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1. Conceito de Publicidade
O termo publicidade deriva do latim publicus, que significa tornar algo pblico,
seja um fato, uma idia ou uma coisa.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor no conceitua o termo publicidade,
apesar de trat-lo, de forma especfica, na Seo III do Captulo V. J a doutrina o faz
de forma variada, atribuindo-lhe, no entanto, enfoque conceitual.
Desse modo, a doutrinadora Cludia Lima Marques conceitua a publicidade como:
Publicidade toda a informao ou comunicao difundida com o fim direto ou
indireto de promover junto aos consumidores a aquisio de um produto ou servio,
qualquer que seja o local ou meio de comunicao utilizado [1]
Dorothy Cohen, por sua vez conceitua a publicidade da seguinte maneira: (...)
publicidade uma atividade comercial controlada, que utiliza tcnicas criativas para
desenhar comunicaes identificveis e persuasivas dos meios de comunicao de
massa, a fim de desenvolver a demanda de um produto e criar uma imagem da empresa
em harmonia com a realizao dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bemestar social e econmico.[2]
Jacobina conceitua a publicidade comercial como aquela: (...) realizada com o objetivo
de ofertar um bem ou servio a consumo, atravs de um meio de comunicao capaz de
atingir, ainda potencialmente, um nmero indeterminado de pessoas e veiculada s
expensas do fornecedor.[3]
O Cdigo Brasileiro de Auto-Regulamentao Publicitria, aprovado pelo III Congresso
Brasileiro de Propaganda, realizado em So Paulo, em 1978, define publicidade
comercial, em seu art 8, como: toda atividade destinada a estimular o consumo de
bens e servios, bem como promover instituies, conceitos e idias[4].
Diante dos conceitos expostos, podemos concluir que a publicidade:
a) torna conhecido um produto, um servio ou uma empresa;
b) operada claramente, sem ocultao do nome ou intenes do anunciante;
c) tem o objetivo de estimular nos consumidores o desejo pela coisa anunciada, ou criar
prestgio ao anunciante;
d) utiliza os anncios publicitrios na forma de matrias pagas.
2. Dever de Informar e Publicidade
O Cdigo de Defesa do Consumidor no obriga o fornecedor a anunciar seus produtos
ou servios, entretanto, estabelece o dever de informar, conforme dispe o art. 31: A
oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas,
claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas,
qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre
outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos
consumidores.[5]
A publicidade no um dever imposto ao fornecedor, mas um direito exercitvel sua
conta e risco. O uso da publicidade exige respeito aos princpios do Cdigo de Proteo
e Defesa do Consumidor, observando-se o necessrio preenchimento de alguns
requisitos legais.
O legislador no sanciona a carncia da publicidade, mas sim a publicidade que
prejudica os consumidores. O Cdigo no impe nenhum dever de anunciar, a priori,
dirigido ao fornecedor. H apenas duas excees que so a posteriori: a) quando o
fornecedor toma conhecimento tardio dos riscos do produto ou servio (art 10, 1 e
2); b) na hiptese de contrapropaganda (art 56, XII e 60 1), que, como se ver, ser
imposta como forma de diminuir os efeitos da prtica anterior da publicidade enganosa
e abusiva.
3. Publicidade Enganosa
O Cdigo de Defesa do Consumidor probe e conceitua a publicidade enganosa, em seu
art. 37, caput e 1:
Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter
publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas,
qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre
produtos e servios.[6]
O referido dispositivo legal protege o consumidor de qualquer informao ou
comunicao de carter publicitrio capaz de induzi-lo a erro quanto ao produto ou
servio ofertado. A publicidade que infringe essa disposio legal contraria os interesses
de toda a coletividade e pode causar prejuzos a um nmero incalculvel de
consumidores.
O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor adotou um critrio finalstico, ao
considerar publicidade enganosa a simples veiculao de anncio publicitrio, que seja
capaz de induzir o consumidor ao erro. Desse modo, leva-se em conta apenas a
potencialidade lesiva da publicidade, no sendo necessrio que o consumidor tenha sido
efetivamente enganado. Trata-se de presuno juris et de jure (no admite prova em
contrrio) de que os consumidores difusamente considerados foram lesados.
Ento, no necessrio que o consumidor chegue s ltimas conseqncias e adquira,
de fato, o produto ou o servio com base na publicidade enganosa. O erro real um
mero exaurimento quando consumado, que s tem importncia para verificao do
dever de indenizar o dano individual, mas irrelevante para fins da caracterizao da
enganosidade.
O legislador tambm no se preocupou com a inteno daquele que fez veicular a
mensagem publicitria. Quando uma publicidade enganosa veiculada, o anunciante