UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA MATANZA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

ABOGACIA
DERECHO CIVIL III (2315)
Titular de Ctedra: Dr. Ramn Domingo Posca
2 Cuatrimestre de 2006. Turno Noche.
Comisin: Aula 75.

MONOGRAFIA JURIDICA: CONTRATO DE FIDEICOMISO.

EL FIDEICOMISO DE GARANTIA
Dobronich, Gabriel Marcelo, DNI 24.434.669

INDICE:
1
2
3
A
B
C
D
4
5
6
8
9
10

INTRODUCCION
NOCIONES GENERALES. DEFINICION LEGAL
ANTECEDENTES
DERECHO ROMANO
DERECHO GERMANICO
DERECHO INGLES. EL trust
DERECHO ARGENTINO
CARACTERES DEL FIDEICOMISO
FIDEICOMISO DE GARANTIA
PAUTAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTIA
JURISPRUDENCIA
CONCLUSION
BIBLIOGRAFIA

3
4
6
6
7
8
8
9
10
13
15
22
24

1. INTRODUCCION:

Dentro de la numerosa cantidad de negocios jurdicos que se dan

entre los integrantes de la sociedad nos ocuparemos esta vez de un
figura

relativamente

nueva

en

nuestro

derecho

positivo.

La

referencia es el contrato de fideicomiso, y dentro de este el tipo

de fideicomiso de garanta.
La justificacin de la eleccin tiene que ver con la creencia de
que este instituto est transformndose da a da en un recurso cada
vez ms utilizado por la sociedad con el objetivo de reglar sus
derechos, y particularmente aparece con fuerza como una alternativa
de inversin a nuevos grupos econmicos que estn interesados en
hacer circular determinados bienes de su patrimonio para obtener un
crecimiento econmico en el mediano y corto plazo.
Durante nuestro trabajo intentaremos ilustrar acerca de los
comienzos de esta figura en la Historia del Derecho hasta llegar a
la

actualidad

internacional,

para

centrarnos

en

el

supuesto

del

contrato elegido describiendo sus elementos, sus caracteres como

contrato, incluso aportando un modelo del mismo obtenido de una
conferencia brindada por el Dr. Silvio Lisoprawski, uno de los pocos
tratadistas sobre este contrato con los que actualmente cuenta la
doctrina nacional.
Debido a la relativamente poca informacin que se tiene de este
tipo de contratos, en comparacin con la enorme cantidad de doctrina
dedicada al estudio de otros contratos nuevos es que la decisin se
inclin sobre esta figura.

2. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO. DEFINICION LEGAL. PARTES.

El fideicomiso es un convenio por el cual una persona transmite

a otra la propiedad de ciertos bienes, obligndose el que los recibe
a administrarlos bien y fielmente por cierto tiempo, al cabo del
cual debe entregarlos a la persona indicada en el contrato que puede
ser el primer transmitente (fiduciante) o un tercero (beneficiario).
En nuestro pas, no fue sino hasta fines de 1994 que se sancion
el rgimen legal que regula esta figura. La ley 24.441 promulgada el
9 de enero de 1991 introduce en nuestro derecho positivo veintisis
artculos que se refieren al instituto. Y es en su primer artculo
que

el

legislador

realiza

la

definicin

del

mismo:

Habr

fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad

fiduciaria

de

bienes

determinados

otra

(fiduciario),

quien

se

obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato

(beneficiario),

transmitirlo

al

cumplimiento

de

un

plazo

condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Del mismo artculo surge las partes del contrato:
a) Fiduciante o fideicomitente;
b) Fiduciario o fideicometido;
c) Beneficiario, o fideicomisario.

El

fiduciante

es

el

que

entrega

el

bien

establece

la

restriccin, es quien constituye el negocio. Asimismo, podr ser el

beneficiario, o, con la reversin del dominio, o con la percepcin
de la renta, o con ambos beneficios integrados.
Por su parte, el fiduciario, es quien adquiere el bien, o, mejor
dicho

la

propiedad

fiduciaria

del

bien

se

compromete

administrar y

disponer de

l en

la forma

que el

fiduciante le

imponga. En principio, no puede, el fiduciante ser beneficiario de

la transmisin posterior del bien, ni de las rentas que produzca la
administracin.
Por ltimo, el beneficiario, es aquel que recibe los beneficios
derivados del cumplimiento del encargo.

3. ANTECEDENTES.
A) DERECHO ROMANO
Segn el Dr. Silvio Lisoprawski1, el fideicomiso, de origen
romano,

se

introdujo

principalmente

con

dos

objetos:

primero,

facilitar los actos de ltima voluntad buscando un medio de que

dispusiesen de sus bienes los peregrinos o extranjeros, o quienes
por otras causas no pudiesen hacer el testamento romano; segundo,
hacer llegar las herencias a las personas incapacitadas por ley para
ser herederas, pero que no obstante merecen ser remuneradas por los
servicios que haban prestado a los testadores".
Cisneros Faras2 define al fideicomissum como una liberalidad a
ttulo particular mortis causa. Surge como un encargo dado a una
persona de transmitir toda o una cuota parte de los bienes que
integran su sucesin a favor de un tercero (fideicommissarius), cuyo
cumplimiento depende nicamente de la buena voluntad de esa persona.
A esto, agrega Ghersi3 que, etimolgicamente, FIDES es igual a
fe, y commissum significa comisin; o sea encomendado a la fe de un
sujeto. Esa relacin de confianza permita transferir a otra persona
por va testamentaria uno o ms bienes con el objeto de que esta,
figurando externamente como propietaria, los empleara en beneficio
de otra a la cual ms adelante, si ello era posible deban serle
transmitidos

los

bienes;

se

eluda

de

esa

forma

las

mltiples

incapacidades de heredar que consagraba aquel derecho. Ms tarde se

admiti como un acuerdo entre vivos con la obligacin, para el
adquirente

de

los

bienes

de

retransmitirlos

nuevamente,

al

constituyente del fideicomiso, ya que estos solo se entregaban para

1

Lisoprawski, Silvio V. - Kiper, Claudio M. Tratado de Fideicomiso, Ed. Lexis Nexos De Palma.
2003.
2
Cisneros Faras, Germn. Diccionario de frases y aforismos latinos, Ed. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. 2003.
3
Ghersi, Carlos Alberto. Contratos. Civiles y Comerciales Tomo 2. Ed. Astrea. 1994.

asegurar el cumplimiento de una obligacin o para ser administrados

sin restriccin a favor del constituyente.
Con respecto a su vinculacin con el crdito, corresponde citar
la fiducia cum creditore o de garanta. En ella la transmisin de la
cosa se haca en garanta de una obligacin. El acreedor fiduciario
reciba de su deudor bienes y la autorizacin para que, en caso de
incumplimiento,

el

primero

pudiera

mantenerlos

en

su

propiedad

definitivamente, o enajenarlos para cobrar la deuda, aun cuando en

uno u otro caso el valor de la cosa excediese el de la deuda
garantizada. Los abusos, que existieron, fueron limitados por la
acta

fiduciae

acreedor

emergente

restituir

del

la

pacto

cosa

de

bien

fiduciae,
a

que

indemnizar

obligaba
los

daos

al
y

perjuicios originados cuando la restitucin se haca imposible por

culpa de ste.

B) DERECHO GERMNICO
Los antecedentes del fideicomiso en el derecho germnico se
localizan

en

tres

institutos:

la

prenda

inmobiliaria,

el

manusfidelis y el Salman o treuhand. En el esquema germnico, el

poder atribuido al fiduciario (treuhander) es limitado en funcin de
su finalidad. En el negocio fiduciario germnico la transmisin se
hace

bajo

condicin

resolutoria,

establecindose

una

propiedad

limitada en virtud de la retraccin automtica a que queda sujeto el

bien en favor del fiduciante, que restablece su primitiva condicin
de titular del derecho, lo que le permite, incluso, reivindicar el
bien de cualquier tercero que lo detente. Es un claro ejemplo de lo
que se denomina "patrimonio de destino" o "afecto".
C) DERECHO INGLS. EL TRUST

Un trust es una relacin fiduciaria con respecto a determinados

bienes, por lo cual la persona que los posee (trustee) est obligada
a manejarlos en beneficio de un tercero; ello en tanto ese derecho
admite una doble titularidad de ciertos bienes: la propiedad legal
se halla a nombre de una persona, el beneficio corresponde a otra
distinta.

D) DERECHO ARGENTINO.
La ley 24441

de securitizacin y promocin de la vivienda

instituye la figura del fideicomiso. Hasta ese momento era escasa la

legislacin tanto en el Cdigo Civil como en otras disposiciones
legales. Vlez Sarsfield haba diseado el dominio fiduciario en el
art. 2662

del Cdigo Civil, quien fue reformado justamente con la

mencionada ley, y en forma aislada se lo menciona en la Ley de

Entidades Financieras4 (artculos 235), por lo cual recin con la
sancin de esta ley la figura se tipifica en nuestro pas. Sin
perjuicio de ello y en virtud de la autonoma de la voluntad, era
posible utilizarlo como contrato atpico.

Ley 21526. Sancionada el 14/II/1977. Publicado en el B.O. el 21/II/1977.

Art. 23: Los bancos hipotecarios podrn: a) Recibir depsitos de participacin en prstamos
hipotecarios y en cuentas especiales; b) Emitir obligaciones hipotecarias; c) conceder crditos para la
adquisicin, construccin, ampliacin, reforma, refeccin y conservacin de inmuebles urbanos o
rurales, y la sustitucin de gravmenes hipotecarios constituidos con igual destino; d) Otorgar avales,
fianzas u otras garantas vinculados con operaciones en que intervinieren; e) Efectuar inversiones de
carcter transitorio en colocaciones facilmente liquidables; f) Obtener crditos del exterior, previa
autorizacin del Banco Central de la Repblica Argentina y actuar como intermediarios de crditos
obtenidos en moneda nacional y extranjera, y g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus
operaciones.
5

4. CARACTERES DEL FIDEICOMISO

Tomando en cuenta la clasificacin de los contratos podemos

decir que el de fideicomiso es un contrato:
a) Consensual: En tanto produce efectos desde que las partes
fiduciante

fiduciario

consentimiento,
propiedad
autoriza

un
a

resultando

acto

reclamar

de
la

manifiestan
la

entrega

ejecucin
entrega

del
y

el

recprocamente
de

los

convenio,

bienes
cuya

otorgamiento

su
en

falta
de

las

formalidades que imponga la naturaleza de los bienes.

b) Bilateral: Genera obligaciones recprocas para ambas partes;
el fiduciante debe entregar la cosa y la remuneracin del
encargo; el fiduciario debe administrarla de acuerdo a las
disposiciones de la convencin.
c) Oneroso: El beneficio que procura a una de las partes no le es
concedido sino por una prestacin que ella le ha hecho o se
obliga a hacerle; as, el fiduciante debe al fiduciario una
remuneracin.
d) Formal: En tanto que su constitucin requiere de escritura
pblica en tanto que los bienes fideicomitidos sean inmuebles.
e) De tracto sucesivo: Por lo general hay periodicidad en la
administracin y en la percepcin de la remuneracin, las
cuales no se agotan en un solo instante.

5. FIDEICOMISO DE GARANTIA

Se puede definir al fideicomiso de garanta como el contrato

mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria)
de uno o ms bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar
con

ellos,

con

su

producido,

el

cumplimiento

de

ciertas

obligaciones a cargo de aqul o de un tercero, designando como

beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de
incumplimiento,

se

pagar

la

obligacin

garantizada,

segn

lo

previsto en la convencin fiduciaria.

Bsica y simplificadamente,

mediante el fideicomiso de garanta

un deudor actual o potencial transfiere fiduciariamente uno o ms

bienes a un fiduciario con la instruccin de mantener su propiedad,
administrarla - por s, por un tercero o por el propio deudor designando

como

beneficiario

al

acreedor

bien

instruyendo

al

fiduciario para que se obligue, como garante, con los acreedores que
indique el fideicomitente, a destinar los bienes o su producido a
atender las obligaciones garantizadas que no sean cumplidas, sean
ellas anteriores, concomitantes o futuras, respecto del fideicomiso
de garanta. Sin embargo, resulta imposible escindir y mentar como
nica

caracterstica

la

garanta,

porque

normalmente

ella

va

acompaada con otras funciones no menos importantes del fiduciario,

como la de administrar o conservar los bienes fideicomitidos.
Desde el punto de vista de la estructuracin del fideicomiso de
garanta visualizamos dos conformaciones.
La primera es la especie ms comn o clsica: el acreedor es el
beneficiario o fideicomisario del fideicomiso. Se vincula a l por
va

de

aceptacin

del

beneficio

y,

con

ello,

integra,

como

estipulacin a favor de tercero, la relacin convencional -con sus

ventajas y desventajas-. Es decir, se "complica" y se ata de alguna
manera a la suerte del contrato y a la relacin fiduciante-deudor fiduciario.
La otra variante parece mejorar la posicin del acreedor en
relacin al contrato de fideicomiso. El fiduciario, como tal y hasta
el lmite del patrimonio separado, integrado con uno o mas bienes
fideicomitidos, contrata, con el acreedor, como garante del deudor
-en

el

caso,

instrucciones

fiduciante
o

eventual

determinaciones

que

beneficiario
ese

segn

fiduciante-deudor

las
le

imparti al referido fiduciario. Es decir, que este ltimo se obliga

con

los

acreedores

que

le

indic

indique

el

fideicomitente

(deudor) a enajenar o disponer de los bienes fideicomitidos para

atender las obligaciones garantizadas, presentes o futuras, respecto
del

contrato

de

fideicomiso

en

caso

de

que

el

deudor

no

las

satisfaga. Desde el punto de vista de la obligacin, es una garanta

personal

que

asume

el

fiduciario

en

la

rbita

del

patrimonio

la

obligacin

separado.
Obsrvese

que

cuando

el

fiduciario

paga

garantizada, no extingue la obligacin del deudor garantizado, sino

su obligacin contractual como garante.
En resmen, diremos que el fideicomiso de garanta es aquel por
el cual se transfiere al fiduciario bienes para garantizar con ellos
o con su producido el cumplimiento de ciertas obligaciones a su
cargo

cargo

de

terceros,

designando

como

beneficiario

al

acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se

pagar una vez realizados los bienes, el valor de la obligacin o el
saldo insoluto de ella, conforme a lo previsto en el contrato. Se

trata de un sustituto prctico del tradicional sistema de garantas

reales. La diferencia sustancial estriba en que si bien se trata de
la efectivizacin de la garanta, en caso de incumplimiento, la
venta

fiduciaria

cumplimiento

de

no

una

es

una

obligacin

ejecucin

forzada

alternativa.

Al

sino

simple

fiduciario

se

le

transmitieron los bienes afectados en garanta para que, en caso de

incumplimiento de la obligacin garantizada, proceda a su venta o
entregue en propiedad los bienes al beneficiario o a un tercero
acreedor, segn se haya previsto en el pacto fiduciae. Al efecto
podemos citar el fallo 326:45046 de la Corte Suprema de Justicia
dictado el 4 de noviembre de 2003.
Es probable que esta especie de fideicomiso reemplace en algunos
supuestos a la hipoteca en razn de ciertas ventajas que predominan
sobre

ella.

Al

evitarse

el

procedimiento

judicial

mediante

la

realizacin directa que har el fiduciario, ello repercutir en la

valorizacin del bien como objeto de garanta, ya que los costos y
tiempo

de

recupero

de

la

inversin

el

prstamo

en

caso

de

incumplimiento sern menores.

El contrato, por lo general, contiene disposiciones en el sentido de
ser

claramente

obligacin

que

vencimiento

incumplimiento

traslativo
garantiza
la
de

de

permanezca

condicin
la

dominio

obligacin

que

irrevocable

insoluta.
est

Fija

sujeto,

garantizada.

Se

mientras
el

plazo

esto

es

especifican

la
de
el
las

facultades y atribuciones de la fiduciaria para dar cumplimiento a

los fines del fideicomiso.

Partes: E.C.G. S.A. v. Banco Hipotecario S.A. Publicado: Fallos 326:4504.

6. PAUTAS DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTIA

Es recomendable que el contrato contemple los diversos aspectos
relacionados
transmisin

con
a

la

administracin

terceros.

de

Dependiendo

los

del

bienes

tipo

de

la

bienes

eventual
que

se

aporten al fideicomiso, podr pedir al fiduciante la designacin de

un depositario que se encargue de la guarda o custodia de los bienes
en cuestin, mxime cuando se trate de bienes que ameriten tal
solucin (gr., valores y dinero en efectivo).
Esquemticamente,
particulares,

el

Dr.

sin

considerar

Silvio

Lisoprawski

situaciones
aconseja

concretas

las

siguientes

pautas que deber contener el contrato de fideicomiso de garanta

(extensible a las dems especies). Es decir, que sera muy acertado
que el contrato se estructure en base a un clausulado que contemple:
I. Los antecedentes del negocio.
II. Las declaraciones de las partes:
1)

Fiduciante-fiduciario

(en

su

caso,

beneficiario

fideicomisario).
a) Objetivo o finalidad en general.
b) Personalidad y poderes.
c)

Designacin

de

las

partes

definicin

utilizados.
III. Clusulas:
1) Constitucin y afectacin de los bienes.
2) Otorgamiento y recibo de aportaciones.
3) Aceptacin del cargo de fiduciario.
4) Patrimonio de afectacin.
5) Poltica de administracin.
6) Fines del fideicomiso.

de

los

trminos

7) Instrucciones al fiduciario. Procedimiento de realizacin de los

bienes por incumplimiento de la deuda garantizada.
8) Defensa del patrimonio del fideicomiso.
9) Responsabilidad del fiduciario.
10) Sustitucin, renuncia y remocin del fiduciario.
11) Duracin y condicin del fideicomiso.
12) Remuneracin del fiduciario.
13) Gastos del fideicomiso.
14) Seguros de los bienes fideicomitidos.
15) Obligaciones fiscales.
16) Rendiciones de cuenta y auditora.
17) Modificaciones y rectificacin del contrato.
18) Extincin del fideicomiso.
19) Liquidacin del fideicomiso.
20) Derechos y obligaciones del beneficiario (y en su caso del
fideicomisario).
21) Domicilios y notificaciones.
22) Jurisdiccin (judicial o arbitral) y competencia.

7. JURISPRUDENCIA.

El fideicomiso ha sido introducido en la ley 24441, y si bien

dicha

normativa

no

regula

garanta,

como

tampoco

llamados

fideicomisos

especficamente

contiene
de

normas

el

fideicomiso

especficas

administracin,

ni

para

de

para

los

los

de

inversin, ni para los inmobiliarios, ni para los que tienen como

finalidad la transmisin de bienes inmateriales, ni para ningn
otro,

con

excepcin

de

los

fideicomisos

testamentarios

los

financieros, tampoco existe prohibicin alguna en la citada ley

-ni expresa ni tcita- respecto de la celebracin de fideicomisos
de garanta. Esta reflexin es la que hace la Sala B, de la
Cmara

Nacional

de

Apelaciones,

en

fallo

del

ao

2.002,

con

respecto al Fideicomiso de garanta.

En

virtud

de

la

novedad

de

este

instituto

en

nuestro

pas,

corresponde citar las partes principales del fallo mencionado ut

supra sobre la ejecucin extrajudicial de la garanta establecida
en

el

contrato

de

Fideicomiso

celebrado

entre

una

empresa

constructora y el Banco Hipotecario Nacional:

DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIN:

si el demandado ejecutara el contrato de fideicomiso celebrado
con la actora, el perjuicio que sufrira esta ltima sera
irreparable y la sentencia que recayera en el proceso principal no
tendra eficacia prctica.
Respecto a la objecin al peligro en la demora destac que tal
requisito se refiere a la necesidad de evitar un dao presunto
inminente y advirti la configuracin del mismo de modo objetivo, si
se tiene en cuenta que la conducta desplegada por la demandada puede
frustrar los derechos que le asisten a la actora.
Finalmente admite la modificacin de la contracautela para asegurar
la posibilidad de resarcimiento de los daos que la medida

precautoria pudiera causar si se determinara ulteriormente que la

actora actu sin derecho.
II.
Contra
dicha
decisin
la
demandada
interpuso
recurso
extraordinario a fs.354/363, el que desestimado a fs.383/384, dio
lugar a esta presentacin directa.
Agrega que la admisin de medidas precautorias ordenada, significa
lisa y llanamente restarle utilidad prctica al fideicomiso de
garanta, colocando al titular de un derecho de dominio en una
situacin ms desventajosa que al titular de un mero derecho real de
garanta, desoyendo la finalidad de la ley 24441, que pretende
movilizar el mercado inmobiliario, la financiacin de proyectos de
envergadura, cumpliendo una funcin social relevante
Con relacin al peligro en la demora considera que tampoco se halla
acreditado si se tiene en cuenta que la solvencia del Banco
Hipotecario para atender a su pago jams fue cuestionada y el
gravamen poda ser cubierto con otra medida cautelar como el
embargo, sin afectar el sistema del fideicomiso en garanta.
Cabe destacar que la medida cautelar est orientada a evitar la
ejecucin de la garanta otorgada por la actora a la demandada,
hasta tanto se diluciden las cuestiones planteadas entre las partes
en el proceso principal al que alude la sentencia apelada, as como
a impedir la comunicacin a registros oficiales o privados de la
existencia de deuda incumplida, por los perjuicios que pudiera
irrogar a la supuesta deudora, los que, por otra parte, de
producirse, han sido asegurados mediante contra-cautela que fue
modificada a pedido de la recurrente y cuya determinacin por el a
quo no ha merecido objecin en el presente recurso.
Buenos Aires, noviembre 4 de 2003
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegacin origina esta queja,
no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal
(art. 14
de la ley 48).
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. procurador
fiscal se desestima la queja. Declrase perdido el depsito de fs.
1. Notifquese y, previa devolucin de los autos principales,
archvese.- Augusto C. Belluscio.- Enrique S. Petracchi.- Antonio
Boggiano.- Guillermo A. F. Lpez.- Juan C. Maqueda. En disidencia:
Carlos S. Fayt.- Adolfo R. Vzquez.
DISIDENCIA DE LOS DRES. FAYT Y VZQUEZ:
Considerando: I. Que la C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, confirm
la medida de no innovar dictada por el juez federal por la que se
orden la suspensin de la ejecucin de los fideicomisos sobre
inmuebles de propiedad de ECG. SA. constituidos para garantizar el
pago de los desembolsos realizados por el Banco Hipotecario Nacional
en el marco de dos convenios de financiacin de proyectos para la
construccin de viviendas.

II. Que contra esa resolucin el Banco Hipotecario SA. (continuador

del Banco Hipotecario Nacional; art. 16
de la ley 24855) interpuso
el recurso extraordinario de fs. 354/364, cuya denegacin de fs.
383/384, origin la queja.
Que esto
advertir el
confirmar,
fideicomiso
liquidacin
inoperantes
negocio.

ltimo es lo que ha ocurrido en la especie, al no

tribunal a quo que la medida de no innovar que decidi
afecta de un modo insuperable las facultades que el
de garanta concede al banco apelante respecto de la
extrajudicial de los bienes fideicomitidos, tornndolas
en contra de la naturaleza misma de ese tipo de

Al efecto, corresponde recordar que el Banco Hipotecario Nacional

suscribi con la firma ECG. SA. dos convenios financiacin de
proyecto (fs. 28/37 y 38/47), con sujecin a la modalidad aprobada
por la resolucin 253/96 del directorio de dicha entidad bancaria,
esto es, como "Lnea de Crdito para la Financiacin de
Emprendimientos
Constructivos
con
Transmisin
del
Dominio
Fiduciario". En concreto, en virtud de tales convenios el Banco
Hipotecario Nacional se comprometi: a) a dar en prstamo a ECG. SA.
la suma de U$S 3.062.039,49 como aporte financiero mximo y total
para la construccin de noventa y seis unidades de vivienda en un
terreno sito en la localidad de Tapiales, provincia de Buenos Aires,
de propiedad de dicha sociedad comercial (fs. 28, clusula 1); y b)
a otorgar un prstamo a ECG. SA. por la suma de U$S 2.027.212 como
aporte financiero mximo y total para la construccin de ciento
cuarenta y ocho departamentos en la ciudad de Mar del Plata, en un
inmueble de dicha empresa (fs. 38, clusula 1). Tales prstamos se
insertaban en el marco de sendos emprendimientos constructivos en
los cuales ECG. SA. apareca como prestataria ejecutora, y en los
que se obligaba, en garanta del fiel cumplimiento de sus
obligaciones, a constituir un dominio fiduciario en favor del Banco
Hipotecario Nacional sobre los inmuebles asiento de las obras
(clusula 16). En ejecucin de esta ltima estipulacin, las partes
suscribieron las pertinentes escrituras pblicas constitutivas de
fideicomiso sobre los inmuebles de propiedad de ECG. SA. antes
citados (fs. 5/16 y 109/125). En los dos actos, ECG. SA. asumi
conjuntamente las calidades de fiduciante y deudor, y el Banco
Hipotecario Nacional, la condicin de fiduciario y acreedor. Se
seal que la constitucin del fideicomiso se haca en cumplimiento
de lo pactado en la clusula dcimo sexta del "convenio de
financiacin de proyecto", y que la garanta fiduciaria se otorgaba
para la seguridad del pago de los desembolsos realizados por el
Banco Hipotecario Nacional en base a tal convenio, incluyendo el
capital, los intereses compensatorios y moratorios pactados, las
comisiones, los gastos, honorarios e impuestos generados, la
ejecucin del convenio y del fideicomiso y, en general, todos los
crditos de cualquier naturaleza que el Banco Hipotecario Nacional
pudiera adquirir contra ECG. SA. con motivo u ocasin de la
financiacin o del fideicomiso.
En los dos fideicomisos de garanta celebrados entre las partes se
confiri al Banco Hipotecario Nacional la facultad irrevocable de
ejecutar las garantas establecidas a su favor en caso de mora segn
lo previsto en el convenio de financiacin y/o en el pago de las

otras obligaciones asumidas por ECG. SA. (clusula 4.2); facultad

que poda ser ejercida por aqul en su condicin de fiduciario sin
necesidad de notificacin previa del fiduciante, ni consentimiento
expreso o tcito de este ltimo (clusula 4.9). Acerca de las
modalidades de ejecucin de la garanta, se pact que la mora en el
cumplimiento de las obligaciones y condiciones previstas en el
convenio o en el fideicomiso, habilitaban al fiduciario (el Banco
Hipotecario Nacional), de pleno derecho, a ejecutar la garanta,
esto es, el inmueble fideicomitido. Particularmente, la ejecucin de
la garanta se hara primeramente aplicando al pago de las sumas
debidas al banco el dinero y los crditos provenientes de la
preventa de unidades, y si ello fuera insuficiente aplicando a la
cancelacin el producto de la venta del inmueble fideicomitido en el
estado en que se encuentre -o en su caso, las unidades individuales
erigidas sobre el mismo- conjuntamente con las construcciones,
equipos e instalaciones incorporados al inmueble, por los precios y
condiciones y procedimientos que estime ms convenientes para los
intereses
del
banco,
siendo
expresamente
de
aplicacin
el
procedimiento previsto por el cap. VIII de la carta orgnica del
Banco
Hipotecario
Nacional,
texto
ordenado
por
el
decreto
540/1993 .
Al respecto, cabe ponderar que el fideicomiso con fines de garanta
es un instituto por el cual las partes pretenden eludir la excesiva
onerosidad y difcil ejecucin que presentan otras garantas,
pudiendo
dentro
del
amplio
campo
del
principio
de
la
autodeterminacin contractual, establecer los medios ms adecuados
para evitar costos y fijar vas extrajudiciales de liquidacin de
bienes. En ese contexto, la nota ms trascendente del fideicomiso de
garanta es el ius vendendi, o sea, el derecho que tiene el
fiduciario de vender o ejecutar los bienes fideicomitidos, con el
fin de satisfacer su crdito o el del beneficiario, sin acudir a los
tribunales.
Al respecto, advirtase que la admisin, a pedido del fiduciante,
de una medida cautelar inhibitoria del ius vendendi del fiduciario,
es a las claras el vehculo ms simple y sencillo para que aqul se
sustraiga de las consecuencias de un negocio que voluntariamente
acept, con olvido de que es el propio fiduciario, o sea, el
destinatario de esa medida, quien contractualmente est habilitado
para determinar si existe o no el incumplimiento moroso que autoriza
el ejercicio de dicho ius vendendi. La medida cautelar tiene, en el
caso, una clara finalidad frustratoria de la causa-fin del contrato
de fideicomiso de garanta, vacindolo de contenido al privar al
fiduciario del derecho de hacer efectiva la garanta en los trminos
y segn las previsiones y posibilidades que el propio fiduciante
acept de antemano. Es de notar que, ciertamente, no se trata de
cohonestar el ejercicio eventualmente abusivo o ilegtimo del ius
vendendi del fiduciario, sino simplemente de estar a las previsiones
contractuales de esta particular clase de negocio, en el que juega
un papel esencial la posibilidad de autoliquidacin de la garanta
(art. 1197
CCiv.).
Por ello, odo el Sr. procurador fiscal, se hace lugar a la queja,
se declara admisible el recurso extraordinario, se revoca el fallo
apelado y se deja sin efecto la medida cautelar dispuesta en autos.

Costas a la actora en todas las instancias (art. 68

Devulvase el depsito de fs. 1. Notifquese y remtase.

CPCCN.).

8. CONCLUSION
Tras nuestra investigacin y en virtud de lo detallado en cuanto
a esta institucin relativamente nueva en nuestro derecho podramos
decir que el contrato de fideicomiso incorpora a nuestro derecho
positivo una figura que contribuye al movimiento econmico y la
circulacin de bienes. Poniendo a disposicin de la sociedad la
posibilidad de respaldar aquellas convenciones en las que es preciso
confiar

en

alguien

que

est

ms

capacitado

para

realizar

la

administracin de bienes.
En cuanto al fideicomiso de garanta, el mismo contribuye a
acelerar los procesos, que en nuestro pas son por dems lentos, de
ejecucin de las garantas en virtud del incumplimiento material de
obligaciones.

Esta

ejecucin,

diferencia

de

la

hipotecaria

prendaria, se realiza de manera extrajudicial por la voluntad de las

partes en la celebracin del contrato.
La ley 24.441 si bien regula el fideicomiso, nada habla del tipo
de

garanta,

por

lo

que

en

este

caso,

estamos

hablando

de

un

contrato atpico. No es sino la doctrina, escasa por cierto, quien

aporta los modelos de celebracin de dicho contrato. Sin embargo, y
en virtud, justamente de la escasa legislacin en cuanto a este tipo
de contrato, el fideicomiso no brinda una completa seguridad a los
pequeos inversores, que al momento de realizar inversiones optan
por la hipoteca, o la prenda.
No obstante, creemos que el comn del pequeo inversionista no
accede a

la celebracin

de este

tipo de

contratos, no

por una

situacin de inseguridad jurdica de la figura, sino que se debe a

la falta de difusin y a lo poco conocida en profundidad por los
asesores comerciales y legales de estos.

Creemos
fideicomiso

que

en

alcanzar

un
los

futuro

no

niveles

muy
de

lejano,

inversin

el
que

contrato

de

obtuvo

la

hipoteca en momentos de estabilidad econmica que supo vivir el

pas. Pues son numerosas las ventajas, tributarias y ejecutivas que
posee el contrato del que aqu intentamos de explicar.

9. BIBLIOGRAFIA

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