dios y modos de comisin.

La concausa en
ya arbitraria sino ofensiva. Bastara para
el homicidio. Sujetos pasivo y activo del
comprenderlo as, la directa dependencia
homicidio. Tentativa de homicidio. Homicims o menos disimulada que esos orgadio resultante de un tratamiento mdiconismos administrativos a quienes se conquirrgico. Homicidio - suicidio. Homicidio
piadoso. Psicologa del homicidio. Homicifan funciones jurisdiccionales, tienen del
dio calificado por agravacin. Homicidio caPoder ejecutivo. Se rompe as el principio
lificado por el vinculo entre la vctima y
del equilibrio de la divisin de Poderes y ni
el victimario. Homicidio calificado por el
mvil o motivo: a) Impulso fie perversidad
siquiera se gana en rapidez en la tramitabrutal; b) Precio o promesa remuneratoria.
cin del litigio. Es sabido que en esos tribuHomicidio calificado por ei modo de ejenales administrativos especiales, el desarrocucin: a) Premeditacin; "o) Alevosa; el
llo del litigio es tan lento y frecuentemente
Ensaamiento. Homicidio calificado por el
medio
empleado: a) Sevicias graves; b) Vemucho ms lento que en los tribunales orneno; e) Medio catastrfico. Homicidio cadinarios.
lificado por conexin con otro detito. HoEl reglamento de la ley 14.394 ha sido tammicidio calificado por atenuacin. Homicibin y justamente criticado porque para la
dio en estado de emocin violenta. Homicidio preterintenclonal. Infanticidio. Homiconstitucin del bien de familia se prescinde
cidio culposo. Homicidio en ria.
de la intervencin de escribano pblico.
Cuando se discuti el proyecto de reglamenDenominacin y definicin del delito de
to de aquella ley el miembro que actuaba homicidio. En el homicidio, el bien jurdico
en representacin del Cotegio de Escriba- protegido es la vida humana, que es el bien
nos de la Capital, vot en disidencia; y ms importante, no slo porque el atentado
ms tarde el consejo Federal del Notariado contra la misma es irreparable, sino tamArgentino manifest pblicamente su dis- bin porque la vida es a condicin necesaconformidad con e] decreto, ya que enco- ria para sentir su grandeza y disfrutar de
mendar al Registro de la Propiedad, que no los restantes bienes. De ah que- los Cdigos
es sino una dependencia establecida a los destinen sus ms graves penas a la reprefines de la publicidad de los derechos reales, sin de este hecho. Lo expuesto no implica
la organizacin de una oficina para atender desconocer que tambin hay un inters del
a todo lo relativo al bien de familia, signi- Estado por la seguridad de sus habitantes
fica concederle atribuciones que no le co- y que asimismo existe de por medio un inrresponden y que estn vinculadas con, res- ters demogrfico.
tricciones del dominio. En opinin del ConEl homicidio es un delito instantneo, de
sejo Federal del Notariado, la constitucin accin pblica, de dao, material, y que se
del bien de familia debe ser hecha por es- puede cometer por accin o por omisin.
critura pblica, no slo en cumplimiento
Los latinos denominaban a este delito hode prudentes normas del Cdigo civil, sino micidium y Las Partidas lo definan como
tambin por la garanta que supone la in- matamiento de home (Partida VII, ttulo
tervencin notarial en el saneamiento del VIH, Ley 1), de donde deriv homecillo.
dominio y de la posesin de inmuebles. En
En varios fueros espaoles, el de Cuenca
apoyo de su criterio seala que en la VIII por ejemplo, se deca omezillo; en el Cdice
Jornada Notarial Argentina se aprob por valentino, omnezillo; en el Cdice conquenunanimidad la siguiente declaracin: "Que se, omecillo; en ste y en el de Heznatoraf,
el acto jurdico de constitucin de un bien omjcido; el ltimo de los citados empleaba
de familia importa una modificacin que asimismo los trminos de homjcidio y omerestringe las condiciones del dominio de los cidio.
bienes inmuebles. Que tales actos por disA la definicin comn de que el homicidio
posicin expresa del Cdigo civil, son de la es la muerte de un hombre cometida por
esencia propia de la competencia notarial, otro hombre (i), se contrapone la de Vanpor lo que los trminos de la ley que se nini, quien usa la definicin de Carmignani:
trata de reglamentar no pueden alterar di- "la muerte de hombr^ ocasionada por el ilcho rgimen sin violacin de las normas cito comportamiento de otro hombre" ( 2 ) .
constitucionales en vigor". (V. BIEN DE FAEn el mismo sentido, Puglia considera,
MILIA) .
segn lo hace Carrara, que define este delito
como la "destruccin del hombre injustaHOMICIDA. ,(V. HOMICIDIO.)
mente cometida por otro hombre" ( 3 ), que
HOMICIDIO.* SUMARIO: Denominacin y definicin del delito de homicidio. Antecedentes histricos. Penalidad y legislacin
del homicidio. El elemento subjetivo. El
cuerpo del delito y la importancia de 1
pericia en el homicidio. Causalidad, me* Por el Dr. BIGARDO LEVENE (hijo).

(1) Impalomeni, O. B., L'omicidio nel iritto pnale, pg. 2, Torino, 5.899; Alimeaa, B.,
"Del diltti canteo la persona", en Enciclopedia
del dirtto pnale italiano, de Enrico Pessina, vol.
IX, pg. 381, Miln, 1909; Gmez, S., Tratado e.
Derecho Penal, t. Z, pg. 11. Bs. Aires, 1939.
(2) Vannini, O., II delitto di omicidio, pg. ,
Roma, 1935.
(3) Carrara, F., Programa del curso de Derecho

conviene agregar la palabra "injusto" a la

definicin para que no abarque el homicidio
cometido en legitima defensa, la muerte de
un horqbre por el verdugo, la que se produce
en la guerra y otras, y define el homicidio
doloso como "la muerte voluntara e injusta
de un ser humano" (*).
Carrara indica corno excepcin, dentro del
homicidio legal, el acto de] verdugo que
masacra brbaramente al condenado, en vez
de matarlo de un golpe. El maestro italiano
da un caso de homicidio legtimo, consistente en las "tallas", o premios, que se mantuvieron mucho tiempo en el Estado pontificio
y en aples, y que surgieron en los viejos
Estatutos, ante la impotencia de los gobiernos de luchar contra los bandidos. Hasta
el derecho cannico las acept, llegando a
absolver el sacerdote al que mataba a un
bandido, que se llam "muerto vivo". Primero se prohibi ayudar a los bandidos;
despus se permiti a cualquiera capturarlos; ms tarde se dio permiso para matarlos; y finalmente, se prometieron premiosy la impunidad a quien les diese muerte ( 5 ).
Este agregado de la palabra injusto, est
de ms, ya que la injusticia es la cafacterstica de todo delito, y aceptarla en el homicidio, implicara convenir en que debe incorporarse como elemento a los otros hechos
ilcitos que el Cdigo enumera.
Desde el momento que el hecho est previsto en la ley penal, cometerlo implica infringir sta y una ilicitud. Porque de lo contrario habra que agregar el elemento injusto a aquellos otros modos de obrar o de
conducta que la ley penal contempla en los
distintos delitos. Habra que decir que el
apoderamiento en el delito contra la propiedad debe ser injusto; que el rapto debe
ser injusto. Es una redundancia, pues basta

que la ley considere que un determinado

modo de obrar es ilcito, y lo castigue, para

que de por s surja su ilicitud. Las normas
generales nos guan por el buen camino.
Y no es necesario agregar adjetivos calificativos.
Antecedentes histricos. Se ha dicho con
razn, que la historia del homicidio es, en el
fondo, la misma historia del Derecho penal.
En efecto, en todos los tiempos y civilizaciones y en las distintas legislaciones, la
vida del hombre fue el primer bien jurdico
tutelado, antes que los otros, desde el punto
de vista cronolgico, y ms que los restantes, teniendo en cuenta la importancia de
los distintos bienes.
criminal, parte especia!, vol. III, pg. 42, Bs. Aires,
19-15.
(4) Puglia, F-, "Delitti contro la persona", en
Traato di Diritto Pnale (vol. VI), de Zerboglio,
Fiaran, Pozzollni, Viazzi, Puglia, Sighele, pgina 19, 1903.

(5) Carrara, ob. cit., vol. ni, pgs. 39 y sigs.

De ah pues, que ya en el Cdigo de Hamurabi se destinaran varios artculos, del

192 al 214, al homicidio; se contemplara el
uxoricidio por adulterio y se distinguieran
las vctimas segn sus oficios.
Tambin las leyes de Man consideraban
la casta del matador, segn fuera brahmn
(sacerdote o sabio), chatria (guerrero o
magistrado), vasia (mercader, labriego o
artesano), sudra (criado), o paria. Asimismo, estas leyes tenan en cuenta la premeditacin y distinguan el homicidio voluntario del involuntario, como el de la mujer
y el del nio.
En Egipto, se diferenciaban el parricidio
y el filicidio del homicidio simple. Entre los
hebreos se distinguan el homicidio voluntario del involuntario. La sancin era la misma, fuese la vctima ciudadano o extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado inocente, poda encontrar refugio en cualquiera de las seis ciudades de asilo que existan, tres en Canaan
y tres en el Jordn, donde quedaba all hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los
parientes que queran vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no se consegua descubrir

al autor, se llevaban a cabo expiaciones religiosas.

En Grecia se consideraba igual el homicidio voluntario, fuera de hombre libre o de
esclavo.
Se prevea la tentativa de homicidio; los
cmplices tenan la misma pena que el autor
principal. No se castigaba la muerte cometida en defensa propia.
El infanticidio era sancionado como cualquier otro homicidio, pero en parte se lo
permita en Esparta, donde el padre poda
eliminar al hijo de fsico pobre desde el
Taigeto. El parricidio poda ser perseguido
por cualquier ciudadano, mientras el autor
de un homicidio simple slo poda ser acusado por los parientes prximos de la vctima. El envenenamiento tambin se prevea especialmente. ,
Desde la poca de Numa tuvo en Roma
leyes que castigaban el homicidio, que en
una primera poca se llam parricidium,
palabra que posteriormente tom su actual
significado. Conforme a lo dispuesto en la
ley de las Doce Tablas, era lcito matar
los hijos deformes desde la roca Tarpeya, as
como tambin al ladrn nocturno. La lex
Cornelia de sicariis et de veneiiciis del ao
671, bajo Sila, castigaba especialmente al
homicidio por precio y a los envenenadores
y hechiceras, as como a los que preparaban
veneno, y distingua el homicidio doloso del
culposo y casual, que no se sancionaba.
La ley Pompeya de parricidio, del ao 701,
limit el concepto de este ltimo y la ley
Julia de adulterio' permiti que el padre

de la adltera la matara de inmediato en

caso que no lo hiciera el marido.
Se discute si se incriminaba la tentativa;
se prevea el homicidio culposo, la participacin y el homicidio en ria. De modo, pues
que el Derecho romano contemplaba con
precisin las circunstancias de agravacin
y atenuacin de la pena.
l Derecho germnico admita la venganza y la composicin, pues la familia del
muerto poda vengar el homicidio, salvo <jue
se conformase con una cantidad de dinero
que variaba segn la condicin social de la
vctima, y de la que una parte, el "Fredum"
(Friedensgeld, dinero de la paz), corresponda al Estado, y la otra, el "Wehrgeld", a la
familia de aquella.
Se distingua el homicidio temerario del
provocado, o sea, el cometido en legtima
defensa, y el infanticidio.
En Inglaterra, en un principio se impona
pena de multa al homicida, para indemnizar
a la familia del muerto, sistema que se mantuvo durante los reinados de Guillermo el
Conquistador y Enrique I, pero bajo este
ltimo se distinguan algunos homicidios
por su mayor castigo, especialmente el del
seor a manos del vasallo, llamado petty
treason, que tena pena de muerte agravada
por tormentos, lo mismo que la del marido
a manos de su mujer y la de un obispo por
un inferior o un seglar.
En el Derecho cannico se prevea el homicidio preterintencional como lesin grave,
pero se lo castigaba como homicidio, y tambin haba una tmida referencia a la concausa, desde que se dispona que en caso de
duda sobre s el golpe era mortal y el ofendido mora por una causa extraa, le corresponda decidir al juez.
El delito era calificado por el parentesco
y el envenenamiento se consideraba una especie de magia; se distingua el homicidio
voluntario del causal y no se tomaba en
cuenta la condicin de la vctima. No se
castigaba el cometido en legtima defensa
ni la muerte del ladrn nocturno.
En el Derecho espaol, el Fuero Juzgo del
siglo vn (Lber Judlciorum), dedica el Ttulo V del Libro VI a las "Muertes de los
Homines" y distingue el homicidio involuntario, el proveniente de actos ilcitos y el
voluntario. En el primer caso no deba castigarse como homicidio cuando no se ha
cometido por odio o malquerencia, como
ocurre con el maestro, padre o seor que
castigaban a sus subordinados. Si se causaba
a la vctima una pequea herida y mora,
se castigaba como homicidio. Tambin prevea el hecho del que mataba empujando o
por juego o en riai
El Fuero Viejo de Castilla del siglo xm

sancionaba el homicidio en el Ttulo I del

Libro Segundo.
El Fuero Real, de 1255, en el Ttulo XVII,
consideraba el hecho cometido en legtima
defensa, cuando la vctima fuera sorprendida yaciendo con la mujer, hija o hermana
del matador, si se tratare de ladrn nocturno, o se matare por ocasin o socorriendo
a su seor.
Dintingue el homicidio alevoso, el preterintencional, el cometido por ocasin y
por juego.
Las Partidas de AMonso el Sabio, de 1256,
en la Sptima Partida, Ttulo VIII, definen
el homeciello como cosa que jasen los homes las vegadas a tuerto et'a las veces-a
derecho y como formas del mismo prev el
injusto, con derecho y de ocasin. No se
sanciona el cometido en defensa del honor
o en legtima defensa, ni en la persona de]
ladrn nocturno por defender a su seor.
Tampoco al loco, desmemoriado o menor
de diez aos y medio de edad.
Fija la sancin del que con castigos mata
al hijo, al siervo o al discpulo.
El ordenamiento d Alcal de 1348, dedica

el Ttulo XXU a los omecillos, y la Novsima

Recopilacin de 1805 contempla el homicidio simple, el justificado, el alevoso, el cometido en la Corte, o por medio de incendio
o en ocasin del robo.
En las Indias se aplicaban las mencionadas leyes, en el joren preestablecido por el
Ordenamiento de Alcal, Leyes de Toro y
Nueva Recopilacin de Leyes de Castilla, y
por lo tanto la Recopilacin de Indias de
1680 prcticamente no contiene disposiciones referentes al derecho de fondo, en este
caso, el penal, no obstante que en el Libro

VII Ttulo VIII, trata de los delitos y penas

y su aplicacin en 28 leyes y se refiere a
algunos de ellos pero no al homicidio; podemos tan solo citar una ley de la misma
que ordena a los jueces no aceptar la composicin' de los delitos, salvo que no hubiese
de poivmedio un inters general.
Penalidad y legislacin del homicidio. En
el antiguo Derecho, especialmente en el Cdigo de Hammurabi y en las Leyes de Man,
el homicidio se sancionaba con la pena de
muerte y la composicin, as como tambin
predominaba con respecto a este delito la
ley del talin. La primera se aplicaba asimismo en Egipto y entre los hebreos. En
aquel pas se someta primero al parricida
a suplicios, pues le cortaban lonjas de carne,
lo colocaban sobre espinas y lo mataban a
fuego lento. Al filicida se lo dejaba en la
plaza pblica tres das con su hijo muerto
en brazos, hasta que se descompusiese el
cadver.
Entre los hebreos, el homicidio voluntario
tena pena de muerte por las leyes de Mo-

ss, sta se cumpla apedreando o decapi- gan en Amrica, su aplicacin fue modetando al acusado, aserrndole el cuerpo o rada por los jueces y excepcionalmente se
tirndoles metales calientes en la boca.
lleg a la pena de muerte.
En Atenas se castigaba este delito con la
Los Estatutos italianos de los siglos xm
muerte, exilio, confiscacin de bienes y pri- y xiv establecan la pena pecuniaria. Por
vacin de los derechos religiosos y polticos. ejemplo, el de Lea, del ao 1308, fijaba una
La tentativa se sancionaba con destierro y multa de dos mil liras, ms otras quinientas
confiscacin y el homicidio involuntario si el homicidio se cometa de noche, y dostena un ao de destierro y el envenena- cientas liras ms si tenia lugar en la propia
miento pena de muerte, aunque la vctima casa de la vctima.
no falleciera de inmediato.
Los Estatutos italianos de los siglos xv
En Roma se puna el parricidio arrojan- y xvi impusieron en cambio la pena de
do al Tibet al autor del mismo, dentro de muerte.
un saco de cuero, con un perro, un gallo, una
La Constitucin Carolina de 1523, castivbora y un mono, para que no contaminara gaba el homicidio simple, que ella llamaba
el suelo. En los primeros tiempos se casti- cometido por resolucin instantnea, con la
gaba con la pena de muerte el homicidio 'decapitacin, y al calificado, que era el preintencional y con la expiacin el casual.
meditado, con el suplicio de las ruedas o
La Ley Cornelia dispuso la muerte para el tenazas. Carpzovio limit el suplicio al hohomicidio doloso. Se sancionaba igual la micidio con fin de lucro ("Prctica Crimiparticipacin que la autora, ms levemente nalis"), excediendo si se quiere, la labor del
el homicidio en ria y con ceremonias ex- intrprete, pero suavizando la penalidad.
piatorias el culposo.
De la pena de muerte con suplicios y torComo ya hemos dicho, la composicin y mentos para los homicidios graves, se pas
la venganza predominan en el Derecho ger- a la de muerte sin ellos, para los graves,
mnico. El matador deba pagar el Wehr- y a las penas menores para los simples.
geld a la familia, y el Fredum a la autoriUna ley de aples de 1823, ordenaba al
dad, .como garanta de paz. En determinada condenado por homicidio a pena temporal,
poca se castig con la muerte el infanti- que despus de cumplirla se alejase treinta
cidio, o sea, ms gravemente que el homi- millas del domicilio de los ofendidos, o sea
cidio simple.
de los parientes del muerto.
Bajo la influencia de Beccaria, Toscana
El Derecho cannico no aplicaba la pena
de muerte; dispona la excomunin y la aboli la pena de muerte el 30 de noviembre
penitencia pblica, y si el autor era ecle- de 1786.
Ya anteriormente la obra de Beccaria
sistico, lo castigaba con deposicin y clauhaba sido traducida en Espaa en el ao
sura perpetua.
En Francia en la poca de San Luis (ao 1774, y en 1776 e!.rey Carlos III envi una
comunicacin al Consejo Real, que estu1270) , se estableci la pena de horca.
Bajo Enrique VII en Inglaterra se mataba diaba la reforma de la legislacin, recomendndole que viese la posibilidad de sua los envenadores en agua hirviendo.
En el Fuero Juzgo, si haba circunstan- primir la pena de muerte.
Austria imit la actitud de Toscana, sucias agravantes, se castigaba el homicidio
con pena de muerte, lo mismo que el vo- primiendo el 13 de enero de 1787 la pena de
luntario, y adems se aplicaba tormento, muerte, pero ella fue restablecida por el
si se empleaba veneno. Se sancionaba con Cdigo penal de 1803.
multa -si la muerte se produca empujando
En Francia fue abolida el 4 de brumaa la vctima y hacindola caer o en ria. rio del ao iv, pero la ley del 8 de nevoso
Si mataba el siervo por orden de su Seor, del ao x, la declar nuevamente en vigenste sufra la pena de muerte y aqul la de cia, hasta que el Cdigo penal francs de
los azotes. Si se mataba a un pariente, el
1810 la limit a los casos de homicidio caautor mora en la forma que haba matado. lificado.
Los Fueros municipales imponan unos
Actualmente la pena de muerte ha quela pena de muerte y otros la composicin.
dado limitada al homicidio agravado en
La pena de muerte tambin era la que Francia,' Blgica, Turqua y Luxemburgo,
estableca el Fuero Real, pero si el homi- castigndose en general el homicidio simcidio se produca a traicin, el autor era ple con prisin perpetua.
arrastrado y ahorcado.
En cuanto a la legislacin contempornea,
Las Partidas imponan el destierro para varios Cdigos al tratar el homicidio, conel homicidio por imprudencia y la pena de templan tambin el elemento intencional:
muerte para el homicidio injusto. El pa- los de Francia, Portugal, Hungra y algunos
rricidio era castigado como en el Derecho americanos.. No tratan ese elemento los Cdigos de Espaa, Centro Amrica, Chile,
lo Gastante <\ue \as \e-jes espaolas xe- M.x\co, Btasil

El Cdigo de Turqua indica el medio con

el que puede darse muerte y tambin legisla la tentativa, la participacin y las
excusas, no obstante que son instituciones
de la parte general. Asimismo se trata en
este delito la tentativa en los Cdigos de
Austria y Finlandia.
En los de Alemania, Suecia y Dinamarca,
se incluye la excusa de la provocacin; en
el de Ecuador, el error in personam; hablan
de la ilegitimidad del homicidio los de Mjico y Noruega.

En Inglaterra se distingue el murder, o

sea el homicidio voluntario, simple, que requiere la intencin de matar, o aunque esta
falte, cuando se quiere herir para facilitar
la comisin de otro delito o la fuga; o
cuando se suministra narctico o se impide
la respiracin a la vctima y as se ocasiona su muerte, que se castiga con la pena
de muerte, y se considera dentro de la clasificacin tripartita un crimen (felony), del

manslaughter, o sea el homicidio que se comete mediante una provocacin o por imprudencia, que se castiga hasta con pena
de prisin perpetua y se considera un delito (misdemeanor).
En 1878 se proyect llamar murder al homicidio voluntario y consciente, y manslaughter al involuntario y al seguido de provocacin.
En Estados Unidos existe el murder, el

manslauhgter, el excusable homicide y el

justificable homicide. En principio, todo homicidio se presume un murder. Este es dividido en grados, y el mayor de ellos corresponde a la premeditacin. El murder de
primer grado es castigado con pena de
muerte en casi todos los Estados de la
Unin ().
El elemento subjetivo. Tan slo en este
delito se discute si tambin en el de
aborto, encontramos perfectamente delineadas las tres formas del elemento subjetivo, o sea, el dolo, la culpa y la preterintencin.
Sin perjuicio de que ms adelante tratemos el homicidio culposo y el preterintencional, diremos que existe el doloso cuando hay intencin de matar; esta es llamada
animus necandi o animus occidendi. De h
la palabra occiso, o sea muerto. Para Gmez O) y parte de la doctrina, el animus
necandi es el dolo especfico requerido por
este delito.
La existencia del dolo permite distinguir
(6) "The homicide law", en The American
Lana Review, VIH.
(7) Gmez, ob. cit., t. 2, pg. 21. Ver, adems,
Antonio Camao Rosa, "Homicidio Intencional",
en La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin, ao 49, septiembre-oqtubre, 1951,
nms. 9-10, pg. 193.

la tentativa de homicidio de la lesin y del

disparo de arma.
Pero si slo se quiere causar un dao en
el cuerpo o en la. salud, y resulta la muerte,
hay homicidio preterintencional, o sea, para
nuestro Cdigo, una forma atenuada del
homicidio. Se suele citar como ejemplo el
empelln que se da a la vctima en la calle,
la que al caerse, se fractura el crneo contra la vereda. El medio empleado no poda
razonablemente matar.
No deben confundirse con el dolo los motivos o mviles determinantes del homicidio,
que a veces son circunstancias calificativas,
agravantes o atenuantes, y que adems sirven para graduar la pena, conforme a lo
dispuesto en el artculo 41 del Cdigo. Por
ejemplo, no hay motivo en el homicidio por

perversidad brutal; la piedad provoca el

homicidio eutansico; el deseo de ocultar
la deshonra lleva al infanticidio. La intencin, segn Puglia, es la direccin de la voluntad hacia un resultado, mientras que el
motivo es la causa determinante de la intencin.
No importa a los efectos del dolo, que
querindose matar a una persona se mate
a otra o a ambas (aberratio ictus), ni que
exista error in personam, como cuando se
confunde a un tercero con otro, a quien se
quiere matar y se le da muerte aqul.
Algunos autores sostienen que en el dolo
determinado el sujeto prev y quiere las
consecuencias; en el indeterminado prev
las consecuencias y no las quiere; en el
eventual, pudo preverlas pero no las ha previsto ni las ha querido prever. La ley trata
a los dos primeros en igual forma y es ms
benigna con el tercero.
Si se. mata a una persona querindose
matar a otra, segn Impallomeni, hay siempre homicidio doloso, pues lo principal es
querer la muerte de un hombre y el error
sobre la identidad es accidental, no esencial. Tal es la tesis que predomina en Italia,
mientras que en Alemania se ha pensado
(Nypels, Brusa, etc.), que en el aberratio
ictus existe un homicidio doloso tentado y
un ho/nicidio culposo consumado, que concurren idealmente y se castigan con la pena
del delito mayor. Pero esta tesis implicara
quiz vulnerar el principio non bis in dem.
En cambio, en el error In personam hay
correspondencia entre el objeto y la intencin, y el error recae slo sobre la identidad
de la parsona, como cuando se cree que la
vctima es Juan y resulta ser Pedro. El efecto querido, en cuanto al bien jurdico daado, responde a la intencin, por lo que la
pena debe ser la misma, ya que a la sociedad le preocupan las vidas humanas por
igual. No importa que sea uno u otro el
muerto. A lo sumo podrn influir como cir-

cunstancias de agravacin o atenuacin las

relaciones o vnculos entre ambos sujetos.
En el error in personam, siempre se beneficia el sujeto; si quiere matar al padre y
mata a un tercero, se est al resultado, y en
el caso inverso se est a la intencin, o sea,
siempre habr homicidio simple. Como se
ve, no es del todo justo este criterio, que
una vez es objetivo y otra subjetivo.
Para Carrara, Impallomeni, von Lizt, von
Buri, Pessina, Puglia, etctera, una sola accin no puede ser atribuida al dolo y a la
culpa a la vez, y en el aberratio ictus, o sea
desviacin del golpe, concurren en realidad
todos ^os elementos del homicidio voluntario; intencin, accin y muerte. Por otra
parte, la ley protege la vida de todos los
ciudadanos. Por eso Puglia critica un fallo
de la Casacin italiana del 12 de enero de
1892, que. conden por homicidio y tentativa
de homicidio a quien con un tiro mat a
un tercero ajeno al hecho, despus de haberle fallado el primer disparo contra la
vctima. En realidad, si bien se efectuaron
dos disparos, hubo unidad de fin, de efecto
y de accin ().
En general, la doctrina parifica el dolo
determinado y el indeterminado y se considera que basta el dolo eventual para que
el homicidio sea doloso, como tambin es
doloso el hecho, aun cuando exista un error
in personam o se cometa con aberratio
ictus. (V. ABERRATIO ICTUS.)
JURISPRUDENCIA. Efectuar un disparo
apuntando a un conjunto de personas que
se hallaban a corta distancia, demuestra
irrefragablemente que el agente se represent la previsin de la verificacin del resultado, pese a lo cual no se abstuvo de
obrar como lo hizo, y en consecuencia debe
responder a ttulo de doto por el acto querido. Obrar previendo la posibilidad de las
consecuencias, significa consentir la eventualidad de la produccin de aquellas, vale
decir,, haberlas querido. (C.C. C. causa 2740
17 de septiembre 1946).
No demostrado el animus necandi, no procede condenar por tentativa de homicidio,
sino por el resultado obtenido (C.C. C. causa 5565 10 septiembre 1954).

Excluye el encuadramiento en esta figura la falta de comprobacin del dolo determinado de matar, elemento subjetivo
esencial de la misma. (C. C. C. causa 818
28 de marzo 1952).
El cuerpo del delito y la importancia de
la pericia en el homicidio. A veces es difcil
distinguir el homicidio del suicidio o de la
muerte por accidente, as como tambin de
la lesin simulada, para evitar, por ejemplo el servicio militar. De ah la fundamen(8) Publia, obra cit., pg. 69.

tal importancia de las pericias en general,

y de la mdica en particular, tanto para
ste como para los dems delitos contra la
persona.
La forma de la muerte cobra aqu importancia: el ahorcado casi siempre es un suicida y el muerto a golpes de hacha, es vctima de un homicidio. Tiene gran valor el
lugar de la herida, pues el suicida lo elige y aparta cuidadosamente las ropas para
no errar el golpe, as como tambin el nmero de aquellas, influye asimismo la variedad de las mismas, ya que ante dos heridas graves o fatales, puede afirmarse que
hay homicidio. La regularidad de los bordes denota el suicidio, pues en caso de homicidio la victima se resiste. Casi siempre
las heridas de los antebrazos son defensivas.
El proyectil empleado sirve para identificar el arma, pues el desgaste de sta provoca estras en aqul y utilizando otro proyectil testigo con la misma arma, podr
apreciarse si las estras son similares a las
del empleado para cometer el delito, y ?n
general, toda la criminalstica o polica
cientfica contribuye a la investigacin en
el proceso penal.
Es as cmo la distancia desde la que se
emple el arma se logra conocer tambin
segn sea el orificio de entrada. La expresin de tranquilidad o de horror de la persona revela existencia de suicidio u homicidio, respectivamente.
Otro problema del perito es determinar
las heridas vitales que se caracterizan por
hemorragias, coagulacin de sangre y retraccin de-tejidos, aunque a veces algunos
de esos sntomas, por ejemplo, la hemorragia, se presenta tambin en las heridas postmorten ().
Este tema se relaciona estrechamente con
el del cuerpo del delito (i), Corpus delicti,
trmino que segn Manzini emple por primera vez Farinaccio, cuyo concepto ha evolucionado, porque en un principio, en el
delito de homicidio, se confunda el cuerpo
del delito con el cuerpo de la vctima y an
hoy en da debe reconocerse que subsiste esa
confusin.
Por este viejo concepto, la interpretacin
que se hace del cuerpo del delito es material, concreta, objetiva; cuerpo del delito es,
para esta postura, el objeto o instrumento
con que se comete el delito, o la cosa sobre
la que se comete el mismo o el efecto que
se obtiene al llevarlo a .cabo. Por ejemplo,
instrumento con que se comete el delito es
el revlver en el homicidio o el cianuro en
el homicidio por envenenamiento. La cosa
sobre la que se realiza el delito es el cad(9)

(10)

Rojas, N., Lecciones, Buenos Aires, 1926.

Levene, B., (h.), Manual de Derecho Pro-

cesal Penal, pgs. 336 y sigs., Buenos Aires, 1953.

ver en el homicidio, o podra ser el feto en

el aborto.
Por ltimo, el efecto que se consigue al
cometer el delito puede ser el explosivo en
la fabricacin de los mismos.
Tal es el criterio clsico, sostenido especialmente por Carrara.
Pero el concepto moderno interpreta que
cuerpo del delito implica un criterio racional, ideolgico, o si se quiere filosfico, y
cuerpo del delito entonces es ms bien el
mismo delito a travs de todos los episodios de su realizacin .externa. Lo que se
busca comprobar es la existencia de aqul.
No se atiene slo a las pruebas materiales
en si, o a la comprobacin visual o a los
hechos objetivos, sino que se toma todo el
proceso delictuoso y as se obtiene el cuerpo
del delito.
Interesa destacar tambin que no importa qu lapso hay entr la accin del sujeto
activo y el resultado que se busca, es decir,
la muerte del sujeto pasivo. No es necesario en principio, que la muerte sea consecuencia inmediata, directa de la accin

o de la omisin del sujeto activo. Y decimos en principio, pues sto puede plantear
un delicado problema procesal.
Supongamos que se infieren heridas, de
las que no resulta una muerte inmediata,
heridas graves de proceso lento, indeciso;
hay un peligro de vida dentro de la terminologa del Cdigo penal. El sujeto es revisado por los mdicos y se inicia el proceso por lesiones al autor; los mdicos informan que deben revisar a la vctima nuevamente dentro de un tiempo determinado.
Transcurren treinta das y ya no hay duda de que las lesiones son por lo menos graves; pasa el tiempo, el proceso sigue su trmite, hay auto de prisin preventiva y el
expediente pasa al Juez de Sentencia, Las
nuevas pericias mdicas no pueden precisar
cmo evolucionan las lesiones, y el Juez, al
final, se ve obligado a dictar sentencia, ya
que no puede demorar el fallo por ms tiempo. Puede prorrogar un poco esa sentencia
pidiendo nuevo informe mdico, y al fin
tendr que condenar por lesiones graves o
gravsimas, segn el caso.
El problema se planteara si tiempo despus, como consecuencia de esas lesiones,
la vctima fallece, pero ya estaramos ante
la institucin de la cosa juzgada. La 'revisibilidad del proceso no se admite, sino
cuando tiene por consecuencia favorecer al
acusado, nunca para empeorar su situacin.
En este asunto fundamental, desde el punto
de vista procesal penal, para la calificacin
correcta del hecho, tiene suma importancia
e! dictamen mdico y el lapso que transctTie entre la comisin del delito y la produccin del resultado buscado, es decir, la

muerte de la vctima. Por eso, algunos Estatutos italianos fijaban en treinta o cuarenta das el plazo entre las lesiones y la
muerte, para que se pudiese responsabilizar por sta al autor de aqullas, plazo que
las leyes germnicas alargaban a un ao y
un da, lo mismo que el derecho ingls. En
Francia, Hait y Santo Domingo, el plazo
es de cuarenta das, as como en el antiguo
.Cdigo de Ticino, y en Mxico, Nicaragua,
Colombia, Solivia y San Salvador, de sesenta.

(V. CUERPO DEL DELITO.)

JURISPRUDENCIA. La Suprema Corte de

la Provincia de Buenos Aires, para verificar la existencia del cuerpo del delito, exige
pruebas directas, desechando la de presunciones (!), lo mismo que la Cmara de Apelaciones de Mercedes ( 2 ). Sin embargo, el
Tribunal primeramente cftado declar en
dos oportunidades que aqul, puede ser probado por la confesin, si est corroborada
por otras circunstancias. En un caso, el

cadver de la vctima no fue hallado, pues

haba sido arrojado al mar ( 3 ), y en el otro
haba sido quemado (*).
La Corte Suprema de la Nacin admite
todos los medios de prueba ( 5 ) como la Suprema Corte de TucumnW, el Superior
Tribunal de Santa Pe (?) y la Cmara de
Apelaciones de Rosario, esta ltima en un
caso de homicidio mediante veneno, en el
que se haba hecho desaparecer el frasco
que o contena ( 8 ). Es lgica esta jurisprudencia pues bastara que el homicida haga
desaparecer el cadver de la vctima para
que su conducta quede impune, o sea que
la sociedad se encontrara indefensa, precisamente en aquellos casos que ponen de manifiesto mayor peligrosidad del autor. Adems, aplicando el criterio contrario a cualquier otro delito, sera imposible por ejemplo sancionar a quien sustrae una cosa y
la consume o la hace desaparecer.
En un proceso que tuvo lugar en la Captal Federal por homicidio por envenenamiento mediante cianuro, el acusado confes el hecho, pero no obstante que en el
lugar donde dijo haber enterrado a la vctima, fueron encontrados restos humanos,
aqul fue absuelto, aducindose que no se
haba probado qu clase de sustancia haba
utilizado; si siendo txica, ella fue realmente ingerida por la presunta vctima,9 y cual
fue la causa de la muerte de sta ( ).
(1) J. A., t, 2, pg. 747.
(2)
(3)
(4)
(5)
(6)
(7)
(8)

J. A., t. 34, pg. 966.

J. A., t. 69, pg. 981.
J. A., 1942, I, pg. 428.
L. L., t. 14, pg. 105.
L. L., t. 22, pg. 938.
L. L., t. 55, pg. 407.
L. L., t. 18, pg. 665.

(9) C. C. Diarlo de J. A., de 30 de septiembre de 1942.

Causalidad, medios y modos de comisin.

La causalidad es un requisito fundamental
en el delito de homicidio. La accin del hombre causa debe producir como consecuencia la muerte de otro efecto. Esta
accin puede desarrollarse en muchas formas y comprender tanto una comisin como una omisin. Si interviene otro factor
independiente, se entra en el problema de
la concausa. El medio empleado para matar
sirve a veces.para calificar el delito; sevicias graves, -incendio, otros estragos, veneno.
El homicidio puede cometerse en forma
directa (efectuar un disparo) o indirecta
(emplear un animal); puede ser por accin
(apualar) u omisin (no atender a un enfermo, dejar pas'ar la hora del amamantamiento, no ligar el cordn umbical); los
medios pueden ser fsicos (empleo de fusil automtico o alambre electrificado), materiales (cualquier arma) o morales (dar
una gran emocin a un enfermo del corazn). Esos medios tambin se clasifican
en directos e indirectos, y en positivos y negativos.
Para Pessina, Alimena y Soler no hay homicidio indirecto cuando la muerte se origina; en un falso testimonio o condena injusta, pues hay una objetividad jurdica
diversa que, en el caso, es el orden social
o la administracin de justicia. Adems, la
muerte as es una simple consecuencia y
con el procedimiento moderno es difcil que
se condene a alguien a muerte por un falso
testimonio o una calumnia. Finalmente, el
problema slo se plantea en los pases que
tienen pena de muerte y por otra parte la
ley penal contempla especialmente la calumnia y el falso testimonio.
En cambio, hay homicidio en tales supuestos para Carrara, pues concurren todos los
extremos necesarios, o sea, el fin de matar,
y el acto causal, que es la sentencia condenatoria o la falsa declaracin, que obran
como medios indirectos; para Puglia, pues
aunque haya un delito contra la administracin de justicia, tambin hay un homicidio, que prevalece porque es ms grave,
y para Ms-nzini y Vannini, que agrega como
medio indirecto la calumnia.
Era homicidio en esos casos para la ley
Cornelia de Sicariis y Las Partidas.
/
La doctrina discute la posibilidad de que
se pueda matar por medios morales. La niegan Carcon, Chauveau y Hlip y Jimnez
jde Asa; la aceptan Carrara, Alimena, Impallorneni, Manzini, Altavilla, Gmez, Soler y Gonzlez Roura. Un argumento en
contra es el de la imposibilidad de la prueba. Pero evidentemente puede cometerse un
homicidio or esos medios, espantando difamando y asustando. Supongamos el caso

de que la- vctima sea enferma del corazn,

y a la que voluntariamente, para ponerle
fin a su existencia, se le da un disgusto, una
sorpresa grande, una mala noticia, que le
produce el "shock" que la lleva a la muerte,
si el autor saba que con su actitud poda
matarla.
Naturalmente debemos aceptar la dificultad de la prueba, pero si dijsemos que determinadas fofmas de conducta no son punibles porque es difcil probarlas, habra
que borrar una serie de preceptos del Cdigo penal. No podemos aceptar este argumento para negar que puede cometerse el
homicidio por medios morales, como puede
serlo por medios fsicos o mecnicos como
sera el uso de un arma. Precisamente el
gran dramaturgo Btrindberg, en "El padre",
describe el caso de una mujer que enloquece
al marido y lo lleva casi a la muerte hacindole dudar sobre la paternidad de su
hija, empleando entonces un medio moral.
Asimismo, puede matarse empleando un loco (otro medio indirecto), tomo ocurri aqu
con un enfermo mental que fue armado por
unas personas correligionarias polticas de
Wilkinson, quien haba sido muerto por Viel
Temperley, para que matara a este ltimo,
lo que as hizo.
En el homicidio por omisin existe el ejemplo narrado por Perroni-Ferrante, que cita
Puglia: en 1893, en Trapani, Italia, fue juzgada una madrastra que le comunic a su
marido, padre de la vctima, su decisin de
matar al hijastro, preguntndole aqul tan
slo si tena nimo para ello, despus de
lo cual vio cometer el acto sin hacer nada
para impedirlo. El jurado absolvi al padre,
pero para Perroni-Ferrante, que hizo de
fiscal en ese juicio, y para Puglia habia responsabilidad, pues conscientemente haba
dejado que su mujer matase al hijo, facilitndoselo con su inaccin. Hay un vnculo
psicolgico entre quien conoce y quiere el
homicidio y el que lo ejecuta, o sea se conecta la omisin de uno con la accin del
otro. En ese caso hubo tcita aprobacin del
padre, que si tena la obligacin de alimentar a la vctima, con ms razn tena la de
impedir su muerte, mxime si poda hacerlo.
As pues, al no impedir el evento, concurri
a producirlo. Un caso como el que narramos, si bien podra presentar dificultades
de resolucin en la legislacin vigente argentina, no las ofrecera para el Proyecto
de Cdigo Penal de 1953, que lo prev entre
los nuevos delitos contra la solidaridad social.
No pueden concurrir al mismo tiempo la
accin y la omisin, siendo inaceptable el
ejemplo que suele ponerse de aqul que empuja al agua a otro y lo deja ahogar, pues
la actividad ejecutiva, la que se pone e;.

obra dirigiendo el medio, radica en la accin

de empujar.

La accin o la omisin deben ser el elemento causal de la muerte, que sin ellas
no pudo haberse verificado.
La omisin debe ser la de aqul que tenga la obligacin jurdica de impedir el resultado, obligacin que segn Vannini puede derivar de la ley (obligacin del padre
de alimentar al hijo); de empleo pblico
o de servicio de pblica necesidad (el mdico que se rehusa a cerrar la vena abierta) o la obligacin contractual (vigilancia
de gobernanta, enfermera, maestro, etc.).
(v. CAUSALIDAD CRIMINAL.)
La concausa en el homicidio. Es este un
tema complejo y delicado, que si bien pertenece a la parte general, creemos conveniente tratar someramente aqu, pues precisamente cobra importancia prctica en el
delito de homicidio o en el de lesiones ().
Ante todo debe distinguirse la concausa
del exceso en el fin, o sea, cuando el hecho
no es el querido por el agente. .El exceso en
el fin est tratado por e Cdigo Penal Argentino (art. 81, inciso. 1 homicidio preterintencional) pero no la concausa, que si
existe se tendr en caenta para disminuir
la pena, conforme a lo dispuesto en el art.
41 del Cdigo.
En el homicidio, como ya se dijera, se
requiere una relacin de causalidad entre
el acto, que podramos llamar agresivo del
autor o sujeto activo, y la consecuencia, es
decir, la muerte de la victima. Hay, pues,
un hecho externo que produce esa consecuencia. Pero a veces se infiltran o intervienen otros factores, otras circunstancias,
otros hechos, que concurren a precipitar "el
resultado letal; entonces nos encontramos
ante el problema de la concausa; conjunto
de hechos, de factores o circunstancias que
contribuyen a producir la muerte.
Cuando tan slo la actividad del sujeto
produce la muerte, no hay problema, y la
responsabilidad de aqul tampoco presenta
inconvenientes para ser analizada, pero
cuando intervienen factores extraos al mismo, estamos ante el problema de la concausa.
Para Alimena, sta es la condicin sin la
cual la lesin no habra podido producir la
muerte. O sea, que ni la lesin ni la otra
condicin son causa exclusiva de la muerte.
Esta es el efecto de ambos elementos.
(11) Ver Brusa, "Dalla concausa nell omlcl-

dio", en RMsta Pnale, XXX: Paoll, "La causalidad en 1 nuevo Cdigo Penal", en Glustizia P-

nale, 1932, asc. XI; Antolsel, La relacin de causaldad en el Derecho penal, Paca, 1934; Jimnez de Asa, "Nuevas reflexiones sobre causalidad en materia penal", en La Ley, t. 22, pg. 1;
Soler, "Accin y causalidad", en La. Ley, t. 22,
pig. 4 (sec. doctrina).

Mientras Impallomeni define la concausa

como todo aquello que independientemente
de la obra del culpable, concurre con ella

a ocasionar la muerte, para Molinario las

concausas son circunstancias preexistentes,
simultneas o sobrevinienes, que independientemente de la voluntad del autor precipitan el evento letal, y para Rojas, concausa es la reunin de causas, el concurso
de factores determinantes de un dao en
el cuerpo o la salud o de la muerte.
Von Bar sostena que quien emprende una
accin delictuosa desea encontrar el menor
nmero posible de obstculos, por lo que
toda fuerza extraa que favorezca su accin,
debe considerarse conforme a su voluntad.
La experiencia confirma tambin que muchas veces el resultado delictuoso no es
producto exclusivo de la accin humana.
De ah que no se pueda exigir la exacta
coincidencia entre la representacin de la
causalidad y el nexo causal objetivo, pues

frecuentemente los eventos no son el producto directo e inmediato de la accin humana, sino tambin de otras fuerzas puestas
en movimiento por esa accin o por causas
extraas (Pugiia).
En realidad, el que quiere la muerte de la
vctima, la desea tanto si conoce su estado
patolgico y adeca el medio, como si no
lo conoce y no lo adeca.
Disminuyen la pena en caso de concausa,
los Cdigos de Panam, Venezuela, Uruguay
y Paraguay/El artculo 387 del antiguo Cdigo penal italiano de 1889, tambin disminua la pena cuando la muerte no hubiese
tenido lugar sin el concurso de condiciones
preexistentes ignoradas por el autor o sobreviniezrtes e independientes de su hecho.
En nuestro Cdigo, que como hemos dicho, no habla de ella, no es problema, afirma Gmez, porque precisamente, si bien la
concausa tiene influencia, la tiene porque
a su vez est el hecho delictuoso que ha sido
necesario para producir el homicidio, ya que
si no hubiese hecho delictuoso, la concausa
no actuara. Por otra parte, el autor ha
obrado con intencin y ha hecho todo lo
posible para cometer el delito. De modo que
no importa que haya o no concausa, aquel
es siempre responsable. No habra entonces
eximente de responsabilidad. Pero, segn
se ha expuesto, conforme a las normas generales de los artculos 40 y 41 de nuestro
Cdigo penal, podra servir para imponer
una pena menor.
Esa es la posicin aceptada generalmente
por la doctrina y la jurisprudencia argentina. Se acostumbra a considerar que el
autor del hecho responde por todas sus
consecuencias. En realidad, no hay tampoco
en este asunto un problema de peligrosidad.
Igual peligrosidad posee quien quiere come-

ter el homicidio y lo comete totalmente l

slo que aquel que ve facilitada' su labor,
por ejemplo, por una enfermedad anterior
de la vctima. No hay diferencia con respecto a la intencin. En todo caso podramos
decir que hay menos alarma social cuando
acta una concausa facilitando la accin
del matador.
Y an eso podra discutirse, porque la
alarma social depende en gran parte de la
peligrosidad del autor. Un hombre que efecta cinco o seis disparos de revlver, presenta la misma o mayor peligrosidad, aunque la muerte se facilite porque la vctima
padece de hemofilia, con respecto al que
hace un solo disparo a una persona que no
la tiene. La alarma social sera la misma
en ambos casos.
El proyecto Coll-Gmez de 1937, igual que
el Cdigo penal italiano de 1930, artculo
41 establece que las causas preexistentes,
simultneas o sobrevinientes que guarden
una relacin directa con el delito, no excluyen la relacin entre est y su resultado
artculo 5. Ello se inspira en el principio de
que el autor de un hecho responde de toda-s
las consecuencias del mismo, como cuando
se hiere a un diabtico o hemoflico. En el
mismo sentido se ha pronunciado nuestra
jurisprudencia, si bien ha exigido en alguna
oportunidad que la muerte sea consecuencia directa de la accin, no pudindose atribuir al autor los accidentes que deriven de
una causa extraa (12).
Tambin se ha sostenido que el delito de
homicidio se comete si se infieren lesiones
y fallece a consecuencia de ellas el lesionado, ya provenga inmediatamente la muerte
de las lesiones o de accidentes producidas
por las mismas. As, no pueden considerarse
causas extraas la falta de medios adecuados para curarse, la imposibilidad de aplicarlos oportunamente y aun la descuidada
asistencia en un hospital, que son accidentes
comunes en esta clase de delitos y, bajo
cierto aspecto, constituyen parte de sus elementos integrantes (^). La Corte de Casacin italiana ha aceptado la concausk en
el caso de erisipela y en el de omisin o negligencia del herido en curarse.
El proyecto de Cdigo penal de 1953 erige
en norma legal el principio de la causalidad
adecuada, para que se rijan por l todos los
medios de causacin no previstos expresamente por la ley, disponiendo: "El resultado daoso o peligroso'que integra el delito ser atribuido al agente cuando fuere
consecuencia de acciones u omisiones idneas para producirlo, conforme a la natu(12)
(13)

C. C. C. Fallos, t. I, pg. 494.

Sup. Corte de Justicia de Tucumn, La
Ley, t. 8, pg. 714

raleza de la infraccin y a las circunstancias concretas del caso" (art. 21).

Una aplicacin de la concausa es el homicidio o lesiones en ria.
El homicidio concausal es distinto al simple por la diferencia de los medios para obtener la muerte; en el preterintencional la
diferencia est en la intencin; en el primero, hay un menos respecto a los medios;
en el segundo, un menos respecto a la intencin-.
En general se sostiene que se debe responder por las circunstancias preexistentes,
pues la ley protege tanto al hombre sano
como al enfermo, por lo que es indiferente
que el sujeto conozca o no esa enfermedad.
La vida humana exige la proteccin de la
ley tal cual es, con todas sus ventajas y
desventajas, y el estado morboso de la vctima debe ser considerado como una condicin de la persona, intangible cualquiera
sea su modo de ser. En ese sentido, la Exposicin del 10 de octubre de 1838, que acompaaba a las leyes penales de las dos Sicilias,
deca que el estado de debilidad de la vctima no alivia, sino que aumenta la responsabilidad del culpable, pues si ste, insensible lo mismo a la debilidad que a la
enfermedad, lanza el golpe homicida, no
puede excusarse de su propia insensibilidad,
pues el principio contrario sera funesto
para el nio, viejo o enfermo.
La concausa sobreviniente requiere dos
condiciones: ser posterior e independiente
del hecho. Sera absurdo que el autor se
aproveche de que ha ejecutado el hecho en
lugar aislado, lo que impide que la vctima
pueda conseguir mdico, ni otra clase de
ayuda, pues esta condicin desfavorable le
es imputable a l. Lo mismo si la victima
muere de hambre o de sed o devorada por
las bestias feroces, pues esta muerte no es
accidental sino resultado de la impotencia
en que el delito ha dejado a la vctima. No
hay en tales casos interrupcin de causalidad entre el hecho de la gente y la causa,
sobreviniente.
J
JURISPRUDENCIA. Las causas preexistentes, simultneas o sobrevinientes que guardan una relacin directa con el delito, no
excluyen la relacin entre ste y el resultado
(Sup. Corte de Tucumn, L.L., t. 8, pg. 714;
L. L., t. 22, pg. 190). Si la accin del reo
cre todas las condiciones para la secuela
morbosa, deben ser a su cargo todas las
consecuencias del hecho (Sup. corte de Tucumn, L. L., t, 9, pg. 224). Basta que la
lesin sea la causa eficiente, aunque no
mortal por s misma (Sup. Corte de Bs.
Aires, L.L., t. 49, pg. 221).
As. el sujeto es responsable por el homicidio consecuencia de las lesiones inferidas:

a) Si conoca que la vctima era un hombre debilitado y enfermo (Sup. Corte de Tucumn, L. L., t. 8, pg. 1123); no obstante,
el mismo tribunal (L. L., t. 22, pg. 1), declar Indiferente la predisposicin hemof-

lica desconocida.
b) Por los accidentes sobrevenidos por
las mismas, sea por falta de remedios adecuados, imposibilidad de aplicarlos oportunamente y aun por la descuidada asistencia
hospitalaria; son accidentes comunes de esta clase de delitos, y en cierto punto constituyen parte de sus elementos integrantes
(Sup. Corte de Tucumn, L.L., t. 8, pg. 714;
L.L., t. 9, pg. 224; Cm. Fed. Baha Blanca,
L.L., t. 9, pg. 859), lesiones causadas en el
campo, en lugar alejado de toda atencin
mdica inmediata (Sup. Corte de San Juan,
L.L., t. 20, pg. 936; Sup. Corte de Tucumn, L.L., t. 22, pg. 1; Cm. Fed. La Plata,
L.L., 1.18, pg. 1009; Sup. Corte de Bs. Aires,
L.L., t. 37, pgs. 72 y 182; Sup. Corte de Tucumn, L. L., t. 33, pg. 606; Sup. Trib. de

Entre Ros, L.L., t. 44, pg. 57; Corte Sup.

Nacin, L. L., t. 46, pg. 440).
En contra (Sup. Trib. de San Luis, L. L., t.
3, pg. 1011) lesiones leves que se agravan
por falta de atencin mdica inmediata y
adecuada (tambin vase Sup. Corte de
Tucumn, L. L., t. 28, pg. 81).
c) O en caso de debilitamiento cardaco
que, a lo sumo, habra servido para facilitar
la obra suficientemente destructora del
agente (Sup. Corte de Tucumn, L. L., t. 14,
pg. 241).
Pero no cabe invocar las causales si la accin criminal tiene la eficiencia necesaria
para producir la muerte (Sup. Corte de Tucumn, L. L., t. 8, pg. 714). De ah que sea
indiferente que concurra otra enfermedad
mortal (pleuresa purulenta, en el caso)
(Sup. Corte de Tucumn, L. L., 1.17, pg. 57).
La admisin de la concausa requiere que
las circunstancias sobrevinientes sea extraa a las contingencias comunes del evento
y que medie falta de relacin entre el acto
y la enfermedad consecutiva, una desproporcin anormal entre la accin del agente
y la causa de la muerte (Sup. Corte de Tucumn, L. L., t. 9, pg. 224). As, existe homicidio si la muerte.se produce por la pleuresa sobreviniente y media salida intempestiva del hospital con mejora aparente
(Sup. Corte de Tucumn, L. L,, t. 32, pg.
901); o la causa inmediata sea la bronconeumona sobreviniente (Cm, Criminal
Cap. L. L., t. 36, pg. 890).
Para que el factor agregado pueda reputarse suficiente, es decir, que asuma la serie causal, es preciso distinguir entre causa,
condicin y ocasin: slo aquella, especficamente idnea, es la que tiene capacidad
para producir el resultado, mientras que las

ltimas contribuyen a facilitar el curso o

sirven de coincidencia favorable (Sup. Corte
de Tucumn, L. L., t. 22, pg. 1).
Conforme a estos principios se acept que
constituye concausa:
a) La intervencin innecesaria del irujano que realiza una operacin riesgosa que

provoc una complicacin letal fuera de la

ordinaria de la herida inicial (Sup. Corte de
Tucumn, L.L., t. 28, pg. 81).
b) O el accidente que sufre la vctima del
robo, a quien los autores abandonan en medio de la calzada, donde es arrollada por un
tranva (Cm. 2 Penal de crdoba, L.L.,
t. 40, pg. 670).
c) U otros hechos violentos idneos entre
la agresin a golpes y el sncope que es
causa inmediata de la muerte (Sup. Corte
de Buenos Aires, L. L., t. 45, pg. 472).

Sujetos pasivo y activo del homicidio. Con

respecto al sujeto pasivo, se plantea ante
todo el problema de su vitalidad. Algunos
autores (i*) consideran que si el recin nacido est vivo, pero no tiene vitalidad, slo
hay una apariencia de vida, y que no puede
hacerse el distingo entre vida y vitalidad,
que Puglia define como la aptitud a continuar la vida, ya que es imposible la primera sin la segunda. Adems, faltando la
vitalidad, no hay objetividad jurdica, pues
falta el derecho a la vida en el sujeto pasivo.
Sostienen lo contrario, a nuestro juicio,
con razn, entre otros, Chaveau et Helie,
Magno, Carrara, Soler, Altavilla, Impallomeni, Sttopato, Camao Rosa, y en general
la escuela positiva.
Se reconoce que cientficamente es exacta
la diferencia entre vida y vitalidad. Se
puede nacer vivo, pero con vida de poca
duracin. Pero no se sabe bien cunto durar aquella, pues los mdicos pueden prolongarla. Por eso dice Puglia que lo mejor
es disminuir la pena si falta vitalidad, como
haca el Cdigo toscano (art. 319). Para la
escuela positiva no hay distingo, y el sujeto
activo es igualmente temible.
En cuanto al monstruo, en general se lo
acepta como sujeto pasivo si tiene al menos
cabeza. Al respecto, Carrara habla del
monstruo u ostentum, de conformacin
anormal, pero reconocible como perteneciente a la especie humana.
Antes se distingui entre monstrum, deforme, sin nada de especie humana, y
monstruosum, defectuoso y anormal, pero
con cara humana, y cuya muerte ea un
homicidio, no as la del primero. Los antiguos crean que ser humano era el apto para
ser soldado, y de ah que el Taigeto en Grecia y la roca Tarpeya en Roma se utilizaran
(14) Pesslna, Napodauo, Puglia, Mittermaier,
entre otros.

para despear a los nios endebles o deformes.

Nuestro Cdigo civil nos da una pauta al
respecto, al definir en su artculo 51 a la
persona humana diciendo: "Todos los entes
que presentasen signos caractersticos de
humanidad sin distincin de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible".
No interesa la edad de la vctima; basta
que quede un minuto de vida en el viejo o
en el moribundo. Tampoco el sexo, la nacionalidad ni el color o la raza; recurdese al
respecto la accin de Papas y reyes en favor del indio; el problema de los negros y
la ley de Lynch en Estados Unidos. Tambin es sujeto pasivo el recin nacido, requirindoss para unos (Beling) la expulsin del cuerpo, mientras que otros (Soler)
llegan a, sostener que es sujeto pasivo el ser
desde el comienzo de los dolores del parto,
sin distinguir los momentos anteriores o
posteriores de la expulsin (is), lo que nos
parece exagerado. Creemos en cambio, ante
el claro texto de la ley (art. 81, inc. 2 del
Cd. pen.), que en el Derecho argentino debe
aceptarse que desde el momento del nacimiento, o sea, desde que comienza el parto,
o su expulsin del seno materno, el ser humano es sujeto pasivo del delito que estudiamos.
El sujeto pasivo es en definitiva, toda
persona de existencia visible. No lo es entonces el feto, pues se lo destruye mediante la
interrupcin del proceso de gestacin, lo que
constituye el delito de aborto.
Debe distinguirse ese delito del de homicidio, porque en el aborto lo que se protege
es el ser en gestacin, o sea segn la frase
corriente, la esperanza de vida, mientras
que en el homicidio nos encontramos ante
una realidad de vida. Por eso, en el homicidio la ley penal tutela una vida humana,
viviente, real, que se percibe casi siempre
por la respiracin; ello nos lleva de la mano
a un problema que se plantea en este delito,
cual es el de intentar dar muerte a un cadver.
Es, por ejemplo, el caso de un hombre que
cree sorprender a su enemigo, ignorando
que ha muerto y lo balea. Segn el punto
de vista de los clsicos, estaramos ante un
hecho que no es delito, pero desde Von Buri
en adelante, los autores alemanes han modificado este concepto, evidentemente errneo, y as ha surgido la doctrina de la pun.ibilid.ad de tal acto, considerndoselo delito imposible, que es delito aunque sea imposible, ya que el mismo es una de las formas de la frustracin da la actividad criminal que como sabemos, es punible.
(15)

Soler, S., Derecho Penal Argentino, t. 3,

pgs. 18 y 19, Bs. Aires, 1945.

Sostiene con toda razn la jurisprudencia

alemana, francesa y la nuestra, que los
hechos y los actos valen ms por lo que significan que por su resultado, aunque no
causen concretamente un dao; en el caso
del delito imposible, o como bien se dice,
tentativa de delito imposible porque el
delito no se puede cometer desde que es
imposible, el sujeto ha desarrollado toda
la actividad que ha estado en sus manos
realizar para consumar el hecho delictuoso.
Ha cumplido todo el iter criminis, ha efectuado todos los actos que estaban a su alcance para obtener el fin perseguido. Ha
habido intencin criminal, y si los hechos
no se han producido como l quera, estamos
ante un delito frustrado por circunstancias
ajenas a su voluntad, por inidoneidad de los
medios empleados o porque el delito es imposible en s. Es el supuesto de aqul que
quiere robar una cartera que no contiene
dinero, o el del que balea un cadver. O el
del que efecta maniobras abortivas en una
mujer que no est encinta. O el de aquel
que quiere envenenar a la vctima, confundiendo el cianuro con azcar. El sujeto cumple una actividad criminosa, comete todos
los actos que l quiere y puede cometer pero
el delito no se lleva a cabo por circunstancias ajenas a su voluntad. Se considera esto
tentativa de delito imposible, y se lo sanciona en general en las legislaciones como
tentativa del delito que se quiso cometer.
De modo que, en definitiva, el sujeto pasivo puede ser un nio recin nacidp, que se
ha separado del seno materno, al que se le
ha cortado el cordn umblical, tiene autonoma de vida y respira, como puede serlo
en proceso de nacimiento.
La ley lo protege hasta el ltimo minuto

de vida mientras tenga funcin respiratoria y cardaca (), no importando que sea
un moribundo, un agonizante,' un viejo o
condenado a muerte, pues siempre es una
vida humana.
Lo nico que se requiere entonces es una
existencia o autonoma de vida.
Un grupo grande de personas, a las que se
da muerte por odios raciales, polticos o religiosos, puede ser sujeto pasivo de un delito, nuevo para la doctrina y la legislacin,
el de genocidio, que incrimina el articulo 423
del Proyecto, de Cdigo penal de 1953, conforme al Proyecto de Convencin aprobado
por la Asamblea .General de las Naciones
Unidas en 1848.
En efecto, el articulo citado sanciona al
que, con el propsito de destruir, total o
(lf.)

AltavllJa, ob. cit., pg. 40 e Isidoro Debe-

nedetti, "SI iKuaUcidio", en Revista de Ciencias

JurMicas y Sociales de la UniverALad, Nacional
del Litoral, e,o XII, 1947, nm. 53, Santa Fe,
pg 189.

parcialmente, comunidades nacionales o de

carcter religioso, racial o poltico, cometiere delitos contra la vida de sus miembros en cuanto tales,
En lo que se refiere al sujeto activo, es
siempre el hombre, como en todos los delitos; aunque se valga de terceros, de medios
mecnicos o de animales para matar, como
en el caso narrado por Conan Doyle en
"El mastn de los Baskerville".
Si bien hoy en da parte de la doctrina y
algunas legislaciones admiten que las personas de existencia ideal pueden ser sujetos
activos en los llamados delitos econmicos,
tal'posibilidad debe ser desechada en lo que
se refiere a este delito, que para su comisin exije siempre, sea en forma directa o
indirecta, que el autor sea una- persona fsica, sola o unida a otras, tanto que determinen o ejecuten el hecho, o que cooperen
a realizarlo.
Si intervienen varias personas en la comisin del delito, rigen a. su respecto las
normas de la parte general del Cdigo referente a la participacin, con excepcin del
homicidio en ria, sujeto a un rgimen distinto, como veremos ms adelante. Tambin podra tenerlo el homicidio cometido
por una muchedumbre delincuente, pero
carece de disposiciones especiales en la legislacin vigente argentina.
Tentativa de homicidio. Es este un tema
complicado, sobre todo por la dificultad de
la prueba, ya que no es fcil, una vez que el
sujeto ha cumplido toda su actividad criminosa y no 'obtiene el resultado deseado,
es decir, la muerte, poder determinar si en
realidad quiso matar, o si tan slo quiso
herir, o si no quiso matar ni herir y s tan
slo intimidar a la vctima.
Nos encontramos entonces ante el problema de conocer la intencin del sujeto.
Este problema se resuelve generalmente con
los trminos en que aqul relata el hecho.
Casi todo depende pues de su confesin, tan
es as que hasta hace anos aos, difcilmente nuestros tribunales condenaban por
tentativa de homicidio.
Ello es en verdad lgico, ya que nuestra
ley penal requiere a concurrencia del elemento intencional, en cuanto el artculo 42
del 'Cdigo exige que, para sancionar la
tentativa, el comienzo de la ejecucin haya
sido efectuado "con el fin de cometer un
delito determinado", no bastando entonces que los elementos util-zados en el hecho
o la actividad del agente sean. Idneos para
ocasionar la muerte.
En realidad puede surgir la existencia de
la tentativa de homicidio de una serie de
factores o de circunstancias que rodean al
caso, pero la prueba debe ser concluyente,
unvoca. La ms importante es natural-

mente la confesin del autor, aunque debe

tenerse presente que segn nuestra ley de
rito, la confesin no es vlida si no se
rene ciertos requisitos (art. 316). Adems
tiene importancia el carcter del autor, sus
antecedentes en hechos de sangre anteriores, la rivalidad existente entre la vctima
y victimario, el arma empleada, el lugar
donde se hiri y el nmero de heridas, datos estos que si bien pueden no valer por
si solos, en conjunto permiten poner de relieve la intencin del sujeto.
Segn Alimena, debe actuarse contra una
vida humana en forma eficaz e inequvoca,
para que haya tentativa, o sea, la puesta
en peligro del bien jurdico, como dice Vannini (").
Aqu una vez ms deben distinguirse los
actos preparatorios (comprar el veneno, cargar el fusil) de los actos de ejecucin (poner el veneno en la comida, efectuar el disparo), ya que el veneno pudo adquirirse
para matar hormigas y el fusil pudo cargarse para cazar, y de ah que slo los segundos sean incriminables.
JURISPRUDENCIA. Veamos algunos casos
en que nos toc intervenir como juez de
Sentencia de la Capital.
Para calificar el hecho tuvimos en cuenta
las manifestaciones de la acusada, en cuanto afirm que consigui un arma y que decidi llevar a la prctica su propsito. A tal
elemento de juicio, de importancia fundamental en casos como ste, se unan circunstancias externas o materiales, que probaban el inequvoco propsito de la autoridad de matar a la vctima, como ser, el
apoderamiento del arma, que perteneca a
su hermano, la obtencin de una cita con
la victima, el nmero de disparos efectuados
y el lugar de las heridas, la idoneidad del
arma utilizada y finalmente la posterior
tentativa de suicidio. Encuadramos este hecho en el artculo 79 en relacin con el 42
del Cdigo penal. La Cmara confirm el
fallo por sus fundamentos.
A igual conclusin llegamos en las causas
nmeros 14.303, Secretara nm. 23. D. M.
de R. B. y 14.367, T. M. S. de igual Secretara,
originadas asimismo en un hecho pasional.
Tambin se ha declarado que no son suficientes, por s solo, para arribar a la calificacin de tentativa de homicidio, ni la
idoneidad genrica para matar, del arma
empleada, ni el nmero de disparos, ni aun
el nmero de heridas inferidas; es necesario
la comprobacin plena de la intencin de
matar, que al ser negada por el acusado,
deber inferirse de otras circunstancias connotativas de aquel nimo (C. C. C., causa
nm. 6891, 12 junio 1951).
(17)

Vannint, ob. cit., pgs. 14 y 15.

Excluye el encuadramiento en la tentativa de homicidio la falta de comprobacin

del dolo determinado de matar, elemento
subjetivo esencial de la figura (C. C. C.,
causa nm. 8818, 28 marzo 1952).
Homicidio resultante de un tratamiento
mdico-quirrgico. Este tema se. halla ntimamente vinculado con otros, como ser el
homicidio deportivo y el homicidio consentido por la vctima.
Tan es as, que varias de las doctrinas
que tratan de justificar el homicidio resultante de uri tratamiento mdico-quirrgico,
son precisamente aquellas que enumeramos
al hablar de la justificacin del homicidio
deportivo.
Ante todo, debe tenerse en cuenta que del
tratamiento mdico-quirrgico puede resultar la muerte del paciente, serias lesiones o
transformaciones anatmicas de importancia. Estos hechos no siempre encuadran en
las normas generales que se aplican a otros
delitos, y por eso la moderna doctrina ha
ido buscando para ellos normas especiales.
Es as cmo algunos autores se basan en
el consentimiento de la vctima como causa
de justificacin, pero no siempre el mismo
es necesario como ocurre en los casos de
vacuna obligatoria antivarilica o antidiftrica, o la cura obligatoria de las prostitutas
y leprosos.

Se habla de la ausencia de dolo; del fin

noble o social del acto; de una legtima

defensa, que es la teora de Manzini, quien

tambin, siguiendo a Oppenhein, 8se funda
en el Derecho consuetudinario O ), doctri-'
na esta, a nuestro modo de ver, criticada
con justa razn por Grispigni.
Otra posicin es la de un estado de necesidad; el mdico se ve precisado a intervenir, y los resultados pueden ser o no favorables, pero acta por necesidad, para evitar un mal grave e inminente en la victima.
El estado de necesidad, es cierto, podra
ser la ms completa explicacin del homicidio como consecuencia de un tratamiento
mdico-quirrgico y es en realidad la doctrina ms comnmente aceptada. .Sin em-

bargo, conviene aclarar, como lo hace Soler (i) que el estado de necesidad vendra
en todo caso a explicar -la intervencin de
terceros sin ttulo profesional, o sea, de los
que no son mdicos, y que por necesidad,
no habiendo profesionales, toman a cargo
la intervencin quirrgica. De modo que
ms bien el estado de necesidad sera una
doctrina a aplicarse en general, excepto
cuando hay facultativos.
Otros hablan de una gestin de negocios.

Se dice que por gestin de negocios acta el

mdico en favor del enfermo. Para otros
autores es el legtimo ejercicio de un derecho
y el cumplimiento de un deber el que lleva
al mdico a intervenir sea cual sea el resultado. Precisamente este legtimo ejercicio
de un derecho y el cumplimiento de un deber es la posicin adoptada por parte 2de
la
moderna doctrina. En ella est Soler ( U ) y
tambin es la aceptada por las pocas legislaciones que contemplan este taso. Por
ejemplo, la ley espaola no presenta problemas, porque lo resuelve como resultado
del legtimo ejercicio de un derecho o profesin.
Estas son en general las teoras que tratan de explicar el resultado negativo de una
intervencin mdico-quirrgica. Grispigni
que ha estudiado el asunto quiz mejor que
ninguno (21), dice que el mdico trata,
aunque sea causando un mal inmediato, de
producir un bien mediato al paciente, y all
est la explicacin de su conducta, all termina el problema de la ilicitud. Adems si
la operacin es un xito no hay problema
ni objetivo ni subjetivo. Si es un fracaso,
tan slo habr problema objetivo, porque el
mdico no ha emprendido esa operacin,
que ha terminado mal, con un propsito
doloso. Grispigni trata tambin la intervencin quirrgica arbitraria, que es aquella
que se realiza sin voluntad, sin consentimiento del paciente y afirma que cuando
;;e habla de privacin de libertad dado que
se cloroforma al enfermo que no quiere
dejarse operar, no hay delito, ya que existe
un consentimiento expreso o. tcito del enfermo o por lo menos de sus representantes.
Tambin Silva Riestra ha estudiado en
una interesante monografa (--) este problema, y llega a conclusiones muy acertadas,
siguiendo la tesis del maestro Carrara, porque hace el distingo, a nuestro modo de ver
exacto, entre las operaciones efectuadas por
el deseo de salvar la vida al paciente, y an
aquellas intervenciones quirrgicas destinadas a suprimir repulsivas deformidades del

ser humano," de las otras intervenciones

innecesarias, que tienen por base la ciruga
esttica. Carrara no acepta el embellecimiento como justificativo de una intervencin mdico-quirrgica que d mal resultado. Silva Riestra no acepta tampoco la
eximente para el caso de ciruga esttica
ya que para tales autores, esta no es nece(20) Soler, ob. cit., t. 1, pg. 381.
(21) Grispigni, G., La liceit giuridico-pena-

le del trattamento mdico-chirrgico, pgs. 9 y

sigs., Miln, 1914; "L;v volout del pazente nel

trattamento mdico-chirrgico", en Scuola pos-

(18)

Manzini, V., Tratado de Derecho Penal,

t. 3, pg. 86, Bs. Aires, 1949,

- (19) Soler, ob. cit., t. 1, pg. 381.

iiw, 1921, pgs. 493 y sigs.

(22) Riestra, J. S., Ciruga esttica y delito

de, lesiones.

saria para la salud del operado. Todo resultado equivocado o lamentable debe entonces originar la responsabilidad de quienes
corresponda. Se hace pues el distingo entre
las intervenciones teraputicas necesarias,
y an aquellas que se destinan a suprimir
horribles deformidades (oreja en asa, terribles quemaduras, etc.), en cuyo caso puede

haber operacin justificada, de las restantes.

Pero conviene dejar sentado que siempre
el mdico est sujeto a aquellas disposiciones que castigan la impericia, la ignorancia
o cualquier acto culposo, por negligencia o
imprudencia, haya o no justificacin para
la intervencin quirrgica, porque una cosa
es que durante la intervencin se conduzca
el mdico con desconocimiento de su arte
o profesin. Vale decir, que en estos casos
siempre habr responsabilidad penal, ai
menos culposa.
JURISPRUDENCIA. La muerte del recin
nacido por hemorragia umbilical, a consecuencia de haber resultado defectuosa la
ligadura del cordn umbilical que hizo la
persona que atendi a la parturienta, constituye homicidio por imprudencia (Cm.
Fed. Baha Blanca, L. L., t. 29, pg. 520).
La partera que, creyendo errneamente
que la vctima se hallaba embarazada, practica a esta ltima una maniobra abortiva
con tal impericia que le ocasiona una peritonitis mortal, incurre en homicidio por
impericia en ia profesin (art 84 Cd. p.),
en concurso ideal con el aborto consentido
imposible (art. 44 in fine y 85 inc. 2. Cd. p.),'
calificacin que comprende la conducta integral de la imputada, que quiso dolosamente causar un aborto y ocasion culposamente una muerte (C. G. C. L. L., t. 35,
pg. 828)

Homiddio-suicidio. El hecho anmalo del

suicidio puede ser estudiado desde distintos
puntos de vista, religioso, filosfico, social,
penal, y segn las pocas histricas.
Como sera imposible abarcar en un captulo este tema en toda su extensin, nos
limitaremos a recordar que en el mundo
pagano ya se censuraba el suicidio. Pero el
cristianismo, que es el suceso ms trascendental en la evolucin humana en todos los
rdenes, incorpor a la civilizacin un nuevo
concepto, sobre la vida como deber y como
misin. Sintetizados en el Declogo, se encierran preceptos de vida honesta y de la
vida en funcin de la justicia, que elevan
al hombre al plano superior en conformidad
con Dios y el Derecho natural.
Desde el punto de vista social ha estudiado el suicidio el prestigioso socilogo
francs Durheim () hacindolo de acuerdo con las ideas del neo-positivismo. Lleg

a establecer relaciones y comparaciones con

una especie de suicidio animal, que es absurdo admitir, as como hoy no se acepta
que los estudios sociales y jurdicos tengan
comienzo en el mundo animal, pero este ltimo es el orden de la naturaleza, mientras
que la sociedad es el mundo de la racionalidad y la personalidad humana.
El concepto del suicidio ha sufrido una
lenta pero importante evolucin. Una evolucin tal, que ya prcticamente podemos
manifestar que el suicidio escapa al campo
penal. Surge en un principio una tendencia
general a considerarlo un hecho ilcito, y
corno tal fue castigado, pero poco a poco
se ha evolucionado, predominando un criterio, no tolerante, precisamente, sino ms
comprensivo del suicidio, y especialmente
se han analizado las causas sociales, morales, patolgicas y psicolgicas que mueven
al hombre al mismo, estimndose que muchas .veces el suicidio es consecuencia de
mviles explicables vinculados al honor, a
la generosidad, al deseo, por ejemplo, de
evitar propagar enfermedades, al propsito
de la mujer mancillada de no vivir su vergenza, a la intencin de eliminar una car-

ga en la familia, etc.
Conforme a la evolucin antes indicada,
el suicidio es castigado hoy en da tan slo
en Inglaterra, Tasmania y en el Cdigo penal de Nueva York de 1881 (pargrafos 172
y 173), pero dentro de las costumbres inglesas se ha ido eliminando la confiscacin
de bienes de a familia y el acto agraviante
de clavar al suicida un bastn en su pecho
y enterrarlo de tal manera, as como tambin se han ido dejando sin efecto otras sanciones religiosas.
Asimismo se castigaba la tentativa en las
antiguas legislaciones, pero en la actualidad subsiste su punicin en los Cdigos de
Canad (art. 270), Inglaterra, Nueva York
(pargrafos 174 y 178) y Sudn (Cdigo de

1899, art. 234). As por ejemplo, en Inglaterra se la reprime.con multa o prisin de

uno a seis meses y en Nueva York con prisin hasta de dos aos y multa hasta de
mil dlares.
Las causas que impulsan al suicidio son
para Morselli
(2*) psicopatolgicas, y para
Durkheim (2$) sociolgicas. Las psicopatolgicas son casi siempre una enfermedad
mental, aunque pueden consistir tambin en
una enfermedad de otra ndole.
El temor es un factor que induce frecuentemente al suicidio; es el temor a la crcel,
a la vergenza pblica y al consenso social,
o a una situacin familiar intolerable; es
un factor psicopatolgico de gran importan(24)

(23) Durkheim, E., Le suicide, Pars, 1930.

MorseP.i, E., II suicidio. Miln, 1878.

s'25) Durkheim, ob. cit.

cia; as como tambin son actores pscopatolgieos importantes la tendencia hereditaria y las reacciones emotivas desmesuradas o inapropiadas con respecto a los estmulos que la causan. Estas reacciones producen en el sujeto un estado de irritabilidad e inadaptacin, que lo impulsa al suicidio.
Para, aquellos que creen en el predominio
de loa factores sociales que llevan al suicidio, ste es el resultado de una serie de
hechas que se llaman miseria, desintegracin del hogar, delincuencia, irreligiosidad.
Ruiz Punes, penalista espaol radicado en
Amrica, en Etiologa del suicidio en Espaa,
concuerda plenamente con la t^sis de Durkheim y agrega que hay un grave problema
social que l llama de miseria moral. Debe
combatirse tratando de obtener en los individuos, y por lo tanto en la sociedad, un
mayor sentido de la comprensin, de la
piedad, de la tolerancia, de la responsabilidad, del deber, de la hombra de bien, del
carcter, de la voluntad. Estas son las virtudes que hay que fomentar y estimular,
para luchar precisamente contra la miseria
moral de la sociedad, que es un factor que
impulsa muy a menudo ai individuo al suicidio.
Altavilla (26), nos habla de tres tipos de
suicidios, segn las causas: ocasionales, pasionales y anormales. Las ocasionales son
originadas por una debilidad de la resistencia o de los frenos morales en un momento
determinado de la vidaj- un hombre que
siempre ha sido normal, preocupado por un
problema fundamental, en una encrucijada
del destino, que lo encuentra con los nervios rotos y la voluntad debilitada, llega al
suicidio. Las pasionales, tienen la explicacin en esa fuente, la pasin. Y las anormales actan por tendencias congnitas, por
desequilibrios psquicos o" anomalas sexuales.
Pasaremos ahora revista a las razones que
se dan en pro y en contra de la justificacin
del suicidio, pues segn lo consideremos o
no punible, y segn aceptemos o no que una
persona puede dar su consentimiento para
ser muerta por un tercero, resolveremos el
problema de la licitud o ilicitud del acto cometido por el tercero.
Desde el punto de vista jurdico se argumenta que la vida del ser humano, sea cual
sea' su estado, desde su nacimiento hasta el
ltimo minuto de vida, debe ser siempre
protegida por el derecho.
Pessina W), igual que otros autores, opina
qus el derecho a la vida es innato, que en
(26)

Altavilla, E., La psicologa del suicidio,

aples, 1910.

(27) Pessina, E., Esposizione del diritto pnale

italiano, vol. II, pg. 16.

l se basan los dems derechos, y que sin.N

l uc tienen razn de ser. Este derecho innato es al mismo tiempo un derecho inalienable- e intangible; el indivdiuo debe cuidar su vida, los dems deben respetrsela
y el Estado se la debe preservar. Todos son
factores que coinciden en un mismo fin;
cuidar la vida humana. No es todo pues
el consentimiento del suicida; y en cierto
modo no es tan grande la diferencia entre
el homicidio y el homicidio cometido con

consentimiento de la vctima.
Esta teora de la allenbliidad e inalienatailidad de los derechos, segn el cual el
hombre puede perder aquellos y no stos, ha
sido desarrollada tambin por Ortoln (?$)
y Garraud (2).
Se argumenta tambin que el individuo
no puede por s y ante s disponer de su
vida, porque adems del inters de este individuo, hay un derecho de su familia sobre la vida del sujeto, derecho de la familia que ste no debe olvidar por todas
las consecuencias de orden moral y material que puede causar con su actitud.
Algunos consideran que el suicida es un
cobarde, pues -se mata para no. afrontar
la lucha por la vida, puesto que se necesita quiz mucho ms fuerza para no matarse que para hacerlo, mucha ms voluntad
para proseguir esa lucha, sobre todo si son
seres enfermos o agobiados por problemas
insolubles. Se dice tambin que el suicidio no
es el remedio de ios cobardes sino de los
agotados, y se seala que segn la cultura
y las clases sociales, hay una forma distinta de interpretar estos problemas. Los seres
de inteligencia superior tienen otras preocupaciones, una sensibilidad mayor y una
moral distinta a la de los seres normales.
Bstenos citar suicidios de intelectuales y
polticos nuestros, que conmovieron en su
poca la opinin pblica: los de Alfonsina
Storni, Leopoldo Lugones, Leandro N. Alem
y Lisandro de la Torre, afectados por crisis
cvicas y morales, tal vez por injusticias
del medio ambiente social.
Entre quienes opinan que el suicidio no
es punible, se cuenta Bentham (3), quien
considera que cada uno es el mejor juez de
s mismo, cada uno sabe cundo, cmo y por
qu debe permanecer o abandonar esta vida.
Es del caso recordar aqu la frmula que
arranca del derecho romano: volenti et
consentienti non fit injuria, relacionada con
con la tesis de Grispigni que trataremos
ms adelante.
. (28)

Ortalan, J. L. E., Elementa u Droit

Penal, Pars, 1875, lm. 549.

(29) Garraud, B., Traite tfiorique et pratiqve

du roit penal francais. vol. I, Pars, 1881, pg. 240.

(30) Bentam, J., Traite de lgislation citile
et pnale, t. H, pg. 53

Ferri ( a ] ), en uno de sus mejores libros,

plantea y contesta dos interrogantes que
sirven no solamente para tratar este tema
del homicidio consentido, sino tambin para responder al problema del homicidio piadoso y al de la cooperacin al suicidio. A su
doctrina se adhiere Peco (32).
Pregunta Ferri: tiene el sujeto derecho
a disponer de su propia vida? En segundo
lugar, admitido que tenga ese derecho, su
consentimiento exime al matador de la pena correspondiente y borra toda ilicitud
del acto de quien le da muerte?
Mientras el ser humano vive en sociedad,
est obligado a ciertas responsabilidades, a
ciertas obligaciones y tiene asimismo determinados derechos. Recprocamente, la sociedad tiene hacia l derechos y obligaciones. Pero una vez que el individuo sale de
la sociedad y decide quitarse la vida, aquella, ya no puede imponerle ninguna obligacin y deja de tener derechos sobre su persona; el sujeto escapa a esta mutua prestacin de derechos y deberes. Nadie puede
impedirle su separacin, como nadie puede
impedirle su muerte.
Adems, dice Ferri, dentro de la especie
humana, hay seres con menos capacidad
para luchar y sufrir, con menos probalidades de perpetuarse, de triunfar, de mejorar en la vida. Esta va dejando una larga caravana de derrotados, de hombres intiles, de vencidos, y una de las formas clsicas de la derrota es el suicidio, que a su
vez simboliza una perfeccin dentro de la
mayor civilizacin, con respecto al homicidio. Vale decir, que hay una ley biolgica
aqu volveramos al triunfo del ms fuerte, y de esta ley biolgica resulta que sobrevive el ms capaz. El menos capaz va
quedando en el camino; una de las maneras de quedar en el camino es el suicidio,
y por otro lado, agrega el autor, no est de
ms que esta larga fila de hombres afectados de neurosis, de dolores y taras, se vaya
eliminando. Aqu queda contestada la primera pregunta.
Con respecto a la segunda, partindose de
la base de que el individuo puede quitarse la
vida: si consiente que otra persona se la
quite, este tercero es punible? Para Ferri
todo depende del mvil determinante que
lleva al tercero a matar aqul que consiente
su muerte, ya que de"be distinguirse por qu
se mata. Hay una escala enorme en los motivos determinantes del delito de homicidio,
desde la muerte por lujuria, por lucro, o por
impulso de perversidad brutal, hasta la
(31) Ferri, E., Homicidio - suicidio,

1934.

Madrid,

(32) Pecco, J., "El homicidio suicidio", en Revi'sta Penal Argentina,, *. I, nms. 1 y 2, julioagosto de 1922, pg. 29.

muerte por razones piadosas. En esta gran

escala, como es natural, el mvil es un factor fundamental.
Cuando los mviles son inmorales, antijurdicos y antisociales, entonces esa accin
debe ser castigada. Si son morales, jurdicos
o sociales, el hecho no es punible. Tal es la
solucin dada al problema por el maestro
italiano. '
Ademas de sostenerse que el individuo es
dueo de su propia vida, y que por lo tanto
puede disponer de ella, se dice que no hay
relacin jurdica del hombre consigo mismo; el delito implica la violacin de un
derecho y ste requiere una relacin entre
hombres, mientras que el suicidio es una
accin del hombre sobre s mismo. No hay
una relacin con el mundo exterior, requisito fundamental para que podamos hallarnos ante el derecho, y si no hay derecho
no puede haber derecho violado, y por lo
tanto no puede haber delito. Agregan los
contrarios a la punibilidad del suicidio, que
en este caso los castigos son inocuos, desde
el momento que quien debe sufrirlos ya ha
muerto, y que la accin penal es imposible,
pues no hay contra quin seguirla, razones
estas ltimas que pierden fuerza si slo ha
habido tentativa, es decir, si el suicida no
ha conseguido su propsito, en cuyo caso
podra castigrsele y se le puede seguir la
accin penal. Carrara suma otras razones,
al decir que castigan el cadver -es un signo
de barbarie, que ello implica aumentar la
situacin lamentable y la vergenza de la
familia, afligindola ms, ya que se le debe
conmiseracin, y finalmente, que castigar
el suicidio o su tentativa es precisamente
un motivo ms para que los seres dispuestos
a morir, tomen precauciones completas para que el hecho no quede a mitad del camino y obtener
su consumacin.
Eav (33) dice que no puede hablarse de
un derecho, pero s de una facultad del hombre a disponer de su cuerpo en forma total,
tanto de su vida como de partes de su cuerpo, en vida o despus de muerto, disponiendo de su piel, de su sangre, de sus cenizas,
de la forma cmo debe ser cremado. Al respecto cabe recordar que ya existen los famosos bancos de ojos, constituidos por ojos
donados o vendidos en vida por sus dueos
y que son posteriormente injertados en seres que han perdido la vista.
Se seala tambin el caso de personas que
todas los das arriesgan su vida, como por
ejemplo, los pilotos de prueba; aquellos que
se sacrificaron para hacer los experimentos
necesarios en las primeras pocas en, los
submarinos; los que efectan pruebas p(33) Bava, A., Los derechos sobre la propia
persona, Turin, 1901.

ligrosas en los circos, los domadores de fieras, los mineros. Todos ellos juegan prcticamente su vida en forma diaria, lo que
parece lgico y muy natural y a nadie se le
ocurre discutirles el derecho de actuar en
esos oficios peligrosos en grado sumo, pero
se reconoce que casi todos estos casos tampoco tienen nada que ver con el suicidio,
pues se arriesga la vida por amor a la ciencia, a la tcnica, al arte y por necesidad,
por la patria en la guerra o a impulsos de
nobles sentimientos.
Pasa as a plano secundario la cuestin
de si este derecho o facultad sobre la vida,
o sea este jus in se ipsum, es un derecho de
propiedad, es un derecho a la personalidad,
o es un derecho con modalidades sui geners. Lo que ya no ofrece dudas en el campo del Derecho penal, es que el suicidio no
es un delito.
En cambio se discute si el ser humano, al
quitarse su vida, puede hacerlo con intervencin de terceros, mediando el respectivo consentimiento, y si ste quita toda ilicitud al acto.
Quien mejor ha tratado este tema es el
profesor italiano Grispigni, autor de un trabajo dedicado al mismo (*). Considera que
el consentimiento aqu es una institucin
jurdica autnoma, especial, pero no un
contrato ni acuerdo de voluntades, as como
tampoco un acto unilateral. Uno puede querer una cosa y para eso basta una sola voluntad. Pero cuando uno consiente una cosa,
se la consiente a un tercero; hay aqu un
acto bilateral, porque ese consentimiento
ser aprovechado por otra voluntad. Grispigni lo define diciendo que es el permiso
dado por una persona a un tercero o terceros, a fin de que puedan efectuar un acto
objetivamente prohibido por la ley, del que
puede resultar una lesin a un bien o a un
derecho de quien lo concede, o poner en
peligro ese bien o ese derecho. Vale decir,
que el consentimiento es permisivo. Implica
si se quiere un acto bilateral, pero no es un
contrato ni acuerdo de voluntades, porque
predomina la voluntad del que consiente,
que ser aprovechada por la voluntad del
tercero. Es una institucin entonces, autnoma, de tipo jurdico que justifica para el
profesor italiano tanto el homicidio suicidio
como el homicidio eutansico. Este consentimiento no debe ser otorgado por un menor, demente o incapaz, ni arrancado por
sugestin o con violencia, amenazas o engaos, como establece el artculo 579 del
Cdigo italiano.
Cmo puede clasificarse el consentimiento dentro de las normas generales del De(34) Grispigni, P., "II consenso dell' ffeso",
Athenaeum, 1924.

recho penal? No es una causa de inimputabilidad, ya que stas se refieren ai sujeto

del delito y se basan en su falta o escasa
capacidad mental. Tampoco es una causa
de justificacin, que estn taxativamente
enumeradas; no podemos confundir el consentimiento con la legitima defensa o la
obediencia debida, ni tampoco con las excusas absolutorias, porque hay diferencias
substanciales entre stas y aqul.
Qu valor tiene entonces el consentimiento? Hasta dnde se debe admitir que
su existencia borra la ilicitud del hecho?
Naturalmente que si contemplamos el problema desde el punto de vista de la vctima,
cuyo consentimiento rene todos los requisitos de validez, se llega rpidamente a la
conclusin de que su muerte no es un hecho
ilcito. Pero tenemos que colocarnos desde
el otro punto de vista, el del tercero autor
del hecho, para llegar a la verdadera conclusin. Pues en realidad, al consentir la
vctima su propia muerte, est reemplazando a la sociedad o al Estado, ya que con
. ello evita, o perdona si se quiere, la represin, que en caso contrario, habra correspondido al acto cometido por un tercero,
si no hubiese existido el consentimiento. La
facultad de reprimir pertenece al Estado y
no a los particulares, contrariamente a lo
que ocurri en los orgenes del Derecho
penal, cuyas primeras etapas estn sealadas por la venganza privada. Al aceptarse
que el consentimiento borra la ilicitud del
acto, se le priva al Estado la facultad de la
represin; lo sustituimos por la voluntad
individual, y eso no es admisible, pues aqul
no puede delegar ni admitir que el particular por s y ante s se arrogue el derecho de
represin o el de perdn; as'pues, en trminos generales, el consentimiento no puede
validar el homicidio consentido ni tampoco
el eutansico. En el mismo sentido, la Relacin Ministerial del Cdigo penal, italiano,
deca que el bien de la vida humana es un
bien indispensable, por lo que el consentimiento no quita al acto su naturaleza ilcita.
Adems, el consentimiento del ser humano es un hecho relativo. Qu sabemos
nosotros de las fluctuaciones de su espritu,
de cmo reaccionar el ser que en un momento de desesperacin o de fuertes dolores,
da el consentimiento para ser muerto? Qu
pensar cuando llegue el momento de la
ejecucin? Una leyenda narra que mientras un viejo leador cortaba lea y trataba
de cargarla sobre sus espaldas, cansado de
su tarea exclam en voz alta: "ai viniese
la muerte!" Esta se le aproxim preguntndole para qu la quera y el viejo le
contest entonces: "para quejne jiyudes a
cargar esta lea". As es el espritu Tiumano;
la tendencia del hombres es vivir. En la

lucha biolgica, el ser se aferra a la vida,

aunque ms no sea por temor a lo desconocido y precisamente esa tendencia natural,
esa ley natural de aferrase a la vida, es la
que ha permitido la supervivencia de la
humanidad.
La verdad es que las fluctuaciones del espritu humano, las reacciones que siente el
hombre a cada momento, son tan variables,
tan incomprensibles e inesperadas, que mal
podemos encontrar la justificacin del homicidio-suicidio en el consentimiento de la
vctima.
Otros creen encontrarla en el perdn judicial, solucin que criticamos desde el punto de vista de que aquel no es una causa
de justificacin, sino que se utiliza precisamente porque ha considerado culpable al
que mat con consentimiento de la vctima.
Pero entendemos que esto es lo ms acertado, partiendo de la base de que nadie puede privar de la vida a un semejante, ni'aun
a su pedido o ante su consentimiento y que
ese acto es siempre punible. Mas, el juez,
teniendo en cuenta los mviles del tercero,
la insistencia del pedido de la vctima, las
razones que han mediado para llegar al hecho, podr atenuar la pena y aun otorgar
el perdn judicial, aminorando as la dureza
de la ley, que sin embargo, con toda lgica
nos indica que el hecho es delito y que su
autor, en principio, debe ser penado. Precisamente, nuestro Cdigo penal, en el ltimo
prrafo del artculo 44, otorga al juez la
facultad de eximir de pena al autor de un
delito imposible.
En la prctica parece difcil admitir la
existencia del homicidio-suicidio puede
verse un fallo al, respecto que publicamos
ms adelante, pero hay casos en que por
la imposibilidad fsica o moral de la vctima,
dominada por el miedo o la cobarda, sta
se ve obligada a pedir a un tercero que tenga
la fuerza suficiente que a ella le falta, y
le d muerte.
Hay entonces tan slo una tonalidad de
diferencia entre el homicidio eutansico y
el homicidio consentido. En ambos, la victima consiente su muerte; en ambos, es un
tercero el que da muerte a la vctima, pero
la diferencia est en los motivos especficos
del homicidio eutansico con respecto al
consentido. Decimos especficos, porque en
ste tambin el autor puede dar muerte a
la vctima por piedad, pero el eutansico
exige siempre el motivo piadoso y que la
vctima est irremisiblemente condenada a
morir y sufra dolores insoportables.
Recordemos asimismo, para perfilar con
toda nitidez esta figura, que el homicidiosuicidio comprende dos aspectos; el homicidio consentido por la vctima, propiamente
dicho, al que ahora nos limitamos, y la

ayuda o instigacin al suicidio. En ambas

especies hay dos sujetos que intervienen:
uno, el que va a morir, y otro el que coopera
En ambas hay un suicida que quiere morir;
en ambas hay un tercero que inata o que
contribuye o facilita la muerte del suicida.
Pero las diferencias consisten en que en el
homicidio con consentimiento de la vctima, el sujeto activo de la muerte es el tercero, mientras que en la ayuda o instigacin
al suicidio, el sujeto activo de la muerte es
la propia vctima. La otra diferencia reside
en el acto: en el homicidio consentido por
la vctima, el tercero acta consumando el
hecho, dando muerte l, a quien quiere
morir; mientras que en la ayuda o instigacin al suicidio, el tercero acta tan slo
en los actos preparatorios, pero no ultima
a la vctima, pues .sta se ultima a s misma.
Naturalmente que es un poco sutil la diferencia entre estas dos especies; la hay
muy poca entre aquel que facilita los elementos para que otro se mate, o lo instiga
a ello, y aquel que directamente, a pedido
de la vctima, le da muerte. Prcticamente
la cooperacin de ese tercero es la misma
en uno y otro caso, y en ambos se requiere
el consentimiento de la vctima. Tan es asi
que el mismo Carrara pregunta qu diferencia se puede encontrar entre el caso dedos amantes que deciden morir juntos, para
lo cual uno de ellos mata al otro y .luego se
suicida, y el de los otros dos que tambin
buscan morir dejando de noche encendido
un brasero. Si en el primer supuesto, quien
mata a su compaero logra sobrevivir, aera
autor de un homicidio consentido por la
vctima, pero homicidio al fin, mientras que
en el segundo caso, aquel que sobreviva ser
un cooperador o instigador del suicidio dei
otro.
Aparentemente hay mucha justicia en
esta diferencia sobre todo si tenemos en
cuenta la distinta penalidad que da la ley
en uno y otro caso, pero se ha querido ver
en la intervencin ms activa y ms directa
con respecto al resultado letal de quien mata
con consentimiento de la vctima, una mayor peligrosidad, y por eso se considera que
se trata de hechos distintos y deben ser
castigados en forma diferente.
Hay tambin otra modalidad del homicidio-suicidio que resulta de una alianza, al
parecer inexplicable, pero muy usual, entre
el amor y la muerte:, el homicidio-suicidio
doble. Este casi siempre tiene lugar entre
amantes desgraciados, a veces matrimonios
que luchan con tremendas necesidades econmicas, que tienen problemas pavorosos
para mantener su hogar, pero casi siempre
los actores son seres no unidos en matrimonio; por eso mismo estn expuestos a
numerosas dificultades y deciden unirse en

la muerte, ya que no pueden estar unidos

en la vida. Es la pareja suicida, estudiada
por Sighele (35) en la que se trata mejor
este problema del homicidio-suicidio doble.
Casi siempre se encuentra en el homicidiosuicidio doble un scubo y un ncubo; casi
siempre tambin aunque aparentemente debiera ocurrir lo contrario, el ncubo muere
a manos del scubo. Y casi siempre como
lo indica Peco (se), se presentan tres casos:
los dos que van a morir deciden darse muerte recprocamente, o si no uno mata al
otro y luego se suicida, o si no cada uno se
mata a s mismo (V. PAREJA CRIMINAL.)
Debe, asimismo, distinguirse el homicidiosuicidio doble del homicidio pasional, en el
que el sujeto, despus de matar, se suicida.
En este segundo caso no hay concierto de
voluntades, no hay una instigacin al suicidio y por supuesto no hay homicidio consentido por la vctima. El homicida pasional mata por pasin sin concierto previo
con la vctima ni consentimiento de la misma, y muchas veces despus de matar, por
pasin se suicida. Lo hace ante el peso de
su conciencia porque no la ha perdido; ella
existe casi en su total integridad, y es bajo
la presin de su sentido moral que el homicida se da muerte a s mismo en una auto
punicin.
Sealaremos para terminar, que nuestra
ley presenta serias deficiencias y omisiones
con respecto a este tema. Recordemos que
las Partidas y el Proyecto Tejedor incriminaban el suicidio y su tentativa, correspondiendo esto a un momento de la legislacin en el que se interpretaba que el
suicidio era un delito. Por supuesto que la
instigacin al suicidio tambin se consideraba delito las Partidas contemplan la
ayuda al suicidio: ley X, ttulo Vin, Partida VII, pero como cooperacin de un
delito, no corno delito per se.
En cuanto al homicidio-suicidio, coincidimos con Peco (") en que se contemplaba
en el Proyecto de Tejedor (art. 3, Ttulo 1,
prrafo 6, Libro primero de la Parte Segunda) y en el Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca (art. 216), pues ambas disposiciones se refieren a quien ayude a la ejecucin del suicidio cooperando personalmente.
Ahora, en nuestra ley vigente, el suicidio
no es delito, y la instigacin al suicidio por
lo tanto, se incrimina como delito per se,
porque no se coopera a un delito, sino que
esa simple actividad es un hecho ilcito, ya
que el suicidio no lo es.
Precisamente, el artculo 83 proviene del
(35)
(36)

Slghle, E., La pareja criminal, 1909.

Peco, trabajo r,lt., pg. 152.

(37) Peco, trabajo ol;, pgs. 130 y sigs.

artculo 114 del Proyecto de 1891. No haba

disposiciones en el viejo Cdigo penal que
contemplaran la instigacin o la ayuda al
suicidio. Pero en cambio falta en la ley actual como en el Cdigo Tejedor, el homicidio consentido por la vctima, que por
lo tanto debe ser castigado como homicidio
simple. Es cierto que el juez, de acuerdo
con las normas de los artculos 40 y 41, debe
tener en cuenta el mvil que ha impulsado
a cometer el hecho y todas las circunstancias que lo rodean, pero no podr imponer
menos de ocho aos de prisin a quien ha
matado, aunque haya sido por motivos nobles y a pedido de la vctima. Hay una sola
salida, un solo resquicio para la interpretacin judicial: la emocin violenta, si el
sujeto ha matado a la victima abrumado
por el espectculo de su dolor moral y guiado por el cario que le inspira quien clama
por la muerte liberatoria. En esa forma se
puede imponer una penalidad menor, conforme al artculo 81, inciso 1, a) del Cdigo,
pero sta resulta muchas veces una solucin
forzada, pues una cosa es interpretar el homicidio consentido por el lado de la emocin violenta, y otra es que la ley. nos d
una solucin directa para el mismo, evitando la enorme penalidad vigente de ocho
a veinticinco aos de prisin.
Al respecto conviene sealar que tampoco est contemplado en nuestro Cdigo
el homicidio eutansico, que debe asimismo
encuadrarse entonces en el artculo 79, considerndose homicidio sirple; ni la cooperacin infructuosa al suicidio, pues para
que la cooperacin sea punible de acuerdo
con los trminos del art. 83, el suicidio debe
haberse tentado o consumado. Falta asimismo la cooperacin culposa del suicidio,
que aunque puede ocurrir en forma excepcional, es posible.
El Proyecto de 1953 tambin prev el homicidio consentido en su artculo 137, que
en uno de sus supuestos, el del inciso primero el segundo se refiere a la ayuda o
instigacin al suicidio, impone la pena de
dos a ocho aos de prisin al que matare
a otro cediendo a sus repetidos y apremiantes requerimientos, pena que podr atenuarse libremente si el agente hubiere obrado
por mviles altruistas o a impulsos de un
sentimiento de piedad ante el dolor fsico
de la vctima, mediare o no el consentimiento de sta y si las circunstancias impidieren todo auxilio. Pero si se obrare por
mviles egostas, la pena ser de cinco a
doce aos de prisin.
Como se ve, este Proyecto abarca tambin
el homicidio eutansico, si bien no en forma
autnoma, ya que surge del consentido.
En la legislacin extranjera se atena la

pena en el caso del homicidio consentido en

los Cdigos de Ticino (art. 302), de Holanda, de 1881 (art. 293), de Alemania, de 1871
(art. 216), de Bulgaria, de 1896 (art. 251),
de Noruega, de 1902 (art. 235), de Japn,
de 1907 (art. 202), de Rusia, de 1903 (art.
460), de Mjico, de 1870 (art. 559), de San
Salvador de 1904 (art. 380), y en los Proyectos austracos de 1909 (par. 289) y suizos
de 1908 (art. 65) y de 1916 (art. 105).
En cuanto a la jurisprudencia y doctrina
francesa y belga, ante el silencio de sus Cdigos, consideran el hecho como homicidio
simple.
JURISPRUDENCIA. Incurre en tentativa
de homicidio voluntario simple y no en instigacin o ayuda a cometer suicidio, el que
hiere a otro con el propsito de darle muerte, aunque medie para la ejecucin del hecho el consentimiento o pedido de la vctima
(C. C. C. Fallos, t. 1, pg. 505 y J. A., t. 38,
pg. 852).

Homicidio piadoso. El homicidio piadoso (38) es tambin llamado eutanasia, palabra que proviene del griego, eu, bien y thanatos, muerte, o sea buena muerte. La eutanasia se diferencia de la eugenesia, en que
en sta no hay voluntad de morir por parte
de la vctima y predominan en el autor
propsitos egostas, para eliminar a la larga
caravana de enfermos, nios dbiles y ancianos, que se convierten en carga para el
Estado o ponen en peligro la fuerza de la
raza, mientras que la eutanasia est inspirada en un mvil generoso, compasivo, y en
ella se exige casi siempre como requisito, el
consentimiento de la vctima. Por su parte,
eutanasia se contrapone a distancia, o sea,
larga e interminable agona.
Pero este problema presenta aspectos no
slo religiosos, sino tambin jurdicos y filosficos. Hay quienes se oponen a la eutanasia con argumentaciones que no dejan de
ser serias y deben ser analizadas. Dicen, por
ejemplo, que si se sostiene que la eutanasia
debe producirse en los ltimos momentos
de la vida del ser que sufre para evitarle ese
sufrimiento, qu gana con quitarle pocos
minutos de vida a esa persona? Al mismo
tiempo se alega que si la eutanasia se comete en estado de agona, precisamente el
(38) Ver adems de la bibliografa del captulo anterior, Gorriti, F., "Eutanasia por piedad", en
Revista de Criminologa, Psiquiatra y Medicina
Legal, ao XVII. nm. 97, 1930; Bauza, L. A., El

homicidio por piedad y el nuevo Cdigo Penal,

Montevideo, 1935; Salvagno Campos, C., "El ho-

micidio altruista", en Revista de Derecho Pena!,

ao VII, nm. 4, 1951; Graven, J., "Faut-! punir

ser agnico no sufre ni siente, y, por lo tanto, no se le evita ningn dolor.

Hay quienes asimismo critican la eutanasia porque no puede hablarse de consentimiento de la vctima, ya que en esos momentos no est con plena conciencia de sus
facultades. Ese consentimiento es arrancado
por el dolor, pero no es sereno, pesado, medido, firme, constante, como debe ser el
consentimiento para que se admita su validez. Adems se agrega que muchas veces,
en los procedimientos eutansicos influye
la impaciencia de los seres que rodean al
paciente, dominados por el fastidio de una
larga enfermedad. Es dable observar que
primero las familias cuidan con cario al
enfermo, pero transcurre el tiempo y las
noches de vigilia, contemplando el espectculo de una persona a la que se piensa
que no se puede salvar, y ese sentimiento
de cario se transforma en resignacin y
pasan despus a sentir algo de fastidio.
Es fcil entonces que los familiares, con los
nervios quebrados, acepten el camino de la
eutanasia, cosa que quiz no hubieran hecho en otra ocasin.
Otra argumentacin que se hace es la de
que la vida del hombre debe ser siempre
tutelada por el derecho. A este respecto nos
remitimos a lo expuesto al tratar el sujeto
pasivo en el delito de homicidio.
Dice Morselli (s) que es casi imposible
determinar el carcter incurable de un mal.
Hay un argumento ms en contra del homicidio piadoso. Tal argumento consiste en la
resistencia que se advierte en general en
los mdicos contra la eutanasia. Es curioso:
quienes quiz debieran ser sus principales
protagonistas, son sus adversarios. Difcilmente se encontrar un mdico partidario
de la eutanasia; en general no estn de
acuerdo con ella, a pesar de que ha habido
una tendencia grande en su favor y se la
ha incorporado o intentado incorporar a la
legislacin de varios pases.
En cambio, los partidarios del homicidio
piadoso dicen que si bien muchas veces la
ciencia mdica da sorpresas, y ms que la
ciencia mdica, el organismo humano tiene
reacciones inesperadas, pues cuando todo
parece demostrar que est condenado a
muerte, ese ser, segn la expresin popular,
nace de nuevo y se salva milagrosamente,
esto ocurre muy pocas veces, ya que hay
ciertas enfermedades con un proceso fatal
y patolgico que no admite ningn cambio
favorable.
Esas enfermedades, como la tuberculosis

l'euthanasie?", en Revue de Criminolorrie et de

Plice Tchnique, vol. IV, enero-marz, 1950, Ginebra; Winocor, S. J., Eutanasia, y homicidio por
piedad, tesis presntada a la Facultad de Derecho

en ltimo grado, la rabia, el cncer, en determinado estado, son incurables y cuando

y Ciencias Sociales de Buenos Aires'(indita), Bs.

Aires, 1953.

(39)
1923.

MorselJi, E., L'ccicsione pietcsa, Torino

se est en la ltima y definida etapa de esos

procesos, para algunos puede llegarse a la

eutanasia sin temor de arrepentirse.
Se ha buscado resolver el problema de la
eutanasia con distintas soluciones que hemos analizado al tratar homicidio-suicidio.
Algunos, como Grispigni (*<>) hablan del

consentimiento de la vctima como causa

de justificacin; otros como Ferri(), del
mvil que guia al autor que comete esta
muerte piadosa, y determinados autores se
fundan en el perdn judicial, que postula
Irureta Goyena, Bouza y Jimnez de Asa.
En general, son aplicables a este tema las
distintas teoras que enunciramos al tratar el homicidio consentido.
Decamos que algunas legislaciones han
tratado el homicidio eutansico. Se refieren
a l los Cdigos blgaros de 1896 (art. 251)
el antiguo Cdigo de Rusia del ao 1903
(art. 460), el Cdigo noruego de 1902 (art.
235), el espaol de 1928 (art. 517), el brasileo de 1928 y los de Letonia (art. 434),
Uruguay (art. 37), Colombia (art. 364) y
Costa Rica (art. 89). En estos Cdigos se
acepta como atenuante la circunstancia de
haber matado por piedad, pero despus, en
el Proyecto checoslovaco de 1926 (art. 271),
y en el Cdigo ruso de 1922 (art. 143), ya
no se considera delito al homicidio por piedad. Tambin lo contemplan los Proyectos
de Manuel Lpez Rey Arrojo para Bolivia
(art. 434) y el Anteproyecto de Cdigo penal para el distrito y territorios federales de
Mxico, de 1949 (art 304 par. final).
Asimismo ha habido proyectos ai respecto en Alemania y en algunos Estados
norteamericanos.
Nosotros en realidad no tenemos en el
Cdigo penal ninguna disposicin que se
refiere al homicidio eutansico. Algunos han
querido encontrarla en el artculo 83, pero
este no se ajusta al hecho. El artculo 83,
establece: "Ser reprimido con prisin de
uno a cuatro aos, el que instigare a otro
al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el
suicidio se hubiese tentado o consumado".
Ac la ley se refiere al que ha ayudado a
otro a cometer suicidio, mientras que en la
eutanasia es el tercero quien 'debe matar a
la vctima, la que acepta su muerte. Entre
ambos casos existe la misma diferencia que
la que ya explicramos entre el homicidio
consentido y la ayuda o instigacin al suicidio.
Ante esta laguna lamentable de nuestra
ley, nos encontramos con que el homicidio
eutansico, como el consentido, debe ser
castigado como un homicidio simple con una
grave penalidad de 8 a 25 aos de prisin.
(40)

Grispignf, ob. cit.

(41) Ferri, ob. cit.

Hay tambin aqu una sola salida para el

magistrado, la de la emocin violenta,
cuando el sujeto ha matado a la vctima
apenado por sus sufrimientos, pero, como
dijramos, es sta una solucin relativa y
forzada en la mayor parte de los casos.
Ya nos hemos referido al articul 137 del
Proyecto de 1953, que comprende el homicidio eutansico dentro del consentido, exigindose, eso s, que las circunstancias impidieren todo otro auxilio y rodendose de
seriedad a esta figura para evitar todo peligro de abusos.

Ha habido una serie de casos interesantes en materia de eutanasia. En 1913, una

seora, en Nueva York, enferma de un mal
incurable, pidi a su marido que le diese
muerte. Aqul lo hizo y fue absuelto por la
justicia.
En 1920, en Pars, una joven actriz polaca,
Stanislawa Uminska, dio muerte a su novio,
despus de haberlo cuidado con toda dedicacin y haber efectuado en su favor tres
transfusiones de sangre. El novio le pidi la
muerte y ella acept.
En Rusia, en 1922, fueron fusilados por
orden del gobierno, ciento diecisiete nios
atacados de terribles dolores y condenados
a muerte segura por haber comido carne
putrefacta. Otro caso interesante ocurri
tambin en Francia en 1930; un hijo dio
muerte a su madre, afectada de cncer, enfermedad prcticamente incurable. Ac, en
nuestro pas, tuvo lugar, en 1927, una tragedia ferroviaria en la localidad de Altapa*
cal, en circunstancias que llegaba una delegacin de cadetes chilenos para asociarse a
una fiesta patria. Fue un desastre horroroso,
pues volcaron varios vagones. Algunos pasajeros murieron, muchos resultaron heridos y como clamase uno de los cadetes chilenos para que se le diese el tiro de gracia,
en virtud de que estaba carbonizado y mutilado, uno de los oficiales orden que se
cumpliera con su pedido.
Ariosto Licurzi (*2) cuenta un episodio
ocurrido en Crdoba, el de una nia que es
mordida por un perro hidrfobo; el tratamiento no dio resultado, la nia empez a
sufrir ataques de rabia tremendos y por fin,
ante la desesperacin de todos, estando encerrada en un cuarto, gritando, tuvo que
entrar un mdico a darle una inyeccin
salvadora. No se instruy proceso.
En 1950, el mdico Hermn Bandera inyect aire en las venas a una mujer moribunda atacada de cncer, para abreviar sus
sufrimientos, siendo absuelto por el jurado
de Mncheser, Inglaterra, si bien no se
toc el problema, de la eutanasia durante el
(42) Llcurzi, A., El derecho de matar, Buenos
Aires, 1934.

juicio, pues la defensa hizo hincapi en que

la enferma ya estaba moribunda. Sanders
fue sin embargo expulsado de la Academia
de Medicina y varios hospitales catlicos
anunciaron que no le permitiran ejercer
la profesin en ellos.
Tambin fue absuelta Carol Ann Paight
por !a Corte de Connecticut, Estados Unidos,
en 1950, acusada de haber muerto de un tiro
a su padre, enfermo de cncer.
Pero en Pensilvania, Estados Unidos, en
950, fue declarado culpable por homicidio
voluntario, Harold Mohr, que mat a su
hermano ciego y canceroso.
En .Roma, en 1952, el fiscal pidi el mnimo de la pena legal del homicidio para
Edmundo Vastelegna, un hombre que, despus de atenderla solcitamente durante
cinco aos, dio unas pastillas somnferas a
su mujer, gravemente enferma, para evitarle la agona. Pero la Corte de Apelaciones
de Roma atenu an ms la sancin, considerando que haba en el caso un homicidio consentido, y no voluntario, al aducir la
defensa que la vctima haba consentido y
.solicitado reiteradamente su muerte.
Se ha discutido cmo debe llegarse a la
eutanasia; para algunos basta la sola opinin del mdico de cabecera, pero puede
obtenerse un diagnstico equivocado, como
en el caso de un cncer pronosticado por
un mdico alemn a su novia, a la que aplic la eutanasia, despus de lo cual, hecha
la autopsia, se comprob que no haba tal
enfermedad y que la mujer pudo haber sobrevivido.
Se opina que es conveniente la opinin
preyia de un tribunal mdico y que haya
tambin juristas que analicen las posibilidades de la grave medida a adoptarse, pay
quienes sostienen que el peligro de la eutanasia reside eri que frecuentemente es efectuada por los familiares de los enfermos,
que no poseen conocimientos jurdicos ni
mdicos, y que no saben apreciar la verdadera gravedad de la enfermedad y posibilidades de curacin. Por eso se acepta la
eutanasia cuando la efectan mdicos, ya
que adems se dice que el mdico no solamente tiene como funcin curar el enfermo,
sino aliviarlo en su dolor y si no es posible
la curacin, por lo menos puede ahorrarle
una cruel agona, dado que el concepto ms
aceptado de la eutanasia consiste en dar
muerte a una persona que padece un mal
incurable, con su consentimiento, y con el
fin de evitarle una larga y cruel agona.
JURISPRUDENCIA. Nuestro Cdigo no ha
incluido en su articulado el homicidio por
piedad; por" lo tanto el mvil piadoso no
puede ser considerado como justificativo,
pero s puede servir de ndice para valorar
la falta de peligrosidad.

La calificacin de infanticidio queda descartada cuando la misma imputada afirma

que dio muerte a su hijo recin nacido, por
piedad, por lstima, para que no siguiera
sufriendo y porque lo crea agonizante, pero
no expresa en algn momento que su mvil
fuera ocultar la deshonra (Cm. Fed. B.
Blanca. L.L., t. 29, pg. 523; J.A., 942-m,
pg. 473).
Psicologa del homicida. Creemos conveniente, en un trabajo de la naturaleza del
presente, dedicar especial atencin al problema del hombre delincuente en relacin
al delito que estudiamos, si bien lo haremos
en forma sucinta, no obstante el gran inters del tema.
Debe recordarse que la escuela clsica
fij su atencin sobre el delito y la pena y
que con la aparicin de la escuela positiva
surge la triloga del Derecho penal, es decir,
el estudio del delito, de la pena y del delincuente.
El hombre delincuente, hasta ese momento ignorado, cobra un relieve particular, en
gran parte debido a los estudios de Lombroso y Ferri, y constituye en esta escuela
la base de sus estudios. Despus se ha seguido profundizando el tema, pues ha surgido otra disciplina: la criminologa, sobre
cuya autonoma mucho se discute, ya que
algunos niegan que tenga objeto ni mtodo
propio, desde que ambos, el objeto y el me-"
todo, son los elementos que caracterizan
la autonoma de una ciencia.
La criminologa, al estudiar la etiologa
del delito, su clnica y su teraputica, ha tenido tambin como objetivo fundamental el
estudio de la personalidad del delincuente,
el medio ambiente que lo ha rodeado y donde ha vivido, es decir, los factores mesolgicos: los factores fsicos de clima y lugar;
las causas del delito; los factores sociolgicos, o sea/ ambientales, la familia, la sociedad a la que pertenece y, -sobre todo, la
estructura psquica y orgnica del delincuente que integran los factores antropolgicos. Es evidente pues, que no se puede
eludir una referencia al delincuente homicida en este trabajo especializado.
Para tratar someramente el tema tenemos
que basarnos
en una obra fundamental de
Ferri ( 43 ). Es interesante ver como, a travs de una obra, ha ido evolucionando la
importancia del estudio del delincuente con
respecto al delito. El libro de Ferri se llam
primero "El homicidio"; despus'el autor,
(43) Ferri, E., El homicida en psicologa y en
la psicopatologa criminal, Madrid, 1930. Puede
consultarse tambin Altavllla, ob. clt., pgs. 21
y sigs. y Agostino Gemelli, La personalit del delinquente nei suoi fondamenti biologa e psicologici, apndice "Los homicidas", Miln, 1948.

comprendiendo la importancia del sujeto

activo, lo denomin "El Homicida".
En l hace estudios individuales de 1700
personas clasificadas en tres grupos: 700 delincuentes, 700 soldados (hombres normales
de la misma edad sometidos a la misma disciplina, de la misma jerarqua militar) y
300 enfermos mentales. Pudo hacer entonces esa triple clasificacin y con este nmero de sujetos estudiados result un atlas
antropolgico de extraordinario inters. Ferri, en este libro, desarroll una tesis, que

por otra parte sostiene tambin en algrana

otra obra como "El delincuente en el arte",
consistente en la clasificacin del mismo en
cinco grupos. Es decir ea primer lugar, el
delincuente nato: aquel que tiene una propensin al delito, o sea menos resistencia
para caer en l; hay una inclinacin desde
nio, hereditaria si se quiere^ porque desciende de criminales, o de locos, sifilticos
o ebrios consuetudinarios. Segundo, el delincuente pasioi al que comprende dos tipos:
el delincuente propiamente pasional, y el
delincuente emocional, segn, exista el factor
pasin, que se caracteriza por un sentimiento crnico, duradero, y el factor emocin,
que es el que irrumpe de golpe en forma
imprevista en la psiquis del individuo y lo
hace obrar. Tercero, el delincuente loco:
aquel que padece de psicopatas. Cuarto, el
delincuente ocasional: naturalmente es el
tipo que mas abunda. Es el hombre que Dega
al delito en forma accidental, por ocasin.
Sob circunstancias ambientales, econmicas,
familiares, que hacen de un hombre, hasta
ese momento normal, un delincuente ocasional. Por ltimo, el delincuente habitual;
este es el hombre que va al delito tambin
por miseria, por razones de medio ambiente.
Casi siempre primero es ocasional, pero despus la vida en la crcel lo convierte en
delincuente habitual, como consecuencia de
las malas compaas y el conocimiento de
los trucos para vivir al margen de lo honesto. Sale de la crcel, se encuentra con sus
compaeros de celda, y busca en la vida del
delito su nico horizonte.
En la psicologa de estos distintos tipos,- destaca Ferri el inters que presentan el nato y el loco, a quienes les dedica
la* mayor parte y las mejores pginas de su
obra.
En el delincuente nato, en primer lugar
hay una indiferencia absoluta con respecto
al hecho, falta en l repugnancia a la accin de matar. En segundo lugar no hay
frenos morales. No interesan las consecuencias personales o sociales del delito, la detencin, sancin, etctera. Falta el sentido
moral y la conciencia no trabaja en el sujeto, frenndolo, como acta en el ser
nr-rmal.

Como decamos, el delincuente nato carece de sentido moral y es un desaprensivo

en lo que se reiere & las consecuencias de
su accin; El sujeto acta sin importrsele
para nada las consecuencias de la muerte
que da a un tercero. Se caracteriza tambin
por la indiferencia ante la muerte y la falta
de repugnancia por la accin que comete.
Hay tambin en el delincuente nato una
fra ferocidad en el modo de matar que lo
acerca enormemente al salvaje, y una impasibilidad extraordinaria despus de la
muerte de la vctima. La fra ferocidad se
distingue de la ferocidad conmovida y agitada con que mata el loco. El loco es feroz
para matar, igual que el nato, pero la ferocidad del loco no tiene la frialdad que caracteriza al nato.
Existe un caso, publicado hace unos aos
en la Revista de Derecho Penal ("), de un
cura, llamado Castro Rodrguez que ocult
su estado marital, pues era casado y tena
una hija. La mujer'mantena correspondencia con l y lo sigui al pueblo donde prestaba .sus funciones. Queriendo evitar ser descubierto, decidi matarlas. Le dio a su mujer atropina, y como tardara en morir, la
ultim a martillazos. Quiso eliminar luego
a su hija, y a la fuerza la oblig a tomar
veneno, presenciando impvido durante seis
horas su agona. Es este un caso extraordinario de delincuente nato.
La impasibilidad posterior al delito, es
tambin una de sus caractersticas. Hay al
respecto una serie de casos interesantes.
Por ejemplo, el de Collas, que se PSO a
tocar el violto, despus de dar muerte a cus
padres. Otro mat a su mujer, envolvi la
cabeza en un trapo, y,se pase con ella en
Londres durante un largo trayecto ea mnibus. Una persona es detenida por sospechrsela autora de la muerte de la madre
y de la ta; llevada a reconocer los cadveres, neg tranquilamente conocerlos. Otro
sujeto le dice a su mujer que haba ae;"ado
el hijo de ambos en una casa de expsitos,
pero en verdad le haba dado muerte, abandonando su cadver en la playa, despus
de lo cual lleg a su casa y se fue a dormir.
Esta impasibilidad extraordinaria hace pensar a veces en la semejanza entre el 5oco y
el nato. Tan es as, que la gente en general,
en el sentido popular, cuando se refiere a
un delincuente nato, dice que no tiene corazn ni conciencia y se usa la frase "mat
a sangre fra". Efectivamente, en ciertas
muertes, esta falta de motivos, que precisamente caracteriza al delincuente nato, hacen pensar en un estado de locura del su(44)

Revista de Derecho Penal, dirigida por

Eusebio Gmez, ao III, 1947, 1 sec. pgs. 393

jeto y por eso se llega a dudar del esstado

de,sus facultades mentales.
Como delincuente nato tenemos el ejemplo ya visto de un cabrero, en Italia, que
mat a un compaero porque le haba vendido cinco centesimos de leche a un cliente
suyo. Cinco centesimos equivalan a la vida
de un hombre. Otro mat a su amigo porque
roncaba mucho de noche. Otro, tambin
mencionado, se enter que a su madre la
llamaban en el pueblo sfrsga (bruja). Comenz a pensar que no deba ser llamado
figlio della strega y la mat.
Estos casos dados por Perri demuestran
la casi inexistencia de motivos para matar.
Es decir, estamos ante lo que nuestro Cdigo penal denomina instinto de-perversidad brutal.
El autor citado nos suministra casos ilustrativos acerca de otras caractersticas del
homicida nato. Por ejemplo, la serenidad,
la falta de temor con que va hacia el patbulo. En las estadsticas de Corre Les criminis, de 24 mujeres, 18 marchan sin demostrar ningn miedo o cobarda a ser ejecutadas, y de 64 hombres, 25 lo hacen asustados, 18 con serenidad y valenta y el resto
excitados, o cnicos, o indiferentes.
Este tipo de homicida se caracteriza tambin por el fatalismo; muchos de ellos tienen tatuajes que dicen pas de chance o
"nacido bajo mala estrella".
Otra modalidad es la traicin al cmplice.
Pocas veces el delincuente nato acta con
cmplices, y si los tiene, siente un desprecio
total por el compaero. Casi siempre lo
traiciona, denuncindolo, o lo mata con indiferencia, con toda tranquilidad, sin importrsele la colaboracin que le ha prestado. Hay tambin una falta de remordimiento. Esto se percibe en forma directa o
indirecta, dice Perri, segn se usen expresiones de burla para indicar el homicidio.
Por ejemplo, far morir calle scarpe: (hacer morir con los zapatos).
Hay formas directas de comprobar esta
modalidad, cuando relatan el proceso sin
darle importancia, o ponen de manifiesto el
propsito que tenan de cometer nuevos
delitos despus de matar, lamentando no
haberlos podvdo efectuar.
Interesa destacar que en ciertos delincuentes existe una especie de daltonismo
o sentido moral para ciertas cosas, pues les
parecen un deshonor el robar y hurtar, y
muchos ladrones no quieren matar para
robar. Prefieren perder la ocasin antes que
matar. Asimismo, entre ladrones existen
aquellos que admiten la violencia para sustraer cosas y aquellos que no la utilizan;
sustraer sin daar a nadie. Este daltonismo
moral, est guiado a veces por un instinto
wlmitivo de justicia, porque tambin existen

malhechores que roban a los ricos y no a

los pobres, por qitenes.son estimados, pues
reparten gran parte de sus ganancias.
Se caracteriza asimismo el homicida nato
por su gran insensibilidad o analgesia fsica.
Por ejemplo, Benlncasa, jefe de bandoleros:
italianos, a quien se le cortan las manos,
es llevado a cumplir la ltima pena. Camina perfectamente, come y duerme bien, y
sube al cadalso con toda tranquilidad. Otros
en cambio se preocupan por pequeas cosas;
los bichos de la celda, la molestia de Jas esposas, etctera. El cura Rodrguez, a quien
nos hemos referido anteriormente, se preocupaba de qu no le sacaran el dinero del
banco para no perder sus intereses.
Como decamos, podemos sealar tambin la ausencia de arrepentimiento. Este no
consiste simplemente en reconocer el hecho.
Estriba e'n realidad en la recuperacin de
esos frenos morales que durante un momento se han perdido. Por un tiempo se
pierde la repulsin al delito pero despus
reaparece en el sujeto la conciencia de 3o
que ha realizado, y entonces se arrepiente.
Ese arrepentimiento cuando es sincero, es
inmediato al hecho. En el homicida nato no
hay nada de esto; por el contrario, piensa
en esas circunstancias a que nos acabamos
de referir. Narra con lujo de detalles el
hecho, se re, hace bromas sobre el muerto,
le pone motes, trata de tener comodidades
en la crcel, se preocupa para que le rebajen
la pena, es decir, demuestra egosmo.
Otra caracterstica de los natos reside en
la impasibilidad con que asisten al juicio.
Perri cuenta el caso de unos individuos que
jugaban a la morra mientras el fiscal los
acusaba.
Asimismo se ha llegado a comprobar la
ineficacia de la intimidacin penal en el
nato. Se observa, por ejemplo, que de 167
condenados a muerte en Brstol (Inglaterra), 161 haban presenciado ejecuciones
anteriores. Vale decir, que ni siquiera el
hecho de presenciar la pena capital, haba
servido como ejemplo que los inhibiese para
delinquir.
La psicologa del delincuente nato comprende tambin, segn el autor citado, la
vanidad, el egosmo y la egolatra.
Casi el treinta por ciento de los homicidios en talia, tienen su origen en el odio y
la venganza que se alberga y sabe esperar
durante muchos aos en el delincuente nato.
Odio y venganza por motivos ftiles, lo que
es un detalle interesante de destacar.
Se cuenta al respecto el episodio de un
presidente de tribunal que conden a un
individuo a cinco aos de prisin, y nueve
aos despus el condenado le dio muerte.
Un guardia detuvo a un muchacho de once
aos y lo pis sin querer. Diez aos ms

tarde, el muchacho, convertido en hombre,

lo mat.
En resumen, en el delincuente nato no
existe el freno inhibitorio, el sentido moral,
la repugnancia a la sangre y a matar. Hay
una semejanza grande, en este sentido, destaca Ferri, entre el nato, el nio y el salvaje. Al nio y al salvaje le altan precisamente esos frenos inhibitorios. El nato es
adems un hombre que no ha meditado las
consecuencias del hecho.
Dicho autor hace despus en su obra un
estudio de la psicologa del delincuente loco.
Locura, suicidio y delito dice, constituyen una trgica triloga, pues implican la
prdida de la inteligencia, de la voluntad
y del sentido moral, respectivamente. Se
trata ya de no mencionar la palabra locura,
que inspira terror, repugnancia o pena; se
habla de enfermos mentales, trmino mas
preciso, ms humano, ms lgico. Se habla
de enfermos mentales como podramos hablar de enfermos de estmago, de los nervios o del corazn. En lugar de pazzi, se
dice ammalatti di mente. Se trata tambin
de evitar la palabra manicomio y de reemplazarla por el trmino de instituto psiquitrico.
El loco presenta algunas caractersticas
parecidas al pasional en el momento del
hecho, pero se diferencia en que el pasional,
antes y despus del hecho es un ser normal.
Se ha sealado con justicia que hay ms
parecido entre el delincuente loco y el delincuente nato, que entre el loco delincuente y el enfermo mental que no delinque.
Otros caracteres del homicida loco, dependen del proceso deliberativo del homicidio, segn que la determinacin se produzca por un proceso lento y reflexivo o
bien por un impulso instantneo.
El primer tipo nombrado, o sea la invasin lenta de la idea homicida, encierra tres
estados caractersticos del homicida loco,
que son la ansiedad melanclica, la idea de
persecucin y la obsesin delirante, todos
acompaados de alucinaciones, que son casi
siempre la causa determinante de la accin
homicida.
Ferri nos da varios ejemplos de esta clase
de homicida; comenta el caso de una madre
que a cada perodo de menstruacin tena
impulsos homicidas y al final mat a su
hijo.
En algunos casos, el homicida tiene conciencia de esos impulsos y trata de alejarse
o de advertir a la vctima. Es el caso del
menor de doce aos, que sintindose con
deseos de pegar a sus compaeros, golpeaba las paredes y les adverta que se alejasen,

de cometer.
Otro aspecto que puede destacarse es que
el demente, al matar, no siente una satisfaccin como el delincuente nato, sino una
impresin, cte alivio o quietud. No est satisfecho de su accin, pero s liberado de
una opresin o peligro. Obra por una especie
de necesidad; la curva ascendente del proceso homicida en esa mente enferma y desequilibrada, llega al cnit al dar muerte, y
entonces, cuando sobreviene la descarga, se
recupera la tranquilidad. Muchos dudan
entre matar o suicidarse; los melanclicos
optan casi siempre por lo segundo.
A veces caracteriza al delincuente loco la
premeditacin, que hace pensar que entonces no padece de locura. Pero pueda afirmarse que la premeditacin es admisible en
los locos. Veremos tambin que es admisible

O del pescador, que teniendo deseo de abrir

la premeditacin en los pasionales, lo qae

el vientre de su mujer para ver su interior,

y dndose cuenta de sus propsitos realiz

un viaje al frica, pero regres, creyndose

curado y consum el hecho, otro caso es
el del hombre qu sintiendo el impulso de
matar a su mujer, pidi ser encerrado en
un hospicio, O el de aquella madre, que
como sintiera el deseo de matar a sus hijos,
pagaba a una persona para que la vigilase
constantemente.
As como Dostoiewsky pint con mano
maestra el caso de Crimen y castigo, Morado de Monty ha descripto el del joyero
que tuvo el impulso homicida como consecuencia de haber ledo Dte Humaine, de
Sola. Dicho joyero se vio perturbado por una
idea morbosa que le invadi al observar los
instrumentos de trabajo de sus compaeros,
idea que aument al finalizar la lectura de
la obra de Zola. Consciente de tal obsesin,
le pidi a su esposa que lo vigilara, dado
que sus deseos de matarla aumentaban, y
no conforme con esto, viendo que la idea
llegaba a dominarle, se entreg a la polica
solicitando ser recluido en un manicomio.
En otros enfermos mentales, el impulso
homicida llega rpidamente, en forma volcnica, pues en ellos no existe odio, ni rencor ni idea de venganza.
As es el caso del herrero que trabajando
en la fragua con un compaero, le rompe
la cabeza de un martillazo. O el de la mujer
alcohlica y epilptica que como todas las
maanas, enciende el fuego y repentinamente echa en l a su hijo de tres aos.
Hay enfermos mentales que se distinguen
por ciertas reacciones posteriores al delito,
que no encontramos en otros tipos de delincuentes, por ejemplo, el sueo inmediato,
hecho que resulta de una descarga nerviosa. Los nervios sufren shock, que hace dormir tranquilamente revelndose una insensibilidad extraordinaria para lo que se acaba

no obsta a que asimismo se mate por pasin.

Otra caracterstica es la ausencia de

cmplices. A veces dentro de los epilpticos,

se busca la colaboracin de terceras personas para consumar el delito. Tambin
podemos mencionar la imprudencia o falta
de precauciones, que hablan ya del delito,
o mejor dicho, lo anuncian.
Son antecedentes muy importantes en
este tipo, la herencia, es decir la locura en
los antepasados, las cadas durante la infancia y sobre todo un factor especial que
es el alcoholismo, que ya hemos visto cmo
influye en el delincuente nato, siendo asimismo una de las causas ms importantes
de la locura homicida. Se nota tambin en
los sujetos de esta clase, que poco antes de
cometer el delito, cambian sus costumbres
y manera de ser, se vuelven ablicos, melanclicos, y todo esto culmina con el furor,
con el ataque homicida.
El homicida habitual presenta en general
las caractersticas del nato, a las que nos
remitimos.
Con respecto al delincuente emocional,
Perri ha hecho una clasificacin, aclarando
que hay dos clases de pasiones: unas, relativamente tiles o justificables, que tienen
por base el amor o la fe, poltica o religiosa,
a las cuales llama pasiones sociales, y otras,
pasiones antisociales, que son aquellas movidas por el odio, la venganza, la ambicin,
etctera. Naturalmente que al hablarse de
homicidio pasional, opina el autor citado
que debe limitarse a aquellos que se cometen por una pasin social.
Se destaca en el homicida pasional un
doble tipo: el pasional propiamente dicho
y el emocional. Ya veremos el tema ms en
detalle cuando tratemos el homicidio por
emocin violenta, pero por ahora diremos

que la pasin es un sentimiento que evoluciona lentamente, mientras que la emocin

es un sentimiento que aflora, que irrumpe,
que estalla bruscamente.
Algunas caractersticas de este sujeto,
consisten en que casi siempre es joven y
predominan las mujeres, lo que se explica,
al parecer, porque la mujer, por lo general,
da una mayor importancia al amor que el
hombre. Los antecedentes casi siempre son
buenos; hay una relativa, educacin, cierta
proporcin entre el mvil y el delito, actan
en forma improvisada, sin prever las consecuencias del hecho, casi siempre lo realizan en pblico y lo confiesan, tienen remordimientos, piensan en la vctima, se conduelen, y muchas veces llegan al suicidio.
Tales son las caractersticas del homicida
pasional.
Se ha querido hablar de un tipo distinto,
que es el homicida poltico. En realidad en-

tra dentro de la clasificacin anterior, por-

que el poltico es pasional, o es un homicida

loco ().
Se distingue el homicida poltico por antecedentes favorables anteriores al hecho, y
cierta proporcin entre el hecho y el mvil
que lo impulsa a cometerlo. Ferri sostiene
que casi siempre el homicida poli tico "acta
solo y confiesa con toda espontaneidad;
nicamente le preocupa el propsito que lo
gua.
Finalmente el homicida ocasional se caracteriza por la imprevisin con que delinque, por su falta de aprensin y de conocimiento del delito. Toma casi siempre el
arma que tiene ms a mano, pues muy pocas veces va armado. Es movido casi siempre por la ebriedad, por la provocacin, por
el estmulo de terceras personas o por el
impulso que da en los individuos la muchedumbre.
El maestro italiano resume la tesis de su
notable libro diciendo que todo homicidio,
salvo los justificados, es el efecto de un estado anormal, congnito o adquirido, permanente o transitorio, de la actividad psquica individual. Desde el punto de vista
social, la criminalidad es un grado de degeneracin ms profundo y peligroso que la
locura. Entre los homicidas instintivos y
psicopticos, las diferencias de los caracteres psicolgicos son ms numerosos que las
analogas. En su constitucin psquica y
orgnica, no todos los delincuentes presentan los mismos caracteres. Los caracteres
psquicos del homicida instintivo se resumen
en una expresin de egosmo antisocial.
En cuanto.a la psicologa del homicida
culposo, seala Impallomeni, que hay en l
una deficiencia en el mecanismo de la atencin, pero de cincuenta examinados slo se
encontr en veinticuatro, signos de irritabilidad, constitucin neuroptica y enfermedades del sistema nervioso hereditarias.
Considera el autor citado que el delincuente
culposo tiene carcter rudo y escasa sensibilidad moral, brutal indiferencia, y no
observa los cuidados debidos a las personas
con quienes est en contacto. A veces, el
homicidio culposo indica un debilitamiento
del poder de atencin, causado por una
inferioridad mental orgnica o constitucin
psquica inferior.

Homicidio calificado por agravacin. El

homicidio calificado por agravacin es de
distinta clase, segn exista entre la vctima
y el victimario una relacin de parentesco,
o por el modo de cometer el delito la alevosa, el medio que se emplea para cometerlo el veneno y el mvil que determina a matar por precio; como as
(45)

Gmez, ob. clt., t. 1. pgs. 382 y sigs.

tambin la relacin que puede haber entre

el homicidio con otro delito.

Algunos Cdigos contemplan por separado, y lo castigan ms severamente, el hoinicidio de personas a quienes la ley protege especialmente, pues por su funcin estn expuestas a mayor peligro. As. los de
Rusia, Bulgaria, Venezuela y algunos cantones suizos, se refieren al funcionario pblico; los de Bulgaria y Friburgo, al ministro de culto, y el primero tambin al
jefe de gobierno extranjero; el anterior de
Rusia, al sacerdote y al centinela de guardia.
Se califica en estos supuestos el delito
porque si ni el .parentesco sirve de freno,
menos detendr al homicida su inexistencia;
porque todos temen ser vctimas en algunos de esos casos; o porque se utilizan medios o modos que hacen imposible o difcil
la defensa de la vctima. En una palabra,
es mayor la alarma social.
Conviene tambin recordar que nuestro
Cdigo ha seguido en esta materia un criterio exhaustivo, fijando cada uno de los
de casos de agravacin, a diferencia de otras
legislaciones, como el Cdigo penal suizo,
que opta por una frmula genrica, o como
los Cdigos de China, Dinamarca y Polonia,
que no distinguen el homicidio simple del
calificado. En efecto, el Cdigo penal de
Suiza se refiere al delincuente que "ha matado en circunstancias o con una premeditacin que revelaren" que aqul es "particularmente perverso o peligroso" (art. 112).
Dice as, en general, "circunstancias o con
una premeditacin", en una forma que realmente se presta a crticas, porque en primer lugar, la palabra circunstancias es una
palabra' imprecisa, ya que no sabemos si
comprende los medios, los modos y los mviles del delito. Por otra parte, se habla de
premeditacin, y por qu el Cdigo suizo
habla de premeditacin, y no menciona
tambin a la alevosa, al ensaamiento o
a la insidia?
Similar criterio sigue el nuevo Proyecto
de Cdigo penal sueco, segn el cual, hay
crimen cuando el conjunto de condiciones
intencionales que rodean el acto criminal,
tienen un carcter particularmente grave;
por ejemplo, si el acusado ha matado para
facilitar la comisin de otro delito o si la
forma conio ha cometido el acto denota un
ingenio para el mal o una crueldad muy
pronunciada.
De modo qu este sistema ejemplificativo
no es superior al del Cdigo penal argentino,
como tampoco lo son los de las otras legislaciones que mencionamos, ya que en
ellas<se dice directamente que el homicidio
es castigado con pena que va desde los 10
aos e prisin a la de muerte, en China,
o de$de los 5 aos a la de muerte, en Po-

lonia, o desde los 5 aos a la prisin perpetua, en Dinamarca. La casustica de la ley

argentina es evidentemente superior desde
el punto de vista tcnico.
Dispone al respecto (art. 80 del Cdigo
penal): "Se aplicar reclusin perpetua, o
prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52:
1. Al que matare a su ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son:
2. Al que matare a otro con alevosa oensaamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves, impulso de perversidad brutal o por veneno, incendio,
inundacin, descarrilamiento, explosin o
cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos;
3. Al qu*e matare a otro para preparar,
facilitar, consumar u ocultar otro "delito o
para asegurar sus resultados o la impunidad para s o para sus cooperadores o por
no haber obtenido el resultado que se propuso al intentar el otro hecho punible".
La penalidad impuesta en el artculo 80,
en cuanto establece que se aplicar reclusin perpetua, o prisin perpetua pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, ha
merecido con justicia la crtica de la doctrina.
Como lo destaca Soler (*), debe interpretarse esta parte de la norma en el sentido de que el juez puede resolver facultativamente que la prisin o reclusin perpetua,
se cumplan en un paraje de los territorios
del sur, porque otra cosa no surge del artculo, ya que mal puede imponerse esta medida despus de cumplida la condena perpetua.
Por otra parte, tampoco puede considerarse que la reclusin en un paraje del sur
vendra a aplicarse al condenado, una vez
que obtuviese la libertad condicional, porque no puede ser, conforme al espritu de
ese beneficio, que se tenga que cumplir esa
libertad condicional en un lugar tan alejado.
De modo que, eliminadas estas dos posibilidades, evidentemente lo que quiere decir la norma es que la pena puede cumplirse en un territorio de los parajes del sur.
Cabe destacar asimismo la rigidez de esta
clusula legal, en cuanto slo permite optar al juez entre la reclusin .y la prisin,
penas stas privativas de la libertad, que
si bien encuentran su distingo en los artculos 6 y 9 del Cdigo penal, no lo tienen en
la prctica, pues como es bien sabido, los
recluidos no son empleados en obras pblicas, y en los establecimientos carcelarios
se somete a unos y otros condenados al
mismo rgimen de disciplina, trabajo y educacin, razones stas que nos han determi(46)

Soler, ob. cit., t. 3, pgs. 58 y sigs.

nado a limitar a una sola la de prisin,

la penas privativas de libertad en el Proyecto de 1953.

Homicidio calificado por el vinculo entre
la vctima y el victimario. El art. 80, inc. 1,
del Cdigo penul, contempla la conducta de
aquel que diere muerte a su ascendiente,
descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son.
Estamos aqu ante la figura
del generalmente llamado parricidio ( 47 ).
En la evolucin cronolgica de este trmino, encontramos que en el Derecho Romano se designaba as primitivamente todo
homicidio del hombre libre ("par" - semejante) , pero el mismo no provena del ".parens" (pariente); recin por la Ley de las
XII Tablas el parricidio se consider como
la muerte del padre por el hijo. La Ley Pompeya de parricidio lo extendi a la muerte
de la esposa, suegros, sobrinos, primos y amo,
pero Constantino lo limit a la muerte de
ascendientes y descendientes. Este hecho se
consideraba como algo absurdo e imposible
pues no poda admitirse que un individuo
diese muerte al ser que lo haba engendrado
y viceversa. Tan es as que los persas declaraban que no exista el vnculo sanguneo
cuando se cometa este delito. Como decamos, entre los egipcios, para castigarlo, se
condenaba al matador de su hijo a permanecer en la plaza publica hasta que se le
pudriese el cadver entre los brazos, pues
entendan que no podan dar muerte a quien
quitaba la vida a un ser despus de habrsela otorgado.
Nuestra ley contempla entonces el parricidio impropio, ya que comprende no slo
la muerte del padre a manos del hijo, sino
la de ascendientes, descendientes y cnyuges. El anterior Cdigo se refera tan slo
al parentesco legtimo y natural. El Proyecto de 1891, suprima la distincin y comprenda al benefactor, y el de 1908 al bienhechor. El artculo 80 no abarca a los suegros, nueras, yernos, hermanos, padrastros,
hijastros, ni el parentesco por adopcin,
ahora admitido aqu por la ley nm. 13.252,
y contemplado asimismo por los Cdigos de
Francia, Espaa (1850), Ginebra, Neufchatel y Rumania. El anterior de Rusia comprenda los tos, y el de Suiza el padrino, tutor, maestro y toda persona bajo cuya autoridad se encuentre el autor..
Se discute en la legislacin y en la doctrina si esta circunstancia de calificacin
se comunica a los partcipes del hecho. Las
leyes dan distintas soluciones, y as el Cdigo italiano admite slo la comunicabilidad cuando las circunstancias han servido
para facilitar la ejecucin (art, 118), El

nuestro resuelve el problema con lo dispuesto en el artculo 48, segn el cual no tienen

influencia las relaciones, circunstancias y

calidades personales, cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe; o sea, si
ste conoce el vnculo de sangre, se le aplica el artculo 80.
Desde el punto de vista doctrinario, para
unos les alcanza al cmplice la agravante,
pues l facilita el delito y ste es indivisible.
Adems, desde el punto de vista histrico,
la ley Pompeya de parricidio y el derecho
romano en general incluan al cmplice.
En cambio, para otros, especialmente para Carrara, el cmplice no viola un deber
de igual naturaleza que el pariente, y es
injusto castigar ms al cmplice que si hubiese sido autor directo y nico del hecho,
que entonces sera homicidio simple. Por
otra parte es ms temible el pariente que
nos frena ante el vnculo de sangre y mata,
y que por lo tanto cometa el delito ms fcilmente si no existiesen esos frenos, que el
homicida que priva de su vida a un tercero.
Precisamente para los clsicos se deba
agravar la penalidad en el parricidio por
la alarma social que produce, mientras que '
para los positivistas, la mayor gravedad
de las penas responde a la mayor peligrosided del autor.
Uno de los principales problemas que
plantea esta agravante, es la clase de par
rentesco que comprende. Para Soler, por
ejemplo (-ts) > ei parentesco adulterino est
excluido, pues de acuerdo al' Cdigo civil,
los hijos adulterinos, incestuosos o sacrilegos, no tenan por las leyes, padre o madre ni pariente alguno, ni derecho a hacer
investigaciones judiciales sobre la paternidad o maternidad (art. 342), siendo prohibida toda indagacin de paternidad o maternidad adulterina, incestuosa o sacrilega
(art. 341).
Creemos, por el contrario, que el art. 80,
inc. 1 del Cdigo penal abarca toda clase
de parentesco, pues no slo aquella norma
no distingue, sino que nicamente tiene en
cuenta el vnculo de sangre entre el matador
y la vctima, dado que un hecho semejante
viola los ms sagrados deberes de la naturaleza.
Adems el padre o la madre adulterinos
pueden reconocer el hijo nacido de ese amor
ilegtimo. Tan es as que los hijos adulterinos, incestuosos y sacrilegos, reconocidos
voluntariamente por sus padres, pueden pedirles alimentos hasta los 18 aos de edad,
siempre que estuviesen imposibilitados para
proveer a sus necesidades (art. 343 del Cdigo civil).

(47) Hernndez Blanco, M., El delito de parri-

cidio, Bs. Aires, 1954.

(48)

Soler, ob. cit., t. 3,

?. 23.

Y si la ley obliga a dar alimentos, cmo contraer nuevas nupcias, el divorcio hasno va a castigar ms gravemente la muerte ta la suspensin de la vigencia del referido
de un pariente adulterino que la de un sim- artculo 31 de la ley 14.394 ha sido legalple tercero?
mente reconocido y aceptado por el pas
Coincidiendo con la autorizada opinin de y por lo tanto han quedado superadas una
Carrara, Carmignani, Altavilla, Impallome- serie de cuestiones que se planteaban, esni, Gmez, Moreno, Jofr, Peco y Gonzlez pecialmente con respecto a los matrimonios
Boura, consideramos que la nica razn de celebrados en la Argentina y disueltos en
ser que agrava en este caso a penalidad, alguno de los pases signatarios del Trataes el vnculo natural de sangre. Como ya se do de Montevideo. En tal caso entonces el
sostuvo en la exposicin de motivos del Pro- homicidio no es calificado.
yecto de 1891, sobre la base de la legislacin
Ms complicado es el caso del matrimonio
espaola, la ley no hace ninguna diferencia nulo. En efecto, la ley de matrimonio civil
entre las distintas clases de parentesco. Por establece en el artculo 87, que si el matriotra parte, este problema ha dejado de ser- monio nulo hubiese sido contrado de buena
lo, desde que la ley nm. 14.367, de 1954, fe por ambos cnyuges, producir hasta el
ha suprimido toda discriminacin pblica da en que se declara su nulidad, todos los
y oficial entre los hijos nacidos de perso- efectos del matrimonio vlido, no slo con
nas unidas y no unidas entre s por ma- relacin a las personas y bienes de los cntrimonio, y las calificaciones que la legisla- yuges, sino tambin en relacin a los hijos.
cin vigente establece respecto a estos l- Interesa destacar que esa norma precisa en
timos.
"relacin a las personas". Adems, el arOtra de las importantes cuestiones en es- ticulo 84 de la misma ley, dice que es abte tema es la que se refiere a la prueba del solutamente nulo el matrimonio celebrado
vnculo. En principio, el vnculo debe pro- si subsiste uno anterior.
barse conforme lo establecen las leyes civiLa jurisprudencia de los tribunales de la
les, es decir, por la partida respectiva, salvo capital, ha interpretado, si se quiere demaque no hubiera o se haya destruido, en cuyo siado extensivamente, este concepto del arcaso se admitir cualquier medio de prueba tculo 87, llegando a declarar en un caso en
(arts. 96 a 98 de la ley de matrimonio). Va- que la vctima era de buena fe, que precirios Tribunales, entre ellos los de la. pro- samente por tal circunstancia deba ser convincia de Buenos Aires, como veremos ms denado por homicidio calificado el cnyuge
adelante en la parte referente a la jurispru- ya anteriormente casado. Esta interpretadencia, aceptan la sola confesin de las par- cin ha sido justamente criticada por Gtes para darlo por probado. Los de la Cap'.tai mez y Soler.
Federal, unas veces han requerido la partida
Soler pone al respecto un claro ejemrespectiva y otras se han conformado con plo pues dice que si se mata a la segunla confesin.
da mujer, habindose hecho lo mismo con
Problema interesante es si se considera o la primera, de la que est separado el
rio que subsiste el vnculo matrimonial y. autor del hecho, con el criterio de que la
por tanto, si el homicidio es o no califica- segunda vctima era de buena fe, aqul puedo, si hay o no separacin o divorcio entre de ser condenado dos veces por uxprcidio,
los cnyuges, y adems cuando el matrimo- lo que no es posible. (49)
nio es totalmente nulo o tan solo anulable,
El nudo del asunto consiste en no olvidar
El divorcio que admita la ley argentina las palabras finales que rigen el inciso 1
no rompa el vnculo matrimonial, que sub- del artculo 80 del Cdigo penal, en cuanto
sista aunque los cnyuges estuvieran sepa- dice: "sabiendo que lo son".
rados. Habr entonces homicidio calificado
Esa norma se refiere a los ascendientes,
si el matrimonio es anulable, o si los cn- descendientes y cnyuges. El matador debe
yuges estn simplemente separados de he- tener conciencia del vnculo de parentesco,
cho, como lo haba tambin en el caso de conocer esa relacin determinada con resdivorcio. Pero desde la sancin de la ley pecto a la vctima. Adems, admitir la tesis
14.394, artculo 31 (actualmente en suspen- del caso referido, implicara extender por
so) que dispone que transcurrido un ao analoga, (prohibida por la Constitucin), la
desde la sentencia que declar el divorcio, situacin de esposa a la concubina.
En conclusin, si. el matrimonio es nulo,
cualquiera de los cnyuges podr presentarse al juez que la dict pidiendo que se no se aplicar la agravante, salvo que amdeclare disuelto el vnculo matrimonial, si bos cnyuges, o al menos el homicida, fuecon anterioridad ambos cnyuges no hubie- ran de buena fe.
La ley penal resuelve en forma distinta,
ren manifestado por escrito al juzgado que
se han reconciliado, en cuyo caso el juez el conflicto de intereses en juego, pues de-,
har la declaracin sin ms trmite, declaracin que autoriza a ambos cnyuges a
(49) Soler, ob. cit., t. 3, pg. 25.

cin violenta, un caso muy interesante de

homicidio con veneno, en el que 3a justicia
admiti la citada atenuante.
Soler, critica ("), a nuestro modo de ver
con justa razn, la sancin excesiva que se
impone en los casos atenuados de homicidio por parentesco. El artculo 82, fija la
pena de 10 a 25 aos, o sea, una superior
a la del homicidio simple, y el citado autoi
seala que en la mayor parte de los casos
sometidos a los tribunales, los jueces optan
por el mnimo de. la sancin y difcilmente
do (art. 278).
Como decamos al tratar el elemento sub- se dicta un fallo que imponga el mximo
jetivo, s se quiere matar a un tercero y se legal, lo que est demostrando la convenienmata a un pariente, la ley se atiene a la cia de disminuir el mnimo y al mismo
intencin y el homicidio es simple. En el tiempo el mximo en los casos previstos por
caso inverso cuando se quiere matar al el artculo 82.
padre y se mata a otra persona ("error in
JURISPRUDENCIA. En materia penal, el
personam"), se considera tambin el hecho matrimonio debe probarse conforme a las
como homicidio simple, porque no se ha. prescripciones del Cdigo civil, por tratarse
dado muerte a quien est ligado al autor de un contrato especial y solemne, de mutuo
por vnculo de sangre, aunque la intencin y libre'consenso.
haya sido esa. Se requiere pues la coinciEl vinculo en lnea recta deriva de la nadencia de las dos circunstancias, objetiva turaleza misma, y cuando la ley penal cay subjetiva, para que proceda la agravacin. lifica el homicidio en estos casos, lo hace
Si en cambio querindose matar a un pa- subtantls /iliationis, por ley de naturaleza
riente, se desva el tiro y se mata a otro o generacin. Basta as la prueba de confe(aberratio ictus), segn el grado de paren- sin, sin perjuicio de requerirse la partida
tesco que exista con la vctima, habr o no correspondiente (Sup. Corte de Tuc. L.L.,
homicidio calificado. As, si querindose ma- t. 11, pg. 503).
tar al padre, se mata a la madre, hay siemEn materia penal no rigen las exigencias
pre homicidio calificado, porque ha existi- de la ley civil para la prueba del estado
do la accin voluntaria de matar a una civil de las personas. Mediante el Teconocipersona ligada igualmente por vnculos de miento del procesado del matrimonio con
sangre. Como recuerda Irureta Goyena (so)
la vctima, resulta inadmisible el desconoes parricida Orestes, que mata a su madre cimiento que del mismo efecta el defenClitemnestra, pero To lo es Edipo, que mata sor (Cm. de Apel. Crim. y Com. de Mena su padre sin saber que lo era.
doza, B. J. M., 945-30-12).
Para terminar con el homicidio calificado
Siendo insuficiente, segn lo dispuesto
por el vnculo de parentesco, conviene re- por el Cdigo civil, la confesin del reo y la
cordar que otro artculo del Cdigo penal, declaracin de varios testigos para consiel 82, establece causas de atenuacin rela- derar demostrada la calidad de hijo legticionadas precisamente con esta circunstan- mo de la vctima que aquel se atribuye, cocia.
rresponde condenarlo como autor de homiAlgunos autores, especialmente Soler, in- cidio simple, y sin perjuicio de ello graterpretan que al referirse esa norma expre- duar la pena eri su mximo en atencin a
samente al inciso primero del artculo 80, la circunstancie de haber dado muerte a
excluye de por s la posibilidad de que quien consideraba su padre, el abuso de su
puedan jugar al mismo tiempo las circuns- superioridad por razn de la diferencia de
tancias de atenuacin que contempla con edades y a los maLos antecedentes del prootras circunstancias calificativas de agra- cesado (Corte Sup. Nac. Palios, t. 203, pvacin, o sea, para usar los trminos de la gina 421).
ley, tan slo puede admitirse la emocin
Basta la confesin del reo para acreditar
violenta y la preterintencionalidad en el el parentesco del mismo con la vctima
caso del homicidio agravado por parentesco, (Sup. Corte da Bs. A., S. C. B. A., 17-10-347).
pero no podr coincidir aquella con las
Para que encuadre la calificacin del deotras causas de agravacin, por ejemplo-, el lito en lo dispuesto por el artculo 80, inciveneno, la alevosa, etctera. Tal es la po- so 1 del Cdigo penal, no basta la confesin
sicin de parte de la doctrina, porque ya del reo y la declaracin de testigos, sino que
veremos al explicar el homicidio por emo- es necesario probar el vnculo de parentesco
de conformidad con lo estatuido al respecto

muestra precisamente en esta circunstancia de agravacin, su preferencia por la punicin del delito, no obstante que en otro
artculo, el 188 (excusas absolutorias) mantiene los lazos familiares, dejando sin efecto
la penalidad de determinados delitos, como
son el hurto, defraudacin y dao. Tambin
en el caso de encubrimiento que exime de
pena a los consanguneos y afines en lnea
ascendente y descendente, hermanos, cnyuges y afines colaterales en segundo gra-

(50) Irureta Goyena, J., El delito de homici-

dio. Montevideo, 19U8.

(51)

Soler, obra cit., t. 3, pgs. 27 y 29.

por el Cdigo civil (Corte Sup. Nac. Fallos,

t. 213, pg. 504).

La Cmara del Crimen de la Capital ha

tenido por acreditado el vnculo con el simple reconocimiento del acusado en algunas
oportunidades (causas 6573, marzo 30 de
1948; 3493, mayo 5 de 1950 y 5080, abril 24
de 1951), no considerndolo suficiente en
otras, -en que se conden al autor por homicidio simple por no estar legalmente
acreditado el vnculo (causas 3424, julio 3
de 1953; 477, agosto 28 de 1953); en algn
caso (causa 201, julio 17 de 1953) por faltar
la legalizacin correspondiente de la partida de matrimonio.
La agravante calificativa del artculo 80
inciso 1 del Cdigo penal exige no solamente
la existencia real del vnculo sino el conocimiento efectivo de ste por parte del
agente en el momento de la comisin del
delito, conocimiento incompatible con el estado de inconsciencia (Sup. Corte de Bs.
Aires, L.L., t. 17, pg. 62).
Homicidio tentado en la persona del cnyuge, divorciado en Mjico (arts. 42 y 80
inc. 1 del Cd. pen.): si el divorcio decretado en el extranjero carece de validez para
la ley nacional, concurre la agravante del
vnculo (C. C. C. t. 5, pg. 29, mayo 18 de
1943, antes da la sancin de la ley 14.394).
Homicidio calificado por el mvil o motivo, a) Impulso de perversidad brutal. En
principio, el homicidio responde a una pasin, a un mvil. Decimos pasin si seguimos
la clsica distincin de Ferri entre pasiones
sociales, lcitas o morales, y pasiones antisociales, ilcitas o inmorales.
Hay casi siempre sentimientos que impulsan a un hombre a dar muerte a otro hombre; sentimientos relativamente aceptables,
como son la defensa del honor o una tendencia poltica definida; o inaceptables,
como seran el lucro, el odio, la venganza,
la codicia. Asombra con toda razn que puede darse muerte a un semejante sin motivo,
posibilidad que la ley prev como homicidio cometido por impulso de perversidad
brutal (62).
Esta forma de homicidio constituye una
circunstancia agravante, ya que, como bien
dice Carrara, no basta ser pobre, ni prudente, ni no tener enemigos, pues lo mismo
se est expuesto ante el impulso de perversidad brutal del sujeto que sin motivo mata
a otro ser humano; todos lo estn ante un
individuo que mata en esta forma, lo que
aumenta la peligrosidad del autor de este
tipo de homicidio. El hecho se caracteriza
por el mvil, pero ms bien podramos decir

por la falta de motivo, como se caracteriza

por el mvil tambin, y eso lo hace ms
grave, el homicidio por precio o promesa
remuneratoria, pero mientras que en ste

hay un mvil, que es precisamente ese precio o promesa remuneratoria, en el impulso

de perversidad brutal se mata sin causa, sin
motivo, por vanidad, o prepotencia, o sed
de sangre.
Taa es as, que durante mucho tiempo se
ha discutido la posibilidad de que exista
este tipo de homicidio. Cuesta aceptar que
se llegue a matar a un ser humano sin razn alguna, lo que ha hecho pensar a parte
de la doctrina (Vico, Carmignani, Alimena)
que posiblemente quien en esa forma acta,
tiene que ser un anormal.
Pero hay que hacer el distingo de que,
mientras el homicida loco mata por una
necesidad, buscando una vlvula de escape
a su locura homicida, porque hace eclosin
en l todo un proceso que deriva de su alcoholismo, de su epilepsia o de su melancola, el delincuente que mata por impulso
de perversidad brutal lo hace voluntariamente, casi siempre por darse un placer y
sin que haya ninguna razn valedera por
parte del sujeto activo y mucho menos por
parte de la vctima.
De ah que gran parte de los autores, a
partir de Carrara y Crivellari (^), exigen
que en el sujeto no haya el deseo de matar
a una determinada persona, que no haya un
odio a una persona, sino un odio general a
la humanidad. El sujeto debe tener aversin a sus semejantes, y esa aversin genrica encuentra, de repente, la vctima que lo
determina a llevar a cabo su propsito de
matar.
Manzini adopta una postura ms eclctica, diciendo que el odiar a un sector entero
o clase de personas de la sociedad configura la agravante, pero entendemos que
odiar a un sector o clase no implica odiar
a toda la humanidad.
Esa cuestin, de carcter fundamental,
consiste en precisar si incluye tambin o no
esta agravante el homicidio cometido por
causa nimia o ftil. Altavilla nos cuenta al
respecto el caso de un estudiante que corre
para alcanzar, a sus compaeros que le preceden, y al pasar frente a un zapatero que
est trabajando, le voltea las herramientas.
El zapatero le persigue y le da muerte.
Adems estn los ejemplos clsicos; el individuo que quiere probar puntera y mata
a un ser humano, o el que mata a su compaero de pieza porque ronca y no le deja
dormir y los que dimos al tratar la psicologa del homicida.

(52) Ver Ramos J. P., "El impulso de perversidad brutal", en Revista Penal Argentina, t. 1,

(53) Carrara, Programma, del Corso Crimnale,

parte especial, t. 1, pg. 329; Crivllari, II Cdice

pg. 177.

pnale, t. 7, pg. 709.

Hay o no, a pesar de estos pequeos

motivos, impulso de perversidad brutal?
Este es el problema que se plantea en los
Tribunales, pues casi nunca llega al magistrado el caso del que mata sin ningn
motivo, pero muchas veces estamos frente
al del que mata por causas nimias, que para
seres conscientes y normales son absolutamente incomprensibles.
La simple antipata hacia el sujeto excluye la agravante? Para varios autores s.
Para parte de la doctrina, el tener antipata
a un ser, ya est- demostrando la existencia
de una causa en 'el. homicidio que se comete.
El odio, el rencor, a venganza, por supuesto
que excluyen la agravante. Sern mviles
antisociales, si se quiere, pero hay en el caso
un mvil. Y son ellos precisamente los que
casi siempre llevan al delito. La codicia y la
ambicin en los delitos contra la propiedad;
la venganza, la pasin, el amor, en ios delitos contra la vida. Cada uno encuentra su
vlvula de escape y va a dar a un grupo de
delitos determinados, segn el mvil que
inspira la conducta del sujeto.
Concretemos entonces que en este supuesto se mata por placer, o por orgullo, o por
vanidad, como aquel sujeto que, quiere impresionar a sus compaeros, demostrndoles su arrojo y da muerte al primer transente que pasa cerca de l.
En nuestra opinin, la legislacin actual
comprende el motivo til. De acuerdo a la
ley italiana, los tratadistas de ese pas, aunque a regaadientes, no incluyen el motivo
ftil o nimio en el impulso de perversidad
brutal, lo que es explicable, ya que, como
dijimos, esa ley dice "por el slo impulso",
o sea, es restringida en sus trminos. ,
Siguiendo a los italianos, gran parte 54de
nuestra doctrina,
por ejemplo, Peco ( ),
Zuberbhler (ss),,etctera, coincide en que
la causa nimia es suficiente para excluir la
agravante. Otros, como Soler () y Gmez (") no estn conformes con esta postura. Consideramos que sea cual fuere la
razn que se ha tenido, el hecho es que
nuestra ley ha suprimido la palabra "solo".
No tiene entonces la restriccin, la limitacin o la exigencia de la legislacin italiana
y no se necesita recurrir al artculo 41 para
aumentar la pena. Nuestra ley da as a la
agravante una mayor elasticidad, una mayor
amplitud, permite incluir a los motivos ftiles o nimios que, en el fondo, no son motivos. De todos modos, con el objeto de po(54) Peco, J., El homicidio en el Cdigo penal
argentino, pg. 35, Bs. Aires, 1936.
(55) Zuberbhler, C. G., "Caracteres del im-

pulso de la perversidad brutal", en Revista Penal

Argentina, t. 7. pg. 189.
(56)
(57)

Soler, ob. clt., t. 3, g. 44.

Gmez, ob. cit., t. 2," pg. 69.

ner fin a esta clase de dudas, en el Proyecto

de 1953 hemos agregado al impulso de perversidad brutal ios motivos ftiles (art. 133,
inc. 4).
Tngase presente que aqu estarnos habla-ndo de motivos externos u objetivos,
porque quien mata al sujeto que ve pasar
por el camino para probar la bondad de su
plvora o la perfeccin de su puntera, no
tiene una causa o motivo externo u objetivo para darle muerte, pero s tiene una
causa o motivo interno o subjetivo, que es el
deseo de probar la plvora o su puntera.
La ley penal no contempla estas razones
subjetivas, sino las externas u objetivas, es
decir que en aquellas casos hay impulso de
perversidad brutal.
Tambin se sostiene, y lo recuerda Soler,
que aparentemente en muchas oportunidades el individuo obra sin motivo. Pero lo que
pasa es que obra sin motivo consciente, porque su subconciencia lo impulsa a esta forma de obrar por razones determinadas.
Surge entonces el problema de si debemos
atenernos a la existencia o inexistencia de
motivos externos, o hay que contemplar
tambin si existen en el sujeto o no motivos
subsconcientes.
Evidentemente debe estarse a lo,primero,
porque si empezamos a hurgar en el interior
del sujeto todos los impulsos, sugestiones o
pensamientos, entraramos directamente a
un terreno que pertenecera a cualquier materia menos al Derecho penal.
Los italianos hablan de homicidio per
libdine di sangue, llamado antes, homicidio
ad lasciviam; Alimena de homicidio per
brutale malgavit e Impallomeni de homicidio brutal. Tales son las formas como se
ha ido denominando esta agravante. No se
puede hablar de homicidio bestial, porque
como bien ha dicho el ltimo autor citado,
eso es hacerle una injusticia a las bestias
que siempre matan por defenderse, por comer, por razones sexuales, es decir, que
siempre obran por algn motivo.
Digamos tambin que puede coexistir la
premeditacin con el homicidio cometido
con impulso de perversidad brutal, as como
algunos consideran que hay impulso en el
caso de la venganza transversal, o sea cuando se mata a un ser querido por la persona
a quien en realidad se odia. No se comete el,
homicidio directo contra el sujeto odiado,
sino que se mata a una persona que es objeto de sus afectos, para herirlo o daarlo
ms profundamente.
Pero no es del caso confundir la venganza
transversal, la innoxii pro noxio legislada en
San Marino y en el Cantn de Ticino, con
el agravante del impulso de perversidad

brutal porque si bien es cierto que el sujeto

a quien se mata no es odiado por el autor,

o sea, que el homicida nada tiene contra la

vctima, no puede negarse que aquel acta
movido por un sentimiento de venganza,
por odio, que no habr sido provocado en
forma directa por la vctima, pero s por la
persona vinculada a esta. De modo que la
venganza transversal no puede 'incluirse
entre los ejemplos del homicidio cometido
con impulso de perversidad brutal.
En ambos el trmino "brutal" es comn,
pero las situaciones son distintas. En el primer caso el hecho es el cometido brutalmente. En el segundo, la intencin, la falta
de mvil, es lo que est caracterizando la
brutalidad del homicidio. Pero aquella no
implica o no requiere que el homicidio se
cometa con brutal ferocidad. Puede efectuarse simplemente con un balazo, que da
en ei corazn de la vctima y que le evita
todo sufrimiento. Pues no debemos confundir al acto fsico o material de una muerte
brutal con el aspecto subjetivo o psicolgico
consistente en que faltan mviles, lo que
hace que el homicidio se califique por el
impulso de perversidad brutal. De ah que,
para aceptar esta agravante, sea imprescindible ahondar no slo la investigacin del
hecho en s, sino tambin el proceso mental

que lleva a la determinacin delictuosa.

JURISPRUDENCIA. Hay impulso de perversidad brutal cuando el mal causado carece
de motivo determinante, o cuando la causa
que ha motivado al agente a delinquir es
desmesuradamente desproporcionada con el
dao producido (Corte Sup. de la Nacin,
L. L, t. 9, pg. 929).

El,uxoricida obr por impulso de perversidad brutal si no tuvo con su esposa incidente grave alguno, ni ofensa que vengar,
sino que por el contrario, manifiesta que
slo tuvo rencillas familiares sin importancia, propias de todo matrimonio, y que no
abrigaba sospechas acerca de la infidelidad
de aquella (Corte Sup. de la Nacin, L.L.,
t. 9, pg. 930).
La perversidad brutal que se manifiesta
por la inexistencia de motivos racionales,
por simple instinto de ver sangre, no es computable cuando se obra porpter finem para
robar. (Corte Sup. de Tuc. L, L., t. 40, pgina 100).
La circunstancia calificativa de perversidad brutal slo existe cuando el delincuen-r
te obra con estpida ferocidad, por el placer del mal o tormento ajeno, por indiferencia absoluta respecto a las consecuencias inmediatas del acto que realiza, sin
motivos que puedan fundar una explicacin
lgica del hecho criminal; no es suficiente
que el motivo sea nimio y el delito desproporcionado a la causa (Corte Sup. de la
Nacin, J.A., t. 47, pg. 6).
La perversidad brutal se define por la

fra insensible perversidad bestial de quien

mata por la sola fruicin de matar (Corte
Sup. de la Nacin, J.A., t. 41, pg. 561).
Los propsitos de venganza y el estado de
animosidad encubierta entre la vctima y
el victimario excluyen la calificacin de
homicidio por instinto de perversidad brutal
(Cm. Fed. de B. Blanca, J. A., t. 38, pgina 131).
Basta la existencia de un mvil ftil para
descartar el homicidio calificado del artculo 80, inciso 2 del Cdigo penal. (Cm. Pedv
de La Plata, J. A., t. 38, pg. 80).
Obrar por impulso de perversidad brutal
significa matar sin motivo, por mero impulso de perversidad; basta que exista un
motivo, por ftil que sea, para que no proceda esa calificacin (Cm. Crim. y Corr.
3" de La Plata, J. A , t. 34, pg. 1476).
La futilidad de la causa no es suficiente
para admitir el impulso de perversidad brutal (C. C. C. causa 6478, 16 marzo 1948).
El homicidio por impulso de perversidad
brutal es el cometido por el simple placer de
matar; si existen motivos para el hecho,
aunque poco explicables y ftiles, .ellos descartan esa calificacin (Cm. Ped. de B.
Blanca, L.L., 18 febrero 1931, nm. 29.170).
b) Precio o promesa remuneratoria. El
homicidio por precio o promesa remuneratoria es, como el cometido por impulso de

perversidad brutal, una forma de este delito

calificada por el mvil, como lo es por el
modo cuando media ensaamiento, o por el
medio empleado cuando hay sevicias.
Este tipo de homicidio que pasamos a explicar es el que se conoci como verdadero
y nico asesinato desde el punto de vista
tcnico. Despus, las distintas legislaciones
fueron ampliando, este concepto, y as por
ejemplo, en la ley francesa, es asesinato el
homicidio conocido por guet-apens, mientras que en la legislacin espaola es asesinato el homicidio con ensaamiento, sevicias, veneno, premeditacin, y el cometido
por precio o promesa remuneratoria.
Se ha considerado tambin en un principio que integraba este homicidio calificado
el simplemente realizado por mandato, es
decir, el que se hace por cuenta de un tercero, pero actualmente la calificacin ha
quedado reducida al supuesto de que medie
un inters econmico.
Carrara hace provenir esta denominacin de unos pueblos situados cerca del
Monte Lbano, llamados asesinos, cuyo rey
Arsacide consegua, mediante recompensas,
infiltrar gente entre sus enemigos, especialmente en los ejrcitos cristianos que
actuaban en las Cruzadas a fin de producir
bajas en las tropas contrarias. Al parecer
lleg a obtener los servicios de los propios
cristianos, lo 'que motiv una bula del Papa

Inocencio IV en contra de estas actividades.

Se hablaba asimismo en la vieja legislacin romana de los sicarios. Esta palabra
proviene de "sica", pual. Sicario es el individuo pagado para matar, y la agravante
tiene su razn de ser en que la actitud de
los dos, el que paga y el que recibe el pago,

pone de relieve cobarda, bsqueda de impunidad y hasta falta de motivos, todo lo

que hace necesario la agravacin de la pena.
El que mata lo hace sin motivos personales
contra la vctima, y el matador utiliza a un
tercero para que lleve a cabo la accin. Por
eso es agravante, tanto para el autor moral
como para el autor material.
Se requieren dos personas, a quienes alcanza por igual la agravante, pero puede
haber ms de dos si el destinado a ser autor

material encarga la comisin a un tercero,

en cuyo caso pasa tambin a ser autor moral. A todos, les alcanzar entonces la agravante.
Un problema consiste en saber si el sim-

ple convenio, el simple apalabramiento de

cometer la muerte, implica, de por s, el comienzo del hecho y la configuracin lisa y
llana del homicidio calificado. Evidentemente no es as. Con las simples palabras no se
comienza a matar. No obstante, la ordenanza francesa de Blois, de Enrique III, puna
en 1579 el simple pacto.
Aqu deben aplicarse las normas generales. Se necesita algo ms que un simple
convenio. Para que pueda hablarse de ho-

micidio calificado deben comenzar los actos

de ejecucin. Ni siquiera basta que el autor
material adquiera armas o veneno. Rigen
entonces los mismos principios que imperan
en materia -de tentativa, porque se puede
comprar arsnico tanto para matar a un
semejante como a animales. Deben iniciarse
los actos de ejecucin para que recin esteraos en presencia de una tentativa de delito. El simple convenio verbal no es entonces suficiente para poder acreditar uno de
los requisitos de esta calificante, o sea que
el convenio entre las dos partes debe comenzar a ejecutarse.
El otro requisito es el precio o promesa
remuneratoria, como dice el Cdigo, o sea,
el inters material, econmico, o la esperanza de obtener un beneficio de tal naturaleza. Pero no la simple esperanza de conseguirlo porque el autor material se imagine
que con su hecho obtendr recompensa; no
el convenio tcito de recompensa. Debe
existir un convenio expreso. No se requiere
entonces que se haya dado la recompensa
material, basta la promesa.
Y en qu puede consistir este provecho
econmico que se recibe o se espera recibir
despus de una firme promesa, cuando se

comienza o se ejecuta el hecho? Cualquier

cosa que represente provecho econmico

puede ser objeto de este convenio, dinero,

documentos de valor, bienes, empleo o cargos. No importa que el precio consista en

una pequea suma de dinero. Al contrario,

ello implica mayor peligrosidad y perversidad.
Es esta una de las formas del homicidio

ms repulsivas desde todo punto de vista,

porque configura la abyeccin y la cobar-

da, tanto del autor material como del autor

moral.
No influye la berratio ictus ni el error
in personara del mandatario^ o sea, si mata
a otra persona que la que le fue indicada.

Lo mismo es un homicidio agravado, como

dice Irureta Goyena, pues lo que vale es la
muerte de un ser humano, cualquiera que
sea.

Algunos viejos proyectos de la legislacin

italiana no incluan el precio y promesa
remuneratoria entre las circunstancias agravantes, porque consideraban que entraban
dentro de la premeditacin (el de 1870), o

dentro de la participacin criminal (el de

1883).
En la legislacin actual hay un grupo de
Cdigos que no lo tratan, porque est dentro de la premeditacin. Otras leyes, entre

ellas la nuestra, enumeran el precio o promesa remuneratoria por separado, mxime

ahora que no se contempla la premeditacin.
JURISPRUDENCIA. Se ha resuelto que los
que toman parte en la ejecucin de un delito en virtud de un acuerdo previo y en
accin conjunta, son responsables de las
consecuencias del mismo, cualquiera sea la
extensin del dao que hubieran, respectivamente, causado. En el caso, el procesado
es responsable de homicidio, por ms que
no fuera l, sino su cmplice quien infiri
a la vctima la lesin mortal (Sup. Corte de
Bs. Aires, S. C. B. A., 18-X-110; D. J. B. A.,
944-VII-125).

Homicidio calificado por el modo de ejecucin, a) Premeditacin. No obstante que

la premeditacin no constituye hoy en da
para el Derecho positivo argentino una circunstancia calificativa de agravacin, el
inters de su estudio radica no slo en ra-

zones histricas, sino que tambin conviene

conocer su concepto, dado que muchos lo
consideran incluido en la alevosa.
Desde el punto de vista histrico, la premeditacin fue conocida y contemplada por
las leyes judas, no as por las de Grecia
y Edad Media. Pero en la Carolina de 1523
se hace el distingo tajante entre el homicidio premeditado y el simple. Este ltimo era
castigado con pena de muerte, y el preme-

ditado, en la misma forma, pero con grandes torturas.

Se haba llegado a interpretar que en el homicidio premeditado, el sujeto, conceba
la idea de matar antes de encontrarse en
la pelea, mientras que en el impremeditado,
durante la pelea surga el nimo de matar.
Ese fue el distingo rudimentario en el que
comienza a cobrar valor el elemento cronolgico.
Quiz con razn ha dicho Pacheco que
hay formas calificadas de premeditacin

dentro del homicidi9, refirindose al veneno y a la alevosa. Ciertas leyes penales,

como la alemana, le dan tanta importancia,
que al tratar el homicidio hacen el distingo del cometido con o sin premeditacin.
En general, las legislaciones han adoptado
distintos criterios a su respecto. Algunas,
como lo seala Carnelli (68) ( se refieren a la
premeditacin en la parte general, como
circunstancia calificativa de agravacin para todos los delitos. Tal es el caso del Cdigo de Austria y de los antiguos Cdigos
penales del Per y de la Argentina. Otras
tratan la premeditacin como causa de
agravacin del homicidio, como los Cdigos
de Italia, Holanda y Alemania y en Inglaterra, y por ltimo, el tercer grupo de legislaciones se refiere a la premeditacin
como agravante general y adems como calificante del homicidio. En el caso de los
Cdigos espaoles de 1928 y 1932 y del Cdigo penal uruguayo de 1934, as como tambin el Cdigo de Defensa Social de Cuba
de 1936.
El Cdigo penal uruguayo de 1889 inclua
a la premeditacin junto con las circunstancias de astucia, fraude y disfraz. Pacheco deca al respecto que se llegaba a la premeditacin precisamente por medio de esas
circunstancias. Pero creemos que ellas ms
bien se relacionan con la alevosa.
Como expresa Peco (s), hay con respecto
a la premeditacin un criterio cronolgico,
otro ideolgico y un tercero psicolgico, ya
mencionados por Carrara (>). El cronolgico es el que se refiere al tiempo entre la
resolucin criminal y la ejecucin de la
misma. El psicolgico depende de la frialdad del nimo y el ideolgico se vincula a
la reflexin. Veamos si pueden ser acepta-

dos o no como requisitos para que exista la

premeditacin.
Las leyes antiguas fijaban trminos para
considerar el hecho como premeditado. Por
(58)

Carnelli, L., "La premeditacin", en La

Ley, t. 4, pg. 97.

(59) Peco, J., "El homicidio premeditado", en

Revista Penal Argentina, t. 1, minas. 5 y 6, pgina 505.
(60) Carrara, P., Opusculi di diritto crimnale Omicidio-Premeditazione, vol. VII, pg. 319.

ejemplo una bula de Clemente VII estableca un mnimo de seis horas entre la ofensa
y el hecho criminal. Si transcurra ese pa
zo haba premeditacin. Las leyes venecianas exigan que pasase una noche. Una ley
de aples del 20 de mayo de 1808 fijaba
12 horas; el Cdigo brasileo de 1831, el de
Portugal de 1852 y el Reglamento Penal
pontificio de 20 de setiembre de 1832, veinticuatro horas, y as podramos seguir citando una serie de ejemplos que demuestran
cuan difcil es sustentar este criterio cro->
nolgico. Resulta un poco arbitrario fijar
trminos cuando se trata de la mente humana, del pensamiento recndito del hombre, ya que no todos reaccionan de la misma
manera, precisamente porque son hombres,
y por lo tanto, distintos los unos de los
otros.
Al tratar este tema Carmignani habla del
animo pacato, o sea la frialdad del nimo,
requisito expreso del Cdigo de Ticino y
del Proyecto italiano de 1868. Por eso se
sostiene que el delincuente pasional no puede obrar con premeditacin. Tambin es criticable esta posicin, si bien es forzoso reconocer que no todos los individuos poseen
la misma frialdad de nimo; mejor dicho,
que no todos tienen frialdad de nimo. Cabe
sealar al respecto que la mayor parte de
la doctrina acepta que el homicida pasional
puede obrar con premeditacin, y es ms,
como expusiramos, se dice tambin que en
el homicida loco puede haberla, tesis discutida, porque muchos niegan que el estado
de locura sea compatible con la premeditacin del hecho.
S afirma asimismo que debe haber reflexin. Esta en realidad es una circunstancia vinculada al transcurso del tiempo, pues
el que media entre la resolucin y la ejecucin, permite reflexionar al sujeto.
Antes de adoptar esta resolucin, hay en
muchas personas una lucha interior, un
vaivn psicolgico como dice Irureta (K>yena, una vacilacin entre el odio, el amor,
la codicia, o el deseo de realizar el delito
por un lado, y por el otro el temor al peligro,
el miedo a la sancin, a la reaccin social
que puede causar con su delito. Esta vacilacin termina cuando el sujeto adopta la
resolucin criminal. Recin entonces puede
hablarse de premeditacin. No confundamos
a esta COB. aquella, por cuanto, partiendo
de ese criterio, todos los delitos dolosos seran premeditados. La premeditacin consiste pues segn la tesis de Peco en la
reflexin prolongada del hecho delictuoso
una vez adoptada la resolucin de cometerlo,
o como dice Holtzendorff, la determinacin de delinquir, persistente en el tiempo

que transcurre entre la misma y el delito (i).

En la premeditacin no es preciso que

tambin se prevean las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el sujeto va a cometer el delito. Ello implicara exagerar su
concepto, ya que no se requiere que sea
condicionada puesto que, como decamos,
basta la decisin de cometer el hecho y
mantener esa reflexin en una forma relativamente prolongada.
En nuestra legislacin contemplaban la
premeditacin dos conocidos Proyectos, el
de Tejedor y el de Villegas, Ugarriza y Garca. Estaba tambin incluida en el antiguo
Cdigo penal (art. 84, inc. 4), como circunstancia agravante genrica. En los Proyectos posteriores de 1891, 1906 y 1917, as
como en la ley de reformas al Cdigo 4189,
la premeditacin fue eliminada.
Nuestro Cdigo no la menciona especialmente, aunque el juez la puede valorar de
acuerdo a los artculos 40 y 41 del Cdigo
penal, con lo que se soluciona el problema
que existe acerca de su alcance, de sus requisitos y de su posible confusin con la
alevosa. Confusin que a veces subsiste en
materia jurisprudencial. Eliminada como
circunstancia calificativa de agravacin
autnoma, el concepto de la premeditacin
subsiste en la prctica, por lo que conviene
conocerlo, pues puede estar incluido en alguna de las formas de la alevosa. Por eso
no puede decirse en forma tajante y definitiva que la premeditacin no se contempla,
aunque no tenga autonoma como calificante.
La premeditacin, ha sido nuevamente legislada por el Proyecto Peco de 1941, pero
tan slo en el caso de motivos bajos o ftiles.
Estos motivos "motivos bajos", encuentran
su antecedente en el Cdigo penal de Colombia (art. 363) y en el de Suiza (art. 112).
Peco explica en su exposicin de motivos
que la premeditacin no debe ser una agravante, salvo cuando vaya vinculada a motivos de odio o codicia, es decir mviles
bajos o pequeas ofensas, motivos ftiles,
que entonces revelan una mayor peligrosi-

comprendida en las previsiones del artculo

41 del Cdigo citado (Corte Sup. de la Nacin, L. L., t. 9, pg. 029).
Si el reo esper que la vctima se durmiera para darle muerte, el homicidio debe ser
calificado de alevoso y premeditado <C. C. C.,
Fallos, t. 1, pg. 497).
No hay premeditacin, si el procesado, a
raz del incidente con la vctima del homicidio, fue a buscar un cuchillo a su domicilio situado a' pocos metros y luego cometi
el hecho (C. C. C., Fallos, t. 1, pg. 945).
La premeditacin no necesita largo lapso;
basta que sea concebida, de inmediato prevista la ocasin y resuelta (Sup. Corte de
Bs. Aires, L. L., t. 33, pg. 549; S. C. B. A.
18-X-263; D. J. B. A. 944 VII-177).

La premeditacin no es incompatible con

la pasin (Cm. Apel. de Rosario-, Sala en
lo Criminal, R. S. F., t. 14, pg. 143).
La premeditacin no es una circunstancia integrante de la alevosa (Corte Sup. de
la Naciri, L.L. t. 16, pg. 447).
b) Alevosa. El viejo Cdigo estableca la
pena de muerte en el artculo 95, inciso 1,
para los homicidios que se cometan con
alevosa. Este artculo 95 fue derogado por
la ley de reformas del Cdigo penal 4189, del
ao 1903, pero en el artculo 17 inciso 3
letra a) conserv dicha pena para el homicidio alevoso. No se consideraba en ella la
premeditacin, mantenindose tan slo la
alevosa. Recordemos que al discutirse la
ley de reformas 4189, varios diputados, entre
ellos Cullen y Argerich, dejaron expresa
constancia de que no haba alevosa sin
premeditacin (2) pero consideramos innecesario cambiar aquel trmino por este.
Estas aclaraciones de los diputados nombrados tienen una razn de ser, pues se
basaban en la legislacin francesa, que contempla el guet-apens. Los legisladores quisieron evitar una redundancia, olvidando
que nuestra alevosa no es la del sistema
francs o lo que se llama en el brasileo
"emboscada", sino que implica un criterio
ms amplio, que viene del Derecho espaol,
por lo que comprende otros supuestos. En
efecto, el Cdigo espaol de 1848, defina la
alevosa como el hecho de dar muerte a
traicin y sobre seguro. El de 1850 exiga
traicin o sobre seguro. El-Cdigo espaol
de 1848 exiga pues, las dos condiciones,
mientras que el de 1850 tan slo cualquiera

dad. En estos casos, segn el Proyecto, la

premeditacin implica la privacin perpetua de la libertad, salvo que circunstancias
de menor peligrosidad permitan aplicar una
pena de 10 a 25 aos de privacin de libertad (art. 112).
JURISPRUDENCIA. La premeditacin, si
bien no la enuncia expresamente el Cdigo
vigente como circunstancia agravante en el
delito de homicidio, no por ello debe dejarse de tener en cuenta, ya que se halla

de ellas, empleando la disyuntiva. Nuestro

Cdigo penal de 1887 sigui la segunda de
dichas leyes, al decir "a traicin o sin pelegro para el agresor". Por su parte, Tejedor haba definido la alevosa en su Proyecto, considerando que la muerte por me-

(81) Holtzendorff, "Psicologa dell omlcdlo",

en Klinsto Pnale, vol. 3, pg. 125.

rio de sesiones, 1910, t. 1, pg. 1068.

(62)

Cmara de Diputados de la Nacin, Dio.-;

dio de la misma era asesinato. Deca el

Proyecto que aquella consista en dar muerte segura, fuera de pelea b ria, de improviso o con cautela, tomando desprevenida
a la vctima.
Desde la sancin de la ley 4189 en adelante, la jurisprudencia consider que la
alevosa llevaba implcita la premeditacin.
Poda existir esta sin aquella, pero no a la
inversa, o sea, se incurra en el mismo error
que el cometido por los diputados, que al
discutirse dicha ley, haban tenido presente,
principalmente, la legislacin francesa. Posiblemente guiaba a los tribunales, al exigir
ese otro requisito, l propsito de disminuir
los casos de alevosa y la consiguiente aplicacin de la pena de muerte.
En realidad, sobre la base de esa legislacin, era perfectamente lgico que se
considerase que la alevosa requera necesariamente la premeditacin.
El Cdigo penal vigente suprimi en cambio como agravante a la premeditacin y
dej tan slo la alevosa, y casi toda la
jurisprudencia, dando un vuelco exagerado,
sostiene que nada tiene que hacer una cosa
con otra, es decir, que la alevosa no implica la premeditacin. Veremos, sin embargo, que este es otro extremo igualmente
criticable, porque hay casos de alevosa que
requieren premeditacin, si bien aquella no
lleva implcita la segunda en todas sus
formas.
Histricamente puede hablarse de dos
tipos de alevosa. Uno de ellos es el homicidio "proditorio" u homicidio a traicin,
llamado as respectivamente por las antiguas legislaciones italiana y espaola. En
el homicidio "proditorio" el sujeto se gana
la confianza de la vctima, o la sorprende
de espaldas, o la saluda y una vez que ha
vencido su desconfianza, le da muerte. Hay
una ocultacin moral, mientras que en el
otro tipo de alevosa, el del homicidio per
aguato de la ley italiana, o el guet-a-pens
de las legislaciones francesa y belga, o la
emboscada de la ley brasilea, hay un ocultamiento material, o fsico del sujeto. Este
se esconde, se embosca, esperando el paso
de la vctima para darle muerte sobre
seguro,
Evidentemente, el sujeto que espera emboscado el paso de su enemigo a quien quiere
matar, con ocultacin fsica material, est
actuando implcitamente con premeditacin.
Por eso, las legislaciones que consideran
que hay alevosa tan solo en el caso del guetapens, pueden quiz justificadamente interpretar que la alevosa implica la premeditacin. Y decimos quiz, porque hay un
ejemplo clsico, que consiste en el del sujeto
emboscado por otras causas, por aficin
cinegtica, por ejemplo, que ve pasar a su

enemigo y de improviso decide darle muerte,

aprovechando su posicin ventajosa. El
homicidio es alevoso, pero en este caso no
ha habido premeditacin.
Naturalmente que este supuesto es la excepcin a la regla y ms aparente que real;
pero es suficiente para no aceptar que siempre en el caso del homicidio per aguato o
guet apens hay premeditacin.
Por nuestra parte, creemos que la legislacin argentina, siguiendo parcialmente al
Cdigo espaol de 1870, que deca "sin riesgo para su persona", admite una interpretacin ms amplia de la alevosa que estos
dos aspectos que acabamos de ver: el homicidio por acecho (ocultacin material)
y el homicidio proditorio (ocultacin moral) ; tan es as, que la jurisprudencia, lgicamente, ha establecido que existe alevosa en los casos en que la vctima estaba
dormida, o indefensa, o cuando estando
enferma no poda ofrecer resistencia. Esta
condicin de la vctima hace innecesario
que el autor del hecho tenga que obrar emboscado, ya sea en forma material o en
forma moral. No precisa hacer demostraciones de afecto, ni de amistad, ni hablar
con la vctima cordialmente; tampoco precisa esconderse esperando su paso. Cuando
se mata a una persona dormida, todo esto
es innecesario y, sin embargo hay alevosa,
pues, como dice Peco, existe un estado de
indefensin de la vctima, y eso slo basta
para configurarla, si bien el autor citado
exige otro recaudo, el aprovechamiento insidioso3o prfido de ese estado por el homicida ( ), en lo que coincide con la jurisprudencia de la Capital Federal, que por
ejemplo, ha considerado que no hay alevosa
en el hecho de dar muerte al recin nacido,
no obstante su inhabilidad fsica para protegerse, pues rio basta este estado de indefensin, sino que es preciso tambin .que el
agente tenga en cuenta, tal circunstancia
para obrar sin riesgo (64).
As, a pesar de lo que tantas veces se ha
sostenido, -puede haber premeditacin sin
alevosa y alevosa sin premeditacin. Un
individuo puede pensar, decidir y reflexionar durante largo tiempo la muerte .de su
enemigo, pero puede darle muerte de frente
sin necesidad de usar ningn medio insidioso, y viceversa, una persona puede encontrarse de golpe frente a su enemigo en
situacin tan favorable que no implique
riesgo ni peligro para l, y matarlo.
La alevosa es objetiva, es una forma de
ejecucin, de origen, como dijimos, espaol;
mientras que la premeditacin es subjetiva
y de raigambre germnica. (V. ALEVOSA.)
(63)

Peco, El homicidio, cit., pg. 26.

(64) C. C. C. Causa nm. 5080, 24 de abril de

1951.

JURISPRUDENCIA. Existe alevosa si el

procesado con engao llev a la vctima del
homicidio, primero a la casa en que se provey del arma y despus al lugar solitario
donde la ultim y fue encontrado el cadver.
Existe alevosa siempre que en la comisin
del delito se- procede en orma insidiosa, a
traicin, tomando a la vctima desprevenida
e indefensa, asegurando as el xito del
propsito por la disminucin de la capacidad de defensa.
La premeditacin no es una circunstancia
integrante de la alevosa (Corte Sup. de la
Nacin, L. L., t, 16, pg. 447).

La circunstancia de que las heridas de

cuchillo las infiriera el acusado estando
frente a frente con su vctima, no excluye la
alevosa si la agresin ya estaba en su desarrollo y ella fue alevosa, desde que no
corresponde que mediando un solo hecho delictual, integrado por una serie de actos, se
desdoble separadamente cada uno de ellos
para calificarlos aisladamente (Cm. Crim.
y Corr. Cap. L.L., t. 15, pg. 873).
El concepto de la alevosa nace de los

hecho asest a la vctima la pualada mortal, cuando, pasado el primer episodio en

que la hiere en el muslo, aqulla se encuentra cada e imposibilitada de toda defensa
por la grave herida recibida y por hallarse
aprisionada por el otro coautor (Sup. Corte
de Bs. Aires, L. L., t. 26, pg. 414; D. J. B. A.
942-1-37).

La alevosa requiere que medie por parte

del agente en la ejecucin del hecho de
astucia, el engao, la ocultacin, la traicin,
la felona, el procedimiento prfido, la emboscada, el acecho, etctera, asegurando
por estos medios la consumacin del delito
sin riesgo para el autor.
No puede aceptarse como principio general
y absoluto que un homicidio sea alevoso
porque el occiso- careciera de armas en el
momento de ser agredido (Cm. Apel. de
Rosario, Sala en lo Crim. L.L., t. 32, pgina 315).
El hecho de esconderse entre los pastos

a fin de aguardar a la vctima del homicidio, asegurando as el resultado con absoluta falta de riesgo personal para el agente,
hace incurrir a ste en la agravante calificativa de alevosa (Cm. Crim. y Corr. V.

medios empleados, del modo y formas de la

ejecucin que tienden directa y especialmente a asegurarse, sin riesgo para la persona del agente, que provenga de la defensa
que pudiera oponer el ofendido
Para juzgar la alevosa se exige un "antes"
y un "despus", pero es preciso una mayor
deslealtad, objeto de la accin, perfidia del
agente, conexidad presunta con otros delitos, cinismo, resolucin despiadada (Corte

La ausencia de peligro no constituye en

s mismo, un elemento de la alevosa, y slo
puede estimarse as, cuando esta ausencia
de riesgo o peligro ha sido considerada especialmente, astutamente, por el autor del
delito. En la astucia, en el engao, en la
celada, es donde hay que buscar la raz del
mal (Cm. Apel. Mercedes, D. J. B. A., 1942,

Sup. de Tuc., L.L., t. 5, pg. 88).

t. 1, pg. 516).

La ejecucin .de un homicidio premeditado, sorprendiendo a la vctima desprevenida e indefensa en la oscuridad de la noche,
circunstancias que aparecen, haberse previsto por el reo, como medio de asegurar la
consumacin del hecho delictuoso, corresponde, a la significacin legal y jurdica de
alevosa. Tal crimen cae bajo la sancin
del artculo 17 captulo 1, inciso 3, letra a),
en el caso, atento lo dispuesto en el artculo 83 inciso 8 del Cdigo penal (Corte Sup.
de la Nacin, Fallos, t. 114, pg. 404).
Debe calificarse de alevoso el homicidio
cuando los autores, para tomar desprevenida
a la vctima, encubren sus intenciones con
demostraciones de aprecio y consideracin
'personal, y repentinamente la atacan dndole muerte (C. C. C. Fallos, t. 4, pg. 361).
La agravante de alevosa debe tenerse
por acreditada, cuando el homicida ha procedido sobre seguro por la imposibilidad de
defenderse por parte de la vctima, y ha
tenido en cuenta esa circunstancia al pertrar su accin.
La existencia de la alevosa debe tenerse
por acreditada si uno de los coautores del

No debe calificarse de alevoso el homicidio, aun cuando el procesado haya esperado

a la vctima, si esa espera no constitua
ocultamiento fsico tendiente a asegurar el
golpe que aqul se propona y al mismo
tiempo seguridad para su persona (Cm.
Apel. Rosario, Sala en lo Crim. R. S. F., t.

Mara, L.L., t. 34, pg. 988).

14, pg. 143).

La circunstancia de que la vctima haya

sido atacada por la espalda, no es suficiente,
por s sola, para inferir que se obr con
alevosa, agravante que debe excluirse si el
ataque no se llev hallndose la vctima
desprevenida ni la agresin fue buscada con
el propsito de actuar sin riesgo (C. C. C.,
Fallos, t. 5, pg. 30).

La alevosa requiere que el agente no

slo obre en situacin que no represente
peligro alguno para l sino tambin que
esa situacin haya sido deliberadamente
aprovechada (O C. C., L.L., 4 de junio
de 1955).

c) Ensaamiento. Lo mismo-que la alevosa, el ensaamiento es un modo de cometer el homicidio que califica a este delito
como circunstancia agravante.

En el antiguo Cdigo penal que rega en

nuestro pas, el artculo 84, inciso 3 hablaba, entre las causas de agravacin genricas para todos los delitos, de "aumentar
deliberadamente el mal, causando otros innecesarios para la ejecucin". En este inciso
3" del artculo 84, se ha credo encontrar el
origen del ensaamiento en nuestra legislacin penal. Es decir, que ya en el viejo
Cdigo penal, y sobre la base de esa norma,
se daba una preponderancia revelante al
elemento psquico, a la intencin de causar
deliberadamente males innecesarios para la
ejecucin del homicidio. Quien puede matar
de un golpe simple, y en lugar de ello hiere
a la vctima, la. deja indefensa y le sigue

causando heridas cada vez mayores, la mata

con ensaamiento.
Decamos que es un modo de cometer el
homicidio, y recalcamos esto, porque tendremos que hacer la diferenciacin del ensaamiento, con la sevicia, que es un medio.

La accin reside en causar innecesariamente

un mal mayor a la vctima, mutilndola o

quemndola, por ejemplo, y para muchos

sta debe encontrarse inerme, en estado de

indefensin, en la imposibilidad de defenderse. Cuando la vctima no puede hacerlo

y el matador aumenta cruel e innecesaria-

mente el mal necesario para darle muerte o,

como deca Carrara, comete actos de barbarie, se obra entonces con ensaamiento.
Muchos han credo que la tpica frase
"coser a pualadas" implica ensaamiento.
Pero desde el primer momento debemos hacer un distingo fundamental. El ensaamiento se caracteriza por algo ms que la
accin de dar varios golpes a la vctima,

hacindola sufrir ms que con uno o pocos

golpes. El ensaamiento requiere una idea,
una circunstancia subjetiva, que precisamente consiste en ese propsito deliberado
de causar dao de ms por crueldad. Idea
subjetiva que es independiente del propsito de dar muerte, que pertenece al dolo de

todo homicidio, o sea, que no basta querer

matar, sino que debe quererse matar en
forma tal que se aumenten los males que se

causan a la vctima. Hay entonces, un requisito subjetivo, por lo que debemos atenernos solamente a condiciones objetivas,
como'sera el nmero de las heridas causadas.
En los homicidios pasionales, por ejemplo,
muchas veces el matador causa numerosas
heridas a la vctima, cegado por su pasin,
pero no lleva el propsito de hacerla sufrir
ms de lo necesario. Es entonces cuando
ocurre la ruptura de sus frenos morales y
s manifiesta en esa forma brutal todo su
amor, su despecho, su ira o sus celos, pero
no lleva implcito el propsito de causar mas
males de los necesarios, y al contrario, casi

siempre el matador pasional se arrepiente

de su accin, lamenta lo hecho, quiere suicidarse y piensa en la vctima.
Esto nos permite eliminar la existencia
del ensaamiento en aquellos golpes o heridas que se dan al cadver, o sea cuando ya
se ha producido la muerte. No hay ensaamiento en estos casos. Como tampoco lo
constituye descuartizar al cadver para hacer desaparecer los rastros del crimen, como hizo hace varios aos Bonini con Virginia Donatelli, y en febrero de 1955, Jorge Eduardo Burgos con Alicia Metygber.
Esto podr constituir o. no otro delito, se-'
gn las legislaciones, pero no el de ensaamiento, el cual requiere que la vctima se
encuentre an. con vida, y que ya indefensa, sufra por la accin del homicida dolores innecesarios, que no son imprescindibles para provocar la muerte.
Ahora bien, si el homicida cree que no
est causando dolores o sufrimientos innecesarios, o si considera que esos dolores o
sufrimientos son condicin indispensable
para poder dar la muerte, no estamos tampoco ante un caso de ensaamiento, porque
de acuerdo a lo anteriormente explicado,
debe existir una doble intencin: una, la
de matar, y otra, la de dar muerte en forma
de causar sufrimientos superiores a los necesarios. Si el homicida cree que tal actividad es imprescindible para el homicidio,
nos encontramos frente a un caso de homicidio simple y no de homicidio por ensaamiento.
Este tipo de homicidio es conocido como
una de las clases del asesinato, y as tambin se llama al que se lleva a cabo por

medio de sevicias.

JURISPRUDENCIA. No constituye ensaamiento, ni perversidad brutal, ni agrava la.

situacin del homicida, el descuartizamiento de la vctima hecho con el objeto de
hacer desaparecer los rastros del crimen y
eludir la represin (Cm. Criminal y Correccional de la Cap. La Ley, t. 34, pg. 373,
Jur. Arg. t. 34, pg. 1373).
Los diversos disparos de escopeta efectuados contra la vctima no presuponen la agravante de ensaamiento contra la vctima
si no se indica cules son los hechos reveladores de ese propsito y no se ha acreditado el deseo de ocasionar . sufrimientos
innecesarios (Cm. de Apel. de Baha Blanca, La Ley, t. 36, pg. 388).
El ensaamiento atribuido al homicida no
puede inferirse nicamente del nmero de
heridas sufridas por la vctima, sino cuando con ellas se ha expuesto a sufrimientos
Corte de la Nacin, La Ley, t. 36, pg. 835) ,
El ensaamiento consiste en inferir a la.

vctima lesiones, daos, tormentos innecesarios para la consumacin del homicidio.

(Corte Sup. de la Nacin, La Ley, t. 41, pg.
561).
La calificativa de ensaamiento no depende nicamente del nmero de lesiones
inferidas, desde que ella consiste en los actos destinados a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido o el mal,
causando otros innecesarios para la ejecucin del delito (Cm. Crim. y Correccional
de la Cap., La Ley, t. 15, pg. 873).
Homicidio calificado por el medio empleado, a) Sevicias graves: Sevicias graves, dice el Cdigo al referirse a. ellas, pero
el adjetivo "grave" est de ms, porque la
gravedad va implicita dentro del substantivo, ya que sevicias significa crueldad excesiva. Segn la Relacin al Rey, del anterior Cdigo italiano, denotan que el autor
es "un ser perverso y cruel".
Mucho se ha discutido, y en parte con
razn, acerca de cules son las circunstancias que autorizan a considerar que las se.vicias constituyen algo distinto del ensaamiento. Consisten en crueles tratos, en
castigos inhumanos, en graves flagelaciones,'
lo que hace pensar tambin en el ensaamiento.
Parte de la doctrina hace el distingo basndose en puntos de vista distintos. Por
ejemplo, para Gonzlez Roura, las sevicias
se cometen tiempo antes de la muerte, y se
siguen efectuando hasta llegar a la muerte de la vctima, mientras que el ensaamiento coexiste con la muerte, se desarrolla
en el momento que la vctima fallece (s).
Para Soler, el distingo es otro ().. Las
sevicias se efectan para cometer el homicidio antes que la victima est indefensa,
mientras que una vez que aqulla se encuentra en ese estado, recin entonces puede cometerse ensaamiento con ella.
Es decir, que para Gonzlez Roura interesa el problema cronolgico; e! momento
en que se comete el homicidio. Antes puede
haber sevicias; en el momento de la muerte hay ensaamiento. En cambio, segn
Soler, interesa el estado de indefensin de
la vctima. Antes de l puede haber sevicias; desde l en adelante hay ensaamiento.
Otros, como por jemplo Peco( CT ), no
encuentran diferencias.
En la exposicin de motivos de su Proyecto de 1941, este autor dice que, sea que
los actos de sevicias tengan lugar en el mismo momento del homicidio, o sea que desde
el punto de vista cronolgico se desarrollen
antes del mismo, lo cierto es que todo acto
(85) Gonzlez Roura, O., Derecho Penal, tomo 3, Bs. Aires, 1925, pg. 29.
(66) Soler, ob. cit., t. 3, pg. 40.

(87) Peco, ob. cit., pg. 31.

de sevicia termina en ensaamiento. Y agrega que puede haber ensaamiento sin sevicias, pero no puede haber sevicias sin ensaamiento. Porque, en efecto, estos crueles
castigos, esta flagelacin inhumana, llevan
implcito el propsito de aumentar el mal
de la vctima. Por nuestra parte, agregaramos que las sevicias, en su etapa final,
cuando la vctima est indefensa y por morir, se confunden con el ensaamiento.
En su Proyecto, el autor citado borra toda diferencia al suprimir las sevicias y dejar el ensaamiento, lo que tambin hace
el proyecto de 1953.
Igual que en el ensaamiento, es requisito indispensable para la existencia de
sevicias, el propsito de matar. De modo
que no basta que como consecuencia de brutales castigos se produzca la muerte de una
persona aunque sea una criatura. Es preciso que el medio empleado haya, podido

causar la muerte y que la persona autora

de los castigos no se haya detenido ante la
posibilidad de producirla, o sea, es fundamental que haya dolo, el "animus necandi" que debe presidir todo homicidio calificado, pues no es cuestin que interpretemos, que estamos ante un homicidio calificado por la simple forma de matar, si no
ha existido la intencin de dar muerte. El
homicidio calificado lo es una vez que se
parte de la base de la existencia de la figura simple del homicidio. Para que haya
sevicias no basta castigar y matar, si no se
quiso hacer esto ltimo. Es una cuestin
que sealamos especialmente, porque los tribunales llegan a interpretaciones distintas
sobre todo cuando han tenido que tratar la
situacin de estos menores indefensos, mencionados por Moreno, en peligro de morir
por los duros castigos que reciben.
Si slo
ha habido animus corrigeni C58) o el deseo de lesionar, quiz estaremos ante un
homicidio preterintencional, segn el medio
empleado, pero no ante este homicidio calificado.
Tambin debe admitirse que los malos
tratos pueden ser una forma de instigar al
suicidio. Una instigacin no muy clara, y

que puede consistir en hechos materiales

que van causando la desesperacin en la
vctima inspirndole la idea de que la nica
forma de escapar a estas torturas es la
muerte.
Cuando el propsito de quien ejecuta esos
malos tratos, esas sevicias, es obtener la
muerte de la vctima, nos hallamos en una
lnea fronteriza entre la instigacin al suicidio por este medio, y el simple homicidio
obtenido por sevicias o el homicidio por
(68) Sobre animus corrfiendi ver Ricardo Levene (h.) y Horacio S. Maldonado, El delito de le-siones levsimas, Bs. Aires, 1953, pgs. 49 y sigs.

medios morales, que ya hemos explicado, y

que, como se recordar, admitimos, aun-

que es difcil de probar.

JURISPRUDENCIA. La agravacin de sevicias parece corresponder al caso en el cual,
para llegar a la muerte, que el agente se propone, se emplean medios conocidos y deliberadamente crueles, en los cuales el delincuente se complace. A diferencia del ensaamiento, en la sevicia la crueldad del medio aparece gradualmente desplegada hasta
llegar a la muerte, en la que el proceso termina; en el ensaamiento, el-mayor dao
se produce cuando la vctima ya no est en
condiciones de defenderse (Cm. Apel. de
Rosario, Sala Crim., La Ley, 1.16, pg. 899).

En el homicidio con ^sevicias, la crueldad

del medio aparece gradualmente desplegada
hasta llegar a la muerte, en la que el proceso se termina; en el ensaamiento, el mayor- dao que por complacencia el agente
causa a la victima, se produce cuando sta
ya no est en condiciones de defenderse.
Despus de un golpe mortal es posible ensaarse; antes de l es posible cometer sevicias. (Cm. Apel. de Rosario, Jur. Arg. t.
70, pg. 898.
Prolongados, reiterados y crueles castigos
corporales dados a un menor de siete aos
que por su precario estado de salud, debieron determinar su muerte, como efectivamente ocurri, constituyen sevicia grave,
calificativa del homicidio as perpetrado, y
hacen aplicable la agravante que se prev
en el artculo 80, inc. 2 del Cd. Penal (Sup.
Corte de Buenos Aires, Jur. Arg., 1949, pg.
425).
Si no medi la intencin de producir la
muerte, pero sta se produjo por la gravedad de las sevicias aplicadas a la vctima
a golpes de puo y puntapis, el homicidio
debe calificarse de preterintencional (C. C.
C. Fallos, t. 1, pg. 480).
b) Veneno. El veneno acta en muchas
circunstancias y no tan slo en las que prev
el Cdigo Penal. Por ejemplo, los gases txicos de fbricas industriales, que producen
envenenamiento y el veneno utilizado por
el suicida como medio para eliminarse, son
hechos que no constituyen delito. Pero
cuando el veneno sirve, como lo dice el inc.
2 del art. 80 del Cdigo penal, para dar
muerte a una persona, es decir cuando es
un rnedio, estamos ante una circunstancia
agravante del delito de homicidio. Tamtain
en el Capitulo 4 delitos contra la salud
pblica del Ttulo VII, que trata de los
delitos contra la seguridad pblica, el subttulo de ese Captulo habla de "envenenar
o adulterar aguas potables o alimentos o
medicinas", indicndonos el art. 200 que
"ser reprimido con reclusin o prisin de

tres a diez anca, el que envenenare o adulterare, de un modo peligroso para la salud,

aguas potables o substancias alimenticias o

medicinales, destinadas al uso pblico o al
consumo de una colectividad de personas.

Si el hecho fuere seguido de la muerte de

alguna persona, la pena ser de diez a veinticinco aos de reclusin o prisin".
En los hechos comprendidas por el Ttulo VII (Delitos contra la seguridad pblica),
se ponen en peligro los bienes o las personas
en general, en forma indeterminada; no se
conoce la vctima; en ellos no interesa matar. En principio, lo que interesa es envenenar o adulterar las aguas o medicanientos,
sin que descarte el sujeto la consecuencia
o la posibilidad de que su conducta acarree

la muerte de terceros, ajenos al hecho.

En cambio, en el art. 80 inciso 2, el objeto es la muerte de un sujeto, y se emplea
el veneno como medio para obtener ese in.

El veneno alcanz popularidad y uso extraordinario en Grecia y en Roma. En el

siglo xn aparecen los primeros libros que
hablan del arte de envenenar. Cobra una
gran importancia, en los siglos xv y xvi, especialmente en Italia, quiz, ms que nada,
debido ai uso que de l se hizo en la Corte
de los Borga.
Para el concepto popular, los especializados en filtros amorosos, brujeras y hechiceras, eran envenenadores.
El veneno pasa despus a Francia, posiblemente llevado por Catalina de Mediis,
y se populariza tanto all, se abusa tanto de
l y son tantas las muertes que ocasiona,
sobre todo en los siglos xvii y xvn, que los
reyes de Francia tuvieron que dictar varias
ordenanzas persiguiendo implacablemente
su uso y Luis XIV cre la llamada Corte
de los venenos, o Cmara ardiente, descripta por Victorieu Sardou, tribunal especializado y destinado a perseguir el uso de
ese medio, que tantas vctimas causaba.
Pero, felizmente, en el siglo xix aparece
una nueva ciencia: la toxicologa. Ella ha
hecho en beneficio de la humanidad mucho
ms que todas las cortes de los venenos y
la represin legislativa. Nos permite hoy
no solamente una mejor apreciacin de os
hechos y un mejor anlisis del veneno utilizado, sino tambin usar contra-venenos y
salvar de ese modo personas destinadas a
morir.
Como medio, ha calificado y califica el
delito de homicidio, no slo porque causa
una mayor alarma social, sino porque en
parte entraa la premeditacin y la alevosa, como veremos oportunamente y adems implica una mayor cobarda y una mayor abyeccin moral, porque el sujeto toma
desprevenida a la vctima y muchas veces
le hace ingerir as el veneno.

Por otra parte se habla de una mayor que, a veces, en pequeas dosis, la sustanindefensin de la vctima, del peligro ge- cia no obra como veneno. Adems, no slo
nrico que puede ocasionar el veneno colo- se mata con veneno cuando la muerte se
cado en la comida o en una bebida, pues produce rpidamente, sino que hay numeno se sabe quines ni cuntos van a inge- rosos ejemplos de individuos que han ido
rirla y ser vctima de su empleo. Todo eso envenenando poco a poco a la vctima para
ha determinado, con justicia, que se consi- disipar sospechas y desorientar a los mdere un agravante el uso del veneno; si dicos.
bien ahora, por los motivos, antes indicados,
Otro problema interesante es la exigense sostiene que ya el mismo ha dejado de cia de gran parte de la doctrina (Carrara,
tener las peligrosas caractersticas que pre- Irureta, Goyena), por la cual el veneno desentaba hasta el momento en que surgi la be obrar qumicamente en el cuerpo de la
toxicologa, porque actualmente son mejores vctima y no fsica o mecnicamente. La
y ms eficaces los contravenenos y se cono- cuestin se plantea precisamente con rescen mejor las substancias venenosas; la pecto al vidrio molido, que acta ulcerando
ciencia, en una palabra, puede luchar hoy los tejidos y produciendo desgarramiento en
en da ms eficazmente contra l.
las paredes del intestino, provocando la
Los romanos, que como dijramos hicieron muerte.
uso de este medio, hablaban de venenum
El vidrio molido es o no veneno?, para
bonum y venenum malum, diciendo que aquellos como Groizard, que sostiene que
veneno era toda substancia extraa a la na- toda sustancia ajena al organismo y capaz
turaleza humana, y si la absorcin de esta de daarlo, constituye veneno, el vidrio mosubstancia la modificaba favorablemente, el lido, naturalmente, lo es, aunque acte fveneno era bonum, y malum si los resultados sicamente (), pero para los que opinan que
eran desfavorables.
slo es veneno la sustancia que produce alAn hoy en da, despus de esos concep- teraciones qumicas en el organismo, meztos, hay quienes como Claudio Bernard, clndose, fundindose con la sangre, con los
sostienen que en realidad, toda, substancia jugos y con las secreciones, aqul entonces
que se incorpora al organismo siendo ex- no es veneno. Determinara en todo caso la
traa a la constitucin qumica de la san- comisin de un homicidio calificado por ingre, prcticamente puede ser veneno o me- sidia, por alevosa o por sevicias, dado el sudicamento. El veneno causa una evolucin frimiento enorme de la victima por la foro una transformacin desfavorable en el or- ma como se le destroza el intestino, pero
ganismo, mientras que el medicamento pro- no sera veneno en el concepto tcnico.
duce, por el contrario, mejoras en el mismo.
Desde el punto de vista mdico legal, poPero tanto una substancia puede ser ve- demos afirmar que toda sustancia nociva
neno como medicamento, porque hay algu- para el organismo constituye veneno. En
nas que participan de las dos propiedades; Francia ha habido un caso de jurisprudenpor ejemplo, el alcohol, suministrado en pe- cia precisamente vinculado a este asunto.
queas dosis, es utilizado a menudo para En el ao 1855, el Tribunal de Riom tuvo
.mitigar alg-nos malestares y en cambio, a estudio el proceso de un mucamo, Dumas,
en grandes dosis, puede causar la muerte. que haba suministrado vidrio molido a sus
El arsnico tiene propiedades teraputicas, patrones, los Pellisier, matndolos por ese
naturalmente dado en dosis mnimas y ba- medio. Se discuti si este era asesinato o
jo el control mdico, y es, sin embargo, uno envenenamiento y se lleg a la conclusin
de los venenos ms poderosos y terribles. que siendo el medio fsico, no era envenenaEl cido cianhdrico, asimismo, tiene pro- miento sino asesinato. Otro que podemos
piedades teraputicas, segn se lo aplique, mencionar es el de la seora de Moreau, que
y la misma morfina, suministrada directa sabiendo que su marido era aficionado al aly pblicamente bajo vigilancia mdica apro- cohol, lo mat hacindole ingrerir una gran
vechando sus condiciones por todos conoci- cantidad. El Tribunal de Poitiers, al estudiar
das, para mitigar dolores. Todo depende, el caso, en 1850, decidi que en l no haba
pues, de cmo se aplican ciertas sustancias. envenenamiento, por no ser veneno el alCarmignani sostiene que el veneno para cohol. El vacio que haba en la legislacin
ser tal, requiere el empleo de pequeas do- francesa ha tratado de llenarse por medio
.sis y que debe obrar rpidamente. No esta- de una ley del ao 1832, segn la cual se casmos de acuerdo con estas dos exigencias, pre- tiga todo suministro de sustancias que lesiocisamente por lo que se acaba de explicar nen o daen el organismo. En esta forma se
y porque todo depende de cmo se sumi- intent compensar la estricta concepcin del
nistre el veneno, ya que, segn la cantidad, trmino veneno, que ha surgido de la jula sustancia ser o no venenosa y no podre- risprudencia francesa.
mos afirmar que hay veneno tan slo
cuando se da en pequeas cantidades, por(69) Soter, ob. oit., t. 3, pg. 49.

Debe agregarse que veneno puede ser toda

clase de sustancia mineral, animal o vegetal, capaz de actuar daosamente en el organismo, sea matando o alterando la salud,
que se suministra en forma gaseosa, slida
o lquida, por inyeccin por va anal, oral,
vaginal, o por inhalacin, como cuando se
usaban en tiempo de los Borgia flores envenenadas.
Cundo comienza la tentativa de homicidio por este medio? La doctrina esta acorde en que la simple adquisicin del veneno
no constituye tentativa de homicidio calificado, y ello es evidente porque puede adquirirse tanto para dar muerte a un semejante
como para matar animales, ocurre igual
que con la simple adquisicin de un arma
de fuego.
El problema aparece en otra etapa, que
se pone como ejemplo en la doctrina: colocar el veneno en la comida es ya o no un
principio de ejecucin? Estamos o no ante
la tentativa? No se discute que dar esa comida con veneno a la vctima, implica ya
un comienzo de ejecucin. La cuestin surge
en la etapa anterior. Casi todos opinan que
no.
Disentimos con esa opinin ( ) ; creemos
que poner veneno en la comida destinada
a la vctima, an antes de ofrecrsela, implica un acto inequvoco que es lo que la
ley requiere. Para quin est destinada esa
comida? Para quin se hace la comida?
Lo lgico es que en principio se destine a
seres humanos; nadie hace comida para tirarla, sino para drsela a quienes la necesitan o la piden, de modo que en tal caso
estaremos ante un principio de ejecucin.
Con respecto al desistimiento, quien prepara veneno y lo retira o quita de la comida
antes de suministrarla a la vctima, cae bajo la norma del art. 43 del Cdigo penal:
"El autor de tentativa no estar sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del
delito". Naturalmente que se requiere que
ya se est ante la tentativa del delito. Retirar la comida envenenada, no darla a la
vctima, o si se puede, separar la sustancia
venenosa, sacarla, implica de por s un
desistimiento de la tentativa que evita la penalidad al sujeto.
Ahora bien, la otra cuestin es la de suministrar el veneno, dejar que lo ingiera la
vctima y darle despus a ste un antdoto
Esa es una situacin distinta. Se aplicar
siempre el art. 43 citado, porque para que
se consuma el delito, de acuerdo a los trminos de nuestra ley, se requiere la muerte
de la vctima por medio del veneno; mientras no haya muerto estamos todava ante
(70)

Conforme AltavUla, ob. cit., pg. 128 y

Gmez, ob. clt., t. 2, pg. 79.

la tentativa, vale decir que aun cuando haya ingerido el veneno, si se suministra un
antdoto y ste obra eficazmente, habr
una tentativa desistida que eximir de pena al autor.
Distinta es la situacin en algunas otras
legislaciones, como ser la francesa, belga,
portuguesa y alemana, para las cuales el delito consiste en suministrar veneno y no en
matar con veneno. El simple suministro
constituye un delito per 'Se. El delito de
envenenamiento se produce sin que interese el resultado, lo que importa es que el
veneno se haya suministrado; es decir que,
relacionando este principio de la legislacin
francesa con el ejemplo que acabamos de
dar, en Francia, suministrar el veneno ya
constituye el delito y si el autor da despus
arrepentido un antdoto, no hay una tentativa desistida, porque el delito se consum
con el suministro de la sustancia.
Otro grupo de legislaciones, como ser el
Cdigo alemn, al que siguen los Cdigos
de Holanda y Hungra, no consideran agravante el uso del veneno y establecen que el
hecho es un homicidio simple, como si fuese por garrote o cuchillo, y que nicamente
determina la agravacin de la pena, la existencia de premeditacin.
Por ltimo est el grupo de legislaciones
italiana y argentina, que consideran que el
uso del veneno es una circunstancia calificativa de agravacin.
Es interesante hacer resaltar en qu forma debe ser suministrado el veneno; para
Carrara y la mayor parte de la doctrina,
debe darse en forma insidiosa, debe haber
una traicin a la vctima, un abuso de confianza y, al mismo tiempo, una alevosa,
es decir, que el autor debe buscar una seguridad o actuacin sin riesgo, pues no obra
de frente sino que para repetir el ejemplo clsico coloca el veneno en los alimentos que la vctima inocente y confiadamente ingerir. El autor citado llega a
decir que puede haber fuerza en el momento
de envenenar, pero siempre que vaya acompaada por insidia, y nos cita el caso de
aqul que mata con un estoque envenenado,
sin que la vctima lo sepa. Una simple estocada puede no causa,r la muerte; pero la
estocada recibida con veneno es letal. De
lo contrario, matar con veneno a la fuerza,
sera igual que el homicidio cometido por
medio del garrote o arma de fuego.
Con Carrara decamos, conoide la mayor
parte de la doctrina, como ser Vannini y
Qrolzard; pero algunos, como Irureta Goyena, creen que puede cometerse el delito
aun con fuerza, y en ese sentidp concuerda
con Pessina, Puglla y Crhrellari. Sirve, para
robustecer esta ltima postura el ejemplo
del cura Castro Rodrguez, quien, despus

de haber dado muerte a su esposa oblig

a la fuerza a su hija a ingerir veneno y as
la mat. Entre los autores nacionales, Soler () y peco ( T 2 ) , se pronuncian asimismo
porque ste medio requiere una vctima engaada, o sea, excluyen el caso de que se
le haga ingerir a la fuerza el veneno. Pero
la ley slo puntualiza ese medio, ms no
indica el modo particular de usarlo.
Consideramos que no se debe confundir
ni yuxtaponer la alevosa con el veneno; precisamente la alevosa constituye una agravante distinta, y el Cdigo penal contempla
estas dos situaciones por separado. Nada
tiene que ver una cosa con la otra la existencia de una no configura o no requiere la
existencia de la otra, pues, aunque como
decamos, en la mayor parte de los casos
el veneno se suministra en esta forma prfida y alevosa, ello no implica que siempre
se tenga que dar de tal manera. Adems,
es una circunstancia calificativa de agravacin el envenenamiento porque el uso de
este medio encierra un peligro general para
mucha gente y porque implica una mayor
perfidia y cobarda del sujeto, que siempre,
o casi siempre, encuentra en estado de indefensin a la vctima. Hasta aqu podramos aceptar que es requisito el suministro
del veneno en forma insidiosa, pero no olvidemos que el veneno es tambin circunstancia calificativa de agravacin porque demuestra una mayor peligrosidad e'n el sujeto
que llega a utilizar ese medio, y adems,
casi siempre produce en la vctyna crueles
dolores y sufrimientos. Estas dos ltimas
razones no requieren la existencia de la
perfidia o insidia. Por eso no tenemos por
qu exigir que esta circunstancia calificativa exista tan slo en los casos de muerte
insidiosa o prfida.
La impremeditacin en- esta agravante es
excepcional. Sin embargo Carrara narra un
caso ventilado eri 1884 ante el Tribunal de
Lucca; se trataba de un subalterno, quin
da traslado su superior como castigo y que
con sbito enojo, siendo la hora de la comida, le hecho al vino cido sulfrico, que
no alcanz a tomar la presunta vctima.
Con respecto al mvil, casi siempre el sujeto acta guiado por mviles antisociales;
pero se cita el caso de una nia, Mara de
los Angeles Ruiz de Zaragoza, que movida
por un misticismo extraordinario, intent
disuadir a su mejor amiga de que contrajese matrimonio, para que se dedicase a
la religin. Como no pudiera convencerla,
la envenen junio con su novio.
JURISPRUDENCIA. No corresponde la calificacin de homicidio con instinto de per(71) Soler, ob. cit., t. 3, pg. 50'.
(72) Peco, ob. eJt., pgs. 4 y sigs.

versidad brutal al perpetrado por el amante que instigado por la esposa mata al
marido por medio del veneno. Tal hecho
encuadra dentro del art. 80, inc. 2 del C.
penal y debe reprimirse con prisin perpetua (Cm. Crim. y Corr. de la Cap. Federal, Jur. Arg., t. 35, pg 181)
c) Medio catastrfico. El inciso 2 del artculo 80 del Cdigo penal contempla otro
supuesto, el que se refiera al que matare
por inundacin, incendio, descarrilamiento,
explosin o cualquier otro medio capaz de
causar grandes estragos. Sealemos aqu que
primero la ley ejemplifica pero que despus
finaliza el inciso en forma .genrica, refirindose a cualquier otro medio de causar
grandes estragos. En este se diferencia del
Cdigo anteriormente vigente, que tan slo
trataba el incendio y el descarrilamiento
(art. 95, inc. 1'). Observemos tambin que
aqu el delito fin es el homicidio que se comete por cualquiera de estos medios, o sea,
hay entonces una relacin de medio a fin.
Cualquier medio capaz de causar grandes
estragos, es decir, cualquiera que pueda poner en peligro en forma indeterminada gran
cantidad de vidas o de bienes, sirve para
cometer el homicidio, por eso ste homicidio es calificado, pues no solamente se mata
a la vctima, sino que se ponen en peligro
otras vidas y otros bienes al matar por medio de un estrago.
. Este, para ser tal, requiere un dao de
grandes proporciones. Precisamente esta
parte del inciso 2' tiene relacin con el ttulo VII del Cdigo penal (Delitos contra
la seguridad pblica). Y.a.nos hemos referido al punto al hablar del veneno. El ca-tulo I se refiere a incendio y otros estragos
y en l el art. 186 comprende a los .que
causaren incendio, explosiones o inundaciones, que sern reprimidos con distintas
penas y segn los casos. As, en el inc. 5 se
dice "... con reclusin o prisin de 8 a 20
aos si el hecho fuera causa inmediata de
la muerte de alguna persona".
El art. 191, correspondiente al captulo II,
del mismo ttulo Vil, que se refiere a los
delitos contra la seguridad de los medios de
transportes y de comunicacin, incrimina
al que empleare cualquier medio para detener o entorpecer la marcha de un tren o
para hacerlo descarrilar, con reclusin o
prisin de 10 a 225 aos, si resultare la
muerte de alguna persona (inc. IV) y en el
artculo 194 del mismo captulo, se reprime
al que ejecutare cualquier acto tendiente a
poner en peligro la seguridad de una nave
o construccin flotante o a detener o entorpecer la navegacin, y se causare la muerte, se le impone de 10 a 25 aos de reclusin o prisin.
Es decir, que los hechos son los mismos,

pero la. finalidad es distinta. En el artculo

30, que es al que nos toca referirnos, el
fin es la muerte de un sujeto determinado
y el medio es cualquiera de estos estragos.
En cambio, en el ttulo VII del Cdigo el
delito lo constituye el estrago en s, pero
cometido casi siempre como atentado terrorista. Pero si al llevarse a cabo este delito
se ocasiona la muerte de alguna persona,
la pena se agrava.
El estrago, decamos requiere grandes proporciones, as, el incendio no es el simple
fuego. No habra entonces esta agravante
si se quisiese matar a una persona quemndola viva; ese podra ser un homicidio
por sevicias pero no sera matar por incendio, dado que ste debe tener proporciones
tales que ponga en peligro muchas vidas.
S da el ejemplo clsico de matar a la vctima que se sabe encerrada sola en una
casa o choza, prendindole fuego a sta y
se dice que all no hay incendio. Creemos
que puede haberlo o no, pues todo depende
de la situacin de la casa; si est en un
descampado, en un claro, y no hay peligro
de que el incendio alcance a otras vidas o
propiedades, en ese caso evidentemente no
existe tal agravante, pero si se trata de una
casa situada en la ciudad donde el incendio puede poner en peligro la vida o los
bienes de los moradores de las casas vecinas, entonces habra un homicidio calificado por este medio.
La inundacin no significa matar a una
persona ahogndola en una pileta o banadera, donde aquella no es posible porque
el agua de la pileta es poca, est contenida
y no hay peligro para nadie y mientras que
es otra cosa muy 'distinta romper o hacer
diques para matar una persona.
Por lo tanto el problema es de fcil solucin, pues si para matar se ha sometido
a riesgo vidas o bienes de personas ajenas
al hecho, si ha habido un riesgo comn,
podemos decir que el homicidio es calificado y si no no; habr posiblemente otra
agravante.
Igual que el veneno o las sevicias, todos
estos estragos, el incendio, el descarrilamiento, . etctera, configuran circunstancias
calificativas de agravacin por el medio empleado por el autor del homicidio.
JURISPRUDENCIA. Imputndose a los procesados haber causado por imprudencia y
negligencia el derrumbe de un edificio en
construccin y como consecuencia la muerte de 8 personas y heridas de otras 9, aparte
de los perjuicios materiales consiguientes,
debe considerarse el hecho de los previstos
y reprimidos en el artculo 189, comprendido en el Ttulo VII, Libro II del Cdigo
penal (Delitos contra la seguridad pblica),

concordante con el artculo 311 Cdigo penal italiano (Ttulo VII, Libro II, Dei delitti
contro lncolumit pblica) del que fue
tomado el objeto especfico de la tutela
ejercida del artculo 189 citado es "el bien
jurdico de la incolumidad pblica contra
el peligro comn emergente del incendio,
explosin, inundacin, inmersin, naufragio, ruina u otro desastre ocasionado por la
conducta culposa no por la voluntad dolosa" (Ver Manzini, Diritto pnale, t. 6, pg.
398). Con un hecho de tal naturaleza no se
atenta as, contra persona determinada no
se ataca su seguridad individual, por lo que
no cabe calificarlo como delito'contra las
personas. Si la palabra "estrago" significa
ruina, dao, destruccin en Derecho y doctrina, debe entenderse indispensable que el
hecho revista, por razn de su naturaleza,
una particular gravedad como peligro comn o como perjuicio actual y la apreciacin de esa gravedad queda librada al criterio del juzgador en cada caso. No basta
para configurar el delito el simple desprendimiento de una cornisa. (C. C. C. Causa
7848, 23 agosto 1938).
Homicidio calificado por conexin 'con
otro delito. Veamos ahora la ltima de las
circunstancias calificativas de agravacin.
Es la contemplada en el inciso 3 del artculo 80 del Cdigo penal, que se refiere al
que matare a otro a fin de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para
asegurar sus resultados o la impunidad,
para si o para sus cooperadores, o por no
haber obtenido el resultado qut se propuso
al intentar el otro hecho punible Esto es lo
que se denomina homicidio criminis causa,
que anteriormente se llamaba latrocinio.
En el Derecho antiguo se denominaba as
el homicidio que se cometa para robar; el
ladrn mataba para consumar el hecho,
para facilitarlo.
Es necesario distinguir la primera parte
del inciso, en cuanto se refiere al hecho de
matar para preparar, facilitar, consumar,
etctera, el otro delito, de la segunda, o sea
cuando se mata por no haberse obtenido
el resultado que se propona el sujeto.
Soler hace un claro distingo entre la relacin de medio y fin que existe en el primer supuesto, es decir una conexidad final,
de la causal que existe en el segundo (").
En la primera parte del inciso hay, en
efecto, una relacin de medio a fin y en la
segunda, lo que existe es una causa que
gua al homicidio y, precisamente, cuando
a ley dice "para preparar, facilitar" etctera, otro delito, nos est indicando que no
es preciso que este otro delito se haya conSoler, ob. cit. t. 3, pgs. 53 y sigs.

samado, ni siquiera intentado, ni tampoco

se requiere la realizacin de algunos actos
preparatorios; no es necesario entonces que
aste otro delito tenga principio de ejecucin,
bastando que en la mente del sujeto exista
la idea de que es preciso matar para preparar o facilitar el otro delito, para que nos
encontremos ante esta figura calificada de
homicidio.
Es decir, que tiene una importancia muy
grande el elemento psicolgico y aqu, como
al tratar otras circunstancias calificativas
de agravacin, debemos hacer presente que
estamos ante un doble elemento psicolgico,
el comn a todos los homicidios dolosos,
consistente en la voluntad de matar, en e
animus necandi, y el especial, que en este
caso es el de querer matar para cometer
otro delito. Si falta el nexo psicolgico habr
dos delitos distintos a los que se aplicar las
reglas del concurso, como dice Puglia, pero
no un homicidio calificado por la conexin.
Podramos decir que hay una doble intencin, un doble propsito del autor, como
es el de matar y el de cometer otro delito
y, en este caso, el homicidio es el delito
medio, mientras que el otro delito, el que se
propone el sujeto, es el delito fin. Este ltimo no puede ser, por lo tanto, un delito
culposo, porque se requiere la voluntad de
cometerlo.
Adems, este segundo hecho no puede ser
una contravencin, como ocurrira si se matase para burlar la ley de juegos, para efectuar jugadas prohibidas de quinielas, o para
evitar ser sorprendido en la ejecucin de
estos actos, pues estas son contravenciones
policiales. La ley, al usar el trmino preciso
de delitos indica que, en esos casos no corresponde la agravante, que-requiere que
se mate para cometer otro delito, no una
contravencin.
Un ejemplo del que mata para preparar
un delito sera el caso de quien da muerte
a una persona que posee los planos o las
llaves del lugar a donde se pretende penetrar para cometer el robo. Para facilitar,
sera dar muerte al individuo que vigila la
caja de caudales y para consumar el delito
seria matar al sujeto que aparece repentinamente, en el momento que se est violentando dicha caja.
Para ocultar otro delito, sera el caso de
dar muerte a un testigo presencial y para
"asegurar sus resultados o la impunidad",
sera, por ejemplo, en el momento de la
fuga, dar muerte al que quiere impedirla.
En estos ltimos supuestos el otro delito
que ya se ha cometido, s puede ser culposo.
"Por no haber obtenidq el resultado que
se propuso al intentar otro he.eho punible",
dice la ltima parte del inciso; es lo que se
llama homicidio por despecho, en el que el

sujeto acta movido por un sentimiento de

este tipo; es el supuesto del que luego de
haber violentado la caja de caudales, da
muerte al dueo de la misma por no encontrar dinero en ella, o el caso del que,
habiendo intentado violar a una mujer, le
da muerte ante la imposibilidad de conseguir su propsito.
Aqu no hay relacin de medio a un, sino
de causa a efecto; la causa es no haber
logrado su propsito, y el efecto, la muerte
de la persona sobre quien se hace sentir, el
despecho. En este segundo caso, a diferencia
del primero, el hecho debe haber sido intentado, cuando menos, porque aqu, la ley
nos dice ciaramente: "al intentar el otro
hecho punible", mientras que, como decamos, en a primera parte del inciso no es
preciso que el delito se haya consumado, ni
siquiera intentado; basta que est en la
mente del sujeto.
Es esta una diferencia fundamental, adems de la psicolgica que acabo de sealar.
No interesa en esta agravante que este segundo delito se intente o se consume, sino
que ella depende de que se haya perpetrado
el homicidio. Vale decir, que si el homicidio se ha consumado, aunque el otro delito
no se haya cometido lo mismo estaremos
ante ej hecho previsto por este inciso 3, y
viceversa, si no se ha consumado el homicidio, aunque s el otro delito, slo estaremos
ante una tentativa de homicidio calificado.
Lo que importa aqu, lo que juega, es el
homicidio, porque es sta una figura que
se refiere al homicidio conexo con otro
delito.
Este segundo delito puede ser de cualquier naturaleza, lo mismo contra las personas que contra la propiedad, basta que
lo sea, pues ya sealamos que no puede ser
una contravencin; no slo puede tratarse
de un robo, como ocurre comnmente, sino
que se puede dar muerte para violar o para
matar, es decir para consumar otro delit'o
de homicidio. Rigen entonces las reglas del
concurso.
JURISPRUDENCIA. Para agravar o calificar
el homicidio, nuestro Cdigo penal no sigue
el sistema de concomitancia, simultaneidad
o relacin cronolgica de los hechos, sino el
de su correlacin causal; homicidio como
medio para asegurar el provecho o para obtener la impunidad. (Sup. Corte de Tuc.
L. L., t. 16, pg. 612),
Existe homicidio calificado (art. 80, incs.
2 y 3 Cd. pen.) si la vctima, socia de ambos
acusados fue muerta mientras dorma y el
mvil del delito fue la apropiacin de los
bienes que tena en el lugar explotado por
la sociedad. (Corte Sup. de la Nacin, L. L.,

t, 18, pg. 382; C. S. N. 186-927; R. P., 28-122;

J. A., t. 70, pg. 177).

No debe confundirse el supuesto del articulo 165 del Cdigo penal homicidio resultante con motivo u ocasin de robo
con el homicidio calificado del artculo 80
inciso 3; pues en aquel la muerte proviene
de la violencia con que el robo se cometi;
violencia que racionalmente pudiera provocar la muerte, como sera el abandono de
3a vctima maniatada en lugar y circunstancias propicias (Sup. Corte de Tuc. J. T.,

reclusin hasta tres aos o prisin de seis

meses a dos aos.
Como se ve, la ley determina la clase de
pena ms grave, la de reclusin, para estos
casos de atenuacin, lo que es criticable,
pues no hay relacin entre una y otra pena
ni motivo para aplicar la de reclusin a hechos que, precisamente, estn demostrando

la necesidad de atenuar la penalidad. Es

sabido adems que la diferencia entre reclusin y prisin es terica, pues no existe
en la prctica.
. XVII, pg. 37, L. L., t. 15, pg. 619).
Homicidio en estado de emocin violenta.
Existiendo el propsito de robo que has- El campo inmenso de la vida afectiva comta puede surgir en el momento mismo del prende una serie de manifestaciones que,
hecho, debe computarse el homicidio para algunos, orece una polaridad a travs
crimins causa de quien da muerte al chofer de sentimientos que tienen cada uno de
de taxi para el cumplimiento de aquel fin ellos su contra parte; el dolor y el placer;
de despojo y todava con medio aleve. (Sup. el amor y el odio; la tristeza y la alegra;
orte de Tuc. L. L., t. 40, pg. 100),
la exaltacin y la depresin (M).
Por supuesto, casi siempre son distintas
Si el homicidio fue para consumar y ocultar una -violacin, entra en funciones el ar- las emociones de un hombre y de otro, tanto
tculo 80, inciso 3 del Cdigo penal, no por- que no se tiene exactamente las mismas
que haya concurso ideal de delitos, sino reacciones.
por la conexin entre ambos, siendo uno el
Para muchos, todo deriva del sistema enmvil determinante del otro (Sup. Trib. de docrino-simptico. Y ello ha dado motivo a
Entre Ros, J, E. R. 945-301).
estudios muy interesantes sobre el problema
Comete homicidio calificado quien hace endocrinolgico. As, para Gregorio Maran
un disparo mortal con el propsito de abrir- depende del factor endocrino-vegetativo la
se camino para la fuga luego de perpetrarse mayor o menor predisposicin emotiva.
La emocin produce reflejos fisiolgicos;
el robo.
Para que proceda el encuadramiento en la palidez, el temblor de las manos o labios,
el articulo 165 del Cdigo penal, la muerte escalofros, sudacin, enrojecimiento y aldebe ser el resultado ocasional e inciden- teraciones urinarias, taquicardia o latir acetal del robo. (C. C. C. Fallos, t. 5, pg. 279). lerado del corazn. Aristteles hablaba de
No es el resultado accidental de la tenta- un hervidero en la regin cardaca.
Es as como la emocin se refleja en la
tiva de robo, sino homicidio calificado, el
disparar el arma contra la vctima para fisonoma y en todo el aspecto del sujeto.
Se ha querido hacer un distingo entre
hacerla callar, por temor a que sus voces
en demanda de socorro, pudiesen motivar pasin y emocin. La primera es un deseo
la llegada de otras personas (C. C. C. Causa violento para Aristteles, una sensacin
para Epicuro una emocin para Kant, una
4382, 1" de julio 1947).
Homicidio calificado por atenuacin. ,.E1 enfermedad moral para W. James (?).
Los positivistas, por su parte, hablan de
primero de los supuestos que contempla el
artculo 81 del Cdigo, es el estado de emo- pasiones sociales y pasiones antisociales, as
cin violenta, otro es el preterintencional y como ya antes Carrara distingua las pasiones ciegas de las razonadoras.
por ltimo est el infanticidio.
Seran pasiones sociales aquellas inspiraTodos estos casas se refieren a la figura
central del homicidio. Craso error es el de das por el amor, el honor, por sentimientos
creer que el infanticidio es delito autnomo, polticos o religiosos. Y pasiones antisociaper se. El infanticidio es una forma de ho- les las guiadas por el odio, la codicia, la
micidio, pero se lo califica como una cir- lujuria.
cunstancia de menor gravedad y, por ende,
Para el positivismo penal, estas pasiones
se le acuerda menor pena, por las razones antisociales se descartan del tema que esque veremos cuando lle'guemos a su estudio. tamos desarrollando. Tan slo es pasional
Vinculado al artculo 81 est el 82 dado que quien delinque por una pasin social. Pasin
comprende las dos primeras circunstancias fue el trmino usado por los filsofos, como
referidas, cuando se las relaciona con la Aristteles, Descartes, Santo Toms de Aquiexistencia de parentesco entre vctima y no, Bossuet, etctera, mientras los psiclogos
victimario.
(74) Soler, ob. ct., t. 3, pgs. 68 y sigs.
Los dos primeros supuestos son sanciona(75) Mitkovtoh,, R., "Le crirne passionel", en
dos con reclusin de tres a seis aos o Revue de- Criminologie et de Plice Technique,
prisin de uno a tres aos, y el ltimo con vol. III, nzn. 3, julio-septiembre, 1949, Ginebra.

usaron el de emocin. Descartes trataba de

ahondar en las pasiones primitivas: el amor,
el odio, la tristeza, la alegra, y vea en ellos
dos elementos: Uno, espiritual, que eleva al
hombre y otro fsico que lo degrada. Kant
ha dado quiz uno de los ejemplos ms precisos para tratar de obtener esta difcil distincin. Ha considerado la emocin como
el agua que corre por el lecho del ro, que
rompe de pronto su dique, y a la pasin
como un torrente que ahonda sin cesar en
su lecho. Se ha dicho tambin que la primera es una borrachera y la segunda una
enfermedad, que la pasin es el gnero y

diado a fondo, si en algo tenemos que agradecer la influencia de la escuela positiva,

que incorpora al estudio del delito y de la
pena el estudio del delincuente, es precisamente en este tema el delito cometido en
estado emocional, porque aqu lo fundamental es el estudio del sujeto, de su psicologa,
de sus antecedentes, de su actuacin anterior, concomitante y posterior al hecho, as
como el estudio de sus antecedentes familiares.
Todo esto cobra un valor extraordinario.

Ya veremos que no es lo mismo la bofetada

aplicada a un palurdo que a un caballero;
decirle "ramera" a una prostituta que a una
madre honesta. El factor personal cobra
fundamental importancia, un relieve insospechado. El juez debe tratar de bucear hondo y conocer todos los antecedentes, circunstancias y reacciones humanas.
Debe ser al mismo tiempo jurista y psiclogo sin guiarse por rgidos postulados, pues
la emocin no puede nunca manifestarse de
igual manera en todas las personas, aunque
las causas provocantes sean aparentemente
las mismas, ya que nada es ms difcil que
medir o sopesar, con elementos objetivos, el
grado y calidad de los sentimientos y, en
particular de los estados emocionales.
El texto vigente dispone al respecto: "se
impondr reclusin de tres a seis aos o
prisin de uno a tres aos: a) al que matare a otro, encontrndose en un estado de
emocin violenta y que las circunstancias
hicieren excusable" (art. 81, inc. 1).
Se dej as de lado nuestra tradicin legislativa, consistente en autorizar la muerte
de la persona a quien se encontraba yaciendo ilegtimamente, ya fuese esposa o
hija o hermana del matador, y a su cmplice. Se inicia as una corriente que, como
lo destaca Peco en la Exposicin de motivos
de su Proyecto de 1941, fue seguida con el
tiempo por varios Cdigos: el espaol de

la emocin, la especie.
En general se ha aceptado que la pasin
se caracteriza por ser un sentimiento prolongado y estable, que puede intelectualizarse, y la emocin por ser un sentimiento
sbito, breve, intenso, episdico, que irrumpe
repentinamente en el sujeto. Ambos son estados psquicos del individuo, y por supuesto
influyen en su actuacin.
Hasta qu punto conviene hacer el distingo entre emocin y pasin? Naturalmente
que si admitimos la diferencia de gnero y
especie y tenemos presente que el Cdigo
penal habla slo de emocin, excluiramos
a la pasin. Pero es que en realidad, tanto
las pasiones como las emociones son sentimientos que pueden encuadrar dentro de
la disposicin penal. Todo depende, porque
no se puede hablar de pasiones o emociones
excusables y de pasiones y emociones inexcusables, ya que ciertamente lo que va determinar la justificacin no es la propia
pasin o -emocin sino las circunstancias que
rodean al hecho vinculado a esa pasin o
emocin en un momento y en caso determinado
Por eso son de poca utilidad las clasificaciones abstractas. Sean pasiones o emociones la excusa no est en ellas misma como
dice Soler, sino en las circunstancias que
1932, el uruguayo de 1934, el chino de 1935,
rodean el hecho.
Tampoco puede admitirse la diferencia de el colombiano de 1936 y el ecuatoriano de
la intensidad para distinguir la pasin de 1938. Todos estos modernos Cdigos consila emocin, porque nuestro Cdigo exige deran que la conducta de quien mata, aun
una emocin violenta, o sea de una gran hallando en ilegtimo concbito a su mujer,
intensidad. Y para que la confusin entre o si es el padre a su hija, es punible. Pero,
emocin y pasin sea ms patente, tenga- en realidad, tal posicin adoptada por esas
mos presente que puede haber una pasin leyes, encuentra en la doctrina sus defenque de repente se transforma en emocin, sores e impugnadores. Pocos son los Cdigos
es decir, volviendo al ejemplo de Kant, ese que conservan esta clase de impunidad; por
ro que va cavando hondo en el espritu ejemplo los de Paraguay, Chile y Panam.
Ya hemos dicho que Rodolfo Rivarola sushumano, de pronto se convierte en torrente
avasalladora, que rompe los diques que tent la posicin contraria en nuestro pas;
siempre respet; en una palabra, puede ser consideraba que el derecho de matar slo
el caso de la gota de agua que rebalsa el existe cuando se halla en peligro la propia
vaso. Como se ve, aqu la vida del sentimien- vida. Julio Herrera, agregaba por su parte,
to cobra una complejidad y una importan- que si bien el dolor y la emocin embargan
cia extraordinaria, y si en algn aspecto ,el espritu, no llegan a hacerle perder al sudel Derecho penal el sujeto debe ser estu- jeto la conciencia de sus actos.

Otros opinan que va perdiendo importancia el adulterio, que pronto dejar de ser
delito. El autor del Cdigo, Rodolfo Moreno,
dice que mantener ese permiso para matar,
implicaba facilitar a algn marido que preparase escenas con el propsito de extorsionar.
Algunos fundamentan este derecho a matar con el derecho natural. Otros en el justo
dolor o en la reparacin del honor ultrajado. Otros en que este hecho es la nica solucin en aquellas legislaciones que no admiten el divorcio, l que podra ser el remedio
lcito autorizado por las leyes. Todas estas
son razones que conviene concretar en una
solucin que ha sido dada por el Cdigo
uruguayo, consistente en establecer una penalidad menor que para el caso del homicidio simple entre cnyuges y autorizar para
casos excepcionales el perdn judicial, que
ha sido incorporado por Irureta Goyena a
ese Cdigo. (V. ADULTERIO.)

Como ya hemos dicho, el problema de la

emocin violenta exige un profundo conocimiento del espritu humano y, sobre todo,
un estudio meditado de las circunstancias
que rodean al hecho. Precisamente nuestro
Cdigo contempla la emocin violenta siempre que las circunstancias la hicieran excusable. Adopta as la frmula suiza, que usa
las palabras emocin violenta, alejndose
de nuestros antecedentes nacionales que se
refieren a la provocacin, de la vieja frmula de raigambre italiana del justo dolor,
de la frmula china de la justa indignacin
y de la hngara y austraca de la sobreexcitacin nerviosa.
Ramos (') ha efectuado el estudio'de los
antecedentes del trmino "emocin violenta" a travs de la discusin del Proyecto
suizo de 1916, porque, como ya explicramos,
al tratarse el Proyecto de Moreno, de 1917,
el asunto sufri un cambio profundo cuando
pas de Diputados a Senadores, donde se
tuvo en cuenta, por primera vez, el Proyecto
suizo. Por eso Ramos hizo el estudio de los
antecedentes de la legislacin suiza, especialmente los de la Segunda Comisin de
Expertos, que trabaj desde abril de 1912
hasta marzo de 1915, haciendo resaltar las
dificultades que existan para el estudioso
que no dominara el francs y el alemn,
pues en esa forma no podra seguir paso a
paso la discusin de dicha Comisin. El
autor citado llega a sostener que la Comisin de Cdigos del Senado no ha podido
conocer bien estos antecedentes suizos porque no le ha sido posible disponer de los
(76)

Ramos, J. P., "Significacin del trmino

Emocin violenta en el homictto", Y Retsta

Penal Argentina, t. 1, nm. 2, 1922. pg. 156 y
tres aos despus en Jurisprudencia Argentina,
t. 16, pg. 818.

nueve tomos que compendan los debates

de las sesiones efectuadas, afirmacin que
para otros no tiene razn de ser, pues no
hay motivo alguno para que las personas
que integraban la Comisin no hayan podido tener a mano todos los elementos de
juicio necesarios para cumplir su cometido.
En los debates de la Comisin suiza, Gautier, desde un principio, seal que la emocin violenta haba dado lugar a escandalosas absoluciones del jurado.
Otro de los peritos que intervino fue el
destacado penalista Thorman, cuya propuesta fue, precisamente, segn Ramos, la
que triunf. Consista en que la emocin
deba ser justificada por las circunstancias
que hagan aparecer el hecho como excusable
por motivos ticos. De ah arranca Ramos
en su interpretacin de que la emocin violenta del Cdigo penal argentino debe basarse en motivos ticos, haciendo el estudio
de los antecedentes suizos. Considera adems, entre otras conclusiones, que no toda
emocin califica el homicidio pasional; que
ste debe cometerse en estado de emocin
violenta; que el arrebato pasional debe
coincidir con el acto delictuoso; y que los
autores de estos hechos son muy peligrosos.
Aclara tambin que son a su juicio motivos ticos, aquellos que mueven adecuadamente una conciencia normal. Tales conclusiones no han sido compartidas por toda,
la doctrina, que no acepta como condicin
para la emocin violenta, que est emocin
se base en motivos ticos.
Dijimos que una misma emocin o pasin
pueden justificar la atenuacin de la pena
como pueden 110 justificarla, pues segn
dice Soler, la emocin no excusa por si, sino
que a su vez tiene que ser ella misma excusada (").
El autor citado sostiene (') que no se
pueden clasificar las pasiones y emociones
en ticas o no ticas. Ellas rompen el freno
inhibitorio y todo depende de las circunstancias que rodean al hecho. Si esas circunstancias son excusables, la emocin acta
entonces plenamente. Si las circunstancias
no lo son, de nada vale que la emocin sea
o no de raz tica.
El clsico ejemplo es el de aquel paisano
que est al anochecer en la pulpera. Sus

amigos e despiertan la imaginacin, hablndoie de fantasmas; decididos a hacerle

una broma, salen antes que l. Ya de noche,
y envuelto en una sbana, uno lo espera a

mitad del camino. Se le aparece, y el paisano, asustado, saca su arma y lo mata.

Si vamos a exigir los motivos ticos a travs de la interpretacin de la discusin del
(77) Soler, ob. cit., t. 3, pg. 74.
(78) Soler, ob. tit., t. 3, pgs. 68, 77 y sigs

Proyecto suizo de 1915, prcticamente reproducido en el Proyecto suizo de 1916, cuyo

artculo 105 fue el que tuvo como base de su
estudio la Comisin del Senado, no hay en
el caso emocin violenta, porque el miedo,
el temor, no pueden ser considerados como
motivos ticos. Pero en realidad nuestro
Cdigo penal no exige que la emocin sea
tica, sino simplemente que las circunstancias hagan excusable esa emocin.
La ley requiere, ante todo, a existencia de
la emocin, vale decir, que aunque las circunstancias sean excusables, si el individuo
no acta emocionado, aquellas no pueden
servir de atenuantes de pena. Esa emocin
no puede ser la simple emocin; deben eliminarse la serie de sentimientos que no alcanzan a superar las situaciones normales
del espritu y por eso, un relato claro, preciso, pormenorizado y coherente de los hechos permite descartarla. De ah que la ley
exija una emocin violenta. Pero tenemos
que cuidar que esta no desemboque en la"
inconsciencia o emocin patolgica.
Pues una cosa es la emocin violenta que
sirve para atenuar la penalidad y otra la
inconsciencia o prdida d las facultades
mentales que convierten al sujeto en inimputable, aunque el acto sea delictuoso. Naturalmente aqu predomina en forma fundamental la pericia mdica. Ella podr comprobar si el individuo actu o no en estado
de emocin violenta; hasta qu grado lleg
la emocin violenta y si la misma alcanz
o no a privarle de sus facultades mentales.
Carrara dice que una gran emocin puede
no matar, pero s privar de la razn. En
casos excepcionales quiz una gran emocin
puede matar. Interesa ver entonces en cada
caso particular, qu intensidad tuvo la
emocin.
Naturalmente que en este aspecto de la
emocin violenta tienen una importancia
fundamental la naturaleza, la psquis, el f sico mismo del sujeto. No todos los individuos reaccionan de igual manera, ni todos
sienten con igual intensidad y con idntico
carcter las mismas reacciones segn lo
hemos dicho. El miedo, el dolor, la alegra,
el afecto, no se reflejan en la misma forma
y operan en los individuos de modo igualmente diverso. Por eso, en algunas naturalezas la emocin resultante de las mismas
circunstancias, tiene efectos distintos.
En el ebrio, por ejemplo, hay predisposicin a magnificarlo todo, a aumentar la
ira, el dolor, el temor. Naturalmente que la
ley no exige que se tenga que sor hiperemotivo. No se necesitan naturalezas ni psicologas excepcionales. La ley est hecha para
el comn de los hombres, para los individuos
normales, para la mayora de las personas

que deben someterse a ella. Basta una emotividad normal, diramos natural, para que
pueda jugar esta causal de atenuacin.
Se ha sostenido que ciertas circunstancias, como son el alcoholismo, la epilepsia,
etctera, juegan en forma muy importante
en la reaccin del sujeto. As el surmenage
puede provocar un shock nervioso; las guerras son otro importante factor, pues van
dejando un saldo considerable de hombres
afectados por ellas.
Ya hemos explicado cmo se manifiestan
las emociones. Reflejos psicolgicos externos y hasta faciales son consecuencia de
esos estados anmicos. Hay rotura de los
frenos inhibitorios. La inteligencia se obnubila, pero no del todo. Algo queda borrosamente dentro de ella: siempre se conservan recuerdos confusos. Hay en parte automatismo y primitivismo de la conducta y
brusca alteracin de la efectividad. La diferencia con la locura consiste en que el
loco obra sin querer obrar, mientras que
en la emocin violenta se obra queriendo,
pero impulsado por esa rotura de los frenos.
Como dijimos, la emocin violenta es fundamental para que juege la agravante. Pero
el intrprete tiene que atenerse a una serie
de datos, adems, naturalmente, del informe
mdico, para poder apreciar si el sujeto actu o no en estado de emocin violenta y si
las circunstancias la hacan o no excusable.
Y aqu interesa destacar el intervalo de
tiempo entre la emocin y la reaccin, el
medio empleado, la naturaleza del sujeto y
el conocimiento anterior que pudo haber
tenido del hecho (?).
En lo relativo al intervalo de tiempo, conviene recordar la explicacin dada al hablar
de premeditacin. Podramos decir que estamos ante la anttesis de la premeditacin.
As como las viejas legislaciones fijaban determinados plazos para que se pudiera hablar de premeditacin (6 horas segn la
bula del Papa Clemente VII, 12 horas en el
Cdigo de aples de 1808, 24 horas en el
Cdigo del Brasil del ao 1831, etc.), aqu
se plantea una situacin del hecho, qu
plazo debe transcurrir entre la emocin y la
reaccin? Deben ser ambos simultneos?
Deben coexistir? Todo depende de cmo se
reacciona, de qu emocin se ha recibido,
porque naturalmente cuanto mayor sea la
misma, ms durarn sus efectos. De modo
que habr ms posibilidad de poder actuar
emocionado. No se puede exigir de ningn
modo la simultaneidad. No se puede exigir
al marido agraviado que proceda en el mismo momento del adujterio. A veces puede
obrarse durante, y otras veces despus del
acto provocador.
(79)

Soler ob. cit., t. III, pgs. 71 y sigs.

Eso no quita a la reaccin su condicin

de excusable. Por lo mismo debe concederse
al hecho una elasticidad que el magistrado
tendr que apreciar en cada caso. As, la justicia no ha admitido la reaccin del sujeto
cuando la incidencia fue por la maana y
aquel encontr y agredi a la vctima por
la tarde. Ni tampoco cuando el incidente
ha sido en un almacn y la reaccin se produce en el camino de regreso. Ni cuando
son dos hermanos, que al tener conocimiento
de que la hermana ha sido raptada, se dirigen de Crdoba a Buenos Aires a buscar
al raptor, que era el to, y le dan muerte.
En cambio, se ha admitido la atenuante
en el caso del arriero que con un joven pen
conduca ganado; por la noche, al disponerse a descansar el mayor se aproxim al
muchacho con el cuchillo en la mano, impidindole toda resistencia, y lo viol. La
vctima guard su afrenta, esper que el

otro se durmiera, y entonces lo acribill a

pualadas.
Pues todo depende de la naturaleza del
sujeto, del agravio inferido y de la posibilidad que tenga de desencadenar su emocin.
Porque muchas veces esta no se puedp desencadenar de inmediato. Es preciso en ciertas ocasiones, esperar el momento ms propicio, como en el ejemplo citado. Por eso el
plazo resulta un factor muy elstico. Lo que
interesa es que el sujeto obre bajo los efectos
de la emocin, ^del rapys emotivo, dominado por el "huracn psicolgico", como

dicen los positivistas, que avasalla la conciencia e inhibe la voluntad. Sin admitirse
el clculo o propsito premeditado no es
menester la simultaneidad entre la ofensa
y la reaccin.
En cuanto al medio empleado, destaca Soler que casi siempre, por el estado de emocin, el sujeto.no busca medios complicados
ni maneras complejas de dar muerte. Se
obra sbitamente, sin tiempo para organizar
ni preparar el delito. Pero eso no quiere decir que el modo de consumar el hecho no
pueda ser brutal. Precisamente por el sbito furor se dan muchas veces varias pualadas o hachazos que demuestran la descarga de la emocin del sujeto.
El temperamento del individuo tambin
es fundamental. Por l se sabr si ha obrado en estado de emocin violenta o no. Si
es un individuo sereno quista no podr hablarse de un homicidio en estado de emocin
violenta. Como el caso de aquel que contaba
con toda tranquilidad el cometido framente en la persona de dos indios que le haban
robado mercaderas. Evidentemente, no huta o en el caso emocin \MerAa.
Tambin es Interesante saber qu conocimiento anterior al hecho puede tener del
mismo el autor., pues el factor sorpresa jue-

ga aqu un papel fundamental. A veces,

antes de reaccionar, el individuo ha sospechado el agravio o la ofensa. Pero debe admitrsele el derecho a comprobarlos previamente, y si lo hace, no puede afirmarse que

no obr con emocin violenta. Si cuando

posee las pruebas procede, debe aceptarse
este estado.
Por eso debemos recordar lo que hemos
dicho en otra oportunidad. A veces la provocacin viene a actuar sobre una pasin
que ya ha trabajado en su espritu al sujeto, y ese agravio es la gota de agua que
rebalsa el vaso, es la que lo hace reaccionar,
transformando la pasin en emocin.
En cambio no podr alegar la atenuante
aquel individuo que conociendo el adulterio,
finge salir, para regresar y sorprender a su
esposa. Obrar por despecho o por venganza relativamente justificable si se quiere,
pero no en estado de emocin violenta.
Lo que interesa, pues, es que se obre bajo
el estado emotivo.
Adems el magistrado debe tener en cuenta que el individuo puede sufrir en su espritu un efecto distinto, segn que el agente
externo provoque en l una depresin o lo
impulse a la accin. Cuando el agravio deprime, el sujeto queda en actitud pasiva,
mientras que cuando la reaccin externa
incita al sujeto a obrar, lo hace dominado
por la ira, por la venganza, por la atienta
recibida, y entonces nos encontramos frente
a un sujeto con una reaccin dinmica y
no depresiva.
Casi siempre en este terreno los factores
que impulsan a la emocin violenta, provienen de dos fuentes; el mpetu de ira y el
justo dolor, como se llaman desde tiempo
atrs. El mpetu de ira es la llamada provocacin en nuestro viejo Cdigo penal, que
tena sancin de tres aos de prisin. Esa
provocacin como dice Carrara, es personal;
se dirige al sujeto que reacciona y puede ser
de obra, de hecho, de palabra o verbal y
escrita. La provocacin juega aqu el mismo
rol que la agresin en la legtima defensa.

Prcticamente, hay una provocacin en la

legtima defensa, como la hay en la emocin violenta. Es elemento comn de ambas
y se afirma que aquellas circunstancias que
no permiten encuadrar el hecho en la legtima defensa, pueden
tener cabida en la
emocin violenta ( 80 ). Al hablar de la provocacin estamos ya ante las circunstancias
que hacen excusable el hecho.
Decamos que el juzgador debe considerar;
en la provocacin una serie de factores, lo
mismo que en la otra causal, la del justo1 ,
dolor, actores que compienen las circuns ,|
(80) Pea Guzmn, G., El delito de hamil
dio emocional, TucUm.n, 1943.

telas de modo, tiempo y lugar y el estudio de las personas, el agraviante y el

agraviado, o sea el provocador y el provocado. Una broma, una futileza, un simple
chiste, no puede considerarse siempre una
provocacin que las circunstancias hacen
excusable, pues todo depende del lugar en
que esa broma se hace, de la persona a quien
va dirigida y de la persona que la dirige.
Por ejemplo, no aceptar beber en la ciudad
no es ninguna ofensa, pero puede serlo en
la campaa; como puede serlo no aceptar
el mate que se ofrece como prenda de amistad a la visita. Un insulto dicho en la campaa puede resultar risible, y pronunciado
en un saln puede ser una grave injuria.
Ese insulto, entre gente sin educacin, puede ser casi diariamente intercalado en las
conversaciones normales, pero entre otra
clase de personas puede ser la provocacin
exigida o requerida por la ley para justificar el estado de emocin. Por ello, toda esa
serie de factores, modo, tiempo, lugar, sujeto activo y-sujeto pasivo, son fundamentales y deben analizarse en cada caso, para
ver si la causal constituye o no provocacin
suficiente, y, por lo tanto, si se puede o no
encuadrar el caso en el estado de emocin
violenta.

pre exige la correspondencia de fidelidad.

As, no puede alegar emocin violenta el
marido que sabe que su mujer lo traiciona
y ejerce la prostitucin (art. 561 del Cd.
pen. italiano), aunque en un momento determinado reaccione, pero s podr hacerlo,
si simplemente sospecha, el da que tenga
conocimiento cabal de la situacin y reaccione, pues sospechar no es conocer ( 8 2 ).
Slo resta agregar que dado que la emocin violenta constituye un estado psquico,
o sea subjetivo, no se admite la comunicabilidad de esta atenuante. El ejemplo clr
sico es el de quien ofrece su revlver al individuo que encuentra a su mujer yaciendo
en adulterio. Este tercer^sujeto que facilita

En cuanto a la otra circunstancia, el

justo dolor, dice Carrara, que es aquella
que se dirige, no hacia la persona que reacciona, sino hacia los seres que son objeto
de sus afectos. Es ocasionado por el caso
tpico del ilegtimo concbito, el adulterio
sorprendido por el marido o por el hecho
de encontrar el padre o hermano a la hija
o hermana yaciendo con un tercero (8i).
En realidad Pea Guzmn sostiene que
mientras no hay acuerdo en materia de afecto o cario, no se puede pretender la fidelidad ni tampoco se puede exigir la correspondencia del amor. No habra entonces
circunstancia excusable en el caso de la
mujer que mata por despecho, porque el
hombre no quiere casarse con ella. Pero una
vez que se forma la pareja, surge ya una
obligacin de fidelidad por dos razones;
una, interna e inmediata, que es la corres.pondencia del cario, y otra externa, que
nosotros llamaramos ms bien social, pues
el olvido de esa fidelidad implica para el
traicionado el ridculo y el descrdito social. Hay entonces un doble motivo, que
obliga a esa fidelidad y a esa correspondencia, que son superiores cuando la pareja se
ha integrado de acuerdo con las leyes, o
sea que se ha constituido en matrimonio,
y son menores cuando vive en concubinato,
el que no obstante, a nuestro juicio, siem-

Para que exista emocin violenta a los

efectos del artculo 81 inciso 1 a) del Cdigo
penal, es menester que el autor haya cometido el hecho en virtud de un estado especial de sus sentidos, al cual hubiera llegado
por la impresin brusca y profunda de un
suceso inesperado. Impresin que debe afectar la conciencia de un hombre en estado
normal y que no existe tratndose de un
ebrio (1 Instancia firme, Jujuy, L. L., t. 19,
pg. 364).
Si el homicida saba y admita que su concubina mantuviera relaciones sexuales con
otro hombre, no es admisible qu su delito
haya obedecido a mviles ticos capaces de
producirle un estado de emocin violenta, al
confirmarle aquella el mantenimiento de
esas relaciones (C. C. C. Fallos, t. 1, pgina 512).
El Cdigo actual no reconoce el derecho
de matar y encaja en la emocin violenta
excusable el homicidio perpetrado por el
cnyuge que sorprende a su consorte en flagrante adulterio (Sup Corte de Tuc. J. de
Tucumn, t. 15, pg. 33).
Los insultos verbales de la vctima, concubina del reo, no justifican su reaccin
violenta, que no se apoya en motivos ticos
sino en impulsos de ira (Sup. Corte de Bs.

el homicidio no puede alegar la emocin

violenta del autor del hecho. (V. EMOCIN

VIOLENTA.)
JURISPRUDENCIA. No constituye emocin
violenta, ni el sbito furor, ni el propsito
aun inmediato al acto de provocacin
de hacer expiar una afrenta.
Si el procesado ha buscado, calculada y

voluntariamente, sorprender a su esposa en

algn acto de infidelidad para hacerla expiar su falta, dndole muerte, no existe emocin violenta (Cm. Crim. y Corr. cap. L. L.,
t. 6, pg. 468).

Aires, D. J. B. A. 1942, t. 2, pg. 837).

Si el procesado relata los hechos con luci-

(81) Peco, J., El uxoricidio por adulterio, Bs.

Aires, 1829.

(82)

Altavilla, ob. cit., pg. 143.

dez, suministrando los pormenores y antecedentes, aun de otros ocurridos con mucha anterioridad, no puede admitirse que
existe el estado emocional excusable del artculo 81, inciso 1 a) del Cdigo penal (Cm,
Apel. de Dolores, D. J. B. A., 1942, t. 1, pgina 604).
Es condicin indispensable de la emocin
violenta, que la ofensa y la vindicacin sean
inmediatas, pues uno de los motivos de la

tencin, ya que si no lo mata y lo \hiere

gravemente, puede sufrir hasta diez aos
de prisin mientras que si lo mata, la pena
no podr exceder de tres aos de prisin
o seis de reclusin. Es cierto que se sostiene
que no hay lesiones preterintencionales, porque es difcil prever el resultado de una
agresin. En realidad la cuestin consiste
en ver qu clase de lesin se propone efectuar un sujeto. Quiz podra llegarse a la
atenuacin de la ley, es lo repentino de la solucin del problema en la misma forma
accin, la falta de tiempo durante el cual como se lo ha resuelto desde el punto de
pueden recobrar todo su imperio las facul- vista del homicidio, si se alcanza a probar
tades reflexivas (Cm. 2' de Apel. de Mer- la intencin y si el medio razonablemente
empleado no deba causarle una lesin gracedes, D. J. B. A., 1942, t. 1, pg. 516),
Las circunstancias que hacen excusable la vsima al sujeto pasivo.
El artculo 81, inciso 1 b) del Cdigo se
emocin violenta, son las que rodean a sta,
y no el homicidio cometido (Sup. Corte de refiere "al que, con el propsito de causar
Bs. Aires, D. J. B. A., 1943, t: 6, pg. 845; un dao en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el
J.A., 1943, t. 4, pg. 96).
Para qne exista emocin violenta se re- medio empleado no deba razonablemente
quieren mviles ticos capaces de determi- ocasionar la muerte". Cmo caracterizar el
nar adecuadamente las reacciones de una homicidio preterintencional? Esto ha dado
conciencia normal, de manera tal que el lugar a una serie de doctrinas, algunas
hecho aparezca excusable y no solamente aceptadas por los Cdigos y otras por los
explicado por las circunstancias que me- tratadistas.
Los antiguos Cdigos italianos hablaban
diaron para su produccin (C. C. C., Fallos,
de fermento seguito da marte (heridas set. 1, pg. 510).
Una de las circunstancias o hechos que guidas de muerte, nomenclatura utilizada
caracterizan la perturbacin de la concien- posteriormente por la legislacin y doctrina
cia, es la amnesia posterior respecto a los alemana, pero en el moderno Cdigo penal
hechos ejecutados (Cm. Apel. de Dolores, italiano se ha creado la figura del 'homicidio preterintencional, que es el adoptado
p. 3. B. A., 1942, t. 1. pg. 557).
por nosotros, as como tambin por el CHomicidio preterintencional. Sin inten- digo penal uruguayo. Adems de seguir la
tar entrar en explicaciones que correspon- nomenclatura italiana, hemos incorporado
den a la parte general del Derecho penal, un elemento elaborado por la jurisprudencia
sealaremos que en nuestro Cdigo, el nico espaola, o sea, que el medio empleado no
delito que sin lugar a dudas admite la for- debiera razonablemente causar la muerte.
ma preterintencional praeter del latn,
Desde el punto de vista del elemento subsignifica ms all es el homicidio. Ello no jetivo, para algunos autores hay aqu un
es bice para que encontremos una dispo- dolo preterintencional. Esa es la clsica posicin referente al aborto, el artculo 87, sicin italiana, seguida por la mayor parte
que ha dado lugar a grandes discusiones, de nuestros tratadistas. Es un dolo pretepues algunos interpretan que contempla, rintencional, porque hay en el sujeto un
precisamente, un caso de preterintencin ya propsito de cometer un acto contrario a la
que se refiere a aquel que ejerce violencia ley, como dice Eusebio Gmez. Esta posisobre la mujer embarazada, siendo evidente cin la han adoptado de Carrara en adeese estado cuando esta violencia le provoca lante la mayor parte de los autores italiael aborto. Ac el aborto no es querido por el nos, clsicos y positivistas, como por ejemautor de la violencia; por eso se sostiene que plo, Fiaran, que habla de dolo indirecto.
las mismas son dolosas y el aborto resul- En nuestro pas coinciden en ello Gmez y
tante es culposo, por lo que se estara en Molinario, Jimnez de Asa critica esta tesis
presencia de un aborto preterintencional. en uno de sus trabajos (a) y considera que
Tambin suele hablarse de lesiones pre- debe desterrarse de los Cdigos tal forma de
terintencionales; y realmente, la inexisten- culpabilidad.
cia de una norma especial al respecto proHay quienes (Irureta Goyena, Puglia,
duce consecuencias absurdas, desde el punto Vannini y Pinzi), consideran que hay una
de vista de la penalidad, pues lo cierto es mezcla de dolo y de culpa en este delito.
que si un sujeto agrede a otro con el pro(83) Jimnez de Asa. L., "El delito pretepsito de lesionarlo, desde el punto de vista
en La. Ley, t. 22, pg. 163. Ver tamde su inters personal le conviene darle rintencional",
bin Pnzi, M., II delitto preterintenzionale, Torimuerte si el resultado va ms all de la in- no, 1905.

Se habla de dolo y de culpa, porque al comienzo de la figura, es decir, en as lesiones, hay dolo; existe la intencin de herir,
de causar dao y hay culpa en el resultado,
o sea la muerte que sobrepasa la intencin.
Alimena entiende que en su ntima esencia,
el homicidio preterintencional no se distingue del culposo, pues en ambo.s hay una
accin voluntaria, que es la causa previsible de la muerte, y en los dos la muerte
no es querida.
La doctrina alemana sostuvo durante mucho tiempo, casi por unanimidad, que estos
son delitos calificados por el resultado, o
sea una forma matemtica, inflexible u
objetiva de interpretar el hecho. El resultado calificaba todo el hecho, sin atender
a la intencin que tuvo el autor. Esta dureza de interpretacin motiv las crticas de
los mismos autores alemanes como Mayer
y von Litz, y especialmente de Jimnez de
Asa, en el artculo ya citado.
Se sostiene que, en efecto, no puede aceptarse tan solo el resultado de una accin
criminal para encuadrarla o "calificarla;
que debe atenderse a un problema de orden
subjetivo que es muy importante y atenta
el cual debe determinarse la ubicacin del
hecho dentro del Cdigo penal.
El Cdigo penal alemn de 1871, en el
prrafo 226, habla en forma, objetiva de delito calificado por el resultado, incluyendo
las lesiones que cansan la muerte. Esta terminologa es aceptada en nuestro pas, especialmente por Peco, que la etaplea-en su
Proyecto de 1941. En la Exposicin de mo-/
tivos, este autor hace un anlisis del problema, y despus de pasar revista a las distintas posiciones: delito preterintencional, dolo
preterintencional, concurso de culpa y de
dolo, cruzamiento de culpa y dolo, etctera,
llega a la conclusin de que debe aceptarse
la existencia de delitos calificados por el
resultado, siempre y cuando se les incorpore un ingrediente que les quite esa dureza, esa inflexibilidad, esa objetividad matemtica que se presta a la crtica, consistiendo ese ingrediente nuevo en la previsibilidari del resultado.
En tal sentido, Peco concuerda con las disposiciones de varios Cdigos penales, como
ser el noruego, chino y dans, y de Proyectos
como !o:i de Checoslovaquia, Japn y Alemania, en donde precisamente el hecho se
califica por el resultado, siempre y cuando
haya sido previsto por el autor.
Nuestra ley vigente (art. 81, inc. 1, b),
requiere la existencia de dos elementos,
uno subjetivo y otro objetivo.
El factor subjetivo, es la intencin de
causar un dao en el cuerpo o en la salud,
sin especificarse qu clase de lesin; leve
(art. 89), grave (art. 90) o gravsima (art.

91); es decir, cuando la agresin no ha tenido por objeto causar un dao en el cuerpo o en la salud, cuando''por ejemplo ha
consistido en una bofetada, no tendremos
homicidio preterintencional, segn lo resolvi la Casacin italiana, porque falta ese
elemento subjetivo y doloso, consistente en

la intencin de causar un dao en el cuerpo

o en la salud. En aquel ejemplo habra en-

tonces na homicidio culposo. Y tampoco

habr homicidio preterintencional, sino homicidio, cuando la intencin ha sido de
matar.
En cuanto al elemento objetivo, el intrprete debe analizar si el medio empleado

pudo o no razonablemente razonablemente para l causar la muerte. Si no ha habido intencin ni medio que cause la muerte,
estaremos ante un homicidio culposo, o un

hecho fortuito. Pero si tenemos la intencin

de causar daos y usamos el elemento que

razonablemente puede causar la muerte,

estaremos ante un homicidio doloso. No
puede admitirse que un sujeto intente tan
solo causar un dao en el cuerpo o en la
salud con un arma de fuego, porque tal
arma casi siempre produce resultados letales.
Pero no basta hacer el anlisis del objeto empleado. Debe verse quien lo emple
y contra quin se lo emple. El ejemplo

clsico que se da es el golpe de puo, aplicado en forma tan lamentable, que provoca la muerte del agredido. Un golpe de puo, ea principio, 110 puede causar la muerte
de nadie, pero aqu cobra valor el anlisis,
de las condiciones personales del sujeto activo; porque el golpe aplicado por un boxeador profesional puede ser un medio apto
para causar la muerte. Un hombre de poderoso "punch", que sorprende a un individuo de fsico endeble, sin resistencia, no
dado a los deportes, que no sabe boxear,

puede ocasionarle la muerte. Por eso interesan aqu las condiciones del sujeto activo, como tambin es importante la condicin de la vctima. Tenindose- en cuenta su
inferioridad no puede afirmarse siempre
que el golpe de puo no pueda razonablemente causar la muerte. Tampoco es lo
mismo, pegar a un hombre adulto que a un
enfermo o a una criatura.
La forma de usar el arma o el medio empleado es tambin un factor muy importante para analizar si ha habido o no preterintencih. El nmero de golpes, la naturaleza del arma, la ubicacin o'direccin
de aquellos, la conducta anterior o posterior del agente, sus relaciones con la vctima, todo sirve, segn lo aconseja Carrara,
para que el magistrado pueda," resolver si
ha existido o no preterintncin. As, la jurisprudencia ha resuelto que arrojar una

botella, o nna bocha no constituye intencin

de matar, sino tan slo preterintencin.
Otra cuestin es la previsibilidad del resultado, previsibilidad distinta a la posibilidad, que existe, pues sino no se habra
producido la muerte. El anterior Cdigo
sardo, fuente del italiano del ao 1889, exiga
que la muerte no fuese previsible, Esta
exigencia de la no previsibilidad se elimin
en el Cdigo Penal de 1889, por lo que se
acept la preterintencin aunque la muerte
hubiese sido prevista. Bastaba que se hubiera ocasionado sin querer, No existe el
problema en nuestro Cdigo, a juicio de gran
parte de la doctrina, en virtud de que la
norma que comentamos contiene la palabra "razonablemente". Razonablemente para
e sujeto y, desde luego, razonablemente
para el juez que interpreta el hecho, o sea;
si se prev el rsultado no puede hablarse
de preterintencionalidad sino de homicidio
simple. Esta previsibilidad es, como decamos, el factor subjetivo que se intenta incorporar a los delitos calificados por el resultado en la legislacin y doctrina alemana, y que en parte prev la disposicin que
cometamos en cuanto habla de que el medio empleado no debiera
razonablemente
ocasionar la muerte ( 84 ). As, por ejemplo,
no es razonable suponer que a consecuencia de un golpe de puo, quin lo recibe,
caiga, golpendose la cabeza en tal forma
que le produzca la muerte. (V. CULPABILIDAD.
DELITO PRETERINTENCIN AL.)
JURISPRUDENCIA. Si los golpes de puo
que recibi la vctima acarrean su muerte
a los pocos das por hemorragia lenta, debido a que padeca entonces de prpura
hemorrgica, el hecho ha "de juzgarse como homicidio preterintencional (Sup. Corte de Tucumn, La Ley, t. 8, pg. 1123).
La muerte causada por una bocha arrojada por un muchacho de diez y ocho aos
"de lejos", contra un hombre de treinta y
seis aos, en quin supone un agresor, debe considerarse homicidio preterintencional
desde que tal resultado no puede considerarse el ordinario sino, el excepcional, producido por una circunstancia especial, que
el acusado no previo (Sup. Corte de Buenos
Aires, La Ley, t. 11, pg. 795).
Si no medi la intencin de producir la
muerte, pero sta se produjo por la gravedad de las sevicias aplicadas a la vctima
a golpes de puo y puntapis, el homicidio
debe calificarse de preterintencional (C. C.
C. Fallos, t. I, pg. 480).

No existe homicidio preterintencional si

el matador debi prever las consecuencias
mximas de su accin, por el arma em(84) Gmez, oto. cit., t. 2, pg. 99.

pleada (en el caso, cuchillo) (Tribunal Superior de Crdoba, Jur. Arg. 1944, pg. 503).
Si el procesado asest varios puntapis
en el cuerpo y cabeza de la vctima despus
de haber sta cado violentamente al suelo
y luego la arrastr hacia los fondos de ia
casa, dejndola en tal estado a la intemperie, no puede calificarse el homicidio como preterintencional, pues dada la forma
en que fue ejercida la violencia, el medio

empleado resulta idneo para producir la

muerte (Cm. de Apelaciones en lo Crim.
y Corree, de Mendoza, Boletn ' Jurisprudencia de Mendoza, 1945, t. 31 pg. 10).
Corresponde la calificacin de homicidio
preterintencional (art. 81, inc. 1. b) del C.
Penal, toda vez que necesariamente el golpe aplicado a la vctima con el saco pijama
ha debido ser sumamente violento para que
el destornillador, contenido en uno de sus
bolsillos, produjera la profunda herida punzante que determin su muerte; y en esas
condiciones, si se tiene presente que esta
prenda de vestir tena botones y que el golpe
se aplicaba a una menor de corta edad, es
evidente la existencia, de dolo en el ejecutor,
en el sentido de que su accin estaba animada por el propsito de causar.un dao en
el cuerpo de la vctima, an cuando, razonablemente, no el de darle muerte, atento
el medio empleado (Cm. Crim. y Corree, de
la Capital, La Ley, t. 16, pg. 1020).
Es preterintencional el homicidio causado con un empelln o golpe de puo dado
durante una discusin, haciendo caer a la
vctima del lugar en que se encontraban los
antagonistas y que ofreca peligro comn
para ambos (C. C. C. Fallos, t. V, pg. 290).
No podra calificarse el hecho de homicidio preterintencional (art. 81, inc. 1., m)
del C. Penal), si se considera que la muerte
fue ocasionada con un formidable botellazo
que fractur huesos del crneo, porque el
instrumento usado result idneo para producir .la consecuencia constatada, y fcilmente previsible. Forzoso resulta desechar
tal calificacin si se considera el poder vulnerable del medio empleado, la fuerza con
que se lo empleara, el lugar de vital importancia donde fuera aplicado, y las condiciones fsicas de la victima, en desventaja
con las del agente activo (Sup. Tribunal de
Entre ros, La Ley, t. 50, pg. 242).

Para que la preterintencionalidad pueda

apreciarse, requirense dos elementos; que
se haya querido ocasionar un dao en el
cuerpo o en la salud, excluyendo toda otra
finalidad; y que el medio empleado no pueda razonablemente producir el mal causado. El elemento subjetivo debe encerrar un
dolo especfico, por lo que cualquier otro
propsito u otra forma meramente eventual
de dolo, que no importe un ataque al cuerpo

o a la salud, excluye la preterintencionalidad. En el caso, el nico propsito del inculpado, que se encontraba ebrio, fue alejar de s al gendarme que le requera un
paquete que llevaba bajo el brazo, dndole
un empujn con la mano abierta, a consecuencia del cual la vctima cae al agua y
muerte por asfixia por sumersin (Cm. Federal de la Capital, La Ley, t. 56, pg. 663).

El medio empleado: un fuerte puetazo

aplicado en el vientre de la victima, embarazada de seis meses, la persecucin a
a mujer que hua del castigo y se refugi
al margen de una cinaga boscosa, que-

dando all abandonada, en medio de intensos dolores, constituye un medio idneo,

hbil y eficaz, adecuadamente razonable para producir la muerte. Excluyese, por cierto, el homicidio preterintencional cuando

la consecuencia natural del acto del inculpado deba ser el deceso de su vctima (Sup.
Corte de Tucumn, La Ley, t. 50', pg. 110).
Responde de homicidio simple, descartndose la ultra intencin de la figura privilegiada del art. 81, inc. 1ro. b) del C. Penal quien aplica mltiples golpes de gran

potencia (puetazos y al parecer, tambin

puntapis) con fractura de los huesos de

la nariz de la vctima seguida de conmocin cerebral a causa del trauma, puesto

que esos golpes podra, racionalmente, ocasionar la muerte de cualquier persona. (Sup.
Corte de Tucumn, La Ley, t. 29, pg. 63).
Debe descartarse la calificacin de homicidio preterintencional cuando las lesiones
(con hemorragia cerebral por traumatismo
craneano) son provocadas por golpes de puo o pies en la cabeza de una anciano, ya
que si bien es cierto que la aplicacin de
puetazos y puntapis no es medio capaz
de matar, tambin es cierto que si se los
produce en serie, y en el crnecs de una
persona de edad avanzada, adquieren la
adecuacin para ese fin. La accin del reo
y los medios utilizados fueron idneos para
causar el mal acarreado, lo que aleja el presupuesto de preterintencionalidad y conduce
a considerar un homicidio simple (Sup. Corte de Tucumn, La Ley, t. 29, pg. 136).

Infanticidio. En la antigedad se mataba

a los nios recin nacidos cuando escaseaban los alimentos, o se los inmolaba en ceremonias religiosas. Tampoco era delito matarlos cuando eran deformes o tenan un
fsico tan pobre que evidenciaban su futura
ineptitud para la guerra, y de ah que se
los precipitaba desde el Taigeto, en Grecia,
y desde la roca Tarpeya, en Roma, a lo que
se agregaba que en esta ltima, el pater
familias tena derecho de vida o muerte
sobre los hijos. Posteriormente es castigado
el infanticidio como delito simple en el derecho griego y romano, esbozndose una di-

ferencia entre aqul delito y el homicidio

en el Cdigo Jostiniano, hasta que por fin
se lo considera, por influencia del derecho
germnico, un delito sui generis en el Constituto Carolina y en edictos dictados al respecto por Enrique II, Enrique III y Luis XIV,
pero para poderse atenuar la pena se exiga 3a viabilidad de la vctima.
La atenuacin por el motivo de honor
comenz a aceptarse en el siglo xvm hasta
que el Cdigo austraco de 1803 la consider
decididamente una figura atenuada del homicidio, teniendo en cuenta las condiciones
fsicas y psquicas de la mujer durante el
parto, resolviendo de tal manera el conflicto planteado por la pr e valencia del honor o del instinto maternal.
La Ley, al tratar el infanticidio, sea en
forma autnoma o mitigada reconoce que
el nacimiento de un nuevo ser, si ste es
el resultado de acciones ilegtimas o irregulares de la madre, puede implicar el deshonor de la misma y exponerla a ella y a
su amante a terribles venganzas. El temor a tales consecuencias puede perturbar
la conciencia de la mujer o las de sus parientes ms cercanos y llevarlos, con el propsito de hacer desaparecer la prueba de su
culpa, a procurar el aborto, el abandono o
la muerte del fruto inocente de sus amores,
debindose tener presente que, en general,
el honor referente al hombre es el patrimonial, y el de la mujer el sexual, o sea el recato, la honestidad, el pudor femenino.
Aqu pues no se toma la palabra honra en
su concepto comn, de buena opinin o fama adquirida por la virtud o mrito. De ah
que los cdigos en general acepten como
atenuante el aborto, el abandono de persona y el homicidio por causa de honor, si
bien en el que nos rige falta la primera de
estas circunstancias, omisin que ha sido
suplida en el proyecto de Cdigo Penal de
1953.
Como bien deca Carrara, no puede encontrarse la diferencia entre' la muerte del
recin nacido con la del hijo pequeo, ni
en el vnculo de sangre, ni en la premeditacin, ni tan siquiera en la indefensin del
primero, ya que todas estas circunstancias
son perfectamente aplicables en ambos casos. De ah pues que, en realidad, la razn
de ser de la atenuacin resida en el mvil,
en el deseo de evitar la deshonra, que no
cabra en el caso de un nio pequeo, pero
de cierto tiempo y, por lo tanto conocido por

terceros.

Ello no obstante, el inciso 2 del art. 81 de

nuestro Cdigo Penal, adems del mvil
determinante el honor contiene otro requisito de orden temporal, pues exige que
el acto se cometa durante el nacimiento o

mientras la mujer se encontrare bajo la in-

fluencia del estado puerperal, circunstancia sta de orden fisiolgico. La existencia

de ese doble criterio, el psicolgico y ei fisiolgico, ha sido criticado, no sin razn,
por parte de la doctrina. Es ciara que si se

considera que esta norma tiene tan solo un

criterio psicolgico, su aplicacin sera ms
restringida que si se admitiera un fundamento fisiolgico o psicopatolgico, en cuyo
caso la atenuacin podra alcanzar a toda
madre, aunque no delinca para evitar la
deshonra.
La honoris causa excluye otros motivos,
como ser la miseria, el deseo de asegurar
una herencia, la imposibilidad de sustentar
a criatura, el temor de la madre a perder
el empleo, etctera, motivos todos stos que,
si bien no encuadran en la jiorma que explicamos, podran permitir la aplicacin fr:
otra atenuante del homicidio, el estado de
emocin violenta (art. 81, inc. 1' a).
A este respecto se requiere, como es natural y dijramos, que la mujer goce del concepto de honrada desde el punto de vista
sexual y que ese concepto sea externo o pblico, aunque carezca de -l en la intimidad
y, por Iq tanto, la atenuante alcanzar tambin a la que ha sufrido condenas por delitos de otra naturaleza, como ser, contra
el patrimonio, y no a la conocida o condenada por prostituta. Ese concepto social,
integrado por, el respeto y la estima que" cada uno merece, pesa a veces en forma tal,
que lleva a la mujer al suicidio, y en cuanto
3, la honestidad, no debe confundirse con
la virginidad ni con el pudor, tomados con
criterio anatmico o psquico, respectivamente.
No interesa que la mujer sea soltera, casada o viuda, tan es as que la propia ley
habla de la esposa y de la madre. Puede
ser entonces el caso de la mujer casada que
ha tenido el hijo con un hombre que no es
su marido; el de la mujer violada, siempre
que se considere deshonrada; y el de la
madre i que ignora que el hijo ha sido denunciado y lo mata. Son pues factores decisivos para poder apreciar la existencia o
inexistencia del honor sexual, no slo la
edad y el estado civil de la mujer, sino tambin su conducta anterior al hecho, la clandestinidad o publicidad de sus relaciones
sexuales y la forma en que haya ocultado
su embarazo.
As, no podr invocar la atenuante, la
mujer que con anterioridad tuvo hijos ilegtimos pblicamente, salvo que sto haya
ocurrido en otro lugar o sea desconocido, ni
si se da a luz en una maternidad, Interr-sa
el concepto de la mujer en el lugar donde
nace el nio y no en el de origen, pues aunque ste sea malo, proceder la atenuante
si en el nuevo lugar donde vive tiene buena

fama. Lo fundamental es entonces que haya

ocultado, o al menos crea haberlo hecho,
aus relaciones sexuales ilegtimas, su estado
de gravidez y el parto.
La ley comprende entonces la lucha de
conciencia de la mujer que se vuelve infanticida ex mpetu pudoris, por temor a la
intolerancia social y de ah que "una vez
ms en derecho penal se admite como excusa el hecho de no haberse comportado
heroicamente cuando ello era necesario para no delinquir" ().
Si falta la honoris causa, el hecho resul.tar agravado por el parentesco y, por lo
tanto, encuadrar en el art. 80, inc. 1 del Cdigo Penal.
Como decamos, la ley determina en qu
momento y hasta cundo puede cometerse
el hecho, beneficindose el autor, pues cuanto ms tiempo pasa, no slo disminuye el
estado emotivo de la mujer y el instinto de
maternidad adquiere ms fuerza, sino que
es ms fcil que el nacimiento sea conocido
por terceros.
El anterior Cdigo, as como la ley de reformas Nro. 4189 y los. Proyectos de 1891
y de 1906, establecan un plazo de tres das,
fijando as de manera bien restringida el
tiempo durante el cual, a contar del parto,
se poda cometer el delito.
Se segua de tal manera el Cdigo bvaro
de 1813, el espaol de 1848 y el anterior
Cdigo italiano, por el cual el hecho poda
cometerse contra un nio todava no inscripto en el Registro Civil como el Cdigo
napolitano o dentro de los tres primeros
das del nacimiento. El Cdigo de Portugal
eleva el plazo a ocho das; el actual Cdigo
italiano requiere que la muerte se produzca
inrneaiatamente despus del parto y el Cdigo alemn dice "durante el nacimiento o
inmediatamente despus", como el toscano.
El venezolano se refiere al recin nacido
(nouveau n, segn el Cdigo Napolen)
que para unos es el nio que an. no ha
mamado, para otros el que se le cicatriz
el ombligo y para la mayora el que no ha
sido an visto, exceptundose a la madre
y sus cmplices.
La ley vigente argentina exige que la
muerte tenga lugar, como dijramos, durante el nacimiento o mientras la madre
se hallare bajo la influencia del estado puerperal.
Si el hecho ocurre durante el nacimiento,
como es natural se requiere que el nio na
se encuentre todava en el tero materno
y que no se lo expulse violentamente, .pues
de lo contrario se cometer un aborto y no
un infanticidio. Para Soler, durar! te el nacimiento comprende "desde el comienzo de
(85)

Soler, ob. cit., t. 3, pag. 9a.

los dolores del parto hasta el momento de

la completa separacin"se), o sea, puede
cometerse el infanticidio antes de la separacin del cuerpo de la madre, tesis sta
que no compartimos por las razones antedichas, y que en parte se comprende si se
tiene en cuenta que el autor citado sostiene el carcter autnomo del infanticidio (87), mientras que para nosotros, como
ya lo hemos explicado, ste constituye un
caso de atenuacin del homicidio, y deja
de haber aborto y hay en cambio homicidio
cuando el nio s'e separa del seno materno.
En la prctica suele requerirse tambin que
la vctima respire, lo que casi siempre puede
comprobarse por la docimasa pulmonar (88),
empleada ya por Schreger en 1862, la vascular o la abdominal, ya que es presupuesto
fundamental tal que el nio haya nacido
vivo, y al respecto nos remitimos a lo que
dijremos sobre vida y vitalidad, al tratar
al sujeto pasivo del homicidio.
La frmula de la influencia del estado
puerperal es muy criticada por su oscuridad
e impresin, y con ella se ha intentado sustituir al ya mencionado plazo de tres das
del Cdigo de Tejedor, no obstante que tal
supresin no surge del informe de la Comisin de Cdigos del Senado que estudi
el actual Cdigo, ya que aquel se refiere
tanto a la antedicha frmula, de origen
suizo, como el mencionado plazo.
El estado puerperal es el tiempo que sigue al parto, o sea el puerperio, o como dice
Soler, el "conjunto de sntomas fisiolgicos
que se prolongan por un tiempo despus del
parto" (s), o como sostuviera la Cmara
del Crimen de la Capital, es "el conjunto de
condiciones en que se encuentra la mujer
despus del alumbramiento y hasta la vuelta a su estado anterior al embarazo" ( ;)<l ).
Hay sin duda un estado de agotamiento de
la mujer, causado por los sufrimientos fsicos del parto y la debilidad, que es consecuencia de la prdida sangunea. Todo ello
modifica su equilibrio hormonal, sin olvidar
tambin que el embarazo puede producirles
graves trastornos nerviosos de orden txico.
Esa estado puerperal no debe confundirse
con la locura puerperal, que en realidad se
refiere a verdaderos estados de alienacin
que aparece durante el embarazo o el puerperio y que se exterioriza por confusiones
mentales, manas, depresiones melanclicas,
etc., que encuadran dentro del art. 34, inc.
1ro. del Cdigo Penal.
Al redactarse el Proyecto del Cdigo Pe(86) Soler, ob. cit., t. 3, pg. 91.
(87) Soler, ob. cit., t. 3, pgs. 100 y 101.
(88) Balthazard, V., Manual de Medicina legal. Infanticidio, Barcelona, 1933.
(89) Soler, ob. cit., t. 3, pg. 93.
(90) C. C. C., Fallos, t. 1, pg. 481.

nal de 1953 se ha considerado conveniente

volver a la frmula del plazo fijo y objetivo
de tres das puesto que la clusula que comentamos es demasiado elstica e imprecisa, y que convena eliminar el problema
temporal, evitando as interpretaciones dispares, tan es as que se discute si el estado
puerperal, que actualmente ha perdido gran
parte de su importancia por los progresos
de la asepsia moderna dura hasta el pe-'
rodo de la lactancia o hasta que vuelve a
aparecer la menstruacin. De tal manera se
har coincidir este supuesto con el art. 107
vigente, referente al abandono de personas,
que tambin fija el plazo de tres das.
La atenuacin de la pena alcanza asimismo a determinados parientes de la madre, que el Cdigo cuya fuente en esta
parte es el Proyecto de 1891 y la ley nm,
4189, pues el anterior slo hablaba de padres, enumera taxativamente: padres, hermanos, marido e hijo, que, asimismo deben
obrar movidos por' el deseo de ocultar la
deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, ya que el honor de la mujer es tambin patrimonio familiar. No se benefician
pues los abuelos, no obstante que los abarca
el inciso 1ro. del artculo 80 ni el amante
ya que como dice Boceo, con su propia conducta ha provocado la situacin afligente
de la madre.
Si obra faltndoles el mvil de honor,
puede ser de aplicacin el art. 81, inc. 1ro.
a), siempre que acte en estado de emocin
violenta o de lo contrario el art. 82, segn
el parentesco.
Aunque la ley no lo dice expresamente se
sostiene que ellos deben actuar siempre, como la mujer durante el nacimiento o mientras dure el estado puerperal de la misma,
pero adems del mvil, el Cdigo exige que
cometan el delito en estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren excusables requisito que no rigen para la mujer, lo que ha dado lugar a crticas de la
doctrina, que considera incompatible 'este
estado, en el que la razn ha sido perturbada, con un propsito preciso cual es el de
la defensa del honor, que exige claridad de
juicio. Se ha intentado explicarlo, aducindose que los parientes- no pueden estar afectado por el estado puerperal.
Es claro que aplicar por interpretacin a
los parientes el plazo que la ley acuerda a
la madre, implica la posibilidad de soluciones injustas, como resultara el caso de
aquel que se enterase tres o cuatro meses
despus del nacimiento y matara al nio en
estado de emocin violenta para ocultar la
deshonra (').
(81) Ramos, J. P., "El Infanticidio", en Revista Penal Argentina, t. 1, nm. 4, pg. 377.

JURISPRUDENCIA. La calificacin de infanticidio queda descartada cuando la misma imputada afirma que dio muerte a su
hijo recin nacido por piedad, por lstima,
para que no siguiera sufriendo y porque lo
crea agonizante, pero no expresa en algn
momento que su mvil fuera ocultar la
deshonra (Cm. Fed. de B. Blanca, L. L., t.
29, pg. 523; J.A., 1942-III, pg. 473).

Siendo egosta y calculada la resolucin

de la madre de matar al recin nacido, no
raedia causa de honor ni es aceptable la
emocin violenta. (Se trata de una multpara a quien el patrn le asegur permanencia en su casa, siempre que fuera sola
y observara buena conducta y que para no
ser descubierta, prefiere suprimir al hijo).
(Sup. Corte de Tuc. L.L., t. 29, pg. 59).

Si no medi el propsito de ocultacin de

la deshonra, no existe infanticidio especfico, aunque el delito haya sido cometido en
el perodo, puerperal (Corte Sup. de la Nacin, L.L.. t. 28, pg. 537; Fallos, 192-117;

Homicidio culposo. El artculo 84 del Cdigo penal dispone que "ser reprimido con
prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial, en su case, por cinco a diez
aos, el que por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes
de su cargo causare a otro la muerte".
La referida norma contempla pues el homicidio culposo, al que le son aplicables en
general los principios que hemos venido
desarrollando en los captulos anteriores,
referentes al homicidio doloso y, en particular, lo expuesto al tratar el elemento subjetivo de este delito.
Perteneciendo a la parte general el estudio de las distintas forma de culpabilidad,
no corresponde tratar aqu el concepto del
delito culposo, los fundamentos del mismo,

su punibilidad, la clasificacin romana de

culpa grave o lata, leve y levsima, la inexistencia de tentativa, la concurrencia de
homicidio doloso y culposo, el concepto de
J. A., 1942-11, pg. 119).
culpa mediata, la inadmisibilidad de la
Para que la muerte de un recin nacido compensacin de culpas, ni el problema de
sea calificada de infanticidio se requieren la complicidad y concurrencia de sujetos.
dos condiciones: a) que se cometa para
Recordemos, eso s, que nuestro Cdigo
ocultar la deshonra y b) que lo sea durante penal no contiene una disposicin en la
el nacimiento o en el estado puerperal. La parte general referente a esta materia, sino
primera resulta del estado de soltera, clan- que la trata en particular en cada delito
destinidad de relaciones carnales y oculta- susceptible de ser cometido por culpa, como
rniento del embarazo, por la madre autora por ejemplo, en el homicidio, lesiones, indel delito. Kstado puerperal es el conjunto cendio, quiebra, etctera, apartndose as
de condiciones en que se encuentra la mu- del sistema adoptado por el Cdigo Tejedor
jer hasta la vuelta al estado anterior al em- y el Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca, y que dejaran de lado los Proyectos de
barazo (C. C. G:> Fallos, t. 1, pg. 481).
La circunstancia de tratarse de una mujer 1891 y 1906, que tomaron en esto como mosoltera, madre por segunda vez, no obsta la delo a los entonces vigentes Cdigos de
calificacin de infanticidio del artculo 81 Italia y Holanda.
inciso 2 del Cdigo penal, si los motivos exSi bien el artculo 84 especifica cuatro supuestos por la procesada como excusa para puestos de culpa o sea, la imprudencia, la
cometer el hecho, encuadran dentro de los negligencia, la impericia y la inobservancia,
que contempla la disposicin legal citada, en realidad todos se reducen en definitiva
y el nacimiento del primer hijo ilegtimo a los dos primeros, pues obrar con imperislo era conocido por los familiares de aqu- cia o no observar los reglamentos, implica
lla (Cmara de Apel. Rosario, Sala en lo. imprudencia o negligencia y, en definitiva,
Criminal, L. L., t. 24, pg. 349).
aqullas son especificaciones de estas ltiSiendo el fin del infanticidio salvar el mas, que integran un texto taxativo, por lo
honor, tal delito slo puede ser cometido que fuera de estas circunstancias no puede
por la madre para salvar el propio honor haber homicidio culposo. Entre todas ellas
o por las personas y en las condiciones taxa- y el efecto la muerte, debe haber un
tivamente enumeradas por la ley; padres, nexo de causalidad, de modo que, como lo
maridos, hermanos e hijos. Es una excusa ha dicho con todo acierto la jurisprudencia,
estrictamente personal e incomunicable a no basta, por ejemplo, la simple inobsercopartcipes extraos.
vancia de los reglamentos si no se ha comEl asentimiento de la madre, que bajo la probado plenamente la relacin de causainfluencia del estado puerperal procura lidad entre aquellas y el evento (02).
falvar su propio honor, para que personas
Mientras que en la imprudencia hay un
extraas den muerte a su hijo recin naci- exceso de accin, en la negligencia hay un
do, no hace acceder su culpabilidad a la d defecto de accin, pues falta la atencin o
stas, pues si el hecho es comn, la culpa- diligencia necesarias.
bilidad es individual (Sup. Corte de Tuc.
L!L., t. 42, pg. 482; J.A., 1945-V, pg. 492).*

(92) C. C, C. J. A.,-t. 54, pg. 243.

La impericia en el arte o profesin se

incrimina con toda lgica, pues la ley pretende que quien se dedica a ellas tenga capacidad y aptitud suficientes como para
ejercerlas. Presenta algunas dificultades para el juzgador, que casi siempre debe valerse de los peritos pertinentes, si la actividad de que se trata est reglamentada.
Quien posea el ttulo correspondiente tendr a su favor una presuncin inris tantum
de haber obrado con los conocimientos y requisitos correspondientes a la ciencia, arte
o profesin del caso, presuncin que precisamen,te por ser iurs tantum admite prueba en contrario. Se plantea entonces en este
supuesto un problema de orden procesal
parecido al que expusiramos cuando tratamos el homicidio por medios morales o la
tentativa de homicidio, pues evidentemente
no puede descartarse a priori que el tcnico
o profesional, al fin y al cabo seres humanos, obren con ligereza o irreflexin, ms o
menos factibles segn la actividad de que
se trata. Cabe recordar aqu tambin lo
dicho al desarrollar el tema del homicidio
por tratamiento mdico-quirrgico.
En cuanto a la inobservancia de reglamentos o deberes, es de destacar que el Cdigo no enumera tambin a las leyes, no
obstante a que el hecho de no cumplir, por
ejemplo, las leyes relativas a la sanidad, seguridad, etctera, puede tambin originar
homicidios culposos. En realidad se presume
que no es preciso incluir expresamente la
ley en el precepto, y que en cambio es conveniente mencionar los reglamentos, mxime cuando no se admite la ignorancia de
aquella.
En definitiva, el homicidio culposo se diferencia del doloso en que falta el propsito de matar, y del preterintencional en que
falta el propsito de causar un dao en el
cuerpo o en la salud de la vctima.
La falta de previsin de lo previsible, que
caracteriza la culpa, puede ser, como seala
Puglia, por inercia, deficiencia, anormalidad o morbosidad del intelecto, de la afectividad o de la impulsividad, o por falta o
poca atencin o reflexin.
En cuanto a la penalidad del artculo 84,
es de hacer notar que puede aplicarse la
pena de inhabilitacin cuando la actividad,
en cuyo ejercicio se ha cometido el hecho,
est reglamentada, no bastando por lo tanto que aquella requiera conocimientos espaciales, como sera el caso del ciclista o del
ascensorista que causaren una muerte culposa, y a los que no se podra inhabilitar.

A este respecto, los Tribunales de la Capital Federal, al tratar la pena accesoria,

han resuelto reiteradamente que dejndose
en suspenso la pena de prisin, que consideran principal, tambin cabe conceder los

beneficios de la condicionaliclad a la de inhabilitacin, postura sta

criticada por
parte de la doctrina C 3 ), y que sin duda
no consulta por completo los objetivos de
la poltica criminal, ya que, evidentemente,
interesa mucho ms a la sociedad impedir
a un conductor desaprensivo que siga manejando, que privarlo de su libertad, lo que
podra hacerse si se la considera pena conjunta, o sea, tan principal como la otra.
JURISPRUDENCIA. Para que exista homicidio por culpa es necesario que se produzca la muerte de una persona a consecuencia
de la accin u omisin negligente de otra y
que el agente haya podido o debido suponer,
cuando realiz el acto u omisin, que ello
era suceptible de ocasionar las consecuencias sobrevenidas (Cm. de Apel. Crirn. y
Corr. de Mendoza, Jurisprudencia de Mendoza, t. 13, pg. 399; V. J. M. 944-14-13).
Comete homicidio culposo quien, sin saber que el arma estaba cargada, apunta y
dispara contra la vctima pues si las personas habituadas al manejo de armas de
fuego deben abstenerse por elemental precaucin de dirigirla hacia los que se encuentran a su alcance inmediato, ante el riesgo
siempre grave de que intervengan factores
olvidados o desconocidos, con mayor razn
debe exigirse esa prudencia a quienes desconocen el mecanismo de aquellas o no se
haya familiarizado con su manejo (Cm.
Corr. y Crim. Capital, L. L., t. 35, pg. 710;
J.A., 1944-11!, pg. 85).

La partera que creyendo errneamente se

hallaba embarazada, practica a sta ltima
una maniobra abortiva con tal impericia
que le ocasiona una peritonitis mortal, incurre en homicidio por impericia en la profesin (art. 84 Cd. pen.) en concurso ideal
con aborto consentido imposible (art. 44 in
fine y 85, inc. 2* Cd. pen.), calificacin que
comprende la conducta integral de la imputada que quiso dolosamente causar un
aborto y ocasion culposamente una muerte
(Cm. Crim. Corr., L. L., t. 35, pg. 828).-

Si el conductor advirti que unos menores intenta,ban cruzar la calzada, incurre en

culpa penal al no tomar precaucin y disminuir velocidad para evitar el resultado fu-

nesto consiguiente. (Sup. Corte Tuc. L. L., t.

28, pg. 426; J.A., 942-1V, pg. 84).

La simple violacin de reglamentos no es

suficiente para determinar que hubo culpa

penal, si no se establece la relacin causal

entre el acto voluntario de la gente y el resultado daoso. (Sup. Corte Tuc. L. L., t. 7,
La culpa penal implica una falta de cui(93) Gmez, ob. cit., t. 2, pg. 121 y Molinaro A. J., Derecho Penal (Segundo curso), La Plata, 1943, pg. 89.

dado o diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del hecho propio.
(Sup. Corte de Tuc. L.L., t. 9, pg. 207).

El choque ocurrido por haberse roto la

direccin del camin, no puede ser considerado previsible para su conductor, a quien
no es dable exigir que antes de ponerlo en
marcha efecte una inspeccin mecnica
del rodado, cuando el desperfecto no est a
la vista y para ello sera necesario conocimientos especiales y reglamentaciones oficiales que no existen, (C. C. C. L. L., t. 22,
pg. 40; J.A., t. 74, pg 36).

La negligencia a que se refiere el artculo

94 del Cdigo penal consiste en no realizar
un acto en la forma debida en hacerlo con
retardo o con poca cordura, sensatez o cautela. (C, C. C., Fallos, t. 4, pg. 456).

Comete una indudable imprudencia y

debe, consiguientemente ser responsabiliza-

do a ttulo de culpa de las consecuencias del

hecho, el que alcanza a otra persona un
revlver cargado con el cao dirigido hacia
la misma tenindolo l empuado y con el
dedo en el gatillo. (Sup. Corte de Bs. Aires,
J. B. A., 947-XIX).

La imprudencia de la vctima no cubre

la del procesado (Corte Sup. de Tuc. Jurisprudencia de Tucurnn, t. 2, pg. 350).
Para que haya lugar a la aplicacin del

artculo 84 no es necesario que la culpa sea

la causa inmediata del accidente, pues basta
que haya sido la causa eficiente. (Sup. Corte
de Tuc., t. 17, pg. 162).

La inobservancia de los reglamentos por

si sola no genera culpa, no constituye delito,
si no se establece el nexo de causalidad entre
la maniobra anti-reglamentaria y el accidente y sus consecuencias. (Sup. Corte de
Bs. Aires; J. A., t. 72, pg. 903).
Aunque se imponga en forma condicional
la pena de prisin en el proceso por homicidio por imprudencia, no cabe dejar en suspenso la de inhabilitacin, por ser pena tambin principal y no hallarse comprendida
en el artculo 26. (Cm. Crim. de Rosario;
J. de Santa Fe, 1941, pg. 216).
La imprevisin o negligencia comprende a
todos los gneros de personas; la impericia
se refiere al experto, perito o profesional.
(Cm. Fed. de Rosario; . de Santa Fe, 1940,
pg. 240).

Debe considerarse encuadrada en la figu-

ra del artculo 84 del Cdigo penal la conducta del mdico que en base a un diagnstico errneo, interviene quirrgicamente a la paciente, provocndole una peritonitis, a consecuencia de la cual fallece.
(C. C. C., Causa 6124, 1' de diciembre 1944).
Homicidio en ria. Las legislaciones dan
distintas soluciones para el caso de que en
una pelea o ria en que tomen parte varias
personas, resulte alguien muerto o lesiona-

do y no se pueda individualizar al autor o

autores del hecho.
Es as como en Suecia todos responden
por el homicidio (sistema de la solidaridad
absoluta; en el Uruguay todos responden en
forma atenuada (sistema de la complicidad
correspectiva), y en Brasil e Italia Cdigo
vigente el hecho es un delito autnomo.
Carrara define la ria como la lucha sbita surgida entre dos o ms personas por
causas privadas. Agrega esto ltimo para
distinguirla de la sedicin y otros delitos polticos. Considera el autor citado que al actuar en el calor de la lucha, no se piensa
ni se intenta la muerte tan solo se cambian
y devuelven golpes, y si hay una muerte,
est es el resultado de un dolo indeterminado, pues el elemento intencional no est
dirigido a esa muerte. Por eso es distinta
su penalidad. La ria se diferencia del altercado en que no es verbal, pues en ella
hay vas de hecho, o sea hay lucha, violencia
fsica. Se la considera sbito acometimiento,

recproco y tumultuario ( 94 ).

El homicidio en ria proviene de las leyes

Aquilia y Cornelia y del Digesto (Libro IX,
t. 2, L. II). Al desconocerse quien haba sido
el autor de la muerte, se sostena en la antigedad que deba echarse a la suerte a
quien haba que castigar, y para otros deba
sancionarse a quien fuera ms enemigo del
muerto. Despus se pens en sancionar a
torios los intervinientes con una pena inferior, como lo haca el Cdigo Toscano
siempre que el sujeto hubiere excitado a la
ria, an verbalmente, o blandido armas
o puesto manos sobre el muerto.
Carmignani lleg a distinguir, en el caso
de que la vctima recibiera varias heridas
y se conociesen sus autores, el hecho de que
todas aquellas fuesen mortales, en cuyo supuesto todos respondan por homicidio o si
slo una era mortal, en cuyo caso su autor
responda por el homicidio y el autor de las

otras por lesiones. Despus en el Cdigo de

las Dos Sicilias se las legisl como complicidad correspectiva, que en el antiguo Cdigo
italiano (art. 378) se diferencia de la ria
de la que resulta muerte o lesiones (art. 379)
en que aquella consista en que varias personas tomaban parte en la ejecucin de un

homicidio o lesin y no se conoca el autor,

en cuyo caso todos eran castigados con la
pena correspondiente a los cmplices, sin
que tuviera lugar una ria. En el Cdigo
vigente en Italia ha desaparecido el principio de la no individualizacin del autor
como el de la complicidad correspectiva, este
ltimo mantenido en los Cdigos de Espa(94) Soler, ob. cit., t. 3, pg. 168. Ver tambin
Nez, R. C., "Homicidio o lesin en ria o agresin", en La Ley, t. 35, pg. 1120.

a, de 1870, Chile de 1874 y Hungra de 1878,

Lo cierto es que el homicidio en ria, manifestacin del delito colectivo queda actualmente en pocos Cdigos, pues cada vez
se regula mejor la complicidad con soluciones ms justas y prcticas.
Exige un elemento moral que es el nimo
de hacer dao por lo que es un delito doloso,
y otro material, que consiste en tomar parte
en la ria. Para Alimena hay mezcla de
dolo (el sujeto quiere el hecho) y culpa (el
hecho puede ser causa de homicidio o lesin
no querido).
En cuanto al primero no es responsable
quien interviene en la ria para hacerla
cesar-, ni el que lo hace para defenderse o
para defender a un tercero en peligro. Es
pues, requisito la intencin de luchar y sin
ello no basta que se cumpla el segundo,
no sea, que se participe en el hecho.
En lo que se refiere al elemento material
en s, el que interviene en la primera parte
de la incidencia, por ejemplo en las injurias verbales, pero se retira al comenzar las
vas de hecho, no es responsable.
Algunas leyes (Italia, Uruguay, se refieren al que hubiere puesto mano sobre el
ofendido, pero el hecho es ms amplio que
ese concepto y puede no implicar ponerle la
mano encima a la vctima, literalmente hablando, pues puede consistir, por ejemplo en
tirarle una piedra.
Los autores en general coinciden en que
el hecho no alcanza al simple provocador e
instigador que no interviene en la ria. Si
comprende a todos los que cooperan en la
ejecucin, como ser sujetando o impidiendo la huida a la vctima.
Las violencias, empujones, pualadas, disparos de arma, pedradas y golpes pueden ser
recprocos, o sea debe haber lucha en la
que nadie acta pasivamente, pues de lo
contrario, habra agresin de uno o varios
contra _uno o varios y poda ser el caso de
legtima defensa. En todos aquellos supuestos reside el concepto de "violencia sobre la
persona del ofendido". No se computa la
muerte posterior al cese de la ria, salvo
que sea consecuencia de la misma, por ejemplo, en el caso que despus de ella uno de
los intervinientes es muerto por otro mientras se aleja del lugar.
En realidad, como dice Vannini, el fundamento poltico criminal del homicidio en
ria es perseguir con rigor manifestaciones
de violencia que constituyen un peligro para
las personas y la tranquilidad de orden

pblico.
La pena especial no resulta, como en otros
casos, de las condiciones del autor o del

sujeto pasivo, o del medio empleado, sino

que es la consecuencia de una transacin,
por la dificultad de discernir entre varios

partcipes, el autor, de los cmplices, y entre

stos, los necesarios de los no necesarios.
Su razn de ser es entonces fundamentalmente procesal, como resulta de la Exposicin de Motivos del Proyecto de 1891. Sostiene Impallomeni que es esta una reminiscencia medieval en contra de los modernos
principios, segn los cuales cada uno es responsable de lo que ha hecho, no de lo que
ha podido hacer, pero lo cierto es que, como
afirma Puglia, se renuncia a lo desconocido
por lo conocido y se acepta la impugnidad
relativa del actor principal para conseguir
su punicin segura como autor secundario,
aplicando a todos los que toman parte una
pena casi correspondiente a la de los cmplices, conforme a la ley italiana, entonces
vigente.
Pasando en concreto a la ley argentina,
recordaremos las crticas que se han hecho
a la metodologa de nuestro Cdigo, en
cuanto, dedica en el Ttulo I, un captulo especial al homicidio y lesiones en ria, ya que
se consideran que si estas son formas atenuantes del homicidio y de las lesiones, respectivamente, debieron incluirse dentro de
cada uno de los captulos dedicados a estos
delitos.
En nuestra legislacin, como en la alemana (Cdigo penal, par. 367, nm. 10), la
ria en s no es delito, sino simple contravencin. Tan solo se la incrimina si de ella
resulta una muerte o lesin. En el tema que
tratamos la ria es slo una circunstancia
de delito de homicidio (s).
Establece el artculo 95 del Cdigo penal
que "cuando en ria o agresin en que tomaren parte ms de dos personas, resultaremuerte o lesiones de las determinadas en
los artculos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendr por autores a
todos los que ejercieron violencia sobre la
persona del ofendido y se aplicar reclusin o prisin de dos a seis aos en caso de
muerte y de uno a cuatro en caso de lesin.
El texto tiene su origen en el artculo 125
del Proyecto de 1891, que pas al de 1906.
En l se equipara la ria a la agresin, no
obstante ser estos conceptos distintos, pues
la segunda significa el ataque de varias personas a una y no. est de ms que as sea,
pues de una agresin de varios contra uno
puede resultar una muerte o lesin sin que
se individualice el autor. Se exige la concurrencia de tres o ms personas, ya que si
slo fuesen dos, una sera la vctima y la
otra el victimario; que resulte una muerte
o lesin; que no conste quien o quienes la
causaron y si se sanciona nicamente a los
que ejercieron violencia sobre la vctima,

que puede ser tal, aunque no haya tomado,

(95)

Nez, trab. cit., pg. 1121.

parte en la ria por ejemplo si pasaba

por el lugar, no todos los que participaron
en ella, pues nuestra ley no contempla aqu
la ria calificada simplemente por el resultado. Se puede pues ejercer violencia sobre
otra de las personas, siempre que no sea la
victima, pero eso no constituye esta conducta punible. La violencia requerida, es la
fsica o sea las vas de hecho, que casi siempre causa por lo menos lesiones.
Si la intervei-cin en la ria o agresin
no es sbita y sin acuerdo previo o sea, si
hay una intencin de acuerdo o concurrencia de voluntades para cometer el acto, no
es aplicable la disposicin que comentamos,
sino las normas generales referentes a la
complicidad. En la ria, en cambio, coexiste
o coinciden tan solo la actividad fsica de
los participantes.
La conducta del promotor de la ria slo
se tiene en cuenta al graduarse la sancin,
conforme a lo dispuesto en los artculos 40
y 41 .del Cdigo penal.
El artculo 95, merece una crtica justificada al establecer una presuncin de autora, como es la de considerar que todos los
que ejercen violencias son autores de la
muerte o lesin cuando sta puede ser jia
sola o aqulla puede resultar de una sola
lesin. Es suficiente, pues,.a los efectos perseguidos, establecer la sancin para los que
participan en el hecho (e).
JURISPRDKNCIA. Existe homicidio en
ria cuando el imputado y otros sujetos
toman parte en el hecho de que resulta la
muerte de la vctima, disparando todos sus
armas, sin que conste quien caus la lesin
mortal (Sup. Corte de Es. Aires; S. C. B. A.,
17-11-86).
La figura de homicidio en ria exige la
intervencin en la "pendencia, cuestin o
quimera" de ms de dos personas, pero no
deber constar quienes causaron las lesiones determinantes del deceso; no procediendo, por lo tanto, tal calificacin, cuando existe la posibilidad de fijar las respectivas responsabilidades. (Sup. Trib. de Entre
Ros, J. E. R., 942-1076).

Habiendo sido la muerte de la victima el

resultado de la agresin en que tomaron
parte los dos prevenidos, sin que sea posible
determinar cual de ellos la caus, aunque

as sea indudable de que ambos ejercieron

violencia sobre la persona del ofendido, la
calificacin legal que corresponde es la de
"homicidio en ria", previsto por el artcu-

lo 95 del Cdigo penal. Esta figura delictiva

excluye por supuesto la aplicacin de la
atenuante calificativa contenida en el inc.
b) del artculo 81 del mismo Cdigo, no obstante concurrir en el caso las circunstancias
(96)

Gmez, ob. clt.. t. 2, pg. 203.

de que el medio empleado no deba razonablemente producir la muerte. Inequvocamente slo puede ser preterintencional el
homicidio simple del artculo 79 o el calificado del artculo 80, inciso 1 del Cdigo
penal (C. C. C., L.L., t. 12; Fallos 4369).
JURISPRUDENCIA. lia indicada al final de cada
uno de loa respectivos epgrafes del texto.
BIBLIOGRAFA. La citada en las notas.

HOMICIDIO CALIFICADO.
DIO.)

(V. HOMICI-

HOMICIDIO EN RIA. (V. HOMICIDIO.)

HOMICIDIO INSIDIOSO.
HOMICIDIO.)

(V. ALEVOSA.

HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. (V.

DELITO PRETERINTENCIONAL. HOMICIDIO. PSETERINTENCIOJALIDAD.)

HOMICIDIO PRODITORIO. (V. ALEVOSA.

ASESINATO. HOMICIDIO.)
HOMICIDIO-SUICIDIO.

(V. HOMICIDIO.)

HOMI-CULTURA.* Deriva de dos palabras latinas: homo, que significa hombre,

mujer, persona, el gnero humano; y cultura, igual a cultura, cultivo, enseanza, es
decir: la cultura humana. La voz proviene
de Cicern, el ms elocuente de los oradores romanos, asesinado por la esposa de
Octavio (Fulvia) en 45 a. de C. Desde entonces hasta nosotros se ha ensayado una
"cultura humana", pero siempre preexistente, externa, griega o romana en los pases
occidentales, y china, persa, egipcia, etctera en los pueblos de civilizacin oriental.
En Amrica, un cubano, Domingo Ramos,
logr interesar a los pases de este continente a favor de una cultura activa con ese
nombre, emparentndola en cierta medida
con la Eugenesia, como que la Tercera Conferencia de esta ltima materia, de carcter
americano, reunida en Buenos Aires del 23
al 25 de noviembre de 1934, llamse "Conferencia Panamericana de Eugenesia y Ho-

micultura", y las distintas delegaciones de

los Estados Americanos que participaron en
ella fueron los mismos que haban intervenido horas antes en la reciente conferencia
sanitaria reunida exprofeso, y todas las ponencias eran mdicas, higinicas, o sociales, sin que fuera tratado el problema de
la organizacin humana, de la formacin
lumanista, de la grandeza humana, del enriquecimiento de la capacidad intuitiva como fundamento esencial de una verdadera
*

lor el Dr. CARLOS BEHNAI..DO DE QUIRS.

cultura del hombre, que resulta bsico para

ese objetivo.
Por eso nos remitimos a lo que tenemos
expresado bajo la voz EUGENESIA, considerando que la homicultura que precisan actualmente todos los pueblos del orbe debe
rectificar muchos errores, vicias y conceptos, debe crear otra conciencia humana y
social, y otro sentido de la vida, porque no
se puede concebir que exista una organizacin social culta o perfecta sin una organi-

tria, etctera. Todos esos perodos son igualmente de cultura eugnica positiva, bsicos. (V. EUGENESIA.)
HOMOLOGACIN. Segn el diccionario

castellano, homologacin en el lenguaje forense es la accin y efecto de homologar,

que significa "dar firmeza las partes al fallo
de los arbitros"; y tambin "confirmar el
juez ciertos actos y convenios de las partes".
La palabra homologacin se lee en Eszacin humana eugensica positiva integral. criche (Diccionario de legislacin y jurispruPara la escuela argentina (V, EUGENESIA), dencia) es vocablo griego que quiere decir
toda organizacin humana, eugensica im- consentimiento o aprobacin. En el orden
porta los siguientes perodos y problemas: procesal, "llmase homologacin el consen1 Perodo de preservacin valiosa. Antes timiento tcito que dan las partes a la sende generarse al nio que debe cultivarse,- tencia arbitral cuando dejan pasar diez das
los futuros padres, libre, democrtica, ins- desde su pronunciamiento sin contradecirla
truida, consciente y responsablemente selec- e igualmente la confirmacin que da el juez
cionada entre s, celebran el matrimonio a ciertos actos y convenciones para hacerlos
eugensico, sin incompatibilidades morales, ms firmes, ejecutivos y solemnes".
raciales, sociales, econmicas, culturales,
No es general, en nuestra legislacin, el
biolgicas, religiosas, etctera. Esta'cultura empleo de la palabra homologacin para rees indispensable.
ferirse a la decisin judicial en virtud de la
2' Perodo de formacin. En este proceso cual se aprueban ciertos actos o convenciode nueve meses biolgicos, los grmenes, el nes que as lo requieran para su validez y
huevo, el embrin y el feto, deben estar a efectos. En tales casos, la expresin comn
prueba de toda eliminacin, abandono mo- es "aprobacin judicial". En cambio, el voral y material, 'lesin, o padecimiento, evi- cablo homologacin es la denominacin petando en la madre toda influencia extraa, culiar o propia de la ley de quiebras para
txica, infecciosa o traumtica, de origen referirse a la aprobacin judicial del consexual, alimentario, laboral, industrial, et- cordato, como puede verse en los artcuctera. Esta cultura es esencial.
los 39 a 41 y 47. (F. O.) (*).
3' Perodo de nacencia eugnica. Nacido
as, hgidamente el nio, padre futuro del
HOMOSEXUALIDAD.* La homosexualihombre, convivir con su familia regular^ dad se define, esencialmente, como la atracmoral, ejemplarizadora, bajo una vivienda cin ertica experimentada por un individigna y clima, asistencia y direccin correc- duo hacia otros de su mismo sexo. Puede ser
tas, entrenamiento humaista pleno. Esta exclusiva o slo preponderante, y no exclucultura es fundamental.
ye siempre la heterosexualidad. Sus lmites
4' Medio ambiente formativo. En esta son todava imprecisos. Algunas veces la
larga etapa, de la cuna a la muerte del ser, atraccin ertica puede limitarse al plano
el cultivo humano bo-social o cultura gene- de la amistad y del afecto, sin invadir el teral se divide en tres tiempos, de acuerdo al rreno de la sexualidad, pero en otras, encrecimiento y desarrollo cronolgico del hi- contramos anomalas somticas (anatmijo: a) Cultivo preescolar, hasta los seis aos cas, fisiolgicas y endocrinas).
de edad, siempre a cargo de los padres eugeLa homosexualidad puede ser congnita
nizados, responsables, y del Jardn de In- o adquirida. La primera se denomina urafantes con maestros eugenizados integral- nismo y presenta signos externos fciles de
mente, b) Homicultura, desde los seis aos
en adelante: educacin e Instruccin pri* NOTA DE LA REDACCIN. La palabra "homaria, secundaria y universitaria, etctera, mologacin" ha sido tambin utilizada en la Ara travs de la legislacin laboral; y as,
en cuyos ciclos especializados caben todos los gentina
ejemplo, en la ley l-.250 se dice que las contipos o planes tcnicos, cientficos, artsti- por
venciones colectivas debern ser homolgadas por
cos, etctera, para la formacin profesional, el Ministerio de Trabajo (art. 3 1 ?); que las convenciones colectivas homolgadas, regirn a partir
civil, moral o religiosa. Y finalmente: c)
del dta siguiente al de su aplicacin y que esa
Aplicacin de los resultados, donde el pro- publicacin
se har dentro de los diez das de
ceso formativo, vital de la cultura humana suscritas u homolgadas
(art. 4?); y que las norde los hijos, que tambin son ya padres, da mas de las convenciones homolgadas sern de
sus frutos sociales en la ciudadana, en la cumplimiento obligatorio, etctera (arta. 7? y
conduccin familiar, en la direccin poltica 8?). (M. O. y F.)
de las instituciones, en la ctedra, en el
* Por la Dra. MARA E. ITZISEOHN DE FISCHMAN
ejrcito, en la magistratura, en la indus-

reconocer, en especial un afeminarniento

que suele manifestarse desde la infancia;
la mayora de los autores la considera una
perversin de la naturaleza. La adquirida
puede ser tambin congnita, que ha permanecido en estado latente, pero normalmente se la cataloga como vicio, determinado o provocado por factores ambientales
o por un tipo especial de vida. Tal, por
ejemplo, la convivencia prolongada y continua de personas del mismo sexo dentro de
cualquier tipo de internado, ya sea estudiantil o carcelario.
Muchos homosexuales no sufren por su
condicin y consideran su comportamiento

el desarrollo de la libido, que la fija en la

etapa de la adolescencia.
En verdad, no hay una teora nica y muchas se interrelacionan en un concepto
comn.
II. PROBLEMAS SOCIOLGICOS Y FORMA EN
QUE SE CONSIDER A LA HOMOSEXUALIDAD
A TRAVS DE US DISTINTAS CIVILIZACIONES

La homosexualidad ha existido, por lo

menos en forma espordica en todas las
sociedades humanas y en todas las pocas de
la historia. Pero su integracin en las costumbres normales ha sufrido fluctuaciones
considerables, que han ido desde las prohitan normal como el de los heterosexuales, biciones ms severas hasta su elevacin al
con la nica diferencia de que ellos consti- rango de una institucin social.
tuyen una minora perseguida. Otros, en
Es indudable que existe un factor sociolcambio, sufren intensamente por su des- gico preponderante en el origen de la hoviacin y buscan el auxilio de la teraputi- mosexualidad llevada al estado pblico. El
ca; su tendencia, obsesiva y resistida, suele mismo se refiere a la ubicacin de la mujer
llevarlos en casos extremos hasta el sui- dentro de la sociedad en que vive, y a su
cidio.
importancia en la vida espiritual de la coI. ETIOLOGA
lectividad.
En todas las civilizaciones en que la mujer
Las escuelas modernas consideran que
ciertos elementos psquicos tales como el ha permanecido reclusa y sin cultura, esta
narcisismo o la fijacin excesiva al amor desviacin sexual se ha exaltado romntimaterno pueden ser causas determinantes camente, hasta llegar a considerarse como
la forma ms noble y evolucionada del amor.
de la homosexualidad.
Junto a estos conceptos, no totalmente Tal sucedi en el apogeo de la vida de
admitidos, debemos considerar las distintas Grecia.
concepciones patognicas que han evolua) Sociedades primitivas. En las tribus
cionado con las grandes corrientes doctri- primitivas encontramos actitudes de extrenarias de la psiquiatra. Las ms importan- ma divergencia en relacin a los homosetes son:
xuales. Algunos los consideraban como bru1. Concepcin constitucionalista: Segn jos o criminales y les infligan la pena de
esta teora, la homosexualidad es una per- muerte; otras, en cambio, los miraban como
versin instintiva, es decir un desequilibrio a seres privilegiados dotados de un poder
psquico-fsico congnito. Morel y Kraft- sobrenatural.
Ebing la consideran como una manifestaLa misma ambivalencia de criterio se
cin de degeneracin. Dupres y Delmas la encuentra en las sociedades de caracterstiubican entre las perversiones aisladas, que cas primitivas que an existen en la actuano influyen sobre la personalidad psquica
lidad. De acuerdo a los resultados de los estotal.
tudios realizados por Ford y Beach, de entre
2. Teora de la ambisexualidad, que pre- 76 grupos tnicos primitivos, elegidos en
senta la homosexualidad como una diferen- todo el mundo 28 condenan la homosexualiciacin imperfecta. Segn la misma, los ca- dad como una violacin de las buenas cosracteres fisiolgicos de estos individuos pue- tumbres y, dentro de su legislacin rudiden permanecer en un estado equvoco, al- mentaria, tienen disposiciones que la castiterado o indeterminado. En cierta medida gan con penalidades, a veces ligeras y en
se los podra considerar ms bien como in- otras tan graves que llegan hasta la muerte.
tersexuales.
Un ejemplo de esto lo dan algunas tribus de
3. Teoras endocrinolgicas, que al atri- beduinos. Por el contrario, 48 pueblos pribuir la desviacin," por lo menos en parte, mitivos la consideran como normal y lega una acentuada disfuncin glandular, per- tima, especialmente para ciertas categoras
miten afrontar su curacin con un criterio de individuos. Entre los Chukchu de Siberia
mdico-somtico. Entre sus ms firmes sos- se respeta un hechicero o saman homosetenedores se encontraba el doctor Gregorio xual, dueo por esa misma condicin de un
Maran.

indudable poder mgico. Antes de su con-

4. Doctrina psicoanaltlca. Esta considera quista por los europeos, ciertas comunidades '
a la homosexualidad como la manifestacin indgenas de Australia, aceptaban como una
de una neurosis, o como una detencin en institucin el matrimonio entre homosexua-

les, que celebraban con todas las formalidades del ritual.

b) Grandes civilizaciones. En los pueblos
antiguos, poseedores de una civilizacin ms
evolucionada, la homosexualidad sale del
dominio mgico y religioso, y reviste formas
ms refinadas. Sus principales adeptos se
encuentran entre los individuos ms cultivados.
En Grecia se la consideraba como la for-

ma ms perfecta del amor, en el que se

aunaban tanto el espritu como la materia;
su auge se desarroll paralelamente al culto
de la belleza atltica y del refinamiento espiritual. Para muchos la esposa era un mal
necesario, impuesta por la costumbre y por

La legislacin justlnianea la consider

como un delito contra el pudor.
Los germanos se refieren a la inversin
sexual como a una "impudicia contra natura". Tcito se refiere a los homosexuales
como a corpore infames.
El cristianismo, que luchaba por una mayor pureza de costumbres, los conden en
forma implacable; en la Edad Media fueron
equiparados a herejes o brujos y castigados
en forma similar. El Derecho cannico prohibi toda satisfaccin del instinto sexual
en forma contraria a la determinada por la

naturaleza, castigndola como a las peores

formas de hereja. Una disposicin del ao
1532 castiga con la muerte en la hoguera a

el verdadero amor se encontraba junto a los

cualquier persona que cometa actos impdicos con personas del mismo sexo.

efebos, considerados como la encarnacin

de la gracia. Cada muchacho sola tener

las costumbres, el Derecho comn tendi a

la necesidad de perpetuar la especie, pero

un amador, mucho mayor que l, que se

ocupaba de su educacin y a quien en cambio tributaba afecto y obediencia; esta relacin llegaba a transformarse, casi siempre
en una apasionada amistad. Los grandes

filsofos y sus seguidores nos han dado

buena muestra de este tipo de relacin.
Las leyes de Atenas privaban de la ciudadana a quienes se dedicaban al amor homosexual, pero la opinin pblica los aceptaba

Poco a poco, y siguiendo la evolucin de

suavizar y disminuir la pena. Como ltimo
resabio de severidad excesiva debemos mencionar el Cdigo prusiano de 1794, que dispone que "la sodoma y otros pecados similares contra la naturaleza sean totalmente

barridos, hasta del recuerdo".

Los pueblos anglosajones castigaban severamente el homosexualismo, aplicando la

pena de crcel; recordemos a Osear Wilde
y su triste "amor que no osa decir su nomtranquilamente. En Esparta y en Creta no bre". En la actualidad existe una mucho
se consideraba vergonzosa la inversin se- mayor elasticidad, tanto en la ley como en
xual, ni tampoco llevaba aparejada la apli- las costumbres.
El Cdigo Napolen omiti legislar sobre
cacin de ninguna pena. En Tebas se la lleg
a mirar como un factor de valor y discipli- el tema, sacndolo as de la ilegalidad.
Pero cualesquiera fuesen las disposiciones
na. En los tiempos de Aristteles, los "amantes" celebraban sus esponsales en sitios pre- legales de los distintos pases, los homosedeterminados. Platn, al mencionar el amor xuales continuaron recibiendo el desprecio
humano se refera al posible entre dos hom- de la sociedad de su poca. En los primeros
bres, que consideraba como ms noble que aos de nuestro siglo se organizaron en
Alemania e Inglaterra algunos movimientos
la relacin heterosexual.
en favor de su aceptacin social y legal. En
Entre las mujeres tambin existi una reese ltimo pas disfrutan actualmente de
lacin similar, siendo la poetisa Safo su representante ms conocida. Sus versos sobre mucha libertad, siempre que los implicados
el tema han trascendido hasta la actua- sean mayores de edad y tengan, como se
ha dicho en los ms altos crculos, "la polidad.
Se explica esta tranquila aceptacin como sibilidad de elegir".
En los comienzos de la aplicacin del rel resultado del temor a la superpoblacin,
gimen comunista se favoreci una absoluta
pero puede atribuirse tambin, en gran
parte, a la posicin de inferioridad intelec- libertad sexual, en todos sus aspectos, pero
tual de la mujer dentro de la sociedad de la luego se reaccion contra esta corriente,
hasta llegar a prohibir severamente, en el
poca.
ao 1934, toda manifestacin de homoseLa homosexualidad fue llevada a Roma
xualismo.
por la influencia Griega, pero en las primeras legislaciones ya encontramos dispo-r
En los Estados Unidos se castiga con pena
siciones que se ocupan de la monstruosa de crcel a los que cometen delitos de "sovenus.
doma", pero no se explica muy claramente
El abuso de una persona del'sexo mascu- en que consiste la misma. Si las leyes eslino, o pederasta, fue sancionada desde el peciales se aplicaran al pie de la letra poprimer momento en el orden domstico. dra arrestarse a todos los homosexuales,
Ms tarde se la castig estableciendo pbli- pero se las lleva a la prctica con mucha
camente una pena, fijada en la Ley Escanelasticidad. Sin embargo, la posibilidad de
dnica, de fecha indeterminada.
un castigo incide impidiendo el exhibido-

nismo y la notoriedad. Adems, una disposicin de ndole administrativa los excluye

de toda posibilidad de desempear tareas
gubernamentales...
El Cdigo penal suizo de 1937 castiga lo
que denomina "impudicia contra la naturaleza", pero slo en casos en que existan circunstancias agravantes tales- como seduccin, corrupcin de menores, abuso de un
estado de necesidad, o presin por una si'tuacin de dependencia.
El Cdigo penal alemn de 1871 castigaba
con prisin las relaciones sexuales contra
natura, imponiendo, como penalidad accesoria, la prdida de los derechos honorficos.
Bn 1935 se modific esta disposicin, pero
manteniendo la pena de crcel.
El Cdigo penal francs salv el silencio
del Cdigo Napolen fijando penalidades de
multa o de tres aos de prisin, para cualquier individuo que hubiese cometido un
acto impdico o contra natura con otra persona de su mismo sexo, menor de 21 aos.
Como se ve, la disposicin legal slo considera sancionables este tipo de actos cuando
se realizan con menores y en consecuencia
es, ms que una disposicin de castigo, una
verdadera medida de proteccin.

una atmsfera torturada que resulta un

magnfico caldo de cultivo para la criminalidad en sus distintas formas, especialmente
la, extorsin,, el homicidio y el robo.
IV. LEGISLACIN- ARGENTINA
El Cdigo penal argentino no considera la
homosexualidad como delito, por lo menos
no lo .hace en forma expresa y encasillndolo bajo esa denominacin. Algunos artculos, de los compilados bajo la denominacin general de "Delitos contra la honestidad" se. ocupan de posibles actos pedersticos, pero sin considerarlos en s mismos
como delitos. As, al ocuparse de la violacin (art. 119); la corrupcin (art. 125), y
el abuso deshonesto (art. 127), al referirse
al sujeto pasivo, o vctima del delito, se
determina que puede tratarse indistintamente de "persona de uno u otro sexo".
Vale decir que un individuo de sexo masculino puede tambin ser objeto de esas "ofensas fsicas", sin que esto signifique un agravante, ni configure una figura delictiva
especial.
En el terreno de la doctrina se ha discutido sobre el alcance del dao causado por
los delitos de violacin y corrupcin, tratados en forma tan similar por nuestro CIII. SU SITUACIN FRENTE A LA SOCIEDAD
digo, y muchos autores consideran que deGran parte de los homosexuales se sienten bera imponerse una pena mayor en los
minora oprimida y perseguida por los he- casos en que la vctima es un varn, ya que
terosexuales, y de all surge su inclinacin no slo se corrompe su nimo o se lo inicia
al confinamiento y a la clandestinidad. La en una relacin sexual precoz, sino que adeopinin pblica adversa exacerba las ten- ms puede darsele para siempre en la indencias paranoicas que se manifiestan en tegridad de sus instintos naturales, haciendo
esos grupos. An en los pases de legislacin de un individuo potencialmente normal, un
liberal, al respecto, como Francia e Italia amoral inadaptado que puede prestar muy
y la mayora de los pases latinoamericanos, pocos beneficios a la sociedad.
el tema contina siendo "tab", prefiriendo
La ley no prohibe la relacin carnal entre
ignorar una situacin, que afrontarla y lu- personas del mismo sexo mayores de edad,
char para corregirla.
y aun cuando se considere que los actos de
De todas estas circunstancias ha surgido pederasta son sexualmente perversos y deun "medio" especial, con su estilo, su len- formadores de a personalidad, slo se los
guaje, sus sitios de frecuentacin, sus parti- pena cuando el sujeto activo es mayor y resculares principios de solidaridad y su muy ponsable, mientras que el pasivo es menor
de edad, o se encuentra en algunas de las
especial Cdigo del honor.
La inversin encuentra su escenario na- situaciones de inferioridad previstas por los
tural en los grupos de individuos del mismo incisos del artculo 119:
1' Cuando la vctima fuere menor de doce
sexo, obligados a una cierta reclusin, aunque sea temporaria, pero florece tambin en aos;
ciertas profesiones o artes, que parece exa2' Cuando la persona ofendida se hallare
cerbar la inclinacin a la femineidad.
privada de razn o de sentido, o cuando por
Junto a los homosexuales "respetables" enfermedad o cualquier otra causa no puque se encuentran en los medios literarios y diere
resistir;
artsticos, existe todo un submundo de ina39 Cuando se usare de fuerza o intimidaptados sociales y de "irregulares" que dacin.
frecuentan los bajos fondos, los bares y los
Si por una interpretacin ampliatoria del
lugares de acceso a las grandes ciudades. En criterio jurisprudencial se penara siempre la
estos medios florece la prostitucin mascu- relacin homosexual, nos encontraramos
lina, mucho ms difundida de lo que nor- con el absurdo de que se pudiera reprimir la
malmente se cree.
pederasta, en virtud de la aplicacin de una
La relacin especial que se establece, crea disposicin inexistente o, en el mejor de los

casos, tcita, de nuestra ley panal. Significara una contradiccin evidente del principio inviolable, base del Derecho criminal
de todos los tiempos, que se expresa en la
mxima nullun crimen nulla poena sine lege.
Si el Codificador en lo criminal hubiera
querido incluir a la pederasta entre los delitos del captulo especial que nos ocupa, lo
hubiera hecho, indudablemente, de una manera expresa, como los autores de los distintos Cdigos que consideran que ese vicio,
en su calidad de perversin transitiva, debe
considerarse como delito.
Quiz debamos lamentar la Omisin del
legislador, pero ante esta situacin de hecho
slo podemos acatar su voluntad expresa,
hasta tanto la misma sea reemplazada por
otra de igual autoridad.
V. SOLUCIN DEL PROBLEMA
Considerando la homosexualidad como
una enfermedad o desviacin de los instintos naturales, se piensa, actualmente, que
la solucin del problema debe buscarse en
el campo mdico ms que en el legal. El
anormal debe ser sometido a tratamientos
especiales, tendientes a lograr su curacin
fsica, generalmente desde un punto de vista
endocrinolgico, e inducirlo despus a que
siga una poltica de readaptacin en institutos especiales. Se ha comprobado que la
reclusin en crceles comunes es contraproducente, porque no va a la raz del mal, y
crea un medio ambiente propicio para el
recrudecimiento de la homosexualidad.
Si la tendencia a la inversin sexual se
manifiesta desde la niez, la criatura necesitar, de manera especial, la tolerancia y
comprensin de sus padres y maestros.
El homosexual congnito no es un delincuente, es un enfermo, cuya peligrosidad o
influencia nociva comienza cuando quiere
llevar a otros individuos"a participar de su
desviacin, y cuyas incursiones en el terreno de la criminalidad son determinadas por
la atmsfera especial que crea alrededor
suyo, y a la cual tambin la sociedad lo

relega.
La ley no puede castigar a un enfermo,
pero si debe arbitrar medios para obligarlo a
Curarse y para impedir, con sanciones adecuadas, que incite a otros a participar en
su desviacin.
BIBLIOGRAFA. Adler, C., Perversiones y Anomalas Sexuales, Oxford University Press, Londres,
1949. Chesser, E., Comportamiento Sexual Normal y Anormal, Nueva York, 1949. . Enciclopedia Mdico Quirrgica, Pars, 1950. Rojas, N.,

Medicina Legal, Ed. El Ateneo, Bs. Aires, sexta

edicin. Mezger, E., Derecho Penal, Parte especia!, Ed. Bibliogrfica Argentina, 1954, Bs. Aires. Soler, S., Derecho Penal Argentino, Ed. Tipogrfica Argentina, 1953. Fontn Balestra, C.,
Delitos Sexuales, 2 ed., Ed. Aray, Bs. Aires;

Derecho Penal, Parte especial, A'oeledo-Perrot, Bs.

Aires.

HONESTIDAD.* El vocablo se toma en

cuanto aparece como bien jurdico protegido en el Ttulo III del Cdigo penal argentino.
"... Los delitos contra la honestidad
pueden definirse desde el primer momento
y del modo ms emprico y amplio, como

los delitos de lascivia o lujuria.

"Pero unas veces se trata de la honestidad particular, propia de una o varias personas, cualquiera sea su sexo, y otras de la
honestidad familiar, que se desenvuelve en
el inters de toda una de estas comunidades, sin que, por ltimo falte otra aplicacin ms extensa de la idea que penetra
ms all de una simple agrupacin familiar, en toda una comunidad general, o anacional" (i). La expresin, cuestionada y
no uniforme, como se ver, pretende fijar el
aspecto prevalente dentro de la complejidad
del bien jurdico" protegido (2).
Los delitos comprendidos en el ttulo
son: adulterio (art. 118) (3), violacin y
estupro (arts. 119 a 124) (*); corrupcin y
ultrajes al pudor (arts. 125 a 129) (5) y rapto (arts. 130 y 131). Tal diversidad de contenido lleva a dificultar el intento de la
sntesis que comprenda las notas comunes
a tan dispares figuras penales, pues "si una
correcta clasificacin de los delitos debe ser
informada de la calidad de los mismos, en
orden a su subjetividad jurdica, en ese ttulo no debera figurar el adulterio .algunos
casos de violacin, abuso deshonesto, rapto
y corrupcin de menores y mujeres, dado
que en el primero no queda afectada la honestidad del cnyuge ofendido por la inmoralidad del adulterio del otro, y en los otros
no es una condicin la honestidad de la
vctima, la que muy bien puede ser una prostituta" (e).
Ello no obstante, "nuestro cdigo, al emplear la palabra honestidad, para erigir en
delitos ciertos hechos que la ofenden, no
ha querido referirse sino a los que importan
*

(1)

Por el Dr. MAKIO H. PENA.

Bernaldo de Quirs, C., Derecho penal,

2* ed., II, pg. 180, Cajica, Mjico.

(2) Vase Nez, J. M., voz BIEN JURDICO, II,

pg. 88 de esta Enciclopedia, y las consideraciones que hace M. Lpez Rey y Arrojo en ESTUPRO,
XI, pg. 236 id.

(3) Desarrollado por Luis Jimnez de Asa en

esta Enciclopedia, I, pg. 531.
(4) Trab. cit. en nota 2.
(5) La corrupcin de mayores y de menores de
edad est desarrollada por Juan Antonio Nicols
Vitullo en IV, pgs. 925' y 937 de esta obra. El abu-

so deshonesto, por Jos Peco, en I, pg. 136.

(6) Gonzlez Boura, O., Derecho penal, III,
pg. 93, Abeledo, Bs. Aires, 1925.

un ataque-al pudor" (?) que puede aceptarse como "sentimiento que se refiere a la normalidad y a la moralidad de los actos sexuales" (><).
Partiendo de criterio parecido, Soler, luego de sealar la inconveniencia de que una

interpretacin apresurada "considere que en

este punto la ley hace referencia al concepto
religioso de honestidad, es decir, a la idea
de que es deshonesta toda relacin sexual
fura del matrimonio" proporciona una definicin condicional considerando este bien

jurdico como "una exigencia de correccin

y respecto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales" ( ) .
La crtica apuntaba a las deficiencias tcnicas deslizadas en quien tuvo a su cargo
la preparacin del trabajo que dio origen al

Cdigo actual, cuando deca: "Ideas de carcter religioso y social que gravitan en el
mundo civilizado hacen que se considere,
por lo menos exteriormente, que las relaciones sexuales no son lcitas sino dentro

del matrimonio. Fuera del mismo constituyen o un pecado o un delito, segn los casos. La familia se encuentra organizada bajo la base del matrimonio, siendo por consiguiente, lgico y justo que se exija la fidelidad conyugal y se impida l libertinaje.

Se considera por tanto que las personas bajo,ese punto de vista tienen derechos y deberes. A cierta edad y en determinadas condiciones, cada uno es dueo de su propio ser

y se encuentra en libertad de proceder como le parezca, sin ms lmites que los determinados por sus creencias o sus conveniencias. Pero en todo tiempo se entiende que

es un delito atacar el orden familiar, los

sentimientos de honor individuales y la propia integridad fsica. De aqu IQS castigos
colocados en la ley para los delitos contra
la honestidad" (i).
El esfuerzo generalizador intentado con

la descripcin del eminente penalista argentino que iba transcripta, no encuentra eco
total, ya que tambin se piensa que estos
delitos "no tienen la misin comn de tutelar un mismo bien jurdico" ( n ) .
Las dificultades planteadas motivaron que

en los proyectos posteriores conocidos, el

contenido del ttulo aparezca bajo otras denominaciones. El de 1937 mantiene el ac(7) Gmez, E., Tratado de Derecho penal, III,
pg. 1G, Ca. Arg. rte Editores, Bs. Aires, 1940.
(8) Manfredini, M., Deliti contra la moralit
pubblica e il buon costume. Deliti contro la. famiglia, pg. 188, Miln, 1,934.
(9) Soler, S., Derecho penal argentino, III, pgina 328, La Ley, Bs. Aires. 1945.

'(W> "KtoreTio ViO. ^-. "'' C-/ai^. "itwal* -i, vui,

tual ( 12 ) ; en el de 1941 es sustituido por el

de "Delitos contra las buenas costumbres"
en virtud de que "si bien responde a la misma orientacin, delimita mejor su conteni-

do" (i) ; el de 1951 bajo el ttulo "Delitos

contra la moralidad pblica" comprende a
aquellos que atentad contra la libertad sexual y separadamente, las ofensas al pudor y al honor sexual (") ; en el anteproyecto- de 1953, se los rene en el Ttulo V
"Delitos contra la honestidad y las buenas

costumbres" ( 15 ). En el proyecto que actualmente tiene a consideracin el Congreso

Nacional, el ttulo III est dedicado a los

"Delitos contra el pudor y la moralidad sexual" cambio aconsejado en razn de que

su "sentido y alcance son ms comprensivos y exactos, puesto que precisan en calidad de ncleos centrales de su tutela al pudor, como sentimiento individual y colectivo y a la moralidad sexual como particu-

lar aspecto de las sanas costumbres sociales y que, suprimida la figura delictiva del
adulterio, constituyen los bienes o derechos
real y principalmente tenidos aqu en cuenta, cualquiera sea el modo de su ofensa" (10) .
BIBLIOGRAFA. La citada en el texto y notas.

HONOR. Defnelo la Academia de la Lengua como la "cualidad moral que nos lleva
al ms severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros
mismos", "gloria o buena reputacin que
sigue a la virtud, al mrito o a las acciones
heroicas, la cual trasciende a las familias,
personas y acciones mismas de que se las
granjea", "honestidad y recato en las mujeres, y buena opinin que se granjean con

estas virtudes", "obsequio, aplauso o celebridad de una cosa", "dignidad, cargo o

empleo" y, finalmente, "concesin que se
hace en favor de uno para que use el ttulo
y preeminencias de un cargo o empleo como si realmente lo tuviera, aunque le falte
el ejercicio y no goce gajes algunos".

Basta leer los conceptos precedentes para

advertir que el tema del honor en su alcanc jurdico, ha de estar desarrollado en
otras voces de esta obra.

Baralt, citado por Cabanellas (Diccionario

de Derecho Usual, t. II, pg. 321) expresa
que la distincin entre honor y honra est
en que en el primero hay algo convencional
(12)

Vase el texto en Gmez, E., op. cit., III,

pg. 534.

(13)

Peco, J., Proyecto de Cdigo penal, pagi-

no, 723, La Plata, 1941.

(14) Cdigo penal (Proyecto del P. E.), pgina 106, Dir. Gral. de Pub. Bib. y Are., Bs. Ai-

antecedentes, IV, pg. 208, H. A. Tommassi, Bs.

Aires, 1923.
(11) Pontn Balestra, C., Manual de Derecho

(15) El texto no esta impreso, habiendo slo

ejemplares mimeograliados
(16) Proyecto de Cdigo penal, ed. of. 1960,

penal, "Parte especial". I, pg. 190, Depalma, 1951.

pL,s. 87 y 192.

y arbitrario, dependiente de las costumbres

y de las preocupaciones de cada poca y
de cada pas; en tanto en cuanto la segunda expresa una calidad invariable inherente a la naturaleza misma de las cosas. A
nuestro juicio, es evidente que entre honor
y honra existen ciertos matices diferenciales an cuando no tan profundos como los
que seala el autor mencionado, ya que tampoco el concepto de honra es invariable, sino cambiante conforme a las diversas pocas y pases. Esto se advertir fcilmente,
cualquiera sea el elemento que se tome como ejemplo para sealar en qu, consiste
la honra, y de modo muy especial si a la
misma se quisiese dar un contenido sexual.
La valoracin de los actos humanos en lo
que a la honra se refiere, est muy influida por los usos y costumbres locales y
pueden pasar de ser hechos intrascendentes
hasta constituir acciones delictivas. Honrar
a los padres pudiera presentarse como uno
de los sentimientos humanos ms elogiables
y quien no lo hiciese as podra ser tachado
de carecer de honra. Pero la manera de
practicar ese sentimiento cambia fundamentalmente, ya que mientras en unos pueblos
constituye obligacin moral defender la vida de los progenitores ancianos aun a costa
de su sufrimiento, en otros seguramente
los menos el acto piadoso y reverencial
para con los familiares ancianos consiste
en darles muerte. Y no se diga que el ejemplo es extremado, en el sentido de que nicamente los pueblos salvajes o semisalvajes
practican la segunda norma. Quien hoy da
en los pases de civilizacin occidental diese muerte voluntariamente a. un descendiente quedara automticamente deshonrado por la comisin de taL delito. Pero hace
unos siglos en pueblos de tan alta civilizacin y de tan alto sentido jurdico como
tena el romano, el ejercicio de la patria
potestad permita disponer de la vida de
los sometidos a ella. Y as por este estilo
se podra argumentar con respecto a otros
ejemplos relativos a la honra. .En cualquier
supuesto es de sealar que la idea del honor es siempre, en opinin de Baralt, arbitraria y cambiante. A este tenia ya nos hemos referido en otro lugar de esta obra.
Finalmente en la Partida IV, Titulo
XXXVI, Ley II se da el nombre de honor
a la renta que el monarca conceda a los
seores, ricos-hombres o caballeros en algunos lugares de su seoro, como por ejemplo, cuando les ceda todas las rentas de alguna villa o castillo, liberndoles del gravamen de que le sirviesen a su costa o con
cierto nmero de tropas en la guerra, aun
con la condicin tcita de servirle lealmente. Este honor, se lee en la Enciclopedia Jurdica Espaola, t. XVIII, pg. 289, "lleva

consigo el seoro, o sea el gobierno de la

villa, castillo o lugar, con el ejercicio de la
jurisdiccin civil y criminal, y se conservaba
en la persona del agraciado durante su vida, si no daba motivo para que le fuera
retirada" (V. DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD.
DELITOS CONTRA EL HONOR. DESHONOR. HONESTIDAD. HONORES. (M. O. y F.)
HONORARIOS.*

SUMARIO: 1. Planteamien-

to. 2. Concepto y definicin. 3. Antecedentes

histricos. 4. Desarrollo y evolucin de conceptos. 5. Fijacin. 6. Naturaleza de la relacin y prescripcin.

1. Planteamiento. El tema corresponde

sea aqu tratado en abstracto, fijando la
fisonoma jurdica de esta forma de retribucin a fin de lograr, en sus grandes rasgos, fijar las causas que motivaron su diferenciacin de otras que se le asemejan, pero
que tienen caracteres y consecuencias distintas.

Al tratar de cada una de las actividades

profesionales que se remuneran con honorarios (i) el tema reaparece necesariamente.
El mismo puede aqu ser examinado de modo
orgnico, como institucin autnoma, de tal
manera que sus consecuencias, la forma de
percepcin, sus elementos, deben encontrarse junto a la institucin principal a la que
se incorpora; y, en consecuencia, en la locacin de obra y en la locacin de servicios,
como en especial al tratar de esa forma
general de remuneracin que es el salario,
que lo absorbe cuando se trata de actividades profesionales prestadas en base a un
estado de subordinacin.
2. Concepto y definicin. No cabe, en
manera alguna, confundir el vocablo salario con los honorarios. No son diversas modalidades, ni siquiera variaciones de matiz,
sino que sustancialmente no coinciden los
trminos sueldo, estipendio, jornal, paga,
haberes, etctera con honorarios ( - ) . Si bien
la Academia Espaola define ios honorarios
como "gaje o sueldo de honor" y como "estipendio o sueldo que se da a uno por su
trabajo en algn arte liberal", no sera posible comprender, ni siquiera en la amplitud
de la definicin que del sueldo da ("remuneracin asignada a un individuo por el
desempeo de un cargo o servicio profesional"), dentro del sueldo los honorarios, ya
que estos "no son los sueldos o salarios fijos
y peridicos".
Por honorarios se entiende la retribucin
que recibe por su trabajo quien practica un
*
(1)

Por el Dr. GUILLERMO CABANELLAS.

Como se hizo ya en la voz ABOCADO, en el

t. 1 de esta Enciclopedia.
( 2 ) Cfr. Prez Botija. Salarios, pg. 7, Madrid,
1944.

arte liberal. Es voz que se emplea siempre tividad es toda intelectual, y presta el seren plural, proviniendo del latn honorarius, vicio, no por un salario, sino por benevoadjetivo que se aplica a un beneficio o re- lencia (gratla, gratis). Constituye una comtribucin que se da con honor. Esta idea o placencia (munificencia, beneficium, oficoncepto deriva de que en Roma se deno- cium) en relacin con la dignidad del homminaron honQrs a los oficios o empleos p- bre libre (lber, liberalitas), y que no impone
blicos que, por concepcin especial, llevaban a la otra parte ms que un deber de recoconsigo el derecho de percibir una parte de nocimiento (gratiae, gratum facere-gratificatio) El munus puede, sin embargo, segn
los impuestos*
Por extensin se da el nombre de honora- las circunstancias, ser devuelto (remunerios a los derechos de misas y predicacin; ran) hasta en dinero; pero esta remuneray ello en razn al origen de este beneficio, cin no es una merces; aparece como honor
causa por la cual no tenemos inconveniente (honorarium) como un regalo honorfico
en hacer nuestra vieja definicin que con- que no ofende la dignidad de las partes".
sideraba al honorario como "gaje o estipen- Destaca cmo "durante siglos la sociedad y
dio de honor que se da a alguno por su tra- el Estado romanos se mantuvieron bajo el
bajo", llevando actualmente el plural a fijar imperio de la idea de que los servicios pel estipendio que se concede por ciertos tra- blicos estaban suficientemente asegurados
bajos, generalmente los de los profesionales sin ser retribuidos, como entre nosotros el
liberales, en que no hay relacin de depen- agua para beber: indispensable y sin emdencia, ni jurdica ni tcnica, como tampoco bargo gratuita".
econmica, entre las partes, y donde fija
Pero no se renunciaba en el pueblo romalibremente su retribucin el que desempea no a todo salario como recompensa, sino
la actividad o presta los servicios, aplicn- que los servicios prestados no eran retribuidose sobre todo con referencia a los esti- dos en moneda sonante. La retribucin que
pendios que por su trabajo perciben los abo- reciban, quienes prestaban esos servicios,
gados, mdicos, notarios, arquitectos, pro- era el honor, la consideracin, la popularicuradores, etctera.
dad, la influencia, el poder. Y formula Ihe3. Antecedentes histricos. Ningn estu- ring a modo de conclusin: "Cuando haba
dio tan completo, an en el presente, sobre honores las gentes corran en pos de las funla naturaleza de los honorarios como el que ciones; no siendo as, las funciones deban ir
desarrollara von Ihering en su obra El fin a buscar al hombre". El salario que se tena
en el Derecho (). Seala que la anttesis en perspectiva no era de naturaleza econdel trabajo oneroso y el trabajo gratuito, mica; tena slo un valor ideal.
4. Desarrollo y evolucin de conceptos.
en la antigua Roma, corresponde a la oposicin del trabajo corporal al trabajo inte- Una evolucin en las ideas habra de conlectual. "Solamente aqul, no ste, tiende la sagrar junto al salario ideal un salario ecomano al salario". Esta concepcin se en- nmico, pero sin confundir uno con el otro.
cuentra en todos los pueblos, ya que el tra- El trabajo del artista y el del cientfico se
bajo corporal es un hecho sensible. "El que uniforman; y hasta parecen en determinado
a l se somete lo siente; un tercero Jo ve, momento confundirse con el trabajo social,
y no slo ve el acto mismo del trabajo sino esto es, el que realiza el artesano, el agrique comprueba el resultado. nicamente el cultor y el mercader. Pero en tanto que en
trabajo corporal merece salario, porque slo ste reina el dinero como fin y mvil de la
l ha costado un sufrimiento; porque segn actividad que se despliega, en el arte y en
el informe concepto que uno se forja, slo la ciencia los esfuerzos del individuo tienl crea. El trabajo intelectual, por el con- den a otro fin que no es el dinero. "Con esta
trario, no es considerado como trabajo, no ltima esfera se relacionan el arte y la cienfatiga al hombre, no le causa ningn es- cia, el servicio de la Iglesia, el del Estado.
fuerzo".
El lenguaje ha establecido claramente la
Destaca Ihering cmo en la antigua Roma distincin entre los dos campos de actividad;
se consideraba como un deshonor el hecho habla, de sal?rio cuando se trata del pride pagar un trabajo intelectual. "Slo se mero; para el segundo se ha suprimido de
pagaba el trabajo manual; por eso era tan propsitos el nombre y lo substituye con
despreciado. En efecto, el salario (merces) otros diferentes. El escritor, el compositor,
lo convierte en una mercanca (merx); se el abogado, el mdico no reciben un salario:
alquila (locatur, de locus), se compra como perciben honorarios; el empleado, cobra un
tal". Por el contrario, el servicio del hombre sueldo (gratificaciones en caso de servicios
libre no es un ministerium,, sino un rnunus; extraordinarios); el militar una paga".
Destaca Ihering que no es la expresada
"no consiste en una accin corporal; su. acuna simple cuestin de cortesa que tiene
por objeto encubrir que estas personas tra(3) Ed. Atalaya, Bs. Aires, pgs. 56, 57, 58, 59,
bajan por dinero. "La diferencia en. los tr
96, 97, passim.

minos no se debe solamente a la oposicin

entre el trabajo manual y el trabajo intelectual. Expresa la diferencia de relacin
entre el salario y el trabajo; el salario, para
el trabajador vulgar, constituye el nico fin
a su trabajo; el mdico, el abogado, el artista, el sabio, el profesor, el predicador, el
1
empleado del Estado (de no ser un simple
artesano), tienen presente algo ms que el
dinero. Si el empleo de aquellos trminos
reposase nicamente sobre un motivo de
cortesa, la ciencia tendra que rechazarlos".
Destaca cmo son numerosos los sabios que
consagraron su existencia a una obra que
apenas les vale el precio del papel. Y dnde hallar el zapatero, el sastre, el fabricante, el mercader, que invertir aos en producir las cosas de su oficio por el solo amor
de producirlas? Los honorarios del artista,
del poeta, del sabio, no son salarios; falta
la condicin ms esencial de ste: la equivalencia. .. "No hay que buscar, pues, en el
salario econmico el mvil que estimula el
talento del hombre para el arte y la ciencia;
hay otro salario que se le agrega o le reemplaza por completo: el salario ideal. Este
ltimo es externo o interno. La sociedad, el
poder pblico, otorgan al primero bajo la
forma de la reputacin, del reconocimiento
pblico, de los honores. El segundo consiste
en el goce que el mismo trabajo proporciona,
en la satisfaccin que da la misma incubacin de la obra; es el encanto que se experimenta al probar las fuerzas; es el goce
del descubrimiento, la voluptuosidad de la
creacin; es el orgullo de haber trabajado
por el progreso y el bien de la humanidad.
La eficacia social del salario ideal depende
de la intensidad del sentimiento de lo ideal
en el individuo. All donde falta este sentimiento no florecer el arte, la ciencia permanecer estril. La obra ideal slo nacer
en el pueblo dotado del sentimiento de lo
ideal y en una poca por la luz de lo ideal
esclarecida y de manos del individuo impregnado de ideal. El individuo da su sello
caracterstico al arte y a la ciencia; sin l,
sta falta a su misin. Para los negocios no
hay ms mvil que el aliciente de la ganancia. El artista que slo piensa en la ganancia
que le va a proporcionar su obra, es un artesano ms o menos perfecto; la verdadera
obra de arte permanecer sin vida entre
sus manos, y en el conflicto entre el arte y
el dinero elegir ste. Lo opuesto a este
desertor del ideal es el hombre de negocios
que, en el terreno econmico, olvidase la
ganancia para perseguir un inters ideal"...
La gratitud, como la gratuidad, caracteriz el ejercicio de las profesiones liberales.
Los servicios prestados no tenan otra recompensa que esa gratitud de quien los
reciba y eran prestados a ttulo gratuito.

La obra realizada, constitua un honor para

su prestatario al confirsele intereses superiores. En esta forma su retribucin era facultativa, traducindose en honorarios reconocidos por quien reciba el servicio en
favor de aquel que lo realizaba y no el precio como pago del trabajo. Se negaba, as
a su titular, la accin de locacin de servicios para perseguir su efectividad ( < ) .
5. Fijacin. Cuando la retribucin del
servicio prestado por el profesional es fijada por arancel o por tanto alzado, deja de
tener el carcter de honorarios cuya caracterstica o naturaleza se funda en ser fijados libremente por quien presta el servicio.
En los honorarios una de las partes, quien
recibe la prestacin, se allana a abonar como
retribucin por el servicio prestado lo que
la otra parte determina segn el concepto
de su propio mrito, fundado en el honor
causa por la cual, entre otras, se le da la denominacin de honorarios a ese estipendio,
pues su monto se estima unilateralmente
conforme al honor de quien lo fija.
Los honorarios han perdido el carcter
que anteriormente tenan; en el presente,
sin considerar para nada el carcter de la
retribucin, se utiliza esa denominacin
para designar la retribucin que corresponde a los servicios que los profesionales prestan sin ser en relacin de subordinacin,
pretendindose, en base nicamente a la
denominacin que las- partes le dan, aun
cuando sea esta errnea, calificar la naturaleza, jurdica del servicio, llegndose al
absurdo de considerar que no existe contrato de trabajo por el hecho de que la renumeracin pactada por los servicios prestados se denomine honorarios; sin tener en
cuenta que por sobre el nombre que pueda
darse al vnculo jurdico prevalece necesariamente, el contrato realidad, esto es, la
figura jurdica que emana o surge de los
hechos reales.
Los honorarios se asignan como retribucin de los servicios que prestan quienes
ejercen una profesin liberal; pero actualmente, ese ejercicio que estaba excluido de
la legislacin del trabajo, por su carcter
eminentemente protector del sujeto activo
de la relacin jurdica esto es, dei trabajador.se admite como constitutivo de una
prestacin laboral subordinada, de tal manera que en este orden de cosas la retribucin que el profesional perciba, por ms que
contine denominndose honorarios, reviste
la misma naturaleza jurdica del salario,
egt protegida por la legislacin que se
(4)

Hessle, El trabajo y la moral, Bs. Aires, 1944,

pg. 67, cit. por Despontin, "Las profesiones liberales en el Derecho del trabajo", ea Estudios de
Derecho del trabajo en memoria de A. M. Unsain,
s. 95 y 96^ Bs. Aires, 1954.

refiere a este y le son de aplicacin, en consecuencia, las normas legales que regulan su

rgimen jurdico.

Cuando el ejercicio de la profesin es independiente, existe autonoma, la retribucin que se abona, sigue denominndose honorarios, pero ya no queda librada a la deci
sin unilateral de una de las partes, sino
que la fijacin de su monto se establece
normalmente por va reglamentaria por los
poderes pblicos. Es cierto, empero, que en
determinadas circunstancias el monto del
servicio prestado se fija por decisin de una
de las partes el profesional pero no es
menos cierto que la aceptacin del mismo
es previa por quien recibe el servicio y que
en caso de no haberse as convenido debe
hacerse la fijacin de su monto de acuerdo
a las normas del art. 1.628 del Cdigo civil.
De conformidad con el artculo 2.330 del
Cdigo civil argentino poseen la calidad
jurdica de frutos civiles ios honorarios del
"trabajo inmaterial de las ciencias". Su fijacin, si no estuviere establecida por arancel u otras normas' puede exigirse de conformidad 1 artculo 1.628 del Cdigo civil
argentino el cual determina: "El que hiciere algn trabajo o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo de vivir. En tal caso entindese que ajustaron el precio de costumbre
para ser determinado por arbitros".

No hay en esta estimacin ttulo alguno

de honor, ya que la regulacin en tal caso

se verifica aplicando normas que hacen a
la locacin de servicios. Ppr el contrario,
vuelven los honorarios a situarse en el plano
superior de que proceden, en el texto del
artculo 423 de la ley de enjuiciamiento civil
espaola, que determina: "Los honorarios
de los letrados, peritos y dems funcionarios que no estn sujetos a arancel, se regularn por los mismos interesados en minuta detallada y firmada, que presentarn
en la escribana actualmente secretara
por s mismos, sin necesidad de escrito, o
por medio del procurador de la parte a quien
hayan defendido, luego que sea firme la
sentencia o auto en que se hubiese impuesto
la condena. El actuario incluir en la tasacin la cantidad que resulte de la minuta".
8. Naturaleza de la relacin y prescripcin. La forma de fijacin de los honorarios
determina la naturaleza jurdica de la relacin habida, de tal forma que si se devengan o establecen en proporcin al tiempo
trabajado nos encontramos con una locacin
de servicios, en tanto que cuando la direccin o defensa est limitada a una determinada prestacin, se tratara de una locacin de obra.

La distincin sirve para encuadrar el tema

debidamente en orden a la estructura que
corresponde a la locacin de obra o de servicios, cuya retribucin puede hacerse en
base a honorarios, ello cuando quienes as
actan son profesionales y lo hacen sin
relacin alguna de subordinacin, pues de
lo contrario nos encontraramos en presencia de un contrato de trabajo y, por ende,
la forma de su retribucin sera salario. La
percepcin de honorarios vara segn la
profesin de que se trate (5).
De conformidad al artculo 4.032 del Cdigo civil argentino a los dos aos prescribe
la obligacion.de pagar los honorarios o derechos a los jueces, arbitros, conjueces, abogados, procuradores y auxiliares de'la justicia, a los escribanos, a los agentes de
negocios, a los mdicos y boticarios ( 6 ). El
plazo de prescripcin es, pues, distinto al
que se establece para el pago de otras retribuciones que no son honorarios, siendo
ese mismo plazo mucho mas amplio. (V.
ABOGADO, LOCACIN DE OBRA, LOCACIN DE SEB-.
vicios, SALARIO) .
BIBLIOGRAFA. La indicada en el texto y notas.

HONORARIOS DE LOS ABOGADOS ROMANOS * SUMAHIO: /. Introduccin. II Gratuidad de los oficios: 1. Concepto. 2. Causas virtuales, reales. 3. Oficio y prolesin.
I I I . Honorarios: 1. Antecedentes.. 2. Concepto. 3. Reciben. 4. Clases de honorarios.
5. Quin, en base de qu, cmo y cunto
estiman. 6. Cmo y cuanto reciben. IV. La
ley Cincia: 1. Causas remotas. 2. Causas
prximas. 3. JLex Imperfecta. 4. Vigencia
de la ley. V. Acciones por honorarios: 1. Nociones en general. 2. Abogado - contra el
cliente. 3. Cliente contra el abogado. VI.
Transferencia de los honorarios. VII. Decadencia: 1-4. Nociones en general. 5. Vicios
leves. 6. Vicios graves. VIII. Penalidades.
IX. Epilogo.

Como aclaracin del concepto del ttulo

en carcter de introduccin, cabe resumir
aqu las diferentes formas evolutivas del
abogado romano.
Ulpiano considera, que son abogados todos los que en alguna forma cooperan en la
defensa de uno (i). Esta definicin en
(5) Cfr. en esta misma obra, t. 1. pgs. 65
y sigs., la voz ABOGADO, por el doctor Manuel Ossorio y Florit, en la que desarrolla, el tema respecto
a estos profesionales y, especialmente, la pg. 72
y jurisprudencia que all se cita respecto a los honorarios de los abogados, remitindonos respecto a
stos a cuanto all se expres.
(6) Por el art. 1967 del Cdigo civil espaol, la
prescripcin de los honorarios se produce a los tres
aos, contados desde que dejaron de prestarse os
respectivos servicios.
*

Por el Dr. COENEI. ZOLTAN MEHESZ.

(1) D. 50, 13, 1, 11. "Advocatos accipere debemus ommnes, qui causis agendls quoquo stuAio
operantur..."

simple atencin (obsequium) (), y con su

servicio obligatorio ( 7 ).
mano.
El orador, por sus servicios de defensor
El primero fue el Patrono primitivo, que contentse con la gloria, de que disfrut todo
en el conocimiento de pocas y sencillas le- renombrado orador "a quien llama por su
yes de entonces ex officto sagrado, represen- nombre el vulgo ignorante, y el pueblo hontaba defendiendo y defenda representando rado; a quien sealan con el dedo con ms
a este ( 2 ) en armnica fusin de sus bifun- frecuencia al pasar" a quien hasta los misciones y segn la necesidad de su cliente. mos extranjeros y peregrinos, cuando llegan a la ciudad, inmediatamente preguntan
(Fase primera).
Luego, por la complejidad del Derecho en por ellos, y desean conocerlos (). El orador
evolucin, el Patrono se contenta con su "despus de defender con prspero resultado
participacin silenciosa y su influencia so- un reo, se siente elevado por encima de los
cial, cediendo su lugar al Orador, que en la magistrados y cree poseer algo que no se
por decretos, y ni viene por el fadefensa de su cliente se deja aconsejar por concede
vor" ( 9 ). Gozan la con otra arte incompaun jurisconsulto
o
por
un
abogado
consejero (3) para aclarar cuestiones netamente rable fama y gloria, como recompensa
nica por la (todava) ex officio defenjurdicas. (Fase segunda).
sa (>).
Ms adelante la multiforme complejidad
Cicern con ciertp orgullo escribe a su
y confusin del Derecho romano ( 4 ) exigieron de parte del Orador-defensor, que su hermano Quinto (") que en Roma ya no
habilidad oratoria sea completada con pre- tiene tiempo ni de respirar, pues ofreca
cisa preparacin jurdica, para poder hacer gratuitamente sus servicios.
El orador con el poder de su elocuencia
frente a cualquier improvisto en las altercosecha, como lo ms noble de honorarios,
caciones.
tres frutos: la admiracin de los oyentes;
De esta fusin de las funciones del orador- la
admiracin esperanza de los necesitados
defensor y del advocato-jurisperito surgi y,
fin, el agradecimiento de los favoreciuna nueva persona, que "dice las causas" (5). dosal(12).
Catn, el Demstenes Romano, ni
Esta nueva persona es el Causdico (orador- estos frutos quera, y hasta dedeaba' la
abogado). (Fase tercera).
gloria tambin (13).
Cuando este ltimo, al fin supo colocarse
2. La causa virtual de carcter de gracon su fama personal y con su influencia tuidad es al parecer, que los servicios de desocial en el lugar del Patrono primitivo, a fensa han sido presentados ex ofjicio, pero
partir de este instante conquist con sus la causa real y eficiente de la gratuitud se
trifunciones multivalentes (orador-causidi- motiva por la remota finalidad del oradorco-patrono) el ltimo y ms grande ttulo abogado, que precisamente por intermedio
de abogado romano: Patrono de la. causa, de la gloria quiso llegar a la cumbre de sus
(Fase cuarta).
deseos, a la Magistratura.
El orador-abogado, en el entusiasmo de su
II
elocuencia, a veces se sinti elevado por
1. Por la defensa de su cliente el Patro- encima de los tribunados, preturas y conno primitivo, abogado de lejanos tiempos, sulados, sin embargo su premio mximo lo
no recibi compensacin alguna, pues l consideraba y fijaba en poder llegar a la
abog a favor de su cliente ex officio, por Magistratura.
obligacin sagrada; impuesta una por la
La caracterstica de la defensa de los oraley sagrada y, otra, por la ley de Doce Ta- dores, la gratitud y la glora, aun si parece,
bulas.
sin embargo no tienen correlacin esencial
El cliente gratificaba a su patrono con la entre s; ya que la gratuidad era una conditio sine quu non (14) para poder ser cansentido estricto da cabida para los siguientes representantes del abogado ro-

(2) Mommsen, Strafrecht, IV, 7, 4. Repetuden. Dle anklagende Patron, also auch ais Vertreter... angesehen werden knnen.
(3) Asconius, De Div. 4. "Advocatus, qui Jus

suggerit..."
'
(4) C. 1, 17. Deo auctore. "Ut nihil extra memoratam consummationen possit esse dereJic-tum,
sed titunm jus... antiquum per milleslmun et
quadringentesimun paene armum cbnfusum". C.
1, 17, 2. "...ln antiquioribus temporibits actum
est, cum per contrarias interpretantium sententas totum jus paene conturbatum est.
(5) Suetonius, Claudius, T. D. XV. "Discutan

los causdicos la cuestin..." M. F. Quintillanus,

Inst. Orat, 1, 12, 18. Sane litium advocatum...
denique causidicum vulgo vocant.

te) C. 6, 6, 3. "Etlaan qul ...manumittuntur,

mero jure ornne obsequium patronis debent.

(7) D. 37, 14, 19. Paulus. Lber I. Sententlarum

Ingratas litaertus est,

qui patrono obsequiara

non prestat.
(8) C. Tacitas, Dialog. orat, VII.
(9) dem.
(10) dem y M. F. Quintillanus, Inst. Orat.
(11) Cicern, M. T., Cartas polticas, IH-1,
(12)

Cicern, M. T., De officiis, u. 19.

(13) Plutarco, M. Catn, 1.

(14) Livius. T., Al> urbe condita, IX, 46. En
este mismo ao, el escribano Cn. Flavio... lleg
a la edilidad curul... Veo en algunos anales, que
sirviendo de aparitor a los ediles, viendo que la

didato, mientras tanto la gloria, la popularidad era un medio accidental para poder
ganar las elecciones, la magistratura (is).
3. La gratuidad de las defensas comienza
a desaparecer, por lo menos parcialmente
con el advenimiento de Causdicas, figura
tan caracterstica y nacida en las turbulencias de la primera guerra pnica.
Este ya no acta exclusivamente ex offtcio,

sino, considerando su actuacin como nico

medio de vivir, brinda sus servicios ex professione (126), en cuanto defiende por cierta, y no siempre modesta cantidad de honorario. Lo mismo ocurri luego con el Patrono de las causas.
Hay todava varios, que defienden gratuitamente, pero siempre menos, y en los
fines del siglo ltimo a de C. "causa directamente admiracin^ que Cicern no recibiese ni honorario, ni regalo por sus de-

fensas" (ie).

Al fin quedan muy pocos que abogan gratuitamente y en la poca de Cecilio Plinio,
excepto de l, parece que el officium de
causdico acaba de transformarse definitivamente a una profesin lucrativa, pues, en
las postrimeras del siglo de Trajano "los
abogados ya trafican con las causas y la
gloria, nico precio en otro tiempo de tan
noble ejercicio se haba dustitudo con el
despojo de los clientes ricos" ().
Para los antiguos oradores-abogados bast la fama, como un honesto premio de la
elocuencia, sin querer manchar "la hermosura de la Reina de las artes" (" bis).
Los tiempos .y ejemplos de estos grandes
abogados en la gratuidad, pasaron al olvido.

III
1. En lo que se refiere a la gratuidad de

las defensas, "puede discutirse como, dice

Quintilianoque si el orador debe defender
primera tribu le nombraba edil y que o se que-

ra aceptar su nombre a causa de su humilde

profesin de escribano (negat aooipere, eque

sibi placer qui scriptum aceret, eum aedilern

fieri...) dej las tablillas y jur que no. volvera
a cogerlas', (tener un empleo por sueldo.)
(15) Cabe observar aqu la conversin de las
condiciones: los primeros abogados romanos tuvieron que tener la gloria para obtener los honores de la Magistratura, mientras tanto, en la
poca del imperio absoluto tuvo que tener cargos con dignidad (cum dignitatis gradu.) para
poder ser miembro del Colegio.de los abogados.
(16) Plutarco. Cicern. VII.
(17) Plinius, C., Epistulae, V, XIII, Negrinus... recitavit libeuin diasertum. et gravem
quo quaestus est venire advocationea, vertir
etlam praevari cationes, in lites coiri el gloriae
loco pon ex spoli s ch'ium magnos et statos redtus.
Restos de la defensa gratuita encontramos en
el iv siglo tambin; Elio LamurraUo; Alejandro Severo, 11-87, testimonia la existencia de estos abo-

gados.

(17 bis) Tacitus, O., Anuales, XI, 5.

un pleito gratuitamente o no: porque quien

ignora que es la cosa ms honrosa
y la ms
propia de las Artes liberales O8) y de la
grandeza del corazn que en el orador se
refiere, ni hacer venal de su trabajo, ni abatir la autoridad de un grande beneficio..."
Pero, si sus bienes no fueren suficientes
para su mantencin y decencia, podr tomar
alguna retribucin segn todas las leyes de.

los sabios; a Scrates tambin le dieron a

mantenerse....
Yo no veo un arbitrio ms justo para adquirir, que l, que se tiene con este decorossimo trabajo, y ms siendo lo que se adquiere e aquellos, a quines les han hecho
un tan grande beneficio, al que si con nada
correspondiesen, se haran indignos de la
defensa. Esta correspondencia es no solamente justa, sino tambin necesaria, porque
el mismo trabajo y todo el tiempo que se
gasta en los negocios ajenos, quita el arbitrio de adquirir por otro lado", (i).
Por ello agrega todava Quintiliano
"no conviene qu este oficio quede absolutamente sin recompensa".

Con la misma mentalidad confiesa C. Plinio, que a veces una recompensa honra ms
que una defensa, completamente gratuita (20).

El romano, con sentido prctico, llega a

la conclusin, de que la fama y gloria en fin

no es eterna, y por consecuencia no sera
cordura desamparar los cuidados propios,
por desvelarse en los negocios ajenos (21),
menos todava, cuando uno tuvo que estudiar, durante muchos aos para adquirir la
capacidad retrica y jurdica correspon(18) Artes liberales: No nos identificamos con
la argumentacin de TTrsicino Alvarez, segn el
cual la ayuda, prestada por oradores o por aivocati era gratuita, pues pertenecan a los llamados profesionales liberales. (Studia liberalia.)
Nuestro punto de vista es, que a lo# profesionales liberales pertenecan^
a) Los representantes de los 'estudios liberales (Studia, liberalia), como los maestros de elocuencia (retores) y los maestros de las escuelas

elementales (gramticos).

b) Los representantes de las artes liberales.

(Artes liberales), como los crotores, oduocai cansidici, Patroni causarum.

Esta ciase de las artes liberales calific Tcito como la "reina de las artes".
Los servicios prestados por los representantes
de los Estudios liberales no eran gratuitos. Fueron recompensados con sueldo. (Solamente en
casos especiales, si desempearon un mumu
cargo] fueron "remunerados" con salario.)

Los representantes de las Artes liberales por la

defensa prestada no recibieron ni sueldo, ni eran

remunerados con salario, porque sus servicios
eran gratificadas con un honorario, .correspondiente al honor (hemos).
(19) Quintiliano, M. F,, Inst. Orat, XII.
(20) Plinius, C. S., Efristulae, VI, XXIH,

"...tengo que pedirte una recompensa, que

me honrar ms, que una defensa gratuita."
(21) Tacitus, C., Acnales, XI, 5.

diente: en fin "de balde no se adquiere la dependiente, que estos han sido voluntariavirtud de la elocuencia" y luego ".. .si qui- mente electos en los comicios, nombrados por
taran las recompensas y premios de los es- un magistrado superior o compelidos para
tudios, no cabe duda, que perecern tam- este cargo ( 29 ), reciben nicamente recombin los mismos estudios" (22).
pensas de sus gastos en forma de salario
Estas son las razones, porque los orado- (salarium), de esta manera obteniendo la
res y los causdicos se hartan con la gloria, recompensacin por los gastos, ocurridos en
con sus palmas (23), y laureles (2*), y con el cumplimiento de munus (cargo), los rems razn todava, cuando ya los mismos presentantes de los cargos pblicos han
epigramistas comienzan a burlarse de sido remunerados (30).
ellos (26).
Algunos sostienen que el orador-defensor
Como resultado final de esta etapa, co- recibe sueldo, en cuanto pertenece a los esmienza a legalizarse la existencia y eigencia tudios liberales. En realidad al grupo de
de una justa y noble gratificacin en forma los Estudios liberales pertenece no el oray con el nombre de honorario.
dor, sino el preceptor que ensea orato2. Autores y traductores de obras clsicas ria; el rector. Este recibe por sus servicios
tratando sobre el honorario del abogado ro- magistrales sueldo. (Merces) ( 3 i), o estipenmano, posiblemente para evitar tuatologa, dio (Stipendium) (32), y solamente en casos
a menudo utilizan palabras homnimas co- especiales obtendr salario, cuando ocupar
mo honorario, salario, sueldo, estipendio, un cargo para desempearse esta vez en
remuneracin, sin diferenciacin alguna.
calidad de orador (33).
Para evitar errores de concepto, cabe diEl orador pertenece a las Artes liberales,
sear aqu las diferencias especficas entre como producto de los estudios liberales, y
las varias recompensaciones.
por ello recibe no sueldo, sino honorario (3*).
Los que desempean cargos pblicos (MuLos que tienen el honor (honos) de estar
nus publicum) (26) o cargos civiles (Munus en la Magistratura de la Repblica, como
civile) o dentro de este, un cargo personal los magistrados (35) con imperio o poder
(Munus -personle), como v. gr. un magis- (potestas), y los otros con la simple digtrado inferior (2T), el cuestor mismo (28), in- nidad (cum dignitatis gradu) (se), y los abogados fueron los honores sustinenW) los ho(22) dem.
norarios, los "Honorables", quienes no pu(23) Juvenalis, Stira, VII, "Rompe infeliz,
tua hgados gritando, para que verdes palmas diendo tener cargos (munus), por conseadornen tu escalera, pregonando tu victoria..."
cuencia no podan ser remunerados, sino
(24) Marcial, M. V., Epigramas, VII, 28,

"...que el Poro te done aplausos..., y que numerosos lauros adornen la doble puerta de tu
casa.

(25) Juvenalis, Stira, vn, DI, pues el premio, que el abogado brinde un pleito, y escribir
pliego tras pliego, y la tonante voa con que sostiene la causa del deudor, lleno de fuego...
Ahora si el provecho quieres saber, que rinde el
abogado, el cultivar la ciencia del derecho pon

de cien de ellos el caudal sumado en un platillo.

.. .y cul es el premio, que te espera? Algn

mal pez, un seco jamoncillo, rancias cebollas con

que remunera al siervo su seor o un tonelillo
de vino por el Tber transportado? *
(26) D. 60, 13, 18, Paulus, Lber, IX, ad Edic-

tum, Munnus tribus modis dicitur: uno, donum

et inde muera dici, dari, mittques: altero, anus,
,quod quum remittatur..., tertio officium, unde
muera militara et quosdam milites munficos
vocari.
D. 50, 16, 239, 3, Pomponius, Lber sing. Enchi-

ridii. Munus publicum est, officium privati hominis, ex quo commodum ad sinkulos universosque cives, remque eorum imperio magistratu&
extraordinarium pervennit.
D. 50, 4, 14, 1, Callistraius, Ue Cogniionibus.
Munus aut publicum, aut privattim est; publicum munus dicitur, quod !n administranda repblica cum sumptu sne ttulo dignltatls subimus.
(27) Auls Gellius, Noct, Att, XIII, XV.
(28) D. 50, 4, 18, 2, Arcadius Charlsius. L.

sing. de muneribus. Munerum civilium triplex

divisio est; nam euaedam muera personalia

sunt...

... personalia sunt, quae anim provisone et

corporalis labcrls intentioiie, sine aliquo gereii-

nicamente gratificados con honorario (ss).

tis detrimento perpetrantur, veluti tutela, vel

cura.
...et quaestura fn allqua civitate nter honores son habeatur, sed -personle munus est.
(29) D. 50, 4, 14, 6, Callistratus; de cognitioni-

bus. Si allii non slnt, qui honores gerant, eosdem

compellendes qui gesserlnt... Divus etiam Hadrianus de iterandis muneribus rescripsit in haec
verba: "Illud consentio, ut, si allli non erunt
idonel, qui hoc muere fungantur, ex his, qui
Jam functi sunt, crecentur."
(30) Por lo expuesto, no estamos de acuerdo
con lo afirmado por algunos autores, quienes
mencionan el salario, como pago de un arrendamiento de servicios.
(31) D. 50, 13, 1.
(32) D. 50, 16, 27, Ulpanus. Lber, XVII, ad

Edictum. Stlpendium a stipe appellatum est, quod

per stipes, id est mdica aera colligatur. dem
hoc etiam tributum appellarla, Pomponius ait.
Et sane appellatur ab intri butione tributum, vel
ex eo, quod militibus tribuatur.
(33)

D. 50, 9, 4, 2, Ulpanus. Sed etsi sala-

rium . .. ob liberalem artem 1 uerit constitutum...,

ob has enim causas licet constitu salarla.

(34) Ver nota 34.

(35) ulus Gellius, Noct. Alt, XIII, XV.

(36) D. 50, 4, 14, Callistrauts. Honor municipalis est adminstratio reipublicae cum dignitatis
gradu...
(37)

D. 50, 4, 10, Modesiinus. Lber V. Diffe-

rentiarum. Honorem sustinenti munus imponi

non potest, munus sustinenti honor deferri potest.
(38) Por lo arriba expuesto, no podemos aceptar la Identificacin del honorario con la remu-

Pero si un causdico recibi el cargo de

curia (muera curialium), a su cargo en
este caso ha sido considerado como honor (s), con grado de dignidad, y por ello
ha sido esta vez tambin en vez de salario gratificado con honorario (>).
El honorario, como se aclara de lo expuesto, no represent una compensacin ()
cuantitativa completa, como sueldo; ni parcial, como salario (cubrir los gastos), sino
u siempre una gratificacin cualitativa.
El honorario, por esta razn conserva su
carcter gratuito, y por este motivo afirmamos, que el abogado romano no ha sido
recompensado, ni remunerado, sino siempre
gratificado con el honorario.
3. Honorario reciben nicamente abogados. (Orador causdicopatrono de causas),
y an si "por abogados romanos debemos
entender absolutamente todos los que de
alguna manera (quoquo studio)2 trabajan
en la defensa de las causas" (* ), sin embargo observamos aqu, que los representantes, como el procurador Indirectos y virtuales, o defensores quasi directos y reales,
no obstante, que antes son defensores que
representantes, como el procuraxior y el
cognitor, por sus servicios prestados no reciben honorario alguno (*).
neracln. (Alvarez. U., Curso de Derecho Romano,

parg. 80, pg. 225. "sino el de honorario, remuneracin, que no privaba...")

(39) C. 2, 7, 2. ". ..permitientes... ut In negotlis causidicorum ungantur oflcils..., In. qua

honorem hunc consecutl sunt el adesse permlttatur.

(40) En lo que se refiere a la "re-muneracln"
de los esclarecidos abogados del Fisco (C. 2, 8,4.),
cabe observar que el empleo es la palabra remuneratio en este caso inadecuado es y consideramos como interpolacin con solecismo bisantnlco. C. 2, 8, 4.: "Laudabile vitaeque homl-

num necessarlum advocationis ofjicium, mxime

princlpallbus praiemiis oportet remunerari." Nuestro punto de vista es que el premio (praemlum)
no es sueldo, como recompensa comutativa, ni es
salario remunerada, sino es signo de reconocimiento y de "gratitud", y por ello es "gratificacin", es honorario.
__
(41) Quintillanus, P., Orat, XII. El orador...
aunque sea pobre, no lo recibir (el honorario)
en recompensa, sino que permitir, que su cliente
le manifieste con esta expresin su gratitud.
(42) D. 50, 13, 1, 11. lptanus. Lber VIII, de
mnibus Tribunallbus Advocatos accipere debemus omnes omnino, qul causis agendls quoquo
studio operantur...
(43) D. 17, 1, 1. Paulus. Coment. ad Edictum.
Es nulo el mandato, si no es gratuito, porque
trae su origen de la oficiosidad y de la amistad;
luego la retribucin es contraria a la oficiosidad,
porque interviniendo dinero, ia cosa tira ms
bien a locacin y a conduccin.
Inst. 3, 28, 1. Ha de saberse por ltimo que
el mandato, si no fuere gratuito, cae en otra forma de negocios; porque habindose fijado estipendio, comienza a ser arrendamiento... mediando retribucin se entiende que se hace un arrendamiento.
Por lo arriba -expuesto, el procurador pro-

4. Para la determinacin de las diferentes

clases de honorario, tomamos como base los
establecidos por la Ley cincla, segn la cual,
nadie debe aceptar, por causas de una defensa, pecunia o donativo (onum) (**).
Haba dos clases de honorario. La palabra
pecunia comprende no slo el dinero contante (46), sino tambin todos los bienes () (
tanto inmuebles, como muebles, y tanto
corporales, como derechos tambin (*'), que

se encuentran en el patrimonio (*?).

visto con mandato no puede aceptar honorario,

como gratificacin por su oficio gratuito, sin correr el peligro de anular su mandato retroactivamente.
Adems, el verdadero procurador (procuraor
verus) deduce la cuestin en el Juicio, elevndose como Dominus litis, aun si posterior y secundario.
En la misma situacin se halla el cognitor (prorotor praesentis) frente del Dominus litis primario. Despus de la litlscontestacln al cognitor
no cesar a ser Dominus litis posterior y secundarlo, hasta que l no transfiere el objeto de
su victoria en el litigio al Dominus litis primario
(actor o reo) por intermedio de un accio Judicati.
El Cognitor hasta esta transferencia, parece
como si fuera un abogado, relacionado con su

cliente en un pacto de "Bedemptio litis" en el

cual sustituye a su cliente, asumiendo la suerte
del litigio. (Vase: Pactos y Dig. 17, 1, 7. Paplniano.)

Segn Cuenta (Proc. de Derecho Romano, ca-

pitulo 106, pgina 95): "Desde fines de la Bepblica estos mandatarios eran remunerados. Segn expone Chiovenda, Fanlo Cherea recibi de
Rselo 50.000 Sesterclos por servicios prestados
como Cognitor, en la poca de Cicern".
Nuestro punto de vista como en esta nota
arriba hemos aclarado es contrario; y en lo
que se refiere al ejemplo producido, cabe observar aqu, que en realidad Panlo Cherea no era
cognitor de Quito Rselo, sino su querellante.
Tampoco recibi, sino accion por la suma indicada (50.000 Sesterclos). Exigi la mitad de la
indemnizacin que Quinto Rselo cobr de parte
de Tarquino Plaviense por la prdida del esclavo Panurgo, no obstante, que "Flavio ya satisfizo a Fanio con 100.000 sesterclos por Panurgio".
(Cicern, Pro Qu. Roscio, cap. XIV.)

Mommsen, Strafretcht. Abschnitt, VII. "...wurde... beschlossen, dass dem Schenkungsversprechen'unter nlcht verwandten Personen, dle rechtllche wirksamkeitnahm und die endgltig vollzogene Schenkung... an der Sachwalter... untersagte, und ur diese die gerlchtllche Rckforderung anordnete".
(44) Tacltus, C., Anales, XI, 5. He quto ob
orandam causara peculiam donun que acclplat!
(45) D. 50 ,18, 178. lptanus. Lib. ad Sabinum.
La palabra pecunia comprende no solamente el
dinero contante, sino tambin todos los bienes,
porque nadie duda, que las cosas se comprenden
tambin, con la denominacin de "pecunia".
(46) D. 50, 16, 222. Hermogenianus. n, JuriS
Epitomarum Pecunlae nomine non solum numerata pecunia, ser oimies restam sol, quam motiles,
et tam corpora... contlnentur".
(47) dem: "pecuniae nomine non solum numerata pecunia, sed (etlaro) ...jura contlnentur.
(48) D. SO, 16, 5. lptanus. Lib. II, ad Edictum, Re appellatlo latior est quam pecuniae,
quae etiam ea quae extra computationem patrimonii nostrl sunt, eontlnet, _quum pecuniae slgnifictio ad ea referatur, quae ih patrimonio sunt.

El donativo (donum) propiamente es el

que se da, sin ninguna necesidad de derecho,
ni de oficio, sino muy espontneamente; y
si no se da, no hay represin alguna; y si
se da, hay en general alabanza ().
Entre las dos clases de honorario, pecunia
y donativo, no hay diferencia cuantitativa o
cualitativa, pues la pecunia puede ser cualquier cosa {res), como tambin el donativo
puede ser dinero contado (pecunia numerata) .
Hay diferencia entre los dos, en cuanto
a los motivos de dar. La pecunia es ofrecida
como honorario por los servicios prestados
ex oficio, mientras el donativo lo dan espontneamente, sin ninguna necesidad de
derecho.
La pecunia es entre ciertas formas
exigible, como veremos ms adelante, pero
por la falta de donativo, no nace represin.
Entre los subgrupos de pecunia, ofrecido
como honorario, a menudo figuraban vveres; Elio Lainpridio cuenta, que "Alejandro mostr mucha bondad con los abogados,
establecidos en las provincias, y asign vveres a los que saba acostumbraban a defender de balde" (>).
Figuran vveres entre los donativos tambin. Los clientes agradecidos acostumbra-

ban a "obsequiar" (obsequium, respeto) a

sus abogados, como ante a sus Patronos,

de causas, con donativos de los ms diferentes vveres, especialmente en las fiestas de
Saturnales ().
Entre las especies de pecunia y donum
figuraban gran variedad de "cosas" (res).
Estatuas, nforas 52de Corinto, cuadros de"
famosos pintores ( ), y ms a menudo li(19) D. 50, 16, 214. Marcianus. Lber. I. Publ.

Judiciorum, "...dona autem proprle sunt, quae

nulla necessitate Juris, oficil, sed sponte praestentur; quae si non praestantur, aulla reprehensio est.. Et si praestentur, plerumque laus
Inest".
D. 50, 17, 82. Paplnianus. IX. Responsorum. Donarl videtur, quod nullo jure cogente conceditur.

bros famosos, raros y ya en este tiempo

"antiguos" (53).
Con alegra y satisfaccin escribe Cicern
en su carta, dirigida a su amigo Attico, que
"Papirio Peto, hombre ntegro, y mi correligionario, me ha ofrecido en regalo (onum)
la biblioteca, que le ha legado L. Claudio.
Despus de haberme cerciorado por tu amigo Cncio, de que la ley Cincia no prohibe
esta clase de dones, contestaba que le aceptar con sumo gusto" ().'
El abogado de Roma, entre todas 'estas

clases de honorario, dio la preferencia al

especie de pecunia numerata, al dinero contado; quiz como algunos sostuvieron
porque el metal no se corrompe, es convertible y tambin es ins lucrativo...
5. La cuantitativa y cualitativa determinacin del honorario perteneca a la competencia del litigante y del abogado: solamente en el caso de las discrepancias entre
los dos, intervino el juez.
La estimacin perteneca al litigante, en
cuanto ste, por lo menos parcialmente dependa de su libre arbitraje (libero arbitrio) (ss), y simultneamente perteneca al
abogado, a quien recomendaron "de guardar
moderacin y dar mucha importancia de
mirar, de quien se recibe, cunto y por cunto tiempo; agregando todava el siempre
vigente lema y principio tico de Quintilano; segn el cual: "el orador, el abogado,
nada pretendera adquirir ms, de lo justo,
y menos malo es la ingratitud del litigante,
que la codicia del abogado" ().
La determinacin de la cantidad y calidad
del honorario en forma correcta y lcita,
ocurri siempre despus que el litigio se
termin definitivamente. Bien, as tuvieron
que proceder, ya que la base de la valorizacin era la cuanta del litigio, la cuanta
juzgada del litigio, pero especialmente la
elocuencia desplegada en particular por el
abogado. Estas condiciones evidentemente
excluan la posibilidad
de un arreglo lcito
y- anterior al litigio ( 5 ?).
En los tiempos de C. Plinio, el pretor Ne-

(50) Lamprldlo, E., Alex. Severus, II, 87.

(51) 'En el mes de diciembre; entre los das

10-25, hasta la fiesta de Natalicio del Sol-Mltra.
Marcial, M. V., Epigrama, IV, 46. Acerca de Sbelo. "Han hecho las Saturnales rico a Sbelo...
dice muy alto que en este tiempo se encuentra
un slo abogado ms feliz que l... el tener de
harina un medio de barril y de habas mondadas.
Tres medias libras de incienso y de pimienta, salchichas de Lucanla, con relleno de puerco de la
comarca que habita el Falisco pueblo, una botella de Siria, llena de vinacho negro, higos pasos
de un tarro de Libis, cebollas, queso y ostros, adems obtuvo de un cliente del Piceno unas cuantas
aceitunas en un cuete pequeo.. ."
(52)

Plutarchos, M. T. Cicero, VII. El ora-

dor Hortenslo no se atrevi a tomar la defensa

de ,1a caus de Verres, patrocin al tiempo ce
la tasacin, por lo que recibi como honorario
uno esfinge de marfil...

(53) Suetonius, Gran ilustr. M. Valerio Probo

haba leido... algunos- libros antiguos en casa .
de un gramatista...
Apulejus. L,., El asno de oro, IX, I, p. 167. Tal

se sola guardar, segn cuentan los libros antiguos.

Suetonio, Gran ilustr, XVII, "el premio reservado... consista... en algn libro de valor, ya
por su antiguidad, por su belleza o rareza...

(54) Cicero, M. T., Ad Atticum, Lber I.

Bpist. XX.

(55) C. 2, 2, 6, 3. Emp. Constantino. Nemo ex

bis, quos liceblt... acclpere, quod sibl semel olf icii gratia libero arbitrio obtulerit lltlgator.
(56) Quintilianus, F., Inst. Orat, XII.
(57)

D. 50, 13, 1, 10. Ulplanus. De mnibus

Trlbunalibus. In honorarils advocatorum... pro

modo litis, proque advocati facundia et fori con-

suetudine..., aestimatlonem adhibeat.

pote reprodujo nuevamente las severidades

de los respectivos decretos en su edicto. Segn ste, "una vez terminado el litigio,
permita sin embargo dar hasta..." 68 ), hasta una cantidad, que no excede de los honorario;; lcitos (w>), la "cantidad justa" de
Quintiliano (>j.
Sobre los datos exactos de la cantidad
lcita y justa, informamos las fuentes antiguas desde las alfas del principado; en lo
concerniente de la cantidad del honorario
pecunia numerata, cabe observar que la intervencin de los emperadores principalmente se limitaba a mantener una cantidad
equitativa, e imposibilitar todas las tendencias de un aumento ilegal pues esta poca,
especialmente del reinado de Clau,dio y de
Nerne i se destac "por la peste de los pleitos" ( ), y Sneca indignado observa, que
"el nmero de los pleitos saca de tasa el
precio de los abogados" C 62 ).
Imaginamos que las cifras eran considerables, pues Claudio, dejando convencerse
por los argumentos de Suilio Cosuciaiio,
redujo el honorario a diez mil sestercios, por
cada litigio (e 3 ).
Al comienzo del principado de Nern el
Senado puso en vigencia una vez ms la ley
Cincia (por razones muy personales) (*),
(58) Mommsen, StrafrecM, IV, Vil. Es wird
dies der Senatsbeschuluss sein, den unter Trajan
der Repetundenprator Licinius Nepos verifentlicht
nndeinschart.
Pllnius, C. 8., Epistulae, Lber V, IV, IX, XIII.
",. .peractis tamen negotils permlttebatur pecu-

niam dumtaxat... dar.

(59) D. 50, 13, 1, 10. Ulpianus. In honorarlis

advocatoruin !ta... aestimationern adhibeat, dummodo licitum honorarium quantitas non agredlatur...
(60) Quintilianus, P., Inst. Orat, XII.
(61) Tacltus, C., Anales, XI. "sic /or tabes..."
(62) Sneca, L. Ae., De beneficiis, VI, 38.
(63)

Tactus, C., Annales, XI, 5, "Capiendls

pecunis posult modum usque ad Dena sestercia,

quem agressl repetundarum tenerentur,
(64)

Tacltus, C., Anales, XIII, 5, 42. Tvose

pero luego, por (razone) la postulacin de

razones polticas estableci, que los litigantes tienen que dar un justo y fijo honorario (). Sin embargo, el honorario "fijo"
del emperador Nern.parece que era ms
elstico que constante, pues los honorarios
se terminaban siempre segn las causas,
segn la oscilante cuanta del litigio, naturalmente sin que sobrepasaran de diez
mil sestercios.
Unos cuarenta aos despus, en el tiempo
de Dominiciano, conocemos por Marcial un
abogado, que destacse por su baratura;
pidi a su cliente Sexto nada ms, que66la
insignificante cantidad de 625 Denar ( ).
En las postrimeras del siglo primero, en el
reinado de Trajano, el pretor Nepote permita, que una vez terminado el litigio, sea
ofrecido al abogado diez mil sestercios < 6 7 ),
y en la iniciacin del siglo ni, en los tiempos
de Severos y Caracalla, parece que este lmite- de diez mil sestercios se mantuvo, por
lo menos as infrmanos Ulpiano, quien dice,
pro singults causis, por cada litigio, se concede un honorario "lcito", no ms de "cien
oro" (a).
- Diocleciano, en su renombrado edicto,
sobre el valor de las cosas (De pretiis rerum) (e), reduce los honorarios en forma
considerable, en cuanto fija por las "conclusiones" en un pleito mil sestercios y por
la obtencin de una sentencia concede solamente cuatro mil sestercios.
En el siglo iv, Valentiniano concede a los"Honorables" tambin el noble oficio de
abogar, siempre que "no sea aprovechado
honrados trabajos, que violar las habitaciones y
lechos de las mujeres de la casa del prncipe.
Con qu sabidura, cules, con cules preceptos
de filsofos en slo cuatro aos de/amistad con el
prncipe ha podido juntar Sneca cerca de trescientos millones de sesterclos de hacienda? Si no
hace otra cosa en Boma que coger como con red
barredera, legados de testamentos, haciendas de
los que mueren sin hijos, y con las excesivas usuras destruir a Italia".
A os parece, que Sneca, no obstante de su ,
inmensa riqueza, se sinti o tuvo que sentirse 1|
pobre, pues l fue quien sostuvo, que: "No es el 1
pobre que tiene poco, sino que desea ms, lo
que tiene" (Sneca, Epist: morales.), y l deseaba ms, y ms, entonces era pobre...
(65) Suetonlus, Claudius Vero, v7 Ut litigatores pro patrocinlis certam justamque mercedem
dar...

por cierto que slo para poderle perseguir (aquel

Publio Suilio) se renov el Senatusconsulto y la
pena de la ley Cincia contra los que se atreviesen
a defender causas por dinero... (Poenaque Cinoiae legis adversum eos, qui pretio causas oravissent.)
Mommsen, EtrafrecM, TV, VII. Abschnitt. (Seite-706) Note Nc- 4 "...aber schon 58 wlrd de
Poena Cinclae Legis adversus eos, qui pretio causas oravisserit erneuert, dass heisst, die Bestlmmung vom J. 49. wieder hergesteUt. Diese erscheint;
(66) Marcial, M. V., Epgr., VIII, 17.
ais geltendes Recht mt der glechen Maximal(67) Plinius, Epistulae, V, IV, IX, XIII. "peSumme. .."
ractis tamen negotiis permlttebatur pecunlam
Como respuesta pronta: "No se abstena Suilio
dumtaxat Decem mllium dar.
de formar .... quejas diciendo contra. Sneca;
(68) D. 50, 13, 1, 12. Licita autem quantitas
que era enemigo de los amigos de Claudio (Neintellgitur pro singulis causis usque ad centum
rn) , por quien justsimamente haba sido desureos.
terrado; que acostumbrado a estudios viles y a
(68) Haenel, Corpus Legum, pgina 178, coensear a, gente moza, Ignorante y sin experien- .lumna 1, lnea. 38. Edctum Dtocl, VII, 73. (Haecia, tena envidia de los abogados, que ejercitanel!) De pretiis r. venaliurn "Advcalo sive juban en defensa de los ciudadanos su elocuencia
risperito in postulatione COL In Cognttione v
Incorrupta y va... Ser por ventura, deca, temille..." (Maynz, Derecho Romano, t. !>, pnido por ms grave delito recibir en paga de gina 326, nota 80.)

esta ocasin para torpe ganancia y honorario exagerado". Exhrtalos a que "busquen
con ella aumento de elogios y no lo contrario" (?<>). Justiniano considera justo, lo establecido por Valentiniano, y mantiene firme la cifra determinada ya desde los Seyeros por Ulpiano (").
El-licito y justo cien oro, no era mucho,
ni muy poco, quiz por esta razn .ocurri,
que los abogados comenzaron a "fomentar
las enemistades, las acusaciones, los odios
y las injurias, para que como la abundancia de las enfermedades hincha las bolsas de los mdicos as la peste72de los pleitos enriquece a los abogados" ( ).
6. Una vez terminado el litigio, el abogado recibe de parte de su cliente el honorario. (Honor acdpitur), estimado y determinado en la forma y en las medidas, ya
aclaradas.
El abogado recibe su honorario por Officii
gratla, como gracia, agradecimiento, como
0rai-ficacin de sus servicios, sin que le sea
permitido, recibir la cantidad, o la calidad
del ofrecido con desprecio si los ofrecidos
se hallaban dentro de los lmites establecidos
de la buena costumbre y de los decretos.
El emperador Valentiniano, en forma imperativa recomienda a los abogados, que
nadie entre ellos "a quienes fuere lcito o
decoroso recibir honorario, acepta con desprecio lo que una vez le haya ofrecido...
por el litigante en gracia de los servicios
prestados" (w).
En lo que se refiere al tiempo, en el cual
(70) C. 2, 6, 5. Inip. Const. a Helladius, (2,
6, 6, 6.) "...sed laudls per eam augmenta quaarantur..."

(71) Vase nota 69. Para poder apreciar la

suma Indicada, observamos aqu que el Des mil
sestercio pose un valor adquisitivo muy mediano.

Marcial cuenta que algunas togas costaban,

12.500 sestercios. (Libro VIH, epgr. X.) Contra Quinto escribe. (Libro- III, 62.) "Porque jvenes esclavos compras en den mil sestercios, y
an hasta Doscientos mil sestercios..." En el epigrama; libro II, 52, dice: "En Doscientos mil
sestercios, t comprabas Tongiliano tu casa...
(que Tongiliano asegur, luego incendi y co-

br la suma de un milln de Sestercios...)".

El Bdictiim Diocletiani de pretiis rerum vena-

Kum brinda un cuadro amplio en lo concerniente

a los precios que estaban en vigencia en ios comienzos del siglo iv. Para la mejor ilustracin

vase. Haenel, Corpus legum; Mommsea, Serente

dfr Sachssche Gesellschaft der Wissensc&afteii;

Mommsen y BHlmner, Edlcun Diocletiaai de pretiis rerum. venalium; Blmner, Edictum Diocletiani.
Unidades romanas: Auro =.250 As, 25 Denar,
100 Sest.
Sestercio = 2 V4 As. % Quinario, i Denar.

Denar = 4 Sestercio, 10 As., 2 Quinarlo.

(72) Tacitus, C., Anales, XI, 6. "...uo inimicita, accusationes, odia et ilutarlas overi, ut
quomodo vis morborum pretla medintlbus, sic
Forts tabes pecuniam advocatis fsrat!"
(73) Vase nota 55.

ha sido realizado la recepcin del honorario, no cabe duda alguna de que este fue
necesariamente despus de la terminacin
del litigio, por dos razones: " ya que la
estimacin del honorario pudo ser realizado
solamente despus del litigio, y por 2" vez
por la circunstancia de que el abogado recibi su honorario ex officii gratla (?*) como
gratificacin por los oficios ya prestados.
IV
1. Causas remotas: Desde que los abogados observaron, que "con ei nmero de los
pleitos" se puede aumentar el precio de
los honorarios (), comenzaron a "fomentar las enemistades,
los odios, las injurias..." 76 ) para tener pleitos.
Favorino se queja de que los malvolos y
vidos abogados por maldad o deseo de lucro, directamente irritan las pasiones y

agravan el litigio (").

En el ambiente de tales circunstancias
nacen muchos litigios y los relativamente
pocos abogados comenzaron a elevar sus
honorarios desmesuradamente. En la medida en que aumentaron los honorarios, hicieron bajar la moral del abogado. La decadencia estaba progresando. Marcial recomienda a un pobre cliente una solucin muy
sencilla: "Sexto. Si tu juez y tu abogado
te apretan por dinero... Mejor si pagas ,al
acreedor, es mi consejo ms sano" (?8). por
lo expuesto no cabe duda', que esta avidez
excesiva de los abogados era una entre las
otras causas que produjeron la ley Cincia (78).
2. Causas prximas: durante las guerras
pnicas, la plebe por el servicio militar prestado no poda cultivar sus tierras, y por
consecuencia menos todava pagar los impuestos, tributos'y sus otras deudas (so). El
pueblo empobrecido hallbase muy pronto
(74)

C, 2, 6, 6, 3. y D. 50, 13, 1, 10.

(75)

Sneca, De benficas, VI, 38. Vase no-

ta 62.

(76) Vase nota 72.

(77) Gellius, A., Noc Alt, II, XII, pg. 77.
Pero actualmente en las contiendas y los procesos, los amigos comunes se alejan y creen obrar
mejor abandonando las partes a s mismas, sin
echar de ver que las abandonan a malvolos o vidos abogados, que por maldad o deseo de lucro
irritan las pasiones y agravan el litigio".
(78) Marcial M. V,, Libro II, Epgr. 13.
(79) Tacitus, C., Anuales, XV. Peto Trasea aadi: probada este ya con larga experiencia, Pades Conscriptos. .. que la libertad de los aboga-

dos produjo a ley Cela...

(80) Lvus, T,, Ab urbe condita, XXXIV, IV.

Oracin de Catn a favor de la ley Oppia: "De
la misma manera que las enfermedades se conocen necesariamente antes que los remedios, que
pueden, curarlas, as nacen las pasiones antes que
las leyes destinadas a refrenarlas. .. Porque prohibi la Ley Cincia los regalos y obsequios, sino
porque el Senado se acostumbraba a levantar impuestos y tribxitos sobre los plebeyos".

en un laberinto de litigios, sin tener los recursos suficientes para asegurarse un defen-

sor. Por falta de dinero tena litigios, pero

no abogados, y a falta de esto, era privado
de defensa, pues como Juvenal dijo: "La
elocuencia se otorga raras veces al pobre" (O.
Estas circunstancias eran las causas, aun
si secundarias, pero las ms prximas y
eficientes de la decisin de M. Cincio Alimento, tribuno del pueblo, quien pocos aos
antes de la terminacin
de la segunda guerra pnica ( 82 ) hizo su famoso Plebiscito con
el ttulo de "ley" (); Le Cincia de donis
et munerilnis.
3. Es plebiscito, pero por los establecidos
por la ley Hortensia, este ha sido considerado como ley (s*). En su calidad de ley es
imperfecta (') es prohibitoria, pero sin
sanciones. En cuanto a su contenido, esta
ley puso un freno contra las donaciones excesivas de parte de los clientes a favor de
sus Patronos; determin el modus legitimus
de las donaciones y la lista de las personas
exceptuadas, prohibiendo al mismo
tiempo
aceptar* dinero por oraciones ( 8 ).
4. En lo que atae a la vigencia de la ley
Cincia, sabemos que sta ha sido renovada
varias veces. Un senatusconsulto, en tiempo
de Augusto sancion la ley por primera
vez (87) ( luego por Claudio tambin, esta
vez tambin por un senatusconsulto, cuando "se levantaron en pie los senadores a
pedir la observancia de la ley Cincia, por
(81) Juvenalis, Stira, VII. .
(82) En el ao 204 a. C. -n. en el consulado
de M. Cornello Cethego y de P. Sempronlo Tuditato. Cicero, De senectute, IV.
(83) Sobre la Lex Cincin de donis et muneribus vase: Vaticana Fragmenta De donationlbus
ad legem Cinciam los pargrs. 266, 316, especialmente los pargrs. 298, 300, 302, 304, 305 y 407.
Paulus 1, XXXI, ad Edictum.
(84) Lex. Hortensia, en el ao 287 a. C. n. estableci: "quod plebs satuisset, omnes qulrites
tenerentur".
(85) Cujacius (Ulplano): "Imperfecta lex est,
veluti Cincia, quae supra certum modum donar!
prohibet, exceptis quibusdan cognatis, et si plus
donatum slt, non rescindit".
Cabe recordar aqu, que: "Imperfecta lex est,
quae vetat aliquid fieri, et si factum sit. non
rescindit nec poenam injungit ei, qui contra legem lecit, qualis est lex Cincia, quae plus
q u a m . . . donari prohibet, exceptis quibusdam..."
Por consecuencia el texto de C. Tcito: "Poenaque Cinciae legis..." se refiere a los sena,tusconsultos, que con sus sanciones correspondientes suplieron la imperfeccin de la ley Cincia.
(86) En lo concerniente al "modus legitimus"
Mayns sostiene "que el mximum fijado por la
ley es desconocida". Maynz, Derecho Romano,
pargr. 253, pg. 424; Vase adems, Fragmenta
Vaticana, pargr. 304.
(87) Dion Cassio, 54, 18.
Mommsen, Strafrecht, VII. Bepetunden. Die
leztere Bestimmung ist dann in der Kaiserzeit
mehrfach erneueit, und nher bestimmt wordei),
zuerst duren Augustus im J. 17, alsdaun...

la cual era antiguamente prohibido el recibir pecunia o donativos por defender las
causas ().
En la poca de Nern, por tercera vez se
renov el senatusconsulto, aplicando la pe-

na contra todos "que se atreviesen a defender causas por dinero". El motivo de esta
ltima renovacin era, indudablemente la
antipata de Sneca contra Publio Suilio,

renombrado orador y conocedor

de las flaquezas de este filsofo (8!)).
La cuarta renovacin del senatusconsulto
original acerca de la ley Cincia ocurri
con carcter objetivo y profundamente reformador en el tiempo del emperador Trajano, cuando Nigrino, tribuno del pueblo,
en su arenga contra la bochornosa actuacin del abogado Thuscilio Nominato, hizo
una filpica contra todos los abogados:
"cit sumariamente las leyes hechas ( < J O ) re'cord dos decretos del Senado y concluy
diciendo: que era necesario suplicar al emperador que se dignase remediarlo l mismo. Pocos das despus hizo publicar el em*
perador (Trajano) un edicto severo. Puedes
leer, porque est en los archivos pblicos" (i).
Esta era la ltima, conocida renovacin
de la ley Cincia; la circunstancia que Claudio fij una suma equita'tiva y determinada
como honorario cuyo ejemplo fue imitado
por los otros emperadores tambin caus
un desuso progresivo en los establecidos
sobre el honorario del abogado en la ley
Cincia.
1. El abogado romano poda accionar ('>-')
contra su cliente por causa de honorarios
ya desde la poca de Claudio, cuando el lmite del honorario formalmente ha sido fijado, y la categora de simple "honor" as
(88) dem: "...alsdann unter Claudlus, im
J. 4 9 . . . "
Tacitus, C., Anales, XI. 5. "...patres legem
Cinciam flagitant, qua cavetur antiquitus, ne
quis ob causam orandam, pecuniam, donumque
accipiat".
(89) Vase nota 64.
(90) Plinius, C., Epistulae, V, XIII. Recitavit,
capita lefum, adminuit senatusconsultorum, in
fine dixit.. ."
(91) dem: "in fine dlxit petendum ab ptimo principe ut quis leges, quia senatuscansulta
contemnercntur, ipse tantis vitiis mederetur. Pauci dies, et lber prineipis severus et tamen moderatus; leges ipsum, est in publicis actis".
(92) Mommsen, Strafreclit, VII. Auch spater ist
dies gcltendes Becht geblieben, nur. das spater

dem Advocaten auf das gesetslich, begrenste Honorar ein Anrecht zuerkannt und Rechtshlje
gewdhrt wird.
D. 50, 16, 34. Paulus, Lber XXIV, ad Edictum.
Accionis verbo etiam persecutio continetur.
D. 50, 16, 36. Ulpianus, XXIII, ad Edictum. Litis nomen omnem actionem sigiiificat, sive in rem,
sive u personam sit.

indirectamente fue legalizado como quasi

vinculum juris.
Esta clase de legalizacin de los honorarios permita al abogado "accionar" contra
el cliente moroso, pero considerando la calidad de esta relacin, en la cual la obligacin del cliente pagar un honorario
todava antes era un postulado de honor,
del "pudor" social, que del derecho (93) por
consecuencia las pretensiones del abogado
no han sido tratadas en juicio ordinario, sino desde los tiempos de
Claudio ya, antes
de un pretor especial
( M ) en una cognitio
95
extraordinaria ( ).
En esta clase monofsica de juicio (imperio continens) ante el pretor fideicomisario
en Boma, o ante el Praeses, gobernador de
la provincia han sido tratadas acerca del
honorario las cuestiones siguientes. Discrepancias entre el abogado y su cliente
acerca de la cantidad del honorario, dentro
del lmite justo y lcito. Adems quejas del
cliente contra su abogado, por razones de
pluspeticiones que exceden el lmite legtimo (modus litis leffitimus), o por diferencias en las computaciones, acerca de cauciones sobre el honorario, realizados antes
o despus del litigio.
2. Cuando el abogado accion contra su
cliente, aparecieron los dos ante el juez magistrado, ante el pretor fideicomisario, para
ventilar el caso.
El abogado, en su calidad de actor hizo
su narratio proposita contra el reo cliente.
Este de su parte contest con su contradictio obiecta, agregando sus posibles y tiles
(93) Inst. 2, 23, 1. De fideicamissaris. ".. .quia
nullo vinculo jurls, sed tantum "pudore" eorum,
qui rogabantur, contlnebaxitur.
(94) dem: "...quod quia Justum videbatur
et populare erat pauJattm conversum est In asslduam Jurisdlctionem; tantusque eorum favor actus est, ut paulatim etlam praetor proprius crearetur..."
D. 1, 2, 2, 32. Pomponius. Libro singular! En-

chirldll "...Poet deinde Divus Claudius dos

Prae toresadiecit qul de fideicomisso Jus dicerent;
ex qulbus unum..."

(95) D. 50, 13, 5. Callistratus. De cognltionibus. I. Numerus ergo cognitionun In quattuor

ere genera divid potest; aut enm de honorbus,
sive muneribus gerendis agitatur, aut de re pecuniaria disceptatur!" Las cogniciones, realizadas
por el honorario del abogado, resultaron tan Justas y populares, que Calistrato (en el tiempo de
Caracallal ya enumerallas entre los grupos oficiales. Dividir y agrupar estas cogniciones no
significa crearlas; reiteramos, que la cognicin extraordinaria por el honorario del abogado romano
u por primera vez empleada en tiempo de Claudio despus de ste (a) fij el lmite mximo
cre dos pretores para que atienden las causas,
del honorario del abogado, (b) y simultneamente
"que no se apoyaban en ningn vnculo de deracho, sino tan slo en la honradez de los que
era rogados..." (I. 2, 23, I.)

excepciones (e) en caso de pluspeticin de

parte del abogado. \/
Despus de estos debates orales (cognitiones) el litigio fue considerado como contestata (?), y el magistrado, en cognicin
de la causa hizo su "interlocucin" en caso
de excepcin propuesta de parte del cliente,
o de replicacin, propuesta por el actor abogado. En la falta de excepciones resolvi
el magistrado el litigio en un decreto, en
el cual hizo su estimacin con arreglo a la
cuanta del litigio, segn las costumbres del
Foro (s).
3. Por otra parte, para poder hacer frente a la avidez de los abogados, los Divinos
Hermanos (Divi Fratres), Marco Aurelio y
Lucio Vero, en la mitad del siglo segundo,
concedieron por un rescripto a los clientes
la franquicia, de poder recurrir contra sus
abogados ante el pretor especial, o ante el
gobernador de la provincia en una cognicin extraordinaria ().
En virtud de este rescripto el cliente pudo
citar a su abogado ante el Magistrado juez
tambin en una. cognitio extraordinaria, y
postular la devolucin del plus pago, realizado por buena fe de ste.
Los clientes podan reclamar solamente
la cantidad que excedi de la legtima, como ocurri esto a mentido en los pactos
ilcitos de quota-litis o en los pactos de
Palmarium; podan tambin exigir la devolucin de honorario, entregado antes de la
terminacin del litigio, adems, si el abogado desisti de la causa durante el procedimiento. (100)
(96) Sohm, nstitutionen, pargr. 42. Konte
der Schenfcer die bermasige Schenkung ent.
kraten... durch Excepto legis Cinciae.

Vaticana* Fragmenta, 266. Exceptione legis Cin-

ciae (utltur) a quovls, quasi popularls sit hae

actlo.
Exceptio legis Cinciae; Alvarez U., C. e Derecho Romano, parg. 116, pg. 349, "Permite defenderse al donante de cualquier reclamacin del
donatario que exigiere una cantidad superior a
la permitida por la ley".
Las "Exceptiones legis Cinciae' son Exceptlones

rei coharentes: pueden ser utilizadas por personas, interesadas en el asunto

D. 47, 1, 7, 1. Paulus, Lber III. ad Plautlum.
Bel autem coharentes exceptiones etlam fideiJussoribus- competunt.

(97) o. 3. 9, 1. (De litis contestatlone.) "Lis

enim tune contstala vldetur, quum Judex per

narratlones negotil causam audire coeperit". (audire entender, or)
(98) D. 50, 13, 1, 10. Ulpianus. De mnibus
Tribunalibus, VIII. In honorariis advocatorum
Judex ita versar! debet, ut pro modo litis, proque advocati facundia, et Forl consuetudlne, et

Judicii, in quo erat acturus, aestimatlonem adhi-

beat..."
(99) D. 50, 13, 1, 9. Sed adversus Ipsos omnes
cognoscere Praeses debet, quia ut adversus advocatos adeantur, Divl Pratrea rescrlpserunt.

(100) Plinus, C., Epistulttc, V, IV. Contra di-

xerunt legatl Vicentinorum, afuit Thuscillus No-

minatus. Dilata causa est, alio Senatu Vicentini

Poda accionar el cliente en una cognicin por la suma de la caucin prestada ilegalmente antes del litigio, y po. discrepancias sobre el cmputo de ste, si se ha prestado caucin sobre el honorario, realizado
despus del litigio.
Poda exigir el cliente la devolucin del
honorario, si se aclar luego, que el abogado intervino en la defensa en carcter
de procurador (101).
Las cogniciones eran monofsicas y unilaterales, pero en. casos especiales el Praeses
de la provincia, en su carcter de juez en
la cognicin extraordinaria poda admitir y
resolver en una sola cognicin sobre peticiones mutuas, propuestas simultneamente por el abogado y por su cliente (102).

facultad para transmitir, as por testamento, como ab intestato los honorarios (solatia) de todo el ao, en que hubiere comenzado a ejercer dicho cargo, a sus herederos
o sucesores, ya sean hijos o extraos" ( i w ) .

Con este mandato de Len, el honorario

an si indirectamente, pero fue legalizado
una vez ms y revestido 5con el carcter de
guas vinculum juris (i ).
VII
En lo concerniente a la legalidad del honorario del abogado romano, diferncianse cuatro pocas: una, antes de la ley cincia, a segunda durante la plena vigencia
de esta ley hasta Claudio, la tercera desde
este emperador hasta los Severos, y la cuarta poca desde los Severos hasta Justiniano.
1. La primera poca, antes de la ley Cin-

, VI
Los romanos consideraban el honorario, cia se destaca por los extremos. Por un laderivado de un oficio personal, como inhe- do, el abogado acta por amistad (amicirente a la persona, que mereci este. Por tia) y oficio (officium), y se contenta con
esta razn prohibieron la transferencia del la gloria: por otro lado, algunos caen en el
cobro de honorario en la vida y tambin exceso, y con su avidez ellos mismos hidespus" de la muerte (post mortem) del cieron nacer la ley Cincia.
2. La segunda etapa durante la plena
abogado.
Mantuvieron esta regla durante mucho vigencia de la ley Cincia se caracteriza
tiempo. En las postrimeras del siglo m, por una relativa observancia de esta ley,
parece que ocurrieron transferencias de ho- .pues como Din sostiene, ya existia cierta
norarios por testamento, pues conocemos decadencia y por ello Augusto tuvo la necede recurrir a las amenazas con peque el emperador Severo "prohibi" que "a sidad 06
los herederos del abogado se les reclamen, nas (i ).
No obstante, la descomposicin moral esfallecido l, los honorarios, porque en l, no
haba consistido no defender la causa" (3). taba progresando y la amistad u oficiosidad
Recin en el siglo v, el emperador Len estaba por dar siempre ms y ms lugar a
hace para lo venidero otra regla, con una la profesin, ligada con el excesivo deseo
excepcin, en cuanto en una constitucin de lucro.
La poca termina con la legalizacin de
imperial (mandatum) establece que "si muriere uno... Patrono del Fisco; tenga la libre esta metamorfosis del oficio para la "profesin" del abogado (128) por un decreto del
sino advocato intraverunt, dixentnt se deceptos, Senado de Claudio, que por primera vez
lapsins verbo, an qula sentiebant..."
implcitamente derogando las disposicio'Plinio cuenta, que los legados Vicentinos en una
nes correspondientes de esta ley otorga un
causa contra el pretor Solers presentronse con el
abogado Tusclllo Nomlnato. Volvieron al otro da
lmite mximo para el honorario.
al Senado, pero sin abogado; quejronse que se
3. La tercera poca no result, como lo
sienten engaados. Por la insistencia del pretor
esperaron los reformadores. La legalizacin
Nepote confiesan que el abogado ya cobr los hode la profesin por Claudio, una vez que
norarios en dos ocasiones, antes y durante el litigio, en total diez mil sestercios. Nepote dispuso logr hacer desaparecer el oficio, abri la
que citase a Nominato, al abogado.
puerta para amplias posibilidades de multiEn el juicio realizado el cnsul, Afranio Dexter
formes maquinaciones de parte de los aboopin que "Nominato hubiese hecho mejor defender a causa de los Vicentinos con tanto valor,
como se haba encargado de ella, pero sostuvo,
que estando exenta de fraudes la falta de Nomi-

nato, era necesario de absolverle, sin otra condicin que la de devolver a los Vicentinos lo qus
haba recibido de ellos". (10.000 Sestercios.)
(101) Vase las notas 43 y 122.
(102)

D. 50, 13, 1, 15. Ulpianus. Lber VIII,

de mnibus 'IY. Haec omnia, si apud Praeses petantur, videamus, an de mut-ais petitionibus possunt Fraesides cogniscere, et putem deber admitt.
(103) D. 50, 13, 1, 13. Ulpianus. dem. Divus

Severus, ab heredibus advccati, mortuo eo, prohibuit mercedem repet, quia per ipsun non stetera, quominus capsaiii ageret.

(104)

C. 2, 7, 15, 1. Leo a Diosc. Ut si quis

Patroni Pisci adeptus graduum atalem diem

obierit, universa totius anni solatia ex quo hoc
dem officium peragere coeperit, ad heredes seu
successores suos, sive liberi, sive extrae! uerint,
transmittendi tam ex testamento, quam ab intestato lberam habeat jar.ultatem.
(105)

En los tiempos del emperador Trajano;

"permittebatvir... dar !", permitieron a dar honorario, Plinius, Epistulae, V, IX, mientras en la
poca de Justiniano "los clientes qui dar posMjiit debieron pagar los honorarios a los... abogados", los cuales podan ser "exigidos por os
ejecutores" (G. 3, 1, 13, '9. Justinino).
(106) Vase nota 87,

gados. La substancia de honor esaba desapareciendo, dejando atrs una forma, sin
contenido alguno.
Antiguos autores, contemporneos de esta poca; magistrados, poetas, oradores, disean con histrica objetividad las aberraciones cometidas. Estos autores con sus recuerdos ofrcennos un cuadro vivo y muy
plstico. Por ellos sabemos que el tiempo
de Claudio se destac por la "peste de los
pleitos", que fomentaron los mismos abogados, con la nica finalidad del lucro. (10?).
Durante el reinado de Nern, Vespasiano
y Tito, pululaban los vicios, especialmente
los detestables pactos y plmenos, a cuyos
autores Quintiliano denomina, como piratas
de trficos abominables ().
Despus de Tito, en el remado de Domiciano la situacin
sigue su curso decadente:
Marcial (i09), con la punta picante de su
estiln presenta un abogado de su poca:
"Cicern. Durante muchos aos fuiste panadero, y hoy abogas por millares de sestercios..."
Los fines del siglo primero, se destacan
por una espantosa "corrupcin" acerca de
las costumbres (n) y de los honorarios del
abogado. Plinio Segundo narra que en este
tiempo los abogados vendan ya su prevaricacin y traficaban con las causas ( m ), con
toda probabilidad en forma de vicios, como
son los pactos ilcitos, pues Plinio luego expresa su alegra "... d no haber hecho

pacto alguno en los negocios que he defendido! "(2).

4. Tertuliano, contemporneo de Marco

Aurelio y de los Severos, apostrofa la abogaca como mercenaria (ns) y todava mer(107). Vase nota 72.

(108) Quintn? mis, nst Orat, XII.

(109)

Marcial. M. V., Epigramas, VIH, 16.

(110) Plinto, C., EpHtulae, V, VIII. "In tantis. vioiis bominum plura culpanda sunt, quam

laudanda".
(111) Plinius, Epistulae, v. EJC. "Nigrinus...
recitavlt libellum, dissertum et gravem quo quaestus est venire advocationes, vere etiam praevarcationes, in lites cori..."
(112) Eodem loco: "quam me Juvat, quod m
causis agendis non modo pactione, dono, muere
venum, etiam xeniis semper abstinui,
(113) Tertullianus, Apologa, II. Si somos, lo
que los otros, por qu si a todo delincuente es lcito valerse de su boca y de la mercenaria abogaca, para recomendar su ino'cencia.
(113). (poca de M. Aurelio y Severos).
Quintillanus, M. F., Inst. Orat., XII, 8, 5.
"...enin forensem quamdam instituimus operara
neo mercennariam vocem. ut asperioribus verbla
parcamusnon inutilem sane litium advocatum,
quem denique causidlcum vulgo vocant.
Tacitus, C., Dialoffus Orat., VIII, Crysipo tena

Doscientos y "el otro (Vaho) Trescientos milones de sestercios (aunque a esta riqueza Hayan llegado por medio de su elocuencia... cuya
proteccin y celeste poder produjo muchos ejemplos de hombres en todos los siglos, que con la

fuerza de su ingenio han llegado esta fortuna.

cenara. Sin embargo la buena tendencia,

remediar los males, nunca faltaba; ya el
riguroso pretor del emperador Trajano, Nepote, logr "abolir un trfico vergonzoso, ya
que no poda consentir, que lo ms hermoso
que existe, sea venal" ("*) . como visible

fruto de las continuas reformas, desde Trajano, pero especialmente desde A. Caracalla
comienza una saludable regeneracin en la
profesin del abogado, acerca de los honorarios.
Termina esta cuarta poca con la reglamentacin correspondiente por los ms eminentes jurisconsultos de los Severos, y con
la aprobacin de estas en el Cdigo y Digesto
de Justiniano.
5. Los vicios, mencionados en el captulo
anterior, caracterizaban la decadencia en
general. Para mejor ilustracin, an si brevemente, cabe exponerlos.
Se dividen en dos grupos cabales: vicios
leves y vicios graves.
Ha sido declarado vitium leve, cuando el
abogado, Inseguro en s mismo, y por ello
en el resultado futuro del litigio, o en la
buena voluntad de su cliente, hizo un
pacto con l sobre el honorario. Con un
pacto estipul la cantidad con la condicin
de que esta suma tambin en el caso del
litigio perdido tiene que ser gratificado.
Marcial, en una- picante epigrama reproduce la quejosa carta de un abogado engaado, diciendo: "Sexto! Yo fui tu abogado
por dos mil reales, y slo la mitad me envas! Por qu? Dices que nada habl y la
causa perd, pero si tu asunto era tan vergonzoso. . ."
Hizo lo mismo Thuscilio Nominato abogado con los Vicentinos: este agravaba su
situacin, en cuanto no solamente fij, sino
cobraba tambin anticipadamente, pero el
Pretor Nepote "reprodujo la severidad, y ordenaba a los litigantes, que jurasen antes
(le litigar que no haban dado nada, ni ofrecido al que se haba encargado de su causa.
Con estas palabras estaba prohibido a los
abogados vender su ministerio y a los clientes... comprarlo" ("6) .
(114) Plinius, Epistulae, V, IX. "reprims oedisslmas pactiones, rem pulcberrimam turpissime
venire non patitur!".
(115)

Marcial, M. V., Epigr.. VIII, 7. "A Sex-

to". Dos mil "Reales" -- 2500 Sestercios. La cuarta parte del modas legitimus.
(118) Plinius, C., Epistulae, V, VIII. Causa
dilationis Nepos praetor qui leglbus quarlt, proposuerat breve Edictum, admonebat accusatores,
admonebat reos exsecuturum se quae senatusconsulto eontinerentur,
Suberat edicto senatusconsultum, b.oc omoes
qui quid negotii ha&eren, jurare prins quam
agerent. Jubebantur nihil se advocatlortem cut-

qiiam dsdisse, promisisse, cavisse. (ni dar, al prometer ni aegurar con .caucin!) Hls eniai verB!.s

La actitud, fijar antes el honorario no

era muy difundida, pues posea el indiscutible carcter descalificante, acerca de la capacidad del abogado, (inseguridad por el
resultado, y la suerte del litigio.) En cuanto ocurrieron casos con cobros anticipados,
reprendieron al culpable, sin que fueren
considerados, como merecientes de castigo
alguno. (Caso del abogado Nominato.) El
anticipo era considerado como "mala costumbre", medio incompatible con las buenas costumbres de un abogado romano ( m ).
6. Incurrieron los abogados romanos en
graves faltas, cuando con sus clientes realizaron pactos con la finalidad de participarse monetariamente (ibis) en la suerte de litigio, o fijaron honorarios excesivos
sobre el modus ligitimus, ligados con condiciones suspensivas.
A la primera clase de estos vicios perteneci el Factum de quota litis. Este fue un
convenio entre el abogado y su cliente, y
consisti, segn la clsica definicin de
Quintiliano: en "aquella costumbre de piratas, que hacen el ajuste de los pleitos, y de
valuacin de su precio a proporcin de los
peligros, que en ellos se encuentran" ().
Fue un Factum de quota litis, cuando
"... l abogado exigi provechos excesivos
e ilcitos reclamando para s el emolumento
de cierta parte, con grave dao y depredacin .del litigante" (>); tambin, cuando
convino con su cliente, que "este le diese
a l cierta cantidad por el resultado del pleito" ( 12).

La segunda clase de los convenios ilcitos

fue el Palmarium (Palmario). En este pacto
el abogado hara dependiente el cobro de su
honorario de la suerte positiva del litigio;
en resumen: el abogado cobraba honorario
BC mul praeterea et venire advocationes et emi
vetabantur".
P. 50, 13, 1, 5. "In judilo honor petitur, qul ln
gressu sacramenti efrl debult!". (No antes, sino en el juicio se piden los honorarios, que se
debieron ofrecer al principio del juramento.)
(117) D. 50, 13, 1, 12. Litis causa malo more
pecunias tib promissam, Ipse quoque profiteris.
(117 bis)
Los libros anteados de los Magistrados, y durante un tiempo el Tesoro Pblico
mismo, fueron depositados en el templo d "Junco Maneta" (Juno Amonestadora.); de all llamaron los romanos la pecunia de metal, como el
As, Sestercio, Penar (dinero), Quinarlo, Vlctoriat,
etc., con el nombre comn de "Monete," (castellano; moneda).

(118) Qulntianus, M. P., Inst. Orat. XII.

(119) C. 2, 6. 5. Const. a Hellaudius. Si qui
advocatorum exlstimationl suae inmensa atque,
Ilcita compendia praetulisse, sub nomine honorariorum ex ipsis negotiis, quae tuenda susceperint emolumentum sibi certae parts, cum grave
damno litlgatoris et depredatlone poscentes /uerint inventi.
(120) D. 17, 1, 6, 7. Ulpianus, Lber. XXXI, ad

Kdctum. Marius P.... mercedem pactus ob suam

ldeijussionem, et sub nomine alterus ex aventu litisc caverat, sibi certam qvantitatcm dan...

solamente en el caso de lograr sentencia favorable para su cliente; y en este caso cobr una suma desmesurada, considerablemente mayor, que el modus leffitimus, que
el lmite justo.
El pacto de palmario era un invento de
abogados elocuentes, renombrados, muy seguros de s, y sumamente vidos.
La tercera y ms grave clase de los pactos
viciosos fue la Redemptio litis. En este pacto el abogado en sentido estricto de la

palabra, reemplazaba a su cliente en el

resultado de su litigio. Entre todos los pactos viciosos este era virtualmente lo ms
arriesgado, ya que el abogado poda ganar,
pero tambin perder mucho. Era arriesgado
virtualmente, pero en realidad los abogados
hicieron este convenio despus de minuciosas
deliberaciones y exmenes, acerca de la
cuanta del litigio, de las probabilidades de
ganar el pleito, la calidad y capacidad
del abogado el contrario, etc. En resumen:
hicieron estos pactos, antes del litigio, pero
despus de graves deliberaciones, y siempre
en la segura esperanza de ganar, o con la
incomparablemente mayor probabilidad d
ganar, que perder.
Estas son las causas, porque el Pacto de
Redemptio litis fue calificado por la opinin pblica romana, siempre como acto
abominable y digno para la pena (121).
El origen de esta clase de pacto tiene races honestas en el patronato, en cuanto el
patrono defendiendo a sus clientes, pro forma patrocinaba intejeses ajenos, pero pro
substantia defenda su propia causa, cargndose con las eventuales consecuencias
del litigio.
Entre los pactos mencionados era ste el
menos controlable, pues el abogado, que de
Jacto sustitua al cliente solamente en la
suerte del litigio, para poder llegar a su
finalidad, tuvo que legalizar su situacin
viciosa; por este fin el abogado pactante
utiliz un medio seudolegal, en cuanto de
jure "representaba." a2 su cliente como procurador o cognitor (
(121) D. 1, 16, 9, 2. Ulpianus. Conviene que
el procnsul tenga paciencia con los s bogados.
pero coa Ingenio, para que no parezca menospreciable; y por tanto, no debe disimular si advirtiere que algunos son fomentadores o redemj.tores del litigio.
(122) El abogado pactante, representando a
su cliente (sea actor o reo) con mandato, como
procurador verus, corra el peligro por las establecidos en las: Inst. 3, 26, 1.: "Si se te hubiera
dado mandato, tan slo en tu inters, es intil
el mandato, y por ello no nace de l ninguna
obligacin, ni la accin de mandato entre vosotros".
Si el abogado actu a "favor" de su cliente,
como actor en el papel de Defensor absentis (defensor del ausente) sin mandato, en este caso
arriesgse mucho, pues con el nico dueo del
litigio, obligse necesariamente de defender des-

Todas los pactos viciosos eran abominables, pero por las raaones expuestas no fueron fcilmente controlables; quiz por esta,
razn Valentiniano se limita solamente a
amonestar a los abogados, advirtindolos,
que "no hagan ningn contrato con el litigante, a quien tomaron bajo -su proteccin,
y ni celebren con l pacto alguno" (12).
Como no era fcil comprobar la existencia de un pacto vicioso, muchos pasaron
sin ser advertidos. Si algunos fueron descubiertos, casi siempre por las discrepancias
poslitigiosas entre el abogado y su cliente;
en este caso ltimo el Magistrado nunca
dej aplicar las peas correspondientes.

hr talos, que no demoren acudir a los tribunales. , . para que se castigue con la correspondiente severidad" (127). Entre las penalidades conocemos una; el mismo Constantino estableci, que los abogados, culpables por pactos ilcitos "sean separados
para siempre de esta profesin" ('2). El emperador Vaientiniano como si fuera una
justificacin de esta severa pena, aade su
beneplcito, diciendo: "Si son arrastrados
por el lucro y dinero, sern contados entre
los ms viles, como abyectos y degenerados" (12) .

IX

Epilogo
VIII
Buenos y malos se hallan en todos lo
La ley Cincia, por su carcter imperfecta pueblos y en todas las pocas. El abogado
careca de las sanciones, por ello esta falta romano no fue excepcin. Si haban algunas,
tuvo que ser suplida por Decretos impe- arrastrados por el deseo de lucro y avidez,
riales, o por Senatusconsultos.
haban tambin que no se contentaban con
La primera de estas restricciones era un
la gloria. Algunos que cometieron errores
senatusconsulto en tiempo de Augusto, en los cobros del honorario, defendironse
quien, como Din informa, sancion esta con Paulo; hicimos ya que somos pobres,
ley con la pena de "Cuadruplo" (12*).
pues "todos que defienden causas ajenas,
Claudio de su parte, fij para los hono- no pueden ser considerados como ricos" ( I3 ),
rarios un lmite mximo, y estableci, que pero Quintiliano opina, que "ninguno, que
"de all arriba quedasen culpados los abo- tenga lo que ha menester y no es menester
gados, pQr exacciones ilegtimas" (R).
mucho, har el oficio del abogado por inDurante el reinado de Nern este senatus- ters, sin incurrir en el abominable delito
consulto ha sido renovado por segunda vez de la avaricia" (isi). Por ello como Plinio
y muy provisoriamente con la nica finali- agrega "debe evitarse todo, lo .que no padad de poder perjudicar a un enemigo inc- rece honesto; no como si estuviese prohibido,
modo de Nern y de Sneca.
sino como si fuese vergonzoso" (132).
En el principado de Trajano, Flavio Aper
Otros, como Publio Sirio, en su rigurosidad
opinaba, que por las faltas del abogado No- declamaba que: Beneficium accipere, liberminato hay que aplicar la pena de suspen- tatem vender est, aceptar beneficios, es
sin de las funciones del abogado por es- equivalente a vender la libertad (isa). No
pacio de cinco aos (ise).
faltaron otros, listos con la respuesta: "No
Las primeras penalidades severas las ha- se adquiere de balde la virtud de la elocuenllarnos en los decretos de Constantino, que cia" (13*).
por primera vez hace un llamamiento a
Consideramos que entre estos extremos la
todos los que se consideraran lesionados en va ms recta del abogado romano fue el
sus derechos por el abogado del Fisco. Expas sus derechos contra las pretensiones de tercaros.
D. 17, 1. 7. Ulpianus, Lber XXXI, ad Edlctum.

S el procurador haya, comprado contra las buenns costumbres el resultado del pleito con premio de mayor cantidad. (An eventum litium majoris pecunias premio contra bonos mores procttrocr redemerit.)
(123) C. 2, 6, 6, 2. Valent. et Valens. Praeterea nullm cum eo litigatore contractum, queru
Im propriam recepit fldem, ineat advocatus, mullam conferat pactionem.
(124) Vase nota 87.
(125) Mommsen, Strafrecht, IV, VII. Die Verhandlung endigt damit, dass bel Annahme eines
Honorars von mehr, ais Zehn Tusend Sestero, fr
den einzelnen Prozess der Advikat dem Bepetun-2
dengesetz verllt. (. 7. "Capiendis pecuniis [posuit] modum usque ad Dena Sesterca, quem
egressi repetundarum tenerentur".)
(126) Plinius, C., Epistulae. Valeriano suo, V,
XIII. Is (Plavius Aprus) interdicendum et advlcatlonibus tn qulnquennlum censuit...

(127) C. 12, 62, 1. Imp. Const. Si quis... vel

Plsci advocatls laesum esse cognoncit, adre (justltia) Judela et probare injuriara non moretur,
ut in eum, qui convictus uerit competenti severitate vindicetur.

(128) C. 2. 6, 5. Const. a Helladius.(Vase no-

ta 119) ...fuerint inventi. placuit, ut omnes, qul

In hujuscemodl saevitate permanserint, ab hac

professione penitus arceantur.
(129) C, 2, 6, 6, 5. Valent. ad Valent. Nam si
lucro pecuniaque capiantur, veluti abiecti atque
degeneres nter vilissimos numerabuntur".
(130) Quintilianus, M. P., nst. Orat., XII.
D. 50, 17, 166. Paulus. Lber 48, ad Edictum.

Qui rem alienam deendit, nunquam locuples

habertur. (Locuples = terrateniente en diferentes
lugares.)
(131) Quintilianus, M. F., Inst, orat, XII.
(132) Plinius, C., Epistulae, V., XIII. Oportet

quidem quae sunt inhonesta, non cuasi illicita,

sed quasi pudenda, vitare.
(133)

Publio Sirio, Mimos.

(134) Tacitus, C., Annales, XI.

ejemplo del abogado Puni, que peda, de

su cliente como honorario una otra oportunidad, para poder hacerle un otro favor ( 3 5 ) .

HONORARIOS DE LOS REPRESENTANTES DEL ESTADO.* 1. El Estado, como

persona jurdica ( i ) , existe para satisfacer
necesidades colectivas ( 2 ), con fines de
conservacin y de orden de bienestar y de
progreso social (3). En virtud de su potestad ejerce la funcin administrativa, mediante la cual realiza un fin de inters pblico. Para alcanzar este fin utiliza el Derecho, el cual aparece, as desde este punto
de vista, como medio de accin o instrumento. El Estado es, entonces, titular de una
funcin jurdica, de una actividad, para
conseguir un fin que constituye el fundamento de su personalidad. Y por la naturaleza de este fin, el Estado es una persona
jurdica pblica.
Si es el fin lo que decide la naturaleza
pblica de la persona jurdica (-*), ninguna
importancia tiene el medio que sta utilice
para obtenerlo (5), el instrumento del cual
se valga para ello (Derecho pblico o Derecho privado), el que no alcanza a alterar
su esencia. Se considera al Estado como sujeto de relaciones de Derecho pblico y de
Derecho privado, pero conservando su personalidad unitaria (). Tiene competencia
para actuar en ambas relaciones jurdicas y
su actividad es regulada por la respectiva
rama del Derecho ( i ) . Es que, en definitiva,
el Estado siempre acta con un fin pblico ( 8 ) y puede conseguirlo por" la va del
(135)

Plinius, C., Epistulae, VI, 23.

Por el Dr. ARMANDO EMILIO GBATJ.

(1) No es ficticia, pues tiene una realidad jurdica: Carr de Malberg, Teora, general del Estado, pgs. 78 y 79, Mxico, 1948.
(2) de Pozas, J., "El problema de los fines
de la actividad administrativa, en Revista de Administracin Pblica, Madrid, enero-abril de 1051,
nm. 4, pg. 11.
(3) Zanobini, Corso di Diritte Amministrativo,
t. 1, pg. 9, Miln, 1958.
(4) Cf.: Ranelletti, "Concetto delle persone
giuridiche. pubbliche amministrative, en Rivista
di Diritto Pubblico, t. 1, pg. 338, Miln, 1916.
(5) Zanobini, ob. cit., t. 1, pg. 122.
(6) Dice Carr de Malberg que "el concepto de
personalidad estatal implica esencialmente el carcter unitario de la persona Estado" (ob. cit.,
pg. 61). Ver Santis Romano, Principa di Diritto Costituzionale genrale, pg. 62, Miln, 1947.
(7) Ferrara, Teora de las personas jurdicas,
pg. 685, M?drid, 1929 ("la personalidad es nica;
slo el mbito en que se mueve es plrimo");
Zanobini, ob. cit., t. 1, pg. 117; Alessi, Diritto

Ammin'fsftvo, 't. 1, pg. '4ti, Witoi, V#&; Cnmnini, Lezioni di Diritto Amministrativo, t. 1 pgina 111, Miln, 1950.
(8) Duguit, Las transformaciones del Derecho
pblico, pg. 315, Madrid, 1926; Spota, "Respon-

Derecho privado.). As como un particular acta en la esfera del Derecho pblico

(por ejemplo: un contratista de obra pblica, un concesionario de servicios pblicos), sin modificar la esencia de su personalidad privada, el Estado se mueve en la
esfera del Derecho privado sin transmutar
la suya, pblica por excelencia ( > ) .
Adems del Estado, como persona pblica,
en nuestro pas existen las provincias, las
municipalidades y otros entes administrativamente descentralizados, con personalidad jurdica, fin pblico y patrimonio propio ("). A veces se usa la palabra "Estado"
para comprender en" ella a la Nacin, a las
provincias y a las municipalidades, usndola se dice en "sentido lato". Pero aqu
usamos la terminologa tcnica correcta,
comprendiendo a la primera de las personas pblicas mencionadas, ya que solamente analizaremos su legislacin administrativa.
Cuando el Estado inicia un juicio o contra
l es iniciado uno, asume la calidad de demandante o de demandado. Es, entonces,
parte en el juicio, Esto, que parece tan sencillo, no siempre se ha entendido as, no
faltando en nuestro pas autores que conEabltdad oquili&na del Estado", en Jurisprudencia
Argentina, t 78 ,pg. 981.
(9) Arena, La, socef commerciali pubbliche,
pg. 89, Miln, 1942. (pone como ejemplo 1
Baaca d'Italia.)
(10) En nuestro pas la Corte Suprema acept la doblo personalidad del Estado: 21-6-1870,
Fallos, t. 9, pg. 219; 31-4-1891, Fallos, t. 43,
pg. 117; 7-6-1884, Fallos, t. 56, pg. 89; y muchos otros. Igualmente: Vlez Srsfield, uta al
art. 33 del Cdigo civil; Bielsa, Derecho administrativo, t. 1, pg. 165, Bs. Aires, 1955; "La responsabilidad del Estado en el Derecho comn y
en la jurisprudencia", en. La Ley, t. 55, pg. 999;
"El Estado como persona de Derecho privado y
como' persona de Derecho pblico", en EtuAios
de Derecho pblico, t, 3, pg. 21, BE Aires, 1953:
Colombo, Culpa aquiliana, pg. 464, Bs. Aires,
1947. "No la aceptan: Bullrich, Principio generales de Derecho administrativo, pg. 127, Es. Aires, 1942; Fiorini, Poder de polica, pg. 321, Bs.
Aires, 1957; Spota, Tratado de Derecho civil, t. 1,
vol, 34, pg. 132, Bs. Aires, 1951; Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, t. 2, pg, 181,
Bs. Aires, 1950. El artculo 100 de la Constitucin
Nacional establece que corresponde a J.a Corta
Suprema el conocimiento "de los asuntos en
que la Nacin sea .parte", sin hacer los distingos
de las leyes 3952 y 11.634. La reciente legislacin
sobre entes descentralizados tiende a dtinir la
cuestin, aclarando que se trata de dotle competencia y no de doble personalidad (decreto 3682, de 6-8-958 ,B. O. 0-8-958, de creacin de Yacimientos Carbonferos Fiscales). Por
otra parte, la personalidad es materia de derecho
substantivo y no adjetivo (leyes citadas).
(11) Estos eon los elementos fundamentales
efe* Yb ftosii'TJSv tattKRBl -maatKit a los entes autrqucos. Ver Bielsa, Derecho Administrativo, cit.,
t. 1, pg. 258; Spota, Tratado..., cit., vol. 34,
pg. 135; Villegas Basavilbaso, ob. cit., t. 2, pgina 183.

funden en12el proceso la parte con su representante ( ).

Ante el Poder Judicial pueden representar
al Estado: el Procurador General de la Nacin, el Procurador del Tesoro as la Nacin,
los Fiscales de Cmara, los Procuradores Fiscales de la Corte Suprema, los Procuradores
Fiscales Federales, los Agentes Fiscales, sus
reemplazantes legales, los Abogados del Es-

tado, los profesionales que diversas normas

legales determinan y los cobradores fiscales. Corresponde hacer la exposicin, de este

aspecto del tema en otro lugar de esta Enciclopedia (33). para lo que ahora nos ocupa
basta enunciar quines pueden representar
en juicio al Estado y dejar sentado que los
funcionarios pblicos que lo hacen, no actan en virtud de un mandato, sino de la
ley, desempeando una funcin pblica (14).
Cundo estos representantes del Estado
tienen derecho a cobrar honorarios? Para

contestar esta pregunta veamos primero las

normas legales que se dictaron sobre el

punto.
2. El artculo 13 de la ley 54 (), sobre

contribucin directa para la ciudad de Buenos Aires, estableca: "El Poder Ejecutivo

queda autorizado para emplear hasta el producido de la multa en la ejecucin al pago

de los contribuyentes morosos" (la multa era
del 20 % anual, segn el art. 11). Pero nada
deca sobre el cobro de honorarios por los
representantes judiciales. El artculo 3 de
la ley 935 (i) permita el nombramiento de
fiscales-federales ad-hoc y el artculo 4 de

la misma ley dispona que los honorarios de

los funcionarios suplentes "sern costeados

por el Tesoro Nacional"; disposicin repetida

y completada por el artculo 122 del Cdigo
de procedimientos en lo criminal para la
(12) Blelsa, en algunas partes de su obra cientfica: Derecho administrativo, cit., t. 5, pg. 810,
nota 7, y pg. 520, nota 21. Tambin,. Bula, J. M.,
"Acerca de la independencia y jerarqua de los
procuradores fiscales federales", en La Ley, t. 93,
pg. 860.

(13) Ver REPRESENTANTES DEL ESTADO EN juicio,

en esta Enciclopedia Jurdica; M. O. y P., ABOGADO DEL ESTADO, en esta Enciclopedia Jurdica, t. 1,

pig. 74; Bosch, "La Institucin del Attorney general en los Estados Unidos de Amrica", La Ley,
t. 80, pg. 913; Ruiz, art. clt.
(14) Sostienen la existencia de un mandato:

Blelsa, Derecho Administrativo, cit., t. 6, pgs. 521

y sigs.; Gonzlez, J. V., Resolucin ministerial del

10 de marzo de 1903, con el ttulo de "Carcter

constitucional del Ministerio Pblico", en Obras

completas de Joaqun V. Gonzlez, t. 7, pg. 103,
Bs. Aires. 1935; Ruis:, art. cit., Ver crtica para
el derecho francs, en Rosslgnol, La reprsentation
de l'Etat devan les trbunaux judiciaes, pgi-

justicia federal, aprobado por la ley 2372 (")

en el cual se dice: "Los abogados que desempeen las funciones del ministerio fiscal
en substitucin de los titulares, gozarn del
honorario que les asigne el tribunal o juez
que conociere en la causa. Este honorario
ser satisfecho por el Tesoro pblico". Como
se puede observar, entonces, segn esta

norma, por ejemplo, el reemplazante del

procurador general de la Suprema Corte, en
casos del artculo 118, inciso 2, del Cdigo
citado, en los cuales la Nacin perdiera el
juicio, cobrara de sta sus honorarios.
Igual principio que-el contenido en la ley
935 de 1878, aunque restringido, encontrarnos en la ley de impuestos internos 3057 (i)
recordada por el procurador del tesoro de
la Nacin en un dictamen en donde hace un
completo estudio de la cuestin (). En este
dictamen, a nuestro criterio errneamente,
se seala la ley 3057 como antecedente del
artculo 55 de la ley 11.683 (>), en el cual
se dispona: "En los casos de demanda contenciosa a que hace referencia la presente
ley, el fisco ser representado por los procuradores fiscales, quienes percibirn honorarios conforme a la regulacin de la ley,
cuando los jueces condenaren a los demandados o apelantes, al pago de las obligaciones o multas respectivas". Mas, en realidad,
aquella ley 3057 no se refera a los procuradores fiscales, sino a los representantes
especialmente designados en su substitucin.
Esto surge de su texto y del debate producido en la Cmara de Senadores de la Nacin. En efecto, deca el segundo prrafo del
artculo 6 de la ley 3057: "En todos los casos
litigiosos a que diere lugar esta ley, intervendrn en representacin del Estado, ante
cualquiera jurisdiccin, los procuradores
fiscales, pudiendo nombrar el P. E. los que
fuesen necesarios ya porque no los haya en
la seccin respectiva, ya por demasiado recargo de trabajo en los existentes". Y agregaba el tercer prrafo: "En tales casos, dichos fiscales podrn percibir los honorario*
que les corresponda por razn de costas a
cuyo pago fuese condenada la parte contraria". Claramente surge de estos textos que
las situaciones contempladas eran dos: una
la intervencin de los procuradores fiscales
"en todos los casos litigiosos"; y otra, la
intervencin de procuradores nombrados por
el Poder Ejecutivo, cuando no los haba en
la seccin respectiva o cuando haba recargo de trabajo, Y es para la segunda situa-

nas 127 y slgs., Pars, 1952.

(17) B. N., 1887-1889, pg. 772; A. D. L. A.,

. 1881-1888, pg. 444.
(18) B. N., 1894, t. 1, pg. 72; A. D. L. A.,
t. 1889-1919, pg. 273.

(15) R. N., 1863-1869, pg. 48; A. D. L. A ,

t. 1852-1880, pg. 412.
(!'l B N., 878-2881, pg. 52; A. D. L. A.,
t. 1852-1880, pg. 1170.

(20) B. O., 12-1-933: A. D. L. A., t. 1920-1940,

pg. 309.

(19) 9-8-960, expte Ministerio de Hacienda

nm. 9597/957; impreso en mimigrafo.

cin que la norma, dispona: "En tales casos,

dichos fiscales podrn percibir los honorarios que les corresponda..." Lo mismo surge del dilogo mantenido por los senadores
Jos Glvez y Felipe Yofr en la sesin del
23 de diciembre de 1893 de la Cmara de
Senadores (21).
(21) El dialogo fue el siguiente: "Glvez
Estos fiscales son nombrados ad hoc?. Yofr
Propiamente dichos estos no son fiscales oc

hoc, porque rio son fiscales para un pleito determinado; son fiscales para los litigios que surjan
de esta ley de impuestos internos, como los otros

fiscales actuales son para asuntos de hacienda,

en que est representado el fisco. Glvez Lo que

yo deseo es saber quines van a percibir los honorarios. Yofr Los fiscales que nombre el Gobierno para los casos en que no haya fiscal o
en que el trabajo sea excesivo. Glves Esa era
la pregunta". El debate continu de esta forma,
basta la aprobacin del artculo: "Tagle Yo
quiero hacer otra pregunta al seor Ministro que
ha intervenido e la confeccin de este artculo.

Y dado caso de que no hubiera costas?. Minis-

tro de Hacienda (Jos A. Terry) No se les paga

nada. Tagle De modo que al Gobierno no se le

da facultad para pagar?. Ministro (Le Hacienda

No, seor. Tagle Por jqu?. Ministro te Hacienda, Por una razn muy sencilla, que manifest el otro da. El Gobierno, en este caso, facultado por esta ley, nombra uno, dos o tres en
cada seccin, si fuera necesario, en virtud de la
disposicin consignada en este articulo, y si en
algunos casos no tendrn honorarios, en otros los
tendrn, como, por ejemplo, cuando se trate de

letras ejecutivas. Se compensa una cosa con otra.

Tagle Por qu no .-han de tener honorarios si
van a prestar un servicio remunerado por la ley?
Ministro de Hacienda Si se conforman con servir
de balde, no tenemos por qu rechazar este ofrecimiento. Tagle Por lo general, esas cosas se
dicen; pero, no se hacen. Ministro de Hacienda
Si hay cinco asuntos para resolver, por ejemplo,
y saben que tres van a tener honorarios y des no,
les conviene aceptar; es un negocio. No se puede
decir que, en realidad, no sern remunerados.
Tagle Cuando sepan eso, es muy probable que
no acepten. Lo mejor serla que el Gobierno pagase los honorarios en los casos necesarios para que
lo sirvieran debidamente. Yofr Pido la palabra.
Siento disentir en este punto con el seor Ministro de Hacienda. Yo pienso que estos funcionarios nombrados son funcionarios pblicos que deben ser retribuidos por el Estado; pero, he pensado tambin que, como esta retribucin no ha
de ser excesiva y han de consultarse los verdaderos
intereses de la hacienda pblica, podra concillarse la necesidad de encontrar buenos abogados
que se hagan cargo de estos asuntos, con una
retribucin por sus servicios, y adems el derecho
de percibir las costas en que la parte contraria
incurriese. Mi pensamiento'ha/sido que estos empleados, estos procuradores fiscales nombrados
por el Poder Ejecutivo, en los casos previstos.
tengan el sueldo que los dems procuradores fiscales actuales, o el que el Ejecutivo les fije, segn
la importancia de la seccin cuyos intereses vayan
a servir. Si se ha puesto esa segunda parte por la
que se les da derecho a percibir lo que resulte de
cosias, en que haya sido condenada la parte contraria, es para salvar este inconveniente que haba experimentado el seor Ministro de Hacienda:
la indiferencia con que algunos procuradores fiscales a sueldo atienden los intereses del fisco, en
razn a que slo perciben mensualmente su emolumento. Hemos querido contribuir en esto al

Antes de seguir consignando los antecedentes legales sobre el tema, nos parece
interesante recordar que en la Cmara de
Senadores de la Nacin, en una sesin anterior a la citada en la del 20 de diciembre de 1893, se consider como una mala
prctica pagar honorarios a los procuradores
fiscales ad-hoc (2') y que en otra sesin anpensamiento de! seor Ministro de Hacienda, dndole un estimulo ms para promover la excitacin
fiscal y la vigilancis de los intereses del Estado
en estos casos. De otra manera yo no podra aceptar el artculo que. est en completa contradiccin
con mi teora respecto de los servicios pblicos;
mal digo "con m teora", con la todas las legislaciones de tres siglos atrs, y con los precedentes
universales te todas las legislaciones europeas.
No puede haber un empleado pblico, sin que
soa retribuido por el Estado, porque se entiende
por empleado pblico precisamente aquel funcioji.ric- que es retribuido por el Estado; si no hay
retribucin por el Estado, no hay empleado pblico. Esta es la doctrina que surge de toda nuestra
legislacin, y tan es asi, que en la ley de jubilaciones civiles se h establecido que se entiende
por empleado pblico el que es retribuido directamente por el Estado; luego, cuando se crea un
empleo pblico, se crea la retribucin, por el Estado. Este es el pensamiento que hemos sostenido,
o, al menos, que yo he tenido al aceptar este articulo, y creo que esto consulta los intereses del
del fisco y los deseos del seor Ministro de Hacienda, de encontrar hombres ms aptos en el desempeo de sus funciones y ms vigilantes de los
intereses pblicos. Tagle Pido la palabra. El
seor Senador por Crdoba puede haber tenido su
pensamiento; pero, el articulo que se est votando no lo dice, y es por esta razn que yo hice
1 indicacin. Estamos perfectamente de acuerdo
en el fondo; pero, el artculo no lo dice. Yofr
No dice tampoco- que no tengan sueldo. Se dice que en tales casos tendrn derecho a percibir.
Crea que era materia reglamentaria que, el Poder
Ejecutivo, al nombrar el empleado, designara el
sueldo. Tagle Pero, dice que debe pagarse con
las costas nada ms; de manera que el sueldo que
se le fije a ese empleado, ser lo que va a ganar
siendo condenada en costas la parte contraria;
si no es condenada, no ganar nada. Yofr Yo
creo que, dadas las manifestaciones del Poder Ejecutivo, tendr en consideracin estos antecedentes para fijar los sueldos de estos empleados. Estoy de acuerdo con el seor Senador por Crdoba
de que deben ser retribuidos por el Estado". (Cmara de Senadores, Diario de Sesiones, ao 1893,
pg. 909 y 910.) Tras esta transcripcin se puede
afirmar que en la mente de los legisladores no
estuvo la idea de que estos procuradores percibieran sueldo y honorarios como se dice en el
citado dictamen del Procurador del Tesoro, sino,
nicamente, que segn el Ministro de Hacienda
y el senador Tagle, en caso de que no fuera
condenad en costas la parte contraria a la Nacin, "no se les paga nada"; y segn el senador
Yofr siempre percibiran sueldo. Como se ve,
r-n definitiva, se dej al Poder Ejecutivo a solucin de la cuestin.
(22) Cmaras de Senadores, Diario de Sesiones, ao 1893, pgs. 872 a 877. En esta sesin
se comenz a discutir el art. 8 de la ley 30-57, en
texto despus substituido, y en ella se dijo:

"Ministro de Hacienda (Jos A. Terry) .. .La

personera de los procuradores fiscalfs no da los
resultados deseados; los procuradores fiscales tienen muchsimo que hacer y descuidar- tos &~untoa
ciei fisco. Podra citar casos concretas de la Pro-

terior a sta en la del 11 de septiembre

de 1893, se conden el nombramiento d

vlncla de Tucumn, por ejemplo, en que no se

puede cobrar multas; an ms: ni las letras vencidas, a ciertos contribuyentes que no pagan, debido a las vinculaciones que tienen con el procurador fiscal, mientras que, siendo el jefe de la oficina de impuestos internos el encargado de estos
asuntos, l, o por medio de un apoderado, puede
ejercitar esta accin: estara mejor garantido el
fisco, se seguiran ms rpidamente estos Juicios,
y me parece que se salvaran todas las Incompatibilidades que sealaba el seor Senador (se
refiere al senador Yofr). Figueroa, F. C. Yo voy
a aceptar la supresin de la ltima parte, pero no
la representacin del procurador fiscal. A estos
procuradores fiscales, si no se les ocupa para
estas funciones, no tienen nada que hacer; y dar
representacin a estos apoderados, es crear un
pretexto para sacar honorarios: lo que se paga por
honorarios importa generalmente ms que lo que
vale el impuesto cobrado. Los procuradores fiscales
son los representantes natos de la accin pblica.
As, pues, yo estoy por los inspectores, y, en su
defecto, por los procuradores fiscales. En qu interviene el procurador fiscal, si no estn encar-

tracin el que las funciones pblicas se encuentren reglamentadas y legisladas por las leyes de
la institucin propia a que pertenecen los empleados. La tradicin legislativa de este pas, como
la de todos los pases de Europa, es la de que el
fisco tiene sus representantes naturales, representantes encargados por la ley de fiscalizar los
intereses de la renta del Estado y de representarlo
en todos los actos a que est obligado por la ley
misma de su creacin. Estas leyes orgnicas de
los poderes pblicos son leyes mediatas, leyes estudiadas, leyes aconsejadas por la experiencia. Salir de estos funcionarios para encomendar gestiones ad. hoc, es bastardear completamente la institucin del procurador fiscal en este pas; es
crear precedentes contrarios a las buenas prcticas administrativas, y no s como podra apoyarse y sostenerse este precedente. Si nos damos
cuenta de lo que es una quiebra, se comprender
que seria completamente frustrneo a los propsitos manifestados por el seor Ministro, buscar
personas ad hoc, para encomendarles gratuitamente representacin del fisco en juicios tan labo-

gados de estos asuntos? La justicia nacional conoce, por 'excepcin solamente, en caso de rebelin,
en cuestiones electorales y en casos de defraudacin. Son los nicos casos en que interviene. Ministro d Hacienda Voy a hacer una pequea
aclaracin. Efectivamente, considero que el hecho
de pagar honorarios a los procuradores fiscales
ad hoc que se nombraban, era una mala prctica;
pero ya he sealado los inconvenientes que tiene
el procedimiento actual... Figueroa SI el procurador no sirve, destituyasele; depende del Poder
Ejecutivo. Ministro de Hacienda No es fcil.
Figueroa Depende del Ministro de Justicia, Culto e Instruccin Pblica: tenga el Ministro coraje
para sacarlo si no cumple con su obligacin. Ministro de Hacienda Desde que estoy al frente
del Ministerio de Hacienda se observa esta prctica: se nombra a don Fulano de Tal fiscal ad hoc,
previnindose que el fisco no pagar honorarios.
Tagle No lo aceptarn. Ministro de Hacienda
S seor. Figueroa Es muy difcil. Yo he visto
que aqu se pagan honorarios muy crecidos. Ministro de Hacienda Eso era antes. Por la ley
estas ejecuciones son con costas, y entonces el procurador fiscal las cobra al contribuyente remiso.
Figueroa Para eso est el procurador fiscal. Si
no sirve, nmbrese otro. Ministro de Hacienda.
Por el sistema actual, tratndose de asuntos de
aduana, y de percepcin de estos impuestos, se
eternizan las causas. Referir un caso, no tengo
inconvenientes en citar nombres propos. Un fabricante de alcoholes, dueo de un ingenio de
azcar, tiene letras protestadas y multas por valor de 90.000 pesos, y no hay un procurador fiscal
que haya querido hacerse cargo de la ejecucin;
Todos se han excusado. Por qu?. No s. Figueroa Por qu no lo destituye?. Esto es lo que
corresponde. Ministro de Hacienda No puede
destituirse a un procurador porque se excusa de
intervenir en un asunto a causa de ser pariente
del demandado. Figueroa Entonces tiene razn,
61 se trata de llevar una ejecucin contra su propio padre, por ejemplo. Pero yo desconfo de todo
esto: hasta de los procuradores de balde. Ministro de Hacienda Desde que yo estoy en el Ministerio de Hacienda no se pagan honorarios. Figueroa El procurador fiscal depende del Ministro de
Justicia, Culto e Instruccin Pblica; si no sirve,
que lo cambien. Que cumpla cada uno con su
deber y que el Poder Ejecutivo tenga el coraje de
destituirlo si no desempea sus funciones. Si no
sirve, afuera. Yofr Pido la palabra. Pienso, seor Presidente, que es una ley de buena adminis-

consideracin ms. La direccin de los derechos

del fisco en los Juicios de quiebra por el administrador general de impuestos internos, sera inadecuada y traera graves. Inconvenientes. Estos
Juicios pueden tener lugar en las provincias Industrialeg de Tucumn, en los pueblos de Cuyo
o de Formosa, o en otros puntos muy distan-

riosos como son los Juicios de quiebra. Hay otra

tes de donde se encuentra este administrador.

Desde luego, la fiscalizacin del Estado en estos
juicios no podra estar bajo la vigilancia de este
administrador. Entonces, pues, no creo razn para
salir de los representantes naturales del Estado,

que los tiene constituidos en cada seccin Judicial

del pas, en cada provincia, y buscar en reemplazo de ellos estos sustitutos representantes del

fisco, a titulo gratuito..Pienso que el ensayo sera

muy peligroso, por lo menos, es nuevo en este
pas; y creo por las observaciones expuestas, deberla conservarse la representancin del procurador fiscal en estos intereses del fisco, como la
tiene en todos los dems intereses fiscales que se
refieren a las leyes de Aduana y a otras leyes de
renta. Por consiguiente, desde que el seor Ministro est de acuerdo en que no debe encomendarse a los Inspectores la representacin del fisco
en las quiebras y slo se difiere en cuanto a la
persona a quien debe encomendarse, creo que lo
lgico, lo natural, lo regular es encomendar a los
mismos procuradores fiscales esta funcin, por lo

menos, hasta ver si este orden de Ideas administrativas en que entra el seor Ministro le dan
o no el resultado que persigue. El seor Ministro

nos habla de algunos nombramientos ad hoc que

han sido desempeados de una manera Irreprochable. Pero seor, esto no slo es contrario a la
naturaleza humana, sino que no reposa sobre ninguna idea cientfica de administracin. Ministro
de Hacienda. Cualquier abogado aceptara ser
nombrado gratuitamente en todas las ejecuciones
fiscales, aunque hubiera de intervenir en las quiebras, con tal de tener la representacin del fisco:
sera una fortuna para el abogado. El pago de todos estos impuestos se hace con letras que tienen fuerza ejecutiva. SI lo mismo hiciramos con
el Banco de la Nacin Argentina, muchos abogados se daran por muy contentos con poder desempear esas funciones. Figueroa Sin embargo,
el ao pasado se han pagado 300.000 pesos de
gastos judiciales. Ministro de Hacienda Ahora
no sucede; eso era antes. Figueroa Lo que yo
s es que en esos honorarios se paga 50 por lo
que slo vale 20. Ministro de Hacienda Las
atribuciones de un fiscal no se avienen con las de

representantes especiales, distintos de los

legalrnente establecidos para defender a la

un inspector at hoc. El procedimiento actual en

la prctica da malos resultados. El seor Senador
deca: el seor Ministro observar la prctica.
Pero es que la estamos observando y hace dos
aos uno de mis antecesores, el doctor Lpez,
present un proyecto creando un juez y un fiscal
a hoc para los asuntos de aduana; por la misma
razn el doctor Demara, m predecesor, propuso
otro proyecto anlogo. Estamos tocando con esta
seria dificultad: que no se cobra... Figueroa
Por qu no cambian los empleados?. Ministro

to no es concebible. Por consiguiente, sostengo

que el artculo debe ser modificado suprimiendo
la intervencin de los inspectores. El inspector
es un funcionario viajero y esta ley lo hace inamovible en el punto en que estn los intereses
del fisco que debe defender. Por estas razones,
he propuesto la supresin de esta representacin
en los inspectores y la sustitucin de ella por los
procuradores fiscales, que son los representantes
naturales del Estado. Calves Pido la palabra.
Voy a votar, seor Presidente, porque sea mantenido este inciso, porque, como se desprende de
lo que ha dicho el seor Senador por Catamarca,
los procuradores fiscales no tienen realmente el
don de ubicuidad. Lss quiebras no son de jurisdiccin federal, sino de jurisdiccin provincial, y,
por consiguiente, cuando una se" produce, debe
conocer en ella el juez de provincia. Suponiendo,
pues, que se produce una quiebra en una fbrica
de la Colonia Esperanza, de la provincia de Santa
Pe, que es la que ms conozco, el juicio tendra
que radicarse en la ciudad de Santa Fe; y como
el procurador fiscal de esa seccin eot en el
Rosario, sera Imposible que ejerciera sus funciones. Lo que digo de la provincia de Santa Pe,
puedo extenderlo a la Repblica entera... Figueroa No, seor, porque all el juez federal no
est en la Capital, como sucede en todas las de-

de Hacienda Se cambian... Figueroa No, se-

or: el empleado no se ocupa, y sin embargo

subsiste; l depende absolutamente del Poder Ejecutivo: luego, si no sabe cumplir con su deber,
el Poder Ejecutivo debe separarlo de su puesto.
Ministro de Hacienda, Ahora, si se me dijese
que esto va a costar un peso al erarlo... Figue-

roa Eso es aqu, pero despus van a venir las

cuentas... Ministro de Hacienda Habr abogados distinguidsimos que lo querrn hacer gratuitamente con tal de tener el nombramiento
para las letras, cuyas costas estn garantizadas...

Figueroa Abogados distinguidsimos que cuestan cincuenta mil pesos a la Nacin, yo/re Pido
la palabra. El seor Ministro ha desarrollado en

el curso de su exposicin un pensamiento peligrossimo en mi concepto: el de remunerar los servicios de estos representantes a hoc en las quiebras, con nombramientos que puedan devengarles
honorarios en otros asuntos que se relacionen con
la ley de Impuestos Internos, u otros que les pueda dar el Ministerio. Seor: esto es una novedad
para m y entiendo que lo ser tambin para
toda persona que se preocupe de la buena administracin de un pas. La primera regla constitucional de buena administracin es la del servicio remunerado. Lo que el seor Ministro propone
es un cambio total de sistema al declarar inhabilitados, por amarga experiencia,, a todos los
procuradores fiscales de! pas... Ministro de Hacienda No dir a todos, pero, si, a una parte.
Yofr Ha hablado en general de todos los procuradores: habr alguna honrosa excepcin, que
no la conozco; pero, este es el sistema que el
seor Ministro propone implantar. Declarados inhbiles para el ejercicio de sus funciones, por la
institucin misma, no por la calidad de las personas, los procuradores fiscales del pas, ha debido el seor Ministro, que tena este concepto de
las cosas, sustituir por una ley las funciones de
esos procuradores; pero, mientras estos subsistan
por una ley y sean retribuidos por el Estado, -es
deber del Poder Ejecutivo hacerles cumplir sus
funciones; es deber del Ejecutivo no exonerarles
de las obligaciones que esas funciones les imponen y no buscar una categora de empleados,
completamente extraa, que no obedece a ningn
sistema de gobierno, de empleados at hoc, para ser
remunerados, no en las funciones que se les
encomiendan, sino en otras prebendas, en otros
nombramientos, en otros asuntos que el Poder
Ejecutivo les dar... Figueroa Y quedarn
los procuradores de cannigos! Yofr No comprendo cmo puede sostenerse este orden de ideas
y pienso que, si es una Institucin nacional la
de los procuradores fiscales, que estn reglamentados por leyes y tienen deberes que cumplir, y
el Poder Ejecutivo debe hacrselos cumplir, el
Congreso no puede prescindir de esta serie de
empleados que tienen una gradacin bien conocida, para permitir que la defensa de los intereses del fisco, en un orden e Impuestos, est encomendada a los procuradores, y en otro orden,
a personas ad Tioc, que elija el Poder Ejecutivo,
por cuanto .se consideran capaces a los seores
procuradores para desempear esas funciones. Es-

ms provincias. Glvez Supongamos entonces

que quebrara una fbrica en Ro IV; todo depende de que haya juez provincial en el lugar
donde se produce la quiebra y que all no est radicado el lscal. Es posible dar este caso en la
Repblica? Quiebra una fbrica en el Uruguay,
provincia de Entre Ros; all hay Juez provincial
y cmo -va a hacer el juez...? Ministro de Hacienda Me permite el seor Senador? La ley del
63 establece categricamente que ningn Juicio
de quiebra o de testamentarla debe ir a los Jueces
federales. Glvee Precisamente estoy sosteniendo que las quiebras son de jurisdiccin provincial,
y, por consiguiente, el fiscal nacional tiene que
ejercer su representacin ante los tribunales provinciales; y como stos, en muchsimos casos, no
estn en el lugar donde reside el fiscal nacional,
ste no puede ejercer sus funciones porque, desgraciadamente, no tienen el don de ubicuidad.
Por esta razn creo que debe mantenerse el inciso. Y como alguien tiene que defender los derechos del fisco, me parece natural que sea el inspector el que ejerza esas funciones y s, por razn de sus ocupaciones o de las rdenes que reciba de trasladerse a otra parte, no puede en todos
los casos ejercer sus funciones personalmente, el
artculo prev el caso, librando su resolucin a la
discresln del director de la oficina. Figueroa
Acepto el inciso, pero con esta segunda parte:
cuando no pudiera ejercer su representancin el
procurador fiscal. Tenemos funcionarios creados
en todas las provincias para representar a la Nacin en todos los casos que interesen a su tesoro,
y no se les puede quitar esta representacin para
darla a particulares, porque si no el puesto de
procurador va a constituir una verdadera canonga. La observacin del seor Senador por Santa
Fe, muy justa en el caso de Santa Fe y tal vez de
algunas otras provincias... Glvez ^Casi todas.
Figueroa Salta, Tucumn, Santiago del Sstero,
Catamarca, Mendoza, San Juan, La Rioja, San.
Luis no tienen ms jurisdiccin que en la capital; no hay juez porque no se tiene con qu pagarlo. Entonces, por la razn apuntada, el procurador iscal no puede, tomar intervencin. Si existe
en el Rosario, no hay quien lo represente en Santa Fe; si existe en el Paran el juez est en
Gualeguaych. Doncel Yo iba a hacer la misma
observacin que el seor Senador por Santa Fe;

pero quiero agregar algunas palabras ms. De esta

discusin se han desprendido cargos gravsimos
a funcionarios pblicos que, si bien algunos e

Nacin (23). En lo que atae al derecho de

los procuradores fiscales a honorarios, en
todos estos debates, fue fundado en: 1) que

ellos merecen, porque no cumplen con su deber,

no deben hacerse extensivos a todos. Los nombramientos especiales que se han hecho por el seor Ministro de Hacienda, segn informes que
tengo, son, en la Capital de la Repblica, en
Tucumn y en algunas otras provincias argentinas, por excusacin justificada de personas que
desempean all el puesto de procurador fiscal,
no es porque no cumplan con su deber. Respecto
de la Capital, no hay ms que un procurador fiscal que funcione ante los tribunales federales,
el que tiene todo el cmulo de trabajo que corresponde al Juzgado de seccin en materia criminal, los negocios de aduana, etc. Entonces, pues,
si un solo funcionario tiene esta suma de trabajo a su cargo.. . Figueroa No es cmulo de
trabajo. Doncel Permtame; yo no he interrumpido al seor Senador, no lo interrumpo nunca.
Deca que es muy posible que un funcionario que
tiene este cmulo de trabajo a su cargo, sin un
empleado subalterno que le ponga al despacho
los asuntos, que los retarde sin que haya culpa
de su parte. El seor Senador por Catamarca,
aceptando las observaciones hechas al inciso en
discusin por el seor Senador por Santa Fe,
deca: puede agregrsele una ltima parte que
establezca "que los procuradores fiscales de la
seccin respectiva, representarn al fisco en caso
de quiebra". Yo digo: si por esta ley se les va a
dar amplitud de facultades a los procuradores fiscales, est bien; pero si es en virtud de las facultades que tienen y que se desprenden de la ley
orgnica de los tribunales federales, no podrn representar al fisco ante los tribunales federales,
no podrn representar al fisco ante los tribunales
provinciales, porque la nica misin de esos funcionarios, es la representacin ante los jueces
respectivos de seccin. Asi es que no puede el
procurador fiscal de Catamarca ir a ejercer sus
funciones en Tucumn, ni concurrir a los tribunales provinciales a representar aquella provincia. Ministro de Hacienda Pido la palabra. Deseo hacer una aclaracin y al mismo tiempo establecer, segn mi criterio, la verdadera doctrina en
materia de servicio pblico. El seor Senador por
Crdoba, despus de establecer este principio, que
es verdadero: "todo trabajo tiene que ser remunerado", me parece que incurra en una contradiccin al pretender que el empleado pblico a
sueldo ponga el mismo empeo en el servicio que
se le encomienda, que el va buscando remuneracin directa del mismo asunto. El seor Senador
por Crdoba ha sido Juez, es abogado y sabe perfectamente bien que lo que sucede en estos gremios es lo que sucede en todos: cuando la remuneracin es por cada trabajo, la naturaleza humana es predispuesta a poner ms empeo, ms
dedicacin y actividad en cada asunto; mientras
que, cuando el trabajo lo hace un empleado pblico, tenga o no tenga muchos asuntos, la actividad
humana desaparece o disminuye, por lo menos.
Esta es la verdadera doctrina en materia de trabajo y de remuneracin, y cuando se sostiene que
estos nombramientos no costarn un peso al erario
pblico, yo creo que tengo por mi parte, toda
la razn al sostener qxie esos fiscales ad hoc, que
no le cuestan al erario un peso, pondrn muchBimo ms empeo en el cobro del impuesto, y
entonces quedar mejor servido el Estado. Yo
no he hecho cargo a los procuradores en genera';
lo nico que he sentado es esto, comprobado con
la experiencia de varios aos: los asuntos que van
al procurador fiscal no se mueven con la misma
actividad que los que van a los nombrados ad
hoc. Desde el momento que se establece que las

personas que se nombran, como lo estoy haciendo

ya, no tendrn remuneracin alguna por parte
del fisco, creo que se compulsan mejor los intereses generales nombrando procurador ad hoc.
Figueroa Yo no s. seor Presidente, cmo se
sostiene que habiendo la ley creado funcionarios
pblicos, como los procuradores fiscales, para representar al tesoro pblico, no han de tener participacin en los casos de quiebra, cuando el tesoro
pblico est interesado. Yo no comprendo, tampoco, que se haga el argumento de que, cuando
el representante del Poder Ejecutivo tenga inters en el asunto, ha de trabajar ms que cuando
no tenga inters directo; porque yo acepto,- en
principio, y lo llevara a la prctica, en el caso
del seor Ministro, que todo empleado pblico
debe cumplir con su deber y que quien no cumpla con l, debe dejar el puesto. Por esta razn es
que nosotros hemos convenido en dotar a los
secretarios. Hemos creado, tambin, estos procuradores fiscales, porque eran muy caras las regulaciones que se hacan cuando se crearon los fiscales
ad hoc en las provincias; se vea que la regulacin
de estos funcionarios costaba tres, cuatro o cinco
veces ms que los procuradores fiscales. Entonces
no se puede hacer base de argumentacin, de que
en estos casos haya ms inters, porque debemos
hacer cumplir con su deber a los que falten a
l. Como la Comisin ha proyectado sto, yo acepto la modificacin del seor Senador por Crdoba,
en su segunda parte, por las razones dadas por el
seor Senador por Santa Fe. En los casos en
que haya juez de letras, que tenga represen-

tacin directa el inspector; pero cuando haya

procurador fiscal, no, seor. Es necesario que vengan estos funcionarlos a cumplir con su deber;
de otra manera son canongas. Puede verse en la
estadstica de los juzgados federales y se encontrar que son muy pocas las causas criminales
que se Inician; slo sucede esto en casos de revueltas como ahora. Guiaz Hago mocin para
que pasemos a cuarto intermedio. El punto es
interesante y quiz una resolucin impremeditada
podra perjudicar los intereses del fisco. Igarzbal
Hago mocin para que se levante la sesin".
(23) Cmara de Senadores, Diario de Sesiones,
ao 1893, pgs. 380 a 383. En esta sesin se discuti el pago de honorarios al abogado que en defensa de la Nacin intervino en el Juicio arbitral
seguido con la Compaa Ferrocarril de Buenos
Aires al Pacfico. En ella dijo el senador Figueroa (F. C.): ".Aqu veo figurar un abogado. Qu
el Gobierno Nacional-no tiene aqu un personal
para que defienda los intereses del fisco? No hay
un Procurador del Tesoro y un Procurador de la
Corte?..." Tras estas palabras se produjo este
debate: "Guiaz Pido la palabra. Cuando en la
sesin anterior se hizo mocin para que este asunto se tratara sobre tablas, hice una ligera oposicin, porque en aquel momento me asaltaban
exactamente las mismas dudas que acaba de exponer el seor Senador por Catamarca. Hablando
con algunos senadores que conocen el asunto, con
mayores detalles que los que aparecen en el mensaje remitido por el Poder Ejecutivo, se me ha dicho esto: que el Gobierno Nacional, en aquellos
asuntos que revisten una Importancia especial, ya
sea que ellos se ventilen ante los tribunales ordinarios, ya sea que ellos se ventilen ante un tribunal arbitral, ha nombrado siempre un abogado
para que lo defienda. Se me agregaba que esta ha
sido una practica seguida desde hace mucho tiempo, por el Poder Ejecutivo Nacional. Si se nombra
un abogado, debe, como es consiguiente y justo.

era necesario para salvar la indiferencia

con que algunos procuradores fiscales atendan los asuntos del Estado; 2) que cons-

titula un estmulo para "promover la excitacin fiscal y la vigilancia de los intereses

del Estado"; 3) que frente a asuntos de suma

pagrsele sus honorarios. Entre varios casos

se me citaron, se trajo el recuerdo de aquellas
tiones hechas por el Gobierno Nacional, por
dio de! doctor Bideau, me parece, respecto a

la Corte Suprema y al Poder Ejecutivo en todos

nqueilos asuntos constitucionales o administrativos n que esos poderes reclaman su opinin y
consejo; pero abogados pagos por el presupuesto,

que
gesmesos

terrenos que se llaman "La Chacarita", y por cuyas

gestiones el Poder Ejecutivo pag a dicho abogado,

cincuenta mil pesos de honorarios. Es verdad que

el Gobierno tiene sus asesores en el orden administrativo, como el Procurador del Tesoro y otros
funcionarios, que desempean funciones anlogas;
otras reparticiones pblicas tiene tambin sus asesores letrados; pero, parece que la prctica ha
sido, en casos excepcionales, nombrar un abogada
especial. Hasta donde sea correcto esto, yo no
quiero dar mi opinin al respecto; pero, ese es
el hecho. Si algo hay irregular, ello emana del
Poder Ejecutivo, y no creo Justo que el abogado,
sea ste quien fuese (ni s quien es, dir entre
parntesis), venga a quedar impago en su trabajo,
por una anomala de que l no tiene la culpa.
Quisiera que cualquiera otro Senador d explicaciones ms amplias al respecto; yo no conozco
ms que lo que acabo de exponer. Figueroa La

observacin del seor Senador es muy singular,

seor Presidente. Esta prctica observada, de que
el Poder Ejecutivo. .. Guiaz Yo refiero hechos; no me haga decir lo que no he pensado.
Figueroa La prctica teniendo empleados que,
por el hecho de ocupar esa posicin, deben ser
competentes, y lo son, de nombrar abogados particulares para estos asuntos, es lo que se llama en
buen castellano, favoritismo; no se han de nombrar, seguramente, para defender a un pobre. Siempre los asuntos, por ms valiosos que hayan sido,
han ido al Procurador del Tesoro o al de la Corte,
porque para eso son esos funcionarios; as como
en las provincias desempean esas funciones los
fiscales de Estado, y los procuradores fiscales en
los juzgados de seccin. Esto de traer aqu, como
antecedente, lo que se hizo en el asunto de la
Chacarita, o cualquier otro acto que no est fundado en ley, no puede servir de base para una
resolucin. Es indudable que se ha abusado, pero
es necesario que esto alguna vez se corrija. No
solamente eso, sino que es tambin necesario proceder con criterio. Reglase, dice el proyecto. Cmo voy a regular, si no conozco? Si el Gobierno
ha procedido mal, que se arregle el asunto en otra
forma. Yo votar en favor de lo referente a los
arbitros, porque el Poder Ejecutivo no tiene arbitros presupuestados, ni votados por la ley; pero
por estos abogados, estos honorarios de 26.000
pesos oro... Y le ponen oro! Para no proceder
irregularmente ni estar discutiendo el asunto sin
los datos necesarios, seria mejor que lo tratramos
despus de un cuarto intermedio. El mismo seor Secretario se ha ofrecido a darnos informes
al respecto. Prez Yo iba a dar algunos antecedentes. De la Fuente Creo que hay una mocin
previa, que debe votarse. Igarzbal Yo no me
opondr a que este asunto lo consideremos despus de un cuarto intermedio; pero no me produce las mismas alarmas que le ha ocasionado al
seor Senador por Catamarca, porque yo creo que
se debe distinguir entre asesores, abogados y fiscales. La Nacin no tiene abogados pagos para
que le defiendan sus pleitos. Figueroa Cmo no?

Tiene el Procurador del Tesoro y el Procurador de

la Nacin. Igarzbal No. Permtame. Figueroa
Y para qu le sirven los procuradores?, entonces qu van a defender? Igarzbal No se agite;
yo voy a decirlo en dos palabras. La Nacin tiene
asesores pagos mensualmente: Procurador de la

Corte, del Tesoro y de la Nacin que asesoran a

para defender los pleitos de la Nacin, no creo que

los, haya; no tengo noticia. Los fiscales son para
perseguir delitos y en lo relacionado con la hacienda, para seguir juicios ejecutivos. Yo creo
que aqu no se trata de favoritismo, ni de la con-

tinuacin de una mala prctica, porque la razn

aconseja que es necesario distinguir entre las fun-

ciones que desempean los asesores del Gobierno

que estn a disposicin de la Corte y del Poder
Ejecutivo, para aconsejarlo, en el desempeo de la
misin que cada uno de estos poderes tiene, y estos
abogados nombrados especialmente para defender
pleitos. An ha ocurrido que uno de esos asesores ha sido nombrado abogado del Gobierno en
algn asunto, pero yo entiendo que no es en su
calidad de empleado; porque una cosa es asesor,
y otra cosa es abogado de pleitos. Pero yo no me
opongo a que este asunto se discuta despus de
un cuarto intermedio". Y tras este cuarto intermedio se dijo: "Prez Pido la palabra. Con motivo de haber tenido el honor de pertenecer a la
Direccin de los Ferrocarriles, tuve la oportunidad
de conocer este asunto y su magnitud e importancia. Las empresas que tienen ms garantas del
Gobierno, cobraban, y an siguen cobrando, las
garantas, sin cumplir con las disposiciones de
la ley que las obliga a depositar en el tesoro de
la Nacin el 50 % del producido de sus entradas
brutas. Fue con motivo de esta divergencia entre
la empresa del Ferrocarril al Pacfico y las opiniones de la Direccin de Ferrocarriles, aceptadas por
el Gobierno, que se suscit este pleito y se nombraron arbitros por ambas partes, sosteniendo el
Ejecutivo, o su arbitro, que deba establecerse
compensacin y deducirse, de este producto bruto
que las empresas estaban obligadas a depositar,
el valor jje la garanta. La empresa sostena que
no; se le deba pagar ntegra la garanta, sin
hacer la deduccin, puesto que las entradas no alcanzaban para hacer el deposit. Se nombr de

abogado al seor Vedia, que hizo un trabajo de

gran importancia jurdica, y que estudi la cuestin con mucho detenimiento, aduciendo consideraciones importantsimas y estableciendo la verdadera faz de la cuestin. El Gobierno nombr
este abogado especial, porque se trataba de un
asunto de suma importancia, siguiendo la prctica
establecida: que cuando vienen estos pleitos ante
los tribunales ordinarios o arbitrales, se nombra
estos abogados especiales, como se ha hecho con
el Procurador del Tesoro en el caso de las Obras
de Salubridad, que se le confiri el cargo de abogado especial, asignndole una compensacin extraordinaria, que debe ya habrsele abonado. No es
posible que estos funcionarios, por el sueldo insignificante que tienen, se tomen esta tarea, defendiendo a la Nacin en pleitos que valen muchos millones y que requieren estudios especiales.
Es por esto que el Gobierno resolvi nombrar al
seor Vedia, para que le defendiera en este asunto, cuyas doctrinas han ilustrado y coincidido con
el fallo recado en esta cuestin. Por tales razones

creo justo este pago y correcto el procedimiento

empleado, y votar en favor del proyecto sancionado por la Cmara de Diputados. Figueroa Pido
la palabra. Quiero manifestar, con motivo de este
asunto, cul ser mi actitud en adelante y los
mviles que me animan para votar en favor, en
este caso. Comprendo, seor Presidente, que estos

nombramientos no son los primeros en su gnero;

importancia, "no es posible que estos funcionarios, por el sueldo insignificante que
tienen, se tomen esta tarea, defendiendo a
la Nacin en pleitos que valen muchos millones y que requieren "estudios especiales";
y 4) que se incurre en una contradiccin "al
pretender que un empleado pblico a sueldo
ponga el mismo empeo en el servicio que se
le encomienda, que el que va buscando remuneracin directa
del misino asunto".
La ley 3367 ( 2 ->), que determin la representacin exclusiva y necesaria de los procuradores fiscales y del procurador general
de la Nacin (art. 1) y exceptu "los asuntos confiados a los cobradores fiscales cuyas
funciones se hallen determinadas por leyes
especiales" (art. 2), ninguna disposicin
contiene sobre honorarios.
La ley 3764 ( 2 0 ) , de impuestos internos, en
su artculo 22 dispona: "En los casos litigiosos, intervendrn en representacin del
fisco, los procuradores fiscales, a no ser que
se trate de asunto que por razn de su
cuanta exceda de la jurisdiccin de la justicia de paz, en cuyo caso la representacin
del fisco correr a cargo del administrador
general de impuestos internos, o del empleado de la Administracin que ste designe, habilitndolo con poder en forma"
(primer prrafo); y en su artculo 24: "En,
los asuntos en que intervengan los procuradores fiscales o los representantes del
administrador general, percibirn honorarios conforme a la regulacin de ley, cuando
los jueces condenaren a los demandados o
apelantes, al pago de las obligaciones o
se han hecho anteriormente el de estos arbitros,
para asuntos particulares, segn informes que he
recibido en estos momentos, ratificando los que
daba e seor Senador por Mendoza; se ha nombrado un abogado particular, y se le ha abonado
la suma de cincuenta mil pesos. Igualmente he
sido informado de los casos a que se ha referido el
seor Senador por Jujuy. De consiguiente, habiendo habido estos antecedentes, y como se trata de hechos consumados, de honorarios pagados,
y comprendiendo que habr habido sus buenas
razones para hacer estos nombramientos, dar
ahora mi voto por este asunto, sin creerme vinculado por ello a darle en adelante los de igual naturaleza. Paz Podra decirme el seor Secretario quin ha hecho la regulacin de estos honorarios? Secretario El doctor Calixto de la
Torre. Paz Consta en el expediente? Secretario No consta en el expediente; pero, a mi me
consta: es el doctor Calixto de la Torre el que ha
hecho la regulacin. Prez Voy a informar al
seor Senador sobre lo que la empresa ha .pagado
a su abogado y a su arbitro, as como al tercero
n la parte que a ella le corresponda. Son las
mismas sumas que figuran en el proyecto. El
Presidente ci la Corte Suprema, que lia sido tercero en este tribunal, ha recibido ya la mitad de
sus honorarios, pagados por la misma empresa del
Ferrocarril". Luego, se vot y aprob e! proyecto.
(24) R. N,, 1896., t. 2, pg. 69; A. D. L. A.,
t. 1889-1919, pg. 362.
(25) E, N., 1899, t, 1, pg. 61; A. D. L. A.,
t. 1889-1919, pg. 462.

inultas provenientes de impuestos internos".

La ley 5062 (2), sobre contribucin territorial, en su artculo 16 deca: "El cobro por
apremio se har con arreglo a los procedimientos establecidos en el ttulo XXV de
la ley 50, de 14 de setiembre de 1863, por los

cobradores fiscales dependientes de la administracin del ramo, los que tendrn como remuneracin el 50 % de las multas percibidas. Los cobradores no estarn obligados
a acompaarse de letrados en sus gestiones
judiciales". Esta disposicin
fue reproducida en la ley 11.285 C-*1), pasando a integrar su artculo 14. El decreto 79.517, de diciembre 14 de 1940 (), estableci normas
reglamentarias de las funciones de los cobradores fiscales de la Administracin General de Contribucin Territorial de la Nacin, entre las cuales se encuentran algunas
sobre liquidacin de comisiones. Los artculos 16 de la ley 5062 y 14 de la ley 11.285 provocaron numerosas y encontradas decisiones judiciales, de las cuales ms adelante
nos ocuparemos.
El procurador del tesoro de la Nacin tiene reglamentadas algunas de sus funciones
por el2 decreto 14.546, de noviembre 20 de
1943 i ). Y el artculo 8 de este cuerpo legal, establece: "En los juicios cuya representacin le ha sido confiada, los honorarios a cargo del vencido regulados a favor
del procurador del tesoro, pertenecern a
este funcionario".
El artculo 40 del decreto 34.952, de noviembre 8 de 1947 (>), dispone: "Los representantes del Estado en juicio tendrn derecho a percibir'los honorarios que se regulen a su favor en los juicios que intervengan, cuando los mismos sean a cargo de
la parte contraria y abonado por ella, de
acuerdo con las disposiciones que reglen la
materia en los organismos que representen".
La ley 11.281 (si) estableci en su artculo
78: "Cuando en los juicios de contrabando,
defraudaciones o contravenciones de rentas, sus autores fueran condenados al pago
de costas, los procuradores fiscales percibirn los honorarios que les fuesen regulados
con arreglo a la ley. En caso de absolucin,
las costas sern a cargo del apelante". Y el
artculo 93 de la ley de aduana, segn texto
ordenado por decreto 15.903, de agosto 30
de 1956 (32), dice en su primera parte: "Los,
(26) R. N., 1907, t. 1, pg. 71.
(27) B. O., 15-12-923; A. D. L. A., t. 19201940, pg. 160.
(28) B. O., 23-1-941; A. D. L. A., t. 1, pg. 153.

(29) B. O., 29-11-943; A. D. L. A. t, 3, pgina 453.

(30) B. O., 13-11-947; A. D. L. A., t. 7, pgina 858.
(31) B. O., 3 y 7-12-923; A. D. L. A. t. 19201940, pg. 148.

(32) B. O., 17-9-956; A. D. L. A., t. 16-A, pgina 911.

procuradores fiscales y funcionarios que representen al fisco percibirn honorarios

nicamente cuando stos no estn a cargo
de la Nacin y siempre que haya quedado
totalmente satisfecho el crdito fiscal". Los
decretos 19.376, de setiembre 14 de 1950 (3),
y 13,041, de agosto 5 de 1954 ( 34 ), reglamentan la distribucin de los honorarios regulados a los abogados y apoderados de la Direccin Nacional de Aduanas. Con estos honorarios se orma un fondo comn, dndose
a los funcionarios derecho a participacin
en la distribucin del mismo.
Los procuradores o agentes fiscales y los
funcionarios especiales de la Direccin General Impositiva representan al Estado en
los juicios determinados en el artculo 95 de
la ley 11.683, t. o. por decreto 9744, de agosto
18 de 1960 (s). En el texto ordenado por los
decretos 112.577, de agosto 27 de 1937 y 3531,
de mayo 4 de 1938 ( 36 ), el artculo 60 deca:
"Cuando fuere necesaria la comparecencia
de la Direccin ante la jurisdiccin comn,
o para el cobro de impuestos y multas, podr ser representada por los funcionarios
que designe, a quienes se les distribuirn las
costas judiciales a cargo del contribuyente
en la forma que aqulla determina". Y en
el vigente, el artculo 97 establece: "Los procuradores o agentes fiscales o los funcionarios de la Direccin que represente o patrocinen al Fisco tendrn derecho a percibir
honorarios, salvo cuando stos estn a cargo
de la Nacin y siempre que haya quedado
totalmente satisfecho el crdito fiscal. Cuando la representacin se encuentre a cargo
de funcionarios designados por la Direccin
sta podr fijar la forma de distribucin de
los honorarios". Esta distribucin se ha fijado, principalmente, en las resoluciones
internas del director general de la Direccin General Impositiva 265, de setiembre
1' de 1949, y 1405, de julio 3 de 1957.
El artculo 132 de la ley de sellos, segn
texto ordenado por el decreto 10.949, de setiembre 7 de 1959 (&), expresa: "En los recursos contenciosos y en todos los dems
casos en qu corresponda tomar intervencin en o ante la justicia a los efectos de
esta ley, la representacin estar a cargo
de los procuradores o agentes fiscales o de
los representantes especiales que la Direccin General designe para ese cometido, a
quienes se notificar de las actuaciones y
(33) B. O., 9-11-050; A. D. L. A., t. 10-A, pgina 592.

(34) B. O., 12-8-954; A. D. L. A., t. 14-A, pgina 543.

(35) Derecho Fiscal, Bs. Aires, ao X, nmero 114, diciembre de 1960, t. 10, pg. 244,
(36) A. D. L,, A-, t. 1881-1880, pg. 744.

(37)

B. O., 7-10-959; "Derecho Fiscal", t. 9,

pg. 337.

dems providencias que se dicten. La representacin ejercida por los tuncionarios especiales excluir la intervencin de ios procuradores o agentes fiscales. En caso de
corresponder honorarios en juicio, los representantes del fisco los percibirn nicamente cuando no se hallen a cargo de la Nacin
o no afecten directa o indirectamente el
inters fiscal. Cuando la representacin se
encuentre a cargo de los funcionarios designados por la Direccin, sta podr fijar la
forma de distribucin de los honorarios".
En forma parecida a la ley 11.683, el
artculo 36 de la ley 14.878, sobre vinos ( 8 8 >,
en su segundo prrafo establece que "ios procuradores o agentes fiscales o los funcionarios del Instituto que lo- representen o
patrocinen, tendrn derecho a percibir honorarios, salvo cuando estos estn a cargo
de la Nacin y siempre que haya quedado
totalmente satisfecha la multa o intereses
que pudieran corresponder".

Algunas veces, al declararse de utilidad

pblica algn bien privado, se han dictado

normas sobre los honorarios a pagar en el
juicio de expropiacin. As lo hizo el artculo 8 del decreto 26.966, octubre 2 de 1944 (3),
el cual dispuso: "Los funcionarios nombrados en el artculo anterior no. podrn percibir, por ese desempeo, honorarios o estipendio alguno a cargo de la Nacin, fuera
de los sueldos correspondientes a sus puestos
permanentes". Y de la misma forma se ha
procedido en otros casos particulares (por
ejemplo: Resolucin del ministro de Comercio, nm. 150, febrero 15 de 1956 (*>).
3. De las normas legales vigentes se desprende que tienen derecho a percibir honorarios: el procurador del tesoro de la Nacin
(art. 8, decreto 14.546/943, cit.), los procuradores fiscales federales (art. 40, decreto
34.952/947; 78, ley 11.281; 93 ley de aduana,
t. o. 1956; 97, ley 11.683, t. o. 1960; 132, ley
de sellos, t. o. 1959; 36, ley 14.878, cit.), los
agentes fiscales (art. 40, decreto 34.952/947;
97, ley 11.683, t. o. 1960; 132, ley de sellos, t. o.
1959; 36, ley 14.878, cit.), los profesionales
del Cuerpo de abogados del Estado (art. 40,
decreto 34.952/947), los funcionarios especiales de la Direccin General Impositiva
(art. 97, ley 11.683, t. o. 1960: representantes o patrocinantes; art. 132, ley de sellos,
t. o. 1959: representantes), de la Direccin
Nacional de Aduana (art. 93, ley de aduana,
t. o. 1956) y del Instituto Nacional de Vitivinicultura (art. 36, ley 14.878). Este derecho
lo tienen cuando los honorarios son a cargo
de la parte contraria al Estado (arts. 40, de(38)

B. O., 25-11-959.

(39)

B. O., 20-10-944; A. D. L. A., t. 4, pgi-

na 560.

(40) B, O., 24-2-953; A. D. I... A., t. 16-A, pgina 1171.

creto 34.952/947; 93, ley de aduana; 97, ley

11.683; 132, ley de sellos; 38, ley 14.878) y

siempre que haya quedado totalmente satisfecho el crdito fiscal (arts. 93, ley de
aduana; 97, ley 11.683; 36, ley 14.873) o no

afecten, directa o indirectamente, el inters

fiscal (art. 132, ley de selles).
Debe aclararse que, a nuestro criterio, los
procuradores y agentes fiscales forman parte del Cuerpo de abogados del Estado, compartimos, as, la opinin formulada por el
procurador del tesoro de la Nacin en el
ya mencionado dictamen, fundada principalmente en la cita errnea que el artculo 20, inciso 1), del decreto 34.952/947
hace del apartado c) del artculo 18 (que
no contiene tal apartado); en lugar d referirse al artculo 12, inciso d) del mismo
cuerpo legal. No compartimos, en cambio,
dicha opinin, cuando sostiene que aunque
no se los considerara comprendidos en el
Cuerpo de abogados del Estado, igualmente
les sera aplicable el artculo 40, antes transcripto. Sostenemos, pues, que nicamente
por integrar este cuerpo de funcionarios,
estn incluidos en el artculo 40 del decreto 34.952/947. Pero, antes de dar las razones que nos permiten sostener esto, revisemos las decisiones judiciales que, sobre el
tema, registran nuestros repertorios comunes de jurisprudencia.
4: Corte Suprema de Justicia. En un juicio de apremio, "Procurador fiscal c/ Marechal", se haban rechazado con costas las
excepciones opuestas. Ante el pedido de regulacin de honorarios del procurador fiscal, la Corte Suprema, el 19 de marzo de
1901 (i), declar: "Que los funcionarios pblicos que gozan de un sueldo establecido
por la ley no devengan honorarios por los
servicios que prestan en el desempeo de su'
cargo, teniendo por nica remuneracin de
ellos el sueldo que aquella les asigna, Que
en virtud de este principio, cuya verdad se
ha reconocido siempre en la prctica constante de los tribunales, los funcionarios pblicos del orden judicial no han pretendido,
ni se ha decretado nunca a favor suyo regulacin de honorarios por sus trabajos en
los asuntos en que han intervenido por
razn de su ministerio, cualquiera que fuese
la clase y naturaleza de esos asuntos y cualquiera que fuese tambin el resultado para
el litigante. Que es de notar que ese principio se ha observado siempre como una regla invariable en . presencia misma ds las
leyes (Je Partida y de la recopilacin castellana que imponen al vencido el pago de
las costas sin que se haya entendido que fuera aplicable su disposicin para atribuir por
razn de costas, honorarios ni emolumentos
(41)

Fallos, t. SO, p4g. 94.

a cargo del vencido a jueces, defensores de

pobres e incapaces, procuradores fiscales y
secretarios que gozan de un sulelo fijado
por la ley. Que la verdad y justicia de dicha
regla ha sido sin duda confirmada por el
Congreso de la Nacin cuando se ha limitado a autorizar a los procuradores fiscales
en las leyes de aduana y de impuestos internos a parcibir honorarios a ms del sueldo
por sus trabajas, en esta determinada clase
de asuntos, cuando hubiese condenacin en
costas, disposicin que por no haberse generalizado para toda causa en que intervengan dichos funcionarios, tiene el carcter de excepcin y como toda excepcin,
confirma la verdad de a regla". Y con estos
fundamentos neg la regulacin de honorarios pedida.
En el caso "Direccin General del Impuesto a los Rditos c/ Crespo", el juez haba negado honorarios ai cobrador fiscal,
entendiendo que el derecho del artculo 55
de la ley 11.683 slo-corresponda a los procuradores fiscales. Se trataba de una persona que no era empleado a sueldo. El 9 de
noviembre de 1945 () t ia Corte Suprema
expres: "Que autorizando el artculo 60 de
la ley 11.683 a la Direccin General del Impuesto a los Rditos a hacerse representar
por los funcionarios que designe y a distribuir entre ellos las costas judiciales a costa
del contribuyente "cuando fuere necesaria
su comparencia ante la jurisdiccin comn
o para el cobro de impuestos y multas", a la
regulacin que en nombre de la Direccin
requiera uno de tales representantes, que
no es "procurador fiscal", en alguno de los
juicios a que alude el artculo no puede serle
opuesto lo que dispone el artculo 55 de la
misma ley, porque ste se refiere a otros supuestos y porque de oponrsele en la forma
que lo hace la resolucin recurrida el artculo 60 se hara de cumplimiento imposible". Y concedi el derecho reclamado.
En otro caso, "Nacin Argentina c/ Careri"
el 23 de abril de 1948 W, ia corte Suprema
tambin declar que el cobrador fiscal de la
Direccin General del Impuesto a los Rditos tiene derecho a solicitar y obtener, en
nombre de la direccin, la regulacin de
honorarios.
En el caso "Ca Azucarera Tucumana c/
Nacin Argentina", al revocar la sentencia
de la Cmara Federal de Buenos Aires que
ms adelante 44
consignaremos, el 15 de octubre de 1948 ( ), .dijo: "Que la condena en
costas da derecho, en principio, a hacer lugar al vencido del importe de los. gastos que
la defensa impuso al vencedor, entre los

cuales est el costo de la representacin y

(42)
(43)

FaZZo, t. 203, psr. 184.

fallos, t. 210, pg. 76t.

(44)

Fallos, t. 212, Dg. 125.

ei patrocinio de que se haya valido. No hay

disposicin legal ni principio jurdico, que
impida al Fisco ejercitar ese derecho en los
juicios donde es parte y la sentencia ha
condenado a la contraria al pago de las costas, pues si bien la ley 3094 que lo reconoce
expresamente (art. 7), fue derogada por el
decreto-ley 30.439, este no contiene disposicin ninguna que contradiga el principio
enunciado, lo que quiere decir que la derogacin no se refiere a este punto sino al
criterio y el procedimiento de la regulacin
que aquella ley estableca. En consecuencia,
el Fisco debe poder obtener, por de pronto,
la fijacin del valor econmico del trabajo
cumplido por quienes lo representaron y patrocinaron, pues sin ella no tiene ttulo
para ejercitar el derecho que le acuerda la
condena en costas en los casos de que se ha
hecho mencin. Que por las razones dadas
en la sentencia en recurso, el Fisco pueda
^carecer de accin algunas veces para cobrar
ese importe a la parte vencida, es cuestin
que se ha de dilucidar en el juicio en que

dicha accin se intente, y no en el procedi-

miento previo de la regulacin cuyo objeto

propio es slo esta ltima".

En el caso "S. A. Martn y Ca. Ltda. c/

Direccin General del Impuesto a los Rditos", el 13 de abril de 1950 (), expres:
"Que al disponer la ley 11.683, t. o., en su
artculo 97 que los procuradores o agentes
fiscales o los funcionarios de la Direccin
que representen o patrocinen al Fisco tendrn derecho a percibir honorarios, salvo
cuando estos estn a cargo de la Nacin, se
refiere lgicamente al caso en que la sentencia regule honorarios. Que el artculo de
referencia slo autoriza a los representantes
del Fisco a percibir honorarios cuando stos
hayan sido fijados por la sentencia y establece, a la vez, las normas segn las cuales
sern distribuidos los mismos. De la mencionada disposicin legal no se desprende
la obligacin del Fisco cuando no se hubieren regulado honorarios de perseguir
por ellos al vencido, toda vez que la Nacin
no puede tener inters legtimo en prolongar
un litigio cuya solucin le ha sido favorable"
En el caso "De Bar y otros", el 8 de agosto de 1955 (*), interpretando el artculo 78
de la ley 11.281, declar: "Que la naturaleza
especial del delito de contrabando as como
el de las sanciones punitivas y de carcter
fiscal que se establece para el cobro de honorarios por los procuradores fiscales en
los casos ya determinados. Desde luego, la
imposicin de costas al vencido es principio
que consigna la doctrina en general y el precepto del artculo 144 del Cdigo de procedimientos, criminales en su materia. Las
(45)

Fallos, t. 216, pg. 393.

(46)

Fallos, t. 232, pg. 464.

funciones del Ministerio Fiscal estn, sin

embargo, exceptuados de ello, salvo el caso
de haber procedido con notorio desconocimiento de las leyes (art. 145). Esa excepcin que pone a cubierto al Ministerio Fiscal, de soportar el pago de costas en caso de
ser vencido, as como la de incurrir en ellas,
slo en caso de notorio desconocimiento de
las leyes, halla desde luego su fundamento,
respectivamente, en la compensacin peridica con que el Estado retribuye las tareas
especficas de los funcionarios que lo integran y en la ignorancia de las leyes, que as
sanciona. Pero a compensacin peridica
aludida, no es incompatible con otra especial que se asigne, atendiendo a la conveniencia de reprimir al contrabandista condenado, hacindole cargar, como vencido,
con todos los gastos que conforman positivamente el concepto de costas del juicio que
l ocasion, a lo que se aade el estmulo a
la accin de los procuradores fiscales en la
persecucin y castigo de esos delitos mediante el otorgamiento del derecho a percibir de los condenados los honorarios que
i s''.;es regulen en el juicio respectivo". An;,;t$ ;de hacer esta declaracin, la Corte Su.ipjiha neg que las leyes 14.129 y 14.391
hubieran derogado, implcitamente, el artculo 78 de la ley 11.281.
Poco tiempo despus, modificada la integracin de la Corte. Suprema, se discuti
nuevamente este artculo 78 de la ley 11.281.
Fue en el caso "Barros", en el cual la Cmara Nacional de .Apelaciones de Baha
Blanca desestim el pedido de honorarios
hecho por el procurador fiscal, por no tratarse de un supuesto del artculo 73 de la
misma ley. El procurador general Soler,
dictamin: "El artculo 78 de la ley 11.281
faculta a los procuradores fiscales a percibir
los honorarios que les sean regulados de
acuerdo con la ley, en los juicios de contrabando, defraudaciones o contravenciones de
rentas, cuando sus autores fueran condenadps al pago de costas. Esta facultad, segn el texto, es extensiva a todo juicio de
contrabando, defraudacin o contravencin
de rentas, pues su limitacin no resulta de
ninguna disposicin legal. Tampoco existe
norma alguna que la haya derogado". Estim que deba revocarse el fallo. Pero la
Corte lo confirm, expresando en los considerandos de su sentencia del 25 de marzo
de 1957 ("): "Que discutido, como est en
autos, t alcance que corresponde dar al
meritado texto legal, ha de partirse, para
su recta inteligencia, de la base de que el
texto forma parte del rgimen de la ley a la
cual est incorporado y que, por tanto, slo
dentro de ese rgimen puede recibir correc(47)

Fallos, t, 237, pg. 323.

ta aplicacin. Que las referencias expre- los procuradores fiscales no ejercen su misas o implcitas que en los artculos 54 y
nisterio pblico en defensa de intereses pasiguientes de la ley 11.281 se hacen a las trimoniales, que son tutelados por otras vas
disposiciones correlativas de las ordenanzas procesales y normas sustanciales singulares.
de Aduana, demuestran la concordancia de Actan con arreglo al rgimen instituido por
uno y otro cuerpo de leyes; por lo que, sien- la ley en materia de delitos de accin pdo las de la ley 11.281 complementarias de blica y, por consiguiente, no tendra asidero
aquellas ordenanzas, slo han podido refe- jurdico acordarles un derecho a honorarirse a los procedimientos que stas han es- rios no estatuido expresamente por el legistablecido para la sancin de las infraccio- lador. En las causas de orden estrictamente
nes aduaneras por contrabando, contraven- penal, como las juzgadas en el presente
ciones o defraudaciones caracterizadas en caso, aquellos funcionarios no ejercen "relos artculos 1025, 1036, 1037 y 1038 de las presentacin", que es lo que fundamenta el
ordenanzas, reprimidas con multa o comiso derecho a la percepcin de honorarios, sino
una funcin pblica en inters de la apli(arts. 1025-26) y subsidiariamente con arresto de un mes hasta tres aos de prisin en cacin de la pena".
Por ltimo, en el juicio de expropiacin
el caso de contrabando (art. 54-de la ley
11.281). La investigacin y juzgamiento de "Nacin Argentina c/ S. A. Ca Platense de
estas infracciones, como la aplicacin en Electricidad Siemens Schuckert", se impugsu caso de la penalidad correspondiente, n el derecho a percibir honorarios contra
ha sido confiada a la autoridad aduanera el Estado de los profesionales que actuaron
en la causa como representantes de Elec(arts. 1035, 1044, 1054 y 1055 de las ordenanzas) . En las mismas ha sido previsto y trodinie E. N., sucesora de la sociedad anautorizado el recurso que incumbe a los nima inicialmente demandada, por ser aqueafectados por la resolucin aduanera, per- lla una empresa estatal. La Corte Suprema,
mitindoles acudir por la va contenciosa al revocar la regulacin de honorarios4Sa
estos profesionales, el 1' de junio de 1960 ( )
ante la justicia nacional (art. 1063). Es para
este supuesto que el artculo 1070 dispone declar: "Que, por ltimo, corresponde haque el juez de seccin sustanciar la causa cer lugar a la impugnacin formulada concon audiencia del reclamante y del procu- tra la parte del fallo apelado que regula
rador fiscal, y es, por consiguiente, en este honorarios, contra el Estado, a los profesiosupuesto que la disposicin complementaria nales que en el juicio representaron a Elecdel artculo 78 de la ley 11.281 tiene su cabal trodinie E. N. Ello, en razn de que el ordey justificada aplicacin, al disponer que namiento vigente contiene disposiciones de
"cuando en los juicios de contrabando, de- las que resulta que los funcionarios y emfraudaciones o contravencin de rentas, sus pleados pblicos a sueldo de la Nacin, que
autores fueren condenados al pago de las se desempeen como peritos o representen
costas, los procuradores fiscales percibirn o patrocinen judicialmente al Estado Nacional, no pueden percibir honorarios conlos honorarios que les fuesen regulados con
arreglo a la ley.. ." Que las leyes posterio- tra este (art. 13 de la ley 11.672, t. o. 1943;
art. 96 de la ley 11.683, t. o. 1956; art. 93 de
res a la 11.281 no han modificado este texto,
ni dan pie para que se le atribuya otta in- la ley de Aduana, t. o. 1956; art. 40 del deterpretacin. L,a ley 14.129 que reprime es- creto reglamentario del Cuerpo de abogados
pecficamente el contrabando como delito del Estado 34.952/47, etc.). Ello ha de ser
y cuyo juzgamiento incumbe directamente considerado como inherente al status y recal juez del crimen y por el procedimiento tor de la situacin jurdica de derecho psealado para el juzgamiento de los delitos blico en que los referidos empleados y funcomunes, nada ha dispuesto con respecto cionarios se encuentran, con el carcter de
a las costas. Y el decreto 15.903, de 30 de norma de polica administrativa tendiente
agosto de 1956, por el que se ordenaron las p, asegurar el mejor cumplimiento de los dedisposiciones de la ley de aduana, ha venido ' beres propios del cargo, a lo menos en lo que
a aclarar el punto al disponer en el artculo respecta a supuestos como el que aqu se
93 que los procuradores fiscales y funciona- juzga. Por tanto, dicho principio debe prerios que representen al fisco slo podrn valecer sobre normas de la naturaleza de
percibir honorarios cuando el crdito fiscal la prescripta por el artculo 1627 del Cdigo
haya quedado totalmente satisfecho. Vale civil".
decir, que es en las causas contenciosoadmi5. Cmaras federales. La Cmara Federal
nistrativo aduaneras y no en las causas cri- de la Capital, en el caso citado "Ca Azucaminales por el delito de contrabando, en las
rera Tucumana c/ Nacin Argentina", el
cuales no funciona ni est en juego ningn 19 de agosto de 1948 (*), con los votos de
crdito fiscal, que los procuradores fiscales
pueden devengar honorarios. Que, adems,
(48) Fallos, t. 247, pg. 13.
en los juicios criminales por contrabando
(49) Fallos, t. 212, pg. 125.

Horacio Garca Raras y Carlos Herrera, expres: "Que es funcin esencial de los procuradores fiscales la de representar al Fisco
en los juicios que se le promuevan, como
as
resulta de lo dispuesto en el inciso l v de los
artculos 117 y 119 de la ley de organizacin
de los tribunales de la Capital, del artculo
1 de la ley 3367 y del ,3 de la 3952. Que en

retribucin de todos sus servicios, inclusive

los sealados, los mencionados funcionarios
reciben un estipendio mensual fijado por la
ley de presupuesto, de conformidad con el
artculo 6 de la ley 43, que autoriz al Poder
Ejecutivo para nombrar procuradores fiscales titulares en aquellas secciones en que
lo estime conveniente, "con el sueldo que
propondr al Congreso". Que algunas leyes
especiales, como las de impuestos internos,
de impuesto a los rditos y de Aduana, han
autorizado- a los fiscales que intervengan en
el procedimeinto contencioso a cobrar honorarios en los casos en que los recurrentes
resulten condenados en costas; pero ello
constituye una excepcin al principio general de que sus funciones son remuneradas
con el sueldo mensual a 'que se ha hecho referencia; de manera que solamente en los
casos especiales en que las leyes lo han establecido expresamente tienen esos funcionarios el derecho a percibir costas"; aadiendo: "Por lo dems, el artculo 221 apartado primero del Cdigo de procedimientos
para la Capital establece que el litigante
'vencido deber pagar todos los gastos del
contrario. Ese es el concepto de las costas,
con el que concuerdan la mayora de los tratadistas: reembolso de los gastos realizados
en el juicio. Es evidente, entonces, que no
pagando la Nacin honorarios a sus procuradores fiscales sino un sueldo mensual
que proviene de rentas generales, la imposicin de costas en favor de aquella en los
juicios en que es parte, 110 puede comprender esos honorarios que los fiscales no tienen
derecho a percibir y que su mandante, la
Nacin, no les abona". Y con estos argu-

En una ejecucin, "Contadura General c/

Rostan", en donas, al rechazarse las excephonorarios correspondientes a los trabajos practicados en I Instancia, en la suma de $ 1.500 moneda nacional. A fs. 121 va., el Juzgado regul
honorarios a la Procuracin Fiscal y no al Procurador Fiscal. A su vez, el representante de la
Compaa actora, a fs. 122 manifest disconformidad con ia regulacin por considerarla elevada
con relacin ai monto del juicio. El a quo mantiene a regulacin y el representante de la compaa interpone recurso de apelacin contra la

misma, a cuyos eectos, solicita se eleven los autos

a esta Cmara. Es, en esas circunstancias, al solo

fin de entender y resolver respecto del monto de
la regulacin de honorarios practicada, que el
expediente ha sido elevado a este Tribunal. La
naturaleza del recurso concedido delimita la esfera de accin dentro de la cual debe recaer el
pronunciamiento de la Cmara. Se ha apelado
nicamente, del monto de la regulacin de honorarios. Toda otro consideracin sobre la naturaleza de la Intervencin del Ministro Pblico, la
retribucin de los servicios prestados, cundo y
cmo los Procuradores Fiscales deben percibir honorarios, constituyen cuestiones totalmente ajenas
a la que, por va de recurso, se somete a decisin
de este Tribunal. En consecuencia, con sujecin
a la materia motivante del recurso, estando el
honorario regulado dentro de la suma prevista
en las prescripciones de la ley 12.997, se confirma.
II. Las consideraciones contenidas en la exposicin
de la mayora del Tribunal, denegando, de oficio,
e Invocando razones de orden pblico para revocar
la resolucin del a quo que regula honorarios al
Procurador Fiscal, obliga al suscrito a sealar
algunos aspectos contraros a la tesis sostenida en
la opinin precedente. Desde luego, no se puede
prescindir del hecho de que el Sr. Procurador Fiscal Investa en el sub judlce la representacin
del Gobierno de la Nacin por mandato especial,
que le haba conferido el Ministerio de Hacienda.
Se crea, as, una relacin de mandante a mandatario en la que la actora, es un tercero, que no
podra entrar a discutir la asignacin y distribucin de los honorarios a .cuyo pago ha sido
condenada. La jurisprudencia y la doctrina estn
contestes en dejar establecido que las costas se
deben a la parte. De manera que es el Fisco y
no los terceros, ni menos el Tribunal quien dispondr de las costas reconocidas a su favor y juzgar la pertinencia o no de la adjudicacin de
dichas costas a su mandatario. Es por ello que eft
la sentencia- del Sr. Juez Federal Dr. E. A. Ortiz
Basualdo, de fecha mayo 8 de 1947, en el juicio

Fisco Nacional c/ Podest Sociedad Mercantil Limitada s/cobro de averias, dicho magistrado expracticada. Maximiliano Consoli vot en presaba: Nada importa que el apoderado fiscal
est o no a sueldo de la parte que representa,
disidencia ( r >).
ello es cuestin Interna entre mandante y
S i g u i e n t e
P g i n a pues
mandatario y la parte vencida debe cumplir con
(50) Dijo Consoli en esta disidencia: "Conel pago de las costas, en este caso honorarios,
siderando: I. Que, entablada por la Compaa
ya sea que stos se abonen al apoderado por ley
Azucarera Tucumana demanda ordinaria contra
o, falta de ella, ingresen a las arcas fiscales; Las
la Nacin, sobre devolucin de dereclios de aduna,
costas constituyen el reintegro al vencedor en el
abonados en concepto de Importacin de diversos, juicio de los gastos causdicos entre ellos los
materiales destinados a los ingenios de la compahonorarios devengados que aqul ha tenido que
a actora, el Ministerio de Hacienda de la Nacin
efectuar para obtener que los Tribunales reconodesigp al Sr. Procurador Fiscal de la seccin
cieran su derecho (art. 221, 1' parte del Cdigo
Capital en turno, para que asumiera la represende Proc.). El concepto de las costas ha variado
tacin del Gobierno Nacional en el juicio de re- . tanto en la jurisprudencia, como en la doctrina.
erencla (fs. 27). Fallado el juicio en primera y
Las leyes de Partidas ley 8, ttulo 22, parte 3
segunda Instancias, la Corte Suprema, en definilas establecan como una pena para el litigante
tiva, rechaz la demanda, con costas, a la Compatemerario; despus se consider que era un desa Azucarera Tucumana. A fs. 121, la Procuracin embolso, a ttulo de indemnizacin, que se imFiscal, en forma Impersonal, conforme a las dispopona al vencido cuando procediese con culpa o
siciones de la ley 12.997 (arts. 2 y 6 ) , estim los negligencia; y, por ltimo, se ha consagrado la

mentos, anul la regulacin de honorarios