Breves precisiones sobre la democracia deliberativa y el control judicial del proceso deliberativoparlamentario

Andrs M. de Gaetano*
Desde hace ya algunos aos, an bajo riesgo de resultar agraviantes al sistema republicano, distintos
tribunales de nuestro estado han profundizado las mandas por un mayor debate parlamentario, materializado a travs
de declaraciones de inconstitucionalidad sobre leyes consideradas afectadas por una ausencia de debate, discusin
profunda y extrema falta de motivacin argumentativa por sobre su contenido.
Sin expresarlo de forma directa, pero haciendo mencin de sus principales caracteres, la judicatura esboza
una forma de democracia deliberativa, unindose al reclamo de actores sociales que denuncian un distanciamiento
con la labor parlamentaria.
El mayor exponente de la corriente terica sobre las democracias deliberativas en nuestro pas fue el
maestro Carlos Santiago Nino, y su obra ha constituido el punta pie inicial para actuales defensores de esta forma
democrtica: El rasgo que comparten todas las concepciones de la democracia deliberativa desarrolladas en los
ltimos aos es el de rechazar la idea de que la vida poltica se reduce a una mera confrontacin entre grupos
rivales que persiguen intereses facciosos o sectoriales y el de sostener la necesidad de alcanzar el punto de vista del
bien comn mediante un debate pblico en el que todos los ciudadanos tengan el mismo derecho de exponer y
defender propuestas surgidas de sus propias necesidades () en una democracia deliberativa la totalidad de las
normas pblicas deben ser resultado de una deliberacin entre personas iguales orientada a establecer el bien
comn ().
Las perspectivas de democracias de corte deliberativo suponen una doble instancia participativa, una extra
poder, determinada por un dialogo entre actores sociales, seguido por un debate parlamentario o institucional que
previo a la conformacin de la voluntad estadual a travs del dictado de una ley o normativa, transite por un amplio
proceso de discusin tcnica.
Conforme esta visin, el producido de los rganos legisferantes necesita de una validacin intrnseca y no
meramente formal o de rigor procesal, puesto que el cumplimiento de los procesos regulares de sancin y formacin
de leyes no alcanzan para otorgar eficacia, necesita de un componente extra: el anclaje a una base consensual dada
por la intensa participacin de todos los miembros en la discusin parlamentaria.
La discusin y el debate como elementos fundantes de esta corriente democrtica anidan en una creencia de
imparcialidad, bajo la hiptesis de que todo proceso de formacin normativa que trasunta por una deliberacin est
exento de las crticas que agobian a las democracias plebiscitarias o meramente formalistas donde el nico criterio de
formulacin de la voluntad estadual es de naturaleza numrica.
De esta manera, un proceso parlamentario que goza de amplia deliberacin contribuye no slo al
descubrimiento de errores lgicos y facticos en el razonamiento de todos los integrantes de la discusin, sino que
favorece tambin ampliando las alternativas de anlisis y decisin, conllevando a una mayor instruccin y formacin
de todos los actores legislativos.
La democracia, constituye naturalmente un sistema ordenado de reglas tendiente a la solucin pacifica de
desacuerdos sociales, tendiente a la produccin de normas de carcter general, y cuya imposicin y cumplimiento,
cuando no es voluntario entre los actores sociales, requiere de una intervencin estatal que adecue coactivamente
dichas conductas a la norma. De all tenemos que a diferencia de formas democrticos que gozan de baja legitimidad
y exigen un mayor esfuerzo estatal para la adecuacin de los comportamientos, las democracias deliberativas otorgan
a las normas un contenido legitimo dada la intervencin y participacin de los actores en su formulacin.
El problema reside precisamente en establecer cundo una norma constituye el producto de un proceso
parlamentario ausente de debate y discusin que las democracias deliberativas exigen, vaciando de contenido
sustancial a la ley, aunque formalmente haya sido aprobada con el predominio de un grupo de legisladores alineados
cuyo nmero alcanza para su promulgacin.
Como puede observarse, la anulacin de las minoras a travs del predominio de un grupo dentro de la
conformacin de bancas del congreso, mal llamado as mismo mayora, conlleva a una anulacin democrtica en la
formulacin de la voluntad estadual, eliminando tambin el vnculo de representatividad que existe entre el pueblo
elector y estos sus representantes. Ello comporta una deslegitimacin del rgano legislativo en s mismo y elimina
entre la comunidad la creencia de legitimidad en el valor de la norma, produciendo una merma en su acatamiento y
conllevando al estado a un mayor esfuerzo en su potestad coactiva para ponerla en ejercicio contra la voluntad de una
comunidad que le resiste.
El real cometido de esta brevsima exposicin, es el de alzarnos en defensa de un control de
constitucionalidad por parte del rgano judicial sobre aquellas normas que pese a estar regularmente aprobadas
conforme un proceso de sancin definido constitucionalmente, carecen de validez sustancial por la ausencia de debate
y anulacin del sistema de mayoras y minoras con que se han logrado.

Compartimos aquella posicin que enaltece la funcin de los jueces en las democracias deliberativas bajo la
creencia de constituir estos actores un invaluable instrumento para favorecer el debate deliberativo y recomponer
disfuncionalidades democrticas dadas por abusos de poder y anulacin de ciertos actores democrticos en el juego
parlamentario: () en efecto, el poder judicial es la institucin a cargo de recibir querellas de todos aquellos que
son, o sienten que han sido, tratados indebidamente en el proceso poltico de toma de decisiones .
La figura del juez democrtico como correcto moderador de las democracias deliberativas, en la confianza
de alzarse ste como un rgano que al gozar de amplias herramientas de trabajo: el monopolio en la revisin judicial
y la consecuente potestad de declarar inconstitucional una ley, y de una posicin institucional de equilibrio poltico,
liberado de toda pasin sectorial, puede, luego de bloquear una norma, hacer repensar al legislador sin definir l
mismo un solucin concreta, sino dejando librado a este rgano legisferante la decisin final y la resolucin de fondo
sobre la norma.
Con grata elocuencia, Gargarella, haciendo eco del pensamiento de Hamilton, intenta rebatir afirmando que
la capacidad de negar la validez de una norma legislativa por parte del rgano judicial, no implica de ningn modo la
superioridad de los jueces respecto de los legisladores ni tampoco importa poner en cuestin la voluntad soberana
del pueblo. Muy por el contrario, la decisin de anular una ley viene a reafirmar, justamente, el peso de la voluntad
popular. Esto, bajo la lgica de que, al anular una ley, la judicatura ratifica la supremaca de la constitucin, que es el
documento que ms fielmente refleja la voluntad soberana del pueblo.
La intervencin judicial en el control de constitucionalidad de leyes adquiere un sentido de especial
pronunciacin, referido nicamente a revertir la ausencia de debate parlamentario, combatiendo los ataques que desde
el mismo seno parlamentario se producen contra las reglas democrticas de mayoras-minoras, pero ms an, la
decisin judicial refiere nicamente a la inaplicabilidad de una ley en defensa de la soberana popular misma afectada
por la injuria legislativa, no decidiendo sobre la oportunidad, conveniencia ni sobre el fondo de la cuestin que llega a
su conocimiento.
Sumado a ello, el parlamento conserva siempre la potestad de insistir con la temtica, pero llevando a cabo
su actuar en un marco de legalidad y conforme el respeto a presupuestos democrticos.
La cuestin atinente a la sancin y formacin de leyes, fue siempre entendida como un ncleo privativo de
competencias exclusivas y excluyentes del rgano legisferante, no obstante, y a la luz de lo aqu expresado, debe
repensarse la potestad de los magistrados de extender su tarea de control sobre la produccin normativa de los
rganos legislativos.
A modo de cierre prematuro hago mencin de algunos pronunciamientos judiciales donde los jueces
obligan al rgano legislativo a adecuarse a estos principios de democracia deliberativa, al solo efecto de ejemplificar:
Thomas, Enrique c/ E.N.A. s/ amparo CSJN 15/06/2010; Grupo Clarn S.A. y otros s/ medidas cautelares
Juzg. 1 Inst C. C. Fed. N 1 07/12/2009 y "Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley
16.986, sentencia 1 instancia (14/06705) y CSJN 04/2009
De all, que celebramos un control de constitucionalidad sobre el proceso de formacin de la voluntad
estatal que atienda a la verificacin de los recaudos democrticos deliberativos en dicha gnesis. Es a todas luces
incorrecto referirse a una ley como producto de la voluntad soberana de un estado en donde su formacin estuvo
ausente un debate y una discusin que permitiese a todos los actores parlamentarios cumplir con su cometido de
representacin de plurales ideologas.
La idea propuesta permite conjugar un juez activo y comprometido con la desobstaculizacin y depuracin
de las vas de participacin democrtica, pero no en el sentido de un rgano judicial que haga de legislador, sino de
simple viga constitucional, y cuyas sentencias no sean actos de desprecio hacia la actividad parlamentaria, sino
instrumentos para hacer repensar al legislador su funcin, su impronta y conciliar a la comunidad poltica con sus
representantes, nicos artfices de esta ficcin democrtica.
* Abogado. Docente Historia del Pensamiento Poltico I, y Ciencia Poltica, Universidad Blas Pascal.
Tesista de la Especializacin Abogaca del Estado, Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE-PTN).
Docente Adscripto de las ctedras de Derecho Poltico y Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la UNC y Carrera de Abogaca de la Universidad Blas Pascal