INTERROGACIONES ACERCA DEL USO DE LA CATEGORA DE PELIGROSIDAD PENAL A LA LUZ

DE LA NUEVA LEY DE SALUD MENTAL

AUTORA: ESP. ALCIRA MARQUEZ
Trabajo presentado en el V Congreso Internacional de Criminologa, Psicologa y Psiquiatra forense.
Organizado por Finteco, Departamento de DDHH y Salud del Centro Cultural de la Cooperacin Floreal Gorini
y la Sociedad de Psiquiatra Crtica. Bs. As., 22, 23 y 24 de octubre de 2013

y pregunto, qu imposibilidad qu grave dificultad

existe en determinar los elementos de donde nace la
temibilidad del delincuente? Cuando se nos presenta un
ladronzuelo, no vemos desde luego si es un nio, un
adolescente un adulto, y no podemos saber fcilmente
si es un vago habitual, si ejerce un oficio, si tiene familia
y sta goza de buena reputacin, y quines son sus
compaeros, y cules sus diversiones favoritas?
y de todo esto no podemos formar un concepto de
los motivos que determinaron su delito y deducir si su
tendencia al robo es innata, instintiva, invencible o adquirida
recientemente por el ocio o por la imitacin?
Rafael Garfalo: 1912; p.359

Este trabajo pretende dar cuenta de la utilizacin de dos categoras conceptuales, la de serie parapatolgica y
monstruo desarrolladas por Foucault en Los anormales, en lo que respecta a problematizar el juicio de
peligrosidad en las pericias psiquitricas realizadas en el fuero penal. Para abordar el tema, es pertinente realizar
algunas consideraciones:
1) Qu se entiende por inimputabilidad?

El artculo 34- inciso 1ero. Del Cdigo Penal de la Repblica Argentina determina que ciertas
alteraciones de la personalidad constituyen causales de inimputabilidad. Propone entonces tres figuras
que englobaran en s mismas todas las psicopatologas. Estas son: alteracin morbosa, insuficiencia
de las facultades mentales y estado de inconsciencia Es requisito adems que la portacin de cierta
patologa le impida a la persona imputada de un delito comprender y dirigir sus acciones. En caso de
comprobarse, se le puede asignar una medida de seguridad. Para que la misma sea aplicable, es
requisito que la persona sea considerada peligrosa.

En otras palabras, el nexo enfermedad mental-

peligrosidad proporciona el fundamento al encierro coactivo. El concepto de peligrosidad hunde sus

races en el movimiento criminolgico positivista del siglo XIX. Implica la determinacin, a partir de
ciertas caractersticas que porta un sujeto, de la probabilidad de cometer futuros actos daosos a s
mismo o a terceros. De esta manera la psiquiatra, como ciencia auxiliar del derecho, le otorga al mismo
la legitimacin cientfica de alguna de las causales de exclusin de la pena. Se hace cargo as de la
gestin custodial de una poblacin cuya problemtica desborda los esquemas tericos y operativos de la
justicia penali.
2) Qu es una pericia?
-

Un medio de prueba judicial, en tanto aporta datos que el juez solicita sobre un individuo que est
acusado de haber cometido una infraccin a la ley penal;

Es una opinin, esto quiere decir que puede haber otros decires sobre el objeto en cuestin, y que
estos decires pueden contradecirse.

La pericia no es vinculante: esto quiere decir que el juez puede desconocer o desestimar esa
opinin al momento de valorar las pruebas.

Pero es una opinin experta, es formulada por alguien que se supone tiene un saber tcnico
especfico que el juez no tiene, y por eso se lo convoca a testimoniar. En este sentido, podemos
decir que el perito ilustra al juez sobre el tema en cuestin. Y que es muy difcil que el juez
cuestione este decir.

- En el fuero penal, en nuestros tribunales, las pp son elaboradas por funcionarios del poder judicial
(mdicos legistas, que pueden ser o no psiquiatras)
- Tambin pueden solicitarse ante crmenes graves (con ms de diez aos de pena) o cuando existe duda
sobre la capacidad del acusado de comprender y dirigir sus acciones art.34, inc. 1 del cdigo
penal. Puede ser por insuficiencia de sus facultades (dbil mental), por alteracin morbosa (psicosis) o
estado de inconciencia (intoxicacin) De ser as, el acusado es considerado inimputable (no se le puede
atribuir el delito) De hecho, ya no podemos hablar de delito sino de injusto, puesto que el concepto de
delito supone culpabilidad. Hay otras figuras que atenan la pena, y que dependen del dictamen del
perito, como por ejemplo la de emocin violenta (el modelo es el crimen pasional)
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En la investigacin, como dijimos, slo se consideran el art. 34- inc.1

3) Qu entendemos por PELIGROSIDAD?
Para la psiquiatra clsica, la nocin de peligro enuncia la posibilidad de realizar un acto imprevisible y
violento.
Como afirma Castelii, es una nocin paradjica, en tanto expresa una cualidad inmanente al sujeto (es
peligroso) y una simple probabilidad, un dato aleatorio, puesto que la prueba del peligro no se tendr
ms que a destiempo, es decir, cuando el acto se haya efectivamente realizado
Hablando con precisin, nos dice el autor, slo existen imputaciones de peligrosidad, relaciones ms o
menos probables entre tal o cual sntoma actual y tal o cual acto futuro.
Por ende, existe siempre un coeficiente de incertidumbre entre el diagnstico de peligrosidad y la
realidad del paso al acto.
El pronstico se instala como ncleo central de la pregunta que el derecho le hace a la medicina. Se
solicita para determinar si se aplica o se levanta una medida; para la obtencin de beneficios en el
rgimen penitenciario, etc. Psiclogos y psiquiatras preveen comportamientos futuros, administran
vidas, construyen destinos. La atribucin de peligrosidad a un sujeto no es solamente un diagnstico: el
concepto contiene en s la idea de futuro. Por tanto, se torna ineludible la formulacin de tendencias que
ilustran tanto el carcter involuntario de la conducta como la previsin de actos futuros daosos.
Incluimos, para este anlisis, los enunciados que caracterizan hbitos, porque su mencin indica en
general la posibilidad de reiteracin: as lo define la Real Academia Espaola: Modo especial de
proceder o conducirse adquirido por repeticin de actos iguales o semejantes, u originado por
tendencias instintivas

Foucault introduce la cuestin de la pericia psiquitrica en materia penal en el Seminario en que realiza una
genealoga de los anormales, dictado en 1973 en el Colegio de Francia.
Cita en principio una serie de enunciados correspondientes a pericias realizadas entre 1955 y 1970. Tomar
algunos de ellos para ilustrar el desarrollo que sigue:
Causa: tres hombres acusados de chantaje en un asunto sexual.
X: lo que lo llev al chantaje fue el incentivo de la ganancia. X es totalmente inmoral, cnico e incluso
charlatn
Z: el rasgo ms tpico de su carcter parece ser una pereza de cuya importancia ningn calificativo podra
dar una idea
En ambos casos los hombres son encontrados responsables del acto que se le imputa: se puede demostrar un
inters, una razn, para cometer la infraccin. Hay un nexo inteligible entre el motivo y el crimen.
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Pero que operacin realiza la pericia penal?

La ley penal (occidental moderna) slo le permite actuar a la justicia sobre aquellos actos definidos como
delitos por la misma legislacin. El derecho penal moderno, en su intento por limitar la arbitrariedad del poder
del rey, se erige en derecho penal de acto. Pero la pericia penal permite doblar el delito, es decir, introducir en el
proceso judicial una serie de elementos que no son el delito mismo (calificativos como perezozo, cnico o
charlatn) que hacen posible el desplazamiento de la infraccin a la manera de ser del individuo. Son elementos
que no infringen ninguna ley sino que refieren a principios morales o reglas ticas o condiciones de vida. Su
funcin fundamental es demostrar cuanto se parece el individuo acusado al delito cometido.
Estos atributos del sujeto que designan defectos o faltas infralegales, y que tampoco constituyen un sntoma de
enfermedad mental, son denominados series parapatolgicas. Creo que Foucault no vuelve a referirse a este
concepto nunca ms en toda su obra.
He retomado en mi trabajo esta categora para aplicarla a una serie de elementos que se mencionan en nuestros
informes periciales y que sin duda no refieren a ninguna nosologa psiquitrica. Ahora bien, los elementos son
otros (a los mencionados por Foucault) y los usos son diferentes. Los enunciados de los informes periciales que
refieren a estas cuestiones sern interrogados a los fines de delimitar qu funcin cumplen en la elaboracin del
juicio de peligrosidad, y sern problematizados en relacin a su estatuto cientfico.
Como reza el art. 34, para determinar la existencia de peligrosidad no alcanza con la acreditacin de una
enfermedad mental. Se puede estar enfermo, pero no ser peligroso. La construccin de la nocin de peligrosidad
en las pericias psiquitricas en el fuero penal supone la elaboracin de una serie paralela a la enfermedad, que es
posible delimitar y analizar en forma separada. Se presentan en los informes de maneras diferentes:
-

Como un factor independiente del padecimiento del sujeto, considerado como una suerte de contexto
o medio donde este se desarrolla (condiciones econmicas, situacin familiar)

Como un atributo del individuo, que informa de su status social (condicin educativa y lenguaje)

Como una tendencia es decir, como una predisposicin a realizar determinada conducta- que no es
constitutiva de la enfermedad (no es exactamente un sntoma); y sin embargo es presentada por el perito
en una relacin de cercana con el padecimiento del sujeto.

Estos indicadores hacen posible la construccin de un monstruo. Siguiendo un desarrollo foucaultiano, el

monstruo es, hasta finales del Siglo XVIII, una nocin jurdico- biolgica: es aquel que, en su existencia misma
y por su forma, viola las leyes de la sociedad y las de la naturaleza. Es fundamentalmente mixtura: de dos
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reinos, animal y humano (el hombre bestial); de dos personas (los hermanos siameses); de dos sexos (el
hermafrodita) El monstruo trae consigo la transgresin natural, la indiferenciacion de lmites y de caracteres y
sume a la ley en una confusin, a raz de la portacion de dichos atributos. Transgresin de los lmites naturales,
transgresin de la clasificacin, transgresin de la ley como marco: eso es un monstruo humano.
Esta figura de lo deforme interroga al derecho civil y tambin al derecho cannico: si nace un nio con dos
cabezas: deben registrarse uno o dos nacimientos? Deben darle un bautismo o dos?. Si la deformidad es tan
enorme que carece de rasgos humanos: se lo debe anotar?.
Entonces tenemos una definicin de monstruo que se apoya en una concepcin biolgica, pero que debe tener
caractersticas tan extremas que pongan en cuestin al derecho, que lo obligue a cuestionarse sus prcticas, a
renunciar o a callar; o bien a recurrir a otro sistema de referencia. Dice Foucault: "el monstruo es, en el fondo,
la casustica necesaria que el desorden de la naturaleza exige al derecho" iii
A partir del siglo XIX, la nocin de monstruo se modifica. El punto de inflexin esta dado por una serie de
procesos judiciales a personas con determinados atributos que son absueltas si no han puesto en acto las
conductas que dichos atributos sugieren, adems del compromiso de que no se realizaran a futuro. As, nacer
hermafrodita no es objeto de interferencia del derecho, siempre y cuando la persona que padece esta afeccin
practique la abstinencia sexual (de cualquiera de sus inclinaciones) La apoyatura del concepto se desplaza de los
principios jurdico- naturales a los jurdico- morales: una monstruosidad que es de la conducta y no de la
naturaleza: comienza a configurarse aquello que llamaremos monstruo moral. Hacia 1850, el monstruo moral
va a estar representado por el individuo que rompe el pacto social al cometer un crimen, es por tanto, un retorno
a la naturaleza, en tanto reenva a ese estado natural al que se ha renunciado mediante el contrato.
Sin duda esta consideracin de concebir que, en el fondo de toda criminalidad hay monstruosidad se relaciona
con la transformacin de los mecanismos de castigo: el rey, cuando castiga, tiene como finalidad mostrar la
disimetra de fuerzas a los fines de ejemplificar, de ah que el castigo sea atroz. No requiere entonces de ningn
atributo del infractor para castigar. Este tipo de castigo no necesita fundamentarse en el ser del infractor. La
penalidad moderna, al introducir las tecnologas disciplinarias en las instituciones penales, modifica el objetivo
del castigo: ahora estar ligado a la correccin del delincuente. Esta nueva concepcin de la penalidad obliga a
duplicar la diferencia entre actos lcitos e ilcitos en una distribucin de los individuos en normales y anormales.
Consideramos que el hombre de nuestras pericias no se parece al monstruo moral: l est comprendido en el
derecho y se lo puede castigar, aunque la pena se module segn sus caractersticas personales y las
circunstancias que rodearon el hecho que se le imputa. Los atributos del loco impiden que responda por su acto
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y son utilizadas como fundamento de la imposibilidad de castigar. Se apoyan en la involuntariedad, como la del
monstruo biolgico.. No hay un retorno a la naturaleza por desconocer deliberadamente los intereses colectivos,
por hacer valer su inters por sobre la suscripcin al contrato. El loco, al igual que el monstruo humano, viola la
ley al mismo tiempo que la deja sin voz. Es por eso que el derecho debe acudir a otro marco de referencia: se
introduce as la psiquiatra en el mbito judicial penal; ella actuar como legitimadora de instancias de
segregacin en nombre del cuidado del enfermo y de la sociedad, cuyas reglas ste no puede comprender y por
ende, no es digno de habitar.
Al igual que el monstruo humano, es aqul que no tiene forma humana: el loco es aqul que no puede
conformarse como humano. Aqul que revela el fracaso de las instancias de socializacin que toda formacin
social tiene previstas para sus ciudadanos. El que no se ajusta a las normas de convivencia. Aqul que no
entiende el modo en que se organiza el mundo. No implica exactamente un retorno a la naturaleza, puede que
nunca haya advenido a la cultura. Y si representa un retorno, ste es de carcter involuntario: est mediatizado
por una imposibilidad, la de reconocer los principios de orden y conformidad que regulan el mundo social. Su
transgresin no es voluntaria, est inscripta en su naturaleza, se origina en un dao orgnico o en un desorden
funcional de su psiquismo.
Por otro lado, los ndices parapatolgicos no son relevantes a los fines de diagnosticar una enfermedad mental,
pero adquieren toda su importancia en el momento de determinar cul es la medida a adoptar. No operan, en
general, como parte de la legitimacin cientfica de la irresponsabilidad de ese sujeto frente al delito
cometido, sino como un determinante de la necesidad de tutela por parte del estado. Se castiga, en suma, bajo
una pretendida curacin, una forma de ser, una manera de vivir. La pericia psiquitrica permite trasladar el
punto de aplicacin del castigo, de la infraccin definida por la ley a la criminalidad evaluada desde un punto de
vista psicolgico moral. La esencia de su papel ser entonces legitimar, en la forma del conocimiento cientfico,
la extensin del poder de castigar a otra cosa muy distinta que la infraccin.
Si para la construccin de la nocin de peligrosidad y la consecuente imposicin de la medida la patologa no es
lo determinante sino la serie parapatolgica, esta tiende a prolongarse porque es de hecho muy difcil que una
persona alojada en una institucin total construya o afiance lazos sociales o mejores sus condiciones
econmicas. Estos ndices, que forman parte de la historia vital de una persona, se instalarn como definitivos y
prorrogarn su institucionalizacin.
La psiquiatra reivindica, en el mbito penal, su pretensin de defensa social por sobre su funcin teraputica.
La pregunta por la peligrosidad no adquiere significacin para una psiquiatra que se centre efectivamente en la
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enfermedad, pero tiene un sentido completamente preciso cuando se plantea a una psiquiatra que funciona
como defensa socialiv
La medicina mental acta como una pieza de un aparato centralizado de poder que, al proponer soluciones a un
problema de gobierno -administrar la locura- , se convierte en una ciencia poltica por ms que su propuesta de
solucin presente el problema como una cuestin puramente tcnica. La psiquiatra ha sido y es una ciencia que
instaura divisiones sociales, funda organiza y legitima la divisin entre salud (mental) y enfermedad, entre
normalidad y patologa. Proporciona entonces, algo que Foucault llama discriminante interno de la sociedad
contra sus anormales. Para lograrlo, debe conservar su status de medicina, porque este es el que posee (al
menos en parte) los efectos de poder que trata de generalizar Pero he aqu que aplica esos efectos a algo que,
en su mismo discurso, no tiene status de enfermedad. La pericia penal (como indica Foucault) no es sin duda un
acto mdico, ni en sus formulaciones ni en sus reglas de constitucin.
Esto no quiere decir que el saber mdico no haya participado en su construccin. Lo que separa a las categoras
entre s supone un procedimiento del poder que necesita de la presencia del experto. Si la pericia psiquitrica
tiene como objetivo marcar las desviaciones respecto a ciertos patrones de comportamiento esperables
(normales y racionales), requiere de un actor con cierto conocimiento tcnico y provisto de ciertas competencias
y calificaciones. El poder necesita conocimiento en tanto el mismo le presta legitimidad y eficiencia. La
posesin de conocimiento es poder. En virtud de ello la psiquiatra ha inventado toda una suerte de correlatos
entre ciertos tipos de comportamiento (patolgicos o no) y dichas figuras legales.
Pero esto no quiere decir que refleje, en sus principios clasificatorios, ninguna caracterstica esencial del objeto
que aborda. Es una construccin terica y como tal, se apoya en un arbitrario cultural, es decir, en una forma de
conocimiento (que constituyen

sistemas simblicos organizados segn distinciones binarias) destinada a

producir una diferenciacin social.

As, los universos simblicos que conformar los sistemas clasificatorios de la psiquiatra legal tienden a
reproducir el orden social establecido.
La primera operacin de diferenciacin que establece la pericia penal se apoya en la divisin entre locura y
razn. Se expresa en ndices tales como ubicacin temporo- espacial, estado de la conciencia, de la memoria,
presencia o ausencia de delirio, retrasos madurativos, etc.
La segunda instancia de diferenciacin implica establecer si el individuo peritado es o no peligroso. Supone
entonces la puesta en juego de la serie parapatolgica, la cual constituye el instrumento que hace posible
sancionar jurdicamente una situacin de marginacin preexistente: de esta manera se incapacita selectivamente
a personas por el hecho de pertenecer a determinados sectores vulnerados social y econmicamente, o por
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presentar caractersticas personales disvaloradas socialmente. La incapacitacin consiste fundamentalmente en

impedir que el individuo ingrese a las filas de los miembros legtimos de una sociedad. Para fundamentar la
segregacin se apela al argumento de que dichos parmetros expresan el riesgo de producir actos daosos, por
tanto, la internacin compulsiva es presentada como una medida que apunta a reducir la cifra de delitos o
desterrar o al menos reducir la proliferacin de conductas antisociales.
Pero los ndices parapatolgicos son indicadores de exclusin, no de peligrosidad. No guardan relacin con la
comisin de delitos, por lo que no puede establecerse de modo alguno la relacin causal que ha sido la obsesin
permanente de la criminologa ni prediccin alguna sobre su comportamiento futuro Ponen en evidencia la
privacin de derechos a la que ha sido sometido el individuo a lo largo de su trayectoria social, as como el
incumplimiento del estado de su funcin de garante de los mismos. Entonces, el carcter poltico del juicio de
peligrosidad reside en que se aplica a una poblacin que ha perdido su condicin de ciudadana. La pericia
psiquitrica redobla la exclusin de la persona que somete a su intervencin. Ratifica, sanciona, perpeta una
condicin: impone la permanencia a sus productos.

NOTAS Y CITAS
Pitch T. (2003); Responsabilidades limitadas, Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina; p.90.

Castel R. (1987): De la peligrosidad al riesgo en Materiales de Sociologa Crtica, La Piqueta,

Madrid; p. 48.
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iii

Foucault, M. (2001) ; Los anormales. Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, Argentina. p. 69.

Foucault, M. (2001) ; Los anormales. Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, Argentina. p. 294295.
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