba ser decl arada nexequ ibl e,
porque consagraba una medida de privacin de la libertad ind iscriminada , genera l
y automt ica., contraria a la presuncin de inocencia del investigado, y porque
desconoca que
[ ... ) el sistemll penal acusatorio parte del supuesto de que In rcstricdn de la
hbcrt:ld prc"C1H ivtl es CXC(.l>CloIHlli sinHl y que solo procL'dc en casos de necesidad
t.:omprobada, por lo que las reg la s quc operan como presunciones de pleno
derecho o como premIsas que ln" i(''1tell la CXCCpcio1131ldad, deben ser retlrndtls del
ordelHlllllcnto juridlco.m
Pese a lo anteri or, la Cone cons ider que la norma no resultaba contraria a la
Consti tucin, toda vez que era lgico suponer que cuando se hab an producido dos
capturas en e.lll1i sl11 o ao contra la misma persona, esto podra ser un ind icador
de la necesid ad de la medida privari va de la libertad para quien haba demostrad o
tener cierto desprecio por la ad mini stracin de justicia. En ta l sentid o, ex presaba
la Corte, el juez de control de garantias debera eval uar una situacin objeti va y
veri ficab le
f... ) que cons is te en la 'repetic in"
de conducttls reprochables pe:nalmente en

un tnn ino btlst llntc redUCIdo, la c ual puede ser valorada por el Juez como un
elemento relevante de la necesidad. adecuacin }' proporcionalidad de la medld3
de flsegurnmiellto consis tente Cilla detencin pre" entivn.JGO
Como puede verse, la guardiana de los de rechos fundamenta les no solo no

consideraba violatorio de la presun ci n de in ocencia lo consagrado por la
disposicin que exannaba, sino qu e tampoco reparaba en sus propios argumentos,
ms lacerant es incluso que la propia ley.
298
Sentencia C425 de 2008. M. P. Marco GeraloQ Monroy Cabla
299 Corte Constitucional. sentencia C425 de 2008. M.P: Maleo Gerardo Monroy cabra..
300 dem.
, L.. rc:f<:><m.I!IU'Od"",'" poi" '" lo:\'
1142 de: 2001
el in de (l(Ill$)lIdoc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Yel rco;Ndco;nuenlO
135
del ""<:>n!mmtO J'C'l.'II
Aunque es sabido que la Corte Constitucional ha defendido las restricciones de

la libertad de espaldas al trato de inoc.ente,Jo, resultaba oprobioso, por deci r 10
menos, el di scurso que ahora se introduca en el constitucionalismo colombiano,
segn el cual una persona puede considerarse peligrosa y con una personalidad que
desprecia a la adm inistraci n dejusticia por el solo hecho de hab er sido objeto de
una captura y verse de nuevo obl igado a enfrentar una ac tuacin penal . Semejante
argumento, que no tiene obstculo para destacar que la captura producida dentro
del ao anterior constituye una repelicin "de condu ctas reprochables penal mente
en un tnn ino bastante reducido";lOl en defl niti va desconoce el status de inocent e
que la misma constitucin garantiza.
Baj o la ptica de tales planteamientos, habra que replica rl e al mxi mo tribunal de
lo consti tu cional que una conducla solo puede ser reprochada penal mente" por
pal1e de unjllez, previo agotam iento de un debido proceso y tra s el proferimiento de
una l',mtellcia que, debidamente ejeculoriada, alTebate la presuncin de inocencia
que hasta ese momento ha acompaado al procesado. Ni la sola ap rehensin del
presunto deli ncuente, incluso en situacin de flagrancia, ni la imputacin de un o
o de varios delitos, ni la acusacin, por fundada que sea, ni tampoco la sentencia
no ejecutoriada, podrn despojar al procesado de su derech o a la presun cin de
inocencia, instituido justamente paJa la defensa de la libertad y la indemnid ad del
inocente. Por tanto, el Juez que dicta la sentencia, y no el polica que reali za la
captura, es el encargado de determi nar cuando se ha incurrido en una "conducta
penalmcnte reprochable", pues es de aquel de quien se espera la protecci n de
los derechos del incriminado y la aplicacin del " principio de verdad", que se
funda "en la necesidad de preservar de la opresin de la mayora no desviada
precisamen te a aquel al que se supone desviado, de tal manera que un juez pueda
absolverlo incluso contra la volu ntad de todos".m
Solo el ms infame di scurso eficienti sta podra justi ficar la declaratoria de
respon sabilida d penal si n el agotami ento de un debido proceso; solo una enfermiza
necesidad de aj ustic.iar a todo aquel que se considere peligroso para un a sociedad
30 1 l ondoo BerriO, 2003: 195-198.
302 Corte Constitucional. sentencia C-425 de 2008, M,P' Marco Gerardo Monroy Cabra.
303 Ferraioti. 1995: 54$.
136
Copynghtcd matenal
podr poner al polica por encim a del j uez; solo bajo el desconocimiento de los
funda mentos de la presuncin de inocencia y de todo el proceso pena l, se podr
entender que un a captu ra tiene los mi smos efectos que una sentencia ejecutoriada
y que las personas ca pturadas son, por ello, dignas de concebi rse pel igrosas por
hab er cometid o " conductas penalmente reprochables".
Si para la Corte Constitucional existe un desp recio por la ad mini stracin de
just icia cuand o un imputado ha debid o soportar dos capturas en el m ismo ao,
conviene preguntarse: dnd e queda la presull cin de inocencia si la captura del
justi ciab le tiene el mi smo valor de la sentencia condenatoria ej ecutoriada?; acaso
las condu clas penalmeme reprochables no deben pasar por una declara cin de
certeza por pane de un j uez y agotar su ejecutoria material ?; no hace parte ya del
ordenami ento constitucional colombi ano el principio de estri cta j uri sdiccionalidad?
Baj o el oscuro panorama que asi se cierne, hoy, como nun ca. vale la pena destacar
las palabras de Ferraj oli:
!... ] Iu presuncin de inoccncjo no es solo lino gunlnj de libclt od y dc \'erdad. sino

tambin una gurntia de
~ g uri dlld
o si se quiere de dd"cnsa social: de es !! seguridad

cspec( (co ofrecida por el e::;lndo de derecho y que se expre:,; en In confi unza de los
eiudadanO:<i o:n la j u st i c ia~ y de esa especifica defensa que se oflcco: a estos frente
al ilrbltrio pUlUl l VO Por eso, Cl llllCdo (IUC la j ustici a mspu"a n los clUdad:lIlos es el
sIgno inco nfundible de la perd ida de legit im idad polt ica de la jurisd iccin)' a la
vez de su 1I1volucin irrociol1BI y autontana.JfI.I
Ot.ra de las estrategia s para ampliar e l margen de la detenci n preventi va lo

consti tuy la reforma a los artculo 3 10 Y 3 12 de la Ley 906 de 2004,lOSa travs
de la cual se incluyeron en la defi ni ci n de " pel gro para la comunidad" y " no
com parecencia" del impu tado comporta mientos que permitieron amp li ar la
cobel1ura de su a pl icacin y obtene r con ello un mayor nmero de personas
privadas de su liberta d.
304 tbld. 549.
305 l os. al liculos 310 y 312 de la l ey 906 de 2004 fllerun modificados por los articulas 24 y 25 de la ley 1142 de 2007.
respectivamente. Mediante senteocia e-l l98 de 2008 . Id P NHsoo Polla. Pin~!a . 1a COIte Cons titucional de<:lar exequible
el articulo 24 en el entendido de que paJa determinaI el peligro que el imputado repre senla para la comunidad, adems
de la gl<rvedad y modalidad de la conducta punible. el fuez debe valorar si se clll11plen los fines cons tituckrnales de la
detenclon preventiva ser'ialado$ en los arfuulo 308 y 310.
, L.. rc:f<:><m. I!IU'Od"",'" poi" '" lo:\' 11 42 de: 2001 el in de (l(Ill$)lIdoc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y d rco;Ndco;,nuel\lO
137
Copynghtcd matenal
Para entend er que la libertad de un im putado le representaba un peligro a la

comunid ad, ahora la Ley 1142 de 2007 considera ba qu e era " sufic iente" la
graveda d y modal ida d de la conducta punible; aunq ue, de acuerd o con el caso, el
j uez podr a va lorar adi cionalm ente alguna de las circun stan cias qu e ya estaban
descri tas en la di sposicin reform ada. La modi fi cacin as introducida por el
artcul o 24 de la nu eva ley consista en evitar que el fi scal tuviera qu e ocupa rse de
demostrar que, adems de la gravedad y modalidades de la conducta, concurri a un a
de las circun sta ncias desc ri tas en la norma . El esfu erzo argum entati vo y probatori o
sera sin du da menor si para la adopcin de un a medi da de asegurami ent o fuera
sufic iente con lo prim ero, reduciendo la va loracin de las de ms circun stancias
a un a mera potestad de quien ped a la detencin. de acue rd o con el caso de que
se tratara.
Seg n lo consign aba la exposici n de motivos, en relacin con la proteccin de
la com uni dad y de las vctim as como Lino de los fi nes para la procedencia de la
detencin preventi va, la prcti ca haba demostrado que la gravedad y la modali dad
de los hechos habia pasado a un seh'U ndo plano,
frente ti la exigcncl<1 de quc la fisca lia IlL'C CSln:uncnte debe lI cvilr 11 la rcspccti\'u
audiencia elementos Illlllerialcs probatorios o infonnacin que indique la pcrtcnl!llcia
dcl imputAdo a ulla organizaCIn cnnun al o la conlinuacion de la nCllvldad delictIva
o la pluralidad de del itos imputados o la cxistcllcl:l de invcshgaeiollcs pcndiCntes
o sentcncias condcnnlonas "igenles. Estas ltimas clfcunslancias no siempre se
presentan cn un caso. a pesar dc que, en virtud de la din(unlca de los hechos. pueden
resultar a] amlantcs la grtl"cdad )' modalidad de la (mica conducta pumblc 1O5
Aunque e l proyecto presentado por el gobierno trai a un pargrafo en el que se

incluan un ampl io li stado de del itos de los que se presumir a qu e su autor pondri a
en pel igro a la comunidad y fre me a los que, sin ex cepcin, proceder a la detencin
preve ntiva en establ ecim iento carce-la ri o, 101 di cho pargrafo fue el iminado en el
in fo rme de ponencia para pri mer debate, tras considerarse que no se aj ustaba a los
presupuestos del sistema acusatori o y que afectaba la presunci n de inocen cia.3/lS
306 Gaceta del Congreso n.' 250 de 2006.
307
klem.
308 la ponencia para primer debate conjunto entre las comisiofleS primeras de senado yCamara fIJe publicada en la Gaceta
del COng lesO n- 418 dI! 2006.
Copynghtcd matenal
Baj o esta nueva panormi ca, el reforza mie nto de la detencin preventi va, a
panir de la cali ficacin de peli grosidad del imputado realizada por el juicio que
se hi ciera sobre la gravedad o la modalid ad de la conducta, abrira aun ma s las
posibil idades para que la manipulocin med itica, hec ha paro crea r sentimi entos
colectivos o estados de opi ni n sufi cientes para exigir tratamientos severos de la
justicia, detenni nara la procedencia de la detencin preventi va. 109 Cuando la sola
repugnancia frente al del ito resulta sufi ciente para legitimar la medida privati va
de la libeltad, como se dijo en el captulo anteri or, poco importa si la persona es
inocente.
De la man o de lo anterior, el art cul o 25 de la Ley 11 42 de 2007 estu vo
fu ndamentado en la iniciati va del gobierno que planteaba que en el juici o de " no
comparecencia del im putado" se tuviera en consideraci n no solo la gravedad y
modalidad de la cond ucta punibl e, sin o tambi n la pena im ponib le,
l... J pues si de anlCIlHlno el impulado o acusado sabe quc probablemente no Icndr
J crecho a la rmspcnsin condicional de la ejecUI.:in de la p!!na (articulo 63 del
Cdigo PcnaL blcn por el factor objetivo ora por el subJclI \'o). Slll duda p/lede
sentirse lellfado ( 1/0 COlllpWl!Ce l', sal\'o que su comportnmicnl o proce:<nl nntcnoro
COIlCollutantc indiquc lo eontrnrio y ofrezca tranqUIlidad a la fiscala y a la Judicatura
sobre la presencia del imputado cn el curso del pro;,;cso.lI O
Bajo tales presu puestos, tanto la presuncin de no comparecencia de un imputad o

como su peli grosidad social estaran marcada s, especialmente, por la va loracin
sob re la gravedad y moda li dad de la conducta y de la pena imponib le. El x ito de
la reforma, consistente en cambi ar la expresin "adems" por la de " en especial",
rad icar a en restarle im portancia a las circunstancias descritas en los num eral es
1,2 y 3 del anculo 312 de la Ley 906 de 2004 y poner la mayor atencin en la
calificacin que sobre la gravedad de la cond ucta y la pena imponib le hicieran
fi scales y jueces_Era notorio el afn del legislador por definir el asegu rami ento del
imputadoa panir de la va loraci n sobre la gravedad de su conducta, factor del que
se descontaba no solo " su peligrosidad" sino tambin su " no comparecencia" . En
309
M encion~ do
alltes. en el subtitulo 2.3.3.
3tO Gacelil del COrl\lreso n." 250 de 2006. [Se agrega fQn las cu~lvas l .
, L.. rc:f<:><m.I!ItrOd"",... poi" '" lo:\' 1142 de: 2001 el in de (l(Ill$)lIdoc::ln <k
la tqIlI .dW ~.Il<:a Y el rco;Ndco;,nuel\lO
139
del ""<:>n!mmtO J'C1l.'II
Copynghtcd matenal
tal sentido ninguna puerta quedara abi erta para la libertad; la gravedad habl aba
por si sola de la necesid ad del en carcelamiento.
En demand a de inconstituciona lidad presentada contra los artcul os 24 y 25 de
la Ley 1142 de. 2007,311 que aqui se comentan, el actor consider que existia una
" patente inversin" del senti do lgico y axiolgico por parte de las di sposiciones
dem a ndadas , las cua les se fundaban en crite ri os de prevenc in ge neral y
retribucin, propios de la pena . As mi smo plante que si la presun cin de
inocencia se vincu la directam ente con el derecho penal de acto, el cual apunta a
que la persona es responsab le por sus comportami ent os cuando es " vencid o en
juicio oral", la ex istenci a o no de la conducta y su modalidad y gravedad,
[... 1 w n a~un [t)~ que no pueden pred icar.>e en ab~t rac to por parte de una no rm a
procesal penal de naturaleza provIsional, desconociendo que 111 persona en estc
momento lllcipiente de la investigacin se presume inocente y que tal mod ll tidad
y gr<l vcdad nlcamcnte ser cslnblccida dcfimll vamcnte cllltndo se dicte SCnlCIlCI3
condenatoria, en cuyo ca ~o, !)ernn cuesti ones a tener en cuenla como pal1 e de las
funciones de lit pcn...m
Al respecto, la Cort e Constitucional consi der que el artcul o 24 de la Ley 1142

de 2007, al establecer como sufi cientes la gravedad y la moda lidad de la conducta
para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la
comunidad, desconoce los criteri os de necesidad y proporcionalidad de la med ida
de aseguram iento, y violenta los pri ncipi os de libertad y de lega li dad , pues olv ida
que no es sufi ciente ese criterio para determinar la procedencia o no del decret o de
la mi sma, sino que es ''' im perati vo que se consulte su necesidad, la cual no puede
esta r detenninada en esos dos c ri teri os objeti vos. mx.ime cuand o en Colomb ia
no existe una polti ca crim inal clara qu e determ ine cules son rea lm ente las
conductas graves" .JI J
311
Corte Conslituciollal, Expediellle 0-7287, actor Jairo Aldila Espinosa, sentencia C-11 98 de 2008, M.P. Nitson Pinilla Pinilla.
312 Idem.
313 Pese a su inco~litucionatidad , dicha Corporacin considerDque "de $er suprimid as, por elettos de la decLalatoria de
klexequb~idad , las expresiones $wiCIente. sin embargo y podr', del ar li.:ulo 24 de la ley 1142 de 2007. se presentara
UIIa amtliQiiedad en su lectura e inlerpretacin. Por ende. sed.n declaradas elQlquibles, en plocura de la proleccin del
derecho a la libertad y Jos principios que de~mkan los eventos para su reslrk:c Jo, bajo el entendido que para el funclona.re
judi::ial, al momento de determinar el peligro que el Imputada representa pala la comunldad, no ~ suliciente la gravedad
y la roodahd ad de la conducla punible. sino que $lempre deber valorar, bajo las fina ffdades que ~l Constitucin le ha
140
Copynghlcd matenal
En sentir de dic ha Corporacin, igual contrariedad con la Constituci n y con los

pri ncipios antes mencionados presenta la expresin " en especia l", conteni da en el
an culo 25 de la Ley 1142 de 2007, "segn la cual la modalidad y la gra vedad de
la conduela y de la pena a imponer sern los facto res a los cuales el fun cionari o
judicia l le da r preponderancia para detenn inar la eventual no comparecencia del
imputado al proceso",314
Por ltimo, e l fortalecimiento de la detencin prevent iva se hi zo manifi esto
tambi n e n la modifi cacin que el artcul o 27 de la Ley 1142 de 2007 introduj o
a las ex igencias para la detencin domi ci liaria, que adems de incluir nuevos
elementos al numera l prim ero del artculo 3 14 de la Ley 906 de 2004, consagr
un li stado de delitos frent e a los que se prohbe la sustitucin de la medida de
aseguramIento,
Para los autores de la refonna, la nOllna contenida en el num eral 1, del artcu lo
3 14 era bastante di screc ional para el juez de ga rantas, por lo que se propugnaba
por la c reacin de al gun os parmetros para su aplicaci n, que comprom eti era
tanto a los fi scales como a los jueces,m Al efect o, el Fi scal General de la Nacin
plante la modificacin del numeral primero del articulo 3 14, que qued aria asi:
An icu lo 31 4, SustituCI II de /a delcncu)n prevellll Vll, Ln detencin preVel1t1VA en
establecimiento carcelario podr su stitu irse por la del lugar de la residencia en los
sigUIentes e"entos:
1. Cuando para el cumplullIcnto de los fines previstos pnra la medid a de
aseguramiento seu sufi cien te la reclusin i!n el lugur de residencia, a:,vec to que
scrnfimdamellfado p or el jiscal y decidido por el jl/ez ell fa respeclira audiencia de
I/l/posicion, en atellclOII {llo \,'ida perJQfIll/. hlboral,fillllili{1r o social del impuwr!o,
En ningn caso podr .W,Hir/ll r,~e la delemcln coree/al'a p or domicl!i{whl , CII{flldo
la l/IIpUIaCU)1I se refiera (1 los delilos f:/11If1ICJ'(ulos (' /1 ;:/ pargrafo del articlllo 310 lIt'
otorgado a esa clase de medidas preventiva.s, ademlis de los teqllisilos contenidos en el articulo 308 de la ley 906 de
2004, las demJs circunstancias contenklas en los nUmeJales \'. a 4, del artk:ulo 310 ibidem" ridem),
314 Por lo expueslo, la Corte Constitucional declar ne~eq uibfe la expresiOn "en especial" contenida en el altclJo 25 de la
l ey 1142 de 2007, que modific el aJ tlc ulO 312 de la Ley 906 de 2004 (Idem),
315 idem.
316 idem.
, L .. rc:f<:><m.I!IU'Od"",'" poi' '" lo:\' 1142 de: 2001
el in de (l(IIl$)Woc::ln <k ta tqIlI ,w ~.Il<:a Yel rco;Ndco;nuenlO
141
del ""<:>n!mmtOJ'C1l-'II
Copynghtcd matenal
Segn la propuesta del Gob iemo y de la Fi scala, la sustltuci n de la detencin

preventiva solo podra realizarse tras la demostracin de que la vida personal,
laboral, social y familiar del imputado as la recomendaban. previa fundamentacin
que reali za ra el respectivo fiscal encargado de sol icitarla. o se conocen los
argumentos que sirvieron a la fis cala para exigir que la detenci n domici liaria
estu viera suj eta al anlisis de la vida personal , famil iar, laboral y social del
imputado, pues nada de ell o se expres en la exposicin de motivos, y al respecto
no qued consignada ninguna intervencin de los autores de dicha iniciativa . Lo
que s queda claro, en cambio, es que el pel igrosisll1 o conti nu gobernando la
actividad legi slativa, imponi ndose, tras el reforzamielllo de la prisi n provisiona l,
el escrutini o de la vida persona l de un imputado pa ra qu e solo sali endo airoso del
mism o, tras demostrar que su conducta pasada es irreprochable, entonces s pued e
obtener la detenci n domiciliaria. O interesa para e l efe cto saber si durante la
actu acin penal el justic iabl e se presum e i nocente; importa, por el contrario, tener
la certeza de que solo los intachab les pueden estar fuera de las carceles, aunque
un derecho penal de acto pregone que a las personas se les j udicializa y san ciona
por las conducla s cometidas y no por la vi da que han ll evado.
Respecto de la consagrac in de deli tos en los que dicha medida no operara, el
listado pas a hacer parte de un pargrafo del altcu lo 31 4. Sobre la justificaci n
para prohibir la detencin domiciliaria en los delitos incluidos en dic ho pargrafo,
e l Fiscal Mari o Iguarn Arana planteaba que no tena presentacin ante la
opinin pblica que tales deli tos gozaran de la detenc in domiciliara ,m y que el
incumplimiento de las detenciones dom iciliarias por quienes eran investigados
portales delitos haba cread o la sen sacin de falta de efi caci a de la admini stracin
de justi cia, de im puni dad y de in seguridad ciu dadan a, como quiera que los
deli ncuentes no estaban a buen recaudo .m
Por recomendacin del Senador Jess Ignacio Garca Va len cia, quien propuso
la mod ifi cacin a la redaccin de la norma para qu e se aj ustara l los propsito
317
Ac ta r.to 10 de marzo 14 de 2007. comisin primela det Senado. publicada en Gaceta del Congreso n.O 165. de mayo 8
de 2007.
318 EXpOsicin de moliYQs. en la Gaceta del Congreso N.O 250 de 2006.
142
Copynghtcd matenal
que persegui a el Fiscal General,JI!iI se acogi la proposici n 10 76, con la que se

introdujo el qu e hoyes el pargrafo que aqu se comenta, a cuyo listado le fueron
inclui dos los deli tos de competencia de la justicia espec iali zada, por pane de la
comisin de co n cil i ac i n :~zo
En defensa que ante la Corte Constitucional hi zo la Fiscal a del me ncionado
articulo, reafi rm que como el incumpl imi ento de las ob li gaciones por parte
de quienes gozaban de la detencin domi ciliaria hab a susci tad o un cl im a de
in seguridad ci udadana y de falta de eficacia en la admin istracin de j usti cia. la
decisin de prohib ir la sustituc in de la detencin carceJalia por la detencin
dom ici lia ri a en ciertos casos, resultaba eficaz para dar tranq ui lidad y seguridad
a la sociedad, sin que se incorporara por ell o un a concepcin peligrosi.wa del
derec ho penal, pues se parta de " una imagen ms compleja del suceso delictivo",
de acuerdo con el rol activo y dinamico que se le atri bua a los protagonistas del
mismo: deli ncue nte, vctima y comllnidad. 121
Segn 10 consider la Corte Constitucional, la valoracin de la vida personal ,
laboral, fami li ar o social del im putado que inrroducia dicha n0I111a, si mplemente
consti tua "datos emp ricos" que sentaba n " una regla general de apreciacin"
que deb a efectuar el Juez de Control de Gara nt as en todos los eventos en que
tomaba un a determinacin sobre la slIslilllcin de la detencin preventiva. sin que
la modificacin a la amplia disc recionali dad que le habia otorgado al juez en el
artie.lI lo 3 14 del Cd igo de Procedimiento Penal (numeral primero) pa ra va lorar
la conveniencia de sustitu ir la med ida de aseguram iento de detencin preventiva
pudiera consid erarse un menoscabo a los principios de afirmacin de la libertad,
excepcionalidad de las med idas de aseguram iento y prohib icin de med idas
319 AlI1!SpetlOet Senador exPres: ' Seor fiscal, requiero su atencin para decile lo siouienle. si lo que ustedes pretenden
con et paraurafo es ob:ener la finalidad que usted ha expuesto, que para determinados de~tos no haya sustilocin de la
detencin pre~entiva . yo con mucho respeto quiero decirles que la redaccin que esta consionacla ali puede llevamos a
equivocos. pOlque alli dice: procetlmj sIempre la detencin preventi~a 'J en el estable1;imiento carcelario.
Yo le sugerira que c ~rnbijramos La redaccin y que mas bien diga. no proceder la $ustiluc~n de la delenckln preventiva
en los siguiel1tes delitos, eso si retalle lo que usted aca.ba de exponer ante las Cornisior.es (Acta N. ' 0 de marro 14 de
2007, comisin primera del Senado. publicada en Gaceta (lel conureso n. ' 65. (1e mayo 8 de 2007).
320 El fnlorme de la comisin de coociJiacin fue publicado en la Gacela del Conareso N. 237 de 2007.
321
$entenci<l C318 de 2008 , M.P. JaIme CrdobJ Trivitlo.
, L.. rc:f<:><m.I!IU'Od"",'" poi' '" lo:\' 1142 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuenlO
del ""<:>n!..rnmo J'C1l-'II
143
Copynghtcd malcnal
de asegurami ento indiscri minadas, pues estos conservaban plena eficacia en el

momento de la defin icin sobre la procedencia de la medida de asegu ramiento, en
los tnninos que 10 prev el artcu lo 3 13 del Cdigo de Procedi mie nt o Penal. m
En otras palabras, el hec ho de que el juez hubiera valorado previamente los
requisitos para la procedencia de la detencin preventiva permi tia prohibi r la
sustitucin, sin que la exigencia de valorar las condiciones personales del imputado
tuviera ninguna implicacin sob re los pri ncipios de afirmacin de libertad,
excepcional idad de las medidas de asegu rami ento y prohibicin de medidas de
asegurami ento indiscri min adas. Al respecto la COIte afi ml:
El jui cio de sl ~/ici(!lIc ia acerca de la sustitucin de la medida de asegu ramiento,
previsto en el numeral pri mero del artcu lo 3 14, siem pre estar precedido del
juicio de necesidad de la medida de de tencin contemplado en el articulo 308
del C. de P. P., med iante el cual el Ju ez, en todos los eventos, aun en los que
contemp la el pa rgrafo del artcul o 27 de la Ley 1142 de 2007, efectuara no
solamente la valoracin probato ri a que le impone aquel precepto (308 e .p.p.)
sobre la existencia de elementos probatorios de los que razonableme nte se
infiera la participacin del imputado en el hec ho in vesti gado, sino el j uicio de
necesidad que le imponen los num erales 2, 3, Y 4 de esta misma disposicin,
para la adopc in de la medida. m
Pese a lo anteri or, la Corte conside r que una situacin distinta se presentaba
en relacin con el impacto de la prohibicin de la sustitucin sobre las hi ptesis
consagradas en los numerales 2., 3., 4. Y 5. del artcul o 314 del c. P.P., preceptos
que, segn lo afir m, se fu ndan en circun stancias personales de los imputados o
de terceros,
f.. 1que los coloctlll en uno l.'Sx.'Cw! :>itulIcin de vulncmbllidad. de lo cual se dcri vnn
part icul ares imperativos de proteccin 1... 1 la incOIl>oracin de consideraciones
como lns pn: vls t a~ cn los numerales 2. 3, 4 )' S del articu lo 314 e P.]> , en un sistema
de rcgulacln de los requisitos)' condiciones bajo los cuales es posible la restriccin
pre"cnll va de la hberlad n consecucnci a de una imputaCIn penal, responde: a
imperativos histriCOS y constitucionales, como el camino hacia la hum :mizacin
322 Mem.
323 Mem
144
Copynghtcd matenal
dcl sistema pCIl :lI, la fllcr.a l nOffiHlliva de los prmclpios de dtgnidod. libertad e
igualdad , y a las ex igencias de proporclonali(\:)d )' r37.Ollabilidad que se dcri,'al1 del
alllluo de los postulados mencionados l:~
En virtud de lo anterior, di cha Corporacin expres que el legislador no poda

consagrar un a
[ ... 1exclusin general izada y absoluta de In posibilidad de sustitucin de In

medida de detcncin e n establec im iento carcelario por 111 domicilian3, pora un
amplio cat logo de del itos. y en relacin eon stos ISIc1 sujetos merecedores de
especial proteccin. bajo el unico criterio de 13 g.mvcdad abstracta del del ito y de
su potenci alidad de a[('.elacin de la seguridad ciudadana.)!!
y advirti que hacerlo " conlleva a situaciones de inequidad inj ustificables" y

vulnera " los postulados de proporcionalidad , razonab ilidad e igualdad" .3Ui
Segn e l argum ento anteri or, el asunto de la prohibi cin de la sustirucin de la
dClencin preventiva que introdujo la Ley 11 42 de 2007 solo desprotege a las
personas que se encuentran en las situa ciones descritas en los numera les 2, 3, 4, Y 5
del articulo 3 14 del e.p.p., y no al com un de los justiciables, cuya nica desgracia
es soportar una imputacin por uno de los delitos enl istados artifi ciosamente
por un legislador que q ui ere hacer de la detencin preventi va un instmmento de
prevencin genera l y especial.
Como puede verse, de nu evo la Corte decide de e spaldas a la presunc in de
inocencia y le otorga licencia al legislad or para que disponga de la libertad
personal con cri te ri os selectiv os tan caprichosos C0l11 0 tiles para el sistcma
en que se di sea n, ava lando un derecho penal pe li gro sista. que considera
digna de " reproche anticipado" y de " trata miento diferenc ia l" a la persona
a quien se le atribuya cualquiera de las conducta s previs tas en el pargra fo
del articulo 314 del C .P. P., sin que sea necesario reparar e n su derec ho a ser
tratado como inocente.
324 idem.
325 idem.
326 idem.
, L.. rc:f<J<m. I!IU'Od"",'" poi' '" lo:\' 11 42 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuenlO
145
Copynghtcd matenal
3.6. la prohibicin de beneficios y subrogados por sentencias

anteriores
Para el Gob ierno y la Fiscala era preciso cerrar con broche de oro la construccin
que el proyecto de ley hab a rea li zado alrededor de los antecedentes penales del
justiciable. Ellos no solo deban ser indicativos de la peligrosidad del imputado sino
que adems debian constituir moti vos suficientes para evitar su futura liberacin,
razn por la cual se plante la necesidad de prohibir beneficios y subrogados
a quienes ya haban sido condenados en el pasado prximo. " La exclusin de
beneficios y subrogados -consignaba el proyecto de leyes la v a mas eficaz
para lograr que las penas priva ti vas de li bertad sealadas por los jueces sean
cum plidas en su totalidad" ,m
Segn lo planteaba el vi cemini stro de Justicia Gui llermo Reyes Gonzlez ante las
comisiones conjuntas de Senado y Cmara, el M.i nisteno reciba cada semana en
los consejos comun ales solicitudes para enfremar "el grave fl agelo de este tipo de
conductas", que fruio de la pena que establece el cdigo, la exca rcelacin y otros
beneficios y subrogados penales, perm itian que los delincuentes fueran puestos en
li beliad a las pocas horas de cometer sus ilcitos, "con gravsimas consecuencias
de la repeticin de la condu cta y de la imposibilidad de aplicar sanciones drasticas
COntra estos elemel1los".n8 Por ello se planteaba la eliminacin de beneficios
y subrogados cua nd o se tratara de esas co nductas punibles que implicaran
reincidencia, pues, seg n Jo plu meaba dicho fun cionario. algu nos casos estaba n
dem ostrando que la reincidencia de la conducta era consecuencia de la falta de
medidas drsticas, lo que impedira que estos sujetos que ateman a diario contra
la seguridad y la convivencia ciudadana pagaran las penas correspolldien tes.329
,
El congresista Osear Daro Prez, por su parte, planteaba :

1.. 1 defendamos rl esas persollus IIldefensns que en estos 1ll1SmO:i momentos esl:in
sieudo agredidos 11 tr:t\'s de toda suerte de delitos desde el hurto de un automotor

0011 vloleneHL con anna de Juego [sic l [ ... 1 esos dch ncuclltes no pueden por esa
327 Exposicin de motivOs, en la Gaceta del COllllreso N. 250 de 2006.
328 Acta No 06 de noviembre 23 de 2006, publicada en la Gacela del Congreso N." t4 de 2006.
329 Idem.
146
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laxitud de nuestras normas estnrse burlando de las :llIlO1idadcs y rea lmcntc ya 111
la captura les preocupa 1. . 1. Ya hay com andantes q ue dicen para qu se captura
un Jnl3dor de vehculos, panl que, ~i a los ocho d a ~ lo vemos nuevamente en Ins
caBes burlndose de nosotros. no
Allanado el camino, tras un ambiente en el que era preciso enca rcelar a todo
aq uel que pudi era representar un peligro para la com uni dad,3'1 la prohibici n de
beneficios y subrogados para los reincidenl es, de suyo satanizados por quienes
insistan en hacerl os res ponsables de todas las tragedias humanas, representaba
la punta del iceberg en la pol tica de garantiza r que todo delincuente deba esta r
pri vado de su li bertad. Ya no era importa llle explorar los argumemos que motivaron
histricamente la consagraci n de los subrogados penales, tendientes a minimizar
los efectos de la reclusin; tampoco las fu ndamentac.iones del sistema de justicia
negocial que haran mas eficaz el sistema acusatorio/ 32 ahora la necesidad de
perseguir la cri mi nali dad aconsej ana un drstico tratami ento para los reincidentes,
evitando no solo su excarcelacin sino tamb in las rebajas de pena u otro tipo de
beneficios que imp li caran riesgos y que ali mentara n en la opini n pblica la idea
de desproteccin e impunidad.
La prohi bicin conteni da en el articulo 32 de la Ley 11 42 de 2007 construa una
frmu la que perpetuaba el rtulo de crimin al y servia para que la crcel fuera
330 jdem l as expresiones as contenid as nos retuerdan las palabras de lana/oni . para quien "los polticos van hacer
propaganda, demagog ~ retributiva. demagogia vindicati~a, No van reso lver nada. Pero oos ~an a \otnder la imallen de
que es tn resolviendo lodo, especiaknenle de que estn tI/indando seguridad. Y Cmo hacen eso? a tlaves de leyes
pen.l les" (2003).
331
Sl!9n lo eXlIesatla el Representante Gerrnan Navas Talero, "la lioortJd debe ser la regla general. pero aqtri hay dos
tlfenes en conllicto, la sociedad que es ti en manos de la deliocttencia y los derectlos del delincuente 1... 1el ciudadano
esta atlsolutarnente desprotegido por ciertas pttertas muy tliertas Que quedaron en el Cdigo PlOcesal, [. [ tettemos
Que tluscar una frmula Que no afecte los derec hos Individuales, pelO Que tambin proteja a la colectividad, insisto no
soy carcelero, pero a mi, normalmente quienes votaron poi" mi eran gente de tlien, yo no tui corno afros parlamentarios
a bIJSC3r votos a las cinceles (Acta N.- tO. de marzo t 4 de 2007 . comiSin prime/a del Senado, pLJbliCada en Gacela
del Coogreso N.- I 65, de mayo 6 de 20(7).
332 De hecho el ~n~o leparo Que el OelensOI del Puetllo hizo a la meocionada propuesta fue el siguienle: "si ~tos delitos
Que son de competencia de la [usllCla especializada se le elimillan los tlene ficios y los subrogados penales, plIIIS prct..
camente todos eslos delitos van a legar a la etapa del juicio, y otro Ge los principios Qtte inspira el sis tema aCl.I&atono es
I ~fa y proclsamcnle de e'litar Que la comisin de lISias delitos, y las responsatlilldades que se puedan deducir se evite
Que tener que llegar l la elapa del juicio y otlviamenle la f iscalia como ente acusador lendria Que hacer un esfuerzo muy
grande porque las personas incursas en esta clase de delitos 00 ~a n aceplar nil1\ln tipo de imputacIn, y antes por el
contrario, van a preferir I~gar l la controversia probatoria que se adelante en la ela:a del juicio [sk:r (Ac ta 06, Gacela
del Col1\lreso
N.-'"de 200S).
, L.. rd"<:><m. 111\1"0<.11"" ... po!"
'"
lo:\' 1142 de: 200' el in de (l(Ill$)lIdoc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a )' el rco;Ndco;nuel\lO
147
del ' \lI ,,"!mmtOJ'C1l-'II
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vista como estrategia de salvacin frente al peli gro que representarla la li bertad de
quienes han reincidido en condu ctas delictivas, haciendo que la atencin sobre la
criminalidad estuviera puesta en los presuntos infractores de la ley penal y no en
las condiciones de abandono y desigualdad que pudieran alimentar la rei ncidencia.
Una lgica como la implementada tras dicha prohibi cin, parti r a de aceptar que
las condenas pasadas asegu ran la desviacin fu tura y por lo ta nto la crcel no
ser ms que un momento ms de ese c rculo vicioso que enmarca un a tal pol tica
crimi nal basada en la exigencia de comportami entos intachables, en una sociedad
atravesada por el confl icto social y el aba ndono estatal. De nuevo el derecho a la
seguridad sera la bandera pa ra desconocer la segUli dad de los derechos de quienes,
carent es de oportun idades, ya no solo deben soportar el estigma sino tamb in la
perpetuacin de su condicin. Nos encontramos asi, como lo planteara ZafTaroni,
ante un esta do de Derecho amenazado, amenazado por el Estado de polica.m
Como era de esperarse, la prohibicin as consagrada por el legislador nu evamente
encontr respal do en la Corte Consti tucional, curtida ya de otorgar licencia al
legislador para que restrinja a su amao la liberrad, bajo la fa mosa cl usula de
"libertad de configuraci n normativa". Para la guardiana suprema de las libertades,
'[ ...1uno de los ent enos que el legIslador ha utI lizado para suponer que la pcnll
dcbl! mantenerse, o que no es adecuado ni JUStO otorgar beneficIos al condclHlclo,
es el de la reinc ldt!l1cl a, elltt!ndld u esta como la I"t!iteracin de l del ito , t!sto es, como
el reproche a quien cometi una nueva conduct a llicita despus de haocr estado
sometido a una pena ilnlenor E::;ta fi guro ha Sido utilizadll por la ley como criterio de
agravac.t6n de la punibtlld3d. pero trunbl(~n como entena de e;.:c!usn de subrog3dos
pen3[cs o de bene fi cIOS al sc nlcnciado co mo UlslntmcnlO de cnd urcclm cnlo de los
privilegIOS quc le da la ley a quin ISlc l no dio mucslms de rcsocializacn con 111
imposicin de una pell a Bnlenor -como es el caso de lBnormBobj eto de estudlo.)J4
Cont ra criterios de hum ani dad que imponen un tratamiento penal que consulte
a la persona del condenado y nO a su instnunelltali zacin para fin es disuasivos,
333
"Y lodo Estado de Derecho real hislrC<l es un Estado de DerechO mas o merlOS imperlecto. El Estado de DerechO 00
es ms que lXI Est.ado de Po!lela contenido, eocenado. encapsulado en el interior de esa coraza del Estado de DerechO.
S! el Estado de Derecho se debilita . el Estado de Polica sal!! . Cuanto mejor contiene el Estado de Der& ho al Estado de
Policia mas cerca va es t.al de ser un Estado de DerechO kleal. Cuanto roonos conlieoe. ms lejos va estar del Estad o de
OerechO ideal (laNaroni 2003: 3).
334 Corte Constituc:kmal, sentencl C-425 de 2008. M.P: Marco Gerardo Monroy Cabra.
148
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e incluso apoyada esta en e l peli grosismo propio de la pretendida fnnula de

re in sercin social, la Cone considera que el legisl ador esta fa cu ltado para sealar
que la existencia de antecedentes persona les, sociales y famil iares del sentenciado>
o su personal idad, o la gravedad de la conducla punib le, o su buena con ducta,
penni ten deducir si la pena an es necesa ri a y debe por lo tanto mantenerse la
rigidez de la med ida restrictiva de la libertad; en tal sentido, prohibir benefi cios
y subrogados a quien hubiese sido condenado dentro de los cinco aos anteri ores
" desarroll a el principi o de la li bre config uracin norm ativa del legislador y
se aj usta a la Constitucin porque conti ene una medida razonable y adecuada
constitucional mente",33.S o importa, cl aro est, que dicha norma lim ite ben efi ci os
y condi ciones por ci rcunstancias ajenas al acto que se imp uta, como lo plante el
Ln stituto de Derec ho Procesal en su intervencin ante la Corte,
335 idem.
, L.. rc:f<:><m.I!IU'Od"",'" poi' '" lo:\' 1142 de: 2001 el in de (l(IIl$)Woc::ln <k la tqIlI ,w ~.Il<:a Y el rco;Ndco;nuenlO
149
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4. LA LEY DE SEGURIDAD CIUDADANA: EL CON'IROL

DE LA DEUNCUENClA EN LAS COMUNAS
O EL AUTORITARISMO DESESPERADO'"
A los pocos das de la posesin del presidente Juan Manuel Santos,3'J1 1a alamlante
situacin de violencia en las comun as de las gran des ci udad es de Colomb ia
336
Oesde comienzos do la dcada de los a!'los noventa, la 'guerracorJtra el crimen' ha estadOnotablemente influenciada poi
el modelo de "tolerancia cero. Af1tela difusin acelerada de un profuooo y cotkliano sentimiento deInsegUlmad !islca entre
la poblacin ulbana. ese modelo propone la reorie01acin de las polticas de se(luri:lad ciUdadana hacia todo comporla
miento desviado que atellle contra la conYiVl.?ncla colec tiva. SeCIIl ~e modeb de sll9uridad ciud adarlil, kls crimenes mas
gra ves son la cons ewencia de tolerar la existencia de ambientes pblicos desordenados, comportamientos antisociales
cotidia tlO Se i'llracclooes meoores. Por tanto, con el propsito de prevenir la ocurrellCia de gr.wes delitos, la policla debe
rel'rimlr severamenle ,ualquier cOOOl,l;Ia desviada yeKhibil plllitameme su acllJacln pal1l que sea re<:onocid a. por la
cludadanla., llIed ~nle el encarcelamll!f\lo masivo. AsI, pOI ejemplo, durante 1997 y 1998, en Nueva York. la "Unidad de
Lucha conba los Delitos CalleJeros" detu'IO a 45 mil persofl3Sefl la C.111e . Posteriormente, los tribunales conskleraron que
37 mil de esos arrestos habian sido improcedentes y declararon invalidos los cargos impUlados efl contra de otras cuatro
mil de esas personas. De 1,11Iorma. resUl ser filnda do y legal apenas uno de cada diez de los arrestos praclicados por
la brigada de choque encargada de librar La 'guerra contra el crimen en Las calles de Nueva York" (Majano. 2006:12).
En Colomllia, el estaDletlmlenlo del modelO de sf)Vuridad ciudadana eslllVO tambin iflSpirado en la "tolerancia cero' y
en la emulacin det $Istema norte americano , para lo cual. corno lo record el Senador Andrade durame la pleoarla de
esa Corporacin. era ademas necesario el incremenlGde la polica. Al respeclo mencion; "Aca esluvo el ex Alc alde de
Nueva York, se/lalafKIo IGdOS los mecanismos y IGdas las modalidades que hubo para mejofaJ la seguridad ciudadal"la
y La percepcin en Nueva Voltl:. Pero por ejempk>, no longo aqu la cilra enGIa. pero fue con una Inve~k'm millonaria en
aumento de policLas. d8 fuerla poliCial QllC se me~r la. segUlidad en Nueva Ymk, aunado a otra clase de estraleias".
(Acta 28 de La sesin plenaria. del Senado, publicada en La Gacela 070 de 20 11 )
337
El Presidente JlJan Manuel $antos se ~rodam6 cortinuador de la polilica de seguridad democrtica implelTll!rrtada por
el saliente Presidente lvaro Uribe V~lel . En su discurso de poseSin el 7 de agostG de 201 0 expres: ' Pondremos en
m.1Jtha ooa flSlralegla lntl!\t ral de seuuridad cludadaf13 para que los centros urbanos $ean espacios sociales. de convivencia, donde QS nlrios. Las mujeres. los anciaoos , puedan jugal, caminar y vivir tranquilos. lsin lemor nl zozobral l .. 1
En roodio de la 'IOluntad y el tesn de m.h de 45 millones de buenos colombianos, s ub~ is te . Sil embargo. una infl'na
minarla que persisle. CGn el !effGrlsmo y el l"1alcotr fico. en obslrulr nuestro camino hacia la prosperidad.I. 1Con la
(;GIJSolidacin de la seguridad democrtica hemos avanzadGen esta dlrel:cin COITlG nunca ames, pero lana camino por
recaFlm. l legar a es te lina! seguil. slerxlo prioridad. y desde ya le pido a la nueva clpuIJ de nuestras Fuellas Armad as
que conlinue dando resultados y produciendo a~ances comundentes. I.. l lrabajar CGOlas Fuerzas Armadas. y por las
Fuerzas Armadas. pala acab.1r de consolida la seguridad y la tranquirldad en lodo el lellilodo nacional". (El discurso de
poseskin esti disponible en hllp:f/www.elespectador.comlartlculQ-217898-cl-disclJIso-cotnplelo-del-presidente-santos),
151
gener un angustioso ll amado del Alcalde de Medell n , Alonso Salazar. para que
intervini era en el asu nto.J1 5 Seg n lo planteaba dicho ma ndatario local ante los
medios de comuni cacin. el sistema acusatori o col ombiano estaba im pidiendo
que se ej erciera u na luc ha efecti va con tra la criminalidad urba na, dada s las
garantas qu e consignaba para los del incuentes.3' 9 En su senti r, e ran demasiados
los obstculos pa ra llegar a un a j udicializacin, por 10 que se requeran reformas
urge ntes de los cdi gos Penal y de Proced im iento Penal, pues si " el captul o dos
de la segundad democrtica es el de la j usti cia",JJO entonces era necesari o corregi r
el intento que hizo Colombia de entrar a un sistem a penal moderno sin que tuviera
las condici ones para ell o.J .. r
338 Al Illspecto pueden
co ns u lta~ e ,
enlJe otros. Jos siguientes enlaces: www.semana.com/W! Impl imirArOculO,

aspll'? ldArl- 143587. hnp1/Opmlon.elunlversaJ.corrV20 10;tl82()rI llI]/a_arcaldedemooelin_26A4386735.sfllml,y htlp:/I
elnue ~osiQ kl.com .cole omponentlcontentlartle ~1 1734 ale aId ed emedeJIin-Je pid eayuda. a sa nlos ante Ja vio le nc la
Cree i nte--en-Ia-ciudad. html
339 En entrevista dela periodista Maria Isabel Rueda ton el alcalde de lI1edellin, pullllcada eo el diario El Tiempo, eUa le pregunt
al mandatario local: "lO qoo me est diciendo es que a juzgar por la m potencia con la que estarnos presenciando lo que
est Oturriendo en Medellin, ColOmllia eslal}a blclle para entrar al sistema penal acusatorio?", ~ 10 que este respondi:
"Absolutamente. lIeoamos aun sistema alJsolutamente oarantista.que neceslaba trabajar sobre bases tcnica y cNlntlfica.
Se lo !XIIlIlO de esta manera: el sistema penal acmalOlio requiere CSI. pero eslarnos an en la era de ColumllG-Baretta.
iQu ejemplo tan orfico! Un sistema tan oafantista se \lE! muy bien en el papel, pero en la prnclica no sM! para comenel
la a~atancha de la delincuencia urbana., que requiere decISiones Inmediatas ... COlombia no Ueril! La tcnica y la t~cnolOgla
que esle sistema demanda. La capacidad de intelceptar, de Invesligar. Es un absurdo. los delintuenles t ogidos aun en
tlatlrantla se eXCalcel.ln.. La esladsllca es escarrlaJnsa: 1.700 personas detenidas por armas, de las cuales solo IINS
300 ~an a penas intramurales. En el contexto de una ciudad como Medetlln, que ha duplicado del al'lO anteriol a este Sil
tasa (le homicidM:ls , nadil! anda armadOcon buenas illenclOnes. l os jueCes le dan muchas vuelas a esta realidad . Si el
dehlo de por te ilegat no rue/a excarcelable, tend/famos a 1.700 delioclJenles denllo de la clcel Hay ternas absurdos
tomo qu es un arma. Hay que dellatir ton t ada listal y tada juez esa detinicirl. Por ejemplo, si una pe:l5olla comete
un homicidio, y va des POj~nd ose del armamento en el camino y la Poijcia lo captura sokl con un silenciador. eso 00 se
coosklera un arma. Absurdo l e pongo olJoejemplO de recienteocurrellCia. Asesinan a UI1 ciudadano enel barrio Castilla.
En la leattin de la Potlela nos asesInan un Mtrul e/o. l os agresores se melen ilegalmel'llll a una tasa. l a Polica ingresa
y los detiene con una 147 con silenciador y dos piStolas solisticadM. Estas personas son liberadas pOlque: supue:sla
mente no habla una orden de allanamiento! El sistema es tan garantista, que ha termInado siendo lllla gnln garantia para
los delincuentes, que ~ han deteclado ladas sus tisulas. (Entrevis ta del Alcalde Alonso Salazar con la periodista Maria
lsalx!l Rueda, publltatla el 5 de septiembre de 20 10 en "el!iempo.com", disponillk: en hnp://WWW.eltiempo.comfarcllivo/
dotumento/CMS1893851). ISe agregaron las negllllasl.
340 Idem.
34 1 Segun kl planlealla Alonso Samzar, ya no estamos en los escena/lOS clasicos de guerriHa y paramilitares. sino de un
narcolilico muy solvente que tiene en dlsplM a dos organizaciones ertOlIT\eS: las alas de Sebasllin y de Valenciano..
Po! eso yo dl(lo: vamos a t.s necesidades rules de estos problemas de contexto urbaoo. que son dist.,tos de los del
conl:4o IlI'a'" (idem). La peocin de! a!talde AlOnso Salalar fue dlfurldlda por los m.is innuyente medios de tomtmiCat in
del pais. enl/e ellos la revis ta Semana , los pelidic:os Vanguardia, El Unwersaf y El Tiempo; el noticiero tm& y la pagina
lerra.com.
152
An si n cum plirse los dos primeros meses del gobierno del presidente Santos, los
Mini stros de Defensa, del Interior y de Ju sticia, y el Fiscal General de la Nacin,
presentaron ante el Senad o de la Repblica el proyecto de ley N.o 164 de octubre
5 de 20 10,3-/.2 al que se denomin proyecto de " ley de seguridad ciudadana".
Di cho proyecto, seg n lo expresa ba la exposicin de motivos, bu scaba, entre
otros objetivos, " elim inar la impunid ad ; luchar contra la criminalid ad organizada
yel terrori smo; aum entar la efectivi dad del procedi mient o penal, la extin cin del
dom ini o y la respoIlsabilidadjuvcnil".3-/.3
El infonne de ponen cia para primer debate cons ign por su parte que un estud io
recient e rea li zado por e l Ministerio del lnteriory de Justicia , en colaboracin con
la Unin Europea, haba estab lecido que para el ao 2008 en Colombia exista alto
riesgo de impunidad en el 43 % de los procesos, que la probabil idad de cometer
homi ci di o en Colomb ia y ser condenado efectivamente era tan solo del 3%, y que
los casos de ca pturas en fl agrancia, pese a ser muy inferiores en nm ero, generaba
una proporci n mu cho ms alta de las imputaciones totales formu ladas a nte el
juez de garantas, y de las sentencias totales em itida s respecto de los delitos no
querellables y no fl agrantes. Di cho informe consign tambin que en nuestro pas
exi sta una ta sa de homicidio de 32 por cada 100.000 ha bitantes en el ao 2009,
y que, au nque la tasa general se haba reducido. en el Area Metropolitana deMedell in el nmero de homicidios habia aumentado respecto al mi smo periodo
(enero a septiem bre) de 2009. y lo propio hab a oCllrrido en el Arca Metropoli tana
de Barranquilla, que tambi n reportaba leves aumentos, al pasar de 347 homicidios
en 2009 a 36 1 en el mismo period o de 20 10.3-'4
Visto lo anterior y pese a que todava era bastante reciente la expedicin de la ley
1142 de 2007, el nuevo gobiemo utilizaba la estrategia de si empre para garantizar
la seguridad ciud adan a, consistente en crear nuevos tipos penales,34S in creme ntar
342 El pro yec to fue publicado en la Gacela del Congreso No- 737 de 20 tO.
343
idem.
344 Gacela del Col1',lreso N.O a50 de 20 10.
345 Debell desfaCafse la descripcin de las conductas calificadas como violencia contra seMdol pblico. obstruccin a las
Yia s llblicas y perturbacin en serviCio del lranspOlte poolico, descritas en lOs articulOs 43, 44 Y45, que servirn para
controlar y disciplinar las revueltas eslLJdlaflles, hislrtcarnente acompaadas de la loma de vias pilblicas sin permiso de
la autoridad competente. y de enlrentamientos con el Es<:uad fll Mvil Antid islr.KbIo~, Esmad.
153
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las penas para algunos deli tos a fi n de evitar su excarcelacin, y ampl iar los
presupuestos que gara ntizaran el asegura miento de los imputados, evi tndose as
las liberaciones que tanta preocupacin estaba n causando en aut ori dades locales
y nac ionales ..l46
Previstas las consecuencias que esa nueva arremetid a frente a la libertad de los
justiciab les causara en la poli ti ca carcelaria, elmcncionado infonne de ponencia
determi naba que su impacto fi scal estaba debidamente calcul ad o, pues aun que
era obvio que las medidas que se pretenda n tomar para la lucha en contra de
la insegu ri dad urba na ten an " un allO impaclo en la poll'ica carcelaria y
I)enitenciaria", la construccin de nuevas crceles estaba contemplada dentro
del Presupuesto acional, y estas haban sido inscritas como proyectos ante el
Depal1amento acional de Planeacin, por lo que no se afectaria el " Marco Fiscal
de Mediano Plazo".l41
Como era de esperarse, siendo este un proyecto bandera del gob ierno que ahora
caminaba por la mta de la "uni dad nacional", que le garantizaba al ejecutivo un a
coalicin de casi todos los partidos, muy pront o la iniciativa se convi rt i en la
Ley 1453 de 20 11 ,l48 Ia cual fue sancionada en la Ciudad de Medell n el da 24
de juni o de ese ao.
Desde el punto de vista del proceso, la promul gacin de la mencionada ley
bri ndara mayor eficacia al sistema acusatorio colombi ano, la que supuestament e
deba haberse alcanzado con la Ley 11 42 de 2007; y de nuevo consignaba mayores
restricciones para el derecho a la li be nad de los j usticiab les, esta vez al i mentada
por una nueva concepcin de la ft agrancia, la introd uccin de un ti po especial de
captura adm ini strati va, la nueva defini cin de los presupuestos de pel igrosida d
346 Eran frecuentes las crticas de altos funcionarios d&l Estado rrente a la liberacin de personas capturadas en flagrancia.
tendiendo un manlo de duda sobre la actuacin de los jueces e Interfiriendo peligrosamente sobre su iIldependencia.
Sobre el particUlar pueden consultarse: http }/~p.l)fes idencia.goY.coPrellSaJ20 1 1t1-A an:oPaQjnaS/20 t 10330 02.
aspx; hllp :/twww.elllem po .tom/arc hlvo/dotumen loJC M S~ 787381 1; hUp;(/WWW.elospectadol.com/nollcias/judicia V
ar oc ulo-2600 1O.-dis 11 us lo-<leMlobierrXH:le<: is iones -<le-algunos -jJetes; ht:p} /WWW.mij.llov.co/eContenVnewsdelailmore.
as p?id: 3206&idcompaJly= 2. entre Ollll.S.
347 Gacela del Congruo n' 850 de 2010

348
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48 110, de20ll .
154
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y la ampliacin de prohibici ones de sustitu ciones, sub rogados y be neficios, que
alimen taran la terminacin de la actuacin penal por v a del all anami ento a
cargos o preacuerdos y negociaciones con la fi scalia, como lo veremos en las
siguientes paginas.
Buscar la eficacia del sistema acusa torio, como lo reclamaban los caudillos del
eficientisl11 0 sin barreras, signi ficaba di sei'i ar de nuevo una estrategia que hiciera
mas duro el tratam iento para los delincuentes. Aun que simi lares propsitos fueron
perscf:,>1.li dos por la ley 11 42 de 2007, 349 la nueva Ley de Seguridad Ci udadana pon a
en evidencia que la libertad del justiciable rep resentaba un pel igro para los intereses
del Estado, por lo que cualqui er alternati va que posibili tara su encarcelamiento
o mantuviera su recl usin sera til en la lucha contra la delin cuencia urb ana.1so
De esta manera la ley dejara contentos a quienes se indignaban por la supuesta
ineficacia del sistema acusatori o colombiano.
4.1 . La nueva concepcin de flagrancia en el sistema procesal

penal colombiano
La efecti vidad de los procesos ini ciados por ca pturas en situacin de fl agrancia
consti tuy un indi cador imp0l1ante de cara a la nueva bsqueda de la seguridad
ciudadana, por lo que la ampliacin del abani co de posibilidades para este tipo
de ca pturas estara representando un aum ento del margen de judicia lizacin de
los impu ta dos y, co n ell o, mayor efi cacia en [a justicia .J5 1 En lal virtud , el
349 AI/especlo, vase el capltulo lercEro del presente Ifabajo
350
En un arrebalo de sioceridad lo tal VfJZ movldo poi el hetho de qoe dUfanle la aprobacin del articulado no se abri un
espacio para anaJizar aspectos relacionados con lOS estrategias de1llobiefOO lara ~ olucionar los pe~uicios del i lvierno
en su rein). el senador Rober"lo VlcIOI GerJein Echeverda eXllJes6 las siguientes fIases lapidarias soble la filoso/la de
la ley de seguridad cilldad ana: "Seor fusidente, yo no soy penalista . yo presento la illq uietud . alL1 la Plenaria si quiee
establecer una especie de c.ireellJermanente '1 ambulante sobre lodos los ciudadanos colombianos, '110 que no entiendo
lo digo consintefidad es que nosotros estemos votando a c~ as . {... I aq ui llevamos 3 horas hablando de la cartel qoe es
una manera de hablar de la muer le, aqui no liemos hetho nada distinto de aumentar penas y aumeRtar p/!/lJ.S y aumentar
penas, ni skliera nos hemos dado cuenta de las penas que hemos aumentado, ni siquiera nos hemos dado cooola del
desplanteconceptual yluridico que slgnilica eliminar la posibilidad de que un pro'JfJCIO lel1\la una finalidad. un fin jurldico,
aqul hemos hecho de todo, ser'lor PresideJlle. ql.le le distJait,Jamos dos {) trcs minutos a kIS miles de colombianos que
habitan el sur de mi Departamento no eOOa en la coooicl6n de despropsito- (Gaceta del COnlll"llSO 070 de 2011).
3ftl
El Informe de porencla para prinel debate en Cmara, reitefaOOo lo que habla cof"lSi;uado cllifOlme de ponencia para pl'1lef
debale en Senado. comigoo al respecto: " [...} se deslaca Ql.l! kIs casos de capttnS /!f1 Rallrarcia, pese a ser rruy irferlores /!f1
OOmero.llenera L.m propo:iin mucho ms ala (76'1) de las IrnputacDnes totam Iom1tlladas ante el ~rez!Se 1)iIlarms yde las
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articul o 30 1 de la Ley 906 de 2004 fue modificad o po r el artculo 57 de la

Ley 1453 de 20 11 , que dispuso lo siguente:
Artculo 30 1 FlagrnncI3 Se entI ende que h:1)" nngr:lIlcin ClHlIldo:
1 Ln persona es liOrprcndida y aprehendida duran!\! la comisin del del ito
2 Lo persona es sorprendida o indi\'IClu:llizadn dumnte la comIsin del deli to y

aprehendi da inmediatamente despus por persecuci6n o cUndo fuere sci\!ado
por la \; cllma ti otra pe rsonll como autor o cmplice del deli to inm edi nlamente
despus de ~,J perpetracin.
3. La persona es sorpre ndida y capluradu con objetos, illstmmentos o huellas,
de los cuales aparezca flllldadamcIlte que ae.aba de COmeter un delito o de haber
pnrliclpndo en el
4. La persona es sorprendIda o mdividualizada en ] com n de un delito en Un SillO
abierto al pblico ti tmvs de [a grabacin de un dispOSitivo de video,! flprclH.1Idi da

irun cdiltrunenlc despus La misma regla operar 1' la grabacin del dispositivo de
Vldt"O se rcuh.l.tl en un luga r pri vado con consentllll i<..11lo Je In persona o personns
\lUC residan en el mismo
5 La persona se encuentre en un vehculo uhzado momentos antes p:lnl huir del

lugar de tu comisin de un deli to, Sllvo que aparezca fundada mente que el sujeto
no tenga conocim Iento de la conducta punible.
Pargrafo. La persona que incurra en las ca nsales anlefl Oi'l'S
. solo tendr \4 de
beneficio de que trata el al1iculo 351 de la Ley 906 de 2004
Los efectos de dicha refonna no podian entenderse como una simple modificacin
de. los presupuestos para la captura; por el contrario, la inclusin de nuevas hiptesis
de flagranc.ia constitua, como se ver, autL1ti cas modifi caciones a su naturaleza, por
aos decantada por la tradi cinjurdica colombiana. Para entender la trascendencia de
di cha refonn a debe recordarse que tras la expedicin de la constitucin de 1991, segn
lo plante la Cone Constitucional,m la capnll1\ en flagrancia fue constituida como una
de las excepciones al principio de la reserva judicial de la libertad personal, por
lo que era necesario fijar sus alcan ces constitucionales y hacer una interpretacin
restrictiva de la misma, a fi n de evitar que se conviniera en la regla general..
ser1enCias totales emti:Ias (78';) que kls dei".os noquere&bIes 'J 00 llaglanles. que pese a su Sl~ad mmrb en cual10
a ootic~ criTioales, soo pmdocen el20%. tanlO de inplCiones como de serreocias (Gaceta del Co!JJle50 n.G43 de 2011) .
352 Corte Constituc:kmal, sentencl C-024 de 1994. M.P: Alelafldro Mutinez Caballero.
156
Baj o ta les presupu estos, el concepto de Aagran cia deba referirse a aquell as
situaciones en que una persona era sorprendida y capturada en el momento de
cometer un hec ho punible o sorprendida y capturada con objetos, instnllll entos
o huellas, de los cuales apareciera fundadam en te que moment os antes lo haba
cometido. El moderno concepto de Aagrancia, seg n lo ex presaba la Corte
Constituciona l, fundira los fe nmenos de n ag rancia en sen tido estricto y
cuasiftagra ncia, por lo que a la ca ptura en el momento de cometer el delito se
su mab a tamb in la posibi lidad de que la persona fuera sorprendid a y ap rehendida
con objetos, instrlllnentos o huell as que hi cieran aparecer fundadamente su autora
o pa rticipacin en la comisin de l hecho punible. Lo que j ustificaba la excepcin
al principio de la reserva j udicial en este tipo de capturas era la inmediatez de
los hechos delictil:os JI la premura qlle hacia imposible le, obtencin de la orden
j lldicial previa, por lo que no se estaba ante una situacin de fla gra ncia cuand o
la persona era reconocida al momento de cometer el delito pero capturada mucho
ti empo despus.m
La Corte Consti tucional consider al respecto:
L:I:mlerior comprensin de la flugranciaencuentra :tsidcro en la ConstitUCIn Poltico
que. en ,Su articulo 32, la cOntempla (,:omo excepcin 01 derecho consagrado en el
art culo 28 superior que. al garAntizar la libenud , preceptlw que llad ie puede ser
reducido a pri sin O arresto. ni dctemdo "sino en virtud de mandamiento escrito
de autondud com petente. con las foml ahdndcs legnles }' por motivo prcvi:unente
defill ido en la ley" . de modo que, conslltuyendo la siluacin de tlagrancia una
c.'\cepcI6n rli proccdimICllto fijado por la Carl a para que un a persona sea privado
de la libertad. es evidente que: no se: la pueda entender a c(lbalidad desligad(l de la
captura:1 In que, en esas clrcunsHmcias, c.< po~i blc proceder por cu ulquier persona,
sin necesidad de orden ese-it" y pn::via de autoridad judicial. l .. ] el concepto de
f1 grancia involucra Iti captura 1II1111:.'di3ta y a fah de esta no resul ta accltndo hablar
de flagrancia. )~~
353 Idem.
3:'4
Sentencia e 19B de 1997, M.P Fablo Morn Dlaz. expediente 01459.

En sentido slm~aJ la Corte haba elqlresado: "los articukls 28. inciso 2, y 32 de la Carta Poitica, preVn una privacin de
la leftad de natulaleza excepcional, que imicamente cabe en el S lJp ~ to de la flagrancia en sentido jlfOplo (en la cuat
la captula siglJe de modo irunediato al hecho patente e iocontroverliJle de haber sido sorplendida una persona en el aclo
del delito)" (Sentencia C639 de 1996, MP. Or. Jos Gr~ orto Hernndcz Gaj ndo, expedente 01 374).
A pesar de la contufldeoca de ta interpretacin que soble et articulo 32 de la Const~lIcin hacia la Cor te Constitucional,
ta Sala de Casacin penal de la CQrIe SUprem<r de Jusocia continuaba klenlili:;ando ~ CQocepto de II.1raocia too el de "sor
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La interpretacin que la Corte haca de l artculo 32 de la Constitucin, cond ujo

a que la Ley 600 de 2000 estab leciera una nueva defini cin que integrara al
concepto de fla gra ncia tanto el " sorprendimicnto" como la "aprehensin". Al
efecto el arti culo 345 dispuso:
Se entiende que hay fla granci a cuando:
l . La p\.TSOna es sorprendida)' apre hendid a nI momento de comtr un!1 cond uctll
punible .
2 Lu persona es sorpn::ndid:1e Idt:ntificllda O Ind ividualiz ada al momento de cometer
la conducta punible y aprehendida inmediat.'llnenle despus por persecucin o voces

de auxilio de qUien presencie el h(.'Cho.
3. Es sorprendida y capturada con objetos. IIlstnllnentos o hudlas. de los cua les

apnrezcll fuud3d.lmcnle que momentos mlcs ha cometido una conduela pUlllble O
pmticipado cn ella
El contenido de la nonlla tran scrita rompi la historia de la jurisprudencia de la

Sala Penal de la Corte Suprema de justicia,m que a partir de entonces definira
la flagra ncia en Jos sigu ientes trmin os:
Como d.lramcnll: se dcspn.:lIdc de este texto 1se refiere al articulo 345 de la Ley 600
de 2000 1. el concepto de Oagrancia en la nueva preceptiva se ligo indcrectiblemenle
a la c~pt ura L .] Entonces, Q los dos requiSitos que han SIdo establecidos por lo
junsprudcneia, .. uno de canctcr objetivo-temporal que es In :\ctualidad. esto es,
que una o " afin s perSOJl:lS. entre las que puede estar Itl victimn, se encuentren en
el momento de la comisin del reato o in~1 ant cs despus y se percaten de l: y
otro de nturu lcz a personal que cons iste en la identificaCI6n 0, por lo menos, la
indlVdun llZil cln del autor a partiCipe (c:l.sacn del 19 de ngosto de 1997 M . P
Dr. Crdoba Povedn), se S\Jma ahora In oprehellsi6n en el acto de relllizaen del
pren:limiento y no con el de captura; a!especto indicaba: -La jtrisPfuderJ:Ja ha soc,tef1k1o que pala qlJe eKi;ta ~ lla.gancia se
neteslan 2 reqlis ~s ; la actuaJldad. esto es, qlJe ef1 el momento de kl oomlsln del hei;ro o instantes desputs. se eo;uem-en
una o varias pe~onas plesenleS '1 que se den cuenta de l; '1 la klentifr:acln o, pOI la menos, la IndiwaJiucln del autor o
partiCipe del miSmo, es decIr, que se nten sus rasllO$ fiSonmiCos ~l tiCUlares. al menos. algunos de ellOS, enlOnna tal
que b puedan distinguir. SI se cumplet1 estos presupuestos se podr afirmal que la pe~ona tue sOIprendlda en ftagraoc ia,
glle subsiSti asi !lO se moduzu la !lfebeOSjDIsic!" ICorte Suprema de justicia, Sala de Casacin Penal. SentellCia de
ag05lo 19 de 1997. MagIStrado Po/lCnle .)urge Crdoba Povooa,). {Se agreg el subrnyadoj.
355 Un recuento sobre la dislilcin entre -flagrancia' '1 ' captura en fLagrallCla" puede consultarse en fa sentencia de agosto
12 de 1997, SaLa de Co1S BCiDJ}tlool, Colle Suplllma de JustieJ. M.P. Dr. JOIge E. Cntoba Poveda.
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ousmo o en los momentos subsiguientes "por pcrSi.:cucin o voces de :H1xio de

quien prescncle el h(.'Cbo'. uo\
Detrs de la evolucin as referida, la natura leza de la flagrancia mu d su esencia

tpicament e procesal para tom ar un papel m s protagni co, desde la perspectiva
consti tuciona l, ubi c ndose dentro del campo de las excepciones al principio de la
reseIVa j udicia l de la liben ad , y sometindose por lo tanto a las int erpretaciones
restricti vas a las que su caractenstica excepciona l obligaba. Al res pecto, no podra
pasar desapercibido el reforzam iento que sobre dicho pri ncipio introdujo el Acto
Legislativo 003 de 2002, C0l11 0 ya se ha di cho en cap tul os precedentes. 3S7
Pese a lo expuesto, el af n de la segur idad ciudadana no encontr reparos en
desandar el cami no que la Constitucin haba marcado, por lo que ahora el gobiemo
de turno consideraba necesario introduci r modifi caciones al a ni cu lo 30 1 de la ley
906. Alim enl'ado, como se expres antes, por la ilusin de ampliar el porcentaje
de judicializaciones y sentencias condenatoria s, el proyecto de ley de seguridad
ciudada na propuso la siguiente reforma a la fl agra ncia:
Articu lo 34 El :ulicu lo 301 de la Lcy 906 de 2004 qued ar asi'
Articu lo 30 l . Flagl't1IlCHl Se entiende que hay HagrnncI3 cuando:
I La persona es sorprendidA
Aprehendida dumnte la comiSi n del del ito.
2, La persona es SOll)rendlda o IIldividual izad;1 durJ nlc la comi Sin del del ito y
nprchendldn mm ed inlamcnte despucs por persecucin o cuando fuere sca lado
por la vc tima \1 otra persona como autor o cmplice dd delito uncdinlamellte
despues de su perpellll l~i n .
3 La persona es sorp rendIda y c apturada con objel os, UlSlrlUnenlos o huellas, de
los cuales aparezca fundadamcnte que momentos antes ha cometido UIl delito o
pmliclpndo en l.
356 Cone Suprema de Justicia, Sala de ~ aclll Penal, MP. .Jorge Anbal Gmez Gallego, sentencia de febrero 14 del 2002.
exled\eole 12073,
De I:t miSma tOlllla se elCIlIes en la sentencia. de casacin dI!! 18 de abril de 2002, rad. 10.194 , M.P. CaJ10s Augusto
G.ilvel Arllete: "lIDy en dla la tesis segun la cual era perlectamerne ~iable que se presentara el /e11meoo de la ft.agrancia,
ente~ ida como evidencia procesal, sll su correlativo de la caplUra como su CO flS etUeocia, ya flO es predicable 1" .1, En
las actuales condiciones, entonces, la tesis sostenida POl la defensa resulta correcta en la medida en que la definicin
legal de naglancla est nectSalia 'f dkectamenle vinculada con la c.tptLJIa del autOl".
3:'7 Sobre la impOltancia del princIpio de reser~a [udiCial de la libertad y la razn de ser de sus elO:epciOnes conslituclOnales
pued:n cOllSu~als e , entre ot/as. las sentencias de la Corre ConslitlK:kmat C-2:!7 de 2005, e-591 de 2005, C-1JO de
200:' y C tOO l de 2005, previamente ci!ada$.
159
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4 La persona cs sorprendida momentos antes en la com isin de un delltocn un sitio

abierto al pblico a travs de la grab!lci6n de un disposillvo de video.
:5 LtI persona se encuentre en un vchic ulo utilizado momentos antes para hUir del
lugar de la comis in de un delito. salvo que aparezca fund adAlllentc que e l suje to
110 tenga conocimiento dc in conduela pumble.'"
Durante el trmite de di cha iniciati va en el Senado, la comisin primera de esa

corporacin aprob una modifi cacin en la redaccin del artcul o original. segun se
consign en el infonne de ponencia para sef,'llndo debatc,359 al encontrar necesario
incluir en el num eral cuarto el requi sito de la aprehensin imnediata del indiciado y
las grabaciones realizadas en sitios privados, con tod o lo cual se tennin el imi nando
las verdaderas intenciones del ejecutivo, como ms adelante lo expli caremos. As
mismo, tambin se aprob modificar la redaccin del nu meral tercero, lo que no
represent mayores diferencias con el proyecto original, saJvo que se quiera hacer
interpretaciones que no fueron pensadas por los congresistas. Con los cambi os
int rod ucidos en el Senado, el texto del mencionado allculo sera el siguiente:
Articul o 36. Flagrancia. El artcul o 30 I de la Ley 906 de 2004 quedar asi .
Artc.ul o 30 1. Flagran cia. Se entiend e que hay flagrancia cua ndo:

1 LA persona es sorprendida y aprehendida durante la comi sin del delito
2 La persona es sorprendida o IIld lviduahzada duronlc la comisin del delito y

:Iprehendida inmedi atam ente despus por persecucin o cuando fue re sealad()
por la v"Climn \1 otra persona como AUlo r o cmpl ice del dcllto mmed iatamente
despus de su perpetracin.
3 La person a es sorprendida y ctlplumda con objetos, IIlstrumcntos o hucllus.
de los cuales aparezca fundadrunentc qut.! Acaba de cometer un dchto o de haber
partici pado en l
4. La pcr~{)na es ~orpn:ndidll o indIVIdualizada en la com i~in de un delito en un sitio

abierto al pblico 11 lravs de la gtilbac lll de un d ISpOSI tI VO de VIdeo y aprehendida
inmediat amente dcs pu~s. La misma regla operar si la grabaCIn del dispositivo de
VIdeo se realiza en un lugur priv;ldo con c()nSCn! UllienIO de la persona o pcr:;()n3S
que residan en el mismo.
358 Gacela 137 de 2010.

359 At respecto puede cOllSu~~lSe la Gaceta del Congreso fl - 975 de 20 10.
160
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5 La person a sc encuentre en un vchculo uli hz., do momentos antes paro huir del
lugar de la comiSin dc w \ delito. salvo que aparczca fundadumclltc que el sujeto
no tenga conocimiento de lAconducta punible );;o
Las hiptesis de captura en flagrancia as; aprobadas por Jos miembros de la comisin
primera del Senado fueron confi rmadas, sin discusin alguna, durante Jos tres debates
posteriores del proyecta de ley, \61 y seconvinien el artculo 57 de la Ley 1453 de 20 11.
Como podr adven irse, la refo nn a de la captura en flagranc ia fue trascendent al.
La ley introdujo dos nuevas hiptesis que adems de eliminar las exigencias de
actual idad , identificacin y captura, que por aos consti tuyeron los presupuestos
de la flag rancia, indicaron que era hora de remover obs tcu los nacidos de
interpretaciones jurisp rudencia les que daban al traste con la justi cia eficaz e
impedan el xito de una g UCtT3 contra la criminalidad, librada al margen de las
garantas de los justi ciables.
En efecto, la coincidencia que existe entre los numera.les 4 y 5 introducidos por
el artculo 57 de la Ley 145 3 de 2011 y los problemasjuridi cos enunciados en la
sentencia de la Sala Penal de la Cort e Suprema de Ju sti cia, expediente 25 136,362
permitiran suponer que la refonn a estuvo inspirada en la necesidad de sal irle
al paso a aquella posicin que, frente a la negativa de la flagra ncia, se convel1a
en un psimo precedente judicial que alimentaria deci siones indeseables para
el gobierno. De cara a desarrollar la idea enunciada, es preciso detenernos en el
anlisis de 10 que se conoce como "el caso de la camioneta Murano", pues ell o
nos permitir entender la razn de ser de las nuevas hi ptesis de flagrancia que
hoy hacen parte de nuestra legislacin procesal penal.
Los hechos que originaron la controvertida captll ra fueron rela tados por la Sala
Penal de dicha Corporacin de la siguiente fonna :
Hacia las 4'00 (l .m. del 19 de febrero de 2005. en el sector del complejo educallvo
La Jul ila , de Pcreira. Harold Alberto Ram lrczArias, d~ 2 l aos dI! edad fue objeto
360 idem
361 Pueden coosultme al respeclo el acta 28 de 20 10, co rrespond ~flIe a la sesin plenaria del Senado, Publicada en la
Gaceta N! 070 de 2011 . Y las acla ~ 50 de 201 1 'J 48 de 2011 de la $eE;c\n primera de la ClTlolr.l. Publlcada$ en la
Gaceta N.O 261 de 20 11.
362
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal. sentencia de noviembre 30 de 2006, M.P. Julio Enrique Sacha Sala
m.1 llCa.
161
Copynghtcd matenal
de dos dispnros producidos por anuo de fuego. que le cnllsaron lesiones a causll de
las cunles falleci
La Poli cin del lugar tuvo conocim il'nto de lo ocurrido por parle de d{)~ mujcrcs,
qUIenes, segn los agentes Manuel Acc\'(..'(io Ccbnllos)' Alcxnnder BeJnnlllo JlIllneL.
dleron :1conocer que los autores del delito se movilizaban (.il Ul.W camioneta, tIpO
murano, color gris. eon escotilla. Se procedi cntonces a vcn nc.'lf la infonnacin
hnll ondo el cdvcr de ]-Inrold Alberto Ramirez Anas en el lugar tmhcado. al tiempo
que se report el hecho ti 111 central de In Pol ic:l, en donde se pudo apr(.'Cwr, e ll UI1U
de 11Is cmnrt\s de segundad instalndns en la clUdnd, que por el sector del fen'ocarril
con e arrera 24 pas3 ba un vehculo de las C3l'3Clcrlslie os sumuuslrad3S.
La mismn informacin fue recibida por radiotcllollo por In palntll n mOlOrizlIdn
integrnda por el agente Ju lIO GOlrca JaraHtillo y A!eJ:tndro MeJl Contrems, quienes
se movihzabnn en unn moto, y pOlra C ~ momento se hallaban por los lados del
Icmlinal, en el barrio providencia, Dichos uniform ados ad\'tr1.icron In presencia
dc In camionet a rcpol1ada, y en ocutamicnto n la solicitud de apoyo Illici aron de
IImle<li a\o su persecucin " Despus de tillOS millutos" ln ccntrnl les comun ic que
el veh iculo sospechoso entr a un ~.'difi cio . hacl3 donde se dll-iglcron solicitando la
i1l11orizilcin corre~ndicntc nI vi gilante para i n grc.~ r.
No obstmlte. despus de aproximadamente 10 minutos de e!ipera. pues el vigilante
del edifiCIO adVIrti que primero deb in plxhr autonzacln a sus supcnores, In
aUloridad pudo ingresar al parqucadero del edi ficIO "l.a Alquera", cncontnmdo
all la clInuoneta murnno gns, 5111 placns, con una de sus puertas abie nn ~, y sus tres
ocuprullcs - CR1ST1AN DAVlD USMA FERRO, d~SA R AUG USTO CA STAO
VELASQUEZ)' ANDRES FELIPE FERREROSA SERNA-, eS<.-ondidos, el primero

detrs de unas cajas, el segundo det ras de un vehculo )' el tercero clllas cscil lcras.
En el mencionado asu nto la fi scala argument que se trataba de una captura en

flagrancia, por lo que el juez de control de garant as, tras aceptar dicha califi cacin.
legaliz la ca ptura.
De los hec hos as narrados se destaca:
Que las personas que avisaron a la poli ca no observaron el crim en, aun que
pudi eron tener conocimiento de su ocurrencia.
Que el veh culo en el que huyeron los presu ntos autores del cri men fu e
debidamente descrito.
162
Copynghtcd matenal
Que segn el infonn e de la polica, el uso de las cmaras de vi deo y los

equipos de comunicaciones permitieron percata rse de la nna que seguan
los ocupantes del vehculo, lo qu e pudi eron entender como ulla persecucin.
Que todos los ocu pantes del vehcul o fueron captu rados despus de que
haban utili zado el vehculo para huir del luga r de los hechos.
Al efectuar el anlisis sob re la califi cacin de flagrancia que frent e a la captura de
los im puta dos se haba real iza do, la Corte Su prema de Justicia concluy,
Que el presupuesto fctico comprobado en el asunto se dio en circun stancias
a la inversa ,361 y por lo mismo no pod a sosten erse que la captu ra se produj o
en sintacin de flagrancia, pues primero se present la afectacin del derecho
a la libertad y luego se logr la individualizaci n e identificacin de los
ca pturados.
Que no ex.ist a la fl agra ncia descri ta elll as dos primeras hiptesis del articulo
30 1 de la Ley 906 de 2004, pues en am bas se consagran un os event os en
los que el sorprendimi ento de la persona est inesci ndiblemente li gado a la
captura y en lodo caso li mi tado por la inm ediatez a la comi sin del delito
y a la posibil idad de p-redi car la identificacin y consecuente autona del
aprehendid o,l,l lo que en el caso concreto no ocurri.
Que no se presentaba la hi ptesis de fl agrancia consagrada en el numera l
tercero del mencionado articulo, ya que aunque en ta les eventos la captu ra
no ti ene una actual idad concomitante con la ejecucin del hecho y no se
requi ere por tanto que algui en haya visto a su autor cometiendo el delito, son
los objetos, instmmentos o huellas que ti ene en su poder los que permi ten
concl uir "fundadamente", esto quiere decir. con poco margen de error, que
" momentos antes" lo ha cometido o ha participado en l, aspecto este que
ta mp oco se present en la situacin planteada.
Resalt la mencionada sentencia que no era razonable plantear que en este caso
existi era flagra ncia solo porque se hu biera presentado un a persecucin policial
363
i ~m . [Se agtt'g el sWtayaOOj
364 idem [Se agr&gO eI~.
163
Copynghtcd matenal
fundada en la informacin dada por do!> mujeres, que manifestaron que estaban
matando a un ami go de ellas, y la consecuente ca phlra de los ocupantes de.! veh cul o
al que en ese momento se estim sospechoso. La identificacin e indi vidualizacin
de los autores, concluy6 1a Corte, se logr apenas en el momento de la apre hensin,
sin que nadie hubiera precisado que alguno de ellos hubiese sido visto cuando
di sparaba en contra de Harold Alberto Rnmirez Arias.
Contrario a lo sostenido por la fiscalia , era acertado concluir que no haba
flagrancia, puesto que
no existi una concreta individualizacin del autoro autores, adcmas quc la S<X:\lcllcitl
de lal llot icUl, )' la captura de USMA FERRO nO :'le da de m:mero l!llllternunpida .
desde el disparo y el seguimiento al acusado, no hay poi ida ni ciudadano quc lo h<lya
sorprendido eJccul :lIldo esto conducto, las voces de auxtl io, si osi puede llamarse a
la mfomu ci6n que se diQ i l los JX>licias por el sector de lil Circullvalilr, no sealaron
directamente 11 al gUIen, cJ scn l:l.llu cnlo 110 es concreto hac in uno persono o personas
ind lvidual rzadlls, cs a un vchiculo donde se dc....plazaban vanos in lcgrnn te ~. ~i n que
siquicru se comprometa o sea!e al conductor, o existan d ementos allj para predicarle
unu copart icipacin con los oc-upantes del (atildo ullIomotor.lM
Por lo demas, tampoco se sorprendi a los implicados con objetos, instrumentos

O huellas que pennitieran concluir fu ndada mente que momentos antes hubieran
cometido un deli to o participado en l, pues "no se hallaron armas de fuego, o
elemento alguno" que as lo indi cara, y la pmeba de absorci n atmica concluy
que los metales hallados en la palma derecha del incriminado no eran com patibles
estadsticamente con residuos de disparo.366
Si nos ub icamos en los aspectos que fueron destacados por la men cionada
sentencia, podemos afi nn ar:
Que no puede hablarse de captura en flagra ncia, aun que exista persecuci n,
cuando no existe una persona que identifique o indi vidual ice al aUlOr del
hecho, pues en este caso la flagra ncia estar determinada no solo por la
inmediatez, sino tambin por la posibilidad de predicar la identificacin y
consecuente autora del aprehendido.
365
idem.
366 UrI aspecto Importante a destacar en el presente asunto: la fiscala solicit la preclusin en lavor de dos de los capturados
porque fIO cortaba con prueba que le permitiera desvirtuar la presuncin de inocencia que los cobijaba.
Copynghtcd matenal
Que el hecho de peml anecer en un veh cul o supuestam ente util izado para la
huida no consti tua fl agrancia, pues era adems necesari o que se encontraran
en poder de los capttlrados instnllncntos, elementos o huellas de los que
apareciera fundadamente, esto es, con poco margen de error, que " momentos
antes" habia n cometido el delito o ha partici pado en l.
Aun que la Corte Suprem a de Justicia justific la decisi6n del juez de control de
garantas que en su momento legaliz la captura,l61el mensaje que frente al asunto
dejaba plant eado la sentencia era un nefasto ejemplo a seguir, pues lasti maba el
anh elo de conseguir responsab les a cualquier precio, y lesionab a otro resultado
"positivo" alcanzado por la "eficiente" labor de la Polica Nacional.
Quera cntonces el legislador evitar, por la va de reronna al artcul o 30 I de la Ley
906 de 2004, que los jueces siguieran el cami no que al respecto habia sido trazad o
por la Sala Penal de la Corte, en claro perjui cio de la efi cientc labor pol icial?
El silenci o que al respecto guard el proyecto presentado por el gobie,rno indicaria
que sin que fuera conveniente enfrenta r de manera exp resa la posicin de la
Corte, era suficiente con introducir C0l11 0 nuevas hiptesi s de flagran cia aquellas
situaciones a las que dicha corporacin haba califi cado de captu ras ilegales, es
decir, si lo que estorba es la garant a enton ces lo ti l ser removerla.
Cul sera el efecto que persegua la modificacin del articulo 30 1 de la Ley
906 de 20047
Con la eliminacin de la exigencia de que la captura se prod uzca por el
sealamiento "de quien presencia el hecho", la ley elimina los requisitos
de actua lidad e identificacin Y. con ello, los presupuestos expresados en
la senten cia C-024 de 1994.36! Ahora las ca pturas sern legales aunque,
se prod uzcan por plpitos, sospechas, vin di ctas o recompensas, pues
367
La $en!eneia es tirn que era -ralDnablemente comprensible que a la hora de la legalizacin de la captura '1dada la brevedad
del Uempo transcunido entre la comiSin del delito y la evkleocla recaudada, la Juez de corCJol de garartlas consIderara
que la apreheflSin de los en ese momento Implicados se nabla cometido en situacin de llagrancia, pues secont.1ba con
el informe correspondiente y las dedarackmes de los agentes que participaron en ella, quienes bajo jurillT1l!nlo manifestaron
que la pelsecocin de la camkllleta nissan murano en la que se mo'lilllaban habla sido motivada por el ser)alamlen!o que
hicier.m dos mujeres que dieron aviso de lo ocurrido (klem).
368 Corte ConstitucionaLsentencia C024 de 1994, M.P. Alejandro Martinel CabaJlero.
165
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solo necesita n el se alami ento de algu ien, si n que sea men ester que
haya presenciado el hecho, As las cosas, el asunto relacionado con la
aproxi macin a la certeza de la responsabi lidad del capturado dej a de ser
un aspecto propi o de la Aagrancia para conven irse en un aspecto que se
someta a debate ante los respectivos j ueces,
Por lo dems, y como manera de enri quecer los presupuestos de eficacia, la
nueva ley no exigira que la caprura se produzca inm ediatamente despus de
la ocurrencia del hecho, si no inm ediatame nte despus del se alamiento, lo
que tam bin evitara problemas relacionados con la tempora lidad descri ta
en la pl uri mencionada sentencia, aunque de paso se arrase con la doctrin a
co nsti tuc ional sobre la inm ed iatez como presupuesto que legit ima la
excepcin a la reserva judi cial de la libertad ,369
La hiptesis de Aagrancia establecida en el numeral 4 pe m, ite que sean las
cmaras de video las que sorprendan e individualicen, Ahora tales aparatos
cu mpl ir n la func in que solo antes se a tribua a la vctim a o testigo del
deli to. El req uisito de actu alid ad e identificacin lo cum ple una grabacin,
como si la evidencia conteni da en un video fue ra la reproduccin de la
verdad , y como si lo aportado por los organismos de seguridad para justificar
la captura fueran imgenes impolutas. Como si viviramos en un pas en
el que no fue ran bastante notorios los montajes realizados como manera
de combatir a los enem igos, la s grabaciones suplen ahora al testigo y se
convierten en una peli grosa herramienta e n manos del perseguidor, que, por
dems, puede ser tambin un panicula r.
En el proyecto de ley presentado por el gobie mo poco import que la
flagranc ia hubiera abandonado su con dicin de evidencia procesal. Fue
necesario qu e di cha si tuacin se pusiera de presente en la comisin
pri mera del Senado tras la observacin que al respecto hiciera uno de los
Pa rl a menta rios 310 para exigir que el sorpre ndimie llto realizado por la s
369 Recoordese que la sentencia C-19& de 1991, ya c~ada , planteaba que "el concepto de flaQrancla IflvokJcla la captura
inmediala y a taita de esla no resulta acerlado hablar de flagranc",
370
El Senador Juan Ignacio Garcla Valencia llante al respecto que "La Jurisprudencia constrocionalllil sealildo que la
166
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f,rrabacio nes estuviera acom paado de la capru ra inmedi ata del imputado.
Esa objecin signifi c un revs al proyecto origi nal y le qu it uas a la
propuesta, porque haria que tales situaciones fueran, en la prctica, un
imposi ble, pues la experi encia ensea que los vi deos son util izados para la
identi ficac in de los autores, lo cual lomara bastante tiempo antes de que
se produzca la captu ra.
Ante tal reH li dad, la conclusin ms esperanzadora nos lleva a suponer que el
efecto perseguido por la norm a no pueda cum pl irse y entonces se mantenga
la prcti ca de siempre, consistente en aport are! video como una evidencia
ante el juez de control de garantas para consegui r de este la expedic.in de
la ord en de ca ptura. Sin emba rgo, como quiera que no siempre los jueces
conocen la hi storia de las di sposiciones que apl ican, lo novedoso de dicha
disposicin podra hacer creer que la inmediatez a la que alu de la norma
se refie re a la existente entre la indiv idua li zacin y la captura, lo qu e
pem1iti ri a que la polica se tome su ti empo para indi viduali zar a los sujetos
que aparecen registrados en los videos para luego proceder a captu rarlos,
sin impon ar el ti empo transcurrid o desde la comisin del deli to.
Si se diera semejante interpretacin no solo se estara volviendo a identi fi car
sorp rendimiento con fl agra ncia, sino que se estara dando la espalda al
requerimiento hec ho por el Congreso al introducir la exigencia de la captura
inm ediata, apel ando a la doctri na constitucional sobre la fl agrancia, que ti ene
en la inmediatez de la captura la justi ficacin para no hacer exigible la orden
expedida por el juez de control de garant as. Al respecto deberamos decir,
como lo afi rma la Corte Suprema de Ju sti cia, que la nagra ncia no tolera el
presupuesto a la inversa, consistente en capturar para individualizar, que
fue lo que en su iniciati va pretendi introduci r el Gobierno nacional.
Por ul tim o, la hi ptesis de flagrancia consistente en captu ra r a una persona
por el hec ho de encontrarse en un vehculo que es utili zado pa ra huir del
lugar de la comisin de un delito, es una mutacin de la flagrancia. Ya no
flag rancia rEMIuiere captura iflmediata o deja de serlo. Por lo tanto el solo hecho de haber sido ~istrado en un video es
insUfICiente para qlMl se configure', por lo qlMl la comISin plimela del 5er\ado decidi qlMllaJ propuesta del Gobierno
debla ser rechazada '1 en su lugar se debla armonizar 'con la jurisprUdencia consltocional mencionada por el Senador
Garcia" (Informe de ponencia liara selJUIldOdebate, Gaceta 97$ de 2010).
167
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se le concibe como la excepcin a la reserva j udicial de la libertad ; es, en

cambio, una si mp le autori zac.in para judicial izar, otorgada por fuera de
cualqu ier consideracin de la inocencia.
Salvo que desde la flagrancia se preten da construir una nu eva teora del
delito, resulta ob li gado recordar que nicam ent e es responsable de un a
conducta punibl e quien ha sido autor o partcipe de la misma, no quien ha
tenido conocim iento de su ocurrencia. Es verdad de Perogru ll o que quien
simp lement e se encuentra en el interi or de un veh cu lo utili zado para huir
de la escena del crimen no es por ese solo hecho copa rtk ipe del mi smo,
pues la responsabi li dad pena l no se trasmite por el contacto con cosas que
ni siq ui era constituyen elementos, instr umen tos o huell as del delito .
C0l11 0 puede verse, e l remed io que di se el legislador para enfrentar situaciones
como las pla nteadas en la sentencia de la Cone Suprema de Ju sticia, fue construir
responsabi lid ad penal a parti r del contacto que se tiene con el vehculo en el que
supuestamente huyeron sus autores. bajo el presupuesto del conocimiento sobre
la ocurrencia del delito . Por esta va se ha ll ega do al mayor abandono de los
pri ncipios que gobiernan al inj usto penal y se ha estab lecido un derec ho penal
constitu ido como si mple maqui naria del poder.
La presuncin de in ocencia ha sido arra sada por la necesidad de consegui r
resultados posi ti vos contra el crimen, y el legislador ha de sbordado todo lm ite.
Para demostrar tal aserto bastara aceptar que no est en situ acin de flagran cia
qu iellllo ha cometi do deli to alguno. La fl agrancia no es una li cencia para " pescar
en ro revuelt o", intenta ndo con ella descubrir a los verdaderos autores de un
deli to, como lo pretende la norma comentada; es, por el contrario, co mo lo ha
sostenido la Corte Constitucional , la aprox im ac in a la certeza, a la que solo se
ll ega por la actuali dad y la identificaci n del autor o participe y. en el peor de los
casos, porque se encuentra n en poder del ca pturado los element os que "grita n en
sus manos" la autora o la partic ipacin que se le atribuye_
Una hi ptesis de flagrancia como la que se comen ta distorsiona de tal ma nera la
presuncin de inocencia, que ob liga a entend er, por imposicin de la ley, que qui en
ocupa el mencionado vehcu lo a sabi endas de que fue util iza do para huir de la
168
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escena del cri men debe entenderse participe del mi smo. Es un razonamiento legal
que impide una inferencia contrari a e invierte los presupuestos constitucionales de
carga de la prueba e in dubio pro homil1e, al obli ga r al capturad o a que demuestre
que no tena conoci mi ento del delito, y al constreilir al juez a que presuma qu e al
reuni rse el presupuesto legal entonces el im putado ha lomado parte en el mismo,
en cl ara violacin del artcul o 29 constitucional.
Como puede adveni rse, la nu eva concepcin de la flag rancia en el ordenamient o
procesal colombia no constinlye lo que para la Corte Suprema de Ju sti cia son
"circun stancias a la in versa". Por virtud de tales previ siones lo ilegal se volv i
legal y la libertad sigui la suerte del cami no trazado por aquella cultura que
hace desaparecer la garanta cuando ell a estorba a los intereses del Estado. Por
supuesto que el legislador no repara en afirma r que cuando se valor la viabilidad
consti tucional del proyecto de ley "se lU VO en cuenta la Sente.ncia C-730 de 2005
para conservar en cabeza del juez de control de garantas la decisin sob re la
restriccin de la libeltad del imputado",m as la realidad indique que la reforma
legal aum enta la precariedad del derecho a la libertad al introduci r situaciones de
flagrancia que ni en reg menes procesales anteriores se habran pensado como tales.
Con todo, hoy va le la pena preguntarse si el legislador puede construir a su
amao la flagrancia hasta desapa recerl a, o si esta, como excepcin constitucional
a la reserva judicial, est ol1tolgicamente blindada para impedir que surjan
disposiciones que desca rten la actualidad, la identificaci n y la in mediatez como
va lores qu e la hacen, justamente, excepcional.
Aunque una disposicin como la criticada encontrar suficientes defensores. sobre
todo en quienes consideran que la captura, como las medidas de aseguram iento,
no lesiona n la presuncin de inocencia, y que en la luc ha contra el crimen todo se
vale, seguimos esperando que algn da se reflexione en los costes qu e signifi ca
legitimar un derecho penal establecido como recurso desesperado para buscar el
orden y el respeto del derecho. Estar por verse si los jueces tendrn el valor de
im pedi r la burla que el legislador ha introducido fren te aJ principio de reserva
j udi cial de la IibCl1ad.
371
Gacela 194 de 20 11.
169
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4.2. Una nueva excepcin a la reserva judicial de la libertad :

la captura con fines de verificacin
Tras el proferimientode la sentencia C~024 de 1994, la Corte Constitucional indic que
el inciso segundo del ani culo 28 de la Constitucin Pol tica consagraba una excepcin
al pli ncipio de reselvajudicial de la libertad al pennitir que, por fuera de los casos de
ftagrancia, una persona fuera capturada con el fin de que se verificara, en el menor
ti empo posible y nunca en un trmino superi or a las 36 horas, si el capruraclo haba
ncunido en un delito o tena requerimi entos judiciales pendientes,m
Esta facultad constitucional , seg n lo afi rmaba la Corte, se habria otorgado con
el propsito de brin dar herrami entas eficaces a los miembros de la poli ca para el
control del orden publ ico, de manera que no fuera necesario acudi r a las consmntes
declaratorias de Estados de, excepcin.m
Como quiera que la apli cacin del articul o 28 superior no poda ser una licencia
descontrolada para la fuerza pblica, la sentencia en mencin fij las que ll am
" caractersticas constitucionales" de dicha detencin preventiva, las cuales
cOITesponderi an a la naturaleza excepcional de este tipo de aprehensiones y al rgimen
consti tucional de la poli cia en un Estado social de derecho, por lo que constituirian
lineami entos constinlcional es a tener en cuenta por el legislador al momento de
desarroll ar la competencia as establecida por la Carta Politica, de la misma manera
que hoy sucede con la captura excepcional.
Para el efecto, segn lo planteaba la Corte Constitucional, dichas capturas deban
basarse en motivos fundados, esto , en el conju nto arti culado de hechos que
pennitieran inferir, de manera objetiva, que la persona que iba a ser aprehendida era
372
"'Es entonces un caso en donde la plOpia CoIlSI~ucln establece una excepcin al principio oeneral de la !!Silleta reser~a
judk:lal 'J corrs agra la ~sbllidad de una aprehensin sin previa orden de autoridad judicial. [ ... 1Es pues lA'la aprehensin
mateflal con eslticlos rIfleS de verificaclOn a fin de constatar si hay moUws para que las aulorldades jlxliclales adelanten
la correspondiente investigadr!" (Corte Constitucional, sentenca C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martinez Caballero).
373
'tra rarollable QOO la Constitucin colombiana consagrara entoMes la figlJ"il de la detencin preventiva administrativa
en el inciSo SllQundo del articulo 28. Los poderes globales de policla deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que
la insuticieocia de las alribuckmes ordinarias de las autoridades de PoVca condl!lliIria al pais a permanecer en un estado
de excepcin permanente" (ldem)
170
probablemente autora de una infraccin o participe de ella. En tal sentido, precisaba

la sentencia, la mera sospecha o la simple conviccin del agente policial no consti tu a
motivo fundado, pues, ms all de la simple sospecha, la detencin deba basarse en
si tuaciones objetivas que pemltieran concluir, con ciena probabilidad y plausibili dad,
que la persona estaba vi nculada con acti vidades cli mi nal es.
Otra de las caractersti cas de dicha aprehensin, tratiuldose justamente de un a
excepcin al principio de reserva judicial, era la necesariedad de la mi sma, esto
es, la existencia de situa ciol1es de ap remi o que no permitan la obtencin de la
orden judicial, pues, de tenerse que esperar su proferimi emo, probablemente
resu ltara ineficaz. En igua l sentido, planteaba la sentenci a en mencin que la
detencin preventi va administrativa solo tena por objeto ve rificar, de manera
breve, los hechos relacionados con los motivos fund ados de la aprehensin o la
identidad de la persona y, si era el caso, poner a disposicin de las autoridades
judi ciales competentes a la persona aprehendi da. Por 10 dems, tal facullad tenI a
estrictas lim itaciones tempora les, pues en ningn poda ser su perior a las 36
horas, trmin o que constiluia e.J lmite m x i mo ~ la pol ica slo podra retener a
la persona por el ti empo estticlamente necesa ri o para veri fi car los hechos que
moti varon la retencin. La captu ra producida en estas circunstancias deba ser
proporcional a la gravedad de la infraccin, no ser di scriminatoria y re-spctar
los derechos del ca pturado, en tre otras exigencias.
Es necesa rio destacar qu e, de la mano de las ca racter sti cas constitucionales
refer id as en la mencionada sente ncia , la Co rte constituciona l exp res :
" Fi nal mente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la
ad mini stracin esta sometida al principio de legal idad , la regulacin de las
deten cio nes prev enti vas es materia lega l, a fin de que se estab lezcan las
formali dades qu e debe reu nir toda detenci n preve nti va y se delimiten los
even tos y moL vos en los que ell a puede operar" .
Una adecuada interpretacin de los alca nces constituciona les del derecho a la
libertad personal y sus restricciones, segn 10 planteado por la sentencia C-024
de 1994, nos permitir a afirmar, de acuerdo con lo que para la poca dispona la
Consti tucin, que una persona solo podra capturarse en tres eventos, a saber: i)
171
Copynghtcd matenal
porque en su contra existiera mandam iento escrito proferido por autoridad judicial
competent e, ii) porque se tra ta ra de una captura en flagra ncia y, ii i) porque se
tratara de una detencin preventiva adm inistrati va.
Ahora bien, bajo los presu puestos as definidos, esa misma sentencia consign
que la vigencia del pri ncipi o de legal idad en nuestro ordenamient o consti tu cional
representaba, como garanta de libertad y de seguridad jurdica, [a inexistencia de
restri cciones a la libertad que no estuvieran previamente definidas en la ley, por lo
que era natural que tambin la detencin preventiva administrativa pasara por di cha
exigencia. La Corte Constitucional entenda que aunque la detencin preventi va
admini strativa constitu a una excepcin al prin cipio de reserva judicial de la
li bertad, era necesaria su regul acin, esto eS, la delimitacin de los eventos en que
ella proceda, la definicin de los motivos y las fOlm alidades que la gobernara n.
Desde esta perspecti va ser an improcedentes aquellas captu ras que se produjeran
en apl icacin directa del inciso segundo del artcul o 28 constiulcional, aunque se
util izara n para el efecto los criterios expuestos por la sentencia C-024 de 1994,
pues era necesari o, se itera, la regulacin respectiva.
De conform idad con lo an terior, todas las capturas admi ni st rativas as producidas
violentaron el pri ncipio de legalidad, pues nunca se expidi la ley que regulara
las formalidades y delimitara los eventos y motivos en los que podia operar la
detencin preventiva admini strati va, como lo reclamaba la menci onada providencia.
Tras semejante error, que hi zo carrera en nuestro pas hasta convertirse en una
costu mbre que se aplic sin reparo por jueces y fi scales, se termin dando a la
sentencia C-024 de 1994 una categoria que ella no lena, al pennitirsele que, a
falta de la ley que regul ara los presupuestos de tales capturas, los criteri os en ella
consignados como ca ractersticas constitucionales de las mismas entra ran a ll enar
di chos vacos, lo que llev a que por muchos aos se violentara el principio de
legalidad y se legiti maran capturas aut nticamente ilegal es3J.I
374 Podlia arglll1M!nlarse. conlrarlo a lo que aqu se sostiene. que el Cdigo Nacional de Policla si habia consagrado dicha
facuRad en su artitulo 71 y que en consecuencia el principio de legalidad se daba por descontado. sin embargo lo que
no podrA ocultarse es que cuando la senlencia C-024 de 1994 declar exequible el mencionado artk:ulo. califlCMldolo
iocluso como Ul1(I de los casos dedelenclones preventivas administmtivas, dej consignado qoe existian dos motivaciones
poSibles para dlcllas aprehensiones. En prner lugar estaban bs relacio nadas con detencione5 par.l verificar la existencia
172
Copynghlcd matcnal
Con la entrada en vigencia del AClO Legislati vo 003 de 2002. no solo se instituy
un nuevo sistema procesal en Colombia, si no que se reforz el principio de la
reserva j udicial de la libertad,m lo que condujo a la Corte Consti tucional a hacer
una nueva interpretacin del inciso segundo del art iculo 28 Constitucional de
cara a lo que, por virtud de la mencion ada reforma constitu cional, deban ser
las excepciones a di cho prin cipio. La doctrina co nsti tuciona l entronizada a
parti r de la sentencia C-237 de 2005 316 demostraba que haba sob revenido una
va riacin consti tucional qu e afectaba el entendimi ento que se haba dado al
inci so segundo del men cionado artculo. m
En efecto, la nueva lectura que la Cone Constitucional haca del pri ncipio de reserva
judicial de la libertad, que bien pudiera ajustarse a los presupuestos de lo que la
misma corporacin ha den ominado consti tucin viviente,318 signifi caria que tras la
implementacin de un sistema procesal penal de te.ndencia acusatoria y la consagracin
de la captu ra excepcional (a la que en el proyecto de refom13 se le llam captura
admi nistrativa). habran desapareci do las razones para mantener la facultad que otrora
consagraba el inci so segundo del anculo 28 cOl1sti nlcional.
de requerimientos jUdiciales, de las que se ocupaba el artlcrJo 71, Yen se{Jufldo lUgar estab.an aquellas que se realiZaban
con fines de jOOiciali2acio. Sobre !!!itas l!imn detenciooos 00 eKiste norrnatMdad qoo las desauoUe y lue sobre ellas
que la Corte Constitucional hizo mayor hIncapi.
375 Sobre la materia pueden consultarse las sentencias de la Corte ConslituclOnal C-873 de 2003 y C-591 de 2005.
376 Corte Constitucional. sentencia C-237 de 2005, M.R Jane
Af3 ~
Renterfa.
377
Esa nue'0'3. docllina constitucional soble las excepciones a la reserYa JUdicial de la libertad, ql.le Inici a partir de la
sentencia C237 de 2005, se fue consolidando con las sentencias e59t de 2005, C730 de 2005, CIOO I de 2005.
e-176 de 2007, 0 163 de 2008. C-t8S de 2008 y C-226 de 2008, y expte!>a, por fuera de toda duda, que solo plleden
cai!icarse de lales a la caplllra en flag !ailCIa y la captura excellcional.
378
"El callclel din.tmJco de la COnstitucin, que resulta de su permanente tensin con la realidad, puede conducir a que en
determir\ados casos resuRe imperativo que el juez constitu::iollal deba modifICar su nterprclac ~ n de los priocipiOs juridicos
para a/ustar1os a las lII!Ceskfades Contrelas de la vlda colectiva - aun wando 00 haya habido cambios Iormales en el
te>d:o fund amental-, lo que incide necesariamente en el Juicio de cOIlSI1tlJCionalidad de las normas juridicas. El concep:o
de 'Constitucin viviente' Iluede signilk:ar Que en un momento dado, a la luz de los cambios econmicos. sociales,
poliUcos , e inclUso ileolg lcos y cllturales de una comunidad, no resulte sostonible, a la IUl de la Constitucin -q ue es
exPresin, precisamente, en sus contenidos oormativos y 'o'3.lorativos, de esas realidades-, lIfl pronunciamiento Que la
Corte haya hedlQ en el pasado , con fundamento en signfflcackmes cons titucionales materialmern diferentes a aquellas
que aoor a deben rf9if el juicio de Const_ucionalidad de una determinada norma. En estos casos. no se plle(le considerar
que el fallo wloora la cosa JlllOada. ya que el nuevo anliSiS parte de un marco o pers pectiva distinta , que en lugar de ser
contradictorio conduce a precisar kls valores y prfncipios constitucionales y permlen aclarar o complementar el alcaoce
y sentido de una institucill Jurid ica (Corte Constitucional. senterw:ia c-n 4 de 200 1, M.P: RodriQo Escobar GM).
173
Recurdese que la exposicin de moti vos del proyecto de Acto Legi slati vo plante
que "se mantendIan las atri buciones de la captura admi nistrati va, en los eventos
establecidos por la jurispl1ldencia de la Corte Constitucional, especialmente a partir
de la Sentencia C-024 de 1994"; razn por la cual el articulo 3. del proyecto de acto
legislativo consagr que "Excel>cionalmente, la ley podr facultar a la Fiscala General
de la I acin para reali zar capturas administrati vas" 319 Con la refonu a se trasladaba
a la fiscala la competencia que bajo el sistema precedente se haba otorgado a la
Pol ica ! acional, ell los tnninos de la mencionada sentencia, lo que representaba una
Illutacin constitucional sobre dicha competencia, al amparo de un nuevo sistema que
despojaba a la fiscala de la facultad de restringir la libertad del justiciable.
En el infonne de ponencia para segundo debate del proyecto de refonna consti tucional
en el Senado, se ex pres:
a) Desj udci alizacin de lo F.'JC3lia Gen ~ Nl I de la Nacin ( ... ]. Sin embargo. se
reserva lil pos ibilidad de capturar adm imslrilhvmnente en los trminos que la le)'
fije, pues !:le ha con!:liderado qu~ !:liendo la princip:d finulidad del prO}'I.'i.:lo forta lecer
la fisca li , dadas las condiciones por las que utrVlcsa nuestro pas, es ncccs(lno
esta blecer un mecanismo de urgencia que penUlw II III f iscala cnplurar en casos
diferen tes a los de f1 granc.i a, en lodo caso SUjClO a un control judIcial posterior en
un tnulIlo m.ixuno de treinta y seis (36) horils.-
Un emendi mi en to como el expresado llevara a concl ui r que si el principio de reserva

judicial de la li bertad se hubiera reforzado tras la expedicin del Acto Legislativo 003
de 2002 y que, como consecuencia de ello, las sinlaciones excepcionales aludidas por
la sentencia C-024 de 1994 ahora se solucionarian con las anibuciones otorgadas a la
fiscala, no hab ra razn para sostener, desde el punto de vista constitucional, que la
"detencin preventiva administrativa" conscrvam su vigencia .~ l Par lo dems, no sobra
379 Gilceta del Congreso n.- 134 de 2002.
380 Gaceta del COngreso n. 232 de 2002, op,cit.

38 1 la COl te Suprema. de Justicia. mediante senlerlCla de ha bcn COlpUS del dla lutlo 11 de 2007, Indic: "l ~ma la alencin
que a pesal de no estar lespaldada ia aprehensinde JORGE LUIS NAVARROHERNNDEZen el necesario mandamiento
;.licia!. COITlO kl admite el Magistrado susb nciador de prinelglaOO. esle haya neyado el amparo demandado por consklerar
que ia relencin ocurrida en las circuns tancias mencionadas es equiparabie a la -captura administrativa.. prevista en el
arlEulo 28 de la Constitucin Poltica y prolllJada en sentencia C-02 4 de t994 de la Colte Cor.s!itucion.al, calTlO qulta
que [eyetl el desconocimieruQdel Mimo prooynclamienlo de dicha Corporacin sobre el lema. comeDjdo en la senteocia
C- 176 de 20Q7" (radicado 27902. Magistrada Yesid Ramrez Baslklas) .Se allr~ el subrayadol.
174
advertir que el pargrafo del arti culo 297 de la ley 906 de 2004 expresamente seal
que "Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta
por la Fi scala General de la acin, con arreglo a 10 establecido en este cdigo. el
indiciado, imputado o acusado no podra ser pri vado de su libertad ni restri ngido en
ella, sin previa orden emanada del juez de control de garant as", lo que significaba
que,el propio legi slador estaba inadmitiendo la existencia de cualquier otra rest ri ccin
de la libertad .
A pesar de lo anterior y si n que se expusieran moti vaciones relacionadas con la

im plementacin de una excepcin a la reserva judicial de la libertad, durante el tercer
debate del proyecto de ley de seguridad ciudadana la comisin primera de la Cmara
indic que por solicitud expresa de la Unidad I aci onal Antinarcticos e Interdiccin
Martim a - Unai m-,de la Fiscala General de la acin, el proyecto incluira
una nonna especial sobre interdi ccin marit'ima, la cual haba sido soli citada pa ra
el cum plimi ento de los compromisos internaci onales de Colombi a en la lucha
contra el trfico de estupefacient es,
Para el efecto, deca el informe de ponencia, era necesari o apl icar el procedimiento
de interdi ccin mar tima cuando se sospechara que ulla nave estaba siendo util izada
para el trfico ilicito de estu pefacientes y susta ncias sicotrpicas, y ordenar que en
el puerto se realizaran las pmebas para determinar si las sustancias eran ilcitas;
solo en ese momento se configuraria la fl agrancia, "pues antes de ello no se
sabe si se est incurriendo en Ull trfico de estu pefacientes y se estara apli cand o
n icamente el proceso de conducci n de la nave a puerto sealado en las norm as
internaciona les sob re in terdi ccin mar ti ma",m
La propuesta en tal sentido fue presentada por la representanle Adri ana Franco
Castao,m como consecue ncia de lo cual dicha clula legislativa y luego la
corporacin en pleno aprobaron la inclusin de un pargrafo segundo en el anculo
298 de la ley 906 de 2004, el cual eSlableceria:
382
El illlOrme de po!1encia lue publiCado en la Gacela del Congreso N.- 43 de 2011.
383 Vase el Acla 51 de la comisin primera de La. Carnara, publicada en la Gaceta del Congreso N.' 263 de 20 11.
175
Copynghtcd matenal
El arllcu lo 298 de la Ley 906 de 2004 quedar asi:
l 1
Pargrafo 2. Cuando existan motivos razonables para sospechar que una nave est siendo
utilizada para el trfico IUclto de estupefacientes y sustancias psicotrplcas, los miembros
uniformados de laArmada Nacional debern aplica"" el procedim~n to de interdcci6n martima
y conducir inmediatamente la nave y las personas que esten a bordo al puerto para que
se verifique el carcter ilcito de las sustancias transportadas. En este caso, el trm ino
sealado en 01 parg-afo anterior se contar a partir del momento en el cual se verifique
gue las sustancias transportadas son ilieilas en el puerto, siempre y cuando se cum pla el
procedimiento de interdiccin marltima y se hayan respetado los dCfechos fundamentales
de los invorucrados- . :J8~
El texto del artculo anteri or se convil1i, tras el trmite ante la comisin de conciliacin,
en el articulo 56 de la Ley 1453 de 201 1.
Dos cosas se pueden apreciar de la me ncionada reforma:

Por va del procedim iento de interdicc in marti ma la nueva ley autoriz la
ca pttlra con fines de verificacin,385lo que en la prctica seria la resurreccin
384
se agr(llaron kls subrayados .
385
"La inteldiccin maritima es el procedimiento contemplado dentlOde las opelaciOnes navales palil Que, despuk de ser
detectada uoa embarcacin sospechOsa de reatzar actividades delictivas rlaVOilandoen el mar y de habrselecomllnicado
lanto por via rad ial, con destellos de lUGlli coroo pOI aKopartanles que debe parar mquinai para permitir una visita e
inspeccin, por pafle de la autoridad malitima, si esla hace caso omiso a los llamados y continua su nawgacin imp'
diendo su abordaje, obliga a las autoridades a perseguir a esta embarcacin y 1 usarlos medios adecuados para que esta
detenoa los motores y permita el abordaje y la inspeccin rlSica de la embarcacin y de su tripulacin. Uoa operacin de
intenliccin marniroa, implica el desarrollo de dilerentes prOCedimientos, maniobras o movimientos ti clkos marttimos,
utiUzados por las embarcaciones del {IObierno para efe(:ttJar la deleccln, el segulmlemo, la detencin, el abordaje, la
inspeccin, y de eOCOntraIPe a boldo de la otra embarc aci)n narcOticos o cuakluie] otra clase de actividad illcita, efectuar
la Incautacin de la embarcacin y la capWra de los tripUlantes, con el propsito de ser pueslos a disposicin de las
autoridades competentes para su l ud~ializaci)n.
la Re ptib~c a de Colombia en el curnpimiefllo de su misin institucional y en especial en el de su responsabilidad fr1!llte a
la guerracontra el nalcoll~fic o , basada en la es trategia 'Cerrando Espacios", en cabeza de la Armada Nackl oaJ, desarrolla
operack)nes de ilterdiccin marftima con el prOpsito de efectuar el cormol naval del trfic o marttimo, pala impedir Que las
organizaciOnes del narcolrflCo utilicen las aguas jurisdiccionales Colombianas, el sector cos tero y kls lios, para ofectuar
sus actividades delictivas de transporte maritimo de estupefacientes al eKleriof.
Para el desauol\o de las operacio!leS de interdICcin rnarilima, la Armada Naciooal involllCra todos los medios disponibles tanto navales como areos; 105 medios navales utiizados SOIlIaS unid ades tipo Frallata, que se desemper'lan
como centro s de comando y control operacional en el mar, es tas unidades tienen la capacidad de deteccin eloctronica
por medio de radares as! como capacidad de apoyo IlelicoPOltado, ya QOO tienen la facllklad de transportar a bordo un
helicptero na val, de lafl2arlo ydestacarlo en reas de vigilancia, aumen!ando flOlablemenle su capacidad de dcleccln y
persecucin' (Lesmes, (005) .. [Se agrtf,l el subrayadoj. Sobre iflterdiccin martima tambin puede consufta ~e Ilttp:/I
176
Copyrrghtcd rnalcrral
de la captura ad ministrativa, aunque introdu cida bajo circun stan cias

proscritas por el ordenamient o constit uc ional, de conformidad con lo
precisado por la sentencia C024 de 1994.
Se consagr una captunl sin trmi no, pues las 36 horas estab lecidas para
que se ponga al capturado a di sposicin del juez de control de garantias solo
empi eza a correr una vez se verifique el carcter ilcito de las sustancias
transportadas, 10 que significa que el tiempo que tra nscurre entre la retencin
de los ocupantes de la nave y su conduccin al puerto, y entre sta y
la veri ficaci n de las circunstanci as que ori gi naron la captura, no ti ene
releva ncia al guna.
Como puede verse, resulta bastante evidente la burla del legislador a la doctrina
constitucional sobre las excepciones a la reserva judic.ial de la libertad en el sistema
acusatorio colombiano, y ms claro el desprecio por la libertad personal de aquell os
que se encuentran en las naves y que, pese a presumirse inocentes, como lo manda
nu estra Consti tucin, son sometidos a la fuerza del Estado que simplemente quiere
verifi car si se tran sportan sustancias prohibidas en la emb arcacin.
Llama la aten cin que a pesar de la ma nifiesta inconstitucionalidad de semejante
medid a, no se present ninguna oposicin. Jt6 Todo parece indicar que fue sufi ciente
con que la Unaim de la Fiscal a General de la Nacin hubiese solicitado la
inclusin de tal disposi cin para que as ocurriera, sin reparo al guno. Ni siquiera
la contradi ccin existente entre dicha nonlla y el pargraro del art culo 297 de la
ley 906 de 2004, que expresamente ni ega la posibilidad de capturas di stintas a
las producidas por orden judicial, flagrancia o captura excepcional, impidi que
se cometiera semejante exabrupto.
Parecera in ti l tene r que recordar qu e, an en vige ncia de la captura
ad ministrativa, en tiempos en que, C0l11 0 se dej expresado atrs, era mell as
ri guroso el principio de reserva judi cial de la libertad , la Corte Co nstitucional
www.revislanaval.com./bnmdaoo!.lhi5loriasJMIOJmo.hlm
386
Segn quedOreg istrado en el Acta 51 de la comisin primera de la Cmara, el lexto fue conciliado entre la representante
Adjana Franco y el vEcminlslro dc Justicia. luego dc IQ cualluc aprObado sin ninguna oposicin (vase la Gacela del
Congreso 263 de 2011).
177
Copynghlcd matenal
hab a adverti do qu e la ley que desarrollara la captura ad mini strativa debia te ner
en cuenta. entre ot ras cosas, que ella deba basarse en razones objetivas,m y
que en ni ngn caso la retenci n podra ser superior a las 36 horas, contadas,
como es apenas obvio, desde el momento de la apre hensin. En igual sen ti do,
la sen tencia C-024 de 1994 indicaba, co mo tambin se enunci, que la ley deba
ocupa rse de regul ar las fo rma lidades necesa rias en este ti po de detenciones, y
de delimi tar los eventos y motivos en los que ella pod r a operar, asu ntos que
pasa ron inadvert idos por la disposicin en comento. As mismo dicha selHencia
indicaba cules eran las au toridades competentes para tales aprehensiones,
diferenciado entre mi embros de. la Polica acional y miem bros de las fu erzas
mi Ii tares.liS
Para el legislador, nada de lo dicho l11e.recia impo rtancia y, 11 0 con tento con ello,
asign a la Armada ac ional una t pica fu ncin de polica j udicial, clarament e
violato ri a de la Consti tucin Poltica que pro h be que las fuerzas mili tares
investiguen a los civiles,m que es justamente lo que perm ite dicha disposicin
381
'1-os motivos fundados son hechos, s ~uaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatel de kls casos de ilagraocia
sJoo una relaCiOn mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suliciemementt claros y urgentes para
jus tlfkar la deteocln. El motivo rundado que justirlC a una aplehensln material es entonces un conjunto articulado de
hechos que permitan ~lerir de mJllffll Objetiva que la persoru que va a ser aprehendida e~ prObablemente autora de Llla
mccon participe de ella. Por consiguienTe, la mera sospecha o la simple conoic<:in del agente policial no constitUye
motivo fundado [ .. 1MAs all de la simple sospecha, la detencin debe estar entonces basada en situaciones ob)etjv'\s
que permitan concluir con cierta probabilidad y plauSibirldad Que la pers ona es!! Ylnculada a actividades criminales'
(Corte COltStitLN:ional, sentencia C024 de 1994, MP. AleJandro MarIJooz Caballero) .
388
la senteocia C-024 de 1994 expres: "la PoliCia f~aclonal es un cuerpo armado permanente de naturaleza cMI, a cargo
de la nacin, cuyo ti1 primordial es el mantenimiefllo de las condiciones necesarias para el ejerciCio de los derechos y
~bertades pbrJC.ls, y para as~ urar que los habitantes de Colombia convivan en paz [... 1 se dlsUnoue entonces de las
Fuerzas Militares por la auseoc:ia de disCiplina castrense y por su naturaleza cMI r...) corno autoridad adminiStrativa,
cumple funciones preventivas mas no represivas, saWo cuando acrUa como colaboradora de las autorklades judiciales
en e;erclcio de la fuocin de policia jlJdk:ial".
389 Al resped o la Calle COIlSIitlK:ional indic: -ne lOs dos cuerpos Que conforman la luen a pblica, OlliCamenle la Pollera
Nacional cumple funciones de polica judical, lo QLJe se e:<plica en razn de su fin plimordial orientado a velar por el
mantenimiento de las condickmes necesarias para el ejelci::1O de los derechOs y libertades pb~cas. Se confirma asl el
esencial papel de !lJ1d a de la libertad que es propio de la poficla judicial Yque por !o mismo se pone en accin cuando
el indivijuo se enfrenta al poder purtivo del Estado.
la~
fUerl as ml~ares. en atencin a sus objetivos constlllCiOnales -<lefe/lSa de la sOberania, de la illdepelldencla . de

la Integridad del territorio y del ord en constitucional- carecen de competencia en materia de pollera judicial. En verdad.
desnaturaliwia su fiSollOmla, alllmlr a las Illenas militares funciones de policla judiCIaLj ... ]
De conformidad con lo diSpuesto en el altiCulO 21 3 de la Constitucin POlitica 'En n1ngm caso lOs cIViles pod ran ser
investigados o jUlQados poI la Justicia Penal M I!~ ar ', AsiQnar a los miembros de las ruerlas mildares competencias en
matefia de policia jUdiCial, cuya natura leza llvesligatlva se lIa puesto de relieve en esta sentencia, conduce a configurar
178
Copynghtcd matenal
co n la pregonada verificaci n de la ilicitud de las sustancias tran sport adas en

la embarcaci n.
Ahora bien, como qui era que la norma qu e se criti ca parte de la ap licac in del
procedimiento de interdiccin mari tima, resulta ob li gado anali zar tambin los
aspectos rel acionado s co n la Convencin de las Naciones Unidas Contra el
Trfico lli cito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrp icas, suscril a en el ao
1998, y m s concretame nte los proced imi entos adoptados para el trfico ili cito
en el mar, pa ra darnos cuent a qu e ni siq uiera la nonnmivid ad internaciona l sirvi
de freno al legislador. En efecto, el at1cu lo 17 de la menciona da Convenci n
estableci:
Trfi co tl cito por mar.
l . Las Partes cooperarn en todo lo posible pnrn clillllnar el trfico ilicito por mar,
de eonrollmdad con el dCI'Ceho IIlterllflc ional de! mar.l!lO
2 Todn Part e que tenga moti vos razonables para sospechar que unn Ilnve de su
pabell n, o que no enarbole ninguno no lleve mntriculn. esta siendo utilizadn para
el trfico i1icito, podr solicitar aSistencia de otras Partes ti fin dc poner termino a
esa uhlizncin Las P:lI1cS a las que se sol icite dicha asistenCia In
O1(."(lios de <ue dispongan.
p resla r ~ n
con los
3. Toda Parte que tenga mot ivos razonables para sospCl.:har que una nave que est
haciendo uso de In libertad de nilvegacin eon lrrcglo al derecho inlcmacl(lll lll }'
que e ll 3rbole el pubelln o lleve 1ll11trcula de otra Parte, esf\ sie.ndo uti lizadu para
el trfi co ilieito, >OJr notificarlo al Eslado del pabelln }' pedir que confirme In
m a tricu l a ~ si la con fi mla. podr solicitarle aulorizacin para adoptar las mcd idM
adecuad as con respecto a esa navc.
una hlplesis que la Constilucion pmscribe: que los civiles sean investigados por los mimares". (Corle Constitucional.
Sentencia C-034 de 1993. M.P. Ed llardo Cituentes MufIOZ).
390 El Derecho internacional del mal est regido principa.lmeate por la Convencln de las Naciones Unidas para el Derecho
del Mar" , la ellal establece el marco lundamental sobre los aspeetos relaciollados con sobefania, jurisdiccin. utilizacin
y derechOs y obligackmes de los EstaClos en relacin con lOs ocanos. la Convencin tra ta soble el espacio ocenico
y su utilizacin en todos sus aspeetos: navegacin. sobrevuelo. exploracin y e:<plotacin de recursos, conservacIn y
contaminacin. pesca ytrfico mali!lmo. COIltieoo 320 articulos 'J nueve anems que definen 201135 martimas. eslllblc(;en
normas para deffiifcaJ limites marftimos. asignan dere(:hos. deoores y respoo$abilidades de carcter jurilico y pre'i'n un
mecanismo pala la solucin de controwrsias. Dk ha Convencin lue producto de l\ellociaciOAe! iniciadas en La Tercera
Conferencia sobre el Derecho del Mar en 1973 'J se abri a la firma ea 1982 en MontC9o Bay. Jamaica. (Disponible en:
http"itwww.cinu.ofIJ.m;tJIemaslOerintldermar.htm).
179
4 De conronmdad con el pitrrafo 3 o con los IHllAdos vlgcntes entre las Partes. o
con cU<l lqui cr otro acuerdo o arreglo que se hoyu podIdo concertar emre ell as. el
Estado de l pabelln podl' uutorizar al Estado reqUirente. entre otras cosas. a.
a) Abordar la nave:
b) Inspi."Ccionar la nave:
Si se descubren
pOlcbas de implicac in cn el trfico ilcitQ. adoptar medidas

adecuadas con respecto l't In nave. a las personas y a la cl'trga que se encuentren a
bordo
e)
el presente articulo, las Partes

interesadas \endr.:in debidamcnlc en cuenta la nee":l:iidod de no po ner en peligro la
seguridad de la \'Ida en el mur ni la de ItI nuve y ltl ctlrga y de no petjudlcor los
intereses comerciales)' juridicos del Estado dclj)[lbdln C) de cualqUIer otro Estado
interesado.
5. Cuando se adopte unu medida de conronllld:ld con
Como puede observarse, la s medidas que deben adopta rse sobre la nave y sus
ocupantes partcn del presu puesto de que como resultado del abordaje e inspeccin
de la nave " se descubren plUeb as de impli cacin en el trnco iUcito", lo que
conl leva a que se tomen las medidas hoy au tori zadas por el arti culo 298 de la Ley
1453 de 20 11 . La Organi zacin de las Naciones Unid as no era ajena a la necesidad
de respetar los derechos de las personas que ocupaban las em barcacion es sob re la s
que se hiciera el procedimi e nto de interdi ccin martima; por el contrario, parta
del presupuesto de que solo con la existencia de la prueba de la ilicitud, esto es,
con la existencia de una si tuacin de Aagran cia, se podran adopta r " medidas
adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren
a bordo", en todo caso cuidndose de que dichas medidas tuvieran en cuenta " la
necesidad de no poner en peligro la seguridad de la vida en el mar ni la de la nave
y la carga y de no perjudicar los intereses comerciales y juridicos del Estado de.1
pabell n o de cualquier otro Estado interesado" .
Estas ex ige ncia s poco le importaron al legislador que autoriz desviar el rumbo
de la nave y detener a sus ocupante s solo para buscar las pruebas que, segn la
mencionada Convenc in, han deb ido aparecer de manera previa. De nuevo el
legislador consagra el presupuesto a la inversa: primero se detiene a las personas
y luego se constata si existieron o no los moti vos que justifiquen la detencin; es
una modalidad de retencin realizada para establecer la fla granc ia, lo cual rompe
con el ordenamiento nacional e internacional.
180
Copynghtcd matenal
Pero como en pocas de democ racia sitiada todo se vale, ms aun si de legi timarla
lucha fronlal contra el narcotrfico se trala, es asumo de poca im portancia las horas
o los d as que dure la com probacin de si en la nave intervenida se transportaban
o no sustanci as prohibidas, como tampoco importar el que los ocupantes de la
nave deban pemlanecer bajo interdiccin de sus derechos mient ras se demuestra
que todo se debi a un error de la Armada aciana!.
Baj o el anh elo de combatir eficazmente a la delincuencia, de nada sirve que la
Constitucin Poltica disponga que la libertad sol o puede restringirse si exi ste
ord en judicia l, o si se presenta una situacin de flagrancia O exisle ord en de
captura expedida excepcionalmente por el Fi scal; tamp oco im porta que se
exija que el ca pturado sea presentado personalmente ante el juez de control de
garan tas dentro de las 36 ho ra s siguientes a su retencin, ni se r importante
que la recoleccin de pruebas para acred itar la ilicitud que se sospecha nazca
de la iniciati va y de la labor de las fuerzas mili tares; por el contrario, como se
ha dicho insistentemente, el derecho penal se pone al servicio de una polti ca
criminal hecha sin mi ramientos, sin rep aros, en fin, sin escrpu los, pues no se
puede dar al traste con la eficacia de la justi cia que se ha enarbolado como un
fi n en s mismo, ) 9 1
Como es apenas lgico, bajo el anhelo de real izar tal finalidad, las personas son
instrum ental izadas y sus derec hos reducidos a la mnima expresin. Al fin y al
cabo el papel disuasivo de la norma penal ser mayor cuanto ms sea el poder
que se otorgue al Estado y menos los derechos que se pueda n reclamar. Esa es la
esencia del derecho penal aUl oritari o, sobre el que hemos venido camin ando por
largos aos y desde el cual se estrucnlra un a idea de justicia que se persigue sin
que interese el precio que deba pagarse,
391
Como Ustilleac~1l de dcl1a medida el presidenle Santos ~lk:: "Eso es bleo Importante, porque resulta que habla.
muchOs casos doode, para dar un ejempkl, la Armada rtlcional agarra unos delincuentes en allamar y se demoraba
en I~ar a avisar Qoo tenia. unos delincuentes, entonces el juel de garantia si no habla all tena que soltarlo porque se
vencian los trminos. Cosas absurdas. Todo eso lo estamos cambiando con esta ley" (f.o: hnp://noticias.leJeme<letrin,
tvl2 O11 f06(l4J\': y-de-s e<l ur idad-101ta1ete-los twmentos-par-combatir-ladelinc ueocla-afinlla-santos.'),
181
4.3. la captura para hacer efectiva la sentencia condenatoria,

y la eliminacin del control de su legalidad
Cuando, tras la im plementacin del sistema acusatori o colombian o, se discuta
si los jueces de cont rol de garantas deban realizar aud iencias de legalizacin
de ca pturas cuando ell as eran prod ucto de una orden judicia l para hacer efecti va
la sentencia, muy tempranamente la prctica judicial elimin dicha posib ili dad
al considerar que el mbito de actuaci n de dic ho funcio nario telllli na un a vez
se profiere la selllcncia condenatoria, y que a partir de entonces la proteccin de
los derechos del condenad o rad ica en cabeza del j uez que profiri la sentencia,
si ella no se encuentra ejecutoriada 0 , en caso contrario, del de ejecucin de
penas y medidas de seguridad. Se daba por descontado que si el Juez de Cont rol
de Garan t as es el j uez de la investigaci nm , termi nado el proceso penal su
.
.
, .
.
IIltervenclOll sena mnecesana.
"
De acuerdo con ello, una vez prod ucida la captura, el respecti vo juez fonnali zara
la reclusi n del capturado con la ex pedici n de la orden de encarcelamiento
correspondiente, apl icando para el efecto el articul o 304 de la Ley 906 de 2004,m
que dispona:
Artc ulo 304 . FOI'llUlli zaCIIl de ItI reclusIn. C uando el capturado dcba ser
recl UIdo cl funciOnario JUc! ICllt! a cuyas rdenes se e nc uentre lo rcm illrn
inmedia tamente n la auto rid ad del eijtublec imie nto de rec!uijin pertinente , para
que se le mantenga pnvlldo de la libertad. La rcml.sln expresarft el motIvo y la
fec ha d e In clIp tura .
En caso de que el cnpt llrado hnya sido cond ucIdo a un cstabJcclln icnlo c:lrcc1ano
sin la ordcn cOITcspondiente. el director la solicitarft ni funciouario que orden su

captura. Si transcurridas treinta y seis (36) horas desde el ingreso del aprehendido
no se ha satisfecho esle requIsIto. ser PUt-sto inlllcdllltnlllcnte en hbertud.
392 Al respecto la Corte Constitucional, mediante sentencia e 336 de 2007. con ponencia del Maoistrado JAiME CRDOBA
TRrvIO. expres.6: AsI, la creacin det Juez de control de garantas o Juez de la Invvstk!acin peoal. les ponde al pr it1c~io
de necesidad electiva deproteccinjlXllcial, en razn a Que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso
de La invesliOacin penal entran en tensin con el principio de in'o'iolabMidad de determinados derechos fundamentales,
los cuales niCamllf1tc pUeden ser arectados en sede jUllSdicciOnal." (el subrayado 00 corresponde alleldo ortoinaQ
393 Este artk:ulo fue mod ificado poi el articulo 23 de la Ley 1142 de 2007. Yrecientemente por el articulo 58 de la Ley 1453
de 201 1. pelOambas oolmas rnanluvimon la redaccin del inciso segundo ol iginlll.
Copynghlcd matenal
Aunque la norma transcrita no descartaba la eliminacin del control de legalidad

de la captura, sin o que, por el contrario, indicaba que el juez deba primero
decidir si la persona seri a recluida, para lo cual resultaba obligada la audiencia
en la que se constatara la lega li dad de la captura, la prctica j udicial enlcndi
que si el inciso segundo de la mencionada disposicin autorizaba la reclusin del
caplUrado sin la orden judi cial correspondienle, era porque ex istan casos en los
que ta l audiencia no era necesaria Y. para formal izar la captura, solo bastaba con
que el juez que la haba ordenado remi tiera al director de l centro de reclusin la
solicitud del encarcelam iento,
Aun que el illciso segundo del articu lo 304 de la Ley 906 de 2004 rep licaba lo
dispuesto por el artculo 352 de la Ley 600 de 2000,394 su aplicacin comportaba
dos graves problemas, a sabe r:
i) Desconoca que la Ley 599 de 2000, en tutela de la li bertad indi vid ual
y otra s gara ntas. haba prohibido la prctica del encarcelamiento si n el
previo cumplimiento de los requi sitos legales, al consagrar en su artcu lo
176 el delito de "detencin arbitraria especial",m lo que les impedia a los
funcionari os de establecimien tos de reclu sin recibir a una persona privada
de su libe llad si no exista la orden de encarcelam iento res pectiva. As las
cosas, la nica manera de hacer compati ble la mencionada disposicin con la
tutela de la libertad consagrada en el Cdigo Penal, sena ina plicando dich o
procedimiento e impidiend o que una persona fuera remitida a un centro de
reclu sin sin que antes fuera legalizada su capnlra.
394
El articulo 352 de la Ley 600 de 2OCO cispolB "FormalizaCIn de la cap:ura. Cuarm el capt\lraoo, segun las pt'ENISIOfIes
legales, deba ser I~do, el ful'lClOnarlO luel&l bao cuyasl'cfene5 se encuen~e clispondrt de un plaUl m1xlmo efe r einl.!J y
SCIS (36) llora, pala legalizar dicha s~uaci6n, contadas 8 partr del momenlo Cf1 que Icngil nOOQII do la caph,aa En tal caso
expedri mandamiento e5ttOO al drector del le5pecliyo eslablecr!'llenl0 de redusl6n, para que en dicho
I se le mantenga
prrvacfo de libertad la orden ellpfllSar.l el mOlNo de la caplUra y la fe::IIa en cpJe esta se hubiere prcxllcioo
Venado ellrnwlo anleror srn que el direelof del ~lecrmtenlO de recluSIn htbere leebdo la Ofden de enc3IcelacKlrt,
proceder a poner en ' be-rlad aleapturado, balO ~ responsabrlldad de:llut~I1OQUe debi mporl. 1a
El mcumpllmtefllO de la cgacin pUMsta en el lOCISO allteflOf, daril "'g~ a la respoosabilidad penal collespoodleJ\tl!"
395
El articulO 176 de la ley 599 de 2000 diSpuso: "El sel vklor publico qlM! sin el cumplimiento de 105 requisitos legales
reciba a UM [)ClSon a para priva/la de ~bel'!ad o rnanlenerla baio medida de segurklad, incurrir en prisin de cuarenta y
ochO (48) a noventa (90) meses y perdida del empleo {l cargo pblicO",
183
ii ) Di spona el procedimiento prop io de un rgi me n procesa l en el que no

exista el juez de control de garantas, por lo que su apli caci n introduca
una sa lvedad que frac cionaba la volu ntad del Acto Legislati vo 003 de
2002, toda vez que si ex istan casos en los que no se practi caba el control
de legalid ad de la ca ptura, a pesar de qu e el derecho a la libertad pudiera
afecta rse ilegal lllente, la tutel a del derecho a la Libertad estara excepcionada
por virtud de la ley y contra la voluntad del constituyente.
Respecto a esto him o, es preciso indi car que la interp retacin sistemti ca de
las di sposiciones que gobiernan la fun cin del Ju ez de Co nt rol de Garantas
deteml nan que su creacin no est ligada solam ente aJ reforzamiento de la reserva
judicial de la li bertad sino, fundamentalmente, a la garanta de que los derechos
de los justi ciabl es y otros intervini entes, si n importar su condi cin dentro de l
proceso, sean respetad os, y qu e las afectaciones de sus derechos correspondan al
preciso lmite que la constitu cin y la ley permiten.
Como es na nlral , esta funci n adqu ie re releva ncia especial c uando de controlar la
legalidad de la restriccin del derecho a la libertad se trata. Por tal razn el inciso
fi nal del artculo 2. de la Ley 906 de 2004 di spuso que " En 1()(los los casos se
solicitar el control de legalida d de la captura al juez de garantas, en el menor
tiempo posible, sin su perar las treinta y seis (36) horas siguientes",J96 di sposic.in
cuya final idad radi ca en asegurar que IOdu cap'urado pueda dar cuenta ante el
Juez de Control de Garantas de la manera como se reaJi z su aprehensin y,
como consecuencia de ello, pennitir que di cho fun cionari o constate, antes de
decidi r sobre el encarcelam iento, que sus derechos han sid o respetad os. Deb e
garantizarse que cua ndo e l Estado afecla el derecho a la libertad de un ciudadano
es porque ha cumplid o todos los presupuestos sustanciales y procesa les que los
tratados imemacionales de derechos hum anos y la constitucin politi ca colombi ana
establ ecen como contenci n a la arb itra rieda d o el abuso.
Pese a lo dich o y como rorma de cerrar cua lqu ie r di scusi n respecto de la
prctica as mencionada, la representante a la C mara Adri ana Franco consid er
necesario que el proyecto de ley consignara una adi cin al artcul o 298 de la ley
396 Se agn~f,larOllla s cursivas.
184
Copynghtcd matenal
906 de 2004, en la que se hiciera expresa la eliminacin de la actuacin del juez.

de control de garantias cuan do la capt ura se produjera para el cumplimiento de
la sentencia. Durante el tercer debate del proyecto en la Cmara, la mencionada
Congresista expres:
1... 1 es que si yn se d ict In sclltencHI condcnaton a, la C<lptum no tiene que "el"
..:on la comparecencia en el proceso, sino con el cumplimiento de la condena, si
usted revisa lodo el texto del pargrafo, aHi se ndviCrte que dcbe celebrarse u lla
audiencin, por consiguiente estn excepcin no aplicarla por cuanto no es necesario
Ull,l nudienclIl ante el juez de gnmnt ins. como quiera que ya estamos hablando de
una sentencia conden;lIoria m
Sin oposicin alguna, el Congreso aprob la propuesta de la parlamemaria,m 10

que trajo C0l11 0 consecuencia que, ya no por virtud de la prcti ca j udicial si no de
la ley mi sma, en nu estro pa s existen capturados de mejor y de peor fam ili a. Los
primeros merecen que dentro de las 36 horas sigui entes a su captu ra se les presente
ante el juez de control de garan as para que se verifique las condi ciones de su
aprehensin y, con ello, se ejerza el control sobre el respeto de los derechos a la
defensa, la integridad fisi ca y la li bertad.J99 Otros, en cambio, por el hecho de habe r
397
G~ ceta
398
su Pf&CJQ.f;Ji>n por el hecho de que Ul di,.;!or de esta! lzamief1\o de

recklsKin recibiera aa\gl.letl sm b rorrespoodienle orden escrlla del ft.ncronano ~. En tal semidc> eqxesO. Uf'Ia ps-easlfl
seflot l'fesl!'1lte En este momentl hay IIIIlClOpenal ~ se llama lfIVan, HUI la lbeftad, quediee que nmgl'l D. ector de
establecimiento C8fccLano lO(i reablr sin el Wmp1UnlCOto de tG$ reqJisrbs legales a un de\enido: enlonces yo no sO na$ta
dnde la propuesta de ustedes pueda cootaponerse a esla, porque el OIlecbl de ta cincel, no puede verbalmente reabir a
nadie, l los leCile a l1avs de una den estfIta que le emia la aU1011dad compe~1e, para eslos e$actos. el JUez o ftseal
Sela buellO que rn llSnl.1\ ustecles ~te Irpopenat a que me lefoero ya ~ no ~o el COligo ac. donde le prohlbeal Olfeclol
de un eslabJ&amteflto de reclusin. redl. II r.na eNonll paJa mool,enerla pnvac!a de I.a l:bertad sin la Ofdeo ~cnt/l '1 cw las
formalidades legales" (Acta NG50p.t.bcada en la Goceta del Congre50 N! 261de 2011)
399
AJ respecto conviene
del COll!lreso N- 263 de 20 11.
EllflprllSefllante Germn Navas Talero
mani~t
prec ~ar
Que CUllldo la Corte ConsfltuclonaJ se pronuooi sobre la imporLtnci3. de ql1e la pelSOIla

captuBda fuera presentada per.;onalmcnle ante el Juez de Gontrot de garantias, cqres que para la protecc in de los
dcrechos del detenido, de la tectura sls lemallca de las norma$ qlJe integran el bloque de c:onstitucior.atidad se deduce
que poner al capturad o a disposicin del juez Implica su prese ntacin 1) entrega fis ica, pueslO que esa diligeocia no solo
aseij ura el ejercicio de runciones judiciales. sino tambin la eficacia de los derechos del detenido. tallto en teSacin con el
proceso (la plena identifICacin, a la dereosa '1 a la contradiccin) como en su es fera personal, tales como los derechos
a la libertad '1 a la integridad fisica del detenido. PoI elJo, afirm la Corte, la reguJaclo1l sobre la captura tiene un propsito
que va mas alla de asegurar qoo la res trkcin a la ~tJer l ad se realice dc acuerdo a la ley '1 ante fuoclonaos competentes.
Tambin tiene IIn propsito protector de la integridad de la persORa, razn por la cual. er, la audiencia de legalizacin de
la captura, el jOOI de conuol de gaantias no soio evaluar la sluacin en que se produJO la restrk:cln de la libertadllagraocla u orden j1JJiclal- , sino tamblen el cumplimicnlo de lOs I~ uisilos sei\alados en la Ie'l para hacer electlvos los
derechos del capturado, pues en esa oportunid ad puede ordenarse la cancelacin de la orden de Captura '1 10 pertinente
185
Copyrrghlcd matcrlal
sido condenados, no gozan de ese privil egio, no estn someti dos a la rigurosidad de
los trmi nos establecidos para los pri meros, ni ti enen derecho a que se establezca
que en el procedi miento de ca ptura se respetaron sus derec hos, como no sea,
claro est, por medi o del acta de buen trato elaborada por la polica judi cial, cuyo
contenid o dista en ocasiones de correspond er a lo que en ella se ex presa.
La nueva ley alej al ca pturado del juez y, con ell o, de la posibi ti da d de que se
declare que su captura es ilegal, solo porque se hizo efectiva con ocasin de un a
orden de captura ex pedida para material iza r la sentencia condenatori a. Y aunqu e se
pueda afirma r que el control del respeto de las garantas es una labor que compete
a todos los jueces, y que en tal sentid o no se redu cen los derechos del capturado
porel hecho de que sea puesto a disposici n del juez de conocimiento que profiri
la sentencia, la verdad es que desa parec ido el esce nario de la audi encia de control
de legal idad desaparece tambin la ob li gacin de hacer la presentacin personal
del caprurado y, de contera, la constatacin directa que sob re la integri dad personal
del capturado deba hacer el juez.
Ser entonces el 811iculo 56 de la Ley 1453 de 20 11 la legi timacin del desprecio y
de los ma los tratos para quienes adquiri eron el rtulo de cri minales,.ulO condenados
por tan to a saberse des pojados de sus derechos y a enfrentar tratamientos rigurosos
qu e sati sfagan el deseo de venganza pbli ca?
4.4. El fortaJecimiento de la detencin preventiva y la consagracin

de nuevas prohibiciones para subrogados y sustitutos penaJes.
En lo que res pecta al fo rt aleci miento de la detencin preventi va, la nueva ley de
seguridad ci ud adana consign tres estrategias: i) am pli a tres aos la vigencia de
las ca pturas que hab ia implementado la Ley 1142 de 2007 como presu puesto para
la detencin preventiva, ii) redefini el concepto de peli grosi dad del im putado, y
iii) aum ent los trm inos para la obtencin de libertad provisional.
para la plOleccin de sus derecOOs. luego. la prBSencia fis ica del indiciado en dicl\a diligenc\a es lundamentaJ para la
eficacia de SU5 derechos, por lo que admitir lo contrario implicaria atectar gra vemerlle el ncleo esencial del derechO a la
defensa mateflal, a la inteorid ad flslca 'f a la libertad del ifldiclado (Corte Constiluckmal. sen!eocla C425 de 2008. M.P
Marco Gerardo Monroy Cabra}_A1 rllsJlfltlo pueden consuHarse tambin las sentencias C251 da 2002 y e591 de 2005.
previamente cladas.
400 BaJaUa atilma que los estereotipos de criminalidad ,"!luyen y gLian la accin de los organi;mos olidlleS, tornndola de
eite modo socialmente ~electiva ( 1993: 103).
186
Copynghtcd matenal
En relacin con 10 primero, el art culo 60 de la Ley 1453 de 201 J dispuso:

ARTi cUL060 PROCEDENCIA DEtA DETENCIN PREVENTIVA . El articulo
313 de la Ley 906 de 2004 quedar as :

Articu lo 313. Procedencia de I:t detencin pre"enH":1 S:l.l1sfechos los requisitos
scftnlados en el artculo 308. proceder 111 detencin preventiva en cstablt."cilTIlento
ca rcelario, en los sigu ientes e,ISO:>:
l.. I
4. Cuando la persona Iwyu sido capturnd3 por eonductu conslltutiva de delito o
con lravcnci6 n. dentro del lapw de los tres aos anh:riorcs. cont ados a pm1ir de
la nucv:I cuptUI1I o IInpul:lcin. siem prc que no se haya producido 111 prcc!wHn o
absol ucin L'Il el CllSO precedente .
Como se expres en el captulo anterior, la Ley 11 42 de 2007 estableci una

nueva causal de detencin preventiva cuando el im putado hubiese sido capturado
dentro del ao anterior a su nu eva cap tu ra o imputacin; con ello nu eva mente
se atropell aba la presuncin de inocencia con signos de pel igrosidad nacidos
de capturas anteriores, lo que haca que el sistema acusatori o fu era mu cho ms
regresivo que el sistema implementado por la Ley 600 de 2000. Esa disposicin
fue declarada exequib le mediante sentencia C-425 de 2008, pues, segn lo expres
la Corte Constitucional , cua ndo contra la mi sma persona se produca n mas de
ull a captura en UIl ailo, exista un indica dor sobre la necesidad de la detencin
preventiva, porque ello demostraba un ciert o desprecio por la adm ini stracin de
. .
Justi cia.
Tal vez esa licencia as otorgada por la Corte Constitucional abri la puerta para
que la llueva ley ampliara ahora a tres aos el margen de peligrosidad del im pu tad o
y con ello las posibilidades de su encarcelamiento. Aunqu e la exposicin de
motivos nada exp res sobre las raz.ones para increment ar el mencionado peri odo
de lino a tres aos, era de entenderse que el indiciador de peligrosidad referid o
por la guardiana suprema de la Constituci n podria ampliarse para el bien de la
seguridad ciudadana, pues al fin y al cabo cuando las medidas de aseguramiento son
uti lizadas para disciplinar, resulta bastante til exigir compol1amientos intachables,
los cuales perdern tal atributo si contra el imputado se han produ cido capturas
o im putaciones anteri ores que digan de su peligrosidad.
187
y si lo ant erior fu era poco, el beneficio que se lograba con el peligrosismo

exacerbado construi do cuand o la persona era capturada por condu cla constinltiva
de deli to o contravenci n, dentro del lapso de los tres aos anteriores, recomendaba
un a nueva modificacin del ancul o 3 10 de la Ley 906 de 2004, para establece r
presupuestos ad icionales de peligrosidad del imputado e increm entar as las
oportu ni dades pa ra la prisin provisional. Para el efecto, el altculo 65 de la Ley
1453 de 20 11 dispuso lo siguiente:
,
ARTICULO 65. El articulo 24 de la Ley 1142 de 2007, que mo<hnc cJ articulo310

de la Le)' 906 dc 2()()4. quedar asi :
An lculo 24 Peligro paru In comullIdad. roro eSl imar si la hbcrtud del imput ndo
resulto peligrosa para la seguridad de la comunidad sern sufi ci etlie la grovedad
y modalidad de la conducta pUllIblc. adema s de los I ncs eonst ilUeiol1l1Jcs de la
detencin pre\'entiva. Sin embargo. de acuerdo con el caso. el juez podra valorar
adicIOnalment e :tlgll lla de Ius sIguient es eireullstallei:t s'
L La continuacin de la acti vidad dclictiv a o su probablc vinculacin eon
orgunlzaclones crtm ina lc.....
2. El numero de delitos que se le Wlpulan y la naluruleZIl de lo!; mismos.
3 El hecho d ~ eslur ncusndo. o de encont r>lrse s uj eto a alguna medida de

i1scgunI.lJl u:nlo, o de cstnr disfrutando un mecanismo sllslltutivo de la pena pnvuhva
de la !ibenIL!!. por delito doloso o pre lerint enc ioIHI
4 LIl existenci a dc sentencias condenato rias vlgcntes por dd ito doloso o
prclcJ'intcnClOlla l.
S. CUilndo se ulihecn nm HIS de fuego o annas blanCJiS.
6. Cuando se tlti licen medios mOlorizados para la comisin de la conducl a punible

o pum pel1c cclonar su eonusi6n, salvo en el easo de nccldentes de tninsito.
7. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 aos.
8 Cuando hug:m purte o pertenezcaJl a UIt
gnlpO
de dehneucncta orgtlllizuda
La licencia que ob tendra el legislado r para incl ui r como presupuesto de

peligrosidad del imputado el que hubiese sido capturado ante nomlente sin que
ello, seg n 10 consignara la sentencia e 425 de 2008, constituyera afec tacin del
derecho a la presuncin de inocencia, abri otTOcami no para animar la imposicin
de medidas de asegu ramiento en los siguientes casos:
188
Cuando se utilicen annas de fuego o armas blancas.

Cuando se uti licen medios motori zados para la com isin de la conducta
puni ble o para perfeccionar su comisin, salvo en el caso de accidentes de
transito.
Cuando el punible sea por ab uso sel<ual con menor de 14 aos.
Cuan do el imputado haga parte o pertenezca a un gru po de delincuencia
organizada.
Como puede verse, la procedencia de la detencin preventiva se deriva ahora
del reproche que el legislador se hace de las ci rcunsta ncias y modal idades de la
condu cta que se imputa, 10 que indica que la ampliacin de las posibili dades del
encarcelami ento del imputado est ligada a la estrategia consistente en indicar, a
priori, cules modalidades hab lar an de su peligrosidad.
Pero a pesar del empeo de la ley por increment ar los factores que faci li taran
la detencin preventiva, las modalidades consagradas en el articulo 6S de la
Ley 1453 de 2011 no deberan tene r ning n efecto especial sobre la libertad del
im putado, pues, segn el condicionamiento im puesto en la sentencia C- 1198 de
2008 , al moment o de determ inar el pel igro que el imputado representa pa ra la
comunidad, el funcio nario judicial deber tener en cuenta que nun ca es sufi ciente
la valoracin de la gravedad o la modalidad de la conducta punible, cualquiera
sea, pues siempre debern tenerse en cuenta las fi nalidades que la Consti tucin
le ha otorgado a la detencin preventiva, adems de los requisitos contenidos en
el artculo 308 de la Ley 906 de 2004 ,
Por lo an terior, durante el trmite de la iniciati va legislativa, los ponentes del

proyecto en la Cmara de Representantes constataron que no se habia acatado el
condi cionami ento impuesto en la mencionada sentencia, si n embargo consideraron
que la redaccin de la 110nna se mejoraba "incluyendo en el primer inciso los
fines constitucionales de la detencin prevent iva", con lo que, al estar justamente
desarrollando uno de los menc ionados fines, se introduca una tautologla que
no resultaba insulsa, pues, aunque se daba la apariencia de que se respetara el
189
Copynghtcd matenal
camino trazado por la doctri na constitucional respecto de la necesidad de la medi da

de aseguramiento, lo que real mente se buscaba era seguir da ndo fue rza a las
modalidades de la conducta que se imputaba, esta vez introduciendo presupuestos
de peli grosidad paradj ica ment e ampa rados en la sentencia e 1198 de 2008.
Dicho en otra s palabras, aunque la sentencia en cita partia de considerar que no
poda estructura rse una detencin preventiva bajo consideraciones relaciona das
insul annente en la modali dad o gravedad de la cond ucta, pues no exista una
poltica cri minal que dete rm inara cules eran las conductas realmente graves,
el legislador continuaba construyendo criterios de peli grosidad del imputado
segn L:1les valoraciones, lo que slo se explicaba, como se puso de presente en
la Cmara de Representantes, ante el de sconoci mi ento del condicionam iento que
se ha ba impuesto en dicha sentencia, sin que el problema se solucionara con la
nueva redaccin de la nonn a.
Qu se ntido tendra admiti r que los criteri os de peligrosidad no pueden hacerse
descansar en la moda li dad o gravedad de la condu cta, si al mismo tiempo el
legislador sigue construyendo, a partir de tales modalidades, cri terios que hablan
de la peli grosidad del imputado?
Resulta palmario que los presupuestos de peligrosidad que penniten que se diagnostique
objetivamente la procedencia de la detencin a parti r de las modalidades especficas
contenidas en la nonna que se comenta, constituyen una llueva desnaturali zacin de
las medida s de aseguramiento, pues, en tal caso, la medida cautelar sirve para los
fines de prevencin general y retribucin, en situacin idnti ca a la que contena el
artculo 24 de la Ley 1142 de 2007, como atinadamente se argument en la demanda
de inconsti tucionalidad.
Por lo dems, no sobra advertir que au nque desde el punto de vista jurdico los
presupuestos de peligrosidad relacionados con las modali dades y la gravedad del
delitollo operaran de man era automtica, la manipulacin mediti ca, hecha para crear
sentimientos colecti vos o estados de opinin que legitimen tratami entos severos de
la justicia para aquell os suj etos presentados como peli grosos, y por ello merecedores
de encarcelamiento como nica manera de conseguir la paz social, logra el efecto de
influenciar tamb in a los operadores jUJdicos, quienes prevalidos de los juicios que han
190
Copynghtcd matenal
constmido sobre la peligrosidad de losjusti ciables, y guiados por la razn instrumental,

vern en la prisin provisional una manera efecti va de realizar la defensa social , al
margen de la inocencia del imputado. Ante tal influencia medi tica, dificil meme los
" pel igrosos" tendrn escapatOlia, pues rara vez el anal isis sobre la procedencia de
la medida de aseguramiento estar despojada de los prejui cios que sobre ellos se ha
construido, mxime cuando es la propi a ley la encargada de decir, ex ante, quienes
son los peligrosos para una sociedad.
Por tllimo, para incrementar la vigencia de la detencin preventiva, el artculo 6 ) de
la Ley de Seguridad Ciudadana aument los tnninos para la obtencin de la libertad

provi sional,<M}' como una fonna de solucionar las excarcelaciones por vencimiento de
40 1
El a!liculo 61 de la ley 1453 de 2011 dispuso: "[1 articulo 317 de ~ l ey 906 de 2004 quedara asi;
Articulo 311. Ca llS a ~s de libertad . las medidas de aseguramiento jndk:adas en lOs anleliores articulos tefllran \o'igefICia
duranle toda la acluacin.la liberlad del irnputadoo acusado se cumpUra de inmediato y solo procedera en los siguientes
e'Jentos:
l . Cuando se haya cumplido la pena segn la delerminaciOn anticipada Qoo para este electo se haga, o se !\aya decletado
la pl1!tlusln. o se haya absocllo al acusado.
2. COrno cOllSecooncia de la aplicacin del PtifIClplo de Oportunidad.

3. COmo consecuencia de las clusulas del acuerdo CllaOOOhaya sido aceplado pOf el Juez de Cooocimieruo.
4. Cuando trallScuuidos sesenta (00) di.ts contados a partir de la lecha de la 100mulacin de imputacin no se hublel e
presentado el esClitOde acusacin o solicitado la Pl1!ttusin. conbrme a lo dispuesto en el articulo 294. El trmino Seta
de no\lenta (90) dias cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres. o mas los 'llpUlados.
S. Cuando lr.t.nscurmos ciento veinte (120) dias cortados a partll de la lecha de la lormulacin de la acusacin, no se
haya dado inicio a la alldiencia de juzgamienlo.
PARGRAFO 1! En los numerales <l y 5 se reslableteJ1n los tfmlllOs. cuafllo hllbielfl implObacln de la aceptacin
de cargos. de kJs pleacuerdlJS o de la aplicacin del principio de oporlllnidad. No habla IUlJar a la libertad cuando la
audiencia dI! juick> oral no se haya podido iniciar pOI maniobras dilatorias del imputado o acusado. o de su defensor. ni
cuando la aUdieocla 11(1 se hubiele IMJdido iniciar por causa razonable fundada en hechos externos y obetlvus de fUerza
mayor; ajenos al juez o a la administracin de justicia. En rodo caso. la alldiencia se iIIiciar cuando haya desparecido
dicha causa ya mas lardar en un plazo 110 $.uperlor a la mitad del trmino establecido pOI el ll!lIislaoor en el numeral 5
del articulo 317 de la l ey 599 de 2000.
l os trminos previstos en los nllmerales 4 y 5 se comabilizaran en fo rma ininterrumpida.
PARGRAFO 2." En los procesos que cooocen los joo:es penales de lOS circuitos especializados. para que prOl:l!da la
libertad provisional . los terminos previsros en los numerales 4 y 5 de este articulo se duplicaran".
El pargra fo SeQlIOOO fiJe modificatkl pOI el articulo 38 de la ley 1414 de 201 1, cOllOcida como ley antlc o rr ~cln. que
consagr61o si.!uiente: "Articulo 38. El ar tlculo 317 de la Ley 906 de 2004 tendl un parAQralO Sf1;I uooo. el cual quedar as!:
Pargralo 1 (sic). En los procesos por deitos de ~mpele fIC ia de los jueces penales del circufto especializaclos. IMJr
delitos cOrMra la admifllslracin pblica y pOI delitos contJa el palIlmonio econmico que reta iQan sable bienes del Estado
respc<:lo de los cuales proceda la detencin prevenliva. los trmoos previstos en los mnerales 4 y 5 se duplicarn
cllando sean tres (3) o mas los Imputados o los de lft ~ ol>jeto de iflveshllacin".
191
tlminos, presentadas como una dificultad del sistema acusatorio y como un atentado
contra la eficacia de la justica.
Segn qued registrado en la di scusin del proyecto ante la G. mara, el presidente
del TribunaJ Supelior de Bogot habra hecho llegar un documento que se entreg al
vi ceministro de Justicia, en el que alertaba sobre el peligro de excarcelaciones masivas
por vencimiento de tenninos,-I02 En tal sentido, la necesidad de evi tar liberaciones
aconsejaria la ampl iacin de los trmi nos, como efectivamente ocurri Iras la
modificacin introducida por el anculo 61 de la Ley 1453 de 201 1.
Analizadas las moti vaci ones escueta mente expresadas en la discusin ante la
Cmara;40J podra decirse que el respeto por el derecho a la li bertad del procesado,
adquirido como consecuencia de actuaciones procesales tard as que desdicen del
tambin derecho a obtener pronta y cumplida justicia, representa paradjicamente
afectacin de los intereses de la justi cia, por lo que la estrategia recurrente consiste
en ampliar los ttminos para que ello no ocurra.
Como puede observarse, en lugar de exigi~e del Estado el diseo de estrategias
adecuadas para alcanzar la prontitud de la justicia que inspir al sistema acusatorio
colomb iano, tales como el incremento de jueces, fi scales, inve-stigadores y empleados
judiciales, que pemlitan un adecuado manejo de los asuntos bajo conocimien to y
posibi liten la atencin opolluna de los mismos, el legislador prefiere en cambio
volver a viejas prcticas, propias del proceso penal que se quera superar. consistentes
en solucionar el problema de la congestin judicial prolongando los tmlinos y
saclificando la li beltad de los imputados,
402
En ilusual inlelvencin de un presidente d~ Trilul\3l Supeoor de BOQol anle la emara de Represenlantes, el Magislrado
Marw Antonio ivarezeKJles en sesin irmnnal de dicha Colpofllcin: -dadala compJefldad que presentan cierlos casos,
en lOs que eXislen concurso de delilos o en lOSque eXiSten walios acusados, es posible que el )laZo de ciento veillla {120}
dlas o el de nownta (90) que se estaba previendo, no sean suficientes, enesos casos el Trbunal propone que exista una
duplicidad del plazo para evitar que se generen por woc:imlento de lrmlllOs, excarcelaciOnes masIVas sobre lodo como
ustedes son conscientes de la dificultad qllC tiene en estos momentos la administracin de Uslicia para enlrentar lOs
casos delictlYOs, lO mis mo se preve para aquellos everllos de manlfleslas dilaciones por parte del acusado, por parte del
defeosOf l ... J. La propuesta entonces, en concreto que el Tribunal canaliz, efll maneiaI un plaZo de ciento veinte (120)
dlas COI OOoS, por HQuel Inconveniente tonslilocionat y en seoundo lugar qlJe kls plazos pLJdieran Sllr ampliados, cuando
se tralaJa de COncLUSO de delilos o existieran tres o ms acusados', lAcia 51de la comlsinprilTlCfa de Cmara, Gaceta del
Congreso 263 de 2<Jl1).
403 Mem.
Copynghtcd matenal
Esa sin razn pernliti no solo que el anicul o 49 de la ley de seguridad ci udadana
ampliara los trminos de la investigacin y el juzgami ento, sino tambin que su
articulo 61 incrementara la duracin de la detencin preventiva. disponiendo ademas
que los trminos para la libertad provisional se duplicaran cuando se tratara de delitos
de competencia de la justicia especializada, lo que revivi y conviltj en pelmanente
el artcul o 15 transitorio de la Ley 600 de 2000. Esa prcti ca, que se crea desterrada
tras la impl ementacin de un sistema procesal que deca pri vilegiar la prontitud de
lajusticia, se vio confi nnada con la promul gacin de la ley anticorrupcin que ahora
inclua tambi n a los imputados por delitos contra la administracin pbl ica y contra
el patri moni o econmi co sob re bienes del Estado, respecto de los cuales proceda
la deten cin p reventi va . ~
Por ltimo, la ley de seguridad ciudadana mantuvo la estrategia consistente en
consagrar nuevas prohibiciones para subrogados y sustitutos penales, de la que ya
se haba ocupado la ley 1142 de 2007. Alimentada por la divulgacin periodstica de
algunos actos delictivos cometidos por personas sometidas a pri sin domi cili aria,
el afn de persegui.r la seguri dad servirla para revisar de nuevo su procedenci a y
constituira tambin la oportunidad para ocuparse de prohibi ciones que fueran acordes
con ellrmite del estatuto anti cOlTUpcin que para entonces tambin se di scuta en
el Congreso. Era necesa ri o enviar el mensaje de que lInicamente el cumplimiento
efecti vo de las penas representaba una verdadera amena za para el deli ncuente, y
que existan unos delitos sobre los que deba reali zarse el ms ri guroso tratami ento
puniti vo,~ pues solo as se alcanzar a aquel ideal de justicia que desde aos ha sido
404
Es importante destacar que elarOC ulo 38 de la ley t474 de 20 11 , qtJe modific el pMi gralo sel,]undo introdocido IlOr el
arllclllo 61 de la ley 1453 de 20 11, dUplic Jos trminos cuando fueren tres o ms imputados o delitos, inlJoduciendo asi
un cQlldiclOnarnienlo que 00 lraia la ley de S ~Ulidad ciud adana. Asi mismo debe precisalSe que los nuevos lemioos SQJo
son apiCables para delitOs cometK1os despus de la promulgacin de las Leyes 1453 y 1474 de 20 11. Asilo confirm la
Corte Sl4lrema de Justicia en seriellcia del dla 22 de julio de 201 t, en la que mantuvo su Hnea jurisprudencial sobre el
principio de faYOrabilJdad (COI te SUprema de Justicia, Sala de Casacin P1!nal, sentencia de segunda Instancia, radicado
36925, M.P Alfr!!{jQGmez Ouintero).
40S
El seoador ponente Juan Manuel Galan Pachn expres ante la plenaria del Senado: 10s cambios oonna:ivos que en
este rnornenlo se sugieren a ua...es de es te Proyecto. prOCUlan de parte de las autoridades, una maYOI efectividad de las
autolidades judiciales '1 de IlOlicla. ademas de eliminar allJooos beneficios que en este momento desle{liliman la accin
es tatal contra el crimen [... J. Tambin s.e incrementan penas con el props~o de eVlar hacer no excarcelable cier tos
delitos '1 se inlloducen seis nuevas causales de aglavacin punl iv- (Acta 28, Gaceta del Congreso 070 de 20 11 ). [Se
agreg el sutJrayadol .
193
consffilido en funcin de la sat3nizacin de conductas, el retribucionismo puro y la

venganza estatal desproporcionada .
Bajo dicha dinmi ca, el artculo 28 de la Ley 1453 de 201 1 modifi c el artculo 68A
del Cdigo Penal y ampli la prohibicin de los subrogados penales, sustituciones y
beneficios para las siguientes conductas: cohecho propio, enriqu ecimiento ilcito
de servidor publ ico, estafa y abuso de confianza que reca igan sobre los bienes del
Estado, concusin, prevarica to por accin y por omisin, celebracin de contrato
sin el cu mplimien to de los requ isitos legales, lavado de activos, uti lizacin
indeb ida de informacin privi legiada, inters indebi do en la celeb racin de
contratos, violacin del rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, trfico
de influencias, peculado por aprop iacin y soborno transnacional. Dicha norma
fu e modifi cada a su vez mediante el art cul o 13 de la ley anti corrupcin, la cual
incluy todos los delitos cont ra la admini stracin publ ica .
Es importante destacar que el pargrafo del articul o 28 de la Ley 1453 de 20 11
(que pas a ser el inciso final del al1cul o 13 de la Ley 1474 de20 11 ) di spuso que
tales prohibiciones no regiran respecto de la sustitucin de la detenci n preventi va
y de la sustituci n de la ejecucin de la pena en los eventos c.ontemplad os en
los num erales 2, 3, 4 Y 5 del articul o 3 14 de la Ley 906 de 2004 -<:on lo que
se haca extensiva la decisin adoptada medi ante la sentencia C-3 18 de 2008- ,
ni en aquellos event os en los cuales se apli cara el principio de oportu ni dad, los
preacuerdos y negociaciones y el allanami ento a cargos.
Con la consagracin de esta ltima salvedad se fortal eci la naturaleza negocia!
del sistema acusatori o colombiano, pues la rendi cin tempran a se hara mucho ms
atractiva para el imputado si, adems de las rebajas de pena, podia ahora escapar a
la prohibicin dc bencficios. Ante tal situacin resulta obvio el desequilib rio que
tendr que enfrentar la persona que decida resistir la pretensin del fiscal , pues,
de resultar vencida, se vera tamb in abocada a la prdida de beneficios, aspecto
que consti tuye una hb il fornl a de forzar el al lanamiento a cargos o la negociacin
y que, en ltimas, termina siendo el fi n primordial de semejantes exclusiones.46
406
LOS inslHutos de las r.egocla.ckme! y de kls acuerdos, al desquiciar todo el siS tema de valores en el cual s.e Inspira el
proceso ~nal democrlito y. por ende, al desconocer kls Pfinciplos y las garant!a$ que lo apuntalan, res uRan conlrarns
de forma franca a los dictados de La Carta Fvndilmemal que. ni por asomo. 10$ legitima. Estas figura s. digase de nueVO con
Copynghtcd matenal
Por Su parte el articulo 3. de la Ley 1453 de 201 1 modific el mecani smo de

vigilancia electrni ca introducid o por el arti culo 50 de la Ley 11 42 de 2007.407
Schtlnemann. 'constitL/yen L/na renuncia a las conquistas fundamentales del Estado de Dell!Coo ya alcanzadas en el siglo
XIX' y es necesario impooir que 'se desmonte el proceso penal europeo ttlldado en los principios liberales del Estado de
Derecho' que. quirase o 110. tendr que seg lIir siendo un Insll1Jmento civi~lado de lll2gamiento (\Ie1squel, 20 1O; 35) _
407 La IIOrma consagr lo sigUiente; AATiCULO 3." VIGtLANCIA ELECTRNICA. El articulo 38A de la Ley 599 de 2000 quedara asi:Arllculo 38A, Sistemas de YiQilancia electronica como sustitutivos de la prisin. El Juez de Eiewcin de l'eflas y
flfedklas de Seguridad podr.! ord enar la utilizacin de siStemas de 'o'igilanCia electrniCa durante la eJecucin de la pena.
como sustitutivos de la prisin. siempre que concurran los siguief1tes presupuestos:
, . Oue la pena Impuesla en la sentencia no supere los ocoo (8) allos de prisin.
2. OUe la. pena implltSla !lO sea por delitos de genocidio. contra el Oer!li:OO Internacional HumarWtarlo, desaparicin
forlada. secuestro extorslvo. torlura. desplazamiento forzado, Iraftco de menores de edad , uso de menores de edad para
la comisin de de l~()s, trfico de migrames, trata de personas, deltCls contra la libertad, Integridad y lormacin seruales.
exiOf5nn, concierto para dellnql.lr- agra'i'ado. Ia'i'ado de acllVOS, terrorismo. usurpacin y abuso de func iones pbliCas con
fines terroristas, financiacin del ferrorismo y de actividades de d 'ncuencla organizada, administracin de rl!C ursos con
actividades terro rista s y de delincuencia olganitada. linanciacin del lermrt mo y administracin de recursos relacionados
con actividades terroristas . delHos relacionados con el tr.ifico de estupefacientes, labricacin, balico y porte de armas
y municiOnes de uso pri'valivo de las fuellas armadas y fa bricacin, trAliCo y polle de armas de tueQo. munlclOoos o
e)(JllOsivos y delitos contra la adminiStracin pblica, salvo delitos culposos.
3. Oue la persona no !laya sido condenada IlOr delito dolOso o prcterilllencional dentro de lOs cfICO (5) ai'los anferiares.
4. Oue el desernpef'lo personal. laboral, famHiar o social del condenado permita al Juez deducll seria. fundada y motivo
adamente que no colocara en peligro a la comllflldad y que no evadir ef cumplimienlo de la ~na .
5_Oue se realice o a S~Ule el 11go de la milita mediante garantia pellonal, preodaria, bancaria o mediante acuerdo.
salvo cuando se demuestre que est en incapacidad material de haceOo teniendo en cuenla sus rec~os econmicos y
obligaCiones fa miliares.
6. OlJe sean reparados los daJ'los ocasiOnados con el delito dentro del termloo qlJe lije ef Juez o se asegure su pago
medlanfe garanfla pelsonal, prendaria., bancaria o medianfe acuerdo. salvo cuando se demuesfre que est.! en Incapacidad
material de hacerlO teniendo en ClJenta sus recm! os l!Cooomlcos y obligaciones lamiliares.
7_Oue se garanticl.l mediante caocin el cumplimiento de Ia sIguientes. obligaciones, las cuales deber.in constar en un
acta de compromiso:
a) Obsel"\'ar buena conducla:
b) No incurrir en delifo o contrawncln mientras dUle la ejecucin de la pena;
c) COOlplir con las resllicclooes a la libellad de lOcomocin que implique la medida;
d) Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la. ejecucin de 1.1 pena Cll3000 luere requerido para elo.
Et flcumplimiento de las obllgaciooes impuestas en el acla de compromiso dar.t lugar a la. revocatoria de la medida
sustituti'i'a por parle del Juez de ejecocln de penas y med Idas de seguridad.
8. Oue el cond enado no se haya beoel\clado. en una arlteoor oporturridad , de la medid a sustituti'i'a de pena privati'i'a de
la j f)ert:ad.
PARGRAFO l.. El luez al momento de ordenar la sustitucin deber tener en cuenta ef nOc \eo famifiar de la pef50na y el
lugar de residencia..
PARGRAFO 2." la persona someUda a 'ligilancla e!ecll)nlCa podr solicitar la redencin de pena po, tr.Jbajo o educacin
ante el Juez de eJecocin de penas y medidas de sClJuriclad, de acueldo a 10 sealado en el Cdigo Pt!nlfenciario y Calcebrio.
195
En la nueva disposicin, el legislador incluy nuevas condu ctas que haca n

improcedente dicha sustinl cin, entre las que se cuentan trfico de menores de
edad, uso de menores de edad para la comisin de delitos, usurpacin y abuso de
funci ones pbli cas con fines terroristas, fabricacin. trafi co y porte de annas y
muni ciones de uso privati vo de las fuerz..:1 s armadas, y fab ric acin trfico y porte
de arm as de fuego, municiones o explosivos; y delitos contra la adm inistracin
pblica, salvo delitos culposos. As mismo, se autoriz a la Poli ca Nacional para
que hiciera un control sobre los beneficiarios de esta medida y de la detenci n
domicilia ria, para lo cual se orden al Inpec que sumini strara la informacin de
las personas cobijadas con ellas.
As las cosas, con la prohibi cin de los subrogados, sustitut os y benefici os,
se estala garantizando que aquellos imputados a los que desde el ini cio de la
actuacin penal se les haba venid o tratando con la mayor severidad posib le,
tras consi derarl os un peligro para la sociedad, ulvieran garantizada su reclusin
y fueran obligados a descontar la totalidad de la pena, haciendo de la carcel el
mejor instrum ent o pa ra la defensa de la sociedad ...\06
PARGRAFO 3. Ouienes se encuentren en detenc~n preventiva en estab ~lmiento carcelariO bajo el rtllmen de la l ey
600 de 2000 podr~ n ser destinatarios de los sistemas de vigilancia electrnica. previo cUlllpMmJento de los presupuestos
establecidos en el arculO 3 t 4 de la ley 906 de 2004.
PARGRAfO 4.. El lnstitu!o Nacimal Penitenciario y C.'lrcelarlo, swnlnistrar la informacin de las personas cobijadas
con esta medida a la Policia NaciollaL medianle el sisterna de iltollnacin que se acuerde entre estas entidades, dentro
de los seis meses siguientes a ta exJe{Iicln (\e esta ley.
Este ar Oculo ser legl.arnenlado poI el Gobierno Nacional para garantizar las apropiaciones del gaslo que se requieran
pal1 la implementacin del citado sistema de vigilarw;ia electrllica dentro de lo$ 60 dlas siguiefll6S a su safIC~n .
408 1.0 que ha sucedido recientemente en rOlX:hos paises es que los asuntos de la ley y el ord en harl venido s6000 politizados en forma creciente. los ciocladaoos experirnentanllla cled61\!e preocupacin por su seguridad personal y la de
sus lammas. preocupacin que se ha vislo alenlada pO! reportajes exagerados en lGs medios de comunicacin sobre el
quebanlarnenlD de la ley Yel orden. los pomi!;os y otros conll!f1tarlsLls pblicos han respondido a elo sugiriendo que
la respuesta consisle en encem.r a mas y mas de nueslros conciudadanos; aducen que ello redundar en uoa sociedad
mis segura para el resto de nosotros. (Andre w Coyle, ' la sobrepoblacJ6n en las prisiOnes: la prisin y la comunidad ",
Justicia penal y sobepoblacin penilenclaria. Respueslas pOSibles (coordinadO!: Elias CarFanza), Siglo XXI Ed~ores.
Mxico. 2001. p. 108.)
196
Copynghlcd matenal
CONCLUSIONES
Segn los postu lados de la politica de seguridad democrtica impleme ntada
por el gobierno del presidente Alva ro Uribe V lez (2002-2 0 10), era posible
alca nza r la prosperidad econmica y el desarroll o social para Colombia siempre
que se garantizaran las cond icio ne s de seguridad necesarias para la inversin
de ca pita les naciona les y extranjeros. En tal se ntido, result aba indispensab le
"combatir" eficaz mente aq uell as condu cta s que estaba n desestabi li za ndo a la
socied ad y desesti mulando la inversin privada. Baj o dicha dinmica de guerra,
el gobierno necesit aba di sear dos estrategias com plementarias, a saber: i) se
deban fo rta lecer las fac ult ades de la fuerza pblica, muy especialmente a las
fuerzas mil itares, para que en su lucha contra el enemigo interno tu viera n una
mayor eficacia y, ii ) se deban modifi car las norm as que estaran obstaculi zando el
ejercicio de la autoridad del Estado y facil itando las expresiones de crim inal idad.
Para co nseguir tales propsitos el gob ierno imp uls un a reforma antiterrori sta,
cuyo culm en fue el Acto Legislativo 002 de 2003 y el proyecto de ley estatutaria
que lo desa rrol laba,
En relacin con lo pnero, el Acto Legislati vo002 de 2003 cre las condici ones
necesarias pa ra que la fuerza pbli ca pudiera enfrentar el terrorismo, autorizand o
ca pturas, allanamiclllos, registros e interceptacin de comuni caciones sin ord en
judicial previa. Esta manifestacin de autoridad im plicaba un retroceso en la
consagracin de la reserva judicia l de la libertad, y pona los int erese s de Estado
por encima de los derechos civil es que se crean consolidados baj o la constitucin
de 199 1, tales como el de recho a la intimid ad, la inviolabi lidad de domicilio, la
libertad de locomocin, la libe rtad personal, la presunc in de in ocenc ia, en fin,
197
Copynghtcd matenal
la dignidad humana. La expresin mas significativa del restablecimiento de la

autoridad por va de dicha reforma constituci onal consista en reducir la eficacia
de los derechos constitucionales cuando ell os inte.ferian en la lucha COntra la
deli ncuencia.
Contrari o a lo anlerior, como se expres en el capitulo primero, la expedicin del
Acto Legislativo 003 de 2002 haba sido fruto de la ambicin por despoj ar a la
fi scala de la facultad de imponer medidas de aseguram iento, tras constatar que
con ocasin de las facultades que para el efecto le habia entregado la constituci n
de 199 1>el proceso se haba deshumani zado, incrementando desmesuradamente
la detencin preventiva. Sin embargo, si n renun ciar a la ambicin de combatir
efi cazmente la crimina li dad, los auto res de la iniciativa legislati va ahora
consideraban necesa rio fortalecer los poderes de la fi scala, para 10 cual result'aba
propicio despojarlo de su papel de "juez de la instntccin" para que pudiera
dedi carse a in vestigar en lugar de tomar decisiones, aunque deban mantenerse las
facultades de ordenar al lanamientos, registros, interceptaciones de comuni caciones
y capturas excepcionales; las mismas que quedaran sometidas al control posteri or
de un juez de control de garant as.
Esa dual connotacin de la reforma constitu cional pennitira ad vertir un doble
di scurso justificador: de un lado se podan apreciar fundame nt os garantistas que
propugnaban por el reforzamiento de la libertad personal en materia de medidas
de aseguramiento, consagrando la reselVa judicial de la libertad y la exigencia de
mayores requi sitos materiales para su adopcin, y, del otro, se apreciaba el aran
por fOl1alecer la in vestigacin penal, para lo cual se creaba un "superfiscal", que
no solo seguira afectando los derechos de los justiciab les, sin las cargas de la
instruccin penal del proceso diseado por la Ley 600 de 2000, sino que contaba
ahora con herram ientas que estimularia nla rendicin tempra na de los imputados,
med iante la consagrac in de la justicia negocial y la renun cia a la persecucin
penal a travs de la aplicacin del principio de oportunidad .
Ahora bien, para cuando se hizo la presentacin del proyecto de Ley 00 1 de 2003 ,
mediante el cual se expedira el Cdigo de Procedimiento Penal y se desarrollara
el sistema acusatolio colombiano. el Gobierno del Presidente Alvaro U.ibe Vlez,
quien contaba con una coalicin mayoritaria en el Congreso y con la popularidad
<
198
Copynghtcd matenal
que le representaba el triu nfo en la pri mera vuelta presidencial , haba impulsado
ya la reform a constinlcional antiterrorista, en su af n por consoli dar su pol ti ca
de seguridad democnitica. COIll O era de esperarse, el sistema acusatorio se gest
en pleno furor de una poltica cri minal de mano dura. que haca del proceso
penal el in stru mento para combatir efi cazmente la crim ina lid ad, y que estaba
caracterizado por su tendencia de hacer de la investigacin pena l el eje centra l del
proceso. Ese protagoni smo que se daba a la investigacin condujo a que la Ley
906 de 2004 restringiera drsticamente el derecho a la libertad, a fi n de estim ular
la rendicin temprana de los j usti ciables y de mostrar la eficacia de ull a nu eva
justicia, im pl ementada bajo el lema de la seguri dad democrtica.
Dichas restricciones mostraban otra cara de un sistema procesal que en apariencia
se autolegiti maba tras el ofrecimiento de garantas procesales en el j uicio. Esa
nueva lectura del proceso penal penni ta advertir que su fin al idad cra alcanzar
el orden y la disciplina soci ales, bajo la instnlln entali zacin de sus destinata ri os,
desconociendo derechos que haban sido el funda mento para la expedicin del acto
003 de 2002, tales como el postul ado de la restriccin excepc ional de la libertad
y el reforzami eniO de l prin ci pi o de inocencia.
Las mani fes taciones del despotismo pena l que se introduca en el nuevo sistema
procesal podia n evidenciarse en las sigui entes restricciones del derecho a la
libertad:
a. Ampli los presupuestos para la caplll ra por orden judicial, permitindose
ahora la privacin de la li bertad del indiciado, lo cual signi ficaba una traicin
a los postulados gara nti stas del Acto Legi slativo 003 de 2002 y un evidente.
retroceso legislativo.
b. Consagr la captura excepcional baj o presupuestos vagos y ambiguos, de
ma nera que la fi sca l a fcilmente pudiera supl antar al j uez de control de
gara ntas, con lo que se desconoceri a el pri ncipio de reserva judicial de la
li bertad que mot ivara la expedicin del nuevo sistema procesa l.
c. Ampli las posibilidades para la imposicin de las medidas de asegura mi ento.
utili zando la detencin preventiva como in strumento de defensa social. Para
199
Copynghtcd matenal
el efecto, la Ley 906 de 2004 consagr las siguientes mod ificaciones re specto
del sistema procesal anteri or:
i. Im plement las medidas de asegurami ent o para todo tipo de delitos,
pe rmitiendo que pudi eran acumu la rse entre si varias medid as no
privati vas de la libell ad. De esta manera se introduj o lo que podramos
llam ar " medidas de aseguramiento a la ca rta", en tanto la eventual
peticin del fi scal sobre tal acumulacin solo es susceptible de conocerse
por la defensa dentro de la aud iencia respectiva.
ii . Ampli los presupuestos para las medidas de aseguram ient o, redu ciendo
sus requisitos materiales.

ii i, De-scribi las finalidades de la medida de aseguramiento, ajustn dola a
presupuestos marcadamente policivos y asegurando un margen amplio
de interpretacin por pane de fi scales y jueces.
iv. Elim in al gu nas causales de libertad provisional , manteniendo en

detencin preventiva a quienes bajo el anterior proceso hab ran obtenido
la libertad.
d, Mantuvo la deten cin preventiva como ni ca medida de aseguramiento

para delitos de competencia de jueces especiaJizados, y perpetu con ello la
sa tanizacin que recaa sob re tales condu ctas y la violacin de la presun cin
de inocencia de los presuntos autores.
e. Omiti regular causales de libertad provisional, por anos reclamada para
evitar detenciones sin trmin o; se mostr asi un a absoluta indiferencia por
la suerte del procesado,
Con la amp liacin de margen para la aplicacin de la pri sin preventiva, el
legislador traicion la excepcional idad que se haba previsto tras la expedicin
del Acto Legislati vo 003 de 2002 y agudi z la deshumani zacin del proceso penal
que se quena
superar.
Cuando an no termi naba de aplicarse el sistema acusatorio en todo el territorio
nacional, un nuevo llamado del Gobierno sobre el incremento de la delincuencia
200
Copynghtcd matenal
urbana prendi las alertas frente a la necesidad de fortalecer la seguridad

democrtica, Como era de suponerse, di cho ll amado no se hi zo espera r, y en virnld
de ello fuero n e~ped id as las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 20 11 , que fortalec ieron
la capacidad investigativa de la fiscala e incrementaron las restricciones de la

libertad de los justiciables.
Tras la expedicin de la Ley 11 42 de 2007. el proceso penal colombiano concibi la
libertad de los justiciables como un peligro para la sociedad, por lo que era preci so
di sear mecanismo que evi taran su exca rcelacin. Con el perfeccionamiento de
la constnlccin sob re el peligro del imputado, hecho por va legislativa, la ley
cerr las puertas a los derechos de los procesados y empoder la autorid ad del
Estado. As, el anhelo de conseguir unajusti cia eficaz se impuso sobre la dignidad
hum ana y la presu nci n de inoce ncia, derechos suficientememe afectados ya por
la legislacin precedente.
De las restricciones sob re la libeltad personal introd ucidas por la Ley 11 42 de
2007 puede destacarse:
a. Se ampliaron los tllninos para poner al cap turado a di sposicin del juez de
con trol de ga rantas, mediame la redaccin de una norma que le permita
al fiscal solicitar el control de legaldad dentro de las 36 horas siguientes a
la caprura y ponerlo a disposicin por fuera de dich o tnnino.
b. Se elim in la presentacin personal del capturado ante el juez de control
de garantias cuando se encontrara en estado de inconsciencia o en grave
estado de enfermedad que le im pidiera ejercer su defen sa material ; asi
mismo. cuando por las distancias, la dificultad en las vas de acceso, los
desplazamientos o el orden pblico, no fuera posible trasladarlo dentro del
trmino de las treinta y seis (36) horas siguientes a su captu ra. Con dicha
di sposicin se le rest toda im portancia al papel del juez de control de
garant as y se in stnllnentaliz aun ms al imputado.
c. Se elimin el procedimiento para la expedicin de las rd enes de caprura,
procura ndo as faci litar la tarea del fisca l.
201
Copynghtcd matenal
d, Se autoriz la expedicin de la orden de captura " por moti vos razonablemente

fundados", desconocindose el principio de legalidad.
e. Se revivi la capwra excep cional Y. con ella, los poderes que el fisca l haba
perdi do tras la declaraloria de inexeqllibili dad del al1iclllo 300 de la Ley
906 de 2004.
f.
Se ampli aron los presupuestos para la proceden cia de la detencin

preventiva, creando como causal para ella el haber sido ca pturado dentro del
ao anterior y ex tendiendo las definici ones de "peligro para la comunidad"
y " no comparecencia" a valoraciones relativas a la gravedad del deli to y
de la pena, con el fi n de faci li tar au n mas la adopcin de dicha medida de
aseguram iento.
g. Se prohibi la sustitucin de la detenc in preventiva por la dom iciliaria para

un gmeso de delitos que el legislador consideraba como de alto impacto.
h. Se establecieron prohibiciones para ob tener benefici os y subrogados
pe nales a quienes tuvieren senten cias condenatorias dentro de los cinco
aos anteriores, con lo que se perpetu el rtul o de crim inal y se consolid
el peli grosismo penal.
Por su pane, la Ley 1453 de 201 1 introduj o nuevas restricciones a la libertad de
los justiciables, dentro de las que se destacan:
a. Tras la redefi ni cin del concepto de Aagrancia se eli min la exigencia de la
actuaJidad e identificacin, presupuestos legi timadores de dichas capturas,
y se incluyeron dos nuevas hiptesis que representaron el desconocimiento
de la doctrina constitucional sob re la materia, hasta permitir, incluso, que se
pudiera capturar a quienes ni siquiera haban tomado parte en la ejecucin
del delito.
b. Con la ampli acin del concepto de interdiccin mar tima se consagr la
captura con fines de verifi cacin, rea li zada por autoridades militares, lo que
represent una modalidad de captura no prevista en la Constinlci6n Poltica
y un nuevo atemado cont ra el principio de reserva judi cial de la li bertad.
202
Copynghtcd matenal
c. Se elimin el control de legalidad de las capturas prod ucidas con fu ndamento

en sentencia condena toria, lo que impide que se haga presenta cin personal
del captura do y se verifique el respeto de sus derechos.
d. Se fortaleci la procedencia de la detencin preventiva, pard lo cual se ampli a
tres aos la vigencia deJas capturas, se redefini el concepto de peligrosidad del
im pu41do y se aumentaron los tmlinos para la obtencin de li bel1ad provisional .
e. Se consagraron nuevas prohibi ciones para subrogados y sustitutos penales,
incluyendo nuevas conductas sobre las cuaJ es se toman improcedentes tales
beneficios, salvo cuando existan negociaciones con la Fiscal a, lo que estimula
dicha form a de temlin acin de la actuaci n penal.
De la lec tura cr ti ca de los di stintos docum entos que recogen los antecedentes del
sistema acusatori o colombiano y, COIl ell os, de las motivaciones que condujeron
a la regulacin de la li bert ad de los justiciables en las Leyes 906 de 2004, 1142
de 2007 y 1453 de 20 11, se concluye:
Que el Acto Legislativo 003 de 2002 propugn por el reforzamiento

de la li bel1ad personal a travs de dos vias: i) Med iante la vigencia de
la reserva judicial de la libertad, que impl icaba la creacin del Ju ez de
Control de Ga rantas para que asu mi era la funciones que en dicha materia
venia cumpl iendo el fiscal y, ii) Exigiendo mayores requi si tos materi ales
para su afectacin, de manera que pudiera resgua rdarse el derecho a la
presuncin de inocencia.
Que el proceso penal implementado por la Ley 906 de 2004 se gest
en pleno furor de la poltica de seguridad democrti ca, lo que hi zo de
l un til instmm ento para la consolidacin de la misma, buscando que
tras el restab leci miento del orden pbli co se recuperara la autoridad y
la confi anza en el Estado.
Que la bsqueda a ultranza del res tablecimiento del orden pblico y
el reforzamiento de la proteccin de la propiedad privada, constinlyen
fu nciones encomendada s al nuevo sistema acusatori o y, a la vez, muestras
203
Copynghtcd matenal
palpables del esfuerzo del gobiern o colombia no por defend er y estimu lar
la inversin extranjera.
Que la expresin ms signi fica tiva del restab lecimiento de la autorid ad ,
como postulado de la seguridad democ rti ca, ha sido la reduccin de la
eficacia de los derechos consti wciona les cuando ellos interfieren en la
" lucha contra la deli ncuencia" .
Que aunque la etapa del juicio del sistema acusatori o di scursivamen te

se ha presenta do como el eje cen tral del proceso, el fortalec.imiento
constante de las facul tades de la fi scal i a y la rigurosidad en eltratam i emo
de la li bertad del im putado muestran que el sistema ha dado mayor
protagonismo a la etapa de in vestigacin,
Que con el forta lecimiento de la investi gacin penal y el dr sti co

tratamiento brindado al imputado, se busca conseguir la rendicin
temprana del justi ciable y evi tar el desgaste de un juicio penaL
Que la etapa del juicio en el sistema acusatorio es lIna actividad procesal
in deseada y por lo tanto una mu estra del fracaso de la fil osofi a que lo

inSpiro.
Que las pregonadas garantas del sistema acusatorio son un discurso que
distrae la ate ncin sobre el autoritarismo que lo caracteri za, visto desde
la ri gurosidad en el tratam iento de la libertad personal de los justiciables:
esto demuestra que la pretensin fundan te del mencionado sistema es
conseguir sentencias condenatorias a cualquier precio.
Que las refomlas introducidas al proceso penal por las Leyes 906 de
2004, 11 42 de 2007 y 1453 de 20 11 ti enen la finalidad de alcanzar el
orden y la di sci plina sociales por me.dio de la instrum enta lizacin de sus
destinatarios.
Que tras la expedici n de las mencionad as leyes, el proceso penal
colombiano ha puesto de mani fi esto el despoti smo que lo caracteriza, al
204
Copynghtcd matenal
concebir la li bertad de los j usticiables como un peligro para la sociedad,

y al hacer prevalecer el propsi to de consegui r una j usticia eficaz sobre
la digni dad humana y la presuncin de inocencia del imputado.
205
Copynghtcd matenal
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La coleccin Mejores trabajos de

Luis Gonzaga Vlez O sorio

Otra cara del sistema acusatorio

Colcccit'Jn mejores trahajos dc gnulo

Calle 67 No 53-106, P6X: (57-4) 219 53 30

Telleno (57-4) 219 58 54

A Dios por su infinito amor

INTROD UCCION . ......... ..... .............. ................ .................. .............. ............ .

l. EN BUSCA DE LA J USTIFIC AC iN PARA LA IMPLEMENTACIN

El proceso pen:!! colombiano como CSCCllllno pnra el respelo

El proceso penal colombitmo como csccn:mo para lu lucha contra

1.2 l . Lo bsqueda de la eficacltl de la JUSl iCIU y el lralmniento de la libertad

1 22. Lo concex: in de la libertod pcrsOIwl en el escenurio del derecho

1.2 3. Las funcioncs no dcc1 aradus del sistema acusatorio colombiano:

2. LA S RESTRI CC IONES DEL DEREC HO A l.A LIBERTAD PERSONAL

La captura del indici ado y la anticipacin de la med ida de aseguramiento ..... .

La captura c,xccpcional y la "i(llncin del principi o de impan:ialidod . .......... .

Las medidas de aseguramiento)' la melllU11 g.aralll lshl . .... ............. ........... . .

2.3 l . Medidos de ascg.urtliTIlenlO "o la carta" . ...... ................... ...... ..........

232. El rclojomicnlo probntorio y la d isminucin de los reqUIsitos materiales

2.3 3. Los fi nal idades de la medida de ascguranllenlo y 10 lUnplilud

2.:;'::;. 1. Elementos disciplinndorcs de la acth'idnd probutoria .... ___ . _..

2.3. 3.3. COllstnlCCIn artifi ciosa de no compllJ'cccnci3 . ............. .......

2.3.4 . La detencin preventivo >."1110 nict! mcdidll de aseguram iento

2 3.6. L3 no regulacin de cuu:ro !es de li bertad pro\'1sional para evi tar

3. LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 1142 DE 2007:

Rel aj amiento de tcnllmos p::lra poner al capturado disposkln del J UL'7.

EliminaCin de la presentacin personal de! capturado. ..... .. ............ ...... .....

Eliminacin dd proccdimiento para la ..:xpcdicion de la orden

La resurrecci6n de la captura excepcional . ........... .. ............................. .. ..

La ompliacin de pre:'llpue:'1os para la procedenclU dc lo dctencln prevcntiva.

La prohibicin de bcnclicios y subrogados pOI' sentencias aJ.llen orcs . , ..... . ,..

LA LEY DE SEGU RIDAD C IUDADANA , EL C ONTROL

Lllllueva COllct:pcln de Ilngrnncin en el ~i...lem(l procesal penAl colombiono . ....

Una nueva excepcin a la reserva j udicial de la libcl1ad: la captura

La captur:l pnrn hacer efectiva la sentcllci:J conden:Hol;a, y la el iminacin

El fortalecmIiento de In detenci6n preventiva y la consagracin

CO NCL US IONES . ... ............. ...... ...................................................................

La 0/10 cara del sislema aCllsatorio colombiano: A4eJlosprecio de la liber/ad

denun cia - jmuy necesaria por cierto! -, en torno al desprecio por la

una reconstruccin ge nealgica del discu rso de los poderes responsables de

Pero veam os el desarrollo de este planteo en un a instincin procesal

competente en pri ncipi o para investi gar y juzga r alf,ttlllas modalidades

El exabrupto de representar a la lib ertad en el proceso penal como

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