Resumos Dcii

Laura
Nunes Vicente Ano lectivo 2011/2012
DIREITO CONSTITUCIONAL II

PARTE I

CONSTITUIO E ORGANIZAO: ESTRUTURAS INSTITUCIONAIS

CAPTULO I DIREITO CONSTITUCIONAL ORGANIZACIONAL INTRODUO

Sentido material das normas organizatrias

O direito constitucional organizatrio define-se como o conjunto de regras e princpios constitucionais que
regulam a formao dos rgos constitucionais sobretudo os rgo constitucionais de soberania -, as suas
competncias, funes e actividade.
D-se o nome de direito organizatrio formal e materialmente constitucional s regras e princpios
organizatrios expressamente consagrados na CRP; e direito organizatrio materialmente constitucional ao
complexo normativo relevante fora da Constituio.

Em que sentido podemos falar numa compreenso material do direito organizatrio?
Hoje em dia, impe-se uma compreenso material do direito organizatrio no mbito da organizao do
poder poltico, o que significa (1) o abandono do positivismo estadual e do correspondente modelo de
Estado; (2) a atribuio de um valor normativo especfico aos preceitos constitucionais referentes
organizao; e (3) a superao da dicotomia entre constituio de direitos fundamentais, materialmente
legitimada, e constituio organizatria, apenas formalmente justificada.
Esta compreenso material implica: (1) a articulao das competncias e funes com o cumprimento das
tarefas; (2) a considerao das normas organizatrias como normas de aco, e no meros preceitos de
limites materialmente vazios; (3) a articulao das normas de competncia com a ideia de responsabilidade
constitucional; e (4) uma noo de controlo constitucional que se preocupe tambm com as sanes
polticas pelo no-cumprimento de tarefas constitucionais.

Os conceitos operatrios

1. Competncia

Por competncia entende-se o poder de aco ou actuao atribudo aos vrios rgos e agentes
constitucionais com o fim de prosseguirem as tarefas de que so constitucional ou legalmente incumbidos.

1.1. Competncias legislativa, executiva e judicial
A classificao clssica de competncias, associada ao princpio da separao dos poderes, estabelece-se
entre:
Competncia legislativa tarefa de legislar (emanar actos gerais e abstractos). Atribuda, na CRP,
s Assembleias, atravs de leis, decretos-lei e decretos legislativos regionais.
Competncia executiva tarefa de governar/administrar. Tem a montante o poder poltico e
pensa-se num plano mais concreto. Atribuda, na CRP, ao Governo e ao Presidente da Repblica.
Competncia judicial tarefa de julgar, pressupondo um litgio e sua resoluo. Atribuda aos
tribunais.

1.2. Competncias constitucionais e legais
Competncias constitucionais so aquelas que so atribudas pela CRP. So competncias
constitucionais as competncias do PR, do Conselho de Estado, da AR, do Governo, dos tribunais e,
em especial, do TC, e das Regies Autnomas. Um dos principais princpios que vigoram nesta
matria o princpio da indisponibilidade de competncias, ao qual est associado o princpio da
tipicidade de competncias. De acordo com o primeiro, as competncias constitucionalmente
fixadas no podem ser transferidas para rgos diferentes daqueles a quem a Constituio os
atribuiu. De acordo com o segundo, as competncias dos rgos constitucionais so apenas as
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expressamente enumeradas na Constituio. Da convergncia destes dois princpios percebe-se

que as competncias legais devem ter um fundamento constitucional expresso.
Competncias legais so aquelas que so atribudas pela lei.

1.3. Competncias exclusivas, competncias concorrentes e competncias-quadro
Competncias exclusivas competncias atribudas a um s rgo.
Competncias concorrentes competncias atribudas, a ttulo igual, a vrios rgos.
Competncias-quadro fala-se em competncia-quadro quando existe um regime de exclusividade
quanto aos princpios, mas no quanto aos rgos. Assim, esta competncia atribuda quanto
definio de base ou princpios a um rgo e quanto densificao particularizante a outro.
Uma nota relativa aos arts. 164. e 165. - o art. 165. continua a pertencer competncia exclusiva da AR,
sendo que o Governo apenas poder legislar mediante a concesso de uma autorizao legislativa da AR sob
a forma de lei reforada, e dentro de certos limites, sob pena de inconstitucionalidade. No confundir com a
distino entre competncia exclusiva absoluta, art. 164., e competncia exclusiva relativa, art. 165..

1.4. Competncias implcitas, competncias explcitas e competncias no escritas
Competncias constitucionais explcitas competncias expressamente mencionadas nos
enunciados lingusticos das normas constitucionais.
Competncias constitucionais implcitas competncias no individualizadas ou mencionadas no
texto constitucional, mas que se podem considerar como implicitamente derivadas das normas
constitucionais escritas.
Competncias no escritas competncias que no tm qualquer suporte, mesmo implcito, no
texto constitucional.
aqui particularmente relevante o princpio da conformidade funcional, segundo o qual os rgos se devem
manter no quadro de competncias delimitado pela Constituio, no o devendo modificar por via
interpretativa.
A doutrina debate, a este propsito, a admissibilidade de competncias no escritas, cuja existncia
incompatvel com a prpria ideia de fora normativa da constituio (salvo nos casos nos quais a prpria
constituio autoriza o legislador a alargar o leque de competncias). Contudo, admissvel uma
complementao de competncias constitucionais fala-se de competncias implcitas complementares,
que podem ter dois fins especficos, o de (1) aprofundar competncias e o de (2) preencher lacunas
necessrias.

2. Poderes

A Constituio de 1976, para alm de falar em poder poltico (cfr. art. 108.), utiliza a frmula poderes
no para designar os poderes do Estado, mas sim para aludir a rgos de soberania. Assim, os poderes sero
sistemas ou complexos de rgos aos quais a Constituio atribui certas competncias para o exerccio de
certas funes.

3. Funo

O conceito de funo mais abrangente que o de competncia, e o seu sentido mais corrente o de
actividade ou poder do Estado. Pode tambm sugerir uma relao referencial, reportando-se a uma
relao de referncia entre uma norma de competncia e os fins dessa mesma norma.

O ponto de partida ser o art. 111./2, que consagra o princpio da separao e interdependncia dos rgos
de soberania, que ser organicamente referenciado e funcionalmente orientado. Assim, quando se fala em
repartio de poderes, o que se recorta a actividade do Estado e no o poder do Estado, resultando desta
diviso, no a existncia de vrios poderes, mas a existncia de funes diferenciadas. O Estado portugus
concebe-se, pois, como a ordenao de vrias funes constitucionalmente atribudas aos vrios rgos
constitucionais.

So 3 os modelos possveis numa teoria constitucionalmente adequada das funes do Estado.

3.1. Modelo dos checks and balances
Atravs de freios e contrapesos recprocos, os vrios poderes operam, eles mesmos, um controlo do poder,
correspondendo tradicional frmula le pouvoir arrte le pouvoir. A separao e interdepenncia
consagrada no art. 111. da CRP pressupe este modelo.

3.2. Modelo do ncleo essencial
Aos rgos de soberania so confiadas funes materialmente diferentes, ou seja, as funes tero um
ncleo essencial que ser melhor exercido por um dado rgo. Assim, este ncleo essencial remete para um
campo de tarefas tpico que no pode ser deslocado para outro rgo, violando o prprio princpio da
separao de poderes. Este modelo explica o motivo pelo qual se fala em reserva de lei, reserva de juiz.

3.3. Modelo da justeza funcional
Este modelo parte do princpio que a separao e interdependncia de poderes exige uma estrutura
orgnica funcionalmente adequada, ou seja, a cada rgo de soberania atribuda a funo que ele pode
desempenhar de uma forma mais adequada ou da nica forma adequada.
exemplo a proibio de exerccio da funo docente pelo juiz com remunerao, para evitar que este seja
sujeito a presses que influenciem o exerccio da sua funo judicial.

4. Responsabilidade

Para se poder falar em responsabilidade constitucional, necessrio que (1) se reconhea ao sujeito dessa
responsabilidade uma margem de actuao, (2) haja um vnculo funcional que exija a observncia, por parte
desse sujeito, de certos deveres jurdicos ou a prossecuo de certas tarefas, e (3) que esta responsabilidade
se articule com a existncia de sanes jurdicas.

Podemos distinguir 3 tipos de responsabilidade, embora haja zonas isentas de responsabilidade, ou seja,
actos ilcitos que no desencadeiam qualquer tipo de responsabilidade.

4.1. A responsabilidade civil
A responsabilidade civil das entidades pblicas gera um dever de indemnizao por danos patrimoniais ou
morais, e um trao cada vez maior do direito pblico, impondo ao Estado um dever de indemnizao do
lesado. Este dever cessa, contudo, quando culmina na prtica de um crime.
Esta matria reserva relativa da AR.

4.2. A responsabilidade poltico-criminal
Esta responsabilidade uma responsabilidade dos titulares do poder poltico pela prtica de actos
criminais, tendo em conta a incidncia destes comportamentos no exerccio do poder pblico. O Presidente
da Repblica pode ser responsabilizado poltico-criminalmente.

4.3. A responsabilidade poltica em sentido amplo
A responsabilidade poltica, aqui em sentido amplo, um mecanismo jurdico-constitucional que incide
sobre o desvalor jurdico e constitucional dos actos dos titulares do poder poltico. Assim, responsabiliza a
actuao geral e , por isso, difcil de estatuir. Insere-se aqui o mecanismo da moo de censura e de
confiana se o Parlamento aprovar a primeira ou recusar a segunda, o Governo cai. Quanto destituio
do PR, no existe, no nosso sistema, um mecanismo de destituio (ao contrrio de outros regimes, como
exemplo a Constituio de Weimar). Assim, o PR no pode ser responsabilizado politicamente.

5. Procedimento

Apesar de no existir uma definio acabada, pode-se definir procedimento como a prtica de um conjunto
de actos que culminaro num acto final de grande importncia. O poder s ser exercido de forma legtima
se o procedimento for respeitado, pois este ser juridicamente adequado garantia dos direitos
fundamentais e defesa dos princpios bsicos do Estado de direito democrtico.

6. Tarefa

A atribuio de poderes e competncias feita para que os rgos constitucionais de soberania cumpram
certas misses as tarefas -, constitucionalmente definidas.

7. Controlo

O controlo um correlato da responsabilidade, partindo da ideia de competncia e dos mecanismos de
responsabilidade e sano.
Deve distinguir-se (1) controlo primrio ou subjectivo, feito sobre os prprios sujeitos orgnicos, e (2)
controlo secundrio ou objectivo, que incide sobre os actos dos rgos.

8. rgo

O sentido, aqui, de rgo o de rgo constitucional em sentido amplo. Importa aqui distinguir entre (1)
rgos constitucionais de soberania, cujas competncias esto reguladas na CRP, e (2) rgos
constitucionais e autoridades administrativas independentes, que so relativamente recentes e existem
para a defesa dos direitos fundamentais ou para dados sectores de actividade, como exemplo o provedor
de justia. Desfrutam de independncia orgnica, funcional e social.

9. Representao

A representao poltica, sob o ponto de vista organizatrio-funcional, traduz-se num esuqema de seleco
ancorado na eleio dos governantes, atravs do qual (1) se institui o exerccio do poder poltico e (2) se
institui o controlo exercidos pelos representados. No se confunde com representatividade, que se define
como a correspondncia, real ou efectiva, entre a composio de um colgio (rgo) representativo e os
indivduos ou grupos sociais dos quais expresso.

O princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania

1. Histria

1.1. Montesquieu e Locke

O princpio clssico da separao de poderes, entendido no seu sentido estritamente poltico, teve como
grandes mentores Montesquieu e Locke. Estes autores desenvolveram uma concepo de separao de
poderes enquanto faculdade de impedir, visando impedir o despotismo e assegurar, atravs de um
pouvoir moder, a possibilidade concreta da liberdade. Este princpio , pois, concebido no seu sentido
negativo, exprimindo um compromisso pragmtico, constituindo uma directa expresso da regra de
prudncia poltica justificada por argumentos de responsabilizao e eficcia.

Montesquieu, partindo do princpio que todo o homem que tem poder tem inclinao para abusar dele,
indo at onde encontra limites cest une exprience ternelle que toute homme qui a du pouvoir est port
en abuser afirma que necessrio que, para que no se abuse do poder, le pouvoir arrte le pouvoir.
Contudo, considera no bastar que o poder fosse apenas limitado por leis, pois estas podem ser abolidas, e,
assim, visiona um sistema de pesos e contrapesos, limitando o poder no interior do prprio poder. Assim, o
poder executivo deve ser confiado ao monarca; o poder legislativo deve ser partilhado pelos nobres e pelo
povo; e o poder judicial deve ser indivisvel e nulo.

J Locke, partindo da ideia do estado da natureza, na qual os homens possuam j um conjunto de direitos
alienveis, como a propriedade privada, a vida e a segurana social, constri um modelo de Estado liberal e
eminentemente limitado, que nasce de um contrato social na qual os homens transferem para o Estado
certos direitos para melhor garantir esse outro conjunto de direitos naturais. Assim, necessrio que os
poderes polticos do Estado no abusassem da sua funo, atentando contra a liberdade dos homens. Locke
recorre, pois, teoria clssica da separao de poderes os poderes deveriam estar confiados a diferentes
mos. O legislativo deveria estar entregue maioria dos representantes do povo; distinguindo-se do
executivo, pertencente ao rei e abrangendo a administrao e a justia; e do federativo, relativo s relaes
externas.

1.2. Rousseau e Kant

Com Rousseau e Kant, o princpio da separao de poderes torna-se um corolrio institucional, livre de
qualquer considerao pragmtica, da concepo moderno-iluminista da lei. Enquanto norma geral e
abstracta, a lei distingue-se logicamente tanto da execuo concreta como da aplicao particular, e o poder
legislativo, que s poder prescrever normas gerais e abstractas, postula, institucionalmente, diferentes
poderes de execuo e aplicao da sua lei um poder executivo pertencente ao governo e administrao,
segundo um princpio de legalidade; e um poder judicial com a funo exclusiva de aplicao da lei aos casos
particulares da sua previso abstracta.

Em Rousseau, a diviso tripartida de poderes um corolrio poltico da supremacia do poder legislativo a
lei, enquanto expresso da vontade geral e instrumento nico de racionalidade e justia, deveria determinar
o mbito de actuao dos demais poderes do Estado, o executivo e o judicial. Em Kant, esta diviso justifica-
se em termos puramente racionais-formais, em nome do imperativo categrico e de um Estado ideal ou
autnomo. Define Estado como a unio de um conjunto de pessoas sob leis jurdicas, que assume a forma
do Estado ideal, segundo os puros princpios do Direito. Qualquer Estado contm em si trs poderes: o
poder soberano, na pessoa do legislador; o poder executivo, na pessoa do governante, em observncia lei;
e o poder judicial, na pessoa de um juiz, que concebe semelhana de um silogismo.

2. Dimenses materiais do princpio

2.1. Como directiva fundamental
O princpio da separao constitui uma directiva fundamental da organizao do poder poltico, sendo
possvel a individualizao de 3 momentos fundamentais, (1) a separao de funes e atribuio das
mesmas a diferentes titulares, (2) a interdependncia de funes e (3) o balano ou controlo das funes,
com o objectivo de impedir o abuso do poder.

2.2. Como princpio histrico
Este princpio no corresponde a um esquema constitucional rgido, mas sim a um princpio organizatrio
fundamental. Como tal, deve ser perspectivado como um princpio histrico (K. Hesse), em contacto com
uma ordem constitucional concreta e em articulao com os princpios positivos nela vigentes.

2.3. Orgnico-institucionalmente referenciado
A CRP refere-se separao e interdependncia dos rgos de soberania.

2.4. Funcionalmente orientado
O princpio da separao e interdependncia de poderes tambm um princpio de ordenao de
competncias funcionalmente orientado. Estas funes surgem como funes fundamentais, sem qualquer
carcter de exclusividade (K. Hesse), pois aos rgos de soberania podem tambm caber outras funes
constitucionais.

2.5. Adequao entre rgos e funes
Pode-se afirmar que a CRP adoptou um esquema organizatrio funcionalmente adequado, pois, embora no
se exija uma equivalncia total entre actividade orgnica e funcional, a um rgo deve ser atribuda
principal ou prevalentemente uma determinada funo. Fala-se, pois, de adequao funcional, quando um
rgo de soberania estruturalmente idneo e adequado para o exerccio de funes. Certos autores falam
mesmo, a este propsito, de estrutura orgnica funcionalmente justa.

2.6. Separao no plano pessoal
Este princpio desenha-se tambm no plano pessoal, conformando, neste plano, um estatuto jurdico-
constitucional especfico tendente a evitar quaisquer unies pessoais dos rgos de soberania. Aqui as
figuras das incompatibilidades dos deputados, do PR e do juiz.

2.7. Freio, balano e controlo
Esta dimenso corresponde formulao tradicional do princpio de separao de poderes teorizado por
Montesquieu. A sua ideia de um governo moderado centrado no balano e controlo recproco de poderes
conhece refraces diferentes em vrios ordenamentos constitucionais, mas os seus esquemas principais
so:
Sistema de corresponsabilidades e interdependncias o exemplo, no nosso constitucionalismo, da
funo legislativa a no ser exclusivamente desempenhada pela AR por um lado, certos actos
normativos carecem de assinatura e promulgao do PR, e de referenda ministerial; e, por outro
lado, o Governo tambm pode exercer a funo legislativa atravs de decretos-leis.
Sistema de balano a escolha, nomeao ou manuteno do cargo de um ou vrios titulares de
rgos depende da manifestao de vontade dos outros rgos. O exemplo do Governo, cuja
nomeao depende da AR e do PR; e da AR, que pode ser dissolvida pelo PR.
Diviso de poderes dentro do mesmo poder o exemplo do Governo (Conselho de Ministros e

Primeiro Ministro).

2.8. A teoria do ncleo essencial
Apesar de se defender uma inexistncia de uma separao absoluta de funes, afirmando-se apenas que a
uma funo corresponde um titular principal, coloca-se o problema de saber se haver um ncleo essencial
caracterizador de uma funo e absolutamente protegido pela Constituio. Com efeito, a Constituio
consagra uma estrutura orgnica funcionalmente adequada, de que legtimo deduzir que os rgos
especialmente qualificados para o exerccio de certas funes no podem praticar actos que materialmente
se aproximam ou so mesmo caractersticos de outras funes e da competncia de outros rgos. Ora, a
teoria do ncleo essencial defende que a nenhum rgo podem ser atribudas funes das quais resulte o
esvaziamento das funes materiais especialmente atribudas a outro, ou seja, o princpio da separao
exigir a correspondncia entre rgo e funo, s admitindo excepes quando no for sacrificado o seu
ncleo essencial.
Este princpio assume manifesto relevo na proibio do monismo de poder, como o que resultaria, por
exemplo, numa concentrao de plenos poderes no PR; nas relaes entre Parlamento e Governo, e na
funo judicial, ao exigir que esta seja confiada a rgos cujos titulares so juzes independentes,
irresponsveis e inamovveis.

3. Manifestaes modernas do princpio

3.1. Repartio vertical de funes
A repartio vertical de funes conexiona-se com os problemas do federalismo, da autonomia geral e da
autonomia local. Entre ns, assumem importncia decisiva as estruturas autnomas locais e regionais, que
passaram a desfrutar de uma legitimidade pblica e democrtica para exercerem funes normativas,
administrativas e at legislativas, de forma autnoma dos rgos centrais de soberania. A autonomia local e
regional , pois, hoje, uma expresso importante do princpio de separao dos poderes.

3.2. Repartio social
Ao lado da repartio horizontal e vertical de funes, fala-se, por vezes, em repartio social de funes,
para se aludir distribuio de poderes entre o Estado e outros titulares de poderes pblicos no-estaduais
como, por exemplo, as associaes sindicais e as comisses de trabalhadores.

3.3. Separao e estrutura partidria
Uma das maiores crticas ao princpio clssico da separao de poderes a sua desadequao a novas
realidades na medida em que desconhece o fenmeno partidrio e o dualismo moderno maioria-oposio.
Com efeito, pode-se afirma que, hoje, a verdade poltico-constitucionl no o dualismo governo-
parlamento, mas sim a relao de maioria-oposio, entre os partidos e coligaes maioritrios e os
partidos e coligaes minoritrios. Assim, a categoria de oposio adquire um estatuto jurdico-
constitucional, com grande relevncia para o problema da separao de poderes e o problema do controlo e
equilbrio de poderes. Do ponto de vista poltico-constitucional, este confronto governo-oposio desdobra-
se numa diferenciao tendencial entre (1) deciso poltica, a cargo do governo e fraco ou fraces
parlamentares de duporte, e (2) responsabilidade e controlo polticos, fundamentalmente dinamizados pela
oposio.

CAPTULO II FORMAS DE GOVERNO: MEMRIAS E EXPERINCIAS

Noes e tipologias

1. Forma de governo e sistema de governo

Pode-se definir (1) forma de governo como a posio jurdico-constitucional recproca dos vrios rgos de
soberania e respectivas conexes e interdependncias polticas, institucionais e funcionais. Por outras
palavras, diz respeito s relaes que se estabelecem entre os rgos com competncia poltica, retirando
da lgica a funo judicial e os tribunais. J o (2) sistema de poltico define-se como a modalidade do
exerccio do poder a partir de prticas institucionais.
Assim, a forma de governo constitucional forma o sistema, no o sistema que faz a forma do governo.
Contudo, a forma de governo tem de articular-se com variveis de influncia sistmica, como o sistema
eleitoral e os partidos polticos, o que implica a existncia de uma forma de gocerno jurdico-constitucional
concretamente modelada pelo sistema poltico

2. Tipologias

A elaborao de uma tipologia das formas de governo pode ser feita com base em vrios critrios.

O (1) primeiro critrio o da separao de poderes, com base no qual se distingue entre formas de governo
com separao rgida de poderes (forma monrquica constitucional e presidencial) e forma de governo com
separao flexvel (forma parlamentar). Este critrio foi j abandonado, por exprimir uma concepo
clssica da separao de poderes, por no ter potencialidades diferenciadoras diferentes e por no
corresponder a um esquema dinmico de separao e interdependncia dos rgos de soberania.

O (2) segundo critrio o da forma monstica ou dualstica de governo, baseado num esquema de
supremacia ou de equilbrio entre os rgos constitucionais de soberania (principalmente o legislativo e o
executivo). A supremacia existiria no governo parlamentar, e o equilbrio no presidencial. Ora, este critrio
tambm se revela obsoleto, pois o cdigo binrio que mobiliza revela-se incapaz de responder diversidade
de formas de governo contemporneo.

O (3) terceiro critrio, que o mais frequentemente utilizado, do vnculo de controlo e responsabilidade
entre os rgos de soberania, com maior ateno dispensada relao dispensada entre o parlamento e o
governo. Este critrio conduz repartio tradicional entre forma de governo parlamentar, onde existe uma
relao de confiana; e forma de governo presidencial, onde falta essa mesma relao. Este um critrio
insuficiente, pois a relao de confiana pode ter vrias formataes e o binmio da sua existncia/no
existncia esquece outras formas de governo.

O (4) quarto critrio, tambm por vezes mobilizado, o critrio presidencial, do papel do presidente da
repblica, o seu modo de eleio e papel poltico. Este critrio dever ser tomado em conta com o anterior.

Memria dos clssicos

2.1. John Locke e a separao dos poderes

John Locke, autor dos clebres Two Treatises of Government (1960), foi um dos principais mentores,
juntamente com Montesquieu, do princpio da separao de poderes, traando algumas premissas do
padro bsico referente organizao do poder poltico segundo este princpio.

Ora, a nvel funcional, Locke desenha quatro poderes o poder legislativo, executivo, federativo e
prerrogativo.
1. Ao poder legislativo cabe a funo de criao de regras jurdicas. Este poder concebido como
supreme power e detido pelo Parlamento, constitudo pela Cmara Baixa ou dos Comuns, eleita
pelo povo; pela Cmara Alta ou dos Lordes, qual pertence a alta nobreza por nascimento; e o King
in Parliament, herdeiro da Casa Real.
2.
3.
4.
O poder executivo detm a funo de aplicao/execuo das regras no espao nacional, e cabe ao
Rei.
O poder federativo desenvolve as relaes externas e de direito internacional e tambm detido
pela Coroa.
O poder prerrogativo, tambm pertencente ao Rei, o ltimo dos poderes e consiste na tomada de
decises em casos de excepo constitucional como guerra e estados de emergncia.

2.2. Montesquieu e a separao dos poderes

Montesquieu prope uma classificao das formas de governo baseada numa trilogia, de inspirao
marcadamente clssica, de despotismo, monarquia e repblica (democracia e aristocracia), s quais faz
associar um princpio ou valor prprio. A natureza do governo seria aquilo que o faz ser tal, enquanto
que o princpio aquilo que o faz agir. Assim, o princpio do governo monrquico seria a honra; o da
aristocracia seria a moderao; o da democracia, a virtude; e o do despotismo, o medo. Contudo, nenhuma
forma de governo assumida na sua radicalidade, todos os tipos de governo albergam, num ou noutro
ponto, caractersticas ou traos provenientes dos restantes tipos o que permite dizer que, para
Montesquieu, a forma poltica ideal a politeia, a constituio mista.
A democracia definida como a forma republicana de governo em que o povo em corpo detm o
soberano poder. Porm, em vez de sustentar, semelhana de Rousseau, um Estado democrtico
baseado na igualdade absoluta, Montesquieu defende a sua diviso em classes, advogando que o
princpio da democracia se perde quando se adopta o esprito de igualdade extrema, e cada um
quer ser igual queles que escolheu para o comandarem.
A aristocracia, por sua vez, definida como a forma republicana de governo em que somente uma
parte do povo tem o soberano poder.
A monarquia a forma de governo preferida por Montesquieu, na sua forma mista ou moderada.
Nela um s governa, segundo leis fundamentais, e a sua natureza reside nos poderes intermdios
subordinados e dependentes.
O despotismo o governo em que um s, sem lei e sem regra, dirige tudo pela sua vontade e pelos
seus caprichos. Mesmo a, h um poder que se pode opor vontade do prncipe a religio.
Na descrio de todas estas formas de governo, encontramos uma preocupao com o equilbrio dos
poderes sociais, ou seja, com a moderao dos poderes polticos da constituio pelo reconhecimento e
interveno de actores sociais. Mesmo nas formas mais igualitrias, a democracia e a aristocracia, existe
diferenciao social, que justificar a necessidade de se encontrar esse equilbrio. Contudo, no quadro
poltico da monarquia moderada que o ideal da constituio mista alcana uma realizao mais conseguida.

Apesar do que no escassas vezes defendido, Montesquieu no concebeu uma rigorosa e rgida separao
dos poderes, no sentido de uma quase total independncia recproca este advogava, antes, uma necessria
colaborao dos poderes, que arrumou numa trilogia que se tornou clssica:
1. O poder legislativo consiste em fazer as leis e corrigir ou abrogar aquelas que esto feitas. Este
pertence ao Parlamento, que , tambm em Montesquieu, bicameral constitudo pela Cmara
Baixa, eleita do povo, e pela Cmara Alta, nomeada da Nobreza e do Clero.
2. O poder executivo engloba as funes de direco poltica do Estado, incluindo a funo federativa,
e a de aplicao da lei. Est entregue ao Monarca, escolhido por sucesso da Casa Real, e ao Governo
e Administrao, dos quais fazem parte membros da Nobreza e do Clero.
3. O poder de julgar consiste na actividade de punio de crimes e de julgamento dos diferendos dos
particulares. autonomizado em relao teoria lockiana, e confiado a tribunais independentes.
Os poderes legislativo e executivo foram arquitectados em profunda interaco. O poder legislativo foi
devolvido a duas cmaras, que dispunham da facult de statuer e da facult dempcher, controlando-se
mutuamente pela sua recproca (1) facult dempcher, a faculdade de veto recproco. Tais cmaras,
para alm de produzirem leis, tinham o (2) poder de controlar a execuo das mesmas e o poder de
julgar os crimes polticos dos membros do Executivo. Este poder, principalmente a Cmara dos Nobres,
detinha ainda o (3) poder moderador.
O poder executivo, interferindo directamente com o legislativo, dispunha do (4) poder de veto sobre as
estatuies legislativas, a par do qual se assinalava o (5) poder de convocar o parlamento e de
determinar a durao das suas assembleias.

Mas mais do que isto, Montesquieu procurou organizar um equilbrio entre potncias ou corpos sociais
diversos de facto, quando se fala em separao de poderes, do que se trata repartir esse poder pelos
co-titulares de soberania, o rei, os aristocratas e o povo, os vrios estratos sociais titulares da soberania.
Assim, quando nos fala em lei como vontade geral do Estado, esta vontade no a volont genrale de
Rousseau, mas sim a vontade reunida das foras sociais que compem o Estado. Tudo seria perdido se
o mesmo homem, ou mesmo corpo dos notveis, ou dos nobres, ou do povo, exercesse estes trs
poderes, ou seja, a ideia essencial de Montesquieu no era a de uma separao no plano orgnico,
funcional e jurdico, mas sim no plano social, pois s atravs do equilbrio das foras sociais se
garantiria a liberdade poltica.

Contudo, o poder judicial retirado desta lgica de equilbrio das foras sociais. Este est cometido a
dois complexos orgnicos diferentes: aos tribunais, de extraco popular; e ao Corpo dos Nobres; pois
os nobres devem ser julgados pelos nobres, e o povo pelo povo (j o Rei, sagrado e inviolvel, no
poder ser julgado). Assim, os juzes tm de ser da condio do acusado ou seus pares. Pelo que se pode
concluir que, na constituio inglesa de Montesquieu, coexistem duas ordens de jurisdio, um de
inspirao radicalmente democrtica e outro de feio aristocrtica e corporativa. A primeira regula a
actividade dos tribunais populares e distingue-se por uma vinculao estrita lei, enquanto que a
segunda confere ao Corpo dos Nobres de proceder, nas matrias jurisdicionais que lhe esto confiadas,
segundo critrios de equidade, dispondo da autoridade para moderar a lei em favor da lei.

Modelos

3.1. Dualismo monrquico

A forma de governo dualista monrquica-representativa tem hoje valor histrico, pois foi corresponde a
uma fase transitria, na qual ainda no se tinha abolido a monarquia, mas o poder executivo era j
partilhado entre o monarca e os seus ministros.
Eram trs as suas dimenses fundamentais:
1. Responsabilidade do primeiro-ministro perante o rei e irresponsabilidade do executivo ou do
gabinete em face do parlamento.
2. Controlo primrio do rei sobre a cmara alta, nomeadamente quando esta era fundamentalmente
constituda por membros de nomeao rgia.
3. Irresponsabilidade do rei, como chefe do executivo, perante o rgo representativo-parlamentar.
Esta forma de governo est na origem da responsabilidade dos ministros perante o parlamento, pois estes
comearam a revoltar-se contra o facto de serem responsabilizados por certos actos do monarca. Era este
quem tinha o poder de dissolver o parlamento a dissolution royale , sendo que ainda temos alguns
vestgios desta figura na nossa forma mista.

3.2. Parlamentarismo(s)

O parlamentarismo tem origem no Reino Unido e nasce com a monarquia representativa, que
caracterizada por uma dupla responsabilidade dos ministros, perante o parlamento e perante o rei, e pela
irresponsabilidade deste ltimo. Caracteriza-se por uma relao flexvel entre os poderes e pela
dependncia do poder executivo do poder legislativo, visto que o parlamento indispensvel para a
subsistncia do governo.

A forma de governo parlamentar assume vrias expresses concretas, contudo podemos sistematizar trs
traos estruturantes:
1. Responsabilidade do gabinete perante o parlamento (e no perante o chefe de estado) o gabinete
ou o primeiro-ministro nomeado pelo chefe de estado, mas deve, antes, obter a confiana do
parlamento, havendo a obrigao de se demitir caso seja aprovada uma moo de censura ou
rejeitada uma moo de confiana.
2. Dissoluo do parlamento pelo chefe de estado, sob proposta do gabinete (primeiro-ministro). A
dissoluo feita por um decreto presidencial ou real, mas trata-se de um acto de iniciativa do
gabinete, que assume a responsabilidade poltica do mesmo atravs de referenda.
3. Eleio, no caso de se tratar de um regime republicano, do presidente da repblica pelo
parlamento, um chefe de estado com fracos poderes mas com um estatuto de irresponsabilidade
poltica perante o mesmo.
Este esquema aplicvel aos regimes parlamentares monrquicos e republicanos, com a diferena de nos
primeiros no haver um chefe de estado eleito pelo parlamento. Modernamente, o regime parlamentar
passou a articular-se com a lgica maioritria regime parlamentar maioritrio , falando-se de governo de
legislatura quando um partido ou uma coligao consegue uma maioria absoluta.

3.3. Presidencialismo(s)

Ora, nos Estados Unidos, tal regime era inconcebvel, como tal os Founding Fathers adoptaram, aps a
Declarao de Independncia, uma forma de governo diferente do da sua potncia colonizadora.
Assim, estes conceberam uma forma de governo presidencial, cujos traos estruturantes de podem
sintetizar nos seguintes termos:

- Separao de poderes
O poder legislativo, o poder executivo e o poder judicirio so constitucionalmente consagrados como trs
poderes independentes, uma independncia que , desde logo, uma independncia orgnica dos trs poderes:
Poder executivo Presidente dos Estados Unidos, eleito por um colgio de eleitores para um
mandato de 4 anos.
Poder legislativo Congresso dos Estados Unidos, formado por um Senado e por uma Cmara dos
Representantes.
Poder judicirio Tribunal Supremo e tribunais inferiores criados pelo Congresso.

- Legitimao
O Presidente da Repblica goza de uma legitimidade quase directa, pois eleito por um colgio formado por
grandes eleitores em nmero igual ao de senadores e representantes, logo, geralmente, h coincidncia
entre os votos dos populares e os votos dos eleitores (por este motivo se afirma que o Presidente tem
legitimidade directa).

- Governo
O Presidente , simultaneamente, o chefe do estado e o chefe do governo, da a ausncia de gabinete como
rgo autnomo e a existncia de simples secretrios de Estado. Assim, as funes desempenhadas pelo rei
e seus ministros na monarquia representativa inglesa so concentradas no Presidente, falando-se, assim, no
monopolismo do executivo.

- Poder judicirio
Como Supremo Tribunal e o instituto da judicial review, o poder judicirio adquire grande importncia,
funcionando como um contra-poder.

- Controlos
No existem controlos primrios entre o Presidente e o Congresso o Presidente no tem poderes de
dissoluo das cmaras e estas no tm a possibilidade de aprovar menes de censura contra aquele. O
Governo irresponsvel e o Parlamento indissolvel.
Assim, no existe uma relao de confiana entre os poderes como no parlamentarismo, mas sim uma
separao de poderes entre dois plos, o Presidente e o Congresso. Contudo, existem trs casos nos quais a
sua relao de interdependncia:
1. A figura do impeachment uma figura mista de responsabilidade poltico-criminal, que, se for
aprovada, leva queda do Presidente. Contudo, uma figura controversa pois nunca saiu do papel.
2. Direito de veto do Presidente de actos legislativos do Parlamento, que pode, porm, ser superado
por uma maioria de 2/3 de cada uma das cmaras.
3. O Senado tem de dar o seu assentimento nomeao dos secretrios de estado e altos funcionrios
do executivo.
Alm destes esquemas relacionais, deve ter-se em conta o federalismo, considerado um elemento central do
esquema constitucional de separao de poderes, pois determina uma separao vertical na qual cada um
dos estados dispe de um governo eleito, de um rgo poltico-legislativo e de uma constituio estadual.
Com efeito, na discusso entre os federalistas e os anti-federalistas, aquando da elaborao da
Constituio americana de 1787, a existncia de estados dotados de poderes autnomos (momento anti-
federalista) determinou a consagrao de um executivo forte (momento federalista).

3.4. Directrio

O directrio uma forma de governo muito especfica cujo modelo paradigmtico o modelo da Federao
Sua. Assenta numa lgica de anulao do poder unipessoal, atribuindo as funes unipessoais a um rgo
colegial, o directrio. Os traos estruturais deste modelo podem sintetizar-se da seguinte forma:
1. Existncia de um directrio, ou seja, de um executivo colegial eleito pelo parlamento por um
perodo de quatro anos.
2. Inexistncia de um chefe de estado autnomo, pois as funes deste so exercidas pelo directrio,
limitando-se o chamado Presidente da Confederao a presidir s sesses daquele rgo.
3. O Directrio irrevogvel, pois no pode ser demitido atravs de votos ou moes de censura do
parlamento federal. Por sua vez, o Directrio no pode dissolver o Parlamento (bicameral).

3.5. Regime misto parlamentar-presidencial

um regime de base parlamentar, que vai buscar algumas caractersticas do regime presidencial, e que
encontramos em Portugal. Eis os traos estruturais das formas de governo parlamentares-presidenciais:
1. Existncia de dois rgos eleitos por sufrgio directo, o presidente da repblica e o parlamento.
2. Dupla responsabilidade do governo, perante o presidente da repblica e perante o governo.
3. Dissoluo do parlamento por deciso e iniciativa autnomas do presidente da repblica.
4. Configurao do gabinete como rgo constitucional autnomo.
5. Presidente da repblica com poderes de direco poltica prprios.

A frmula semi-presidencialismo, utilizada frequentemente para designar o regime misto parlamentar-
presidencial, , porm, na sua designao pura, um modelo francs. Este nasceu com a Constituio francesa
de 1958 e foi teorizado por Maurisse Duverger. Contudo, a sua origem remonta Constituio de Weimar e
proclamao da forma republicana na Alemanha, que veio consagrar o sufrgio directo do Presidente.
Contudo, como este regime possibilitou a ascenso de Hitler ao poder, alguns autores mostram-se
relutantes em afirmar esta origem do semi-presidencialismo.

CAPTULO III O CASO PORTUGUS: REGIME MISTO PARLAMENTAR-PRESIDENCIAL

As razes do sistema

1. Traos de memria interna

A forma de governo da CRP obedece a duas preocupaes essenciais da revoluo do 25 de Abril nesta
matria, a de (1) restaurar a posio preeminente da assembleia representativa e a dimenso parlamentar
da responsabilidade do governo perante a assembleia, sem todavia reeditar a verso dogmtica de 1911, e
(2) restabelecer a eleio directa do Presidente da Repblica, consagrada na Constituio de 1933 e
eliminada na reviso de 1959, sem, porm, lhe atribuir os poderes exorbitantes que lhe eram conferidos
nessa constituio. Assim, a forma de governo a definir haveria, pois, de mover-se entre esses dois limites:
por um lado, um governo politicamente responsvel perante a assembleia, sem todavia ficar merc de
fceis derrotas parlamentares; e, por outro, um Presidente da Repblica eleito por sufrgio directo, dotado
de poderes prprios, embora sem ser chefe do executivo. A principal alterao estrutural introduzida pela
CRP foi, pois, tornar o Governo dependente tambm da Assembleia, devolvendo ao sistema a componente
parlamentar que tinha sido suprimida em 1933.

2. Traos de memria externa

Estas preocupaes iam ao encontro de ideias e experincias de outros pases europeus, que se
cristalizaram em duas verses moderadas distintas, (1) o parlamentarismo racionalizado segundo o
esquema alemo da Constituio de Weimar de 1919, e (2) o semipresidencialismo da Constituio francesa
de 1959. Verifica-se a presena de elementos oriundos do parlamentarismo racionalizado no esquema das
relaes entre o Governo e a Assembleia nomeadamente quanto ao regime de responsabilidade daquele
perante esta; e a influncia do semipresidencialismo, consubstanciada na existncia de um Presidente da
Repblica directamente eleito, perante quem o Governo igualmente responsvel, e que tem o poder de
dissoluo da Assembleia.

3. Racionalizao da forma de governo

Os traos da memria converteram-se em parmetros de racionalizao, que incidiram em duas reas
distintas no campo da relao de dependncia do Governo face Assembleia, e na criao de um segundo
plo autnomo de poder ao lado do Parlamento, o Presidente da Repblica, igualmente eleito por sufrgio
directo e por forma a contrabalanar a dependncia parlamentar do Governo. Assim, podemos identificar
vrios momentos de racionalizao do sistema de governo parlamentar:
1. A reformulao da posio do Governo face Assembleia, atravs de instrumentos prticos que
reforcem a posio daquele, atravs (1) do regime de formao do Governo, (2) do seu processo de
formao e (3) da disciplina do voto de desconfiana.
2. A autonomizao do Presidente da Repblica como rgo constitucional autnomo de poder, eleito
por sufrgio directo e com poderes prprios (1) poder de dissoluo da Assembleia da Repblica,
(2) direito de veto, (3) poder de nomeao do Governo e do Primeiro-Ministro e (4) poder de
exonerao do Governo.

Elementos caracterizadores

1. Traos do regime parlamentar

1.1. Autonomia do Governo
Tal como no regime parlamentar, e ao contrrio do regime presidencialista puro, em que os secretrios de
Estado no formam um corpo autnomo e so meros executantes das polticas do Presidente da Repblica,
a CRP estabelece a existncia de um Governo dirigido por um Primeiro-Ministro como rgo de soberania
institucionalmente autnomo.

1.2. Responsabilidade ministerial
A responsabilidade poltica do governo perante o parlamento outro dos elementos caracterizadores do
regime parlamentar. No nosso sistema, esta responsabilidade no se afasta do modelo clssico: (1) ou se
trata de uma iniciativa da AR atravs de uma moo de censura, ou (2) se verifica uma iniciativa do prprio
Governo atravs de uma moo de confiana.

1.3. Referenda ministerial
O Presidente da Repblica e o Governo partilham certas tarefas, cabendo a este ltimo, atravs do instituto
da referenda, comprometer-se politicamente quanto a certos actos. Ao contrrio, porm, do regime puro de
gabinete, o Governo no possui, entre ns, o direito de iniciativa de dissoluo do parlamento.

2. Traos do regime presidencial

2.1. Instituio de um Presidente da Repblica eleito por sufrgio directo
Tal como acontece nos sistemas presidenciais, o PR eleito atravs de sufrgio directo, no se
estabelecendo, pois, uma legitimidade indirecta do PR derivada da sua eleio pelas cmaras
representativas como acontece nos regimes parlamentares republicanos.

2.2. Direito de veto poltico e legislativo
Embora o PR no disponha de iniciativa legislativa, pode opor-se atravs do veto poltico, como acontece
nos regimes presidenciais, s leis votadas pela AR.

2.3. Existncia de poderes de direco poltica
O regime presidencial caracteriza-se pela existncia de poderes de direco poltica por parte do presidente
da repblica. Em Portugal, os poderes mais relevantes do PR so os seguintes:
Deciso quanto marcao das eleies;
Poder de dissoluo da AR;
Poder de nomeao do PM;
Submisso de certas questes a referendo;
Submisso apreciao do TC actos legislativos.

3. Traos de racionalizao parlamentar-presidencialista

3.1. Dupla responsabilidade do Governo
Este trao reminiscente do dualismo monrquico pois, como as relaes entre o rei e o parlamento se
estabeleciam atravs do gabinete que partilhava com o rei o poder executivo, este era duplamente
responsvel: diante do parlamento e perante o chefe do Estado. A dupla responsabilidade caracteriza
tambm o nosso regime misto parlamentar-presidencial.

3.2. Direito de dissoluo da AR
Outra das caractersticas do regime parlamentar dualista reside no direito de dissoluo pertencente ao PR.
Trata-se de um poder na linha da dissolution royale das monarquias dualistas contudo, diferentemente do
que acontecia nesta figura, o poder de dissoluo presidencial consagrado na AR no totalmente
discricionrio e comporta limites temporais importantes.

Interdependncia institucional

1. Presidente da Repblica e Primeiro-Ministro
O PR detm um poder executivo inicial, pois a ele que compete nomear o PM; e um poder final, dado lhe
ser reconhecida a faculdade de demitir o Governo. Isto implica a existncia de uma responsabilidade poltica
do Governo e do PM perante o PR. Contudo, o PM, e no o PR, o chefe do Governo, sendo definidor de uma
poltica governamental autnoma. Por isso se fala numa interdependncia institucional entre PR e PM com
autonomia governamental.

2. Presidente da Repblica e Assembleia da Repblica
A interdependncia institucional entre o PR e a AR manifesta-se nos seguintes termos:
A dupla responsabilidade governamental implica que, embora pertena ao PR escolher o PM, ele
tem de ter em conta os resultados eleitorais, o que indica que o PM deve ser escolhido de acordo
com o partido ou partidos capazes de obter confiana na AR.
O PR dispe do direito de veto que, em relao a algumas matrias, s pode ser superado pela
maioria de 2/3 dos deputados presentes.
O PR tem o direito de dissoluo da AR.

3. Assembleia da Repblica e Governo
A interdependncia institucional entre os rgos de soberania claramente visvel nas relaes entre o
Governo e a AR:
O desencadeamento da responsabilidade poltica do Governo pode ter como base (1) uma questo
de confiana, traduzida na iniciativa do Governo em sujeitar a sua permanncia em funes a um
voto da AR, ou (2) uma iniciativa dos deputados, atravs de moes de censura.
Existe colaborao legislativa do Governo e da AR, no obstante a manuteno da funo legislativa
como uma funo privilegiada do parlamento para certos assuntos e o instituto do controlo dos
decretos-lei.

PARTE II

CONSTITUIO E NORMAO: FONTES DE DIREITO

CAPTULO I CONSTITUIO E FONTES DE DIREITO: INTRODUO

A constituio como norma primria sobre a produo jurdica

A Constituio, enquanto norma primria sobre a produo jurdica, tem trs importantes funes, a de (1)
identificar as fontes de direito, (2) estabelecer os critrios de validade e eficcia, e (3) determinar as
competncias das entidades.

1. Identificao das fontes

Esta funo encontra refraco em vrios momentos da CRP:
Art 8. direito internacional e direito comunitrio;
Art. 56. convenes colectivas de trabalho;
Art. 112. actos normativos;
Arts. 161., 164. e 165. - leis da AR;
Art. 198. decretos-leis do Governo;
Art. 226. estatutos das regies autnomas;
Art. 227. actos normativos das regies autnomas;
Art. 241. regulamentos das autarquias locais.

2. Determinao dos critrios de validade, eficcia e hierarquia

A CRP responde tambm aos problemas distintos da validade, eficcia e hierarquia das normas produzidas
pelas fontes de direito:
Igual valor entre leis e decretos-leis;
Valor reforado de certas leis;
Relaes entre o direito geral da Repblica e o direito autonmico;
Relaes entre actos normativos legislativos e actos normativos da administrao;
Forma e valor das directivas comunitrias transpostas para a ordem jurdica interna.

3. Individualizao das competncias normativas

Esta funo est associada ao importante princpio da tipicidade das competncias normativas.

Do monismo ao pluralismo de ordenamentos

1. A inadequao relativa da representao piramidal

Em geral, defendia-se e ensinava-se que a Constituio representava o vrtice de um sistema de normas
que, na sua globalidade, formava a ordem jurdica. Num estrato imediatamente inferior situar-se-iam as
convenes internacionais e, na base da pirmide, a lei. Ora, este modelo no tem hoje virtualidades
suficientes para captar o relevo jurdico do direito internacional e do direito comunitrio, devido
existncia de um pluralismo de ordenamentos superiores o ordenamento constitucional, internacional e
comunitrio. Contudo, esta inadequao relativa porque, apesar de no reflectir toda a realidade, no est
completamente desadequada tome-se o exemplo da superioridade da lei em relao ao regulamento.

Assim, prope-se a alternativa de uma representao de uma rede inter-normativa, determinada por uma
pluralidade de ordenamentos superiores.

- Relaes entre normas de direito interno e de direito internacional
As normas de direito internacional tm valor infraconstitucional e supralegal. Contudo, este
esquema dever ser, hoje, temperado pela radicao de um jus cogens internacional cuja
observncia se impe como dever imperativo dos Estados, adquirindo, por isso, um valor
supraconstitucional e impondo-se ao poder constituinte originrio.
O valor do direito comunitrio perante o direito interno continua um problema em aberto.
Contudo, o princpio de integrao e o princpio da capacidade funcional da Comunidade apontam
para a preferncia da aplicao do direito europeu em relao ao direito interno, aplicao esta que
tem limites relacionados com o respeito do ncleo constitucional dos princpios do Estado de
direito.

2. Princpios da articulao entre fontes de direito

- Princpio da hierarquia
O princpio da hierarquia articula-se com a ideia de que os actos normativos no tm todos a mesma
hierarquia, situando-se num plano de verticalidade, semelhana de uma pirmide jurdica. Este princpio
desdobra-se em vrios subprincpios:
Princpio da superioridade dos actos legislativos relativamente aos actos regulamentares;
Princpio da tendencial paridade entre as leis e os decretos-leis;
Princpio da prevalncia dos princpios fundamentais das leis gerais da Repblica sobre os actos
legislativos regionais;
Princpio da superioridade das leis de autorizao e das leis de base;
Princpio da aplicao preferente das normas europeias em relao s normas internas;
Princpio da inderrogabilidade de norma de grau superior por norma hierarquicamente inferior.
A norma hierrquica superior rene, geralmente, duas modalidades de preferncia, a (1) preferncia de
validade, tornando nulas as normas anteriores contrrias e servindo de limite jurdico s normas
posteriores tambm em contradio com elas, e (2) preferncia de aplicao, porque mesmo no
aniquilando a validade da norma contrria, ela dever ser aplicada preferentemente nos casos concretos.

- Princpio da competncia
O princpio da competncia assenta numa diviso de competncias, por vezes espacial, pressupondo uma
limitao positiva, incluindo-se na competncia de certas entidades a regulamentao de certas matrias.
Tambm este princpio que justifica a regulamentao de certas matrias por determinados rgos,
formando-se, assim, blocos de competncias reservadas de determinadas matrias.

- Princpio bsico sobre a produo jurdica
O princpio bsico sobre a produo jurdica est expressamente consagrado na CRP, art. 112./5, e pode
formular-se da seguinte forma: (1) nenhuma fonte pode atribuir a outra um valor de que ela prpria no
dispe, (2) nenhuma fonte pode atribuir a outra um valor inferior ao seu, (3) nenhuma fonte pode dispor do
seu valor jurdico, acrescentando-o ou diminuindo-o, e (4) nenhuma fonte pode transferir para actos de
outra natureza o seu prprio valor jurdico.


CAPTULO II CATEGORIAS DE LEIS PREVISTAS NA CRP

1. Leis constitucionais ou leis de reviso constitucional

A CRP faz expressa aluso a leis constitucionais, prescrevendo esta forma para as alteraes Constituio.
Assim, o sentido de leis constitucionais deve ser interpretado em sentido restrito, como leis de reviso. A
reserva de lei constitucional pertence ao poder constituinte ou poder de reviso.

2. Leis orgnicas

2.1. Sentido jurdico e poltico-constitucional

A categoria de leis orgnicas foi inserida na CRP com a 1 Reviso, e o seu sentido jurdico deduz-se a partir
dos arts. 112./3 e 166./2, o primeiro a dotar estas leis de valor reforado e o segundo a fazer revestir
forma de lei orgnica alguns dos actos de reserva absoluta da AR e a lei criadora de uma regio
administrativa. Contudo, no claro o sentido jurdico e poltico-constitucional desta nova figura.

A CRP reservou para as leis orgnicas as seguintes matrias:
Regime eleitoral dos rgos de soberania;
Regime dos referendos;
Organizao do Tribunal Constitucional;
Disciplina de situaes de necessidade constitucional;
Aquisio, perda e reaquisio da cidadania portuguesa;
Disciplina das associaes e partidos polticos;
Regime das eleies dos deputados s assembleias legislativas regionais;
Regime do sistema de informaes da Repblica e do segredo de Estado;
Regime de finanas das regies autnomas;
Criao das regies administrativas.

Assim, podemos deduzir o sentido poltico-constitucional das leis orgnicas a partir desta reserva de
competncias, atribuindo a esta categoria de leis as seguintes funes:
Subtrair as regras eleitorais s maiorias parlamentares, protegendo, simultaneamente, o direito das
minorias;
Exigir um consenso alargado para a disciplina do direito processual;
Impor uma maioria qualificada na definio e organizao da defesa nacional e disciplina das
Foras Armadas;
Proteger a constituio e os direitos fundamentais nos casos do estado de stio e de emergncia;
Controlar o regime do sistema de informaes da Repblica e do segredo de Estado;
Assegurar o estatuto constitucional dos partidos e associaes polticas;
Dar transparncia e reforar a legalidade oramental do regime de finanas regionais e locais;
Garantir apoio parlamentar qualificado criao de regies administrativas.

2.1. Caractersticas jurdico-constitucionais

So vrios os traos jurdico-constitucionais caracterizadores das leis orgnicas:
1. So leis ordinrias da AR:
2. So leis dotadas de valor reforado;
3. Esto vinculadas ao princpio da tipicidade, pois s so leis orgnicas aquelas que a Constituio
considera como tais;
4. Observa-se tambm o princpio de exclusividade ratione materiae, consequentemente sero
inconstitucionais leis orgnicas de autorizao, de bases ou limitadas ao regime geral de certas
matrias. Tambm se verificam os princpios da competncia e da reserva total ou absoluta (com a
excepo do art. 164./d, lei orgnica sobre as bases gerais).
Para alm destes traos, as leis orgnicas apresentam dimenses orgnico-procedimentais especficas:
1. A votao em especialidade das leis orgnicas feita, na maior parte dos casos, no Plenrio e no
em comisses (no existe coincidncia perfeita entre as matrias do art. 168./4 e 166./2);
2.
Exigncia de maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes para a sua aprovao
(168./5);
3. Exigncia de uma maioria de dois teros dos deputados em efectividade de funes para superao
do veto poltico, uma maioria mais exigente do que sucede nas outras leis (136./3);
4. Regime de fiscalizao preventiva especfico, visto que a legitimidade para requerer a fiscalizao
destas leis maior, sendo alargada, para alm do PR, ao PM e a 1/5 dos deputados em efectividade
de funes (278./4).
Assim, o valor reforado destas leis resulta de uma especificidade procedimental, que revela a grande
importncia atribuda a estas leis pelo legislador constituinte.

3. Leis de bases

3.1. Histria e noo

As leis de base so leis que, no disciplinando toda a matria jurdica de uma dada questo, estabelecem as
bases da mesma, deixando a cargo do executivo o desenvolvimento dessas bases atravs de um decreto de
desenvolvimento.

Tm origem nas lois cadre francesas, permitindo ao parlamento manter-se soberano ao traar a moldura
dentro da qual se deve exercitar a actividade do governo, e indiciavam j o propsito impulsionador das leis
de plano da poca mais recente.

3.2. Leis de base na Constituio de 1976

A categoria de leis de base foi consagrada na CRP, nomeadamente no art. 112./3, no qual se alude a
decretos-leis que desenvolvem as bases gerais dos regimes jurdicos.

O sentido da reserva das bases gerais dos regimes jurdicos dever ser, no o de uma autolimitao ou
heterolimitao da AR, mas sim o de, em certos assuntos que carecem de desenvolvimento, limitar a
competncia legislativa do Governo ao desenvolvimento de um parmetro normativo fixado por lei da AR.
Assim, com o princpio da reserva legislativa de bases gerais desejou-se, por um lado, assegurar a
interveno legislativa primria da AR e, por outro, permitir ao Governo, mesmo sem autorizao
legislativa, legislar sobre a mesma matria. Sob um ponto de vista material, as leis de bases constituem
directivas e limites dos decretos-lei de desenvolvimento.

3.3. Sentido da primariedade material das leis de bases relativamente aos decretos-leis de desenvolvimento

Embora as leis e os decretos-leis sejam actos legislativos de igual dignidade hierrquica, as leis adquirem, na
forma de leis de bases, uma primariedade material e hierrquica, com a correspondente subordinao dos
decretos-leis de desenvolvimento. Surgem, deste modo, dois problemas, o de (1) saber se as leis de bases
constituem sempre um parmetro material superior vinculativo para os decretos-leis, ou se a
parametrecidade das leis de base se impe apenas nos casos de reserva de competncia legislativa, e o de
(2) qualificar o vcio resultante da desconformidade dos decretos-leis de desenvolvimento com o parmetro
superior das leis de base.

Relativamente ao primeiro problema, so duas as teses defendidas:
Limitao do valor paramtrico e superioridade hierrquica das leis de bases s matrias de
reserva absoluta ou relativa da AR, uma tese sustentada por (1) o princpio da tipicidade das
competncias constitucionais e (2) a proibio da alterao das competncias constitucionais.
Superioridade geral das leis de bases perante os decretos-leis, cujos argumentos se apoiam na
redaco do art. 112./2, que no estabelece qualquer distino entre leis de bases em matrias
abertas interveno legislativa do Governo e leis de bases reservadas AR; e entre leis de bases
tipificadamente indicadas na Constituio e leis de base fora dela.
Ora, se se admitisse a primeira teste, tal significaria esvaziar de sentido prprio o princpio da
superioridade das leis de bases, pois esta resultaria antes do princpio da reserva de competncia, no
sendo, pois, necessrio acrescentar um princpio de hierarquia. esta parametrecidade material que
confere s leis orgnicas o valor reforado.

Relativamente ao problema da qualificao do vcio, impe-se um maior controlo nos casos de decretos-leis
que versem matrias da competncia reservada da AR. Se o Governo invadir o domnio de competncia da
AR, legislando sobre as matrias reservadas, o diploma legislativo sofrer de vcio de incompetncia, dando
origem inconstitucionalidade orgnica e forma. Isto acresce ilegalidade, decorrente da desconformidade
dos decretos-leis de desenvolvimento com o parmetro material fixado na lei de bases.

4. Leis de autorizao

4.1. Noo

As leis de autorizao so leis mediante as quais o rgo legislativo autoriza o rgo executivo a emanar
actos normativos com fora de lei. Estas leis comearam por ser leis formais sobre a produo jurdica,
contudo, encontra-se ultrapassada a velha doutrina germnica segundo a qual estas leis tm uma natureza
meramente formal, visto considerar-se que estas leis no tm uma natureza diversa das outras, possuindo
antes um carcter normativo-material.

A querela mais importante suscitada pelas leis de autorizao reside na questo de se saber qual a natureza
jurdica da autorizao. A doutrina menos recente considerava a delegao legislativa como transferncia
temporria do poder legislativo e, em face de objeces colocadas a esta teoria, tentou-se caracterizar a
delegao como uma condio de substituio no exerccio de determinado poder. No entanto, a teoria que
mais se coaduna com a nossa arquitectura constitucional a teoria da autorizao. No direito civil, a
autorizao a manifestao de vontade pelo qual uma pessoa permite a outra a realizao, em nome
prprio, de um acto material ou de um negcio, que, sem a referida autorizao, seria ilcito por significar
uma invaso na esfera jurdica alheia. Tambm na delegao legislativa encontramos notas distintas da
autorizao, pois esta delegao uma delegao de matrias.

4.2. Objecto

As concesso de leis de autorizao integra-se na competncia legislativa da AR, e, como tal, estas leis s so
possveis ao abrigo do art. 165.. Assim, tambm as autorizaes legislativas devem, em princpio, coincidir
com o objecto prprio da funo legislativa do Parlamente, estando dele excludas:
Funes de fiscalizao ou controlo (art. 162. e 163.);
Matrias de competncia poltica (art. 161.);
Matrias no reservadas;
Leis de medida.

4.3. Destinatrio

O destinatrio das autorizaes legislativas (1) o Governo. Neste sentido, ser inconstitucional qualquer
autorizao legislativa a favor do Primeiro-Ministro, do Conselho de Ministros ou de qualquer ministro
considerado isoladamente.

Os destinatrios das autorizaes legislativas podem ser ainda as (2) assembleias legislativas regionais, em
matrias de interesse especfico para as regies que no estejam reservadas competncia prpria dos
rgos de soberania.

So constitucionalmente ilegtimas subdelegaes legislativas, visto estas violarem o princpio fundamental
da indelegabilidade de poderes delegados.

4.4. Limites das autorizaes legislativas

- Limites materiais
Os limites materiais impostos s leis de autorizao so os seguintes:
Exigncia de definio do objecto, pois estas leis devem indicar as matrias que iro ser objecto de
decretos-leis autorizados (princpio da especialidade das autorizaes legislativas);
Exigncia de definio do sentido, ou seja, dos princpios orientadores do Governo na emanao de
decretos-leis autorizados;
Proibio de incidncia sobre matrias necessariamente reguladas por lei formal, ou seja, matrias
enquadradas na reserva de lei de Assembleia (arts. 161. e 164.).

- Limites temporais
A extenso e durao da autorizao legislativa deve estar determinada na lei de autorizao. Contudo,
questionvel se os limites temporais indicados na lei de autorizao implicam (1) a publicao do decreto-
lei no Dirio da Repblica, ou se basta (2) a promulgao pelo PR ou at a simples (3) aprovao pelo
Conselho de Ministros.
A tese que tem sido defendida tem sido a da no exigncia de publicao dentro dos limites
temporais, pois a publicao um acto sucessivo estranho ao exerccio da autorizao legislativa,
alm de a publicao ser hoje uma mera condio da eficcia da lei e no um requisito de existncia.
O Tribunal Constitucional tem vindo, pois, a considerar que, para que se considere respeitado o
prazo de autorizao legislativa basta que ocorra dentro desse prazo a aprovao pelo Conselho de
Ministros.
Gomes Canotilho invoca, a favor da publicao no DR, que sem ela no susceptvel de controlo
pblico a data do diploma, permitindo fraudes de antedatar diplomas. Assim defende que se
deveria ter em conta, pelo menos, o momento de recepo pelo PR para efeitos de promulgao.

So inadmissveis, porm, os decretos-leis anteriores publicao da lei de autorizao ou posteriores
cessao da sua vigncia. No (1) primeiro caso, so inconstitucionais porque no podem reclamar-se de
uma lei de autorizao com eficcia externa, e no (2) segundo caso, existe claramente falta de autorizao,
sendo este vcio insusceptvel de sanao, inclusive por lei posterior.

4.5. Cessao da autorizao

A lei de autorizao esgota a sua relevncia jurdica por:
Decurso dos limites temporais;
Utilizao pelo Governo (165./3);
Revogao pela AR;
Caducidade (165./4).

Relativamente autorizao, vigora o princpio da irrepetibilidade o Governo no pode utilizar a
autorizao legislativa mais do que uma vez, estando-lhe igualmente vedada a revogao, alterao ou
substituio. Contudo, este princpio no impede (1) que o Governo edite outro decreto-lei de autorizao
se o primeiro no tiver chegado a entrar em vigor (por motivo de veto, por exempo), e (2) a autorizao
parcelar da autorizao.

Relativamente revogao da autorizao, considera-se que o rgo parlamentar pode revogar a
autorizao legislativa, porm esta revogao dever ser expressa e mediante um acto igual ao da
autorizao (lei). Assim, se a AR editar leis durante o perodo de autorizao, regulando directamente as
matrias objecto de autorizao, fica o Governo impedido de fazer uso da autorizao.

Finalmente, a caducidade da autorizao deriva da verificao de qualquer dos eventos enunciados no art.
165./4, o que se justifica por estas leis de autorizao se basearem numa relao de confiana entre a AR e
o Governo.

4.6. Relaes entre as leis de autorizao e os decretos-leis autorizados

O carcter subordinado dos decretos-leis autorizados s leis de autorizao hoje constitucionalmente
indiscutvel, estando consagrado no art. 112./2. Para alm desta subordinao hierrquica e paramtrica,
os decretos-leis autorizados so ainda condicionados noutro sentido esto subtrados disposio do
poder legislativo do Governo, que no os pode alterar ou revogar sem uma nova autorizao legislativa.

- Excesso de autorizao
O excesso de autorizao ocorre pela no observncia dos limites materiais da lei de autorizao. Levanta-
se aqui a questo de saber se o excesso de autorizao origina a ilegalidade ou inconstitucionalidade do
diploma do Governo embora Gomes Canotilho defenda a primeira, alguma jurisprudncia recente tem
apontado para o segundo.

- Defeito de autorizao
O defeito de autorizao pode ocorrer por:
Termo do prazo;
Falta de autorizao;
Falta de meno expressa da respectiva lei de autorizao.
O defeito de autorizao origina o vcio da inconstitucionalidade, visto de tratarem de situaes nas quais o
Governo extravasa as suas competncias.

Semelhanas
Diferenas
LEIS DE BASE
LEIS DE AUTORIZAO
1. No esgotam a regulamentao legislativa da matria.

2. Exigem uma interveno legislativa posterior do Governo.

3. Delimitam e condicionam a rea de interveno legislativa do Governo e
a sua liberdade de conformao.
1. Alteram a ordem jurdica, 1. Intervm atenuadamente no
estabelecendo as bases de ordenamento jurdico, limitando-se a
determinado regime jurdico.
autorizar a interveno do Governo.

2. No existe limite temporal para 2. Caducam se no forem utilizadas
a legislao do Governo.
ou esgotam-se nessa utilizao.

3. O Governo pode modificar 3. O Governo s pode legislar uma
livremente o desenvolvimento vez,
sendo-lhe
proibidas
legislativo que deu lei.
modificaes, salvo nova autorizao.

4. Podem surgir em qualquer 4. S podem surgir em matrias
domnio, salvo matrias cuja pertencentes
ao
domnio
competncia reservada AR em relativamente reservado AR.
toda a sua extenso.

5. Leis estatutrias

As leis estatutrias so leis da AR que aprovam estatutos das Regies Autnomas, constituindo a dimenso
normativa de um processo dinmico ancorado num princpio aberto o princpio da autonomia regional.
No so leis meramente formais de aprovao, pois a AR pode rejeitar o projecto e introduzir-lhe emendas,
exercendo assim uma actividade substancialmente legislativa. Embora os estatutos no tenham valor
constitucional, eles devem considerar-se como leis reforadas com valor paramtrico em relao aos
diplomas legislativos regionais e s restantes leis da Repblica.
A funo estatutria tem um grande importncia poltico-constitucional, pois aos estatutos que vai
competir (1) a definio dos esquemas organizatrios fundamentais das regies autnomas e (2) a
regulao jurdica do exerccio dos poderes regionais.

5.1. Procedimento estatutrio

O procedimento estatutrio apresenta algumas especificidades, e pode dividir-se em dois momentos:
1. Momento impulsivo o impulso normativo dos estatutos pertence s assembleias legislativas
regionais, como dispe o art. 226./1.
2. Momento deliberativo o momento deliberativo cabe AR, pois pertence a este rgo de soberania
discutir e aprovar os projectos de estatutos elaborados pelas assembleias legislativas regionais
(226./2 e 3).

Relativamente ao problema dos limites ao poder estatutrio da AR, surgem duas correntes tericas, a da (1)
liberdade de conformao dos estatutos por parte da AR, e a do (2) poder estatutrio autonmico das
assembleias legislativas regionais. A ltima posio tem, desde logo, contra si a letra da Constituio, pois
cabe AR discutir e aprovar o projecto, por isso no se pode falar numa autonomia estatutria das Regies
Autnomas. Quanto primeira tese, a AR no pode ter uma completa liberdade de conformao, por
respeito ao princpio da autonomia regional.

5.2. Reserva de estatuto

Os arts. 227. e 228. da Constituio contm um extenso leque de competncias cuja definio pertence aos
estatutos das regies autnomas, Estas matrias aproximam-nos, de forma tendencial, daquilo a que
podemos chamar reserva de estatuto regional, que aponta para duas dimenses:
1. Certas matrias devem ser exclusivamente disciplinadas por lei estatutria;
2. Estas matrias no podem deixar de estar reguladas no estatuto sob pena de se verificar aquilo que
a doutrina designa por dfice de estatuto.

6. Leis reforadas

As leis reforadas, ou leis com valor reforado, so uma categoria com carcter heterogneo, estando, no
entanto, individualizadas no art. 112./3. Neste preceito, faz-se aluso a 4 categorias de leis reforadas:
1. Leis orgnicas;
2. Leis que carecem de aprovao por maioria de dois teros;
3. Leis que sejam pressuposto normativo necessrio de outras leis;
4. Leis que por outras devam ser respeitadas.

Mediante a leitura deste artigo, pode-se concluir que o legislador constituinte articulou critrios de
identificao bastante heterogneos:
1. Critrio da forma e do procedimento;
2. Critrio da maioria reforada para a sua aprovao;
3. Critrio da parametrecidade especfica;
4. Critrio da parametrecidade geral.

6.1. Critrio da parametrecidade aferido por um processo judicial de fiscalizao

Este critrio um critrio extensivo a todas as leis reforadas, visto que todas beneficiam de uma
fiscalizao judicial tendente a assegurar o valor paramtrico ou competencial das leis reforadas e
possibilitar a desaplicao ou eliminao de outras leis em desconformidade com elas.
Contudo, este critrio s demonstra que as leis reforadas podem gerar relaes de desvalor jurdico-
constitucional, no nos permitindo determinar a individualizao dessas leis.

6.2. Critrio da parametrecidade especfica

Uma lei reforada relativamente a outra quando apresenta um contedo de natureza paramtrica que
deve servir de pressuposto material disciplina normativa estabelecida por esse outro acto legislativo.
Assim:
1. As leis de base em relao aos decretos-leis de desenvolvimento;
2. As leis de autorizao em relao aos decretos-leis ou decretos legislativos regionais autorizados;
3. A lei de enquadramento do oramento em relao lei anual dos oramentos do Estado e das
Regies Autnomas.
Do valor paramtrico das leis reforadas conclui-se o seu carcter derrogatrio, ou seja, uma lei reforada
relativamente a outra quando pode derrogar esta sem por ela ser susceptvel de ser revogada.

6.3. Critrio da forma e especificidade procedimentais

Este critrio traduz a ideia de que uma lei tem valor reforado porque possui uma forma e procedimentos
especiais constitucionalmente estabelecidos. o caso de:
1. As leis orgnicas, que so leis de reserva absoluta num duplo sentido constituem reserva absoluta
de lei formal da AR e devem regular toda a disciplina ou matria sobre que incidem.

6.4. Critrio da maioria reforada

Algumas leis so reforadas porque a maioria requerida para a sua aprovao , tambm ela, reforada
(dois teros). Em certo sentido, so tambm leis reforadas pelo procedimento, pois a maioria uma
dimenso procedimental. o caso de algumas leis individualizadas no art. 168./6.

6.5. Critrio da parametrecidade geral

Na parte final do art. 112./3 so consideradas reforadas as leis que devem ser respeitadas por outras leis.
Este o critrio mais vago de todos e, possivelmente, foi consagrado como um critrio residual para
salientar a exigncia de conformidade ou de compatibilidade apontada por outras leis relativamente a um
conjunto indeterminado de outros actos legislativos.

7. Leis de enquadramento

A ltima categoria de leis em anlise a das leis de enquadramento ou leis quadro, com preferncia para a
primeira designao, pois ser a utilizada para a mais conhecida lei nesta categoria a lei de enquadramento
do oramento.

As leis de enquadramento no se confundem com as leis de bases, pois fixam mais ou menos
pormenorizadamente um regime jurdico estruturante os seus princpios, regras e procedimentos que
dever ser respeitado por actos legislativos concretizadores desse regime.


CAPTULO III - O DECRETO-LEI

1. A memria constitucional

1.1 Constitucionalismo monrquico

Nenhuma das constituies polticas que vigoraram durante o perodo do constitucionalismo monrquico
admitiu a emanao, pelo executivo, de actos normativos com forma de lei. Contudo, nas frequentes crises
do parlamentarismo monrquico, o Governo legislava atravs de decretos ditatoriais, uma prtica contra
constitutio scripta.

1.1. Constitucionalismo republicano

Constituio de 1911 consagrou a possibilidade de criao legislativa do Governo, desde que
obtivesse autorizao do legislativo, podendo ser invocada a inconstitucionalidade formal ou
orgnica dos diplomas legislativos emanados do Executivo sem autorizao do Poder Legislativo.
Constituio de 1933 continuou a prtica da constituio anterior, contudo consagrou a
possibilidade de emanar decretos-leis sem autorizao legislativa, nos casos de urgncia e
necessidade. Assim, o Governo aproveitou o expediente do decretos-leis de urgncia para se
transformar em legislador normal, e a lei de reviso de 1945 veio consagrar a sua competncia
legislativa normal.

2. A figura do decreto-lei na CRP

O legislador constituinte, no obstante a prtica abusiva dos decretos-leis verificada durante o regime da
Constituio de 1933, parece ter considerado os decretos-leis como um instrumento ineliminvel do Estado
democrtico, consagrando esta categoria com uma grande autonomia e amplitude e afastando-se da maioria
das constituies democrticas ps-guerra.

2.1. Competncia legislativa do Governo e tipos de decretos-leis

O Governo tem trs tipos de competncias legislativas, originando figuras diferentes de decretos-leis:
1. Competncia legislativa originria ou independente no caso de se tratar de matrias no
reservadas AR, o Governo pode editar actos legislativos primrios reguladores dessas matrias,
decretos-leis originrios, em concorrncia com a AR.
2. Competncia legislativa dependente relativamente a (1) matrias do art. 165. mediante
autorizao legislativa ou (2) matrias de reserva da AR em que esta procedeu fixao das bases
gerais, o Governo pode editar decretos-leis de desenvolvimento.
3. Competncia exclusiva do Governo fala-se em reserva de decreto-lei em relao a matrias
respeitantes sua prpria organizao e funcionamento (art. 198./2).

3. O Governo como titular de competncia legislativa

3.1. Titularidade

Pertence ao Governo a competncia para a emanao de decretos-leis, por isso no so admissveis
decretos-leis emanados de um Primeiro-Ministro ou de um ministro. Exige-se, assim, que todos os decretos-
leis sejam aprovados em Conselhos de Ministros.

3.2. mbito material

Os decretos-leis podem disciplinar qualquer matria. A delimitao extensional deve fazer-se, de forma
heternoma, a partir das normas constitucionais que estabelecem:
Reserva poltico-legislativa do Parlamento;
Reserva absoluta e relativa de competncia legislativa da AR.
Nas restantes matrias existe uma concorrncia legislativa do Governo e da AR, podendo os decretos-leis
revogar, alterar, suspender e interpretar leis da AR (exceptuando-se leis de valor reforado) e vice-versa.

4. Apreciao parlamentar dos decretos-leis

4.1. Objecto de apreciao parlamentar

Todos os decretos-leis, salvo os aprovados na competncia legislativa exclusiva do Governo, podem ser
submetidos apreciao da AR, para efeitos de cessao e vigncia. A apreciao parlamentar , assim, um
mecanismo constitucional de controlo da AR sobre os diplomas legislativos do Governo.

4.2. Suspenso dos decretos-leis submetidos a apreciao parlamentar

No art. 169./2, consagra-se expressamente a possibilidade de suspenso do decreto-lei submetido a
apreciao parlamentar.
Objecto s os decretos-leis publicados no uso da autorizao legislativa podem ser objecto de
suspenso.
Caducidade da suspenso a suspenso caduca se, decorridas 10 reunies plenrias, a Ar no se
tiver pronunciado sobre as propostas de alterao apresentadas.
Forma o instrumento para a suspenso o de resoluo da AR.

4.3. Aprovao da cessao da vigncia

Caso se verifique a aprovao da cessao da vigncia do decreto-lei, este deixar de vigorar desde o dia em
que a resoluo da aprovao da cessao de vigncia for publicada no Dirio da Repblica.

Efeitos da aprovao:
Efeitos ex nunc devido necessidade de evitar situaes de incerteza e sacrifcio de direitos,
embora, nos casos de cessao por inconstitucionalidade, esta soluo se possa revelar pouco eficaz
no combate aos abusos do Governo. Por isso, a AR pode, atravs de lei autnoma, depois de
publicada a resoluo, neutralizar retroactivamente os efeitos do decreto-lei.
Efeitos repristinatrios discutvel se a resoluo tem efeitos repristinatrios, ou seja, se origina
a reposio em vigor das leis revogadas pelo decreto-lei. A resposta tendencialmente positiva,
com base na ideia da no primariedade normativa do Governo e da provisoriedade dos decretos-
leis at verificao da condio resolutiva de aprovao da cessao da vigncia.

4.4. Aprovao parlamentar de alteraes aos decretos-leis

A sujeio de um decreto-lei AR para efeitos de alterao, uma possibilidade consagrada no art. 169./2,
pressupe um procedimento legislativo especfico, iniciado no com um projecto de lei mas sim com as
propostas de alterao do decreto-lei.


CAPTULO IV OS REGULAMENTOS

1. Fundamento constitucional do poder regulamentar

1.1. Poder regulamentar e princpio da legalidade da administrao

O regulamento uma norma emanada pela administrao no exerccio da sua funo administrativa e, regra
geral, com carcter executivo e/ou complementar da lei. um acto normativo e no administrativo, embora
no legislativo. Devido ao seu carcter secundrio, o regulamento, est, por um lado, submetido ao princpio
da legalidade da administrao e, por outro, deve ter um fundamento jurdico-constitucional.

O princpio da legalidade significa que o regulamento est vinculado lei, no apenas num sentido negativo,
mas tambm num sentido positivo, pois a administrao s pode actuar com base na lei.

1.2. Fundamento jurdico do poder regulamentar

O poder regulamentar encontra o seu fundamento directo e imediato na prpria Constituio,
apresentando-se como um poder constitucionalmente fundado e no criado por lei. Contudo, este
fundamento no deve ser entendido em termos anlogos ao fundamento constitucional dos actos
legislativos, pois este apresenta-se como um sistema fechado, em virtude do princpio da tipicidade. O poder
regulamentar antes compatvel com um sistema aberto, em que o legislador, nos quadros da Constituio,
tem a possibilidade de atribuir e modelas os poderes regulamentares.

2. Regime constitucional dos regulamentos

2.1. Princpio da preferncia ou preeminncia da lei (art. 112./5)

Um regulamento no pode contrariar um acto legislativo ou equiparado, proibindo-se expressamente os
regulamentos modificativos, suspensivos ou revogatrios das leis. Pode questionar-se se este princpio
abrange tambm a preferncia de decreto-lei. Ora, o sentido original deste princpio, o de apenas
preferncia de lei do Parlamento, continua a ter sentido na reserva de lei da AR para determinadas matrias
porm, fora destes casos, este princpio tambm se aplica quando existe um decreto-lei que, em virtude da
sua dignidade legislativa, no pode deixar de se impor aos actos da administrao.

2.2. Princpio da precedncia da lei (art. 112./7)

A preferncia ou primazia da lei tornar-se-ia um princpio puramente formal se, em matrias importantes
ainda no reguladas, o regulamento pudesse adiantar-se na respectiva disciplina jurdica. Este princpio
est estabelecido no art. 112./7, onde se estabelece:
A precedncia da lei relativamente a toda a actividade regulamentar;
A exigncia de citao da lei habilitante por parte dos regulamentos.

2.3. Princpio da complementaridade ou acessoriedade dos regulamentos

O regulamento um acto normativo da administrao sujeito lei e complementar desta. O sentido da
complementaridade dos regulamentos no o de a CRP legitimar apenas os regulamentos de execuo,
abrangendo tambm os regulamentos complementares, referidos genericamente a uma lei cujos fins e
sistema normativo vo desenvolver. A lei constitucional autoriza ainda a emanao de regulamentos
independentes, nos quais a lei se limita a indicar a autoridade que poder ou dever emanar o regulamento
e a matria sobre que versa.

2.4. Princpio do congelamento do grau hierrquico

Os princpios da tipicidade e da preeminncia da lei justificam o princpio do congelamento hierrquico,

segundo o qual uma norma legislativa nova, substitutiva, modificatria ou revogatria de outra, deve ter
uma hierarquia normativa pelo menos igual da outra norma. Assim, quando uma matria tiver sido
regulada por acto legislativo, o grau hierrquico desta regulamentao fica congelada e s um outro acto
legislativo poder incidir sobre a mesma matria.

Este princpio no impede, rigorosamente, a possibilidade de deslegalizao ou de degradao do grau
hierrquico. Neste caso, uma lei rebaixa formalmente o seu grau normativo, permitindo que essa matria
possa vir a ser modificada por regulamento. Contudo, a deslegalizao encontra limites constitucionais nas
matrias constitucionalmente reservadas lei.


CAPTULO V O PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

1. Conceito

O procedimento legislativo a sucesso de uma srie de actos, qualitativa e funcionalmente heterogneos e
autnomos, praticados por sujeitos diversos e necessrios para a produo um acto legislativo, sendo a lei o
acto final do procedimento.

2. Fases e actos do procedimento legislativo

2.1. Fase de iniciativa

Na fase de iniciativa englobam-se os actos propulsivos do procedimento legiferante. O direito de iniciativa
legislativa manifesta-se atravs da apresentao AR de:
Propostas, quando a iniciativa parte do Governo ou das assembleias legislativas regionais:
Projectos, quando a iniciativa parte da AR ou de um grupo de cidados.
Assim, o sistema de iniciativa legislativa portugus configura-se como um sistema de iniciativa pluralstica,
dado que o poder de iniciativa pertence a (1) vrios rgos e (2) a grupos de cidados, um direito de
participao poltica de exerccio colectivo. O fundamento para o exerccio deste direito , muitas vezes o
dever concretamente imposto pela Constituio no sentido de as entidades legiferantes adoptarem
determinadas medidas legislativas concretizadoras das normas constitucionais.

A iniciativa legislativa no se restringe iniciativa legislativa primria ou originria. Existe tambm a
iniciativa legislativa secundria ou derivada, que consiste na apresentao de propostas de alterao a
projectos ou propostas de lei ou em textos de substituio.

2.2 Fase instrutria

A fase instrutria um fase facultativa que, por fora de uma maior complexidade da legiferao de do
princpio do Estado de Direito, se costuma realizar. Tem por finalidade recolher e elaborar os dados e
elementos que permitam analisar a oportunidade do procedimento legislativo bem como o respectivo
contedo. A aquisio de dados efectua-se quer aproveitando os materiais fornecidos pelas entidades que
tiveram a iniciativa de lei, quer atravs de recolha autnoma efectuada pela comisso da AR competente.

Entre ns, esta tarefa cabe geralmente s comisses permanentes especializadas, competindo a elas darem
o seu parecer devidamente fundamentado, podendo tambm sugerir a substituio do texto. A elas compete
a votao na especialidade e a votao final global incide sobre o texto de substituio e no sobre o texto
original.

2.3. Fase constitutiva

A fase constitutiva a fase em que se produz o acto principal e qual se reportam os efeitos jurdicos
essenciais. Inclui vrios subprocedimentos:
1. Discusso ou debate
a. Discusso na generalidade incide sobre os princpios e o sistema de cada projecto ou
proposta de lei.
b. Discusso na especialidade versa sobre cada artigo.
2. Votao
a. Votao na generalidade realizada no Plenrio, incide sobre a oportunidade e sentido
global do projecto.
b. Votao na especialidade realizada nas comisses especializadas, incide sobre solues
concretas a aprovar no texto da norma.
c. Votao final global realizada novamente no Plenrio, concentra-se no texto apurado na
especialidade e traduz-se num juzo definitivo e global.
3. Redaco geralmente a cabo das comisses especializadas.

A inexistncia de qualquer das votaes, nos termos constitucionalmente exigidos, implicar um vcio de
procedimento conducente nulidade da lei. Alm do processo legislativo normal, h ainda o processo de
urgncia (art. 170.).

2.4. Fase de controlo

A fase de controlo destina-se a permitir a avaliao do mrito e da conformidade constitucional do acto
legislativo. Os projectos ou propostas de leis, uma vez aprovados, so enviados com o nome de decretos da
AR ao Presidente da Repblica, que poder agir de trs maneiras distintas:
1. Promulgao;
2. Veto poltico;
3. Fiscalizao preventiva da constitucionalidade.
A promulgao carece, de seguida, de referenda ministerial, um controlo certificatrio exercido pelo
Governo. Deve mencionar-se ainda a assinatura dos diplomas pelo PR.

2.5. Fase de integrao de eficcia

A fase de integrao de eficcia abrange os actos destinados a tornarem eficaz o acto legislativo,
designadamente atravs da sua publicidade. No so requisitos de perfeio ou validade, visando antes
levar os actos ao conhecimento dos cidados, atravs da publicao no Dirio da Repblica.

- Princpio da publicidade
O princpio da publicidade encontra o seu fundamento no princpio do Estado de direito democrtico e
exige o conhecimento, por parte dos cidados, dos actos normativos, proibindo os actos normativos
secretos. Este princpio est consagrado no art. 119..

- Princpio da publicao
Deve distinguir-se entre publicidade e publicao (1) publicao a forma de publicidade dos actos
normativos feita atravs do jornal oficial, Dirio da Repblica, enquanto que (2) publicidade qualquer
forma de comunicao dos actos dos poderes pblicos dotados de eficcia externa.

- Caracterizao da publicao
A publicao o acto mediante o qual os actos normativos so levados ao conhecimento dos seus
destinatrios, constituindo um requisito de eficcia, e no de validade, do acto. Ao perodo que decorre
entre a publicao e a data da entrada em vigor chama-se vacatio legis. De acordo com o art. 119./2, a falta
de publicidade implica a ineficcia jurdica do acto, apesar de, na verso originria do texto constituinte, se
determinar a inexistncia como consequncia jurdica da falta de publicidade.

- Rectificao
Designa-se por rectificao o acto jurdico-pblico materialmente administrativo destinado a corrigir erros
de execuo material ocorridos no procedimento de publicao de uma norma jurdica. Incluem-se nos
erros carecidos de posterior rectificao os erros materiais faltas ou lapsos na impresso grfica do
diploma legislativo , mas no os erros relacionados com o procedimento de formao do prprio acto, que
s podem ser sanados atravs de outros actos com igual dignidade normativa e segundo o iter
procedimental prescrito na Constituio ou na lei. Fala-se em declarao de rectificao para actos do
Governo e em rectificao para actos da AR.

O fundamento constitucional do instituto de rectificao no isento de dificuldades, apontando alguma
doutrina para a existncia de um costume constitucional e outra para um simples ttulo da legalidade.

PARTE II GARANTIA E CONTROLO DA CONSTITUIO

INTRODUO

1. Modelos de justia constitucional

1.1. O modelo francs tradicional do controlo poltico

O modelo de sistema francs era um modelo de controlo poltico, ou seja, no qual o controlo da
constitucionalidade dos actos normativos feito pelos rgos polticos. A inexistncia de um controlo
jurisdicional funda-se na concepo rousseauniana da lei como vontade geral, associada ao dogma da
soberania da lei segundo o qual apenas as assembleias legislativas poderiam exercer um controlo poltico.

1.2. O modelo americano

Divergentemente da doutrina britnica da soberania do Parlamento, o constitucionalismo americano
desenvolveu a ideia de Constituio como higher law, culminando com a consagrao do modelo da judicial
review com a sentena do juiz Marshall no caso Marbury vs. Madison.

Sujeitos de controlo no modelo americano, a tarefa da fiscalizao da constitucionalidade est a
cargo de todos os juzes e de todos os tribunais, designando-se este controlo, por isso, controlo
difuso.

Modo de controlo este modelo consagra um controlo por via incidental, ou seja, a questo
principal um litgio, sendo a inconstitucionalidade da norma invocada apenas no decurso de uma
aco submetida apreciao dos tribunais sob a forma de excepo, paralela questo principal.
Este controlo um controlo concreto, porque pretende apurar se as normas jurdicas aplicveis ao
caso so ou no inconstitucionais. O controlo por via incidental no se confunde com o controlo
difuso.

Efeitos declarativos considera-se que a sentena proferida pelo Tribunal tem efeitos declarativos,
pois limita-se a reconhecer uma inconstitucionalidade prvia.

Efeitos inter partes e ex tunc a sentena do tribunal tem efeitos inter partes, limitando-se relao
litigiosa inicial, apesar de no modelo norte-americano valer a regra do stare decisis, ou seja, do valor
de precedente das decises do Supreme Court. Os efeitos so tambm ex tunc, pois a norma era j
numa e o tribunal limita-se a reconhec-lo.

1.3. O modelo austraco-kelseniano

Este modelo foi teorizado por Hans Kelsen e foi consagrado na constituio austraca de 1920. A concepo
kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana, pois o controlo constitucional uma
funo constitucional autnoma que tendencialmente se pode caracterizar como funo de legislao
negativa. Assim, no se discutiria nenhum caso concreto nem se desenvolveria uma actividade judicial na
apreciao da constitucionalidade. Este modelo teve uma grande recepo no ps-Guerra.

Sujeitos de controlo a competncia para julgar reservada a um nico rgo, que pode ser um
rgo de jurisdio ordinria ou um rgo especialmente criado para o efeito. Este modelo designa-
se de controlo concentrado.

Modo de controlo a questo da constitucionalidade suscitada a ttulo principal, isto , no como
questo paralela, mas sim como objecto principal e autnomo de um processo junto de um Tribunal
controlo por via principal. O controlo por via principal , portanto um controlo abstracto, em que
a apreciao da constitucionalidade feita independentemente de qualquer litgio em concreto. No
modelo austraco, encontramos a figura do reenvio, ou seja, a questo da constitucionalidade
suscitada num tribunal inferior reenviada para o tribunal superior e aquele decide no sentido da
deciso deste.

Efeitos constitutivos do controlo o acto considerado vlido at deciso do tribunal, portanto a

sua sentena tem efeitos constitutivos.

Efeitos erga omnes e ex nunc os efeitos da deciso da constitucionalidade tm fora obrigatria
geral e so prospectivos, vinculando para o futuro.

2. O sistema de controlo na constitucionalidade na Constituio de 1976

2.1. Memria e histria

Constituio de 1911 o sistema de controlo constitucional surgiu apenas com a Constituio de
1911, que consagrou formalmente o princpio da judicial review dos actos legislativos desconformes
com a constituio, por influncia directa da Constituio brasileira de 1881, influenciada
especialmente pelo jurista Rui Barbosa.

Constituio de 1933 o sistema de fiscalizao difuso transitou para a Constituio de 1933,
porm mitigado, pois dele era excludo o controlo de inconstitucionalidades formais e orgnicas de
diplomas carecidos de promulgao do Chefe de Estado. A Reviso de 1971 abriu a possibilidade da
fiscalizao abstracta concentrada, confiando-a Assembleia Nacional.

Constituio de 1976 o texto originrio da Constituio de 1976 manteve o sistema misto de
controlo judicial difuso e controlo concentrado delineado na Constituio de 1933, atribuindo ao
Conselho de Estado competncias para declarar com fora obrigatria geral a inconstitucionalidade
de quaisquer normas, competncia que depois passou para o Conselho de Revoluo. Para alm
desta alterao, o texto primitivo desta constituio (1) criou dois novos tipos de fiscalizao, a
fiscalizao abstracta preventiva e a fiscalizao por omisso, e (2) criou a Comisso Constitucional
como rgo de controlo.

Reviso de 1982 com esta reviso ficou praticamente definido o actual sistema de
fiscalizao. Em substituio da Comisso Constitucional, criou-se um Tribunal
Constitucional, um (1) rgo de controlo a ttulo principal e (2) rgo jurisdicional para via
de recurso.

Reviso de 1989 as principais alteraes introduzidas por esta reviso foram a criao de
um sistema especfico para as leis orgnicas e para os referendos.

2.2. Caracterizao global

O sistema portugus vigente caracterizado por Gomes Canotilho e Vital Moreira como sendo um sistema
misto complexo.

Sistema de controlo integralmente judicial a fiscalizao da constitucionalidade uma tarefa
exclusivamente jurisdicional, no havendo controlo poltico da inconstitucionalidade das normas.

Controlo difuso, concreto e incidental este controlo difuso, pois todos os tribunais tm
competncia para fiscalizar a constitucionalidade das normas (art. 204.); e concreto e incidental,
pois a questo da constitucionalidade suscitada como uma questo paralela ao litgio principal.
Contudo, o modelo portugus apresenta duas especificidades:

No se consagra o modelo puro de judicial review, pois existe, entre ns, tambm um
modelo concentrado.
No se consagra um sistema puro de mero incidente, porque os tribunais tm competncia
plena para decidir.

Controlo abstracto ao lado do controlo concreto, tambm vale entre ns um controlo concentrado
e abstracto de normas, no qual o TC declara ou pronuncia-se, com fora obrigatria geral e sem ter
subjacente um qualquer caso concreto, sobre a conformidade de certas normas com o parmetro
jurdico-constitucional. Este controlo pode ser:

Preventivo realiza-se sobre normas imperfeitas, ou seja, antes das normas entrarem em
vigor e segue a tradio francesa da Constituio de 1958.

Sucessivo realiza-se sobre normas perfeitas e situa-se na linha do modelo austraco.

Fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso ao lado da fiscalizao da inconstitucionalidade
por aco, consagra-se tambm a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, no muito
frequente no plano comparativo-constitucional. Revela-se, neste domnio, uma influncia dos
antigos pases socialistas.
-

3. O parmetro de controlo

Uma norma diz-se inconstitucional quando viola o parmetro normativo-constitucional, ou seja, o padro
ou medida de controlo da constitucionalidade. O que integra o bloco de constitucionalidade?

Uma primeira questo passa por saber se as normas de referncia do controlo so (1) apenas as
normas e princpio constitucionais escritos ou a ordem constitucional global, isto , os princpios
constitucionais escritos ou (2) a ordem constitucional global, isto , os princpios e normas no
escritos que, no tendo materializao expressa no texto constitucional, so reclamados pelo
constitucionalismo global. Gomes Canotilho adopta uma posio intermdia, integrando no padro
de controlo princpios e valores no escritos, porm que ainda possam reconduzir-se a
densificaes, desenvolvimentos ou especificaes de princpios constitucionais escritos.

Fazem parte do parmetro constitucional tambm as normas consagradoras de direitos
fundamentais, bem como outras normas consagradoras de direitos s materialmente fundamentais.

4. Objecto de controlo

4.1. O que se controla?

No direito constitucional portugus, o objecto de controlo no so apenas os chamados actos
normativos primrios, ou seja, as leis e os tratados internacionais, mas tambm os actos normativos
secundrios e tercirios. Portanto, o objecto de controlo so todas as normas.

O conceito de norma mobilizado um conceito funcional de norma para efeitos de controlo. Para
recortar este conceito, so avanados, num primeiro plano, dois requisitos:

1. Requisito material este requisito ou qualidade jurdico-material reconduz-se ideia de
norma como normao geral e abstracta, ou seja, como (1) padro de comportamento e (2)
acto criador de regras jurdicas para a deciso de conflitos.
2. Requisito orgnico a norma tem de ser criada por um poder normativo legitimado para
tal, estando assim excluda, partida, a normao privada.

Num segundo plano, a doutrina avana quatro critrios de densificao:

1. Normatividade so actos normativos para efeitos de controlo os actos de criao
normativa, por oposio aos actos de aplicao normativa.
2. Imediao - so actos normativos para efeitos de controlo os actos que violam
directamente a constituio, estando excludos aqueles que s violam indirectamente as
normas constitucionais.
3. Heteronomia normativa - so actos normativos para efeitos de controlo os actos que
estabelecem um padro de comportamento no dependente da vontade dos destinatrios.
4. Reconhecimento normativo jurdico-poltico - so actos normativos para efeitos de
controlo os actos normativos privados com efeitos ultra vires, ou seja, aqueles que so
reconhecidos pelos poderes pblicos como heteronomamente vinculantes.

4.2. Catlogo de actos normativos sujeitos a controlo

Leis de reviso constitucional;
Instrumentos de direito internacional e normas emitidas por organizao internacionais de que
Portugal faa parte;
Actos legislativos;
Resolues normativas da AR e das Assembleias Legislativas Regionais;
Regimentos das Assembleias;
Actos normativos da Administrao;
Actos normativos do PR;
Convenes colectivas de trabalho;
Assentos dos tribunais superiores;
Estatutos de associaes pblicas e de algumas associaes privadas, como os partidos polticos;
Clusulas compromissrias ou compromissos arbitrais.

4.3. Catlogo de actos jurdicos no sujeitos a controlo de constitucionalidade

Actos administrativos;
Decises judiciais;
Actos de natureza poltica;
Normas e actos de natureza privada.

5. Os vcios de inconstitucionalidade

1. Vcios formais ocorre quando a forma constitucionalmente prescrita para a emanao de
determinado acto no foi cumprida.

2. Vcios procedimentais normalmente englobados na categoria dos vcios formais, ocorrem quando
a tramitao processual constitucionalmente prevista para a emanao de um determinado acto
no cumprida.

3. Vcios materiais ocorre quando o contedo de certas disposies ou preceitos viola os princpios e
normas da Constituio. Enquanto que os vcios formais e procedimentais so vcios que afectam o
acto na sua totalidade, os vcios materiais respeitam a determinados preceitos e no se estendem a
todo o diploma.
CAPTULO III PROCESSOS DE FISCALIZAO DA INCONSTITUCIONALIDADE E DA ILEGALIDADE

I PROCESSO DE FISCALIZAO CONCRETA

1. Sentido geral

Caractersticas gerais do processo:
1. Difuso o processo de fiscalizao concreta traduz a consagrao do poder-dever de fiscalizao
dos juzes de todos os tribunais, judicial review, relativamente a normas a aplicar a um caso
concreto; ou seja, o seu acesso directo Constituio.
2. Por via incidental a questo da constitucionalidade de uma norma pode apenas surgir a ttulo de
incidente, no decurso do julgamento de uma questo principal.
3. Concreto quer a deciso do juiz a quo, quer, eventualmente, a que o TC venha a proferir, apenas
produz efeitos no caso concreto.
4. Oficioso o controlo oficioso porque todo e qualquer tribunal deve conhecer da
inconstitucionalidade das normas a aplicar questo principal, no se encontrando sujeito
invocao da questo pelas partes.

O nosso modelo de fiscalizao concreta ainda um modelo misto, pois no se identifica com qualquer
paradigma especfico de direito comparado.
Modelo da judicial review identifica-se com este modelo pois assenta na ideia de que todos os
juzes devem examinar a constitucionalidade das normas que aplicam; afasta-se porque a deciso
que proferem no definitiva, cabendo a ltima palavra sobre esta matria, atravs da figura do
recurso de constitucionalidade, ao TC.
Modelo austraco-kelseniano existe, no modelo portugus, um elemento de concentrao do

sistema, o recurso de constitucionalidade para o TC; contudo, os tribunais comuns no se limitam
a conhecer da questo suscitada e a suspender o processo, tambm o decidem.
Assim se conclui que o nosso modelo difuso na base e concentrado no topo, pois a tarefa de exame da
constitucionalidade competncia oficiosa de todos os tribunais mas o TC actua como ltima instncia de
recurso.

2. Fases do processo

2.1. Fase necessria: os tribunais ordinrios

Qualquer processo de fiscalizao concreta pressupe a figura do incidente de constitucionalidade, ou seja,
que (1) no decurso do processo, (2) as partes, o juiz ou o Ministrio Pblico, (3) suscitem perante um
tribunal (4) uma questo de inconstitucionalidade (5) relevante para a deciso da questo de fundo.

Requisitos processuais subjectivos

1. Tribunais por tribunais, devem considerar-se todos os rgos jurisdicionais aos quais atribuda,
como funo principal, a actividade jurisdicional. Contudo, no necessria a existncia de um
litgio, bastando a existncia de um caso ou interesse juridicamente tutelado a resolver pelo juiz; e a
deciso do tribunal deve consistir num acto judicial autnomo.

2. Sujeitos a questo da inconstitucionalidade pode ser levantada pelas partes, ex officio pelo juiz ou
pelo Ministrio Pblico quando este seja parte no processo. O reconhecimento s partes de
legitimidade activa justifica-se pelo facto de este ser um meio idneo de elas defenderem interesses
subjectivos; enquanto que a legitimidade do juiz a quo ou do Ministrio Pblico se explica pela
vinculao dos rgos jurisdicionais aos princpios da constitucionalidade e da unidade da ordem
jurdica.

Requisitos processuais objectivos

1. Questo de inconstitucionalidade por questo de inconstitucionalidade deve entender-se o
problema da conformidade ou desconformidade de uma norma, a aplicar num caso submetido a
julgamento, com a Constituio ou com leis de valor reforado. Esta uma questo (1) concreta, (2)
objectiva, (3) de inconstitucionalidade e (4) suscitada durante o processo. Relativamente a este

ltimo requisito, o TC tem adoptado uma perspectiva funcional, ou seja, suscitar a questo da
inconstitucionalidade durante o processo significa que essa invocao deve ser feita num momento
em que o Tribunal a quo ainda possa conhecer da questo em geral, antes da prolao da
sentena.

2.
Relevncia da questo da inconstitucionalidade a questo de inconstitucionalidade deve manter

uma relao de necessidade lgica ou de instrumentalidade com a questo principal, ou seja, deve
ser relevante para o julgamento dessa mesma questo. Uma questo relevante quando (1)
decisiva ou indispensvel para a deciso do Tribunal, ou (2) quando a aplicao da norma cuja
constitucionalidade posta em causa parece ser necessria aos olhos do juiz a quo, ou quando este
admite como possvel vir essa norma a ser aplicvel.
3.
Inconstitucionalidade de normas a questo de inconstitucionalidade deve ter por objecto normas

que tenham de ser aplicadas na causa, sendo que so impensveis hipteses de actos privados.
4.
Procedncia da questo cabe ao juiz da causa pronunciar-se sobre a procedncia da questo, ou

seja, sobre o fundamento ou justeza do incidente, podendo este apreciar se se trata ou no de uma
questo inexistente ou improcedente.

2.2. Fase eventual: o recurso de inconstitucionalidade

Objecto normativo do recurso

O objecto do recurso de constitucionalidade no a prpria deciso judicial, mas apenas a parte dela em
que se considerou inconstitucional ou no uma determinada norma aplicvel causa em apreciao no
tribunal. Daqui decorre que inexiste, entre ns, a figura da aco de defesa da constitucionalidade ou da
queixa constitucional, seja na verso espanhola do recurso de amparo, seja na verso alem da
Verfassungsbechwerde.
Contudo, trata-se sempre de uma norma interpretativamente mediatizada pela deciso recorrida, porque a
norma deve ser apreciada no recurso segundo a interpretao que lhe foi dada nessa deciso.

Carcter instrumental do recurso

O recurso de constitucionalidade assume natureza instrumental relativamente ao processo-base, de tal
forma que s h interesse em apreciar a questo de constitucionalidade suscitada quando o eventual
julgamento de inconstitucionalidade for susceptvel de se poder projectar ou repercutir, de forma til e
eficaz, na deciso recorrida, de modo a alterar ou modificar a soluo jurdica que se obteve no caso
concreto.

Prazo do recurso

O prazo para interposio de recurso de 10 dias, contados a partir da data da notificao da deciso
recorrida ao interessado. Tambm aplicvel ao MP quando este recorre obrigatoriamente.

Tipos de recursos

Quanto ao objecto:
1. Recursos de decises positivas de inconstitucionalidade ou de decises de acolhimento de
inconstitucionalidade.
2. Recursos de decises negativas de inconstitucionalidade ou decises de rejeio de
3. Recursos de decises aplicadoras de normas j anteriormente julgadas inconstitucionais pelo TC
4. Recurso de decises judiciais, restritos a questes de natureza jurdico-constitucional e jurdico-
internacional, que apliquem normas constantes de acto legislativo com fundamento na sua
contrariedade com uma conveno internacional ou a apliquem em desconformidade com o
anteriormente decidido pelo TC.

Quanto qualidade dos recorrentes:
1.
2.
Recursos de parte recursos interpostos pelas partes.

Recursos oficiosos recursos interpostos pelo Ministrio Pblico quando este seja parte no
processo. O Ministrio Pblico parte no processo quando (1) intervm a ttulo principal no
exerccio de uma funo de representao do Estado ou de entidades a quem o Estado deve
proteco; (2) no desempenho de processos que envolvam interesses pblicos; ou (3) em funo de
fiscalizao, se for parte nos termos gerais e tiver arguido a inconstitucionalidade.

Quanto ao carcter obrigatrio ou facultativo:
1. Recursos facultativos recursos de parte e recursos do Ministrio Pblico, sempre que seja parte
no processo e no esteja obrigado a recorrer por dever de ofcio.
2. Recursos obrigatrios recursos interpostos pelo MP em cumprimento de expressa imposio
constitucional: (1) recurso de decises positivas de inconstitucionalidade, em que se recusou a
aplicao de normas constantes de actos legislativos ou equiparados; (2) recurso de decises
negativas de inconstitucionalidade, aplicadoras de normas j anteriormente julgadas
inconstitucionais pelo TC.

Recurso de decises positivas de inconstitucionalidade ou decises de acolhimento de
inconstitucionalidade

Uma deciso positiva de inconstitucionalidade a deciso proferida pelo tribunal a quo na qual este, por
considerar que existe desconformidade entre o acto normativo a aplicar ao processo e a Constituio ou
certas leis de valor reforado, desaplica tal norma.

Pressupostos processuais

1. Legitimidade para recorrer o recurso das partes assume natureza facultativa e destinam-se, via de
regra, defesa dos interesses subjectivos do recorrente. J para o MP, o recurso obrigatrio, que
se justifica em nome do princpio da favor legis, ou princpio da presuno da constitucionalidade
dos actos legislativos, independentemente da circunstncia de ser ou no parte na causa. Quando
haja desaplicao de outras normas que no as integrantes na categorias do art. 280./3, o recurso
do MP ser facultativo.

2. Recurso directo para o TC havendo deciso positiva de inconstitucionalidade, as partes e o MP
recorrem directamente para o TC, a contrario senso do art. 70./2 LTC. Contudo, quanto esteja em
causa um recurso obrigatrio do MP, este obrigado a recorrer directamente para o TC; enquanto
que as partes, ou o MP quando se trata de recurso facultativo, podem optar por esgotar os recursos
ordinrios.

3. necessrio que a deciso jurisdicional tenha efectivamente recusado a aplicao explcita ou
implcita a um caso concreto.

4. necessrio que essa recusa se fundamente na inconstitucionalidade do acto normativo
desaplicado, ou na sua ilegalidade.

Recursos de decises negativas de inconstitucionalidade ou decises de rejeio de
inconstitucionalidade

Numa deciso deste tipo, o tribunal a quo aplica ao processo uma norma cuja inconstitucionalidade foi
suscitada durante o processo. Este tipo de recurso indubitavelmente o meio processual de maior relevo
garantstico dos direitos e interesses das pessoas individuais e colectivas.

1. Princpio da legitimidade restrita parte que suscitou o incidente tm legitimidade para recorrer
as pessoas que hajam suscitado a questo de constitucionalidade junto do tribunal a quo. Aqui, o
MP no tem legitimidade especfica para recorrer, s o podendo fazer quando seja parte e tenha
sido ele a arguir a inconstitucionalidade.

2. Princpio da viabilidade do recurso necessrio que tenha havido a aplicao efectiva da norma
cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade tenha sido suscitada adequadamente no decurso de um
processo e que seja ratio decidendi da sentena impugnada. Este recurso pretende impedir a
interposio de recursos junto do TC manifestamente infundados.

3.
Princpio da tempestividade processual este requisito implica a existncia de um tempo e modo

adequados para levantar no processo base a questo da inconstitucionalidade. A doutrina concorda
que se trata de uma exigncia formal de carcter essencial para que o TC conhea do recurso, visto
que tal exigncia impede que o recorrente convoque o instituto do recurso da inconstitucionalidade
para atrasar a execuo do julgado ou como expediente ltimo de recurso.
4.
Princpio da exausto de recursos inadmissibilidade de recorrer para o TC enquanto couber

recurso ordinrio da deciso. Este princpio visa limitar o acesso ao TC s pretenses que j tenham
sido previamente analisadas pela hierarquia judicial correspondente. A LTC adopta um conceito
amplo de recurso ordinrio.

5.
Princpio da individualizao das normas constitucionais infringidas e das normas

infraconstitucionais infringentes traduz-se no nus de alegar as normas jurdicas violadas e as
normas que no entender do recorrente violam as normas constitucionais. Assim, exige-se a:
a. Indicao da alnea do n1 do art. 70. ao abrigo do qual se recorre;
b. Indicao da norma hipoteticamente violadora;
c. Indicao da norma ou princpio constitucional que se considera violado;
d. Indicao da pea processual em que o recorrente suscitou a inconstitucionalidade.
A falta de qualquer destes elementos determina a prolao de despacho de aperfeioamento,
atravs do qual o Tribunal convida o recorrente a corrigir o requerimento no prazo de 10 dias.

Recursos de decises aplicadoras de normas j anteriormente julgadas inconstitucionais pelo TC

Este tipo de recurso tem lugar quando o tribunal a quo aplica uma norma no processo j anteriormente
julgada inconstitucional pelo TC. Visa garantir, sobretudo, a autoridade do TC, a harmonia de julgados e a
unidade da orientao jurisprudencial, assentando, pois, no princpio do primado da competncia do TC.


1. Tm legitimidade para recorrer:
a. As partes, mesmo que no tenham tempestivamente suscitado a questo de
constitucionalidade no processo, assumindo tal recurso natureza facultativa.

b. O MP, para o qual o recurso obrigatrio, algo que se justifica em razo do princpio do
primado da competncia do TC, da uniformidade ou unidade da jurisprudncia e ainda
para efeitos do funcionamento do instituto da repetio do julgado (art. 281./3).

2. Recurso directo para o TC este recurso deve ser interposto directamente para o TC, quando a
legitimidade processual activa pertena ao MP; quanto s partes, semelhana do que sucede nos
recursos de decises positivas de inconstitucionalidade, podem optar por esgotar os recursos
ordinrios.

3. A norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se invoca deve ter sido aplicada, explcita ou
implicitamente, pelo tribunal a quo como ratio decidendi num determinado processo. O TC
considera que est igualmente verificado este requisito quando tenha proferido anteriormente
uma deciso interpretativa conforme Constituio.

4. necessrio que a mesma norma e, quando seja caso disso, a mesma interpretao normativa
tenha sido anteriormente julgada inconstitucional pelo TC, em processo de fiscalizao concreta,
que a jurisprudncia alargou para os casos de fiscalizao abstracta sucessiva e fiscalizao
abstracta preventiva, tendo no obstante entrado em vigor por recurso ao instituto de
confirmao.

Os efeitos da deciso do TC

1.
2.
Quanto s decises positivas de inconstitucionalidade:

a. Eficcia limitada ao caso concreto ou inter partes as normas julgadas inconstitucionais
pelo TC podem continuar a ser aplicadas no futuro pelos tribunais. Contudo, a doutrina
enfatiza que este juzo produz alguns efeitos infirectos:
i. Passa a estar preenchido um dos requisitos para que haja recurso de aplicao de
normas anteriormente julgadas inconstitucionais pelo TC, uma vez que a norma
julgada inconstitucional passa a gozar de uma presuno de inconstitucionalidade.
ii. De acordo com o instituto da repetio do julgado, se uma norma houver sido
julgada inconstitucional pelo TC em trs casos concretos, podem os juzes do TC ou
mediante solicitao do MP, desencadear um processo de fiscalizao abstracta
sucessiva.
iii. Havendo divergncia entre juzos proferidos em sede de fiscalizao concreta
sobre uma mesma norma ou interpretao normativa, cabe recurso para o
plenrio do TC.

b. Efeito de caso julgado no processo se o TC julgar a norma inconstitucional, esta no pode
ser aplicada no processo pelo tribunal recorrido nem por qualquer outro tribunal que
venha a conhecer dele em fase de recurso. Neste sentido, a deciso do TC faz caso julgado
(1) formal e (2) material.

c. Efeitos restritos questo da inconstitucionalidade a deciso do recurso, pelo TC, faz
caso julgado apenas no que respeita questo da inconstitucionalidade ou da ilegalidade,
ou seja, o TC no uma super-instncia de recurso, susceptvel de se substituir ao tribunal
recorrido no julgamento da questo de fundo do processo-base.

d. Em fiscalizao concreta, no est prevista a possibilidade de limitar os efeitos do
julgamento de inconstitucionalidade.

e. Julgada a norma inconstitucional pelo TC, deve o tribunal a quo desaplic-la ao caso
concreto, aplicando, em vez dela, a norma revogada pela norma julgada inconstitucional, de
onde resulta a produo de efeitos repristinatrios.

Quando s decises negativas de inconstitucionalidade a deciso do TC vincula o tribunal
recorrido, o que significa que este no pode desaplicar a norma com fundamento na respectiva

As sentenas intermdias do TC

1. Decises interpretativas de acolhimento o TC julga a norma aplicada pelo tribunal a quo
inconstitucional por considerar manifestamente insustentvel a interpretao da norma no sentido
da constitucionalidade feita pelo tribunal, ou porque entende que os sentidos razoveis da norma
so inconstitucionais.

2. Decises interpretativas de rejeio o TC considera a norma no inconstitucional, desde que
interpretada em sentido conforme com a CRP, sentido esse que diverso do adoptado pelo tribunal
a quo.

O incidente de ilegalidade e o recurso de ilegalidade

O parmetro de controlo em sede de fiscalizao concreta tambm um controlo da legalidade. Contudo,
fora dos casos previstos no artigo 70., n.1, als. c), d), e) e f), a fiscalizao da legalidade em geral da
competncia dos demais tribunais, sem que haja possibilidade de recurso para o TC. Assim, cabe recurso
para o TC das seguintes decises:

1. Decises que recusem a aplicao da norma constante de acto legislativo, com fundamento na sua
ilegalidade por violao de lei com valor reforado;

2.
3.
4.
Decises que recusem a aplicao de norma constante de diploma regional (decreto legislativo
regional ou regulamentos administrativos), com fundamento na sua ilegalidade por violao o
estatuto da regio autnoma;

Decises que recusem a aplicao de norma emanada de um rgo de soberania, com fundamento
na sua ilegalidade por violao do estatuto de uma regio autnoma;

Decises que apliquem a norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com
qualquer dos fundamentos anteriores.

Tramitao processual

1. O tribunal recorrido aprecia, a ttulo preliminar, a admissibilidade do recurso (art. 76./1 LTC),
embora esta deciso no vincule o TC (art. 76./3).

2. No caso do requerimento de interposio do recurso no indicar algum dos elementos previstos no
art. 75.-A, deve o juiz emitir um despacho de aperfeioamento para suprir irregularidades e
deficincias constantes do requerimento, o qual dever ter lugar no prazo de 10 dias.

3. Em caso de no aperfeioamento da petio de recurso quando solicitado ou em caso de no
preenchimento dos requisitos processuais, deve o juiz relator emitir uma deciso sumria (art.
78.-A/1 e 2), decidindo o no conhecimento do objecto do recurso com fundamento no art. 76./2.
Da deciso sumria cabe reclamao para a conferncia de juzes da Seco do Tribunal
Constitucional (78.-A/3).

4. Quando se trate de uma deciso negativa de inconstitucionalidade, pode o recurso ser indeferido no
caso de manifestamente infundado (art. 76./2).

5. Quando no haja deciso sumria, o processo segue para a fase das alegaes, uma pea processual
onde o recorrente expe, no prazo de 30 dias, os motivos da sua impugnao, explicitando as razes
por que a deciso recorrida errada ou injusta (art. 78.-A/5).

6. Quando a questo for simples, por j ter sido objecto de anterior deciso do TC, deve o juiz relator
proferir uma deciso sumria de julgamento. Desta deciso cabe recurso para a conferncia de
juzes da seco.

PROCESSO DE FISCALIZAO ABSTRACTA

O processo de fiscalizao abstracta inclui o (1) processo de fiscalizao abstracta sucessiva, o (2) processo
de fiscalizao abstracta preventiva e (3) o processo de verificao da inconstitucionalidade por omisso.

Princpios:

1. Princpio do pedido a instaurao do processo no pode ser promovida oficiosamente pelo
Tribunal, dependendo antes do requerimento de uma entidade com legitimidade para tanto. O
pedido dever ser fundamentado numa inconstitucionalidade ou ilegalidade, sendo que, no caso do
controlo preventivo, o Tribunal entende que basta invocar a existncia de dvidas sobre a
constitucionalidade. Este princpio decorrente do princpio dispositivo no processo civil. Traduz-
se em:
a. Necessidade de iniciativa de pedido para que o processo seja aberto.
b. Fixao o objecto do processo pelo pedido.

2. Princpio da indisponibilidade da instncia, salvo no caso da fiscalizao preventiva (art. 53. LTC).

3. Princpio jura novit curia no que toca aos concretos preceitos e princpios que ho-de servir de
padro de controlo da constitucionalidade e fundamentar a questo, o Tribunal no se acha
condicionado pelas alegaes do requerente (art. 51./5).

4. Princpio do contraditrio embora este princpio esteja consagrado no art. 54. LTC, o processo
de fiscalizao abstracta no um processo contraditrio, na qual as partes litigam pela defesa de
direitos subjectivos, tratando-se fundamentalmente de um processo objectivo sem contraditores.

5. Possibilidade de rejeio liminar do pedido . apenas por inobservncia dos pressupostos
processuais que ele deve respeitar (art. 52. LTC).

A tramitao processual compreende as seguintes fases (arts. 62. e ss.):

1. Recebimento do pedido;
2. Audio do rgo autor da norma;
3. Elaborao do memorando;
4. Julgamento.

Diferenas entre a fiscalizao abstracta sucessiva e preventiva:

Na fiscalizao sucessiva, a lei concede a possibilidade de se solicitar a quaisquer rgos ou
entidades os elementos que julgue necessrios para a apreciao do pedido e para a deciso (art.
64.-A LTC).
Na fiscalizao sucessiva, a elaborao cabe ao Presidente do Tribunal e no a um relator,
procedendo-se o julgamento em duas fases: (1) um debate preliminar, na base do memorando da
presidncia, que se encerra com a fixao da orientao do Tribunal e distribuio do processo a
um relator para a (2) elaborao de um acrdo, apreciao e assinatura deste ltimo.

II PROCESSO DE FISCALIZAO ABSTRACTA SUCESSIVA

1. Sentido geral

1. Sucessivo incide sobre normas perfeitas, ou seja, cujo processo de formao j foi concludo.
2. Concentrado o rgo com competncia de controlo exclusivamente o TC.
3. Por via principal a questo da inconstitucionalidade a questo principal.
4. Abstracto a declarao de inconstitucionalidade tem fora obrigatria geral, traduzida na
eliminao da norma do ordenamento jurdico.

2. Requisitos processuais

2.1. Requisitos objectivos (art. 281./1)

Objecto de controlo o objecto de controlo quaisquer normas, ou seja, todos os actos
normativos, estando aqui includos (1) todos os actos que revistam a forma de acto legislativo , e
ainda (2) todos os actos normativos em sentido material, ou seja, que contenham disposies gerais
e abstractas. Ficam excludos os actos administrativos.

Controlo de legalidade o controlo abstracto ainda um controlo da legalidade, de (1) normas que
violem leis de valor reforado, (2) diplomas regionais (decretos legislativos regionais ou decretos
regulamentares regionais) que ofendam os estatuto poltico-administrativo da Regio Autnoma
em causa, e ainda (3) normas de diplomas emanados pelos rgos de soberania que violem os
direitos das regies consagrados no seu estatuto, sejam eles legislativos ou regulamentares.

Requerimento ao TC (arts, 51./1 e 75.-A/2 LTC) do requerimento dirigido ao TC deve constar
(1) a identificao da entidade recorrente, (2) a indicao das normas cuja apreciao se requer e
(3) a indicao das normas e princpios constitucionais violados. Se, num dado preceito, so
passveis de emergir solues ou interpretaes normativas distintas, deve ser indicada qual a
interpretao se entende desconforme Constituio.

2.2. Requisitos processuais subjectivos

Quem tem competncia para apreciar a questo o Tribunal Constitucional (art. 223./1 e 281./1
e 2).

Quem tem competncia para requerer a apreciao (legitimidade processual activa, art. 281./2):

- Presidente da Repblica
- Presidente da Assembleia da Repblica
- Primeiro-Ministro
- Provedor de Justia
- Procurador-Geral da Repblica
- Um dcimo dos deputados Assembleia da Repblica (legitimidade justificada pela
necessidade de assegurar a tutela dos direitos dos representantes das foras polticas
minoritrias princpio da proteco das minorias e do direito de oposio)
- Representantes da Repblica, Assembleias Legislativas Regionais, Presidentes dos
Governos Regionais e um dcimo dos deputados respectiva Assembleia Legislativa.

O elenco de entidades mencionadas pode requerer a fiscalizao por iniciativa prpria, mas
tambm precedendo de petio de cidados, grupos de cidados ou organizaes (direito de
petio, art. 52.). No existe, porm, entre ns a figura do direito de aco popular neste domnio.

Legitimidade processual passiva rgo que aprovou o acto de onde constam as normas sujeitas a
controlo, e que dever ser ouvido e tem legitimidade para sustentar a regularidade do acto
normativo (art. 54. LTC).

Requisitos processuais temporais:

O pedido de fiscalizao abstracta no tem prazo, podendo ser requerida a todo o tempo (art.
62./1 LTC).

3. Efeitos das decises

3.1. Sentenas de rejeio da inconstitucionalidade ou sentenas negativas

Quanto ao contedo numa sentena de rejeio da inconstitucionalidade, o TC julga improcedente
o pedido do requerente, seja (1) porque discorda da cauda de pedir, ou (2) porque considera que a
norma pode ainda ser vlida atravs de uma interpretao conforme a Constituio.

Quanto aos efeitos uma sentena de rejeio no beneficia de fora obrigatria geral e do efeito do
caso julgado. Se uma deciso tivesse fora de caso julgado, significaria que se estaria a consagrar,
entre ns, a regra da vinculao a precedentes judiciais. O mesmo dizer que tal sentena no tem
efeito preclusivo, no impedindo que o mesmo ou outro requerente venha de novo solicitar ao TC a
apreciao da norma. No entanto, a norma no declarada inconstitucional beneficia de uma
presuno de no inconstitucionalidade.

3.2. Sentenas declarativas de inconstitucionalidade ou sentenas de provimento

Regime geral dos efeitos das sentenas declarativas de inconstitucionalidade

Vinculatividade das decises

1. Fora de caso julgado as sentenas do TC tm fora de caso julgado (1) formal, pois so decises
finais, insusceptveis de recurso ordinrio no processo, e (2) material, isto , a deciso vale para
todos.

2. Fora obrigatria geral (art. 282./1 CRP e art. 66. LTC) a fora obrigatria geral est ligado,
segundo Gomes Canotilho, a duas notas a vinculao geral e a fora de lei.

a. Vinculao geral traduz-se na vinculao a todos os rgos constitucionais, todos os
tribunais e todas as autoridades administrativas.

b. Fora de lei as sentenas tm valor normativo para todas as pessoas fsicas e colectivas
juridicamente afectadas pela deciso, e no apenas para os poderes pblicos. Porm, esta
aluso ao efeito de lei no pretende equiparar as sentenas declarativas a actos
formalmente legislativos, mas apenas realar a produo, por parte destas, de alguns
efeitos ligados aos actos legislativos (por exemplo, a publicao em jornal oficial, art.
119./1/g CRP).

Em termos prticos, a fora de lei tem vrias refraces:

1. Vinculao do legislador a declarao de inconstitucionalidade implica para o legislador:

a. Proibio de reproduo, atravs de lei, da norma declarada inconstitucional. Este limite
negativo justifica-se pelos princpios da constitucionalidade e da confiana entre rgos
constitucionais. A proibio abrange os casos de recuperao da lei declarada ilegal
embora com uma nova reformulao. Estes limites no devem, todavia, ser considerados
eternos, devendo ter em conta alteraes substanciais da conscincia jurdica da
comunidade.

b. Proibio de convalidao retroactiva de actos administrativos praticados com base numa
norma declara inconstitucional sem limitao de efeitos.

2.
3.
Vinculao do TC o TC est obrigado a aplicar o contedo das suas decises de

inconstitucionalidade aos processos pendentes nos quais a norma declarada inconstitucional tenha
sido objecto de um requerimento de fiscalizao concreta.

Vinculao de todos os tribunais e dos operadores administrativos a vinculao de todos os
tribunais implica a obrigatoriedade de resolverem os processos neles pendentes desaplicando a
norma declarada inconstitucional. J a Administrao est vinculada a no praticar actos
administrativos com base em norma declarada inconstitucional, sob pena de nulidade ou
anulabilidade dos mesmos.

Efeitos das decises (regime-regra)

1. Efeito invalidatrio ou retroactivo (art. 282./1) uma norma declarada inconstitucional uma
norma invlida, mais concretamente, uma norma nula, o que significa que a declarao da
inconstitucionalidade da norma anda associada declarao de nulidade ipso jure. A nulidade, a
nvel constitucional, est associada a (1) eliminao da norma inconstitucional do ordenamento
jurdico e (2) eliminao dos efeitos produzidos por ela e dos actos jurdicos produzidos ao seu
abrigo, ou efeitos ex tunc.

A retroactividade da declarao de inconstitucionalidade justifica-se por dois motivos, (1) por a
Constituio, como fundamento de validade, dever prevalecer sempre, e (2) por a mera eficcia
futura da declarao poder acarretar diferenas de tratamento das pessoas. A sentena do TC tem
carcter declarativo, ou seja, o TC vem apenas declarar uma realidade j existente.

Regime de inconstitucionalidade originria e de inconstitucionalidade superveniente:

a. Inconstitucionalidade originria uma norma originariamente inconstitucional quando a
desconformidade entre ela e o parmetro normativo-constitucional existe desde o
momento da sua criao. Assim, os efeitos retroagem ao momento da entrada em vigor da
norma, ou seja, so efeitos ex tunc.

b. Inconstitucionalidade superveniente uma norma sofre de inconstitucionalidade
superveniente quando a desconformidade entre ela e o parmetro normativo-
constitucional posterior sua entrada em vigor, ou seja, quando resulta de uma alterao
do parmetro constitucional, quer por nova Constituio, quer por reviso constitucional.
Para estas normas, o art. 282./2 estabelece um regime especfico, um regime misto entre a
eficcia ex tunc absoluta e a eficcia ex nunc, na medida em que a declarao de
inconstitucionalidade retroage apenas ao momento em que se deu a entrada em vigor da
norma que a tornou inconstitucional, ou seja, o momento da alterao do parmetro
jurdico-constitucional.

2. Efeito repristinatrio (art. 282./1) a declarao de inconstitucionalidade produz
automaticamente a repristinao, ou seja, a reentrada em vigor da norma ou normas revogadas
pela norma declarada inconstitucional. Este efeito decorre dos efeitos ex tunc atribudos sentena
de declarao de inconstitucionalidade e tem como objectivo evitar o vazio jurdico provocado
pela eliminao da norma inconstitucional.

Hipteses nas quais no existe repristinao:

a. Quando a norma declarada inconstitucional no tiver revogado qualquer norma ou quando
esta houver caducado;
b. Quando a norma anterior tambm ela inconstitucional, hiptese que levanta o problema
de saber se o TC pode conhecer desta inconstitucionalidade e declar-la;
c. Quando entre nenhuma norma e a norma repristinada, seja aquela a soluo mais razovel:
d. Quando se trate de inconstitucionalidade superveniente, embora esta seja uma soluo
controversa.

Excepes ao regime-regra

1.
2.
Excepo ao efeito retroactivo ou o princpio da intangibilidade do caso julgado (art. 282./3) a

declarao de inconstitucionalidade no afecta os casos julgados, ou seja, no perturba as sentenas
j transitadas em julgado proferidas ao abrigo da norma declarada inconstitucional. Portanto, estas
sentenas no so nulas nem revisveis. Este princpio encontra o seu fundamento em dois outros,
o (1) princpio da segurana jurdica e (2) princpio da proteco da confiana dos cidados.

A doutrina entende que este preceito se estende a quaisquer outras situaes juridicamente
consolidadas, por cumprimento de obrigaes, transaco ou acto de natureza anloga, assim como
decises administrativas de carcter definitivo. Alega-se, para este efeito, que a norma declarada
inconstitucional no era j materialmente reguladora de tais situaes.

Excepo excepo ou excepo ao princpio da intangibilidade do caso julgado (art. 282./3) a
declarao de inconstitucionalidade estende-se aos casos julgados quando se verifiquem
simultaneamente trs requisitos:

a. Deciso expressa do TC, embora no se trate de uma faculdade, mas sim de uma obrigao;
b. A norma declarada inconstitucional respeitar a matria penal, disciplinar ou ilcito de mera
ordenao social;
c. A norma for de contedo menos favorvel ao arguido.

Este regime justifica-se pelo princpio do tratamento mais favorvel do arguido, que resulta do art.
29. CRP.

Limitao dos efeitos de declarao de inconstitucionalidade (art. 282./4)

O art. 282./4 consagra a possibilidade de o TC restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade.
Os efeitos de alcance mais restrito podem respeitar a trs domnios, (1) aos efeitos retroactivos, (2) aos
efeitos repristinatrios e (3) nulidade parcial em vez de nulidade total.

1. Efeitos retroactivos a sentena declarativa da inconstitucionalidade pode, por deciso do
Tribunal, (1) produzir apenas efeitos ex nunc, comeando a produzir efeitos a partir da publicao
da mesma no DR ou (2) produzir efeitos apenas at certa data ou at ocorrncia de um dado
evento.

2. Efeitos repristinatrios o TC pode determinar a no produo de efeitos repristinatrios, uma
deciso que se pode fundamentar em vrios motivos, (1) a norma a repristinar pode ser
inconstitucional, (2) a norma declarada inconstitucional pode ter caducado ou esgotado o seu
objecto, ou (3) esta pode simplesmente no se afigurar uma soluo razovel, por impor sacrifcios
excessivos aos destinatrios. A doutrina admite ainda a repristinao parcial, situao que se
justifica quando as objeces contra a repristinao respeitarem apenas a uma parte das normas
revogadas.

3. Nulidade parcial a regra geral a de que a declarao de inconstitucionalidade de uma das
normas de um diploma se comunica s demais. Contudo, consagra-se a hiptese da nulidade
parcial, na qual vale a incomunicao da nulidade. H casos em que a nulidade parcial dos actos
normativos origina a nulidade total (1) quando as normas restantes deixarem de ter qualquer
significado autnomo (critrio da dependncia) e (2) quando o preceito fizer parte de uma
regulamentao global (critrio da interdependncia).
igualmente possvel fazer incidir a inconstitucionalidade somente sobre um segmente de uma
norma, permitindo-nos distinguir entre (1) inconstitucionalidade horizontal ou quantitativa e (2)
inconstitucionalidade parcial vertical ou qualitativa.

A restrio dos efeitos deve ainda ser devidamente fundamentada.

1. A deciso do Tribunal deve sempre ser fundamentada, podendo fundar-se em razes ligadas
segurana jurdica, equidade ou em interesse pblico de excepcional relevo.

a. Segurana jurdica o TC pode restringir os efeitos de declarao de inconstitucionalidade
quando resulte uma destabilizao suficientemente grave das expectativas jurdicas dos
b.
c.
2.
3.
indivduos na estabilidade a previsibilidade do ordenamento jurdico. o motivo mais

convocado.
Equidade um modo de resoluo de conflitos que consiste na postergao da soluo
formalmente prevista em nome de razes ou intenes de justia material. Assim o TC deve
ter em conta ponderaes de justia em face das circunstncias mutveis da vida social.
Interesse pblico de excepcional relevo a exigncia de que tenham excepcional relevo
uma medida de prudncia por parte do legislador, que assim impe um nus acrescido de
fundamentao.

Esta deciso est sempre condicionada por um princpio de proporcionalidade, na sua trplice
vertente de necessidade, adequao e racionalidade.

Existem, finalmente, limites absolutos limitao de efeitos, por virtude de princpios
fundamentais, como o princpio da igualdade.

4. A repetio do julgado (art. 281./3)

O art. 281./3 prev um processo de fiscalizao abstracta de carcter oficioso, atravs do qual possvel a
declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral com base em, pelo menos, trs juzos
concretos de inconstitucionalidade pelo TC. Este um processo:

1. Oficioso seu desencadeamento parte dos prprios juzos do TC e dos magistrados do MP (art. 82.
LTC);
2. Poder facultativo trata-se de uma faculdade e no de um exerccio obrigatrio;
3. Poder no automtico necessrio o desencadeamento de um novo processo de fiscalizao
abstracta sucessiva.

Este instituto no carece, para operar, de uma uniformidade dos fundamentos do juzo de
inconstitucionalidade, valendo aqui o princpio jura novit curia. Finalmente, a repetio do julgado opera
como uma ponte entre o controlo concreto e o controlo abstracto sucessivo e destina-se a garantir os
princpios da unidade jurisprudencial e da segurana jurdica.

III PROCESSO DE FISCALIZAO ABSTRACTA PREVENTIVA

1. Sentido geral

1. A fiscalizao abstracta preventiva um processo que incide sobre normas imperfeitas, ou seja,
normas que ainda no concluram o seu processo de formao.
2. o processo de controlo que tem um carcter mais marcadamente poltico, constituindo uma
opo tpica de sistemas semi-presidencialistas. um instituto que valoriza o protagonismo
moderador ou arbitral do PR, que pode usar este processo para obstar existncia jurdica de actos
normativos ou dissipar dvidas publicamente expressas sobre a sua perfeio jurdica.
3. Dada a imediaticidade entre a aprovao dos diplomas e a sua fiscalizao do TC, este processo
corre o risco de se tornar num instrumento de obstruo das iniciativas legislativas do governo e
do parlamento. A sua aceitao fundamenta-se na ideia de mal menor, pois tenta-se evitar a
entrada em vigor de normas de cujo mrito constitucional se duvida.


2.1. Requisitos subjectivos

Quem tem competncia para fiscalizar o TC, nos termos do art. 223./2/f e 278. CRP,
funcionando em plenrio e no em seco.

Quem tem competncia para requerer (legitimidade processual activa, art. 278./1 e 2). No caso de
no verificao dos pressupostos subjectivos, o art. 52./1 LTC determina a no admisso do
pedido.

- Presidente da Repblica o PR dispe de competncia genrica para requerer ao TC a
fiscalizao preventiva de diplomas para ratificao (tratados), assinatura (acordos) ou
promulgao (actos legislativos dos rgos de soberania). A sua deciso (1) um acto livre,
exceptuando o caso da proposta de referendo nacional (art. 115./8) e (2) basta a
existncia de dvidas sobre a desconformidade com a Constituio.
- Representantes da Repblica nas Regies Autnomas estes podem requerer ao TC a
fiscalizao preventiva de diplomas que lhes tenham sido enviados para assinatura na
qualidade de decretos legislativos regionais.
- Primeiro-Ministro ou 1/5 dos Deputados da AR desde a 2 reviso constitucional de
1989, estes tm competncia para requerer a fiscalizao da constitucionalidade de
normas constantes de decretos que devam ser publicados como lei orgnica.

2.2. Requisitos objectivos

O objecto da fiscalizao preventiva mais restrito que o da fiscalizao sucessiva, pois (1) no h
fiscalizao preventiva da ilegalidade, e (2) o objecto de controlo no so todas as normas jurdicas,
mas apenas as normas constantes dos actos normativos mais importantes do ordenamento jurdico,
tipificadas no art. 278./1 e 2:

- Tratados internacionais submetidos ao PR para ratificao;
- Acordos internacionais submetidos ao PR para assinatura;
- Leis e decretos-leis enviados ao PR para promulgao;
- Decretos legislativos regionais enviados aos RR para assinatura;
- Propostas de referendo a nvel nacional, regional e local.

RGO COM LEGITIMIDADE PROCESSUAL ACTIVA
OBJECTO DE FISCALIZAO
Leis e decretos-leis
Tratados
Presidente da Repblica
Acordos internacionais
Propostas de referendo
Representantes da Repblica nas RA
Decretos legislativos regionais
Primeiro-Ministro ou 1/5 dos deputados da AR Leis orgnicas

2.3. Requisitos temporais

A apreciao preventiva da constitucionalidade deve ser requerida no prazo de oito dias a contar da
recepo do diploma (art. 278./3).

O TC deve pronunciar-se no prazo de 25 dias, o qual pode ser encurtado pelo PR por motivo de
urgncia (art. 278./8). O encurtamento do prazo obedece ao princpio da proporcionalidade.

Figura da promulgao vendada ou temporariamente condicionada (art. 278./7) o PR no pode
promulgar os decretos sem que decorram 8 dias aps a respectiva recepo ou antes de o TC sobre
eles se ter pronunciado, quando a interveno deste tiver sido requerida. A razo de ser deste
regime a de respeitar o acautelamento pela deciso do TC sempre que o PM ou os deputados
tenham exercido a faculdade de requerer a fiscalizao preventiva.

3. Efeitos da deciso

Deciso de no pronncia

1. Inexistncia de efeito preclusivo a deciso de no pronncia no faz caso julgado material, o que
significa que a pronncia no precludem nem vinculam outros processos de fiscalizao sucessiva
da inconstitucionalidade que no futuro possam ter por objecto a norma j formada.
2. Caso julgado formal porm, a deciso faz caso julgado formal, o que significa que a questo da
inconstitucionalidade fica definitivamente decidida no sentido da sentena.

Deciso de pronncia

1. Veto por inconstitucionalidade do diploma (279./1) este veto aposto pelo PR ou pelo RR, e
trata-se de um veto expresso, obrigatrio e que envolve a totalidade do diploma.

2. Devoluo ou reenvio do diploma ao rgo que aprovou o acto (art. 279./1).

3. Expurgao ou confirmao (art. 279./2, 3 e 4) para alm da hiptese de desistncia do diploma;
o veto do PR ou dos RR, sendo um veto suspensivo, pode ser superado por:
a. Expurgao da norma considerada constitucional eliminao das normas que sofrem do
vcio de inconstitucionalidade. Neste caso, considera-se que ainda se trata do mesmo
diploma, razo pela qual e est precludida nova interveno do TC.
b. Reformulao introduo de alteraes substanciais na norma ou normas implicadas na
pronncia, de tal forma que possvel sustentar a existncia de um novo diploma, distinto
to vetado. Assim sendo, justifica-se que o PR possa requerer novo controlo preventivo.
c. Confirmao

- Leis da AR existe a possibilidade de confirmao do decreto por maioria de dois
teros dos deputados presentes. Esta soluo aparenta semelhanas com o art.
136./2, isto , com a possibilidade de uma maioria parlamentar qualificada
superar o veto poltico do PR. No entanto, no caso do veto poltico, o PR no
poder recusar a promulgao do diploma confirmado, ao passo que, no caso do
veto por inconstitucionalidade, o PR conserva a faculdade de promulgar, ou no, o
diploma, sendo que a sua deciso depender da natureza e extenso das
inconstitucionalidade, da maioria da confirmao, etc.

- Decretos-leis no existe possibilidade de confirmao.

- Decretos legislativos regionais e decretos regulamentares de leis gerais da
Repblica a doutrina maioritria considera no haver possibilidade de
confirmao do veto, por esta ser uma faculdade excepcional e s admissvel

quando expressamente prevista na Constituio.

4. Efeitos relativamente ao TC

No obstante a pronncia do TC no sentido da inconstitucionalidade, o decreto, tratado ou acordo
submetidos sua apreciao podem vir a ser promulgados, ratificados ou assinados. Contudo, o TC pode
sempre vir a considerar de novo o diploma inconstitucional em sede de controlo sucessivo, e a sua
pronncia produz efeitos de relevncia jurdica.

1. Presuno de inconstitucionalidade estabelece-se uma presuno de inconstitucionalidade para a
norma ou normas do diploma, muito importante em sede de direitos, liberdades e garantias.

2. Obrigatoriedade de recurso para o MP quando os tribunais apliquem a norma sobre a qual ela
incidiu (art. 280./5).

IV FISCALIZAO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

1. Sentido geral

A inconstitucionalidade por omisso um instrumento que reflecte as insuficincias resultantes da
reduo do Estado de direito democrtico aos processos e instrumentos tpicos dos ordenamentos
liberais. Embora haja um dever jurdico-constitucional do legislador no sentido de este adoptar as
medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as normas da Constituio, a esse dever no
corresponde um direito fundamental legislao.

Contudo, para haver omisso constitucional, no basta haver um qualquer silncio do legislador.
necessrio que este silncio corresponda a uma obrigao constitucional e no a um mero dever
geral do legislador.

2. Tipos de omisso

Omisso absoluta casos de inexistncia de norma;

Omisso relativa casos de (1) cumprimento apenas parcial da obrigao constitucional, e (2)
casos em que o legislador favorece certos grupos em detrimento de outros.

3. Casos de obrigao constitucional de agir

1. Imposies constitucionais legiferantes strictu sensu obrigaes legiferantes permanentes e
concretas. As imposies constitucionais em sentido amplo correspondem a obrigaes
constitucionais permanentes e abstractas, a tarefas do Estado, no possuindo grau de concretizao
suficiente para concluir acerca de uma omisso constitucional.

2. Ordens de legislar ordens nicas e concretas.

3. Dever de melhoria das leis na sociedade de risco o dever de melhoria das leis para acompanhar
as melhorias da tcnica e dar resposta a novas necessidades.


4.1. Requisitos processuais subjectivos (art. 283./1)

1. Legitimidade processual activa:
Presidente da Repblica;
Provedor de Justia;
Presidentes das Assembleias Legislativas Regionais (com fundamento na violao de
direitos das Regies Autnomas).

2. Destinatrios: apenas o legislador.

4.2. Requisitos objectivos falta de medidas legislativas.

5. Efeitos (art. 282./2 CRP, art. 68. LTC)

A verificao do incumprimento da CRP obriga o TC a dar conhecimento da

inconstitucionalidade ao rgo competente. Contudo, em caso algum o TC emite a norma em
falta, apenas recomenda ao legislador a sua emisso.

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