REVISTA

JURDICA
9 DE JULHO

PROCURADORIA DA
ASSEMBLIA LEGISLATIVA
SO PAULO, JULHO DE 2003
(ANO DO 71 ANIVERSRIO DA REVOLUO CONSTITUCIONALISTA DE 1932)

REVISTA JURDICA "9 DE JULHO"

N 2 / 2003
Ttulo de responsabilidade da:
Procuradoria da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo (*)
(Palcio "9 de Julho" Av. Pedro lvares Cabral, 201 Bairro do Ibirapuera
So Paulo SP CEP 04097-900 Fone: 3886-6800 - Fax: 3884-2383)

(*) O contedo dos artigos jurdicos publicados de inteira responsabilidade dos autores.
(*) As opinies adotadas no refletem necessariamente o posicionamento da Assemblia
Legislativa e de sua Procuradoria, em relao aos temas abordados.

ASSEMBLIA LEGISLATIVA
DO ESTADO DE SO PAULO
MESA
Sydney Beraldo
PRESIDENTE
Emidio de Souza
1 SECRETRIO

Jos Caldini Crespo

2 SECRETRIO

Roque Barbieri
1 VICE-PRESIDENTE

Marquinho Tortorello
3 SECRETRIO

Ary Fossen
2 VICE-PRESIDENTE

Maria Lcia Prandi

4 SECRETRIO

PROCURADORIA
Carlos Roberto de Alckmin Dutra
PROCURADOR-CHEFE
Alexandre Issa Kimura
CORREGEDOR

Diana Coelho Barbosa

COORDENADORA DA REA
CONTENCIOSO GERAL

Maria Eliza Visenta Olmos Serrador

COORDENADORA DA REA DE
CONSULT. DO ADMINIST. DE LICIT. E
CONTRATOS

Juliano Henrique da Cruz Cereijido

COORDENADOR DA REA DE
ADMINIS
E SERVIOS GERAIS

Rosa Maria dos Santos Nacarini

COORDENADORA DA REA DE
CONSULT. ADMINIST. DE PESSOAL E
DE ASS. INTERNOS

PROCURADORES
Alexsandra Katia
Ana Lcia Ferreira de Carvalho
Dallaverde
Antnio Silvio Magalhes Jnior
Iris Kammer
Jorge Luiz Galli
Jos Roberto Caglia
Marco Antnio Hatem Beneton

Marcelo de Carvalho
Maria de Ftima Bassoi
Maurlio Maldonado
Ren Luiz Moda
Tatiana Maria Ometto Casale
Yuri Carajelescov

Sumrio
PREFCIO
Sidney Beraldo, Emidio de Souza e Jos Caldini Crespo ................................. 6
APRESENTAO DO SEGUNDO VOLUME
Carlos Roberto de Alckmin Dutra e Juliano Henrique da Cruz Cereijido ........... 7
DOUTRINA (ttulos organizados em ordem alfabtica):
A EVOLUO HISTRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DE LEIS E SEU PAPEL NO SCULO XXI
Carlos Roberto de Alckmin Dutra ...................................................................... 8
A INCONSTITUCIONALIDADE DO ENQUADRAMENTO DOS
PARLAMENTARES NO ROL DE SEGURADOS OBRIGATRIOS DO RGPS
E DA EXIGNCIA DAS RESPECTIVAS CONSTRIBUIES SOCIAIS
Yuri Carajelescov ............................................................................................. 30
A INICIATIVA DAS LEIS TRIBUTRIAS
Srgio Resende de Barros . ............................................................................. 41
ALGUMAS NOTAS SOBRE O CONTROLE PREVENTIVO DE
CONSTITUCIONALIDADE NO MBITO DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO
ESTADO DE SO PAULO
Marco Antonio Hatem Beneton ........................................................................ 50
A NOTRIA ESPECIALIZAO COMO FUNDAMENTO PARA A
INEXIGIBILIDADE DE LICITAO
Marcelo de Carvalho ........................................................................................ 65
APLICAO DE PENALIDADE NO PERODO DE GARANTIA
Maria de Ftima Bassoi ................................................................................... 77
AS IMUNIDADES PARLAMENTARES (NECESSIDADE SOCIAL E MODO DE
ATUAO)
Andyara Kloptstock Sproesser ......................................................................... 82
AS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO
OSCIP E O TERCEIRO SETOR
Tatiana Maria Ometto Casale ........................................................................ 102
ATIVIDADE LEGISLATIVA
Rosa Maria dos Santos Nacarini ................................................................... 108
BREVES APONTAMENTOS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Maria Eliza Visenta Olmos Serrador .............................................................. 119

CONSIDERAES SOBRE O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS

FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Iris Kammer .................................................................................................... 127
CONTROLE POLTICO DA ADMINISTRAO PBLICA
Alexsandra Katia Dallaverde .......................................................................... 137
DOS BENS NA PARTE GERAL DO NOVO CDIGO CIVIL
Ren Luiz Moda ............................................................................................. 153
HERMENUTICA E INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Alexandre Issa Kimura ....................................................................................159
LEIS DELEGADAS E MEDIDAS PROVISRIAS: NOTAS SOBRE A
ATIVIDADE LEGISLATIVA DO EXECUTIVO NO BRASIL
Auro Augusto Caliman ................................................................................... 182
O PODER LEGISLATIVO E SUAS ATRIBUIES NO ESTADO
CONTEMPORNEO
Fernanda Dias Menezes de Almeida ............................................................. 204
OS MECANISMOS ASSECURATRIOS DO DESENVOLVIMENTO
SUSTENTVEL
Juliano Henrique da Cruz Cereijido ............................................................... 213
SEPARAO DOS PODERES E SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS:
DESENVOLVIMENTO NO ESTADO BRASILEIRO
Maurlio Maldonado ....................................................................................... 224

PREFCIO

Lanada em 2002, por ocasio da comemorao do 70 aniversrio da

revoluo constitucionalista de 1932, a revista jurdica "9 de julho" da
Procuradoria desta Augusta Casa de Leis tem agora publicado o seu segundo
volume.
A presente obra, composta por trabalhos de prodigiosa inteligncia e de
capacidade sem par, da lavra de Procuradores desta Casa, pe em discusso
temas de relevo para este Poder, para o mundo jurdico e para a sociedade
como um todo, junto a qual, inclusive, um instrumento valioso de
aproximao com o Legislativo Paulista, e inclui, ademais, artigos escritos por
insignes estudiosos do direito, de mpar contribuio para a excelncia da
revista e para abrilhantar a cultura jurdica brasileira.
Esta revista, traz, dessa feita, uma coletnea de artigos cuja seleo
certamente demandou trabalho desvelado face a complexidade dos temas
enfrentados, de forma que felicitamos os Procuradores desta casa e demais
autores pelo trabalho desenvolvido, alm de seus colaboradores.
SIDNEY BERALDO
EMDIO DE SOUZA
JOS CALDINI CRESPO

APRESENTAO DO SEGUNDO VOLUME

Grata e agradvel satisfao seria pouco para expressar os sentimentos que nos
enlevam ao apresentar esse segundo volume da REVISTA JURDICA 9 DE JULHO, repertrio
de artigos jurdicos referentes a temas afetos atuao parlamentar ou de interesse geral,
desenvolvidos em sua maior parte no seio da Augusta Assemblia Legislativa do Estado de
So Paulo.
Dando continuidade ao trabalho iniciado por ocasio do septuagsimo aniversrio da
Revoluo Constitucionalista de 1932, a REVISTA mantm o ideal do pluralismo de idias,
como j declarara expressamente no Prefcio do volume de lanamento, a anterior Mesa
Diretora.
Com o apoio da atual Mesa Diretora, que nos brinda com o prefcio desta obra, bem
como com os dignos prstimos da Diretoria da Imprensa Oficial do Estado, iniciamos processo
de ampliao que transcende o espao da procuradoria e que visa atrair profissionais e
estudiosos conceituados das cincias jurdicas num movimento que esperamos venha a se
acentuar cada vez mais.
Com este volume, composto de dezoito artigos jurdicos com temas selecionados
(acrscimo superior a 60%, comparado ao primeiro lanado), acreditamos ter encontrado o
caminho que permitir um contnuo e progressivo aumento de produtividade e qualidade,
inclusive com o pretendido aperfeioamento da sua distribuio ao pblico-alvo operadores
do direito e cidados interessados nos contnuos debates que envolvem a Democracia e o
Estado Democrtico de Direito.
Esta Procuradoria, instalada em 1997 segundo o modelo formulado pelo legislador
constituinte estadual, composta por advogados concursados, encontra-se em seu 7 ano de
funcionamento. Sabendo-se que o nmero 7, segundo a Bblia, indicador de perfeio,
acreditamos que tambm a Procuradoria tenha alcanado, seno a perfeio inatingvel para
os seres humanos, o seu grau de maturidade, na sua permanente atividade de
assessoramento e representao judicial da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.
A todos os colaboradores deste volume, nosso sincero agradecimento.
Quanto ao mais, a obra fala por si. Assim, enviamos o leitor aos artigos produzidos,
sem dvida, a melhor maneira para a formao de sua convico acerca do material.

JULIANO HENRIQUE DA CRUZ CEREIJIDO

Coordenador
CARLOS ROBERTO DE ALCKMIN DUTRA
Procurador-Chefe

A EVOLUO HISTRICA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

DE LEIS E SEU PAPEL NO SCULO XXI
Carlos Roberto de Alckmin Dutra (*)

1. Introduo. 2. A deciso Marbury vs. Madison e a inaugurao do

controle de constitucionalidade. 3. A evoluo da fiscalizao de
constitucionalidade no Direito brasileiro. 3.1. A Constituio do Imprio de
1824. 3.2. A Constituio da Repblica de 1891. 3.3. A Constituio de
1934. 3.4. A Constituio de 1937. 3.5. A Constituio de 1946 e a
instaurao do controle abstrato de constitucionalidade de leis e atos
normativos pela Emenda n 16, de 26.11.1965. 3.6. A Emenda n 16, de
26.11.1965. 3.7. A Constituio de 1967/69. 3.8. A Constituio de 1988. 4.
Concluso: o controle de constitucionalidade no Sculo XXI. Bibliografia.

1. INTRODUO
As leis devem amoldar-se ao sentimento de justia do qual todo o ser
humano dotado.
O desrespeito s leis inquas e injustas tem marcado a histria da
humanidade. clebre a tragdia grega de Sfocles, onde ANTGONA, no
aceitando a proibio contida em decreto tirnico, editado pelo Rei Creonte,
afronta a sua aplicao. Referida lei proibia, sob pena de morte, dar sepultura
aos mortos em combate contra sua ptria, o que ocorrera com Polinices, irmo
de ANTGONA.
Sob o argumento de que o decreto no poderia contrariar as leis
eternas, Antgona, imbuda de forte amor fraternal, expe a prpria vida,
desrespeitando o direito do Estado, para fazer valer o direito justo, a lei natural
e suprema, de ver o seu irmo ter um sepultamento digno.
O esforo da humanidade e, em especial, dos sditos em relao aos
reis, foi sempre no sentido de garantir que seus direitos fossem assegurados
contra uma ao arbitrria, exteriorizada, entre outras formas, por meio de leis
injustas.
Nesse sentido, a materializao escrita dos direitos e garantias foi uma
grande aspirao da sociedade, alcanando o seu primeiro xito notvel na
Magna Carta de Joo Sem Terra, editada na Inglaterra, em 1215.
As revolues liberais do sculo XVIII deram ensejo criao de
Constituies escritas, garantidoras dos direitos fundamentais do homem,
marcando o cenrio mundial.
Fundamentando-se na Igualdade, Liberdade e Fraternidade, os
franceses construram um dos mais importantes documentos da humanidade, a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. FBIO KONDER

COMPARATO, com a erudio que lhe peculiar, expe o alto grau de

significado do referido documento:
Ela representa, por assim dizer, o atestado de bito do Ancien Regime,
constitudo pela monarquia absoluta e pelos privilgios feudais, e, neste
sentido, volta-se claramente para o passado. Mas o carter abstrato e geral
das frmulas empregadas, algumas delas lapidares, tornou a Declarao de
1789, da em diante, uma espcie de carta geogrfica fundamental para a
navegao poltica nos mares do futuro, uma referncia indispensvel a
todo projeto de constitucionalizao dos povos.1

As Constituies so o repositrio dos direitos e garantias mais caros

aos seres humanos. Representam o documento de formao do Estado e de
suas instituies e prescrevem os seus alicerces e estrutura fundamental.
Dessa forma, a garantia de efetividade de tal documento assume um
valor extraordinrio.
A declarao dos direitos da Constituio francesa de 1791 j
assentava, como menciona COMPARATO, que o Poder Legislativo no
poder fazer lei alguma que prejudique ou impea o exerccio dos direitos
naturais e civis, consignados no presente ttulo e garantidos pela
Constituio;2
Todavia, referida Constituio no previu nenhum mecanismo de
eliminao das leis contrrias ao seu texto.
Esse mecanismo tomou forma em outro Continente, em decorrncia do
pragmatismo que sempre foi caracterstica marcante do povo que o criou.
Embora a Constituio dos Estados Unidos da Amrica no reconhecesse
expressamente o controle de constitucionalidade de leis, os seus fundamentos
j estavam implcitos naquele documento e vieram a aflorar em 1803, quando a
Suprema Corte foi chamada a analisar um conflito entre os Federalistas, que
deixavam o poder, e os Republicanos, que o alcanavam. Em deciso clebre,
o Chief Justice MARSHALL, entendeu que, caso a lei editada pelo Poder
Legislativo contrariasse a Constituio, essa lei no poderia ser considerada
vlida. Se a Constituio representa o que h de mais importante para um povo
e entendendo-se como tal impassvel de ser modificada ordinariamente, a lei
que contrarie os seus preceitos invlida, nula de pleno direito, no podendo
sequer ser considerada vlida. Detendo o Poder Judicirio a prerrogativa de
interpretar e aplicar as leis, diante de um conflito entre lei e Constituio, deve
aplicar esta ltima, no levando em considerao a primeira.
A idia foi posteriormente assimilada por outros pases, alguns deles
com modificaes sensveis, como o caso da ustria, onde o intelecto de
Hans Kelsen criou uma forma concentrada de verificao de
constitucionalidade.
Vislumbra-se, assim, a importncia do controle de constitucionalidade
como garantia da prpria efetividade da Constituio. Garante a eficcia
das normas constitucionais em relao ao legislador incauto, que edita lei ou
ato normativo em desacordo com a vontade constitucional.

1
Fbio Konder Comparato, a afirmao histrica dos direitos humanos, p.132.
2
Ibid., p.141.

Nesse sentido, o controle de constitucionalidade pode ser considerado a

principal garantia constitucional, possuindo um grau superlativo, pois garantia
dos direitos, das prprias garantias constitucionais, enfim, de todo o contedo
constitucional.
Nessas breves consideraes, representando parte de trabalho
oferecido como monografia final na Escola Paulista de Magistratura, curso de
Direito Pblico, procurarei mostrar a evoluo histrica do controle de
constitucionalidade e a sua dimenso atual.
2. A DECISO MARBURY VS. MADISON E A INAUGURAO DO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A primeira noo que se deve ter no exame do controle de
constitucionalidade de leis a de que a sua existncia est intimamente ligada
criao das Constituies escritas.
Realmente, com a materializao escrita da Constituio foi se
desenvolvendo a idia de verificao da compatibilidade entre as leis
aprovadas no Parlamento e o texto da Lei Maior.
As Constituies representavam, como representam, um marco de
conquistas de direitos para os cidados. So documentos que condensam
movimentos sociais intensos e mesmo lutas sociais, ou revolues, destinados
ao reconhecimento de direitos dos indivduos frente ao Estado, figurando,
igualmente, como repositrios dos instrumentos de salvaguarda desses direitos
(as chamadas garantias constitucionais).
De pouca valia seria o registro escrito de tais direitos, to caros e
valiosos ao ser humano, se, em um momento posterior, a critrio de um
governante menos escrupuloso, pudessem ser aqueles direitos constitucionais
suprimidos pelo processo legislativo comum, como se fossem uma simples lei
ordinria, disciplinadora de assuntos comezinhos e dirios.
Tal entendimento refoge ao bom-senso e, portanto, logo se entendeu
que as normas constitucionais estavam em um patamar superior ao das
demais leis e s poderiam ser modificadas por um processo legislativo
especial, mais dificultoso que o da lei ordinria.
A Magna Carta editada na Inglaterra, em 1215, como visto, representa
um marco no reconhecimento de direitos em um documento escrito.
Em um regime feudal, como o da poca, no seria o povo propriamente
dito quem forava o monarca a outorgar-lhe direitos, mas sim a nobreza e o
clero, descontentes com os desmandos e tirania de Joo Sem Terra. Nesse
sentido, JAYME DE ALTAVILA esclarece:
Devemos fixar bem as datas das frustraes reais e das confirmaes
pnicas da Magna Charta libertatum, no sentido de que no deixemos de
louvar-se Joo Sem Terra por uma outorga estatucional feita sob a ameaa
da nobreza e do clero, j que o povo, em tal regime feudalista, no podia
pegar em armas contra aquele que segurava a coroa com os textos
teolgicos que lhe convinha invocar.3

3
Origem dos direitos dos povos, p.115.

Ressalte-se que a Magna Carta demorou por volta de meio sculo para
ser consagrada e efetivamente aplicada: Redigida em latim, no estava ao
alcance das inteligncias comuns e no fossem cpias previamente tiradas
pelos altos prelados, ter-se-ia perdido, porquanto JOO SEM TERRA no a
quis registrar, premeditando a sua destruio.4
Embora esses documentos histricos representem a essncia do Direito
anglo-saxo, no existe at hoje na Inglaterra uma Constituio propriamente
dita (Constituio formal). Por isso, o direito costumeiro ingls jamais ensejou a
formulao de conceito similar ao de controle de constitucionalidade nos
moldes atualmente conhecidos. Clmerson Merlin CLVE afirma, com
propriedade:
Como se sabe, o movimento constitucionalista, vitorioso na Europa
continental com as revolues burguesas, no se firmou entre os britnicos,
cujo direito continuou a sustentar-se sobre as bases costumeiras, embora
incorporando algumas importantes leis escritas.
Entre os britnicos, portanto, no h lugar ainda hoje para a distino formal
entre leis constitucionais e leis ordinrias. Sendo a Constituio britnica
costumeira, ela no deve nada teorizao decorrente das Constituies
escritas formalizadas. Trata-se de Constituio que pode ser compreendida
unicamente sobre o ponto de vista material.
(...)
Se a vontade do Parlamento, expresso da maioria, ilimitada, inexistindo
Constituio escrita, ento no h lugar para a instituio de um mecanismo
de fiscalizao de constitucionalidade.5

Os ingleses sempre entenderam que o Parlamento era soberano. Assim,

sendo a vontade do Parlamento a vontade da maioria e reconhecendo-se esta
como ilimitada, no seria possvel que um rgo estranho quele viesse limitla a pretexto de controle.
A Constituio americana de 1787, por outro lado, trouxe nsita a idia
de superioridade em relao s demais normas ordinrias, Hamilton j
sustentava, em The Federalist, a competncia judiciria para a interpretao
das leis, bem como que a Constituio deveria ser vista pelos juzes como uma
Lei Fundamental, em grau de superioridade em relao lei ordinria.
(POLETTI, controle da constitucionalidade das leis, Rio de Janeiro: Forense,
1985, p.37, apud CLVE, a fiscalizao abstrata de constitucionalidade no
direito brasileiro, p. 64).
significativa a idia de que o poder do governante limitado;
delegado de forma estrita e no incondicional. Todavia, essa questo, embora
latente, ainda no havia aflorado de maneira clara e objetiva em parte alguma
do planeta, mesmo aps a revoluo burguesa, no sculo XIX. Ressalte-se que
a Constituio americana no previa expressamente, como no prev at hoje,
o controle de constitucionalidade das leis.
Ensina, com a cultura que lhe peculiar, Raul Machado Horta:
No jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII, notadamente no pensamento
de Vattel, encontram-se idias que, desenvolvidas e enriquecidas
posteriormente, vieram afirmar e construir a doutrina constitucional

Ibid., p. 112.
5
A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p.58.
4

moderna. Constituem, de certo modo, o ponto de partida de um movimento

de profunda irradiao, cujas fases culminantes assinalam as noes mais
caras ao constitucionalismo moderno, tais como: poder constituinte, leis
constitucionais e leis ordinrias, Constituio escrita e rgida, Constituio
formal e Constituio material, reforma e intangibilidade constitucionais.
Noes convergentes para uma direo comum: a supremacia da
Constituio, cujas etapas consecutivas sero objetos de nosso exame.6

Nos Estados Unidos da Amrica, como j mencionado, a primeira

manifestao efetiva acerca da superioridade constitucional7 e, portanto, da
possibilidade de o Poder Judicirio declarar invlido um ato contrrio
Constituio, ocorreu no incio do sculo XIX, exatamente em 1803, quando a
Suprema Corte Americana foi chamada a analisar uma contenda entre
Federalistas, que deixavam o poder, e Republicanos, que o alcanavam.
Vale a pena um breve escoro histrico dessa deciso, pedra angular
para a noo do controle de constitucionalidade de leis:
No caso Marbury v. Madison a Suprema Corte afirmou seu poder de rever
leis do Congresso e invalidar aquelas que conflitassem com a Constituio.
Durante as duas primeiras administraes, os presidentes George
Washington e John Adams somente nomearam membros do Partido
Federalista para cargos administrativos e do judicirio. Quando Thomas
Jefferson venceu a eleio de 1800, o presidente Adams, federalista,
comeou a preencher rapidamente os cargos do ramo judicirio com
membros de seu prprio partido, que serviriam vitaliciamente enquanto
apresentassem bom comportamento. Em resposta, os Republicanos
jeffersonianos rejeitaram a Lei do Judicirio de 1800, que criara vrios
novos juizados e cortes de comarca com juzes federalistas e ameaaram
de impeachment se a Suprema Corte derrubasse o estatuto de rejeio.
Embora o presidente Adams tentasse preencher as vagas antes do final de
seu mandato, no entregou vrios comissionamentos. Assim, quando
Jefferson tornou-se presidente, recusou-se a honrar as nomeaes de
ltimo instante do presidente John Adams. Em resultado, William Marbury,
um desses indicados, processou James Madison, o novo secretrio de
Estado e pediu Suprema Corte que expedisse um mandado de entrega de
seu comissionamento como juiz de paz.
O novo chefe de Justia, John Marshall, entendeu que, se a Suprema Corte
expedisse um writ de mandamus, (uma ordem para forar Madison a
entregar o comissionamento), a administrao Jefferson o ignoraria e,
assim, a autoridade dos tribunais enfraqueceria significativamente. Por outro
lado, se a Corte negasse o writ, bem poderia parecer que a justia teria
agido por medo. Ambos os casos constituiriam uma negao do princpio
bsico da supremacia da lei. Ao invs disso, Marshall encontrou uma base
comum pela qual a Corte poderia punir os jeffersonianos por suas aes e,
ao mesmo tempo, enaltecer o poder da Suprema Corte. Sua deciso, nesse
caso, tem sido freqentemente aclamada como um tour de force judicial.
Basicamente, ele declarou que Madison deveria ter entregue o
comissionamento a Marbury; no entanto, em sua sentena Marshall
declarou que faltava Corte o poder de exarar writs de mandamus. Embora
um artigo da Lei do Judicirio de 1789 outorgasse Corte o poder de exarar
writs de mandamus, a Corte decidiu que isto excederia a autoridade
outorgada Corte ao amparo do Artigo III da Constituio e era, portanto,
nula e sem efeito. Assim, embora o caso limitasse o poder da Corte em um

6
Estudos de direito constitucional, p.135.
7
Para uma viso mais aprofundada sobre a evoluo da idia de Constituio, vide Raul
Machado Horta, op. cit., p.133-136, nota 6.

sentido, de outro ele grandemente o ampliava ao estabelecer, em ltima

anlise, o poder da corte de declarar como inconstitucionais atos do
Congresso. To importante quanto, enfatizou-se o fato de que a
Constituio a lei suprema da terra, e que a Suprema Corte o rbitro e
autoridade final da Constituio. Em resultado dessa deciso judicial, a
Suprema Corte tornou-se um parceiro em igualdade de condies junto ao
executivo.8

MARSHALL aquilatou da seguinte maneira o confronto entre lei e

Constituio, no caso Marbury v. Madison:
A questo de se uma lei, repugnante constituio, pode tornar-se a lei do
pas, profundamente interessante aos Estados Unidos; mas, felizmente,
no de intrincabilidade proporcional a seu interesse. Parece somente ser
necessrio reconhecerem-se certos princpios, supostamente h longo
tempo e bem estabelecidos, para decidi-lo.
Que ao povo cabe o direito original de estabelecer, para seu futuro governo,
tantos princpios quantos, em seu parecer, devam conduzi-lo sua prpria
felicidade, a base na qual todo o tecido da Amrica foi erigido. O exerccio
deste direito original um exerccio de grande esforo. Nem pode ele, nem
deve, ser freqentemente repetido. Os princpios, portanto, assim
estabelecidos, so tidos como fundamentais. E como a autoridade da qual
procedem suprema, e raramente pode atuar, esto destinados a serem
permanentes.
Esse desejo original e supremo organiza o governo e outorga a diferentes
departamentos seus respectivos poderes. Pode tanto estacionar aqui como
estabelecer certos limites que no devero ser transcendidos por esses
departamentos.
O governo dos Estados Unidos encaixa-se na ltima descrio. Os poderes
do legislativo so definidos e limitados; e, para que esses limites no
possam ser tratados em equvoco, nem esquecidos, a constituio escrita.
A que fim so esses poderes limitados e a que fim essa limitao
comprometida por escrito, se esses limites podem, a qualquer tempo, serem
ultrapassados por aqueles tencionados de serem restringidos? A distino
entre um governo com poderes limitados e ilimitados abolida quando
esses limites no confinam as pessoas sobre as quais eles so impostos e
quando os atos proibidos e atos permitidos so de igual obrigao.
proposio manifesta demais para ser contestada que a constituio
controla qualquer ato legislativo que a ela repugne; ou que o legislativo
pode alterar a constituio por lei ordinria.
Entre essas alternativas no h meio termo. A constituio ou uma lei
suprema, no passvel de modificao por meios ordinrios ou est nivelada
com as leis ordinrias e, como outras leis, passvel de ser alterada quando
ao legislativo agrade alter-la. Se a primeira parte da alternativa for
verdadeira, ento uma lei contrria constituio no lei; se a ltima parte
for verdadeira, ento as constituies escritas so tentativas absurdas, de
parte do povo, de limitar um poder que , de sua prpria natureza, ilimitvel.
Certamente todos aqueles que tm constituies escritas enquadradas as
contemplam como constituindo a lei fundamental e suprema da nao e,
conseqentemente, a teoria de todos esses governos deve ser que um ato
do legislativo, que repugne constituio, nulo.
Esta teoria est essencialmente ligada a uma constituio escrita e,
conseqentemente, deve ser considerada por esta corte como fundamental

Fonte:
Supreme.lp.findlaw.com/supreme_court/landmark/marbury.html
http://
Supreme.lp.findlaw. com/supreme_court/landmark/marbury.html. Traduo de Eleny Corina
Heller, documento pertencente ao acervo da biblioteca da Procuradoria da ALESP.

 nossa sociedade. No so, portanto, de ser perder de vista maiores

consideraes sobre esta matria.
Se um ato do legislativo, que repugne constituio, nulo, ser que ele,
no obstante sua no validade, vincula as cortes e as obriga a dar-lhe
efeito? Ou, em outras palavras, embora no seja lei, constitui esse ato uma
norma to operante como se fosse lei? Isto seria, de fato, subverter o que
estava estabelecido em teoria; e pareceria, primeira vista, um absurdo
grosseiro demais para nele insistir-se. Dever, no entanto, receber uma
considerao mais atenta.9

Por outro lado, reconhecendo que a Constituio est em patamar

superior s demais leis, a Suprema Corte afirma caber ao Poder Judicirio, em
sua tarefa de interpretar as leis, no aplicar a lei, quando for contrria
Constituio, declarando-a nula, rrita de pleno direito. Nas palavras do
eminente MARSHALL:
enfaticamente rea e dever do ramo judicial dizer o que a lei. Os que
aplicam a norma a casos particulares devem, necessariamente, expor e
interpretar essa norma. Se duas leis conflitam uma com a outra, as cortes
devem decidir sobre a operao de cada uma delas. Assim, se uma lei est
em oposio constituio; se ambas, a lei e a constituio, aplicam-se a
um caso em particular de forma que a corte deva, seja decidir sobre aquele
caso em conformidade lei, no levando em conta a constituio, seja em
conformidade constituio, no levando em conta a lei, cabe corte
determinar quais dessas normas conflitantes regem o caso. Isto da prpria
essncia do dever judicial.
Se, ento, as cortes devem observar a constituio; e se a constituio
superior a qualquer lei ordinria do legislativo, a constituio, e no esse ato
ordinrio, deve reger o caso ao qual ambas se aplicam.
Os que, ento, controvertem o princpio de que a constituio deve ser
considerada, na corte, como lei suprema, ficam reduzidos necessidade de
manter que as cortes devem fechar seus olhos constituio e ver apenas
a lei.
Essa doutrina subverteria a prpria fundao de todas as constituies
escritas. Ela declararia que uma lei que, de acordo com os princpios e a
teoria de nosso governo, inteiramente nula, ainda assim seria, na prtica,
completamente obrigatria. Ela declararia que, se cabe ao legislativo fazer o
que expressamente vedado, essa lei, no obstante a expressa vedao,
, em realidade, dotada de efetividade. Seria dar ao legislativo uma
onipotncia prtica e real, com o mesmo flego com o qual professa
restringir seus poderes com limites estreitos. Est prescrevendo limites e
declarando que aqueles limites podem ser ultrapassados a bel prazer.10

Por fim, constate-se o valor dado pela Suprema Corte s Constituies

escritas, segundo as palavras do eminente magistrado:
Que isto assim reduz a nada o que temos tido como o maior
aperfeioamento em instituies polticas, uma constituio escrita, seria, de
si, suficiente, na Amrica, onde as constituies escritas tm sido vistas
com tanta reverncia, para rejeitar-se a interpretao. Mas as peculiares
expresses da constituio dos Estados Unidos fornecem argumentos
adicionais em favor de sua rejeio.
O poder judicirio dos Estados Unidos estende-se a todos os casos de
surgimento ao amparo da constituio.

Fonte: http://www.usinfo.state.gov/usa/infousa/facts/democrac/9.htm. Traduo de Eleny

Corina Heller, documento pertencente ao acervo da Procuradoria da ALESP.
10
Ibid.
9

Poderia ser de inteno daqueles que concedem esse poder dizer que, ao
empregar a constituio, [esse poder] no deveria ser visto naquela? Que
um caso de surgimento ao amparo da constituio deveria ser decidido sem
se examinar o instrumento ao amparo do qual tem ele surgimento?
Isto extravagante demais para ser mantido.
(...)
Assim, a especfica fraseologia da constituio dos Estados Unidos confirma
e refora o princpio, suposto como sendo essencial a todas as constituies
escritas, que uma lei que repugna constituio nula; e que os tribunais,
bem como demais departamentos, esto obrigados por esse instrumento.
A lei no deve surtir efeitos.11

O raciocnio desenvolvido por Marshall extremamente lgico: se a

Constituio encontra-se em um patamar superior ao da lei ordinria (e essa
posio decorre logicamente do fato de ser escrita a Constituio e revelar
ideais superiores de um povo); em caso de edio de lei ordinria que seja
contrria aos termos da Constituio, a conseqncia inevitvel ser de que a
lei no poder ser considerada vlida, sob pena de se suprimir a prpria
Constituio. O Poder Judicirio, em sua tarefa de interpretar e aplicar as leis,
caso se depare com um conflito entre Constituio e lei ordinria, ambas
regulando, de forma diversa, a mesma matria, deve afastar a ltima, aplicando
a Constituio. Uma lei que contraponha a Carta Magna no pode sequer ser
considerada lei, um ato rrito, nulo de pleno direito: the unconstitutional law is
no law at all.
Vislumbra-se que a deciso do Chief Justice Marshall tem importncia
vital, tanto ao reconhecer a supremacia da Constituio em relao aos demais
atos do Congresso, quanto forjando a tese de estar o Poder Judicirio apto a
declarar a invalidade de uma lei por desrespeito Constituio.
3. A EVOLUO DA FISCALIZAO DE CONSTITUCIONALIDADE NO
DIREITO BRASILEIRO
Entre ns, o controle de constitucionalidade foi implantado de maneira
paulatina, medida que eram assimilados os conceitos doutrinrios
desenvolvidos em outras naes, tendo sido criado, ao fim, um sistema sui
generis, com caractersticas prprias.
3.1. A Constituio do Imprio de 1824
A Constituio do Imprio de 1824, por influncia do Direito europeu,
no previa o controle de constitucionalidade.
O Brasil era muito influenciado pelas concepes polticas em voga na
Europa, em particular na Frana e na Inglaterra. Como visto, nesses pases
no se atribua ao Poder Judicirio a prerrogativa conhecida nos Estados
Unidos como judicial review, implementada na clebre deciso Marbury vs.
Madison, que consistia na possibilidade de o Judicirio no aplicar as leis,
quando contrastassem com o teor da Constituio.

11
Ibid.

Tanto na Frana quanto na Inglaterra, sempre estiveram presentes as

idias de supremacia do Parlamento (Inglaterra) e da lei enquanto vontade
geral, cristalizada pelo Legislativo e, assim, imune a outras fiscalizaes
(Frana).
Mais ainda, a Constituio do Imprio previa a existncia do Poder
Moderador, a cargo do prprio Imperador, a quem cabia implementar as
medidas necessrias manuteno da harmonia entre os Poderes. Assim, no
havia espao para a instituio de um controle de constitucionalidade.
Clmerson Merlin Clve, esclarece, nesse sentido, que:
No foi apenas o dogma da soberania do Parlamento que impediu a
emergncia da fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade no perodo
monrquico. O Imperador, enquanto detentor do Poder Moderador, exercia
uma funo de coordenao; por isso competia a ele (art. 98) manter a
independncia, o equilbrio e a harmonia entre os demais poderes. Ora, o
papel constitucional atribudo ao Poder Moderador, chave de toda a
organizao poltica nos termos da Constituio, praticamente inviabilizava
o exerccio da funo de fiscalizao constitucional pelo Judicirio. Sim,
porque, nos termos da Constituio de 1824, ao Imperador cumpria resolver
os conflitos envolvendo Poderes, e no ao Judicirio.12

3.2. A Constituio Republicana de 1891

Com a proclamao da Repblica (1889), o Direito brasileiro sofreria
uma profunda reformulao.
J no era mais a Europa, mas sim os Estados Unidos da Amrica a
nossa principal fonte de inspirao, no raro atravs do talento de Rui Barbosa.
Alm do sistema de governo republicano, adotado no Brasil o regime
presidencialista; o legislativo bicameral, sendo o Senado composto de
representantes dos Estados; e a forma federativa de Estado.
Tambm incorporado foi o sistema americano de controle de
constitucionalidade de leis, a judicial review.
A competncia para a fiscalizao da constitucionalidade era atribuda
pela Constituio ao Supremo Tribunal Federal, na alnea a, do pargrafo 1,
do artigo 59, que possua o seguinte teor:
Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete:
(...)
1o Das sentenas das justias dos Estados, em ltima instncia, haver
recurso para o Supremo Tribunal Federal:
(...)
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos
Estados em face da Constituio, ou das leis federais, e a deciso do
tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis
impugnadas.

Implantado estava o controle de constitucionalidade no Brasil, como se

v, de carter difuso, incidental e repressivo ou sucessivo. Inicialmente, o
Judicirio no se utilizou muito dessa potente ferramenta que lhe era atribuda,

12
A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p.81.

passando a assimilar os novos institutos a partir de trabalhos de doutrina, em

especial dos de Rui Barbosa.
O dispositivo constitucional acima citado foi disciplinado pela Lei n. 221,
de 20 de novembro de 1894. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e GILMAR
FERREIRA MENDES (2001, p. 223) esclarecem acerca do artigo 13, pargrafo
10 da referida lei13:
No havia mais dvida quanto ao poder outorgado aos rgos
jurisdicionais para exercer o controle de constitucionalidade. A reforma
constitucional de 1926 procedeu algumas alteraes, sem modificar, no
entanto, a substncia.14

3.3. A Constituio de 1934

A Constituio promulgada em 1934 como resultado, entre outros
fatores, do movimento representado pela Revoluo Constitucionalista de
1932, suscitado pelo Estado de So Paulo, manteve o controle de
constitucionalidade difuso, incidental e repressivo ou sucessivo, aos moldes do
sistema americano, introduzindo, por outro lado, diversas melhorias e
aperfeioamentos na fiscalizao de constitucionalidade.
Entre as modificaes mais importantes esto a exigncia de quorum de
maioria absoluta para a declarao de inconstitucionalidade (art. 179)15,
segundo a tendncia da jurisprudncia norte-americana. Essa importante regra
permanece at hoje em nosso Direito e conhecida como princpio da
reserva de plenrio, a ser analisado adiante.
Atribuiu-se, outrossim, ao Senado (art. 91, IV) a competncia de
suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais
pelo Poder Judicirio, conferindo ao Procurador-Geral da Repblica, em face
de declarao de inconstitucionalidade pela Corte Suprema, comunicar a
deciso ao Senado Federal para os fins do art. 91, n. IV, e bem assim
autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou ato. (art.
96). Pretendeu-se, desse modo, dar s decises da Corte Mxima eficcia erga
omnes, sistema posteriormente repetido nas Constituies posteriores,
inclusive na atual (C. F., art. 52, X).
Por fim, a Constituio de 1934 criou a representao interventiva,
tambm a cargo do Procurador-Geral da Repblica e sujeita competncia
originria do Supremo Tribunal Federal. Acerca do tema, esclarecem IVES
GANDRA DA SILVA MARTINS e GILMAR FERREIRA MENDES:
Talvez a mais fecunda e inovadora alterao introduzida pelo Texto Magno de
1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para evitar a interveno
federal, tal como a denominou Bandeira de Mello, isto , a representao
interventiva, confiada ao Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa

13
Art. 13. Os juzes e tribunais apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de
aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos
manifestamente incompatveis com as leis ou com esta Constituio.
14
Controle concentrado de constitucionalidade: comentrios lei n. 9.868, de 10-11-1999, p.
223.
15
Art. 179. S por maioria absoluta de votos da totalidade de seus juzes, podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

aos princpios consagrados no art. 7o, I, a a h, da Constituio. Cuidava-se de

frmula peculiar de composio judicial dos conflitos federativos, que condicionava
a eficcia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, 3o), declarao
de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, 2o).
(...)
Esse controle judicial configurava, segundo Pedro Calmon, um sucedneo do
direito de veto, atribuindo-se Suprema Corte o poder de declarar a
constitucionalidade da lei de interveno e firmar, ipso facto, a
inconstitucionalidade da lei ou ato estadual. Advirta-se, porm, que no se tratava
de formulao de um juzo poltico, exclusivo do Poder Legislativo, mas de exame
puramente jurdico.16

Apesar de sua breve vigncia, tratava-se de Constituio bastante

evoluda.
3.4. A Constituio de 1937
O regime do Estado Novo era inegavelmente uma ditadura, onde a
Constituio no passava de mero instrumento retrico destinado a legitim-la.
Em relao ao controle de constitucionalidade, algumas modificaes foram
feitas, em geral, representando um retrocesso.
Ficou mantida a fiscalizao difusa, incidental e repressiva ou sucessiva,
bem como a exigncia de voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal
para a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato do Presidente da
Repblica.
A representao interventiva, todavia, no foi albergada pela
Constituio de 1937, nem a faculdade de suspenso, pelo Senado Federal, da
lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Norma de carter estritamente centralizador, tendente a atenuar o poder
do Judicirio, foi a instituda pelo pargrafo nico do artigo 96 da Carta de 37,
que permitia, no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que,
a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo,
promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente
da Repblica submet-la novamente ao exame do Parlamento: se este a
confirmar por dois teros de votos de cada uma das Cmaras, ficar sem efeito
a deciso do Tribunal.
Estranhamente, portanto, o voto qualificado de dois teros do Congresso
poderia transformar a lei inconstitucional em constitucional e fazer tbua rasa
da deciso do Supremo Tribunal Federal. Referido dispositivo foi revogado pela
Lei Constitucional n. 18.
3.5 A Constituio de 1946 e a instaurao do controle abstrato de
constitucionalidade de leis e atos normativos pela Emenda n 16, de
26.11.1965
Ressurge, com a Constituio de 1946, entre ns, o regime democrtico.

16
Op. cit., p. 24-25, nota 14.

A Carta de 1946 assemelha-se mais de 1934 que a de 37. No

possua dispositivo semelhante ao artigo 96 desta ltima, que, como visto, dava
ensejo ao Presidente da Repblica submeter novamente ao Congresso a lei
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
O controle concreto, pela via de exceo ou defesa, foi mantido em seus
contornos iniciais. O artigo 101, inciso III, alnea a, atribua ao Supremo
Tribunal Federal a competncia de julgar, em recurso extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia por outros tribunais ou juzes quando a
deciso for contrria a dispositivos dessa Constituio ou letra de tratado ou
lei federal.
Tambm mantida foi a competncia do Senado Federal de suspender a
execuo de lei ou decreto declarados inconstitucionais, restando claro, pelo
teor de seu artigo 64, que a suspenso dependia de deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal e no de qualquer deciso judicial.17
A exigncia do voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais para
a declarao de inconstitucionalidade tambm foi mantida.18
A representao interventiva reintroduzida, mas com roupagem distinta
daquela que possua na Constituio de 1934.
Na forma federativa de Estado, h uma diviso de competncias entre
os entes federativos - at a Carta de 1988, no Brasil, eram entes federativos
apenas a Unio e os Estados-membros; atualmente tambm os Municpios
fazem parte da Federao-, ensejando que estes entes gozem de autonomia
na gesto de sua esfera de poder, resguardando-se a soberania apenas
Nao.
Na Federao, vigora o princpio de no interveno de um ente em
outro, em respeito mtua autonomia.
Todavia, as Constituies passaram a prever a hiptese de interveno,
em situaes graves e excepcionais, com vistas preservao do pacto
federativo. O artigo 7o da Constituio de 1946 deixava claro que o Governo
Federal no interviria nos Estados, salvo para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou a de um Estado em outro;
III - pr termo a guerra civil;
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos poderes estaduais;
V - assegurar a execuo de ordem ou deciso judiciria;
VI - reorganizar as finanas do Estado que, sem motivo de fora maior,
suspender, por mais de dois anos consecutivos, o servio da dvida externa
fundada;
VII -assegurar a observncia dos seguintes princpios:
a) forma republicana federativa;
b) independncia e harmonia dos poderes;

Art. 64. Incumbe ao Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou
decreto declarados inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
18
Art. 200. S pelo voto da maioria absoluta de seus membros podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico.
17

c) temporaridade das funes eletivas, limitada a durao destas das

funes federais correspondentes;
d) proibio da reeleio de governadores e prefeitos para o perodo
imediato;
e) autonomia municipal;
f) prestao de contas da administrao;
g) garantias do Poder Judicirio.

A hiptese prevista no inciso VII aquela que d ensejo representao

interventiva. Trata-se da defesa dos denominados princpios sensveis, ncleo
da Constituio.
A interveno, nos termos do artigo 8o, seria decretada por lei federal,
mediante o seguinte procedimento: o ato argido de inconstitucional seria
submetido ao Procurador-Geral da Repblica e este, formularia representao
ao Supremo Tribunal Federal, a quem era atribuda a competncia para
decretar a interveno (art. 8o, nico).
Decretada a interveno pelo Supremo Tribunal Federal, o Congresso
Nacional apenas limitar-se-ia a suspender a execuo do ato argido de
inconstitucionalidade, se essa medida bastar para o restabelecimento da
normalidade no Estado. (art. 13).
De qualquer forma, uma vez cessados os motivos da interveno, as
autoridades estaduais afastadas retornariam aos seus cargos (art. 14).
Houve, no desenvolver da aplicao de referido instituto, dissenso
quanto atuao do Procurador-Geral da Repblica, no sentido de, tendo
recebido o pedido de representao, estar obrigado a formul-la ao Tribunal
Supremo ou no.
PAULO BONAVIDES relata a controvrsia:
Ao julgar improcedente uma Reclamao do Movimento Democrtico
Brasileiro contra o Procurador-Geral da Repblica, por haver este, em
despacho, mandado arquivar uma representao que lhe fora dirigida por
aquela organizao partidria argindo a inconstitucionalidade do Decretolei n. 1.077, de 26 de janeiro de 1970, que estabelecera a censura prvia na
divulgao de livros e peridicos, o Supremo Tribunal Federal, em Acrdo
de 10 de maro de 1971, interpretou, com toda a rigidez, a competncia
exclusiva do Procurador-Geral da Repblica tocante iniciativa da ao
direta de inconstitucionalidade.
Desse julgado de nossa Corte suprema o nico voto discordante foi o do
Ministro Adauto Cardoso.
A controvrsia girou basicamente ao redor desse ponto: o ProcuradorGeral da Repblica, ao tomar conhecimento de inconstitucionalidade
argida em representao que lhe seja encaminhada por qualquer
interessado, obrigado a apresent-la perante o Supremo Tribunal Federal,
ou poderia deixar de faz-lo, determinando o seu arquivamento.
O entendimento dos que concluam pela obrigatoriedade repousava no
argumento de que se no o fizesse, o Procurador-Geral da Repblica ter-seia convertido ele mesmo no juiz da representao, usurpando assim a
competncia daquela Corte.
O Acrdo do Supremo foi porm noutro sentido, ao reconhecer que a
titularidade da representao exclusiva do Procurador-Geral da Repblica,
conforme se deduz do texto constitucional, e que somente ele possui

legitimao ativa para promover a ao direta de inconstitucionalidade em

abstrato.
Obrigado que fosse a encaminhar ao Supremo toda representao que lhe
chegasse s mos, j no seria titular exclusivo daquela competncia,
repartida por esse desvio hermenutico com todos os cidados. O papel do
Procurador-Geral da Repblica ficaria pois em larga escala rebaixado ao de
mensageiro ou intermedirio de representaes doutra fonte primria e
paralela - qualquer interessado - a quem a Constituio, ao instituir a ao
direta de inconstitucionalidade, no concedera a titularidade dessa
representao, nem o direito de movimentar aquele controle previsto na
competncia originria do Supremo.
Afigura-se-nos, todavia, que em razo da relevncia da matria
constitucional deve o Procurador-Geral da Repblica encaminhar a
representao, ainda que com parecer contrrio. De sorte que, em assim
procedendo, no subtrair a matria argida de inconstitucionalidade ao
conhecimento da Corte e esta, se entender que h no caso representao
sem titular, determinar o seu arquivamento.19

O esclarecimento desse ponto tem grande importncia para a

compreenso de inovao trazida pela Carta de 1988, que ampliou
significativamente o rol de legitimados para a propositura da ao direta de
inconstitucionalidade, democratizando o instituto20. Deveras, sabendo-se que o
Procurador-Geral da Repblica era cargo de livre nomeao do Presidente da
Repblica, bem como que ele, at a Constituio de 1988, exercia
cumulativamente as funes de representao judicial da Unio Federal e a de
Chefe do Ministrio Pblico Federal (a Constituio de 1988 cindiu essas
funes com a criao da Advocacia-Geral da Unio), ao menos maculada
estaria a sua imparcialidade para escolher entre propor ou no esse
importantssimo instrumento de controle que se materializava na representao
de inconstitucionalidade.
Corrigindo tal imperfeio, foi muito feliz o Constituinte de 1988, sendo
de tal importncia o alargamento da legitimao ativa para o controle de
constitucionalidade que, ao facultar aos Estados-membros a instituio de ao
direta de inconstitucionalidade em mbito estadual, a nica ressalva feita foi a
de vedar a atribuio de agir a um nico rgo (Constituio Federal, artigo
125, 2o).
Ressalte-se, por fim, que a representao de inconstitucionalidade
verdadeiro processo de controle concentrado da constitucionalidade (embora
concreto, pois vale para a especfica situao que lhe d causa), que daria
ensejo implantao da ao direta de inconstitucionalidade de leis e atos
normativos entre ns, no ano de 1965, como se ver em seguida.
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e GILMAR FERREIRA MENDES,
citando douto Acrdo da lavra do Ministro Castro Nunes mostram o carter
inovador da competncia atribuda Colenda Corte:
O Supremo Tribunal Federal exercia, pois, a funo
contencioso de inconstitucionalidade. No se tratava,
simplesmente, a aplicao da lei inconstitucional.
inconstitucionalidade, nesse processo, tinha dimenso
se pode ler no magnfico voto de Castro Nunes:

Curso de direito constitucional, p.299-300.

20
C. F., art. 103.
19

de rbitro final do
porm, de afastar,
A pronncia da
diferenciada, como

Atribuio nova, que o Supremo Tribunal chamado a exercer pela

primeira vez e cuja eficcia est confiada, pela Constituio, em primeira
mo, ao patriotismo do prprio legislador estadual no cumprir, de pronto, a
deciso e, se necessrio, ao Congresso Nacional, na compreenso
esclarecida da sua funo coordenada a do Tribunal, no ser intil o
exame desses aspectos, visando delimitar a extenso, a executoriedade e a
conclusividade do julgado.
Na declarao em espcie, o Judicirio arreda a lei, decide o caso por
inaplicao dela, e executa, ele mesmo, o seu arresto.
Trata-se, aqui, porm, de inconstitucionalidade em tese, e nisso consiste a
inovao desconhecida entre ns na prtica judicial, porquanto at ento
no permitida pela Constituio.
Em tais casos a inconstitucionalidade declarada no se resolve na
inaplicao da lei ao caso ou no julgamento do direito questionado por
abstrao do texto legal comprometido; resolve-se por uma frmula
legislativa ou quase legislativa que vem a ser a no-vigncia, virtualmente
decretada, de uma dada lei.
(...) uma inconstitucionalidade declarada erga omnes, e no somente
entre as partes; a lei no foi arredada apenas em concreto; foi cessada para
todos os efeitos.21

Vislumbram-se a as pedras fundamentais do controle concentrado de

constitucionalidade, quais sejam: o exerccio de uma atividade legislativa ou
quase-legislativa, nas palavras do Ministro CASTRO NUNES, a verificao de
uma inconstitucionalidade em tese; e a declarao com efeitos erga omnes,
extirpando a lei do ordenamento jurdico.
A implantao entre ns da ao direta de inconstitucionalidade
propriamente dita ocorreria com a edio da Emenda n. 16, de 26/11/1965.
3.6. A Emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965
Ao alterar o artigo 101 da Carta de 1946, inserindo no item I, a alnea k,
a Emenda n. 16 instituiu no Brasil a fiscalizao abstrata de
constitucionalidade, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a competncia
originria de apreciar a representao contra a inconstitucionalidade de lei ou
ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo ProcuradorGeral da Repblica.
Trata-se de representao genrica, apta a resguardar todos os
dispositivos da Constituio. Elucida a questo, diferenciando-a da
representao interventiva, CLMERSON MERLIN CLVE:
A representao instituda pela Emenda Constitucional 16/65 no se
confunde com a representao interventiva. Consiste esta em mecanismo
de soluo de conflito entre a Unio e uma coletividade poltica estadual.
Por isso, apenas a violao dos princpios constitucionais sensveis pode
autorizar a sua propositura pelo Procurador-Geral da Repblica. Cuida-se,
ao contrrio, o mecanismo institudo pela Emenda 16/65, de representao
genrica, apta a garantir a observncia de todos os dispositivos da
Constituio. A representao interventiva implica uma fiscalizao concreta
de constitucionalidade, embora realizada em sede de ao direta; presta-se
exatamente para a soluo de um conflito federativo. Com a representao

21
Controle concentrado de constitucionalidade: comentrios Lei n. 9.868, de 10-11-1999,
p.37-38.

genrica, ao contrrio, manifesta-se modo de fiscalizao abstrata da

constitucionalidade, j porque em semelhante situao estar em jogo a
compatibilidade, em abstrato (em tese), de um dispositivo normativo
infraconstitucional contrastado com a Lei Fundamental da Repblica.22

Tambm aos Estados-membros foi conferida a faculdade de instituir

mecanismo de controle de constitucionalidade das leis municipais, em face da
Constituio do Estado, de competncia dos Tribunais de Justia (E. C. 16/65,
que acrescentou o inciso XII ao artigo 124 da Constituio de 1946).
3.7. A Constituio de 1967/69
Com a tomada do poder pelos militares, em 1964, o regime democrtico
sofria novamente uma ruptura. Na exposio de motivos do Ato Institucional de
09 de abril de 1964, assim se manifestavam os novos governantes:
[...]
A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constituinte. Este se
manifesta pela eleio popular ou pela revoluo. Esta a forma mais
expressiva e mais radical de Poder Constituinte. Assim, a revoluo
vitoriosa, como Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o
governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo. Nela se
contm a foca normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas
jurdicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua
vitria. Os chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras
Armadas e ao apoio inequvoco da Nao, representam o Povo e em seu
nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo o nico titular.

Para demonstrar que no pretendemos radicalizar o processo

revolucionrio, decidimos manter a Constituio de 1946, limitando-nos a
modific-la, apenas, na parte relativa aos poderes do Presidente da Repblica
(...).23
Com essas premissas pode-se melhor compreender as modificaes
institudas pela Constituio de 1967. A tnica dessa Carta era a de fortalecer a
pessoa do Presidente da Repblica.
O controle concreto de constitucionalidade, ou seja, aquele exercido
incidentalmente em um processo entre partes, pela via de exceo ou defesa,
no sofreu modificaes.
Na representao interventiva, a competncia para suspender o ato
normativo estadual foi transferida do Congresso Nacional para as mos do
Presidente da Repblica, por fora do disposto no 2o, do artigo 11.
A Carta de 1967 no trouxe o dispositivo constante da Emenda
16/65 que autorizava a criao da representao de inconstitucionalidade
no mbito estadual, no havendo previso, portanto, para a criao de
fiscalizao de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais em
face das Constituies estaduais, de competncia originria dos tribunais de
Justia.
Ressalte-se, todavia, que a realidade brasileira, na poca, era bastante
instvel. Em 13 de dezembro de 1968 seria baixado o Ato Institucional n. 5, que

22
A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, p.88-89.
23
Exposio de motivos do Ato Institucional de 09 de abril de 1964.

outorgava diversos poderes ao Presidente da Repblica, como os de decretar o

recesso do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas e das Cmaras
de Vereadores, ficando, assim, o Presidente autorizado a legislar em todas as
matrias e exercer as atribuies previstas nas Constituies ou na Lei
Orgnica dos Municpios (art. 2o e seu pargrafo nico). O artigo 3 do referido
Ato Institucional atribua ao Presidente da Repblica a competncia de, no
interesse nacional, [...] decretar a interveno nos Estados e Municpios, sem
as limitaes previstas na Constituio.
A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, por sua vez, permitiu,
inovadoramente, a representao interventiva pelos Estados-membros, isto ,
a prerrogativa de, nos moldes federais, provocar a fiscalizao de
constitucionalidade da lei municipal em face dos princpios constitucionais
sensveis da Constituio estadual.
A Emenda Constitucional n 7/77 atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a
competncia para interpretar, com efeito vinculante, ato normativo federal ou
estadual, outorgando ao Procurador-Geral da Repblica a legitimidade para
propor essa representao (art. 119, I, e). Previu tambm esta Emenda a
possibilidade de concesso de medida cautelar em sede de representao de
inconstitucionalidade (art. 119, I, p).
3.8. A Constituio de 1988
A Carta Federal de 1988, resultado da abertura democrtica, trouxe
profundas modificaes no ordenamento jurdico ptrio e em especial no
controle de constitucionalidade de leis e atos normativos.
Ficou consagrado um criativo sistema misto de fiscalizao de
constitucionalidade, que engloba a judicial review, isto , a fiscalizao
concreta, incidental e difusa, nos moldes americanos, exercida pela via de
exceo ou defesa, bem como a fiscalizao abstrata, principal e concentrada,
exercida pela via da ao direta, com inspirao no direito austraco e nas
formulaes de Hans Kelsen.
A representao de inconstitucionalidade passou a ser chamada de
ao direta de inconstitucionalidade, prevista como competncia originria do
Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a).
Podem ser apontadas as seguintes modificaes significativas em
relao ao regime anterior: (i) a legitimao para a propositura da ao direta
de inconstitucionalidade, que era exclusiva do Procurador-Geral da Repblica,
foi consideravelmente ampliada, reconhecendo-se a sua importncia jurdica
(art. 103, inciso I a IX); (ii) tornou-se obrigatria a manifestao do
Procurador-Geral da Repblica nas aes diretas de inconstitucionalidade
(art. 103, 1o); (iii) cria-se a figura do Advogado-Geral da Unio, a quem
cabe a representao judicial e consultoria da Unio e, em sede de ao direta
de inconstitucionalidade, a defesa do ato ou texto impugnado (art. 103,
3o); (iv) criou-se a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103,
2o) e o mandado de injuno (art. 5o, LXXI); (v) criou-se um mecanismo
destinado argio de descumprimento de preceito fundamental
decorrente da Constituio (art. 102, pargrafo nico, regulamentado,
posteriormente, pela Lei 9.882/99); (vi) atribuiu ao Senado Federal a

competncia de retirar a eficcia de lei ou ato normativo declarado

inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X);
(vii) reconheceu expressamente a possibilidade de os Estados-membros
institurem representao de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais em face da Carta estadual (art. 125,
2o).
A par dessas modificaes, a Constituio Cidad, como ficou
conhecida, no reproduziu o dispositivo introduzido pela E.C. n. 7/77, que
atribua ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar representao
para fins de interpretao.
A Emenda Constitucional n. 3, de 1993 instituiu a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, de competncia originria
do Supremo Tribunal Federal, dando nova redao aos artigos 102 e 103 da
Carta Federal. As decises definitivas de mrito, proferidas nas aes
declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e do Poder
Executivo.
Estava, assim, aberta a possibilidade de instituio de um mecanismo de
fiscalizao de constitucionalidade de carter dplice, que atenderia aos
postulados da economia processual. Proclamada a constitucionalidade da lei,
julgar-se- procedente a ao declaratria de constitucionalidade e
improcedente a ao direta de inconstitucionalidade e, proclamada a
inconstitucionalidade, ocorrer o inverso. Esse carter dplice foi reconhecido
pela Lei federal 9.968, de 1999, art. 23, pargrafo nico.
4. CONCLUSO: O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO SCULO
XXI
Em nosso pas, o controle de constitucionalidade j est assentado na
cultura jurdica e utilizado em grande escala. Desde a promulgao da
Constituio de 1988 j foram ajuizadas mais de 2800 aes diretas de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
Portanto, a atividade legislativa de hoje precisa ser qualificada. O
controle sobre a sua produo incide tanto durante o processo legislativo
(controle preventivo, prvio ou a priori) como depois de aprovada a lei (controle
repressivo, sucessivo ou a posteriori), este ltimo realizado por meio de ao
direta e pela via de exceo ou defesa, quando o Poder Judicirio analisa a
inconstitucionalidade em um caso concreto.
Por outro lado, o grande nmero de questionamentos acerca da
constitucionalidade das normas enseja a perquirio acerca da necessidade de
um tribunal que se dedique exclusivamente analise dessas espcies.
Em outros pases, especialmente da Europa continental, h um tribunal,
inserido ou no no Poder Judicirio, a quem cabe, exclusivamente, a anlise da
constitucionalidade das normas.
J entre ns, como se sabe, o Supremo Tribunal Federal cumula as
funes de ltima instncia recursal, agregando, outrossim, competncias
originrias e somando essas tarefas de Tribunal Constitucional, encarregado

da defesa da Constituio (C. F., art. 102, caput). Assim, a possibilidade de

criao de um tribunal com competncia exclusiva para a anlise de
constitucionalidade uma possvel tendncia em nosso direito, j havendo
estudos aprofundados nesse sentido, citando-se, apenas a ttulo de exemplo
aqueles elaborados pelos professores Alexandre de Moraes24 e Andr Ramos
Tavares.25
Em um mbito ainda mais abrangente, diante das posturas beligerantes
e desrespeitadoras da ordem mundial perpretadas recentemente, j se cogita
acerca de um Estado de Direito universal. S assim, os direitos dos cidados
de todo o planeta poderiam ser respeitados sem reservas. Caso essa,
primeira vista utpica, proposta for algum dia implantada, o Estado de Direito
Internacional s poderia viabilizar-se mediante um modelo de separao de
Poderes e dotado da garantia de controle de constitucionalidade das normas
editadas pelas diversas naes que vierem a comp-lo, tendo como parmetro
um estatuto protetivo internacional.
Em intrigante artigo, publicado na Folha de So Paulo de 27 de janeiro
de 2003, pgina A 3, sob o ttulo Para que servem as Naes Unidas?, o
percuciente professor COMPARATO faz as seguintes observaes, visando a
proteo dos interesses da humanidade:
claro que os interesses da humanidade s tero proteo eficaz quando
o Estado de Direito for instaurado no plano internacional. E o grande
paradoxo que isso s ser alcanado quando forem adotados dois
instrumentos jurdicos criados pelos Estados Unidos, quando eram uma
nao recm-independente: a separao dos Poderes e o juzo de
constitucionalidade das leis e dos atos normativos. (grifo nosso).

Realmente, a experincia internacional tem demonstrado que as

Convenes e Tratados Internacionais de salvaguarda de direitos possuem
pouca ou nenhuma valia em relao aos Estados que os subscrevem enquanto
no existir um instrumento destinado a invalidar leis e atos governamentais que
os contrariem. Essa perspectiva serve tanto para demonstrar a importncia do
controle de constitucionalidade de leis no mbito interno das naes (pois a as
leis so efetivamente obrigadas a amoldar-se Constituio, o que constitui
garantia fundamental aos cidados) como, de outro lado, revela-se como meta
auspiciosa para a construo de um Tribunal Constitucional Internacional,
destinado ao controle das leis e atos normativos das Naes de todo o planeta
e defesa dos direitos dos cidados do mundo.
Oxal, Deus nos ilumine a construir, realmente, essa ordem mundial
igualitria, justa e, imprescindvel, com fraternidade!
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(*) O autor Procurador-Chefe da Procuradoria da Assemblia Legislativa do Estado de So

Paulo, com especializao em Direito Processual Civil pelo Centro de Extenso Universitria e
em
Direito
Pblico
pela
Escola
Paulista
de
Magistratura.

A
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
ENQUADRAMENTO
DOS
PARLAMENTARES NO ROL DE SEGURADOS OBRIGATRIOS DO RGPS
E DA EXIGNCIA DAS RESPECTIVAS CONTRIBUIES SOCIAIS
Yuri Carajelescov (*)
1. Introduo. 2. A relao jurdica que se firma entre a Casa Legislativa e
os parlamentares. 3. O descompasso existente entre o arqutipo
constitucional e a Lei federal n 9.506/97. 4. A Emenda Constitucional n
20/98 e a inconstitucionalidade perene da alnea "h" do inciso I do artigo 12
da Lei federal n 8.212/91, introduzido pela Lei federal n 9.506/97. 5.
Concluso.

1. INTRODUO
A Lei Federal n 9.506/97 fez inserir a alnea "h" ao inciso I do artigo 12
da Lei Federal n 8.212/91, de sorte que o exercente de mandato eletivo
federal, estadual ou municipal, desde que no vinculado a regime prprio de
previdncia social, passou a ser segurado obrigatrio do Regime Geral da
Previdncia Social.
O precitado dispositivo legal passou a ter a seguinte redao, verbis:
"Art.12. So segurados obrigatrios da Previdncia Social as seguintes
pessoas fsicas:
I - como empregado:
(...)
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que
no vinculado a regime prprio de previdncia social;"

Com a aludida alterao legislativa, os parlamentares passaram a sofrer

os descontos previdencirios legais e as Casas legislativas foram obrigadas ao
recolhimento patronal apurado sobre o valor dos subsdios creditados aos seus
mandatrios.
Ao analisar a natureza jurdica do vnculo que o exercente de mandato
eletivo mantm com o parlamento, trataremos de demonstrar a ausncia de
respaldo constitucional na insero dos parlamentares no rol do artigo 12,
inciso I, da Lei Federal n 8.212/91, bem como a inconstitucionalidade da
exigncia das respectivas contribuies sociais.
Ousamos afirmar que o descompasso entre a lei em comento e a Carta
da Repblica prevalece ainda nos dias de hoje, no tendo sido sanado nem
mesmo com o advento da Emenda Constitucional n 20/98.
2. A RELAO JURDICA QUE SE FIRMA ENTRE A CASA LEGISLATIVA E
OS PARLAMENTARES
Para se demonstrar que a inovao legislativa trazida pela Lei Federal n
9.506/97 resborda os contornos constitucionais, mormente o que prev o artigo

195, inciso I, alnea "a" da C.F. em sua original e tambm na atual redao da
Emenda Constitucional n 20/98, bem como o 13 do artigo 40 do mesmo
Diploma Maior, entendemos imperativo se investigar a natureza da relao que
o parlamentar estabelece com a Casa legislativa da qual faz parte.
Nesse sentido, questionamos: seria possvel afirmar-se que, v.g.,
Deputados Estaduais so empregados das Assemblias Legislativas? Que os
Vereadores recebem salrios das Cmaras Municipais? Ou ainda que os
Senado Federal o empregador dos Senadores?
Ademais, a Carta Republicana autorizaria, ainda que para fins
previdencirios, a equiparao dos parlamentares aos trabalhadores de uma
empresa ou a servidores pblicos?
A nosso juzo, a resposta negativa. Vejamos.
Os parlamentos no mantm com os seus membros vnculo jurdico
sequer assemelhado a uma relao empregatcia. Por serem agentes polticos
exercentes de uma parcela do Poder estatal indeclinvel e por conduzirem o
governo do prprio Poder que os abriga, os parlamentares no podem ser
considerados seus empregados.
Tratando da temtica dos vereadores, jurisdicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justia1 no sentido de "(...) que os membros das Cmaras
Legislativas Municipais, os Vereadores, recebem seus subsdios na
qualidade de agentes polticos, atravs do Poder Pblico, inexistente
qualquer vnculo empregatcio caracterstico das relaes de trabalho,(...)"
(destacamos).
Nessa linha, consignamos, ainda, que os parlamentares sujeitam-se a
regime jurdico outro dos servidores pblicos, sejam eles efetivos ou ocupantes
de cargos em comisso, de emprego pblico ou de cargo temporrio. Aqueles,
como j dissemos, so agentes polticos, estes so agentes
administrativos.
Para fins previdencirios, as disposies aplicveis aos servidores
pblicos, mesmo aqueles que no mantm vnculo perene com a
administrao, so inservveis para os parlamentares, especialmente o 13 do
artigo 40 da C.F., introduzido pela Emenda Constitucional n 20/98.2
Com efeito, a jurisprudncia, apoiada na doutrina mais autorizada, bem
distingue as duas categorias. A saber:
"(...) 1. Agentes polticos so os componentes do Governo nos seus
primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou
comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o
exerccio de atribuies constitucionais. 2. Agentes administrativos
so todos aqueles que se vinculam ao Estado ou hierarquia
funcional e ao regime estatutrio da pessoa jurdica a que servem."3

1
STJ CC n 19927, 3 Seo, Relator Ministro Anselmo Santiago, v.u., DJU 09.11.98.
2
Diz a Constituio Federal em seu artigo 40, 13: "Ao servidor ocupante, exclusivamente, de
cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, bem como de outro
cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social".
3
TRF 3 Regio AC n 9981, 1 Turma, Juiz David Diniz, v.u, DJU 07.11.00.

Ainda acerca da matria, analisando o contedo e a extenso da

expresso "servio pblico", o PRETRIO EXCELSO pronunciou-se no sentido
de que:
"(...) A expresso sempre foi entendida de forma limitada e diz
respeito queles que exsurgem como servidores pblicos stricto
sensu, no englobando os que detenham mandato, na condio
de agentes polticos, como so os vereadores, os deputados, os
senadores, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente da
Repblica, os Ministros de Estado e, nos mesmos patamares, os
correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos
Municpios."4 (destacou-se).

O mesmo Egrgio Supremo Tribunal Federal, em recente julgado,

confirmou o entendimento que precitamos ao concluir que os magistrados so
agentes polticos e no administrativos. Colacionamos esse julgado porque
entendemos que o norte por ele apontado vale tambm para o caso dos
membros do Poder Legislativo. Nesse sentido, o V. Acrdo auto-explicativo.
Confira-se5:
"(...) que, embora seja considerado um agente pblico que so
todas as pessoas fsicas que exercem alguma funo estatal, em
carter definitivo ou transitrio -, os magistrados se enquadram na
espcie agente poltico. Estes so investidos para o exerccio de
atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade
funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas
prprias e legislao especfica, requisitos, alis, indispensveis ao
exerccio de suas funes decisrias."

Em continuao, o V. Acrdo traz a clssica lio doutrinria de lavra

do E. HELY LOPES MEIRELLES:
" o que elucida o saudoso HELY LOPES MEIRELLES, em sua
obra Direito Administrativo Brasileiro (18 ed., pg.72):
Os agentes polticos exercem funes governamentais,
judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais
conduzindo os negcios pblicos, decidindo e atuando com
independncia nos assuntos de sua competncia. So as
autoridades pblicas supremas do Governo e da
Administrao na rea de sua atuao, pois no esto
hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites
constitucionais legais de jurisdio. Em doutrina, os agentes
polticos tm plena liberdade funcional, equiparvel
independncia dos juzes nos seus julgamentos, e para tanto, ficam
a salvo de responsabilidade civil por seus eventuais erros de
atuao, a menos que tenham agido com culpa grosseira, m-f ou
abuso de poder.
Nesta categoria encontram-se os Chefes do Executivo
(Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) e seus
auxiliares imediatos (Ministros, Secretrios de Estado e de
Municpio), os membros das Corporaes Legislativas

4
STF 2 Turma RE n 181.715-1/SP, Relator Ministro Marco Aurlio, j. 06.08.96, D.J.U.
07.02.97.
5
STF - 2 Turma RE n 228.977-2, Relator Ministro Nri da Silveira, j. 05.03.02, D.J.U.
12.04.02.

(Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder

Judicirio (Magistrados em geral); os membros do Ministrio
Pblico (Procuradores da Repblica e da Justia, Promotores,
Curadores Pblicos)...." (destacamos)

Na mesma esteira, a fim de enriquecer o debate trazemos a

jurisprudncia da Colenda Corte de Justia de So Paulo. So essas as
palavras do DD. Ministro do C. STJ FRANCIULLI NETTO, ento
Desembargador do Eg. TJ/SP, ao relatar o Mandado de Segurana Originrio
n 30.523-0/01 (D.J. 06.06.97):
"(...) interessa aqui, ainda que sucintamente, destrinar o agente
poltico do agente administrativo.
Tem-se, ento que o impetrante, enquanto Agente Legislativo de
Administrao, pertence categoria de agente administrativo,
ou seja, sujeito hierarquia funcional e ao regime jurdico
estatutrio, no como membro nem representante do Poder do
Estado, mas unicamente como servidor pblico, entrelaado
horizontal e verticalmente no organograma do rgo em que se
encontra lotado.
J, quanto ao exerccio de mandato legislativo, no se investiu da
condio de agente administrativo, mas sim de agente poltico por
eleio, no como servidor pblico e tampouco sujeito ao regime
jurdico nico estabelecido pela Constituio Federal. Exerceu
funo governamental legislativa, com plena liberdade funcional,
no como simples administrador ou executor de encargos tcnicos
e profissionais, sem autonomia de deciso e opo poltica,
segundo os conceitos hauridos sempre da douta lio de Hely
Lopes Meirelles (cf. ob. cit., ps. 67/70)."(destacamos)

Cumpre-nos ressaltar que o V. Acrdo pecitado consegue, com

preciso, distinguir o servidor do Poder Legislativo de seu membro.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO6, igualmente, aponta como
agentes polticos, categoria que diferencia da dos servidores pblicos, "o
Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os
auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios
das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e
estaduais e os Vereadores." Para o festejado autor:
"O vnculo que tais agentes (polticos) entretm com o Estado no
de natureza profissional, mas de natureza poltica. Exercem um
munus pblico. Vale dizer, o que os qualifica para o exerccio das
correspondentes funes no a habilitao profissional, a aptido
tcnica, mas a qualidade de cidados, membros da civitas e, por isto,
candidatos possveis conduo dos destinos da Sociedade."7

Acrescenta o ilustre Professor da PUC/SP que:

"A relao jurdica que os vincula ao Estado de natureza
institucional, estatutria. Seus direitos e deveres no advm de
contrato travado com o Poder Pblico, mas descendem diretamente

6
Curso de direito administrativo, 12.ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 221.
7
Ibid., p.221.

da Constituio e das leis. Donde, so por elas modificveis, sem

que caiba procedente oposio s alteraes supervenientes, sub
color de que vigoravam condies diversas ao tempo das respectivas
investiduras."8

Resta-nos, pois, hialino que os parlamentares, agentes polticos que

so, no firmam com as Casas de leis que integram vnculo jurdico sequer
equiparvel ao de seus servidores pblicos, sejam eles temporrios ou
efetivos, mas estabelecem um liame de natureza institucional, vez que detm
esses mandatrios as prerrogativas de exercerem as funes superiores do
governo parlamentar.
3.
O
DESCOMPASSO
EXISTENTE
ENTRE
CONSTITUCIONAL E A LEI FEDERAL N 9.506/97

ARQUTIPO

Firmada a premissa de que os parlamentares so agentes polticos que

mantm com o Poder Legislativo relao distinta da empregatcia, passamos a
investigar se a Lei Federal n 9.506/97 amolda-se s disposies
constitucionais que a inspiram.
Ao elencar, dentre os segurados obrigatrios da Previdncia Social, os
parlamentares no vinculados a regime previdencirio prprio, a Lei Federal n
9.506/97 imps a esses agentes polticos e s respectivas Casas legislativas a
obrigao de contribuir para o financiamento do regime geral de previdncia
social (ex vi do 5 do artigo 195 da C.F.), mediante o pagamento de
contribuies sociais, conforme preceitos insculpidos nas alneas "a" e "c" do
pargrafo nico do artigo 11 da Lei Federal n 8.212/91.
Eis o texto legal:
"Art. 11. No mbito federal, o oramento da Seguridade Social
composto das seguintes receitas:
I - receitas da Unio;
II - receitas das contribuies sociais;
III - receitas de outras fontes.
Pargrafo nico. Constituem contribuies sociais:
a) as das empresas, incidentes sobre a remunerao paga ou
creditada aos segurados a seu servio;
(...)
c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salrio-decontribuio;" (destacamos)

Assim, para garantir o financiamento do sistema geral de previdncia,

por um lado, ao parlamentar - segurado se lhe impe contribuio social
calculada segundo a aplicao de alquotas variveis de 8%, 9% e 11% sobre
um salrio de contribuio definido em lei e reajustado na mesma poca e
pelos mesmos ndices de reajuste dos benefcios de prestao continuada da
Previdncia Social (ex vi do artigo 20, inciso I e 1 da Lei Federal n 8.212/91).
Por outro, a Casa legislativa arca com montante decorrente do produto da

8
Ibid., p.221-222.

aplicao da alquota de 20% sobre o total das remuneraes pagas ao

mandatrio (ex vi do artigo 22, inciso I, da Lei Federal n 8.212/91).
Como cedio, a Constituio Federal defere aos entes federados
competncia legislativa para criar in abstracto tributos - dentre os quais
destacamos as contribuies sociais9 - por meio de lei que definir seus
elementos essenciais, a saber: a hiptese de incidncia, os sujeitos passivo e
ativo, a base de clculo e a alquota10.
As vigas mestras sobre as quais se erguem as construes normativas
que amparam o nascimento da obrigao tributria de natureza previdenciria,
respeitadas no que couber as limitaes do poder de tributar previstas no artigo
150 e seguintes da Carta da Repblica, encontram-se delineadas no artigo 195
do Diploma Maior.
certo que nossa investigao levar em conta a redao do precitado
dispositivo constitucional ao tempo da edio da Lei Federal n 9.506/97, vez
que a lei h de ser compatvel com a disciplina constitucional vigente quando
de seu nascimento. Mais adiante ponderaremos que, a nosso juzo, ainda que
se pudesse falar em recepo de uma norma inconstitucional pela novel Ordem
Maior, nem mesmo a Emenda Constitucional n 20/98 teria o dom de salvar a
indigitada legislao.
Em 30 de outubro de 1997 (data da publicao da Lei Federal n
9.506/97 e de sua entrada em vigor), dispunha a Carta Federal:
Artigo 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade,
de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos
provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salrios, o
faturamento e o lucro;
II - dos trabalhadores; (grifamos).

Ora, j dissemos em passagens anteriores que as Casas legislativas

no so empregadoras de parlamentares; da mesma forma que os
mandatrios no so empregados dos parlamentos que compem, nem
tampouco recebem salrios, mas subsdios, conforme disposio constitucional
expressa.
Nesse sentido, inexistia autorizao constitucional (o que ainda persiste)
para se exigir do parlamentar e do respectivo parlamento a contribuio social
destinada ao financiamento da seguridade social, tal como prevista na Lei
Federal n 9.506/97.
certo, sob pena de se invalidar o princpio da supremacia da
Constituio11, que a lei ainda mais em matria tributria - no pode dilargar

9
Esse o entendimento do Eg. STF exposto no RE n 138.284-CE, Tribunal Pleno, rel. Min.
Carlos Velloso, j.1.07.1992, in Revista Trimestral de Jurisprudncia, n 143/313.
10
Cf. Roque Antnio Carrazza, Curso de direito constitucional tributrio, 17.ed., So Paulo:
Malheiros, p. 429.
11
Segundo o Professor Lus Roberto Barroso, "por fora da supremacia constitucional, nenhum
ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel
com a Lei Fundamental. Na prtica brasileira, j demonstramos em outra parte, no momento da
entrada em vigor de uma nova Carta, todas as normas anteriores com ela contrastantes ficam

o contedo semntico das expresses constantes dos textos constitucionais de

modo a atingir pela tributao situaes por elas no contempladas. Vale dizer:
no pode a lei, guisa de estabelecer equiparaes, por exemplo, caracterizar
como empregador a Assemblia Legislativa de So Paulo e como empregado o
Deputado Estadual, exigindo assim as equivalentes contribuies sociais.
ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com a preciso que lhe peculiar,
ensina que:
"A Constituio, ao disciplinar as competncias tributrias,
estabeleceu ainda que, por vezes, de modo implcito e com uma
certa margem de liberdade para o legislador a norma-padro de
incidncia (o arqutipo, a regra-matriz) de cada exao. Noutros
termos, ela apontou a hiptese de incidncia possvel, o sujeito ativo
possvel, o sujeito passivo possvel, a base de clculo possvel e a
alquota possvel, das vrias espcies e subespcies de tributos. Em
sntese, o legislador, ao exercitar a competncia tributria, dever ser
fiel norma-padro de incidncia do tributo, pr-traada na
Constituio."12 (destaques do autor).

Ponderamos que a desobedincia pelo legislador ordinrio dos

parmetros fixados na Constituio Federal invalida a norma inferior, situao
que enxergamos no caso em apreo e que consideramos similar quela que foi
objeto de apreciao pela Corte Suprema, ao julgar inconstitucional a exao
previdenciria incidente sobre a remunerao paga a autnomos e
administradores, prevista no inciso I do artigo 3 da Lei Federal n 7.787/89.
Naquela oportunidade, o Pretrio Excelso obtemperou que as expresses
"autnomo" e "administradores" insertas na lei ressentiam-se da falta de
amparo constitucional. Citamos a ementa do emblemtico julgado13:
"Contribuio Previdenciria. Autnomos e administradores.
Regncia. A relao jurdica mantida com administradores e
autnomos no resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste
formalizado luz da Consolidao das Leis do Trabalho. Da a
impossibilidade de se dizer que o tomador dos servios
qualifica-se como empregador e que a satisfao do que devido
ocorra via folha de salrios. Afastado o enquadramento no
inciso I do art. 195 da Constituio Federal exsurge a desvalia
constitucional da norma ordinria disciplinadora da matria. A
referncia contida no 4 do art. 195 da Constituio Federal ao
inciso I do art. 154, nela insculpido, impe a observncia de veculo
prprio (a lei complementar). Inconstitucionalidade do inciso I do art.
3 da Lei n 7.787/89, no que abrangido o que pago a
administradores e autnomos. Declarao de Inconstitucionalidade
limitada pela controvrsia dos autos, no que no envolvidos
pagamentos a avulsos." (destacamos).

revogadas. E as normas editadas posteriormente sua vigncia, se contravierem os seus

termos, devem ser declaradas nulas." (Interpretao e aplicao da Constituio, 3.ed., So
Paulo: Saraiva, 1999, p.156).
12
Curso de direito constitucional tributrio, 17.ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p.440/441.
13
RE n 166.772-9-RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Marco Aurlio, maioria de votos, j. em
12.05.1994, Boletim da AASP 1856/217. Releva ponderar que, ainda em sede de controle
difuso e por maioria de votos, o STF julgou inconstitucional tambm a expresso "avulsos"
contida no artigo 3 da mesma lei federal precitada, isto se deu no RE n 177.296-4-RS, Relator
Min. Moreira Alves, j. 14.09.1994, DJ 09.12.1994.

Seguindo a mesma linha de raciocnio abraada pelo Eg. Supremo

Tribunal Federal,consideramos que tampouco o artigo 195 da
CF autorga competncia para a imposio, via lei ordinria, de
contribuio social incidente sobre os subsdios pagos aos
parlamentares, eis que, repisamos, os parlamentos no so
empresas empregadoras, nem os mandatrios so seus
empregados.

Esse o sentido da jurisprudncia do Egrgio Tribunal Regional Federal

da 3 Regio, assim delineada:
"No detendo a Municipalidade a natureza jurdica de empresa nem
tampouco seus agentes polticos eletivos a condio de empregados,
torna-se descabida a reteno da contribuio previdenciria
incidente sobre seus subsdios (art. 22, I, c/c art. 12, I, "h", ambos da
Lei n 8.212/91)"14

No mesmo diapaso, colacionamos ementa de V. Acrdo relatado pela

ento Juza do TRF da 4 Regio e hoje Ministra do Pretrio Excelso ELLEN
GRACIE NORTHFLEET15:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXERCENTE DE MANDATO
ELETIVO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. INEXIGIBILIDADE.
1. Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador so agentes polticos e no
empregados. Ou tm regime prprio de previdncia e ficam de
fora do regime geral, ou no tm e seguem fora porque o seu
subsdio no caracteriza o fato gerador da contribuio
previdenciria,
que
se
resume
a
empregados
e
autnomos."(destacamos)

Do mesmo Egrgio TRF da 4 Regio o seguinte julgado16:

"MANDADO
DE
SEGURANA.
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. AGENTES POLTICOS. LEI 9.506/97. LIMINAR.
PRESSUPOSTOS. Os agentes polticos titulares de cargos
eletivos no se equiparam a trabalhadores para fins
previdencirios e os seus subsdios no correspondem a
salrios para fins de incidncia da contribuio para a
seguridade social." (destacamos)

Por derradeiro, cumpre-nos transcrever

jurisprudncia do Egrgio TRF da 5 Regio17:

importante

aresto

de

"PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. OS VEREADORES NA

QUALIDADE
DE
AGENTES
POLTICOS
NO
ESTO
VINCULADOS AO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL.
INTELIGNCIA DO ART. 195, DA CONSTITUIO FEDERAL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO."(destacamos)

Em que pese a matria no ter sido ainda pacificada por nossos

Tribunais18, consideramos irrefutvel que o artigo 12, inciso I, alnea "h", da Lei

14
TRF 3 Regio, AMS n 191200, 1 Turma, DJU 10.12.2002.
15
TRF 4 Regio, AG n 49994 , 1 Turma, DJU 26.01.00.
16
TRF 4 Regio, AMS n 73576, Relator Juiz Amir Sarti, 1 Turma, DJU 29.09.99.
17
TRF 5 Regio, AG n 19759, Relator Juiz Lzaro Guimares, 2 Turma, DJU 23.04.99.
18
Em sentido contrrio a dos julgados citados, colacionamos: TRF 4 Regio, AP n
199804010805646, rel. Juiz lcio Pinheiro de Castro, maioria, J. 30.08.00, DJU 04.10.00 e TRF

n 8.212/91, com a redao que lhe conferiu a Lei Federal n 9.506/97, fez
tbula rasa do dispositivo constitucional inserto no artigo 195, de sorte a
equiparar situaes completamente diferentes e extrair da Lei Maior
significados por ela no contemplados.
Bem por isso, ousamos afirmar que a Lei Federal n 9.506/97, ao incluir
a alnea "h" ao inciso I do artigo 12 da Lei Federal n 8.212/91, criou novas
formas de financiamento da seguridade social no previstas na Constituio
Federal, quais sejam a contribuio do Poder legislativo incidente sobre os
subsdios pagos a seus agentes polticos e a desses agentes incidente sobre
um salrio de contribuio definido em lei, o que somente poderia se dar
atravs de lei complementar, conforme preceitua o artigo 195, 4 da C.F19,
jamais pelo veculo legislativo ordinrio, como ocorreu in casu.
4. A EMENDA CONSTITUCIONAL N 20/98 E A INCONSTITUCIONALIDADE
PERENE DA ALNEA "H" DO INCISO I DO ARTIGO 12 DA LEI FEDERAL N
8.212/91, INTRODUZIDO PELA LEI FEDERAL N 9.506/97
Ressaltamos que tampouco a Emenda Constitucional n 20/98 teve a
fora de "constitucionalizar" o comando legal em comento, ao alterar a redao
do inciso I e alnea "a" e inciso II, todos do artigo 195. Ou, ainda, ao fazer
inserir o 13 ao artigo 40 da Lei Maior.
certo que a norma que nasce em desacordo com a Constituio
vigente no se "constitucionaliza" com o advento de ulterior emenda Lei
Maior que com ela, em tese, venha a se coadunar. E a norma legal em exame,
conforme j demonstramos, no possua o imprescindvel amparo
constitucional ao tempo de seu surgimento.
A norma inconstitucional, como cedio, sequer chega a compor
validamente o arcabouo jurdico. Ousamos dizer que ela, a norma, representa
um "nada jurdico". Apoiamos nossa assertiva na tradicional doutrina norteamericana ("the inconstitutional statute is not law at all"20), para quem a lei
inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais,
em qualquer tempo, houvesse possudo eficcia jurdica is to be regarded as
having never, at any time, been possessed of any legal force.21
GILMAR FERREIRA MENDES considera que a lei inconstitucional assim
declarada "nula ipso jure e ex tunc", arrematando, com base na
jurisprudncia do Pretrio Excelso, que:
"(...) Essa posio no provocou qualquer mudana no entendimento
anterior relativo nulidade ipso jure, at porque, consoante
entendimento do Supremo Tribunal Federal, o princpio da
supremacia da Constituio no se compadece com uma orientao

1 Regio, AP n 199936000049229, rel. Juiz Mrio Csar Ribeiro, v.u., J. 01.10.02, DJU
06.02.03
19
Art. 195 4, CF "A lei poder instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou
expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I"
20
W.W. Willoughby, The Constitutional law of the United States, v. 1, p. 9-10 apud Gilmar
Ferreira Mendes, jurisdio constitucional, 3.ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 257-258.
21
Carlos Alberto Lcio Bittencourt, o controle da constitucionalidade das leis, 2.ed., Rio de
Janeiro: [s.c.p.], 1968, p.140-141.

que pressupe a validade da lei inconstitucional. O reconhecimento

da validade de uma lei inconstitucional ainda que por tempo
limitado representaria uma ruptura com o princpio da supremacia
da Constituio. A lei inconstitucional no pode criar direitos,
nem impor obrigaes, de modo que tanto os rgos estatais
como o indivduo estariam legitimamente autorizados a negar
obedincia s prescries incompatveis com a Constituio."22
(destacamos).

Por esse giro verbal, temos que a Emenda Constitucional n 20/98 no

teve o dom sobrenatural de ressuscitar a nati morta norma do artigo 12, I, "h"
da Lei n 8.212/91, introduzida pela Lei Federal n 9.506/97.
Por outro lado, ainda que pudssemos superar os obstculos que
legitimamente lanamos no caminho da Lei Federal n 9.506/97, julgamos que
sequer a Emenda Constitucional n 20/98 contempla a situao descrita na
indigitada legislao e que objeto deste estudo.
Ora, mesmo luz do novel diploma constitucional, afigura-nos
insubsistente a cobrana de contribuio social das Casas legislativas e de
seus membros.
Primeiro, porque, da mesma forma e ao lume dos mesmos argumentos
utilizados anteriormente, no nos lcito extrair da novel dico constitucional
do artigo 195, inciso I, alnea "a" e inciso II, que os Parlamentos possam ser
equiparados s empresas e que os seus membros a empregados das Casas
legislativas. Esse entendimento comea a ser amparado pela jurisprudncia:
"TRIBUTRIO. INEXIGNCIA DE CONTRIBUIO SOCIAL DA
UNIO FEDERAL, ESTADOS E MUNICPIOS RELATIVAMENTE S
REMUNERAES DEVIDAS AOS SEUS AGENTES POLTICOS.
1. Conforme j decidi anteriormente, a contribuio social criada pela
Lei Complementar n 84/96 no poderia ser exigida da Unio
Federal, Estados e Municpios quanto aos pagamentos feitos a
titulares de mandatos eletivos. Conclu, naquela oportunidade, no
autorizar a referida lei, a cobrana da contribuio em questo, pois
o fato gerador contemplado o pagamento de remunerao por
servios prestados empresa ou pessoa jurdica no decorrer do
ms, conceito ao qual os entes polticos se enquadram.
2. As alteraes trazidas pela Emenda Constitucional n 20
redao do artigo 195 da Constituio de 1988 no tiveram o
condo de modificar o entendimento esposado, em virtude de
os entes polticos no poderem ser includos entre entidades
equiparadas a empresa ampliao decorrente da referida
emenda, tendo vista o carter institucional daqueles.
3. A discusso nos presentes autos deve limitar-se contribuio
que vem sendo exigida do municpio relativamente aos pagamentos
feitos aos seus agentes polticos.
4. No se deve confundir contribuio social patronal e
contribuio social dos empregados. O municpio impetrante
insurge-se legitimamente contra a cobrana da contribuio
portanto, patronal -, incidente sobre a folha de salrios referente

22
Jurisdio constitucional, op. cit., p.261-263, nota 20.

s remuneraes devidas aos seus agentes polticos. Mas

quando o faz, defende-se contra a Lei 9.506/97, que acrescentou a
alnea h ao artigo 12, I, da Lei 8.212/91, induzida em erro pelo INSS
quando lhe faz a exigncia.
5. Todos os argumentos apresentados quando afastei a cobrana da
contribuio social criada pela Lei Complementar n 84/96, enquanto
exigida dos municpios relativamente aos seus agentes polticos,
servem tambm para afastar a cobrana da contribuio que por ora
vem sendo deles exigidas."23 (destacamos)

Segundo, porque sequer as hipteses enumeradas no 13 do artigo 40

da C.F., tambm introduzido pela Emenda Constitucional n 20/98, contemplam
os parlamentares que, por tudo quanto j exposto, no podem ser enquadrados
na categoria de servidores temporrios do Estado, no se lhes aplicando o
regime geral de previdncia social.
5. CONCLUSO
Diante de tudo quanto exposto, conclumos que a alnea "h" do inciso I
do artigo 12 da Lei Federal n 8.212/91, com a redao da Lei Federal n
9.506/97, em tempo algum atendeu aos ditames da Constituio da Repblica,
sendo, conseqentemente, inconstitucional a exigncia das contribuies
sociais de que tratam os artigos 20, inciso I, 1 e 22, inciso I, todos da Lei
Federal n 8.212/91.

(*) O autor Procurador da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo, com

atuao na Coordenadoria do Contencioso Geral. Advogado em So Paulo.
Especialista em direito tributrio pelo IBET.

23
TRF - 4 Regio - AMS n 19980401070752-SC, Relatora Juza Tania Terezinha Cardoso
Escobar, 2 Turma, DJ 11.08.99.

A INICIATIVA DAS LEIS TRIBUTRIAS

Srgio Resende de Barros (*)
1. Introduo.
As diretrizes
Constituies
inaceitvel. 8.
bibliogrficas.

2. A iniciativa das leis. 3. A iniciativa do Executivo. 4.

oramentrias. 5. A razo da argumentao. 6.
estaduais e leis orgnicas. 7. Um argumento
A iniciativa de emendas. 9. Concluses. Referncias

1. INTRODUO
Embora seja questo j resolvida pela doutrina, ainda se debate nas
casas legislativas brasileiras a possibilidade de membros do Poder Legislativo
proporem projetos de lei ou emendas a projetos de lei em matria tributria.
So alcanadas tambm por esse questionamento as propostas de emendas
constitucionais. O debate se trava, sobretudo, nas comisses parlamentares
incumbidas de controlar a constitucionalidade das proposies legislativas,
geralmente denominadas Comisses de Constituio e Justia, das quais
algumas tm negado a constitucionalidade da iniciativa parlamentar no campo
tributrio. No entanto, na hiptese de o ordenamento constitucional abrigar
essa iniciativa parlamentar e os parlamentares a negarem a si mesmos, a
estar ocorrendo no somente uma grave inconstitucionalidade, como tambm
uma injustificvel mutilao do Poder Legislativo pelos prprios legisladores.
Ademais, os projetos de lei propostos por parlamentares no trato de
matria tributria tm sido vetados pelo Poder Executivo por vcio de iniciativa,
causando, em decorrncia da rejeio do veto, sua promulgao pelo prprio
Poder Legislativo, o que por sua vez tem sido causa petendi de aes diretas
de inconstitucionalidade para impugnar as leis da resultantes, dando ensejo,
enfim, a uma jurisprudncia que ainda revela algumas vacilaes, sobretudo
por entre os Tribunais de Justia dos estados membros da Federao
brasileira.
Subsiste, pois, a indagao: ser privativa do Executivo a iniciativa das
leis tributrias? Da, a convenincia de revisitar a questo, doutrinariamente.
2. A INICIATIVA DAS LEIS
luz do artigo 61 da Constituio brasileira de 1988, iniciativa das leis
o poder de dar incio ao processo legislativo pela proposio de projeto de lei
complementar ou ordinria. Essa iniciativa privativa quando o poder de iniciar
fechado ao acesso de mais de um titular. Da recluso da iniciativa em mos
de um s titular, com excluso de outros, resulta um poder concentrado,
conhecido por qualificativos vrios que, diversos na sua forma vocabular,
coincidem no seu contedo significativo: iniciativa reservada, iniciativa privativa,
iniciativa exclusiva. A iniciativa perde essa significao de modo irremedivel,
se for praticada por outrem que no o seu titular nico. Da, por que o Supremo

Tribunal Federal inverteu sua jurisprudncia para entender definitivamente que

a sano no convalida o projeto de lei inquinado por ofensa iniciativa
privativa do Poder Executivo.1
Na essncia, a iniciativa das leis uma competncia. Por sua
relevncia, fixada pela prpria Constituio. No direito constitucional
doutrinrio, j houve diligncia no sentido de diferenar competncia exclusiva
de competncia privativa: a diferena entre a exclusiva e a privativa est nisso,
aquela no admite suplementariedade nem delegao. Como exemplos na
Constituio de 88 foram dados o artigo 22 e seu pargrafo nico e o artigo 24
e seus quatro pargrafos.2 Mas essa diferena e seus exemplos no subsistem
diante da mesma Constituio, porque seu artigo 24 e pargrafos tratam
expressamente de competncia concorrente, como ele mesmo o diz no caput,
e tambm porque a Constituio qualifica de privativas competncias que so
absolutamente indelegveis, como, por exemplo, as da Cmara dos Deputados
(artigo 51), as do Senado Federal (artigo 52) e as dos tribunais (artigo 96) e,
ainda mais, porque ela mesma no faz essa distino, recusando-a de modo
expresso, como se evidencia do cotejo do 1o do artigo 61 com o inciso I do
artigo 63. Pelo que, no tocante iniciativa das leis, so indiferentes os trs
qualificativos: reservada, ou privativa, ou exclusiva.
3. A INICIATIVA DO EXECUTIVO
A iniciativa legislativa do Poder Executivo pode ser privativa ou no. A
privativa deve ser - e s pode ser - estabelecida explicitamente pelo texto
constitucional, no se admitindo aqui nenhuma forma de exegese ampliativa.
No processo legislativo federal, a iniciativa outorgada com exclusividade ao
Chefe do Poder Executivo est fixada no 1o do artigo 61. Basta ler
atentamente os incisos e as alneas desse pargrafo para ver que a nica
matria tributria privativa do Presidente da Repblica na iniciativa das leis a
dos territrios. o que salta vista, a partir da prpria evidncia do texto, sem
precisar de nenhuma elucidao interpretativa. fato notrio. S quem no
enxergar o bvio incluir na iniciativa privativa do Presidente da Repblica,
definida no 1o do artigo 61 da Constituio Federal, leis tributrias alm das
de Territrios. No entanto, apesar dessa notoriedade, pode-se reforar esse
entendimento pela interpretao em conjunto das alneas do inciso II desse
1o.
Realmente, nessas alneas, quando a Constituio quer incluir, alm dos
Territrios, tambm a Unio, os Estados, o Distrito Federal, ela o diz
expressamente. Nada disse de iniciativa privativa em matria tributria, a no
ser na alnea b e somente para os Territrios. Como hoje no existem
Territrios no Brasil, conclui-se que, enquanto durar essa inexistncia, o
Presidente da Repblica no ter iniciativa privativa de nenhuma lei tributria.
Se vier a ser criado algum Territrio, apenas em relao a ele ser privativa do
Presidente da Repblica a iniciativa de leis em matria tributria. Afora essa

1
Dessa inverso, o leading case a Representao n 890-GB, em cuja seqncia vieram
outras, como a Representao n 1.051/1-GO, relatada pelo Ministro Moreira Alves. (Cf.
Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira de 1988, p. 96.)
2
Cf. Jos Afonso da Silva, curso de direito constitucional positivo, p. 481.

exceo, referida exclusivamente aos Territrios, a iniciativa das leis tributrias

no pode ser negada aos parlamentares eleitos pelo povo.
Digo mais: tambm no pode ser negada aos prprios cidados,
diretamente, que a podem exercer por iniciativa popular, nos termos do caput e
do 2o do artigo 61 da Constituio Federal.3 Tanto verdade que a iniciativa
das leis, em no sendo privativa, est ao alcance do povo, que o item 5 do 3o
do artigo 24 da Constituio do Estado de So Paulo dispe que no sero
suscetveis de iniciativa popular matrias de iniciativa exclusiva, definidas nesta
Constituio. Logo, a contrario sensu, se a matria no de iniciativa
exclusiva, como no o a tributria, ento suscetvel de iniciativa popular.
Idntico dispositivo, permitindo o mesmo raciocnio a contrario sensu, encontrase na Lei Orgnica do Municpio de Santos, SP (pargrafo nico do artigo 37).
O acesso dos parlamentares e do povo iniciativa das leis tributrias
confirmado na doutrina. Por exemplo, lucidamente, ROQUE ANTONIO
CARRAZZA afirma que, em matria tributria, com exceo feita iniciativa
das leis tributrias dos Territrios, a iniciativa legislativa ampla, cabendo,
pois, a qualquer membro do Legislativo, ao Chefe do Executivo, aos cidados,
etc.4
Nesse mesmo sentido, negando a iniciativa exclusiva do Chefe do
Executivo, j decidiu a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg n
148.469-9-SP, de 10/10/95, Relator Ministro ILMAR GALVO), em acrdo
cuja ementa, neste ponto, reza: O ordenamento constitucional vigente no
contm disposio que contemple a iniciativa exclusiva do Chefe do Poder
Executivo para o processo legislativo em matria tributria.
4. AS DIRETRIZES ORAMENTRIAS
De mais a mais, nenhuma competncia privativa para iniciar lei tributria
decorre do inciso II do caput combinado com o 2 do art. 165 da Constituio
Federal. A se l que lei de iniciativa do Executivo estabelecer diretrizes
oramentrias, dispondo tais diretrizes, entre outras matrias, sobre as
alteraes na legislao tributria. Mas da no se conclui ser privativa do
Poder Executivo a iniciativa da legislao tributria. A Lei de Diretrizes
Oramentrias (LDO) dispe condies apenas sobre alterao e no sobre
incio da legislao tributria. Dela no resulta exceo iniciativa da
legislao tributria. Pressuposto de alterar existir. Como alterar o que no
existe? Normas sobre alterao no atingem o incio da existncia da coisa
alterada. E ademais, como seu nome diz, a LDO apenas fixa diretrizes sobre
alteraes da legislao tributria, devendo respeitar, porm, os princpios
constitucionais da tributao, entre os quais o da no-exclusividade da
iniciativa legislativa. Se avanar alm disso, uma LDO - em vez de diretrizes
oramentrias - faria excees s normas constitucionais da tributao, o que a

3
Isso, no obstante a iniciativa popular seja uma burla da cidadania pela constituio-cidad,
cognome aposto Constituio de 88 no momento de sua promulgao, uma vez que nela a
iniciativa das leis dada aos cidados no caput, mas logo lhes obstruda no 2., ambos do
artigo 61, tamanhas as dificuldades impostas sua prtica.
4
Curso de direito constitucional tributrio, p.278, grifo do autor.

tornaria uma lei inconstitucional, por evidente extravasamento da ordem

constitucional.
Em verdade, a LDO de iniciativa privativa do Executivo exatamente
porque no lei tributria, mas oramentria. Oramento prprio do Governo.
Por isso, a Constituio Federal faz privativa do Executivo a iniciativa das leis
oramentrias. Mas no a das leis tributrias. Por que razo? Veja-se.
5. A RAZO DA ARGUMENTAO
Tributo interessa a todo o povo, que por dever difuso contribui para
manter o Estado. Por isso, tambm interessa a todos os representantes eleitos
pelo povo para atuarem no processo legislativo. Esse interesse coletivo,
primrio e direto, est na origem do Estado moderno. Ainda na Idade Mdia, j
se expressava a preocupao dos sditos com a sanha tributria dos reis. o
que est evidente nos dispositivos 12, 13, 14 e 15 da Magna Charta Libertatum
(a Grande Carta das Liberdades), assinada em 1215 pelo REI JOO,
pressionado pela revolta dos seus contribuintes, contra o arbtrio da tributao,
que lhes oprimia a liberdade.
Nesses dispositivos se determina que no haver qualquer ajuda ou
tributo a no ser pelo conselho comum do reino (o parlamento daquela poca),
devendo ser intimados a participar do conselho, nas ocasies em que se
reunisse para aprovar tributos, todos os que naquela poca eram os
contribuintes maiores (arcebispos, bispos, abades, condes, bares), estatuindo,
enfim, que em cada uma dessas ocasies s se levantar uma ajuda
razovel.5 Veja-se que se fixa, j desde ento, um princpio geral de
razoabilidade tributria: o tributo no deve exceder capacidade contributiva
do contribuinte em particular, nem a do povo em geral. Esse princpio vem
sendo mutilado no Brasil, cujos cidados suportam uma das maiores cargas
tributrias do mundo ocidental.
Justamente para garantir a liberdade dos sditos, a submisso da
tributao ao parlamento se fez integral, passando a ser desde ento o que
ainda hoje : uma condio imprescindvel governabilidade do Estado,
inseparvel dos direitos humanos fundamentais, que os indivduos e os
cidados tm diante dos agentes do Poder soberano. Essa razo coletiva - que
submete a tributao ao parlamento, completamente, desde a sua iniciativa -
fundante da governabilidade e, por isso, ganhando ancestralidade, consolidouse como uma das invariantes axiolgicas do Estado contemporneo.6 O que a

5
Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Ada Pellegrini Grinover, Anna Cndida da Cunha Ferraz,
liberdades pblicas: parte geral, p.47.
6
Em meu recente livro, Direitos humanos: paradoxo da civilizao, espero ter redimido o termo
governabilidade do desgaste que sofreu em razo dos recentes e pretensos pactos de
governabilidade que, pelo seu fisiologismo poltico, mais foram ou intentaram ser pactos de
governismo. Em sua autenticidade, a governabilidade o objeto maior do Direito Poltico,
devendo ser assim tratada pelos ramos jurdicos - como o Direito Constitucional, o Direito
Administrativo, o Direito Tributrio e outros - que se entrecruzam com o Direito Poltico.
Ademais, condio imprescindvel governabilidade do Estado, em termos democrticos, o
respeito e a garantia dos direitos humanos fundamentais. Estes - em suas ditas geraes - no
fundo so uma gerao contnua de direitos para ampliar a proteo do humanismo da
sociedade poltica, alcanando crescentemente todos os objetos (extenso objetiva) e
todos os sujeitos (extenso subjetiva), na medida do necessrio para essa proteo.

transformou em princpio constitucional inafastvel de qualquer forma de

Estado: unitrio, regional, federal.7 Assim, previsto na Constituio Federal,
esse princpio incide integralmente sobre toda a tributao em toda a federao
brasileira, impondo-se a todos os seus membros: a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os municpios.
Portanto, negar a integralidade dessa submisso, retirando dos
parlamentares a iniciativa das leis tributrias, em qualquer dos nveis ou entes
federativos, violentar um princpio histrico que na evoluo da civilizao
ocidental se tornou princpio institucional de qualquer Estado que se queira
democrtico e de direito. Ele ope a justa preocupao dos sditos
tradicional sanha tributria do poder soberano, sobretudo do Poder Executivo,
que gere a Fazenda Pblica. A abertura da iniciativa legislativa tributria aos
parlamentares e ao prprio povo se assenta nessa razo coletiva, erigida pela
histria em princpio institucional da ordenao estatal, acatado pela
Constituio da Federao brasileira.
Por esse princpio se conclui serem inconstitucionais normas - como o
inciso IV do artigo 29 da Lei Orgnica do Municpio de Carazinho, RS - que
incluem a matria tributria na iniciativa privativa do Poder Executivo. No seja
essa concluso infirmada pelo princpio da autonomia dos entes federativos,
que lhes faculta dispor diversamente da Constituio Federal e que estaria a
sendo atendido. De outro lado, no seja confirmada pelo princpio da simetria,
que os obrigaria a dispor em conformidade com a Constituio Federal e que
estaria a sendo desatendido. Veja-se a explicao a seguir.
Por definio, a federao a forma de Estado em que diversos estados
autnomos (estados federados) convivem dentro de um s e mesmo Estado
soberano (o Estado federal). Nessas condies, com exceo das federaes
crivadas de autoritarismo, normalmente o federalismo, ainda que contido por
algumas amarras de simetria, contm muitos e fortes elementos de assimetria,
sem os quais se descaracteriza, tendendo ao unitarismo.8 Em verdade, o
federalismo mais genuno tende para a assimetria, ficando simtrico apenas no
necessrio unio. Pelo que, incompatvel com ele, a simetria no chega a ser
o princpio constitucional rgido e intolerante em que muitos a querem
transformar, invocando-a por entre os patamares da federao brasileira, a fim
de continuar fulminando a autonomia de estados e municpios segundo uma
mentalidade autoritria herdada do passado recente.

Pelo que, desde quando o Estado moderno surgiu, a gerao de direitos - exprimindo e
protegendo os valores bsicos da comunidade que enformam superiormente o Estado constitui uma das bases da governabilidade. Esta pode ser assim definida: a governabilidade
a possibilidade de ao governativa eficiente e estvel resultando em um governo eficaz,
segundo os valores bsicos da comunidade e superiores do Estado que a tem por base, a fim
de realizar o ser humano nos indivduos humanos, mediante a direo e a administrao da
maior valia de sua sociedade para essa realizao. (Cf. Srgio Resende de Barros, direitos
humanos: paradoxo da civilizao, p.449 et passim.).
7
Sobre as diferenas entre unitarismo, regionalismo e federalismo como formas de Estado,
consultar no meu site na Internet - www.srbarros.com.br - no item Artigos, sub-item Direito
Constitucional, o artigo intitulado Estado unitrio, Estado regional, Estado federal.
8
Sobre simetria e assimetria do federalismo, ver: Manoel Gonalves Ferreira Filho, a
organizao do Estado brasileiro e as tendncias do federalismo: simetria e assimetria, in
aspectos do direito constitucional contemporneo, p.172 e ss. Sobre o federalismo assimtrico,
ver: Dirco Torrecillas Ramos, federalismo assimtrico, passim.

A, as razes por que a argumentao acima, que impugna esse

dispositivo da Lei Orgnica de Carazinho, RS, no se assenta na malsinada
simetria, freqente em pareceres doutrinrios e decises judiciais. Vale-se, isto
sim, daquele princpio histrico - a abertura da iniciativa das leis tributrias que, consolidado como democrtico no constitucionalismo ocidental, est
abrigado no constitucionalismo brasileiro, de forma que se impe a todos os
nveis da Republica Federativa do Brasil: o federal, o estadual e o municipal.9
6. CONSTITUIES ESTADUAIS E LEIS ORGNICAS
Nas constituies estaduais e leis orgnicas, geralmente essa abertura
da iniciativa a mesma. Incabvel a anlise de todas as constituies estaduais
e leis orgnicas, tomem-se dois exemplos: So Paulo e Rio Grande do Sul.
Suas constituies, a molde da Federal, no reservam ao Executivo a iniciativa
das leis tributrias. Basta comparar o 1o do artigo 61 da Constituio Federal
com o 2o do artigo 24 da Constituio paulista. Tambm, basta ler os artigos
60, 82 e 149 da Constituio gacha. o suficiente para verificar que essas
constituies no incluem a matria tributria na iniciativa privativa do Chefe do
Poder Executivo, deixando-a, portanto, constitucionalmente, ao alcance da
iniciativa dos parlamentares. De igual modo, outros exemplos: a Constituio
do Mato Grosso do Sul (artigo 67, 1o e suas alneas), a Constituio do
Estado de Minas Gerais (artigo 66, inciso III e suas alneas).
O mesmo se passa com a grande maioria das leis orgnicas.
Comprovam alguns exemplos tomados aleatoriamente: Lei Orgnica do
Municpio de So Paulo (artigo 37, 2o e seus incisos), Lei Orgnica do
Municpio de Santos, SP (artigo 39, inciso I e suas alneas), Lei Orgnica do
Municpio de Piracicaba, SP (artigo 115, 2o e seus incisos), Lei Orgnica do
Municpio de Ilha Solteira, SP (artigo 27, 2o e seus incisos), Lei Orgnica do
Municpio de Victor Graeff, RS (artigo 47, 1o e suas alneas), Lei Orgnica do
Municpio de Sarandi, RS (artigo 31 e seus incisos). Bem mais extremadas so
as leis orgnicas de Araraquara (SP) e de Passo Fundo (RS), que nem sequer
contemplam o prefeito com reserva de iniciativa. Tudo isso aconselha, no
exame da iniciativa legislativa privativa, consultar tambm a Constituio
Estadual e a Lei Orgnica, respectivamente, alm da Constituio Federal.
7. UM ARGUMENTO INACEITVEL
No se diga que certas leis de carter tributrio, apelidadas leis
tributrias benficas, ao tocarem nas receitas do Estado, tumultuariam a
execuo oramentria, por tirarem do Governo arrecadaes com que ele
contava, havendo a uma indevida intromisso em matria oramentria e
administrativa. Esse argumento talvez valesse, se a execuo fosse imediata.
Mas o anula o princpio da anterioridade tributria, presente na Constituio
federal (artigo 150, inciso III, alnea b) e em todas as constituies estaduais
e leis orgnicas. Por ele, tributos e, em decorrncia, aumentos e descontos

9
No curso histrico do seu constitucionalismo republicano, o Brasil desenvolveu um terceiro
nvel geral de poder, alm dos dois nveis tradicionais em todo federalismo. Da, o federalismo
trino, como assim o chamo por seus trs patamares padronizados de poder: o federal, o
estadual e o municipal.

tributrios somente se cobram no exerccio seguinte ao de sua criao, a fim

de dar tempo ao cidado e ao Estado de se adaptarem tributao ou
alterao tributria.
Pelo que, infelizmente, aqui j no lcida a argumentao de ROQUE
ANTONIO CARRAZZA, ao proclamar que s o Chefe do Executivo que pode
apresentar projetos de leis tributrias benficas, uma vez que s ele tem como
saber dos efeitos das isenes, anistias, remisses, subsdios etc., que
envolvam tal matria. Aduz que - no tendo nenhum compromisso com o
interesse pblico e, por assim dizer, cuidando de assuntos que lhe so
favorveis - os cidados nunca jamais se pejariam de apresentar leis
tributrias isentivas, remissivas, anistiantes etc.. Tambm, aplica esse
argumento moral aos parlamentares - sem qualquer desrespeito e com as
necessrias adaptaes - nos seguintes termos: Leis deste jaez podem,
inclusive, preparar o terreno para futuras candidaturas a cargos executivos. De
fato, com o forte apelo popular que as leis tributrias benficas invariavelmente
possuem, no nos demasiamos em arrojada hiptese proclamando que elas
tm livre trnsito no Legislativo. Legislativo que tambm no tem o
compromisso constitucional de zelar diretamente pelo Errio Pblico.10
Alm de infeliz, inaceitvel esse argumento que, em sendo puramente
moral e no jurdico, desmoraliza o povo em face do interesse pblico e o
Legislativo em relao ao errio pblico, com o fito de supor implcita uma
vedao constitucional que, na realidade, no existe. O povo e os legisladores
tm compromisso, sim, com o interesse pblico e com o errio pblico.
Excees existem, como em toda parte, pois at entre os discpulos de Cristo
houve exceo. Mas no tem cabimento transformar os Judas em normalidade
e fazer da exceo a norma. Generalizar a exceo um grave erro.
Assim, no h por que afastar como inconstitucional, por exemplo, um
projeto de lei de iniciativa parlamentar que trate de matria tributria para
conceder aos que no cometeram infraes de trnsito descontos no IPVA
(Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores), respeitada a
anterioridade de exerccio entre a apurao do desconto e a sua efetivao. Na
forma, constitucional. Alm do mais, no mrito, premia o bom cidado. No
todo, atende adequadamente a uma das funes sociais da tributao e do
Direito: realar o bom para ergu-lo como modelo social. Compe plenamente
o interesse do Estado com o da Cidadania.
8. A INICIATIVA DE EMENDAS
Resta a considerar a constitucionalidade das propostas de emendas.
Obviamente, quem pode o mais pode o menos. Esse argumento a maiori
aplica-se perfeitamente no mbito da hermenutica jurdica. Se em matria
tributria o parlamentar pode propor projetos de lei, muito mais pode
apresentar emendas a esses projetos. Mas sobrevm a indagao: at mesmo
quando o projeto de lei tributria foi proposto pelo Chefe do Poder Executivo? A
resposta afirmativa. No h por que no ser. Tambm aqui plenamente
vlido o argumento a maiori. Repita-se: tendo o parlamentar competncia para
propor o mais (o projeto de lei), tem com mais razo competncia para propor o

10
Op. cit., p.279 s, nota 4, grifo do autor.

menos (emendas ao projeto de lei). Isso vlido para qualquer projeto de lei de
iniciativa no-privativa, venha ele de onde vier, at mesmo do prprio povo
(iniciativa popular). No se pode afastar o legislador do processo legislativo, a
no ser muito excepcionalmente.
De mais a mais, as regras de iniciativa privativa de legislao
infraconstitucional no se aplicam competncia para apresentao de
proposta de emenda Constituio. Esse princpio - que est expresso na
Constituio do Estado de Minas Gerais (artigo 64, 1o) e na Lei Orgnica de
Santos (artigo 37, pargrafo nico) - est implcito nas demais constituies e
lei orgnicas, pois notrio que, se a iniciativa das leis e a proposta de
emendas constitucionais so tratadas em artigos diferentes, as regras de uma
no valem para a outra. Da, que emendas de teor tributrio, quer s
constituies, quer s leis orgnicas, so acessveis iniciativa parlamentar,
ainda que nesse caso a iniciativa seja de carter coletivo, devendo ser
subscrita por uma pluralidade de parlamentares, como impe o inciso I do
artigo 60 da Constituio Federal, secundado por iguais dispositivos das
constituies estaduais e leis orgnicas.
9. CONCLUSES
Resta do quanto exposto uma concluso categrica: por princpio do
direito constitucional positivo brasileiro, arraigado no direito histrico do mundo
ocidental, no h exclusividade do Poder Executivo e excluso do Poder
Legislativo, nem sequer do prprio povo, quanto iniciativa das leis em matria
tributria. o que est na Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
promulgada em 5 de outubro de 1988, devendo verificar-se tambm nas
constituies e leis orgnicas que se lhe seguiram, na instituio da Federao
por ela principiada, de modo que em qualquer uma delas ser inconstitucional
a norma que em contrrio instituir.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilizao. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributrio. 19.ed.
revista, ampliada e atualizada at a Emenda Constitucional n. 39/2002. So
Paulo: Malheiros, 2003.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional
Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2003.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira
de 1988. So Paulo: Saraiva, 1990-1992, 2.v.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERRAZ,
Anna Cndida da Cunha. Liberdades Pblicas: parte geral. So Paulo: Saraiva,
1978.
RAMOS, Dirco Torrecillas. Federalismo assimtrico. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16.ed. revista e
atualizada. So Paulo: Malheiros, 1999.

(*) Mestre, doutor e livre-docente em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo, na qual leciona nos cursos de bacharelado e psgraduao. Vice-Presidente do Instituto Pimenta Bueno - Associao Brasileira dos
Constitucionalistas.

ALGUMAS
NOTAS
SOBRE
O
CONTROLE
PREVENTIVO
DE
CONSTITUCIONALIDADE NO MBITO DA ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO
ESTADO DE SO PAULO
Marco Antonio Hatem Beneton (*)
1. Introduo. 2. Natureza dos atos do Presidente da Assemblia
Legislativa. 3. Controle preventivo de constitucionalidade. 4. Mtodo
de controle preventivo de constitucionalidade na Assemblia
Legislativa do Estado de So Paulo. 5. Concluso.

1. INTRODUO
Nos ltimos tempos, tem causado perplexidade na Assemblia
Legislativa do Estado de So Paulo a adoo de dispositivos regimentais que
conferem o poder unipessoal ao Presidente da Assemblia Legislativa de no
admitir proposies manifestamente inconstitucionais ou anti-regimentais.
Trata-se da aplicao do artigo 135 e seus incisos I e II combinados com a
alnea b do inciso II do artigo 18, todos do Regimento Interno da Assemblia
Legislativa.
Crticas abundam, chegando-se a acusar a Presidncia da Casa
Legislativa paulista de exerccio da censura prvia ou de que a mesma est
usurpando de uma funo prpria da Comisso de Constituio e Justia,
retirando, desta, a sua soberania funcional parlamentar.
Discordar, como sentenciou JOS SARAMAGO, um ato irrenuncivel
da conscincia. Discordar politicamente consagrar a dialtica do processo
democrtico do debate, livre e transparente. Desse modo, as crticas na
democracia so sinais da sua vitalidade e a certeza da construo de um
ambiente poltico arejado e dinmico, aberto e protegido pelo Direito.
O presente estudo no um ato de defesa, nem de acusao da prtica
presidencial. consagrado ao campo das cincias jurdicas e, portanto,
destinado ao debate das idias no meio acadmico sob o signo da Cincia do
Direito. Portanto, despido de ideologias ou cores polticas. Assim, procurar-se-
abordar o tema sob o ponto de vista jurdico, explicando, em primeiro lugar, a
natureza desse poder enfeixado nas mos da autoridade legislativa e os seus
parmetros comparados com os poderes centrados nas mos do Governador
do Estado e do Presidente do Tribunal de Justia; num segundo momento,
abordar-se- a sua aplicao como mtodo de controle dos atos jurdicos
pr-normativos,
ou
o
denominado
controle
preventivo
da
constitucionalidade.
2. NATUREZA
LEGISLATIVA

DOS

ATOS

DO

PRESIDENTE

DA

ASSEMBLIA

O presidente da Assemblia Legislativa chefe de um dos Poderes

constitucionais do Estado, qual seja, o Poder Legislativo. Sua autoridade no
pode nem deve diferir da autoridade do Governador do Estado e do Presidente
do Tribunal de Justia, chefes dos, respectivamente, poderes Executivo e
Judicirio. A chefia desses Poderes emparelhada do Presidente da
Assemblia Legislativa, guardadas as devidas propores institucionais e
administrativas, bem como, de tarefas dispostas na rbita da Constituio
Federal e da Constituio estadual. H, portanto, relao de simetria entre as
chefias dos Poderes.
Isso decorre naturalmente do regime republicano democrtico e
constitucional, onde as instituies pblicas so gravadas pela estrita
obedincia Constituio, que prescreve as regras de aquisio e chefia do
Poder do Estado. A regra matriz sobre a organizao do governo encontra-se
na frmula da separao dos poderes do Estado, pregando a harmonia entre o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio, e, principalmente, a independncia
entre eles.
Essa independncia significa, na linguagem comum, a no
dependncia de um em relao ao outro, atribuindo-se vida prpria na
conduo poltica, administrativa e financeira de cada um. Para tanto, h a
necessidade do condutor dessa independncia. Restringindo este estudo ao
mbito do Estado-membro, na esfera desse que se dar o desenvolvimento
do discurso cientfico.
No Poder Executivo, a conduo dos negcios institucionais desse
poder se d na pessoa eleita do Governador do Estado, auxiliado pelos
Secretrios de Estado. Por sua vez, o Poder Judicirio dirigido pelo
Presidente do Tribunal de Justia, eleito dentre os seus pares componentes do
rgo Especial, cujas funes, alm das essencialmente judicirias,
caracterizam-se, tambm, pelo colegiado de deliberao, na seara
administrativa do Tribunal, das propostas e atos jurdicos formulados pelo
Presidente.
Em relao ao Poder Legislativo, traduzido no Estado-membro pela
assemblia de representantes do povo denominada de Assemblia Legislativa,
a conduo desta se d atravs de um colegiado tripartite, a Mesa, formada
por trs membros, oriundos da proporcionalidade dos partidos representados
na Casa Legislativa: o Presidente, o 1 Secretrio e o 2 Secretrio. Cada um,
alm da essencial atividade parlamentar, exerce funo administrativa prpria,
voltada para a conduo dos trabalhos parlamentares e administrativos da
Assemblia.
Contudo, sem desprezo da funo dos demais integrantes da Mesa
diretora no exerccio dos trabalhos institucionais da Assemblia, h de se
ressaltar a funo sobressalente do Presidente da Assemblia, ao qual, o
Plenrio composto pelos seus pares, reservou a esta autoridade, delegandolhe, no Regimento Interno, poderes jurdicos incomuns aos demais
parlamentares. Os artigos 17 e 18 do Regimento Interno da Assemblia
revelam a profunda carga de responsabilidade poltica e jurdica que se atribuiu
ao Presidente. Cabe, aqui, como sustentao positivada deste estudo,
transcrever o rol dos poderes do dirigente mximo da Assemblia:

Artigo 17 - O Presidente o rgo representativo da Assemblia

quando ela houver de se enunciar coletivamente, o regulador dos
seus trabalhos e o fiscal da sua ordem, tudo na conformidade deste
Regimento.
Artigo 18 - So atribuies do Presidente, alm de outras expressas
neste Regimento, ou que decorram da natureza de suas funes ou
prerrogativas:
I - quanto s sesses da Assemblia:
a) presidir s sesses, abrir, suspender, levantar e encerr-las;
b) manter a ordem e fazer observar este Regimento;
c) fazer ler a ata pelo 2 Secretrio, o expediente e as comunicaes
pelo 1 Secretrio;
d) conceder licena aos Deputados;
e) conceder a palavra aos Deputados;
f) interromper o orador que se desviar da questo, falar contra o
vencido ou faltar considerao Assemblia ou a qualquer de seus
membros e, em geral, aos chefes dos poderes pblicos, advertindo-o
e, em caso de insistncia, retirando-lhe a palavra;
g) proceder de igual modo quando o orador fizer pronunciamento que
contenha ofensa s instituies nacionais, propaganda de guerra, de
subverso da ordem poltica e social, de preconceito de raa, religio
ou classe, ou que configure crime contra a honra ou incitamento
prtica de delito de qualquer natureza;
h) resolver definitivamente recursos contra a deciso de Presidente
de Comisso, em questo de ordem por este resolvida;
i) determinar o no apanhamento de discurso ou aparte pela
taquigrafia, quando anti-regimentais;
j) convidar o Deputado para retirar-se do recinto do Plenrio, quando
perturbar a ordem;
k) chamar a ateno do orador quando se esgotar o tempo a que tem
direito;
l) decidir soberanamente
reclamaes;

sobre

questes

de

ordem

as

m) anunciar a Ordem do Dia e o nmero de Deputados presentes;

n) submeter discusso e votao a matria a isso destinada;
o) estabelecer o ponto da questo sobre que deva ser feita a
votao;
p) anunciar o resultado da votao;
q) fazer organizar, sob sua responsabilidade e direo, a Ordem do
Dia da sesso seguinte, e anunci-la ao trmino dos trabalhos;
r) convocar sesses extraordinrias e solenes, nos termos deste
Regimento;
s) determinar, durante a Ordem do Dia, verificao de presena, na
forma dos 1 e 2 do artigo 164.

II - quanto s proposies:
a) distribuir proposies e processos s Comisses;
b) deixar de aceitar qualquer proposio que no atenda s
exigncias regimentais;
c) determinar a retirada de proposio da Ordem do Dia que no
atenda s exigncias regimentais;
d) no aceitar requerimento de audincia de Comisses quando
impertinente, ou quando sobre a proposio j se tenham
pronunciado em nmero regimental;
e) declarar prejudicada qualquer proposio que assim deva ser
considerada, na conformidade regimental;
f) despachar os requerimentos assim verbais como escritos,
submetidos sua apreciao;
g) promulgar, no prazo de 10 dias, os projetos sancionados
tacitamente pelo Governador, e no de 48 horas, matria vetada
mantida pela Assemblia e no promulgada pelo Governador.
III - quanto s Comisses:
a) nomear, vista da indicao partidria, os membros efetivos das
Comisses e seus substitutos;
b) nomear, na ausncia dos membros das Comisses e seus
substitutos, o substituto ocasional, observada a indicao partidria;
c) declarar a perda de lugar de membros das Comisses, quando
incidirem no nmero de faltas previstas no 2 do artigo 44;
d) convocar reunio extraordinria de Comisso para apreciar
proposies em regime de urgncia;
e) presidir s reunies dos Presidentes de Comisses Permanentes
e Parlamentares de Inqurito;
IV - quanto s reunies da Mesa:
a) presidi-las;
b) tomar parte nas discusses e deliberaes, com direito de voto, e
assinar os respectivos Atos, Resolues e Decretos Legislativos;
c) distribuir a matria que dependa de parecer;
d) ser rgo das decises cuja execuo no for atribuda a outro
dos seus membros.
V - quanto s publicaes:
a) no permitir a publicao de pronunciamentos que contenham
ofensas s instituies nacionais, propaganda de guerra, de
subverso da ordem poltica e social, de preconceito de raa, religio
ou classe, ou que configurem crime contra a honra, ou incitamento
prtica de delito de qualquer natureza;
b) determinar a publicao de informaes no oficiais constantes do
expediente a que se refere o 2 do artigo 113; c) determinar que as
informaes oficiais sejam publicadas por extenso ou em resumo, ou
somente referidas na ata;

d) determinar a publicao das matrias que devam ser divulgadas.

1 - Compete tambm ao Presidente da Assemblia:
1. substituir o Governador, nos termos do artigo 40 da Constituio
do Estado;
2. justificar a ausncia de Deputados quando ocorrida nas condies
do item 2 do 1 do artigo 90;
3. dar posse aos Deputados;
4. presidir s reunies dos Lderes;
5. assinar a correspondncia destinada Presidncia da Repblica,
ao Senado Federal, Cmara dos Deputados, ao Supremo Tribunal
Federal, ao Tribunal Superior Eleitoral, aos Ministros de Estado, aos
Governadores, aos Tribunais de Justia e de Alada, aos Tribunais
do Trabalho, aos Tribunais Regionais Eleitorais, aos Tribunais de
Contas e s Assemblias Estaduais;
6. fazer reiterar os pedidos de informaes;
7. dirigir, com suprema autoridade, a polcia da Assemblia;
8. zelar pelo prestgio e decoro da Assemblia, bem como pela
liberdade e dignidade de seus membros, assegurando a estes o
respeito devido s suas imunidades e demais prerrogativas.

Verifica-se, pela anlise das funes, que o Presidente da Assemblia

concentra uma gama de poderes de direo superior e comando das atividades
parlamentares, todos destinados ao bom e correto funcionamento do Poder
Legislativo estadual, demonstrando tambm, por outro lado, a extenso, ao
Estado-membro, de parte de um fenmeno poltico-constitucional tpico do
chefe do Poder Executivo Federal: o presidencialismo, pelo menos no que
toca s caractersticas administrativas de conduo da atividade parlamentar,
marcado pela: a) independncia em relao ao Chefe do Poder Executivo
estadual; b) personificao de um rgo unipessoal de decises
parlamentares e administrativas que conservam a necessidade do uso da
palavra final e da fora; c) exerccio da liderana superior da Assemblia,
legitimada pela eleio por seus pares, caracterizada pelo governo interno
compartilhado e representao externa da Casa e d) condio de protetor
supremo da Constituio e das leis no mbito do Poder Legislativo. Essas
caractersticas emprestam um carter de predominncia em relao aos
demais deputados, sem jamais ser o superior hierrquico dos mesmos. Alm
do mais, como salienta o artigo 17 do Regimento Interno, o rgo
representativo da Assemblia quando esta se pronunciar coletivamente.
Ou seja, a representao desta, diante dos outros Poderes, dar-se- na pessoa
do seu Presidente.
Contudo, alm dessas caractersticas do presidencialismo, h uma
outra, conditio sine qua non ligada existncia desse sistema de governo nos
regimes democrticos: a sua submisso deliberao, fiscalizao e
controle externo dos atos jurdicos - em sentido amplo - por um rgo
apartado do rgo presidencial, denominado Congresso. Trata-se de um
mecanismo de conteno do poder, para que o mesmo no descambe em
abuso, corrupo moral e prepotncia, materializando a separao de poderes,
tal como idealizado por MONTESQUIEU.

Se o poder politicamente predominante do Presidente fica mitigado no

mbito do Poder Executivo Federal - extensvel aos Governadores nos Estados
- isso tambm se estende ao regime presidencialista presente no contexto das
Casas Legislativas, na estruturao das respectivas Mesas diretoras, pela
necessidade de compartilhamento com os demais membros da Mesa da Casa
de Leis, principalmente no que se refere conduo dos trabalhos e servios
administrativos da Assemblia Legislativa.
No que a Mesa no exera funes na conduo dos trabalhos
legislativos. O artigo 14 do Regimento Interno prev essa possibilidade,
descrevendo o rol de atividades nessa rea: a) tomar as providncias
necessrias regularidade dos trabalhos legislativos; b) dirigir todos os
servios da Assemblia durante as sesses legislativas e nos seus interregnos;
c) dar conhecimento Assemblia, na ltima sesso do ano, da resenha dos
trabalhos legislativos; d) propor, privativamente, a criao dos lugares
necessrios aos seus servios administrativos, bem como a concesso de
quaisquer vantagens pecunirias ou aumento de vencimentos aos seus
funcionrios; e) solicitar os crditos necessrios ao funcionamento da
Assemblia e dos seus servios; f) dar parecer sobre as proposies que
visem a modificar o Regimento Interno ou os servios administrativos da
Assemblia. Porm, se comparadas essas funes legislativas da Mesa com
aquelas dispostas ao Presidente nos precitados artigos 17 e 18 do RI, concluirse- que os encargos legislativos do Presidente da Assemblia superam, em
muito, queles atribudos Mesa, reforando a aplicao da predominncia
poltica tpica do presidencialismo autoridade do Presidente da Assemblia.1
essa predominncia poltica, de carter institucional e controlada
externamente, singular nos regimes presidencialistas democrticos, que talvez
explique, num primeiro momento, o poder que detm o Presidente da
Assemblia para controlar de modo preventivo e poltico a constitucionalidade
das proposies apresentadas perante a Assemblia Legislativa, no s pelos
deputados, mas, tambm, pelo Governador do Estado, pelos Presidentes dos
Tribunais de Justia e de Alada e pelo Procurador Geral de Justia.
Ao lado dessa explicao, quanto natureza dos poderes do Presidente
da Assemblia, h uma outra que colabora para a formao desse poder: a
prestao primaz do compromisso realizado no ato da sua posse, o qual
consagra, sob o ponto de vista formal, um ato jurdico solene, consubstanciado
na seguinte frmula: prometo desempenhar fielmente o meu mandato,
promovendo o bem geral do Estado de So Paulo dentro das normas
constitucionais (grifos nossos). Esta frmula no congrega palavras mgicas
ou msticas. Veicula dever de obedincia jurdica. Pratica um ato jurdicoconstitucional, que supera a simples explicao do ato jurdico praticado sob
a gide do direito pblico comum ou sob a gide do direito privado. Reveste-se
de uma declarao solene e encerra os elementos essenciais para o
exerccio do mandato presidencial.

1
Foroso concluir, tambm, que, na governabilidade das Casas Legislativas, h uma pitada remota ou no - de parlamentarismo. Isso porque, h a formao de um governo de
gabinete composto pela proporcionalidade dos partidos representados na Casa e com
funes hbridas, administrativas e legislativas, tendendo mais primeira, principalmente na
adoo de decises funcionais coletivas.

Emprestando a lio de MARIA HELENA DINIZ, esses elementos

essenciais so imprescindveis existncia e validade do ato (...) pois formam
a sua substncia.2
A declarao no to somente solene. solene no sentido da
necessidade de revestir a produo do ato no momento da sua celebrao,
gravado pela importncia e relevncia que se d ao mesmo, por questes de
ordem poltica, social e tica. Mas o ato solene vem carregado, neste caso ora
em comento, de indeclinvel substncia jurdica lastreada nas regras de direito
pblico, que so de observao obrigatria e cogentes.
Alada ao altar constitucional, essa declarao vital para a
manuteno do compromisso inaugural de respeito constitucionalidade
instaurada democraticamente pelo poder constituinte originrio. o
compromisso que une a todos: Estado, sociedade e indivduo.
O compromisso de posse um compromisso jurdico, pois dele
decorrem conseqncias jurdicas, instituindo direitos, deveres, faculdades e
prerrogativas, vinculando todos, Presidente e Deputados, estrita obedincia
Constituio e s leis, gerando direito lquido e certo aos potenciais
prejudicados pela inobservncia do compromisso assumido.
Dessa maneira, a concluso que se chega quanto natureza do poder
do Presidente da Assemblia Legislativa que ela ambivalente, reunindo
poder poltico e poder jurdico no feixe de funes do Presidente da
Assemblia Legislativa, ingredientes essenciais para a compreenso do que
vem a ser o controle dos atos jurdicos pr-normativos ou o controle preventivo
de constitucionalidade. Sem esses poderes, o Presidente no teria respaldo
poltico, nem legitimidade jurdica para impedir a entrada no sistema jurdico do
Estado-membro de espcies legislativas desprovidas das mnimas condies
de conformidade com a Constituio Federal e com a Constituio do Estado
de So Paulo.
Antes, requer-se a explicao do que vem a ser o controle preventivo
de constitucionalidade, que se insere dentre os vrios tipos: o poltico, o
judicial e o misto, sendo adotado, no Brasil, com forte e positivada preferncia,
o tipo judicial de controle.
3. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade tem por objetivo manter o
ordenamento jurdico nacional limpo de impurezas anti-jurdicas. Significa
prestigiar, sempre, a Constituio, retirando do sistema jurdico normas
incompatveis com a Lei Maior.3

2
Cdigo civil anotado, So Paulo: Saraiva, 1995, p.93.
3
Nas palavras de Jos Afonso da Silva: Nossa Constituio rgida. Em conseqncia, a lei
fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade s nela encontra fundamento e
s ela confere poderes e competncias governamentais. Nem o governo federal, nem os
governos dos Estados, nem os dos Municpios ou do Distrito Federal so soberanos, porque
todos so limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei
fundamental. Exercem suas atribuies nos termos nela estabelecidos. Por outro lado, todas as
normas que integram a ordenao jurdica s sero vlidas se se conformarem com as normas
da Constituio Federal (...) O princpio da supremacia requer que todas as situaes jurdicas

De forma sinttica, ALEXANDRE DE MORAES ensina que:

(...) controlar a constitucionalidade significa verificar a adequao
(compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a
Constituio, verificando seus requisitos formais e materiais.
Ressalte-se que, se possvel for, a fim de garantir-se a
compatibilidade das leis e atos normativos com as normas
constitucionais, dever ser utilizada a regra da interpretao
conforme. A anlise da constitucionalidade das espcies normativas
(art. 59 da CF) consubstancia-se em compar-las com determinados
requisitos formais e materiais, a fim de verificar-se sua
compatibilidade com as normas constitucionais (...) O controle de
constitucionalidade apresenta-se, portanto, como garantia de
supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na
Constituio que, alm de configurarem limites ao poder do Estado,
so tambm uma parte da legitimao do prprio Estado,
determinando seus deveres e tornando possvel o processo
democrtico em um Estado de Direito.4

Assim, nenhuma norma jurdica pode superar ou suplantar a

Constituio. Esta poder receber Emendas para atualiz-la ou aperfeio-la,
sempre respeitando, entretanto, as disposies imutveis contidas nas
clusulas ptreas (art. 60, 4 da CF).
Visando manter-se hgida, a Constituio prev mecanismos de combate
s heresias constitucionais, denominadas inconstitucionalidades. Prev-se,
pois, mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e atos
normativos, enquadrando, esse controle, em espcies: controle preventivo e
controle repressivo. Essas espcies (ou tipos) de controle, por sua vez,
agrupam-se em denominaes por razes temporais e por razes
institucionais, razes essas no estanques, atuando integradas, objetivando a
manuteno da supremacia constitucional.
Para um melhor entendimento da aplicao dessas razes, mais uma
vez, aqui, a lio de ALEXANDRE DE MORAES:
A presente classificao (N.N.: o autor alude classificao das
espcies de controle) pauta-se pelo ingresso da lei ou ato normativo
no ordenamento jurdico. Assim, enquanto o controle preventivo
pretende impedir que alguma norma maculada pela eiva de
inconstitucionalidade ingresse no ordenamento jurdico, o controle
repressivo busca dele expurgar a norma editada em desrespeito
Constituio. Tradicionalmente e em regra, no direito constitucional
ptrio,
o
Judicirio
realiza
o
controle
repressivo
de
constitucionalidade, ou seja, retira do ordenamento jurdico uma lei
ou ato normativo contrrio Constituio.5

Dessa forma, as razes temporais de controle da constitucionalidade

dizem respeito ao momento; poca em que se pretende declarar a lei, ato
normativo ou ato jurdico inconstitucionais e as razes institucionais, remetem

se conformem com os princpios e preceitos da Constituio. (Curso de direito constitucional

positivo, 8.ed., So Paulo: Malheiros, 1992, p.47-48.
4
Direito constitucional, 10.ed., So Paulo: Atlas, 2001, p.568-569.
5
Ibid., p.571.

ao rgo (ou rgos) responsvel por esse controle.6 O presente estudo visa
discorrer sobre o controle preventivo promovido pelo Poder Legislativo, no
mbito do respectivo processo legislativo, especialmente, o controle exercido
pela pessoa do presidente desse Poder, assunto muito pouco desenvolvido na
literatura jurdica ptria.
O que significa controlar a constitucionalidade de modo preventivo? O
prprio ALEXANDRE DE MORAES d o caminho fundamental: o exerccio do
controle via Poder Legislativo e Poder Executivo visa evitar que uma espcie
normativa inconstitucional passe a ter vigncia e eficcia no ordenamento
jurdico.
Ou seja, exercer o controle preventivo de constitucionalidade significa
barrar o ingresso de atos jurdicos pr-normativos ou projetos legislativos ou
propostas de emenda Constituio, no sistema jurdico de determinado
ordenamento territorial, que no estejam em conformidade com a Constituio
Federal ou com a Constituio estadual. O Direito no admite normas
incompatveis entre si.
Para NORBERTO BOBBIO, a situao de normas incompatveis entre
si uma dificuldade tradicional frente qual se encontraram os juristas de
todos os tempos, e teve uma denominao prpria caracterstica: antinomia. A
tese de que o ordenamento jurdico constitua um sistema ... pode-se exprimir
tambm dizendo que o Direito no tolera antinomias.7
A integridade do sistema constitucional e a preservao dos princpios
da segurana jurdica e da certeza do direito so as metas polticas
irrenunciveis de todo Estado de Direito e dever inserto na autoridade dos
chefes dos trs Poderes.
um dever dos rgos unipessoais ou mltiplos dos Poderes da
Repblica, no sentido dentico da palavra, no sentido da lgica prescritiva
(deve-ser), o exerccio do controle da constitucionalidade para evitar
inconstitucionalidades, pois decorre do compromisso assumido pelas
autoridades no ato de posse nos respectivos cargos polticos ou tcnicopolticos. Como o assunto, aqui, centra-se na possibilidade desse controle ser
exercido pelo Poder Legislativo, sobre essa possibilidade que o discurso ser
estruturado.
A doutrina brasileira reconhece ao Parlamento o poder de impedir o
ingresso de intenes pr-normativas inconstitucionais ou em desacordo com
as regras internas de produo legislativa.
MICHEL TEMER diz que:
a Constituio vigente permite a identificao de controle
preventivo e repressivo. O primeiro localizvel quando se pensa

6
O professor Alexandre de Moraes colaciona outros tipos de controle da constitucionalidade:
controle repressivo realizado pelo Poder Executivo atravs dos vetos; controle repressivo
realizado pelo Poder Judicirio, quando provocado via ao direta de inconstitucionalidade;
ao de inconstitucionalidade por omisso; ao declaratria de constitucionalidade; recurso
extraordinrio; argio de descumprimento de preceito fundamental, entre outros controles
judiciais exercidos pela via difusa e admitidos pelo STF; controle repressivo realizado pelo
Poder Legislativo, quando este aplica o art. 49, V, da CF.
7
Teoria do ordenamento jurdico, Braslia: Editora UNB, 1991, p. 81.

em controle lato da constitucionalidade: destina-se a impedir o

ingresso, no sistema, de normas que, em seu projeto, j revelam
desconformidade com a Constituio. Esse controle exercido tanto
pelo Legislativo quanto pelo Executivo. Aquele estruturado em
Comisses, como decorre do art. 58, da CF. Tais Comisses,
permanentes, destinam-se, basicamente, a emitir pareceres sobre
projetos de lei. Uma delas se incumbe do exame prvio da
constitucionalidade. E nada impede que durante a discusso e
votao se arga a inconstitucionalidade, podendo provir, desse
argumento, a rejeio (...) O controle prvio se refere a projetos.
Portanto, atos inacabados.8

GILMAR FERREIRA MENDES menciona essa questo quando discorre

sobre a participao dos Poderes Legislativo e Executivo no controle de
constitucionalidade:
O tema relativo ao papel do Legislativo e do Executivo no controle
de constitucionalidade suscita um nmero elevado de indagaes.
Evidentemente, essas questes passam pelo prprio controle de
legitimidade dos atos normativos no mbito dos Poderes Executivo e
Legislativo, envolvendo at mesmo a atuao de rgos superiores
desses Poderes no controle direto de constitucionalidade. Assim,
tanto o exerccio do poder de veto por parte do Chefe do Executivo,
quanto o controle de constitucionalidade exercido pelos rgos
legislativos, situam-se no contexto desse esforo de controle de
constitucionalidade dos atos normativos pelos Poderes Executivo e
Legislativo.9

O professor ALEXANDRE DE MORAES registra que:

o princpio da legalidade e o processo legislativo constitucional so
corolrios; dessa forma, para que qualquer espcie normativa
ingresse no ordenamento jurdico, dever submeter-se a todo o
procedimento
previsto
constitucionalmente.
Dentro
deste
procedimento, podemos vislumbrar duas hipteses de controle
preventivo de constitucionalidade, que buscam evitar o ingresso no
ordenamento jurdico de leis inconstitucionais: as comisses de
constituio e justia e o veto jurdico. A primeira hiptese de
controle de constitucionalidade preventivo refere-se s comisses
permanentes de constituio e justia cuja funo precpua analisar
a compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda
constitucional apresentados com o texto da Constituio Federal. O
art. 58 da Constituio Federal prev a criao de comisses
constitudas na forma do respectivo regimento ou do ato de que
resultar sua criao e com as atribuies neles previstas. Esta
hiptese de controle poder ser realizada, tambm, pelo plenrio da
casa legislativa, quando houver rejeio do projeto de lei por
inconstitucionalidade. O art. 32, III, do Regimento Interno da Cmara
dos Deputados criou a comisso de constituio e justia e de
redao, estabelecendo seu campo temtico e sua rea de atividade
em aspectos constitucionais, legais, jurdicos, regimentais e de
tcnicas legislativas de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos

8
Elementos de Direito Constitucional, 9.ed., So Paulo: Malheiros, 1992, p.40-41.
9
O Poder Executivo e o Poder Legislativo no controle da constitucionalidade, Revista de
Informao Legislativa, 1997, n. 134, p.11-12.

apreciao da Cmara ou de suas comisses, para efeito de

admissibilidade e tramitao.10

No campo doutrinrio internacional, destaca-se a colocao de MAURO

CAPPELLETTI:
No se pode, porm, omitir uma aluso ao fato de que, em certos
pases, em lugar de um controle jurisdicional - ou, talvez, ao lado
dele - existe um controle exercido por rgos que podemos chamar
polticos, mas no judicirios. Usualmente nestes sistemas o
controle, ao invs de ser posterior elaborao e promulgao da
lei, preventivo, vale dizer, ocorre antes que a lei entre em vigor, e,
s vezes, se trata ainda de um controle com funo meramente
consultiva, isto , a funo de um mero parecer, no dotado de fora
definitivamente vinculatria para os rgos legislativos e
governamentais.11

Pela anlise dos textos doutrinrios, verifica-se a possibilidade de se

exercer o controle preventivo de constitucionalidade. Isso fato. Mas fato,
tambm, que os textos apontam, para rgos internos do Poder Legislativo, a
incumbncia de exercer esse controle.
Essa concepo correta, mas no , com todo respeito, a nica. As
comisses so rgos internos do Poder Legislativo com atribuies
constitucionais (art. 58) e regimentais. Como bem apontou o professor
ALEXANDRE DE MORAES, compete Comisso de Constituio e Justia - e
aqui pode-se dar carter de generalidade s demais Casas Legislativas
brasileiras - manifestar-se, via parecer, sobre a constitucionalidade e
juridicidade das matrias que lhe so apresentadas como decorrncia da
tramitao interna do processo legislativo. Esse parecer, apoiado em
interpretaes subjetivas decorrentes do confronto entre os textos
constitucionais e os textos dos projetos legislativos, tem carter essencialmente
poltico e procura atender demanda social encartada no esprito do projeto.
Alm do mais, imunes que esto pelo artigo 53 da CF, podero os
parlamentares declinar qualquer razo para admitir ou vedar a viabilidade de
qualquer proposio.
Entretanto, o Poder Legislativo no composto apenas de comisses
permanentes ou temporrias, rgos legislativos mltiplos, formados atravs
da proporcionalidade dos partidos com representao na respectiva Casa
Legislativa. Alm do rgo institucional mximo da democracia, que o
Plenrio, h tambm a Mesa diretora, rgo legislativo mximo de direo dos
trabalhos parlamentares e dos servios administrativos e, dentro da Mesa,
paralelamente aos Secretrios, h a figura do Presidente do Poder Legislativo
que, como assentado antes, um rgo unipessoal (pois imita os contornos do
presidencialismo) e enfeixa poderes de natureza poltica e jurdica e exerce
competncias, por simetria, anlogas s do Presidente da Repblica ou do
Governador do Estado - guardadas, logicamente, as devidas propores
institucionais e finalsticas, encontrando-se, dentro dessas competncias, a de

10
Ob. cit. p. 574, nota 4.
11
O controle judicial de constitucionalidade das Leis no Direito Comparado, 2.ed., Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor, 1999, p.26.

impedir, de modo total ou parcial, a entrada em vigor de projetos de lei

inconstitucionais ou que malfiram o interesse pblico.12
Alis, HANS KELSEN, ao comentar a Constituio austraca de 1920,
avaliza essa simetria entre os poderes, dizendo que a modificao mais
importante no setor da legislao est no fato de que se acrescenta ao poder
legislativo do Parlamento um poder anlogo ao do chefe de Estado (...).13
De outra parte, o mesmo HANS KELSEN, criador do sistema
concentrado de controle judicial de constitucionalidade, admite a hiptese,
excepcional, do exerccio do controle de constitucionalidade por outras
autoridades estatais:
Enquanto tribunal constitucional no sentido prprio da palavra, ou
seja, com a funo de proteger a Constituio, a Corte Constitucional
decide sobre a inconstitucionalidade das leis, assumindo uma
posio excepcional em face de todos os outros tribunais e
autoridades administrativas (...) Uma possibilidade mnima de
controle deve existir, pois as autoridades esto obrigadas a aplicar as
leis e para isso devem verificar se esto de fato diante de uma lei, ou
seja, se aquilo que se apresenta como lei corresponde ao menos a
certos requisitos mnimos. Assim, via de regra so subtrados ao
controle dos rgos aplicadores do direito apenas requisitos de
constitucionalidade bastante especficos, ou seja, os primeiros e mais
importantes estgios da formao da lei.14

Dessa forma, reside na autoridade do Presidente do Poder Legislativo,

pelos poderes polticos e jurdicos que detm e por simetria institucional, a
possibilidade de impedir o progresso, no raiar do processo legislativo, de
proposies incompatveis com a Constituio. Caso contrrio, seria
assimtrica a separao constitucional dos poderes (art. 2, da CF), imputando
to somente ao Chefe de Estado (Presidente da Repblica) ou Chefe do Poder
Executivo estadual (Governador do Estado) uma posio de predominncia em
relao aos demais Poderes.
sob esse contexto que se deve concordar com LUIZ H. CASCELLI DE
AZEVEDO, que entende ser um juzo unipessoal do presidente da Cmara dos
Deputados o recebimento das proposies15. Esse juzo, embora calcado em
pilares polticos e jurdicos, no , ao nosso ver, discricionrio. No pode o
presidente, usando razes de convenincia e oportunidade, barrar o progresso
de proposies legislativas.
O fundamento de negao do seguimento da proposio deve estar
vinculado hermenutica constitucional, pautando-se por critrios tcnicos

12
Outras competncias do Presidente do Poder Legislativo podero ser comparadas s do
Presidente da Repblica ou do Governador do Estado: nomear e exonerar servidores do Poder
Legislativo; exercer a direo da administrao da Casa Legislativa, auxiliado pelos demais
membros da Mesa; iniciar, em conjunto com os demais membros da Mesa, o processo
legislativo de projeto de interesse da Casa Legislativa; promulgar e fazer publicar Resolues,
Atos e outras normas internas da Casa Legislativa; dispor sobre a organizao da Casa
Legislativa; representar externamente o Poder Legislativo; exercer a polcia da Casa
Legislativa; prestar contas relativas sua gesto.
13
Jurisdio constitucional, So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.226.
14
Ibid., p. 20.
15
O controle legislativo de constitucionalidade, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor,
2001, p. 25.

de interpretao das competncias constitucionais verticais e horizontais,

ligadas forma e matria em debate.
Por esse motivo, a forma deve prevalecer sobre o mrito. A discusso
meritria compete comisso temtica permanente e ao Plenrio da respectiva
Casa Legislativa, recinto reservado pelo peso da democracia para deliberar
sobre as proposies destinadas concretizao do bem comum.
Ao Presidente, por sua vez, compete discernir sobre a pertinncia formal
da proposio e a sua conformao com a Constituio, pautado, repita-se, por
critrios tcnicos. No tem cor poltica o ato presidencial denegatrio do
seguimento da proposio.
Os critrios tcnicos que aliceram os parmetros que orientam o
Presidente na avaliao comparativa que surge no embate entre os textos
constitucionais e legais e as proposies legislativas, esto sintetizados na
lio de MEIRELLES TEIXEIRA:
Incorrer no vcio de inconstitucionalidade formal a lei que violar
dispositivos constitucionais relativos sua elaborao e vigncia,
ou que estabelecer a competncia do rgo que emana (...) A
inconstitucionalidade formal pode resultar, portanto, seja de vcio de
elaborao, seja de vcio de competncia, em face das normas
constitucionais (...) ocorreria inconstitucionalidade formal [por
elaborao], por inobservncia de formalidades ou requisitos
extrnsecos, isto , na elaborao da lei, exigidos na Constituio. A
inconstitucionalidade formal por incompetncia do poder ou rgo de
que emana a lei, em face dos dispositivos da Constituio, de
ocorrncia muito mais freqente, especialmente num regime
federativo (...) O vcio de inconstitucionalidade por incompetncia
poder ainda caracterizar-se quando qualquer dos Poderes - o
Legislativo, o Executivo ou o Judicirio - invadir a esfera de
competncia normativa do outro Poder (...) Em todos esses casos
de inconstitucionalidade formal, a contradio entre a Constituio e
a lei ordinria exterior a esta, isto , no diz respeito propriamente
matria, ao contedo da lei, mas a um defeito de forma, ou a uma
falta de competncia do ente ou do rgo do qual promana, e da
denominar-se, tambm, inconstitucionalidade extrnseca.16

Lanando, portanto, o seu despacho denegatrio de seguimento, o

Presidente exerce, aproximadamente, aquilo que MONTESQUIEU taxou de
faculdade de impedir, modernamente chamado de direito de veto17, o que
vem a ser um direito particular dos chefes executivos de Poder, ainda mais se
esse direito exercido objetivando manter ntegro o sistema jurdico e resgatar
sempre o compromisso de velar pela supremacia da Constituio.
A proposio legislativa no admitida, retornar ao parlamentar para
cincia do despacho presidencial e, se quiser, recorrer do mesmo Comisso
de Constituio e Justia, solicitando a esta um reexame das razes de
denegao, bem como rogando-lhe a devoluo, da proposio, tramitao
normal.

16
Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p.386-388.
17
Do Esprito das Leis, So Paulo: Nova Cultural, 1997, p.205-206. Ao lado da faculdade de
impedir, Montesquieu coloca a faculdade de estatuir, qual seja, o direito de ordenar, por si
mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem.

A soberania opinativa da Comisso de Constituio e Justia, dessa

maneira, no sofrer abalos. Ao contrrio, a atuao da Comisso reforada,
pois atuar como cmara revisora da conduta presidencial, podendo
manifestar-se sobre a questo em duas oportunidades: a) a primeira, na
anlise do recurso interposto pelo parlamentar irresignado com o despacho
presidencial, provendo ou no o recurso e b) em sendo provido o recurso e
retomando a proposio legislativa seu trmite normal e ordinrio, a Comisso
ser instada a se manifestar novamente sobre a questo.
4. MTODO DO CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
NA ASSEMBLIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SO PAULO
O controle preventivo de constitucionalidade, no mbito da Assemblia
Legislativa do Estado de So Paulo, d-se atravs da combinao de dois
artigos do Regimento Interno: o artigo 18, II, b e o artigo 135, I e II.
Esses dispositivos regimentais renem as condies polticas e jurdicas
necessrias e suficientes para o Presidente da Assemblia barrar proposies
incompatveis, sob o ponto de vista formal, com a Constituio Federal e com a
Constituio estadual e incompatveis, tambm, com o Regimento Interno.
Prescreve o artigo 18, II, b:
Artigo 18 - So atribuies do Presidente, alm de outras expressas
neste Regimento, ou que decorram da natureza de suas funes ou
prerrogativas:
(...)
II - quanto s proposies:
(...)
b) deixar de aceitar qualquer proposio que no atenda s
exigncias regimentais;

Por sua vez, o artigo 135, I e II dispe:

Artigo 135 - No se admitiro proposies:
I - manifestamente inconstitucionais;
II - anti-regimentais;

Essas so as condutas regimentais que o Presidente da Assemblia

deve adotar na tentativa de manter ntegro, como referido acima, o sistema
jurdico paulista, em colaborao com as demais autoridades constitucionais do
Estado.
Verifica-se que a conduta presidencial a de no admitir, entendida
como no concordar tecnicamente com a proposio apresentada. Sua
discordncia deve ser fundamentada objetivamente em dispositivos
constitucionais ou regimentais, pois, alm do seu ato decorrer da natureza
poltica e jurdica dos seus poderes, deriva, tambm, do princpio
constitucional do devido processo legal, j que este gnero contempla,
como espcie, o devido processo legislativo.
Outro princpio constitucional que d suporte fundamentao o
princpio da publicidade. Isto, porque no h segredo na discordncia

jurdica; o ato pblico, de conhecimento geral e dessa forma deve ser

revelada a razo do despacho denegatrio ao povo e ao autor da proposio, o
que lhe proporcionar a possibilidade de contra-argumentar os termos da
deciso num eventual recurso.
Por fora do pargrafo 2 do mesmo artigo 135, reside ao autor da
proposio o direito de recorrer Comisso de Constituio e Justia,
alando, essa Comisso, num duplo grau de jurisdio, verdadeira cmara
revisora - e por assim dizer, fiscalizadora - da conduta presidencial. O
pargrafo 2 do artigo 135 prev que o autor da proposio dada como
inconstitucional ou anti-regimental poder requerer ao Presidente audincia da
Comisso de Constituio e Justia, que, se discordar da deciso, restituir a
proposio para o trmite regimental.
Assim, repita-se, a soberania da Comisso de Constituio e Justia fica
preservada e reforada, estatuindo-se, na Assemblia Legislativa, entre o
Presidente e a Comisso de Constituio e Justia um mecanismo muito
prximo ao sistema dos freios e contrapesos existente entre os Poderes
Constitucionais, indicando a possibilidade desse mecanismo se desenvolver
em macro e micro relaes de poder, lembrando MICHEL FOUCAULT e a sua
microfsica do poder.
5. CONCLUSO
Conclui-se essa pequena contribuio propondo existir, ainda que
inexplorado ou com estudos incipientes, um lado desconhecido dos poderes
polticos e jurdicos concentrado nos ambientes internos dos Poderes do
Estado, traduzido tanto na revelao das mais variadas funes e dos chefes
de Poder, como na simetria entre os mesmos na conduo dos negcios do
Estado. H indcios de existir, como formulou FOUCAULT na Microfsica do
Poder, verdadeiras micro-estruturas de poder dispersas em todos os recantos
da sociedade, seja das mais primitivas at s mais complexas, passando pelo
crivo crtico das conscincias polticas do ser, construtor de si e da realidade
em sua volta.

(*) O autor Procurador da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. Mestre

em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie/SP. Foi
Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Justia e da Defesa da Cidadania
(Gesto Professor Doutor Alexandre de Moraes).

A NOTRIA ESPECIALIZAO
INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

COMO

FUNDAMENTO

PARA

Marcelo de Carvalho (*)

1. Introduo. 2. Da inexigibilidade de licitao para
contratao dos profissionais de notria especializao. 2.1. O
rol do artigo 13 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. 2.2. Da
singularidade do servio a ser contratado. 2.3. Da notria
especializao. 2.4. Os servios de publicidade e divulgao. 3.
Apontamentos finais. 4. Concluso. Bibliografia.

1. INTRODUO
Como se sabe, toda vez que a Administrao Pblica pretende adquirir,
alienar, locar bens ou contratar a execuo de obras ou servios deve, para
tanto, valer-se de licitao, sob pena de invalidao do ato concretizado sem
esta formalidade legal.
Referida necessidade, fundamenta-se no inciso XXI, do artigo 37, da
Constituio Federal, verbis:
(...) Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a
todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes
de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes;

Nas palavras do professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO,

licitao pode ser definida como:
(...) um certame que as entidades governamentais devem promover
e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar
determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a
proposta mais vantajosa s convenincias pblicas. Estriba-se na
idia de competio, a ser travada isonomicamente entre os que
preencham os atributos e aptides necessrios ao bom cumprimento
das obrigaes que se propem assumir1.

De outra sorte, a competncia para legislar sobre licitao da Unio,

dos Estados, Municpios e Distrito Federal. Contudo, cabe primeira a edio
de normas gerais sobre a matria, a teor do artigo 22, XXVII, da Carta Magna,
a seguir reproduzido:
Compete privativamente Unio legislar sobre:
(...)

1
Curso de direito administrativo, p. 454.

XXVII - normas gerais de licitao e contratao, em todas as

modalidades, para a administrao pblica, direta e indireta,
includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico,
nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;

A esse respeito, esclarece HELY LOPES MEIRELLES:

Por normas gerais devem entender-se todas as disposies da lei
aplicveis indistintamente s licitaes e contratos da Unio,
Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios, bem como de seus
desmembramentos autrquicos e paraestatais. Como j vimos
precedentemente, continua com os Estados, Municpios, Distrito
Federal e Territrios a faculdade de editar normas peculiares para
suas licitaes e contratos administrativos de obras, servios,
compras e alienaes, como fizeram na vigncia do Dec.-lei 200/6,
da Lei 5.456/68 e do Dec.-lei 2.300/86 em tudo que no contrariar as
normas gerais, notadamente no procedimento da licitao, na
formalizao e execuo dos contratos, nos prazos e nos recursos
admissveis2

Nessa diretriz, a Unio editou a Lei Federal n 8.666, de 21 de junho de

1993, Lei das Licitaes e Contratos Administrativos.
Todavia, embora se demonstre como regra a realizao de licitao,
casos h em que a Administrao Pblica no realiza o certame.
Aventados casos vm expressos na prpria Lei 8.666/93, por meio de
seus artigos 17, 24 e 25 (este ltimo combinado com o artigo 13 da mesma
Lei). So elas as hipteses de licitao dispensada (art. 17), dispensa de
licitao (art. 24) e inexigibilidade de licitao (art. 25, c/c art.13),
respectivamente.
Nas situaes do artigo 24 da Lei 8.666/93 - dispensa de licitao - a
licitao possvel. No se realiza, porm, por convenincia da Administrao.
Nos casos de dispensa de licitao, expressos no artigo 17 da mesma
Lei 8.666/93, a dispensabilidade decorre do prprio diploma legal.
E, por fim, as circunstncias hipotticas previstas no artigo 25 da
epigrafada Lei, quais sejam, as de inexigibilidade de licitao, tema que se
passa melhor enfocar a seguir, vez que este despretensioso trabalho se dirige,
justamente, breve anlise da notria especializao como fundamento para
inexigibilidade de licitao.
2. DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAO PARA CONTRATAO DOS
PROFISSIONAIS DE NOTRIA ESPECIALIZAO
Inexigvel, como o prprio nome sugere, o que no pode ser exigido.
Vale trazer baila o delineamento ofertado ao tema pelo professor
DIGENES GASPARINI, que assim define inexigibilidade de licitao:
Desse modo, a inexigibilidade da licitao a circunstncia de fato
encontrada na pessoa que se quer contratar, ou com quem se quer
contratar que impede o certame, a concorrncia; que impossibilita o

2
Direito administrativo brasileiro, p 247.

confronto das propostas para os negcios pretendidos por quem, em

princpio, est obrigado a licitar, e permite a contratao direta, isto ,
sem a prvia licitao. Assim, ainda que a Administrao desejasse a
licitao, esta seria invivel ante a absoluta ausncia de
concorrentes. Com efeito, onde no h disputa ou competio no h
licitao. uma particularidade da pessoa com quem se quer
contratar o mrito profissional, encontrvel, por exemplo, no
profissional de notria especializao e no artista consagrado pela
crtica especializada. a circunstncia encontrada na pessoa com
quem se quer contratar a qualidade de ser proprietria do nico ou
de todos os bens existentes3

No que diga respeito contratao de profissionais de notria

especializao, tema que interessa ao presente, a Lei de Licitaes regra o
assunto no inciso II do artigo 25, combinado com o artigo 13 do mesmo
Estatuto. Exprime referido artigo 25, verbis:
inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,
em especial:
(...)
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de
publicidade e divulgao;

De outra ordem, diz citado artigo 13:

Para os fins desta Lei, consideram-se servios tcnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos ou executivos;
II - pareceres, percias e avaliaes em geral;
III - assessorias ou consultorias tcnicas e auditorias financeiras ou
tributrias;
IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras ou servios;
V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeioamento de pessoal;
VII - restaurao de obras de arte e bens de valor histrico;

Delineado o tema em pauta, passa-se, ento, a analisar-se cada um dos

requisitos expressos pela lei.
2.1. O rol do artigo 13 da Lei 8.666/93
Para verificar se a desejada contratao pode ser tida como inexigvel, a
primeira providncia a ser levada em considerao averiguar se o servio a
ser contratado encontra-se dentro do rol do artigo 13 da Lei de Licitaes.
Como se extrai do dispositivo em apreo, o servio a ser prestado deve
ser oriundo de profissional tcnico especializado.

3
Direito administrativo, p.429-430.

Lembra MARAL JUSTEN FILHO que: o art. 13 no conceituou servio

tcnico especializado, optando por fornecer um elenco de situaes4.
Segundo o magistrio de HELY LOPES MEIRELLES:
Servios tcnicos profissionais especializados, no consenso
doutrinrio, so os prestados por quem, alm de habilitao tcnica e
profissional - exigida para os servios tcnicos profissionais em geral
-, aprofundou-se nos estudos, no exerccio da profisso, na pesquisa
cientfica, ou atravs de cursos de ps-graduao ou de estgios de
aperfeioamento

E arremata o mestre:
Todavia, a lei apresenta um rol de servios tcnicos profissionais
especializados que podem ser contratados diretamente com
profissionais ou empresas de notria especializao, sem maiores
indagaes sobre a viabilidade ou no de competio, desde que
comprovada a sua natureza singular, como resulta do confronto dos
arts. 13 e 25, II.
Quando houver possibilidade de competio, os servios tcnicos
profissionais especializados devero ser contratados mediante a
realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou
remunerao (art. 13, 1). Inexigvel a licitao somente para a
contratao de servios tcnicos profissionais especializados de
natureza singular, prestados por empresas ou profissionais de
notria especializao. A lei acolheu, assim, as teses correntes na
doutrina no sentido de que a notria especializao traz, em seu
bojo, uma singularidade subjetiva e de que o caso da notria
especializao diz respeito a trabalho marcado por caractersticas
individualizadoras5

Em comento ao mencionado dispositivo, vale, mais uma vez, registrar as

palavras de DIGENES GASPARINI, que ao analisar aquela norma legal,
ressalta, ademais:
O rol taxativo. Com efeito, a redao do artigo que o contm no
permite outra inteligncia. Ademais, por ser um elenco de servios
cuja execuo por profissional ou empresa de notria especializao
pode ser contratada sem licitao, a interpretao h de ser
restritiva, ante a regra geral da obrigatoriedade de licitar6.

Nesse passo, cumpre destacar que os Tribunais de Contas tm admitido

interpretao ampliativa do rol descrito no artigo 13, acima apontado, quando a
situao se traduzir em caso de servios tcnicos profissionais especializados
de natureza semelhante aos descritos na epigrafada norma legal.
Veja-se a doutrina de JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES a
respeito:
Outro aspecto relevante constitui-se na seguinte questo: poder
ser objeto da inexigibilidade com fundamento nesse inciso a
contratao de servios tcnicos no enumerados no art. 13?

4
Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.129.
5
Direito administrativo brasileiro, p.258.
6
Direito administrativo, p.435.

A resposta negativa, pois a norma do art. 25, inciso II, constitui

regra que abre exceo e, de acordo com os princpios elementares
de hermenutica, esse tipo de norma deve ser interpretado
restritivamente.
A prtica, contudo, tem demonstrado que existem servios, no
registrados no art. 13, que no permitem viabilizar a contratao,
como por exemplo, os servios de correio e de telefonia, pois o
regime de monoplio inviabiliza a competio. Em casos dessa
natureza ou mesmo nos casos em que o servio no guarda
qualquer singularidade, mas por outro motivo qualquer a competio
invivel, a contratao direta deve ter por fundamento o caput do
artigo 25 da Lei n 8.666/93, e no o inciso II.
Mais recentemente, vislumbra-se que os Tribunais de Contas tm
admitido a interpretao ampliativa do elenco, quando se tratam de
servios tcnicos profissionais especializados de natureza
semelhante7.

Somente a ttulo de ilustrao, registre-se que o revogado Decreto-lei

2.300/86, que regrava as Licitaes, tambm arrolava os servios tcnicos
profissionais ensejadores de inexigncia licitatria8.
Ademais, s os servios arrolados no artigo 13 que podem ser objeto
de contratos diretos. Obras e fornecimentos esto excludos do permissivo
legal contido no inciso II, do artigo 25, da Lei 8.666/93).
2.2. Da singularidade do servio a ser contratado
Alm do enquadramento do servio nos moldes do artigo 13 da Lei de
Licitaes, nos parmetros acima apontados, exige-se que tais servios sejam
de natureza singular.
Isso significa dizer que o trabalho a ser realizado deve ter natureza
prpria e diferente daquele ordinariamente efetivado pela Administrao.
Os professores IVAN BARBOSA RIGOLIN e MARCO TULLIO
BOTTINO, com clareza ressaltam:
Singular aquele servio cujo resultado final no se pode conhecer
nem prever exatamente antes de pronto e entregue; aquele cujas
caractersticas inteiramente particulares, prprias do autor, o faam
nico entre quaisquer outros. O nico elemento sabido nesse caso
que cada autor o far de um modo, sem a mnima possibilidade de
que dois produzam exatamente o mesmo resultado. Cada qual tem a
chancela de um autor, sendo, nesse sentido, nico. Caracterizada e
justificada essa singular natureza, ao lado da comprovao
documental de notria especialidade do autor, teremos a

7
Contratao direta sem licitao, p.447.
8
Assim dispunha sobre a matria:
Art. 12. Para fins deste Decreto-lei, consideram-se servios tcnicos profissionais
especializados os trabalhos relativos a: I - estudos tcnicos, planejamentos e projetos bsicos
ou executivos; II - pareceres, percias e avaliaes em geral; III - assessorias ou consultorias
tcnicas e auditorias financeiras; IV - fiscalizao, superviso ou gerenciamento de obras e
servios; V - patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e
aperfeioamento pessoal.

inexigibilidade de licitao para cada caso concreto que se

apresente.
Nem todo servio constante do artigo 13 tem natureza singular, o
que se pretende ter esclarecido em definitivo. Um treinamento de
pessoal em tiro, ou em datilografia, no deixa de ser um treinamento
de pessoal e o art. 13 consigna treinamento de pessoal como
servio tcnico especializado; mas no a tal espcie de
treinamento que se refere, pois esse no constitui servio tcnico
profissional especializado, porm servio comum, no singular, que
qualquer empresa ou profissional do ramo pode executar
perfeitamente igual, de modo plenamente descritvel num edital de
licitao, e cujos resultados so controlveis a todo tempo e
exigveis, certos e precisos, sempre9 .

Nesse vetor, vale ressaltar os julgados que seguem abaixo e que bem
evidenciam a necessidade da existncia dos requisitos enquadramento no rol
do artigo 13 da Lei 8.666/93 e singularidade para tornar-se juridicamente
possvel a inexigncia de licitao. Abaixo as seguintes ementas, verbis:
Contratao de servios tcnicos profissionais especializados.
Notria especializao. Inexigibilidade de licitao. Singularidade. O
Decreto-lei n 2.300/96 j contemplava a espcie como de
Inexigibilidade de licitao, desde que evidenciada a natureza
singular dos servios. Tm natureza singular esses servios quando,
por conta de suas caractersticas particulares, demandem para a
respectiva execuo, no apenas habilitao legal e conhecimentos
especializados, mas, tambm, cincia, criatividade e engenho
peculiares, qualidades pessoais insuscetveis de submisso a
julgamento objetivo e por isso mesmo inviabilizadoras de qualquer
competio (TCE/SP, TC-133.537/026/89. Cons. Claudio Ferraz de
Alvarenga, 29/11/95).
Inexigibilidade de licitao. Notria especializao. No evidenciada
a singularidade dos servios. Ainda que a contratada detenha
conhecimentos tcnicos necessrios a caracteriz-la como
notoriamente especializada, tal aspecto isoladamente no autoriza a
celebrao direta do ajuste, eis que a inexigibilidade licitatria s se
justifica quando conjugada a este requisito: o da singularidade dos
servios (TCE/SP, TC-30.590/026/95, Cons. Eduardo Bittencourt
Carvalho, 27/03/96).
Contrato. Prestao de servios de consultoria. Notria
especializao. A notria especializao como motivo determinante
da dispensa formal de licitao se configura quando os servios a
serem contratados pela Administrao tiverem caracterstica de
notvel singularidade no modo da prestao ou resultado a ser
obtido, suscetveis de execuo somente por determinados
profissionais
ou
firmas
de
reconhecida
correspondente
especializao, em grau incomparvel com os demais (TCE/RJ.
Cons. Humberto Braga, RTCE-RJ, n 21, maio/90, p 165).
Licitao. Obrigatoriedade. Advogado. Contratao direta de
advogado, com base no art. 25, II, da LF 8.666/93. Impossibilidade,
tendo em vista que a notria especializao s tem lugar quando se

9
In Manual Prtico das Licitaes, p. 271-272.

trata de servio indito ou incomum (TCE/PR, TC - 50.210/94. Cons.

Joo Feder, RTCE-PR, n 113, jan-mar/95, p.130).

No tocante ao ltimo julgado citado, que versa sobre contratao de

servios advocatcios, veja-se a Deciso n 167/99, do Tribunal de Contas da
Unio, em sentido contrrio. Verbis a ementa:
admissvel a contratao de servios de advocacia, apesar de a
entidade ou rgo pblico contar com quadro prprio de advogados,
ressalvando que as condies, as peculiaridades e as circunstncias
de cada caso devem ser analisadas para concluir-se pela legalidade
ou ilegalidade da contratao e que o exame da convenincia e da
oportunidade de efetuar a contratao compete ao administrador,
que deve ater-se aos termos da lei e aos princpios norteadores da
Administrao Pblica10.

2.3. Da notria especializao

Pois bem, presentes para a contratao os requisitos acima destacados,
ainda no se torna possvel a inexigncia de licitao, pois necessrio, ainda,
que o profissional ou empresa que se pretende contratar seja de notria
especializao.
Por sua vez, o prprio 1, do artigo 25, da Lei de Licitaes, que traz
as diretrizes da definio do que seja notria especializao. Aduz o dispositivo
em questo:
Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho
anterior,
estudos,
experincias,
publicaes,
organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao
do objeto do contrato.

Somente a ttulo de ilustrao, registre-se que referida norma tem razes

no Decreto-lei n 200/6711 e no Decreto-lei 2.300/8612.
No havendo preenchimento do requisito legal apontado, no possvel
a contratao desprovida de certame, embora o servio se enquadre no rol do
artigo 13 da Lei de Licitaes e demonstre, ainda, singularidade.
Por outro lado, a notria especializao deve estar relacionada com o
objeto da contratao. No se pode contratar um notrio advogado para
realizao de uma obra de engenharia, por exemplo.
IVAN BARBOSA RIGOLIN e MARCO TULLIO BOTTINO, mais uma vez,
com peculiar preciso, trazem posicionamento elucidativo de tal questo, ao
apontarem:
Deve-se ter sempre em mente o binmio que faz inexigvel a
licitao, sendo que, se faltar um dos requisitos (um dos termos
ou elementos do binmio), o servio precisar ser licitado: o

10
Cf. Deciso 167/99, DOU de 03.05.99.
11
Cf. art. 126, 2, d.
12
Cf. art. 23, II.

primeiro elemento - servios de natureza singular (aqueles,

todos, elencados nos incs. I a VII do art. 13; outros, ainda, que a
vida das Administraes indica existirem); segundo elemento contratados com profissionais ou empresas de notria
especializao no ramo pertinente ao objeto pretendido, e no
em outro ramo.
Se o servio pretendido de treinamento de pessoal, no adiantar
para a entidade ser a firma em vista especializada em adestramento
de cachorros para a polcia de narcotrfico, ou em treinamento de
carat para o servio secreto13 (g.n.).

Nesse sentido, veja-se a seguinte ementa de julgado do Tribunal de

Contas do Estado de So Paulo, verbis:
Dispensa de licitao. Contrato julgado irregular. Servios de
consultoria especializada informatizada. Ausncia de singularidade
dos servios e da notria especializao das empresas em rea
tcnica compatvel com o objeto contratado. Demonstrada apenas a
comprovao da especializao das empresas em rea distinta
daquela objeto do contrato (TCE/SP, TC - 66.036/026/90. Subst. de
Cons. Srgio Resende de Barros, 08/11/95).

Por outro lado, a notria especializao no estar presente quando o

profissional preencher apenas um dos requisitos do 1, do artigo 25, da Lei
de Licitaes. Para tanto, necessrio a concorrncia de boa parte das
exigncias daquele dispositivo. Veja, nesse sentido, as esclarecedoras
palavras de DIGENES GASPARINI, verbis:
Ainda, cabe aduzir que no bastante, para comprovar a notria
especializao, a demonstrao de que o profissional ou empresa
que se deseja contratar atende a um dos requisitos arrolados pelo
mencionado 1 do art. 25 da Lei federal das Licitaes e Contratos
da Administrao Pblica. Assim, no o suficiente, por exemplo, a
comprovao do bom desempenho anterior ou da existncia de
aparelhamento especial para que se tenha, sem mais delongas, por
demonstrada a notria especializao do profissional ou empresa
que se quer contratar. A notoriedade, cremos, deve ser resultante do
atendimento de um conjunto mais ou menos largo desses requisitos.
De fato, como entender-se algum de notria especializao pelo
simples fato de ter aparelhamento de alta tecnologia se no
demonstra que sabe oper-lo? Ser que algum que durante anos
executou o mesmo servio (colocar porta em geladeira numa linha de
montagem) se transforma em profissional de notria especializao
em razo dessa longa experincia?14

Aponta-se, ademais: se o caso for de um nico prestador de servios, a

inexigibilidade se dar com base no inciso I, do artigo 25, da Lei de
Licitaes15.

13
Manual prtico das licitaes, p. 271, in fine.
14
Direito administrativo, p. 437.
15
(...) aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca,
devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de
registro do comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo
Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes.

2.4. Os servios de publicidade e divulgao

Como se destaca do prprio texto do inciso II, do artigo 25, da Lei
8.666/93, h vedao legal expressa para inexigibilidade de licitao quando se
estiver frente a contratao de servios de publicidade e divulgao.
A lei clara nesse sentido. Veja-se o texto do dispositivo em pauta,
verbis:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de
competio, em especial:
(...)
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de
publicidade e divulgao;

MARAL JUSTEN FILHO, ao comentar o tema em questo, apresenta

crticas a tal impedimento legal, sob os seguintes argumentos:
A lei insiste na vedao contratao direta de servios de
publicidade e divulgao. Trata-se de um equvoco, acerca do qual j
se teceram comentrios por ocasio da anlise dos arts. 1 e 2. O
problema reside na impossibilidade de julgamento objetivo nessa
rea. A grande evidncia reside em que, sendo obrigatria a
licitao, o critrio decisivo de seleo acaba sendo a criatividade`, a
qual envolve avaliao meramente subjetiva. No final das contas, o
critrio de seleo continua a ser a subjetividade e a preferncia da
Administrao Pblica. Como j firmado, melhor seria promover a
contratao direta, obrigada a Administrao a justificar suas
escolhas. Muito pior a atual situao, em que a escolha (subjetiva,
em ltima anlise) exteriorizada como produto de um julgamento
objetivo. A vedao a contrataes diretas nesse caso um grande
exemplo de como boas intenes produzem, muitas vezes, pssimas
solues legislativas16.

3. APONTAMENTOS FINAIS
Em sede de concluso, como restou demonstrado, para que possa a
Administrao Pblica valer-se da inexigibilidade de licitao com objetivo de
contratar profissional de notria especializao, deve ater-se aos requisitos
exigidos na prpria Lei de Licitaes, sob pena de, inclusive, incidir o
Administrador na sano do artigo 89 da Lei de Licitaes, sem prejuzo das
demais cominaes legais aplicveis, caso assim no o faa. Verbis referida
disposio legal:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas
em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa
ou inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.

16
Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, p.290.

Vale destacar a orientao trazida por JORGE ULISSES JACOBY

FERNANDES, que ao enfrentar o tema apresenta um roteiro das exigncias
que devem ser atendidas para efetivar-se a contratao desprovida de licitao
sem ferir as exigncias legais. Assim se posiciona:
(...) requisitos
A inviabilidade da competio ocorrer na forma desse inciso se ficar
demonstrado o atendimento dos requisitos, que devem ser
examinados, na seguinte ordem:
a) referentes ao objeto do contrato:
- que se trate de servio tcnico;
- que o servio esteja elencado no art. 13, da Lei n 8.666/93;
- que o servio apresente determinada singularidade;
- que o servio no seja de publicidade ou divulgao.
b) referentes ao contratado:
- que o profissional detenha habilitao pertinente;
- que o profissional ou empresa possua especializao na realizao
do objeto pretendido;
- que a especializao seja notria;
- que a notria especializao esteja intimamente relacionada com a
singularidade pretendida pela Administrao17.

E, mais frente, conclui:

Todos esses requisitos, se tomados isoladamente, no garantem
que a licitao inexigvel, pois ser possvel a competio.
Todo estudo da inexigibilidade de licitao repousa numa premissa
fundamental: a de que invivel a competio, seja porque s um
agente capaz de realiz-la nos termos pretendidos, seja porque s
existe um objeto que satisfaa o interesse da Administrao. Da
porque no se compreende que alguns autores e julgados coloquem
lado a lado dois conjuntos de idias antagnicas, quando firmam o
entendimento de que h singularidade; que o agente notrio
especialista, mas que mesmo existindo mais de um agente capaz de
realiz-lo, a licitao inexigvel, abandonando exatamente o
requisito fundamental do instituto, constante do caput do art. 25 da
Lei n 8.666/9318.

As professoras WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS e MARIA TEREZA

DUTRA CARRIJO, em sua obra Licitaes e Contratos - Roteiro Prtico, em
comento ao assunto, e no mesmo intuito, recomendam, nesses casos, a
tomada das seguintes cautelas, a seguir descritas:
Como nos casos de dispensa (art. 24, II a XXIV), a inexigibilidade
dever ser justificada com a prtica dos seguintes atos:
a) Justificativa com as informaes dos incisos do pargrafo nico do
art. 26 (exarada pelo servidor responsvel);

17
Contratao direta sem licitao, p.444.
18
Ibid., p.445

b) Ato declaratrio (emanado pela autoridade superior);

c) Comunicao dos atos acima em 3 (trs) dias (art. 26, caput);
d) Publicao na imprensa oficial - em 5 (cinco) dias;
e) Ratificao do ato declaratrio pela autoridade competente;
f) Todos os atos devero ser praticados em processo prprio.
- Outros documentos:
a) Tratando de contratao direta, por inexigibilidade, fundada no
inciso I do artigo 25, dever-se- juntar aos autos a comprovao da
exclusividade, atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro
do comrcio local em que se realizaria a licitao, a obra ou o
servio, pelo sindicato, federao ou confederao patronal, ou,
ainda, por entidades equivalentes;
a.1) A justificativa do servidor responsvel dever atestar
minuciosamente a razo da escolha do objeto (bens ou servios) a
ser adquirido; dever-se- atestar, portanto, a singularidade do objeto;
a.2) Alm da informao acima, a justificativa dever conter a razo
da escolha do produtor, empresa ou representante comercial
exclusivo e, assim, assumir a exclusividade. Contudo, no basta
dizer que o fornecedor nico, mas dever-se- providenciar a
comprovao disto, com os documentos a que se refere o inciso I do
art. 25;
b) Tratando-se de contratao de servios por notria especializao
(inciso II do art. 25), enumerados no art. 13, ou contratao de
profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de
empresrio exclusivo (inciso III do art. 25), consagrado pela crtica
especializada ou pela opinio pblica, dever-se- comprovar, atravs
de curriculum e outros documentos abonatrios (publicaes em
jornais e revistas, por exemplo), tal especializao (v. 1 do art.
25)19.

Por fim, atendidos todos os requisitos legais, necessrio que seja,

ainda, justificada a inexigibilidade do certame, para que tenha eficcia legal, a
teor daquilo que dispe o artigo 26 da Lei de Licitaes, que goza da seguinte
redao:
Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e nos
incisos III a XXIV do art. 24, as situaes de inexigibilidade
referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o
retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. 8 devero
ser comunicados dentro de trs dias autoridade superior, para
ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de cinco dias,
como condio para eficcia dos atos (g.n.).

4. CONCLUSO
Conclusivamente, v-se, pois, que a prpria Lei de Licitaes traz em
seu bojo as diretrizes a serem seguidas nos casos de inexigibilidade de
licitao, para a contratao de profissional de notria especializao. Deve,

19
p.17-18.

assim, o Administrador ficar atento ao requisitos legais apontados, sob pena de

sofrer as conseqncias cveis, administrativas e penais discorridas.
BIBLIOGRAFIA
CITADINI, Antonio Roque. Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de
Licitaes Pblicas. So Paulo: Max Limonad, 1997.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao Direta sem Licitao. 4.ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 1999.
FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos
Administrativos. 8. ed. So Paulo: Dialtica, 2002.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitaes e Contratos Anotada. 4.ed. So
Paulo: Sntese, [s.a.p.].
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. 19.ed. So Paulo: Malheiros,
1997.
RIGOLIN, Ivan Barbosa; BOTINO, Marco Tullio. Manual Prtico das Licitaes.
So Paulo: Saraiva, 1995.
SANTOS, Mrcia Walquiria Batista dos; CARRIJO, Maria Tereza Dutra.
Licitaes e Contratos - Roteiro Prtico. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

(*) O autor Procurador da Assemblia Legislativa. Ex-Procurador da Prefeitura de

Santo Andr-SP.

APLICAO DE PENALIDADE NO PERODO DE GARANTIA

Maria de Ftima Bassoi (*)
(Consideraes acerca da possibilidade de aplicao de penalidade
constante do artigo 87 da Lei n 8.666/93 ao contratado, em virtude
de inexecuo total ou parcial do contrato celebrado com a
Administrao Pblica, durante o perodo de garantia previsto em
clusula contratual)
1. Introduo. 2. A garantia prevista em clusula contratual.
Conseqncias. 3. Concluso.

1. INTRODUO
Logo de incio, e para que possa ser devidamente delimitado o tema
proposto, h que se mencionar que a Constituio Federal, em seu artigo 22,
inciso XXVII, dispe competir privativamente Unio legislar sobre normas
gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173,
1, III.
No nos cabe, no mbito deste trabalho, discorrer acerca do conceito de
normas gerais, declinando, aqui, as definies elaboradas pela doutrina
brasileira, j que dissertar sobre o tema exigiria um trabalho mais aprofundado,
que foge exposio prtica a que nos propomos.
Merece, entretanto, ressaltar que a Lei n 8.666/93 e suas alteraes
posteriores, ordenamento jurdico em vigor, que dispe acerca das normas
gerais sobre licitaes e contratos administrativos relativos a obras, servios,
compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios (artigo 1), em seu artigo 58 arrolou as
denominadas clusulas exorbitantes, dentre elas, no inciso IV, a aplicao de
sanes pela inexecuo total ou parcial dos ajustes celebrados com a
Administrao Pblica e, em seus artigos 86 a 88, regulou as sanes
administrativas.
Importante, a esse passo, relembrar que, uma vez estabelecidas as
clusulas e condies que iro reger o contrato administrativo, ressuma
evidente a composio entre a Administrao-contratante e o particularcontratado e o conseqente cumprimento das obrigaes ento assumidas
pelas partes, bem como o reconhecimento de seus respectivos direitos.
Desse modo, o desatendimento das obrigaes estipuladas em
clusulas contratuais corresponder a uma violao do direito da outra parte.
Se houver, portanto, uma agresso ao direito alheio, haver, tambm, o
rompimento do compromisso assumido, com a aplicao das penalidades
cabveis.

Assim, seja para coibir atrasos injustificados na execuo dos contratos,

seja para punir inexecues totais ou parciais dos ajustes, foram estabelecidas
as seguintes sanes: a) multa de mora (artigo 86); b) advertncia, multa,
suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar
com a Administrao e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com
a Administrao Pblica (art. 87 e seus incisos).
2.
A
GARANTIA
CONSEQNCIAS

PREVISTA

EM

CLUSULA

CONTRATUAL.

Delimitados esses primeiros contornos legais que a matria sob comento

abarca, cabe lanar a seguinte indagao: numa contratao, envolvendo a
aquisio de bens mveis, por exemplo, compra de microcomputadores, aps
seu recebimento definitivo, onde teria sido certificada e aceita a qualidade e
quantidade dos bens objeto da licitao, mas antes do trmino do perodo de
garantia dado pelo licitante/contratado e previsto tanto em clusula contratual
como na proposta ofertada pelo licitante/vencedor, poderia vir a ser aplicada
qualquer uma das penalidades previstas no artigo 87 e seus incisos da Lei n
8.666/93.
Logo de incio, uma dvida exsurge: o recebimento definitivo do objeto
assinala efetivamente o trmino da execuo do contrato? Ou do objeto do
contrato?
A dupla indagao procede, j que no contrato celebrado existem
clusulas que descrevem o objeto e outras tantas que dispem sobre prazo e
possibilidade de sua prorrogao, pagamento, penalidades, hipteses de
alterao, resciso etc e sobre recebimento provisrio, recebimento definitivo
do objeto, bem como sobre o termo inicial e final do prazo a ser dado como
garantia dos bens adquiridos, que passaro a integrar o instrumento contratual,
haja vista constar previso expressa em uma de suas clusulas.
Suponha-se, ento, que, aps seu recebimento definitivo, esses bens,
que aparentemente no apresentavam nenhum defeito, venham a demonstrlo e o contratado, alegando estar impossibilitado de repar-lo nos prazos
avenados, procrastinando indefinidamente a necessria correo, quer para
efetuar a troca dos bens, quer para corrigir-lhes as deficincias, deixe de
atender aos reclamos da Administrao, descumprindo, assim, clusula
contratual.
Merece, a esse passo, tecer algumas consideraes acerca da durao
dos contratos administrativos.
Como o termo inicial no oferece, no mbito destes comentrios,
maiores indagaes, voltemos nossas atenes para o termo final do contrato.
Tenha-se, pois, presente que, ao se falar em termo final do contrato, a
tnica posta na efetiva implementao do objeto, uma vez que, para a
Administrao Pblica, o poder-dever indisponvel.
Aliado a isso, some-se o interesse pblico subjacente relao
contratual em curso, a dar suporte concretizao da finalidade pblica,
dimensionada em clusula contratual, onde restou fixado o momento
necessrio e imprescindvel realizao do objeto contratado.

E que momento seria esse? O momento fixado no contrato, delimitado

enquanto prazo, no qual o contrato dever ser cumprido e executado seu
objeto.
Ora, casos haver em que o termo final do contrato ser justamente
aquele em que o contratado no ter mais de responder pelo servio ou
prestao, como na hiptese que ora se comenta, qual seja, o trmino do prazo
de garantia acordado entre as partes justamente para reparar eventuais
defeitos que os equipamentos possam vir a apresentar.
Ou seja: findo o prazo estabelecido no contrato como garantia de
funcionamento dos bens adquiridos, restar plenamente satisfeito o interesse
pblico e extinta estar a relao contratual.
Desse modo, se no se puder considerar satisfeita a obrigao
acessria - garantia - dentro do prazo delimitado no contrato, no haver a
satisfao da obrigao principal - entrega dos bens, para serem utilizados em
perfeito estado de funcionamento.
Isto porque se os bens que tiverem sido entregues no corresponderem
s qualificaes tcnicas descritas em Memorial Descritivo, no estando, pois,
em perfeito funcionamento, no haver a satisfao do interesse pblico.
E mais, haver ainda prejuzo para a Administrao, que ter de
contratar terceiros para efetuar a necessria reparao dos bens ou deflagrar
novo procedimento licitatrio, seja para contratar a manuteno dos bens j
adquiridos, seja para comprar novos equipamentos.
Em sntese: no tendo sido cumprido o contrato, nos exatos termos de
suas clusulas contratuais, configurada estar a culpa do contratado, diante de
sua inadimplncia e do conseqente dano causado Administrao Pblica.
Assim sendo, parece-nos plenamente aplicveis, nessas hipteses, as
penalidades previstas no artigo 87 da Lei n 8.666/93, que transcrevemos:
Art. 87. Pela inexecuo total ou parcial do contrato a
Administrao poder, garantida a defesa prvia, aplicar ao
contratado as seguintes sanes:
I - advertncia;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no
contrato;
III - suspenso temporria de participao em licitao e
impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no
superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos
determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitatao
perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser
concedida sempre que o contratado ressarcir a administrao pelos
prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada
com base no inciso anterior. (g.n.)

Atente-se, pois, para o sentido expresso na norma supratranscrita:

inexecuo total ou parcial do contrato e no do objeto do contrato.

Por conseguinte, as penalidades arroladas no artigo 87 podem ser

aplicadas se e quando forem constatadas inexecues totais ou parciais de
todas as disposies constantes do contrato, entre elas, por bvio, a garantia.
Nem se argumente que tais sanes somente poderiam ser aplicadas
nos contratos antes do Recebimento Definitivo de seu objeto, j que este termo
supostamente marcaria o fim da execuo do contrato propriamente dito.
Se se admitisse tal entendimento, sem a incluso do prazo dado como
garantia dos bens adquiridos, caberia apenas e to-somente Administrao
tentar obter a reparao do dano sofrido, utilizando-se da via judicial, mediante
a propositura da ao cabvel.
Isto sem contar com a possibilidade de que, deflagrado novo
procedimento licitatrio, a mesma empresa, que outrora fra contratada para
fornecer os mesmos bens, vir a ser habilitada e classificada em primeiro lugar!
Nesta hiptese, como e a que ttulo poderia a Administrao recusar-se a
assinar um contrato com aquela empresa? Que remdios poderia a
Administrao utilizar para evitar essa nova contratao?
Quer nos parecer que todos esses percalos podem ser evitados e,
qui, o dano reparado com maior celeridade, se a Administrao puder valerse das sanes cominadas no mencionado artigo 87 da Lei n 8.666/93.
Isto porque, conforme consagrou-se na doutrina brasileira, o bem
jurdico que se pretende tutelar justamente a execuo do contrato, que
abarca tambm, em seu bojo, a garantia - da a aplicao dos dispositivos que
prevem penalidades administrativas.
Repita-se, ainda uma vez, que, se no se puder utilizar, nessa hiptese,
o inciso III do artigo 87, que dispe sobre a suspenso temporria de
participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, e
se a empresa for habilitada e ofertar a melhor proposta comercial, no poder a
Administrao revogar a licitao por razes de interesse pblico, uma vez que
o fato que lhe daria suporte anterior abertura do procedimento, nem
tampouco anular o certame, visto inexistir qualquer ilegalidade.
Um outro argumento em prol da aplicao do artigo 87 ressuma com
fora suficiente para formar um convencimento livre de dvidas, consistente no
seguinte: evidente que o contratado, ao formular sua proposta, incluiu no
custo dos equipamentos que foram adquiridos pela Administrao o valor
relativo ao perodo de garantia.
Desse modo, a Administrao ter efetuado o pagamento dos bens
adquiridos em sua totalidade, sendo que, no preo pago, j estaria embutido o
valor correspondente garantia.
Resta, pois, evidente que, se no tiver sido procedida a troca dos bens
ou se no tiver sido efetuado seu conserto no prazo estabelecido em clusula
contratual, haver um evidente enriquecimento ilcito por parte do contratado.
3. CONCLUSO
Completando essa linha de raciocnio, chega-se inexorvel concluso
de que o dano suportado pela Administrao h de ser reparado prontamente,

para que o servio pblico no venha a sofrer percalos em sua continuidade da o nosso entendimento de ser possvel a aplicao das penalidades
previstas no artigo 87 da Lei n 8.666/93.
Em sntese: a soluo mais consentnea com a hiptese sob comento
seria, pois, a aplicao de penalidades administrativas, garantindo a defesa
prvia ao contratado, seja para que a Administrao possa ressarcir-se de
valores j desembolsados, seja para impedir que o contratado venha a
participar de futuras licitaes.

(*) A autora Procuradora da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.

AS IMUNIDADES PARLAMENTARES (NECESSIDADE SOCIAL E MODO DE

ATUAO)
Andyara Klopstock Sproesser (*)
1. Introduo ao tema. 2. As imunidades parlamentares
atendem a alguma necessidade social? 3. Como se operam as
imunidades parlamentares? 4. Concluses.

1. INTRODUO AO TEMA
Questiona-se, hoje em dia, com alguma insistncia, ou at com muita, a
utilidade social da instituio das imunidades parlamentares. E com razo. No
somente porque se vive em regime democrtico, onde esse questionamento
afinal tem inteira cabida, se no tambm porque, vez ou outra, toma-se
conhecimento de que algum buscou mandato parlamentar para to-somente
acobertar-se da punio que certamente lhe aplicaria a Justia, aplicando as
leis. Vem baila, alm disso, o corporativismo das Casas Legislativas em favor
do companheiro de mandato, mas contra o sentimento generalizado de justia.
No presente estudo tomam-se por mote esses questionamentos e, a sua
vez, fazem-se alguns outros, prprios, buscando-se afinal alcanar algumas
concluses a respeito da instituio das imunidades parlamentares. Perguntase, desde logo:
2. AS IMUNIDADES PARLAMENTARES
NECESSIDADE SOCIAL?

ATENDEM

ALGUMA

Para que servem as imunidades parlamentares? Servem aos interesses

particulares dos representantes polticos ou, ao contrrio, servem aos
interesses da sociedade? Se servirem diretamente a interesses particulares,
certamente constituiro privilgios, tanto mais quanto, ao fim, consistem em
excees a regras jurdicas vigentes na sociedade, e que por vigerem em
sociedade democrtica teriam de ter carter de generalidade e teriam de ser
aplicadas com isonomia. Mas, se, ao revs, servirem a interesses gerais,
comuns, de toda a sociedade, e corresponderem a situaes sociais
desparificadas, privilgios no sero, nem antidemocrticas.
Sem entrar propriamente no debate em torno da conceituao do Direito
como conjunto de normas tcnicas, ou de normas ticas, to a gosto da
Filosofia Jurdica, preciso registrar, no entanto, que se no possvel pensar
o Direito to-somente como tcnica, pode-se pens-lo ao menos tambm como
tcnica. Alis, at mesmo um jurista-filsofo da consistncia de MIGUEL
REALE, que se contrape viso do direito como tcnica, no deixa de
reconhecer que "o Direito est cheio de normas tcnicas". Em outra passagem,
alis, o eminente jusfilsofo ainda mais enftico. Quando diz:

"Os preceitos autnomos, que se bastam a si mesmos, por conterem

em si prprios a sua finalidade, so preceitos morais./ J no
acontece o mesmo com os preceitos jurdicos. O Direito
eminentemente tcnico e instrumental. Toda norma jurdica
instrumento de fins, que se no situam no mbito da norma mesma;
no h nenhuma finalidade intrnseca ou inerente prpria regra;
sua finalidade a segurana geral, a ordem pblica, a coexistncia
harmnica das liberdades etc."1

Por seu turno, PONTES DE MIRANDA, a quem ningum nega tratar-se

de um dos maiores cultores da Cincia Jurdica no Pas, no esconde sua
inclinao pela tecnicidade do direito, ao dizer, no tocante s regras jurdicas:
"O propsito de tais regras regular-se o entrechoque dos
interesses, de modo que haja paz e, pois, ordem. Por meio desse
tecido de regras abstratas, consegue o homem ordenar as relaes
inter-humanas e adaptar-se vida social cada vez mais. No fundo, o
direito atende a que h necessidades dos indivduos e da sociedade,
e descobre solues, ou tenta aquelas que as satisfaam."2

Parece, pois, razovel tomar-se o Direito, em seu conjunto, do ponto de

vista do seu editor, como uma tcnica de objetivo especfico, ou, na esteira de
PONTES DE MIRANDA, como processo de adaptao social, de que se utiliza
a sociedade para ordenar as relaes inter-humanas, reduzindo-lhes o
arbitrrio e levando-as paz e ordem.
Isso posto, como se situam as imunidades parlamentares, que so,
afinal, o tema deste trabalho? No h negar que se afigura perfeitamente
apropriado dizer que se pem exatamente como tcnica, de que se vale a
sociedade na luta constante e crescente que empreende pela conquista e
manuteno de direitos perante os que a governam.
deveras ilustrativo notar a propsito que as imunidades surgem desde
logo na origem mais remota da "representao poltica", se se admitir como tal
a representao exercida pelos tribunos eleitos para atuar perante as
magistraturas romanas em defesa dos interesses da plebe, na antiga Roma.
Admite-a perfeitamente como tal o professor MANUEL MARTINS DE
FIGUEIREDO FERRAZ3, consignando expressamente:
" possvel que o tribunado no encontre smile no Direito Pblico
moderno; mas contm um pouco de tudo. O tribuno pode aparecer
como misto de parlamentar, magistrado, representante do Ministrio
Pblico, lder de oposio, chefe de sindicato, cabea de greve,
agitador. (...) Ocorre, porm, que com o tribunado nasce o princpio
da representao, inviolvel, imune e sacrossanto."

Se, entretanto, se quiser vir para mais perto dos dias atuais, haja vista
para os fins da Idade Mdia e incios da Moderna, onde se observa que as
imunidades foram sendo conquistadas, em longo processo histrico, como
garantias necessrias aos membros do Parlamento ingls, para que pudessem
falar em defesa de direitos, sem temor de represlias da parte do rei (freedom

1
Filosofia do Direito, 9.ed., So Paulo: Saraiva, 1982, p.266 e p.656.
2
Comentrios Constituio de 1946, 2.ed., Rio de Janeiro: Max Limonad, 1953, p. 30, v.1.
3
Do tribunado da plebe, So Paulo: EDUSP, 1989, p. 23. Tese apresentada Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, a final publicada com prefcio de Alexandre Correia.

of speech) , assim como para que pudessem demandar os locais de reunio,

sem o risco de aprisionamento arbitrrio (freedom from arrest or molestation).
Se, no entanto, se quiser mais ainda aproximar dos dias que correm,
para alguns anos mais avanados na Idade Moderna, ver-se- que em Frana
as imunidades parlamentares foram conquistadas tambm, sua vez, como
garantias dos deputados contra o poder real, para que, primeiro, como
inviolabilidade, no se tornassem passveis de perseguio "por causa de
alguma proposta, parecer ou discurso, manifestado ou pronunciado nos
Estados Gerais" (Resoluo de 20 de junho de 1789), e, logo mais, para que
no fossem passveis de aprisionamento, salvo em caso de flagrante delito,
"antes que o Corpo Legislativo, vista das peas de convico, decida que
cabe a acusao" (Resoluo de 26 de junho de 1790).
Como se v, as imunidades parlamentares desde a origem tiveram a
marca indelvel de garantias necessrias aos corpos de representao poltica
na luta pela conquista de direitos em nome dos ali representados, vale dizer,
em nome dos governados, em face dos governantes.
Dir-se-, com base exatamente nisso, entretanto, a exemplo do que faz
ELOY GARCA4, que as imunidades parlamentares, hoje, esto em crise,
especialmente por haverem desaparecido os pressupostos constitucionais que
a certo tempo lhes serviram de justificativa. Completa o mestre espanhol seu
pensamento recusando at mesmo que possam as imunidades parlamentares
vir a salvar-se mediante correo no plano normativo, porque, para ele:
"(...) no son simples problemas jurdicos cuya solucin est al
alcance de una ley o una sentencia, sino la reproduccin a escala
normativa de la crisis por la que hoy atraviesan los fundamentos que
tradicionalmente se cimentaban la inmunidad parlamentaria, crisis
que, por ser la resultante de la irrupcin histrica de la ideologia
democrtica, slo puede ser comprendida y explicada desde
postulados de tipo poltico".5

Tem-se a impresso, contudo, de que nesse passo esto sendo

olvidadas mui facilmente as palavras certeiras com que MONTESQUIEU se
refere aos detentores do poder, palavras que tanto mais se revelam
verdadeiras quanto mais e mais aprofundam razes na natureza do ser
humano. Diz MONTESQUIEU: "Trata-se de uma experincia eterna que todo
homem que possui poder levado a dele abusar; ele vai at onde encontra
limites"6.
Hoje, vive-se um tempo de eficientes meios de comunicao, - jornais,
revistas, rdio, televiso, internet, - e por isso se conhecem relatos dos muitos
efeitos danosos que resultam da "expansibilidade" do poder em todas as suas
formas. Diante desses relatos, acaso possvel acreditar que os homens
mudaram to-somente porque mudaram os regimes polticos, a ponto de se
haverem persuadido de que devem espontaneamente respeitar direitos, sem
que o devam por temor s sanes da lei?

4
Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, Madri: Editorial Tecnos, 1989, p. 82.
5
Ibid., p. 84.
6
Do esprito das Leis, traduo de Cristina Murachco, So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.166.

O contrrio disso o que se v, no entanto. Hoje, no obstante certos

avanos, h tambm recuos abissais, decepes profundas, a ponto de se
fazerem ouvir vozes como a de SRGIO RESENDE DE BARROS7 pregando
palavras de advertncia e apontando para este inegvel paradoxo da
civilizao: "No globo terrestre, condies e estgios de cultura divergentes
apontam para uma convergncia de processo e resultado: a civilizao humana
progride, mas o desrespeito aos direitos humanos no regride."
Nada assegura, portanto, como se vinha dizendo, que estejam
definitivamente afastadas as condies scio-polticas que fizeram necessrias
as imunidades parlamentares.
Ao contrrio, infelizmente, o que se observa no isso. O que se
observa que lutam os poderes polticos entre si, os poderes econmicos
entre si, os poderes ideolgicos entre si, e todos, polticos, econmicos e
ideolgicos, uns contra os outros. Claro, hoje, h diviso dos poderes polticos,
h freios e contrapesos, h tribunais independentes, h sistemas de controle,
como antigamente no havia. Tudo isso existe, mas, a presena de tudo isso
no tem impedido que se reconheam modos e formas de molestar e pisotear
direitos, faculdades e prerrogativas alheias, e quase sempre a salvo de
publicidade, de transparncia, do conhecimento pblico. E que dizer do poder
econmico, do governo e dos particulares? E do poder ideolgico, igualmente
de l e de c? Tudo isso constitui, sem dvida, modos e formas de pressionar e
de obter o comportamento favorvel a interesses diversos que no o pblico, o
comum, de que decorre o de todos e de cada um. Enfim, h meios de tolher o
livre exerccio da representao poltica, especialmente quando no protegida
por algum instrumento tcnico-jurdico que a ponha a salvo, em proveito da
prpria sociedade. Hoje, embora o regime em que se vive no seja totalitrio
ou autoritrio, mas democrtico-representativo, possvel ver claramente visto
que no s o poder poltico, mas tambm o poder econmico e o poder
ideolgico se distribuem no meio social, atravs dos grupos de interesses, dos
grupos de presso, dos lobbies, e todos eles podem, por insuspeitados
caminhos, tentar e por que no? - conseguir desviar a representao poltica
dos rumos que levem realizao do bem-comum, do interesse comum de
todos, dos interesses gerais. Nem se esquea, por outro lado, especialmente,
que as leis, como dizia ROUSSEAU,8 deveriam ser expresso da vontade
geral, ou seja, da vontade dirigida somente ao interesse comum, de todos, e
no ao interesse particular, ou de alguns.
Por bvio, a natureza humana continua a mesma. Os representantes
polticos, como tais, obviamente no se despem dela, nem podem. Continuam,
pois, com suas virtudes e com seus defeitos, com suas fortalezas e com suas
fraquezas. Donde resulta que sempre haver a possibilidade de a
representao poltica ser mal exercida por algum representante que no foi
capaz de resistir s presses do poder poltico, do poder econmico ou do
poder ideolgico. O que um grande mal, tanto maior quanto, como no se
deve esquecer, dentre as muitas notas do regime democrtico, sobrelevam a

7
Direitos humanos - paradoxo da civilizao, Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.446.
8
Contrato social, traduo de Antonio de Pdua Danesi, 3.ed., So Paulo: Martins Fontes,
1996, p. 37.

que delega a tomada das decises polticas maioria dos votos e a que manda
respeitar os direitos da minoria, inclusive o de se tornar maioria.9
De outra parte, a democracia no pode ser mera e simplesmente uma
forma de regime encimado por uma Constituio que declara que todo o poder
do povo; que o povo exerce o poder por meio de representantes, ou
diretamente; que o poder exercido pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo
Judicirio, com funes especficas e independentes entre si; que, enfim, a
tudo isso preside o princpio da legalidade, em virtude do qual ningum pode
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Este, o ponto nevrlgico: a democracia h de ser regime poltico em que
a lei, especificamente, h de ser cada vez mais expresso da vontade geral,
voltando-se mais e mais para o interesse comum dos indivduos e da
sociedade, fundando-se mais e mais nos valores reconhecidos pelo maior
nmero. Da por que, ao serem tomadas as decises que institucionalmente
cabem ao Legislativo, os representantes polticos precisam estar livres para
decidir, escolhendo dentre as vrias solues a que mais lhe parea afinada
com o bem-comum, com o interesse geral. Para isso, deve somar-se s
virtudes que os representantes possam ter, deve opor-se aos defeitos que
tambm possam ter, a fora de instrumentos capazes de lhes dar suporte nos
momentos de fraqueza ou de hesitao, especialmente para ajud-los a resistir
a interesses contrrios aos interesses gerais. Dentre esses instrumentos, sem
dvida, esto as imunidades parlamentares, que a experincia dos povos
civilizados criou e conserva. Enfim, a sociedade representada no Legislativo
precisa contar com barreiras que permitam aos seus agentes resistir ao poder
poltico, ao poder econmico e ao poder ideolgico, seja do setor pblico, seja
do setor privado, dos quais fala BOBBIO.10
Enfim, imprescindvel garantir liberdade aos representantes polticos
com atuao no Legislativo. E liberdade no duplo sentido, como liberdade de
fazer e como liberdade de querer.11
As imunidades parlamentares atendem a uma necessidade social
evidente, a de viabilizar a democracia, se no por outros motivos, porque nos
dias que correm a nica forma universalmente aceita de "bom governo", a do
povo por meio de representantes. Elas nasceram e sobrevivem como garantias
da representao poltica, para que possa ser exercida adequadamente;
como garantias do Poder Legislativo, para que possa cumprir suas atribuies
institucionais; finalmente, como garantias dos prprios parlamentares, para
que possam decidir de conformidade com os valores e anseios do maior
nmero, podendo desse modo exprimir verdadeiramente a vontade geral.12
Em resumo, pois, as imunidades parlamentares no devem ser vistas
como privilgios, no sentido comum em que freqentemente empregado o
termo, ou seja, como vantagem atribuda a algum com excluso dos demais e

9
Norberto Bobbio, teoria geral da poltica, traduo de Daniela Beccaccia Versiani, 2.ed., Rio
de Janeiro: Campus, 2000, p.427.
10
Ibid., p. 134
11
Norberto Bobbio, igualdade e liberdade, traduo de Carlos Nelson Coutinho, 4.ed., Rio de
Janeiro: Ediouro, 2000, p.49 e ss.
12
Jan Jacques Rousseau, op. cit., p.37, nota 8.

contra o direito geral, o que equivale dizer que sua atribuio tenha sido feita
de modo arbitrrio, desigual e, pois, antidemocrtico.
Seria verdadeiramente arbitrria, desarrazoada, essa atribuio? Como
foi possvel verificar, as imunidades parlamentares atendem a clara
necessidade social, reconhecida desde os primrdios do regime liberal, a que
se seguiu logo mais o regime democrtico. Fazer lei e fiscalizar o seu
cumprimento, em regime democrtico, constituem tarefas que tocam to de
perto ao interesse comum, que somente devem ser entregues, efetivamente, a
representantes em condies de liberdade para exprimir a vontade geral. Da
por que, tecnicamente, as imunidades parlamentares tm constitudo
instrumento eficaz de garantia de adequada liberdade de atuao, em dose
suficiente o bastante para que possam desempenhar o mandato poltico sem
temor de perseguies arbitrrias, permitindo-lhes, ao contrrio, o direito de
formar com liberdade suas opinies e seus votos. Ora, como se sabe, a
essncia da democracia exige que a lei seja a expresso do interesse comum,
vale dizer, da vontade geral.
De outra parte, a atribuo de imunidades aos eleitos, para porem em
prtica a representao poltica no Legislativo, teria configurado, efetivamente,
quebra do princpio da igualdade, exigncia do regime democrtico? J se
falou, neste trabalho, da situao nova em que se insere o cidado escolhido
como representante poltico, evidentemente mais gravosa do que a anterior
sua eleio. O eleito para legislar e fiscalizar em nome da sociedade acresce,
sem dvida, sua condio de cidado comum, o nus de enfrentar presses
que partem de rgos do prprio Estado e de organismos da sociedade, com
poderes polticos, econmicos e ideolgicos, todos eles, no h negar, com
fora suficiente para fazer que o representante legislativo passe a adotar
comportamento que no adotaria se lhe fosse dado decidir livremente. Tendo
em vista essa possibilidade de o parlamentar sofrer constrangimento que lhe
altere a disposio de atender ao interesse comum, geral, ou coletivo, quando
profere suas opinies ou seus votos sobre matria dessa natureza, que
existe o instrumento tcnico-jurdico das imunidades parlamentares. Da ser
inteiramente razovel concluir que no atentam contra o princpio da igualdade,
essencial ao regime democrtico. Ao contrrio, constituem meios tcnicos de
que o regime democrtico se utiliza para preservar o representante poltico das
presses indevidas que lhe sejam feitas por quem quer que seja que pretenda
desvi-lo da finalidade especfica do mandato parlamentar, que , como se viu,
o interesse comum.
A peculiaridade da nova situao enfrentada pelo representante
parlamentar relativamente situao anterior de cidado comum justifica,
inegavelmente, que lhe sejam concedidas, pelo instrumento das imunidades
parlamentares, condies de reforo da liberdade que todos devem desfrutar
em sociedade.
Por essa razo que a liberdade de pensamento conferida ao cidado
comum se transforma em inviolabilidade do parlamentar por suas opinies,
palavras e votos; que a garantia de liberdade de locomoo e a garantia de
no ser preso seno mediante ordem judicial atribudas ao cidado comum
passa a ser garantia contra a priso do parlamentar, salvo o caso de flagrante
delito de crime inafianvel; que a garantia do juiz natural deferida ao cidado
comum se desloca, no caso do parlamentar, para a mais alta Corte de Justia

do Pas ou do Estado, ou seja, para o Supremo Tribunal Federal ou o Tribunal

de Justia; que a garantia do sigilo da fonte informativa do cidado comum
necessria ao exerccio profissional se transforma, no caso do parlamentar, em
garantia desse mesmo sigilo necessrio ao exerccio do mandato; que,
finalmente, a garantia da possibilidade de recusar-se prestao, dentre
outros, do servio militar, relativamente ao cidado comum, sob alegao de
motivo religioso, filosfico ou poltico, converte-se, no caso de parlamentar, em
garantia de somente prest-lo se e quando houver prvia licena da Casa a
que ele pertencer.
Alis, como certeiramente acentua MANUEL GONALVES FERREIRA
FILHO, "a necessidade de se assegurar ampla liberdade de ao ao
parlamentar para o exerccio do mandato" serve de inspirao a que se lhe
outorguem certas prerrogativas. "Estas diz o eminente professor so
excees ao regime comum, decorrentes no de seu interesse pessoal (pois se
assim fosse seriam privilgios) mas do interesse pblico no bom exerccio do
mandato, do que resulta no serem renunciveis por aqueles que so por elas
escudados".13
V-se, pois, que, por meio delas, se est garantindo o adequado
funcionamento do mecanismo institucional da representao poltica, o
adequado cumprimento das funes institucionais do Poder Legislativo, em
especial as de legislao e fiscalizao, assim como o adequado exerccio do
mandato parlamentar. Da, as consequncia jurdicas: sendo trs os
destinatrios que, em considerao ao interesse pblico, so postos a salvo de
presses indevidas pelas imunidades parlamentares, tem-se que a caracterizlas existem as notas de "indisponibilidade", "irrenunciabilidade" e
"intransferibilidade", como, de resto, j houve ensejo de se sustentar em
trabalho anterior14. A elas no poder haver renncia da parte do Legislativo,
nem da parte do parlamentar, nem de ambos, porque indisponvel o interesse
pblico a que atendem. Ademais, o efeito garante que delas resulta no se
transfere do parlamentar a quem, no o sendo, com ele haja participado do
mesmo ato. Nesse caso, haver ilcito da parte do no-parlamentar.
H de se convir, entretanto, em que a realidade nem sempre reproduz
as certezas das idias polticas ou jurdicas correspondentes s imunidades
parlamentares. Na prtica, como todas as instituies polticas e jurdicas, as
imunidades parlamentares muitas vezes no produzem os resultados que delas
seriam de se esperar. Ao dever-ser jurdico no corresponde necessariamente
a realidade, mas apenas uma expectativa de realizao.
Da ter-se dito acima que, se nem todos vem as normas jurdicas como
normas tcnicas propriamente ditas, possvel, no entanto, v-las tambm
como tais. Exatamente por exprimirem fins a se atingir ou alcanar, as normas
de Direito nem sempre se realizam na experincia da vida, no s porque so
muitas e variveis as suas condicionantes, como tambm porque sua
implementao sofre a interferncia da prpria liberdade humana, com efeitos

13
Curso de direito constitucional, 25.ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p.174.
14
As imunidades parlamentares no Direito Constitucional Brasileiro. Dissertao de Mestrado
que defendi perante Banca da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, integrada
pelos Professores Srgio Resende de Barros (Presidente), Mnica Herman Salem Caggiano e
Paulo Celso Bergstrom Bonilha, em 10 de junho de 2002. Disponibilizada na Biblioteca Central
da Faculdade de Direito.

inesperados ou no queridos. Disso resulta, pois, um novo questionamento,

que assim se pode expressar: Uma vez que a vida poltica do Pas contm
casos de utilizao das imunidades parlamentares no propriamente como
garantes da representao poltica e do Poder Legislativo, ou seja, do interesse
pblico, mas to-somente dos interesses do prprio parlamentar, conveniente
exitingui-las, ou conserv-las? Mant-las como se encontram, ou mant-las
com os devidos ajustes?
O uso indevido de um direito, ou o seu abuso, no pode pura e
simplesmente levar sua extino. A prudncia, muitas vezes ou quase
sempre, est em preservar o direito, com os devidos aprimoramentos; ou, pelo
menos, em s extingui-lo se e quando se revelar definitivamente incapaz de
atender ao interesse pblico. Nesse particular, cumpre ter presente que os
casos de abuso so excepcionais.
Alm disso, deve-se atentar para o fato de que o aperfeioamento das
imunidades parlamentares depende, de certo modo, do aperfeioamento
tambm de outros institutos poltico-constitucionais com os quais seguramente
se imbricam e se completam. o que ocorre, por exemplo, com as imunidades
parlamentares e certos institutos das leis eleitorais, especialmente os que
dizem respeito aos partidos polticos, seleo dos candidatos, impugnao
de candidaturas e at mesmo diplomao de eleitos. O sentido das
imunidades parlamentares, certamente, se encontra entrelaado com tais
assuntos, pois constituem, ou deveriam constituir, proteo ou garantia
daqueles que, antes de eleitos, pudessem comprovar perante a Justia
Eleitoral e a sociedade sua at ento ilibada conduta, o que, sem dvida,
deveria pressupor a inexistncia de processo criminal ou cvel, em curso
poca da inscrio da candidatura, sobre certas e determinadas matrias, a
juzo do legislador.
3. COMO OPERAM AS IMUNIDADES PARLAMENTARES?
Os autores no costumam tratar do modo como operam as imunidades
parlamentares na proteo que dispensam representao poltica, ao Poder
Legislativo e aos prprios parlamentares. O modo como operam, no entanto,
tem grande importncia. Em especial para fundamentar a distino entre
imunidades materiais e formais, entre imunidades de efeitos perenes e de
efeitos provisrios. O tema sem dvida merece abordagem especfica, como,
de resto, j se fez em Dissertao de Mestrado.15
Fala-se que h duas classes de imunidades parlamentares, as materiais
e as formais, sem, contudo, se estabelecer o critrio lgico-jurdico dessa
distino, assim como se fala, logo em seguida, que as imunidades formais se
discriminam em diferentes espcies, quais sejam, imunidade de foro, de priso
(ou prisional), de processo (ou processual), de depoimento, e de incorporao
militar, na mesma ordem em que so apresentadas no art. 53 do texto
constitucional vigente depois da Emenda Constitucional n 35, de 20 de
dezembro de 2001.
Diz referido dispositivo:

15
Op. cit., nota 14.

"Art. 53 - Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e

penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
1 - Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma,
sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
2 - Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso
Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime
inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e
quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de
seus membros, resolva sobre a priso.
3 - Recebida a denncia contra Senador ou Deputado, por crime
ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar
cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a
deciso final, sustar o andamento da ao.
(...)
5 - A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto
durar o mandato.
6 - Os Deputados e Senadores no sero obrigados a
testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou
deles receberam informaes.
7 - A incorporao s Foras Armadas de Deputados e
Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra,
depender de prvia licena da Casa respectiva."

A transcrio do art. 53, acima, compreende apenas a parte que ser

utilizada no adequado desenvolvimento do tema proposto, que na verdade se
cinge exclusivamente a dois aspectos das imunidades parlamentares. Do
primeiro aspecto, ou seja, da sua necessidade social, tratou-se at aqui, com
vistas a concluir se constituem, ou no, privilgios, e se conveniente extinguilas ou conserv-las. Do segundo aspecto, isto , do seu modus operandi, vaise tratar em seguida, com a finalidade de extrair o fundamento ou critrio
merc do qual se torna possvel justificar a distino, que delas se faz, entre
imunidades materiais (inviolabilidade de opinies, palavras e votos) e
imunidades formais (de foro, de priso, de processo, de depoimento e de
incorporao militar).
Afinal, por que se diz que a inviolabilidade de opinies, palavras e votos,
referida no caput do art. 53, constitui imunidade material? E por que, de outra
parte, se fala que as imunidades elencadas nos pargrafos desse mesmo
dispositivo constitucional constituem imunidades formais? Esses, os
questionamentos que o estudo se prope enfrentar.
Como de pronto se verifica, o texto trata da inviolabilidade dizendo que
os Deputados e Senadores so inviolveis. Em que consiste a inviolabilidade?
Como se explica a inviolabilidade? Inviolabilidade em que sentido, e do qu?
Todos esses pontos merecem ser questionados, uma vez que em nenhum
lugar se encontram esclarecimentos a respeito. A norma constitucional no
esclarece, e as normas infraconstitucionais tipificadoras de ilcito e
cominadoras de sano, penal ou civil, muito menos. Tudo se passa no campo
da inferncia. Haja vista, por exemplo, ao que dizem os arts. 138, 139 e 140 do

Cdigo Penal, nos quais se definem e sancionam a calnia, a difamao e a

injria. Haja vista tambm ao art. 186 do novo Cdigo Civil (art. 159 do de
1916). Em nenhum deles h a mais mnima referncia quelas imunidades.
No h crtica a fazer quanto a essa omisso. Alis, bem vistas as coisas, tais
normas no poderiam mesmo cuidar do assunto, infraconstitucionais que so,
no lhes caberia realmente fixar limites inviolabilidade parlamentar. A
observao vale, no entanto, como reconhecimento do fato de que em nenhum
lugar se encontra o significado da inviolabilidade assegurada no art. 53, caput,
da Constituio.
A Constituio, no caput do art. 53, vale-se da expresso "Deputados e
Senadores so inviolveis", que tem longa tradio no direito constitucional
brasileiro, vindo, como vem, da Constituio do Imprio, de 25 de maro de
1824, art. 96. Como agora, tambm quele tempo se dizia apenas quem era
inviolvel; mas no se dizia nem o que era inviolvel, nem em que sentido se
havia de compreender tal inviolabilidade.
Observa-se, no entanto, que a atual Constituio, no caput do art. 5,
tanto quanto a do Imprio, no art. 179, fala tambm em inviolabilidade de
direitos garantidos aos cidados: na atual, de 1988, a brasileiros e estrangeiros
residentes no Pas, quanto vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade; na do Imprio, de 1824, a brasileiros to-somente, e apenas
quanto liberdade, segurana e propriedade.
Diante disso, j se dispe de alguma referncia para se compreender o
sentido em que o termo inviolabilidade deve ser tomado quando se cuida de
inviolabilidade parlamentar.
Observe-se, de pronto, que na raiz do vocbulo "inviolabilidade" se
encontra o timo vi, proveniente do latim vis, que significa "fora, violncia,
ataque", como se apura em NAPOLEO MENDES DE ALMEIDA16. Por sua
vez, SILVEIRA BUENO17, dicionarista e fillogo, atribui ao termo "violvel" o
significado de algo "que se pode violar", enquanto que ao termo "violar"
empresta o de "ofender com violncia, infringir, transgredir, forar". Nenhum
desses significados, entretanto, satisfaz por completo ao jurista, exatamente
porque deixa de indicar a coisa ou o bem que, no ou do parlamentar, no pode
ser violado, ou no violvel, sendo, pois, inviolvel. Mas disso exatamente
que se indaga. Assim, pois, que que no ou do parlamentar no pode ser
objeto de violao, no violvel ou, afinal, inviolvel, em razo de opinies,
palavras e votos, como diz o art. 53? No tem sentido, evidentemente, dizer
como se dizia, relativamente ao tribuno da plebe, que inviolvel era o seu
prprio corpo, que no podia sequer ser tocado, como os demais objetos
votados aos deuses.
O surgimento da instituio do tribunado da plebe, em Roma, deu-se em
meio a uma cerimnia religiosa, como convinha queles tempos, em que a
religio era praticamente o nico instrumento apto a conferir a devida
estabilidade s instituies polticas e jurdicas. FUSTEL DE COULANGES
acentua que, por se ter marcado na figura do tribuno da plebe, desde a origem,
o carter de "sacrossanto", que se aplicava aos "objetos votados aos deuses e

16
Noes fundamentais da lngua latina, 5.ed., So Paulo: Saraiva, 1955, p. 85.
17
Dicionrio escolar da lngua portuguesa, 11.ed., Rio de Janeiro: Fundao Nacional de
Material Escolar, [s.a.p.], verbestes violar e violvel.

nos quais, por essa razo, o homem no podia tocar", o tribuno se tornou
"inteiramente inviolvel, no podendo a mo do patrcio tocar-lhe sem grave
impiedade"18, com o que lhe foi possvel ir progressivamente conquistando
direitos em prol da plebe, que representava.
Convenha-se, entretanto, em que essa nota de intocabilidade, at fsica,
que passou a acompanhar a figura do tribuno da plebe como resultado desse
carter de objeto sagrado, pecaria por manifesto exagero se fosse pura e
simplesmente transportada para a explicao da atual inviolabilidade
parlamentar. Todavia, tem seu prstimo, podendo ser aproveitada, desde que
transferida do plano fsico para o plano dos direitos conferidos ao parlamentar
como pessoa, tal qual ao homem comum. Desse modo, os direitos explicitados
no caput do art. 5 da vigente Constituio seriam havidos, j agora, como
direitos tambm objetivados pela imunidade parlamentar, pondo-os tambm a
salvo de violao, em termos adequados representao poltica. Assim,
intocveis, inviolveis, ou dotados de intocabilidade ou inviolabilidade seriam
os direitos do parlamentar. Esses, sim, que no poderiam sofrer violncia,
ataque ou agresso, em razo do exerccio do mandato; direitos ligados ao
parlamentar, e que na verdade so aqueles mesmos cuja inviolabilidade a
Constituio, no art. 5, caput, garante a todos os brasileiros e estrangeiros
residentes no Pas, mas, por isso mesmo, vistos luz da condio especfica e
caracterstica do parlamentar, cidado comum investido em funes especiais
de representao poltica, membro do Poder Legislativo, em que tal
representao se concentra.
Assim, quando a Constituio diz, no art. 53, caput, que Deputados e
Senadores so inviolveis, civil e penalmente, est dizendo que, em razo do
mandato de representao poltica, seus direitos ligados vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade no podem sofrer violao, agresso
ou reduo, com fundamento em suas opinies, palavras e votos. Esse, o
contedo, o significado da inviolabilidade.
Assim, pois, a partir de agora, pe-se a necessidade de compreender
como opera essa inviolabilidade. Se a Constituio garante a inviolabilidade
dos direitos do parlamentar, por suas opinies, palavras e votos, impe-se
indagar a respeito de como, de que modo, ela, inviolabilidade, opera para
garantir a intocabilidade desses direitos e, pois, a irresponsabilidade do
parlamentar em cada caso.
Aqui, novamente, est-se diante da falta de tratamento do tema pela
doutrina constitucional. A doutrina do direito fiscal, no entanto, cuida de
situao anloga, qual seja a denominada situao de imunidade fiscal, que
muitos tributaristas tratam como hiptese de no-incidncia, posio de que
PAULO DE BARROS CARVALHO19, entretanto, dissente, como de resto
dissente das demais, que examina debaixo da rubrica genrica "noo corrente
de imunidade tributria". Ao final, prefere a explicao da hiptese como de
incompetncia tributria. Da sua conceituao de imunidade tributria, p.
121, como "classe finita e imediatamente determinvel de normas jurdicas,
contidas no texto da Constituio Federal, e que estabelecem, de modo
expresso, a incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional

18
A cidade antiga, Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1945, p.106, v.2.
19
Curso de direito tributrio, 8.ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p.109 e ss.

interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situaes

especficas e suficientemente caracterizadas". Todavia, s pp. 127/128, ao
cuidar de "outras hipteses de imunidade", consigna:
" regra imunizante aquela que refere o art. 153, 2, II, da
Constituio, estatuindo que o imposto sobre a renda no incidir,
nos termos e limites fixados em lei, sobre rendimentos provenientes
de aposentadoria e penso, pagos pela previdncia social da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a pessoa com
idade superior a sessenta e cinco anos, cuja renda total seja
constituda, exclusivamente, de rendimentos do trabalho.
(...)
Preceito imunizante tambm aquele gravado no art. 153, 3, III,
da Constituio Federal: no incidir sobre produtos industrializados
destinados ao exterior." (...) "Alis, acerca do mesmo gravame
(ICMS), temos ainda a imunidade a que alude o mesmo art. 155, X,
b: no incidir sobre operaes que destinem a outros Estados
petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele
derivados e energia eltrica." (G.N. em negrito.)

O inciso II do 2 do art. 153, referenciado no primeiro pargrafo do

texto acima transcrito, foi revogado pela Emenda Constitucional n 20, de 15 de
dezembro de 1998. As demais disposies continuam em vigor, e mostram
tanto quanto aquela que no texto constitucional, o legislador constituinte trata a
situao ou hiptese de imunidade como de no-incidncia. Alis, muitas
vezes, poder no se tratar de normas a serem feitas, a serem postas em vigor
(casos em que se poderia cogitar da competncia ou incompetncia do
legislador ordinrio, como pretende o autor), por se tratar, ao contrrio, de
normas j em vigor, j positivadas: nesses casos, tais normas, - por fora de
norma superior, constitucional, - no podem mais incidir sobre os fatos que
contemplam. No caso, ao invs de competncia legislativa, trata-se
verdadeiramente de norma que exclui a matria do mbito legal. Pode-se dizer
que a situao oposta que se costuma tratar como de reserva legal
(hiptese em que a Constituio s admite tratamento da matria mediante lei).
No caso de imunidade, a situao se passa s avessas, devendo ser havida
como de excluso legal, porque na verdade a Constituio exclui, retira, certa
matria do mbito de tratamento por via de lei. O tema das competncias, por
certo, s vem baila quando se cuida da distribuio delas aos entes
federados; no se trata do tema das competncias quando se cogita de
imunidade, pois esta, ao contrrio de permitir, impede que determinado assunto
seja tratado em lei. Por essa razo, o tema da imunidade antepe-se ao tema
da competncia, uma vez que no se distribui competncia para no fazer; ao
contrrio, distribui-se competncia para fazer. Competncia, alis, se define
como faculdade de fazer. E por se tratar de excluso legal, a lei que porventura
haja sido feita no incidir.
No mbito da inviolabilidade parlamentar, ento, bem de noincidncia que se trata, sendo preciso considerar a seguinte razo: a norma
infraconstitucional, que abstrata e genericamente tipifica e sanciona como ilcito
o fato ou ato no fica, em face da norma constitucional, impedida de incidir no
fato ou ato previsto como ilcito, civil ou penal, em tudo quanto no diga
respeito a parlamentar: apenas fica impedida de incidir sobre os fatos ou atos

parlamentares, mas, como de bom senso, continua existindo e incidindo

sobre os fatos e atos no-parlamentares.
Destarte, a explicao do modus operandi da norma constitucional que
prev a garantia da inviolabilidade parlamentar h de se fazer, realmente, em
termos de incidncia, ou melhor, de no-incidncia de norma infraconstitucional
por impedimento constitucional. O intrprete, pois, deve levar em linha de
conta, nessa explicao, a teoria geral do Direito, especialmente do direito
constitucional.
Simultaneamente com a ocorrncia, na prtica de fato ou ato tipificado
abstrata e genericamente em lei, d-se a incidncia da norma legal sobre o fato
ou ato. Ao incidir, a norma legal procede sua tipificao, qual junta, como
garantia do seu cumprimento, uma sano. Assim acontece no campo do
direito penal e do direito civil, como ocorre em todo o Direito. Deixar, no
entanto, de ocorrer a incidncia da norma sobre o fato ou ato possivelmente
em dois casos, mais certamente em um apenas: 1) no caso de no existir lei
que contemple o fato ou ato (no haver incidncia por inexistncia de lei); 2)
no caso de existirem uma norma que contemple o fato ou ato, e outra norma,
de hierarquia superior, que expressamente preveja a sua no-incidncia em
certos fatos, atos ou situaes, por por hav-los dotado de imunidade. A norma
de hierarquia superior, certamente, ter de ser de natureza constitucional. Por
dois motivos: 1) porque a Constituio a norma superior do ordenamento
jurdico, a tal ponto que a ela tudo deve submeter-se; 2) porque,
especialmente, a Constituio que trata do processo legislativo, ou seja, do
que pode e como pode ser convertido em lei.
O que ocorre no mundo jurdico, no tocante s imunidades
parlamentares, que tm natureza constitucional, , de resto, fenmeno
perfeitamente anlogo ao que se passa com a imunidade fiscal. evidente a
analogia. No, porm, a identidade. No caso da imunidade fiscal, cria-se
impedimento a que determinada matria seja tratada em lei, razo pela qual
essa matria fica tambm excluda das competncias a serem distribudas
entre os entes federados, uma vez que a competncia, como se viu, possui
carter positivo: distribui-se competncia ou faculdade para fazer, e no o
contrrio. No caso fiscal, dada a imunidade, no ser possvel a positivao ou
elaborao de norma tributria infraconstitucional sobre aquela matria, porque
a norma constitucional imunizante retirou-a do campo legal. Uma vez que no
ser possvel a existncia de lei sobre a matria, tambm no ser possvel a
formao do fato gerador que daria ensejo cobrana do tributo. Trata-se, no
entanto, repita-se, de fenmeno anlogo, no idntico, ao das imunidades
parlamentares. No caso da imunidade fiscal, diz a Constituio, por exemplo,
no art. 150, inc. VI, alnea d, referindo-se a todos os entes da Federao, que
no podem instituir impostos sobre "livros, jornais, peridicos e o papel
destinado a sua impresso". Conseguintemente, no pode ser positivada lei
nenhuma para esse fim, com o que tambm est obstada a formao do fato
gerador a ensejar a cobrana de tributo. No entanto, se por qualquer motivo
existir norma com essa finalidade, a todo tempo o interessado poder alegar,
em Juzo, com sucesso, que o fato gerador da obrigao fiscal nem mesmo se
havia formado, por evidente impossibilidade jurdica, no sendo por isso devido
o tributo que se lhe est querendo cobrar.

No tocante s imunidades parlamentares, contudo, especificamente no

que respeita imunidade material, ou inviolabilidade, prevista no art. 53, caput,
do texto constitucional, o fenmeno , ao mesmo tempo, de certo modo
diverso, de certo modo idntico, razo pela qual se disse que anlogo ou
semelhante. Como se sabe, os arts. 148, 149 e 150 do Cdigo Penal definem
os crimes de calnia, difamao e injria, e o art. 186 do Cdigo Civil vigente,
que praticamente reproduz o art. 159 do Cdigo anterior, obriga reparao do
dano todo aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, praticar ato ilcito. Entretanto, por fora da inviolabilidade
parlamentar, as opinies, palavras e votos proferidos pelo representante
poltico no exerccio do mandato no configuram ilcito, nem penal nem civil,
razo por que, a esse ttulo, no pode haver processo judicial com o propsito
de lhe aplicar a correspondente sano, abstrata e genericamente prevista em
lei.
Explica-se: diante da imunidade material (inviolabilidade) estabelecida
na Constituio, a lei infraconstitucional que tipifica alguma opinio ou palavra
como ilcito no mbito penal ou civil no ter efeito jurdico, vale dizer, no
incidir sobre o ato parlamentar correspondente. No havendo incidncia, no
haver tipificao como ilcito, penal ou ilcito civil, do que resulta que no
haver ttulo jurdico para a instaurao de qualquer processo judicial com vista
a se aplicar a correspondente sano.
Mais ainda: no tendo havido incidncia da norma infraconstitucional
sobre o ato parlamentar, por impedimento ou obstculo constitucional
representado pela inviolabilidade, no h cogitar de ao ou punio a ser
instaurada ou a ser aplicada mesmo depois de findo o mandato parlamentar,
pouco importando o ttulo pelo qual ele se tenha findado. Trata-se de
imunidade material, que, por isso mesmo, repita-se, opera impedindo a
incidncia da norma definidora e sancionadora de ilcito, civil ou penal, de tal
sorte que o prprio ilcito no se compe em sua materialidade, em seu ser
jurdico: o ilcito no , no existe, nunca existiu, nunca existir, porque a
incidncia foi impedida de ocorrer sobre aquele fato.
Que dizer, por seu turno, das imunidades formais? Como operam elas
no mundo jurdico, e tambm no mundo dos fatos sociais? Por que meios
atuam as imunidades tratadas nos pargrafos do art. 53 da Constituio:
imunidades de foro, de priso, de processo, de depoimento e de incorporao
militar? Como atuam? Por que razo constituem ou se denominam imunidades
formais?
Tambm no caso das imunidades formais o modo como atuam ou
operam fornece o critrio distintivo. Todas as imunidades parlamentares so
essencialmente, como acima j se indicou, garantias da representao poltica,
da Legislatura20 e dos parlamentares.
Relendo-se os pargrafos do art. 53, ocorre desde logo uma primeira
observao: todas as imunidades ali tratadas, - ao contrrio do que ocorre com
a imunidade material (inviolabilidade), prevista no caput desse mesmo art. 53, partem da aceitao da existncia, ao menos em tese, do fato que autoriza a

20
Um dos sentidos do vocbulo legislatura o de reunio de deputados e senadores (poder
legislativo) em assemblia, como se l no AURLIO, no verbete correspondente, onde se lhe
aponta a origem inglesa de legislature e francesa de legislature.

atuao do Judicirio ou do Executivo relativamente ao parlamentar. Na

verdade, as imunidades formais pressupem a existncia desse fato e, por isso
mesmo, passam a condicionar a validade da correspondente atuao daqueles
Poderes, estabelecendo certas e determinadas formalidades a serem
cumpridas, antes, durante ou depois.
Quanto imunidade de foro, por exemplo, admitindo ou pressupondo a
existncia de fato que autorize a instaurao de processo criminal contra algum
parlamentar, a Constituio estabelece, no art. 53, 1, que "os Deputados e
Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal". Significa isso dizer que a instaurao e o
desenvolvimento do processo, instrumental em relao ao julgamento
propriamente dito, sero vlidos se ou desde que observada a competncia
privativa do Supremo Tribunal Federal. perante essa Corte de Justia, e tosomente perante ela, que a ao penal, o processo e o julgamento podem
ocorrer. Trata-se de imunidade de foro (que no campo do direito processual se
traduz como "competncia funcional"), por fora da qual o Supremo Tribunal
Federal o nico e exclusivo Juzo competente para julgar, criminalmente, os
congressistas. A validade da instaurao e do desenvolvimento do processo,
assim como do julgamento criminal do parlamentar esto condicionados
presena dessa Corte em todos esses atos.
o mesmo fenmeno, mutatis mutandis, que se d quando em cena a
imunidade de priso, ou imunidade prisional. Os agentes do Poder Executivo,
via de regra, somente podero aprisionar validamente algum parlamentar, a
partir da sua diplomao, se observadas certas condies: primeira, desde que
se trate de flagrante de crime inafianvel; segunda, desde que os
correspondentes autos sejam remetidos em vinte e quatro horas Casa
respectiva, para que decida, pelo voto da maioria absoluta, sobre a priso. A
partir da Emenda Constitucional n 35, de 20 de dezembro de 2001, no
apenas em caso de flagrante poder ser aprisionado o parlamentar, eis que
referida Emenda tornou livre, incondicionada, a instaurao de processo
criminal contra parlamentar, por crime cometido antes da diplomao. Assim,
h de se ter como certo que poder ocorrer priso de parlamentar por deciso
dentro do prprio processo criminal: o parlamentar poder ser preso, alm dos
casos de flagrante de crime inafianvel, tambm por ordem judicial expedida
nos autos de processo regularmente instaurado e desenvolvido. Negar essa
possibilidade ser o mesmo que negar todo o sentido da Emenda
Constitucional, que foi e exatamente o de possibilitar a instaurao de
processo criminal contra parlamentar independentemente de prvio
consentimento do Legislativo. Nesse particular, ainda, preciso notar que,
aqui, a Constituio no fala, como faz a Constituio italiana (terceiro
pargrafo do art. 68 da Constituio de 1948), que dever ser obtida a
autorizao da Casa respectiva "para levar preso ou manter em deteno um
membro do Parlamento em execuo de uma sentena mesmo que
irrevogvel".
E quanto imunidade processual, ou de processo, que muitos pensaram
ter sido extinta? Essa imunidade continua sendo assegurada aos
parlamentares, no art. 53, 3, ainda que de forma bastante mitigada depois
da Emenda Constitucional n 35, de 20 de dezembro de 2001. preciso
considerar duas hipteses: conforme o crime tenha ocorrido antes ou depois

da diplomao. Se cometido antes, o processo incondicionado, ou seja, sua

validade no est sujeita a qualquer formalidade especial, no havendo, pois,
de se cogitar de imunidade processual. No entanto, se o crime foi cometido
depois da diplomao, h condio a ser observada para se assegurar
validade ao processo. Diz o 3 supracitado que, recebida a denncia, o
Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva. preciso, pois, darlhe cincia e, com ela, a possibilidade de, antes da sentena final, sustar o
andamento da ao por iniciativa de qualquer partido poltico ali representado.
De se notar, em contrapartida, que deciso do Legislativo no sentido de
sustar o andamento da ao corresponder a suspenso do seu prazo
prescricional, enquanto durar o mandato ( 5). Logo, findo o mandato, reabrese o prazo de prescrio pelo lapso faltante, ao mesmo tempo em que se
reabre a possibilidade de ser retomado o andamento do processo, por terem-se
expirado os efeitos da sustao.
Por outro lado, sem deixar o mbito processual, mas, evidentemente,
reportando-se, agora, a ao que no envolve diretamente algum parlamentar,
a Constituio passa a tratar da imunidade de depoimento. Assim, no 6 do
mesmo art. 53, diz que os parlamentares no sero obrigados a testemunhar
sobre informaes que receberam ou prestaram, em razo do mandato, nem
sobre as pessoas que lhes deram ou deles receberam informaes. Logo, os
parlamentares esto desobrigados de depor tanto sobre o contedo das
informaes, quanto sobre a identidade dos informantes, ou dos informados.
Qual, pois, o condicionamento a que se sujeita, especialmente, o Judicirio, se
e quando pretender que o parlamentar deponha ou testemunhe a esse
respeito? Trata-se de uma condio implcita na desobrigao de depor, que
resulta de o parlamentar ter o controle da situao e somente depor se e
quando, a seu juzo exclusivo, concluir pela convenincia ou oportunidade de
revelar o teor, a origem ou o destino das informaes que recebeu ou prestou.
Finalmente, a imunidade relativa incorporao militar, prevista no 7
do art. 53 da Constituio. Por fora dela, pressuposto que o Executivo pode
pretender que o parlamentar, militar ou no, em tempo de paz ou de guerra, v
incorporar-se s Foras Armadas, vale dizer, v prestar-lhe servios na
Marinha, no Exrcito ou na Aeronutica, a Constituio condiciona tudo isso
solicitao e obteno de "prvia licena da Casa respectiva". Esta,
obviamente, decidir conforme lhe parecer adequado, podendo obstar qualquer
capricho ou intuito do Executivo no sentido de simplesmente impedir ao
parlamentar o exerccio da representao poltica e, pois, do mandato eletivo.
No caso dessa imunidade, portanto, a atuao do Executivo continua
condicionada obteno de prvia licena da Casa Legislativa competente.
Donde se v que a Emenda Constitucional n 35, de 20 de dezembro de 2001,
tratou desigualmente a imunidade de processo e a imunidade de incorporao
militar: quanto quela, extinguiu o pedido de prvia licena do Legislativo para
processar qualquer dos seus membros por crime cometido antes ou depois da
diplomao; quanto a esta, manteve a obteno de prvia licena, caso em que
nem mesmo previu medida capaz de superar o mero corporativismo observado
no comportamento do Legislativo, por exemplo, no tocante imunidade
processual, o que, alis, motivou a opinio pblica a se posicionar contra essa
espcie de imunidade, do que resultou, primeiro, a suspenso do decurso do
prazo prescricional em casos de negativa ou retardamento da deciso sobre o

pedido de licena, e, finalmente, a pura e simples extino do pedido de licena

para processar.
Examinado, assim, o modus operandi das imunidades parlamentares,
impe-se examinar questo paralela, pertinente durao dos seus efeitos.
Assim, pois, cabe indagar: Qual o termo inicial e qual o termo final das
imunidades formais, definidores dos seus limites no tempo, ou da sua durao?
Parece razovel assentar, de modo geral, que, em havendo omisso do
texto constitucional, a durao das imunidades parlamentares h de se fazer
vista da sua prpria natureza jurdica. Todas elas, como j se verificou,
possuem, essencialmente, o carter de garantias do bom funcionamento da
representao poltica, do Poder Legislativo e dos parlamentares, como, de
resto, j se fez sentir neste mesmo estudo. Disso resulta que, via de regra, os
efeitos de todas as imunidades parlamentares deveriam ter incio e fim
simultaneamente com o incio e o fim da representao poltica, o que somente
no deveria ocorrer nos casos em que a prpria Constituio assinalasse termo
diverso, inicial ou final.
Parece conveniente, no estudo da durao das imunidades
parlamentares, adotar o mtodo de tratar separada e especificamente,
primeiro, do termo inicial de cada uma delas e, posteriormente, do termo final,
com o que se assegura a perfeita compreenso do assunto.
Relativamente inviolabilidade, o texto constitucional omisso a
propsito do seu incio de vigncia. Nesse caso, como acima se sugeriu, esse
incio dever ser fixado de conformidade com a natureza jurdica do prprio
instituto. Era da tradio do direito constitucional brasileiro fixar limites
inviolabilidade com base na expresso "no exerccio do mandato" que
costumava aparecer nos textos constitucionais e permitia entender a durao
dos seus efeitos coincidente com a durao do prprio mandato. No entanto, a
Constituio vigente, de 1988, descartou-se da expresso. No entanto, como
todas as demais imunidades parlamentares, tambm a inviolabilidade
essencialmente uma garantia parlamentar. A essa nota essencial, de
caracterstica geral, h de se acrescentar a do seu especfico modus operandi,
com o que se torna possvel apreender sua natureza jurdica propriamente dita.
Como se viu, a inviolabilidade opera obstando ou impedindo a incidncia da
norma infraconstitucional tipificadora e sancionadora de ilcito, penal ou civil,
sobre os atos parlamentares que tm por suporte ftico as opinies, palavras
e votos. Ora, atos parlamentares propriamente ditos somente podem ser
praticados por quem efetivamente seja parlamentar. Da resulta que a
inviolabilidade somente poder incidir se e quando podem ser praticados atos
dessa natureza. Mais claramente: a inviolabilidade comea quando comea o
exerccio da representao poltica pelo eleito, vale dizer, com a sua posse no
cargo, posse essa que lhe permite o exerccio das funes parlamentares. Com
isso, reintroduz-se a expresso "no exerccio do mandato" no tema das
imunidades parlamentares, ao menos no que respeita inviolabilidade, por
fora da sua prpria natureza jurdica. De conseguinte, a inviolabilidade dura
enquanto dura o mandato parlamentar, ou melhor, enquanto ocorre o exerccio
do mandato parlamentar, que pode suspender-se em certos casos, do que
resulta que tambm se suspende a proteo representada pela imunidade.
Exemplo: o parlamentar que se afasta para exercer o cargo de Ministro no

perde o mandato, mas perde temporariamente a inviolabilidade, enquanto durar

o seu afastamento, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal.
Diante disso, pode-se tambm concluir que os efeitos da inviolabilidade,
ou imunidade material, no tocante durao, so perenes, no se esgotam no
tempo, nem mesmo com o transcurso do mandato parlamentar.
Quid inde a respeito das imunidades formais?
Sob o aspecto do termo inicial, no cabe questionamento no tocante s
imunidades formais ditas de foro e de priso: comeam ambas a produzir
efeitos a partir da data da diplomao, porque o texto constitucional prev,
expressamente isso. Esse o termo inicial que h de prevalecer, em que pese
abrir, ilogicamente, exceo regra que se procurou logo acima assentar, de
que as imunidades parlamentares deveriam ter comeo e fim correspondentes
ao comeo e fim da representao poltica. Legem habemus, em que pese ser
ilgica, em que pese a diplomao do eleito no ser o mesmo que exerccio do
mandato. Uma vez que a diplomao antecede o exerccio do mandato, tem-se
que a Constituio dotou de imunidades o cidado eleito, antes mesmo de
habilitar-se para legislar. Habilitar-se para tanto apenas e to-somente quando,
iniciada a legislatura21, tiver tomado posse, tiver entrado no exerccio do
mandato.
Seja como for, no entanto, o certo que a Constituio prev que essas
imunidades tenham incio desde a diplomao, isto , desde a data em que se
realiza a sesso da Justia Eleitoral convocada para proclamar o resultado das
eleies e, de conseguinte, tambm os eleitos para compor os Legislativos.
Essa data, pois, marca o termo inicial das imunidades "de foro" e "de priso",
ou "prisional", ainda que no tenha sido expedido formalmente, por escrito, o
correspondente diploma. O ato de diplomao j existe, faltando apenas a
expedio do instrumento que , no caso, ad probationem tantum.
No que respeita imunidade processual, a Constituio no chega a ser
expressa quanto ao seu incio. No entanto, ao tomar por critrio a diviso dos
crimes pela data do seu cometimento, anterior ou posterior diplomao, e ao
estabelecer somente em relao a estes ltimos crimes (os cometidos depois
dela) que o Supremo Tribunal Federal deve dar cincia Casa a que pertence
o parlamentar denunciado, para que possa, antes da deciso final, sustar o
andamento da ao, ao fazer isso propicia elemento que na realidade responde
questo do termo inicial, fazendo-o, inegavelmente, coincidir com a prpria
diplomao. A partir dela, pois, que o parlamentar estar protegido pela regra
do 3 do art. 53. Diante disso, a deciso final que vier a ser proferida pela
Suprema Corte de Justia, sem que lhe tenha dado cincia, ser nula, assim
como ser nula a sustao da ao que vier a ser aprovada pelo Legislativo
aps a deciso final proferida em processo do qual o Supremo Tribunal Federal
lhe tenha dado cincia.
Do mesmo modo, a Constituio no expressa relativamente ao termo
inicial da imunidade de depoimento. Mas, fornece elementos ao intrprete, ao

21
Legislatura (com maiscula) difere de legislatura (com minscula). O primeiro (com
maiscula) corresponde a Legislativo, assemblia que rene os eleitos com poderes para
legislar; o segundo (com minscula) corresponde ao perodo de tempo em que os legisladores
exercem seus poderes de legislar. Mais especificamente, periodo de quatro anos de durao
do mandato de deputado.

dizer que "Deputados e Senadores no so obrigados a testemunhar sobre

informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato", e
assim por diante. Logo, a data em que o parlamentar inicia o exerccio do
mandato assinala a data do incio tambm dessa espcie de imunidade, sem
que haja possibilidade de engano.
A Constituio, porm, inteiramente omissa quanto ao termo inicial da
imunidade de incorporao militar. Nesse caso, tem perfeita pertinncia
concluir que o termo inicial se define pela prpria natureza da garantia: assim,
corresponde ao incio do exerccio do prprio mandato de representao
poltica pelo parlamentar que o Executivo pretende seja convocado. Desde a
data da investidura no mandato, pois, h necessidade de prvia licena da
Casa respectiva.
No tocante ao termo final das imunidades parlamentares, a Constituio
omissa por completo. Todavia, no parece que por isso lhe caiba reprovao.
Ao contrrio. O termo final de todas as imunidades parlamentares h de ser
entendido, de acordo com o que j se afirmou, como coincidente com o trmino
da representao poltica do parlamentar, vale dizer, com o trmino do seu
mandato, seja por expirao do prazo regular da legislatura para a qual foi
eleito, seja por renncia ao mandato, seja ainda por cassao. E isso ocorre
em relao a todas as imunidades parlamentares.
Ao final, cabe fazer uma distino, relativamente proteo que as
imunidades parlamentares dispensam aos parlamentares e durao dos seus
efeitos propriamente. Assim, a proteo dispensada aos parlamentares pela
inviolabilidade, que tem natureza material, diz respeito ao fato ou ato ocorrido
durante o perodo de exerccio do mandato, impedindo que quaisquer deles
sejam caracterizados como ilcitos, do ponto de vista penal ou civil, mas os
efeitos dessa proteo perduram no tempo indefinidamente, porque a
inviolabilidade impediu a formao do ilcito para sempre. Seus efeitos, pois,
so perenes. Isso no acontece, entretanto, com a proteo e os efeitos das
imunidades de natureza formal: sua proteo e os efeitos dessa proteo se
circuncrevem ao perodo de exerccio do mandato. Da por que, nesse caso, os
efeitos se dizem provisrios.
4. CONCLUSES
Do exposto, podem ser extradas algumas concluses:
1) As imunidades parlamentares que a Constituio Federal prev no
art. 53 correspondem clara necessidade da democracia representativa,
pois consistem, essencialmente, em garantias da representao poltica, do
Poder Legislativo e dos prprios parlamentares;
2) O modus operandi das imunidades parlamentares no idntico:
umas operam impedindo a incidncia de normas infraconstitucionais
tipificadoras e cominadoras de sano penal ou civil, obstando, ipso facto, a
formao de ilcito; outras, contudo, operam condicionando atuaes do Poder
Judicirio ou do Poder Executivo a determinadas formalidades;
3) As imunidades que impedem a incidncia de normas
infraconstitucionais caracterizam-se como imunidades de natureza material,

porque dizem respeito materializao ou formao do ato ilcito, penal ou

civil, do que resulta a inviolabilidade de direitos dos parlamentares por suas
opinies, palavras e votos;
4) As imunidades que dizem como devem atuar os Poderes Judicirio e
Executivo caracterizam-se como imunidades de natureza formal, porque
estabelecem formalidades a serem cumpridas, seja por fora da imunidade de
foro, da imunidade de priso, da imunidade de processo, da imunidade de
depoimento e da imunidade de incorporao militar;
5) Da natureza material da inviolabilidade decorre que seus efeitos so
perenes, porque, no materializado ou formado o ilcito, obstam, a todo tempo
e no apenas durante o mandato, a instaurao de processo penal ou civil
contra parlamentares.
6) Da natureza formal das demais imunidades parlamentares (foro,
priso, processo, depoimento e incorporao militar) decorre que tm efeitos
provisrios, porque apenas estabelecem formalidades a serem adotadas
durante o mandato parlamentar.

(*) Advogado no Foro da Capital. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo. Ex-Assessor Chefe da Assessoria Tcnica da Mesa da
ALESP. Ex-Assessor Chefe da Assessoria Tcnico-Jurdica da Presidncia da ALESP
(antiga Procuradoria ). Ex-Diretor Geral da Secretaria da ALESP.

AS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO OSCIP - E O TERCEIRO SETOR

Tatiana Maria Ometto Casale (*)
1. Introduo. 2. Das organizaes legais para o desenvolvimento do
Terceiro Setor. 2.1. Das Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico - OSCIP. 3. Concluso.

1. INTRODUO
Indiscutivelmente, no h como dissociar, numa democracia, o Estado
da prpria Sociedade que o constitui, sendo estes, componentes indissolveis
de um todo complexo, cujo grau de interao apresenta-se como ponto vital
para a construo e sedimentao de um pas mais digno, prspero e justo.
Cuidando de questo de relevncia mpar para o desenvolvimento de
um pas, no por mero acaso que, sobretudo nesta ltima dcada, a
discusso acerca de qual o papel a ser desempenhado pelo Estado na vida
contempornea, bem assim sua atuao na economia, tornou-se uma
constante, no somente no plano nacional, dado o modelo superado de
desenvolvimento paternalista adotado pelos Governos brasileiros at o final do
sculo passado, mas tambm em plano mundial, tornando-se cada vez mais
premente sua redefinio e adaptao nova realidade, haja vista a falncia
da ideologia estatista como sustentculo da atuao dos atores polticos nos
tempos atuais.
Neste quadro de transformaes, no apenas mostrou-se, no Brasil,
inadivel equacionar a questo da reforma administrativa do Estado, a qual,
edificada sobre uma base burocrtica, avana hodiernamente rumo a um
modelo gerencial de administrao descentralizada, voltada a um controle de
resultados para corresponder de modo mais eficiente s necessidades da
coletividade, como ainda, diante da nova equao Estado-Sociedade que vem
se desenhando nos ltimos tempos, com a implementao de um novo modelo
de sociedade, imperativo se faz reconhecer o empoderamento da Sociedade
Civil, a qual surge como uma esfera relativamente autnoma, ao lado do
Estado e do Mercado, da atual realidade social, com o conseqente
crescimento do chamado Terceiro Setor, representativo do chamado Capital
Social.
Partindo-se da atual concepo de que o pblico deixa de ser
necessariamente monoplio do Estado, tem-se que a atuao pblica da
Sociedade Civil (componente da emergente esfera pblica no-estatal), como
veculo tanto para a deteco de problemas, como para a identificao de
oportunidades e vantagens no mbito da colaborao, concretiza-se na
capacidade de mobilizar recursos, angariar iniciativas, promover parcerias
voltadas ao desenvolvimento humano e social sustentvel, de sorte a,
progressivamente, se consolidar e legitimar como sujeito poltico e ator social,
desvinculando-se da tutoria estatal.

2. DAS ORGANIZAES LEGAIS PARA O DESENVOLVIMENTO DO

TERCEIRO SETOR
Neste novo contexto, surge a Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999,
regulamentada pelo Decreto n 3.100, de 30 de junho de 1999, representativa
da disposio poltica de investir no aperfeioamento do arcabouo legal do
Terceiro Setor, entendido este como o conjunto de entidades de natureza
privada que visam prover ao interesse pblico (esclarea-se, desde que no
vinculado s funes essenciais definio das leis - Ncleo Estratgico ou
Governo, constitudo pela cpula dos trs Poderes - e das atividades
exclusivas de Estado), tendente a tornar vivel uma alterao do enfoque das
polticas pblicas governamentais at ento de praxe para polticas pblicas de
parceria entre o Estado e a Sociedade Civil, em nveis indistintos, onde as
organizaes civis passariam a atuar no exclusivamente na sua execuo,
mas desde a sua elaborao, passando por seu monitoramento, avaliao e,
por fim, tambm por sua fiscalizao.
Com efeito, at a promulgao do diploma legal supra citado, o Estado
somente reconhecia trs finalidades para as organizaes do Terceiro Setor:
sade, educao e assistncia social, sendo certo que, nesta diretriz,
constitua-se, de forma relevante, uma primeira categoria de pessoas jurdicas
do Terceiro Setor, as chamadas Organizaes Sociais, institudas pela Lei
n 9.637, de 15 de maio de 1998, sem olvidar que a origem histrica das
relaes de integrao do Estado com pessoas jurdicas de direito privado est
nas chamadas Paraestatais, entidades relacionadas a determinadas
categorias profissionais, auto-administradas por seus membros e financiadas
por contribuies sociais compulsrias.
A qualificao de uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins
lucrativos, como organizao social sujeita-se aprovao discricionria pelo
Poder Executivo, a qual dever ter suas atividades dirigidas ao ensino,
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao
do meio ambiente, cultura e sade, gozando, para o exerccio de tais
atividades, de benefcios de fomento, efetivado atravs de contrato de gesto,
podendo envolver a transferncia de recursos oramentrios e bens pblicos, e
at a cesso especial de servidores pblicos, com nus para a origem, o que
denota, apesar da natureza privada da entidade assim qualificada, a incidncia
de atuao do Poder Pblico, que interage com ela no somente na elaborao
do contrato de gesto, mas sobretudo no seu gerenciamento e controle de
suas atividades.
2.1. Das organizaes da sociedade civil de interesse pblico - OSCIP
Na esteira das Organizaes Sociais, dispondo sobre o disciplinamento
jurdico de uma nova categoria de entidades a integrarem o Terceiro Setor,
com objeto social mais amplo que o anterior, a Lei n 9.790, de 23 de maro de
1999, cuidou da qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico OSCIP.

Diferentemente das organizaes sociais, a qualificao de uma pessoa

jurdica de direito privado como Organizao da Sociedade Civil de Interesse
Pblico - OSCIP, trata-se de ato vinculado a ser emitido pelo Ministrio da
Justia, restrito s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, no
vinculadas ao Poder Pblico ou a organismos do Estado, cujos objetivos
sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades (Lei n 9.790/99, art.
3):
a) promoo da assistncia social;
b) promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e
artstico;
c) promoo gratuita da educao, observando-se a
complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei;

forma

d) promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de

participao das organizaes de que trata esta Lei;
e) promoo da segurana alimentar e nutricional;
f) defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do
desenvolvimento sustentvel;
g) promoo do voluntariado;
h) promoo do desenvolvimento econmico e social e combate
pobreza;
i) experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e
de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito;
j) promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e
assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar;
l) promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais;
m) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos
que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo.
Para fins de fomento e implementao de suas atividades, as quais
devero dar-se, segundo o pargrafo nico do artigo 3 da Lei em comento,
mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes
correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou
ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes
sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins, o
instrumento eleito formao do vnculo de cooperao entre o Poder Pblico
e as entidades qualificadas como OSCIP foi o Termo de Parceria, cuja
regulamentao para a sua realizao fornecida pela prpria Lei e pelo
Decreto n 3.100, de 30 de junho de 1999.
Com o advento da lei em referncia, portanto, inovou-se a ordem
jurdica, de sorte a introduzir o instrumento do Termo de Parceria como meio
hbil efetivao de ajustes de cooperao com os governos no novo cenrio
social emergente, com caractersticas e procedimentos simplificados quando
afrontados com os do Convnio, at ento usualmente utilizado, evidenciando-

se a tendncia otimizao da eficcia e eficincia das polticas pblicas com

a participao direta da Sociedade Civil.
Neste sentido, cumpre destacar que referido termo de parceria
apresenta-se como uma opo ao instituto do Convnio, por certo no o
excluindo, o qual encontra-se disciplinado, juntamente com os demais acordos
e ajustes, pelo artigo 116 da Lei federal de Licitaes e Contratos, Lei Federal
n 8.666, de 21 de junho de 1993. Confira-se a redao do indigitado
preceptivo:
Art. 116 - Aplicam-se as disposies desta Lei, no que couber, aos
convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres
celebrados por rgos e entidades da Administrao.
1 - A celebrao de convnio, acordo ou ajuste pelos rgos ou
entidades da Administrao Pblica depende de prvia aprovao de
competente plano de trabalho proposto pela organizao
interessada, o qual dever conter, no mnimo, as seguintes
informaes:
I - identificao do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execuo;
IV - plano de aplicao dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previso de incio e fim da execuo do objeto, bem assim da
concluso das etapas ou fases programadas;
(...).

Da exegese das disposies supra, verifica-se que os princpios

basilares que regem as contrataes pblicas devero obrigatoriamente ser
observados nos convnios, cujas clusulas devero atender s determinaes
legais.
Nos convnios administrativos, os partcipes esto voltados
consecuo de um determinado e especfico objetivo, visando satisfao de
um mesmo e idntico interesse pblico, distinguindo-se, assim, dos contratos
administrativos, pautados em interesses contrapostos.
A natureza dos convnios, desta feita, de cooperao entre os
partcipes, com aproveitamento conjunto e simultneo dos bens e recursos
humanos.
Na definio do mestre em direito administrativo, digno de permanecer
na memria, HELY LOPES MEIRELLES1, os convnio so acordos firmados
por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes
particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.
Convnio acordo, mas no contrato. No contrato, as partes tm interesses
diversos e opostos; no convnio, os partcipes tm interesses comuns e
coincidentes.

1
Direito administrativo brasileiro, 22.ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p.358.

Verificada a aplicao da Lei federal de Licitaes e Contratos, no que

couber, aos convnios, nos termos do artigo 116 antes transcrito e
estabelecidas as diferenciaes existentes entre estes e os contratos, segundo
anotado, importa relevar a necessidade, ou no, de que a celebrao de tais
instrumentos seja precedida de procedimento licitatrio.
Consoante antes assinalado, os conveniados ou partcipes, nessa
modalidade de ajuste, agregam esforos mtuos mirando sempre um
mesmo objetivo. Tal fato pode verificar-se sob distintas formas, como p.e.,
com a utilizao de recursos humanos, de conhecimentos tcnicos, culturais e
administrativos, uso de equipamentos, dentre outros.
Destarte, quando da celebrao de convnio no se constatar o
cumprimento de obrigaes por uma das partes em correspondncia s de
outra, caracterstica esta peculiar, sim, aos contratos, no se mostrar vivel a
licitao, sendo tal assertiva roborada pelo artigo 2, caput e pargrafo nico da
Lei federal de Licitaes e Contratos. Confira-se:
Art. 2 - As obras, servios, inclusive de publicidade, compras,
alienaes, concesses, permisses e locaes da Administrao
Pblica, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente
precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nesta Lei.
Pargrafo nico - Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e
qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica
e particulares, em que haja um acordo de vontade para a formao
de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a
denominao utilizada.

Da interpretao do caput do preceptivo transcrito, verifica-se que os

convnios no se enquadram nas espcies elencadas de ajustes, assim como
tambm no esto compreendidos na definio dada a contratos pelo
legislador ordinrio, contida no pargrafo nico do artigo em referncia.
Entretanto, se do ajuste, qualquer que seja a definio dada, houver a
estipulao de obrigaes recprocas, de forma a inferir-se a formao de
interesses contrapostos, sugerindo, dessa feita, uma relao de natureza
contratual, a licitao, como regra geral, ser, por bvio, manifestamente
compulsria, sob pena de ilegalidade.
Na medida em que o termo de parceria configura opo similar
convnio, tudo o que foi sobre este alhures esplanado acaba por aplicar-se
termo de parceria, sobretudo quanto desnecessidade da realizao
procedimento licitatrio para a escolha da OSCIP, com o escopo
implementao de determinado projeto de interesse pblico.

ao
ao
de
da

Cumpre, contudo, ressaltar que o artigo 23 do Decreto n 3.100/99, que

regulamenta a Lei n 9.790/99, disciplina que a escolha pelo rgo estatal da
respectiva OSCIP, viabilizando a efetivao de Termo de Parceria, poder ser
feita por intermdio de publicao de edital de concursos de projetos, cujas
diretrizes encontram-se disciplinadas no artigo 24 e seguintes do decreto em
comento.
Considerando-se que a Lei que disciplina a qualificao dessas pessoas
jurdicas no faz qualquer meno necessidade de licitao para esse fim, a
disposio contida no Decreto supra, , na realidade, uma faculdade de que

dispe a Administrao na escolha de determinada OSCIP, utilizando-se, se

assim lhe convier, de regular procedimento licitatrio na modalidade concurso,
hiptese disciplinada pelo artigo 24, 4 da Lei federal n 8.666/93.
A contrario sensu, se a norma faculta a realizao de licitao, na
modalidade de concurso, permite tambm, a critrio da Administrao, a
celebrao de termo de parceria sem a realizao de certame licitatrio, o que,
praticamente, simplifica, em muito, a efetivao de parcerias Estado/Sociedade
Civil.
3. CONCLUSO
De tudo o que se coloca, entretanto, por apresentar-se como uma
ruptura, no mais das vezes contraditria, ao sistema vigente, o qual apresentase com ndole predominantemente estatista, inevitavelmente acaba por
esbarrar em dificuldades inerentes a sua prpria condio inovatria,
demandando, por apenas representar o incio de todo um processo, empenho
e, sobretudo, vontade poltica, de maneira a propiciar a efetiva adeso ao novo
sistema que passa a ser disponibilizado.
No h como se conceber a parceria, tal como proposta atravs das
OSCIP, como algo absoluto em si mesmo, como algo totalmente
regulamentado e findo em si mesmo. Na realidade, representa apenas o iniciar
de um processo deveras complexo, de aspectos os mais diversos, cuja
implementao depende, substancialmente, de todo um trabalho de mudana
de mentalidade.

(*) A autora Procuradora da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo e

especialista em direito processual civil pela Universit Statale di Milano - Itlia.

ATIVIDADE LEGISLATIVA
Rosa Maria dos Santos Nacarini (*)
1. Introduo. 2. Do poder poltico. 3. Elaborao da lei: atividade
tpica do Poder Legislativo. 4. Submisso da atividade legislativa aos
Princpios Gerais de Direito. 5. Conceito de Lei. 6. Conceito de
Tcnica Legislativa. 7. Estrutura das Leis. 8. Concluses. Bibliografia.

1. INTRODUO
Almejamos apresentar, em poucas linhas, o importante papel do Poder
Legislativo na sociedade, ao implementar o exerccio da atividade legislativa,
sobretudo, no Estado Democrtico de Direito, que carece de leis genricas e
impessoais, como forma de implementar a garantia da liberdade e justia
social.
Assinale-se que a atividade Legislativa fruto da vontade popular, vez
que os parlamentares so eleitos pelo povo de forma direta, e exercem o poder
em seu nome (art.1, nico da CF). Neste sentido, as leis so
presumidamente conhecidas, portanto, em regra, merecem observncia e
cumprimento pela populao.
Importante salientar, que a atividade legislativa tem por escopo regular
conduta, relaes sociais; alicerar toda a conduta estatal.
A atividade legislativa requer habilidade, j que produto de estudo
interdisciplinar, que abrange tanto o estudo da juridicidade e
constitucionalidade da insero da futura lei no sistema jurdico, como tambm
da necessidade, convenincia, utilidade e pertinncia de regular a norma de
contedo. Exemplifico: um projeto de lei que discipline um tratamento
alternativo efetivado pelo SUS, com o uso de determinado raio laser na cura e
preveno de uma doena x. Tal projeto de lei, quando de sua apresentao,
anlise e votao, torna imprescindvel a anlise de sua juridicidade,
constitucionalidade, necessidade, bem como anlise de estudos que
comprovem a eficcia na utilizao do raio laser na cura e tratamento da
doena, e ainda, do impacto econmico e financeiro, que a lei resultar. No
exemplo referenciado, verificamos a interdisciplinariedade presente na
atividade legislativa, isto , necessitamos, pelo menos de um jurista e de um
profissional da sade para anlise da viabilidade da lei. Disso resulta, a
necessidade das comisses tcnicas, das casas legislativas, apresentarem
profissionais qualificados em sua composio.
Alm do que, a atividade legislativa requer a tcnica da boa redao,
deve ser redigida, com observncia das regras do bom portugus, e utilizao
de termos de uso comum, a fim de facilitar o entendimento de toda populao,
quando regule norma de conduta geral, reservados os termos tcnicos, para as
leis que disponham assunto inerente a determinado seguimento social.

Enfim, no desprezamos a importante atividade de controle inerente ao

Poder Legislativo, mas pretendemos resgatar, divulgar a importncia da
atividade legislativa, muitas vezes passada ao largo da populao, embora se
trate de atividade de normatizao da conduta social, isto , atividade que
regula o cotidiano do indivduo, principalmente no que se refere s leis
tributrias que pesam no oramento deste mesmo indivduo, como tambm nas
leis penais que regulam a restrio liberdade individual.
De outro modo, oportuno salientar, que as leis que garantem a liberdade
de comunicao, expresso, preservao da intimidade e privacidade
individual, tm tamanha importncia, j que implementam a prpria
democracia. No entanto, muitas vezes, o viver apressado, a correria do dia-adia, faz com que o indivduo d pouca importncia existncia e necessidade
de eficcia dessas normas. Por isso, entendemos que a atividade legislativa
merece maior ateno da sociedade, por meio de divulgao,
acompanhamento e fiscalizao.
2. DO PODER POLTICO
O poder poltico, pressuposto da organizao estatal, tem por
decorrncia a soberania (supremacia dentro da ordem interna e igualdade nas
relaes internacionais), regulado e disciplinado pela Constituio Federal,
indivisvel, em regra indelegvel, abrange certas funes, que apresentam
diferenas substanciais.
Embora referidas funes estatais possuam diferenas, possvel
agrup-las em 03 (trs) grandes grupos, segundo a especifidade e similitude,
ou seja, funo legislativa, executiva e jurisdicional. a correta tripartio das
funes estatais, prevista por ARISTTELES, que no se confunde com a
separao de poderes, sistematizada por MONTESQUIEU.
Com efeito, a Separao de Poderes consiste na atribuio das trs
funes estatais a 03 (trs) rgos governamentais distintos autnomos e
independentes, com o escopo de implementar a organizao jurdico-poltica.
A nova ordem constitucional posta pela Constituio Federal de 1988,
em face do governo presidencialista, expressamente, adotou a separao de
poderes, como princpio fundamental - art. 2- , erigido ao nvel de clasula
ptrea, insuscetvel de reforma, mediante reforma pelo constituinte derivado art. 60, 4, II.
De fato, da anlise do texto da Constituio Federal vigente, verificamos,
que cada um dos trs Poderes Estatais, tem atribuies tpicas (esfera de
atuao prpria), isto , exerce preponderantemente (tipicamente) uma funo,
o que no exclui o exerccio atpico - em segundo plano - da atividade tpica
dos outros poderes (arts. 48/52; art. 61 e 84 e arts. 96/117).
O Legislativo tem por atividade preponderante a edio de leis,
genricas e impessoais. Tambm administra, ao elaborar seu Regimento
Interno e dispor a respeito de sua secretaria. Por seu turno, o Legislativo julga,
por exemplo, quando decide acerca dos crimes de responsabilidade e
cassao de parlamentares. E, ainda exerce atividade julgadora, nos casos de
contenciosos administrativos disciplinares, isto , em sindicncias e inquritos

administrativos, bem como na apreciao de pleitos administrativos de seus

servidores.
J o Poder Executivo tem, por escopo, a funo executiva, ou seja, o
exerccio da administrao poltica com esteio nas leis. Contudo, o Executivo
tambm legisla, nos casos de iniciativa reservada, ou exclusiva, para
desencadear o processo legislativo. Legisla, tambm, ao editar medidas
provisrias - art. 62 da CF, bem como ao solicitar delegao legislativa - art. 68,
2. Julgar nos contenciosos administrativos.
Por sua vez, a funo jurisdicional ser exercida pelo Poder Judicirio,
que, tem por desiderato, a aplicao da lei ao caso concreto, desde que
acionado, quando da soluo do conflito de interesses. Legisla, tambm, nos
casos de iniciativa reservada dos Tribunais ou nos casos de elaborao do
prprio Regimento Interno. Administra, ao dispor sobre sua secretaria e sobre a
lei oramentria anual.
3. ELABORAO DA LEI: ATIVIDADE TPICA DO PODER LEGISLATIVO
O Poder Legislativo, rgo governamental, representativo-poltico,
dotado das faculdades de controle e legislao, tem por atividade
preponderante a elaborao das espcies legislativas, isto , a elaborao de
normas gerais e abstratas. Desse modo, na estrutura do Estado Democrtico
de Direito, cujo alicerce o cumprimento e fiel execuo da lei, o Legislativo
ocupa seu patamar, sendo o principal dos trs poderes, ao introduzir a lei no
sistema jurdico, a fim de que seja aplicada, tanto pelo Poder Executivo, no
exerccio da administrao governamental, como tambm pelo Poder
Judicirio, no caso concreto, quando da soluo de conflitos.
Nesta linha de raciocnio, infere-se que a atividade do Poder Legislativo
pressuposto da atividade dos outros poderes, vez que da ausncia da
atividade do Poder Legislativo ensejaria a inexistncia ou a impossibilidade de
renovao do sistema jurdico, obstando o exerccio da atividade dos demais
poderes, que sempre se pautam nos termos e ditames da lei.
Vale lembrar, que a fiscalizao tambm atividade privativa do Poder
Legislativo, restando reservado ao Congresso Nacional a fiscalizao polticoadministrativa do Poder Executivo, nos termos do art. 49 da CF. De outra feita,
a fiscalizao poder efetivar-se com a criao de comisses parlamentares de
inqurito, previstas no art. 58, 3 da CF. Por seu turno, com auxlio do
Tribunal de Contas, o Poder Legislativo exercer a fiscalizao contbil,
financeira, oramentria, patrimonial da Unio e das entidades da
administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, mediante
controle externo, ex vi do art. 70 da CF.
Entendemos que, embora o Poder Legislativo exera tambm a
fiscalizao, a atividade legislativa tem papel to importante quanto
fiscalizao, da porqu a pertinncia de divulgao do modo como se d a
elaborao da lei, pois as leis tm por escopo regular relaes sociais, bem
como permitir a organizao do Estado de Direito, ou seja, refletem no dia-adia do indivduo.

4. SUBMISSO DA ATIVIDADE LEGISLATIVA AOS PRINCPIOS GERAIS

DE DIREITO
No processo de elaborao da lei, o estudo dos princpios jurdicos
obrigatrio, sobretudo dos princpios da legalidade, isonomia, federalismo e
irretroatividade da lei, vez que a atividade legislativa nunca dissociar-se- da
submisso ao federalismo, j que a iniciativa das leis deve total obedincia
competncia legislativa e impositiva, assegurada pela CF aos entes da
Federao. E, obviamente, o carter genrico e abstrato da lei expressa a
aplicao do princpio da isonomia, ressaltando-se que esta lei genrica a
abstrata respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada,
como decorrncia do princpio da irretroatividade da lei, que somente admite a
retroatividade da lei penal, nos casos em que beneficiar o ru.
Relembramos que Princpios Gerais de Direito, so vetores aplicveis a
todo o ordenamento jurdico, isto , o alicerce que sustenta todo o sistema
jurdico. Alm de servirem de fonte e base a toda a legislao, dentro do
sistema de validade das normas esposado por KELSEN, ocupam a cspide, o
topo da pirmide; desse modo, todas as normas jurdicas, inclusive as
constituies repousam nos princpios gerais de direito, seu fundamento de
validade. Prestam-se, outrossim, integrao da lei, em caso de lacunas, a
teor do disposto no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil1.
Por oportuno, trazemos colao, dada a perfeio, o estudo efetuado
por MARIA HELENA DINIZ, em sua obra Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Interpretada2, de que muito embora o princpio geral de direito seja uma diretriz
para a integrao das lacunas estabelecidas pelo prprio legislador, por ser
vago em sua expresso e revestir-se de carter impreciso, uma vez que o
elaborador da norma no diz o que se deva entender por princpio, seu sentido
diversamente concebido pelas escolas jurdicas.
Salienta a autora, aps uma anlise perfunctria de 06 (seis) correntes
doutrinrias, que todas elas apontam a justia como elemento bsico do
princpio geral de direito. Citando TORR, alerta que embora os princpios
gerais de direito se reduzam justia, com ela no se confundem. Entende,
outrossim, que os princpios gerais de direito contm mltipla natureza:
a) So decorrentes das normas do ordenamento jurdico, ou seja,
dos subsistemas normativos. Princpios e normas no funcionam
separadamente, ambos tm, na nossa opinio, carter prescritivo.
Atuam os princpios como fundamento de integrao do sistema
normativo e como limite de atividade jurisdicional.
b) So derivados das idias polticas e sociais vigentes, ou seja,
devem corresponder ao subconjunto axiolgico e ao ftico, que
norteiam o sistema jurdico, sendo, assim, um ponto de unio entre o
consenso social, valores predominantes, aspiraes de uma
sociedade com o sistema de direito, apresentando porm uma certa
conexo com a filosofia poltica ou ideologia imperante, de forma que

1
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes
e os princpios gerais de direito.
2
p.124-129.

a relao entre norma e princpio lgico-valorativa, apoiando-se

estas valoraes em critrios de valor objetivo.
c) So reconhecidos pelas naes civilizadas os que tiveram
substractum comum a todos os povos ou a alguns deles em dadas
pocas histricas.

Adotamos a concluso da professora, de que os Princpios Gerais de

Direito no so preceitos de ordem tica, poltica, sociolgica, ou tcnica, mas
elementos componentes do direito. So normas de valor genrico que orientam
a compreenso do sistema jurdico, em sua aplicao e integrao, estejam ou
no positivadas.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, com preciso, definiu
princpio, nos seguintes termos:
(...) mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe
d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h
por nome sistema jurdico positivo.3

Por seu turno, JOS AFONSO DA SILVA com mestria definiu Princpios
Jurdicos Constitucionais, verbis:
So princpios constitucionais gerais informadores da ordem jurdica
nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, no raro,
constituem desdobramentos (ou princpios derivados) dos
fundamentais, como o princpio da supremacia da constituio e o
conseqente princpio da constitucionalidade, e o princpio da
legalidade, o princpio da isonomia, o princpio da autonomia
individual, decorrente da declarao dos direitos, o da proteo
social dos trabalhadores, fluinte de declarao dos direitos sociais, o
da proteo da famlia, do ensino e da cultura, o da independncia
da magistratura, o da autonomia municipal, os da organizao e
representao partidria, e os chamados princpios garantias (o do
nullum crime sine lege e da nulla poena sine lege, o do devido
processo legal, o do juiz natural, o do contraditrio entre outros, que
figuram nos incs. XXXVIII a LX do art. 5),(...)4 (destacado no
original - sublinhado por ns)

Saliente-se que, de modo algum, a lei positivada (escrita) poder infringir

qualquer princpio jurdico constitucional, sob pena de insero de norma
inconstitucional, no sistema jurdico, suscetvel ao controle repressivo da
constitucionalidade levado a cabo pelo Poder Judicirio. Nesse sentido,
ressalte-se a doutrina de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO de que:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um
especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido,

3
Curso de direito administrativo, p.573-574.
4
Curso de direito administrativo, p.573-574.

porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de

seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo
lgico e corroso de sua estrutura mestra.5

Do exposto, conclumos que toda a atividade legislativa submete-se aos

Princpios Gerais de Direito, pois estes so disposies fundamentais que se
irradiam sobre todas as normas, inclusive as constitucionais; j os princpios
constitucionais constituem os vetores de todas as normas do sistema jurdico
nacional, inclusive as normas infralegais e os atos administrativos.
5. CONCEITO DE LEI
Da doutrina, infere-se que o conceito de lei expressa o ato jurdico,
produzido por rgo estatal competente, com observncia das regras do
processo de elaborao, que resulte em norma genrica e abstrata.
JOS AFONSO DA SILVA d os exatos contornos da lei como ato
poltico por excelncia, ao lecionar que mediante a lei, enquanto emanada
da atuao da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social
modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da
sociedade saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de seus
interesses.6
Com efeito, RUBEM LIMONGI FRANA d o seguinte conceito ao
vocbulo lei:
(...) um preceito jurdico escrito, emanado do poder estatal
competente, com carter de generalidade e obrigatoriedade.7

VICENTE RO leciona que o conceito da lei para o direito tem duplo

sentido. Um amplo:
(...) compreensivo de toda norma geral de conduta que define e
disciplina as relaes de fato incidentes no direito e cuja observncia
o poder do Estado impe coercitivamente, como so as normas
legislativas, as costumeiras e as demais, ditadas por outras fontes do
direito, quando admitidas pelo legislador. (destacado no original)

O outro, sentido restrito, prprio ou formal:

(...) a norma geral de direito formulada e promulgada, por modo
autntico, pelo rgo competente da autoridade soberana e feita
valer pela proteo-coero, exercida pelo Estado.8

De nossa parte, entendemos que a lei possui as seguintes

caractersticas: regra pblica positivada pelo rgo estatal que detenha
competncia legislativa, com observncia da tcnica legislativa, bem como das
regras do processo legislativo estampado na Constituio Federal, cujo
comando geral, abstrato e impessoal merece observncia a contar da sua
vigncia. E, que no caso do Brasil, o Estado Democrtico de Direito impe lei
total obedincia igualdade, como forma de garantia da prpria democracia.

5
Curso de direito constitucional positivo, p. 97
6
Op. cit., p.125, nota 4.
7
Hermenutica jurdica, p.66-67.
8
O Direito e a vida dos direitos, p.243-244.

Entendemos, outrossim, que a lei se subdivide em duas classes, isto ,

classifica-se em: lei em sentido formal e material.
Lei em sentido formal: consubstancia-se no ato normativo produzido
pelo rgo do Poder Legislativo competente para exercer a funo legislativa,
em conformidade com as regras do processo legislativo previsto na
Constituio Federal.
Lei em sentido material: reflete a prpria norma jurdica, isto , o ato
jurdico normativo, caracterizado por sua generalidade e pelo fato de veicular
hipoteticamente previso, ou regra de conduta; tem por fim regular relaes ou
criar direitos. Abrange tanto as leis em sentido formal, que tenham obedecido,
quando de sua elaborao, ao artigo 59 da Constituio Federal, isto , os
instrumentos normativos primrios, como tambm os atos administrativos
infralegais, ou seja, os instrumentos normativos secundrios, desde que estes
veiculem norma jurdica genrica e abstrata.
Adotando-se a classificao da lei em sentido formal e em sentido
material, resulta a idia de que a positivao de lei em sentido formal, isto ,
que tenha obedecido o devido processo legislativo, nem sempre resultar na
introduo no sistema de lei em sentido material. Isto ocorrer quando a lei, em
sentido formal, venha a regular situao particular, sem qualquer obedincia ao
critrio da generalidade. De outra feita, certas normas jurdicas, que muito
embora no se consubstanciem em lei em sentido formal, resultaro em lei em
sentido material, dado seu carter genrico e abstrato. Tal assertiva foi
corretamente defendida e exemplificada por HUGO DE BRITO MACHADO,9 ao
postular que:
(...) uma lei, como tal produzida pelo rgo estatal competente para
exercer a funo legislativa, com observncia do processo
constitucionalmente estabelecido para esse fim, que simplesmente
autorize o Chefe do Poder Executivo a criar, uma empresa pblica,
por exemplo (...) lei em sentido formal, mas no lei em sentido
material.

Continua o autor:
Por outro lado, uma norma, isto , um ato regulador de conduta,
dotado de hipoteticidade, ou, como afirma geralmente a doutrina
jurdica tradicional, dotado de abstratividade e generalidade, como
um regimento de um tribunal, ou de uma universidade, ou mesmo um
contrato firmado entre particulares, lei em sentido material.
(destacado no original)

Conclui o autor, aduzindo que as leis se classificam tambm, em outras

duas espcies, isto , em lei em sentido amplo e restrito:
Lei em sentido amplo, qualquer ato jurdico que se compreenda no
conceito de lei em sentido formal ou em sentido material. Basta que
seja lei formalmente, ou materialmente, para ser lei em sentido
amplo. J em sentido restrito s lei aquela que o seja tanto em
sentido formal como em sentido material. (destacado no original)

Do exposto, entendemos que tanto a lei em sentido formal, como

tambm a lei em sentido material, esto adstritas ao princpio da isonomia, vez

9
Os princpios jurdicos da tributao na Constituio de 1988, p.124-135.

que todas as espcies legislativas requisitam, quando de sua edio, comando

genrico sem qualquer distino entre os indivduos que se encontrem em
situaes equivalentes; da a generalidade como decorrncia da igualdade.
Desse modo, entendemos que o princpio da igualdade (isonomia)
indissocivel da atividade legislativa.
6. CONCEITO DE TCNICA LEGISLATIVA
Tcnica Legislativa constitui a arte, a habilidade, o mtodo de
elaborao da lei e dos atos normativos infralegais.
Com efeito, reproduzimos o entendimento de HSIO FERNANDES
PINHEIRO10, que abordou a tcnica legislativa, nos seguintes termos:
A tcnica legislativa, tomada em seu sentido lato, envolve todo o
processo evolutivo de elaborao das leis, isto , desde a verificao
da necessidade de legislar para um determinado caso, at o
momento em que a lei dada ao conhecimento geral.
Desse modo, abrange ela, no seu conceito, no s as fases de
iniciativa, elaborao discusso, sano, promulgao, publicao e
perodo de vacatio, mas tambm se manifesta em todas as
operaes que em qualquer dessas etapas se verificam.
na segunda fase que se alinha a chamada apresentao ou
redao, subdividida em:
a) apresentao formal (redao propriamente dita);
b) apresentao material (disposio do assunto devidamente diludo
ou agrupado). (destacado no original).

Na doutrina, h o entendimento de que a tcnica legislativa compreende

dois processos: um externo (ou em sentido amplo), refere-se a todas fases do
processo legislativo constitucional, bem como a expedio e publicao dos
atos administrativos; outro interno (ou em sentido estrito), refere-se redao,
aos atributos e classificao das leis11.
7. ESTRUTURA DAS LEIS
A redao, elaborao, alterao e consolidao das leis federais foi
disciplinada pela Lei Complementar n 95, de 26 de fevereiro de 1998, com as
alteraes introduzidas pela Lei Complementar n 107, de 26 de abril de 2001;
suas disposies so aplicveis a todas as espcies normativas previstas no
artigo 59 da Constituio Federal, isto , abrangem todos os instrumentos
legislativos primrios. Tais disposies so aplicveis tambm aos decretos e
demais atos de regulamentao expedidos por rgo do Poder Executivo.
Com efeito, da leitura da Lei Complementar n 95/98, observa-se as
principais caractersticas que devem conter as leis, a seguir enumeradas.

10
Tcnica legislativa, p.15-16.
11
Neste sentido: Vicente Ro, op. cit., p.247, nota 8. E, ainda Jos Afonso da Silva, Manual do
Vereador, p.121.

Nos termos dos incisos I a III do art. 3 da LC n 95/98, verifica-se que a

lei ser estruturada em trs partes bsicas: 1) parte preliminar, compreende a
epgrafe, a ementa, o prembulo, enunciado do objeto e a indicao do mbito
de aplicao das disposies normativas; 2) parte normativa (tambm
denominada parte dispositiva), reunindo o texto das normas de contedo
substantivo relacionadas com a matria regulada; 3) parte final, abrange as
disposies pertinentes s medidas necessrias, implementao das normas
de contedo substantivo, s disposies transitrias se for o caso, clusula
de vigncia e clusula de revogao, quando couber.
O texto da lei no conter matria estranha a seu objeto ou a este no
vinculada por afinidade, pertinncia, ou conexo.
O texto da lei articular-se- do seguinte modo: as leis sero expressas
em artigos, podendo existir lei com artigo nico. Por seu turno, os artigos
desdobrar-se-o em pargrafos ou incisos; os pargrafos em incisos; os incisos
em alneas e as alneas em itens. O conjunto de artigos constituir Subsees;
o de Subsees, a Seo; o de Sees, o Captulo; o de Captulos, o Ttulo, o
de Ttulos, o Livro e o de Livros, a Parte. As Partes podero subdividir-se em
partes expressas por numeral ordinal, ou ento em Parte Geral e Parte
Especial. Podero ser includas Disposies Preliminares, Gerais, Finais, ou
Transitrias, utilizando a composio descrita.
Os artigos e pargrafos tero numerao ordinal at o nono e a, partir
deste, em cardinal. Os incisos sero grafados em algarismos romanos, as
alneas, em letras minsculas e os itens, em algarismos arbicos.
Vale registrar que, no Estado de So Paulo, em obedincia ao
determinado ao item 16 do pargrafo nico do artigo 23 da Constituio
Estadual, foi editada a Lei Complementar n 863, de 29 de dezembro de 1999,
dispondo sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis
Saliente-se, por fim, que o projeto de lei sempre possuir justificativa,
que consiste nas razes da necessidade da edio de lei.
8. CONCLUSES
A administrao pblica, que tem sua conduta adstrita ao Princpio da
Legalidade, deveria implementar o estudo e divulgao do processo legislativo,
da tcnica legislativa, por meio das escolas de governo, previstas no art. 39,
2 da CF, como forma de educar e conscientizar a sociedade quanto
importncia do conhecimento e fiscalizao da elaborao das leis.
Relembramos o entendimento de HELY LOPES MEIRELLES12, de que o
administrador pblico descumpridor do princpio da legalidade, incorrer em
ofensa Constituio Federal, sujeitando-se, outrossim, s penalidades legais
previstas na Lei da Ao Popular, in verbis:
A legalidade, como princpio de administrao (CF, art. 37, caput),
significa que o administrador pblico est, em toda a sua atividade
funcional, sujeito aos mandamentos da lei e s exigncias do bem
comum, e deles no pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar

12
Direito administrativo brasileiro, p.82-83.

ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,

conforme o caso.

Prossegue o autor:
O princpio da legalidade, que at bem pouco s era sustentado pela
doutrina e que passou a ser imposio legal, entre ns, pela lei
reguladora da ao popular (que considera nulos os atos lesivos ao
patrimnio pblico quando eivados de ilegalidade do objeto, que a
mesma norma assim conceitua: A ilegalidade do objeto ocorre
quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento
ou outro ato normativo - Lei 4.717/65, art. 2, c, e pargrafo nico,
c), agora tambm princpio constitucional (art. 37 da CF de 1988).

Da a necessidade do Administrador conhecer a legislao, levando em

conta a necessidade de sua conduta estar totalmente vinculada ao princpio da
legalidade e Constituio Federal, bem como de que todos atos
administrativos, inclusive os de carter regulamentar, no podero contrariar ou
fazer as vezes da lei. No basta somente o estudo da aplicao e interpretao
das leis, mister se faz o estudo da fonte do direito, do projeto que originou a lei,
da sua justificativa, a fim de que se descubra a causa, o motivo, o objetivo da
edio da lei, o que propiciar a melhor interpretao e aplicao das leis.
Do exposto, conclumos quo importante a atividade legislativa, que
demanda o trabalho conjunto de profissionais de variadas reas, salientamos a
necessidade da participao da sociedade no processo de elaborao da lei,
mediante acompanhamento, tendo em mira a edio de leis eficazes, justas e
necessrias para a harmnica convivncia social. claro, que no se quer
dizer com isso, que o Poder Legislativo deva legislar desenfreadamente, pelo
contrrio, dever evitar a inflao legislativa, concernente na edio de leis que
dispem acerca de assuntos repetitivos e temas de pouca utilidade e
repercusso, j que a inflao legislativa poder ocasionar o descumprimento
ou aplicao incorreta da lei. Contudo, a edio de boas leis, obedecida a
tcnica, o processo legislativo constitucional, com contedo legtimo que a
torne eficaz, salutar e defensvel.
Finalizamos transmitindo a idia de que a divulgao da atividade
legislativa necessria a fim de tornar a lei e seu processo de elaborao
acessvel ao cidado comum.
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rev., atual. e amp. So Paulo: Malheiros, 1996.
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PINHEIRO, Hsio Fernandes. Tcnica Legislativa. 2.ed. Rio de Janeiro: Livraria
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MACHADO, Hugo de Brito. Os Princpios Jurdicos Tributrios na Constituio

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SAMPAIO, Nlson de Sousa. O Processo Legislativo. 2.ed., Belo Horizonte:
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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10.ed. So
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________. Manual do Vereador. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 1997.

(*) A autora Procuradora da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.

Coordenadora da rea de consultoria administrativa de pessoal e de assuntos
internos, com especializao Lato Sensu em Direito Tributrio pelo Centro de
Extenso Universitria.

BREVES APONTAMENTOS ACERCA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Maria Eliza Visenta Olmos Serrador (*)
1. Introduo. 2. Da origem. 3. Da conceituao dos direitos
fundamentais. 4. Da classificao dos direitos fundamentais. 5. Dos
direitos fundamentais fora do ttulo II da CF/88. 6. Dos direitos
fundamentais de ordem infraconstitucional. 7. Consideraes outras.
8. Concluso. Bibliografia.

1. INTRODUO
O constituinte ptrio sistematizou os direitos fundamentais de forma
privilegiada em relao ao que previa a Constituio anterior, convertendo o
artigo 153 com seus trinta e seis pargrafos e com o ttulo Direitos e Garantias
Individuais, nos setenta e sete incisos do artigo 5, do Novo Texto, inserido no
Ttulo II, denominado Dos Direitos e Garantias Fundamentais,
compreendendo os direitos, deveres, e garantias individuais e coletivos, no
Captulo I; os direitos sociais, no Captulo II (art. 6 e seg.); a nacionalidade, no
Captulo III (art. 12 e seg.); os direitos polticos, no Captulo IV (art. 14 e seg.),
e, por fim, os partidos polticos, no Captulo V (art. 17 e seg.).
2. DA ORIGEM
Com as Revolues Americana e Francesa, se deu a passagem de um
perodo de resistncia opresso, para outro, no qual os homens conscientes
de sua dignidade e superioridade sobre a Sociedade e o Estado, obtiveram o
reconhecimento da autonomia da pessoa humana em face da ordem social e
poltica.
ANTONIO TRUYOL Y SERRA1 posiciona-se no sentido de que a
conscincia clara e universal de tais direitos prpria dos tempos modernos, o
que nem sempre reconhecido pelos estudiosos.
Em decorrncia das Revolues Americana e Francesa, pois, vrias
Declaraes dos Direitos foram firmadas, inicialmente de carter apenas
nacional, mas, logo a seguir de alcance universal como foram a Declarao de
Direitos da Virgnia (1776) e a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado (1789).
BENITO DE CASTRO CID, jurista de nacionalidade espanhola, avalia
que a Declarao de Direitos da Virgnia no apenas a mais antiga e
relevante das declaraes americanas de direitos, tal como assinalou
JELLINEK, como tambm a primeira Declarao de Direitos Humanos no
verdadeiro sentido da expresso, tendo influenciado no somente as outras

1
Los derechos humanos, Madrid: Tecnos, 1968, p.12, apud Inocncio Mrtires Coelho, direitos
individuais e coletivos de 1988, in: Revista de Informao Legislativa, n 115, jul a set/1992,
p.44.

declaraes americanas, como a mais importante de todas - a Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado, aprovada pela Assemblia Nacional francesa
em 26 de agosto de 1789.2
Os estudiosos, entretanto, so unnimes ao reconhecer que o despertar
para a necessidade de proteo dos indivduos em escala universal deu-se por
ocasio da assinatura do Tratado de Versalhes, em 1919.
No Brasil, que s veio a se tornar politicamente independente em 1822,
a vivncia dos direitos humanos comea mais precisamente sob a influncia
das Declaraes de Direitos da Virgnia e da Frana revolucionria.
3. DA CONCEITUAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Para a maioria dos manuais de Direito Constitucional, direito a
possibilidade de fruir de um bem da vida, a exemplo do direito de
propriedade. De outro turno, as garantias se destinam a assegurar aos
cidados a fruio de direitos, com a disponibilizao de procedimentos
judiciais como instrumentos assecuratrios de direitos, dentre eles, o habeascorpus, o mandado de segurana individual e coletivo e a ao popular.
Relativamente aos direitos fundamentais, em
diferenciados conceitos existentes, intrincada a sua
NASCIMENTO, ao analisar esse conceito, conclui que
significar resultado insatisfatrio e no traduzir para
especificidade de contedo e a abrangncia3.

razo de inmeros e
definio. TUPINAMB
qualquer tentativa pode
o leitor, exatido, a

Nessa linha de entendimento, o muito versado constitucionalista JOS

AFONSO DA SILVA. Seno, vejamos:
(...) a ampliao e transformao dos direitos fundamentais do
homem no envolver histrico dificulta definir-lhes um conceito
sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se
empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos
naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais,
direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades
pblicas e direitos fundamentais do homem.4

Aps percuciente anlise das diversas terminologias, o mestre em direito

constitucional conclui no seguinte sentido. Confira-se:
direitos fundamentais do homem (g.n.) constitui a expresso mais
adequada a este estudo, porque, alm de referir-se a princpios que
resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de
cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do
direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele
concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de
todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a
qualificao de que se trata de situaes jurdicas, sem as quais a
pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo

2
El reconocimiento de los derechos humanos, Madrid: Tecnos, 1982, p.39, apud Inocncio
Mrtires Coelho, op. cit., p.45, nota 1.
3
Comentrios Constituio Federal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 211, apud
Alexandre de Moraes, Constituio do Brasil Interpretada e legislao constitucional, p.163.
4
Curso de direito constitucional positivo, p.174.

sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos; por

igual; devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas
concreta e materialmente efetivados.5

4. DA CLASSIFICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

J, no tocante classificao desses direitos, o constitucionalista
ALEXANDRE DE MORAES6 preleciona que, modernamente a doutrina
apresenta a classificao de direitos fundamentais de primeira, segunda e
terceira gerao, baseando-se na ordem histrica cronolgica em que
passaram a ser institucionalmente reconhecidos.
De forma que, segundo o especialista em direito constitucional, os
direitos fundamentais de primeira gerao, so os direitos e garantias
individuais e polticos clssicos (liberdades pblicas), que sobrevieram com a
Charta de 1215. Os de segunda gerao so os direitos econmicos, sociais e
culturais que despontaram no incio do sculo XX, e, modernamente, os
intitulados de terceira gerao, que so os chamados direitos de solidariedade
ou fraternidade, reunindo o direito a um meio ambiente equilibrado, a uma
saudvel qualidade de vida, ao progresso, paz, autodeterminao dos
povos e a outros direitos difusos, que tem a ver com interesses de grupos
menos determinados de pessoas.
O pleno do STF inclusive j se pronunciou acerca dessa forma de
classificao dos direitos fundamentais. Confira-se:
Enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao
(direitos econmicos, sociais e culturais) - que se identificam com as
liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princpio da
igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes
de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as
formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e
constituem
um
momento
importante
no
processo
de
desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos,
caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela
nota de uma essencial inexauribilidade.7

5. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS FORA DO TTULO II DA CF/88

Tome-se como exemplo o artigo 6 do Texto Maior, que trata sobre os
direitos sociais. bem de ver que mencionado preceptivo constitucional,
apenas arrola os direitos sociais, deixando, no entanto, toda a sua disciplina
para o Ttulo VIII referente Ordem Social, onde esto traados os princpios
ou metas bsicas a serem cumpridos pelo Poder Pblico, sendo objetivo da
norma o equilbrio dos interesses sociais.

5
Ibid., p.176-177.
6
Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, p.166-167.
7
STF - Pleno - MS n 22.164/SP - Rel. Min. Celso de Mello, Dirio da Justia, Seo I, 17 nov,
1995, p.39.206, apud Alexandre de Moraes, direito constitucional, p.59.

Na Ordem Social podemos destacar os direitos fundamentais relativos

seguridade social, tratada nos artigos 194 e 195, consistindo em um conjunto
integrado de normas que asseguram e disciplinam aes do Estado e da
sociedade, destinadas a garantir os direitos concernentes sade,
previdncia e assistncia social, disciplinadas nos artigos 196 a 204 do Texto
Constitucional, tendo assim, por fulcro, garantir o bem-estar de todos e,
consequentemente, a justia social.
Tambm o artigo 150, inciso III, alnea b, inserido no Ttulo VI que trata
da Tributao e do Oramento, qualificado como direito fundamental.
Sobredito preceptivo constitucional veda ao Executivo a cobrana de
tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que o
instituiu ou aumentou, dizendo respeito, portanto, ao princpio da anterioridade
tributria.
Considera-se, ainda, como direito fundamental o artigo 150, inciso II do
Texto Constitucional, que veda tratamento desigual entre contribuintes de
mesma situao, no admitida qualquer distino em razo de ocupao
profissional ou funo por eles exercida, referindo-se ao princpio da igualdade
ou da isonomia, genericamente tratado no caput do art. 5 da CF/88.
Assim tambm considerado, temos o inciso IV do art. 150, que probe a
utilizao do tributo com efeito confiscatrio, no sentido de absorver parte
considervel do valor do bem, aniquilar a empresa ou impossibilitar a atividade
lcita e moral. Citado dispositivo constitucional deriva do inciso XXII do artigo
5, que trata do direito propriedade.
Ademais, pode ser feita referncia ao artigo 225, que consagra como
direito constitucional de todos, o meio ambiente ecologicamente equilibrado,
definido como bem de uso comum do povo, que deve ser amparado pelo
Estado e preservado por toda a sociedade. Cabe ressaltar que o
reconhecimento deste direito decorre da Declarao da Conferncia de
Estocolmo (1972).
Tambm pode ser citado como direito fundamental, o artigo 231 da
CF/88, que disciplina os direitos dos ndios. O novo Texto inovou de forma
positiva nesta matria, contemplando alm da posse das terras, a sua
demarcao e o usufruto das riquezas naturais, erigindo ainda ao plano
constitucional o reconhecimento da organizao social, costumes, dentre
outros, tendo por alvo a defesa da sobrevivncia e o respeito dignidade do
ndio e de seu grupo.
De forma que, os direitos e garantias fundamentais podem ser extrados
de diferentes dispositivos ao longo do texto constitucional.
6. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE ORDEM INFRACONSTITUCIONAL
O art. 5, 2, expresso neste sentido ao enunciar que os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Na verdade, este preceito, no que tange primeira parte, vem-se

repetindo em nossa Constituio desde 1891 (art. 78), com origem na Emenda
IX da Constituio norte-americana de 1787, assim traduzida: A enumerao
de certos direitos na Constituio no dever ser interpretada como anulando
ou restringindo outros direitos conservados pelo povo.8
Consoante os ensinamentos do clebre constitucionalista MANOEL
GONALVES FERREIRA FILHO, o dispositivo em exame significa
simplesmente que a Constituio brasileira ao enumerar os direitos
fundamentais no pretende ser exaustiva. Por isso, alm desses direitos
explicitamente reconhecidos, admite existirem outros, decorrentes dos regimes
e dos princpios que ela adota, os quais implicitamente reconhece9.
Dessa feita, malgrado os direitos fundamentais implcitos no estejam
encartados formalmente na Constituio, tem o status de normas
materialmente constitucionais.
Por outro lado, a Constituio vigente trouxe como novidade a referncia
feita aos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja
parte.
No atual sistema, o regime a que alude o 2 do artigo 5 abarca todo o
quadro da estrutura estatal definida no art. 1 da CF/88, ao qual os direitos
fundamentais fora do texto constitucional devem estar em consonncia, a fim
de serem considerados como tal. Confira-se o texto do indigitado dispositivo
constitucional:
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela Unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
(...)

Dessa forma, e segundo bem elucida MARIA GARCIA10:

(...) os direitos e garantias referidos no 2 do artigo 5 sero os
decorrentes, primeiramente, da forma pela qual se encontra
constituda a Repblica Federativa do Brasil, tendo como pontos
basilares o modelo federativo de Estado e o exerccio democrtico do
governo pelo Estado, que de Direito, conforme proclama a
Constituio e que, sendo Estado Democrtico de Direito implica,
conforme vimos com Trcio Sampaio Ferraz Jr. numa Repblica que
se constitui em Estado (no constitudo pelo Estado - ainda que
Democrtico de Direito) e o faz pela afirmao da cidadania, um dos
seus fundamentos.

8
Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, comentrios Constituio do Brasil, So Paulo:
Saraiva, 1989, p. 394, v.1..
9
Comentrios Constituio brasileira, 3.ed., So Paulo: Saraiva, 1983, p. 632.
10
Tese Desobedincia Civil, Direito Fundamental., So Paulo, 1993, p. 282 e 283.

De outro turno, a norma de que trata o artigo em anlise, em relao a

outros direitos e garantias de aplicabilidade imediata, considerada, pois, de
eficcia plena, enquanto que pertinente aos tratados internacionais de
princpio programtico.
Nessa linha de raciocnio so os apontamentos da j citada doutrinadora
MARIA GARCIA11. Confira-se:
A norma contida no 2 do artigo 5 da Constituio mostra-se de
dplice classificao ou categoria: uma primeira norma, de eficcia
plena, que abrange os outros direitos e garantias nela consagrados,
os quais encontram seu fundamento (e limite) no regime e nos
princpios adotados pela Constituio, dos quais decorrem. dizer,
localizveis e identificveis a partir do regime e dos princpios
constitucionais, e ento aplicveis desde logo, como o so as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, por fora
da determinao do 1 ao artigo 5.
Uma segunda norma, programtica, referente aos direitos e garantias
decorrentes dos tratados internacionais em que (projetivamente) a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.

De forma que, alm dos direitos fundamentais, formalmente poderia

haver outros originrios ou no de leis e de normas de direito internacional.
Tome-se como exemplo o direito ao nome e o direito de personalidade, ambos
decorrentes de norma de direito civil e, ainda, a desobedincia civil, como
direito subjetivo pblico, consistindo em medidas de proteo das prerrogativas
da cidadania.
Relativamente aos tratados internacionais, referem-se estes norma
usualmente designada pela frmula pacta sunt servanda, como forma da
comunidade jurdica internacional regular reciprocamente a sua conduta,
apresentando-se, pois, pela exegese que se extrai do 2 do art. 5 da CF/88,
e desde que subscritos pelo Brasil, como mais uma fonte possvel de direitos e
garantias para a comunidade jurdica, verificada a sua subsuno com o
regime e os princpios constitucionais vigentes.
Sobre a matria, interessante trazer colocao, uma vez mais, as
lies da digna de respeito Professora MARIA GARCIA12. Confira-se:
Da que, insculpidos determinados direitos ou garantias individuais
num tratado internacional, esse texto passa a incorporar-se ao
sistema jurdico estatal, observada a respectiva Constituio - de tal
sorte que, pela dico do 2 do artigo 5 tais direitos e garantias
vm integrar o elenco constante do texto constitucional, podendo ser
exigidos ou exercidos, independentemente de norma expressa.

Esses direitos e garantias tm existncia assegurada, portanto, no

universo constitucional, caracterizados pelo regime ou sistema dos direitos
fundamentais, pelo regime e princpios adotados pela Constituio ou pelos
tratados internacionais firmados.
Vem eles todos consagrados no 2 do artigo 5, norma agasalhadora,
ampla e projetiva, do sistema constitucional.

11
Ibid., p.277-278.
12
Ibid., p.285-286.

Caber ao pesquisador, ao intrprete, descobri-los em cada caso e

descrev-los na sua essncia, na sua densidade, na sua dinmica e
abrangncia, dentro do sistema constitucional, concretizando a sua integrao
no ordenamento jurdico.
7. CONSIDERAES OUTRAS
Vale, ainda, comentar que o Texto Maior considera insuscetvel de
emenda constitucional, qualquer proposta tendente a abolir os direitos e
garantias individuais, consoante comando insculpido no art. 60, 4, inciso IV,
sendo, portanto, tais direitos erigidos clusulas ptreas, havendo, dessa
forma, uma limitao material explcita ao poder constituinte derivado de
reforma, admitindo-se, entretanto, ampliao destes direitos.
No obstante, alguns desses direitos individuais e coletivos se vem,
transitoriamente, ameaados em face das chamadas salvaguardas
constitucionais, que tm por fim a garantia e a estabilidade do Estado
Democrtico.
Tais medidas decorrem de um estado de exceo, possuindo carter de
emergncia na hiptese de situao de ameaa legalidade democrtica,
sendo denominadas de o estado de stio e o estado de defesa, disciplinadas no
Ttulo V da CF/88, da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, nos
artigos 136 a 139.
8. CONCLUSO
Mister se faz, pois, uma perfeita compreenso dos direitos fundamentais,
para os quais assegurada a sua plena e imediata aplicao, conforme
garantia inserida no 1 do art. 5 da Carta Magna, sendo de fundamental
importncia a participao do indivduo para imprimir eficcia espontnea para
tais normas criadas.
BIBLIOGRAFIA
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CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio.
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KIMURA, Alexandre Issa. Constituio Federal de 1988 - Apontamentos

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MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil Interpretada e legislao
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________. Direito Constitucional. 11.ed. So Paulo: Atlas, 2002
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10.ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 1995.

(*) A autora Procuradora da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.

Coordenadora da rea de consultoria administrativa de licitaes e contratos.

CONSIDERAES SOBRE O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E OS

FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
Iris Kammer (*)
1. Introduo. 2. Fundamentos da Repblica Federativa do Brasil.
2.1. Soberania. 2.2. Cidadania. 2.3. Dignidade da pessoa humana,
valores sociais do trabalho e livre iniciativa. 2.4. Pluralismo poltico. 3.
Concluso. Bibliografia.

1. INTRODUO
O Estado, em sua acepo moderna, tem sua origem no sculo XVI,
surgindo no cenrio mundial como resultado da evoluo ocorrida na forma de
organizao e de exerccio do poder, na medida em que se afigurava, naquele
momento histrico, cada vez mais necessria a concentrao desse poder nas
mos de uma nica pessoa, de um s governante. O Estado passa a ser o
nico legitimado a utilizar-se da coero para a manuteno da ordem em seu
domnio.
Nesse contexto histrico, em que o Estado figura como detentor
absoluto da fora e do poder sobre o povo que habita seu territrio,
vislumbrava-se, para que os governados, teoricamente, tivessem uma garantia
contra arbitrariedades, a necessidade de ordenao do exerccio desse poder
supremo e, para tanto, surgem as leis que obrigam submisso aos seus
comandos, tanto o povo em geral, como os prprios governantes que as criam
e as executam. Tem-se, assim, a formao do Estado de Direito, que traz como
caracterstica bsica o primado da legalidade, isto , o governo das leis, que se
contrape ao governo dos homens.
Saliente-se que o Estado de Direito nasce conceitualmente vinculado ao
liberalismo, e devido ao individualismo e neutralismo que apresentava, o
Estado Liberal de Direito no trouxe a efetividade da garantia dos direitos
individuais almejada quando de sua criao. Em razo da necessidade de
contraposio a essa situao, surge o Estado Social de Direito, que,
impulsionado por movimentos sociais do sculo XIX e XX, buscava a to
sonhada justia social e a melhoria das condies de vida dos habitantes de
um pas.
sabido que tanto o Estado Liberal, quanto o Estado Social, por
constiturem nica e exclusivamente espcies de Estado de Direito, que por
sua natureza nem sempre comportam contedo democrtico, muitas vezes,
amparado pelo respeito ao formalismo legislativo, sem incorporar o conceito de
justia e a necessidade de existncia e garantia dos direitos sociais, podem
levar o povo que habita seu territrio a ser governado pelo manto da injustia e
arbitrariedade. Infelizmente, o mundo j se deparou com a aberrao da
utilizao do Estado de Direito para a opresso popular e defesa de causas
desumanas, podendo-se citar como exemplo a Alemanha Nazista e a Itlia
Fascista.

Nesse passo, lastreado na pujana da soberania popular e com intuito

de superar as dificuldades sociais e regionais, baseado na instaurao de um
regime democrtico que realize a justia social, nasce o Estado Democrtico
de Direito, que tal qual o Estado Liberal de Direito, traz como caractersticas
bsicas a submisso s leis, a diviso de funes estatais, bem como o
enunciado e a garantia dos direitos individuais, mas busca, sobretudo, a justia
social e a autntica participao democrtica do povo em seu processo poltico,
respeitando sempre as diferenas estruturais existentes entre as pessoas, tais
como etnias, diferentes crenas e cultura, situao social etc.
O Estado Democrtico de Direito vem calcado no apenas na
obedincia em seu mbito de atuao legalidade, mas tambm e
principalmente, na existncia da necessidade de legitimidade de suas
decises, legitimidade esta que s alcanada quando respaldada pela
vontade do povo, o que se d mediante a participao na formao da vontade
estatal, individualmente, ou por meio de organizaes sociais ou profissionais.
Isto porque a participao que proporciona populao a oportunidade de
manifestar livremente, sem restries, sua prpria vontade.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 05 de
outubro de 1988, erigiu o Brasil a Estado Democrtico de Direito, fazendo valer,
assim, para o nosso pas, os princpios e regramentos acima mencionados que
envolvem essa caracterizao. Para a perfeita garantia da transformao e
manuteno do Brasil como Estado Democrtico de Direito, afirmou a Carta
Magna que todo poder emana do povo, podendo ser exercido diretamente por
este ou por representantes, e determinou como sendo fundamentos bsicos a
serem respeitados por nossa Repblica Federativa a soberania, a cidadania,
a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, a livre
iniciativa e o pluralismo poltico.
2. FUNDAMENTOS DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
2.1. Soberania
Tem-se que s o povo, em sua totalidade, pode ser formador da vontade
poltica de um Estado, vontade esta que dar origem a uma ordem jurdica
soberana, a ser obedecida e seguida por todos os habitantes de um Pas
(soberania interna) e respeitada por todos os outros Estados soberanos
(soberania externa), posto ser a soberania elemento caracterstico de
independncia interna ou internacional.
2.2. Cidadania
Com efeito, faz-se oportuno, neste momento, elucidar que o povo
referido na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, como o titular do
poder, o povo ativo, ou seja, aquele que alm de ser nacional, em razo de
nascimento ou da adoo da nacionalidade brasileira, possui a cidadania, da
qual deriva a legitimidade para o exerccio do poder que lhe foi atribudo. A
populao de um pas formada por nacionais ou estrangeiros, todos
figurando na qualidade de povo destinatrio da atuao estatal, estando
sujeitos, indistintamente, ao manto das leis, mas s os cidados, entendidos

como os nacionais que preenchem alguns requisitos, tm o condo de interferir

na situao do Estado.
A cidadania um vnculo que liga o indivduo ao Estado e que lhe atribui
direitos e deveres de natureza poltica. No Estado Democrtico de Direito a
efetivao da cidadania oferece aos seus titulares o gozo de direitos e a
existncia de mecanismos que garantem sua eficcia, mas exige, em
contrapartida, o cumprimento de deveres ligados ao exerccio responsvel e
consciente do poder que lhe foi atribudo.
Dessa forma, na medida em que como povo ativo chamado a
participar do processo poltico de formao da vontade nacional, torna-se
imprescindvel que o faa sempre associado ao respeito aos direitos
fundamentais e sociais, contribuindo para o progresso social, devendo,
principalmente, cumprir as decises tomadas com amparo na participao
popular.
A democracia configura-se em uma forma de governo pela qual dada
suma importncia participao popular, posto constituir-se em governo do
povo, amplamente voltado aos interesses populares, no qual os governantes
transformam-se em servidores de seu povo, buscando sempre a liberdade e a
igualdade. No regime democrtico h total preponderncia da sntese da
vontade popular e a necessidade de respeito s minorias.
A expresso da vontade suprema do povo o sufrgio; o voto
exerccio do sufrgio, que se constitui em requisitos a serem preenchidos para
que uma pessoa possa exercer o direito de voto. Diversos tipos de sufrgio
foram consagrados em variadas pocas histricas. No Brasil, atualmente, como
no poderia ser diferente em um Estado Democrtico de Direito, adota-se o
sufrgio universal, configurado como sendo aquele que procura conferir o
direito de voto ao maior nmero possvel de nacionais, na medida em que cada
pessoa, independentemente de suas caractersticas individuais, contribui para
o aprimoramento da vida em sociedade e para a evoluo do sistema
democrtico. O direito de sufrgio universal no irrestrito e sim condicionado,
conforme os ditames do artigo 14 da Constituio Federal, situao esta que se
mostra totalmente possvel desde que as condies postas no estejam
associadas a fatores de discriminao ou a considerao de valores pessoais.
Como j asseverado, o exerccio do poder pelo povo, na democracia,
pode se dar atravs da delegao deste exerccio a seus representantes ou se
manifestar de forma direta. Da leitura do pargrafo nico do artigo 1 da
Constituio Federal, depreende-se que o Brasil escolheu mesclar tcnicas de
representao pertencentes democracia indireta com tcnicas de
participao direta do povo no exerccio do poder, adotando, assim, a
democracia semidireta.
O exerccio da democracia representativa, que se origina do governo
representativo que as revolues liberais comearam a implantar a partir do
sculo XVIII, se perfaz atravs da escolha peridica mediante eleio, pelo
nacional no gozo de seus direitos polticos, de representantes que preencham
requisitos exigidos constitucionalmente para ocuparem os Poderes Executivo e
Legislativo, e que exercero o poder em seu nome. A eleio se mostra como
um mecanismo apto, desde que no suscetvel fraude e a corrupo, a
transmitir a vontade popular, e para tanto os governos tm buscado, em larga

escala, aprimorar a realizao do processo eleitoral, sendo que em nosso pas

a urna eletrnica tem colaborado muito para esse fim.
A Justia Eleitoral, integrante do Poder Judicirio, cujos contornos vm
traados pela Constituio Federal, constitui importante rgo na defesa das
instituies democrticas, atuando na soluo de problemas surgidos no
mbito eleitoral, dentre os quais pode-se destacar a edio de resolues e
instrues que balizem eleies, a anlise da regularidade de candidaturas, a
preocupao com a regularidade da propaganda eleitoral, e a represso contra
a prtica de crimes eleitorais. Saliente-se, por oportuno, que o Ministrio
Pblico apresenta-se, em razo de atribuies delegadas constitucionalmente,
como rgo apto a barrar e reprimir condutas ilcitas que possam vir a macular
o processo eleitoral ptrio.
No s no Brasil, mas em grande parte do mundo moderno, as eleies,
para que se caracterizem como de natureza democrtica, devem observar
alguns princpios bsicos, quais sejam, o da generalidade, garantido pela
existncia do j aventado sufrgio universal; da paridade, que determina o
mesmo peso para o voto de qualquer eleitor; da liberdade, pelo qual no
atribudo a ningum o direito de pressionar o eleitor para direcionar o seu voto,
e do voto secreto e direto, pelo qual o eleitor no tem obrigao de revelar seu
voto, preservando a liberdade do exerccio de seu direito e, com o direito de
escolher diretamente seus representantes, no tendo que se submeter
vontade de um colgio eleitoral responsvel pela realizao dessa escolha.
Saliente-se que no Brasil, a eleio indireta est prevista como exceo e
unicamente no caso de vacncia do cargo de Presidente da Repblica nos
ltimos dois anos de mandato (Art. 81, 1 da CF).
Verifica-se na atualidade a existncia de partidos polticos que podem
ser definidos como grupos organizados, aptos disputa do poder e defesa
dos ideais do segmento que representam, constitudos com o intuito de melhor
possibilidade de defesa nas eleies dos interesses de todos os segmentos da
populao, traduzindo as diversas vontades presentes em um pas.
Existem dois sistemas de escolha dos governantes pelo voto dos
cidados: o sistema eleitoral majoritrio e o proporcional. Alguns pases
adotam o sistema misto, mesclando os dois sistemas existentes. O nosso Pas
adotou o majoritrio para os cargos executivos, bem como para o Senado
Federal e o proporcional para os cargos de Deputados Federais e
conseqentemente, para os de Deputados Estaduais e Vereadores. Ressaltese que o procedimento do processamento das eleies, para atender
regularidade desses sistemas, vem constante da Lei Maior.
O sistema majoritrio caracteriza-se por considerar eleito quem recebe o
maior nmero de votos, sendo que a escolha em questo pode se dar por
maioria simples ou absoluta e a disputa ocorrer em um ou mais turnos. No
Brasil, no caso de eleio para cargos do Executivo, se o candidato no atingir
a maioria absoluta do eleitorado no primeiro turno, a disputa continua em
segundo turno entre os dois candidatos mais votados, dando ensejo a diversas
coligaes partidrias em torno dos candidatos que ainda permanecem em
contenda.
J o sistema proporcional, idealizado para corrigir as distores do
sistema majoritrio, que a despeito de oferecer maior margem de estabilidade

ao governo, nem sempre traduz a essencialidade da vontade popular, posto

beneficiar os partidos polticos mais fortes, busca, por seu turno, trazer para o
rgo legislativo as diferentes correntes de pensamentos coexistentes no pas,
como acima mencionado, representadas por candidatos pertencentes aos mais
diversos partidos polticos, enaltecendo, desta forma, a democracia. A essncia
desse sistema, assim como utilizado em nosso Pas, configura-se na
distribuio das cadeiras do Poder Legislativo na mesma proporo dos votos
obtidos pelos partidos polticos, sendo que a proporo de cada partido
alcanada por meio do clculo do quociente eleitoral, determinado pelo nmero
total de votos, dividido pelo nmero de vagas postas em disputa, respeitandose as sobras, restando a cada partido uma representao equivalente ao
nmero de vezes que obteve o quociente eleitoral, considerando-se aptos a
preencher as vagas atribudas aos partidos, os candidatos que,
sucessivamente, detiverem o maior nmero de votos. Para que no haja um
descontrolado crescimento de partidos, as Constituies, inclusive a brasileira,
passaram a exigir um percentual mnimo de votao para garantir a
representao do partido nos rgos legislativos.
Tem-se que a democracia direta caracteriza-se como aquela em que as
decises fundamentais do Estado so tomadas em assemblia que rene todo
o povo competente para a tomada dessas decises. Tal democracia tem como
maior referncia a exercida em Atenas e, modernamente, sua acepo
originria s pode ser vista como referncia histrica, em razo da falta de
viabilidade prtica de reunir-se em assemblia o grande nmero de cidados
existentes.
Mas, para que o ideal representado pela democracia direta no fosse
abandonado, ante a sua real importncia, criou-se, conforme j aventado,
como alternativa para o regime democrtico a democracia semidireta,
valorizando, assim, a par da delegao do poder aos representantes do povo, o
exerccio deste poder pelo prprio povo em algumas situaes especficas
autorizadas pelo ordenamento jurdico de cada Pas. O sistema ptrio
determina que o povo exercer diretamente o poder nos termos da
Constituio Federal de 1988.
Pode-se encontrar, ante o exame do ordenamento jurdico-constitucional
brasileiro, variadas formas de participao popular, sendo algumas a seguir
destacadas.
Inicialmente, tem-se de grande vulto para a manuteno do Estado
Democrtico de Direito, a participao legislativa, que vem elencada pelos
incisos do artigo 14 da Carta Magna, e constitui-se na possibilidade de
utilizao dos institutos do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular,
ambos regulamentados pela Lei Federal n. 9.079, de 1998. Os dois primeiros
so empregados quando surge a necessidade de tomadas de decises
importantes a serem realizadas diretamente pelo povo, ambos conceituados
como uma consulta que se faz aos cidados para que deliberem sobre
determinado assunto de importncia administrativa ou legislativa, diferindo-se
as duas figuras jurdicas pelo momento de suas atuaes, posto que o
plebiscito realiza-se anteriormente prtica do ato e, j no referendo, tem-se
que a consulta popular ocorre posteriormente ao ato governamental, possuindo
portanto, o condo de ratific-lo ou conceder-lhe eficcia. No se pode perder
de vista que tanto o plebiscito, quanto o referendo, do origem a decises

soberanas e vinculantes, no podendo ser desrespeitadas pelo Poder Pblico.

A iniciativa popular, a partir da obedincia a determinados requisitos, consiste
no poder conferido aos cidados para apresentar projeto de lei e,
conseqentemente, iniciar o processo legislativo, com o intuito da criao de
direito ptrio novo.
Outra importante forma encontrada a participao administrativa,
consagrada, alm da previso do instituto do referendo e do plebiscito em
matrias de cunho administrativo, pela possibilidade de requerer dos rgos
pblicos informaes, desde que as mesmas no estejam protegidas pelo sigilo
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (Art. 5, XXXIII da CF);
pela possibilidade de exerccio do direito de petio aos poderes pblicos em
defesa de direitos, contra ilegalidades ou abuso de poder (Art. 5, XXXIV, a
da CF); pela consagrao do controle popular das contas municipais (Art. 31,
3 da CF); pela exigncia de publicidade dos atos da administrao (Art. 37,
caput da CF); e finalmente, pela exigncia de disciplinao das formas de
participao do usurio na administrao pblica direta e indireta (Art. 37, 3
da CF).
Tem-se, tambm, a possibilidade de participao judicial, que vem
atrelada na Constituio Federal, entre outras, s aes de
inconstitucionalidade, aos mandados de segurana individuais e coletivos,
ao popular, ao habeas data e ao mandado de injuno.
Com o passar dos tempos, outras formas de participao popular vm
surgindo, sempre calcadas na necessidade da defesa dos direitos sociais, bem
como na busca da melhoria das condies de vida da populao em geral,
pugnando pela defesa de direitos e pela adequada utilizao dos recursos
pblicos.
Pode-se citar como exemplo dessas novas formas de participao nas
decises estatais a criao de Conselhos Sociais, que podem ser definidos
como entidades organizadas para deliberar sobre assuntos ligados a reas
sensveis da atividade social, das liberdades pblicas e dos direitos relativos s
polticas de desenvolvimento. Com este mesmo intuito de proteo a direitos
pode-se, de igual forma, citar a existncia das organizaes nogovernamentais, existncia esta que vem assumindo, cada vez mais, um
importante papel em nossa sociedade atual.
Vale, neste contexto, tambm salientar a existncia do oramento
participativo, que vem contemplado pelo Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de
10/07/2001), como um dos instrumentos da Poltica Urbana, sendo que por
meio deste a sociedade pode diretamente opinar na forma e setor onde o
dinheiro pblico ser aplicado.
2.3. Dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e livre
iniciativa.
O Estado Democrtico de Direito, para a correta consecuo dos seus
fins, deve tornar-se um instrumento a servio da coletividade, respeitando e
proporcionando condies para o exerccio dos direitos fundamentais
pertencentes populao. Nessa esteira de raciocnio, a Constituio da
Repblica Federativa do Brasil incluiu como fundamento de nosso Estado, o

respeito e a garantia dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do

trabalho e livre iniciativa.
Para repelir qualquer atitude que atente contra a dignidade da pessoa
humana, deve-se atuar em duas frentes, primeiramente, lutando
incessantemente para a erradicao da pobreza e de desigualdades regionais
e sociais, que podem levar a situaes desumanas, tais como trabalho escravo
e infantil, insuficincia de moradia, falta de saneamento bsico, entre outras
que atentem contra a existncia da vida de uma pessoa em condies
humanamente aceitveis; mas deve tambm, lutar contra a existncia de
tortura ou de mtodos que a esta se assemelhem, posto que a sua utilizao
faz com que o seu destinatrio se desvie do destino que escolheu para si,
tendo que sacrificar seus interesses pessoais em razo do cumprimento de
interesses coletivos.
Os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa devem ser
sustentculos da organizao econmica e social do pas. A livre iniciativa foi
encampada pela Constituio ptria para que o Estado Democrtico tenha a
possibilidade de construir uma sociedade aberta, justa e solidria. Esta justia
s ser feita se os valores sociais do trabalho forem garantidos, posto que a
mxima de que o trabalho dignifica a pessoa humana s se afigura correta se,
por este trabalho, alm do respeito aos direitos trabalhistas e no por meio de
sua flexibilizao, o trabalhador obtiver salrio justo, apto a atender as suas
necessidades e as de sua famlia. No se pode perder de vista que para que o
trabalho seja livre, este deve assegurar e garantir a opo individual de cada
um.
Nesse passo, para que o Pas assuma o correto rumo traado pelo
Estado Democrtico, torna-se oportuno salientar a importncia da existncia e
a necessidade da efetivao prtica dos direitos sociais constitucionalmente
disciplinados, cujo objetivo se funda na concretizao de melhores condies
de vida ao povo e aos trabalhadores, buscando a igualdade social e
econmica, calcada amplamente em princpios ticos.
A meno aos direitos sociais pode ser encontrada em vrios
dispositivos da Lei Maior, inicialmente constantes de seu Ttulo II, Captulo II,
que traz no artigo 6 o elenco desses direitos, quais sejam a educao, a
sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados; e
posteriormente, dispersos ao longo do texto constitucional, com maior relevo ao
Ttulo VIII, que disciplina a ordem social, ditando mecanismos pelos quais os
direitos sociais podem ser implementados.
Importante frisar que a efetividade dos direitos sociais, conforme dispe
o ordenamento jurdico-constitucional, depende, em parte dos casos, tanto de
prestaes positivas do Estado, quanto de prestaes por parte dos
destinatrios desses direitos, posto estarem preceituadas obrigaes onde a
sociedade e o Estado figuram como pessoas participantes e responsveis pela
real execuo dos direitos sociais. Tais como os casos de proteo ao meioambiente, aos deficientes, s crianas e adolescentes, aos idosos e famlia
de um modo geral.
A atuao do Estado verifica-se em diversos campos, podendo-se
encontrar entre outras providncias, as tomadas por vias legislativas, bem

como por mecanismos administrativos de gerenciamento do interesse pblico,

muitas vezes implementados por programas governamentais.
Infelizmente, nem sempre essas obrigaes so cumpridas a contento.
No que diz respeito sociedade, isto ocorre muitas vezes pela insuficincia de
condies financeiras e outras vezes, pela falta de conhecimento da
responsabilidade que lhe foi delegada, verificando-se necessrio para atenuar
esta situao, uma ajuda dos meios de comunicao voltada divulgao do
contedo do conceito dos direitos sociais e da responsabilidade gerada pela
implementao destes direitos, que recai, inclusive, sobre a totalidade da
populao.
Quanto ao Estado, a quem cabe a maior parcela no cumprimento da
misso de efetividade dos direitos sociais, que deve ter sempre em mente a
luta contra a excluso social, protegendo as minorias que compe a sociedade,
nem sempre suas decises so acertadas e, conseqentemente, tem-se
notado o aparecimento gradativo e a consolidao da existncia de grupos e
entidades voltadas, unicamente, para a fiscalizao e defesa do cumprimento
desses direitos.
Apresentam-se, entre outras, como importantes defesa dos interesses
sociais da populao, a existncia de organizaes no governamentais, que
vem espalhadas por todo o pas e agem nas mais diversas frentes buscando o
desenvolvimento humano sustentvel, lutando pela no-discriminao, pela
equidade, pela erradicao da pobreza, pela justia social etc.
De grande relevncia social na defesa da soberania popular, por garantir
a participao da populao nas polticas pblicas e na fiscalizao do
emprego do dinheiro pblico, mostram-se, atualmente, os Conselhos
Municipais gestores de polticas pblicas, que vm regulamentados pela
Constituio Federal e por leis ordinrias, e j se encontram em funcionamento
em vrios Municpios. A implementao de tais Conselhos, bem como a
fiscalizao do efetivo cumprimento de suas funes, so realizadas pelo
Ministrio Pblico, a quem cumpre a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, e que assume,
quando o tema direito social, importante papel de aliado da sociedade na
defesa desses direitos.
2.4. Pluralismo poltico
O pluralismo poltico vem demarcado como ltimo e importante
fundamento do Estado Democrtico de Direito brasileiro, sua relevncia deriva
do fato de que para chegarmos sntese das necessidades da sociedade,
conveniente se faz que as diferentes vontades desta sociedade possam se
expressar, defendendo seus pontos de vista, que sero avaliados e
condensados pelo Estado.
Portanto, denota-se que o conceito de pluralismo poltico engloba o de
pluralismo partidrio, que conforme j dito, importantssimo para a
manuteno da democracia. O pluralismo em questo est presente em todas
as reas da sociedade, por meio da existncia de diversos sindicatos, igrejas
representativas de mltiplas religies, escolas, universidades, associaes civis
constitudas para a defesa do interesse de grupos da sociedade etc.

3. CONCLUSO
Por todo o exposto, pode-se, em sede de concluso, inferir que para que
o Estado Democrtico de Direito cumpra com a sociedade o papel a que se
dispe, faz-se necessrio que os preceitos constitucionais e legais que o
balizam se constituam, no s em garantias constantes do ordenamento
jurdico-constitucional, mas sim em efetivos instrumentos na defesa dos direitos
da sociedade civil como um todo e, para tanto, deve esta aparelhar-se,
utilizando-se dos meios de participao que lhe so postos disposio, com o
objetivo de defender suas necessidades e seus ideais.
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SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 1995.

(*) A autora Procuradora da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.

CONTROLE POLTICO DA ADMINISTRAO PBLICA

Alexsandra Katia Dallaverde (*)
1. Introduo. 2. Mecanismos constitucionais do controle poltico. 2.1.
Convocao de autoridades para prestarem informaes. 2.2.
Requerimentos escritos de informaes. 2.3. Aprovaes e
autorizaes especficas para a prtica de atos pelo Poder Executivo.
2.4. Sustao dos atos do Poder Executivo que exorbitarem de sua
competncia regulamentar ou dos limites da delegao legislativa.
2.5. Julgamento dos crimes de responsabilidade. 2.6. Controle
poltico de constitucionalidade. 3. Comisses Parlamentares. 4.
Comisses Parlamentares de Inqurito. 5. Concluso. Bibliografia.

1. INTRODUO
A distino entre as trs funes estatais bsicas - legislar, administrar e
julgar- remonta poca de ARISTTELES, a partir do desenvolvimento da
chamada teoria da constituio mista, recebendo novas contribuies de
LOCKE, at alcanar sua consagrao em MONTESQUIEU.
A proposta de separao das funes estatais em rgos distintos
encontra-se diretamente relacionada idia de conteno do Poder, na medida
em que busca limitar eventuais excessos dos rgos componentes do aparelho
estatal, evitando que o poder poltico concentre-se praticamente nas mos de
um nico titular.
Assim, os mecanismos de controles recprocos entre os Poderes se
inserem no chamado Sistema de Freios e Contrapesos, que visam, em ltima
anlise, garantia dos direitos fundamentais do homem, atravs da limitao
do poder estatal.
Dentro deste contexto, so conferidos s distintas funes estatais segundo a doutrina, impropriamente denominadas poderes, em razo das
caractersticas de unidade, indivisibilidade e indelegabilidade de que se reveste
o poder poltico - mecanismos de interferncias recprocas, hbeis
manuteno do equilbrio e do regular desempenho da atividade estatal.
Em razo do sistema de organizao do Estado Federal Brasileiro,
delineado pela Constituio Federal, caracterizado pela tripartio de poderes,
a Administrao Pblica, entendida em seu mais amplo sentido, submete-se a
uma srie de controles, caractersticos do Sistema de Freios e Contrapesos.
Segundo as palavras do Ministro do Tribunal de Contas da Unio,
BENTO JOS BUGARIN:
(...) controle a faculdade de vigilncia, orientao e correo que
um poder, rgo ou autoridade exerce sobre os atos praticados por
outro, de forma a verificar-lhes a legalidade e o mrito e assegurar a
consecuo dos interesses coletivos. (Controle das finanas

pblicas - uma viso geral, Revista do Tribunal de Contas da Unio,

v. 25, p. 12)

Inobstante a clareza da definio, cabe-nos aduzir que no se trata, em

verdade, de uma faculdade, mas sim de um dever, decorrente de prescrio
constitucional, exercido quer em razo de atribuio prpria dos rgos aos
quais se atribui a competncia para a realizao do controle, quer em virtude
do dever genrico de observncia do princpio da legalidade imposto a todos os
agentes pblicos.
Muito embora todos os poderes disponham de mecanismos para o
exerccio de controles recprocos, com vistas a evitar a transposio das
competncias prprias atribudas a cada Poder, a funo tipicamente
fiscalizatria tradicionalmente cometida ao Poder Legislativo, em razo da
representatividade caracterstica deste Poder, que tem sua composio
formada por representantes dos mais diversos segmentos da sociedade.
O controle parlamentar da administrao se efetiva por meio de uma
srie de instrumentos postos disposio do Poder Legislativo. Devem ser
exercidos com bastante cautela, e nos limites exatos traados pela prpria
Constituio, sob pena de afronta ao princpio da separao dos poderes,
caracterizado pelo primado da independncia e harmonia.
Pela leitura dos diversos dispositivos constitucionais atinentes matria,
no s em mbito federal, mas tambm estadual, destaca-se a existncia de
competncias fiscalizatrias genricas, que respaldam a atuao do Poder
Legislativo enquanto rgo de fiscalizao e controle, assim como a previso
de instrumentos especficos, hbeis a viabilizar o controle legislativo sobre os
atos da Administrao Pblica.
Tm-se, assim, enquanto fundamento para o exerccio do chamado
controle poltico, aqui entendido em contraposio ao controle de natureza
contbil, financeira e oramentria, o disposto no artigo 49, inciso X da CF, que
atribui competncia ao Congresso Nacional para fiscalizar e controlar,
diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,
includos os da administrao indireta. Na Constituio do Estado de So
Paulo, encontra-se disposio semelhante em seu artigo 20, inciso X.
Afere-se, dessa forma, que os Poderes Legislativo e Judicirio no se
submetem ao controle poltico, a cargo de outro Poder, nos termos em que se
submete o Poder Executivo, mediante expressa determinao constitucional,
sujeitando-se apenas fiscalizao contbil, financeira e oramentria, sem
prejuzo dos demais instrumentos de controle existentes no ordenamento
jurdico, como por exemplo, a ao popular, a ao civil pblica e o controle
exercido pelo Ministrio Pblico.
No mbito federal, a Lei n. 7.295, de 19 de novembro de 1984,
recepcionada pela Constituio de 1988, regula o processo de fiscalizao,
pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, dos atos do Poder
Executivo e da administrao indireta. Dentre suas disposies, destaca-se a
referncia s Comisses de Fiscalizao e Controle de ambas as Casas
Legislativas enquanto rgos incumbidos da fiscalizao, aos quais so
conferidos uma srie de poderes. Ao mesmo tempo, esse diploma estatui que a
fiscalizao poder ser objeto de iniciativa de qualquer parlamentar.

Os poderes conferidos s referidas Comisses constituem-se

basicamente nos mesmos instrumentos fiscalizatrios colocados disposio
do Poder Legislativo e das demais Comisses pela Constituio Federal,
exceo feita elaborao de relatrio conclusivo sobre a fiscalizao
exercida, com a indicao de eventuais responsveis e das providncias que
se afigurarem cabveis, a ser deliberado pelo Plenrio da respectiva Casa
Legislativa.
Com efeito, s Comisses de Fiscalizao e Controle so conferidos
poderes para a convocao de Ministros de Estado e dirigentes das entidades
da administrao indireta; para a solicitao de informaes administrao
direta e indireta sobre matria sujeita sua fiscalizao; para requisitar
documentos pblicos necessrios elucidao dos fatos sujeitos
fiscalizao, bem como para providenciar a realizao de percias e diligncias.
Ao mesmo tempo em que institui as competncias das Comisses de
Fiscalizao e Controle, a lei reserva s Mesas das Casas Legislativas a
titularidade para se dirigirem ao Chefe do Poder Executivo, para a solicitao
de informaes ou documentos de interesse da Comisso, em clara
demonstrao do respeito e harmonia que devem reger a relao entre os
Poderes.
Em mbito estadual, a matria disciplinada de forma semelhante pela
Lei n. 4.595, de 18 de junho de 1985, que dispe sobre a fiscalizao, pela
Assemblia Legislativa, dos atos do Poder Executivo, inclusive os da
administrao indireta.
2. MECANISMOS CONSTITUCIONAIS DE CONTROLE POLTICO
Dentre os instrumentos especficos do controle poltico exercido pelo
Poder Legislativo, previstos na Constituio Federal, destacamos os seguintes:
2.1. Convocao de autoridades para prestarem informaes
A possibilidade de convocao de Ministros de Estado ou titulares de
rgos subordinados diretamente Presidncia da Repblica para prestarem,
pessoalmente, informaes sobre assuntos previamente determinados,
encontra-se prevista no artigo 50, caput da Constituio Federal, que ressalta,
ainda, que a ausncia injustificada da autoridade implicar na prtica de crime
de responsabilidade.
A redao atual do dispositivo foi objeto de alterao pela Emenda
Constitucional de Reviso n. 02, de 1994, sendo que a redao originria do
texto constitucional abarcava apenas os Ministros de Estado. Dessa forma, o
dispositivo passou a abranger no apenas os Ministros, mas tambm os
demais auxiliares diretos do Presidente da Repblica.
Por sua vez, a Constituio do Estado de So Paulo foi mais explcita no
tocante s autoridades abarcadas pelo poder de convocao do Poder
Legislativo, estabelecendo competir Assemblia Legislativa convocar
Secretrios de Estado, dirigentes, diretores e Superintendentes de rgos da
administrao pblica indireta e fundacional e reitores das universidades

pblicas, assim como o Procurador-Geral de Justia, o Procurador-Geral do

Estado e o Defensor Pblico Geral (artigo 20, incisos XIV e XV da Constituio
Estadual).
2.2. Requerimentos escritos de informaes
A Constituio Federal tambm prev expressamente a possibilidade de
encaminhamento, pelas Mesas das Cmaras dos Deputados e do Senado
Federal, de pedidos escritos de informaes aos Ministros de Estado ou a
quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da
Repblica. Da mesma forma, seu descumprimento, no prazo de trinta dias,
constitui hiptese caracterizadora da prtica de crime de responsabilidade
(artigo 50, 2 da Constituio Federal).
A Constituio Paulista contm previso de requisio de informaes
dos Secretrios de Estado, dirigentes, diretores e Superintendentes de rgos
da administrao pblica indireta e fundacional, do Procurador-Geral de Justia
e dos Reitores das universidades pblicas estaduais, em seu artigo 20, inciso
XVI, prevendo tambm a solicitao de informaes dirigida ao prprio
Governador, nos termos do disposto no inciso XXIV do artigo 20.
2.3. Aprovaes e autorizaes especficas para a prtica de atos pelo
Poder Executivo
Muito embora parcela da doutrina no considere as aprovaes e
autorizaes enquanto tcnicas de controle parlamentar, filiamo-nos ao
posicionamento da Professora ODETE MEDAUAR, que assim disps ao
analisar a matria:
Embora consagrados doutrinadores no incluam entre as tcnicas
de controle parlamentar as autorizaes e aprovaes, entendemos
que tais manifestaes detm as caractersticas da atividade de
controle, pois implicam exame ou verificao de legalidade ou
mrito de atos ou medidas a serem ou j adotadas pelo
Executivo, acarretam impedimento de eficcia ou revogao,
caso o Parlamento negue anuncia. (g.n.) (Controle parlamentar
da Administrao Pblica, Revista de Informao Legislativa, n. 107,
p.117)

Assim, so diversas as competncias do Poder Executivo que contam

com a necessria anuncia legislativa para sua vlida implementao, dentre
as quais destacamos aquelas elencadas no artigo 49 da Constituio Federal:
a) resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
patrimnio nacional. Conforme estabelece o disposto no artigo 84, inciso VIII da
CF, compete ao Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional(g.n.). Verificase, assim, que no apenas os tratados que venham a acarretar encargos ou
compromissos gravosos Nao sujeitam-se ao referendo legislativo, na
medida em que o disposto no inciso VIII do artigo 84 no contempla a restrio.

b) autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a

paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele
permaneam temporariamente.
c) aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades
nucleares.
Observe-se que inobstante o carter de atividade tpica de gesto e
governo, determinados assuntos de grande relevncia Nao so passveis
de ratificao pelo Congresso Nacional, no sendo deixados competncia
exclusiva do Poder Executivo.
d) aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado
de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas.
e) apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de
emissoras de rdio e televiso, regulada pelo artigo 223 da CF, que submete o
ato de outorga ou renovao aprovao do Congresso Nacional1.
f) autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de
recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais
g) aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas
com rea superior a dois mil e quinhentos hectares.
Ademais, deve-se mencionar as autorizaes e competncias em
matria financeira atribudas ao Senado Federal, assim como as aprovaes
das escolhas de Magistrados dos Tribunais Superiores, de Ministros do
Tribunal de Contas da Unio, de Governador de Territrio, do Presidente e
diretores do Banco Central, do Procurador-Geral da Repblica e de outros
cargos que a lei determinar (artigo 52, inciso III da Constituio Federal).
No mbito estadual, respeitadas as peculiaridades prprias dos Estadosmembros e suas competncias, os atos do Poder Executivo tambm se
submetem autorizao legislativa em hipteses semelhantes s contidas na
Constituio Federal.
Exemplificativamente, pode-se citar a competncia da Assemblia
Legislativa para autorizar a alienao de bens imveis do Estado, a cesso de
direitos reais a eles relativos, bem como o recebimento, pelo Estado, de
doaes com encargos; para a autorizao da cesso ou concesso de uso de
bens imveis do Estado a particulares; para a aprovao da escolha dos
Conselheiros dos Tribunais de Contas; e para a autorizao ou aprovao de
convnios, acordos ou contratos que resultem para o Estado encargos no
previstos na lei oramentria (artigos 19, incisos IV e V, e 20, incisos XII e XIX
da Constituio do Estado de So Paulo).
2.4. Sustao dos atos do Poder Executivo que exorbitarem de sua
competncia regulamentar ou dos limites da delegao legislativa
A previso da medida de sustao dos atos do Poder Executivo
encontra-se no artigo 49, inciso V da Constituio Federal, cuja competncia

1
Artigo 223 (...) 3. O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais aps
deliberao do Congresso Nacional, na forma dos pargrafos anteriores.

atribuda exclusivamente ao Congresso Nacional. No mbito estadual, a

medida vem disciplinada pelo disposto no inciso IX do artigo 20 da Constituio
Estadual, que dispe sobre a competncia exclusiva da Assembleia Legislativa,
limitando-se apenas aos atos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar, e no dos limites da delegao legislativa, na medida em que
no h previso de lei delegada no mbito estadual.
A competncia regulamentar do Chefe do Poder Executivo prevista
pelo artigo 84, inciso IV da Constituio Federal, in verbis:
Artigo 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos para sua fiel execuo; (g.n.)

Disposio semelhante encontra-se no artigo 47, inciso III da

Constituio Estadual, ao estabelecer que compete privativamente ao
Governador, expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis.
inerente ao princpio da separao de poderes o cometimento da
competncia para a elaborao das leis ao Poder Legislativo. No entanto, em
determinadas hipteses, ante a pertinncia do teor da disposio legal com as
atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica, torna-se imprescindvel
sua regulamentao pelo Poder Executivo, com a finalidade de disciplinar de
forma mais minuciosa o comando legislativo, e alcanar sua plena
executoriedade.
A faculdade regulamentar conferida ao Poder Executivo dispe de certos
limites, voltados reafirmao da primazia da Lei. Em excelente trabalho
publicado sobre a atividade legislativa exercida pelo Poder Executivo,
CLMERSON MERLIN CLVE, dispe sobre alguns princpios que regem as
relaes entre o regulamento e a lei, princpios tais que se mostram
extremamente teis para a perfeita caracterizao dos limites que cercam a
atividade regulamentadora.
Eis alguns dos princpios enumerados pelo autor (atividade legislativa do
Poder Legislativo no Estado Contemporneo e na Constituio de 1988, p.234238), de observncia obrigatria pelo Chefe do Poder Executivo:
a) princpio da preeminncia da lei - a lei encontra-se hierarquicamente
acima do regulamento, que, por esta razo, no poder dispor de forma
contrria ao seu contedo.
b) princpio da precedncia da lei - a edio de regulamento pelo Poder
Executivo pressupe a prvia promulgao da lei, na medida em que se presta
a favorecer sua aplicao.
c) princpio da acessoriedade dos regulamentos - os regulamentos no
podem adentrar ao campo da competncia legislativa, na medida em que
funcionam como acessrios em relao lei.
Dessa forma, uma vez desrespeitados os limites impostos
regulamentao da Lei, ao Poder Legislativo lcito proceder sustao dos
atos que exorbitarem da competncia regulamentar.

Observe-se que a competncia para sustar os atos do Poder Executivo

relaciona-se diretamente com outra das atribuies conferidas ao Poder
Legislativo, consistente em zelar pela preservao de sua competncia
legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes, inserta no
inciso XI do artigo 49 da Constituio Federal, com correspondncia no inciso
XXI do artigo 20 da Carta Estadual.
Com efeito, o ato de sustao tambm representa uma efetiva medida
de preservao da competncia legislativa atribuda ao Poder Legislativo, posto
que constitui mecanismo de controle de eventual usurpao das funes
legislativas.
Registre-se a existncia de corrente doutrinria no sentido de que o
disposto no artigo 49, inciso V da Constituio Federal representaria uma
afronta ao princpio constitucional da separao de poderes. Nesse sentido,
entendimento esposado pela Professora ANNA CNDIDA DA CUNHA
FERRAZ, segundo a qual:
(...) no constitui este instrumento, colocado disposio do
Congresso Nacional, mecanismo que favorea o equilbrio entre os
poderes. Na verdade, deflui da anlise desse preceito constitucional,
que, ao invs de soluo de equilbrio, o poder congressual de sustar
atos normativos regulamentares instala novo plo de conflito entre
Legislativo e Executivo.
(...)
No contexto do sistema constitucional brasileiro, este poder de o
Congresso sustar atos normativos regulamentares do Executivo
projeta-se mais como instrumento de reforo do Poder Legislativo,
como modalidade nova de invaso constitucional de poderes sem
contrapartida ou correlao entre as atribuies de um e outro,
conforme ocorre, por exemplo, com o poder de elaborar a lei e o
correspondente poder de vet-la, um atribudo ao Legislativo, outro
ao Executivo. (Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar
atos normativos do Poder Executivo, p.83).

Da mesma opinio compartilha o Professor CELSO RIBEIRO BASTOS,

ao tecer comentrios ao disposto no inciso V do artigo 49:
Por este inciso a Constituio conferiu poderes que exorbitam
daquilo que se poderia entender como separao de poderes. A
faculdade regulamentar uma das funes fundamentais do Poder
Executivo. bvio que ela tem de se limitar, como diz a Constituio,
fiel execuo das leis.
A tradio do nosso direito nega ao Legislativo o poder para apreciar
eventual abuso nesse sentido. O rgo competente para esse mister
o Poder Judicirio.
Ademais, da forma como se procede, inverte-se o nus da prova,
pois o Executivo que deve provar que no exorbitou e isso
intolervel num regime presidencialista. Nem mesmo sob o
fundamento de inconstitucionalidade do decreto regulamentar tal
procedimento se legitimaria, porquanto no compete ao Congresso
Nacional o controle de constitucionalidade. De outra parte, na quasetotalidade das hipteses, a exorbitncia no se afigura em

inconstitucionalidade, mas em
Constituio do Brasil, p. 121).

ilegalidade.

(Comentrios

Contudo, inobstante a maestria das explanaes transcritas,

entendemos que a competncia para a sustao dos atos regulamentares
exorbitantes do Poder Executivo no conduz violao do princpio da
separao de poderes, na medida em que constitui mais um instrumento
constitucional hbil implementao do Sistema de Freios e Contrapesos, ao
lado de tantos outros mecanismos de controle. Nesse ponto, nos valemos da
fundamentao exposta por VANESSA VIEIRA DE MELLO, ao abordar a
matria:
No h que se falar em invaso constitucional de poderes. Trata-se,
na verdade, de instrumento de controle de um poder sobre o outro,
corolrio do Estado de Direito informado pelo princpio da tripartio
de funes e pela interdependncia recproca entre os poderes.
(Regime jurdico da competncia regulamentar, p. 109).

Em mbito federal, no apenas os atos que exorbitem do poder

regulamentar so passveis de sustao, mas tambm aqueles que
ultrapassem os limites da delegao legislativa.
Trata-se aqui de aluso feita figura das leis delegadas, previstas no
artigo 59, inciso IV, e reguladas pelo artigo 68, ambos da Constituio Federal.
Dispe mencionado artigo 68, in verbis:
As leis delegadas so elaboradas pelo Presidente da Repblica, que
dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia
exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da
Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada
lei complementar, nem a legislao sobre:
I - organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira
e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.
2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de
resoluo do Congresso Nacional, que especificar seu contedo e
os termos de seu exerccio.
3 - Se a resoluo determinar a apreciao do projeto pelo
Congresso Nacional, este a far em votao nica, vedada qualquer
emenda.

Verifica-se, assim, que a delegao legislativa submete-se a uma srie

de limites, expressos tanto na Constituio, como na resoluo do Congresso
Nacional que delegar os poderes ao Presidente da Repblica. Uma vez
extrapolados tais limites, torna-se lcito ao Congresso Nacional proceder
sustao da lei delegada.
2.5. Julgamento dos crimes de responsabilidade
Outra importante competncia do Poder Legislativo com nuances de
controle exercido sobre a atividade do Poder Executivo reside na atribuio

conferida ao Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o VicePresidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (artigo 52,
inciso l da Constituio Federal), bem como para processar e julgar os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da Repblica e o
Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade (artigo 52, inciso II).
Por sua vez, a Constituio do Estado de So Paulo atribuiu
competncia Assemblia Legislativa para receber a denncia e promover o
respectivo processo, no caso de crime de responsabilidade do Governador do
Estado (artigo 20, inciso XXV), conferindo a um Tribunal Especial, composto
por sete Deputados e sete Desembargadores, sob a presidncia do Presidente
do Tribunal de Justia do Estado, competncia para o julgamento do
Governador nos crimes de responsabilidade. Em se tratando de crime comum,
a competncia para o julgamento do Superior Tribunal de Justia, aps a
admisso da acusao por dois teros da Assemblia Legislativa (artigo 49,
caput e 1).
Tambm competiria ao Tribunal Especial, nos termos do artigo 49, 2:
(...) processar e julgar o Vice-Governador nos crimes de
responsabilidade, e os Secretrios de Estado, nos crimes da mesma
natureza conexos com aqueles, ou com os praticados pelo
Governador, bem como o Procurador-Geral de Justia e o
Procurador-Geral do Estado.

Contudo, em razo de liminar deferida pelo Supremo Tribunal Federal

nos autos da Adin n. 2.220-22, requerida pelo Procurador-Geral da Repblica,
as disposies atinentes responsabilidade do Governador, bem como os
dispositivos alusivos competncia do Tribunal Especial, dentre outros,
encontram-se com sua eficcia suspensa.
Da mesma forma, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em deciso
liminar proferida nos autos da Adin n. 1901-13, que a tipificao dos crimes de
responsabilidade pelo legislador estadual representaria uma invaso de rea
de atuao legislativa expressamente reservada Unio.
Assim, a disciplina atual da responsabilidade do Governador e demais
autoridades estaduais, encontra-se totalmente veiculada pela Lei n. 1.079, de
10 de abril de 1950, que define os crimes de responsabilidade e regula o
respectivo processo de julgamento.
O artigo 85 da Constituio Federal elenca algumas condutas
caracterizadoras da prtica do crime de responsabilidade pelo Presidente da
Repblica. Segundo magistrio de ALEXANDRE DE MORAES, o elenco de
condutas trazidas pela Constituio no se apresenta em numerus clausus,
admitindo-se a caracterizao de outras condutas enquanto crime de
responsabilidade desde que haja prvia definio legal. Em suas palavras, temse que:
A Lei Maior prev, no art. 85, rol meramente exemplificativo dos
crimes de responsabilidade, pois o Presidente poder ser

2
Adin 2220-2-SP (medida liminar), Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 01.08.2000, em Plenrio.
3
Adin 1901-1-MG (medida liminar), Rel. Min. Ilmar Galvo, j. em 05.11.98, em Plenrio.

responsabilizado por todos os atos atentatrios Constituio

Federal, passveis de enquadramento idntico no referido rol, desde
que haja previso legal, pois, o brocardo nullum crimen sine typo
tambm se aplica, por inteiro, ao campo dos ilcitos polticoadministrativos, havendo necessidade de que a tipificao de tais
infraes emanem de lei federal, eis que o Supremo Tribunal Federal
tem entendido que a definio formal dos crimes de responsabilidade
se insere, por seu contedo penal, na competncia exclusiva da
Unio. (Direito Constitucional, p. 414).

Assim, a lei federal reclamada pela Constituio, que tipifica as condutas

caracterizadoras da prtica de crime de responsabilidade a j mencionada
Lei n. 1.079, de 1950. Recentemente, a Lei n. 10.028, de 19 de outubro de
2000, introduziu novos tipos relativos violao aos princpios oramentrios.
Conforme j salientado, o julgamento do Presidente da Repblica e das
demais autoridades previstas nos incisos l e II do artigo 52 se opera perante o
Senado Federal, mas a admisso da acusao constitui competncia da
Cmara dos Deputados, por meio dos votos de dois teros de seus membros,
consoante estabelece o caput do artigo 86, in verbis:
Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois
teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns,
ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

Eventual condenao pelo Senado Federal resultar no impeachment da

autoridade submetida a julgamento, o que conduz perda do cargo, com
inabilitao, por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica, sem
prejuzo das demais sanes jurdicas cabveis, conforme disposto no
pargrafo nico do artigo 52.
2.6. Controle poltico de constitucionalidade
Tambm pode-se elencar, enquanto instrumento de controle do Poder
Legislativo, no sentido amplo que lhe estamos emprestando, o controle de
constitucionalidade exercido sobre as proposies legislativas apresentadas,
no apenas por seus prprios membros, mas tambm pelos demais
legitimados iniciativa legislativa, elencados nos artigos 61 da Constituio
Federal e 24 da Carta Estadual.
Com efeito, referido controle pode se operar tanto pela Presidncia da
Casa Legislativa, ao rejeitar projetos manifestamente inconstitucionais4, como
pela Comisso de Constituio e Justia, ao pronunciar-se contrariamente
aprovao da proposio, ante a carga de inconstitucionalidade ou
injuridicidade que lhe acomete, dispondo, por vezes, o parecer da referida

4
Nesse sentido, v. artigos 17, inciso II, alnea e do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados; 48, 11 do Regimento Interno do Senado Federal; e 135, I do Regimento Interno da
Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.

Comisso, de carter terminativo5, o que obsta a apreciao da proposio tida

por inconstitucional pelo Plenrio, salvo recurso visando sua apreciao6.
No entanto, o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder
Legislativo no se restringe ao aspecto poltico, na medida em que as Mesas
Diretoras das Casas Legislativas possuem legitimidade expressa para o
ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade perante os tribunais
competentes, competncia esta restrita ao seu mbito de interesse. Assim,
dentre os legitimados para a proposio de Ao Direta de
Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, figuram as Mesas
do Senado Federal, da Cmara dos Deputados e da Assemblia Legislativa
(artigo 103, incisos II, III e IV), enquanto que a Constituio Estadual atribui s
Mesas da Assemblia Legislativa e das Cmaras Municipais legitimidade para
a proposio da ao perante o Tribunal de Justia (artigo 90, incisos l e II).
3. COMISSES PARLAMENTARES
As Comisses Parlamentares representam o cerne do funcionamento
das Casas Legislativas, principalmente em razo do volume e da necessidade
de especializao dos trabalhos legislativos.
Constituem, assim, divises orgnicas do Poder Legislativo com vistas
maior efetividade dos trabalhos, quer relacionados funo legislativa
propriamente dita, quer relacionados atividade fiscalizatria.
De acordo com o quadro constitucional traado pelo legislador
constituinte de 1988, as Comisses Parlamentares podem ser permanentes ou
temporrias, nessas inseridas as Comisses Parlamentares de Inqurito e as
Comisses de Representao.
Conforme o disposto no 1 do artigo 58 da Constituio Federal,
dedicado disciplina das Comisses, sua composio dever respeitar, tanto
quanto possvel, a representao proporcional dos partidos ou blocos
parlamentares que participem da Casa Legislativa.
As Comisses Permanentes so constitudas para a anlise de
proposies e demais questes, inclusive de natureza fiscalizatria,
relacionadas a assuntos determinados. Na Assemblia Legislativa do Estado
de So Paulo, so vinte e duas as Comisses Permanentes.
A prpria Constituio tratou de elencar as competncias das
comisses, sem prejuzo de outras atribuies que lhes sejam conferidas pelos
regimentos das Casas Legislativas respectivas. Tm-se, assim, no 2 do
artigo 58 da CF, as seguintes competncias, in verbis:
l - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do
regimento, a competncia do Plenrio, salvo se houver recurso de
um dcimo dos membros da Casa;
II - realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil;

5
Dispe o artigo 54 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados que ter carter
terminativo o parecer da Comisso de Constituio e Justia e de Redao, quanto
constitucionalidade ou juridicidade da matria.
6
Havendo recurso, a matria ser submetida apreciao preliminar do Plenrio, consoante
artigo 144 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados.

III - convocar Ministros de Estado para prestar informaes sobre

assuntos inerentes s suas atribuies;
IV - receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de
qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou
entidades pblicas;
V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidado;
VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e
setoriais de desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

Afere-se, dessa forma, o contedo hbrido das competncias atribudas

s Comisses, que no se restringem discusso e votao de proposies
legislativas, sendo-lhes tambm conferidos instrumentos hbeis ao exerccio da
atividade fiscalizatria.
A Constituio do Estado de So Paulo, por sua vez, disps de forma
mais minuciosa sobre as competncias das Comisses, conferindo maior
abrangncia s funes de acompanhamento e fiscalizao das atividades do
Poder Executivo, conforme se verifica da leitura do 1 de seu artigo 13, in
verbis:
1- s Comisses, em razo da matria de sua competncia,
cabe:
1 - discutir e votar projetos de lei que dispensarem, na forma do
Regimento Interno, a competncia do Plenrio, salvo se houver, para
deciso deste, requerimento de um dcimo dos membros da
Assemblia Legislativa;
2 - convocar Secretrio de Estado para prestar, pessoalmente, no
prazo de trinta dias, informaes sobre assunto previamente
determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia sem
justificao adequada;
3 - convocar dirigentes de autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista e fundaes institudas ou mantidas
pelo Poder Pblico, para prestar informaes sobre assuntos de rea
de sua competncia, previamente determinados, no prazo de trinta
dias, sujeitando-se, pelo no-comparecimento sem justificao
adequada, s penas da lei;
4 - convocar o Procurador-Geral de Justia, o Procurador-Geral do
Estado e o Defensor Pblico Geral, para prestar informaes a
respeito de assuntos previamente fixados, relacionados com a
respectiva rea;
5 - acompanhar a execuo oramentria;
6 - realizar audincias pblicas dentro ou fora da sede do Poder
Legislativo;
7 - receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de
qualquer pessoa contra atos ou omisses das autoridades ou
entidades pblicas;
8 - velar pela completa adequao dos atos do Poder Executivo que
regulamentem dispositivos legais;
9 - tomar o depoimento de autoridades e solicitar o de cidado;

10 - fiscalizar e apreciar programas de obras, planos estaduais,

regionais e setoriais de desenvolvimento e, sobre eles, emitir
parecer;
11 - convocar representantes de empresa resultante de sociedade
desestatizada e representantes de empresa prestadora de servio
pblico concedido ou permitido, para prestar informaes sobre
assuntos de sua rea de competncia, previamente determinados,
no prazo de 30 (trinta) dias, sujeitando-se, pelo no-comparecimento
sem adequada justificao, s penas da lei.

Denota-se que as competncias atribudas s Comisses constituem

decorrncias das atribuies conferidas ao prprio Poder Legislativo,
principalmente no tocante ao exerccio da fiscalizao dos atos do Poder
Executivo, conforme j acima examinado.
Ao lado das comisses permanentes, a Constituio Federal tambm
prev as comisses temporrias, as Comisses Parlamentares de Inqurito e a
Comisso representativa do Congresso Nacional durante o recesso, nada
impedindo que os regimentos das Casas Legislativas disponham sobre outras
espcies, como por exemplo, as Comisses de Representao, previstas no
artigo 35 do Regimento Interno da Assemblia Legislativa do Estado de So
Paulo, tendo por finalidade a representao da Assemblia em atos externos.
4. COMISSES PARLAMENTARES DE INQURITO
Importante instrumento da atuao fiscalizatria do Poder Legislativo
reside nas Comisses Parlamentares de Inqurito, cuja disciplina encontra-se
prevista no artigo 58, 3 da Constituio Federal, in verbis:
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes
de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela
Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um tero de seus
membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio
Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos
infratores.

As Comisses Parlamentares de Inqurito so detentoras dos poderes

mais amplos e elsticos colocados disposio do Poder Legislativo para o
exerccio de sua tpica funo de fiscalizao. Com efeito, s CPIs foram
conferidos poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, o que
no se observa no tocante s demais comisses parlamentares e rgos do
Poder Legislativo, bem como aos seus prprios membros.
A funo fiscalizatria das CPIs encontra-se intimamente relacionada ao
desempenho das atividades do Poder Legislativo, constituindo, em verdade,
um meio para que a atividade legislativa seja exercida em sua plenitude.
Conforme nos esclarece JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO, ao
analisar os poderes de investigao do Congresso norte-americano:
(...) No se pode negar que o poder de investigao um auxiliar
essencial da funo legislativa. O devido exerccio desta funo
pressupe a existncia de um juzo, formado por parte dos membros

da Assemblia Legislativa. Harry S. Truman afirmou que um

Congresso informado um Congresso prudente. Um Congresso no
informado, seguramente, perder grande parte do respeito e da
confiana do povo. atravs do uso de seu poder de investigao
que o Congresso obtm dados necessrios, que o faculta para o
exerccio de suas funes (...) (Teoria geral das comisses
parlamentares: comisses parlamentares de inqurito, p.4)

Dessa forma, a faculdade fiscalizatria do Poder Legislativo no

representa um fim em si mesma, mas sim um instrumento para a consecuo
de suas funes constitucionais.
Com efeito, em relao s atividades desenvolvidas pelas Comisses
Parlamentares de Inqurito, os dados e provas obtidos funcionaro como
suporte a uma eventual atuao do Ministrio Pblico, atravs do ajuizamento
de aes judiciais visando a responsabilizao civil e criminal dos responsveis
pelos danos ocasionados ao patrimnio pblico, aqui entendido em sua mais
ampla conotao, bem como atuao do prprio Poder Legislativo, mediante
o exerccio da iniciativa legislativa tendente correo de eventuais distores
verificadas por meio da atividade fiscalizatria, sem prejuzo, ainda, do
encaminhamento a outros rgos ou autoridades pblicas competentes para a
adoo de providncias.
Em razo da natureza instrumental do poder de investigar, alguns
estudiosos do tema acabam por concluir que as Comisses Parlamentares de
Inqurito no exercem propriamente controle sobre os atos da Administrao
Pblica, mas sim investigao, que possuiriam mbitos de atuao diversos.
Nesse sentido, ALEXANDRE ISSA KIMURA, ao fazer a diferenciao entre o
poder de controle e a fiscalizao:
Cumpre ressaltar que a Comisso Parlamentar de Inqurito, por si
s, no exerce poder de controle sobre atos da Administrao
Pblica. Cabe a ela a investigao.
(...)
Fiscalizar equivale a investigar; controlar significa ter poder de
deciso. A investigao , lgica e cronologicamente, anterior ao
poder de controle.
(...)
A Comisso Parlamentar de Inqurito atua como instrumento
adequado elucidao do fato determinado, com o intuito de,
posteriormente, qualquer dos Poderes ou rgos encarregados de
interferir na normalizao da situao -nesse momento posterior, j
exercendo controle externo ou interno-, alcancem os objetivos que
promovam o retorno situao regular, bem como do cumprimento
do interesse pblico. (CPI: teoria e prtica, p. 17)

Dessa forma, o controle propriamente dito seria exercido apenas em

momento posterior, mediante a adoo de providncias pelos Poderes ou
rgos competentes, v.g., o Ministrio Pblico.
A prpria Constituio Federal estaria a contemplar a diferenciao, ao
conferir, em seu artigo 49, inciso IX, competncia ao Congresso Nacional para
fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo (g.n.)

Deve-se, por oportuno, atentar para o fato de que as Comisses

Parlamentares de Inqurito nem sempre tm por objeto a investigao de fatos
relacionados Administrao Pblica, podendo, dessa forma, tambm recair
sobre irregularidades no verificadas no mbito administrativo, mas com forte
contedo de ordem poltica, econmica ou social, a caracterizar a existncia de
interesse pblico como fundamento para a atuao do Poder Legislativo.
Utilizando-se, mais uma vez, das
ALEXANDRE ISSA KIMURA, tem-se que:

consideraes

trazidas

por

As que investigam irregularidades na administrao pblica tm,

predominantemente, a funo subsidiria de municiar um posterior
controle pelo prprio Poder Legislativo (controle parlamentar direto).
Podem, inclusive, contribuir para a deflagrao de processo para
apurao de crime de responsabilidade ou comum das autoridades
que praticaram o fato investigado. As que investigam aspectos de
ordem poltica, social ou econmica no diretamente vinculados
irregularidade administrativa tm como misso: a) elaborar estudos
para deflagrar nova legislao acerca do fato discutido; b) requerer
s autoridades pblicas providncias para a efetivao de medidas
fundamentais para normalizar a ordem vulnerada e; c) possibilitar o
esclarecimento e ateno do fato junto opinio pblica. (op. cit, p.
22).

Verifica-se, assim, que independentemente do objeto investigado,

destaca-se o carter instrumental e preparatrio da atividade desenvolvida
pelas Comisses Parlamentares de Inqurito visando a posterior atuao
legislativa do Parlamento, bem como o exerccio do controle propriamente dito,
a cargo dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio Pblico e dos
demais rgos que se apresentarem competentes.
5. CONCLUSO
Esses so, em suma, ao lado dos mecanismos voltados fiscalizao
contbil, financeira e oramentria, que mereceriam estudo em separado, os
principais instrumentos de que dispe o Poder Legislativo para a realizao de
sua atribuio fiscalizatria, atentando, ainda, para a importncia da atuao
individual de cada parlamentar, atravs da realizao de diligncias pessoais e
de pronunciamentos verbais, levando ao conhecimento dos demais
parlamentares, bem como do pblico em geral, a ocorrncia das
irregularidades constatadas.
BIBLIOGRAFIA
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Parlamentares: comisses parlamentares de inqurito. 2.ed. Rio de Janeiro:
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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7.ed. So Paulo: Atlas, 2000.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. So
Paulo: Malheiros, 1995.
(*) A autora Procuradora da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo, com
especializao em Direito Pblico pela Escola Paulista de Magistratura.

DOS BENS NA PARTE GERAL DO NOVO CDIGO CIVIL

Ren Luiz Moda (*)
1. Introduo. 2. O direito pblico e o poder de imprio. 3. A
sistematizao do novo Cdigo Civil. 4. Das principais inovaes
relativa aos bens na parte geral do novo Cdigo Civil. 5. Dos bens
em comrcio. 6. Coisa e bem: da uniformizao terminolgica. 7. Das
pertenas. 8. Dos bens divisveis. 9. Dos bens reciprocamente
considerados. 10. Concluso. Bibliografia.

1. INTRODUO
comum na doutrina apontar-se a distino, na vasta rvore jurdica,
inicialmente, em dois grandes ramos ou duas grandes vertentes do direito: o
Direito Pblico e o Direito Privado. No h unanimidade acerca do critrio a
empregar-se para se proceder a tal distino, embora j conhecida desde o
direito romano. Recolhemos do Digesto1 a seguinte passagem, de ULPIANO2:
Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est, quod
ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem.
Significado: No estudo do Direito, dois so os aspectos: o pblico e o privado.
O Direito Pblico diz respeito s coisas do Estado, o Privado, utilidade dos
particulares. Os romanos distinguiam o Direito entre Pblico e Privado em
funo do interesse envolvido. Se relacionado ao Estado era Direito Pblico, se
relacionado somente a particulares, era interesse de Direito Privado.
Hodiernamente sabemos que este critrio no prova de falhas, pois
relaes jurdicas h em que o Estado comparece na qualidade de particular,
e.g., em uma mera relao locatcia.

1
O Digesto a mais importante das quatro partes que compunham o Corpus Juris Civilis, que
foi a Compilao do Direito Civil Romano ordenada pelo Imperador Justiniano contendo as
responsa prudentium, ou seja, respostas dadas pelos jurisconsultos s questes que eram
submetidas sua apreciao. Denominava-se tambm pandectas. (Maria Helena Diniz,
Dicionrio Jurdico, So Paulo: Saraiva, 1998, p.133, v.2.)
2
As obras de Ulpiano, um dos grandes jurisconsultos do perodo clssico, influenciaram a
evoluo do direito romano e bizantino. Domcio Ulpiano nasceu em Tiro, Fencia, na segunda
metade do sculo II. Residente desde a juventude em Roma, ocupou cargos administrativos
importantes nos reinados de Stimo Severo, Caracala e Alexandre Severo. Comeou a carreira
como assessor do jurista imperial Papiniano, entre os anos 205 e 211. Sob Caracala, dedicouse ao magistrio. Banido depois da morte de Caracala, voltou a Roma a chamado de
Alexandre Severo, que em 222 o nomeou seu principal conselheiro e comandante da guarda
pretoriana. O esprito humanista e eqitativo de Ulpiano, que inspirou Alexandre Severo a
tolerncia para com os cristos, marcou tambm sua vasta obra jurdica. Escrita na maior parte
entre 212 e 217, nela se destacam as colees Libri ad Sabinum (Livros contra Sabino) e Libri
ad edictum praetoris urbani (Livro sobre os editos dos pretores urbanos), comentrios sobre
direito privado, penal e administrativo. A reputao de Ulpiano cresceu aps sua morte. A lei
das citaes de 426 incluiu-o entre os cinco juristas cuja opinio deveria ser considerada lei na
administrao da justia. Seus trabalhos constituram fonte fundamental do Digesto (533),
compilao legislativa efetuada por ordem de Justiniano I, obra decisiva para a preservao do
direito romano na cultura ocidental. Tendo procurado limitar o poder do pretorianos, Ulpiano foi
assassinado por eles em Roma, no ano 228, diante do imperador, que teria o mesmo destino,
sete anos depois. (Nova Enciclopdia Barsa. So Paulo: Encyclopaedia Britannica do Brasil
Publicaes, 1998, p.233, v. 14)

2. O DIREITO PBLICO E O PODER DE IMPRIO

Outro critrio foi apresentado, com vantagem, por JELLINECK3, em sua
Teoria Geral do Estado. Ensina o jurista alemo que o ponto nodal da questo
est em que o Direito Pblico regula relaes em que o Estado comparece com
o seu poder de imperium.4 Nessas relaes, uma das partes comanda e outra
comandada. H, portanto, relao de subordinao. J o Direito Privado
regula relaes jurdicas em que as partes comparecem em situao de
igualdade, no mesmo patamar, em relao de coordenao. No h, entre os
sujeitos das relaes jurdicas de Direito Privado, relao de subordinao.
Este critrio apresentado por JELLINECK, embora tambm no se apresente
prova de falhas, tem conseguido um nmero crescente de defensores.
O ramo do Direito Privado composto pelo Direito Civil e pelo Direito
Comercial. O ramo do Direito Pblico composto pelas demais disciplinas
jurdicas, sem que haja unanimidade sobre ocupar o Direito Internacional
Privado e o Direito do Trabalho a vertente do Direito Pblico ou do Privado.
A disciplina privatstica ptria foi recentemente alterada com a entrada
em vigor da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo
Cdigo Civil brasileiro.
O Cdigo Civil revogado, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, que
teve como grande idealizador o jurista CLVIS BEVILQUA, foi primeiramente
dividido em duas partes, a geral e a especial. A parte geral foi sub-dividida em
trs livros: o Livro I, das Pessoas; o Livro II, dos Bens; e o Livro III, dos Fatos
Jurdicos. A parte especial, a seu turno, tambm foi subdividida, porm em
quatro livros: o Livro I, do Direito de Famlia; o Livro II, do Direito das Coisas; o
Livro III, do Direito das Obrigaes; e o Livro IV, do Direito das Sucesses.
3. A SISTEMATIZAO DO NOVO CDIGO CIVIL
O novo Cdigo Civil manteve a diviso clssica adotada pelo CC1916
em partes geral e especial. Manteve tambm toda a composio dos livros da
parte geral do CC1916: Pessoas, Bens e Fatos Jurdicos. Na parte especial
houve alteraes, com o acrscimo de dois livros. O Livro I passou a ser o do
Direito das Obrigaes; o Livro II, o primeiro dos livros acrescidos, trata do

3
Georg Jellineck, jurista alemo, nasceu em Leipzig, em 1851 e faleceu em Heidelberg, em
1911. Consagrou filosofia e cincia do direito grande nmero de obras, das quais a mais
importante Das Recht des modernen Staates (O direito dos Estados modernos), de que foi
publicada a primeira parte, intitulada Allgemeine Staats-lehre (Teoria Geral do Estado) em
1900. De valor especial seu estudo histrico Die Erklrung der Menschen und Brgerrechte
(A declarao dos direito do homem e do cidado) de 1895, que esclarece as origens anglosaxnicas e calvinistas desses princpios. (Grande Enciclopdia Larousse. Rio de Janeiro:
Nova Cultural, 1998. p.3.328, v.14)
4
o critrio adotado por Paulo Ferreira da Cunha e Ricardo Dip: Numa relao entre o Estado
e um particular deve atender-se qualidade de que se reveste o primeiro para se saber se se
est perante uma relao pblica ou privada. Se o Estado se encontrar investido da sua
supremacia, da sua especial fora, do seu poder de imprio (jus imperii), ento a relao de
Direito Pblico. Se atuar como se fosse um simples particular, desprovido desse imperium,
ento estamos diante de uma relao jurdica privatstica (Propedutica jurdica: uma
perspectiva jusnaturalista, p. 243).

Direito da Empresa e enfeixa em suas disposies o direito empresarial,

assunto anteriormente regulado pelo Cdigo Comercial e leis esparsas; o
Direito das Coisas passou a ser tratado pelo Livro III; o Livro IV passou a ser o
do Direito de Famlia; o Livro V, o do Direito das Sucesses e, finalmente, o
segundo livro acrescido, pois no constava da sistematizao do CC1916,
um Livro Complementar, no numerado, composto das disposies finais e
transitrias.
4. DAS PRINCIPAIS INOVAES RELATIVAS AOS BENS NA PARTE
GERAL DO NOVO CDIGO CIVIL
Houve inovaes de maior ou menor monta em todos os livros do novo
Cdigo Civil. Vejamos, neste passo, as principais inovaes levadas a efeito no
Livro II da parte geral, denominado Dos Bens.
5. DOS BENS EM COMRCIO
O Cdigo revogado tratava, dentro do Livro II da parte geral, de dois
captulos que deixaram de fazer parte do respectivo Livro II do CC2002. Deixou
de tratar a nova legislao das coisas que esto fora do comrcio, assunto que
compunha o Captulo IV do Livro II da parte geral do CC1916. O Capitulo V,
que tratava do bem de famlia na legislao anterior, no aparece reproduzido
no Livro II do CC2002, pois foi transferido para o Livro do Direito de Famlia.
O fato de o CC2002 no tratar das coisas que esto fora do comrcio,
em verdade, nenhum prejuzo traz inteleco de que o artigo 69 do Cdigo
revogado, com a dico: So coisas fora do comrcio as insuscetveis de
apropriao e as legalmente inalienveis continua indene em sua
aplicabilidade, embora no mais em razo de lege lata, mas por questo de
lgica jurdica. Assim porque, embora o dispositivo legal revogado no tenha
merecido reproduo no novo diploma civilista, as coisas insuscetveis de
apropriao e as legalmente inalienveis continuam fora do comrcio, agora
por excluso. Tudo que no estiver em comrcio, por excluso e por no haver
uma terceira possibilidade, estar fora do comrcio.
J o bem de famlia deixou de compor o Livro II da parte geral para
compor, no CC2002, o Livro IV, que trata do Direito de Famlia. A nosso juzo,
coerente o deslocamento do instituto do bem de famlia para o Livro IV, por
tratar-se de questo patrimonial diretamente afeta a relaes de famlia.
6. COISA E BEM: DA UNIFORMIZAO TERMINOLGICA
Outra questo a merecer destaque uma sutil uniformizao
terminolgica. No regramento relativo aos bens, na parte geral, o legislador de
1916 utilizou ora a palavra coisa, ora a palavra bem, com distino de
gnero e espcie. A distino entre bem e coisa parece residir em sua
amplitude semntica. A palavra bem tem amplitude semntica maior que a
palavra coisa, pois h bens que no so coisas. Toda coisa tem corpo,
tangvel, mas nem todo bem o . O direito sucesso aberta, por exemplo,
bem, mas no coisa. Pode ser composto de coisas, mas tambm pode no

s-lo. Algum pode suceder a outrem e os direitos sucessrios serem

compostos apenas de direitos creditrios. O CC1916 fazia tal distino, no
mais prestigiada pelo legislador de 2002, que entendeu utilizar-se apenas do
designativo do gnero: a palavra bem.
7. DAS PERTENAS
O captulo dedicado aos bens considerados em si mesmos, tanto no
CC1916 quanto no CC2002, aberto com a caracterizao de bens imveis. A
distino que no CC1916 o assunto era tratado exaustivamente. Imvel, para
o legislador de 1916, era o solo e sua superfcie, os seus acessrios e
adjacncias naturais, compreendendo as rvores e frutos pendentes, o espao
areo e o subsolo. Considerava, ainda, imvel por destinao, tudo quanto o
homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lanada terra,
os edifcios e construes, de modo que se no possa retirar sem destruio,
modificao, fratura ou dano, e ainda tudo quanto no imvel o proprietrio
mantivesse intencionalmente empregado em sua explorao industrial,
aformoseamento ou comodidade. O novo Cdigo Civil apenas disps, em seu
artigo 79, que so bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar
naturalmente ou artificialmente. No repetiu, portanto, a descrio exaustiva
dos bens imveis, mas adotou, em complementao e em dispositivo que
compe o captulo dos bens reciprocamente considerados, o moderno conceito
de pertenas, que so os bens que, no constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de
outro.
As pertenas no so nada mais que os bens incorporados ao principal
por destinao humana de que tratava o CC1916, porm recebeu, no CC2002,
um tratamento genrico. O avano verificado na adoo do conceito de
pertenas reside na disposio do artigo 94 do CC2002, no sentido de que os
negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as
pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou
das circunstncias do caso. A adoo do conceito de pertenas positivou o
entendimento jurisprudencial mais consentneo com o que de ordinrio ocorre
no dia a dia das pessoas. Quem aliena um bem imvel no deseja alienar,
sempre e necessariamente, tudo que nele se encontra incorporado. A
jurisprudncia j vinha considerando que os bens incorporados por destinao
ao bem imvel para o uso, o servio ou o aformoseamento, ainda que de modo
duradouro, salvo se o contrrio resultar da lei ou da manifestao de vontade,
no seguem a sorte do principal. Aqui encontramos uma exceo ao princpio
de que o bem acessrio segue a sorte do principal.
8. DOS BENS DIVISVEIS
Estatua o Cdigo Civil revogado como coisas divisveis aquelas que se
podem partir em pores reais e distintas, formando, cada qual, um todo
perfeito, e como coisas indivisveis, os bens que no se podem partir sem
alterao na sua substncia. Considerava tambm indivisveis os bens que,
embora naturalmente divisveis, se consideram indivisveis por fora da lei, ou
vontade das partes.

No universo natural, em rigor, tudo, ou quase tudo divisvel. Podemos

partir um animal ao meio, assim com possvel partir um brilhante, um prdio,
um relgio ou uma relquia antiga, em muitas partes. Mas seria factvel, de uma
perspectiva prtica, levar-se a efeito tais parties? Vejamos um exemplo.
Digamos que uma relquia histrica pertencente a mais de um proprietrio, e
para ilustrar o raciocnio tomemos como exemplo a espada com a qual D.
PEDRO I proclamou a independncia do Brasil, venha a ser objeto de disputa
que leve os co-proprietrios a requererem o fim da co-propriedade. De uma
perspectiva objetiva, a partio da relquia, em partes iguais, seria possvel, e
sem muitas dificuldades, a qualquer serralheiro. Mas de uma perspectiva
histrica e econmica de uma clareza solar que tal procedimento no teria
sentido algum em face da imensa diminuio de valor que experimentaria o
artefato histrico.
Ocorre que o legislador ptrio no considerava a divisibilidade ou
indivisibilidade de um bem em razo de sua diminuio de valor, pois adotou o
conceito de substncia. F-lo, como ensina SILVIO RODRIGUES5, a
desprestgio ao critrio proposto por CLVIS BEVILQUA, que propunha em
seu projeto do Cdigo Civil o critrio econmico e no o critrio da substncia.
O legislador de 2002, possivelmente na considerao de que a
divisibilidade ou no de um determinado bem questo muito mais patrimonial
do que meramente material, e tambm ciente da existncia de doutrina e
jurisprudncia torrenciais no sentido de que a indivisibilidade no material ou
intelectual, mas econmico-jurdica, entendeu retomar o melhor critrio
proposto por BEVILQUA e novamente proclamar que bens divisveis so os
que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio
considervel de valor ou prejuzo do uso a que se destinam. Manteve o novo
Cdigo Civil a indivisibilidade de natureza intelectual, o que significa que os
bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da
lei ou pela vontade das partes.
9. DOS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
O legislador de 2002, nas disposies da parte geral do Cdigo Civil
acerca dos bens reciprocamente considerados, aps repetir o CC1916 no
sentido de que principal o bem que existe sobre si, abstrata ou
concretamente e acessrio aquele cuja existncia supe a do principal, no
repete o artigo 59 do revogado Cdigo que dispunha seguir a coisa acessria a
sorte da principal, salvo disposio em contrrio.
Nem por isso se h de entender que a vetusta parmia romana
acessorium sequitur principale, a apontar que a coisa acessria segue a
principal, deixa de vigorar. E que, a uma, tal regra pertence ao campo da lgica
jurdica, pois a relao principal/acessrio foi mantida pelo CC2002. Verificada
a manuteno da relao, no h como se concluir possa algo acessrio, salvo
disposio legal ou acordo de vontades, prescindir do principal ou mesmo a
este se sobrepor; a duas, porque o CC2002, embora no repetindo a regra
genrica, continua a repeti-la de maneira especfica em sua parte especial.
Vejamos os seguintes exemplos, todos do novo diploma civil: O art. 233 estatui

5
Direito Civil, p. 132.

que a obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no

mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do
caso; o art. 287, por sua vez, disciplina a cesso de crdito no sentido de que,
salvo disposio em contrrio, em tal cesso abrangem-se todos os seus
acessrios; na extino das obrigaes e no captulo da novao dos ttulos,
dispe o CC2002, em seu artigo 364, que a novao extingue os acessrios e
garantias da dvida sempre que no houver estipulao em contrrio; e o art.
1.209 dispe que a posse do imvel faz presumir, at prova contrria, a das
coisas mveis que nele estiverem. Os citados artigos 233, 287, 364 e 1.209
demonstram que o legislador no pretendeu, em nenhum momento, subordinar
a sorte do bem acessrio, do bem principal. Toda a teoria do Direito Civil
relativa a acesses, acrescente-se, assenta-se na regra de que a sorte do bem
acessrio segue a do principal.
A distino entre bem acessrio e principal, bem como a regra de seguir
a sorte do bem acessrio do principal, no questo meramente acadmica.
A relevncia jurdica na manuteno destes conceitos est em que, por
exemplo, se uma obrigao for nula, nula sero suas clusulas acessrias,
como a clusula penal. Se o bem acessrio segue a sorte do bem principal,
quem for proprietrio do bem principal, salvo disposio em contrrio, tambm
o ser do bem acessrio. O credor que tem direito ao recebimento de um bem
pode reclamar tambm seus acessrios, salvante, sempre, disposio legal ou
convencional em contrrio.
10. CONCLUSO
O legislador ptrio procedeu, atravs da edio do novo Cdigo Civil, a
uma atualizao no regime jurdico geral dos bens. F-lo, no entanto, nos
limites dos entendimentos j consagrados na doutrina e na jurisprudncia
ptria, de sorte que nada alterou que no fosse j pacificado e aprovado pela
experincia jurdica.
BIBLIOGRAFIA
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, 4.ed. So Paulo: Martins Fontes,
2000.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 18.ed. So Paulo:
Saraiva, 2002. v. 1.
FERREIRA DA CUNHA, Paulo; DIP, Ricardo Henry Marques. Propedutica
jurdica: uma perspectiva jusnaturalista. Campinas: Millennium, 2001.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 33.ed. So Paulo:
Saraiva, 1995. v. 1.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 21.ed. So Paulo: Saraiva, 1990. v.1.
(*) O autor Procurador da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.
Presidente da Comisso Processante Permanente da Assemblia Legislativa do
Estado de So Paulo. Professor de Introduo ao Estudo do Direito e Direito Integrado
da Universidade Paulista.

HERMENUTICA E INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Alexandre Issa Kimura (*)
1. Introduo. 2. Interpretao constitucional e sua especificidade. 3.
Sujeitos da interpretao constitucional. 4. A distino entre regras
e princpios e sua relevncia para a interpretao constitucional. 5.
Parmetros da interpretao constitucional. 5.1. J. J. Gomes
Canotilho. 5.2. Lus Roberto Barroso. 5.3. Celso Ribeiro Bastos. 6.
Os mtodos da interpretao constitucional. 6.1. Mtodo jurdico ou
clssico. 6.2. Mtodo cientfico-espiritual. 6.3. A tpica.
6.3.1.Mtodo concretista da Constituio aberta. 6.4. Mtodo
hermenutico-concretizador. 6.5. Mtodo concretista de Friedrich
Mller.

1. INTRODUO
Hermenutica e interpretao no so termos equivalentes. Consoante
CARLOS MAXIMILIANO, interpretao a aplicao da hermenutica1. A
hermenutica descobre e fixa os princpios que regem a interpretao, vale
dizer, a hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar.
A hermenutica a cincia que, abstratamente, apresenta ao
interpretativa os mtodos e processos que devem ser observados pelo
intrprete. A interpretao, assim, opera-se no caso concreto, conferindo ao
sujeito a tarefa de extrair o real alcance, o significado da norma jurdica.
Para CELSO RIBEIRO BASTOS, a interpretao sempre concreta, o
que equivale dizer que s passvel de exercitar-se a interpretao quando se
est diante de um caso a merecer deciso2. Em sntese, especifica que a
interpretao tem sempre em vista um caso determinado. A hermenutica, de
sua parte, tem por objeto os enunciados, frmulas que sero utilizadas pelo
intrprete3.
Interpretar, na lio de CARLOS MAXIMILIANO, explicar, esclarecer;
dar o significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras
um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso;
extrair, de frase, sentena ou norma, tudo que na mesma se contm4.
Na cincia do direito, a interpretao ato indispensvel para a efetiva
aplicao da norma5. Lembra PAULO BONAVIDES que no h norma jurdica

1
Hermenutica e aplicao do direito, 16.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.1.
2
Hermenutica e interpretao constitucional, So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p.21.
3
Ibid., p.78.
4
Op. cit, p.9, nota 1.
5
Eros Roberto Grau anota: Interpretao e aplicao no se realizam autonomamente. O
intrprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado
[Gadamer 1991:397]; a interpretao do direito consiste em concretizar a lei em cada caso, isto
, na sua aplicao [Gadamer 1991:401]. Assim, existe uma equao entre interpretao e
aplicao: no estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porm frente a uma s

que dispense interpretao6. Do mesmo modo, JORGE MIRANDA

elucidativo: no possvel aplicao sem interpretao, tal como esta s faz
pleno sentido posta ao servio da aplicao7.
O Supremo Tribunal Federal expressou a percepo doutrinria, ao
assinalar que o ordenamento normativo nada mais seno a sua prpria
interpretao, notadamente quando a exegese das leis e da Constituio
emanar do Poder Judicirio, cujos pronunciamentos qualificam-se pela nota da
definitividade8. Em seguida, registrou que a interpretao, qualquer que seja o
mtodo hermenutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o
alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado,
no se confundindo, por isso mesmo, com o ato estatal de produo normativa.
Em uma palavra: o exerccio de interpretao da Constituio e dos textos
legais - por caracterizar atividade tpica dos Juzes e Tribunais - no importa
em usurpao das atribuies normativas dos demais Poderes da Repblica9.
A interpretao da Constituio Federal ostenta peculiaridades prprias
que a diferencia da interpretao das demais normas jurdicas. No entanto, no
se afasta dos mtodos e princpios interpretativos clssicos10, como adiante se
ver.
2. INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E SUA ESPECIFICIDADE
O direito, enquanto sistema sinttico11, pode ser definido como conjunto
de normas que se relacionam entre si, formando um todo unitrio e autnomo.
O carter constitutivo do sistema jurdico reside no relacionamento entre os
elementos que o compem (Constituio, Leis, Decretos, etc.), envolvendo dois
aspectos: de uma parte, o formal, e, de outra, o material.
Expressa PAULO DE BARROS CARVALHO:
(...) como sistema nomoemprico prescritivo, o direito apresenta uma
particularidade digna de registro: as entidades que o compem esto
dispostas numa estrutura hierarquizada, regida pela fundamentao
ou derivao, que se opera tanto no aspecto material quanto no
formal ou processual, o que lhe permite possibilidade dinmica,
regulando, ele prprio, sua criao e suas transformaes.

operao [Mar 1991:236]. interpretao e aplicao consubstancia um processo unitrio

[Gadamer 1991:381], se superpem (Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito, So Paulo: Malheiros, 2002, p.76).
6
Curso de direito constitucional, 10.ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p.398.
7
Manual de direito constitucional, 4.ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.258, tomo II.
8
Recurso extraordinrio n 250.393 (AgRg) - RS, j. 26-10-1999, 2 T. do STF, Relator Ministro
Celso de Mello, RTJ 173/341.
9
Ibid.
10
Uadi Lammgo Bulos, em sentido contrrio, entende que inexistem diferenas entre a
interpretao jurdica em geral e a interpretao dos preceptivos constitucionais. Lembra que
a interpretao constitucional no difere da interpretao das demais normas jurdicas. Ambas
seguem os mesmos cnones hermenuticos, apontados pela cincia jurdica (Manual de
interpretao constitucional, So Paulo: Saraiva, 1997, p.14). Aduz, tambm, que os aspectos
poltico e tipolgico, suscitados pelos escritores, com o intuito de especificarem a ndole da
interpretao constitucional, no alcanam um resultado satisfatrio (op. cit., p.19).
11
No mbito da semitica, o signo pode ser estudado sob trs dimenses: a sintaxe, a
semntica e a pragmtica. Na sintaxe (sistema sinttico) leva-se em conta as relaes formais
existente entre os signos.

Examinado o sistema de baixo para cima, cada unidade normativa se

encontra fundada, material e formalmente, em normas superiores.
Invertendo-se o ngulo de observao, verifica-se que das regras
superiores derivam, tambm material e formalmente, regras de
menor hierarquia12.

A presente discusso margeada pela relao constitucionalidade /

inconstitucionalidade. Esta assertiva bem sintetizada por JORGE MIRANDA,
ao expor que constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos
de relao: a relao que se estabelece entre uma coisa - a Constituio - e
outra coisa - uma norma ou um ato - que lhe est ou no conforme, que com
ele ou no compatvel, que cabe ou no cabe no seu sentido13.
A Constituio positiva o fundamento ltimo de validade das normas
(dos elementos) que compem o sistema jurdico. O sistema jurdico no
comporta elementos que so relacionalmente invlidos14.
Em outras palavras, a Constituio a norma suprema do ordenamento
jurdico. Esta particular condio normativa deflagra determinados aspectos
que singularizam a teoria da interpretao constitucional, se confrontada com a
teoria da interpretao das leis em geral.
Face esta posio singular, a interpretao da Constituio deve levar
em conta especficas regras hermenuticas, sem se desvincular dos mtodos e
critrios tradicionais.
CELSO RIBEIRO BASTOS e CARLOS AYRES BRITO, detectando a
especificidade da interpretao constitucional, alertam:
V-se, para logo, que o nosso intento doutrinrio distinguir, sem
separar. Isto , sem negar que os modelos jurdicos sejam
umbilicalmente unidos, formando um todo compacto e indissocivel,
pensamos que os de ndole constitucional agregam, aos caracteres
bsicos de todo o conjunto, traos complementares que lhes so
privativos. Da justificam e at mesmo exigem, por merecimento
intrnseco ou virtude prpria, o recorte de moldes interpretativos
ajustados respectiva silhueta. Melhor falando, justificam a
formulao de uma tcnica especial de manejo dos j conhecidos
mtodos de interpretao jurdica, principalmente o histrico, o
lgico-sistemtico e o teleolgico15.

12
Direito tributrio: fundamentos jurdicos de sua incidncia, 2.ed., So Paulo: Saraiva, 1999,
p.45.
13
Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p.11.
14
Marcelo Neves considera que as normas jurdicas, enquanto proposies integrantes de um
sistema nomoemprico prescritivo, no esto no plano do ser, constituindo estrutura de
significao dentica (dever-ser), condicionadas e condicionantes de um determinado contexto
ftico-ideolgico. Em seguida, aduz que do ponto de vista interno, uma norma pertence ao
ordenamento jurdico: 1) quando emana de um ato formal de rgo do sistema, isto , de rgo
previsto direta ou indiretamente no ncleo normativo originrio, e ainda no foi desconstituda
por invalidade ou revogada; 2) quando resulta de fato costumeiro a que o ncleo normativo
originrio, direta ou indiretamente, atribui efeito normativo. Em outras palavras, pertencem ao
sistema jurdico todas as normas que possam retrotrair imediata e mediatamente ao ncleo
normativo que estabelece os rgos e/ou fatos bsicos de produo jurdica (Teoria da
inconstitucionalidade das leis, So Paulo: Saraiva, 1978, p.42-43).
15
Interpretao e aplicabilidade das normas constitucionais, So Paulo: Saraiva, 1982, p.11-12.

Assim, evidencia-se a especificidade da interpretao constitucional

pelas seguintes razes:
a) Inicialidade fundante da Constituio
As normas constitucionais, por sua supremacia, no podem ser
contrariadas pelas demais normas do sistema, isto , a Constituio representa
o vetor, o fundamento ltimo de validade das demais normas que compem o
ordenamento jurdico. Assim, as normas infraconstitucionais devem ser
interpretadas a partir da Constituio, com base nela, mas no o contrrio16.
Ao contrrio das leis infraconstitucionais, na interpretao das normas
constitucionais no h outro vetor normativo que no sejam as prprias normas
que integram a Constituio.
b) Contedo poltico das normas constitucionais
A Constituio , essencialmente, composta de princpios e regras
representativos de valores e ideologias existentes numa determinada
sociedade. Esta a razo pela qual na Constituio possvel observar, com
maior nitidez, a proximidade existente entre o poltico e o jurdico. A
Constituio , antes de tudo, um pacto poltico.
RAL CANOSA USERA lapidar:
Precisamente, la Carta juridifica algunos de los motivos
polticos e ideolgicos ms sobresalientes en la vida de la
Comunidad Nacional. Com arreglo al material que el operador de la
interpretacin constitucional debe manejar, la valoracin de estos
motivos cobra una especialsima dimensin. Valorar estos motivos
significa, claro est, interpretarlos; de ah que, al hablar de la
orientacin poltica, concluyramos encuadrando sta dentro de las
formas de representacin del objeto interpretativo constitucional17.
A extrao do significado do texto constitucional depende do equilbrio
entre: (a) o esprito que previamente informou a alocao positiva das
aspiraes da comunidade e, (b) a conformao do texto s circunstncias
histricas e sociais.
J. H. MEIRELLES TEIXEIRA explica que interpretar a Constituio
significa compreender o sentido e o alcance de suas normas, pelo exato
entendimento das suas expresses, de acordo com suas finalidades, e tendo
em vista as condies e necessidades sociais de cada poca18.
c) A estrutura da linguagem constitucional
ROBERT F. TERWILLIGER considera que para o psiclogo, o estudo
da linguagem diz respeito a algo que fazem os que da mesma linguagem se
utilizam; em outras palavras, a linguagem consiste em algo que se expressa
atravs deste ou daquele tipo de comportamento adotado por quem usa a
linguagem19(g.n.).

16
Ibid., p.13.
17
Interpretacion constitucional y formula politica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1988, p.116.
18
Curso de direito constitucional, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p.268.
19
Ibid., p.27.

HANS-GEORG GADAMER expe:

No precisamos, pois, demonstrar a tese de que todo entendimento
um problema de linguagem e de que o sucesso ou fracasso no
entendimento s se obtm no elemento da condio de linguagem.
Todos os fenmenos do entendimento, da compreenso e da
incompreenso, que formam o objeto da assim chamada
hermenutica, representam um fenmeno de linguagem. Mas a tese
que pretendo discutir d um passo ainda mais radical. A tese afirma
que no apenas o processo do entendimento entre os seres
humanos, mas tambm o prprio processo da compreenso
representa um acontecimento de linguagem mesmo que se volta
para algum aspecto fora do mbito da linguagem ou escuta a voz
apagada da letra escrita. (...)20.

RODOLFO VIANA PEREIRA, em sua obra Hermenutica Filosfica e

Constitucional21, afirma que no se pode esquecer que o meio pelo qual
ocorre a compreenso a linguagem. Tanto o pensamento como a
comunicao s so realizados lingisticamente, eis que ela representa o
nosso acesso aos fenmenos, a nossa possibilidade de conhecimento.
Cincia linguagem. A Cincia do Direito expressa-se por linguagem. A
Constituio, norma componente do sistema jurdico, se expressa mediante
linguagem e, nesta perspectiva, exprime um sistema de comportamento a ser
adotado num determinado Estado.
A funo da linguagem constitucional transmitir, sinteticamente, a
rotulao ideolgica e valorativa de determinado Estado. Em decorrncia, na
interpretao da Constituio deve prevalecer o significado comum dos termos,
pois a Constituio dirige-se, acima de tudo, ao povo. Uma das notas
fundamentais que singularizam a interpretao constitucional deriva da
seguinte circunstncia: o comportamento do intrprete da Constituio no
pode ser condicionado ao significado tcnico que o termo possa ter.
Demais, a linguagem constitucional composta de termos abertos, vale
dizer, formada por termos com significado flexvel, que possibilitam ao
intrprete a adaptao da norma realidade. Tal caracterstica, no entanto, no
representa a idia de que os termos do texto constitucional so
indeterminveis. Ao contrrio, a determinabilidade do termo - denotando-o e
conotando-o -, se opera mediante a extrao do significado adequado, levando
em conta as circunstncias ideolgicas e valorativas que informaram o esprito
constituinte, bem como a harmonizao do texto constitucional com o seu
tempo22.

20
Verdade e mtodo II, Petrpolis: Editora Vozes, 2002, p.216.
21
Hermenutica filosfica e constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p.50.
22
A necessidade de uma permanente adequao dialctica entre o programa normativo e a
esfera normativa justificar a aceitao de transies constitucionais que, embora traduzindo a
mudana de sentido de algumas normas provocado pelo impacto da evoluo da realidade
constitucional, no contrariam os princpios estruturais (polticos e jurdicos) da constituio. o
reconhecimento destas mutaes constitucionais silenciosas (stille
verfassungswandlungen) ainda um acto legtimo de interpretao constitucional. (J. J.
Gomes Canotilho, direito constitucional e teoria da Constituio, 3.ed., [s.l.]: Livraria Almedina,
[s.a.p.], 1154).

Como se v, as trs caractersticas mencionadas atribuem

interpretao constitucional certas peculiaridades que no so apreendidas na
interpretao das demais leis e atos normativos.
3. SUJEITOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
PETER HBERLE23 prescreveu uma teoria da interpretao
constitucional na qual, ao reconhecer que a Constituio interpretada por
uma sociedade fechada (intrpretes jurdicos vinculados s corporaes e aos
participantes formais do processo constitucional), acaba por pregar a
possibilidade de se vincularem ao processo interpretativo todos os rgos
estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo
possvel estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado em numerus clausus
de intrpretes da Constituio.
Prope por critrios de interpretao mais abertos (interpretao em
sentido lato), pois todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e
que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um
intrprete dessa norma24.
Para HBERLE:
(...) povo no apenas um referencial quantitativo que se manifesta
no dia da eleio e que, enquanto tal, confere legitimidade
democrtica ao processo de deciso. Povo tambm um elemento
pluralista para a interpretao que se faz presente de forma
legitimadora no processo constitucional: como partido poltico, como
opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado25.

Alerta que na democracia liberal, o cidado intrprete da Constituio.

Por essa razo, tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o
objetivo de garantir a liberdade: a poltica de garantia dos direitos fundamentais
de carter positivo, a liberdade de opinio, a constitucionalizao da sociedade,
v.g., na estruturao do setor econmico pblico26.
Destarte, esta pluralidade de intrpretes decorre da supremacia da
Constituio, pois a ela todos se sujeitam. Reconhece-se, desta forma, que a
interpretao da Constituio legitimamente exercida pelos Poderes
Executivo, Legislativo (interpretao poltico-legislativa) e Judicirio
(interpretao jurisdicional); pela doutrina (interpretao doutrinria); pelos
cidados, isto , por uma multiplicidade de intrpretes que representam fontes
interpretativas de diversas naturezas.
Em decorrncia, esta ampliao dos sujeitos-intrpretes da Constituio
faz com que se desenvolva uma fora normativa capaz de inspirar a Corte

23
Hermenutica constitucional - a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio (trad. de Gilmar
Ferreira Mendes, Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1997, p.12-13).
24
Ibid., p.15.
25
Ibid., p.37.
26
Ibid., p.37-38.

Constitucional a interpretar a Constituio em correspondncia com a sua

atualizao pblica27.
De certa forma, a proposta de HBERLE embasa a conformao social
harmonizada com a textura aberta dos termos que compem a Constituio.
Quanto ao presente ponto, por fim, cumpre notar a observao de
PAULO BONAVIDES28, ao considerar que a proposta de PETER HBERLE,
caracterizada como mtodo concretista da Constituio aberta, sofreu
profunda influncia da tpica29 - uma tcnica de pensar por problemas -, isto
porque a interpretao tpica d-se mediante um processo aberto de
discusso de problemas30.
4. A DISTINO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS E SUA RELEVNCIA
PARA A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Faz-se imprescindvel a anlise do tema princpios constitucionais pela
relevncia que ostenta para a sistematizao dos cnones interpretativos
constitucionais.
Diante das diversas acepes que o termo detm, no tarefa fcil
conceituar princpio. De plano, cumpre frisar que os princpios, assim como as
regras, so espcies do gnero norma jurdica.
Quanto questo relativa configurao de princpios constitucionais,
cumpre repisar o alerta dado por CANOTILHO acerca da distino entre
princpios hermenuticos e princpios jurdicos. Os primeiros desempenham
uma funo argumentativa, permitindo, por exemplo, denotar a ratio legis de
uma disposio (cfr. Infra, cap. 3, cnones da interpretao) ou revelar normas
que no so expressas por qualquer enunciado legislativo, possibilitando aos
juristas, sobretudo aos juzes, o desenvolvimento, integrao e
complementao do direito (Richterrecht, analogia juris)31.
De outra banda, leciona que os princpios que se distinguem das regras
so verdadeiras normas, qualitativamente distintas das categorias de normas
ou seja, das regras jurdicas32. neste segundo sentido que se trabalha com o
termo princpio, isto , diferenciando-o das regras.
EROS ROBERTO GRAU33, fixando o carter normativo dos princpios,
assevera que aqueles que integram o sistema jurdico podem ser: 1) explcitos,

27
Ibid., p.41.
28
Curso de direito constitucional, 11.ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p.465.
29
Conforme Manuel Atienza, o que normalmente se entende hoje por teoria da argumentao
jurdica tem sua origem numa srie de obras dos anos 50 que compartilham entre si a rejeio
da lgica formal como instrumento para analisar raciocnios jurdicos. As trs concepes mais
relevantes so a tpica de Viehweg, a nova retrica de Perelman e a lgica informal de
Toulmin (As razes do direito - teorias da argumentao jurdica, So Paulo: Landy, 2000,
p.59).
30
Georges Salomo Leite, interpretao constitucional e tpica jurdica, So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002, p.68.
31
Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p.1.087, nota 22.
32
Ibid., p.1087.
33
Ensaio e discurso sobre a interpretao / aplicao do direito, So Paulo: Malheiros, 2002, p.
125 e ss.

quando enunciados textualmente na Constituio ou na lei (direito posto); 2)

implcitos, quando no expressamente enunciados nos textos legais, mas
destes inferidos; 3) gerais de direito, tambm implcitos, porm em estado de
latncia sob dado ordenamento jurdico (direito posto), sendo coletados
(descobertos) no correspondente direito pressuposto. Conforme a categoria em
que se apresente o princpio, ser mais concretizado e ter menos capacidade
de otimizao. Em regra, a maior otimizao conferida aos terceiros,
reduzindo-se nos segundos e da para os primeiros.
Todas estas categorias de princpios, inclusive, os gerais de direito, no
so transcendentes. No so resgatados de uma ordem suprapositiva ou do
direito natural, de um ideal de direito justo ou de idia de direito. Esto
contemplados, em sua totalidade ou em parte, em determinado ordenamento
jurdico de modo subjacente. No so anteriores ou posteriores ao Direito, mas
so o prprio Direito. Eles no precisam ser positivados, porque j so
positivos, ainda que, por vezes, em estado latente. O intrprete jamais os cria;
cumpri-lhe, em cada caso, perceber diretamente ou, se necessrio, descobrir
aquele ou aqueles aplicveis e declar-los34.
Dada a capacidade que os princpios tm de revelar normas implcitas
no sistema, eles cumprem importante papel na interpretao e aplicao do
Direito.
A sempre citada definio de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
lapidar:
Princpio mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhe o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe
d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h
por nome sistema jurdico positivo35.

Princpios e regras so espcies de normas que se diferenciam sob

diversos aspectos.
Os princpios e as regras so genricos, mas a dita generalidade que as
regras detm , em essncia, diferente da generalidade dos princpios. A regra
incide num nmero indeterminado de atos ou fatos. Apesar de tal
indeterminabilidade, h especificidade nesses atos ou fatos, j que sua
competncia regular somente a eles. Esta a razo pela qual as regras no
comportam excees, vale dizer, as regras tm textura normativa fechada.
Os princpios, no que toca sua aplicabilidade, so vagos. Comportam,
por assim dizer, empregos diversos, j que sua textura normativa aberta.
Sendo assim, os princpios tm enorme capacidade expansiva. Da se infere
que so mandamentos de otimizao, podendo ser concretizados em
diferentes graus, ditados pelas condies materiais e jurdicas extradas do
ordenamento jurdico.

34
Ibid., p.132-138.
35
Curso de direito administrativo, 12.ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p.747.

Os princpios carregam imensa carga axiolgica, isto , propagam

parmetros arraigados na idia de direito ou na exigncia de justia. No
choque entre princpios, o intrprete deve balancear os valores e os interesses
em pauta e optar por aquele que, no caso, tenha maior grau de incidncia.
Fazer uso das normas constitucionais como sistema no qual os
princpios, sob o ponto de vista material, so hierarquicamente superiores s
regras, no equivale dizer que, em todos os aspectos, entre tais espcies
normativas existam planos hierrquicos diferenciados. A hierarquia entre
princpios e regras emerge unicamente no ato de interpretao do texto.
Sob o ponto de vista formal, as regras esto situadas no mesmo
patamar que os princpios, at porque uma Constituio rgida exige o mesmo
rigor procedimental para que suas normas (regras e princpios) sejam
modificadas. Alis, o STF j firmou entendimento no sentido de que
impossvel de se considerar inconstitucional uma norma constitucional inferior
ao princpio36.
Fixadas estas premissas, mister se faz elencar algumas relevantes
contribuies doutrinrias que identificaram determinados parmetros para a
interpretao constitucional.
5. PARMETROS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Como conseqncia da estrutura do sistema jurdico e das
peculiaridades justificantes da interpretao constitucional j estudadas, a
doutrina reconhece determinados parmetros a serem observados pelo
intrprete da Constituio.
Aqui, preferimos o termo parmetro porque, no campo doutrinrio,
determinados cnones de interpretao constitucional ora so compreendidos
como princpios (J. J. GOMES CANOTILHO, LUIZ ROBERTO BARROSO e
GLAUCO BARREIRA MAGALHES FILHO37), ora so sistematizados,
conforme sua natureza, em postulados, instrumentais e princpios (CELSO
RIBEIRO BASTOS).
De qualquer sorte, vejamos as contribuies tericas e doutrinrias.
5.1. J. J. Gomes Canotilho
Para CANOTILHO, existe um ponto de referncia obrigatrio da teoria
da interpretao constitucional: os princpios tpicos da interpretao
constitucional38.
A partir de uma postura metdica hermenutico-concretizante,
construda pela doutrina e pela praxis jurdica, este catlogo contm tpicos

36
Ao direta de inconstitucionalidade, j.28-6-1996, TP do STF, Relator Ministro Moreira Alves,
RTJ 163/872.
37
A sistematizao dos princpios de interpretao constitucional formulada pelo autor guarda
correspondncia com a proposta elaborada por Canotilho, razo pela qual deixamos de elenclos no presente trabalho. A respeito do tema, conferir sua obra hermenutica e unidade
axiolgica da constituio, Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p.78-81.
38
Op. cit., p.1148, nota 22.

relevantes para a interpretao constitucional. Esta relao descritiva foi

produzida diante da necessidade de se encontrar princpios que auxiliem a
tarefa interpretativa39.
Esta catlogo de tpicos so denominados pelo autor como princpios
de interpretao da Constituio.
Vejamos.
a) Princpio da unidade da Constituio
Segundo este princpio, a Constituio deve ser interpretada de forma a
no haver, em seu texto, contradies, antinomias. A harmonia que deve existir
entre as normas constitucionais, situadas no mesmo patamar hierrquico, retira
a possibilidade de se depreender a existncia de normas constitucionais
inconstitucionais.
b) Princpio do efeito integrador
Associado ao princpio da unidade da Constituio, o princpio do efeito
integrador significa que na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais
deve dar-se primazia aos critrios ou pontos de vista que favoream a
integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica40.
c) Princpio da mxima efectividade
Tambm denominado princpio da eficincia ou princpio da
interpretao efetiva, prescreve que a interpretao constitucional, ao buscar
solues aos problemas de ndole constitucional, deve procurar o significado
que tenha maior eficcia.
d) Princpio da justeza ou da conformidade funcional
Este princpio, em sede de concretizao da Constituio, exige que no
seja subvertida a repartio de funes constitucionalmente fixadas. Sua
tendncia, alerta CANOTILHO, ser considerado mais como um princpio
autnomo de competncia do que como um princpio de interpretao
constitucional.
e) Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao
Sem se divorciar dos princpios da unidade e do efeito integrador, ele
impe a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a
evitar o sacrifcio (total) de uns em relao aos outros41.
Ressalta PAULO ARMINIO TAVARES BUECHELE que este princpio
relaciona-se intimamente com o Princpio da Proporcionalidade, na medida em
que este ltimo tambm pode ser utilizado como princpio de interpretao
constitucional42.
f) O princpio da fora normativa da Constituio

39
Ibid., p.1148.
40
Ibid., p.1149.
41
Ibid., p.1150.
42
O princpio da proporcionalidade e a interpretao da constituio, Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p.104.

A abrangncia do princpio explicada por CANOTILHO: na soluo

dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se prevalncia aos pontos de
vista que, tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa),
contribuem para uma eficcia ptima da lei fundamental. Consequentemente,
deve dar-se primazia s solues hermenuticas que, compreendendo a
historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualizao
normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e permanncia43.
g) Princpio da interpretao conforme a Constituio
O princpio da interpretao das leis em conformidade com a
Constituio no , exatamente, um princpio de interpretao, mas um
princpio de controle.
Salienta EDUARDO GARCIA DE ENTERRA:
El origen del principio que impone la interpretacin conforme a la
Constitucin de todo el ordenamiente est en el proceso de
constitucionalidad de las Leyes: antes de que una Ley sea declarada
inconstitucional, el juez que efecta el examen tiene el deber de
buscar em va interpretativa una concordancia de dicha Ley com la
Constitucin. La anulacin de una Ley es un suceso bastante ms
grave que la anulacin de un acto de la Administracin, porque crea
por s sola una gran inseguridade jurdica44.

A Constituio , quanto sua linguisticidade, composta de termos

abertos, plurissignificativos. Atento a isso, CANOTILHO, verificando que
quando a utilizao dos vrios elementos interpretativos no permite a
obteno de um sentido inequvoco dentro dos vrios significados da norma,
assinala que deve dar-se preferncia interpretao que lhe d um sentido em
conformidade com a Constituio45.
Aponta, ainda, as vrias dimenses do princpio:
(1) o princpio da prevalncia da Constituio impe que, dentre as
vrias possibilidades de interpretao, s deve escolher-se uma
interpretao no contrria ao texto e programa de norma ou normas
constitucionais; (2) o princpio da conservao de normas afirma que
uma norma no deve ser declarada inconstitucional quando,
observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em
conformidade com a constituio; (3) o princpio da excluso da
interpretao conforme a constituio mas contra legem impe que
o aplicador de uma norma no pode contrariar a letra e o sentido
dessa norma atravs deu uma interpretao conforme a constituio,
mesmo que atravs desta interpretao consiga uma concordncia
entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais46.

PAULO BONAVIDES, por sua vez, reconhecendo tratar-se de um

mtodo especial de interpretao, nega a natureza de princpio de

43
Direito constitucional e teoria da Constituio, 3.ed., [s.l.]: Livraria Almedina, [s.a.p.], p.1.151.
44
La constitucin como norma y el tribunal constitucional, Madrid: Editorial Civitas, 1985, p.9596.
45
Op. cit., p.1151, nota 43.
46
Ibid., mesma pgina.

interpretao da Constituio, considerando ser um princpio de interpretao

da lei ordinria de acordo com a Constituio47.
De fato, este princpio deriva da presuno de que toda lei , em tese,
constitucional (presuno juris tantum), consagrando-se, na hiptese de vrias
interpretaes possveis, aquela que se harmonize com a Constituio.
Preserva-se, assim, a permanncia da norma no sistema face o descobrimento
de significado concilivel com a norma suprema.
5.2. Lus Roberto Barroso
LUS ROBERTO BARROSO, em Interpretao e Aplicao da
Constituio,
adota
a
denominao
princpios
de
interpretao
especificamente constitucional para designar os parmetros que o intrprete
deve seguir na interpretao da Constituio.
Faz elucidativa explanao acerca dos princpios constitucionais como
condicionantes da interpretao constitucional, recomendando:
O ponto de partida do intrprete h que ser sempre os princpios
constitucionais, que so o conjunto de normas que espelham a
ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito
de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas
pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da
ordem jurdica que institui. A atividade de interpretao da
Constituio deve comear pela identificao do princpio maior que
rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genrico ao mais
especfico, at chegar formulao da regra concreta que vai reger a
espcie.48

Mais adiante, menciona que os princpios constitucionais so,

precisamente, a sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica49, e os
sistematiza em princpios fundamentais, princpios gerais e princpios setoriais
ou especiais.
Os princpios fundamentais so aqueles que contm decises polticas
estruturais do Estado50, os fundamentos da sua organizao (v.g., Estado
unitrio e federao, repblica ou monarquia, presidencialismo ou
parlamentarismo). So princpios que exprimem a ideologia poltica que
permeia o ordenamento jurdico, representando o ncleo imodificvel do
sistema, servindo como limite s mutaes constitucionais51.
Os princpios constitucionais gerais so as especificaes dos princpios
fundamentais (v.g., legalidade, isonomia); irradiam-se por toda ordem jurdica.
Os princpios setoriais ou especiais so aqueles que presidem um
especfico conjunto de normas afetas a determinado tema, captulo ou ttulo da
Constituio52 (v.g., princpio da legalidade tributria ou da legalidade penal).

47
Curso de direito constitucional, 11.ed., So Paulo: Malheiros, 2001, p.474.
48
Interpretao e aplicao da Constituio, 4.ed., So Paulo: Saraiva, 2001, p.149.
49
Ibid., p.150.
50
Ibid., p.153.
51
Ibid., mesma pgina.
52
Ibid., mesma pgina.

Conforme o mencionado autor, a finalidade dos princpios, no mbito do

sistema jurdico, (a) edificar as decises polticas fundamentais feitas pelo
constituinte e expressar os valores superiores que inspiraram a criao ou
reorganizao de um dado Estado; (b) propiciar unidade ao sistema jurdico; e
(c) orientar os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, condicionando a
atuao dos poderes pblicos e pautando a interpretao e aplicao de todas
as normas jurdicas vigentes53.
Ao tratar dos princpios de interpretao constitucional, elenca, assim
como fez CANOTILHO, os princpios da interpretao conforme a Constituio,
da unidade e da efetividade.
Prope, a par dos princpios mencionados no pargrafo acima e j
analisados no item anterior, os princpios (a) da supremacia da Constituio;
(b) da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico; e
(c) da razoabilidade e da proporcionalidade.
a) princpio da supremacia da Constituio
Conforme mencionado no item 3., a Constituio, dada sua inicialidade
fundante, o fundamento de validade de todos os atos normativos que
compem o ordenamento jurdico. As normas infraconstitucionais devem ser
interpretadas a partir da Constituio e no o contrrio.
No dizer de LUS ROBERTO BARROSO, a supremacia constitucional
em nvel dogmtico e positivo, traduz-se em uma superlegalidade formal e
material. A superlegalidade formal identifica a Constituio como a fonte
primria da produo normativa, ditando competncias e procedimentos para a
elaborao dos atos normativos inferiores. E a superlegalidade material
subordina o contedo de toda a atividade normativa estatal conformidade
com os princpios e regras da Constituio54.
b) Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e dos atos do
Poder Pblico
O presente princpio, obviamente, alia-se a confiana de que os atos
emanados de cada um dos Poderes do Estado tm presuno de
constitucionalidade.
Consoante o autor, a presuno de constitucionalidade das leis encerra,
naturalmente, uma presuno iuris tantum, que pode ser infirmada pela
declarao em sentido contrrio do rgo jurisdicional competente55.
c) Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
No tocante ao tema, o autor inicia sua descrio salientando que o
princpio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados garantia
do devido processo legal, instituto ancestral do direito anglo-saxo56. Assevera

53
Ibid., p.154.
54
Ibid., p.161.
55
Ibid., p.174.
56
Ibid., p.213. Paulo Armnio Tavares Buechele, demonstrando a localizao do princpio da
proporcionalidade na constituio federal de 1988, adverte: de fato, tambm nos parece que o
dispositivo que melhor se presta a sediar o princpio da proporcionalidade, na vigente carta
poltica brasileira, o inciso LIV do artigo 5, assegurador do denominado Substantive Due
Process of Law - garantia que consiste na exigncia constitucional de que as leis devem ser

que a clusula enseja a verificao da compatibilidade entre o meio

empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferio da
legitimidade dos fins57.
Adiante, alerta que:
(...) na Europa continental como no Brasil, costumam fazer
referncia, igualmente, ao princpio da proporcionalidade com o
princpio da razoabilidade. Afirma ser o princpio da razoabilidade
um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se
eles esto informados pelo valor superior inerente a todo
ordenamento jurdico: a justia58.

Pondera, tambm, que a doutrina - tanto lusitana quanto brasileira reproduz a trplice caracterizao do princpio da proporcionalidade, como
referido pelos autores alemes59, dos quais:
(...) se extraem os requisitos (a) da adequao, que exige que as
medidas adotadas pelo Poder Pblico se mostrem aptas a atingir os
objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impe
a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para
atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido
estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio
trazido, para constatar se justificvel a interferncia na esfera dos
direitos dos cidados60.

5.3. Celso Ribeiro Bastos

Em Hermenutica e Interpretao Constitucional, a construo
metodolgica do Professor CELSO BASTOS reside na verificao e anlise de
trs nveis bem discernveis na decomposio da interpretao constitucional:
(a) os postulados, (b) os instrumentais hermenuticos e (c) os princpios.
O postulado um comando, uma ordem mesma, dirigida todo aquele
que pretende exercer a atividade interpretativa. Os postulados precedem
prpria interpretao, e se se quiser, a prpria Constituio. No se poder
interpretar devidamente, sem se atentar para estes elementos. Trata-se de
condio para a interpretao61 da qual o intrprete no poder descuidar.
So postulados: a) supremacia da constituio (o ordenamento jurdico
interpretado a partir da Constituio); b) unidade da constituio (o direito
constitucional deve ser interpretado, evitando-se contradies em suas
normas); c) maior efetividade possvel (sempre que possvel, o dispositivo
constitucional dever ser interpretado no sentido que lhe atribua maior eficcia
- a lei no emprega palavras inteis) e; d) postulado decorrente - harmonizao
(exprime a idia de coerncia do sistema jurdico).

razoveis, dizer, que devem conter uma equivalncia entre o fato antecedente da norma
jurdica criada e o fato conseqente da prestao ou sano, tendo em conta as circunstncias
sociais que motivaram o ato, os fins perseguidos com ele e o meio que, como prestao ou
sano, estabelece dito ato (ob. cit., p. 48).
57
Ibid., p.214.
58
Ibid., p.219.
59
Ibid., p.223.
60
Ibid., p.223-224.
61
Hermenutica e interpretao constitucional, So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p.95.

Quanto a este aspecto, de antemo, percebe-se a divergncia

semntica e metodolgica entre a teoria aqui propugnada e as outras vozes
doutrinrias. O que no presente trabalho so considerados postulados, a
doutrina, em geral, denomina princpios.
Ensina que os instrumentais hermenutricos impe-se como
instrumentos de operao do sistema constitucional, e muitas vezes do direito
em geral. So frmulas compreendidas como os expedientes, procedimentos,
recursos de interpretao fornecidos pela teoria do Direito. So, portanto,
frmulas que disciplinam a interpretao, mas que nada ganham em serem
inseridas no prprio texto constitucional, uma vez que estas prprias frmulas,
assim positivadas, demandariam outras para interpret-la62.
O rol dos instrumentais tem a seguinte composio: a) a no ser
excepcionalmente, e de forma devidamente fundamentada, no se deve atribuir
aos termos interpretados significado distinto daquele que estes termos tm na
linguagem comum (a Constituio no tolera o vocabulrio tcnico); b) a
termos idnticos, utilizados por diferentes normas, se deve atribuir o mesmo
significado, salvo rarssimas excees, quando se tratem de situaes
diversas, embora o vocbulo utilizado seja o mesmo; c) a termos diferentes no
se deve atribuir o mesmo significado, salvo em casos excepcionais,
devidamente motivados; d) os significados lingsticos devem ser buscados
segundo as regras sintticas da linguagem comum; e) a uma norma
constitucional se deve atribuir um significado de acordo com a finalidade que
persegue a instituio qual pertencer dita norma; f) regra constitucional
deve ser atribudo significado que estiver de acordo com a inteno do
legislador histrico; g) regra constitucional deve ser atribudo o significado
que estiver de acordo com a inteno perseguida pelo legislador
contemporneo ao momento da interpretao; h) uma regra constitucional deve
ser compreendida de acordo com seu sentido histrico.
Os princpios, segundo o autor, so as diretrizes, no sentido que
fornecem uma direo precisa ao intrprete. Os princpios constitucionais
consubstanciam-se em valores, mas muito genricos, em torno dos quais
gravita todo um conjunto de regras sobre as quais incidiro63.
A construo terica do Prof. CELSO BASTOS comporta algumas
observaes.
Como dito linhas acima, CANOTILHO alerta para a diferena existente
entre os princpios de interpretao constitucional e os princpios
constitucionais.
A Constituio composta de regras e de princpios. O conceito de
princpios constitucionais aqui tratado refere-se sua visualizao enquanto
normas que, ao lado das regras, integram a Constituio. No se alude aos
princpios especficos de interpretao constitucional.
Para a fixao dos parmetros da interpretao constitucional nos
parece correta a tricotomia postulados, instrumentais e princpios, at porque
no nos parece aceitvel adotar o termo princpio para indicar duas realidades

62
Ibid., p.96-97.
63
Ibid., p.97.

distintas, quais sejam, os princpios constitucionais e os princpios de

interpretao constitucional.
Isto no significa dizer que os ditos princpios constitucionais sejam
irrelevantes interpretao da Constituio. Ao contrrio, o arranjo normativo
de princpios fixados pela Constituio servir de orientao mxima
elucidao de um problema prtico de fundamento constitucional. Demais,
alm de regra de interpretao, tambm objeto da interpretao. nos
princpios que se ir encontrar as diretrizes valorativas vlidas aplicveis
interpretao constitucional64.
No s.
Os postulados so pressupostos cogentes que nunca podem ser
afastados da interpretao constitucional.
Alm disso, outra peculiaridade reside na impossibilidade lgica de
conflito entre os postulados. De sua parte, os princpios, acaso conflitantes
entre si, devem ser balanceados para se obter aquele de maior peso no caso
concreto, deflagrando-se o recuo do outro sem que seja eliminado do sistema,
podendo, contudo, ser aplicado a casos futuros.
Para sintetizar, leciona o Professor CELSO BASTOS que:
(...) os postulados so pressupostos para uma vlida interpretao.
Os instrumentais hermenuticos que so propriamente recursos da
interpretao. E isso se afirma j que, no tocante aos princpios, dirse-ia mais corretamente serem verdadeiras limitaes atividade
interpretativa, na medida em que no se pode interpretar em sentido
que lhes seja contraditrio, que olvide sua existncia ou que no os
positive. O sustentculo natural de interpretao constitucional
decorre da referncia impositiva que o intrprete deve aos
princpios65.

Desta forma, aps anlise das caractersticas e sistematizaes

doutrinrias acerca da interpretao constitucional, cabe no item seguinte
estudar os mtodos de interpretao constitucional.
6. OS MTODOS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
O mtodo representa a maneira pelo qual o cientista orienta sua
pesquisa para estudo de determinada rea da cincia. Nas palavras de
WILSON ACCIOLI, o mtodo elemento essencial da cincia66.
Nesta perspectiva, vrios so os mtodos articulados pela doutrina para
clarificar o caminho pelo qual o intrprete pode trilhar para extrair a significao
do enunciado da norma constitucional. Emergem, nesta dimenso, os
denominados mtodos de interpretao constitucional.
6.1. O mtodo jurdico ou clssico

64
Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p.133, nota 61.
65
Hermenutica e interpretao constitucional, So Paulo: Celso Bastos Editor, 1997, p.99.
66
Instituies de direito constitucional, 3.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.12.

Pelo mtodo clssico ou jurdico as normas constitucionais devem ser

interpretadas levando-se em conta os elementos (a) filolgico - literal,
gramatical, literal; (b) lgico - sistemtico; (c) histrico - , (d) teleolgico finalidade e utilidade social e; (e) gentico. Expe CANOTILHO que por este
mtodo, interpretar a Constituio interpretar uma lei (tese da identidade:
interpretao constitucional = interpretao legal)67.
6.2. Mtodo cientfico-espiritual
Traado por RUDOLF SMEND, o mtodo cientfico-espiritual, segundo
CANOTILHO, funda-se na necessidade de interpretao da Constituio em
prestgio: (i) nas bases de valorao (= ordem de valores, sistema de valores)
subjacentes ao texto constitucional; (ii) o sentido e a realidade da constituio
como elemento do processo de integrao. O recurso ordem de valores
obriga a uma <captao espiritual> do contedo axiolgico ltimo da ordem
constitucional68.
A concepo de SMEND, salienta PAULO BONAVIDES,
precursoramente sistmica e espiritualista: v na Constituio um conjunto de
distintos fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores
so a parte fundamental do sistema, tanto quanto o territrio a sua parte mais
concreta69.
6.3. A Tpica
A tpica influenciou decisivamente as cincias jurdicas para a fixao
de uma Teoria da Argumentao.
Reatando idias de ARISTTELES, CCERO E GIAN BATTISTA VICO,
THEODOR VIEHWEG, em Topik und Jurisprudenz, props uma techne do
pensamento orientada para o problema70.
De contedo assistemtico, a reafirmao a tpica por VIEHWEG foi
caracterizada por trs elementos:
(...) por um lado a tpica , do ponto de vista de seu objeto, uma
tcnica do pensamento problemtico; por outro lado, do ponto de
vista do instrumento com que opera, o que se torna central a noo
de topos ou lugar-comum; finalmente, do ponto de vista do tipo de
atividade, a tpica uma busca e exame de premissas: o que a

67
Direito constitucional e teoria da Constituio, 3.ed., [s.l.]: Livraria Almedina, [s.a.p.], 1.136.
68
Ibid., p. 1.139.
69
Curso de direito constitucional, 10.ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 436.
70
Georges Salomo Leite esclarece que diferentemente das tcnicas de interpretao, que
partem da norma para o problema (modelo subsuntivo-dedutivo), a tpica faz o caminho
inverso, parte do problema para a norma, ou seja, do particular para o geral. Percebe-se,
desde logo, que o pensamento tpico do tipo indutivo (particular-geral), ao passo que o
pensamento sistemtico dedutivo (geral-particular). Isto faz com que a tpica coloque o
problema a frente de tudo, dizer, o caso concreto o ponto de partida do pensamento
problemtico, e a partir deste problema que a norma recebe seu sentido (Interpretao
constitucional e tpica jurdica, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 68).

caracteriza ser um modo de pensar no qual a nfase recai nas

premissas, e no nas concluses 71.

MARGARIDA MARIA LACOMBE CAMARGO verifica com clareza as

feies que a tpica ostenta:
A tpica assume uma estrutura dialgica que desponta sobre uma
base retrico-argumentativa de feio intersubjetiva: suas premissas
legitimam-se na aceitao do interlocutor, da mesma forma que o
comportamento dos interlocutores orientado pela previsibilidade de
oposio do adversrio. Para a tomada de deciso, necessrio o
consenso; e o que em disputa fica provado em virtude de aceitao,
passa a ser admissvel como premissa para outros raciocnios de
ordem dialtica. Diante da infinidade do raciocnio tpico, permanece,
ento, o debate como principal instncia de controle. A abertura para
o dilogo sujeito crtica traz transparncia e legitimidade s
decises no apenas porque suas premissas gozam de
respeitabilidade, mas tambm pelo poder de persuaso de suas
teses, medida que elas conseguem sobreviver ao ataque das
crticas e erradicar progressivamente equivocidades. No existem,
pois, respostas corretas ou verdadeiras, mas argumentos que se
impem pela fora do convencimento72.

Assim, apesar das severas crticas que sofre, a tpica figura como um
procedimento pelo qual o sujeito lida com problemas, empregando-se, no caso,
os topois.
Em outras palavras, uma tcnica de pensar por problemas, orientados
pelos denominados topoi, que significam pontos de vistas auxiliares utilizados
na busca de uma soluo adequada para um problema previamente dado73. A
funo dos topoi servir a uma discusso de problemas. Os topoi e os
catlogos de topoi tm, em conseqncia, uma extraordinria importncia no
sentido da fixao e da construo de um entendimento comum74.
Assim, o emprego da tpica ressurgiu como uma proposta de
concretizao do Direito, mediante busca de premissas e problematizaes
norteadas por um elemento fundamental: a busca do justo.
Por fim, depreende-se que o modo de pensar tpico, dada sua
expansividade, uma ferramenta preciosa para a interpretao, pois diante de
novos pontos de vista (topoi) possvel que se d uma mudana de situao,
um novo rumo, naquilo j fixado, condicionado.
6.3.1. Mtodo concretista da Constituio aberta
A tpica repercutiu na doutrina do direito constitucional com muita
intensidade. Para PAULO BONAVIDES um dos mtodos de interpretao que
a tpica mais de perto influenciou nos dias atuais foi o mtodo concretista da
Constituio aberta, teorizado na Alemanha pelo prof. PETER HBERLE75.

71
Ibid., p.65.
72
Hermenutica e argumentao, p.158.
73
cf. George Salomo Leite, op. cit., p.61, nota 70.
74
cf. Thedor Viehweg, tpica e jurisprudncia, p.41.
75
Curso de direito constitucional, p.465, nota 69.

Conforme estudado no item 3. do presente trabalho, HBERLE detectou

um imenso alcance da tpica, mediante fundamentaes e legitimaes
plenamente aplicveis ao direito constitucional.
A construo terica de HBERLE, diz BONAVIDES, parece desdobrarse atravs de trs pontos principais: o primeiro, o alargamento do crculo de
intrpretes da Constituio; o segundo, o conceito de interpretao como um
processo aberto e pblico e, finalmente, o terceiro, ou seja, a referncia desse
conceito Constituio mesma, como realidade constituda e publicizao76.
Sobremais:
(...) o mtodo da Constituio aberta representa uma contribuio
fecunda, dos juristas da tpica ao Direito Constitucional. Sem a
tpica, a teoria material da Constituio no teria feito os
excepcionais progressos que alcanou, depois de chegar a um ponto
de exausto a controvrsia do positivismo com o direito natural nos
arraiais do pensamento filosfico europeu. A grande sada de
Viehweg e Esser na hermenutica jurdica do sculo XX abriu pois
caminho s correntes crticas de um constitucionalismo de
renovao, que reaproximou, com base em profunda reflexo, a
Constituio e a realidade. Fez possvel dentro da sociedade mvel e
dinmica de nosso tempo, um Estado de Direito com fundamento de
legitimidade nos direitos sociais e nas garantias concretas da
liberdade humana77.

Efetivamente, a nova hermenutica constitucional, com apoio na tpica,

preocupa-se com solues possveis resoluo de propostas constitucionais.
Estas propostas, no mbito da tpica, devem ser compatibilizadas com a
realidade social. Assim, a textura normativa aberta das normas constitucionais
, em sntese, o campo de trabalho dos legtimos intrpretes democrticos
consecuo do programa social.
6.4. Mtodo hermenutico-concretizador
Outro desdobramento que a tpica inspirou no direito constitucional foi o
mtodo hermenutico-concretizador, elaborado por KONRAD HESSE.
CANOTILHO expe suas caractersticas fundamentais:
O mtodo hermenutico-concretizador arranca da idia de que a
leitura de um texto normativo se inicia pela pr-compreenso do seu
sentido atravs do intrprete. A interpretao da constituio tambm
no foge a este processo: uma compreenso de sentido, um
preenchimento de sentido juridicamente criador, em que o intrprete
efectua uma actividade prtico-normativa, concretizando a norma
para e a partir de uma situao histrica concreta. No fundo, este
mtodo vem realar e iluminar vrios pressupostos da tarefa
interpretativa: (1) os pressupostos subjectivos, dado que o intrprete
desempenha um papel criador (pr-compreenso) na tarefa de
obteno do sentido do texto constitucional: (2) os pressupostos
objectivos, isto , o contexto, actuando o intrprete como operador
de mediaes entre o texto e a situao em que se aplica: (3) relao

76
Ibid., p.466.
77
Ibid., p.472.

entre o texto e o contexto com a mediao criadora do intrprete,

transformando a interpretao em <movimento de ir e vir> (crculo
hermenutico)78.

Para KONRAD HESSE, precursor do presente mtodo, a interpretao

constitucional no sentido estrito torna-se necessria e converte-se em
problema quando uma questo jurdico-constitucional deve ser respondida, que
no deixa decidir univocamente com base na Constituio. Diz o autor que
onde no existem dvidas, no se interpreta e, muitas vezes, tambm no
necessria interpretao79.
HESSE distingue interpretao em sentido amplo e interpretao em
sentido estrito. As normas constitucionais somente so interpretadas em
sentido estrito, ocasio em que ocorre a denominada concretizao80. Noutro
passo, a inexistncia de dvidas no deflagra a interpretao em sentido
estrito, mas sim a interpretao em sentido amplo, isto , a compreenso da
norma81.
Destarte, s h interpretao em sentido estrito, portanto, concretizao,
quando houver possibilidade de determinao do contedo da norma com a
realidade.
Apesar da distino entre concretizao e compreenso da norma, no
processo interpretativo eles aparecem como conceitos interligados.
Assim, a concretizao pressupe um entendimento do contedo da
norma a ser concretizada. Essa no se deixa desatar da pr-compreenso do
intrprete e do problema concreto a ser resolvido, cada vez82.
Por tal mtodo, a interpretao no foge da norma - seu parmetro83 -,
apesar de se considerar a existncia de uma margem de liberdade do
intrprete (pr-compreenso) no processo de concretizao. Neste aspecto,
salienta HESSE que no existe interpretao constitucional independente de
problemas concretos84.

78
Direito constitucional e teoria da Constituio, 3.ed., [s.l.]: Livraria Almedina, [s.a.p.], p. 1.138.
79
Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, trad. de Luiz Afonso
Heck, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, [s.a.p.], p.53-54.
80
Canotilho explica que concretizar a constituio traduz-se, fundamentalmente, no processo
de densificao de regras e princpios constitucionais. A concretizao das normas
constitucionais implica um processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma
norma concreta - norma jurdica - que, por sua vez, ser apenas um resultado intermdio, pois
s com a descoberta da norma de deciso para a soluo dos casos jurdico-constitucionais
teremos o resultado final da concretizao. Por sua vez, densificar uma norma significa
preencher, complementar e precisar o espao normativo de um preceito constitucional,
especialmente carecido de concretizao, a fim de tornar possvel a soluo, por esse preceito,
dos problemas concretos (op. cit., p.1.127, nota 78).
81
Escritos de derecho constitucional, 2.ed., Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992,
p.36.
82
cf. Hesse, op. cit., p. 61, nota 61.
83
Patrcia Ulson Pizarro assinala: a interpretao concretizante (konkretisierung) vincula a
atividade interpretativa norma. A interpretao tem carter criativo: o contedo da norma
interpretada s estar completo com sua interpretao no se podendo esquecer o limite da
atividade interpretativa: a prpria norma (Interpretao constitucional: o mtodo hermenuticoconcretizante, cadernos de direito constitucional e cincia poltica, n. 17, p.79, 85.
84
Ibid., p. 62.

Segue-se, pois, que para el Derecho constitucional la importancia de la

interpretacin es fundamental pues, dado el carcter abierto y amplio de la
Constitucin, los problemas de interpretacin surgen com mayor frecuencia que
en otros sectores del ordenamiento cuyas normas son ms detalladas85.
Existem, conforme HESSE, condies da interpretao constitucional.
Salienta que a concretizao pressupe a compreenso do contedo da norma
a concretizar. Esta no pode se desvincular da pr-compreenso do intrprete
nem do problema concreto a resolver86.
A tarefa do intrprete compreender o contedo da norma a partir de
uma pr-compreenso que vai permitir-lhe contemplar a norma por certas
expectativas, isto , condies histricas em que se encontra87.
Dada a textura normativa aberta que detm a norma constitucional,
atravs de uma atuao tpica orientada e limitada pela prpria norma,
devem ser encontrados e provados pontos de vista que, pela inventio, so
submetidos ao jugo das opinies favorveis e desfavorveis a possibilitar uma
deciso mais clara e convincente possvel88.
No emprego dos topoi, face o problema a ser solucionado e a
multiplicidade de pontos de vista existentes, o intrprete deve adotar somente
pontos de vista para a concretizao que estejam relacionados com o
problema: a determinao pelo problema exclui topoi no-apropriados. Neste
diapaso, o intrprete deve seguir o programa da norma89 e o mbito da
norma a ser concretizada. So, como se depreende, diretivas para
empregabilidade, coordenao e valorizao desse elementos na resoluo do
problema90.
Pela construo de HESSE, competem aos princpios de interpretao
constitucional a funo dirigente e limitadora considerao, coordenao e
valorao dos pontos de vista elaborados resoluo dos problemas. Tais
princpios, segundo HESSE, so: (a) da unidade da Constituio; (b) da
concordncia prtica; (c) da exatido funcional; (d) do efeito integrador e;
(e) da fora normativa da Constituio.
Em arremate, HESSE justifica sua teoria afirmando que para uma
interpretao constitucional que parte da primazia do texto constitui este o

85
cf. Hesse, op. cit., p.36, nota 81.
86
Ibid., p.43.
87
Ibid., p.44.
88
Ibid., p.46.
89
Segundo Hesse, a concretizao do contedo de uma norma constitucional e sua realizao
so, por conseguinte, somente possveis com o emprego das condies da realidade, que
essa norma est determinada a ordenar. As particularidades, muitas vezes, j moldadas
juridicamente, dessas condies formam o mbito da norma que, da totalidade das
realidades afetadas por uma prescrio, do mundo social, destacado pela ordem, sobretudo
expressada no texto da norma, o programa da norma, como parte integrante do tipo
normativo. Como essas particularidades, e com elas o mbito da norma, esto sujeitas s
alteraes histricas, podem os resultados da concretizao da norma modificar-se, embora o
texto da norma (e, com isso, no essencial, o programa da norma) fique idntico. Disso resulta
uma mutao constitucional permanente, mais ou menos considervel, que no se deixa
compreender facilmente e, por causa disso, raramente fica clara (op. cit., p.50-51).
90
cf. Konrad Hesse, op. cit., p.64.

limite infranquevel de sua atuao; as possibilidades de compreenso do

texto delimitam o campo de suas possibilidades tpicas91.
Esmiuando o mtodo hermenutico-concretizante propugnado por
KONRAD HESSE, PATRCIA ULSON PIZARRO traz as etapas procedimentais
para a existncia de condies para a interpretao constitucional, o primeiro
projeto (a) a pr-compreenso do fato concreto e do dispositivo normativo a
ser interpretado, necessitando de uma fundamentao terico-constitucional
como pr-requisito a atividade de interpretar; (b) o segundo momento a
compreenso do intrprete para que se faa a concretizao, sendo que tal
conduta s ser possvel face a um problema concreto (questo)92.
Cumpre destacar, por fim, que a diferena existente entre o presente
mtodo e o mtodo tpico-problemtico determinado pela seguinte
circunstncia: enquanto o ltimo pressupe ou admite o primado do problema
perante a norma, o primeiro assenta no pressuposto do primado do texto
constitucional em face do problema93.
6.5. Mtodo concretista de Friedrich Mller
O mtodo concretista de FRIEDRICH MLLER, conforme PAULO
BONAVIDES, tem sua base ou inspirao maior na tpica, a que ele faz
alguns reparos, modificando-a em diversos pontos para poder chegar aos
resultados da metodologia proposta94.
Destarte, consoante MLLER, no h identidade entre norma e texto da
norma.
Expe o autor:
A no-identidade de norma e texto da norma, a no-vinculao da
normatividade a um teor literal fixado e publicado com autoridade
ressalta tambm do fenmeno do direito consuetudinrio. No se
duvida da sua qualidade jurdica, embora ele no apresente nenhum
texto definido com autoridade. Essa propriedade do direito, de ter
sido elaborado de forma escrita, lavrado e publicado segundo um
determinado procedimento ordenado por outras normas, no
idntica sua qualidade de norma. Muito pelo contrrio, ela conexa
a imperativos do Estado de Direito e da democracia, caractersticos
do Estado constitucional burgus da modernidade. Mesmo onde o
direito positivo dessa espcie predominar, existe praeter
constitutionem um direito (constitucional) consuetudinrio com plena
qualidade de norma. Alm disso, mesmo no mbito do direito
vigente, a normatividade que se manifesta em decises prticas no
est orientada linguisticamente apenas pelo texto da norma jurdica
concretizanda. A deciso elaborada com ajuda de materiais legais,
de manuais didticos, de comentrios e estudos monogrficos, de
precedentes e de material do direito comparado, quer dizer, com
ajuda de numerosos textos que no so idnticos ao e transcendem
o teor literal da norma.

91
Op. cit., p.52, nota 81.
92
Ob cit., p.16-17, nota 83.
93
Cf. Canotilho, op. cit., p.1.138, nota 78.
94
Curso de direito constitucional, 10.ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p.456.

Em meio massa dos materiais de trabalho resultantes da prxis e da

cincia jurdicas, a metdica jurdica dispe de matria suficiente para elaborar
as suas prprias condies fundamentais. Isso vale tambm diante de um
estado atual dos esforos em interligar cincia jurdica e teoria da
comunicao95.
Detectando que a norma contm um mbito (Normbereich) e um
programa (Normprogramm), MLLER especifica que o processo de
concretizao deve tomar em conta o fato, o programa da norma e o mbito
normativo96.
Diante da insuficincia dos mtodos hermenuticos clssicos - pois
lidam unicamente com textos -, a metdica estruturante apresenta-se como um
procedimento desenvolvido com base no e com vistas ao direito
constitucional97.
A metdica estruturante de MLLER aberta realidade. A
concretizao s se alcana com a norma de deciso, vale dizer, aps
percorrido o processo de concretizao, atinge-se a norma aplicvel ao caso.
Para concluir, conforme averba CANOTILHO, a interpretao das
normas constitucionais um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina
e pela jurisprudncia com base em critrios ou premissas (filosficas,
metodolgicas, epistemolgicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente
complementares98.
O carter aberto da Constituio , por si s, condio suficiente para
dar fundamento importncia do discurso.

(*) O autor Procurador da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.

Corregedor. Professor de Direito Constitucional da Universidade Cruzeiro do Sul - SP.

95
Mtodos de trabalho do direito constitucional, 2.ed., So Paulo: Max Limonad, 2000, p.54-55.
96
Cf. Paulo Bonavides, op. cit., p.459, nota 94.
97
cf. Friedrich Mller, op. cit., p. 68.
98
op. cit., p. 1.136.

LEIS DELEGADAS E MEDIDAS PROVISRIAS: NOTAS SOBRE A

ATIVIDADE LEGISLATIVA DO EXECUTIVO NO BRASIL
Auro Augusto Caliman (*)
1. Introduo. 2. Presidente e leis delegadas no Brasil. 2.1.
Constituio de 1824. 2.2. Constituio de 1891. 2.3. Constituio de
1934. 2.4. Constituio de 1937. 2.5. Constituio de 1946. 2.6.
Constituio de 1967/69. 2.7. Constituio de 1988. 3. Presidente e
medidas provisrias. 3.1. O Decreto-lei. 3.2. Medida provisria. 3.2.1.
Os debates constituintes e o surgimento da medida provisria. 3.2.2.
Fundamentao terica da legislao extraordinria. 3.2.3. A
omisso do Legislativo e a reedio das medidas provisrias. 3.2.4.
A praxis do Executivo, a omisso do Legislativo e a Jurisprudncia
do STF sobre medidas provisrias. 3.2.5. A nova disciplina
constitucional das medidas provisrias. 3.2.5.1. Uma nova natureza
jurdica? 3.2.5.2. A tramitao e o novo prazo constitucional da
vigncia das medidas provisrias. 3.2.5.3. Condies para reedio
da medida provisria. 3.2.5.4. Revogao de medida provisria por
outra. 3.2.5.5. Limitaes materiais para edio de medidas
provisrias. 4. Concluses. Bibliografia.

1. INTRODUO
Diante de uma realidade scio-econmica cada vez mais complexa, a
funo legiferante que se outorgou ao Estado no est mais sendo exercida,
reconhea-se, exclusivamente pelo Legislativo.
Sob a gide do princpio da diviso de poderes, num Estado
Democrtico de Direito legtima a usurpao da funo legislativa pelo
Executivo? Cabe, ainda, ao Legislativo ser o rgo condutor da poltica
legislativa? Estas so algumas questes que permeiam o despretencioso
estudo que se pretende desenvolver sobre as leis delegadas e as medidas
provisrias no Brasil.
2. PRESIDENTE E LEIS DELEGADAS NO BRASIL
Inovando o processo legislativo sem, contudo, promover radical
rompimento com os fundamentos da teoria da separao de poderes, a lei
delegada efetiva a transferncia temporria e excepcional do poder de legislar
mediante autorizao dada pelo Legislativo ao Executivo. No se trata de
renncia ou abdicao de poder, mas de transferncia1 da funo de legislar,
cuja efetiva titularidade encontra-se no Legislativo.

1
J.J. Gomes Canotilho, direito constitucional e teoria da Constituio, p.756. Anna Cndida da
Cunha Ferraz, conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder
Executivo, p.100-101.

GASTO ALVES DE TOLEDO define a lei delegada como instrumento

constitucional de que se pode valer o Executivo, com aquiescncia do
Legislativo, para dispor sobre matrias especficas, mediante critrios materiais
fixados na Constituio e abrangncia definida pelo Congresso.2
A ordem constitucional brasileira contempla, nos artigos 59 e 68, a
possibilidade de edio de lei delegada. Essa previso, cujo desenvolvimento
do tema se dar mais adiante, segue uma linha de raciocnio histrico-jurdico
mediante constatao da atividade legiferante pelo Executivo e da previso, ou
no, de preceptivo permitindo a delegao legislativa nas Constituies
brasileiras anteriores, luz da teoria da separao de poderes. Vejamos:
2.1. Constituio de 1824
Desde o Imprio h controvrsias sobre a delegao legislativa.
PIMENTA BUENO ope-se subdelegao, assim referida por ele, pois o
Poder Legislativo j exerceria a funo legislativa originariamente delegada
pela Nao. uma aberrao que cumpre aniquilar3, afirma. E ao justificar
sua afirmao, utiliza-se de conceitos do direito privado sobre procurao
outorgada pelos mandantes:
Os povos escolhem os seus representantes pela impossibilidade
que a nao tem de fazer as leis por si mesma; consequentemente,
esses mandatrios no vm exercer direitos prprios de que possam
dispor a seu arbtrio, e sim direitos alheios, que devem sustentar
segundo as condies da comisso que receberam. So apenas
rgos, e nicos legtimos e exclusivos, porque ningum pode
legislar seno aqueles que receberam da nao essa delegao
nacional, que especial, e por sua natureza intransfervel,
incomunicvel. (destacamos)4

Inobstante o entendimento de PIMENTA BUENO concernente

separao de poderes com indelegabilidade da funo legislativa, durante o
Imprio, usou-se a delegao como um meio eficiente e legtimo de consentir
que o Poder Executivo legiferasse, em determinadas circunstncias, com o
consentimento prvio e a vigilncia posterior do Parlamento e da Justia,
observa LOUREIRO JNIOR.5
2.2. Constituio de 1891
Na Constituio de 1891 no se encontra regra expressa vedando a
delegao legislativa, pois incongruente com a teoria da separao de poderes.
Se os poderes constitudos pudessem delegar circunstancialmente funes uns
aos outros, nulo seria o princpio da separao de poderes. Todavia, acima
das teorias, dos preceitos rgidos, dos textos venerveis, esto os fatos
incoercveis e fatais,6 pondera CARLOS MAXIMILIANO. Registrando-se que,
por delegao legislativa, foram efetuadas quatro reformas do ensino (1892,

2
Lei delegada, in: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, p.22.
3
Direito pblico brasileiro e anlise da Constituio do Imprio, p.37
4
Ibid., p. 38.
5
Da delegao Legislativa, p.192.
6
Comentrios Constituio Brasileira, 2.ed., [s.l.p.]: [s.c.p.], 1923, p. 273.

1901, 1911 e 1915) e o Supremo Tribunal Federal julgou nula a de 1911

porque sua autorizao estava condicionada ao referendum do Congresso e
esta condio foi descumprida.7
Durante a Repblica Velha, foram inmeras as matrias disciplinadas
por leis decorrentes de delegaes legislativas, assim entendidas as
autorizaes dadas pelo Congresso e que obtiveram do Supremo Tribunal
Federal reconhecimento de sua constitucionalidade.8 Durante a vigncia da
Constituio de 1891, notadamente aps o trmino da I Guerra Mundial,9

7
Leyla Castelo Branco Rangel, delegao legislativa, in: Revista de Informao Legislativa,
p.208.
8
Em 1892, autorizou-se o Executivo a expedir o regulamento para a cobrana do imposto de
consumo de fumo, com a faculdade de estabelecer multa aos infratores. Autorizado ficou,
tambm, o Governo, no oramento desse mesmo ano, a rever as tarifas aduaneiras, as do
imposto de docas e das armazenagens. No oramento de 1894, recebeu o governo
autorizao para rever as tarifas das alfndegas e organizar uma tabela geral e outra mnima,
aplicveis a diversos pases estrangeiros.
Pela Lei n 21, de 20 de novembro de 1894, autorizou-se o Governo a consolidar as leis
referentes justia federal e processo federal, do que resultou o Cdigo de Processo Civil e
Criminal (Decreto n 3084, de 1898).
Na Lei de Meios de 1898, autorizou-se o Poder Executivo a reorganizar a Secretaria da Justia
e Negcios Interiores, fixando-se os vencimentos do pessoal; a rever as tabelas de
gratificaes das diversas classes da Armada; a reorganizar o Conselho Naval.
Pelo oramento de 1899, autorizou-se o Executivo a rever a reforma do ensino secundrio; a
reformar a Repartio Geral de Polcia; a equiparar os vencimentos dos empregados das
Faculdades de Direito de So Paulo e de Recife e da Faculdade de Medicina do Rio.
Em 1900, autoriza-se o Executivo a rever as tabelas de vencimentos do pessoal docente e
administrativo da Escola Naval; a rever os regulamentos das Faculdades de Medicina e Escola
Politcnica, adotando o que mais conveniente julgar o ensino.
Novas autorizaes em 1901: rever o Cdigo baixado com o Decreto n 1.159, de 3 de
dezembro de 1892, de modo a compreender as disposies comuns a todos os
estabelecimentos de ensino superior e secundrio; reformar o quadro de pessoal das
Reparties da Fazenda.
Em 1902, a Lei n 917, de 29 de dezembro, autorizava o Executivo a reorganizar a Polcia do
DF.
No oramento de 1903 aparece a autorizao para reorganizar a Biblioteca Nacional. No de
1904, a autorizao para reorganizar os servios e reparties a cargo do Min. da Viao.
Em 1905, o Presidente da Repblica autorizado a reorganizar todo o ensino militar e a
reorganizar as Caixas Econmicas.
No oramento de 1907, autoriza-se o Executivo a modificar as taxas dos direitos de importao
ou isentar de taxas mercadorias estrangeiras.
Pela Lei 1.617, de 30 de dezembro de 1906, habilitou-se o Governo a organizar as bases do
Cdigo Rural e Florestal e as de Minerao e guas da Repblica, que deveriam depois ser
submetidas aprovao do Congresso.
Nos termos da Lei 2.221, de 30 de dezembro de 1909, autorizou-se o Governo a organizar o
Cdigo de Legislao Aduaneira, sujeitando-se aprovao do Congresso. Em 1912, recebe o
governo autorizao para reorganizar a Procuradoria da Repblica no DF. Em 1913, o governo
autorizado a rever e modificar o regulamento de custas judicirias. Em 1915, autorizao
para reformar a administrao do Territrio do Acre e reorganizar o Min. da Agricultura. Em
1917, autorizao para a reforma da Justia Civil e Criminal do Territrio do Acre. Em 1922,
oriundo de delegao, embora disfarando-se como texto consolidador de leis sobre
assistncia e proteo infncia, o Cdigo de Menores (Decreto n17.943-A, de 12 de
outubro de 1991). Hermes Lima, reforma constitucional, Rio de Janeiro: Departamento de
Imprensa Nacional, 1956, p.30, apud Loureiro Jnior, op. cit., p.203-205, nota 5.
9
de se ressaltar que, em seguida ao trmino da Guerra de 1914, passou-se,
gradativamente, a admitir de modo mais generalizado a delegao legislativa. Hermes Lima fez
um levantamento demonstrando o crescente emprego daquele processo durante a vigncia da

ocorreu verdadeira absoro da funo legislativa e do prprio poder pelo

Presidente da Repblica e pelos Governadores.10
2.3. Constituio de 1934
Enquanto que na Constituio de 1891 no havia preceito expresso
proibindo a delegao legislativa, a Constituio promulgada em 16 de julho de
1934 trazia no 1 do artigo 3: vedado aos Poderes constitucionaes
delegar as suas attribuies. Notava-se a preocupao de no fortalecer o
Poder Executivo mediante o instituto da delegao legislativa, maxime dos
excessos do presidencialismo ocorridos na Repblica Velha e tambm em
razo de no Governo Provisrio ps Revoluo de 1930, GETLIO VARGAS
ter abusado do poder pessoal, exorbitando do poder que lhe fora transmitido
pelos revolucionrios, elucidado no episdio da Revoluo Constitucionalista
de 1932, quando So Paulo pegou em armas para exigir a convocao de uma
assemblia nacional constituinte, compromisso principal assumido pelos
vitoriosos da Revoluo de 1930.
2.4. Constituio de 1937
O Parlamento Nacional, assim denominado o Poder Legislativo na
Constituio Federal (art. 38) outorgada por GETLIO VARGAS, no existiu
durante o Estado Novo, regime ditatorial perpetrado pelo Presidente da
Repblica, com o apoio das foras armadas. Assim, se o Parlamento no
funcionou, no existiu. No existindo o Poder Legislativo impossvel pressupor
tambm a existncia de delegao legislativa.
2.5. Constituio de 1946
No Brasil, em 1946, em reao poltica ditatorial que permeou o
Estado Novo (1937-45), quando o Executivo por intermdio de decretos-lei
legislou sem o Legislativo, o constituinte proibiu a delegao legislativa,
semelhana da Constituio francesa desse mesmo ano. No entanto, houve
delegao legislativa durante a vigncia da Constituio de 1946 quando,
em 2 de setembro de 1961, instituiu-se o parlamentarismo com a Emenda
Constitucional n 4. At sua revogao mediante plebiscito, em janeiro de 1963
(Emenda Constitucional n 6, de 23.1.63), foram promulgadas 1111 (onze)

Constituio de 1891. Verifica-se, alm do nmero das delegaes registradas, o relevo dos
assuntos que chegou a atingir.
No foi apenas o Congresso que se adaptou s novas condies sociais existentes: a Justia
progrediu na mesma direo. Tomem-se como ndice, as decises do Supremo Tribunal
Federal, vacilantes e divergentes com referncia constitucionalidade daquele procedimento
legislativo at o perodo mencionado, firmando-se, da em diante, no sentido de admiti-lo como
legal. (Loureiro Jnior, op. cit., p.203-204, nota 5).
10
Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, p. 533.
11
Lei Delegada n. 1, de 25.9.62, criou dois cargos de nvel ministerial que passariam a
integrar o Conselho de Ministros. Lei Delegada n. 2, de 26.9.62, alterou a Lei 1.506/51, que
estabelecia preos mnimos e condies de financiamento ou aquisio de cereais e outros
gneros de produo nacional. Lei Delegada n. 3, de 26.9.62, introduziu modificaes no
Dec. 1.102/1903, que dispunha sobre a disciplina de armazns gerais. Lei Delegada n. 4, de
26.9.62, autorizou o Executivo a intervir no domnio econmico para assegurar a livre

leis delegadas, resultantes da edio de apenas 3 (trs) decretos

legislativos12 congressuais autorizativos, e no de resolues como se
passou a prever em sede constitucional a partir de 1967.
2.6. Constituio de 1967/69
A Constituio de 1967, em seu artigo 55, continha, pela primeira vez, a
previso da lei delegada como uma das espcies do processo legislativo,
conformando ato normativo primrio. A delegao do Congresso, mediante
Resoluo, poderia ser ao Presidente da Repblica (delegao externa), para
que ele elaborasse a lei delegada, ou Comisso do Congresso, do Senado
ou da Cmara dos Deputados (delegao interna ou delegao interna
corporis). No obstante a previso de lei delegada no processo legislativo pela
Constituio de 1967, com redao dada pela Emenda Constitucional n1/69
(art. 52), no houve, durante sua vigncia, autorizao do Congresso para o
Executivo elaborar leis delegadas, prevalecendo dogma da Cincia Poltica,
assim referido por JOS AFONSO DA SILVA e rebatido por MIGUEL REALE13,
segundo o qual a delegao incompatvel com o presidencialismo.14
2.7. Constituio de 1988
Na Constituio em vigor, a delegao legislativa formal vem
sistematizada no artigo 6815, no havendo mais referncia delegao interna
corporis. Necessita-se de uma iniciativa solicitadora do Presidente da
Repblica - via mensagem presidencial - deflagrando, ento, o processo de
criao da lei delegada. A transferncia nsita na Lei Delegada, se dar por
Resoluo congressual, vale dizer, trata-se de projeto de resoluo - uma das
espcies de ato do processo legislativo, previsto no artigo 59 da Constituio aprovado por maioria simples aps observncia de normas procedimentais
previstas no Regimento Interno Comum do Congresso Nacional (artigos 116 a
127). A Resoluo, alm de estabelecer o seu contedo e os termos iniciais e
finais de seu exerccio, determina se haver exigncia, ou no, de apreciao,

distribuio de mercadorias e servios essenciais ao consumo e uso do povo. Lei

Delegada n. 5, de 26.9.62,organizou a autarquia federal SUNAB. Lei Delegada n. 6, de
26.9.62, autorizou a SUNAB a a constituir a Cia. Bras. de Alimentos Cobal. Lei Delegada n.
7, de 26.9.62, autorizou a SUNAB a constituir a Cia. Bras. de Armazenamento Cibrazem,
com a finalidade de contribuir na execuo da poltica de abastecimento. Lei Delegada n. 8,
de 11.10.62, criou, junto ao Min. da Agricultura, o Fundo Federal Agrrio. Lei Delegada n. 9,
de 11.10.62, reorganizou o Min. da Agricultura. Lei Delegada n. 10, de 11.10.62, criou a
Sudepe. Lei Delegada n. 11, de 11.10.62, criou a Superintendncia da Poltica Agrria.
12
So os Decretos Legislativos n.s 8, 9, de 27 de agosto, e n. 11, de 12 de setembro de 1962.
13
A delegao legislativa no resulta apenas de motivos ligados celeridade legislativa.
Impe-se o mais das vezes ratione materiae para particularizao e especificao de
dispositivos legais que devem ser enunciados de maneira genrica, ou para impedir, em
determinados casos, que o perodo de debates no Parlamento propicie, aos mais astutos,
manobras tendentes a anular de antemo os efeitos da lei projetada. Assim expressou-se
Miguel Reale, no Seminrio sobre reforma do Poder Legislativo do Brasil, promovido pelo
centro de extenso cultural da Universidade de Braslia, entre 18 de agosto e 24 de setembro
de 1965 (Braslia: Cmara dos Deputados, 1966, p. 108)
14
Princpios do processo de formao das leis no Direito Constitucional, p.284.
15
Art. 68 - As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever
solicitar a delegao ao Congresso Nacional

pelo Congresso Nacional, do projeto de lei delegada feito pelo Executivo. Caso
haja tal condio, ela se far em nica votao, vedada qualquer emenda e,
pois, dispensado, evidncia, o veto.16 Anote-se, tambm, que em
decorrncia do princpio da irrenunciabilidade das funes legislativas,
ao Congresso remanesce a competncia de legislar sobre a matria
delegada, mesmo durante o prazo da delegao.17
Referentemente hiptese em que o Congresso se reserva o direito de
apreciar o projeto de lei delegada presidencial, d-se como que uma inverso
do processo legislativo, onde ao Congresso cabe sancionar o projeto de lei
delegada elaborado pelo Presidente da Repblica. Nesse caso, o Legislativo
examin-lo- basicamente sob o aspecto formal: conformidade, ou no, do
projeto com o contedo da delegao.18 Observe-se que no h prazo para o
Congresso ratificar a proposio. Mais. Tendo o Presidente ampla iniciativa
para deflagrar o processo legislativo, torna-se difcil perspectivar nesse
procedimento alguma utilidade.19
A Constituio impe limites materiais delegao legislativa, excluindo
a) atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49), privativa da
Cmara dos Deputados (art. 51) e do Senado (art. 52); b) as matrias
reservadas lei complementar; c) a organizao do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico; d) a nacionalidade, a cidadania, os direitos individuais,
polticos e eleitorais e e) os planos plurianuais, as leis de diretrizes
oramentrias e a lei oramentria.
Sob a gide da atual Constituio, aps avaliao poltica,
evidentemente, o Congresso Nacional aprovou a Resoluo n 1, de 30 de
julho de 1992, delegando ao Presidente da Repblica poderes para legislar. A
delegao, objeto da resoluo devia prevalecer at 31.12.92 (no
ultrapassava a legislatura: 1991 a 1995), para o Presidente, mediante leis
(art.1), conceder gratificaes e aumentos diferenciados aos servidores civis e
militares integrantes do Poder Executivo. O Presidente, pois, poderia,
conforme expressamente previsto na Resoluo n 1, promulgar as leis,
independentemente de ratificao do Congresso Nacional. Sim, poderia,
porque a resoluo congressual habilita o Executivo a legislar; contudo
no pode obrig-lo a legislar.20 Assim, no uso da delegao constante da
Resoluo n 1, de 1992-CN, o Presidente da Repblica promulgou e fez
publicar a Lei Delegada n 12, de 7 de agosto de 1992 (gratificao aos
militares) e a Lei Delegada n 13, de 27 de agosto de 1992 (gratificao aos
civis). Observe-se que as duas leis delegadas:

16
Michel Temer, elementos de Direito Constitucional, p.144. Clmerson Merlin Clve, atividade
legislativa do Poder Executivo no Estado contemporneo e na Constituio de 1988, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.201. Em sentido contrrio: Jos Celso de Mello Filho,
para quem o projeto de lei delegada, depois de aprovado pelo Congresso, submetido
sano presidencial: Aprovado, o projeto ser ento submetido sano do Presidente da
Repblica, que, no entanto, poder vet-lo. (Constituio Anotada, p.159).
17
Jos Celso de Mello Filho, Constituio Anotada, p.160. Artur de Brito Gueiros Souza, o
Estado contemporneo frente ao princpio da indelegabilidade legislativa, in: Revista Trimestral
de Direito Pblico, p.199.
18
Ibid., p.60.
19
Manoel Gonalves Ferreira Filho, do processo legislativo, p.241.
20
Anna Cndida da Cunha Ferraz, conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos
normativos do poder Executivo, p.135.

a) resultaram de uma s resoluo congressual;

b) no exorbitaram dos limites da delegao legislativa previstos na
Resoluo e, pois, no ensejaram do Congresso Nacional a sua sustao
mediante decreto legislativo, a teor do artigo 49, V, da Constituio Federal e
que surtiria efeitos ex nunc;
c) no ensejaram ao declaratria de inconstitucionalidade por
desrespeito aos requisitos formais do processo legislativo da lei delegada, que
teria efeitos retroativos, operando ex tunc;
d) perfeitas, vlidas e eficazes, passaram a integrar o ordenamento
jurdico brasileiro, sendo passveis de alterao e at revogao mediante lei
ordinria.
Aps a edio das leis delegadas ns 12 e 13, de agosto de 1992, no
houve mais iniciativas solicitadoras do Presidente da Repblica para a feitura
de outras leis delegadas. A lei delegada, pois, sob a gide da atual
Constituio, no vem mais sendo utilizada. Juristas e cientistas polticos21 so
concordes em afirmar que a causa do seu desuso foi a existncia do decreto-lei
e, agora, o instituto da medida provisria, substituto daquele.
Os Estados-membros podem, se quiserem, incluir a lei delegada no rol
das espcies que consubstanciam o processo legislativo.
3. PRESIDENTE E MEDIDAS PROVISRIAS
3.1. O Decreto-lei
de se registrar que, historicamente, o decreto com fora de lei foi
utilizado no Brasil pelo Chefe de Estado desde a proclamao da Repblica,
passando pelos decretos ditatoriais da Revoluo de 1930 e os decretos-lei
outorgados durante o Estado Novo; no entanto, o que surgiu em 1967 possua
natureza e caractersticas bem diferentes, sobretudo porque o decreto-lei, que
acabara de emergir com fundamento em preceptivo constitucional, previa a
participao direta, ativa ou omissiva, do Poder Legislativo. A funo precpua
de legislar estava sendo aambarcada pelo Poder Executivo. que o decretolei invertia a faculdade de estatuir que, segundo MONTESQUIEU, prpria
do Legislativo no princpio da separao de poderes.22 Assim, era o Executivo
quem podia editar normas, com fora de lei, mediante decretos-lei, cabendo ao
Legislativo o poder de impedi-los, rejeitando-os; ou aprov-los, expressa ou
tacitamente.

21
Anna Cndida da Cunha Ferraz, op. cit., p.100, nota 20. Jos Afonso da Silva, curso de
direito constitucional positivo, p.503. Argelina Cheibub Figueiredo e Fernando Limongi,
executivo e legislativo na nova ordem constitucional, 2.ed., Rio de Janeiro: FGV, 2001, p.125156.
22
O Poder Executivo, como dissemos, deve participar da legislao atravs do direito de veto,
sem o que seria despojado de suas prerrogativas. Mas, se o poder legislativo participar da
execuo, o poder executivo estar igualmente perdido. Se o monarca participasse da
legislao pela faculdade de estatuir, no mais haveria liberdade. Porm, como preciso que
ele participe da legislao para se defender, cumpre que ele a tome parte pela sua faculdade
de impedir. (Montesquieu, do esprito das leis, p.161, Livro XI, cap. VI)

Durante a vigncia da Constituio anterior, a aprovao tcita dos

decretos-lei por decurso de prazo tornou-se a regra, e no a exceo. O
Executivo no encontrava dificuldades para evitar o veto legislativo aos
decretos-lei. Os representantes dos partidos que davam sustentao ao
Presidente encarregavam-se da ao obstrutiva, que consistia em discutir
exausto a proposio, para que ela no fosse levada a votos na Ordem do Dia
das sesses legislativas e, pois, no corresse o risco de ser rejeitada.
Decorrido o prazo, aprovada estava a proposio, sem que tivesse havido
expressa manifestao deliberativa do Poder Legislativo, numa burla ao
princpio da separao dos poderes engendrado por MONTESQUIEU, onde o
Executivo, em matria de legislao, frise-se, participa pela faculdade de
impedir, e no pela faculdade de estatuir.
Em regimes democrticos, o poder emana do povo que o exerce por
seus representantes. A soberania popular, e no mais a vontade de um
soberano, o fundamento da lei. A legitimidade legal , pois, pressuposto de
um regime democrtico. A lei na democracia representativa deve nascer da
observncia do devido processo legislativo, respeitando-se tanto o aspecto
formal de sua formao, como tambm o pressuposto que deva ela ser
corolrio, numa perspectiva histrica e sociolgica, da predominante vontade
da Nao. E o decreto-lei, com fora de lei, era manifestao de autoritarismo
de um Executivo sem a legitimidade proveniente do poder emanado pelo povo.
Tratava-se de poder imposto pela fora militar alicerada na ideologia da
segurana nacional.
3.2. Medida provisria
Em razo das caractersticas autoritrias que selaram o decreto-lei
durante sua vigncia, notadamente a aprovao tcita decorrente do decurso
de prazo, na constituinte de 1988 trabalhou-se para extirpar esse legado do
autoritarismo militar. Propunha-se inverter os efeitos do decurso de prazo. As
propostas legislativas do Executivo sem deliberao do Legislativo, implicariam
a sua rejeio e no mais a sua aprovao. Afinal, a deliberao tcita ou ficta
fico jurdica, h to-somente pressuposta deliberao. Como um Poder,
composto por um colegiado e que toma suas decises mediante o voto, pode
deliberar uma matria sem t-la votado?
Procurou-se inverter os efeitos do decurso de prazo, sem, contudo,
olvidar de dotar o Executivo de um instrumento legislativo extraordinrio para
enfrentar situaes de relevncia e urgncia, e sem que houvesse a imediata
necessidade de manifestao do Legislativo. Como substituto do decreto-lei,
surge, assim, a medida provisria, disciplinada no artigo 62 da Constituio de
5 de outubro de 1988:
Art. 62 - Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional, que,
estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se
reunir no prazo de cinco dias.
Pargrafo nico - As medidas provisrias perdero eficcia, desde a
edio, se no forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a

partir de sua publicao, devendo o Congresso Nacional disciplinar

as relaes jurdicas dela decorrentes.

3.2.1. Os debates constituintes e o surgimento da medida provisria

Convm anotar o que os cientistas polticos, ARGELINA CHEIBUB
FIGUEIREDO e FERNANDO LIMONGI, concluram, aps percuciente pesquisa
nos anais da Assemblia Constituinte, sobre o nascimento da medida
provisria: O atual art. 62 da Constituio foi includo no anteprojeto da
Subcomisso do Poder Legislativo e sobreviveu a todas as fases dos trabalhos
constituintes.23
JOS AFONSO DA SILVA, que trabalhou na assessoria parlamentar
das atividades constituintes registra que:
(...) as medidas provisrias no constavam da enumerao do art.
59, como objeto do processo legislativo, e no tinham mesmo que
constar, porque sua formao no se d por processo legislativo.
So simplesmente editadas pelo Presidente da Repblica. A redao
final da Constituio no as trazia nessa enumerao. Um gnio
qualquer, de mau gosto, ignorante, e abusado, introduziu-as a,
indevidamente, entre a aprovao do texto final (portanto depois do
dia 22.9.88) e a promulgao-publicao da Constituio no dia
5.10.8824

3.2.2. Fundamentao terica da legislao extraordinria

O instituto da medida provisria foi importado do regime parlamentarista
italiano25, para o regime presidencialista brasileiro.
Sabe-se que, doutrinariamente, uma das principais caractersticas do
sistema presidencialista a inexistncia de participao do Presidente em
matria de iniciativa de leis, que, por fora do princpio da separao de
poderes, cabe principalmente ao poder legislativo.26 SRGIO RESENDE DE
BARROS observa que os provimentos provisrios, como so as medidas
provisrias, so mais prprios do parlamentarismo, em razo da identidade

23
Executivo e legislativo na nova ordem constitucional, p.133.
24
Curso de direito constitucional positivo, p.523.
25
Artigo 77 da Constituio italiana, de 27 de dezembro de 1947: O Governo no pode, sem
delegao das Cmaras, editar decretos que tenham valor de lei ordinria. Quando, em casos
extraordinrios de necessidade e de urgncia, o Governo adota, sob a sua responsabilidade,
provimentos provisrios com fora de lei, deve no mesmo dia apresent-los para a converso
s Cmaras que, mesmo se dissolvidas, so convocadas para esse propsito e se renem
dentro de cinco dias. Os decretos perdem eficcia desde o incio, se no so convertidos em lei
dentro de sessenta dias da sua publicao. As Cmaras podem, todavia, regular por lei as
relaes jurdicas surgidas com base nos decretos no convertidos.
Il governo no pu senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valori di
legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessit e durgenza, il Governo adotta, sotto la
sua responsabilit, provvedimenti provvisiori com forza di legge, deve il giorno stesso
presentarli per la conversione alle camere che, ache sciolte, sono appositamente convocate e
si riuniscono entro cinque giorni. I decreti perdono efficacia sin dallinizio, se non sono convertiti
in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare
com legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.
26
Paulo Bonavides, Cincia Poltica, p.298.

poltica - de programa e de ao - necessariamente existente entre a maioria

parlamentar e o Gabinete por ela apoiado. No presidencialismo, porque o
Executivo no depende dessa identidade com o Legislativo, tais provimentos
no operam satisfatoriamente. Constituem grave distoro do sistema.27
KARL LOEWESTEIN consignava, em 1957, que:
o governo no s participa do processo legislativo como tambm
exerce diretamente funes legislativas, seja por direito originrio ou
por delegao. A delegao de competncias legislativas da
Assemblia para o Governo tem-se convertido em uma
manifestao universal da era tecnolgica. A transformao do
Estado legislativo em Estado administrativo tem conduzido a
uma mudana muito importante na dinmica do poder. As
intervenes governamentais na vida social e econmica
atingiram um patamar jamais visto.28 (destacou-se)

Em estudo sobre o poder legiferante do Presidente da Repblica, OTTO

GIL esclarece que:
a funo do Estado, de impor normas gerais, obedincia de todos
os cidados, para garantia da ordem jurdica, j no pode ser obra,
apenas, do Poder Legislativo. H que ter a co-participao, efetiva e
oportuna, do Poder Executivo, como responsvel que pela
manuteno da ordem jurdica e pelo desenvolvimento econmico,
social e poltico da Nao.29

O instituto da medida provisria com fora de lei foi concebido no Direito

Constitucional brasileiro para ser adotado em situaes extraordinrias e
quando houvesse relevncia e urgncia, respondendo o Estado com eficcia e
rapidez quando chamado prestao legislativa. Todavia, na prtica, tornou-se
a principal forma de legiferao pelo Executivo e no pelo Legislativo. Sem que
houvesse indicativo sobre critrios objetivos para precisar relevncia e
urgncia; e sem limites materiais constitucionalmente expressos para editar
medida provisria, o Executivo, aproveitando-se desse instituto inteiramente
novo
na
ordem
constitucional
brasileira,
utilizou-o,
no
incio,
indiscriminadamente, como verdadeira carta branca para editar normas com
fora de leis.
3.2.3. A omisso do Legislativo e a reedio das medidas provisrias
Por conta de vrios fatores que levaram e levam crise do Legislativo
como, e. g., a dificuldade inerente dos colegiados em tomar decises rpidas, o
Executivo acaba legislando no lugar daquele. Abdica o Parlamento de sua

27
Medidas, Provisrias?, In: Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, p.79.
28
Teoria de la Constitucion, p.273-274: El gobierno no participa slo en el proceso legislativo
sino que ejerce funciones legislativas directamente, bien por proprio derecho o en virtud de
delegacin. La delegacin de facultades legislativas de la asamblea en el gobierno se ha
convertido en una manifestacin universal de la poca tecnolgica. La transformacin del
Estado legislativo en Estado administrativo h conducido a un cambio muy importante de la
dinmica del poder. Las intervenciones gubernamentales en la vida social y econmica se han
incrementado en un grado jams alcanzado. Constantemente pasan a la rbita de vigilancia y
regulacin estatal campos que antes pertenecieron a la iniciativa privada; la esfera de
autodeterminacin individual ha disminuido consecuentemente.
29
O poder legiferante do Presidente da Repblica, in: Revista de Informao Legislativa, p.4.

funo precpua de legislar ou a delega? Trata-se de estratgia do Parlamento

que prefere transferir responsabilidade ao Executivo a assumir para si as
crticas relativas legislao proveniente da aprovao de medidas provisrias
que adotam polticas pblicas equivocadas?
O fato que, utilizando-se deste singular instrumento para elaborao
de legislao extraordinria, o presidente JOS SARNEY lanou, em 15 de
janeiro de 1989 - trs meses aps a promulgao da Constituio -, mais um
pacote econmico, o Plano Vero. Para implement-lo editou nove Medidas
Provisrias (MPs). O Congresso dispunha de 30 dias para aprov-las ou
rejeit-las. At ento, o Congresso havia deliberado todas as medidas
provisrias j editadas. Referentemente ao prazo das medidas provisrias, pelo
menos, as disposies constitucionais estavam sendo respeitadas e no tinha
havido nenhuma reedio de medida provisria. A sociedade agia com o
pressuposto da impossibilidade de reedio de medida provisria, como se
pode constatar pelas notcias veiculadas poca. Transcorreram-se os 30 dias
e o Congresso nada deliberou, omitiu-se. Posto contra a parede, forado a
aprovar o plano para no ser acusado de favorecer o caos,30 o Congresso
vai admitir a reedio de MP.
No dia 21 de fevereiro de 1989, o Congresso defrontou-se com a
reedio da MP n 29, por intermdio da MP 39. O presidente do Congresso,
senador NELSON CARNEIRO, nomeou comisso ad hoc, composta por trs
senadores e trs deputados (PAES LANDIM, PLNIO DE ARRUDA SAMPAIO,
BONIFCIO ANDRADA, AFONSO ARINOS, CID SABIA e MAURCIO
CORREA) para dar parecer sobre a constitucionalidade da reedio. O relator,
que acabou sendo o deputado NELSON JOBIM e que no figurava entre os
membros da Comisso originariamente designada pelo presidente do
Congresso, admitiu a reedio da MP n 39 em parecer31 aprovado por
membros da comisso (PAES LANDIM, PLNIO DE ARRUDA SAMPAIO, CID
SABIA e MAURCIO CORRA) e publicado no DCN de 1 de maro de 1989:
(...) Na ausncia da lei complementar (art. 59 da CF) e diante da
necessidade de tomada inadivel de uma deciso, entendemos,
transitoriamente, at o advento da mencionada lei, pela admisso da
reedio da medida, mesmo porque somente a lei complementar pode
disciplinar o exerccio de um direito subjetivo constitucional.
Evitou-se o caos decorrente das relaes jurdicas havidas por fora da
MP 29 e fundou-se o caos jurdico contabilizado em 5.513 reedies de
medidas provisrias ocorridas at 11 de setembro de 200132 - data da
promulgao da Emenda Constitucional n 32, que alterou substancialmente a
disciplina das medidas provisrias -, das 616 medidas editadas
originariamente. A crtica de juristas brasileiros sistemtica das medidas
provisrias jamais deixou de existir.33 J por ocasio da reviso constitucional
que se faria a partir de 1993, o clamor por mudanas era assim registrado:

30
Argelina Cheibub, Fernando Limongi, op. cit., p.139, nota 23.
31
Parecer n 1, de 1989, do Congresso Nacional, publicado no Dirio do CN, de 1 de maro de
1989.
32
Ver no site www.planalto.gov.br o cone medidas provisrias.
33
Celso Antonio Bandeira de Mello e Fbio Konder Comparato, Quem muito se abaixa..., in:
Folha de So Paulo, edio de 14 de fev. de 2001, p.A3: (...) A novidade do procedimento,
escusa diz-lo, no est no fato de uma medida provisria alterar a Constituio.

(...) o processo legislativo e a faculdade atribuda ao Presidente da

Repblica tero que ser reformulados para impedir o exerccio do
Poder Legislativo pelo Poder Executivo. O princpio da legalidade,
adotado pela atual Constituio Federal, ao qual, com tanta
freqncia aludem, em nosso Pas, as leis, a jurisprudncia e a
doutrina, incompatvel com a edio de medidas provisrias pelo
Presidente da Repblica. A maioria das medidas provisrias editadas
pelo Presidente da Repblica inconstitucional. Essa
inconstitucionalidade decorre do fato de os pressupostos
constitucionais para a edio de medidas provisrias no estarem
presentes na maioria delas. A reedio de medidas provisrias pelo
Poder Executivo uma prtica abominvel. Qualquer medida
provisria somente pode ser editada uma vez pelo Presidente da
Repblica. O prazo constante do pargrafo nico do artigo 62 da
Constituio Federal peremptrio.34

Mais recentemente, o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil,

RUBENS APPROBATO MACHADO, em discurso no dia 31 de maio de 2001,
por ocasio da posse do ministro MARCO AURLIO na Presidncia do
Supremo Tribunal Federal, e com a presena do ento presidente FERNANDO
HENRIQUE CARDOSO na solenidade:
H tantas incertezas, e indagaes afloram: teremos condies de
superar o crescente quadro de dificuldades que ameaa romper a
estabilidade cada vez mais tnue para nossas vises? Teremos
condies de sustar o processo de ruptura constitucional, que
desfila aos nossos olhos pela passarela aviltante das Medidas
Provisrias, agora invadindo e negando os direitos
fundamentais?

3.2.4. A praxis do Executivo, a omisso do Legislativo e a Jurisprudncia

do STF sobre medidas provisrias
O preceptivo constitucional originrio contendo o instituto da medida
provisria no Brasil vigorou durante quase treze anos (05.10.88 - 11.09.2001)
sem alteraes substanciais. Nesse perodo a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, cuidadosamente anotada por ALEXANDRE DE MORAES35,
enfrentou maniquesmos hermenuticos abominveis36 de alguns juristas

Ningum mais presta ateno a esse detalhe, que passou a fazer parte dos nossos
costumes polticos. A novidade foi que uma medida provisria, assinada em 26 de
janeiro, revogou outra, assinada no anteriormente, mas na mesma data: o artigo 32 da
medida provisria n 2.139-62, revogou expressamente a de n 2.139-61, ambas datadas de 26
de janeiro de 2001. S que a primeira foi publicada em 27 de janeiro e a segunda apareceu no
Dirio Oficial dois dias depois ( verdade que o dia 28 fora um domingo). Como possvel
isso? Ento, o presidente (do qu mesmo?) capaz de revogar um ato normativo que no
chegou a ser publicado oficialmente? Toma uma deciso pela manh, muda de idia tarde e
j no pode impedir o funcionamento inexorvel da engrenagem burocrtica que conduz o
texto imprensa oficial? A verdade mais escabrosa. As duas medidas provisrias so
idnticas, salvo numa disposio: exatamente a que d a bancos particulares a lucrativa (e
inconstitucional) disponibilidade de recursos pblicos.
34
Carlos Alberto Ramalho, as medidas provisrias - novo instrumento de direito constitucional,
in: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, p.145.
35
Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, p.1116-1140.
36
Fran Figueiredo, as medidas provisrias no sistema jurdico-constitucional brasileiro, in:
Revista de Informao Legislativa, p.145.

para justificar a distorcida execuo prtica das medidas provisrias e assentou

alguns entendimentos:
a) possibilidade de reedio de medida provisria rejeitada
tacitamente e impossibilidade de reedio de medida provisria rejeitada
expressamente (ADIns 295-DF; 1.397-DF; 1.516-RO; 1.610-DF; 1.135-DF);
b) impossibilidade de o Presidente da Repblica retirar da
apreciao do Congresso Nacional medida provisria j editada. A
obrigao do Congresso apreciar a medida provisria decorre de
mandamento constitucional (RTJ 151/331);
c) impossibilidade de revogao de medida provisria por outra
medida provisria (ADIn 221-DF; ADIn 1.204-5);
d) desnecessidade de sano presidencial em medida provisria
aprovada pelo Congresso Nacional sem alteraes (STF - 1 T. - R Extr. n
217.194/PR - Rel. Min. MAURCIO CORRA, deciso 17-4-2001. Informativo
STF, n 224), sendo o PLV, projeto de lei de converso, encaminhado ao
Presidente do Senado Federal para promulgao;
e) ao Executivo compete, de forma discricionria, avaliar os
requisitos de relevncia e urgncia na edio de medida provisria (ADIn
162-1 - Medida Liminar, R Extr. n 62.739-SP, ADIn 2.150 - Medida Liminar),
desde que no haja flagrante e objetiva ausncia de relevncia e urgncia,
quando, ento, h possibilidade de controle judicial (ADIn n 1.753-2/DF Medida Liminar - Rel. Min. Seplveda Pertence, Dirio da Justia, Seo I, 12
jun. 1998, p. 51; ADIn n 1.849-0/DF - Medida Liminar - Rel. Min. MARCO
AURLIO, Dirio da Justia, Seo I, 4 ago. 1998, p.2; ADIn n 1.647-4/PA Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Dirio da Justia, Seo I, 26 mar. 1999, capa);
f) competncia exclusiva do Congresso nacional para disciplinar as
relaes jurdicas decorrentes de rejeio de medida provisria (ADIn
1.612-1/MS - Medida liminar - Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Dirio da Justia,
Seo I, 3 abr. 1998);
g) no-cabimento de mandado de injuno em virtude da ausncia
de edio de decreto legislativo para regulamentar as situaes jurdicas
decorrentes da no-converso de medida provisria (MI 415-3/SP - Rel.
Min. OCTVIO GALLOTTI, Dirio da Justia, Seo I, 18 fev. 1993, p. 1929);
h) enquanto no convertida definitivamente em lei, a medida
provisria meramente suspende a eficcia de lei que trata do mesmo
assunto, no revogando-a (STF - Pleno - ADIn n 717-2/DF - Rel. Min.
CELSO DE MELLO, Dirio da Justia, Seo I, 25 fev. 1993, p. 2.287);
i) limitao material das medidas provisrias:
- impossibilidade de edio de medidas provisrias em matria de
lei complementar (STF - Pleno - ADIn n 1.516-8 - Medida liminar - Rel. Min.
SYDNEY SANCHES, Dirio da Justia, Seo I, 13 ago. 1999, p.3);
- nas matrias que no podem ser objeto de lei delegada (Art. 68,
1 da CF);

- matria penal (ADIn n 162-1/DF - Medida Liminar - Rel. Min.

MOREIRA ALVES, deciso 14-12-1989, Dirio da Justia, Seo I, 19, set.
1997.);
k) no-cabimento de mandado de segurana contra medida
provisria que eqivale lei em tese (STF - MS n 22.649-8/RJ - Rel. Min.
MOREIRA ALVES, Dirio da Justia, Seo I, 20 nov. 1996, p.45.267; Smula
266: No cabe mandado de segurana contra lei em tese.).
3.2.5. A nova disciplina constitucional das medidas provisrias
O Congresso Nacional promulgou as Emendas Constitucionais ns 5, 6,
7 e 8 em 15 de agosto de 1995. Em todas havia dispositivo vedando a adoo
de medida provisria para regulamentar o disposto nas respectivas emendas. A
EC n 9, de 9 de novembro de 1995 tambm trazia expressa esta vedao. E
as EC ns 6 e 7, acrescentavam artigo ao Ttulo IX - Das Disposies
Constitucionais Gerais para determinar:
Art. 246 - vedada a adoo de medida provisria na
regulamentao de artigo da Constituio cuja redao tenha sido
alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995.

So postos limites expressos de ordem material edio de medidas

provisrias por intermdio de limite de ordem temporal: a partir de 1995,
qualquer artigo da Constituio que sofresse alterao no poderia ser
regulamentado por medida provisria. Foram sendo promulgadas vrias
Emendas Constitucionais e, pois, foi aumentando o campo de incidncia de
matrias alteradas que no poderiam ser regulamentadas por medida
provisria. De agosto de 1995 a setembro de 2001 foram promulgadas mais 24
Emendas Constitucionais. At que, aps seis anos de tramitao da Proposta
de Emenda Constitucional n 472-F, as Mesas das Cmara dos Deputados e
do Senado promulgaram, no fatdico 11 de setembro de 2001, a Emenda
Constitucional n 32.
A Emenda Constitucional n 32 constituda de trs artigos. O art. 1
altera a redao dos artigos 48, 57, 61, 62, 64, 66, 84, 88 e 246. O art. 2
determina que as medidas provisrias editadas em data anterior a 11 de
setembro de 2001 continuem em vigor at que medida provisria ulterior as
revogue explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional.
E o art. 3 o dispositivo de vigncia.
O cerne das alteraes deu-se no artigo 62 que, de um, passou a contar
com doze pargrafos:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei,
devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
1. vedada a edio de medidas provisrias sobre matria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e
direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira

e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos
adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3;
II - que vise a deteno ou seqestro de bens, de poupana popular
ou qualquer outro ativo financeiro;
III - reservada a lei complementar;
IV - j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso
Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica.
2. Medida provisria que implique instituio ou majorao de
impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s
produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver sido
convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.
3. As medidas provisrias, ressalvado o disposto nos 11 e 12
perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei
no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, uma vez
por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por
decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes.
4. O prazo a que se refere o 3 contar-se- da publicao da
medida provisria, suspendendo-se durante os perodos de recesso
do Congresso Nacional.
5. A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional
sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio
sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
6. Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e
cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de
urgncia, subseqentemente, em cada uma das Casas do
Congresso Nacional, ficando sobrestadas, at que se ultime a
votao, todas as demais deliberaes legislativas da Casa em que
estiver tramitando.
7. Prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de
medida provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua
publicao, no tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do
Congresso Nacional.
8. As medidas provisrias tero sua votao iniciada na Cmara
dos Deputados.
9. Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar
as medidas provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem
apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das
Casas do Congresso Nacional.
10. vedada a reedio, na mesma sesso legislativa, de medida
provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficcia
por decurso de prazo.
11. No editado o decreto legislativo a que se refere o 3 at
sessenta dias aps a rejeio ou perda de eficcia de medida
provisria, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos
praticados durante sua vigncia conservar-se-o por elas regidas.

12. Aprovado o projeto de lei de converso alterando o texto original

da medida provisria, esta(E) manter-se- integralmente em vigor at
que seja sancionado ou vetado o projeto.

3.2.5.1. Uma nova natureza jurdica?

FRAN FIGUEIREDO, em setembro de 1990, ao formular alguns
princpios de vedao das medidas provisrias, discorre sobre o princpio da
excepcionalidade ontolgica da medida provisria e sobre sua natureza
jurdica:
A medida provisria no lei. Nem decreto, ou portaria, ou
qualquer ato a que se possa atribuir os elementos essenciais da
norma jurdica. Assemelha-se, verdade, lei. parassimtrica
a esta, guarda com ela algumas conexes analgicas, mas um
modelo no se transfunde noutro. (...)
Se as medidas provisrias perdem a eficcia desde a edio, caso o
Congresso no resolva convert-las em lei, temos ento que, a partir
da, com a perda da eficcia ex tunc, no se pode falar em lei por
ser aquela um atributo essencial desta, conforme a melhor doutrina
de direito. Dissolvidos os efeitos jurdicos da medida, efeitos
adredemente perseguidos numa relao de causalidade, no
estaramos diante seno de uma espcie de res nullius, de um nada
jurdico, no fossem os efeitos materialmente produzidos na vida de
pessoas e instituies, durante a provisoriedade de sua existncia.37

Todavia, a partir da Emenda Constitucional n 32, as relaes jurdicas

da medida provisria que no for convertida em lei, seja por sua rejeio ou
pela perda de eficcia pelo decurso do prazo, devero ser disciplinadas pelo
Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, em 60 dias. Caso no
editado o decreto legislativo, as relaes jurdicas constitudas e decorrentes
de atos praticados durante a vigncia, conservar-se-o regidas pela medida
provisria rejeitada. Assim, no h mais falar em dissoluo dos efeitos
jurdicos da medida, nem em perda de eficcia desde a sua edio. A uma,
porque devem os efeitos das relaes jurdicas ser necessariamente
disciplinados pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo. A duas,
porque se no forem disciplinados, os efeitos das relaes jurdicas no
sofrero dissoluo, ex vi de expresso mandamento constitucional: as
relaes jurdicas constitudas e decorrentes de atos praticados durante
sua vigncia conservar-se-o por ela regidas ( 11 do art. 62 da CF).
Assim, no h mais condio resolutiva da medida provisria operando
negativamente, desconstituindo ex tunc os efeitos da medida provisria desde
a sua edio. Esta parece-nos ser a mais conseqente mudana acerca da
natureza jurdica da medida provisria. Se antes da EC 32/01 a medida
provisria tinha fora de lei enquanto no fosse rejeitada, expressa ou
tacitamente, a partir da EC 32 a medida provisria sempre ter fora de lei para
as relaes jurdicas constitudas.

37
Op. cit., p.146-147, nota 36.

3.2.5.2 A tramitao e o novo prazo constitucional de vigncia das

medidas provisrias
Afeita ao tema em anlise - O Presidente e o Poder Legislativo - a
manchete que sublinhamos, e que tem sido lugar comum nesses ltimos
meses: Tramitao de MPs deve mudar para agilizar votao de
reformas, extrada do jornal Valor Econmico.38 Relata-se na notcia que:
a votao das reformas estruturais no Congresso poder ser
prejudicada pelo rito de apreciao das medidas provisrias. Lderes
partidrios no Senado Federal chegaram a essa concluso em
reunio ontem. A Casa Civil e lideranas do governo j esto
elaborando estudos para modificao do rito de apreciao das
MPs. As pautas da Cmara e do Senado esto constantemente
trancadas pelas MPs. Emenda constitucional aprovada no ano
passado (sic) determinou que uma medida provisria tranca a pauta
45 dias aps sua edio. Como o governo no tem maioria folgada
nas duas Casas, tem optado por tentar um acordo com a oposio
antes das votaes das MPs. Essas negociaes polticas
demandam tempo e, por isso, as votaes esto avanando muito
lentamente desde o incio do ano. (...) O presidente do Senado, Jos
Sarney, no esconde o incmodo com a lentido das votaes:
Infelizmente, por causa do dispositivo constitucional, no poderemos
dar andamento a nenhuma matria na Casa, disse Sarney, ao
encerrar a sesso ontem por falta de acordo para votar a MP 82. Ele
disse ainda que foi contra a modificao do rito de apreciao das
medidas provisrias. No concordei e achei que criaramos um
problema difcil para o processo legislativo. Vamos ter que
encontrar uma alternativa. Isso um drama. (...) O lder do PMDB
no Senado, Renan Calheiros, outro que defende mudanas
urgentes. Caso contrrio vamos comprometer todo o
funcionamento do Congresso e paralisar a votao das reformas.
Foi um erro mudar a Constituio.

No que concerne ao procedimento legislativo, a Resoluo n 1, de

2002, do Congresso Nacional, dispe sobre a apreciao das medidas
provisrias. No procederemos anlise dos 23 artigos da resoluo pois este
no objetivo deste trabalho, no entanto, interessa-nos anotar a necessidade
de inmeras normas regimentais regulamentando o procedimento para
apreciao de medida provisria, tornando-o moroso. ANDYARA KLOPSTOCK
SPROESSER em estudo percuciente sobre o tema conclui que:
a apreciao de medida provisria pelo Congresso Nacional
demasiadamente complexa e lenta. Quando menos, esse defeito
acaba por lhe conferir o estigma de extrema precariedade, uma vez
que sua vigncia fica inteiramente condicionada aos humores do
Congresso Nacional. Assim, num primeiro momento, pode-se
entender que a medida provisria satisfaz necessidade de rapidez
ou presteza no regramento da vida social. Logo adiante, entretanto,
toma-se conscincia de sua incapacidade de atender
satisfatoriamente s urgncias da vida social juntamente com a
segurana jurdica. Ao contrrio, revela-se como fator de perturbao
da normalidade do ordenamento jurdico e da prpria vida social. Da

38
Maria Lcia Delgado, tramitao de MPs deve mudar para agilizar votao de reformas, in:
Valor Econmico, edio n 736., de 10 de abril de 2003, p.B5.

por que melhor teria sido ao Constituinte deixar-se ficar apenas com
a lei delegada, disciplinando-a convenientemente, em especial
porque, ao revs da medida provisria, mais democrtica e menos
perturbadora.39

A partir da EC n 32, de 11 de setembro de 2001, a medida provisria

vige, com fora de lei, a partir da data de sua publicao, durante sessenta
dias, prorrogveis por mais sessenta. Havendo intercorrncia de recesso
parlamentar (16/dez. a 14/fev.; 1/jul. a 31/jul), suspende-se a contagem do
prazo nos perodos de recesso.
Assim, como hiptese, uma medida provisria editada no dia 15 de
dezembro teria a contagem do seu prazo suspenso at 14 de fevereiro,
inclusive. A partir do dia 15 de fevereiro contar-se-ia o seu segundo dia do
prazo inicial de 60, chegando at o dia 14 de abril para se completar os
primeiros 60 dias. Com a possibilidade de prorrogao por mais 60 dias,
alcana-se 14 de junho. Sendo rejeitada no dia 14 de junho ou perdendo sua
eficcia a partir de 15 de junho, aguardar-se- por at mais 60 dias para a
edio do decreto legislativo dispondo sobre as relaes jurdicas decorrentes
de quando esteve em vigor (de 15/dez. a 15/jun.). Tem-se, como prazo final
para a edio do decreto legislativo o dia 14 de setembro, pois suspende-se a
contagem do prazo no recesso parlamentar de julho. Havendo convocao
extraordinria do Congresso Nacional e medidas provisrias em vigor na data
da convocao, sero elas automaticamente includas na pauta da
convocao, contando-se o prazo durante a convocao extraordinria.
3.2.5.3. Condies para reedio da medida provisria
Est expressamente vedada a reedio de medida provisria na
mesma sesso legislativa que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido
sua eficcia por decurso de prazo ( 10 do art. 62). Portanto, no h
impedimento de reedio de medida provisria que tenha sido rejeitada
ou que tenha perdido sua eficcia por decurso de prazo, desde que a
reedio no ocorra na mesma sesso legislativa em que se deu a
rejeio ou a perda da eficcia por decurso de prazo.
3.2.5.4. Revogao de medida provisria por outra
As medidas provisrias editadas antes de 11 de setembro de 2001
continuam em vigor at que medida provisria ulterior as revogue
explicitamente ou at deliberao definitiva do Congresso Nacional (art. 2 da
EC n 32/01). Houve como que uma perenizao de todas as medidas
provisrias editadas at 11 de setembro de 2001, no importando se dotadas
de eficcia nesta data.
Entende-se, tambm, que o Presidente da Repblica no pode retirar
medida provisria ainda no apreciada pelo Congresso. O Ministro CELSO DE
MELLO afirma que eventual solicitao de retirada (...):

39
Direito parlamentar - processo legislativo, anotaes para a segunda edio, gentilmente
cedidas pelo Autor.

(...) teria o sentido de um gesto desvestido de eficcia jurdica e o

significado de um comportamento revestido de grave conseqncia
poltico-institucional, posto que configuraria obstculo ilegtimo ao
exerccio de uma prerrogativa constitucional deferida ao Poder
Legislativo: o exame, pleno e integral, da medida provisria editada.
O Presidente da Repblica, aps a publicao da medida provisria,
no mais tem poder de disposio sobre ela. (RTJ 151/331)

3.2.5.5. Limitaes materiais para edio de medidas provisrias

As limitaes materiais esto expressas nos 1 e 2 do art. 62 da
Constituio.
Cerca de um ano aps a promulgao da Constituio em vigor, o
Ministro CELSO DE MELLO, em voto vencido40, deixava assentes princpios
que deveriam nortear as limitaes na edio de medida provisria. Aps doze
anos, o teor de seu voto vencido foi constitucionalizado. Prevaleceu como
preceptivo constitucional a vedao para se editar medida provisria sobre
matria relativa a direito penal, cidadania, direitos polticos, organizao do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
Incontroversa a possibilidade de edio de medida provisria em
matria tributria, a teor do que disps o 2 do artigo 62. A medida
provisria poder criar ou majorar o Imposto de Importao, Imposto de
Exportao, Imposto sobre Produtos Industrializados, Imposto sobre
Operaes Financeiras e impostos extraordinrios de guerra externa, sendo
que nestes casos haver eficcia imediata.
Para o atendimento de despesas imprevisveis e urgentes, como as
decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica, permite-se a
alterao do oramento mediante medida provisria. Admite-se tambm a
majorao e instituio de contribuies sociais.

40
A possibilidade constitucional de edio de medidas provisrias no confere ao Presidente
da Repblica o poder de emanar regras materialmente legislativas, mediante edio dessa
singular espcie cautelar normativa. O contedo material das medidas provisrias no abrange
qualquer categoria temtica, mas, to-somente, aqueles assuntos cuja disciplina jurdica, por
seu intermdio, se revele compatvel com o sistema e os princpios adotados por nossa
Constituio. Assim, h, pelo menos, trs princpios cujo valor imperativo restringe o
mbito de incidncia material das medidas provisrias: o princpio da diviso funcional
do poder, o princpio da Federao e o princpio da liberdade. Com efeito, o princpio da
separao de poderes constitui obstculo ao irrestrito exerccio desse poder normativo
excepcionalmente deferido pela Constituio ao Presidente da Repblica. Ele impede que o
Chefe do Executivo invada domnio tematicamente reservado iniciativa dos demais Poderes
do Estado. A edio de medidas provisrias configuraria, nesses casos, usurpao de
competncia constitucional do Legislativo e do Judicirio. O princpio federativo, que impe
respeito autonomia poltico-jurdica das coletividades locais institucionalizadas - os Estadosmembros e os Municpios - veda ao Presidente da Repblica a interferncia normativa em
assuntos sujeitos competncia exclusiva daquelas unidades federadas. O sistema de tutela
constitucional das liberdades, por sua vez, ope-se disciplina restritiva do status libertatis,
passvel, apenas, de ao legislativa do Congresso Nacional. A normao extraordinria,
veiculada mediante medidas provisrias, no pode incidir sobre temas concernentes ao prprio
status libertatis. A liberdade s pode sofrer condicionamentos normativos quando autorizados,
estes, por lei formal e no por mera deciso unilateral emanada do Chefe do Poder Executivo
da Unio. (STF - Pleno - Adin n 162-1/DF - Medida liminar - Rel. Min. Moreira Alves, deciso
de 14-12-1989).

4. CONCLUSES
Nos Estados Unidos, bero do presidencialismo, diz-se que o Presidente
da Repblica tornou-se Chefe Legislador41, muito embora a iniciativa de lei seja
exclusiva do Congresso conforme preconiza o artigo 1 da Constituio dos
Estados Unidos. Fundamentam tal assertiva o fato de o Presidente da
Repblica apresentar projetos de lei sobre as mais variadas matrias, por
intermdio de parlamentares que do sustentao ao governo; receber, por
delegao legislativa, a incumbncia de elaborar leis que demandam
conhecimento e dados especficos e tcnicos; deter o poder de legislar
negativamente opondo vetos.
Tambm no Brasil o Presidente da Repblica o impulsionador da
elaborao legislativa, seja mediante lei delegada, deflagrao do processo
legislativo por iniciativa prpria ou por intermdio da edio de medidas
provisrias com fora de lei. As mais importantes peas legislativas sobre
finanas e oramento so tambm de iniciativa privativa do Presidente.
fato, pois, que o Poder Legislativo no mais detm o monoplio da
funo de impor normas gerais obedincia dos cidados. H efetiva coparticipao do Executivo em razo de sua co-responsabilidade na conduo
do desenvolvimento econmico e social da nao. Governa-se hoje por
intermdio da legislao. Em razo de cada vez mais o Estado intervir nas
relaes econmicas e sociais, sublinha-se a importncia de os governos no
poderem prescindir de instrumentos legislativos para elaborao de legislao
de emergncia e sem a imediata deliberao pelo Poder Legislativo sobre tais
medidas. Todavia, essa necessidade no se pode transformar em usurpao
da funo legislativa pelo Poder Executivo. Cabe, ainda, ao Legislativo, ser o
rgo condutor, se no da elaborao legislativa, ao menos da poltica
legislativa.
evidncia, no h como negar que o Presidente da Repblica atua
efetivamente como agente - para no dizer chefe - da funo precpua do
Legislativo que a de legislar. Se os poderes constitudos pudessem delegar
circunstancialmente funes uns aos outros, nulo seria o princpio da
separao de poderes. No entanto, espera-se tambm que o Estado-social
exera sua funo legiferante com efetividade, pois acima das teorias, dos
preceitos rgidos, dos textos venerveis, esto os fatos incoercveis e fatais,
est a vida para ser tutelada, porm sob o imprio da lei no Estado
Democrtico de Direito.
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41
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(*) Secretrio Geral Parlamentar da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo
desde outubro/96. Mestrando em Direito Poltico e Econmico, pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie-SP. Procurador-chefe da Assessoria Tcnica da Mesa de
agosto de 1989 a outubro de 1996.

O PODER LEGISLATIVO
CONTEMPORNEO (*)

SUAS

ATRIBUIES

NO

ESTADO

Fernanda Dias Menezes de Almeida (**)

O poder, inesgotvel fonte de interesse para as cincias sociais, tema
de considerao necessria especialmente nas reas do Direito e da Poltica,
indissocivel do estudo de assuntos como estruturao do Estado, soberania,
governo, legitimidade, entre outros.1 2
Para o tema em anlise nesta oportunidade, importa o poder como
elemento bsico do Estado. Talvez o seu mais importante elemento, pois,
como ensina MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, o poder a causa
formal do Estado, a cabea que dirige o povo, num determinado territrio,
para a consecuo do bem comum.3 Interessa-nos, assim, dentre os muitos
poderes sociais que atuam e interagem na sociedade (poder religioso, militar,
econmico, etc.) o poder poltico do Estado, que se h de entender o que
assume a gesto dos interesses gerais da sociedade. Poltico, portanto, no
sentido etimolgico do termo, isto , relativo polis, aos negcios pblicos, ao
bem geral.
Parece relevante, para nos aproximarmos da separao dos poderes,
que, por sua vez, nos levar ao Poder Legislativo e suas funes, adiantar
certas caractersticas do poder poltico ou estatal, que devem ser
compreendidas para o bom desenvolvimento do tema central.
Em primeiro lugar precisa ser referida a superioridade do poder poltico
em relao aos demais poderes sociais. Isto mais ou menos bvio: para
reger os destinos do povo, isto , dos indivduos e dos grupos em que estes se
integram, o poder estatal deve naturalmente ser superior, em sua rbita
espacial ou territorial, s decises individuais e grupais. H sem dvida, nsita
nessa supremacia, uma relao de fora: o poder poltico institucionalizado
deve ser mais forte que os demais poderes sociais para impor-se a eles, o que
no o exime, com vistas sua legitimidade, de conduzir-se de acordo com a
idia de direito prevalecente na sociedade em que atua.
Seja como for, o certo que classicamente, no Estado moderno, o poder
tem se caracterizado como soberano, vale dizer, como poder que no tem
superior, que se auto-determina sem subordinao a qualquer outro poder
interno ou externo.4
Diz-se, mais, do poder estatal soberano, que uno e indivisvel.

1
Cf. nesse sentido Manoel Gonalves Ferreira Filho, o poder e seu controle, Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 21, n 84, out./dez. 1984, p.70.
2
Cf. Nelson Saldanha, separao de poderes, Braslia: Departamento de Imprensa Nacional,
1981, p.1.
3
Op. cit., p.70, nota 1.
4
No cabe analisar aqui as nuanas que diferenciam os diversos conceitos doutrinrios de
soberania oferecidos pela Teoria Geral do Estado, nem questionar a validade ou a utilidade das
concepes clssicas da soberania, diante do processo atual de globalizao, o que levaria a
uma digresso sobre assuntos importantes, sim, mas sem proveito maior para o enfoque que
se dar ao tema central desta exposio.

 uno porque seria contraditria a existncia de duas soberanias num

mesmo Estado. Como, de fato, coexistirem no mesmo mbito de jurisdio dois
poderes soberanos, se acabamos de ver que a soberania incompatvel com
qualquer tipo de subordinao?
indivisvel porque, aplicando-se o poder globalmente ao conjunto de
situaes fticas verificveis no Estado, seria ilgica a existncia de vrias
partes separadas do mesmo poder.
E neste ponto vai se colocar fatalmente a questo, que paradoxal: se o
poder uno e indivisvel, como falar-se na diviso desse poder em poderes?
A pergunta sugerida em particular pela formulao clssica de
MONTESQUIEU, com que se celebrizou, em Do esprito das leis, a doutrina
da separao de poderes. Por que a preferncia pela expresso separao de
poderes, quando tecnicamente teria sido mais adequado falar em separao
de funes, j que, a rigor, a teoria de MONTESQUIEU se apoia na distino
de trs funes estatais e em sua atribuio a trs rgos autnomos?
Como registra NELSON SALDANHA, existem, de fato, fins a que est
referida a prpria existncia do Estado. E para o atendimento desses fins
desenvolvem-se no Estado atividades peculiares e distintas, cujo nmero
irredutvel para uns trs, para outros, dois, conforme se entendam
diferenciadas as funes de legislar, administrar e julgar, ou se prefira que a
funo de julgar apenas um dos aspectos das atribuies administrativas.5
No vem ao caso aprofundar agora essa discusso, mas o que possvel
concluir, considerando a existncia dessas diferentes atividades estatais,
que, tecnicamente, seria mesmo talvez mais apropriado falar em separao de
funes.
No entanto, pode-se explicar as razes da preferncia de
MONTESQUIEU pela designao separao de poderes, que no ter sido
adotada impensadamente. Na lio de MANOEL GONALVES FERREIRA
FILHO, ao preferir a palavra poder, a que inerente a idia de fora, o autor
da teoria da separao de poderes quis exprimir uma viso da estrutura social
que vivifica o esquema jurdico da diviso das funes do poder. Ainda
segundo FERREIRA FILHO, MONTESQUIEU identificava na realidade de seu
tempo trs foras polticas (rei, nobreza e povo), que estariam em tenso da
qual poderia resultar uma luta de morte, mas em cuja conciliao, em cujo
equilbrio, estava a frmula infalvel da liberdade de todos e de cada um.6
Na verdade - e a afirmao que se segue j at um lugar comum MONTESQUIEU no estava preocupado em criar uma teoria de base cientfica.
O que ele pretendeu transmitir foi uma receita de arte poltica para a conteno
do arbtrio. Sua inteno era fazer a apologia do governo moderado, em
contraposio ao absolutismo monrquico, aproveitando o exemplo da
monarquia limitada britnica. O que ele idealizou sob a inspirao do modelo
ingls - embora este modelo, como descrito em Do esprito das leis, em 1748,
j no correspondesse bem realidade da vida poltica da Inglaterra, onde j
se implantara o parlamentarismo - foi um sistema de freios e contrapesos para
evitar os abusos dos detentores do poder. Em passagem clebre, afirmou

5
Op. cit., p.24, nota 2.
6
Do processo legislativo, 5.ed., So Paulo: Saraiva, 2002, p.110.

MONTESQUIEU: A experincia eterna mostra que todo homem que tem poder
tentado a abusar do poder; vai at onde encontra limites. Quem o diria! A
prpria virtude tem necessidade de limites. Para que no se possa abusar do
poder preciso que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder.7 E
essa disposio das coisas, para ele, deveria corresponder separao das
funes legislativa, executiva e judiciria e sua atribuio a diferentes rgos.
Mas voltando pergunta acima formulada, a explicao sobre os
motivos que tero levado MONTESQUIEU a falar em separao de poderes
justifica sua preferncia por essa expresso, mas no abala a noo da
unidade e da indivisibilidade do poder soberano.
O que se fez na prtica, no plano concreto, foi a identificao das
funes do poder poltico, atribuindo-as a rgos desse mesmo poder, que no
aliena, portanto, a soberania a poderes estranhos. O poder permanece um s,
exercido por rgos seus, a que se cometem cada uma das trs funes.
No fundo, trata-se mesmo apenas de uma diviso funcional e orgnica,
mas que ganha em MONTESQUIEU um carter novo e original. Sim, porque
antes dele outros pensadores, como ARISTTELES ou LOCKE, j haviam
identificado diferentes funes estatais. Porm, o que obra genuna de
MONTESQUIEU e angariou um prestgio imenso e duradouro para sua teoria
foi a unio do princpio da separao de poderes com a idia de garantir a
liberdade individual. A tripartio de poderes, insista-se, a sua receita de
liberdade poltica para coibir o arbtrio. Uma receita que vai se incorporar
indissociavelmente ao constitucionalismo, a partir do sculo XVIII.
Com efeito, a idia de Constituio escrita, concebida como instrumento
jurdico de limitao do poder, incorpora desde o incio o princpio da
separao de poderes. As Constituies surgem no iderio poltico liberal como
peas importantes do esquema de salvaguarda das liberdades diante do
Estado. Mas no qualquer Constituio que mereceria esse nome. o que
demonstra a enftica, dramtica at, frmula consagrada no famoso art. 16 da
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: Toda sociedade em
que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a
separao dos poderes, no tem Constituio.
, pois, nesse ambiente de idias, como partes de um sistema de freios
e contrapesos que se tornou dogma de organizao poltica, que os poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio passam a figurar desde ento nas
Constituies aclimatadas no Estado de Direito.
E, malgrado teoricamente se tenha procurado situar no mesmo nvel os
trs poderes, o fato que a viso poltica iluminista sempre deu maior
destaque ao Legislativo. Por isso que NELSON SALDANHA, aproveitando os
termos idia e crena, veiculados por ORTEGA y GASSET, conclui que para
os homens do sculo XVIII valeu como idia o esquema da igualdade de nvel
entre os poderes; mas a proeminncia do Legislativo valeu como crena.8
De fato, j foi o Legislativo o primeiro entre os poderes, devendo-se essa
posio estreita vinculao estabelecida pelo pensamento poltico da poca

7
Do esprito das leis, Trad. Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues, So
Paulo: Difuso Europia do Livro, l962, p.179-180, v.1.
8
Separao de poderes, op. cit., p.6, nota 2.

entre lei e liberdade, a lei sendo a medida da liberdade. Em mais uma meno
a MONTESQUIEU, a liberdade o direito de fazer tudo o que as leis
permitem.9
Do prestgio da lei advinha, portanto, o prestgio do Legislativo,
reforado, de outra parte, pela origem democrtica da instituio,
representativa da vontade popular.
Mas, como ensina JEAN RIVERO, o valor liberal da lei reside, no na
palavra, e sim na substncia que esta encerra.10 Torna-se, assim, necessrio
conhecer o sentido da lei para o pensamento poltico do sculo XVIII.
Para os revolucionrios de 1789, influenciados pela filosofia iluminista, a
lei representa a expresso necessria da justia, por ser a expresso da
vontade geral. Ora, a vontade geral nunca erra, quando fruto da razo humana
suficientemente informada, e quando no desviada do interesse comum por
interesses particulares. Nem pode a vontade geral ser opressiva, pois seria
absurdo imaginar que o povo pretendesse oprimir a si prprio: sujeitando-se s
leis o povo livre, pois, estas so apenas o registro de sua vontade. Esto a
condensadas algumas das idias de ROUSSEAU, cujo pensamento muito
influenciou o esprito do seu tempo.11
Assim, repita-se, a lei, expresso da vontade geral e indissocivel de
seu contedo de justia, seria a melhor garantia da liberdade.
Nessa ordem de consideraes, no de estranhar, portanto, que os
outros poderes gravitassem em torno do poder que fazia a lei, em torno do
Legislativo. Embora lhes fosse dado atuar num campo prprio, no
estritamente submetido mera execuo da lei, podia-se reconhecer, poca,
uma relao de subordinao do Executivo e do Judicirio ao Legislativo que,
ditando a lei, dirigia por meio dela a atuao dos demais.12
Mas, o Legislativo acaba, com o tempo, por ceder a primazia ao
Executivo. Muitos foram os fatores que contriburam para isto. Sem a inteno
de enumer-los todos, apontem-se os mais comumente lembrados.
De um lado est a deturpao positivista da lei, de que resulta, em parte
seu desprestgio. Passou-se a conferir aos rgos encarregados de elabor-la
o poder de decidir o que fosse direito, como melhor lhes aprouvesse,
independentemente do contedo de justia. A lei, portanto, deixa de ser a
medida da justia, para se tornar apenas o fruto da elaborao regular pelos
rgos competentes. E com isto se torna, no raras vezes, instrumento para a
realizao de fins polticos, para atendimento de interesses particulares, em
detrimento do interesse pblico.
De outra parte, transformam-se os objetivos do Estado, quando este, de
liberal, se torna providencialista. Antes o Estado comportava-se como simples
observador do livre jogo das leis naturais, que devia resguardar, sem nele

9
Op. cit., p.179, nota 7.
10
Les liberts publiques 1. Les droits de lhomme, Paris: Presses Universitaires de France,
1973, p.120.
11
Do contrato social, trad. Rolando Roque da Silva, So Paulo: Cultrix, 1975.
12
Nesse sentido: Manoel Gonalves Ferreira Filho, do processo legislativo, op. cit., p.117, nota
6.

intervir. Agora passa a promotor do bem-estar, acrescentando-se-lhe enorme

soma de atribuies para que possa desempenhar seu novo papel.
E o certo que a lei nem sempre se tem mostrado instrumento
adequado para atender s necessidades do Welfare State, que requer meios
mais flexveis e cleres para fazer frente exigncia de contnua adequao
dos clculos nos planos econmico e social.
O processo legislativo, naturalmente moroso, porque idealizado para
permitir a ampla discusso dos temas a disciplinar, sem dvida se mostra, em
princpio, como garantia para o cidado, fazendo supor que o produto final, a
lei, atender ao interesse pblico. Mas a morosidade retarda, por outro lado, o
oferecimento da base legal necessria para que o governo possa enfrentar
problemas de soluo inadivel com que se v s voltas a todo momento e
acaba por paralisar, com prejuzo para todos, a ao do Executivo.
E o fato que a lentido do mecanismo legislativo terminou por atrair a
legislao
governamental,
como
registra
GEORGES
BURDEAU,
acrescentando que essa legislao uma imposio da democracia
governante, para atender aos imperativos do Estado de bem-estar.13
Assiste-se, assim, ao fim do monoplio legislativo do Parlamento e ao
deslocamento da fora poltica para o Executivo, fenmeno acentuado a partir
do primeiro ps-guerra e irreversvel. Hoje, como regra geral, o Executivo
tambm legisla, seja por delegao do Legislativo, seja fazendo uso de
instrumentos prprios, previstos diretamente na Constituio.
Em considerao ao fato de que o Executivo hoje sempre mais que um
mero executor das decises parlamentares, desenvolvendo o seu prprio
programa e definindo os objetivos da poltica nacional, Constituies como as
da Frana, da Itlia e da Alemanha substituram mesmo a expresso Poder
Executivo pela expresso Governo, mais consentnea com a realidade
poltica de nosso tempo.
Diante da preponderncia atual do Executivo, em favor de quem se
desequilibra a separao de poderes, cabe indagar qual hoje o papel do
Legislativo.
Foi ele, como visto, despojado, em larga escala, de sua funo, talvez a
mais caracterstica, ou seja, a de elaborar a lei.
Para ficar com o exemplo domstico, a Constituio brasileira de 1988,
alm de permitir, no art. 68, a delegao legislativa ao Presidente da
Repblica, em termos que especifica, admite tambm a expedio de medidas
provisrias pela mesma autoridade, conforme previso do art. 62, caput e
pargrafos. E reserva ainda com exclusividade ao Presidente, no art. 61, 1, a
iniciativa de leis sobre assuntos da maior relevncia, sem contar que, nas
hipteses de iniciativa reservada, restringe tambm a faculdade de
apresentao de emendas parlamentares aos projetos oriundos do Executivo,
como deflui do art. 63, inciso I.
Registre-se, por oportuno, que a situao no muda no plano estadual,
em que, a par das restries de natureza formal, relativas ao processo

13
Trait des Sciences Politiques, Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1952,
p.415, v. 7.

legislativo, continua muito estreito o campo da competncia legislativa e muito

reduzido o nmero de matrias que podem ser disciplinadas pelo legislador
estadual.
No podemos nos esquecer, contudo, que a funo de fazer a lei no ,
nem nunca foi, a nica atribuio do Legislativo. Nem sequer a primeira,
historicamente falando. Os parlamentos surgiram como corpos representativos
com atribuio de controlar politicamente o rei, aprovando ou rejeitando suas
propostas. S bem mais adiante, em suas vidas, assumiram a funo
legislativa. Na Inglaterra, por exemplo, considerada a matriz do parlamento,
apenas no fim do sculo XIV o sistema de petio ao monarca contra ofensas
aos direitos e aos costumes se transformou em processo legislativo, investindose o Parlamento de autoridade para elaborar a lei, que o rei sancionava ou
vetava. At aquela poca, o soberano apenas convocava os representantes do
povo para conhecer suas opinies, suas reivindicaes. O objetivo das
reunies era, em geral, a obteno de dinheiro e a concordncia na orientao
geral do reino, isto , o controle financeiro e o controle poltico do governo.
E so exatamente essas primeiras atribuies que podem representar a
sada para a recuperao do prestgio perdido pelo Poder Legislativo. Dedicarse mais primordial tarefa de representao, assegurando perante as
autoridades governamentais a expresso pblica das reivindicaes e
protestos da coletividade; exercer um efetivo controle da vida financeira e da
Administrao Pblica: esta parece ser a frmula de redeno do Parlamento.
Est hoje, mais do que nunca, na ordem do dia, a preocupao com o
controle do poder poltico. Com razo afirma KARL LOEWENSTEIN que o
atual retrocesso que experimenta a liberdade se reflete na pouca fora ou na
eliminao das chamadas instituies de controle.14 E ao propor uma nova
diviso tripartite das funes estatais, em substituio clssica separao de
poderes, que considera ultrapassada para os padres do nosso tempo, o
respeitado jurista e cientista poltico radica no controle poltico o ncleo da sua
proposio. Sugere ele outra anlise da dinmica do poder, mais de acordo
com a sociedade pluralista de massas do mundo contemporneo,
apresentando uma diviso das funes que compreende a deciso poltica
conformadora ou fundamental (policy determination); a execuo dessa
deciso (policy execution) e finalmente o seu controle poltico (policy control).15
Esboando em linhas gerais a construo de LOEWENSTEIN, no marco
do sistema constitucional pluralista, a tomada da deciso poltica fundamental
caberia ao governo e ao parlamento, podendo haver a subseqente
participao do eleitorado nesse processo.
Quanto execuo da deciso poltica fundamental, seria igualmente
partilhada entre os detentores do poder: o parlamento, que estabelece para a
comunidade as regras tcnico-utilitrias para a execuo; o governo, mediante
a atuao administrativa de suas autoridades e funcionrios e os tribunais, ao
resolver os conflitos concretos de interesses e ao controlar a legalidade da
atividade administrativa.

14
Teora de la Constitucin, 2.ed., trad. Alfredo Gallego Anabinarte, Barcelona: Ariel, 1970, p.
68.
15
Ibid., p.62.

Finalmente, a funo de controle poltico no Estado constitucional pode

dar-se sob dois aspectos. De um lado, pode consistir em fazer depender da
atuao concertada necessria dos diversos detentores do poder a
concretizao de um ato estatal. o caso, por exemplo, da elaborao da lei
nos Estados em que ela dependa necessariamente da participao do
Legislativo e do Executivo. O mesmo se diga da hiptese em que a
Constituio faa depender de uma confirmao do Legislativo a nomeao
para cargos do Executivo ou do Judicirio. De outro lado, o controle pode
tambm consistir em que um detentor do poder impea a realizao de um ato
estatal pelo outro, mediante a utilizao de tcnicas de controle autnomas,
que podem ser empregadas discricionariamente, a juzo de seu titular, que
delas poder fazer uso ou no. o caso, por exemplo, do uso, pelo Presidente
da Repblica, da prerrogativa do veto a projetos de lei. Ou, nos regimes
parlamentaristas, do uso de moo de desconfiana pelo Parlamento, gerando
a queda do Governo, ou da dissoluo do Parlamento pelo Governo.16
Prefira-se ou no o novo esquema proposto por LOEWENSTEIN, o que
parece significativo registrar que nem o citado autor, nem outros crticos da
doutrina de MONTESQUIEU, pretendem substitu-la por um modelo de
concentrao e ilimitao do poder poltico. o mesmo LOEWENSTEIN quem,
neste ponto acompanhando MONTESQUIEU, lembra que o homem racional
desconfia por natureza de todo poder ilimitado, e com razo. 17
E o certo que, das diversas formas de controle do poder poltico, uma
das mais utilizadas continua a ser a do controle por contraste, que na lio de
FERREIRA FILHO, consiste em manter o poder num mbito delimitado, em
razo de um jogo ou sistema de foras. Presume, portanto, que poderes se
anteponham a um poder, e mormente ao poder, impedindo-o de ir alm da
fronteira estabelecida pelo direito. Gera o sistema de freios e contrapesos em
que tanto confiavam os liberais. o governo misto dos antigos, a separao de
poderes dos modernos.18
Vale enfatizar - e isto resulta de todo o panorama exposto - que o
controle poltico no se direciona apenas a um dos poderes. Historicamente,
visou primeiro ao Governo e depois a cada um e a todos os detentores do
poder. Portanto, no apenas o Executivo que deve ser controlado. Tambm o
Legislativo e o Judicirio podem e devem ser alvo de controles.
No momento, porm, a preocupao est centrada especificamente no
exerccio do controle poltico pelo Legislativo sobre a atividade do Executivo,
salientando-se que, se bem conduzido, esse controle poder devolver ao
Parlamento o respeito esmaecido de tempos a esta parte.
E vendo as coisas por um ngulo positivo, para o exerccio do controle
poltico, a transferncia de parte da absorvente funo de legislar se afigura
antes benfica para o Legislativo, que da situao deveria tirar proveito. Como
disse com propriedade ORLANDO DE CARVALHO, para retornar ao seu
legtimo papel, representativo, o Parlamento moderno necessita realizar sua

16
Para aprofundamento das idias de Loewenstein: cf. Teora de la Constitucin, op. cit., p.63 e
ss, nota 14.
17
Teora de la Constitucin, op. cit., p.68, nota 14.
18
Sobre os diferentes modos bsicos de controle do poder, controle por limitao, controle
por contraste e controle por dominao, cf. o poder e seu controle, op. cit., p.91, nota 1.

reforma, a nosso ver, na direo de despojar-se da massa de legislao que

obrigado a processar, no exame da qual perde tempo e prestgio e permite,
pela sua omisso, que o controle poltico do governo passe a ser exercido por
outras entidades. E completa adiante: para reconduzir o Congresso funo
de controle poltico, preciso que se diminua o seu trabalho de rotina, pois
ningum teme o controle de um rgo sobrecarregado de tarefas.19
Sintonizada com a modernidade, a Constituio de 1988, como vimos,
reservou um amplo espao para o Executivo - talvez at amplo demais - no que
diz com a participao no processo legislativo. Mas no se descurou de
compensar o Legislativo, prevendo e reforando at, em certa medida, os
mecanismos hbeis ao exerccio do controle poltico a ser exercido sobre a
Administrao Pblica.
Assim, no Brasil, continua o Legislativo a ser o poder financeiro,
competindo-lhe, mediante controle externo, fazer a fiscalizao financeira e
oramentria da Administrao (arts. 70 e 71). E, igualmente, a ele cabe o
controle poltico genrico, realizado na atividade diuturna do Congresso
Nacional, bem como o controle mais direcionado, que se opera, por exemplo,
no mbito das Comisses Parlamentares de Inqurito, que tiveram seus
poderes dilatados (art. 58, 3), ou mediante a convocao de autoridades do
Executivo para prestar informaes sobre assuntos inerentes a suas
atribuies (arts. 50 e 58, 2, inciso III), ou pela submisso da nomeao de
certas autoridades aprovao prvia do Senado Federal (art. 52, incisos III e
IV), ou ainda mediante a apurao dos crimes de responsabilidade nos
processos de impeachment contra autoridades do Executivo, destacadamente
contra o Chefe desse poder (arts. 51 e 52, incisos I e II).
Percebe-se, como visto, que foram postos disposio do Legislativo
instrumentos cujo manejo pode, sim, ensejar um efetivo controle da atividade
governamental e administrativa. O que se espera apenas que, ao fazer uso
desse instrumental, evite o Legislativo o aodamento e o exagero que podero
ser to prejudiciais sua imagem, quanto a apatia e a omisso. O que se
deseja, em verdade, um controle responsvel e equilibrado, que no se
desgarre do respeito devido aos direitos fundamentais dos cidados e do
respeito igualmente devido s instituies polticas prprias do Estado de
Direito. Possuem a mesma estatura democrtica os Poderes do Estado
brasileiro e isto no se deve perder de vista quando irregularidades ou
desmandos tiverem de ser investigados e corrigidos. Valoriza-se o Legislativo,
no quando se torna palco para estrelismos, mas quando se mostra dinmico e
eficiente no exerccio de suas funes. Disto est cada vez mais consciente o
cidado brasileiro, medida que se avana na solidificao da democracia no
pas e a memria poltica passa a influir no resultado das urnas.
(*) Palestra proferida na Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo, por ocasio
do Simpsio Atividade Parlamentar e Cidadania, promovido pela Associao dos
Assessores Tcnicos Legislativos - Procuradores da Assemblia Legislativa do Estado
de So Paulo, em 29 de novembro de 2002.

19
Representao e controle poltico, reforma do Poder Legislativo no Brasil, Braslia: Cmara
dos Deputados, 1966, p.219-220.

(**) A autora Mestre e Doutora em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da

Universidade de So Paulo. Professora Doutora do Departamento de Direito do
Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

OS
MECANISMOS
SUSTENTVEL

ASSECURATRIOS

DO

DESENVOLVIMENTO

Juliano Henrique da Cruz Cereijido (*)

1. Introduo. 2. O grande paradoxo do desenvolvimento sustentvel.
3. O desenvolvimento sustentvel e a ordem econmica. 4. O
desenvolvimento sustentvel e a funo social da propriedade. 5.
Desenvolvimento sustentvel e direitos humanos. 6. Os mecanismos
instrumentais assecuratrios do desenvolvimento sustentvel. 7.
Concluso. Bibliografia.

1. INTRODUO
O conceito de desenvolvimento sustentvel procura dar guarida a duas
foras intrnseca e essencialmente contrapostas: de um lado, a produo e as
crescentes necessidades de uma sociedade voltada ao consumo, de outro, o
direito ao meio ambiente sadio e equilibrado, caracterizado atualmente como
um dos direitos fundamentais do homem, na chamada terceira gerao dos
direitos humanos, potencialmente ameaados por essa mesma atividade
produtiva, muitas vezes predatria e desenfreada.
E exatamente esse fenmeno que procuraremos abordar nesse
trabalho, analisado face aos mecanismos constitucionais postos disposio
dos operadores do direito com vistas sua validade e efetivao. Se a idia do
desenvolvimento sustentvel consolidou-se efetivamente como um dos
princpios norteadores da poltica ambiental, no s brasileira (prevista j na Lei
n 6.938/81), mas de todos os pases e povos signatrios da Conferncia das
Naes Unidas para Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de
Janeiro em 1992, de outro turno, enraizou-se profundamente no mago de
alguns dos mais tradicionais institutos do direito e da economia.
Nesse nterim, procuramos sistematizar o desenvolvimento sustentvel
conjugando o tema com a delimitao dos seus instrumentos assecuratrios,
que podem ser divididos em formais e instrumentais.
Na primeira categoria, relativa aos instrumentos assecuratrios formais
do desenvolvimento sustentvel, inclumos tanto os dispositivos que
efetivamente o instituem e o colocam sob a garantia da tutela constitucional,
como aqueles que regulamentando outras matrias, fazem com que estas
sejam relativizadas e conjugadas com a idia da proteo ambiental,
acolhendo em seu seio princpios que de certa forma, acabam por limitar o
prprio alcance de institutos tradicionais e de fruio quase absoluta, como a
propriedade privada, ou mesmo minimizam a potencial volpia da ordem
econmica.
Evidentemente sero citados os dispositivos constitucionais mais
diretamente relevantes na formao e delineamento da proteo constitucional
ao desenvolvimento sustentvel, e que mereceram tpico prprio, sem prejuzo
da meno proteo dos direitos humanos, ligados idia de qualidade de

vida que, embora de carter supranacional, foram acolhidos expressamente

como princpio nas relaes internacionais, atravs do inciso II do artigo 4 da
Carta Magna.
Na categoria dos mecanismos assecuratrios instrumentais,
denominamos, sem a pretenso de sermos exaustivos, os principais
mecanismos para a defesa do meio ambiente e conseqentemente do princpio
do desenvolvimento sustentvel.
2. O GRANDE PARADOXO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
O princpio ambiental do desenvolvimento sustentvel recebe sua
proteo e garantia constitucional no artigo 225 da Carta Magna. Este
dispositivo impe, como dever do Poder Pblico, a preservao do meio
ambiente para as presentes e futuras geraes.
Como observam CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO e MARCELO
ABELHA RODRIGUES1, outro no poderia ser o entendimento da anlise do
artigo 225, j que este repetiria o conceito de desenvolvimento sustentado
definido pela Comisso Mundial de Meio Ambiente e Desenvolvimento, ou seja,
aquele que atende s necessidades do presente, sem comprometer a
capacidade das futuras geraes atenderem s suas prprias necessidades.
J PAULO DE BESSA ANTUNES2 ressalta o fato de que os novos
ramos do direito, como por exemplo o direito ambiental e o direito dos
consumidores, no significam uma ruptura radical com o direito tal e qual este
se estrutura na sociedade capitalista, mas, ao contrrio, significam uma
tentativa deste direito receber em seu seio novas questes, dando uma soluo
de compromisso para as mesmas.
Essa soluo de compromisso a que se refere o autor, certamente est
relacionada a este grande paradoxo que mencionamos em nossa introduo.
Se o mago da questo do desenvolvimento sustentvel encontra-se
intimamente relacionado com o eterno e contnuo descompasso entre a
atividade econmica, potencialmente danosa ao meio ambiente, e o direito
constitucionalmente protegido, de t-lo assegurado tanto s geraes atuais
como aquelas ainda por vir, como j dissemos, ento dever o operador do
direito encontrar o grande ponto de equilbrio, que ir assegurar a
aplicabilidade da garantia constitucional do artigo 225 da Constituio.
Partindo do pressuposto de que a concepo liberal desenvolvimentista
no encontra mais espao junto moderna sociedade pluralista, observam
CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO e MARCELO ABELHA RODRIGUES3
que o socorro dos valores ambientais deve ser papel ativo do Estado. Dessa
forma, tanto a proteo do meio ambiente quanto o fenmeno
desenvolvimentista, onde poderamos encaixar a livre iniciativa, fariam parte de
um objetivo comum, dado que so interesses convergentes entre si. Em

1
Manual de direito ambiental e legislao aplicvel, p.118.
2
Curso de direito ambiental: doutrina, legislao e jurisprudncia, p.24-25.
3
Op. cit., p.117, nota 1.

seguida citam estes autores artigo de RONALDO MOTA SARDENBERG4, que

de maneira lcida aborda o problema:
A busca e a conquista de um ponto de equilbrio entre o
desenvolvimento social, crescimento econmico e a utilizao dos
recursos naturais exigem um adequado planejamento territorial que
tenha em conta os limites da sustentabilidade. O critrio do
desenvolvimento sustentvel deve valer tanto para o territrio
nacional na sua totalidade, reas urbanas e rurais, como para a
sociedade, para o povo, respeitadas as necessidades culturais e
criativas do pas.
A metodologia para a definio dos parmetros de sustentabilidade
se baseia nos princpios da teoria de sistemas. Considera a interrelao das partes, e destas com o todo, e seus fluxos de entrada e
sada. Introduz na anlise tradicional dos processos econmicos a
dimenso territorial, como suporte fsico concreto, do qual fazem
parte quer os recursos naturais, quer os resduos decorrentes de sua
explorao.

Tambm JOS AFONSO DA SILVA5, um dos pioneiros na

sistematizao da doutrina ambientalista ptria, ao enfrentar o problema do
desenvolvimento econmico e meio ambiente, observa:
So dois valores aparentemente em conflito que a Constituio de
1988 alberga e quer que se realizem no interesse do bem estar e da
boa qualidade de vida dos brasileiros. Antes dela, a Lei 6.938, de
31.8.1981 (arts. 1 e 4) j havia enfrentado o tema, pondo,
corretamente, como o principal objetivo a ser conseguido pela
poltica nacional do meio ambiente, a compatibilizao do
desenvolvimento econmico-social com a preservao da qualidade
do meio ambiente e do equilbrio ecolgico. A conciliao dos dois
valores consiste, assim, nos termos deste dispositivo, na promoo
do chamado desenvolvimento sustentvel, que consiste na
explorao equilibrada dos recursos naturais, nos limites da
satisfao das necessidades e do bem-estar da presente gerao,
assim como de sua conservao no interesse das geraes futuras.

Esse ponto de equilbrio, aparentemente se aproxima da mxima de

HEGEL, no sentido de que a tese e anttese geram a sntese. E exatamente
essa sntese o sentido lgico-conceitual do chamado desenvolvimento
sustentvel, como resultado da integrao de duas foras cuja coexistncia
nem sempre tranqila.
3. O DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL E A ORDEM ECONMICA
Fazendo uma breve regresso histrica, vamos nos situar junto aos
primeiros anos do regime militar, poca em que a poltica governamental e o
chamado milagre econmico empurravam a crescente industrializao. As
dimenses continentais do pas e os espaos ainda pouco explorados
incentivavam os aventureiros que, desbravando os sertes, erguiam vilas e

4
Ordenao territorial e desenvolvimento sustentvel, In Folha de So Paulo, caderno 1, p.03,
24/04/95 apud Celso Antnio Pacheco Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues, op. cit., p.118, nota
1.
5
Direito ambiental constitucional, p.7-8.

derrubavam as matas. O direito de propriedade cingia-se como barreira

intransponvel interferncia estatal e as extensas florestas que cobriam os
territrios eram vistas como obstculo ao progresso e prosperidade da
nao.6
Fruto da mentalidade da poca, o desenvolvimento tinha absoluta
prioridade sobre os cuidados com o meio ambiente. A Conferncia de
Estocolmo de 1972, que traou os primeiros delineamentos da tutela ambiental
enquanto bem da humanidade, nem sequer tinha sido idealizada, e a idia de
desenvolvimento sustentvel era ainda uma realidade distante. Todavia, no
obstante estivesse o pas sob a gide do autoritarismo e de uma franca
expanso econmica, curioso observar que o perodo foi premiado com
legislaes que, levando-se em conta a ndole desenvolvimentista que imprimiu
o esforo governamental junto aos setores econmicos, podem ser rotuladas
como essencialmente revolucionrias. Constitui exemplo desse perodo o
Cdigo Florestal de 1965, precursor das futuras polticas ambientalistas e que
trazia, entre outras disposies, a obrigatoriedade da recomposio da
chamada mata ciliar, pelos proprietrios, em reas situadas ao longo dos rios,
cursos dgua, lagoas, lagos, reservatrios e mesmo nas nascentes e olhos
dgua, levando-se em conta determinados parmetros.7
J a Constituio de 1988 representou um avano to inegvel na
proteo do meio ambiente, que o professor JOS AFONSO DA SILVA8,
tomando cincia do imperativo em que foi transformada a matria, comentou:
As normas constitucionais assumiram a conscincia de que o direito
vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do
homem, que h de orientar todas as formas de atuao no campo
da tutela do meio ambiente. Compreendeu que ele um valor
preponderante, que h de estar acima de quaisquer consideraes
como as de desenvolvimento, como as de respeito ao direito de
propriedade, como as de iniciativa privada.

A ns parece correto o entendimento do grande mestre, quando este

submete o desenvolvimento s premissas do direito qualidade de vida. Se
atentarmos ao que dispe o artigo 170 da Constituio Federal, inserido no
Captulo I de seu Ttulo VII, que tratou dos princpios gerais da ordem
econmica, veremos que este submete a livre iniciativa a uma srie de

6
A respeito do perodo, anota o Professor Jos Eduardo Faria (Direito e economia na
democratizao brasileira, So Paulo: Malheiros, 1993, p.41), ao comentar a nova etapa no
processo de desenvolvimento industrial brasileiro, que entre 1968 e 1973 o pas obteve taxas
de crescimento superiores s que a maioria dos pases industrializados jamais haviam
registrado. A indstria de bens de consumo durvel eliminou o problema crnico de sua
capacidade ociosa e o setor financeiro consolidou-se como o agente financiador do processo
de substituio das importaes, iniciando-se ento uma nova etapa no desenvolvimento
industrial brasileiro.
7
Embora a preocupao ambiental no seja fenmeno to recente, certo que o direito
ambiental, sistematizado e consolidado, amparado de forma efetiva pela Constituio, foi
conquista nova, dos amplos movimentos sociais surgidos no perodo de redemocratizao do
pas, fruto de uma demanda reprimida, como anota o Professor Jos Eduardo Faria (op. cit.,
p.17-18, nota 6): A convergncia da governabilidade com a democracia , assim, a etapa na
qual o sistema poltico democratizado aps um perodo de autoritarismo se revela capaz de
atender de modo imediato e eficaz o maior nmero possvel de demandas quanto de
neutralizar a frustrao dos anseios por ele desprezados.
8
Curso de direito constitucional positivo, p.773.

princpios, entre eles a funo social da propriedade e a defesa do meio

ambiente.
No momento em que a ordem econmica passa a ser submetida
defesa do meio ambiente, encontramos claro indcio da influncia do chamado
desenvolvimento sustentvel e sua implicao prtica nas relaes de
produo e consumo, adaptada observao das regras ambientais. Se a
ordem econmica est indissoluvelmente associada propriedade privada,
tambm o est em relao funo social da propriedade e defesa do meio
ambiente.
4. O DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL E A FUNO SOCIAL DA
PROPRIEDADE
Define efetivamente a Constituio Federal, no inciso XXIII do artigo 5,
entre os direitos e garantias fundamentais, que a propriedade atender sua
funo social. Por sua vez, segundo o artigo 186 da Carta Magna, a funo
social somente cumprida, no caso da propriedade rural, quando esta atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei,
aos seguintes requisitos: a) aproveitamento racional e adequado; b) utilizao
adequada dos recursos naturais disponveis, c) preservao do meio
ambiente.9
Para EROS ROBERTO GRAU10, que estudou a problemtica da
moderna acepo da propriedade, o princpio da funo social impe ao
proprietrio - ou a quem detm o poder de controle, na empresa - o dever de
exerc-lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em prejuzo
de outrem. A obrigao de fazer passa a ser positiva, e no simplesmente
negativa.
Chegamos, portanto, a mais uma premissa a respeito do
desenvolvimento sustentvel: a funo social da propriedade impe ao seu
titular a obrigao de agir de forma a preservar, conservar e mesmo a
recuperar, quando degradado, o seu domnio. A explorao da propriedade
com vistas gerao de recursos econmicos no pode ser feita custa da
coletividade, que em tese teria tambm interesse na preservao daquele bem
para as presentes e futuras geraes.
E se a moderna noo de propriedade, como delineada
constitucionalmente, implica na obrigao de fazer positiva, no existir
qualquer inconstitucionalidade na determinao da recuperao, aos
proprietrios de reas degradadas.
Entretanto, legislaes como o Cdigo Florestal e mesmo a recente Lei
n 9.989/98, do Estado de So Paulo, que tratam da obrigatoriedade da
recomposio de reas degradadas, vm sendo contestadas sob a alegao

9
Como nota Paulo Affonso Leme Machado (Direito ambiental brasileiro, 5.ed., So Paulo:
Malheiros, 1995, p.115), o direito de propriedade, como assegurado na Constituio Federal
(art. 5, XXIII e art. 170, III e VI, CF), estabelece uma relao de domnio com a sociedade: "A
propriedade no fica constando simplesmente como um direito e uma garantia individual.
Dessa forma, se v com clareza que inexiste juridicamente apoio para a propriedade que
agrida a sociedade, que fira os direitos de outros cidados".
10
A ordem econmica na Constituio de 1988, p.255.

bsica da desapropriao indireta e da indevida transferncia do Estado

exclusivamente ao particular de obrigao solidria.
Embora parea clara a inteno do legislador constituinte em conferir
especial proteo aos recursos naturais e ao meio ambiente em geral, inclusive
sobrepondo tais valores face ordem econmica, observou ANTNIO
HERMAN V. BENJAMIN11, em artigo brilhante, que o risco atual ao modelo
brasileiro de tutela do meio ambiente, diante da proteo constitucional dos
recursos naturais, surgiria de maneira mais sutil, como que pela porta dos
fundos, operando no margem do ordenamento, mas sob o seu manto,
beneficiando-se da estrutura normativa vigente - ou, melhor, de uma incorreta
aplicao do direito posto. E continua:
Os degradadores descobriram que, em vez de procederem com atos
frontais de desrespeito s normas ambientais existentes, lhes era
mais fcil e lucrativo espoliar o meio ambiente simplesmente
brandindo seu direito de propriedade fazendo uso da tcnica - no
mais, absolutamente legtima - da desapropriao indireta.
Em torno dessa matriz patolgica de conduta, estima-se que s o
Estado de So Paulo tenha sido condenado em mais de 2 bilhes de
dlares, montante que certamente daria para adquirir, a preos de
mercado, boa parte das unidades de conservao do Brasil!

Dentro dessa nova sistemtica, a funo social da propriedade

legitimaria certas interferncias legislativas, administrativas e judiciais. Poderse-ia pensar, como adverte ANTNIO HERMAN V. BENJAMIN12, que tais
atuaes estatais poderiam, em tese, caracterizar desapropriao (direta ou
indireta), exigindo, nesse nterim, indenizao. Contudo, adotado e prestigiado
o instituto da funo social, como foi pela Constituio, nada seria devido
quando o Estado age na direo do mandamento constitucional:
Descabido impor ao Poder Pblico a proteo do meio ambiente
(podendo-se falar, inclusive, em responsabilidade do Estado se este
se omitir em sua competncia-dever de zelar pelo meio ambiente) e,
ao mesmo tempo, paradoxalmente, obrig-lo a indenizar, por moverse no estrito cumprimento de seu dever maior. (g.n.)
(...)
Exceto quando impede, por inteiro, o uso da integralidade da
propriedade, a proteo do meio ambiente, ento, nada tira do
proprietrio privado que antes ele fosse detentor, pois no se pode
ofender aquilo que nunca existiu.

A explorao da atividade econmica, mesmo quando crucial para o

desenvolvimento da vida humana, como o caso da agricultura, deve se
circunscrever aos mesmos limites impostos propriedade urbana, ou seja,
deve atender funo social e defesa do meio ambiente (cf. artigo 170, III e
VI da CF). E esta funo social cumprida, como j observamos
anteriormente, quando o aproveitamento racional e adequado est intimamente
relacionado com a preservao do meio ambiente (cf. artigo 186 da CF). Alm

11
Reflexos sobre a hipertrofia do direito de propriedade na tutela da reserva legal e das reas
de preservao permanente, In: Congresso Internacional de Direito Ambiental: 5 anos aps a
eco-92, So Paulo: IMESP, 1997, p.11.
12
Op. cit., p.23, nota 11.

disso, a ordem jurdica, embora reconhea ao proprietrio o direito de uso de

sua propriedade, nem por isso assegura-lhe, sempre e necessariamente, o
melhor, o mais lucrativo ou mesmo o mais aprazvel uso possvel:
A Constituio no confere a ningum o direito de beneficiar-se de todos
os usos possveis e imaginveis de sua propriedade. De outra parte, nenhum
imvel, especialmente os rurais, tem, como nica forma de utilizao, a
explorao madereira ou o sacrifcio integral de sua cobertura vegetal,
remanescendo apenas a terra-nua (ou, melhor, a terra arrasada!). S muito
excepcionalmente, no mundo atual - com seu crescente mercado de plantas
ornamentais, piscicultura, essncias e ecoturismo -, vamos, nos deparar com
reas em que a nica possibilidade de explorao o desmatamento integral e
rasteiro, como forma de viabilizar a agricultura e a pecuria.13
Dessa forma, como admitirmos a procedncia da alegao comum de
que a proteo, conservao, preservao e recuperao do meio ambiente
obrigao do Estado? De onde decorre esse conclamado direito do particular
em poluir, explorar e espoliar o que de fato pertence coletividade, o bem de
todos mencionado no artigo 225 da Constituio, ou, por outro lado, nada
fazer para conservar ou recriar um ambiente so?
Tomando por exemplo a questo da gua, bem considerado estratgico
neste sculo que se inicia, com inegvel valor econmico, e que pertence
respectivamente Unio e aos Estados, por fora dos artigos 20, III e 26, I, da
Constituio Federal, imperioso que se tenha em mente que os particulares
no podem, por atividades que tenham desenvolvido, deteriorar a sua
qualidade ou limitar a sua utilizao, ou deixar por sua inrcia que estes bens
esvaiam-se.
Seria absurdo pensar que o Estado, no obstante o prejuzo advindo
para si e para a coletividade, com a contaminao da gua por insumos
agrcolas e industriais, deva ainda pagar a conta para atenuar os efeitos da
eroso das camadas superficiais do solo, assoreamento de leitos de crregos e
rios, alteraes microclimticas, ataque fauna e prejuzos produo
agrcola, que so os efeitos causados ao meio ambiente, por exemplo, com a
degradao das matas ciliares.
Se atentarmos ao que dispem os artigos 225 da Constituio Federal e
191 da Constituio do Estado de So Paulo, em um primeiro momento
teramos um impulso inegvel em identificar obrigao solidria
Estado/particular, quanto s prticas de conservao, preservao e
recuperao dos recursos naturais. Entretanto, no entendemos a posio
mais correta.
Ao Estado competiria fornecer os meios, sob a forma de linhas de
crdito, para que o particular, enquanto explorador da atividade econmica
decorrente de seu direito de propriedade, jungido ao princpio da proteo do
meio ambiente e submetido funo social da propriedade, realize este dever
positivo em relao a seu domnio. Tal linha de entendimento, por sinal,
encontra sustentculo explcito, no Estado de So Paulo, junto ao artigo 191 da
Constituio Paulista, interpretado de forma coordenada com os artigos 193,
XIX, e 205, III, da mesma Constituio.

13
Antnio Herman V. Benjamin, op. cit., p.25, nota 11.

5. DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL E DIREITOS HUMANOS

Cabe mencionar que a proteo do meio ambiente, hoje elevada
condio de direito fundamental do homem e da mulher, est inserida na
chamada terceira gerao dos direitos humanos. Esses valores so protegidos,
portanto, no s constitucionalmente, mas tambm pelo Direito Internacional
vigente, especialmente nas Cartas de Direitos e nos Tratados. So os assim
denominados direitos humanos de solidariedade internacional, que rompendo
as anteriores limitaes aos indivduos, estende sua proteo tambm aos
povos. a internacionalizao dos direitos humanos, com a represso
escravatura, ao genocdio, tortura, s discriminaes e mais recentemente
em defesa das prticas democrticas, da paz, do meio ambiente, do
desarmamento, do desenvolvimento, etc14:
Quando o artigo 225 da Constituio Federal institui, como direito de
todos, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, impondo ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes, torna patente a correlao
entre o desenvolvimento sustentvel e os direitos humanos,
enquanto direito dos povos.

Fruto de uma preocupao iniciada com a Conferncia das Naes

Unidas de 1972, conhecida como Declarao de Estocolmo sobre o Meio
Ambiente, a questo do desenvolvimento sustentvel tm encontrado eco e
proteo junto ao ordenamento jurdico nacional, desde os princpios e
mecanismos assecuratrios elencados na Constituio federal s mais
variadas legislaes de tutela dos recursos naturais e meio ambiente.
A Declarao do Rio sobre o Meio Ambiente, de 1992, coloca inclusive a
questo do desenvolvimento sustentvel sob a tica da cooperao de todos
os Estados e tambm dos indivduos na tarefa essencial de erradicar a
pobreza, de forma a reduzir as necessidades da maioria da populao
(Princpio 5).
O tom de mero apelo cooperao entre os Estados na resoluo do
embate entre a explorao econmica e a necessidade de um modelo de
sustentabilidade apta a conferir a todos os meios necessrios preservao
ambiental, juntamente com a satisfao das necessidades de desenvolvimento
no foi isento de crticas e aparentemente municia a tese da imensa
dependncia a que j devotam os governos, mesmo os mais centrais, em
relao aos poderosos grupos econmicos que sustentam as suas economias
e o fluxo de capitais, cada vez mais volteis.
6. OS MECANISMOS INSTRUMENTAIS
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL

ASSECURATRIOS

DO

Se a Constituio inseriu de forma indiscutvel o princpio ambiental do

desenvolvimento sustentvel, no artigo 225, que, juntamente com a funo
social da propriedade (artigo 5, XXIII) e a sujeio da ordem econmica ao
princpio da defesa do meio ambiente (artigo 170, VI), constituem os

14
Teoria geral dos direitos humanos, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1996, p.55.

mecanismos formais mais eficientes da tutela de tais valores, por outro lado,
dotou os operadores do direito tambm dos mecanismos instrumentais.
Vale dizer que tais instrumentos, com a moderna idia dos interesses
difusos e coletivos, que representaram, conforme atesta a doutrina, um hiato
entre o direito pblico e privado15, foram extremamente potencializados.
Prepondera, nesse campo, a atuao do Ministrio Pblico, que no obstante
co-legitimado, perdura praticamente solitrio na defesa dos direitos
transindividuais.
Dentre estes instrumentos para a efetivao da poltica ambiental
destacam-se, sem sombra de dvida, sob a tica da atuao concreta, a ao
civil pblica e a ao popular.
JOS AFONSO DA SILVA16 cita ainda a ao penal, o procedimento
civil instaurado pelo exerccio da ao ordinria de reparao de dano, o
mandado de segurana coletivo (desde que as associaes tenham, entre suas
finalidades institucionais a proteo do meio ambiente), a tutela cautelar,
execuo especfica e mandamento cominatrio (cumprimento de obrigao de
fazer ou no fazer), estas ltimas previstas na prpria lei da ao civil pblica.
O permissivo constitucional encontra-se assegurado, a esse respeito, no 3
do artigo 225.
Por sua vez, ns inclumos nesse rol o estudo de impacto ambiental,
previsto constitucionalmente no inciso IV do 1 do artigo 225, exigido para
instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradao do meio ambiente. Embora a repartio de competncias possa
ser entendida como um mecanismo assecuratrio formal, permite que
indiretamente sejam criados os mecanismos instrumentais para a defesa do
meio ambiente e do desenvolvimento sustentvel.
Para exemplificar, o artigo 24 da Constituio Federal institui a
competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal para legislar
sobre florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e
dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio
(inciso VI). Isto faz com que seja possvel a criao de outros mecanismos
ditos instrumentais, atravs de legislao infraconstitucional.
Trata-se da implementao de polticas pblicas de proteo ambiental,
possibilitadas pela repartio de competncias. Estas, ao criarem os
mecanismos concretos de atuao e fiscalizao ambiental, fazem com que
estes passem a ser considerados instrumentais.
7. CONCLUSO
Conclumos nossa exposio, observando que certamente o
desenvolvimento desejvel, contudo pode e deve ser implementado com a
observncia das normas ambientais.

15
No obstante j existam autores que refutam tal idia, observando que o fenmeno pode ser
compreendido dentro da esfera do prprio direito pblico.
16
Op. cit., p.219-226, nota 5.

7.1. A compatibilizao entre produo, consumo e desenvolvimento,

face preservao ambiental, existe desde o advento da Lei Federal n
6.938/81, que embora anterior Constituio de 1988, foi recepcionada e
institui a Poltica Nacional do Meio Ambiente. Essa Lei traz como um primeiro
objetivo a compatibilizao do desenvolvimento econmico-social com a
preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico (artigo
4), numa espcie de movimento precursor ao estatudo no artigo 225 da Carta
Magna.
7.2. A qualidade de vida, entendida como valor preponderante, fez com
que o legislador constituinte implementasse a noo de desenvolvimento
sustentvel ou mesmo fizesse com que os conceitos do desenvolvimento, da
propriedade privada e da explorao econmica fossem relativizados e
conjugados com a idia da proteo ambiental. Seriam os mecanismos
assecuratrios formais do desenvolvimento sustentvel.
7.3. Se o artigo 225 da Carta Magna coloca o princpio do
desenvolvimento sustentvel sob sua proteo, por outro lado faz com que, nos
artigos 170 e 186 a atividade econmica tenha que se adequar a algumas
premissas bsicas que vo, por sua vez, conduzir a este princpio.
7.4. A noo de propriedade privada, adstrita obrigao do
atendimento da funo social, pelo inciso XXIII do artigo 5, faz com que passe
a existir ao titular do domnio a obrigao no s de preserv-lo, mas tambm
recuper-lo quando degradado ou tornado imprprio continuidade da
produo.
7.5. Entendemos, no que diz respeito recuperao de reas
degradadas, que ao Estado competiria fornecer unicamente as linhas de
crdito para que o particular realize este dever positivo em relao ao seu
domnio.
7.6. Doutrinariamente, acreditamos que ao lado dos mecanismos
assecuratrios formais do desenvolvimento sustentvel, encontram-se os
mecanismos que qualificamos como instrumentais, potencializados pela
moderna noo de interesses difusos e coletivos.
7.7. A ao civil pblica (seja atravs da ao principal, da tutela
cautelar ou da execuo especfica e mandamento cominatrio), ao lado da
ao popular, constituem os meios mais efetivos de atuao concreta na
defesa do meio ambiente e na busca do desenvolvimento sustentvel, embora
a doutrina cite ainda a ao penal, o procedimento civil instaurado pelo
exerccio da ao ordinria de reparao de dano e o mandado de segurana
coletivo. A este rol, certamente no exaustivo, juntamos o estudo de impacto
ambiental.
7.8. Por fim, outros mecanismos so admissveis, desde que possam ser
reputados instrumentais e atuem concretamente na proteo ambiental. Isso
seria possvel atravs da repartio constitucional de competncias, que
permite Unio, Estados e Distrito Federal legislarem sobre proteo do meio
ambiente (artigo 24, VI), observados, naturalmente, os prprios limites
extrados da interpretao da Constituio como um organismo nico.

BIBLIOGRAFIA
ALMEIDA, Fernando Barcellos de. Teoria Geral dos Direitos Humanos. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1996.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Curso de Direito Ambiental: Doutrina, Legislao e
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Direito Ambiental e Legislao Aplicvel. So Paulo: Max Limonad, 1997.
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TRINDADE, Jos Damio de Lima. Anotaes sobre a Histria Social dos
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In: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado. So Paulo: C.E. da
P.G.E., 1998.
TRUJILLO, Eulalia Moreno. La Proteccion Juridico-Privada del Medio Ambiente
y La Responsabilidad por su Deterioro. Barcelona: JM Bosch, 1991.
(*) O autor Procurador da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo.
Coordenador da rea de Administrao e Servios Gerais e da Revista Jurdica 9 de
Julho, com especializao na rea de interesses difusos e coletivos, pela Escola
Superior do Ministrio Pblico de So Paulo.

SEPARAO DOS PODERES E SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS:

DESENVOLVIMENTO NO ESTADO BRASILEIRO
Maurlio Maldonado (*)
1. Evoluo do conceito de Separao dos Poderes enquanto
doutrina. 2. Evoluo do conceito de Separao dos Poderes
enquanto princpio constitucional no Direito Brasileiro. 3. Sistema de
Freios e Contrapesos. 4. O Controle na Constituio Federal de
1988. 4.1. Controle do Poder Executivo exercido em relao ao
Legislativo. 4.2. Controle do Poder Executivo exercido em relao ao
Judicirio. 4.3. Controle do Poder Judicirio exercido em relao ao
Legislativo. 4.4. Controle do Poder Judicirio exercido em relao ao
Executivo. 4.5. Controle do Poder Legislativo exercido em relao ao
Executivo. 4.6. Controle do Poder Legislativo exercido em relao ao
Judicirio. Bibliografia.

1. EVOLUO DO CONCEITO
ENQUANTO DOUTRINA

DE

SEPARAO

DOS

PODERES

Em primeiro lugar estaremos verificando a evoluo do conceito de

Separao dos Poderes enquanto doutrina.
A histria da separao dos poderes a histria da evoluo da
limitao do poder poltico, objetivo fundamental da doutrina da separao dos
poderes.
Conforme acentua o jurista portugus NUNO PIARRA1, esta doutrina
remonta Grcia e Roma antigas.
O autor lusitano identifica as origens da idia da separao dos poderes
no conceito de constituio mista de ARISTTELES em sua obra Poltica,
segundo o qual:
(...) constituio mista, para Aristteles, ser aquela em que os
vrios grupos ou classes sociais participam do exerccio do poder
poltico, ou aquela em que o exerccio da soberania ou o governo,
em vez de estar nas mos de uma nica parte constitutiva da
sociedade, comum a todas. Contrapem-se-lhe, portanto, as
constituies puras em que apenas um grupo ou classe social detm
o poder poltico.2

Com efeito, o carter de sntese da constituio mista, expressando a

viso de ricos e pobres, que leva ARISTTELES a entend-la como a melhor
constituio, vez que, misturando formas de governos (oligarquia e
democracia), poderia se chegar ao meio-termo, ideal de toda a tica
aristotlica.

1
A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional - um contributo para o
estudo das suas origens e evoluo, p. 31.
2
Ibid., p. 33.

 neste ponto que, continua PIARRA, se insere o conceito aristotlico

de constituio mdia ou governo mdio que basicamente um meio de
assegurar ou manter, mas tambm fomentar por via institucional a classe
mdia numa sociedade:
A constituio mista atende, antes de mais, s desigualdades e
diversidades existentes na sociedade com o objectivo de as compor
na orgnica constitucional, de tal maneira que nenhuma classe
adquira a preponderncia sobre a outra. Neste sentido, constituio
mista no mais do que um sistema poltico-social pluralmente
estruturado.3

Assim, PIARRA extrai do pensamento aristotlico a idia de equilbrio

ou balanceamento das classes sociais que vir, segundo o irmo dalm mar, a
ser associada doutrina da separao de poderes, numa fase j adiantada de
sua evoluo, atravs da sua participao no exerccio do poder poltico.
Sobre este aspecto, devemos dizer que a idia de equilbrio (balana)
nos induz a uma associao imediata teoria de freios e contrapesos. o que
faz, por exemplo, A. P. SOARES DE PINHO em estudo apresentado
Congregao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Estado do
Rio de Janeiro para habilitao docncia livre de Direito Constitucional - o
qual veremos em detalhes mais adiante - que identifica tambm nas formas de
governo de ARISTTELES a origem do sistema de freios e contrapesos.4
Desde j, esclarecemos, todavia, que as idias no so antagnicas
como veremos adiante, pelo contrrio.
De outra parte, gostaramos de registrar que a noo de separao dos
poderes se nos afigura anterior a ARISTTELES. Com efeito, notamos
vestgios da vetustez das idias em apreo no prprio ARISTTELES, que, ao
comentar polmica existente acerca do mrito da constituio de SLON, diz:
Os que o consideram um bom legislador argumentam que ele: a)
acabou com a oligarquia absoluta; b) ps um ponto final na
escravizao do povo; c) estabeleceu a tradicional democracia
ateniense combinando de modo correto a constituio. Explicam que
essa combinao contm um elemento oligrquico (o Conselho do
Arepago), um elemento aristocrtico (a escolha de magistrados)
e um elemento democrtico (o sistema judicial).
78. A verdade que, desses trs, Slon encontrou os dois primeiros
- o conselho e a seleo dos magistrados - j prontos, e
simplesmente se absteve de aboli-los. 5 (destacamos)

E no s, na mesma obra ARISTTELES esclarece o carter plural

das autoridades do Estado:
Por constituio entendo a organizao das vrias autoridades, e
em particular da autoridade suprema, que est acima de todas as
outras. Mas preciso deixar claro que, em todos os casos, o corpo

3
Ibid., p. 35.
4
Freios e contrapesos do Governo na Constituio brasileira.
5
Aristteles, Poltica, in: os pensadores, So Paulo: Nova Cultural, 2000, p.206.

dos cidados soberano; a constituio a soma total da

politeuma.6 (destacamos)

Em Roma, ainda segundo PIARRA7, POLBIO e CCERO retomam a

idia da constituio mista de ARISTTELES com uma ligeira diferena:
enquanto o modelo aristotlico interno - todas as classes tm acesso a
todos os rgos constitucionais, misturando-se em todos eles -, o modelo
polibiano separador - cada classe apenas tem acesso ao rgo
constitucional que lhe destinado.8
Aps a utilizao da tradio da constituio mista na Idade Mdia para
defender a limitao do poder real pelos direitos das ordens ou estamentos, se
desenvolveu na Inglaterra a idia de que a melhor forma de governo consistia
num esquema constitucional em que o Rei, Lordes e Comuns repartissem entre
si o poder poltico (Monarquia mista). 9
O desenvolvimento das instituies representativas inglesas, lana a
Inglaterra a um Estado constitucional sem praticamente ter passado pelo
absolutismo. Isso se justifica pelo fato de que a doutrina da separao dos
poderes surgiu na Inglaterra, sculo XVII, diretamente ligada idia de rule of
law, primeira forma histrica do que viria a ser o Estado Constitucional ou de
Direito, que tem como um dos elementos essenciais a separao dos poderes.
Em contraposio a estas idias, a partir do conceito de soberania em
BODIN (1576, Les six livres de la Republique) e da doutrina de HOBBES,
desenvolveram-se as idias absolutistas10, que justificavam filosoficamente a
concentrao dos poderes nas mos de um soberano, limitado, este ltimo,
apenas pelo direito natural, do ponto de vista filosfico, mas, na prtica, apenas
pela sua razo ou vontade e no pelo direito.
vontade do soberano se confundia com a vontade do Estado, como
exemplifica a clebre frase atribuda a LUS XIV, lEtat cest moi. Esta
concentrao de poderes levou degenerao, s arbitrariedades e ao abuso
do poder. Adicionada ascenso econmica da Burguesia, inicia-se o trmino
da Idade Moderna:
Com efeito, observava-se em quase toda a Europa continental,
sobretudo em Frana, a fadiga resultante do poder poltico excessivo
da monarquia absoluta, que pesava sobre todas as camadas sociais
interpostas entre o monarca e a massa de sditos.
Arrolavam essas camadas em seus efetivos a burguesia comercial e
industrial ascendente, a par da nobreza, que por seu turno se
repartia entre nobres submissos ao trono e escassa minoria de
fidalgos inconformados com a rigidez e os abusos do sistema poltico
vigente, j inclinado ao exerccio de prticas semidespticas.
(...)

6
Ibid., p.221.
7
Op. cit., p.36, nota 1.
8
Op. cit., p.40, nota 1.
9
Nuno Piarra, op. cit., p.41-62, nota 1.
10
Vide Ari Marcelo Slon, teoria da soberania como problema da norma jurdica e da deciso,
p.30-37.

Todos os pressupostos estavam formados pois na ordem social,

poltica e econmica a fim de mudar o eixo do Estado moderno, da
concepo doravante retrgrada de um rei que se confundia com o
Estado no exerccio do poder absoluto, para a postulao de um
ordenamento poltico impessoal, concebido segundo as doutrinas de
limitao do poder, mediante as formas liberais de conteno da
autoridade e as garantias jurdicas da iniciativa econmica.11

Este o caldo de cultura para o desenvolvimento sistematizado da

doutrina da separao dos poderes como tcnica de limitao do poder levado
a cabo por LOCKE e MONTESQUIEU.
Efetivamente a doutrina da separao dos poderes encontrar em
LOCKE e MONTESQUIEU seus grandes sistematizadores; o ingls, pioneiro,
atravs do Segundo tratado sobre o governo civil e o francs no clebre Do
Esprito das Leis.
LOCKE, considerado o fundador do empirismo - doutrina segundo a qual
todo o conhecimento deriva da experincia - vai desenvolver na obra acima, o
que NORBERTO BOBBIO considera a primeira e mais completa formulao do
Estado Liberal, que constitui, ainda, a justificao ex post facto da Revoluo
Gloriosa na Inglaterra, onde LOCKE fundamenta a legitimidade da deposio
de JAIME II - ao qual LOCKE se opunha, refugiado na Holanda - por
GUILHERME DE ORANGE (chefe de Estado da Holanda) e pelo parlamento
com base na doutrina da resistncia.12
nesta obra que LOCKE restabelece a conexo entre a doutrina da
separao dos poderes e a rule of law, concebendo-a como pr-requisito desta
ltima: para que a lei seja imparcialmente aplicada necessrio que no sejam
os mesmos homens que a fazem, a aplic-la13. Sendo, em decorrncia disso,
necessria a separao entre legislativo e executivo.
Como bem salienta PAULA BAJER FERNANDES MARTINS DA
COSTA14, o poder supremo para Locke o legislativo, os demais poderes
dele derivam e a ele esto subordinados. Compete ao poder executivo, cuja
existncia perene, a aplicao das leis. LOCKE ainda concebe um terceiro
poder, que apesar de distinto, no pode ser separado do executivo, ao qual
denomina de federativo, ao qual incumbe o relacionamento com os
estrangeiros, a administrao da comunidade com outras comunidades,
compreendendo formao de alianas e decises sobre a guerra e a paz.
Nesse passo, ressaltamos que, a despeito de LOCKE no contemplar
expressamente, em sua tripartio dos poderes da sociedade (Legislativo,
Executivo e Federativo), o Poder Judicirio, e, ainda, de referir-se a este como
atividade meio do poder legislativo, vislumbramos em seus escritos uma vital

11
Paulo Bonavides, cincia poltica, p.134-136.
12
Leonel Itaussu Almeida Mello, clssicos da poltica, p.82-83.
13
W. B. Gwyn, the meaning of the separation of powers, New Orleans, 1965, apud Nuno
Piarra, A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional - um contributo para
o estudo das suas origens e evoluo, p.71.
14
Sobre a importncia do Poder Judicirio na configurao do sistema de separao de
poderes instaurado no Brasil aps a Constituio de 1988, in Revista de Direito Constitucional
e Internacional, p.241-258.

importncia do poder judicirio em sua sistematizao das funes de Estado.

Vejamos:
E por essa maneira a comunidade consegue, por meio de um
poder julgador, estabelecer que castigo cabe s vrias
transgresses quando cometidas entre os membros dessa sociedade
- que o poder de fazer leis -, bem como possui o poder de castigar
qualquer dano praticado contra qualquer dos membros por algum
que no pertence a ela - que o poder de guerra e de paz -, e tudo
isso para preservao da propriedade de todos os membros dessa
sociedade, tanto quanto possvel. [...] E aqui deparamos com a
origem dos poderes legislativo e executivo da sociedade, que
deve julgar por meio de leis estabelecidas at que ponto se devem
castigar as ofensas quando cometidas dentro dos limites da
comunidade, bem como determinar, mediante julgamentos
ocasionais baseados nas circunstncias atuais do fato, at onde as
agresses externas devem ser retaliadas; e em um outro caso utilizar
toda a fora de todos os membros, quando houver
necessidade.[...].15

, contudo, MONTESQUIEU, o responsvel pela incluso expressa do

poder de julgar dentre os poderes fundamentais do Estado, e, esteira do que
j havia sido preconizado por LOCKE, tambm aproxima sua formulao da
concepo de rule of law. E, com a clareza dgua, revela ao mundo os
contornos da acepo mais difundida da separao dos poderes:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o
Poder Legislativo reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque
pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faa leis
tirnicas para execut-las tiranicamente.
Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no estiver
separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o
Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria
arbitrrio: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o
Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um opressor.
Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de
principais ou nobres, ou do Povo, exercesse estes trs poderes: o de
fazer as leis; o de executar as resolues pblicas; e o de julgar
os crimes ou as demandas dos particulares.16 (destaques
nossos)

necessrio registrar que, apesar de MONTESQUIEU ter conferido ao

poder de julgar o status de um dos poderes do Estado, inaugurando a
tripartipao dos poderes nos moldes mais conhecidos atualmente, ntido o
carter secundrio atribudo por ele a esse poder. Vejamos a passagem
abaixo, onde MONTESQUIEU procura apresentar uma de suas justificativas
para a existncia da Cmara Alta (corpo legislativo formado por nobres, ao lado
do corpo legislativo formado por representantes do povo):
Dos trs poderes de que falamos, o Poder de Julgar, de certo
modo, nulo. Sobram dois. E, como estes tm necessidade de um

15
John Locke, two treatises of civil government, London: Every-mans Library, 1966, p.117-241,
traduo de Cid Knipell Moreira, apud clssicos da poltica, p. 90
16
Do esprito das leis, So Paulo: Saraiva, 2000, p.167-168.

poder regulador para temper-los, a parte do corpo legislativo

composta por nobres muito apropriada para produzir esse efeito.17.
(destacamos)

Entretanto, o temor dos americanos tirania do legislativo (j presente

em LOCKE e MONTESQUIEU), manifestado nos artigos federalistas18 - na
verdade, justificativa ex post facto da Constituio que ajudaram a elaborar que inspirou MADISON, HAMILTON e JAY, em especial os primeiros, tendo em
mira as lies de MONTESQUIEU, a alinhavarem a construo de um modelo
de separao dos poderes que mitigasse a supremacia do Poder Legislativo,
conferindo maior equilbrio relao entre os poderes, objetivando, na
realidade, o fortalecimento do Poder Executivo. Afastando-se, desta forma, do
modelo europeu que outorgava ao Legislativo papel proeminente.
HAMILTON ou MADISON19 at reconheciam - como desgraa - que
nos governos republicanos o Poder Legislativo predomina necessariamente.
Em razo disso, que sero propostos mecanismos para equilibrar - leia-se:
deferir maiores poderes ao Executivo - estas foras, balancear o peso dos
poderes, como os que j existiam, por exemplo na Inglaterra, entre a Cmaras
dos Lordes e dos Comuns. Nesse sentido, vale a pena a leitura de
emblemtica passagem do artigo federalista n 51:
Mas a desgraa que, como nos governos republicanos o Poder
Legislativo h de necessariamente predominar, no possvel
dar a cada um dos outros meios suficientes para a sua prpria
defesa. O nico recurso consiste em dividir a legislatura em muitas
fraes e em deslig-las umas das outras, j pela diferente maneira
de eleg-las, j pela diversidade dos seus princpios de ao, tanto
quanto o permite a natureza das suas funes comuns e a
dependncia comum em que elas se acham da sociedade. Mas este
mesmo meio ainda no basta para evitar todo o perigo das
usurpaes. Se o excesso da influncia do corpo legislativo
exige que ele seja assim dividido, a fraqueza do Poder
Executivo, pela sua parte, pede que seja fortificado. O veto
absoluto , primeira vista, a arma mais natural que pode dar-se
ao Poder Executivo para que se defenda: mas o uso que ele pode
fazer dela pode ser perigoso e mesmo insuficiente.20
(...)
Para manter a separao dos poderes, que todos assentam ser
essencial manuteno da liberdade, de toda necessidade que
cada um deles tenha uma vontade prpria; e, por conseqncia, que
seja organizado de tal modo que aqueles que o exercitam tenham a
menor influncia possvel na nomeao dos depositrios dos
outros poderes.21

Nesse passo, cumpre destacar, a grande responsabilidade dos Estados

Unidos por situar o Poder Judicirio no mesmo nvel poltico dos outros dois

17
Ibid., p.173.
18
O federalista. In Os Pensadores, So Paulo: Victor Civita Editor, 1979, caps. XLVII e LI.
19
H uma dvida (segundo a publicao j citada, Os Pensadores) acerca da autoria do artigo
federalista n 51, Hamilton ou Madison.
20
O federalista, op. cit., p.131, nota 18.
21
Ibid., p.130.

ramos do governo22, configurando sua moderna funo no mundo. Foi atravs

da clebre deciso de JOHN MARSHALL, Chief-Justice da Suprema Corte
norte-americana, no caso MARBURY versus MADISON (1803), que inaugurou
o poder da judicial review (reviso judicial), segundo o qual compete ao Poder
Judicirio dizer o que lei23, considerada lei aquele ato legislativo em
conformidade com a Constituio, ato legislativo contrrio Constituio no
lei24.
Afirmou-se, assim, o poder daquela corte para a declarao de
inconstitucionalidade de um ato legislativo, principiando o sistema de controle
da constitucionalidade (difuso).
Esta deciso to crucial para a caracterizao das atribuies do
Poder Judicirio e para o reconhecimento de sua vital importncia no concerto
das funes do Estado que atribui-se a ela a responsabilidade pela fundao
da doutrina americana da supremacia judicial.25
Interessante notar, ainda, a importncia do papel dos Founding Fathers,
norte-americanos, no sentido de viabilizar a convolao de uma doutrina em
princpio constitucional, de modo que, em 1787, os Estados Unidos da Amrica
positivaram em sua Constituio a diviso funcional dos poderes, conferindo,
atravs de sua lei fundamental, o papel de cada um dos poderes - legislativo
(art. 1), executivo (art. 2) e judicirio (art. 3) - na conformao das funes
poltico-constitucionais bsicas.
Da mesma forma que a diviso de MONTESQUIEU, conforme ensina
Alexandre de Moraes, tornando-se princpio fundamental da organizao
poltica liberal, transformada em dogma pelo art. 16 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 178926:
Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no est
assegurada, nem a separao de poderes estabelecida no tem
constituio. (destacamos)

Assim que a formulao da doutrina da separao dos poderes, como

tcnica para a limitao do poder, posta em prtica nas Revolues Liberais
Burguesas dos sculos XVII e XVIII - Revoluo Gloriosa, Inglaterra 1688/89,
Independncia Norte-Americana, 1776, e Revoluo Francesa, 1789 - em
resposta aos abusos e iniqidades resultantes, entre outros fatores, da
concentrao de poderes nas mos do soberano, tpica do Absolutismo da
Idade Moderna. Vale lembrar que essa era marca o incio do Estado de Direito.
2. EVOLUO DO CONCEITO DE SEPARAO DOS PODERES
ENQUANTO PRINCPIO CONSTITUCIONAL NO DIREITO BRASILEIRO

22
Paulo Fernando Silveira, freios e contrapesos (checks and balances), p.94.
23
Ibid., p.90.
24
Leonard Baker, John Marshall - A life in law, Easton Press, 1990, v.2, p.407, apud Paulo
Fernando Silveira, op. cit., p. 91, nota 22..
25
Vide C. Herman Pritchett, a supremacia judicial de Marshal a Burger, in ensaios sobre a
Constituio dos Estados Unidos, editado por M. Judd Harmon, Rio de Janeiro: Forense
Universitria, [s.a.p.], p.145-162.
26
Direito constitucional, p.354.

Para demonstrao da evoluo do conceito de separao dos poderes,

enquanto princpio constitucional no Brasil, reproduziremos os textos relativos,
acrescidos de comentrios. No tocante ao perodo de 1824 a 1946, ou seja, da
Carta Imperial de 1824 Constituio de 1946, resgatamos j citado estudo do
Professor Doutor A. P. SOARES DE PINHO27, enriquecido de uma anlise da
Constituio de 1937, da lavra do Professor Doutor PAULO BONAVIDES em
co-autoria com PAES DE ANDRADE, lanada na obra Histria Constitucional
do Brasil.
CONSTITUIO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL DE 1824
TITULO 3
Dos poderes, e Representao Nacional.
Art. 9. A Diviso, e harmonia dos Poderes Polticos o princpio
conservador dos Direitos dos Cidados, e o mais seguro meio de
fazer effectivas as garantias, que a constituio offerece.
Art. 10. Os Poderes Polticos reconhecidos pela Constituio do
Imperio do Brazil so quatro: o Poder Legislativo, o Poder
Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial.
Art. 11. Os Representantes da Nao Brazileira so o Imperador, e a
Assembla Geral.
Art. 12. Todos estes Poderes no Imperio so delegaes da Nao.28
(..).
TITULO 5
Do Imperador
CAPITULO I.
Do Poder Moderador
Art. 98. O Poder Moderador a chave de toda a organisao Politica,
e delegado privativamente ao Imperador, como Chefe supremo da
Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente
vele sobre a manuteno da Independencia, equilibrio, e harmonia
dos mais Poderes Polticos.
Art. 99. A Pessoa do Imperador inviolavel, e Sagrada: Elle no est
sujeito a responsabilidade alguma.
Art. 100. Os seus Titulos so Imperador Constitucional, e Defensor
perpetuo do Brazil e tem o Tratamento de Magestade Imperial.
Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador
I. Nomeando os Senadores, na frma do Art. 43.
II. Convocando a Assembla Geral extraordinariamente nos
intervallos das Sesses, quando assim o pede o bem do Imprio.
III. Sanccionando os Decretos, e Resolues da Assembla Geral,
para que tenham fora de Lei: Art. 62.
IV. Approvando, e suspendendo interinamente as Resolues dos
Conselhos Provinciaes: Arts. 86, e 87.

27
Freios e contrapesos do Governo na Constituio brasileira.
28
Hilton Lobo e Adriano Campanhole, Constituies do Brasil, p. 814.

V. Prorogando, ou adiando a Assembla Geral, e dissolvendo a

Camara dos Deputados, nos casos, em que exigir a salvao do
Estado; convocando imediatamente outra, que a substitua.
VI. Nomeando, e demittindo livremente os Ministros de Estado.
VII. Suspendendo os magistrados nos casos do Art. 154.
VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas aos Ros
condemnados por Sentena.
IX. Concedendo Amnistia em caso urgente, e que assim aconselhem
a humanidade, e bem do Estado.29

Acompanhando as idias da poca, pelo menos do ponto de vista da

forma, a Constituio do Imprio do Brasil tambm consubstancia em princpio
constitucional a separao dos poderes, dividindo, entretanto, as funes do
Estado, em quatro (art. 10).
Adicionou-se, todavia, clssica tripartio, como vimos na reproduo
de dispositivos da Carta Imperial acima transcrito, um quarto poder, o
Moderador (arts. 98 e seguintes), conferido ao Imperador, ao qual tambm era
confiada a chefia do Poder Executivo (arts. 102 e seguintes), desequilibrando
completamente a relao entre os poderes com uma ntida prevalncia do
Poder Executivo exercido pelo Monarca.
De acordo com A. P. SOARES DE PINHO30, o Poder Moderador,
teorizado por Benjamin Constant, seria destinado a estabelecer o equilbrio
entre os demais poderes e exercido pelo Imperador, ou, ainda, seria a chave
de toda organizao poltica, ou melhor, o fecho da abbada, a cpula do
governo.
Neste passo, o autor tambm oferece seu contributo compreenso da
doutrina da separao dos poderes, demonstrando a presena, na Carta de
1824, da idia de interpenetrao, equilbrio e harmonia dos poderes e sua
importncia como tcnica de limitao do poder em benefcio da liberdade
individual. Vejamos:
O que pretendemos deixar assinalado que a diviso de poderes
nunca se dissociou da idia da sua interpenetrao, do seu
equilbrio, da sua harmonia, no podendo ser tida como absoluta e
desintegradora.
E teve sempre em vista, no consenso unnime dos que a adotaram,
a limitao do poder em benefcio da liberdade individual.
Nem seria lcito imaginar-se que o Estado, destinado a servir ao
homem, e sua criao, fosse organizado e funcionasse de tal modo
que o absorvesse e o oprimisse, como ocorre nos regimes
absolutistas e totalitrios.
(...)
A diviso da Assemblia Geral, rgo do Poder Legislativo, em duas
Cmaras, como ainda hoje ocorre, j inclui nesse ramo um dos

29
Ibid., p. 823.
30
Op. cit., p.27, nota 27.

processos de interpenetrao, exercendo a ao frenadora

atravs da qual se visa a alcanar o desejado equilbrio.31

A primeira Constituio da Repblica, a Constituio da Repblica dos

Estados Unidos do Brazil, consagrou a tradicional tripartio dos poderes,
repudiando a monarquia, adotando o presidencialismo norte-americano como
soluo para a titularidade do Poder Executivo. Esta no foi a nica
contribuio do modelo norte-americano.
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, indiscutivelmente,
representou o mais importante referencial dos constituintes brasileiros.
Princpios estruturantes, como a forma federal da organizao de nosso
Estado, com a conseqente repartio espacial de competncias, foram
adotados sob a influncia ditada, principalmente, por Rui Barbosa. E quanto
separao dos poderes, assim dispunha:
Art. 15. So orgos da soberania nacional o Poder Legislativo, o
Executivo e o Judiciario, harmonicos e independentes entre
si.32

O Professor SOARES DE PINHO, bem salienta:

(...) alm da conservao do princpio da diviso de poderes, surge,
tambm, o da distribuio de competncias entre a Unio e os
Estados-membros, de onde decorrem novas limitaes e novos
freios e contrapesos..33
(...)
A vigncia da primeira Constituio republicana enseja o
funcionamento do mecanismo do equilbrio dos poderes, com a
atuao recproca de cada um sobre os demais, na conteno
de excessos, mecanismo que vai atuar, igualmente, no campo
peculiar do legislativo, na interao exercida pelas duas casas
do Congresso Nacional e, ainda, nos trs nveis em que se
desdobra a federao - Unio, Estados-membros, municpios.34

A efmera Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de

1934 segue a tradio inaugurada pela primeira Carta da Repblica, e elenca
trs rgos da soberania nacional:
Art. 3 So orgos da soberania nacional, dentro dos limites
constitucionaes, os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio,
independentes e coordenados entre si.35

Grandes novidades so introduzidas no Poder Legislativo.

31
Ibid., p.27-28.
32
Op. cit., p. 753, nota 28.
33
O Professor Canotilho d o nome de repartio vertical separao e interdependncia dos
rgo de soberania que visa a delimitao das competncias e as relaes de controlo
segundo critrios fundamentalmente territoriais (competncia do Estado central, competncia
das regies, competncia dos rgos locais), a repartio horizontal refere-se diferenciao
funcional (legislao, execuo, jurisdio), delimitao institucional de competncias e s
relaes de controlo e interdependncia recproca entre os vrios rgos de soberania. (Direito
constitucional e teoria da Constituio, p.513),
34
Op. cit., p. 30, nota 27.
35
Constituies do Brasil, p.683.

O Senado Federal incumbido do papel de coordenao dos poderes,

ao qual cumpria, nos termos do art. 88, Captulo V, da Carta, manter a
continuidade administrativa e velar pela Constituio. Note-se que o Senado
Federal passa a ser tratado fora do captulo reservado ao Poder Legislativo
(Captulo II), passando a ser um mero colaborador do Poder Legislativo, a teor
do disposto no prprio art. 22 da Carta. Vejamos:
CAPTULO II
Do Poder Legislativo
(...)
Art. 22 - O Poder Legislativo exercido pela Cmara dos
Deputados com a colaborao do Senado Federal.36

Ao mesmo tempo em que a Carta de 1934 retirou do Senado a iniciativa

ampla em matria legislativa (art. 91, I, VII), reservando-a a Cmara dos
Deputados, destinou-lhe competncias importantes relativas aos assuntos de
interesse dos Estados-membros (alneas b, c e d, do art. 90), conferindo-lhe,
ainda, a supremacia para exercitar o sistema de freios e contrapesos (arts. 90,
a a d, 91, II37, III, IV38 e VII39).
Na Cmara dos Deputados instituda a chamada representao
classista. A simples leitura do dispositivo bem explica a inovao, ao nosso ver,
j inspirada no corporativismo que grassava na Europa, conforme veremos
adiante. Com efeito, dispunha o artigo 23 da Constituio de 1934:
A Cmara dos Deputados compe-se de representantes do povo,
eleitos mediante systema proporcional e suffragio universal, igual e
directo, e de representantes eleitos pelas organizaes
profissionaes, na forma que a lei indicar.40

A Constituio de 1937, outorgada por GETLIO VARGAS, silencia em

relao ao princpio da separao dos poderes, e como bem diz Soares de
Pinho, o silncio bem expressivo.
Existem, todavia, previses do Poder Legislativo, artigos 38 e
seguintes, do Poder Judicirio, artigos 90 e seguintes, e, emblematicamente,
do Presidente da Repblica, o qual, consoante o artigo 73 a autoridade
suprema do Estado e coordena a atividade dos rgos representativos de
grau superior, dirige a poltica interna e externa, promove ou orienta a poltica
legislativa de interesse nacional, e superintende a administrao do pas.41
Ao indicar o Presidente da Repblica como autoridade suprema,
obviamente a Constituio no poderia falar em equilbrio ou harmonia. Seu
artigo 75, alnea b, conferia ao Presidente da Repblica a prerrogativa de

36
Ibid., p.691.
37
O inciso II do art. 91 conferia ao Senado a suspenso da execuo de atos normativos que
exorbitassem o poder regulamentar do executivo.
38
A suspenso das leis, atos, deliberaes ou regulamentos declarados inconstitucionais pelo
Poder Judicirio (Corte Suprema, art. 76, II, b e c), em sede de controle difuso, como ainda
hoje ocorre, figurou pela primeira vez nas atribuies do Senado.
39
Aqui o Senado funciona como Casa revisora, no estilo da tradicional formulao Cmara Alta
revendo a produo da Cmara Baixa.
40
Constituies do Brasil, op. cit., p. 691.
41
Ibid., p.611.

dissolver a Cmara dos Deputados em caso da no aprovao por aquele

rgo de medidas tomadas durante estado de guerra ou emergncia.
Como bem observa SOARES DE PINHO, nem mesmo a competncia
deixada ao Judicirio para declarar a inconstitucionalidade de lei e,
aparentemente, mantida, poderia exercer-se de modo terminativo.42 Vejamos o
que dispe o artigo 96:
Art. 96 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus
Juzes podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
de ato do Presidente da Repblica.
Pargrafo nico - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade
de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria
ao bem-estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional
de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la
novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por
dois teros de votos em cada uma das Cmaras, ficar sem
efeito a deciso do Tribunal. (destaques nossos)

Outra inovao da chamada polaca43, de ntida inspirao do

coorporativismo fascista e portugus44, a substituio do Senado Federal
por um Conselho Federal, composto de representantes dos Estados e por dez
membros nomeados pelo Presidente da Repblica, e, ainda a criao de um
Conselho da Economia Nacional para colaborar com o Poder Legislativo,
composto por representantes dos vrios ramos da produo nacional, obreiros
e patronais45 (artigos 38, 46, 50, 57 e 61).
Nesse passo, registramos as
BONAVIDES e PAES DE ANDRADE:

procedentes

crticas

de

PAULO

A competncia dos trs Poderes na Constituio de 1937, era

meramente formal. Os artigos 38 e 49 que tratavam do Poder
Legislativo esboroavam-se com o conjunto do texto e, mesmo, com a
coexistncia de um Conselho Federal criado pelos artigos 50 e 56,
usurpando faculdades legislativas com dez dos seus membros
escolhidos pelo Presidente da Repblica e os restantes pelas
Assemblias Legislativas dos Estados.
Era o Senado sem voto popular, constitudo j poca, dos
senadores binicos que recebiam a designao de conselheiros.

42
Freios e contrapesos do Governo na Constituio brasileira, p.37.
43
Denominao pejorativa de polaca Constituio de 1937, transmitia o conhecimento de
contedo e de ideologia do texto, aurido na Carta polonesa, de origem totalitria e fascista, e
construda por Pilsudski (Paulo Bonavides e Paes de Andrade, histria constitucional do Brasil,
p. 345).
44
Em nossa histria, como a primeira Constituio que no saiu da representao popular, a
Carta de 10 de novembro de 1937 no se contentou com os movimentos direitistas da
Alemanha e da Itlia, vindo buscar no corporativismo portugus, at denominao de Estado
Novo, para tentar definir o regime (op. cit., p. 340, nota 43).
45
Ao Conselho da Economia Nacional competia o exerccio de importantes funes normativas,
participando, inclusive do prprio processo legislativo. Com efeito dispunha o artigo 61 da
Constituio: b) estabelecer normas relativas assistncia prestada pelas associaes,
sindicatos ou institutos; c) editar normas reguladoras dos contratos coletivos de trabalho entre
os sindicatos da mesma categoria da produo ou entre associaes representativas de duas
ou mais categorias; d) emitir parecer sobre todos os projetos, de iniciativa do Governo ou de
qualquer das Cmaras, que interessem diretamente produo nacional; (grifo nosso)
(Adriano Campanhole e Hilton Lobo Campanhole, Constituies do Brasil, p. 608).

Quanto ao Judicirio, o arbtrio do Poder Executivo ultrapassava at

mesmo o texto da Carta constitucional. Esta, todavia deixava a
brecha para esses abusos, quando em seu artigo 91, ressaltava as
restries vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade dos
vencimentos dos magistrados.
A competncia dos trs Poderes ficou limitada ao centralismo do
Executivo e condicionada aos interesses do chefe supremo da
administrao - o Presidente da Repblica.46

Aps o trmino da ditadura VARGAS, o pas se reconcilia com a

democracia e em 1946 promulga sua nova Constituio. E dentre outros
importantes avanos, o Brasil reata-se com a melhor tradio consagradora do
princpio da separao dos poderes:
CONSTITUIO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DE 1946
Art. 36. So Podres da Unio o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio, independentes e harmnicos entre si.
1 O cidado investido na funo de um dles no poder exercer
a de outro, salvo as excees previstas nesta Constituio.
2 vedado a qualquer dos Podres delegar atribuies.47

o constituinte de 1946 que inaugura a tcnica de redao utilizada nas

constituies posteriores para enunciar o princpio, substituindo a idia de
coordenao entre os poderes, presente na Carta de 1934, por harmonia,
conforme, alis, constava das constituies anteriores. Assim descreve o
perodo o Professor SOARES DE PINHO:
(...) a adoo do sistema bicameral, seguindo a tradio do nosso
direito pblico, permite s duas casas competentes do Congresso
Nacional exercer recproca ao frenadora, evitando excessos ou
precipitaes na elaborao legislativa.
O mesmo ocorre em se tratando da atividade dos trs poderes, cujos
abusos e extralimitaes encontram os indispensveis freios e
contrapesos disposio de cada qual e dos membros da
comunidade nacional.48

Destaque-se da tcnica empregada na afirmao do princpio pelo

legislador constituinte de 46, a expressa vedao do exerccio concomitante de
funes distintas pelo mesmo cidado ( 1, art. 36).
A Constituio do ltimo perodo autoritrio, formalmente, no inovou
com relao Constituio democrtica de 1946 no que se refere ao princpio
da separao dos poderes.
Registre-se, to somente, a introduo, atravs do artigo 58 da
Constituio de 1967 (art. 55 da Emenda n 01/69), do famigerado instituto do
decreto-lei, que na prtica, em virtude, principalmente, da previso de sua
aprovao por decurso de prazo, em face da omisso do Congresso Nacional,
conferia competncia legislativa plena ao chefe do Poder Executivo.

46
Histria Constitucional do Brasil, p.345.
47
Constituies do Brasil, p. 482
48
Freios e Contrapesos do Governo na Constituio Brasileira, p.41.

Art. 58 - O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de

interesse pblico relevante, e desde que no resulte aumento de
despesa, poder expedir decretos com fora de lei sobre as
seguintes matrias:
I - segurana nacional;
II - finanas pblicas.
Pargrafo nico - Publicado, o texto, que ter vigncia imediata, o
Congresso Nacional o aprovar ou rejeitar, dentro de sessenta dias,
no podendo emend-lo; se, nesse prazo, no houver deliberao o
texto ser tido como aprovado.
Art. 55. O Presidente da Repblica, em casos de urgncia ou de
intersse pblico relevante, e desde que no haja aumento de
despesa, poder expedir decretos-leis sbre as seguintes matrias:
I - segurana nacional;
II - finanas pblicas, inclusive normas tributrias; e
III - criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos. (op. cit.,
Constituies do Brasil, Constituio de 1967, p. 401, nota 45).
1 Publicado o texto, que ter vigncia imediata, o Congresso
Nacional o aprovar ou rejeitar, dentro de sessenta dias, no
podendo emend-lo; se, nesse prazo, no houver deliberao, o
texto ser tido por aprovado.
2 A rejeio do decreto-lei no implicar a nulidade dos atos
praticados durante a sua vigncia.
CONSTITUIO DO BRASIL DE 1967
Art. 6 So Podres da Unio, independentes e harmnicos, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Pargrafo nico - Salvo as excees previstas nesta Constituio,
vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies; o cidado
investido na funo de um deles no poder exercer a de outro.49
EMENDA CONSTITUCIONAL N 01, DE 1969
Art. 6 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Pargrafo nico. Salvo as excees previstas nesta Constituio,
vedado a qualquer dos Podres delegar atribuies; quem fr
investido na funo de um dles no poder exercer a de outro.50

A chamada Constituio Cidad, formalmente tambm no inova ao

enunciar sua sujeio ao princpio da separao dos poderes, reafirmando a
necessidade da independncia e harmonia entre eles. Ficaram suprimidas do
enunciado, todavia, as vedaes expressas da delegao de competncia e da
acumulao de funes em diferentes poderes.
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE
1988

49
Constituies do Brasil, p.280 e p.383, nota 45.
50
Ibid., p.256.

TTULO I
Dos Princpios Fundamentais
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si,
o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.51

A despeito, entretanto, da excessiva participao do Poder Executivo no

processo legislativo, inclusive com a possibilidade da edio de medidas
provisrias pelo Presidente da Repblica, com fora de lei,52 e tambm da
concentrao exagerada de matrias reservadas ao legislador federal, por
fora da repartio vertical (entre Unio, Estados e Municpios) de
competncias, adotadas pelo constituinte de 88, a limitao do poder no Brasil
experimentou uma importante evoluo, em especial com o reforo do papel do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico na tutela dos interesses coletivos e
difusos, da tarefa de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127, C.F.).
Assim, o princpio da separao dos poderes sai fortalecido do ltimo
processo constituinte popular de 1988, considerando, como dissemos, a
adoo de importantes sistemas de controle jurdico do poder, que, conforme
adverte Nuno Piarra, passam a constituir o ncleo essencial, o centro de
gravidade do princpio da separao dos poderes no Direito Contemporneo53.
o que veremos ao final de nosso trabalho. Antes, contudo, aprofundaremos o
estudo no que toca ao Sistema de Freios e Contrapesos.
3. SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS (CHECKS AND BALANCES)
Como dissemos, de incio, A. P. SOARES DE PINHO identifica nas
formas de governo de Aristteles a origem do sistema de freios e
contrapesos.54
JOHN H. GARVEY e T. ALEXANDER ALEINTKOFF55 ensinam que o
balance (contrapesos, equilbrio) surge na Inglaterra, a partir da ao da
Cmara dos Lordes (nobreza e clero) equilibrando (balanceando) os projetos
de leis oriundos da Cmara dos Comuns (originados do povo), a fim de evitar
que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentneo de presses
populares, fossem aprovadas. Na verdade, o objetivo implcito era conter o
povo, principalmente contra as ameaas aos privilgios da nobreza.
MONTESQUIEU explcito ao justificar a necessidade do
bicameralismo, Cmaras Alta e Baixa - lembrando nesse passo que o famoso
livro Dcimo Primeiro do Esprito das Leis, onde se encontra a formulao da

51
Constituies do Brasil, p.15, nota 45.
52
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso
Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no
prazo de cinco dias.
Pargrafo nico. As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio, se no forem
convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicao, devendo o Congresso
Nacional disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes.
53
Constituies do Brasil, p. 258-259, nota 45.
54
Freios e contrapesos do Governo na Constituio Brasileira, p.45.
55
Modern constitutional theory: a reader, St. Paul: West Publishing, 1991, p.238, apud Paulo
Fernando Silveira, freios e contrapesos (checks and balances), p.99.

tripartio dos poderes do autor, dedicado anlise da Constituio da

Inglaterra:
Existem sempre num Estado pessoas eminentes pelo nascimento,
pelas riquezas ou pelas honras.
Se elas ficassem confundidas entre o Povo, e no tivessem seno
um voto como os outros, a liberdade comum seria a sua escravido,
e elas no teriam interesse em defender a liberdade, porquanto a
maioria seria contra elas.
A participao dessas pessoas na Legislao deve pois estar
proporcionada s demais vantagens que tm no Estado. Ora, isto se
dar se elas formarem um corpo com direito de frear as iniciativas do
Povo, assim como o Povo ter o direito de frear as delas.56

Identifica-se tambm na evoluo do modelo poltico ingls, duas outras

importantes ferramentas iniciais do sistema de freios e contrapesos. O veto e o
impeachment. O primeiro, inicialmente concebido, no modelo do King in
Parliament, enquanto ato do Rei em cooperao e aperfeioamento do
processo legislativo, passa a exprimir a negative voice, expressando, to
somente, a oposio do Rei que no mais participa do processo legislativo,
apenas o controla, podendo impedir que a legislao entre em vigor atravs
do veto. O impeachment, por sua vez, mecanismo jurdico que permite o
controle do parlamento sobre os atos executivos dos Ministros do Rei. O
Parlamento no executa, mas controla o exerccio da funo executiva.57
O check, segundo o juiz mineiro PAULO FERNANDO SILVEIRA,
surgiu58 quando o Justice MARSHAL declarou sua opinion, lanada no
famoso caso Marbury x Madison, em 1803 - conforme acima abordamos -, que
o Poder Judicirio tinha a misso constitucional de declarar a
inconstitucionalidade - e, portanto tornar nulos - dos atos do Congresso,
quando, a seu exclusivo juzo, tais lei no guardassem harmonia com a Carta
Poltica. Pela doutrina do Judicial Review, o Judicirio passa a controlar o
abuso do poder dos outros ramos59.
Assim, do empirismo britnico, da racionalizao de MONTESQUIEU e
do pragmatismo norte-americano, exsurge o que, como j dissemos, ser o
principal elemento caracterizador do princpio da separao dos poderes no
Direito Contemporneo, o sistema de freios e contrapesos (checks and
balances).
4. O CONTROLE NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Desta forma, dividido o poder e individuados seus rgos, assim como
superada a idia da prevalncia de um sobre o outro, atravs da compreenso
da necessidade de equilbrio, independncia e harmonia entre eles, admitindo
56
Do esprito das leis, p.173.
57
Sobre o assunto, vide Nuno Piarra, A separao dos poderes como doutrina e princpio
constitucional - um contributo para o estudo das suas origens e evoluo, p.59-62 e 79-83.
58
Nuno Piarra ensina que a doutrina dos checks and balances surge, por completo, na
Inglaterra (op. cit., p.83, nota 57).
59
Freios e contrapesos (checks and balances), p.99. Sobre Marbury v. Madison vide tambm p.
85-94.

se, inclusive a interferncia entre eles60, ganha fora a idia de controle e

vigilncia recprocos de um poder sobre o outro relativamente ao cumprimento
dos deveres constitucionais de cada um. A esto presentes os elementos
essenciais caracterizadores do moderno conceito do princpio da separao
dos poderes.
Deste conceito, com o fito de darmos continuidade aos nossos estudos,
destacamos a idia de CONTROLE, aqui entendido tanto o exerccio como o
resultado de funes especificas que destinam a realizar a conteno do poder
do Estado, seja qual for sua manifestao, dentro do quadro constitucional que
lhe for adscrito61.
Destacado o conceito de controle de DIOGO DE FIGUEIREDO
MOREIRA NETO (Interferncias entre poderes do Estado, p.14-19); proferido
em profundo estudo, valemo-nos, tambm, da classificao idealizada pelo
autor para a anlise de exemplos de controle da Constituio do Brasil de
1988. Vejamos:
Sob o critrio objetivo as funes de controle podem ser agrupadas
em quatro modalidades bsicas: 1 - controle de cooperao; 2 controle de consentimento; 3 - controle de fiscalizao e 4 controle de correo. (destacamos)

De acordo com esta classificao:

1 - Controle de cooperao:
O controle de cooperao o que se perfaz pela co-participao
obrigatria de um Poder no exerccio de funo de outro.
Pela cooperao, o Poder interferente, aquele que desenvolve essa
funo que lhe atpica, tem a possibilidade de intervir, de algum
modo especifico, no desempenho de uma funo tpica do Poder
interferido, tanto com a finalidade de assegurar-lhe a legalidade
quanto legitimidade do resultado por ambos visado.

2 - Controle de consentimento:
O controle de consentimento o que se realiza pelo desempenho de
funes atributivas de eficcia ou de exeqibilidade a atos de outro
Poder.
Pelo consentimento, o Poder interferente, o que executa essa funo
que lhe atpica, satisfaz a uma condio constitucional de eficcia
ou de exequibilidade de ato do Poder interferido, aquiescendo ou
no, no todo ou em parte, conforme o caso, com aquele ato,
submetendo-o a um crivo de legitimidade e de legalidade.

3 - Controle de fiscalizao:

60
Celso Bastos adverte no sentido de que hodiernamente os rgo estatais no exercem
simplesmente funes prprias, mas desempenham tambm funes denominadas atpicas,
quer dizer, prprias de outros rgos. que todo poder (entendido como rgo) tende a uma
relativa independncia no mbito estatal e compreensvel que pretenda exercer na prpria
esfera as trs mencionadas funes (legislativa, judiciria e executiva) em sentido
material.(Curso de Direito Constitucional, p.345).
61
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Interferncias entre Poderes do Estado, in: Revista de
Informao Legislativa, p. 13.

O controle de fiscalizao o que se exerce pelo desempenho de

funes de vigilncia, exame e sindicncia dos atos de um Poder
por outro.
Pela fiscalizao, o Poder interferente, o que desenvolve essa
funo atpica, tem a atribuio constitucional de acompanhar e de
formar conhecimento da prtica funcional do Poder interferido, com
a finalidade de verificar a ocorrncia de ilegalidade ou ilegitimidade
em sua atuao.

4 - Controle de correo:
O controle de correo o que se exerce pelo desempenho de
funes atribudas a um Poder de sustar ou desfazer atos
praticados por um outro.
Pela correo, realiza-se a mais drstica das modalidades de
controle, cometendo-se ao Poder interferente a competncia
constitucional de suspender a execuo, ou de desfazer, atos do
Poder interferido que venham a ser considerados viciados de
legalidade ou de legitimidade.

Passemos aos exemplos constitucionais ptrios destes controles.

4.1. Controle do Poder Executivo exercido em relao ao Legislativo
A previso constitucional da possibilidade do VETO do Poder Executivo
elaborao legislativa exemplo mais difundido de forma de controle da
atividade tpica do Poder Legislativo por parte do Executivo. No ordenamento
ptrio temos:
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o
projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o
sancionar.
1. Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou
em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo-
total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da
data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas,
ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
(...)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos
nesta Constituio;
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente;
(...)
XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do
Tribunal de Contas da Unio; (destaques nossos)

O veto, como j vimos, constituiu marco histrico na conformao do

sistema de freios e contrapesos.

O veto foi concebido como instrumento de cooperao entre Legislativo

e Executivo (no modelo King in Parliament), como, inclusive, defende que ainda
o seja, atualmente, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO62.
Ousando discordar do autor da classificao utilizada, e considerando
que o veto, pelo menos, momentaneamente, impede que a lei entre em vigor,
classificaramo-lo como forma de controle mais rigorosa, talvez uma situao
sui generis, um controle de correo no necessariamente terminativo, ou, pelo
menos, como controle de fiscalizao, vez que, indiscutivelmente, constitui
modalidade de controle preventivo de constitucionalidade de norma.
Parecem-nos mais prximas da idia do controle de cooperao as
previses constantes dos incisos III e IV acima transcrito, ou seja, a iniciativa
facultativa de legislao - registre-se, absurdamente ampla, ao nosso ver -,
bem como sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, e expedir decretos e
regulamentos para execuo da lei.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ainda aponta como controle
de cooperao a competncia do Presidente da Repblica de nomear um tero
dos membros do Tribunal de Contas da Unio (op. cit., p.14-15, nota 61).
4.2. Controle do Poder Executivo exercido em relao ao Judicirio
Em primeiro lugar, aproveitando as observaes acima, referimo-nos
possibilidade do veto (art. 84, V) do chefe do Poder Executivo a propostas
legislativas de iniciativa do Poder Judicirio. Assim como, valendo tambm
para o Poder Legislativo, bom lembrar que a possibilidade do veto alcana a
lei oramentria, encontrando limite, todavia, ao nosso ver, na autonomia
administrativa e financeira garantida pela Constituio no art. 99.
Vislumbramos mecanismo de controle, talvez controle de fiscalizao, na
possibilidade prevista no 4 do art. 103 da Constituio, de ser proposta pelo
Presidente da Repblica perante o Supremo Tribunal Federal, ao
declaratria de constitucionalidade diante da existncia de controvrsia judicial
relevante sobre a aplicao de norma, nos termos do art. 14, III, da Lei n
9.868/99, especialmente em face do efeito vinculante da declarao de
constitucionalidade, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio,
conforme previsto no 2 do art. 102 da C.F.
Parece-nos, tambm, que a faculdade atribuda ao Presidente da
Repblica no art. 84, XII, da CF, para a concesso de indulto e comutao de
penas, pode ser utilizada como forma de controle de correo da atividade
jurisdicional, quando no motivada a deciso, apenas pelo juzo de
convenincia e oportunidade, mas inspirado, o Chefe do Executivo, pelo
carter controvertido, juridicamente, da sentena condenatria judicial.
4.3. Controle do Poder Judicirio exercido em relao ao Legislativo
O exemplo de controle do Poder Judicirio exercido em relao ao
Legislativo no poderia ser outro seno o mais importante: o controle da
constitucionalidade das leis produzidas pelo Legislativo. Aqui o Poder

62
Op. cit., p.14-15, nota 61.

Judicirio, no exerccio de sua funo tpica (Supremo Tribunal Federal,

guardio da Constituio - art. 102, caput), exerce o controle de correo,
determinando inclusive a suspenso da execuo de lei inconstitucional. O
controle da constitucionalidade experimenta importante incremento com a
Carta de 1988, atravs da previso do controle concentrado (via de ao) de
constitucionalidade (art. 102, I, a, ao direta de inconstitucionalidade - ADIN
- e a ao declaratria de constitucionalidade - ADECON; 1, a argio de
descumprimento de preceito fundamental - ADPF; art. 103, 2, ADIN por
omisso).
Outro exemplo, controle de cooperao, tambm a possibilidade da
deflagrao do processo legislativo (arts. 93 e 96, II da CF).
4.4. Controle do Poder Judicirio exercido em relao ao Executivo
Sobre os exemplos deste controle, reportamo-nos, tambm, ao controle
de constitucionalidade, em especial s observaes do item anterior,
esclarecendo que se o Poder Executivo concorre para a inconstitucionalidade,
atravs da sano da norma, figurar no plo passivo da ADIN (ao direta de
inconstitucionalidade).
Ainda no campo do controle de constitucionalidade, destacamos que
talvez a nica aplicao que restou vivel da chamada ADIN (ao direta de
inconstitucionalidade) por omisso, aps as decises do Supremo Tribunal
Federal, balizando a aplicao do instituto63, justamente a contida na parte
final do disposto no 2, 103 da CF, dirigida aos rgos administrativos, o
quais sero compelidos a adotar providncias de sua alada para conferir
plena eficcia norma constitucional no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de
responsabilidade. Sendo que ao Poder Executivo compete precipuamente o
exerccio da funo administrativa (funo tpica), identificamos principalmente
nele o alvo deste (art. 103, 2, in fine) controle de correo exercido pelo
Poder Judicirio.
Outra interferncia interessante, inclusive porque envolve os Poderes
Judicirio e Legislativo interagindo no exerccio de controle sobre o Poder
Executivo, a decorrente do que estabelece o art. 52, pargrafo nico, verbis:
Art. 52 - Compete privativamente ao Senado Federal:
I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica
nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e
os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos
crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 23/99)
II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o
Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos
crimes de responsabilidade;
(...)
Pargrafo nico - Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar
como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a

63
STF - Pleno - ADIN n 1458-DF, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 162/877.

condenao, que somente ser proferida por dois teros dos votos
do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito
anos, para o exerccio de funo pblica, sem prejuzo das demais
sanes judiciais cabveis.

Neste caso de controle de correo, os membros do Poder Executivo

podem inclusive ser punidos com a perda do mandato, conforme acima
descrito. o famoso processo de impeachment, que na sistemtica
constitucional ptria exercida pelo Poder Legislativo, Senado Federal, com a
participao - a em sede de controle de cooperao - do Poder Judicirio,
atravs do Presidente do Supremo Tribunal Federal.
4.5. Controle do Poder Legislativo exercido em relao ao Executivo
Como fruto do desenvolvimento do princpio da separao dos poderes,
e, mesmo da concepo dos regimes representativos, o parlamento passou a
se caracterizar pelo exerccio da dupla misso, legislar e fiscalizar64, de modo
que hodiernamente, no se nos afigura correto tratar o dever de fiscalizar do
Poder Legislativo como exerccio de funo atpica. O poder-dever de controle
de fiscalizao conferido ao Legislativo foi amplamente consagrado na
Constituio de 1988.
Os exemplos de previses constitucionais de controle do Poder
Legislativo sobre o Executivo, so inmeros, alguns, inclusive j tratados
acima, como no caso de impeachment, controle de correo.
O art. 49 traz outros importantes exemplos, aos quais procedemos ao
enquadramento classificao utilizada neste trabalho. Vejamos.
Art. 49 - da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos
internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos
ao patrimnio nacional; CONTROLE DE CONSENTIMENTO
II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar
a paz, a permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio
nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os
casos previstos em lei complementar; CONTROLE DE
CONSENTIMENTO
III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se
ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze dias;
CONTROLE DE CONSENTIMENTO
IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o
estado de stio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;
CONTROLE DE CONSENTIMENTO

64
O controle de fiscalizao, na Constituio de 1988, atribuio maciamente cometida ao
Poder Legislativo; como sabido, tornou-se caracterstica dos regimes representativos a dupla
misso parlamentar de legislar e de fiscalizar. De certa forma, essas duas atribuies esto
estreitamente vinculadas, pois inegvel que o Legislativo deve dispor de todas
informaes necessrias para desempenhar-se de sua funo tpica. (Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, Interferncias entre poderes do Estado, p. 15).

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do

poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa;
CONTROLE DE CORREO
(...)
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da
Repblica e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de
governo; CONTROLE DE FISCALIZAO
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas
Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao
indireta; CONTROLE DE FISCALIZAO
XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face
da atribuio normativa dos outros Poderes; CONTROLE DE
FISCALIZAO
XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de
emissoras de rdio e televiso; CONTROLE DE FISCALIZAO
XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da
Unio; CONTROLE DE FISCALIZAO
XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades
nucleares; CONTROLE DE CONSENTIMENTO
XV - autorizar referendo e convocar plebiscito; CONTROLE DE
CONSENTIMENTO
XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o
aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de
riquezas minerais; CONTROLE DE CONSENTIMENTO
XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras
pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares.
CONTROLE DE CONSENTIMENTO.

Outro exemplo interessante de controle realizado pelo Poder Legislativo

em face do Executivo, agora na modalidade de controle de cooperao oferecido, tambm, por DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO no trabalho
citado -, est a funo, atribuda ao Senado Federal e Cmara dos
Deputados, de integrar, cada um com dois de seus respectivos membros,
escolhidos por eleio, o Conselho da Repblica, rgo do Poder Executivo.
4.6. Controle do Poder Legislativo exercido em relao ao Judicirio
O Poder Judicirio tambm est sujeito ao controle do Poder Legislativo.
Assim ocorre quando das deliberaes do segundo sobre as proposituras
legislativas de iniciativa do primeiro, nos termos do caput do artigo 48 da CF.
Outro importante instrumento de controle do Poder Legislativo, que
tambm pode recair sobre o Poder Judicirio, o controle de fiscalizao
exercido atravs das Comisses Parlamentares de Inqurito, previsto no 3
do art. 58 da CF, encontra exemplo na memria recente de nossa histria, pela
ao do Poder Legislativo federal na chamada CPI do Judicirio.
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(*) O autor Procurador da Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo. DiretorPresidente do Instituto do Legislativo Paulista. Procurador-Chefe no perodo
1997/2001. Mestrando em Direito Poltico e Econmico pela Universidade
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