CDULA N 1.

- LAS PRINCIPALES FORMAS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS DE RELEVANCIA

JURDICA

1.1 Cules son las tres principales formas de solucin de conflictos de relevancia jurdica?
Las principales formas de solucin de conflictos de relevancia jurdica son:
1) Autotutela- autodefensa: Forma de solucin de conflictos de relevancia jurdica consistente en la
imposicin de la decisin de una parte sobre la otra. Por ejemplo: justicia por mano propia. Couture dice que es la reaccin
directa y personal de quien hace justicia por mano propia.
Aun hoy en dia el derecho reconoce casos excepcionales en que se admite la posibilidad de que los
individuos puedan defender sus derechos por si mismos, por ejemplo con la legtima defensa, el estado de necesidad,
la huelga, el derecho de acceso inocuo (Cdigo Civil), la guerra en el derecho internacional. (se prohbe salvo estos
casos)
2) Autocomposicin: Forma de solucin de conflictos de relevancia jurdica que proviene de la voluntad de
las propias partes involucradas en el conflicto. Aqu ninguna parte impone su solucin a la otra, surge de ambas o
bien de una de ellas pero sin imposicin para la otra.
Es aquella forma pacfica y directa de solucin de conflictos de relevancia jurdica que proviene de un
acuerdo de las partes o de una declaracin unilateral de voluntad de una de ellas.
Por ejemplo, en la transaccin o la renuncia a una pretensin.
Seria la forma ideal de resolver los conflictos, pues es la mas pacifica. Adems se descarga al tribunal de tener
que conocerlos y por tanto se ahorran recursos econmicos. Adems genera un efecto psicolgico en las partes que
adhieren voluntariamente a la solucin.
La autocomposicin se aplica en el mbito de las relaciones jurdicas disponibles, siendo el campo tpico o
propio de la auto composicin, el del derecho privado.
Hay ciertas limitaciones, de materias que no pueden resolverse por esta via, pues aparecen comprometidos
derechos indisponibles, por ejemplo, en lo que respecta al estado civil o a derechos de incapaces. O los conflictos
penales, que por regla general no pueden ser objeto de autocomposicin.
Clases de auto composicin

I.

Atendiendo al lugar donde se genera

i) Autocomposicin extraprocesal: es la que se genera fuera del proceso y reconoce tres figuras, la
transaccin (pregunta siguiente), la renuncia a la pretensin y la aceptacin de la pretensin.

- Renuncia a la pretensin: Es un acto unilateral de abdicacin de una pretensin que tiene lugar antes de
iniciarse un proceso.
Es una forma de auto composicin unilateral; es un acto abdicacin. Opera fuera del proceso, y ms
precisamente antes de que se inicie uno.
Es reconocida por la doctrina, pero no tiene un expreso reconocimiento en nuestra legislacin positiva. Slo
encontramos un atisbo de esto en la siguiente norma:
Artculo 1486 CPC: "antes de notificada una demanda al demandado, podr el actor retirarla sin trmite alguno, y se
considerar como no presentada"
-

Aceptacin de la pretensin: Acto unilateral por el cual se reconoce o admite una pretensin contraria y se
cumple fuera del proceso.

Opera fuera del proceso y es una forma unilateral ya que proviene de la parte contra quien se dirige la
pretensin. Se traduce en reconocer esa pretensin y cumplirla, acatarla.
En Chile no hay norma que regule esta figura, es una elaboracin de la doctrina.

ii) Autocomposicin intraprocesal: Es aquella que se genera dentro del proceso y reconoce cuatro figuras,
el avenimiento, la conciliacin (pregunta siguiente), el allanamiento y el desistimiento de la demanda.
Desistimiento de la demanda: Es un acto procesal por el cual el demandante manifiesta su voluntad
de no continuar su pretensin contra el demandado, una vez que ha sido notificado de la demanda.
Opera dentro del proceso una vez que este est iniciado, y mas especficamente, una vez notificada
vlidamente la demanda.
Es un acto unilateral pues proviene de la voluntad del demandante. Y un acto de abdicacin de la pretensin.
La ley procesal chilena reconoce esta figura:
Artculo 148 Cdigo de Procedimiento Civil: Antes de notificada una demanda al demandado, podr el actor retirarla sin trmite
alguno, y se considerar como no presentada. Despus de notificada, podr en cualquier estado del juicio desistirse de ella ante el tribunal
que conozca del asunto, y esta peticin se someter a los trmites establecidos para los incidentes.
Para que el desistimiento produzca sus efectos, es necesario que una resolucin judicial lo acepte. As, se
extingue la pretensin, segn el articulo 150 CPC. Pueden existir motivos para que el tribunal no acoja el
desistimiento, por ejemplo si la parte contraria deduce oposicin.
El allanamiento: Es un acto procesal por el cual el demandado acepta las pretensiones dirigidas en
su contra por el demandante en el proceso.

Opera al interior del proceso. Constituye un acto de reconocimiento de la pretensin por parte del
demandado. Es por tanto un acto unilateral.
Est reconocido en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Artculo 313 Cdigo de Procedimiento Civil: Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si
en sus escritos no contradice en materia sustancial y pertinente en los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal
mandar citar a las partes para or sentencia definitiva
De acuerdo con esta norma, el allanamiento no pone trmino al proceso. El efecto que genera es evitar la
realizacin del trmite de conciliacin y la apertura del perodo de prueba, pero de todos modos se debe dictar
sentencia, entonces pareciere que no fuere un equivalente jurisdiccional, porque es el juez quien resuelve, pero
algunos autores dicen que si es un equivalente jurisdiccional, porque la sentencia debe ajustarse a los trminos de
este.

II.

Atendiendo al nmero de voluntades que se requiere para su perfeccionamiento

i) Autocomposicin bilateral (transaccin, avenimiento)

ii) Autocomposicin unilateral (desistimiento de la demanda, renuncia a la pretensin)
En materia penal no tiene cabida la autocomposicin, salvo algunas excepciones, como en los delitos de
accin penal privada o con las salidas alternativas de los delitos de accin penal pblica (suspensin condicional y
acuerdos reparatorios).
3) Heterocomposicin: Forma de solucin de conflictos de relevancia jurdica en la que interviene un
tercero ajeno a las partes.
El tercero puede intentar acercar a las partes para que resuelvan el conflicto, entonces se trata de un
mediador. Tambin puede ser nombrado por las propias partes para que resuelva el conflicto, este se llama rbitro.
El tercero puede ser integrante de un rgano pblico que ejerce una funcin pblica, entonces es el juez. En
estricto rigor aqu al final est el proceso, es el mtodo ms sofisticado, el ms regulado y que confiere ms garantas,
en el intervienen las partes involucradas y un tercero imparcial.
Entonces se ofrece a las partes, un debate pacifico y ordenado, adems de la garanta de que quien conocera
el conflicto, ser imparcial.
El proceso se identifica con el principio de oficialidad, pues es el estado el que asume la responsabilidad de
intervenir y solucionar los conflictos que afectan a los miembros de la comunidad

1.2 Seale cul es la diferencia entre avenimiento, conciliacin y transaccin.

Equivalentes jurisdiccionales

Son medios que sirven para lograr la finalidad caractersticas del proceso jurisdiccional. Esta
finalidad es resolver el conflicto de relevancia jurdica
Es toda forma licita de resolver conflictos jurdicos sin recurrir al ejercicio de la jurisdiccin recibiendo de
esta el respaldo necesario para hacerlas efectivas.
El creador de este concepto y la terminologa es Francesco Carnelutti.
1) Transaccin
El Artculo 2446 Cdigo Civil dispone que " La transaccin es un contrato en que las partes terminan extra
judicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, hacindose concesiones recprocas. (Esto ltimo lo agrega la
doctrina).
Es un contrato regulado en el CC, por lo tanto, es una forma de autocomposicin bilateral y adems de
carcter extraprocesal.
Puede tener dos finalidades: terminar litigio pendiente o precaver un litigio eventual.
La calidad equivalente jurisdiccional resulta del Artculo 2460 Cdigo Civil.
Artculo 2460 Cdigo Civil: " La transaccin produce el efecto de cosa juzgada en ltima instancia.
Por lo tanto, tendr un valor equivalente al de una sentencia que produce cosa juzgada
A partir de los siguientes artculos podemos decir que la transaccin solo tiene cabida tratndose de
relaciones jurdicas disponibles:
Artculo 2450 Cdigo Civil: " no se puede transigir sobre el estado civil de las personas".
Artculo 2451 Cdigo Civil: " La transaccin sobre alimentos futuros de las personas o quienes se deban por ley, no
valdr sin aprobacin judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y
335".
2) El avenimiento Es un acuerdo logrado directamente por las partes al interior de un proceso, y en virtud
del cual ponen termino a este.
Por lo tanto es una forma de autocomposicin intraprocesal, y de carcter bilateral, pues requiere del
concurso de voluntad de demandante y demandado.

Tiene por finalidad poner trmino al proceso y se encuentra reconocida en el CPC.

Artculo 434 Cdigo de Procedimiento Civil: el juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su
cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
N 3: acta de avenimiento pasada ante tribunal competente
Este artculo se refiere a los ttulos ejecutivos, siendo la sentencia el titulo por excelencia pero tambin se
reconoce el carcter de tales a otras figuras, entre ellos el acta de avenimiento. Por lo tanto, es un equivalente
jurisdiccional
A partir del mismo artculo, autores como Juan Colombo estiman que el avenimiento debe estar autorizado
por el tribunal, porque segn la norma, para que el acta de avenimiento sea ttulo ejecutivo, debe estar pasada ante
tribunal competente, entonces se dice que para que el avenimiento sea equivalente jurisdiccional, debe estar
autorizado por el tribunal.
3) La conciliacin (se ubica en la autocomposicin intraprocesal)
Es un acto jurdico bilateral en cuya virtud las partes, a iniciativa del juez que conoce de un proceso, logran
durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo. Este es el concepto de Juan Colombo.
Por tanto, se trata de una forma de solucin directa de un conflicto, pero que se origina por iniciativa del
juez que lo conoce, y sobre las bases que este propone. De manera que no hay iniciativa de las partes y supone que
existe un juicio pendiente. A Meneses le parece que no es una forma de autocomposicin, por lo recin explicado.
En Chile, la conciliacin est regulada en los artculos 262 al 268 CPC.
Artculo 262 CPC: "En todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transaccin, con excepcin de los juicios o
procedimientos especiales de que tratan los Ttulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trmites de
discusin y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artculo 313, el juez llamar a las partes a
conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo.
Lo que ocurrir es que el juez cita a las partes a una audiencia y despus de examinar sus planteamientos
trata de encontrar alguna formula de solucin y le propone las bases para ello. Los terminos del arreglo se consignan
en un acta que debe ser firmada por los litigantes, y esta se estima como sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales. Se trata de un equivalente jurisdiccional, carcter que le reconoce el art. 267 CPC, al sealar que el acta que se
levante de la conciliacin se estima como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.
Hay autores que opinan que la conciliacin es una forma de auto composicin, sin embargo hay quienes
sostienen que se trata de una heterocomposicion pues el juez estara actuando como mediador.
Se plantea el problema de que los litigantes puedan sentirse presionados por la propuesta del juez, porque en
cierta medida esta adelantando la forma en que cree que debe resolverse el juicio, sin embargo el legislador prefiere

ello y asi lograr la conciliacin que se estima como socialmente conveniente, adems las opiniones que el juez emita
no lo inhabilitaran para seguir conociendo (art. 263)
El llamado a conciliacin es una gestin obligatoria, como regla general en todos los juicios civiles.
Otras formas de equivalentes jurisdiccionales
1) Sentencia extranjera: Es aquella dictada por un tribunal extranjero.
Hay autores que dicen que la sentencia extranjera constituye un hecho carente de fuerza jurdica, porque
emana de una jurisdiccin extranjera. Esto debe vincularse con el lmite internacional de la jurisdiccin. Lo que tiene
fuerza jurdica en Chile son las sentencias emanadas de tribunales nacionales.
Es un equivalente jurisdiccional cuando es aprobada en Chile a travs de un procedimiento especial llamado
exequtur. El exequtur est regulado en los artculos 247 a 251 Cdigo de Procedimiento Civil, y conoce de l la
Corte Suprema.
Hay quienes sealan que lo que se cumple en Chile no la sentencia extranjera, sino la sentencia de la Corte
Suprema que ordena cumplir la primera.
2) Sentencia eclesistica: Sentencia dictada por un tribunal eclesistico en materias civiles, utilizando la
palabra civil en oposicin a espiritual.
La sentencia eclesistica tiene carcter de equivalente jurisdiccional en aquellos casos en que el derecho de un
Estado reconoce eficacia jurdica a una sentencia emanada de tribunales eclesisticos en materias civiles. Por
ejemplo, cuando se le reconoce un efecto civil a una sentencia eclesistica de nulidad de un matrimonio.
3) Compromiso: Es una convencin por la cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos
presentes o futuros al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias, y los someten al fallo de ciertos rbitros que
designan (Patricio Aylwin).
Puede considerarse como equivalente frente a la jurisdiccin estatal. Es equivalente en el sentido de que la
solucin del conflicto es entregada a un tercero que se llama rbitro, para que este lo resuelva, sustrayendolo de la
jurisdiccin estatal.
En esta perspectiva dicen algunos autores que el compromiso es un equivalente jurisdiccional; se dice, en
trminos ms generales, que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional (el concepto de arbitraje es ms amplio), pero
en Chile se maneja el concepto de compromiso.
Sin embargo esta observacin puede ser sometida a una crtica, a partir de lo que dispone nuestra ley, porque
si analizamos la regulacin del arbitraje interno en Chile, cabe concluir que el rbitro es un juez, y que por lo tanto
detenta jurisdiccin.

Artculo 5 COT: A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos
judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las
personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes.
Artculo 222 COT: Se llaman rbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio,
para la resolucin de un asunto litigioso.
Por consiguiente, no es equivalente jurisdiccional el compromiso, sino que lisa y llanamente es jurisdiccin, a
la luz de estas normas.

1.3 Indique en cules casos el proceso judicial es facultativo y cules es necesario.

UNIDAD O DIVERSIDAD DEL DERECHO PROCESAL
Hay tesis que sostienen que el derecho procesal no es un rama unitaria, sino que varia segn la actividad que
est llamada a regular, bsicamente se distingue entre derecho procesal penal y derecho procesal no penal.
Segn esta tendencia, los argumentos para sostener aquello son:
1) El inters comprometido es distinto, pues en el proceso penal, hay un inters publico o social
involucrado, mientras que en un proceso civil, el inters es privado, pues en general el conflicto solo le interesa a
quienes estn directamente involucrados.
2) En el procedimiento civil impera el principio dispositivo (son las partes quienes disponen del derecho), lo
que no acontece en el derecho penal que se rige ms por el principio legal.
3) El proceso penal es ms necesario mientras que el proceso civil es eventual. El proceso penal es necesario
pues el derecho penal se aplica solo en la medida que ha existido un proceso jurisdiccional previo que legitima su
aplicacin, habiendo declarado la existencia del hecho punible y que este es imputable a una persona que es culpable
conforme a la norma, de manera que el proceso es inevitable para que el derecho penal pueda actuar.
El proceso civil es eventual porque a l se recurre cuando la norma civil no se cumple en forma espontnea,
como por ejemplo cuando el deudor se resiste a pagarle al acreedor que le debe. Entonces es posible que el derecho
civil se aplique aun cuando hubiere surgido un conflicto, no es necesaria la sentencia de un rgano jurisdiccional.
Por regla general, los conflictos no penales pueden resolverse de forma directa, extrajudicial, o a lo menos
sin que haya una sentencia de un juez, que disponga la forma en que se solucione ese conflicto.
Esta tesis surge en una poca en que los procesos penales tenan un diseo particular, caracterizado por
otorgarle al juez un cumulo de facultades que le permitan cumplir un rol protagonico dentro del proceso. Pero en las
ultimas dcadas se ha ido introduciendo un nuevo modelo, con el que no es posible establecer una diferencia clara
con el proceso civil, en ambos los protagonistas son las partes.
TENDENCIA UNITARIA

Tiene solo un antecedente histrico porque tanto en el Derecho Romano como en Derecho Germnico
haba un solo proceso para resolver los conflictos, fuesen estos de naturaleza civil o de naturaleza penal.
Se fundamenta en que no es tan efectivo que en el proceso civil solo este comprometido un inters privado,
porque a la comunidad le interesa que los conflictos se resuelvan, por lo que el proceso civil tambin cumple un rol
social
Asi tambin, sostiene que el proceso penal tambin puede llegar a ser eventual, pues las partes pueden
convenir una forma de solucin que escape a la impuesta por el juez y asi tambin el proceso civil es inevitable, pues
no todo conflicto civil puede resolverse por las partes (divorcio).
Nuestro ordenamiento sin duda sigue la TESIS SEPARATISTA , toda vez que al cdigo de procedimiento
civil y un cdigo procesal penal que regula el proceso. No obstante lo anterior encontramos en el cdigo procesal
penal, normas que se remiten al cdigo de procedimiento civil.
Referencia a los Principios Tcnicos Del Proceso
1) Principio de Oportunidad: Es Aquella mxima conforme a la cual los sujetos involucrados en el conflicto
pueden decidir en torno a la conveniencia del proceso como forma de solucin del litigio pudiendo optar por otras
vas . En aquellos sistemas procesales en que rige este principio de oportunidad el proceso es facultativo.
2) Principio de Necesidad: Es aquella mxima conforme a la cual siempre y en todo caso debe utilizarse el
proceso como forma de solucin del conflicto de relevancia jurdica. En los sistemas gobernados por este principio el
proceso es obligatorio. En general podemos decir que el proceso civil se rige por el principio de oportunidad y el penal se
rige por el principio de necesidad.

1.4 Qu naturaleza tiene el arbitraje en el derecho chileno?

Tribunales Arbitrales son aquellos servidos por Jueces rbitros.
rbitro, segn el artculo 222 COT son los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para
la resolucin de un asunto litigioso.
Sobre esta definicin podemos decir, que se omite en este concepto, a la voluntad unilateral del causante.
Pues el rbitro puede ser nombrado no por las partes de comn acuerdo, ni por la autoridad judicial en subsidio,
sino que por el Causante.
Otros agregan tambin, que este concepto es incompleto, porque omite a la ley, puesto que hay ciertos
casos, segn algunos, en donde la ley nombra al juez rbitro.
Naturaleza Jurdica del Arbitraje:

1) Corriente Contractualista: Entiende que el arbitraje es un contrato entre particulares, por el cual encargan a
un tercero resolver un asunto litigioso. Un contrato por el cual los particulares, en ejercicio de la autonoma de la
voluntad, le encargan a un Tercero que resuelva el conflicto.
- Algunos, dentro de esta corriente, lo califican como un Mandato.
- Otros dicen, que es una delegacin de la facultad de Transigir, es decir, de celebrar un Contrato de
Transaccin.
Los que piensan as, dicen que el Arbitraje Forzoso es una aberracin, no tiene sentido, porque la base del
Arbitraje es que las partes salen del tribunal ordinario para entregarle a otro el conocimiento y la solucin de un caso.
Entonces dicen que es contraproducente que la Ley imponga el deber de nombrar a otro, y de no ir a los tribunales
ordinarios.
Como sabemos en el Arbitraje Forzoso, es la Ley la que impone el deber de nombrar a un Arbitro, y que ese
asunto sea conocido por rbitros, entonces, los Contractualistas dice que el Arbitraje Forzoso no tiene sentido, pues
siempre debera provenir de la voluntad de las partes.
2) Corriente Jurisdiccionalista: Concibe al Arbitraje como integrante de la Funcin Jurisdiccional, segn esta
corriente el Arbitro es un Juez, y lo que hace es ejercer Jurisdiccin, no cumplir con un Contrato.
Entonces, segn esta corriente el Arbitro ejerce Jurisdiccin, por tanto, cuando acta no cumpliendo con un
contrato.
3) Teora Mixta: Concibe al Arbitraje como una institucin que en su origen es contractual, pero luego se
vuelve jurisdiccional.
Entonces esta teora que el arbitraje es contractual en su comienzo, puesto que las partes en ejercicio de la
autonoma de la voluntad deciden sustraer un asunto del conocimiento de los Tribunales Ordinarios, y entregarlo a
un Arbitro, pero despus que el Arbitro es nombrado, acta como Juez, adquiriendo el carcter de Jurisdiccional.
De hecho se plantea que la caracterstica mas importante de la justicia arbitral es que se trata de una forma
de ejercicio de la funcin jurisdiccional que es servida por particulares y que estos son nombrados por los propios
interesados quienes con ello ejercen su autonoma de la voluntad, obteniendo del estado el reconocimiento de la
decisin que adopte el rbitro respecto del conflicto, aunque a veces el nombramiento lo hace la justicia ordinaria.
Tambin se sostiene que su naturaleza es la de una forma de solucin alternativa de conflicto, al igual que la
mediacin y la conciliacin. Sin embargo en Chile, es generalizado que se trata de una actividad eminentemente
jurisdiccional y por tanto no puede considerarse una forma alternativa, se le reconoce la misma naturaleza
jurisdiccional que tiene las soluciones de los procesos seguidos ante jueces designados por la autoridad publica, sin
embargo el juez arbitro no tiene facultad de imperio, por lo que no puede impartir ordenes directas a la fuerza
publica para hacer cumplir sus decisiones, entonces la renuncia del Estado a ejercer la funcin jurisdiccional no es

completa, pues no cede su facultad exclusiva del uso de la fuerza publica y tampoco es total, porque hay materias que
no permiten el arbitraje.

Situacin en Chile.De acuerdo a la ley chilena, el arbitraje es jurisdiccional. As lo seala el Artculo 5 del COT, y el Artculo
222 del mismo. Basados en esos dos artculo podemos llegar a la conclusin que el arbitraje en Chile es jurisdiccional,
porque el primero lo trata como Tribunal, y el 222 comienza definiendo a los rbitros como jueces.
Pero se a partir de la dictacin de la Ley 19.971, publicada en el Diario Oficial en Septiembre del 2004 sobre
Arbitraje Comercial Internacional, hay quienes estiman que en Chile encontramos atisbos de una visin
Contractualista del Arbitraje.
La Ley 19.971, se basa en un modelo Internacional de Arbitraje, elaborado en el marco de la UNCITRAL. Y
este modelo tiene muchos elementos anglosajones, en donde se concibe al arbitraje del modo contractualista.
Diferencias entre los Tribunales Arbitrales y los Tribunales Ordinarios.1.- Los Tribunales Ordinarios son, por regla general, permanentes y perpetuos. Los Tribunales Arbitrales
son: Accidentales y Temporales.
2.- Los Tribunales Ordinarios integran el Poder Judicial. Los Tribunales arbitrales no integran el Poder
Judicial.
3.- Los Jueces de los Tribunales Ordinarios son remunerados por el Estado. Los Jueces rbitros son
remunerados por las partes.
4.- Los Jueces de los Tribunales Ordinarios, son nombrados por Poderes Pblicos. Los Jueces rbitros, por
regla general, son nombrados por las partes.
5.- Los Tribunales Ordinarios tienen Imperio. Los Tribunales Arbitrales no tienen Imperio.
Ventajas y Desventajas del Arbitraje.Ventajas.1.- Es flexible y rpido.
2.- Permite obtener mayor inmediacin. Esto significa: Una presencia directa del Juez en el debate y las
pruebas.

10

3.- El Arbitraje permite una mayor experiencia profesional, o sea, permite entregar la resolucin de un
conflicto a personas dotadas de conocimientos especializados, de trayectoria profesional, y de ms experiencia en una
determinada materia.
4.- Permite discrecin y reserva del debate. El Arbitraje permite que un litigio se resuelva en forma privada,
sin ser sometido al conocimiento pblico.
Desventajas.La Principal desventaja, dice relacin con la Lesin de la Igualdad de las partes, la que se ve particularmente
agravada en el caso del Arbitraje Forzoso. En el arbitraje las partes tienen que pagarle al arbitro.
Clasificacin del Arbitraje.1.- En atencin a la materia sometida a Arbitraje o en atencin de la fuente.
a) Arbitraje Voluntario.
b) Arbitraje Forzoso.
c) Arbitraje Prohibido.
2.- En atencin a las Facultades del rbitro.
a) rbitros de Derecho.
b) rbitros Arbitradores.
c) Arbitraje Mixto.
3.- En atencin a la Naturaleza del Conflicto.
a) Arbitraje interno, nacional o domstico.
b) Arbitraje Internacional.
4.- Segn la organizacin del Arbitraje.
a) Arbitraje Ad-hoc.
b) Arbitraje Institucional.
I. En atencin a la materia sometida a Arbitraje.

11

a) Arbitraje Voluntario: Es aquel arbitraje que versa sobre una materia que es sometida al conocimiento de
un Tribunal Arbitral por propia decisin de las partes.
Debemos tener presente sin embargo, que la Fuente ltima siempre es la Ley, pues la Jurisdiccin solo la
otorga la ley.
Convencin de Arbitraje: Acuerdo por el cual las partes sustraen determinado asunto contencioso a las
jurisdicciones ordinarias, y determinan a su respecto la competencia de jueces rbitros. En Chile encontramos 2 tipos
de Convenciones de Arbitraje:
i. Compromiso.- Es un acto por el cual las partes de un conflicto jurdico actual acuerdan someterlo a la
resolucin de un arbitro que designa, que se denomina compromisario.
Muchos piensan que la naturaleza jurdica del compromiso es la un contrato, pues a travs de el, las partes se
obligan a someterse a arbitraje, y a no litigar ante la Justicia Ordinaria.
En el Ttulo IX del COT, Artculos 222 al 243, no encontramos una regulacin explcita del Compromiso,
sin perjuicio de ello, por las caractersticas de este acuerdo, especialmente resultan aplicables los Artculos 234 y 235
ii. Clusula Compromisoria.- Es un contrato por el cual las partes acuerdan someter a arbitraje la solucin de
conflictos eventuales o futuros determinados, designando si quieren al respectivo compromisario.
No est regulada en el COT. Por tanto se trata de una figura, que no est regulada en el COT.
Es vlida la Clusula Compromisoria?.
- Podra estimarse que es nula la Clusula Compromisoria, por adolecer de objeto ilcito, de acuerdo al Art.
1462 Cdigo Civil. La Doctrina y la Jurisprudencia descartan este razonamiento, porque la Jurisdiccin Arbitral si
est reconocida por las leyes chilenas.
- Podra decirse, por otro lado, que la Clusula Compromisoria es nula en virtud de los dispuesto por el
Artculo 228 del COT:
Artculo 228. Fuera de los casos expresados en el artculo precedente, nadie puede ser obligado a someter al
juicio de rbitros una contienda judicial.
Entonces uno podra decir que por aplicacin del Artculo 228 la Clusula Compromisoria es nula, porque
debemos observar lo perentorio del Artculo: Fuera de los casos expresados en el artculo precedente, nadie puede
ser obligado a someter al juicio de rbitros una contienda judicial, y este acuerdo, la clusula compromisoria,
justamente obliga a las partes a someterse a la justicia Arbitral.
Este razonamiento tampoco es aceptado por la Doctrina y la Jurisprudencia, porque se entiende que lo que
est diciendo el Artculo 228 es que nadie puede ser obligado sin su voluntad a someterse a Arbitraje. Y como en la
Clusula Compromisoria si hay un concurso de voluntades, es vlida.

12

La Clusula Compromisoria es una Promesa de Compromiso?. La respuesta que se maneja en Chile, es la

negativa, NO es Promesa, tiene una fisionoma propia, es un contrato autnomo.
b) Arbitraje Forzoso: Es aquel arbitraje que versa sobre materias que son sometidas al conocimiento de un
Tribunal Arbitral por mandato legal. Aqu la Fuente mediata e inmediata es la Ley.
Como podemos darnos cuenta, esta es una figura peculiar. En el derecho comparado tiene escasa aplicacin,
porque va contra la idea bsica del Arbitraje que se relaciona con la voluntad de las partes, un rbitro conoce de un
asunto por decisin de las partes, por tanto esta figura no se ajusta a esta idea.
La Principal norma la encontramos en el Artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales
c) Arbitraje Prohibido: Es aquel arbitraje referido a materias que no pueden ser sometidas al conocimiento de
Tribunales Arbitrales, ya sea porque estn comprometidos derechos de personas incapaces o el inters general de la
colectividad, involucran derechos indisponibles
Las principales normas del Arbitraje Prohibido las encontramos en los Artculos 229 y 230 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
II. En atencin a las Facultades del rbitro.
a) rbitros de Derecho. Es aquel Arbitro que ejerce su funcin en terminos idnticos a como debe hacerlo un
juez designado por la autoridad publica, es decir, debe fallar con arreglo a la ley, y someterse tanto en la tramitacin
como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, segn la
naturaleza de la accin deducida.
b) rbitros Arbitradores. Es aquel que resuelve segn lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y que en
cuanto al procedimiento y a las formalidades de la sentencia, debe someterse a las reglas que sealan las partes en el
acto del Compromiso, y si estas nada dijeren, a las reglas establecidas en el CPC para los rbitros arbitradores.
especficamente a los Artculos 636 a 643.
Tambin reciben el nombre de amigable componedor.
c) Arbitraje Mixto:
Artculo 223 inciso 4. Sin embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrn concederse al rbitro de derecho
facultades de arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la
aplicacin estricta de la ley.
Es aquel arbitraje que corresponde a un arbitro de derecho, es de ir, que debe fallar conforme a la ley, pero
cuanto al procedimiento tiene el caracter de arbitrador, pues se somete a lo que dispongan las partes.

13

De acuerdo al Artculo 224, las partes mayores de edad y con libre administracin de sus bienes pueden dar a
los rbitros el carcter, o la calidad de Arbitro Arbitrador. Por tanto, para que las partes puedan nombrar a un
Arbitrador, tienen que ser mayores de edad y libre administrador de sus bienes.
Si nosotros concebimos un Recurso de Casacin en el Fondo contra el fallo de un Arbitrador? No, porque
no aplica la Ley. Y el recurso de Casacin en el Fondo procede por infraccin de Ley. En cambio si procede, en
algunos casos, Recurso de Casacin en el Fondo contra el fallo de un Arbitro de Derecho.
III. En atencin a la naturaleza del Conflicto.
a) Arbitraje Nacional: Es aquel arbitraje en el que el conflicto es de derecho interno de un Estado, en este caso
el conflicto no tiene elementos internacionales. Es el Arbitraje que regula el COT en el Ttulo IX.
b) Arbitraje Internacional: Es aquel arbitraje en el que el conflicto presenta elementos internacionales. El tema
es definir cuales son esos elementos internacionales, que permiten calificar al Arbitraje como Internacional. Articulo
1 n 3 de la Ley N 19.971 regula el Arbitraje Comercial Internacional.
IV. Segn la organizacin del Arbitraje.
a) Arbitraje Ad-hoc: Es aquel arbitraje que las partes encargan a una persona natural, que nombran o se
obligan a nombrar. Este es el Arbitraje que regula el COT.
b) Arbitraje Institucional: Es aquel arbitraje cuya administracin se encarga a un organismo, administracin que
se traducir en nombrar al rbitro, en determinar el procedimiento aplicable, y en general organizar el arbitraje para el
caso.
Se encuentra una especie de Arbitraje Institucional, en el Arbitraje que organiza el Centro de Arbitraje de la
Cmara de Comercio de Santiago.
Nombramiento del Arbitro.El nombramiento del Arbitro se rige por la norma del Artculo 234 del COT. El nombramiento tiene que
hacerse por escrito, y debe cumplir necesariamente con los 3 numerales de las norma.
Artculo 234. El nombramiento de rbitro deber hacerse por escrito. En el instrumento en que se haga el
nombramiento de rbitro debern expresarse:
1) El nombre y apellido de las partes litigantes;
2) El nombre y apellido del rbitro nombrado;
3) El asunto sometido al juicio arbitral;
4) Las facultades que se confieren al rbitro, y el lugar y tiempo en que deba desempear sus funciones.

14

Faltando la expresin de cualquiera de los puntos indicados en los N. 1, 2 y 3, no valdr el nombramiento.

Tengamos presente que en el nmero 4 de este Artculo se alude a 3 cuestiones que son de la naturaleza, y
que sean de la naturaleza significa que si las partes no dicen nada, lo suple la Ley:
- Si las partes no dicen que facultades tendr el rbitro, el Artculo 235 dice: Es un Arbitro de Derecho.
- Si las partes no dicen nada en cuanto al lugar, la ley dice que se entender por lugar del Arbitraje: El lugar
en donde se celebr el compromiso.
- Si las partes no dicen nada en cuanto al tiempo, la ley dice que va a durar el Arbitraje: 2 aos contados
desde la aceptacin del encargo.
El nombramiento de rbitros deber hacerse con el consentimiento unnime de todas las partes interesadas
en el litigio sometido a su decisin.
En los casos en que no hubiere avenimiento entre las partes respecto de la persona en quien haya de recaer
el encargo, el nombramiento se har por la justicia ordinaria, debiendo en tal caso recaer dicho nombramiento en un
solo individuo y diverso de los dos primeros indicados por cada parte; se proceder, en lo dems, en la forma
establecida en el CPC para el nombramiento de peritos.
En qu casos las partes tendrn que nombrar rbitros?
a) En el Arbitraje forzoso. Ejemplo, la particin de bienes.
b) En el caso de Clusula Compromisoria, donde las partes tienen que nombrar Arbitro, y sin las partes no
nombrar al Arbitro, lo va a nombrar la autoridad judicial en subsidio.
Instalacin del Tribunal Arbitral.Para que el Tribunal Arbitral est instalado es necesario que el rbitro acepte y jure. El rbitro que acepta el
encargo deber declararlo as, y jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible.
En nuestra Doctrina se seala que al momento que el rbitro acepta, tiene lugar la celebracin de lo que se
llama: Contrato de Compromisario. Tambin llamado pacto compromisorio, es el acto por el cual el arbitro
designado acepta el cargo, generando una convencin entre las partes y el mismo, dentro del cual surgen derechos y
obligaciones reciprocas (resolver el conflicto y remunerar los servicios)
Finalizacin del Arbitraje.1.- Cuando el Juez Arbitro dicte Sentencia.
2.- El Arbitraje derivado de un Compromiso va a finalizar una vez que expire el plazo.

15

3.- Las obligaciones del rbitro tambin cesan en los casos del Artculo 240.
i) Si las partes ocurren de comn acuerdo a la justicia ordinaria o a otros rbitros solicitando la resolucin
del negocio;
ii) Si fueren maltratados o injuriados por alguna de las partes;
iii) Si contrajeren enfermedad que les impida seguir ejerciendo sus funciones, y
iv) Si por cualquiera causa tuvieren que ausentarse del lugar donde se sigue el juicio.
Lmites del Arbitraje.1 En cuanto a la Personas: La Jurisdiccin del Arbitro solo se extiende a las personas que lo nombraron.
Por eso que en nuestra Doctrina y Jurisprudencia se estima que en materia de Arbitraje no hay Terceros.
2 En cuanto al objeto: La Jurisdiccin del Arbitro solo se extiende al asunto litigioso sometido a su
decisin. Por eso que en nuestra Doctrina y Jurisprudencia estima que en el Arbitraje no cabe Acumulacin de
Autos.
3 En cuanto a las facultades: Los rbitros carecen de Imperio. Esto se traduce en que el Tribunal Arbitral
no va a poder disponer la ejecucin a travs de medidas compulsivas de sus resoluciones. Esto no significa que las
Sentencias de los rbitros no puedan ejecutarse, si pueden ejecutarse, y pueden ejecutarse coactivamente. El rbitro
el que carece de Imperio, es el Arbitro el que no puede disponer medidas coactivas de ejecucin, pero sus Sentencias
si pueden ejecutarse coactivamente. Y quien dispone la ejecucin coactiva, son los Tribunales Ordinarios. Artculo
635 del Cdigo de Procedimiento Civil.
4 En cuanto al tiempo: La Jurisdiccin del Arbitro tiene una extensin temporal:
- El tiempo que fijen las partes; y si las partes no dicen nada:
- 2 aos contados desde la aceptacin del encargo. 235 del COT.
CDULA N 2.- LOS RGANOS JURISDICCIONALES Y LAS PARTES

2.1 Indique en qu consiste la imparcialidad, independencia, inamoviidad y responsabilidad de los

tribunales y jueces.
Bases fundamentales de la funcin jurisdiccional
Conjunto de principios o normas que se consideran indispensables para que un estado cuente con un
sistema de administracin de justicia que sea confiable, idneo y que consiga la adhesin por parte de la comunidad,
es decir, que contenga el reconocimiento de la comunidad (nica manera de mantener el Estado de Derecho e

16

impedir que las personas comiencen a desconfiar de su sistema de administracin de justicia y comiencen hacer
justicia por sus propia mano).
1.
2.
3.
4.
5.
6.

7.
8.
9.
10.
11.
12.

Legalidad
Imparcialidad
Independencia
Inamovilidad
Responsabilidad
Inexcusabilidad

Inavocabilidad
Pasividad
Publicidad
Territorialidad
Sedentariedad
Gradualidad

1) Imparcialidad
Principio conforme a cual la funcin jurisdiccional solo puede ser ejercida por rganos imparciales, es decir,
que los jueces deben actuar prescindiendo de las consideracin personales que puedan tener sobre los litigantes o
asuntos que versan los conflictos que deben resolver.
El juez no puede ser parcial, es decir, estar condicionado en sus decisiones por el inters de favorecer o
perjudicar a una parte.
Resulta ser uno de los requisitos mas identificatorios de la funcin jurisdiccional, diferencindola de las otras
funciones del estado, en que el rgano actua en funcin de conseguir un propsito. El juez debe ejercer su potestad
con el solo inters de hacer cumplir la ley o resolver el conflicto en equidad.
Se encuentra consagrado en tratados internacionales como en las garantas judiciales del pacto de San Jos de
Costa Rica (art. 8), en el pacto de Derechos Civiles y Politicos (art. 14), en ambos casos se seala que las personas
tienen derecho a ser juzgadas por tribunales imparciales.
La imparcialidad debemos entenderla como un elemento del debido proceso, consagrado en el Artculo 19 n
3 inciso 5 Constitucin Poltica.
En nuestro pas solo el ao 2000 se incorpora como condicin necesaria para el ejercicio de las funciones de
un juez, ya que antes se crea que la independencia era suficiente para asegurar a los litigantes que se resolvera con
imparcialidad.
Hoy esta consagrado en el art. 1 del CPP. En el antiguo sistema era evidente que el juez no poda actuar con
imparcialidad cuando tuviera que juzgar su propia acusacin
No obstante, el ordenamiento tena previsto un mecanismos destinado a garantizar la imparcialidad de los
jueces en el ejercicio de su funcin. Tanto el COT como el CPC, tienen contemplado un conjunto de disposiciones
que tienen por objeto sustraer del conocimiento de un negocio a un juez, respecto del cual exista la presuncin de
que no va a actuar con la debida imparcialidad para la resolucin del conflicto. Ello corresponde a la llamada
inhabilidad de los jueces, que permite que un juez sea inhabilitado para conocer un asunto o para dejar de
conocerlo en razn de encontrarse afecto de una causal de inhabilidad, las cuales identifican dos modalidades:

17

Implicancias
Recusaciones

Los artculos 195 y 196 COT contemplan un conjunto de causales conforme a las cuales un juez se considera
legalmente implicado o causales que autorizan la recusacin de ese juez.
2) Independencia
Aquel principio conforme al cual la funcin jurisdiccional debe ser ejercida por rganos que gocen de
autonoma frente a los otros poderes pblicos.
Se consagra como una consecuencia del sistema judicial en la poca de los monarcas absolutos, en que los
jueces eran designados por el monarca y que deban actuar conforme a los propsitos de este con lo cual no ejercan
una funcin que diera garantas de objetividad a las partes, dado la relacion de dependencia de la autoridad y el juez.
Luego de la revolucin francesa se plantea que los jueces deben ser independientes de cualquier autoridad.
Su funcin no puede estar supeditada a los intereses de otras autoridades polticas.
El principio de independencia est establecido en el Artculo 12 del COT, que establece que el poder judicial
es independiente de toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones.
Tambin puede encontrarse regulado en el Artculo 7 Constitucin, en el sentido que ningn poder del
estado puede intervenir en asuntos que son puramente judiciales, o el Artculo 73 Constitucin, que refuerza el
principio. En el Artculo 4 COT le prohbe al poder judicial inmiscuirse en asuntos que son propios de otros rganos
del Estado. Y por ltimo el Artculo 222 Cdigo Penal sanciona, la usurpacin de funcin, cuando una determinada
autoridad ejerce funciones o potestades que la ley no le ha otorgado
Asi tambin el art. 79 inciso primero de la CPR, establece que Ni el Presidente de la Repblica ni el
Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos
o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Y finalmente, los arts. 8 y 14 del Pacto de San Jose y de Derechos civiles y polticos, consagran la garanta del
tribunal independiente.
Tipos de independencia: Externa u horizontal e interna o vertical
1) Independencia externa u horizonal. Se refiere a que el tribunal debe actuar con autonoma frente a los intereses
de otros poderes pblicos
2) Independencia interna o vertical. Con esto se alude a la autonoma que deben tener los jueces en relacin a
otros jueces, o los tribunales en relacin a los otros tribunales en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sobre todo
en relacion con los superiores jerrquicos.

18

La idea de este tipo es que los jueces resuelvan de un modo soberano, conforme a sus propias
interpretaciones y forma de percibir el conflicto, y no de acuerdo a lo que indique su superior jerrquico, es decir,
que el juez solo obedezca al derecho.
Los tribunales superiores pueden ejercer sus potestades sobre las decisiones de los inferiores y estn
facultados para intervenir en sus nombramientos, ascensos, traslados, calificaciones y conductas, de modo de ser
sancionados los inferiores, eso importa una carga muy fuerte que les impone el estar atentos a los criterios de sus
superiores para resolver.
Independencia y sistema de nombramiento de los jueces
Hablar de independencia exige hablar del sistema de nombramiento de jueces, porque en este ltimo rige un
tema crucial, que es precisamente el resguardo de su independencia.
La respuesta ideal es que para mantener su independencia, los jueces sean nombrados por jueces. La
autogeneracin sera en principio, el sistema ideal de nombramiento de jueces, porque esta resguardara su
independencia, sin embargo esto tiene un gran problema igual la formacin de castas al interior de los tribunales. El
otro gran problema es el siguiente, en un estado de derecho es necesario el control entre los poderes pblicos, y esto
podra afectar dicho control. En consecuencia, la autogeneracin no es tan ideal como se plantea, porque ocasiona
esos dos problemas.
Por esta razn, van surgiendo otras formas de nombramiento (eleccin popular, sistema mixto). En Chile
tenemos un sistema mixto, sobre el particular trata el artculo 78 de la Constitucin Poltica.
Pero tampoco parecer ser sano para la administracin la posibilidad de influir en la carrera funcionaria de un
magistrado, que tienen los superiores
Hoy la doctrina le quita trascendencia al concepto Independencia del Poder Judicial, y seala como de
mayor importancia la idea de la independencia de los jueces, ya que no importa tanto que el poder judicial sea
independiente, sino que es ms importante que los jueces que deben conocer las causas, sean los independientes, ya
que es el quien est directamente relacionado con las causas.
3) Inamovilidad
Es aquel principio con arreglo al cual la funcin jurisdiccional debe ser ejercida por jueces que no pueden ser
removidos de sus cargos mientras observen un buen comportamiento de acuerdo a la Constitucin Poltica de la
Repblica y a las leyes.
Va asociado a la independencia, en su origen, pues la inamovilidad fortalece esta, como una manera de
garantizar la independencia de los ordenamientos jurdicos deben consagrar normas que le aseguren a los jueces su
permanencia en el cargo, en la medida que observen un buen comportamiento, que va dirigido solo a los aspectos
funcionarios, en cuanto cumplan oportunamente con sus deberes, a que concurran a sus diligencias, etc. Pero, su
permanencia no puede estar supeditada a la forma en que resuelven las causas, que son sometidas a su decisin.

19

Lo anterior no significa que los jueces no puedan ser removidos de sus cargos, pueden serlo cuando,
precisamente no observen un buen comportamiento. Adems estos cesan en su cargo al cumplir 75 aos, pero antes
el cargo era vitalicio.
Si bien esta establecida en beneficio de los jueces, tambin constituye una garanta para los litigantes, pues les
asegura que el juez que conoce la causa, actuara en ella con total independencia e imparcialidad y no tomara en
consideracin los intereses de otras autoridades.
Se encuentra consagrado en el art. 80 de la CPR
Artculo 80 CPR: los jueces permanecern en sus cargos durante su buen comportamiento, pero los inferiores desempearn su respectiva
judicatura por el tiempo que determinen las leyes.
No obstante lo anterior, los jueces cesarn en sus funciones al cumplir 75 aos de edad La norma relativa a la edad no regir respecto
al Presidente de la Corte Suprema, quien continuar en su cargo hasta el trmino de su periodo.
A su vez la misma constitucin y el COT establecen causales, conforme a las cuales el juez debe cesar su
funcin, asi el art. 80 n 3 CPR y el art. 278 COT. Asi tambin, los ministros de la Corte Suprema y la Corte de
Apelaciones pueden ser removidos por el llamado juicio poltico, que se inicia con una acusacin de la Cmara de
Diputado (Art. 52 CPR) y que luego la acusacin es conocida por el Senado (Art. 53).
Tambin est el juicio de amovilidad, por ejecutar conductas indebidas.
4) Responsabilidad
Aquel principio de conformidad al cual los jueces que no observen el buen comportamiento exigido por la
CPR y las leyes, quedan sometidos al sistema de consecuencias jurdicas que derivan de su conducta. Esta base
fundamental sirve de contrapeso a las dos anteriores y constituye un principio fundamental del Estado de derecho.
Consiste en que los jueces son responsables por ciertas conductas especficas que revisten la calidad de
delito, cuando incurren en ellos en el ejercicio de sus funciones, como prevaricacin, cohecho. Si bien es cierto que
los jueces son independientes e inamovibles, no por ello gozan de impunidad por los excesos que puedan cometer en
el ejercicio de sus funciones.
Se encuentra consagrado en los arts. 6, 7 y 79 CPR, asi como en el art. 13 COT
Artculo79 CPR: los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en
materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y, en
general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.
Tratndose de los miembros de la corte Suprema, la ley determinar los casos y el modo de hacer efectiva esta
responsabilidad.

20

Artculo 6 CPR inciso Final: la infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley.
Artculo 7 inciso Final CPR: Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
Artculo 13 COT: Las decisiones o decretos que los jueces expidan en los negocios de que conozca no les impondr
responsabilidad sino en los casos expresamente determinados por la ley.
Tipos de responsabilidad

1) Responsabilidad disciplinaria: Es aquella responsabilidad derivada de ejercicio de potestades

disciplinarias frente a faltas o abusos cometidos por los jueces en ejercicio de sus funciones. La regulacin de esta
responsabilidad la encontramos en los arts. 530 y siguientes COT.
Tambin el inciso 3 del Artculo 80 CPR puede dar lugar a la responsabilidad disciplinaria.
Artculo 80 inciso 3 CPR: En todo caso, la Corte Suprema por requerimiento del Presidente de la Repblica, a
solicitud de parte interesada, o de oficio, podr declarar que los jueces no han tenido buen comportamiento y, previo
informe del inculpado y caso, acordar su remocin por la mayora del total de sus componentes. Estos acuerdos se
comunicarn al Presidente de la Repblica para su cumplimiento.
Se trata de un sistema de competencias jurdicas que proviene de la aplicacin de las potestades disciplinarias
del tribunal. Estas competencias van desde la amonestacin privada hasta la remocin.
El mal comportamiento que se requiere para la aplicacin de dichas potestades disciplinarias es la falta o el
abuso del juez en el ejercicio de sus funciones. El buen comportamiento, por el contrario, justifica su inamovilidad.

2) Responsabilidad poltica. Es aquella responsabilidad derivada de la causal que contempla la

constitucin poltica de la Repblica con el nombre de notable abandono de deberes. Al estar contemplada en la CPR se
le llama tambin responsabilidad constitucional.
Artculo 52 n 2 letra c: son atribuciones exclusivas de la cmara de diputados: declarar si han o no lugar las
acusaciones que no menos de 10 ni ms de 20 de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:
c) De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor general de la Repblica, por notable
abandono de deberes;
Artculo 53 n 1 CPR: son atribuciones exclusivas del Senado:
1) conocer de las acusaciones de la Cmara de Diputados entable con arreglo el artculo anterior.

21

Artculo 333 COT: Los magistrados de los Tribunales Superiores de justicia cesan, adems, en sus funciones por la
declaracin de culpabilidad hecha por el Senado, por notable abandono de sus deberes, en conformidad a los
artculos 48 y 49 de la Constitucin poltica del Estado.

3) Responsabilidad ministerial. Es aquella responsabilidad que deriva de conductas ilcitas cometidas por
los jueces en el ejercicio de sus funciones.
Se encuentra regulado en los arts. 79 CPR, 324 y siguientes COT y 223 y siguientes del CP.
Tipos de responsabilidad ministerial
a) Responsabilidad ministerial penal.
Tiene lugar cuando los jueces han cometido delito de prevaricacin. El delito de prevaricacin solo lo
cometen los jueces, por ello se llama ministerial, porque es propio del ministerio judicial.
El artculo 79 CPR habla del cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el
procedimiento, la denegacin y torcida administracin de justicia, y en general de toda prevaricacin. El artculo
alude a una sola idea, el delito de prevaricacin, y la misma idea est en el artculo 324 COT y 223 y ss. CP.
La prevaricacin tiene distintos tipos, cohecho, torcida administracin de justicia, etc., pero en general, se
llama prevaricacin , y se dice que es la falta grave del deber que tienen las personas especialmente obligadas a aplicar
la ley cuando no dan cumplimiento a ese deber .
Adems de la aplicacin de la pena correspondiente, constituye una causal de cesacin del cargo.
b) Responsabilidad ministerial civil
Es aquella responsabilidad que tiene lugar cuando el juez en ejercicio de sus funciones ha cometido un delito
o cuasidelito civil, es decir existe una conducta de un juez, en ejercicio de sus funciones, antijurdica o ilcita que
provoca dao.
Solo existir responsabilidad ministerial civil cuando adems exista responsabilidad penal? O bien solo va a haber
responsabilidad civil cuando exista prevaricacin?
En Chile el tema no est resuelto, hay muy poco desarrollo del mismo.
Meneses dice que a partir de la letra del Artculo 325 COT, para que tenga lugar la responsabilidad ministerial
civil es necesario que exista antes responsabilidad ministerial penal, o sea que exista prevaricacin.
Artculo 325 COT: Todo juez delincuente ser, adems, civilmente responsable de los daos estimables en dinero
que con su delito hubiere irrogado a cualesquiera personas o corporaciones.

22

Por consiguiente, hay responsabilidad ministerial civil, solo cuando el juez sea penalmente responsable, pero
adems, para que exista responsabilidad ministerial civil, es necesario que exista dao, es decir, es necesario que el
hecho ilcito, que el delito haya provocado dao.
Desde otra perspectiva, no siempre que haya responsabilidad ministerial penal debe haber responsabilidad
ministerial civil, porque si esa responsabilidad penal no produjo dao pecuniario, no habr responsabilidad civil.
Como consecuencia de esta responsabilidad, el juez queda obligado a indemnizar los daos causados y cesa
en sus funciones.
En general, hay responsabilidad disciplinaria cuando hay falta o abuso. Hay responsabilidad poltica cuando
hay notable abandono de deberes. Hay responsabilidad ministerial cuando hay una conducta ilcita cometida por
los jueces en ejercicio de sus funciones, es decir, cuando hay prevaricacin. Si hay prevaricacin, hay
responsabilidad ministerial penal, mientras que si hay prevaricacin y dao, hay responsabilidad ministerial civil.
Referencia a la calificacin previa de Admisibilidad.
En materia de responsabilidad ministerial, hay un resguardo legal a favor del juez, que se conoce con el
nombre genrico de calificacin previa de admisibilidad de la acusacin o demanda civil.
Artculo 328 COT: Ninguna acusacin o demanda civil entablada contra un juez para hacer efectiva su
responsabilidad criminal o civil podr tramitarse sin que sea previamente calificada de admisible por el juez o tribunal
que es llamado a conocer de ella.
Se trata de un resguardo legal a favor del juez frente a acciones temerarias o persecuciones infundadas.
Entonces, las acciones dirigidas contra el juez pasan por un control previo.
En materia penal esta calificacin previa de admisibilidad se llama querella de captulos. Este
procedimiento especial denominado Querella de Captulos se encuentra regulado en los artculos 424 y ss. CPP.
En materia civil esta calificacin previa de admisibilidad no tiene una regulacin especial. Algunos autores
dicen que se tramita como incidente y otros dicen que se tramita como juicio sumario.
Como conclusin general, en un Estado de derecho necesitamos la responsabilidad de los jueces como un
contrapeso, de manera que los jueces tienen una serie de potestades, por ejemplo, son independientes, son
inamovibles, pero tambin debe haber un contrapeso que es justamente la responsabilidad. Por consiguiente, los
jueces estn sometidos a un control, del cual puede derivarse una responsabilidad, y si incurre en ella, sale del cargo.
La Responsabilidad del Estado por error judicial.
Es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los errores cometidos por jueces en
ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad tiene lugar en aquellos casos en que los jueces hayan dictado
resoluciones en materia penal que sean injustificadamente errneas o arbitrarias.

23

Artculo 19 n 7 letra i: una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare
injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios
patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve
y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia.
La responsabilidad del Estado por error judicial, en nuestro derecho solamente est contemplada para ciertas
resoluciones judiciales en materia penal y que sean injustificadamente errneas o arbitrarias. Para hacer efectiva esta
responsabilidad es necesario que la Corte Suprema declare que tales resoluciones son injustificadamente errneas o
arbitrarias.
El error judicial est contemplado para los casos de aquellas personas que han sido absueltas y que fueron
antes sometidas a proceso.

2.2 La falta de jurisdiccin y la incompetencia. En qu consiste cada una y cmo se pueden denunciar
durante en juicio. La prrroga de competencia.
1) La Competencia:
La Competencia est definida en el Artculo 108 COT.
Es la facultad que tiene cada Juez o Tribunal para conocer de los negocios que la Ley ha colocado dentro de
la esfera de sus atribuciones.
Sobre este concepto podemos formular algunos comentarios:
1.- Es incompleto, pues solo alude al trmino facultad. Recordemos que los Tribunales no solo tienen
potestades, sino que tambin tienen Imperativos Jurdicos, en esta materia tambin hay deberes.
2.- Es incompleto, pues solo alude a la Ley, pero el Tribunal tambin puede tener competencia en virtud de
un acuerdo de las partes y de una resolucin judicial, por tanto no solo la ley va otorgar competencia.
Cuando la otorgan las Partes hablamos de: Competencia Prorrogada.
Cuando la otorga una Resolucin Judicial hablamos de: Competencia Delegada.
3.- Hay autores1 que indican que la definicin legal est elaborada de un modo incorrecto, pues coloca al
final lo que debiera ir al principio. Hay autores que dicen que la definicin debiera comenzar diciendo: La
Competencia es la esfera de atribuciones de un Tribunal.

Esto lo postula por ejemplo: Hugo Pereira en su libro Curso de Derecho Procesal. Entonces Hugo Pereira dice: Que l cree que esa
cosa, la definicin de competencia, est la revs, alteramos el orden de los elementos.

24

Importancia de la Competencia.1.- La Competencia tiene importancia desde el punto de vista del funcionamiento del rgano Jurisdiccional.
En un Estado de Derecho los rganos deben actuar dentro de su competencia, est dicho en la Constitucin en su
Artculo 7.
2.- La Competencia tiene importancia tambin, desde el punto de vista de los Sujetos. Para las personas la
Competencia del Tribunal es una Garanta, esto lo podemos afirmar a partir del Artculo 8 n1 del PACTO DE SAN
JOS DE COSTA RICA, y el Artculo 14 n1 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLTICOS.
Diferencias entre Jurisdiccin y Competencia.1.- La Jurisdiccin es el gnero, y la Competencia es la especie. Esto es en el sentido que: Todo tribunal tiene
jurisdiccin, por tanto en el mbito de las potestades. Por otro lado, no todos los tribunales tienen competencia para
conocer de un asunto determinado. Hay algunos que dicen, aludiendo a esta misma idea, que hay una relacin del
todo a la parte.
2.- La Jurisdiccin es una nocin unitaria que no admite clasificaciones, mientras que la Competencia si las
admite. Una caracterstica es que la jurisdiccin es unitaria.
3.- La Jurisdiccin es improrrogable, la competencia es prorrogable o admite prrroga.
4.- La Jurisdiccin es indelegable, la competencia admite delegacin.
5.- La jurisdiccin constituye un presupuesto procesal de Existencia, la Competencia constituye un
presupuesto procesal de validez. Esto significa que si falta jurisdiccin, el proceso es inexistente. En cambio la
ausencia de competencia afecta la validez del proceso y puede acarrear por tanto, la nulidad del mismo.
6.- La Jurisdiccin est referida al mbito de atribuciones de los tribunales frente a los otros rganos del
estado. La competencia en cambio, est referida al mbito de atribuciones de los tribunales frente a los otros
tribunales. Es por eso que la competencia constituye lmite interno de la Jurisdiccin, porque define el mbito de
atribuciones de cada tribunal en relacin a los dems.
Clasificacin de la Competencia.
En su libro Hugo Pereira dice lo siguiente: Nosotros alterando el orden de los elementos del precepto, siguiendo el criterio expuesto por
Manuel Urrutia Salas diremos que la Competencia es: La esfera de atribuciones dentro de la cual cada Tribunal ejerce su potestad
jurisdiccional. Entonces dice que aqu hay que invertir el orden de las definiciones del Artculo 108 del COT, y en realidad es bastante
lgico, porque competencia es eso, es el mbito de atribuciones de un Tribunal.

25

I. En atencin al factor determinante de la competencia.1) Competencia Absoluta: Es aquella competencia que corresponde a un Tribunal para conocer de un
determinado asunto en razn de su jerarqua, clase o categora. Esta Competencia est determinada por los factores,
fuero, materia y cuanta.
2) Competencia Relativa: Es aquella que corresponde a un tribunal para conocer de un determinado asunto en
razn de su ubicacin dentro de una determinada jerarqua, clase o categora. El Factor determinante de esta
Competencia es: - El Territorio.
Por ejemplo: Tratndose de un Proceso Civil La Competencia Absoluta corresponde a un Juzgado de Letras,
La Competencia Relativa corresponde al Juzgado de Letras de Villa Alemana.
Diferencias entre Competencia Absoluta y Competencia Relativa.a) La competencia absoluta se refiere a la jerarqua, clase o categora de Tribunal. La relativa se refiere al
tribunal dentro de esa jerarqua, clase o categora.
b) Tienen distintos factores determinantes. La absoluta tiene 3 factores determinantes: Fuero - Materia Cuanta. La relativa tiene 1 factor determinante: Territorio.
c) La competencia absoluta est establecida por razones de orden pblico, por eso se dice que las reglas de
competencia absoluta son de orden pblico. En cambio, la competencia relativa se encuentra establecida por razones
de inters privado de las partes, por eso las reglas de competencia relativa, son de inters privado.
d) La competencia absoluta es irrenunciable. La competencia relativa es renunciable. Es la competencia
relativa la que admite la prrroga.
e) La falta de competencia absoluta puede ser declarada de oficio por el tribunal, porque es de orden pblico
e irrenunciable. En cambio, la falta de competencia relativa solo puede ser declarada a peticin de parte.
II. En atencin a la Fuente.1.- Competencia Natural: Es aquella asignada por la Ley.
2.- Competencia Prorrogada: Es aquella atribuida por voluntad de las partes, para que se conozca un conflicto
respecto del cual no se es naturalmente competente.
III. Segn el origen.
1.- Competencia Propia: Es aquella que corresponde a un Tribunal por disposicin legal.
2.- Competencia Delegada: Es aquella que corresponde a un Tribunal por encargo de otro Tribunal, a travs de
un exhorto.

26

La delegacin de competencia, siempre dice relacin, con determinadas actuaciones de un proceso. Por
ejemplo: se puede delegar competencia para efectuar una notificacin, o para practicar una diligencia probatoria.
IV. Segn la Materia.
1.- Competencia Comn: Es aquella que corresponde a un Tribunal para conocer de distintas materias.
(Ejemplo: Civil, Laboral, de Familia).
2.- Competencia Especial: Es aquella que corresponde a un Tribunal para conocer ciertas y determinadas
materias.
V. Segn la Exclusividad de la Competencia.
1.- Competencia Privativa: Es aquella que corresponde a un tribunal determinado para conocer de cierto asunto.
2.- Competencia Acumulativa: Es aquella que corresponde a dos o ms tribunales a la vez, para conocer de
cierto asunto.
VI. Segn el Grado Jurisdiccional o Instancia.1.- Competencia de nica Instancia: Es aquella que corresponde a un tribunal para conocer de un asunto sin que
tenga cabida el recurso de apelacin contra la resolucin que dicta.
2.- Competencia de Primera Instancia: Es aquella que corresponde a un Tribunal para conocer de una asunto en
donde si cabe recurso de apelacin contra la resolucin que dicte.
3.- Competencia de Segunda Instancia: Aquella que corresponde a un tribunal para conocer los recursos de
apelacin contra las resoluciones pronunciadas en primera instancia.
Reglas Generales de Competencia
Son aquel conjunto de disposiciones legales que fijan la extensin y los lmites de las atribuciones de los
tribunales una vez determinada la competencia de estos.
Estas reglas se aplican despus de la aplicacin de las reglas de competencia absoluta y relativa.
Se encuentran en los arts. 109 a 114 del COT.
1) Regla de la Radicacin o fijeza
Artculo 109. Radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterar
esta competencia por causa sobreviniente.
Seala que radicada una causa ante tribunal competente no se altera la competencia por una causa posterior.

27

El fundamento lo encontramos en la relacin de esta materia con la base fundamental de la Inavocabilidad.

La inavocabilidad esta consagrada en el art. 8 COT, con el propsito de darle certeza y seguridad a las partes,
se le prohbe a los tribunales intervenir en las causas que estn siendo conocidas por otro tribunal. Sin embargo
excepcionalmente se contemplan excepciones, con la posibilidad de los tribunales de disponer visitas extraordinarias
que se traducen en la facultad de la Corte de Apelaciones de y eventualmente de la Corte Suprema de designar a uno
de sus ministros para constituirse en un tribunal inferior y que se haga cargo de la tramitacin de una o mas causas
por las razones que se estimen necesarias.
Entonces el fundamento es garantizarle a los litigantes que una vez definido el tribunal competente y
comenzando a conocer el asunto, no puede ser cambiado.
Requisitos.i) Que se encuentre radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio.
Cundo se encuentra Radicado el conocimiento de un Negocio?
a) Procesos Civiles:
- Una interpretacin de la norma dice: Que esto tiene lugar una vez que ha sido notificada vlidamente la
demanda.
- Que esto se produce una vez que ha sido contestada la demanda. Para esta interpretacin esta eficiencia se
cumple una vez que ha sido notificada vlidamente la demanda, que haya transcurrido el trmino de emplazamiento,
y que dentro de este se haya contestado la demanda. La contestacin puede ser real o ficta.
Todo estos porque es posible que dentro del termino de emplazamiento el demandado alegue la
incompetencia, y entonces no se va a radicar el conocimiento del negocio ante ese tribunal
b) Procesos Penales:
Hugo Pereira dice que esta exigencia se cumple una vez que el tribunal ha ordenado dar curso al respectivo
procedimiento. Sea un Juzgado de Garanta, un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.
ii) Ante Tribunal Competente.
Para que se aplique la regla de la radicacin, es necesario que se encuentre radicado con arreglo a la ley el
conocimiento del negocio ante tribunal competente, absoluta y relativamente.
Qu es causa sobreviniente? Es en primer lugar una variacin de los factores de competencia absolutos o
relativos.
De acuerdo a esta norma, puede la Ley cambiar la competencia? Hay discrepancia de opiniones.

28

- La mayora estima que dentro de la expresin causa sobreviniente no est incluida la ley (Balbontn), o
sea, una ley puede cambiar la competencia. Por tanto la expresin Causa Sobreviniente comprende a hechos, no a
la Ley.
Esta opinin mayoritaria sostiene que no est en colisin con el Artculo 19 n3 inciso 4 CPR, porque
establece una prohibicin de comisiones especiales, y cuando una ley determina un nuevo tribunal, o altere la
competencia, no est estableciendo una comisin especial. En apoyo de esta interpretacin se puede citar el Artculo
7.
- La opinin minoritaria sostiene que dentro de la expresin Causa Sobreviniente si est la ley, porque no
se distingue, simplemente dice causa sobreviniente. Y adems, porque esta interpretacin, se ajusta con la garanta del
Artculo 19 n3 inciso 4, del juez natural. Postura apoyada por el prof. Meneses.
Excepciones a esta Regla.- Acumulacin de Autos: Distintas causas estn siendo conocidas en sus respectivos procesos por diversos
tribunales pero existen ciertos factores de conexin que estn previstos por la ley y aconsejan que esos litigios sean
conocidos y resueltos en un solo proceso por un solo juez.
- Sometimiento a Arbitraje, de un litigio ya iniciado.
- Visitas Extraordinarias, que puede ordenar la Corte de Apelaciones, que pueden traducirse en que uno de
los ministros se haga cargo de seguir conociendo una o mas causas que esta llevando un juez de la jurisdiccin.
- La Ley. Se agrega en la medida que se acepte la opinin mayoritaria que dice que esto puede ser cambiado
por la Ley.
2) Regla del Grado
Artculo 110. Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de un juez inferior para conocer en primera instancia
de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que debe conocer del mismo asunto en
segunda instancia.
Consiste en que una vez fijada la competencia del tribunal inferior para conocer en primera instancia un
negocio, queda tambin fijada la competencia del tribunal que deber conocer esa causa en segunda instancia. Es por
esto que en segunda instancia no existe prorroga de competencia. Debemos relacionar esta norma con el Art. 182
del COT:
Artculo 182. La prrroga de competencia slo procede en primera instancia, entre tribunales ordinarios de igual
jerarqua y respecto de negocios contenciosos civiles.

29

As, el Art. 182 COT dice que la prorroga de competencia solo procede en primera instancia porque
determinada la competencia del tribunal que debe conocer en primera instancia queda igualmente, fijada la
competencia del tribunal que conocer en segunda instancia.
3) Regla de la Extensin
Artculo 111. El tribunal que es competente para conocer de un asunto lo es igualmente para conocer de todas las
incidencias que en l se promuevan.
Lo es tambin para conocer de las cuestiones que se susciten por va de reconvencin o de compensacin, aunque el
conocimiento de estas cuestiones, atendida su cuanta, hubiere de corresponder a un juez inferior si se entablaran
por separado.
Segn esta regla el tribunal que es competente para conocer de la cuestin principal, lo es tambin para
conocer de los incidentes promovidos en el mismo proceso.
Esta regla es aplicacin de principios jurdicos como que lo accesorio sigue la suerte de lo principal o que
quien puede lo ms, puede lo menos.

Comentario al Inciso segundo del Artculo 111.

El Artculo 111 en su inciso segundo, se refiere a otras dos materias:
i) Reconvencin.
ii) Compensacin.
La Compensacin, segn la opinin del prof. Meneses, es una excepcin que puede oponer el Demandado, y
como excepcin forma parte de la cuestin principal. Algunos han estimado que la compensacin debe alegarla el
demandado como accin.
4) Regla de la Prevencin: Artculo 112 COT.
Segn esta regla en el evento de existir dos o ms tribunales igualmente competentes para conocer de un
mismo asunto, el que primero comienza a conocer de este, excluye a los dems, pues fue el que previno. Ello implica
adems que un tribunal no se puede excusar de conocer un asunto alegando que hay otro competente.
Artculo 112. Siempre que segn la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o ms tribunales,
ninguno de ellos podr excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer
del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los dems, los cuales cesan desde
entonces de ser competentes.

30

Esta Regla se aplica cuando:

A) Existan 2 o ms tribunales igualmente competentes para conocer de un mismo asunto, esa competencia
se llama: Competencia Acumulativa.
B) Que uno de ellos haya comenzado a conocer de este asunto, que haya prevenido.
Debemos tener presente que en este Artculo 112 tambin est recogida la base de la Inexcusabilidad,
porque dice el precepto: Siempre que segn la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o ms
tribunales, ninguno de ellos podr excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan
conocer del mismo asunto, eso es Inexcusabilidad.
Tambin tenemos que tener presente que en la ultima parte del precepto la podemos vincular con la base de
la inavocabilidad: la ultima parte dice: Los cuales cesan de ese entonces de ser competentes. Y la podemos vincular
con la inavocabilidad porque desde el minuto en que se produce la prevencin los dems ya no van a poder entrar a
conocer del asunto.
Por aplicacin de esta Regla todo lo que ha conocido el Segundo Tribunal es nulo, porque esta es imperativa,
cesa la competencia de ellos. Ahora bien, en general, para que los tribunales sepan de las materias, tienen que ser
alegados por las partes, no debemos olvidar el principio de la pasividad, segn el cual el tribunal acta cuando las
partes le piden. Esto podra dar lugar a una contienda de competencia, porque si hay 2 o ms Tribunales
competentes, y ninguno de ellos quiere conocer da lugar a una contienda de competencia, o tambin puede ser
positivamente, es decir, que lo 2 quieren conocer.
5) Regla de la Ejecucin.
El tribunal competente para conocer de la ejecucin de las resoluciones, es aquel que la hubiere dictado en
primera o nica instancia.
Artculo 113. La ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera
o en nica instancia.
No obstante, la ejecucin de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal
ser de competencia del juzgado de garanta que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal.
De igual manera, los tribunales que conozcan de la revisin de las sentencias firmes o de los recursos de apelacin,
de casacin o de nulidad contra sentencias definitivas penales, ejecutarn los fallos que dicten para su sustanciacin.
Podrn tambin decretar el pago de las costas adeudadas a los funcionarios que hubieren intervenido en su
tramitacin, reservando el de las dems costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia.
Artculo 114. Siempre que la ejecucin de una sentencia definitiva hiciere necesaria la iniciacin de un nuevo juicio,
podr ste deducirse ante el tribunal que menciona el inciso primero del artculo precedente o ante el que sea

31

competente en conformidad a los principios generales establecidos por la ley, a eleccin de la parte que hubiere
obtenido en el pleito.
Excepciones:
a) En materia penal: Tratndose de las sentencias penales, la ejecucin corresponde al Juzgado de Garanta.
Artculo 14 Letra F del COT.
b) En materia de recursos: Los Tribunales a quienes les corresponde el conocimiento de los Recursos harn
ejecutar las resoluciones que dicten para su tramitacin. Tambin estos tribunales podrn decretar el pago de las
costas.
Debemos aclarar que la excepcin dice relacin con la ejecucin de las resoluciones necesarias para la
tramitacin del recurso, y en el fallo de la casacin en el fondo no es un problema de tramitacin, es un tema del
fondo del asunto, por tanto el fallo de la casacin en el fondo le corresponde conocer el tribunal de primera o nica
instancia.
c) Sentencia Definitiva cuya ejecucin hiciere necesaria la iniciacin de un nuevo juicio (articulo 114)
Para la ejecucin de la Sentencia Definitiva existen distintos Procedimientos, de los cuales vamos a destacar
dos:
i) Procedimiento Incidental de Ejecucin.
Est regulado en los Artculos 233 y siguientes del CPC. Este procedimiento lo conoce el mismo tribunal
que dict la sentencia en primera o nica instancia.
ii) Juicio Ejecutivo: Est regulado en los Artculo 434 y siguientes del CPC..
Determinacin de la competencia

1) Competencia absoluta.
Conjunto de preceptos que determinan la jerarqua, clase o categora de un tribunal que debe conocer un
asunto.
Son regla de Orden Pblico e irrenunciables. El Tribunal puede aplicarlas de Oficio.
Los factores de competencia absoluta son:
i) Fuero: Es la calidad de ciertas personas en razn de su autoridad o de su investidura. Reconocimiento de la
ley a la especial situacion de una persona dentro del conglomerado social y que determina la conveniencia y
necesidad de darle un tratamiento especial al juzgamiento de las materias en que intervenga esa persona.

32

El Fuero es un factor de competencia establecido en resguardo de la persona que no goza de fuero, es por
tanto, una proteccin al no aforado.
Es un factor de competencia de acuerdo al cual se asigna competencia absoluta a un tribunal de ms alta
jerarqua que en el comn de los casos. Con el fuero se busca fortalecer la independencia del tribunal.
Segn el Artculo 50 n 2 COT, las causas civiles en que sean parte o tengan inters el Presidente de la
Repblica, las conoce un Ministro de la Corte de Apelaciones. Ese es un caso de Fuero.
Si no existiera el Fuero, esto lo conocera un Juez de Letras, pero como este no es un caso comn, porque
aparece una persona que tiene una calidad especial por su autoridad, la Ley dice por este factor, se va a subir la
jerarqua, entonces no va a ser una Juzgado de Letras, sino que va a ser un Ministro de Corte, porque se encuentra en
una situacin de menos vulnerabilidad frente a la autoridad, y por tanto esto resguarda su independencia en favor de
la contraparte.
Regulacin:
i.- Dentro del Ttulo VII La Competencia no hay una normativa que regule el Fuero, lo que encontramos
es el artculo 133 del COT en el que se indican o contemplan casos a los que no se aplica el factor fuero. Por
Ejemplo: Juicios de Minas, Juicios Posesorios, Juicios de distribucin de Aguas, Juicios Sumarios.

ii.- Las normas sobre el Fuero ms citadas, son las siguientes:

- Artculo 50 n2 COT: A este se le denomina: Fuero Mayor. Es la Norma de Competencia Absoluta.
- Artculo 45 n2 letra G: A este le llaman: Fuero Menor. Determina el Grado Jurisdiccional.
- Artculo 50 n4.
- Artculo 51 n2.
- Artculo 53 n2.
Qu ocurre si en una misma posicin de parte existen personas con fuero y otras personas sin fuero,
imaginemos que son dos demandados, uno es la Presidenta de la Repblica y el otro un ciudadano comn y
corriente?
En ese caso se aplica el Principio de Atraccin del Fuero, conforme al cual el tribunal que conocer de este
caso es el de acuerdo al Fuero para todos.
Referencia a la Clasificacin entre Fuero Personal y Fuero Real.Con el nombre Fuero Personal: Se alude a la calidad de las personas por su autoridad o investidura.

33

Con el nombre Fuero Real: Se alude a la calidad de ciertas personas en relacin a la materia. Por Ejemplo: en
todo asunto referido al juzgamiento de militares.
Entonces, el fuero puede traducirse en afectar la jerarqua del tribunal, o bien en que el procedimiento se
someta a un rgimen de doble instancia, en circunstancia que de acuerdo a su cuantia podra ser conocido en nica
instancia o bien en someterse a un tribunal especial, como es el caso de los delitos cometidos por militares que se
someten a juzgados militares.
ii) Materia
Es la naturaleza jurdica del asunto sometido al conocimiento de un Tribunal. Permite determinar la
especialidad del tribunal de que se trata.
En el Ttulo VII referido a la competencia, no existe una regulacin sistemtica del factor materia, sin
embargo est presente en toda la regulacin de los tribunales ordinarios.
Debemos tener presente que el Factor Materia tiene trascendencia en lo que dice relacin con la regulacin
de los Tribunales Especiales y Arbitrales.
- Actualmente los asuntos civiles son de competencia de los Juzgados de Letras, y los asuntos penales son de
competencia de los Juzgados de Garanta y de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal.
- Artculo 48 inciso 1 del COT, en donde tambin es relevante el Factor Materia. Se refiere a los Juicios de
Hacienda, y en estos se dice que el tribunal competente va a ser un tribunal de ciudad asiento de Corte, entonces hay
una jerarquizacin un poco mayor.
iii) Cuanta.
Se determina por la naturaleza jurdica del asunto de que se trata.
En materias civiles, es el valor pecuniario de la cosa objeto del proceso.
Artculo 115. En los asuntos civiles la cuanta de la materia se determina por el valor de la cosa disputada.
En los asuntos criminales se determina por la pena que se le asigna al delito.
A diferencia de los otros dos casos, aqu si encontramos, en el COT, una regulacin sistemtica de este
factor, dentro del Ttulo VII referido a La Competencia: Artculos 115 a 132
Relevancia del Factor Cuanta.
i) En Materia Civil. no tiene relevancia en el tema de la competencia absoluta.
Tiene importancia en otros rubros:

34

- En la Determinacin de la instancia, as bajo de 10 UTM es de nica instancia.

10 UTM es de primera instancia.

Y sobre

- En la determinacin del procedimiento.

Sobre esto el Artculo 698 del CPC seala que los juicios civiles de una cuanta superior a 10 UTM, pero que
no superen 500 UTM, se tramitan de acuerdo al procedimiento de menor cuanta.
Segn el Artculo 703, s el asunto civil tiene una cuanta que no excede de 10 UTM se aplica el
procedimiento de mnima cuanta.
Si el asunto civil tiene una cuanta que excede las 500 UTM se aplica el juicio ordinario de mayor cuanta.
ii) Materia Penal: Podemos decir que si tiene importancia porque permite distinguir entre crmenes, simples
delitos y faltas. Y esa distincin si tiene importancia en el tema de la Competencia Absoluta en sede penal.
Los juicios sobre faltas son de competencia de los Juzgados de Garanta. Los juicios sobre simples delitos,
pueden ser de competencia de los Juzgados de Garanta o del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, segn el caso.

2) Competencia Relativa.
Son aquellas disposiciones legales que permiten establecer el tribunal preciso al que corresponde conocer de
un asunto dentro de una determinada jerarqua, clase o categora.
Estas reglas son de orden privado y de carcter renunciables (esto significa que cabe la Prorroga de
Competencia). No pueden ser declaradas de oficio por el tribunal, solo a peticin de parte.
Estn establecidas a favor del inters del litigante, ya que buscan favorecer el acceso fsico al tribunal
El factor determinante es el territorio.
Para saber cules son estas reglas, hay que distinguir entre:

a) Asuntos Civiles Contenciosos: En esta materia hay una regla general que est sealada en el Artculo
134 COT. El tribunal competente es el del domicilio del demandado. El legislador parte del supuesto que si una
persona quiere demandar a otra que no tiene inters debe drsele la facilidad de litigar en forma ms cmoda.
Artculo 134. En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artculos
siguientes y de las dems excepciones legales.
ACTOR SEQUITUR FORUM REI. Esta mxima la podemos explicar diciendo que: El Actor debe
entablar su demanda ante el Tribunal del Demandado.

35

Aplicacin de esta Regla:

- Para estos fines aplicamos el concepto de domicilio del CC (Art. 59 sgtes).
- Si el demandado tuviere pluralidad de domicilios, en lugares distintos, todos los tribunales son
competentes, y el demandante podr entablar su accin ante cualquiera de ellos (Artculo 140 del COT).
- Si existen varios demandados con domicilios distintos, todos los tribunales son igualmente competentes,
pudiendo el actor entablar su demanda ante cualquiera de ellos, luego de lo cual, los dems cesan en su competencia
(Artculo 141 COT)
- Si el demandado es una persona jurdica de derecho privado, el tribunal competente es aquel donde tenga
su asiento la persona jurdica, sealado en sus estatutos. Esto aparece sealado en el Artculo 142 inciso primero.
Esta norma se est refiriendo en estricto rigor a las Corporaciones y Fundaciones, eso es lo que aparece en la
letra del precepto. Sin perjuicio de ello, se ha hecho extensiva la aplicacin de la norma a las otras personas jurdicas
de derecho privado, en especial a la sociedad.
Artculo 142. Cuando el demandado fuere una persona jurdica, se reputar por domicilio, para el objeto de fijar la
competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin.
Y si la persona jurdica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en
diversos lugares, deber ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisin u oficina que
celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio.
- Si la persona jurdica es el Fisco de Chile, se aplica el Artculo 48 y el tribunal competente es el Juez de
Letras de la comuna asiento de Corte
Reglas Especiales.El COT contempla varias reglas especiales, son tantas que se ha dicho que en realidad la regla general no es
tal.
i) Reglas Especiales aplicables a las Acciones Inmuebles
Artculo 135. Si la accin entablada fuere inmueble, ser competente para conocer del juicio el juez del lugar que las
partes hayan estipulado en la respectiva convencin. A falta de estipulacin ser competente, a eleccin del
demandante:
El Tribunal Competente es el del lugar que hayan estipulado las partes.
Si las partes no estipularon, son igualmente competentes los siguientes Tribunales:
- El del lugar donde se contrajo la obligacin.

36

- El del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble.

ii) Regla Especial para las acciones muebles. Est contenida en el Artculo 138 del COT.
Artculo 138. Si la accin entablada fuere de las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenido en los artculos
580 y 581 del Cdigo Civil, ser competente el juez del lugar que las partes haya estipulado en la respectiva
convencin.
A falta de estipulacin de las partes, lo ser el del domicilio del demandado.
Segn esta norma el Tribunal Competente es:
1) El que hayan estipulado las partes, o sea, el del lugar que hayan estipulado las partes.
2) A falta de estipulacin: El del Domicilio del Demandado.
iii) Regla Especial para las acciones muebles e inmuebles. Est contenida en el Artculo 137 del COT.
Artculo 137. Si una misma accin tuviere por objeto reclamar cosas muebles e inmuebles, ser juez competente el
del lugar en que estuvieren situados los inmuebles.
El Artculo 17 del CPC permite que en una misma demanda se entablen varias acciones en una misma
demanda, pueden ser acciones que se entablen conjuntamente o subsidiariamente. Y as, cualquiera de las hiptesis
que sea, si hay acciones muebles e inmuebles se aplica esta Regla, que consiste en que el juez competente es el del
lugar donde estuvieren situados los inmuebles.
iv) Regla Especial para juicios de alimentos.- Est contenida en el Artculo 147 Incisos 1 y 2.
Artculo 147. Ser juez competente para conocer de las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o
alimentario, a eleccin de este ltimo.
De las solicitudes de cese, aumento o rebaja de la pensin decretada, conocer el juez que decret la pensin.
v) Regla especial para acciones de reclamacin de filiacin. Est regulada en el Artculo 147 inciso 3.
El Tribunal Competente para conocer de esta accin es el domicilio del demandado o del demandante, a
eleccin del demandante.
vi) Regla Especial del Artculo 139 del COT.Es una regla para el caso de obligaciones que deban cumplirse en distintos territorios jurisdiccionales.

37

Qu pasa si se trata de una obligacin que deba cumplirse en distintos territorios jurisdiccionales? La norma
dice ser competente para conocer del juicio, el juez del lugar en que se reclame el cumplimiento de cualquiera de
ellas.

b) Asuntos Civiles no Contenciosos.

La regla general, para esta materia, est contenida en el Artculo 134 del COT.
Artculo 134. En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no
contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en los artculos
siguientes y de las dems excepciones legales.
El tribunal competente es el del domicilio del interesado.
Hay reglas especiales para asuntos no contenciosos en los Arts. 148 a 155.

c) Asuntos Penales.
Actualmente rige el principio de que a cada delito le corresponde un proceso.
i) Respecto de los delitos cometidos en el extranjero, se encuentra el Artculo 167 del COT.Los tribunales penales competentes son los de la jurisdiccin de la Corte de Apelaciones de Santiago, la que
para estos efectos deber fijar un turno mediante un Auto Acordado.
ii) Respecto a los delitos cometidos en Chile. Esta Regla est contenida en el Artculo 157 Inciso 1 del COT.
Segn el cual, el tribunal competente es aquel en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho que da motivo
al juicio. Esta norma debemos vincularla con el Inciso 3 del mismo Artculo, conforme al cual el delito se considera
cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecucin.
As ser competente para intervenir en la investigacin, el juez de garanta del territorio en que hubiere
ocurrido el hecho que se investiga. Si fuere necesario realizar diligencias urgentes en un territorio distinto, la
autorizacin puede ser otorgada por el juez de este territorio.
Si hubiere conflicto de competencia entre jueces de garanta, porque no se tiene claridad respecto del lugar
en que ocurri el hecho, todos ellos sern competentes para intervenir en tanto no se dirima la contienda.
Reglas de distribucin de Causas.Son disposiciones legales de reparticin del trabajo judicial entre tribunales con igual competencia absoluta y
relativa.
Se encuentran en los Artculos 175 a 179 del COT.

38

Naturaleza Jurdica. La opinin predominante en doctrina y jurisprudencia es que estas son reglas de
reparticin del trabajo judicial, ms que de competencia. En este sentido, se dice que son normas de buen trabajo
judicial, tambin se dice que son normas de orden administrativo sobre buen trabajo judicial.
La opinin predominante nos dice que son normas de orden pblico. Hugo Pereira sostiene que sin
perjuicio de esto, el incumplimiento no acarrea Nulidad Procesal, porque no hay perjuicio.
Qu pasa si se incumplen estas Reglas? Hoy da lo que se ha dicho en Chile es lo siguiente:
- Son de orden pblico por tanto los tribunales pueden de oficio exigir su aplicacin.
- Sin embargo las partes no pueden pedir la nulidad por no existir perjuicio.
Debemos distinguir entre:

1) Asuntos Civiles Contenciosos.

a) Respecto de los tribunales ubicados en comunas o agrupacin de comunas que no son Asiento de Corte.Se aplica la Regla del Turno del Artculo 175 del COT.
Artculo 175.- En las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubiere ms de un juez de letras, se dividir el
ejercicio de la jurisdiccin, establecindose un turno entre todos los jueces, salvo que la ley hubiere cometido a uno
de ellos el conocimiento de determinadas especies de causas.
El turno se ejercer por semanas. Comenzar a desempearlo el juez ms antiguo, y seguirn desempendolo
todos los dems por el orden de su antigedad.
Cada juez de letras deber conocer de todos los asuntos judiciales que se promuevan durante su turno, y seguir
conociendo de ellos hasta su conclusin.
Lo dispuesto en este artculo no se aplicar a los juzgados de garanta ni a los tribunales de juicio oral en lo penal,
que se regirn por las normas especiales que los regulan.
b) En los tribunales ubicados en comunas o agrupacin de comunas que son Asiento de Corte.
Se aplica la regla de distribucin por el presidente de la Corte, Artculo 176 del COT:
Artculo 176. En los lugares de asiento de Corte en que hubiere ms de un juez de letras en lo civil, deber
presentarse a la secretara de la Corte toda demanda o gestin judicial que se iniciare y que deba conocer alguno de
dichos jueces, a fin de que se designe el juez a quien corresponda su conocimiento.

39

Esta designacin se har por el presidente del tribunal, previa cuenta dada por el secretario, asignando a cada causa
un nmero de orden, segn su naturaleza, y dejando constancia de ella en un libro llevado al efecto que no podr ser
examinado sin orden del tribunal.
Excepciones
1 Demandas en juicios iniciados por medidas preparatorias (Art. 178 primera parte)
Artculo 178. No obstante lo dispuesto en el artculo 176, sern de la competencia del juez que hubiere sido
designado anteriormente, las demandas en juicios que se hayan iniciado por medidas prejudiciales, por medidas
preparatorias de la va ejecutiva o mediante la notificacin previa ordenada por el artculo 758 del Cdigo de
Procedimiento Civil; todas las gestiones que se susciten con motivo de un juicio ya iniciado y aquellas a que d lugar
el cumplimiento de una sentencia, fuera del caso previsto en la parte final del artculo 114.
2 Gestiones que se susciten con motivo de un Juicio ya iniciado. Artculo 178, segunda parte.
En este caso el Tribunal Competente para conocer de esas gestiones es aquel que hubiere sido designado
anteriormente.
3 Gestiones a que de lugar el cumplimiento de una Sentencia. Artculo 178, ultima parte.
Entonces la demanda ejecutiva no siempre se presenta a distribucin, tambin podemos presentarla ante el
tribunal que dict el fallo en primera o nica instancia, segn el Artculo 114.
4 Exhortos. Artculo 179 inciso 1, primera parte.
Artculo 179. No estn sujetos a lo dispuesto en el artculo 176 el ejercicio de las facultades que corresponden a los
jueces para el conocimiento de los asuntos que tienen por objeto dar cumplimiento a resoluciones o decretos de
otros juzgados o tribunales, ni los asuntos de jurisdiccin voluntaria.
No estn sujetos a lo dispuesto en el artculo 176, o sea a la distribucin, el ejercicio de las facultades que
corresponden a los jueces para el conocimiento de los asuntos que tienen por objeto dar cumplimiento a
resoluciones o decretos de otros juzgados o tribunales, o sea, en una palabra exhortos.
Entonces, cuando se trata de un exhorto, no se aplica esta regla. Segn el Artculo 179 inciso 2, en estos
casos se aplica la Regla de Turno.

2) Asuntos Civiles no Contenciosos.Se aplica la regla del turno del Artculo 179 incisos 1 y 2 del COT.
- El Artculo 179 inciso 1, en la ltima parte alude a esto.
- El Artculo 179 inciso 2 se refiere a la Regla del Turno.

40

Artculo 179. No estn sujetos a lo dispuesto en el artculo 176 el ejercicio de las facultades que corresponden a los
jueces para el conocimiento de los asuntos que tienen por objeto dar cumplimiento a resoluciones o decretos de
otros juzgados o tribunales, ni los asuntos de jurisdiccin voluntaria.
La jurisdiccin en estos casos ser ejercida por el juez letrado de turno, a menos que se trate de negocios derivados
del conocimiento que otro juzgado tuviere de un determinado asunto, en cuyo caso la jurisdiccin podr tambin ser
ejercida por ste.

3) Asuntos Penales.
A los Asuntos Penales no se aplican ninguna de las reglas precedentes, as lo indica el Artculo 175 inciso
final.
Artculo 175.- En las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubiere ms de un juez de letras, se dividir el
ejercicio de la jurisdiccin, establecindose un turno entre todos los jueces, salvo que la ley hubiere cometido a uno
de ellos el conocimiento de determinadas especies de causas.
El turno se ejercer por semanas. Comenzar a desempearlo el juez ms antiguo, y seguirn desempendolo todos
los dems por el orden de su antigedad.
Cada juez de letras deber conocer de todos los asuntos judiciales que se promuevan durante su turno, y seguir
conociendo de ellos hasta su conclusin.
Lo dispuesto en este artculo no se aplicar a los juzgados de garanta ni a los tribunales de juicio oral en lo penal, que
se regirn por las normas especiales que los regulan.
Porque para ellos tenemos el procedimiento objetivo y general, que establecen los propios Tribunales
Penales.
Falta de jurisdiccin e incompetencia
La jurisdiccin constituye un presupuesto procesal de existencia, la competencia constituye un presupuesto
procesal de validez. Esto significa que si falta jurisdiccin, el proceso es inexistente. En cambio la ausencia de
competencia afecta la validez del proceso y puede acarrear por tanto, la nulidad del mismo.
La Jurisprudencia ha sealado, que el tema de la falta de jurisdiccin constituye una cuestin de fondo, por
tanto debe ser reclamada por la va de las excepciones perentorias.
En cuanto al tema de la ausencia de competencia la jurisprudencia estima que es una cuestin de forma, que
puede ser reclamada por la va de las excepciones dilatorias.
Sin embargo se plantea que tanto la jurisdiccin como la competencia son temas formales, porque ambos
temas son temas de presupuestos del proceso. Y as, en teora, tanto el tema de la falta de jurisdiccin, como la falta

41

de competencia son cuestiones que dicen relacin con el proceso, no son relativas al fondo, que pueden acarrear la
inexistencia o la nulidad del proceso.
Si nosotros planteamos un tema sobre falta de jurisdiccin, y por tanto un problema de inexistencia, hay que
resolverlo de inmediato, porque no tiene sentido tramitar un juicio si es inexistente, pero para la jurisprudencia
chilena este es un tema de fondo, y habr que seguir todo el juicio, y al final lo que nos dice.
Contiendas de competencias
Las contiendas son los conflictos que se producen entre dos o ms tribunales sea por atribuirse o excluirse
competencia.
El COT establece reglas a partir del artculo 190
Se debe distinguir entre la naturaleza de los tribunales involucrados:
i) Contiendas de competencia entre tribunales ordinarios:
Si los tribunales tienen un superior jerrquico comn, este resuelve la contienda.
Si los tribunales son de distinta jerarqua, resuelve el que tenga mayor jerarqua.
Si los tribunales en conflicto dependen de distintos tribunales superiores jerrquicos, resuelve el tribunal
superior jerrquico del tribunal que previno.
ii) Contiendas de competencia entre tribunales especiales o entre estos y los tribunales ordinarios:
Rige el principio de la especialidad. Si la ley establece una disposicin que contenga quien debe resolver a
contienda habr que adherirse a lo que ella prescribe sino hay que distinguir:
-

Si el conflicto se suscita entre tribunales que dependen de una misma CA, resuelve esta.
Si los tribunales en conflicto dependen de distintas CA, resuelve la contienda la CA del tribunal que
hubiere prevenido.

En caso de no poder aplicarse las dos reglas anteriores resuelve la Corte Suprema.
iii) Contiendas de competencia entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia:
Si la contienda se suscita entre una autoridad poltica o administrativa y un tribunal superior de justicia,
resuelve la Corte Suprema.
Si la contienda se suscita entre una autoridad poltica o administrativa y un tribunal inferior de justicia,
resuelve el Senado.

42

Cuestiones de competencia
Las cuestiones de competencia son incidentes planteados por las partes en cuanto a la carencia de facultades
de un tribunal para conocer de un determinado asunto judicial. Los conflictos se refieren a la competencia e
incompetencia de tribunal para conocer de un determinado asunto.
El conflicto se deriva de reclamaciones formuladas por las partes. Las cuestiones de competencia se regulan
en el CPC (artculos 101 y 102)
Las cuestiones de competencia pueden promoverse a travs de dos vas:
1) Va declinatoria: es aquella que se intenta ante el mismo tribunal que ha empezado a conocer, que es a quien
se cree incompetente manifestndole que no es competente e indicndole cual es el tribunal competente para
intervenir en el asunto.
Se intenta a travs de la oposicin de la excepcin dilatoria de incompetencia. Puede agregarse adems otra
forma de promover una cuestin de competencia declinatoria, consistente en un incidente de nulidad por
incompetencia absoluta. En ambos casos se trata de un incidente.
2) Va inhibitoria: Es aquella que se intenta ante el tribunal que se cree competente, pidindole que se dirija al
que est conociendo del asunto para que se inhiba y le remita los autos.
Excepcin de incompetencia (artculo 303 cpc, como excepcion dilatoria)
Si se interponen varias excepciones dilatorias y una es de incompetencia, esta es la primera que debe
conocer el tribunal, y si la acoge debe abstenerse de conocer del resto de las excepciones y no pronunciarse por el
fondo. La propia CPR se refiere a la competencia, la trata en el artculo 7, los jueces deben prestar juramento,
formalidad necesaria para el desempeo de sus funciones, deben estar investidos dentro de su competencia y por la
forma prescrita por la ley.
Es deber del Estado el de proporcionar un ms adecuado e idneo servicio a la comunidad en materias
judiciales. Esto se refleja en su preocupacin por dotar a los justiciables de la mayor cantidad de tribunales, segn el
volumen de causas, poblacin, territorio, en funcin de su especialidad, jerarqua etc.
Habiendo tal diversidad de tribunales se hace necesaria una reglamentacin que defina las materias que van a
ser conocidas por un tribunal idneo, y que le permita conocer a los justiciables de antemano cual va a ser el tribunal
que va a conocer de sus pretensiones.
Puede que el tribunal ante quien se plantea la excepcin de incompetencia la rechace y ordene seguir
adelante con el proceso, sin perjuicio de aquello, el demandado puede deducir un recurso de apelacin, y puede que
la Corte de Apelaciones termine por acoger a la excepcin de incompetencia, y el juicio pudo haber continuado su
tramitacin antes de que la Corte Suprema se pronuncie.

43

Adems el establecimiento de un estatuto que reparte trabajo, el cual favorece al rgano jurisdiccional toda
vez que ellos reparten trabajo en funcin de sus atribuciones. En muchos juicios lo primero que se discute es si el
tribunal es competente o no, ya que los hechos que constituyen fundamento factico de la aplicacin del derecho son
a veces muy complejos.
Prrroga de Competencia.

Acuerdo por el cual las partes expresa o tcitamente otorgan competencia a un tribunal que no es
naturalmente competente para el conocimiento de un asunto civil contencioso en primera instancia.
Regulacin.- Ttulo VII, Prrafo 8: De la Prrroga de la Competencia, Artculos 181 a 187 del COT.
La competencia natural viene de la ley, y la prorrogada viene de las partes.
El concepto se basa en estas dos normas.
Artculo 181. Un tribunal que no es naturalmente competente para conocer de un determinado asunto, puede llegar a
serlo si para ello las partes, expresa o tcitamente, convienen en prorrogarle la competencia para este negocio.
Artculo 182. La prrroga de competencia slo procede en primera instancia, entre tribunales ordinarios de igual
jerarqua y respecto de negocios contenciosos civiles.

Requisitos de la prrroga:
1) Acuerdo entre partes: La prrroga es una convencin procesal, surge de un acuerdo. Esto aparece indicado
en el Artculo 181, en aquella parte que la norma dice convienen en prorrogarle la competencia.
Este acuerdo debe provenir de personas capaces para actuar en juicio, segn el artculo 184, nos estamos
refiriendo a personas con capacidad de ejercicio.
El Acuerdo puede ser expreso o tcito.
a) Acuerdo expreso: En este caso la prrroga de competencia proviene de una explcita manifestacin de
voluntades.
Artculo 186. Se prorroga la competencia expresamente cuando en el contrato mismo o en un acto posterior han
convenido en ello las partes, designando con toda precisin el juez a quien se someten.
Por tanto para que tenga lugar un acuerdo expreso, se necesita:
1 Consentimiento explcito.
2 Manifestado en el contrato mismo o en un acto posterior.

44

3 Que se encuentre designado con precisin el tribunal al que se prorroga la competencia.

b) Acuerdo tcito: Es aquel que se deprende de ciertos actos del demandante y del demandado.
Artculo 187. Se entiende que prorrogan tcitamente la competencia:
1) El demandante, por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda;2
2) El demandado, por hacer, despus de personado en el juicio, cualquiera gestin que no sea la de reclamar la
incompetencia del juez.3
2) Que se trate de un Asunto Civil Contencioso.
Artculo 182. La prrroga de competencia slo procede en primera instancia, entre tribunales ordinarios de igual
jerarqua y respecto de negocios contenciosos civiles.
3) Que tenga lugar en Primera Instancia.
4) Que se trate de Tribunales Ordinario de igual jerarqua.
No existe Prrroga de Competencia, por lo menos de acuerdo a este artculo, de un tribunal ordinario a uno
especial, sino que debe tratarse de tribunales ordinarios de igual jerarqua.
5) Que el tribunal al que se prorroga competencia tenga competencia absoluta.
Por tanto, la prorroga solo opera en el campo de la competencia relativa.

Efectos de la Prorroga de Competencia.

1) Produce un desplazamiento de Competencia Relativa. Artculo 181 del COT.
2) Obliga solo a las partes que han consentido en ella expresa o tcitamente. Artculo 185 del COT.
Referencia al Sometimiento a Arbitraje.En Chile hay autores que dicen que el sometimiento a Arbitraje es un caso de Prorroga de Jurisdiccin.
Discrepamos de esta opinin, porque la Jurisdiccin la asigna la ley, no las partes, por tanto no es prorroga.

Demanda entendida en un sentido amplio en interpretacin del prof. Meneses.

Qu pasa con la rebelda del demandado? La opinin mayoritaria dice que no. La opinin del prof. Meneses es que si
produce prorroga de compendia por la preclusin.

45

Juan Colombo, seala que en el sometimiento a arbitraje existe prrroga de competencia absoluta tratndose
del arbitraje voluntario.

2.3 Cul es el fundamento y consecuencias del principio de inexcusabilidad. jurisdiccin de derecho y

jurisdiccin de equidad.
1) Inexcusabilidad.
Aquel principio conforme al cual la funcin jurisdiccional debe ser ejercida en todos aquellos casos en que
sea requerida la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia. Supone que los jueces
deben emitir un pronunciamiento, aun cuando no exista ley que resuelva el conflicto (consecuencia)
Se encuentra consagrado en el art. 76 inciso 2 CPR, en el art. 10 del COT y 170 n 5 del CPC.
Artculo 10 inciso 2 COT: Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn
excusarse de ejercer su autoridad ni an por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin.
Artculo 170 n 5 CPC: Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo;
Los rganos jurisdiccionales estn sometidos al deber de responder a los requerimientos que les formulan
los miembros de la comunidad, cuando la intervencin es solicitada de la forma en que la ley establece.
Esto debe vincularse con el carcter de deber que tiene la jurisdiccin, puesto que esta es un poder- deber
pblico; por consiguiente, sobre los tribunales pesa un imperativo jurdico, deben intervenir en el caso concreto que
se les impone atendida la proscripcin de las formas autotutelares de resolucin de conflictos o frente a la
imposibilidad de resolverlo por via autocompositiva, de manera que no pueden negarse a ejercer su potestad ni
siquiera por falta de ley que resuelva el conflicto (fundamento)
En el derecho comparado a esta idea se le aaden otros elementos. En Espaa, a partir de una garanta
fundamental de las personas que se denomina Tutela jurisdiccional efectiva, se concluye que los jueces no solo deben
intervenir, sino que adems deben emitir un pronunciamiento de fondo en el caso, mediante sentencia debidamente
fundada. Por tanto, en Espaa, si bien el contenido es ms rico y no se habla de inexcusabilidad, la idea es la misma:
el imperativo jurdico que tienen los jueces.
Sin embargo, respecto de lo anterior, en Chile decimos que reclamada la intervencin del tribunal en forma
legal y en negocios de su competencia, debe intervenir, y hasta este punto llega la inexcusabilidad, en cambio, en el
derecho comparado, de ejemplo Espaa, a partir de la garanta de la Tutela Jurisdiccional Efectiva, se dice que no es
que puedan intervenir de cualquier modo, es decir, la exigencia no se agota en la mera intervencin, sino que deben
intervenir bien: deben resolver el asunto en cuanto al fondo. La exigencia va ms all.

46

En Chile esta idea ha sido expuesta por el profesor Carocca, quien, citando el caso espaol, ha dicho que la
garanta chilena est limitada y que podra perfectamente tener una extensin mayor. Ej.: recursos que son
rechazados por la Corte Suprema por razones puramente formales.
En Espaa no se habla de debido proceso, sino de Tutela jurisdiccional efectiva. En ese pas este tema se
enfoca no desde el punto de vista de las bases de la jurisdiccin, sino desde el punto de vista de los derechos de las
personas: no es el deber del juez de actuar, sino el derecho de las partes a que el juez acte.
Requisitos:
i. Que se haya reclamado la intervencin de los tribunales en forma legal, es decir, con cumplimiento de las
formalidades procesales.
ii. En negocios de competencia del tribunal, o sea, debe tratarse de asuntos que estn dentro de la
competencia del tribunal.
Jurisdiccin de Derecho y Jurisdiccin de Equidad
Cuando un juez debe ejercer su funcin jurisdiccional, debe conocer de qu se trata el conflicto, tomar
conocimiento de los hechos que lo configuran, y entonces debe buscar en el ordenamiento si el legislador ha previsto
la situacin y resolver conforme a la norma. Y particularmente, cuando dicte su resolucin debe motivar su decisin,
dejar constancia de su razonamiento, ello es una garanta esencial para las partes, pues todo justiciable tiene derecho a
conocer las razones por las cuales adopt la decisin.

1) Jurisdiccin de derecho: En un sistema donde la fuente principal y ms prxima con que cuenta el juez
es el derecho positivo y concretamente la ley, el juez debe resolver los conflictos segn la solucin prevista por el
legislador o el constituyente.
Los rganos jurisdiccionales deben ejercer sus potestades tomando como dato principal la solucin dada por
el rdenamiento jurdico positivo. Esto es la Jurisdiccin de Derecho.
El artculo 223 N 1 del CP sanciona penalmente al juez que falle contra ley expresa, en materia civil o penal.
La legislacin positiva que se refiere al contenido que deben tener las sentencias definitivas, seala por
ejemplo el art. 170 CPC, que el juez al dictar su sentencia debe consignar los preceptos legales conforma a los cuales
se dicta ese fallo. Tambin esta el art. 458 del Cdigo del Trabajo y el art. 342, letra B CPP
Los jueces estn sujetos al principio de inexcusabilidad y por ello, se les presenta un problema cuando la
solucin no esta prevista por el legislador, siendo asi habr que recurrir a la jurisdiccin de equidad, por lo tanto, la
jurisdiccin de Derecho no es la nica forma a la cual pueden recurrir los jueces para fallar.

2) Jurisdiccin de equidad: Los jueces estn facultados para recurrir a otros mecanismos de creacin de
normas como la equidad o la analoga, para llenar los vacios que se presentan cuando no exista precepto legal que

47

resuelva el conflicto. El juez asume una funcin equivalente a la del legislador, en terminos de crear una norma que le
permita resolver el conflicto.
Si bien, la posibilidad de recurrir a estos mecanismos esta prevista para el caso en que no exista norma que
resuelva, tambin hay casos en que el ordenamiento jurdico autoriza a ciertos jueces para fallar conforme a los
principios de equidad, es el caso de los rbitros Arbitradores (art. 223 COT) ya que estos pueden fallar conforme a
lo que su prudencia y equidad le dictaren, por lo tanto no estn obligados a fallar de la forma prevista por el
legislador.

2.4 Quines pueden ser parte y cmo pueden intervenir en juicio? refirase al litis consorcio.
Sujetos procesales, son los rganos y personas cuya presencia es indispensable para concebir el proceso. En materia
civil se trata del rgano jurisdiccional y las partes.
Las partes
Para Chiovenda las partes son aquellos que piden en nombre propio o en cuyo nombre se pide la actuacin
de una voluntad de la ley y a aquel a quien frente es pedida.
Las partes son uno de los presupuestos del proceso. La frase a cuyo nombre se pide se prefiere a que
puede solicitarlo un incapaz. La o las personas naturales o jurdicas que entablan la demanda o que tienen el carcter
de demandado son tambin los sujetos procesales en base a los que se crea la controversia.
Para el profesor Meneses, las partes son aquellos sujetos procesales que formulan la pretensin y contra
quien se formula la pretensin. Tambin se puede decir quien ejerce la accin y contra quien se ejerce la accin, estos
sujetos son las partes.
Para la Corte Suprema, parte es todo aquel que pide en su propio inters la actuacin de la ley, y tambin lo
es aquel en contra de quien alguien pide la actuacin de la ley.
Las partes pueden estar constituidas por una o por ms personas, ya sean naturales o jurdicas. La parte
demandante puede ser una o varias personas (naturales o jurdicas).
Algunos distinguen entre parte procesal o formal y parte material o sustancial. Con lo cual se apunta a
distinguir entre las partes que intervienen en el proceso respecto de las partes de relacin sustantiva, que da origen al
conflicto que se somete al rgano.
Esto tiene importancia para definir el problema de la legitimizacin para sustentar una pretensin ante un
rgano jurisdiccional.
Los conflictos jurdicos surgen de relaciones jurdicas materiales. Por ejemplo, en la compraventa hay dos
partes en un sentido material y eventualmente surge conflicto que determina la necesidad de recurrir a los rganos
jurisdiccionales para resolverlo, entonces aparecern como partes procesales.

48

Para que el derecho procesal le reconozca a una persona la calidad de parte, permitindole intervenir en el
proceso, no le interesa si tiene la calidad de parte material, ya que le exige solo que lo haga cumpliendo con requisitos
mnimos, como sostener u oponerse a una pretensin y cumplir las formalidades que establece la ley para actuar o
comparecer en juicio.
Llegado el momento de la dictacin de la sentencia, el tribunal podra llegar a la conclusin de que una o
ambas partes no tienen la calidad de parte material y por ejemplo, rechazar la demanda del comprador contra el
vendedor, sosteniendo que este ultimo no tenia la calidad de parte sustancial de la compraventa, es decir, que no
tenia legitimacin pasiva.
Capacidad De Las Partes4
Es un presupuesto de validez del proceso. Para ser parte hay que ser capaz o bien actuar representado por
personas con la debida capacidad.
En esta materia es necesario distinguir entre la capacidad para ser parte, la capacidad procesal y la capacidad
de postulacin.
a) Capacidad para ser parte o legitimatio ad causum: corresponde al merito de la pretensin sostenida y
que apunta a reconocerle a la respectiva parte su calidad de sujeto de derecho capaz de reclamar estos derechos ante
los tribunales de justicia, ya sea por s mismo o por medio de un representante. Es connatural a las personas.
b) Capacidad procesal o legitimatio ad procesum: dice relacin con la habilidad legal para actuar en un
proceso judicial. Coincide con la capacidad de ejercicio del derecho civil.
c) Capacidad de postulacin o ius postulandi: se refiere que a pesar de la capacidad procesal de las
partes, por razones tcnicas, y por regla general las partes no pueden comparecer ante los rganos jurisdiccionales si
no es con asistencia jurdica letrada, debiendo ser representados por mandatarios que renan las condiciones que la
ley seale.
4

Quin puede ser parte? Puede ser parte todo sujeto de derecho, o sea, personas naturales o jurdicas. En este sentido podemos decir
que la capacidad para ser parte es una capacidad de goce. Otro asunto es como puede actuar esa persona en el proceso, puesto que si esta
persona tiene una incapacidad de ejercicio actuara su representante.
En la doctrina moderna se ha sealado que tambin debe reconocerse la capacidad procesal para ser parte, a entidades de hecho
que carezcan de personalidad jurdica. Este es un postulado actual en aras de permitir un mejor acceso a la tutela judicial efectiva.sto en
Chile tiene un reconocimiento expreso en la Ley Sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, en cuyo Artculo 51 n1 letra c
Esta norma permite la demanda sea presentada por un grupo de consumidores. Estamos hablando aqu de una demanda colectiva, o sea,
una demanda por la cual se reclama la proteccin un inters difuso o colectivo de consumidores.
La capacidad para ser justa parte o legitima parte, tiene un nombre especial en el mbito procesal y es legitimacin. La
legitimacin es un requisito constitutivo de la accin consistente en la aptitud de una persona para ejercer legtimamente una accin en
contra de otra persona que corresponde a su legitimo contradictor. Para que podamos decir que una persona pueda ejercer legtimamente
una accin contra un legitimo contradictor es necesario considerar aspectos de derecho material.
La Capacidad de la que hablamos es un Presupuesto Procesal. La Legitimacin: Es un Requisito Constitutivo de la Accin.

49

Clasificacin De Las Partes

a) Partes directas: son aquellas que intervienen en el proceso desde su inicio y que asumen la calidad de
demandante y demandado.
b) Partes indirectas: son aquellas que se incorporan al proceso con posterioridad a su inicio, sobre la base
de sostener que el resultado de ese proceso le pueden afectar a sus derechos.
Esta clasificacin se realiza a partir de lo que seala el artculo 23 del CPC.
El demandante es la persona que da inicio al proceso, el que formula y transmite una pretensin en contra
del sujeto pasivo de su accin. Mientras que el demandado es la parte en contra de quien se pide la dictacin de una
sentencia.
Los fundamentos por los que tengan inters en intervenir en el proceso, puede ser porque sus derechos son
compatibles con los que sostienen una parte directa (tercero coadyudante), o el hecho de que la discusin planteada
resulta incompatible con los derechos que afirma tener ese tercero (excluyente).
Tambin existe la categora del tercero independiente, comparece en el juicio pero sin sostener pretensiones
ni compatibles ni incompatibles con las parte directas, sino que su inters apunta a un fin especifico. Por ejemplo, se
discute el dominio de un predio, y aparece un tercero que alega haber adquirido la produccin de madera del predio,
por lo que el juicio afecta su derecho, y le solicita al tribunal que le permita talar, sin importarle quien se quede con el
dominio del predio.
La comparecencia en juicio
Se refiere a la forma en que las partes deben o pueden actuar ante los tribunales de justicia. Toda persona
que desee actuar ante los tribunales, debe hacerlo por medio de una persona que est legalmente autorizada para
intervenir en los procesos, ya sean, defensores o patrocinantes y representantes o procuradores.
El CPC destina el ttulo II del libro II acerca de la comparecencia en juicio, sealando en su artculo 4, que
la forma la determina la ley, esta es la 18.120, segn la cual en toda presentacin que se haga ante los tribunales de
justicia, todo interesado o litigante debe designar a un abogado patrocinante y a un apoderado que lo represente ante
los tribunales de justicia.

Comparecer es el acto de presentarse ante un tribunal ejerciendo una accin, oponiendo una excepcin o
defensa o solicitando la intervencin del tribunal en un asunto no contencioso.
Esto significa que el deber legal de actuar ante los tribunales en la forma que establece la ley, se extiende a
los asuntos contenciosos como a los no contenciosos.
Esto no es una imposicin arbitraria, ya que la complejidad de la estructura jurdica de un pas exige que los
derechos de la personas debatidos ante los rganos jurisdiccionales sean defendidos con la intervencin de personas
que se encuentran capacitadas tcnicamente para darle cabal tutela a esos derechos.

50

Histricamente las partes litigantes deban comparecer en forma personal ante el rgano jurisdiccional. En el
derecho romano la exigencia era que los afectados por el conflicto deban comparecer ante el magistrado y tener una
intervencin directa y protagnica pronunciando las frases sacramentales que se exigan. Pero ya tambin en esa
poca, y luego con el correr de los siglos el derecho fue admitiendo la posibilidad de que la defensa de las personas
fuera asumida por terceros que contaran con los conocimientos, competencias, habilidades adecuadas para sostener
una defensa de mejor calidad ante los rganos jurisdiccionales.
Se fue entonces convirtiendo en un elemento que poda ser conocido y utilizado por aquellos que hubieran
dedicado tiempo a su anlisis y a su prctica, en la medida que se fue haciendo ms necesario, y convirtindose en
una imposicin del propio ordenamiento jurdico el tener que contar siempre con personas que acten a nombre del
litigante ante los tribunales de justicia.
Ante esto pueden reconocerse tres sistemas de comparecencia:

i) Libertad de comparecencia: los litigantes resuelven si van a intervenir directamente ellos, por si mismos
ante los tribunales o lo harn por medio de terceras personas ms capacitadas.

ii) Comparecencia restringida: el ordenamiento jurdico exige como regla general la comparecencia de los
litigantes a travs de personas legalmente autorizadas para actuar ante los tribunales, pero en ciertos casos se autoriza
la comparecencia personal del litigante.

iii) Comparecencia obligatoria: el ordenamiento jurdico impone el deber absoluto de actuar ante los
tribunales de justicia a travs de personas que estn legalmente facultadas para representar en juicio
El ordenamiento jurdico chileno contempla un rgimen de comparecencia en las que se combinan las
disposiciones del CPC (artculo 4 y siguientes), y la ley 18120 sobre comparecencia en juicio. Se establece una doble
exigencia: por un lado la de intervenir ante los tribunales con la asistencia de un abogado patrocinante, y por la otra,
la exigencia de actuar frente a los tribunales a travs de un apoderado, representante o procurador.
El patrocinante es el encargado de llevar la direccin de la defensa jurdica que va a tener la persona ante el
rgano jurisdiccional, dirige la defensa, define las estrategias, argumentos de hecho sobre las cuales se va a basar la
defensa.
El procurador, apoderado o representante es quien se relaciona directamente con el tribunal, es quien
representa al litigante ante el rgano jurisdiccional.
El artculo 2 de la ley 18120 dispone que ninguna persona, salvo las sealadas en este artculo podr
comparecer si no es representada por una persona facultada.
La Representacin en juicio
Tiene por objetivo la de poner en relacin al rgano jurisdiccional con las partes litigantes. El artculo 2 de
la ley 18120 seala que la persona podr comparecer representada por las siguientes personas:

51

i) Por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin: pueden cumplir esta funcin sin perjuicio de
que sean patrocinantes, pero tambin pueden ser representantes o apoderados. Se entiende por tal, la persona que
cumple con los requisitos sealados en dicho artculo, y ello se acredita por medio del comprobante de pago de la
patente municipal, la que debe estar al da.
ii) Los procuradores del nmero, que son auxiliares de la administracin de justicia que se definen en el
artculo 294 COT. Su calidad de tal se acredita con el respectivo decreto supremo de nombramiento.
iii) Por un estudiante actualmente inscrito en tercero, cuarto o quinto ao de las escuelas de derecho. Su
calidad como tal se acredita por medio del certificado de alumno regular expedido por la correspondiente
universidad.
iv) Los egresados de las escuelas de derecho hasta tres aos de haber rendido los exmenes
correspondientes. Su calidad de tal se acredita por medio del certificado de egreso expedido por la correspondiente
autoridad universitaria.
v) Los egresados de derecho que designen las corporaciones de asistencia judicial, en razn de estar
cumpliendo con su prctica profesional, sin importar en este caso, la poca de su egreso de la carrera y para el solo
efecto de realizar la prctica tendiente a obtener su ttulo de abogado.
La ley se pone en algunas situaciones especiales cuando se remite un exhorto, en estos casos la tramitacin
de las diligencias referidas al exhorto, deben ser solicitada por las partes interesadas, compareciendo al tribunal
exhortado, representado por una persona habilitada.
Tambin existe la posibilidad de la delegacin del mandato, que consiste que la persona que ha sido designada
por el litigante para que la represente, puede a su vez delegar su encargo a un tercero. Pero tambin este delegatario
tiene la exigencia de tener la habilitacin para comparecer ante tribunales.
As mismo, una persona puede otorgar un mandato, que puede contener la facultad de representar en juicio
al mandante. Pero si el mandatario no cuenta con el ius postulandi, tendr que designar a un representante que acte
a nombre del mandante.
Todo esto se regula en el artculo 2 incisos 5 y 7 de la ley 18.120
El mandatario conserva la funcin, y asume la responsabilidad profesional, mientras no ha expirado el
mandato (art. 10 CPC).
Excepciones a la obligacin que establece la Ley 18.120:
La regla general es que toda persona debe comparecer ante los tribunales representada por alguna de las
personas que menciona esta ley, pero pueden en ciertos casos eximirse de este deber. Estos son:
i) Cuando el juez autoriza la comparecencia personal para la iniciacin y secuela del juicio (artculo 2 inc 3)
ello atendida la cuanta del litigio; la naturaleza del mismo y las circunstancias hechas valer

52

No obstante, esta disposicin tiene un par de observaciones:

Lo que al legislador le interesa es que los procesos jurisdiccionales sean planteados en forma correcta,
cuestin que no es desprovisto de formalismos, sino porque las formas procesales miran a garantizar la igualdad
entre las partes ante los rganos jurisdiccionales (art 19. N 3 C). De tal manera que lo que importa para los
preceptos de la obligacin es que se trate de una persona que tenga mayor conocimiento acerca de la forma en cmo
deben llevarse a cabo las diligencias en un proceso.
ii) Cuando la ley exige la comparecencia personal de la parte (artculo 2 inciso 1) por ejemplo:
En el comparendo de conciliacin, (artculo 264 CPC). Si bien puede ser cumplida por el
representante, el CPC contempla la facultad del juez de exigir la presencia personal de los litigantes.
Esto puede suceder cuando el juez tiene la percepcin de que son los abogados quienes dificultan la
posibilidad de llegar a un acuerdo, por lo que se cita a los propios litigantes para interactuar y plantearles las formulas
de solucin.
Diligencias probatorias de confesin o absolucin de posiciones. Consiste en la comparecencia del
litigante ante el rgano jurisdiccional para ser interrogado acerca de sucesos que tienen relacin con el proceso de
que est conociendo.
Es posible que el apoderado comparezca a nombre de su representado, y por lo tanto, declare en calidad de
confesin sobre las preguntas que se dirijan al litigante, facultando la ley a la parte contraria a exigir que comparezca
en forma personal a la declaracin.
iii) Cuando la ley directamente libera a las partes de comparecer a travs de un representante (artculo 2
inciso 9, 10 y 11)
Sin perjuicio de estas excepciones, hay algunas disposiciones que han eximido a las partes litigantes de
comparecer ante los tribunales por medio de un representante. El caso ms notable es el artculo 102 CPP,
respondiendo a los principios del derecho internacional, conforme a los cuales toda persona tiene derecho a
defenderse frente a una acusacin penal en su contra, se seala que si el imputado prefiriese defenderse
personalmente, el tribunal lo autorizar cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa, en caso contrario se le
designa defensor letrado.
Otro caso es el de la ley 19978, artculo 18, que crea a los tribunales de familia, que seala que los
procedimientos que se sigan ante los tribunales de familia, las partes podrn actuar y comparecer personalmente sin
necesidad de mandatario judicial ni abogado patrocinante, a menos que el juez as lo ordene expresamente.
La ley 18101 sobre predios urbanos seala en su artculo 8 que las partes pueden comparecer en primera
instancia en los juicios cuya cuanta no sea superior a 4 UTM.
Comparecencia ante los tribunales superiores de justicia.

53

Conforme al artculo 398 COT, se sostiene que ante las Cortes de Apelaciones las partes pueden comparecer
personalmente o bien representados por abogados habilitados para el ejercicio de la profesin o por un procurador
del nmero.
Excepcionalmente se contempla la posibilidad que puedan comparecer a alegar en las causas, los egresados
de derecho que se encuentren realizando su prctica profesional.
Respecto a la comparecencia ante la Corte Suprema, slo se puede comparecer representado por un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin o por un procurador del nmero.
En el caso de los litigantes rebeldes, es decir, el que no ha comparecido ante el tribunal, la nica forma de
comparecer es por medio de la representacin de un abogado habilitado o por un procurador del nmero.
Cuando el litigante cuenta con ius postulandi no necesita contar con representacin.
Qu ocurre si el representante o uno de los litigantes mueren durante el transcurso del juicio
(artculo 5 CPC)? Conforme al CPC el proceso queda en suspenso por este hecho. Normalmente la regla general es
que los acontecimientos que ocurran en un proceso jurisdiccional solo van a producir efectos respecto de los
litigantes en la medida de que exista una resolucin que d cuenta de ese hecho, y esta sea notificada a las partes
litigantes, de lo contrario no ser oponible a la parte contraria.
Pero en este caso concreto, el cdigo ha sealado, que el proceso quedara suspenso por este acontecimiento.
Esto porque es muy probable que ni el tribunal ni la parte contraria se enteren de inmediato el fallecimiento de uno
de los litigantes, y por lo tanto, siguen adelante con el procedimiento.
Si se aplicara la regla general de que nada tiene vigencia mientras no haya una resolucin, como no hay
constancia del fallecimiento, bien podra declarar el tribunal durante semanas que ese litigante se ha declarado en
rebelda.
Una vez que los herederos den cuenta y acrediten al tribunal el fallecimiento del litigante, todo lo que
sucedi con posterioridad a este, quedar nulo. Los herederos tendrn el plazo para la contestacin de la demanda,
para hacer valer sus derechos.
Si los herederos no saben de la existencia del juicio, pero a la contraparte le interesa seguir adelante, los
herederos tendran que comparecer en juicio y tomar el lugar del litigante, pero no estn obligados a hacer. Para eso
la contraparte debe encargarse de ubicar a los herederos y notificarle acerca del estado del juicio en que actuaba el
litigante que ha fallecido.
Otra situacin es que ocurre con el fallecimiento del mandatario. En este caso tambin se suspende el
procedimiento, conforme al artculo 2173 CC.
Tratndose de un mandatario judicial, si el contrato de mandato se extingue, la parte contraria deber
preocuparse de que el tribunal le fije un plazo a su contraparte para que designe un nuevo mandatario.

54

A su vez, el artculo 2170 del CC dispone que los herederos del mandatario fallecido tienen la obligacin de
poner en conocimiento al mandante de la muerte del mandatario a fin de que ste no se vea afectado sus derechos,
previndose la responsabilidad civil de estos en caso de no cumplimiento de la obligacin.
Pero si fallece el mandante no termina el mandato, a menos que los herederos le pongan fin.
Litis consorcio o procesos con pluralidad de partes
No siempre los procesos se desarrollan entre un demandado y un demandante, ya que el proceso puede
desarrollarse con la participacin de ms de una persona en la misma posicin de parte, caso en el que nos
encontramos frente a una figura denominada como litis consorcio.
Nuestra legislacin procesal no define lo que es el litis consorcio, tampoco utiliza esta expresin, lo que se
debe a que en el momento de promulgacin del CPC no se conoca a esta figura con esta denominacin doctrinal,
por eso se habla de procesos con pluralidad de partes, los que se consagran en el ttulo III libro I. Con ello se admite
la posibilidad de que en un proceso acten varios sujetos de derecho en calidad de demandantes o en calidad de
demandados.
Esta figura implica que todos los litigantes corren con la misma suerte.

Concepto: Pluralidad de individuos en una misma posicin de parte. O sea existe litis consorcio cuando la
parte demandante y/o la parte demandada se compone de dos o mas individuos.
Fundamento: Se dice que su fundamento est en el principio de economa procesal. Y tambin se busca
evitar decisiones contradictorias entre asuntos que tienen conexin.
Clasificacin del litis consorcio

I. Segn la posicin de los individuos o de las personas

1) Litis consorcio activo: Pluralidad de sujetos en la condicin de demandante.
2) Litis consorcio pasivo: Pluralidad de individuos en la condicin de demandado.
3) Litis consorcio mixto: Pluralidad de individuos en la condicin de demandante y demandado.

II. Segn la obligatoriedad del litis consorcio

1) Litis consorcio voluntario o facultativo: Es aquel que tiene lugar por propia decisin de la parte
demandante. Por ejemplo: el demandante decide demandar a varios.
2) Litis consorcio necesario: Es aquel que obligatoriamente debe tener lugar, sea porque la ley expresamente
lo dispone (litis consorcio necesario propio) o porque as resulta de la relacin material subyacente (litis consorcio
necesario impropio).

55

En cualquiera de los dos casos el litis consorcio necesario tiene lugar por razones que ataen al derecho
material. El Litis consorcio necesario es excepcional por lo tanto una figura de derecho estricto.
Es excepcional porque afecta al principio dispositivo, segn el cual al ser titular del derecho decido si inicio
un juicio, como y contra quien.
Si no se cumple con el litis consorcio necesario, la relacin procesal es ineficaz. Por ejemplo: en algunos
casos se ha resuelto que la sancin es la nulidad de la sentencia; en otros casos se ha dicho que la sancin es la
inoponibilidad de la sentencia. Sea como sea, lo que s se produce es la ineficacia de la relacin procesal.
Regulacin del litis consorcio en el Cdigo de Procedimiento Civil
El cdigo no utiliza la expresin litis consorcio, sin perjuicio de ello destina tres normas a esta figura.
Artculo 18, 19 y 20.
Art. 18. En un mismo juicio podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas siempre que se
deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda
conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
En qu casos procede esta facultad?

1. Cuando se trata de una misma accin

Por ejemplo, cuando los comuneros de un bien raz ejercen una accin reivindicatoria, contra el actual
poseedor.
Alejandro Romero sostiene que en este caso no habra un litis consorcio voluntario, pues solo existe en
aquellos casos en que se ejerzan varias acciones.

2. Cuando se trata de acciones que emanan de directa e inmediatamente de un mismo hecho.

Por ejemplo, si se ejerce una accin de indemnizacin de perjuicios contra el responsable de un accidente
automovilstico.
Romero dice que es una hiptesis de litis consorcio voluntario,

3. Cuando se procede por muchos o contra muchos.

Por ejemplo, cuando nos encontramos con obligaciones solidarias, ya sea una solidaridad activa o pasiva.
Romero dice que aqu nosotros podramos encontrar un caso de litis consorcio necesario, ello porque la ley
solo lo autoriza y no lo impone.
Formas en que deben actuar los litis consorcios

56

Art. 19. Si son dos o ms las partes que entablan una demanda o gestin judicial y deducen las mismas acciones,
debern obrar todas conjuntamente, constituyendo un solo mandatario.
La misma regla se aplicar a los demandados cuando sean dos o ms y opongan idnticas excepciones o defensas.
i) En relacin con la figura del litis consorcio encontramos la figura del procurador comn o unificacin
de personera, establecida en el art. 19, para el caso en que se entablen las mismas acciones, ello implica que las
partes deben hacerse representar por un solo mandatario para intervenir en un juicio ante los tribunales.
Entonces si hay varios sujetos de derecho que intervienen en un proceso, ya sea ejerciendo la misma accin
u oponiendo las mismas defensas por una cuestin de orden prctico, deben hacerlo a travs de un nico
procurador, de acuerdo con el art. 19.
La unificacin de personera se impone como un deber a los litigantes, y a este efecto. El artculo 12 CPC
establece que el procurador comn ser designado por el acuerdo de las partes a quienes vaya a representar, y para
este efecto, el tribunal fija un plazo razonable, para que las partes lleguen a un acuerdo.
Art. 12 (13). En los casos de que trata el artculo 19, el procurador comn ser nombrado por acuerdo de las partes a
quienes haya de representar.
El nombramiento deber hacerse dentro del trmino razonable que seale el tribunal.
Normalmente esta exigencia del art. 19 se va a imponer por el tribunal a peticin de la parte contraria porque
el fundamento de esta radica en el inters de mantener un cierto orden en el debate procesal y favorecer la agilizacin
del proceso, pues se considera como lgico y prctico que todos los litigantes tengan un nico representante de
manera que no se multipliquen todo lo sucedido en el proceso. Tambin hay un inters de tutelar la defensa
adecuada de la parte contraria, de modo que sta no se vea enfrentada a actividades sucesivas, separadas pero
idnticas.
El tribunal antes de imponer esta exigencia tendr que analizar si concurren algunas de las hiptesis previstas
en el art. 19.
En cuanto al nombramiento mismo del procurador, le corresponde a las partes en primer lugar o en su
defecto, si no hay acuerdo entre los litigantes, deber proceder al nombramiento el propio tribunal. Si llamadas las
partes a designar el procurador comn y solo algunas concurren a este, entonces vale la designacin hecha por
quienes participaron en el acuerdo.
La designacin del procurador comn no es absoluta ni necesariamente permanente, en el sentido de que es
factible revocarlo, ya sea por las propias partes o por decisin del tribunal a peticin de alguna de ellas si es que se
hacen valer motivos que lo justifiquen.
El procurador comn debe proceder en el cumplimiento de su encargo, debe ajustarse a las instrucciones y
voluntad de las partes litigantes a quien est representando. Eventualmente si no hay acuerdo acerca de alguna de las

57

circunstancias del proceso entre los litigantes, puede proceder por si solo como se lo aconseje su prudencia
conforme al artculo 15 CPC, teniendo siempre en mira la ms fiel y expedita ejecucin del mandato.
Con todo, el cdigo admite la posibilidad de que si alguno de los litigantes no estuviere conforme con el
modo en que el procurador conduce su representacin, ese litigante puede ejercer su derecho dentro del proceso en
forma individual y separada de los que estn realizando ese procurador (artculo 16 CPC).
ii) Luego, segn el art. 20, si se entablan acciones o defensas distintas, pueden actuar a travs de distintos
mandatarios.
Art. 20. Si son distintas entre s las acciones de los demandantes o las defensas de los demandados, cada uno de ellos
podr obrar separadamente en el juicio, salvo las excepciones legales.
Se conceder la facultad de gestionar por separado en los casos del artculo anterior desde que aparezca haber
incompatibilidad de intereses entre las partes que litigan conjuntamente.
Litis consorcio subsidiario o eventual
En general, se denomina as a aquel caso donde se ejercen acciones contra distintas personas, una en
subsidio de otra.
Por ejemplo: Una demanda de indemnizacin de perjuicios, se entabla contra una clnica y luego contra el
mdico por negligencia. O en materia de pensin de alimentos se demando al padre y si l no responde, se demanda
a los abuelos.
En el CPC no existe norma expresa que permita el litis consorcio subsidiario. Sin embargo ha sido aceptado
por la jurisprudencia y doctrina actual. El profesor Meneses acepta el litis consorcio subsidiario.
Caracterstica del litis consorcio
a.- Tiene lugar desde el inciso del juicio y se determina en la demanda.
Excepciones:
1) Artculo 21 CPC. Si la accin ejercida por alguna persona, corresponde tambin a otra u otras personas
determinadas podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan ocurrido
a entablarla. Quienes debern expresar en el trmino de emplazamiento si se adhieren a ella.
Si ellas, dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicar lo dispuesto en los arts. 12 y 13; si no adhieren,
caducar su derecho y si nada dicen dentro del trmino de emplazamiento legal; les afectar el resultado del proceso,
sin nueva citacin.
En este ltimo caso podrn comparecer en cualquier estado del juicio pero respetando todo lo declarado con
anterioridad.

58

De esta forma puede formarse un consorcio despus de entablada y notificada la demanda. Es de caracter
voluntario activo.
2) Algunos plantean la posibilidad de que se produzca un litis consorcio con motivo de la acumulacin de
autos. Por Ejemplo demandan por separado los cinco comuneros y se pide que se acumulen en uno solo, y se forma
litis consorcio, otros dice que es slo acumulacin de autos.
b.- El litis consorcio es, por regla general
Necesario.

facultativo o voluntario. Excepcin: Litis consorcio

Referencia a las Demandas Colectivas.

No debemos confundir el litis consorcio con una figura que genricamente podemos llamar: Demanda
Colectiva.
Es aquella demanda por la cual se ejercitan acciones destinadas a tutelar intereses difusos o colectivos.
Hoy existen casos donde el derecho permite que en un juicio se brinde tutela de este tipo de intereses, y que
se dicten resoluciones que otorguen esta tutela. Debemos aclarar que la excepcin del artculo 21 CPC, y el litis
consorcio, en general no es tutela colectiva, pues esta tiende a resguardar interese difusos o colectivos.
Inters Difuso: Es aquel que le corresponde a una colectividad indeterminada.
Inters Colectivo: Es aquel que corresponde a un grupo determinado.
Los Terceros
Son sujetos que invocando un inters actual en los resultados de un proceso en curso, intervienen en este
haciendo valer pretensiones armnicas, incompatibles o autnomas de aquellas formuladas por las partes directas. Se
les denomina tambin partes indirectas.
El fundamento de porque se permite su intervencin es por razones de economa procesal y para evitar
decisiones contradictorias. Adems de evitar fraudes procesales.
Caractersticas:
1.- Se trata de Terceros que tienen inters. Esto permite diferenciarlo de otros sujetos que tambin son
terceros, como un testigo o un perito.
2.- Comparecen en un juicio que ya est en curso. Esto lo diferencia del Litis Consorcio.
Regulacin en el Cdigo.
1.- Regulacin General: La encontramos en los Artculos 22 y 23 y 24 del CPC.

59

2.- Regulacin Especial: La encontramos en el Juicio Ejecutivo, Artculos 518 a 529 CPC.
Reglas Generales sobre Los Terceros.Se encuentran en los Artculos 22, 23 y 24 CPC.
Art. 22 (23). Si durante la secuela del juicio se presenta alguien reclamando sobre la cosa litigada derechos
incompatibles con los de las otras partes, admitir el tribunal sus gestiones en la forma establecida por el artculo 16 y
se entender que acepta todo lo obrado antes de su presentacin, continuando el juicio en el estado en que se
encuentre.
Art. 23 (24). Los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan inters actual en sus resultados, podrn en cualquier
estado de l intervenir como coadyuvantes, y tendrn en tal caso los mismos derechos que concede el artculo 16 a
cada una de las partes representadas por un procurador comn, continuando el juicio en el estado en que se
encuentre.
Se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido un derecho y no una mera expectativa, salvo
que la ley autorice especialmente la intervencin fuera de estos casos.
Si el inters invocado por el tercero es independiente del que corresponde en el juicio a las dos partes, se observar lo
dispuesto en el artculo anterior.
Art. 24 (25). Las resoluciones que se dicten en los casos de los dos artculos anteriores producirn respecto de las
personas a quienes dichos artculos se refieren los mismos efectos que respecto de las partes principales.
Estas normas permiten la presencia de terceros en los juicios civiles. Segn estas existen tres tipos de
terceros: Coadyudantes, excluyentes e independientes.
Requisitos:
a) Que se trata de un juicio ya iniciado. Esta exigencia surge de los arts. 22 y 23.
b) Que tengan un inters actual en los resultados del proceso. Qu significa inters actual? Inciso 2 del
Artculo 23. Se entender que hay inters actual siempre que exista comprometido un derecho.
Hay que tener presente que el Artculo 23 seala que esto es sin perjuicio de lo que la ley pueda
expresamente autorizar para un caso determinado. O sea, si hay una norma legal que permita a una persona ejercer
acciones aun cuando tenga una Mera Expectativa, si puede actuar como tercero. Tratndose de los Acreedores
Condicionales, en el Artculo 1492 inciso final CC.

1) Terceros coadyuvantes
Son sujetos que invocando un inters actual en los resultados de un proceso intervienen en este una vez
iniciado, haciendo valer pretensiones armnicas con la sostenida por alguna de las partes.

60

Por ejemplo, se demanda al deudor por no pago de una deuda y comparece el fiador como coadyudante.
En doctrina a esta figura se le da el nombre de intervencin adhesiva que significa en rigor intervenir en un
proceso formulando pretensiones concordantes con alguna de las partes, adhirindose a la posicin de alguna da las partes.
El Artculo 23 no dice como se tramita, la doctrina y la jurisprudencia dicen que se tramita como un
incidente.
Este tercero, puede comparecer una vez que el juicio ya se inici, en cualquier estado del mismo. Puede ser
en primera o en segunda instancia, o incluso encontrndose pendiente la casacin.
Se ha sostenido que puede intervenir para interponer un recurso en contra de la sentencia sin que antes
hubiese intervenido. Para poder interponer un recurso, es necesario haber sufrido un agravio y para ello debe haberse
sostenido una pretensin. La cuestin se resuelve por la via de la naturaleza de la terceria. El coadyudante sostiene
una pretensin armonica con la parte principal con la que se colabora y si esta ha sufrido un agravio, el tercero podr
intervenir interponiendo el recurso.
Derechos del tercero coadyudante
Son los que indica el art. 16. Al ser admitido al proceso se transforma en litis consorte de aquel litigante con
que tiene inters armonico, de manera que deben designar un procurador comn sin perjuicio del derecho de
comenzar a actuar en forma autnoma e independiente.
Tambin tiene algunas limitaciones:
-

El proceso debe continuar en el estado en que se encuentra al momento de adherir el tercero.

Segn la interpretacin mayoritaria esto significa entre otras cosas que los terceros no pueden pedir nulidades
procesales de actos ocurridos antes de su comparecencia.
Esta opinin no es compartida por todos, el Profesor Tavolari sostiene que considerando que sobre todo la
necesidad de reprimir fraudes procesales cabe estimar que el tercero si puede pedir nulidad procesal en la medida que
se cumplan los requisitos de la nulidad procesal
Si decide intervenir a travs de un procurador autnomo, tendr que hacerlo de modo de no
entorpecer la marcha del juicio.

2) Terceros excluyentes
Sujetos que invocando un inters actual en los resultados de un proceso intervienen en este una vez iniciado,
haciendo valer pretensiones incompatibles con la de las partes directas.
Se tramita como incidente.

61

Por ejemplo, se disputa el dominio de una cosa y comparece un tercero sosteniendo su dominio sobre la
cosa.
Admitido en el proceso, adquiere la condicin de parte, la doctrina dice parte indirecta. Se constituye en un
demandante de las partes principales
Segn el artculo 22 CPC tiene los derechos del Artculo 16, antes mencionados.
Asimismo, el juicio continua en el estado en que se encuentre. La Doctrina critica esta norma si se toma en
cuanta que uno de los fundamentos de las figuras de los terceros es evitar fraudes.
En Chile hay autores que han sostenido que el proceso se suspende dndose tramitacin a la pretensin del
tercero desde el inicio a objeto que tengan lugar todas las etapas que correspondan hasta que llegue al mismo estado,
asi por ejemplo si el tercero entra despus del periodo de prueba, el proceso parara y se tramita la pretensin del
tercero desde el inicio hasta que llegar al mismo momento. Los autores citan como argumento de texto el Art. 97 que
est dentro de la acumulacin de autos.
Artculo 97 Siempre que tenga lugar la acumulacin, el curso de los juicios que estn ms avanzados se suspender
hasta que todos lleguen a un mismo estado.

3) Terceros independientes
Sujetos que invocando un inters actual en los resultados de un proceso intervienen en este una vez iniciado,
haciendo valer pretensiones autnomas con relacin a la de las partes principales.
En la jurisprudencia encontramos un caso de terceros independientes en el cobro de honorarios que efecta
un perito, por informe pericial evacuado en el proceso. Se sigue un juicio cualquiera entre A y B y en este juicio se
elabora un informe pericial por perito X y si a este perito no le han pagado puede demandar el cobro de sus
honorarios compareciendo y reclamando sus honorarios.
La solicitud se tramita de forma incidental.

Efecto de las resoluciones con respecto a los terceros (Art. 24)

Art. 24 Las resoluciones que se dicten en los casos de los dos artculos anteriores producirn respecto de las
personas a quienes dichos artculos se refieren los mismos efectos que respecto de las partes principales.
Son parte y por tanto les afectan las resoluciones tal como les afectan a las partes principales.
Quin puede ser parte? Puede ser parte todo sujeto de derechos. O sea personas naturales y jurdicas. En
este sentido podemos decir que la capacidad para ser parte es una capacidad de goce.
Puede un menor de edad ser parte? S, otro asunto es como puede actuar esa en el proceso, puesto que si esa
persona tiene una incapacidad de ejercicio debe actuar a travs de representante.

62

En la doctrina moderna se ha sealado que tambin debe reconocerse capacidad para ser parte a
entidades de hecho que carezcan de personalidad jurdica. Este es un postulado actual de la doctrina en aras de
permitir un mejor acceso a la tutela judicial efectiva. Por ejemplo: tenemos un reproche de legalidad de un acto de la
universidad y queremos entablar una demanda de nulidad de derecho pblico por un acto de la universidad y
queremos entablarlo como curso.
Esto en Chile tiene un reconocimiento expreso en la ley sobre proteccin de los derechos de los
consumidores, cuyo artculo 51 nmero 1 letra c) permite que la demanda sea presentada por un grupo de
consumidores, se trata de una demanda colectiva, por la cual se reclama la proteccin de un inters difuso o colectivo
de consumidores.
CDULA N 3.- LA ACCIN, LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y LOS REQUISITOS
CONSTITUTIVOS DE LA ACCIN (O REQUISITOS PARA ACOGER LA PRETENSIN).

3.1 Indique en qu consiste la accin declarativa.

Concepto: Poder Jurdico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales para
reclamarles la satisfaccin de una pretensin. (Eduardo Couture).
Alejandro Romero dice que es el derecho subjetivo pblico, dirigido a los rganos jurisdiccionales para
obtener la proteccin de los derechos e intereses legtimos.
La Accin es un derecho, actualmente se dice que este derecho forma parte de la garanta del debido
proceso. Tiene importancia vital puesto que resguarda uno de los principios bsico de la funcin jurisdiccional que es
la imparcialidad.
El derecho de accin reemplaza a la autotutela que est por regla general proscrita.

Accin y Pretensin.
La Accin es el Derecho de acudir a los rganos Jurisdiccionales. Mientras que la pretensin es la autoatribucin de un derecho por parte de un sujeto que invocndolo pide concretamente que se haga efectiva a su
respecto la tutela jurdica.
La pretensin permite identificar con precisin y por lo tanto, distinguir el inters especifico que el
justiciable intenta conseguir con su accin. Es lo que permite identificar el conflicto, por ello no es clasificable.

Pretensin y Derecho Material.

El derecho material es el derecho subjetivo que el ordenamiento jurdico reconoce a una persona.
La Pretensin, por tanto, es la auto-atribucin de ese derecho.

Accin, Pretensin y Demanda.

63

La demanda es el acto jurdico procesal, a travs del cual se ejercita la accin y se formula la pretensin.
Por regla general, la demanda, se manifiesta por escrito y a ese escrito se le llama libelo.
La Sentencia, en rigor lo que acoge es la pretensin.
Teoras sobre la naturaleza jurdica de la Accin
Podemos encontrar dos grandes teoras al respecto.
1) Teoras Monistas: Estas teoras identifican la accin con el derecho material, por eso se llaman Monistas: un
solo derecho, puesto que la accin parte integrante del fenmeno del derecho sustantivo.
Estas teoras se identifican con frases como que la accin es el derecho puesto en movimiento o el derecho
en pie de guerra, o el derecho con casco y espada
Para estas teoras en el fondo los litigantes son los dueos del proceso. El juez ejerce su funcin en la
medida que los particulares demuestran inters en que lo haga. Primero existe el derecho y de ah surge la accin,
cada vez que el derecho ha sido vulnerado.
Estas Teoras predominaron con fuerza entre los civilistas hasta fines del siglo XIX, y se basan en la
definicin Romana de ACTIO, elaborada por el jurista Celso. As dicen los textos, en las instituciones de Justiniano,
define Celso la ACTIO, No es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe.
A partir de esta definicin de la ACTIO, hasta fines del siglo XIX predomin entre los civilistas la idea que
la Accin no es sino el Derecho Material puesto en movimiento.
Para esta visin doctrinaria no existe la diferencia entre Derecho de Accin y Derecho Material.
Estn presentes en el Cdigo Civil, en los Artculos 577 y 578.
Artculo 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el
de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Artculo 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos
nacen las acciones personales.
Entonces para esta concepcin, si no hay Derecho, no hay Accin.

64

2.- Teoras Dualistas: Bajo este nombre se alude a las doctrinas que diferencian la accin del derecho material,
por eso el nombre Dualistas, porque conciben dos derechos, uno es el derecho de accin, y otro es el derecho
material, y son derechos autnomos.
Para estas doctrinas la accin es un derecho autnomo, distinto del derecho material. Estas constituyen una
reaccin a la doctrina anterior, y tienen un hito histrico a partir del cual comienzan a desarrollarse, este es una
polmica cientfica, doctrinaria entre dos juristas alemanes, Windscheid y Muther, y surge con motivo de la
definicin de la ACTIO romana.
Estos Juristas Alemanes discuten a travs de artculos, cul es el concepto de la ACTIO romana. Las
conclusiones a las cuales estn llegando estos autores con motivo de esta polmica es que se trata la ACTIO romana
de un derecho distinto al derecho material. Y entonces, empiezan a plantear esta diferencia.
Las Teoras Dualistas, tienen 2 grandes corrientes:

a) Doctrinas de la Accin como Derecho Concreto.

Estas teoras entienden que la accin tiene un contenido especfico como derecho, o sea, es un derecho que
tiene un contenido especfico o concreto, y ese contenido es a obtener una sentencia favorable dicen unos, o a
obtener una sentencia justa dicen otros, o a obtener una sentencia sobre el fondo del asunto.

b) Doctrinas de la Accin como Derecho Abstracto.Estas teoras estiman que la accin no tiene un contenido especfico, y la conciben entonces como: un
derecho a obtener actividad jurisdiccional, incluso algunos dice que la accin: es el derecho al proceso.
Actualmente podemos decir, que la tendencia es considerar a la accin como un derecho concreto.
Hoy da est muy latente, sobre todo en la doctrina espaola y se est recogiendo a nivel latinoamericano, la
idea que los justiciables tienen derecho a una tutela judicial efectiva, si nosotros vinculamos esta nocin, nos daremos
cuento que hoy da no da lo mismo para que es la accin, no se agota con provocar la actividad jurisdiccional, hoy
da a la ciencia procesal no le da lo mismo como venga esa actividad jurisdiccional, tiene que ser tutela efectiva, con
pronunciamiento sobre el mrito del asunto.
Requisitos de la Accin
En trminos generales se distinguen dos categoras de requisitos:
1) Requisitos para que la accin sea admitida a tramitacin o condiciones de ejercicio de la accin.
Son aquellas condiciones necesarias para que el ejercicio de una accin produzca el efecto buscado por el
actor, que es la iniciacin del proceso destinado a resolver el conflicto.

65

a) Existencia de una pretensin jurdica. Quien ejerce la accin debe hacerlo con el propsito de
conseguir un beneficio jurdico.

b) Cumplimiento de formalidades procesales. Se establecen para que la accin pueda ser admitida a
tramitacin por el rgano y se pueda abrir el proceso.
Basta que concurran estos dos elementos para que sea posible abrir el proceso.
2) Requisitos de merito de la accin
Deben concurrir ciertos elementos para que la pretensin contenida en la accin sea acogida por el rgano
jurisdiccional y por lo tanto, en su declaracin final, el rgano formule una declaracin por la cual otorgue tutela
jurdica al actor.

a) Derecho: La cuestin planteada por el actor se encuentre efectivamente amparada por una norma jurdica
que tutele el reclamo del interesado, que haya un precepto o principio jurdico que determine la necesidad de tutelar
el reclamo.
Para esto el juez debe realizar una operacin lgica que consiste en determinar la existencia de la norma que
en abstracto contemple la situacion que genera el conflicto, si el hecho descrito coincide con la hiptesis de hecho
contenida en la norma y por ultimo, verificar si el actor ha podido justificar la existencia del hecho del que se deriva
su peticin.

b) Legitimacin (se ve en la pregunta final)

c) Inters: Sin la intervencin del rgano jurisdiccional el actor va a sufrir un perjuicio, lo que determina
que para poder tener xito en el proceso , es indispensable que el actor demuestre que est en riesgo de sufrir un
perjuicio si no se le otorga la tutela jurisdiccional correspondiente.
Sin inters no hay accin, asi por ejemplo, no se puede demandar de perjuicios sino se demuestra que la
conducta del demandado produce un perjuicio, pues la accin carece de inters. Asi tambin, si he sufrido un
perjuicio de un milln y lo demuestro no puedo demandar por dos millones y si lo hago la demanda solo se acoger
por uno.
Romero en esta materia habla de los siguientes requisitos:
a) Existencia de causa de pedir (corresponde a lo que llamamos derecho)
La causa de pedir es el fundamento de la accin. En nuestra ley tenemos un concepto en el Artculo 177
inciso segundo CPC.
Artculo 177 (200). La excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por
todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya:

66

1. Identidad legal de personas;

2. Identidad de la cosa pedida; y
3. Identidad de la causa de pedir.
Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio
b) Concurrencia de legitimacin (Tradicionalmente se le denomin calidad) (ver pregunta final)
c) Accionabilidad (Tradicionalmente se le denomin inters)
Es exigencia que el conflicto promovido merezca o pueda ser objeto de proteccin jurisdiccional.

Qu pasa si no se cumplen estos requisitos. La consecuencia es que se dictar una sentencia

desfavorable para el demandante.
Elementos de identificacin de la accin
Recogidos en el CPC en el artculo 177, que se refiere a ellos a partir de la excepcin de cosa juzgada.

i) Sujeto de la Accin: Es aquella persona natural o jurdica que interviene en un conflicto que ha sido
llevado al rgano jurisdiccional a travs del ejercicio de la accin. Se distingue entre:
a) Sujeto Activo: Es aquel que toma la iniciativa, dirigindose al rgano jurisdiccional a travs de la accin y le
pide su intervencin para la solucin del conflicto que lo afecta.
b) Sujeto Pasivo: Es aquel que debe soportar la actividad de su contraparte, en trminos de tener que intervenir
en el proceso iniciado por el actor, an en contra de su voluntad, pues de no hacerlo corre el riesgo cierto, de verse
enfrentado a una sentencia que lo perjudique.
Tiene la posibilidad de hacerse oir participando en el proceso, pero si no lo hace lo mas probable es que la
sentencia sea desfavorable, aun cuando existe la posibilidad de no perder el juicio. Que el demandado no se defienda
no quiere decir que vaya a perder el juicio.

ii) Objeto de la Accin: Es lo que se busca obtener a travs del ejercicio de la Accin. De acuerdo a la
doctrina imperante el objeto es obtener tutela judicial efectiva.
Junto a esto debe considerarse tambin, el objeto de la pretensin que consiste en el beneficio jurdico solicitado
por el demandante, por ejemplo, que se reconozca la calidad de heredero.

iii) Causa de la Accin: Es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. En el caso anterior,
donde se pide que se reconozca la calidad de heredero, la causa de pedir puede ser que se concedi la posesin
efectiva de los bienes y que opero el modo de adquirir sucesin por causa de muerte.

67

Clasificacin de las Acciones

Lo que se puede clasificar, dicen los autores, son las pretensiones, pero no las acciones ya que esta es una
sola.
I. Segn el Objeto de la Accin:

1) Acciones Declarativas: Son aquellas que tienen por objeto obtener un pronunciamiento del rgano
jurisdiccional sobre una determinada materia. Por eso el nombre declarativa, porque lo que buscan es que el tribunal
se manifieste sobre una materia, emita una declaracin.
Dentro de esta clase podemos distinguir tres subclases de accin:

i) Acciones de Condena: Son aquellas acciones que tienen por objeto obtener que el rgano jurisdiccional
imponga al demandado el cumplimiento de una prestacin.
Alejandro Romero las define as: La accin de condena es aquella en la que se le solicita al rgano
jurisdiccional que ordene al demandado por sentencia judicial realizar una prestacin o un abstencin a favor de un
justiciable. Por Ejemplo: Una accin de cobro de pesos.

ii) Acciones Constitutivas: Son aquellas acciones que tienen por objeto obtener que el tribunal cree,
modifique o extinga un estado jurdico mediante la dictacin de una sentencia.
Alejandro Romero dice que este tipo de accin est relacionada directamente con el cambio jurdico
susceptible de obtener mediante el ejercicio de la jurisdiccin. Por Ejemplo: La accin de reconocimiento de
paternidad, la accin de divorcio.

iii) Acciones Meramente Declarativas o de Mera Declaracin: Son aquellas acciones que tienen por
objeto obtener que el rgano jurisdiccional ponga fin a un estado de incertidumbre jurdica. Por Ejemplo: Una
accin por la cual se solicita que un tribunal declare la legalidad de un acto administrativo.
En las acciones de condena la pretensin del actor se satisface con el cumplimiento de la prestacin, sea
voluntario, o sea forzado.
En las acciones constitutivas la pretensin del actor se va a satisfacer una vez que se cree, modifique o
extinga el estado jurdico, lo que usualmente requiere de una actuacin administrativa.
En las acciones meramente declarativas la pretensin se satisface con el pronunciamiento de la sentencia.

2) Acciones Ejecutivas: Son aquellas acciones que tienen por objeto obtener el cumplimiento forzado de
una obligacin que conste en ttulo ejecutivo.
3) Acciones Cautelares: Son aquellas que tienen por objeto asegurar el resultado de una accin, y el
cumplimiento de una sentencia.

68

II. Segn la naturaleza del conflicto:

1) Acciones Civiles: Es aquella que dice relacin con un conflicto civil.

2) Acciones Penales: Es aquella que dice relacin con un conflicto penal.
III. Segn la calidad del sujeto que ejerce la Accin:

1) Acciones Directas: Son aquellas que puede ejercer el sujeto titular del derecho material.
2) Acciones Indirectas: Son aquellas acciones que pueden ser ejercidas por un sujeto que no es titular de
un derecho material, pero que a travs de esta va puede resguardar sus propios intereses.
Ejemplo tpico: Es la accin subrogatoria u oblicua del derecho civil.

3) Acciones Populares: Son aquellas acciones que pueden ser ejercidas por cualquier persona.
Ejemplo: Artculo 948 CC.
Artculo 948: La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendr, a favor de los caminos, plazas u otros lugares
de uso poltico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueos de heredades
o edificios privados.
Referencia a la Proteccin de Intereses difusos y colectivos.
Desde los aos 70 a la fecha se ha venido desarrollando en el Derecho Procesal una materia nueva que es:
La tutela jurisdiccional de los intereses supraindividuales, tambin se les llama: intereses difusos o colectivos.
Esta temtica aparece con motivo de afectaciones de grupo de personas, por ejemplo: de grupos de consumidores;
en materia de proteccin al consumidor, por ejemplo en materia de medio ambiente.
Entonces el derecho procesal en general se empez a preguntar que se hara en este campo porque lo que
hasta entonces tenan no les serva, entre ello la teora de la accin. En este marco lo que se busca a travs de la tutela
de los intereses supraidividuales es entregar instrumentos procesales para otorgar tutela judicial al grupo o
colectividad, entre esos instrumentos aparece la figura de la accin colectiva.
La accin colectiva es aquella que puede ser interpuesta a nombre de toda la colectividad.
NO ES LO MISMO QUE LA ACCION POPULAR, que puede ser ejercida por cualquiera.
En Chile est recogido hace muy poco, en la ley de proteccin al consumidor el ao 2004 se introdujo una
modificacin y aparecen los conceptos de accin de inters colectivo y accin de inters difuso, (Artculo 50 Ley de
Proteccin al Consumidor).
Pluralidad de Acciones

69

Es posible que una persona mediante el ejercicio de una accin, sostenga mas de una pretensin. Nuestra ley
lo permite en el Artculo 17 CPC.
El inciso 1 de esta norma dice que En un mismo juicio podrn entablarse dos o ms acciones con tal que no sea
incompatibles. Entonces, es fundamental que sean compatibles, por ejemplo, se demanda cumplimiento forzado e
indemnizacin, es decir, es necesario que se puedan cumplir simultneamente.
Pero tambin podra darse si son incompatibles, en la medida en que se ejerza una en subsidio de la otra, por
ejemplo, cumplimiento y resolucin.
Si es necesario que las acciones se sometan al mismo procedimiento
El fundamento de la pluralidad de acciones es satisfacer el principio de economa procesal, aprovechando el
proceso para resolver dos o mas pretensiones o conflictos, sostenidos por el actor. Con ello se optimiza el trabajo de
los tribunales, favoreciendo el inters de los litigantes.
Art. 17: En un mismo juicio podrn entablarse dos o ms acciones con tal que no sea incompatibles.
Sin embargo podrn proponerse en una misma demanda dos o ms acciones incompatibles para que sean resueltas
una como subsidiaria de la otra

3.2 Qu son los presupuestos procesales y cules son las vas para denunciar la ausencia de ellos?
Couture dice que son aquellos antecedentes necesarios para que un juicio tenga existencia jurdica y validez formal.
Son el conjunto de requisitos que permiten nacer a un proceso jurisdiccional o que este tenga validez jurdica.
Son cuestiones formales que ataen a la existencia y a la validez formal del proceso, si no se cumplen no hay
proceso o ste es nulo.
Dependiendo de las caractersticas y de la importancia de los requisitos en algunos casos va acarrear la
inexistencia y en otros casos la nulidad.
La jurisdiccin es un presupuesto procesal de existencia.
Alejandro Romero dice que puede dividirse en:
- Relativos al rgano Jurisdiccional
- Relativos a las partes.
- Relativos al procedimiento.
Balbontn los agrupa en dos categoras:

70

1) Presupuestos de existencia o constitutivos

Estos son la contienda jurdica actual, la existencia de partes y la existencia de un tribunal.
Su ausencia implica la inexistencia del proceso.
i) Contienda jurdica actual: Debe haber un conflicto entre dos o mas sujetos de derecho y que la controversia
sea jurdica, es decir, que verse sobre un tema regulado por el derecho.
Que sea actual significa que debe existir efectivamente o bien que hay un riesgo cierto de que se produzca si
no interviene el rgano jurisdiccional.
ii) La existencia de partes: Es indispensable la existencia de partes para que se produzca una contienda o
conflicto de intereses sobre un derecho.
Partes son las personas naturales o jurdicas que sosteniendo pretensiones contrapuestas, dan origen a un
litigio, que se somete al conocimiento de un tribunal.
Reciben el nombre genrico de litigantes y segn la posicin que ocupen dentro del proceso sern conocidas
como ejecutante o ejecutado, querellante o querellado, demandante o demandado.
iii) Existencia de un tribunal: Es necesario un rgano que este legalmente constituido, establecido previamente,
servido por uno o ms magistrados que hayan sido legalmente instalados y designados, de manera que su
participacin en el proceso, sea reconocido, como tal y sus decisiones produzcan efectos que sean reconocidas por el
ordenamiento jurdico. De lo contrario no habr efectos jurdicos.

2) Presupuestos de validez
Son necesario para que el proceso tenga efectos, sea valido.
Son la competencia del tribunal, la capacidad de las partes y la observancia de las formalidades que la ley
establece para la validez de los actos procesales.
La ausencia de estos determina que aun cuando se le reconozca existencia jurdica, el proceso no va a
producir efectos y deber ser anulado.
i) Competencia del tribunal. El tribunal no solamente debe que estar legalmente constituido, sino que adems
debe ser legalmente competente para conocer de la causa especfica de que se trata.
Si falta cualquiera de los factores que determinan la competencia (absoluta y relativa) se traduce en la
incompetencia del tribunal y por lo tanto, se genera la nulidad de sus actos.
Ahora, existe una diferencia entre la competencia absoluta y relativa, que es que la falta de esta ltima, puede
ser consentida por las partes litigantes, esto es que si los litigantes no reclaman que el tribunal es relativamente

71

incompetente, entonces sus actos van a producir efectos y no sern anulables. Ello corresponde al fenmeno de la
Prorroga de competencia.
En cambio si falta alguno de los factores de competencia absoluta, no hay ninguna posibilidad de sanear su
intervencin. Por lo tanto, el presupuesto de validez se refiere a la competencia absoluta.

3.3 La capacidad de las partes como presupuesto procesal.

ii) La capacidad de las partes. No hay reglas especficas, sino que la capacidad en materia procesal se rige
por las normas del Cdigo Civil.
Para efectos del derecho procesal se habla de la capacidad para ser parte (equivale a la capacidad de goce
del derecho civil), que significa que cualquier persona por el solo hecho de ser tal, tiene capacidad para ser parte,
independiente de su edad, condicin, su situacin mental. Incluso se reconoce la posibilidad de ser parte a quien no
es jurdicamente personas. Por ejemplo a aquel que esta por nacer, las comunidades y la herencia adyacente.
Luego est la capacidad procesal (equivale a la capacidad de ejercicio), que corresponde a todas aquellas
personas que pueden actuar en la vida jurdica, sin la necesidad de ser representadas por un tercero. Ejemplo, ni los
menores ni los dementes tiene capacidad procesal.
Esta por ltimo la capacidad de postulacin es de carcter estrictamente procesal, y corresponde a una
capacidad que reconoce la propia ley a ciertas personas, y son aquellas que pueden actuar ante los tribunales en
representacin de las partes litigantes. Son las personas que cuentan con el ius postulandi:
-

Los abogados habilitados

Los estudiantes de derecho desde tercer ao en adelante

Los egresados de derecho hasta 3 aos despus de su egreso

Los egresados de derecho que estn realizando su practica en la Corporacin de Asistencia Judicial,
cualquier sea la poca en que se haya producido el egreso.

Los procuradores.

Por mas que se tenga capacidad procesal, se debe actuar siempre ante los tribunales por medio de un
representante o patrocinante.
Si falta alguna de estas condiciones, el proceso adolece de un vicio de nulidad.
iii) Observancia de las formalidades que la ley establece para la validez de los actos procsales. El derecho procesal es un
derecho instrumental, que se concibe para facilitar y permitir la intervencin de los rganos jurisdiccionales en la
solucin de los conflictos jurdicos que afectan a los miembros de la comunidad. Pero para que estos conflictos
puedan resolverse y las soluciones produzcan efectos jurdicos, debe haber un proceso de discusin que resguarde la

72

igualdad entre los litigantes y para ese efecto el ordenamiento jurdico determina la manera en que deben cumplirse
cada uno de los actos que conforman el proceso.
Ejemplo: como debe rendirse las pruebas. Estas formalidades deben respetarse no por una cuestin de mera
formalidad, sino que es la forma en que se hace respetar el Debido derecho.
Cuando no se cumplen las formalidades que la ley establece y se ejecutan los actos procsales de manera
irregular, estos resultan viciosos, por lo que son susceptibles de ser anulados y quedan privados de efectos.
El medio legal para reclamar la falta de los presupuestos de validez es la excepcin dilatoria. Cuando se trata
de una incompetencia absoluta del tribunal hay varias maneras de hacerla valer diferentes a la excepcin dilatoria
como el incidente de nulidad (art 83 CPC).
Si se trata de la incompetencia del tribunal, no hay plazo (artculo 768 n1 CPC)
El recurso de casacin en la forma es uno de los medios directos para obtener la nulidad del proceso

3.4 La legitimacin como requisito constitutivo de la accin o requisito para acoger la pretensin.
La legitimacin es la nueva denominacin que se da a un elemento que antiguamente se llamaba como
calidad, como requisito constitutivo de la accin.
Consiste en que la accin debe ser ejercida por el titular del derecho cuya tutela se reclama. Por ejemplo, no
se puede demandar al deudor del vecino.
Desde la perspectiva del sujeto pasivo, la accin debe dirigirse hacia el sujeto que se ve obligado a cumplir
con una determinada prestacin.
La legitimacin es un requisito constitutivo de la accin, por tanto, de no haber legitimacin sino que va
tener repercusin en la resolucin del conflicto para ver si se accede o no a la pretensin.
En doctrina procesal se dice que la concurrencia de la legitimacin permite otorgar a una parte la calidad de
justa parte. Por tanto, la legitimacin es un requisito que se vincula con el derecho sustantivo. As pues la
legitimacin no es capacidad sino una aptitud o calidad de una persona para ejercer legtimamente una accin en
contra de otra que corresponde a su legtimo contradictor.
Es aquel elemento que permite determinar la calidad de Justa Parte en un juicio. Determina quien es el
portador autntico de un derecho y contra quien puede legtimamente ejercerse ese derecho. Es la aptitud de una
persona para ejercer legtimamente una accin en contra de otra persona que corresponde a su legtimo contradictor.
En el fondo se refiere a que la accin sea ejercida por el legtimo titular del derecho invocado y que la accin
sea dirigida contra la persona que legtimamente debe responder frente a ese derecho o inters.
Es una exigencia para que la accin o la pretensin sean acogidas por la sentencia.

73

Legitimacin Activa: se refiere al legtimo titular del derecho o inters invocado.

Legitimacin Pasiva: se refiere a la persona que legtimamente debe responder a ese derecho o inters.
Ahora bien no debe confundirse la legitimacin con la capacidad para ser parte. Por ejemplo, X entabla una
demanda reivindicatoria en mi contra para que le restituya un auto bajo el argumento de que l es el dueo.
Ambos podemos ser partes procesales. Lo que ocurre que X no es legitimado activo porque no es el dueo.
Y por tanto su demanda va ser rechazada.
Segn Meneses el tema de la legitimacin es un tema de requisito de la accin y no un presupuesto procesal.
En doctrina se distinguen dos tipos de legitimacin:

a) La Legitimacin ordinaria es la que corresponde al titular de la relacin jurdica sustancial. Es la regla

general, tambin se le llama legitimacin propia.
b) La legitimacin extraordinaria, es la que corresponde, segn norma legal expresa a un sujeto distinto
del titular de la relacin jurdica sustancial. De ah su nombre. Es una situacin de excepcin. Tiene lugar solo en
aquellos casos en que la ley expresamente lo autorice.
Dentro de la legitimacin extraordinaria podemos situar las llamadas Acciones Indirectas. Por ejemplo, la accin
oblicua o subrogatoria. Hay legitimacin extraordinaria por sustitucin procesal. Es extraordinaria porque quien
entabla esta accin no es el titular de la relacin jurdica sino su acreedor.
Tambin encontramos casos de legitimacin extraordinaria en la tutela de derechos e intereses difusos y colectivos.
Tambin ah hay un campo donde el derecho reconoce legitimacin extraordinaria. Por ejemplo: en la Ley de
Proteccin al Consumidor que es la Ley 19.995 se permite que una asociacin de consumidores entable una demanda
colectiva. Sali al mercado un producto con defectos y esto afect a un sin nmero de consumidores.
CDULA N 4.- LA AUTORIDAD Y EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

4.1 Seale la relacin entre eficacia de las resoluciones y la notificacin de stas. Refirase a las
resoluciones firmes y las que causas ejecutoria.
Las notificaciones
Son actos jurdicos procesales que tienen por objeto poner en conocimiento de las partes o de terceros, una
resolucin judicial.
Esta reguladas en el ttulo VI del libro I, Artculos 38 y ss. Y en el ttulo VII del libro I, Artculos 59 y ss.
Clasificacin de las notificaciones

74

I. Actos de comunicacin: la notificacin es una especie.

1) Citacion: Acto por el cual el tribunal le ordena a una parte o un tercero que comparezca ante ese tribunal
en una fecha y hora determinada.
2) Emplazamiento: Orden de un tribunal a una parte o un tercero para que comparezca dentro de un plazo
definido por la ley o por el mismo juez.
3) Requerimiento: El tribunal ordena a una parte o tercero para que realice una determinada actividad que no
consista en comparecer ante el.
4) Notificacin
II. Segn la forma de la notificacin:
1) Notificacin personal
i) Propiamente tal
ii) Subsidiaria o de conformidad al art. 44
iii) Por aviso
2) Notificacin por cedula
i) Propiamente tal
ii) Por avisos
cualquiera sea el tipo deben cumplirse tres requisitos:
a) Practicada por el funcionario competente
b) Practicada en dia, lugar y hora hbil
c) Que quede constancia en el expediente del hecho y la forma en que se llevo a efecto.
Notificacin Personal
Es aquella notificacin que tiene lugar mediante la entrega, a la persona a quien se trata de notificar, de copia ntegra de la
resolucin y de la solicitud en que haya recado. La definicin se basa en el Artculo 40 CPC.
Se regula en los arts. 40 a 44 CPC.

75

i) Notificacin Personal propiamente dicha. De acuerdo al artculo 41 la primera notificacin debe

hacerse personalmente, entregando copia integra de la resolucin y la solicitud en que haya recaido cuando ha sido
escrita.
Generalmente se da con la demanda, que corresponde a la primera notificacin y le permite al litigante
enterarse completamente de los terminos de la demanda.
Es la forma mas perfecta de notificacin, el funcionario debe concurrir personalmente ante el litigante o
tercero, cerciorndose que sea la persona correcta.

a) Funcionarios que pueden practicar la notificacin.

- El receptor judicial, es por antonomasia quien practica la notificacin, es el competente fuera de la oficina
del secretario.
En su lugar lo puede hacer un oficial de Registro Civil o un notario, ya que ambos son administradores de
justicia y ambos son Ministros de fe.
- El Secretario, tiene la facultad exclusiva de practicar notificaciones dentro de la secretaria del tribunal. En
su lugar lo puede hacer el oficial primero.
El Artculo 58 del CPC establece otros funcionarios.
Art. 58 (61). Las funciones que en este Ttulo se encomiendan a los secretarios de tribunales, podrn ser
desempeadas bajo la responsabilidad de stos, por el oficial primero de la secretara.
En aquellos lugares en que no exista receptor judicial, la notificacin podr ser hecha por el Notario Pblico u
Oficial del Registro Civil que exista en la localidad. En todo caso, el juez siempre podr designar como ministro de fe
ad hoc a un empleado del tribunal, para el solo efecto de practicar la notificacin.
En los juicios de minima cuantia, se permite que cuando no haya receptor la notificacin la practique
Carabineros (art. 705)

b) En cuanto al lugar:
Antes solo existan ciertos lugar hbiles para la notificacin (domicilio y trabajo), pero luego se modifico el
art. 41 permitiendo ampliar estos lugares.
Art. 41 (44). En los lugares y recintos de libre acceso pblico, la notificacin personal se podr efectuar en cualquier
da y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. En los juicios ejecutivos, no podr
efectuarse el requerimiento de pago en pblico y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre
acceso pblico, se estar a lo establecido en el N 1 del artculo 443.

76

Adems, la notificacin podr hacerse en cualquier da, entre las seis y las veintids horas, en la morada o lugar
donde pernocta el notificado o en el lugar donde ste ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo, o en
cualquier recinto privado en que ste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.
Si la notificacin se realizare en da inhbil, los plazos comenzarn a correr desde las cero horas del da hbil
inmediatamente siguiente, y si se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se
aumentarn en la forma establecida en los artculos 258 y 259.
Igualmente, son lugares hbiles para practicar la notificacin el oficio del secretario, la casa que sirva para despacho
del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificacin. Los jueces no podrn, sin
embargo, ser notificados en el local en que desempean sus funciones.
Art. 59 (62). Las actuaciones judiciales deben practicarse en das y horas hbiles.
Son das hbiles los no feriados. Son horas hbiles las que median entre las ocho y las veinte horas.
Asi, tambin son hbiles para practicar la notificacin, la oficina del secretario, la casa que sirve de despacho
del tribunal y la oficina del ministro de fe que notifica. En estos casos se aplicara lo dispuesto en el art. 59
Tambin lo son los lugares y recintos de libre acceso pblico, en los cuales se podr notificar en cualquier da
y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. En los juicios ejecutivos, no podr
efectuarse el requerimiento de pago en pblico y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre
acceso pblico, se estar a lo establecido en el N 1 del artculo 443.
Se puede notificar tambin en la morada, en el lugar donde se pernocta, o bien donde se ejerce la industria,
profesin o empleo. O en lugar o recinto privado en que se permita el acceso al ministro de fe, pero solo entre las 6 y
las 22 horas.
Los jueces no pueden ser notificados en el local en que desempean sus funciones.

c) En cuanto al da y hora:
Si la notificacin se practica en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde ste
ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo, o en cualquier recinto privado en que ste se encuentre y al
cual se permita el acceso del ministro de fe, podr hacerse en cualquier da, entre las seis y las veintids horas,.
En los lugares de acceso publico, puede ser cualquier dia y a cualquier hora.
Si la notificacin se realiza en da inhbil, los plazos comenzarn a correr desde las cero horas del da hbil
inmediatamente siguiente, y si se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se
aumentarn en la forma establecida en los artculos 258 y 259.

d) Debe entregrsele a la persona copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado.

77

e) Certificacin en el expediente. Artculo 43. Debe dejarse constancia escrita en el expediente. No es

necesario que firme el notificado, ello es optativo. Si no se cumplen estos requisitos copulativamente la notificacin
es nula, porque si no fue hecha la notificacin con arreglo a la ley es anulable.
Qu pasa si la solicitud es verbal?, aplicando los principios de protocolizacin se debe dejar constancia
escrita a travs de un acta y se va a entregar copia del acta. Por ejemplo, en los juicios de mnima cuanta es una
demanda verbal pero la misma ley exige que se deje una constancia escrita en una acta.

f) Resoluciones que deben notificarse personalmente

- En toda gestin judicial, cuando se trate de la primera notificacin que se practique, de acuerdo al art. 40,
salvas las excepciones
- Cuando la ley lo establezca para la validez de ciertos actos (art. 47), por ejemplo, en la cesin de crditos,
del artculo 1902 CC.
- Cuando lo disponga el tribunal (Art. 47)
- Cuando hayan transcurrido seis meses sin que se dicte resolucin alguna en el proceso, no se considerarn
como notificaciones vlidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificacin
personalmente o por cdula (art. 52).
- Cuando se trate notificar a terceros que no sean parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se
harn personalmente o por cdula (Art. 56)
- En cualquier caso siempre es posible practicarla por ser la forma mas perfecta de notificacin.
ii) Notificacin Personal Subsidiaria.
Es la regulada en el Artculo 44 CPC.
Art. 44 (47). Si buscada en dos das distintos en su habitacin, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria,
profesin o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditar que ella se encuentra en el lugar
del juicio y cul es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesin o empleo, bastando para comprobar estas
circunstancias la debida certificacin del ministro de fe.
Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenar que la notificacin se haga entregando las copias a que se refiere el
artculo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a
notificar ejerce su industria, profesin o empleo. Si nadie hay all, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar
dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijar en la puerta un aviso que d noticia de la
demanda, con especificacin exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones
que se notifican.

78

En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesin o
empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregarn al
portero o encargado del edificio o recinto, dejndose testimonio expreso de esta circunstancia.
Tiene lugar bajo los supuestos que indica esta norma, estos son:
a) Que la persona a quien debe notificarse haya sido buscada en dos das distintos en su habitacin o lugar
donde habitualmente ejerce su industria, profesin o empleo.
La jurisprudencia agrega que deben ser das distintos de la semana, no sirve si va dos das lunes por ejemplo.
b) Que no haya sido habida
c) Que se acredite que se encuentra en el lugar del juicio.
d) Que se acredite cual es su morada o habitacin o lugar donde habitualmente ejerce su habitacin o
empleo.
Si se cumplen estos presupuestos, la contraparte debe solicitar este tipo de notificacin. Siendo asi, el juez
dictar una resolucin que decrete esta forma de notificacin.
Forma de practicar la notificacin
Las copias a las que se refiere el Artculo 40 CPC sern entregadas a cualquier persona adulta que se
encuentre en la morada o en lugar donde la persona ejerce su industria, profesin o empleo.
Si no hay nadie o por si cualquier razn no fuere posible entregar las copias en el lugar a una persona adulta
en su sano juicio, se fijara en la puerta un aviso que d noticia de la demanda, con especificacin exacta de las partes,
materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.
En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria,
profesin o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se
entregarn al portero o encargado del edificio o recinto, dejndose testimonio expreso de esta circunstancia.
El Artculo 46 exige que el ministro de fe de aviso de haberse practicado la notificacin de esta forma,
mediante carta certificada en el plazo de dos das contado desde la fecha de la notificacin o desde que se reabran las
oficinas de correo, si la notificacin se hubiere efectuado en domingo o festivo.
La omisin en el envo de la carta no invalidar la notificacin, pero har responsable al infractor de los
daos y perjuicios que se originen
2) Notificacin por Cdula

79

Es aquella notificacin que consiste en la entrega que debe hacer el ministro de fe, en el domicilio del notificado de un documento
procesal llamado cdula que contiene copia integra de la resolucin y los datos necesarios para su aceptada inteligencia.
Esta regula da en los arts. 48 y Artculo 49 CPC.
Art. 48 (51). Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a prueba la causa, o se ordene la
comparencia personal de las partes, se notificarn por medio de cdulas que contengan la copia ntegra de la
resolucin y los datos necesarios para su acertada inteligencia.
Estas cdulas se entregarn por un ministro de fe en el domicilio del notificado, en la forma establecida en el inciso
2 del artculo 44.
Se pondr en los autos testimonio de la notificacin con expresin del da y lugar, del nombre, edad, profesin y
domicilio de la persona a quien se haga la entrega. El procedimiento que establece este artculo podr emplearse,
adems, en todos los casos que el tribunal expresamente lo ordene.
Art. 49 (52). Para los efectos del artculo anterior, todo litigante deber, en su primera gestin judicial, designar un
domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta designacin
se considerar subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su morada.
En los juicios seguidos ante los tribunales inferiores el domicilio deber fijarse en un lugar conocido dentro de la
jurisdiccin del tribunal correspondiente, pero si el lugar designado se halla a considerable distancia de aquel en que
funciona el juzgado, podr ste ordenar, sin ms trmites y sin ulterior recurso, que se designe otro dentro de lmites
ms prximos.

Casos en que procede este tipo de notificacin:

i) Los principales casos de notificacin por cedula estn en el Artculo 48
a) Sentencia definitiva de 1 instancia, se notifica por cedula y la de 2 instancia se notifica por el estado
diario. (Artculo 221)
b) Resolucin que recibe la causa a prueba.
c) Resoluciones que ordenen la comparecencia personal de las partes, por ejemplo a la conciliacin.
ii) Caso del Artculo 52, esto es, cuando transcurren seis meses sin que se dicte resolucin alguna en el
proceso, no se considerarn como notificaciones vlidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una
nueva notificacin personalmente o por cdula.
iii) Cuando lo ordene el Tribunal, de acuerdo al artculo 48.
iv) Cuando se trata de notificaciones a terceros que no sean parte en el juicio, o a quienes no afecten sus
resultados de acuerdo al Artculo 56.

80

v) Cuando asi lo ordene la ley (art. 223).

Forma en que se practica la notificacin
El ministro de fe debe concurrir al domicilio de la persona a quien debe notificar, y hacer entrega de
la cdula, en la forma que seala el artculo 44 inciso segundo, esto es, que se hara entrega a a cualquiera persona
adulta que se encuentre en el domicilio del notificado. Si nadie hay all, o si por cualquiera otra causa no es posible
entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijar en la puerta un aviso con
especificacin exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.
inteligencia.

La cedula deber contener copia integra de la resolucin y los datos necesarios para su acertada

Estos datos, en general, se entiende que son, el rol de la causa, la caratula del proceso, la designacin del
tribunal, la materia, etc.
Debe dejarse constancia escrita en el proceso de haberse practicado la notificacin, sealando el dia
y lugar, el nombre, edad, profesin y domicilio de la persona a quien se haga la entrega de la cedula.
En la practica el domicilio a notificar ser la oficina del abogado, procurador.
El artculo 49 impone una carga procesal consistente en que las partes deben fijar en su primera gestin
judicial, un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y esta
designacin se considerar subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie su
morada.
En los juicios seguidos ante los tribunales inferiores el domicilio deber fijarse en un lugar conocido dentro
de la jurisdiccin del tribunal correspondiente, pero si el lugar designado se halla a considerable distancia de aquel en
que funciona el juzgado, podr ste ordenar, sin ms trmites y sin ulterior recurso, que se designe otro dentro de
lmites ms prximos.
Qu pasa si no cumple con esta carga? Se aplica una sancin contemplada en el Artculo 53 y consiste en que las
notificaciones que debieran practicarse por cedula, se harn por el estado diario.
3) Notificacin por avisos
Es una forma de notificacin alternativa a la personal y por cedulas. Corresponde aquella que se practica a
travs de la publicacin mediante avisos, de la resolucin y de la solicitud en la que sta recae.
Esta regulada en el artculo 54
Art. 54. Cuando haya de notificarse personalmente o por cdula a personas cuya individualidad o residencia sea difcil
determinar, o que por su nmero dificulten considerablemente la prctica de la diligencia, podr hacerse la
notificacin por medio de avisos publicados en los diarios del lugar donde se sigue la causa, o de la cabecera de la

81

provincia o de la capital de la regin, si all no los hay. Dichos avisos contendrn los mismos datos que se exigen para
la notificacin personal; pero si la publicacin en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuanta del negocio,
podr disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario.
Para autorizar esta forma de notificacin, y para determinar los diarios en que haya de hacerse la publicacin y el
nmero de veces que deba repetirse, el cual no podr bajar de tres, proceder el tribunal con conocimiento de causa.
Cuando la notificacin hecha por este medio sea la primera de una gestin judicial, ser necesario, adems, para su
validez, que se inserte el aviso en los nmeros del "Diario Oficial" correspondientes a los das primero o quince de
cualquier mes, o al da siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas.
Esta forma de notificacin se aplicara, cuando la resolucin deba notificarse personalmente o por cedula,
sin embargo, se da alguno de los siguientes casos:
-

Se trata de notificara una persona cuya individualidad es difcil de determinar.

Se trata de situaciones en las que se desconoce el nombre, la profesin, o la residencia de la persona.

-

Se trate de personas cuya residencia sea difcil de determinar.

No es necesario que se desconozca, sino que sea difcil determinarla puesto que hay un conjunto de
antecedentes que impiden tener certeza respecto a cual es la residencia de la persona.
Cuando por el nmero de personas que se trata de notificar, se dificulte considerablemente la
practica de la diligencia.
Requisitos:
-

Debe tratarse de uno de los tres casos ya sealados.

Debe solicitarse por el interesado al tribunal, para que disponga esta forma de notificacin,
expresando las razones para aquellos.
El tribunal debe proceder con conocimientos de causa, significa que es necesario que el tribunal
tenga antecedentes suficientes para efectos de dictar su resolucin. Debe exigir los elementos de juicio que le
permitan tener certeza de que esta forma de notificacin es necesaria, no puede quedarse solo con lo expuesto en la
solicitud.
Forma de practicar la notificacin
La resolucin que ordene esta notificacin deber indicar los diarios o peridicos en que deber realizarse la
publicacin.

82

Las publicaciones deben hacerse en diarios del lugar donde se sigue la causa o de la provincia o de la regin.
Si hay varios diarios, lo determinar el tribunal. Si se trata de la primera notificacin, es necesario que se publique el
aviso en el Diario Oficial, los das primero o quince o el da hbil siguiente.
Adems la resolucin deber indicar el numero de veces en que debe publicarse el aviso, que no puede ser
inferior a tres.
Desde el punto de vista del contenido, el aviso debe tener la misma informacin que se requiere para la
notificacin personal, es decir, copia de la resolucin y de la solicitud sobre la cual recae.
Pero se autoriza al tribunal a que solo se publique un extracto de la resolucin, cuando la publicacin es muy
dispendiosa, atendida la cuanta del negocio.
4) Notificacin por el Estado Diario
Es aquella notificacin que consiste en la inclusin de la causa en una nomina que debe confeccionarse
diariamente en la secretaria del tribunal, con las menciones que seala la ley, estas son el rol de la causa en numero y
letra, el nombre de las partes y el numero de resoluciones que se han dictado en la causa.
Lo nico que se notifica es el hecho de que se emitieron tantas resoluciones en la causa, pero no se seala su
contenido.
Esta regulada en el artculo 50.
Art. 50 (53). Las resoluciones no comprendidas en los artculos precedentes se entendern notificadas a las partes
desde que se incluyan en un estado que deber formarse y fijarse diariamente en la secretara de cada tribunal con las
indicaciones que el inciso siguiente expresa.
Se encabezar el estado con la fecha del da en que se forme, y se mencionarn por el nmero de orden que les
corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras, y adems por los apellidos del demandante y del
demandado o de los primeros que figuren con dicho carcter si son varios, todas las causas en que se haya dictado
resolucin en aquel da, y el nmero de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregar el sello y firma del
secretario.
Estos estados se mantendrn durante tres das en un lugar accesible al pblico, cubiertos con vidrios o en otra forma
que impida hacer alteraciones en ellos; y, encuadernados por orden rigoroso de fechas, se archivarn mensualmente.
De las notificaciones hechas en conformidad a este artculo, se pondr testimonio en los autos. Los errores u
omisiones en dicho testimonio no invalidarn la notificacin y slo sern sancionados con multa de media a una
unidad tributaria mensual, a peticin de parte o de oficio.
Toda notificacin que no deba practicarse por cedula o personalmente, se realiza de esta manera.
En qu consiste?

83

En la confeccion del estado diario, la ley seala su contenido y consiste en la indicacin de la fecha, numero
de rol de la causa en numero y letra, el nombre de las partes y el numero de resoluciones que se han dictado en la
causa ese dia. Adems debe agregarse la firma y sello del secretario.
Hecho esto, debe situarse en un lugar visible y mantenerse por lo menos tres das, cubierto por un vidrio
para no ser alterado.
El ministro de fe debe dejar constancia en el expediente de que se notifico por esta via.
Los estados diarios deben ser archivados en cuadernos en forma mensual.
Adems deben agregarse en el estado, aquellas causas en que se han dictado sentencia definitiva, el dia en
que se dicto.
5) Notificacin Tcita
Es el hecho de tenerse por notificado de una resolucin a un litigante que no ha sido notificado o lo ha sido
irregularmente a partir de actividades del litigante que suponen el conocimiento de dicha resolucin, sin que se pueda
reclamar falta de notificacin.
Esta tratada en el artculo 55.
Art. 55 (58). Aunque no se haya verificado notificacin alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se
tendr por notificada una resolucin desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestin que
suponga conocimiento de dicha resolucin, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificacin.
Asimismo, la parte que solicit la nulidad de una notificacin, por el solo ministerio de la ley, se tendr por notificada
de la resolucin cuya notificacin fue declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En
caso que la nulidad de la notificacin haya sido declarada por un tribunal superior, esta notificacin se tendr por
efectuada al notificrsele el "cmplase" de dicha resolucin.
Se vincula con la nocin de convalidacin5 de la nulidad procesal. No hay nulidad procesal, sin perjuicio.
Los requisitos para que opere esta forma de notificacin son:
a) Que la persona no haya sido notificada o que lo haya sido irregularmente.

Convalidacin: Si no se reclama por ejemplo la nulidad de la notificacin y contesta la demanda queda saneado , se
convalida .

84

b) Que el sujeto haga en el juicio cualquier gestin que suponga conocimiento de la resolucin.
c) Que esa actividad no consista en reclamar la falta de notificacin o la nulidad de esta.
Los efectos que genera son:
a) Convalida el acto de notificacin irregular o tiene por practicada la notificacin a la persona cuando esta
notificacin no se ha practicado.
b) Produce el efecto de anular la posibilidad de pedir la nulidad de la notificacin.
c) Opera con efecto retroactivo.
6) Notificacin Ficta o por el solo ministerio de la ley.
Es aquella notificacin que se produce por el solo ministerio de la ley, una vez notificada la resolucin que
declar la nulidad de una notificacin.
Se regula en el artculo 55.
La ley establece otras formas especiales de notificacin como la carta certificada o el correo electrnico.
En cuanto a la relacin entre la eficacia de la resolucin y la notificacin de la misma, esta se desprende del
art. 38.
Artculo 38 (41). Las resoluciones judiciales slo producen efecto en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley,
salvo los casos expresamente exceptuados por ella.
As, la regla general es que toda decisin del juez debe ser legalmente informada a la parte interesada para
que esta quede vinculada y obligada por lo resuelto, entonces mientras una resolucin judicial no es notificada
legalmente, ser ineficaz, y por ende no ser oponible a los litigantes, y a veces a terceros, de manera que los obligar
a actuar en la forma que dispone.
Entonces, resulta fundamental la notificacin de la resolucin, porque ello permite adems que el interesado
pueda impugnar o reclamar por la decisin. Pero adems de la notificacin, es necesario que esta se realice de
conformidad a la ley.
Todo ello salvo en los casos excepcionales en que el legislador ha dispuesto lo contrario, asi por ejemplo, en
los casos de los arts. 302 inc. 2, 201, 202 y 441. Son casos en que la resolucin puede producir efectos sin necesidad
de haber sido previamente notificada.
Artculo 201.- Si la apelacin se ha interpuesto fuera de plazo o respecto de resolucin inapelable o no es fundada o
no contiene peticiones concretas, el tribunal correspondiente deber declararla inadmisible de oficio; y si el apelante
no comparece dentro de plazo, deber declarar su desercin previa certificacin que el secretario deber efectuar de

85

oficio. La parte apelada, en todo caso, podr solicitar la declaracin pertinente, verbalmente o por escrito. Del fallo
que, en estas materias, dicte el tribunal de alzada podr pedirse reposicin dentro de tercero da.
La resolucin que declare la desercin por la no comparecencia del apelante producir sus efectos respecto de ste
desde que se dicte y sin necesidad de notificacin.
Art. 202 (225). Si no comparece el apelado, se seguir el recurso de su rebelda por el solo ministerio de la ley y no
ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus efectos respecto del apelado rebelde
desde que se pronuncien.
El rebelde, podr comparecer en cualquier estado del recurso, representado por el procurador del nmero.
Art. 302 (292). El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Ttulo se tramitar en conformidad a las
reglas generales y por cuerda separada.
Podrn, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan,
siempre que existan razones graves para ello y el tribunal as lo ordene. Transcurridos cinco das sin que la
notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podr ampliar este plazo por
motivos fundados.
La notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena.
Art. 441 (463). El tribunal examinar el ttulo y despachar o denegar la ejecucin, sin audiencia ni notificacin del
demandado, aun cuando se haya ste apersonado en el juicio.
Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazarn en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y
slo podrn ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la
accin.
Si denegado el mandamiento de ejecucin, se interpone apelacin de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevar el
proceso al superior, tambin sin notificacin del demandado.
Ahora, para que la notificacin sea validad no se requiere el consentimiento del notificado
El problema de la notificacin se hace relevante en los procesos regidos por la escrituracin y mediatez, pues
las partes y el juez no interactan juntos, de manera que la comunicacin entre ellos se hace a travs del expediente.
As la actividad de una parte solo ser conocida por la otra en la medida que queda incorporada al expediente
y que sea provedo por el tribunal y ser entonces necesario que se notifique a la contraparte, que se enterara das
despus.
Entonces las partes solo se enteran de lo que ocurre, a travs de las notificaciones.
Resoluciones Judiciales

86

Son aquellos actos jurdicos procesales, emanados del rgano jurisdiccional, destinados a determinar la
substanciacin del proceso, o a resolver las cuestiones promovidas en l.
Corresponden a la forma en que el rgano jurisdiccional actua en el proceso
Reguladas en el ttulo XVII del libro I, artculos 158 y ss., normas complementadas con el titulo VII,
Artculos 59 y ss.
Clasificacin de las resoluciones:
I. Segn la nacionalidad del tribunal
1) Resoluciones judiciales nacionales
2) Resoluciones judiciales extranjeras.
El fundamento de la clasificacin es que el legislador establece un estatuto distinto de cumplimiento de las
resoluciones. En las resoluciones judiciales extrajeras es necesario que sta pase por un procedimiento previo ante la
Corte Suprema, denominado exequatur.
II. Segn la naturaleza del asunto sometido a la decisin del tribunal
1) Resoluciones de asuntos contenciosos
2) Resoluciones de asuntos no contenciosos
Su razn de ser son los requisitos que debe tener la resolucin respectiva, los recursos que se pueden
interponer y los efectos de la resolucin.
III. Segn la naturaleza de los tribunales que la pronuncian.
1) Resoluciones emitidas por tribunales ordinarios
2) Resoluciones emitidas por tribunales especiales
3) Resoluciones emitidas por tribunales arbtrales.
El modo de cumplir la resolucin varia en cada caso.
IV. Segn la instancia que se pronuncia.
1) Resoluciones emitidas en nica instancia
2) Resoluciones emitidas en primera instancia

87

3) Resoluciones emitidas en segunda instancia.

a) Resolucin Confirmativa. Resolucin que rechaza el R.A y por tanto mantiene en todas sus partes, las
resoluciones de primera instancia.
b) Resolucin Revocatoria. Resolucin que acoge el R.A. y cambia en todas sus partes la decisin de 1
instancia.
c) Resolucin Modificatoria. Resolucin que acoge en parte el R.A. y cambia en parte, la decisin de 1
instancia.
V. Segn la materia de que se trata
1) Recaidas en asuntos civiles.
2) Recaidas en asuntos penales
VI. Las sentencias se clasifican en:

1) Firmes o Ejecutoriadas
Son aquellas resoluciones que pueden ejecutarse, porque no proceden recursos en su contra o porque
procediendo recursos, estos; no fueron interpuestos dentro de plazo o porque habindose interpuesto dentro de
plazo, estos se encuentran terminados.
La ejecutoriedad o firmeza de una resolucin: Es el estado que alcanzan ciertas resoluciones judiciales, y que
consiste en que lo resuelto por ellas no puede volver a revisarse por el mismo tribunal ni por un tribunal superior.
De acuerdo al artculo 174, se entender firme o ejecutoriada una resolucin:
-

Desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella.

- Si procede recurso, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los
recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposicin de dichos
recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes.
En este ltimo caso tratndose de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a
continuacin del fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
La existencia de estas resoluciones responde a que existen algunas sentencias que producen el efecto de cosa
juzgada, lo que permite oponerse a volver a discutir lo pronunciado y a su vez permite exigir el cumplimiento de lo
ordenado.

88

As, el artculo 175 declara que las sentencias definitivas e interlocutorias firmes, producen la accin o
excepcin de cosa juzgada.

2) Sentencias que causan ejecutoria

Son aquellas resoluciones que pueden cumplirse, no obstante, existir recursos pendientes deducidos en su
contra. Se refiere a ella el Artculo 231.
Esta norma se vincula con la regla de competencia de la ejecucin.
La resolucin que causa ejecutoria no est firme, porque en su contra se ha deducido un recurso que est
pendiente, pero no obstante ello puede ejecutarse porque as lo dispone el legislador.
Art. 231 (236). La ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado en primera o
en nica instancia. Se proceder a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en
conformidad a la ley.
No obstante, los tribunales que conozcan de los recursos de apelacin, casacin o revisin, ejecutarn los fallos que
dicten para la substanciacin de dichos recursos. Podrn tambin decretar el pago de las costas adeudadas a los
funcionarios que hayan intervenido en ellos, reservando el de las dems costas para que sea decretado por el tribunal
de primera instancia.
Ejemplo de sentencias que causan ejecutoria.
Las que admiten el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo, materia que encontramos en el art. 194,
conforme al cual las resoluciones que all se indican y que son susceptibles de apelacin no inhiben al tribunal que la
dict para seguir conociendo de la causa, pues si no fuera as la apelacin debiera haberse concedido en ambos
efectos.
El efecto devolutivo es aquel que le permite al tribunal superior conocer de lo resuelto por el tribunal
inferior.
Art. 194 Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder apelacin slo en el efecto
devolutivo:
De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios;
De los autos, decretos y sentencias interlocutorias;
De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;
De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias;

89

De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo admitan apelacin en el efecto devolutivo.
La regla general en nuestro sistema es que las resoluciones produzcan ejecutoria. Ello porque se comprueba
del art. 194 que respecto de los autos, decretos y sentencias interlocutorias impugnadas por recurso de apelacin se
conceder tal recurso slo en el efecto devolutivo. Por tanto el tribunal puede seguir conociendo del asunto y la
resolucin se puede cumplir aun habiendo recurso en contra.
VII. En atencin al contenido de las resoluciones.
1) Sentencia Definitiva
2) Sentencia Interlocutoria
3) Autos
4) Decretos
Artculo 158 (165). Las resoluciones judiciales se denominarn sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos
y decretos.
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las
partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria.
Se llama auto la resolucin que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.
Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trmites que sirvan de base para el
pronunciamiento de una sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso.

1) Sentencia Definitiva. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del juicio. Para hablar de sentencia definitiva debemos encontrarnos con una resolucin
que cumpla con dos exigencias copulativamente:
- Que ponga fin a la instancia.
- Que resuelva el asunto o cuestin que sea objeto del juicio
Hay ciertas resoluciones que parecen ser sentencia definitiva pero que no lo son por no cumplir la primera
exigencia. Es el caso de la sentencia de casacin, porque la casacin no constituye instancia, por tanto la sentencia
que casa una sentencia no pone fin a la instancia. La sentencia de casacin no se pude encasillar en ninguno de los
tipos de resolucin.

90

Hay ciertas resoluciones que parecen ser sentencia definitiva pero que no lo son por no cumplir el segundo
requisito. Es el caso de las resoluciones que declaran el desistimiento de la demanda o la que declara el abandono del
procedimiento, pues el tribunal no emiti un pronunciamiento sobre el fondo, son mas bien sentencias
interlocutorias de la primera clase.

2) Sentencias Interlocutorias. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Se distinguen dos tipos de sentencia interlocutoria:
i) Sentencia interlocutoria de primera Clase: Es la que falla un incidente, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes.
Por Ejemplo:
- Resolucin que falla excepcin dilatoria,
- Resolucin que falla un incidente de nulidad procesal,
- Resolucin que declara el desistimiento de la demanda.
Aquello de los derechos permanentes no est bien tratado en nuestro medio, es ms bien un tpico oscuro
dentro de nuestro derecho. En doctrina se les ha definido como aquellos derechos que subsisten en el tiempo a
favor de las partes y que no pueden ser modificados ni dejados sin efecto.
ii) Sentencia interlocutora de segunda clase: Son aquellas que resuelven sobre algn trmite, que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Por ejemplo, la resolucin que recibe la causa a prueba. Ejemplo de sentencia interlocutoria que resuelve un
trmite que debe servir de base para el pronunciamiento de otra sentencia interlocutoria, esta es la resolucin que
recibe un incidente a prueba.
Hay otra clasificacin que no se encuentra en el 158, que distingue entre:
a) Sentencia interlocutoria que pone termino al juicio o hace imposible su continuacin.
b) Sentencia interlocutoria que no produce el efecto mencionado.
Se clasifican asi para reconocerle el derecho a los litigantes a deducir el recurso de casacin, pues este se
autoriza respecto de sentencias definitivas e interlocutorias pero solo de las mencionadas en primer termino.

3) Autos.

91

Son aquellas resoluciones que fallan un incidente sin establecer derechos permanentes a favor de las partes.
Por ejemplo, la resolucin que decreta una medida precautoria. Resolucin que declara privilegio de pobreza.

4) Decretos, providencias o provedos:

Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trmites que sirvan de base para el
pronunciamiento de una sentencia, tiene slo por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso.
Por Ejemplo:

Una resolucin de mera substanciacin, una resolucin de traslado.

Requisitos Formales de las resoluciones judiciales

I. Requisitos comunes de las resoluciones:

i) Deben expresar en letras el lugar y fecha de su pronunciamiento.
ii) Deben firmarse al pie por el juez o jueces que la pronuncian
iii) Deben ser firmadas por el secretario que debe autorizar la firma del juez
II. Requisitos especiales:

1) Requisitos de la sentencia interlocutoria y autos

Segn su naturaleza, se expresa en ellos lo establecido en el n4 y 5 del art. 170, pues ambas buscan resolver
incidentes.

2) Requisitos formales de la sentencia definitiva.

Sealados en el Artculo 170 CPC, que se debe concordar con el auto acordado de la CS del ao 1920 sobre
forma de las sentencias.
De acuerdo al art. 170, las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:
1. La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio;
2. La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos;
3. Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;

92

5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; y
6. La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones
que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas.
En igual forma debern dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin
modificacin las de primera cuando stas no renen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciacin
precedente.
Si la sentencia de primera instancia rene estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no
necesita consignar la exposicin de las circunstancias mencionadas en los nmeros 1., 2., 3 del presente artculo y
bastar referirse a ella.
Adems es importante destacar que la sentencia definitiva se compone de 3 partes:
i) Expositiva: Se contienen los datos principales de la discusin.
ii) Considerativa: Se contiene el razonamiento del tribunal sobre cuestiones de hecho y de derecho.
iii) Resolutiva: Se contiene la decisin. Primero se sintetiza la discusin, luego se analizan los hechos y el
derecho, ah estn los razonamientos y a base de esos razonamientos decide el juez.
a) Tratndose de sentencia definitiva de primera instancia o nica instancia
Debe cumplir con las exigencias de todos los numerales del 170. As, los numerales 1, 2 y 3 corresponden a
la parte expositiva. Los numerales 4 y 5 corresponden a la parte considerativa y el numeral 6 corresponde a la parte
resolutiva.
Si la sentencia no cumple con estos requisitos, la van a casar en la forma y ser declarada nula.
A partir del art. 170 se dice que la cuestin controvertida, est compuesta por las acciones y excepciones, y
la norma obliga a resolverlas todas.
Pero la ltima parte de la norma dice que puede omitirse la resolucin de aquellas acciones o excepciones
que sean incompatibles con las aceptadas.
b) Tratndose de sentencia definitiva de segunda instancia, se distingue:
i. Sentencia que confirma: Es decir la que rechaza el recurso y mantiene la sentencia de primera instancia, no
necesita cumplir con los requisitos del 170; en la medida que la sentencia de 1 instancia cumpla con estos. De lo
contrario, si no cumple con algunas de estas exigencias , la sentencia de 2 instancia debe cumplirlos.

93

ii. Sentencia que revoca o modifica: Tiene que cumplir con los requisitos del 170. Pero no es necesario en
este caso, consignar las circunstancias mencionadas en el N 1, 2, 3 y bastar remitirse a ellas.
Efectos de las resoluciones judiciales
Son las consecuencias Jurdicas que genera el pronunciamiento y notificacin de una resolucin judicial.
Recordar que las resoluciones judiciales solo producen efecto en la medida que estn previamente notificadas.
Tradicionalmente la doctrina seala que el gran efecto es el de la cosa juzgada en sus vertientes pero tambin
se ha agregado el efecto del deshacimiento.

4.2 Que resoluciones generan desasimiento del tribunal y por que razon?
El deshacimiento del tribunal
Es el impedimento del tribunal que ha dictado una resolucin para modificarla, alterarla o revocarla, desde el
momento en que ha sido notificada a alguna de las partes.
El fundamento esta en buscar dar estabilidad a lo resuelto y se consagra en el art. 182.
Artculo 182 (205). Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podr el tribunal que
la dict alterarla o modificarla en manera alguna. Podr, sin embargo a solicitud de parte, aclarar los puntos obscuros
o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de clculos numricos que aparezcan
de manifiesto en la misma sentencia.
Lo dispuesto en este artculo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artculo 80.
Artculo 80 (83). Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el
juicio, podr pedir la rescisin de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han
dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artculos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte
substancial.
Este derecho no podr reclamarse sino dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se acredite que el
litigante tuvo conocimiento personal del juicio.
Excepciones al desasimiento:
1) El tribunal puede aclarar su resolucin, pues una vez notificada, cualquiera de las partes o el mismo de
oficio puede solicitar que se aclare.
La aclaracin no es un recurso, se trata de un medio que contempla la ley para que el tribunal corrija una
resolucin cuando adolece de ciertos defectos que dificultan su comprensin o aplicacin practica.

94

No se busca modificar la decisin del tribunal, sino solo darle la oportunidad a este para que corrija la
expresin de su voluntad.
En general se estima que el tribunal puede actuar a peticin de parte ya sea para aclarar puntos oscuros o
dudosos, salvar las omisiones o para rectificar errores de copia, de referencia o de calculo numrico que aparezcan de
manifiesto, caso en cual podra adems actuar de oficio.
Actuando de oficio, la facultad debe aplicarse en un plazo de cinco das desde la primera notificacin. Si es a
peticin de parte, no hay ningn plazo, incluso podra estar ejecutoriada la sentencia.
La solicitud puede ser resuelta por el tribunal de plano o darle tramitacin incidental.
El art. 183 le reconoce la facultad al tribunal para resolver si mientras decide la solicitud el juicio continua o
bien se suspende su tramitacin.
Hay quienes califican a esta figura como un recurso, mientras que otros dicen que se trata de una incidencia
que se relaciona con la formacin y dictacin del fallo e incluso la han calificado como accin judicial de tipo
meramente declaratoria.
Se considera recurso sobre la base de considerar que la parte que formula la solicitud esta reclamando contra
la sentencia por considerar que adolece de algn defecto o vicio que es necesario corregir y al momento de
pronunciarse el tribunal sobre su solicitud, estara alterando su decisin y la modalidad bajo la cual se producira es la
de un recurso.
La mayora dice que es la via por la cual el ordenamiento le permite al tribunal, corregir la expresin de su
voluntad con que ha resuelto. No seria un recurso por una razn de geografa ya que esta regulada en el libro I a
propsito de las resoluciones judiciales, tambin por su denominacin y por lo que dispone el 185.
2) El litigante rebelde que acredite que no se le ha notificado ninguna resolucin personalmente puede pedir
que se anule todo lo obrado por falta de emplazamiento, de manera que si el tribunal acoge la incidencia queda sin
efecto la resolucin.
3) Recurso de reposicin contra sentencias interlocutorias.
Hay casos en que la ley permite la interposicin de recursos de reposicin contra sentencias interlocutorias
Son casos de excepcin porque la regla general es que no proceda reposicin contra interlocutorias. Por ejemplo, se
permite el recurso de reposicin contra la sentencia interlocutoria que recibe la causa a prueba (Art. 319)
Artculo 319. Las partes podrn pedir reposicin, dentro de tercero da, de la resolucin a que se refiere el artculo
anterior. En consecuencia, podrn solicitar que se modifiquen los hechos controvertidos fijados, que se eliminen
algunos o que se agreguen otros.
El tribunal se pronunciar de plano sobre la reposicin o la tramitar como incidente.

95

La apelacin en contra de la resolucin del artculo 318 slo podr interponerse en el carcter de subsidiaria de la
reposicin pedida y para el caso de que sta no sea acogida. La apelacin se conceder slo en el efecto devolutivo.
Tambin el artculo 201, que autoriza a pedir la reposicin de la resolucin que declara la inadmisibilidad del
recurso de apelacin.
El artculo 212 se refiere a la prescripcin de la apelacin. Es una sancin al apelante que dej pasar un plazo
determinado por la ley sin hacer nada y cumplindose este la parte contraria puede pedir la prescripcin de la
apelacin. Esta incidencia se resuelve por la sentencia interlocutoria, e igualmente puede pedirse reposicin.
Qu pasa con los autos y decretos?
Este efecto no lo producen los autos ni los decretos. No lo producen los autos pues resuelven incidentes sin
establecer derechos permanentes a favor de las partes, no hay inestabilidad porque es posible la modificacin. Los
decretos no producen desasimiento porque se limitan a dar curso al proceso sin que resuelvan cuestiones planteadas
por las partes. Es por ello que aqu procede Recurso de Reposicin de acuerdo al art. 181
Artculo 181 (204). Los autos y decretos firmes se ejecutarn y mantendrn desde que adquieran este carcter, sin
perjuicio de la facultad del tribunal que los haya pronunciado para modificarlos o dejarlos sin efecto, si se hacen valer
nuevos antecedentes que as lo exijan.
Aun sin estos antecedentes, podr pedirse, ante el tribunal que dict el auto o decreto, su reposicin, dentro de cinco
das fatales despus de notificado. El tribunal se pronunciar de plano y la resolucin que niegue lugar a esta solicitud
ser inapelable; sin perjuicio de la apelacin del fallo reclamado, si es procedente el recurso.
Con ello se le permite al mismo tribunal que dict la resolucin, el modificarla o revocar su decisin. Se trata
de un medio que la ley franquea a la partes para pedir la modificacin o revocacin de un auto o decreto, al mismo
tribunal que lo pronunci.
Existen dos clases de reposiciones, una es aquella que se solicita haciendo valer nuevos antecedentes y la
segunda aquella que solicita sin nuevos antecedentes.
Si se hacen valer nuevos antecedentes no hay plazo para solicitar la reposicin y el tribunal debe resolver con
audiencia de la parte contraria.
En cambio, sin nuevos antecedentes, hay un plazo de cinco das para pedir la reposicin, desde que se
notifica la resolucin y el tribunal esta facultado para resolver de plano la solicitud.
puede cumplirse la resolucin estando pendiente la reposicin?
La ley nada dice y la doctrina y jurisprudencia no tienen posicin clara, por lo que cada vez que se presenta,
las partes pueden solicitarle al tribunal que suspenda el cumplimiento pero la decisin queda en manos del juez.

96

Resoluciones susceptibles de reposicin

Opera solo contra autos y decretos, pero hay excepciones que la ley contempla respecto de ciertas sentencias
interlocutorias, por ejemplo, la resolucin que recibe la causa a prueba (art. 319), la resolucin que declara desierto o
inadmisible el recurso de apelacin y la que se refiere a la prescripcin de la apelacin.
La resolucin que niegue lugar a la reposicin es inapelable sin perjuicio de la apelacin contra la resolucin
respecto de la cual se pide la reposicin.

4.3 En qu consiste la excepcin de cosa juzgada y en cules oportunidades se pueden hacer valer.
La Cosa Juzgada corresponde a la consecuencia que se deriva de toda decisin del rgano jurisdiccional que
ha quedado firme y ejecutoriada y consiste en que la cuestin o contienda producida entre las partes no puede volver
a ser discutida, los derechos y obligaciones quedan radicados en los litigantes que han participado en el litigio.
Es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnacin
que permitan modificarla (Eduardo J. Couture).
La virtud de la actividad jurisdiccional es que consolida los derechos por la via de la cosa juzgada y por eso
se ha dicho que es la suma preclusin.
Hugo Pereira dice que es el efecto de las sentencias definitivas e interlocutorias, firmes o ejecutoriadas para
que aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, pueda pedir el cumplimiento o ejecucin de lo
resuelto y para que el litigante que haya obtenido
Tradicionalmente se ha entendido que la cosa juzgada constituye un efecto de ciertas resoluciones judiciales.
Sin embargo deberemos decir que hay autores que sostiene que la cosa juzgada en rigor no es un efecto si no una
cualidad, un atributo de la sentencia jurisdiccional, un modo de ser de la sentencia jurisdiccional que la
caracteriza y se traduce en la inmutabilidad de lo resuelto.
El fundamento, de acuerdo a los postulados actuales de la doctrina es la seguridad jurdica.
Se consagra en el artculo 175. Asi tambin el art. 76 CPR en la parte final del inciso primero porque impide
que los otros rganos del estado puedan pasar por alto la sentencia con que termino un juicio.
Artculo 175 (198). Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la accin o la excepcin de cosa
juzgada.
Artculo 76.- La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso
pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos
o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

97

Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su

autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que determine la ley, los
tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes directas a la
fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la
forma que la ley determine.
La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr calificar su fundamento u
oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar.
Resoluciones que producen Cosa Juzgada:
De acuerdo al artculo 175, producen cosa juzgada las sentencias definitivas firmes y las sentencias
interlocutorias firmes. Los autos y los decretos no producen cosa juzgada. Podemos decir adems que es necesario
que estas resoluciones se hayan dictado en un debido proceso. Ello se vincula con la llamada cosa juzgada aparente.
Cosa juzgada aparente, se produce en aquellos casos en que el proceso es nulo o inexistente, un ejemplo
claro de esto lo encontramos en el ART 80, vale decir de la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento,
en ese caso no hay cosa juzgada, o como dicen algunos hay una cosa juzgada aparente.
Cosa juzgada fraudulenta: Es aquella que se produce en un proceso utilizado para engaar a terceros. En
este caso tambin se afecta al debido proceso, (moralidad en el debate) y en ese caso se dice la cosa juzgada es
fraudulenta y por tanto puede ser dejada sin efecto la sentencia. Debemos pensar aqu en la figura que el cdigo
llama recurso de revisin, cuyas causales estn sealadas en el ART 810.
Hay una clasificacin que distingue entre cosa juzgada material y formal
La cosa juzgada material o sustancial es aquella que produce inmutabilidad e inimpugnabilidad. Consiste
en la imposibilidad de volver a discutir en cualquier momento posterior lo ya resuelto en la sentencia ejecutoriada. La
decisin queda radicada en la parte vencedora.
La regla general es que las sentencias produzcan este efecto, de manera que solo cuando la ley lo permite el
efecto sera formal, por ejemplo, en el juicio ejecutivo cuando hay reserva.
La cosa juzgada formal es aquella que produce la inimpugnabilidad de la sentencia en el mismo proceso.
Es el efecto de la sentencia que impide que una cuestin que ha sido resuelta pueda volver a discutirse en la misma
causa, pero si puede volver a resolverse en un procedimiento declarativo posterior.
Adems de las caractersticas de inimpugnabilidad (no es posible que se pueda impugnar la resolucin),
inmutabilidad (no es posible que la decisin se cambie ni por el tribunal que la adopto ni por otro ni autoridad
alguna), se agrega como caracterstica de la cosa juzgada, la coersibilidad que corresponde a la accin de cosa juzgada,
que se materializa en la facultad de exigir el cumplimiento de lo resuelto incluso a travs del uso de la fuerza.

98

Qu es la cosa juzgada sustancial provisional?

Consiste en aquel efecto de la sentencias firmes que convierte en inmutable las sentencias firmes , tanto
dentro del mismo proceso como en un proceso diverso, siempre y cuando las circunstancias que motivaron la
dictacin del fallo no sufran ninguna variacin. Por ejemplo en los juicios de alimentos, la fijacin de la pensin
alimenticia se fija en funcin de la capacidad econmica del alimentante al momento de dictar la sentencia, quien si
llegara a incrementar su flujo o capacidad patrimonial con posterioridad al fallo, permitira al alimentario pedir un
incremento en la pensin alimenticia. Lo mismo ocurre con el privilegio de pobreza. (Ver art 136)
Limites de la cosa juzgada
1) Subjetivos: Corresponden a la determinacin de los sujetos a quienes alcanza el efecto de la sentencia.
Solo son oponibles a quien ha intervenido como litigante, pero hay situaciones en que el resultado se extiende a
terceros determinados o a toda la comunidad.
2) Objetivos: Corresponde a la parte que produce el efecto de la cosa juzgada, emana de la parte decisoria o
resolutiva de la sentencia, de modo tal que la parte considerativa no tiene la fuerza de la cosa juzgada y aun cuando
hubiese alguna declaracin de la cual se puedan extraer efectos para los litigantes, esa no produce efecto de cosa
juzgada.
Esta referido a las acciones y excepciones que fueron debatidas y resueltas y el tribunal en su decisin. Lo
que no haya sido discutido podr ser objeto de discusin en otro juicio.
Accin de Cosa Juzgada
Es aquella accin que la ley confiere al litigante en cuyo favor se ha declarado un derecho a un juicio, para
exigir el cumplimiento de lo resuelto o la ejecucin del fallo siempre que este se encuentre firme o cause ejecutoria.
Se consagra en el art. 176 vinculado con el art. 434 N 1.
Artculo 176 (199). Corresponde la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un derecho en el
juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecucin del fallo en la forma prevenida por el Ttulo XIX de
este Libro.
Artculo 434 (456). El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento
se hace valer alguno de los siguientes ttulos:
1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria;
El art 176 establece como titular de la accin de cosa juzgada a aquel a cuyo favor se ha declarado un
derecho, por ejemplo, el derecho a obtener una indemnizacin.
En el ordenamiento existen tres grupos de disposiciones que regulan la forma a travs de la cual se puede
ejercer la accin de cosa juzgada.

99

1) A travs del procedimiento ejecutivo. En efecto, el art 434 contiene los ttulos ejecutivos, y el primero es
la sentencia judicial definitiva o interlocutoria.
2) Las establecidas en el ttulo XIX libro I, arts. 231 y siguientes, respecto de las resoluciones pronunciadas
por tribunales chilenos.
3) Titulo XIX libro I, a partir del art 242, acerca del cumplimiento de resoluciones judiciales pronunciadas
por tribunales extranjeros.
Requisitos para ejercer eficazmente la accin
1) Peticin de parte, en virtud del principio de pasividad no puede el tribunal iniciar un proceso de
ejecucin sin que exista alguna actividad de solicitud del titular de la accin para requerir la intervencin del tribunal
para dar cumplimiento al fallo.
Esta exigencia se desprende del texto legal en cuanto a que el art 233 seala cuando se solicita la ejecucin
de la sentencia ante el tribunal que la dicto

2) La resolucin se debe encontrar firme o ejecutoriada o bien, a lo menos que cause ejecutoria .
Esta condicin se desprende del art 231 inc. 1 parte final.
3) El mandato contenido en el fallo no se encuentre sujeto a ninguna modalidad , que suspenda la
exigibilidad del cumplimiento de la sentencia, por ejemplo, que se disponga la restitucin de un inmueble a ms
tardar el 30 de noviembre. Si la sentencia prescribe esto, el titular de la accin de cosa juzgada no podr exigir, antes
de la fecha mxima impuesta por el tribunal en su sentencia.
Caractersticas:
1)

Es una accin renunciable.

2)

Es prescriptible, como accin ejecutiva prescribe en 3 aos.

Sentencias que producen accin de cosa juzgada

Producen esta accin las sentencias declarativas de condena.
Excepcin de Cosa Juzgada
Es el instrumento del cual se vale la parte que es demandada en un juicio para invocar la inmutabilidad de la
sentencia y enervar o destruir la pretensin de la demanda
Es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias en virtud del cual la cuestin que ha
sido fallada no puede volver a discutirse entre las mismas partes litigantes.

100

Se consagra en el art. 177

Artculo 177 (200). La excepcin de cosa juzgada puede alegarse por el litigante que haya obtenido en el juicio y por
todos aquellos a quienes segn la ley aprovecha el fallo, siempre que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya:
1. Identidad legal de personas;
2. Identidad de la cosa pedida; y
3. Identidad de la causa de pedir.
Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio.
Esta figura reconoce dos fundamentos bsicos:
Uno es la necesidad de dotar al ordenamiento de la necesaria estabilidad y certeza de los derechos que se
contemplan en el ordenamiento jurdico y que cuando se encuentran en discusin es necesario recurrir a los rganos
jurisdiccionales para que determinen el estatuto jurdico de las relaciones que deben haber entre las partes respecto
del asunto y dicho estatuto no puede ser alterado.
Y el otro es el decoro judicial, que consiste en crear un mecanismo que impida que ciertas decisiones que
han sido entregadas al conocimiento y pronunciamiento de un tribunal, no pueda volver a ser puesta en discusin
con el riesgo de que otro tribunal distinto de una sentencia contradictoria frente a idntica situacion.
Caractersticas:
1) Es Imprescriptible. Esto significa que la excepcin de cosa juzgada puede oponerse en cualquier
momento independientemente del tiempo que hubiere transcurrido entre que qued ejecutoriada la sentencia y el
momento en que el titular de la excepcin de cosa juzgada se ve en la necesidad de invocarla.
En esto se distingue de la accin de cosa juzgada porque sta ltima tiene un plazo de caducidad, ya que no
puede hacerse valer ms all de un plazo de 5 aos o incluso de tres aos si se quiere hacer valer por la va del juicio
ejecutivo.
Es por su naturaleza que tiene esta caracterstica, ya que no depende de su titular el momento en que se hace
valer, pues este actua como reaccin frente a una pretensin contraria.
2) Es Irrevocable, esta caracterstica nos permite identificar a la excepcin de cosa juzgada y distinguir todas
las otras instituciones jurdicas, en cuanto permite al titular oponerse a que se discuta lo que ya ha sido resuelto
previamente, as deviene en irrevocable, lo que significa que esa parte a quien favorece la excepcin de cosa juzgada
no podr ser privada por la va de la revocacin de la sentencia que produce el efecto de cosa juzgada. Nace el
derecho irrevocable de oponerse a cualquier intento de revisar, reabrir la misma discusin.

101

Esta irrevocabilidad encuentra su amparo en la propia CPR en el art 76.

Con todo, frente a la cosa juzgada formal, la situacion si es revisable y se podr alterar lo ya resuelto en un
proceso anterior, por eso se distingue de la cosa juzgada sustancial.
3) Es renunciable: Es decir, quien quiere aprovecharse de ella debe necesariamente alegarla, hacerla valer
en el juico que ha iniciado la contraparte. Aun cuando concurran los requisitos para estimar que hay cosa juzgada y
que la accin debe ser rechazada, no se puede declarar por el tribunal si el titular de la excepcin guarda silencio y
obliga al tribunal a seguir adelante.
Hay varias disposiciones legales que sirven de fundamento para sostener este carcter, como el art 10 COT,
segn el cual los tribunales no pueden actuar sino a peticin de partes, salvo excepciones. Tambin el art 177 que
dice que la excepcin puede alegarse por el litigante. Y el art 768 n 6, sobre causales de recurso de casacin en
la forma, si un litigante opuso oportunamente la excepcin de cosa juzgada y se rechazo o no se tom en cuenta,
entonces podr pedir la anulacin de la sentencia alegando que se dict contra otra que produca cosa juzgada.
Todo esto implica que el legislador discurre sobre la idea de que la excepcin de cosa juzgada solo podr ser
declarada en la medida en que su titular la haya alegado, de lo contrario se presume que ha sido renunciada.
4) Es Relativa. Esto significa que en virtud del efecto relativo de las sentencias (art 3 inc. 2 CC), todo
aquello que fue objeto del juicio va a producir sus efectos solo respecto de las cuestiones que fueron resueltas y solo
afectarn a los litigantes que intervinieron en ese proceso.
Con todo, hay casos excepcionales respecto de los cuales la ley seala que el efecto tambin se hace oponible
a terceras personas. Por ejemplo, el artculo 315 CC que se refiere al fallo que declara verdadera o falsa la paternidad
o maternidad del hijo, no solo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio sino que tiene efecto
erga omnes.
Titulares de la excepcin
De acuerdo al art. 177, la excepcin puede ser alegada por:
1) El litigante que haya obtenido en el juicio. Por ejemplo, se acaba el juicio por sentencia definitiva
firme, y se inicia otro juicio, en este puede oponerse la Excepcin y quien puede hacerlo es el litigante que haya obtenido
en el juicio.
La Jurisprudencia ha interpretado esta norma en el sentido que se trate de un litigante que haya obtenido un
beneficio jurdico con la sentencia, el concepto que est aqu de por medio es el beneficio jurdico que le reporta el
fallo y por eso es que nuestra jurisprudencia ha permitido y ha reconocido legitimacin para oponer esta excepcin
al demandado que perdi en el juicio respectivo (Balbontin dice que es solo el que gano)
Ejemplo: A demanda a B, por 10 millones de pesos de indemnizacin, gana A por $8.000.000. Despus A
inicia otro juicio demandando a B para conseguir los otros millones. podra B oponer la excepcin?, resulta que la

102

norma dice que haya obtenido en el juicio y B perdi ; en concepto de la jurisprudencia lo que interesa es el
beneficio jurdico a si que dice que SI puede oponerlo para evitar un nuevo enjuiciamiento sobre lo mismo.
2) Todos aquellos, a quienes segn la ley aprovecha el fallo. (Aqu Balbontn incluye la figura anterior)
Podra un tercero invocar un fallo dictado en un juicio entre otras personas? Si la ley lo permite se dice que
si, esto se aplica a los casos de sentencias que producen efectos erga omnes. Por Ejemplo, las que se refieren al
estado civil de las personas o los juicios colectivos de la ley de proteccin al consumidor.
La jurisprudencia ha dicho que esto tambin se aplica a ciertos casos en donde la sentencia produce un
efecto reflejo, se habla del efecto ultrapartes de la sentencia, que tiene lugar en aquellos casos en que por la
caracterstica de la relacin material la eficacia de un fallo se extiende a otras personas. Por Ejemplo, el caso de Codeudores solidarios, se dicta un fallo que afecta a un co-deudor solidario y lo favorece, es posible que ese fallo
tambin se extienda a los otros co-deudores solidarios.
Requisitos de Procedencia
Es necesario que tenga lugar la llamada triple identidad entre lo resuelto por la sentencia firme y las pretensiones
formuladas en el nuevo juicio.
1) Identidad legal de las personas. Lo que le interesa al legislador es que quienes hayan litigado como
partes en el litigio anterior sean quienes ahora litigan, independientemente de lo si hacen por si o por un
representante, por lo que no se refiere a una identidad fsica.
Al legislador no le interesa la posicin procesal que tenga el litigante en el juicio.
Teniendo en cuenta estos conceptos, pueden darse las siguientes situaciones:
a) Hay identidad fsica y legal: Cuando en el juicio anterior y en el nuevo juicio litigan las mismas personas y en
la misma calidad. Pedro demanda a Juan, y pierde el juicio, y un ao ms tarde Pedro vuelve e demanda a Juan
respecto del mismo asunto.
b) No hay identidad fsica, pero hay identidad legal: Diego, que es el padre de Pedro (quien es menor de edad)
demanda a Juan. Diego pierde el juicio, y un ao ms tarde, Pedro (que alcanza la mayora de edad) demanda a Juan
respecto del mismo asunto. Aqu, pese a ser distintos los sujetos, hay igualmente identidad legal de persona.
2) Identidad de la Cosa Pedida, no se trata de la cosa material que se demanda sino que el beneficio
jurdico que el litigante est reclamando, aquella declaracin que se espera del tribunal respecto del reconocimiento
de un derecho, por ejemplo, derecho a que se declare el divorcio, la nulidad del contrato, etc.
Un Ejemplo, demostrar el punto: Pedro pide la restitucin de un inmueble, del que se dice dueo. Pedro
pierde el juicio. Al ao siguiente Pedro vuelve a entablar demanda que recae sobre el mismo inmueble, aunque no
para reclamar el dominio, sino que el usufructo que le fue cedido por el dueo. La cosa material, en ambos casos, es
la misma, pero el beneficio jurdico en el primero juicio (dominio) y en el segundo (usufructo) son distintos.

103

3) Identidad de la causa de pedir, es el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Se trata de
que el litigante formule su peticin en base a invocar un argumento jurdico que le permita sostener y afirmar el
derecho que pide.
Deben concurrir los tres elementos copulativamente sino la accin no ser la misma y la cosa juzgada recada
en la primera, no ser igual a esta y no ser procedente acoger la excepcin.
Ejemplo: Se reclama el dominio de un inmueble invocndose para ello un Ttulo Traslaticio de Dominio,
supongamos la compraventa. No se obtiene en el juicio por estimarse ineficaz la compraventa. Pese a ello, se entabla
un nueva demanda entre las mimas partes, sobre la misma cosa pedida (el dominio), pero invocando un fundamento
de derecho distinto, supongamos, la sucesin por causa de muerte a Ttulo Universal (heredero en este caso). En el
primer caso el hecho generador del derecho era una compraventa, y en el segundo caso, el hecho generador del
derecho es distinto, a saber, el fallecimiento de una persona que hace a otra transformarse en dueo por la sucesin
por causa de muerte.
Formas de alegar la excepcin de cosa juzgada.
1) Excepciones mixtas. Si bien se trata de una excepcin perentoria, se puede hacer valer como dilatoria,
es decir, antes de contestar la demanda y dentro del plazo para hacer valer las excepciones dilatorias, ello de acuerdo
al art. 304
Dado que las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes, es decir, en plazos breves por lo que la idea
es que la excepcin de cosa juzgada puedan ser tramitada y resueltas por esta va incidental, antes de contestar la
demanda.
Normalmente definir la concurrencia de los elementos que configuran la excepcin de cosa juzgada puede
ser demasiado complejo por lo que el cdigo autoriza al juez, que en el evento que se haya hecho valer algunas de
estas excepciones mixtas y considere que son de complejidad, que no pueden ser resueltas en un procedimiento tan
breve como en el incidental, pueda acceder que se discuta esta excepcin en el juicio mismo. Pero, tambin puede
pasar que sea clara la identidad de los elementos y el juez admita que se tramite como incidente antes de la
contestacin de la demanda.
2) Una segunda oportunidad para oponer la excepcin de cosa juzgada es la oportunidad natural que tiene
todo demandado para oponer excepciones, que es la contestacin. Entonces, la hace valer como excepcin
perentoria. Todo ello, de acuerdo al art. 309 que se refiere al contenido de la contestacin.
As, el demandado puede decidir si opone la cosa juzgada como excepcin mixta o bien, en este caso como
perentoria, dependiendo su complejidad.
Las excepciones perentorias tienen por objeto enervar o destruir la accin contraria, como por ejemplo la
excepcin de la cosa juzgada.

104

3) Hay una tercera oportunidad prevista en el Artculo 310, que es como excepcin anmala, que son
aquellas que pueden oponerse en cualquier estado de juicio. Pero tiene ciertas limitaciones, ya que en primera
instancia solo se pueden oponer hasta la citacin para or sentencia y en segunda, hasta la vista de la causa.
4) As tambin, la excepcin de cosa juzgada puede servir de fundamento del recurso de apelacin, es decir,
puede darse el caso en que habiendo opuesto la excepcin durante la primera instancia, el tribunal la haya rechazado.
Si el demandado no est conforme con esta decisin, entonces podr interponer recurso de apelacin insistiendo en
que no corresponde que se vuelva a discutir, por haber la triple identidad. Entonces, el recurso de apelacin va a
versar sobre la concurrencia de la triple identidad.
5) La excepcin de cosa juzgada aparece recogida como una de las causales del recurso de casacin en la
forma, en efecto el Artculo 768 n 6 seala que el haber sido dada esa sentencia, contra de cosa juzgada siempre
que esta se haya alegado oportunamente. Puede entonces, pedir la anulacin de la sentencia porque se ha dictado
contra otra que ha producido el efecto de cosa juzgada.
Que sea oportunamente, significa que efectivamente debe haberse opuesto.
Se dice que debe primar el recurso de casacin sobre el de apelacin, pues el primero apunta a hacer respetar
el principio del debido proceso.
5) Finalmente, hay una ultima oportunidad, contemplada en el artculo 810 que se refiere al recurso de
revisin, que consiste en la posibilidad que la corte suprema pueda anular una sentencia firme, cuando concurre
alguna de las causales previstas en el artculo 810. Tres de las causales corresponde a hechos que pueden ser
calificados como delitos, es decir, cuando se comprueba que la sentencia se ha obtenido por testigos falsos,
documentos falsos, cualquier otra maquinacin fraudulenta, violencia contra del juez, etc.
La cuarta causal consiste que se ha dictado dicha sentencia contra otra pasada en cosa juzgada, y que no se
aleg en el juicio en que recay la sentencia firme.

4.4 La cosa juzgada como causal del recurso de casacin en la forma y de revisin de sentencias firmes.
1) Como causal de casacin en la forma:
El artculo 768 n 6, estable como causal de casacin en la forma, el que la sentencia haya sido dada contra
otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que esto se alegue oportunamente en el juicio.
Art. 768. El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes:
6a. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado
oportunamente en el juicio;
El legislador ha sido cuidadoso con la cosa juzgada como causal de casacin en la forma, la ley insiste
explcitamente en esta causal, que se haya alegado oportunamente la excepcin de cosa juzgada.

105

As, la oportuna alegacin de la cosa juzgada permite interponer el recurso de casacin en la forma. Existen
distintas vas para alegar la cosa juzgada (como excepcin); entendemos que una correcta preparacin del recurso de
casacin en la forma se satisface acudiendo a cualquiera de ellas y no a todas en forma sucesiva aunque de as
procederse, el recurso estara igualmente preparado.
Si bien es cierto que el 310 permite deducir la excepcin de cosa juzgada en cualquier etapa del proceso por
va incidental hasta la citacin para or sentencia (1 instancia) o vista de la causa (2 instancia) nos inclinamos a
pensar que el recurso de casacin se entiende correctamente preparado cuando en la oportunidad natural del 309
(excepcin perentoria) se alega la cosa juzgada.
Si bien la cosa juzgada tambin se menciona como fundamento de un recurso de apelacin, en estricto rigor,
cuando la excepcin no ha sido acogida en primera instancia lo que corresponde en rigor es el recurso de casacin en
la forma. Eventualmente se podr apelar contra la resolucin que rechazo su defensa, pero el tribunal en lugar de
acoger el recurso de apelacin, deber declarar de oficio la casacin fundada en el 768 n 6. Debe primar el recurso
de casacin en la forma que apunta a hacer respetar el principio del debido proceso, porque nada se saca con una
sentencia justa tramitada en un proceso irregular.
En estos casos se dicta sentencia de reemplazo.
2) Como causal de revisin
De acuerdo al artculo 810 n 4, la Corte Suprema puede rever una sentencia, si esta se ha pronunciado
contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se aleg en el juicio en que la sentencia firme recay.
Esta causal exige la concurrencia de dos circunstancias:
- Que la sentencia hay sido pronunciada en contra de otra pasada en autoridad de cosa juzgada.
- Que no se haya alegado en el pleito. Si se aleg, ser causal de un recurso de casacin en la forma.
La particularidad de esta figura es que aun cuando el demandado en el juico no hubiese hecho valer la
excepcin, el legislador permite que la segunda sentencia sea invalidada, lo peculiar es que a diferencia de lo que
ocurre en otros casos es que ni siquiera se pone como condicin que no se haya hecho valer por una situacin
fundamentada. El demandado pudo haber silenciado de mala fe y luego pedir la invalidacin a la Corte Suprema.
Uno de los principios esenciales que inspiran el derecho es la buena fe, que en algunos casos se prev y en
otros se da por supuesto. En otros ordenamientos se consagra como principio bsico del procedimiento. En este
caso el legislador silencia la concurrencia de la buena fe para aceptar el recurso. Ello demuestra que al legislador le
interesa distinguir la certeza jurdica que emana de la cosa juzgada que la buena o mala fe.
La revisin no procede tratndose de sentencias dictadas por la Corte Suprema, conociendo recursos de
revisin o de casacin.

106

CDULA N 5.- LA INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES

5.1 Las principales formas de ineficacia de los actos procesales.

La ineficacia se vincula con el apartamiento de las formas procesales, mientras mayor sea este, el efecto ser
mas grave, pudiendo graduarse desde la inexistencia del acto hasta simples irregularidades que reconocindose como
tales no producen un efecto anulatorio. Asi podemos distinguir entre las siguientes formas de ineficacia:

1) La inexistencia:
Actos inexistentes son los que carecen de sus elementos constitutivos esenciales. Por consiguiente, son
meros hechos que al no entrar al mundo del derecho no pueden ser convalidados ni necesitan ser invalidados; por
ejemplo: el escrito no presentado con mandato legalmente constituido y que, no ha sido corregido en la forma
establecida por el tribunal dentro de tres das, se tiene por no presentado. Respecto de este tipo de actos no hay cosa
juzgada posible, por tanto, en cualquier momento podr ser denunciado como falto de existencia.
Se suele indicar como ejemplo la sentencia dictada por una persona que no es juez, pero hay otros casos
como ocurre con el mandato que no se constituye dentro de plazo (art 2 ley 18.120) o con el patrocinio que no es
constituye en forma (art 1 ley 18.120) en ambos casos la demanda se tiene as: por no presentada-. En Argentina
el art 1.012 CC los actos jurdicos requieren de la firma del otorgante conviniendo la doctrina y la jurisprudencia que
el escrito sin firma es inexistente.
Un acto inexistente nunca se puede convalidar, ni necesita ser invalidado. O sea, no es necesario declarar la
inexistencia, basta con constatarla.
El elemento diferenciador entre un acto procesal inexistente y uno anulable es la ausencia en el primero de
sus elementos constitutivos esenciales, por eso se dice que la inexistencia afecta a aquel acto al que le faltan los
requisitos prescritos por la ley o la Constitucin para que tengan existencia jurdica.
Incluso se sostiene que la inexistencia no dice relacin con la eficacia, sino con la vida misma del acto
procesal, as una sentencia dictada por quien no es juez no es una sentencia, no es un acto sino que un simple hecho.
Situaciones provocadoras de inexistencia de los actos procesales son la falta de tribunal, esto es, de
jurisdiccin; la falta del juez, es decir, de la persona natural que sirve al tribunal; entre las principales. La consecuencia
de la inexistencia procesal es que no puede haber una sentencia jurdicamente vlida que decida un proceso
inexistente, ni mucho menos puede generar cosa juzgada.
El acto procesal inexistente no genera efecto jurdico alguno, ni siquiera es precisa la declaracin judicial de
la inexistencia, pues se dice que opera de pleno derecho. No obstante lo anterior, s requiere que sea constatada
judicialmente.

107

Tambin se postula que la falta de emplazamiento origina la inexistencia. Hugo Pereira Anabaln dice que lo
que regula el artculo 80 es inexistencia, aun cuando la ley use el vocablo rescisin por falta de emplazamiento.
En la inexistencia encontramos en una extrema ineficacia que se traduce segn como lo que dice Couture la
nada jurdica. Esto no admite ningn tipo de subsanacin y tampoco requiere declaracin judicial, porque no hay
nada.
El CPC no regula la inexistencia. En doctrina si se acepta, por ejemplo en el artculo 80. Adems que la
jurisprudencia ha recogido la teora de la inexistencia procesal y ha declarado la inexistencia en algunos juicios.6

2) La Nulidad
Actos anulables, son aquellos que se apartan del modelo de ejecucin previamente descrito por la ley. La
nulidad puede ser:
a) Nulidad absoluta, de acuerdo a la posicin mayoritaria de la doctrina, descansa sobre dos elementos:
i. Es imposible de convalidar y;
ii. El tribunal puede declararla de oficio.
Un acto absolutamente nulo es aquel que est desprovisto de los elementos que le permiten surtir efectos
legales. Al igual que la inexistencia no se puede convalidar, pero a diferencia de ella el acto necesita ser invalidado
porque de lo contrario el acto genera sus efectos habituales.
Por ejemplo, cuando el tribunal es incompetente o una parte es incapaz absoluta.
Para Tavolari, habr nulidad absoluta en los siguientes casos:
i. Cuando la ley disponga que el juez puede declararla de oficio y que ella no es convalidable.
ii. Cuando se vulnere una disposicin constitucional que regula actuaciones procesales.
iii. Cuando se desconozcan los presupuestos procesales.
b) Nulidad Relativa: afecta a actos que si bien adolecen de un vicio, pueden sanearse y ser eficaces. Estos son
la regla general en materia de irregularidad de ejecucin de los actos. Hay una desviacin leve de la forma.

Caso Novoa Chevesich con Fisco. Profesor Alvaro Quintanilla

108

Se exige que se formalice un reclamo y se justifique demostrando la existencia de un perjuicio.

3) Actos simplemente irregulares: son actos que adolecen de un defecto, pero el legislador les asocia una
consecuencia distinta a la nulidad del acto.
Por ejemplo, el no envo de la carta certificada en la notificacin personal subsidiaria (art 46) o la falta del
estampe de la notificacin por el estado diario en el expediente (art 50 inc. 4).
Nulidad Procesal

Sancin mediante la cual se priva a un acto o actuacin del proceso o a todo el, de los efectos
normales previstos por la ley, cuando en su ejecucin no se han guardado las formas prescritas por
aquella.7

Regulacin
La nulidad procesal se encuentra regulada en el CPC. No existe una regulacin especial pues no
encontramos un titulo dedicado en la nulidad procesal. Sin embargo, en el CPP existe un libro especial dentro del
Libro I. Hasta antes 1988 no haba norma expresa que se refiriera a la nulidad procesal. La doctrina y jurisprudencia
elabor una teora sobre las nulidades procesales principalmente por el artculo 61 inciso final.
Ahora bien, en el ao 1988 se reformo el artculo 83 y se regulo expresamente la nulidad procesal. Junto a
esta norma encontramos normas especiales, en los artculos 79, 80 y 768 que contemplan las causales y buena parte
de las limitaciones del recurso de casacin en la forma.
Artculo 83.- La nulidad procesal podr ser declarada, de oficio o a peticin de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio
reparable slo con la declaracin de nulidad.
La nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba
reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.
La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin o que ha convalidado tcita o expresamente el
acto nulo, no podr demandar la nulidad.
La declaracin de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad,
deber establecer precisamente cules actos quedan nulos en razn de su conexin con el acto anulado.
7

Julio Salas Vivaldi, Los incidentes y en especial el de nulidad procesal civil, penal y laboral, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, pp. 73, n 40. 6 edicin.

109

Art. 84 (87). Todo incidente que no tenga conexin alguna con el asunto que es materia del juicio podr ser
rechazado de plano.
Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de
proponer la demanda, deber promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestin principal en el pleito.
Si lo promueve despus, ser rechazado de oficio por el tribunal salvo que se trate de un vicio que anule el proceso,
en cuyo caso se estar a lo que establece el artculo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o
la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el
proceso siga su curso legal.
El juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo tomar las
medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podr, sin embargo, subsanar las
actuaciones viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del plazo fatal indicado por la le2y.
Principios de la nulidad procesal.8

1) Principio de la especificidad o legalidad

Se enuncia este principio, conforme al viejo brocardo francs ps de nullit sans text, no hay nulidad
sin texto legal expreso. Vale decir, la nulidad procesal solo puede declararse en los casos explcitamente
contemplados por el legislador.
Entonces, no basta, como ocurria anteriormente, con que el acto se aparte del modelo, sino que es necesario
que la ley establezca la sancion de la nulidad.
En el derecho comparado encontramos normas con un listado de casos que ameritan nulidad procesal. As
por ejemplo, en Espaa han dicho que la nulidad procesal cabe nicamente en esos casos sealados en la ley.
Como puede anticiparse, el listado sera inagotable. Lo curioso es empero, que prcticamente todos estos
estatutos que con tanta fidelidad siguen la idea de no haber nulidad sin texto expreso de ley, a continuacin, admiten
la idea de las llamadas nulidades implcitas, reconociendo a la imposibilidad de prever en la ley todas las situaciones
de irregularidad que en un proceso se pueden presentar.
El principio de la especificidad no tiene ya un asidero razonable: desarrolla suficientemente la Teora de la
Nulidad procesal y conferida al perjuicio, la decisiva significacin que juega, en la posibilidad o necesidad de declarar
nulas las actuales, es evidente que deber ser solamente esta consideracin la que el juez tenga en vista para dar lugar
a dicha nulidad.
Este principio (especificidad) es morigerado en los ordenamientos en que se acepta nulidad procesal fuera de
los casos contemplados de la ley en la medida que exista perjuicio.
8

Tavolari Oliveros, Raul, La nulidad procesal en el Derecho Actual, en el Proceso en Accin, pp. 262 y siguientes

110

En Chile, el principio de especificidad est consagrado en el artculo 83, en que se seala: la nulidad podr ser
declarada en los casos que la ley expresamente lo disponga. Asimismo, en alguna medida encontramos especificidad en el
artculo 768

2) Principio de trascendencia o del perjuicio.

En rigor de la especificidad de las nulidades se atempera, adems, con la nocin de perjuicio. Couture
tambin recordaba el adagio francs: ps de nullit sans grief, no hay nulidad sin perjuicio, para significar que la
observancia de las formas procesales slo tiene sentido, en cuanto con ellas se cautela un elemento fundamental del
proceso: el derecho a la defensa.
En sntesis, si no se reclama de un perjuicio resultante precisamente de la inobservancia de tales formas, que
ha de consistir, concretamente, en indefensin: si no se prueba ese perjuicio, no es posible emitir la declaracin de
nulidad.
Qu significa perjuicio? Es el agravio, es decir, el dao procesal consistente en impedir el ejercicio de una
facultad o el incumplimiento de una carga. La doctrina moderna subraya que el perjuicio ante todo debe consistir en
la afectacin del derecho de defensa. En otras palabras que se produce perjuicio cuando por el incumplimiento de los
requisitos se produce indefensin para la parte.
En el Derecho Procesal chileno, la situacin es semejante: el artculo 83 establece la nulidad para sancionar
todos aquellos casos en que el vicio irrogue un perjuicio. Ahora bien, el tema estaba en el ordenamiento jurdico
procesal nacional desde antiguo, a propsito de la regulacin de la casacin en la forma y que se consagraba en el
artculo 768, que impide todava, acoger la casacin en la forma, si de los antecedentes no aparece de manifiesto que
el recurrente ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo, lo que importa introducir la
prohibicin de declarar la nulidad sin perjuicio.
De las muchas consecuencias que se pueden extraer de estas conclusiones, Tavolari se detiene en la
naturaleza del perjuicio; ste constituye un menoscabo en las posibilidades de la defensa; se trata que el vicio o
defecto genere indefensin. No hay nulidad, escribir Couture, si la viacin no tiene trascendencia sobre las
garantas esenciales de defensa en juicio.
Por esta motivacin, si una cuestin debe resolverse en procedimiento sumario, y se tramita en uno
ordinario, no resulta imposible invocar la nulidad de las actuaciones, desde que la mayor incomodidad o el mayor
retardo que este procedimiento pueda genera no atenta contra las referidas garantas de defensa de las partes.
En lo particular y concreto, esta exigencia del perjuicio pone a prueba la observancia efectiva de las formas
procesales, toda vez que, entendido el principio en su real dimensin, no podr ya el litigante a quien, por ejemplo, se
entregan, en sus manos, en un da u hora inhbil, las cdulas ntegras de la demanda, resolucin y restantes
antecedentes, impetrar la nulidad de las actuaciones, desde que la infraccin no impide que el acto haya alcanzado el
fin perseguido lo que excluye la nocin de perjuicio.

111

Sin que se puedan sentar mayores reglas generales, a propsito de este tema, deber analizarse, caso a caso,
los eventos producidos, para determinar si en ellos, el acto viciado produjo el perjuicio necesario para invalidarlo.
El problema mayor consiste, en la conjugacin de aquellos defectos generadores de nulidad insaneable y la
necesidad del perjuicio. Podra pensarse que si aquella se instituye en favor del inters general, la falta de perjuicio no
impedir su declaracin.
Segn Tavolari, nunca puede haber nulidad sin perjuicio y las causales de nulidad procesal no saneable, no
son sino propuestas de casos en los que, normalmente, se produce el sealado perjuicio, lo que no impide que si se
comprueba la falta de perjuicio, no se pueda declarar la nulidad.
Algunos autores mencionan excepciones a este principio, por ejemplo, los casos en que el juez esta facultado
para actuar de oficio (art. 84), pues esto se establece en inters de la ley y no de las partes. Tambin se podran
mencionar los casos de nulidad absoluta.

3) Principio de la declaracin judicial.

La regla general es que todo acto procesal, en tanto no haya sido declarado nulo, produce sus efectos
propios, lo que se confirma, cuando se tiene en cuenta que no hay nulidad a reclamar, una vez que la sentencia puso
fin al proceso.
El punto de la declaracin judicial de las nulidades no se refiere, como algunos han pensado, a la posibilidad
de estimar que la nulidad procesal no saneable no requiera de pronunciamiento judicial, en cuanto a la posibilidad de
admitir la existencia de nulidades procesales de pleno derecho. Tavolari entiende por nulidades de pleno derecho,
aquellas que se producen por el solo ministerio de la ley, sin requerir de la presencia de una sentencia o resolucin
que la declare.
La nulidad de pleno derecho, afirma el artculo 240.1 de la LOPJ espaola se har valer por medio de los
recursos establecidos en la ley o por los dems medios que establecen las leyes procesales, frmula que, deficiente,
puede comprenderse, en un ordenamiento cuyo artculo 238 tipifica, paradojalmente, causales de nulidad de pleno
derecho.
Lo que interesa, empero destacar ac, es la posibilidad que la nulidad se produzca, por el ministerio de la ley,
a raz del pronunciamiento de resoluciones que no han perseguido el fin inmediato de declarar la nulidad, esto es,
que la nulidad constituya una suerte de subproducto, por mero mandato judicial.
En este sentido, el artculo 83 inciso final discurre sobre la base de la declaracin de nulidad.
No obstante lo anterior, segn Tavolari, este principio reconoce excepciones, es decir, es posible encontrar
en el derecho procesal chileno, casos de nulidad de pleno derecho, vale decir, aquellas nulidades procesales que se
producen ipso iure como consecuencia de la dictacin de una resolucin en otro tema.
Caso de la incompetencia del juez civil: declarada sta, sin necesidad de resolucin adicional, se
entiende que las actuaciones que ante l se verificaron, carecen de todo valor o, lo que es lo mismo, que son nulas.

112

Ejemplo, artculo 112 inciso final seala que si el tribunal requerido rechaza la inhibitoria, el juicio continuar, sin
perjuicio de que esas gestiones queden sin valor si el tribunal correspondiente declara que el que est conociendo el
juicio es incompetente para ello. Este artculo contempla implcitamente una nulidad que opera como consecuencia
de declararse la incompetencia del tribunal.
En el evento de acogerse una implicancia: en este caso, el tribunal hace tan solo declaracin en
torno a ser procedente la implicancia, pero no requiere pronunciarse sobre la validez de las actuaciones, las que, de
pleno derecho, quedarn sin valor alguno. La conclusin se reafirma cuando se repara en que el artculo 768
establece como causal de nulidad en que la sentencia haya sido dictada por un juez o con la concurrencia de un juez
legalmente implicado.
Abandono de procedimiento: Ac hay una matizacin: determinados actos y contratos de que
resulten derechos definitivamente constituidos, dispone el artculo 156 subsistirn con todo su valor, de
donde es posible concluir que los restantes pierden, ntegramente dicho valor o, en otras palabras, sin nulos de pleno
derecho, conclusin semejante se llega por las actuaciones procesales verificadas en proceso concluido por
desistimiento.
Situacin semejante se produce al acogerse algunas excepciones dilatorias, como las de
incompetencia, la de litis pendencia o, incluso, el beneficio de excusin, hiptesis todas en las que lo obrado
ANTES de darse lugar, por resolucin ejecutoriada a la excepcin, quedar sin efecto, no obstante no declararse as
en tal resolucin.
En el derecho de los recursos y, especficamente en el recurso de apelacin.

Si una apelacin se concede en el solo efecto devolutivo y el apelado cumple la resolucin, lo que haya
ejecutado quedar ipso iure sin fecto, si el tribunal superior revoca la resolucin. Es que ese cumplimiento
provisional est sujeto a una verdadera condicin resolutoria: la revocacin del fallo. Si este se confirma, se consolida
lo ejecutado, en caso contrario, pierde toda validez sin necesidad de expresa declaracin en tal sentido.
Si concedida en el solo efecto devolutivo una apelacin, el apelado cumple y el tribunal superior declara que
el recurso ha debido concederse en ambos efectos quedan, ipso iure, nulas las actuaciones que se practicaron al
amparo de esa equivocada concesin.
Si se declara prescrito, desistido o desierto un recurso de apelacin, todas las actuaciones verificadas ante el
tribunal de segunda instancia o ante el de primera que sean posteriores a la notificacin de la sentencia apelada,
quedarn sin efecto, de pleno derecho.
-

En el mbito de las medidas precautorias.

Las medidas prejudiciales precautorias caducan ipso iure, si al tenor de lo prevenido en el artculo 280 del
C.P.C. no se presenta la demanda oportunamente o si el tribunal, pronunciandose, no las mantiene; y

113

Conforme al artculo 302, cuando concedida una medida precautoria sin previa notificacin, no tiene lugar
esa actuacin en el plazo legal o judicial, quedaran sin valor las diligencias practicadas, lo que importa afirmar que en
este evento, existe texto expreso que consagra la nulidad de pleno derecho.
-

En materia de recurso de hecho, artculo 206 de C.P.C.

Caso de la resolucin de la Corte de Apelaciones que se pronuncia sobre la apelacin de la

interlocutoria de prueba, artculo 339 inciso final del C.P.C.
En nada contradice las conclusiones expuestas la circunstancia que en algunas de las ocasiones descritas se
requiera, por imperativos prcticos o de costumbre, que no por existencia legal, una resolucin judicial, la que tendr
un carcter meramente declarativo, esto es, se limitar a comprobar que el efecto anulativo se produjo, para efectos
de publicidad o de seguridad jurdica.
La conclusin es que, de siempre, aunque inadvertidamente, las nulidades de pleno derecho han recibido
acogida en nuestro ordenamiento ritual.

4) Principio de la convalidacin o subsanacin de las nulidades.

De acuerdo a Tavolari, convalidad es prestar a un acto, la validez de que carece, efecto que se obtiene por
accin u omisin del sujeto a quien las deficiencias de verificacin del acto perjudican. El acto se sanea, de all que
cuando tal resultado no es posible de alcanzar, decimos que la nulidad que le aqueja es insaneable.
Todos los ordenamientos reconocen la posibilidad de las convalidaciones expresas y tcitas aun cuando
rigurosamente, hablemos de estima que la convalidacin tcita admite clasificacin por accin y por omisin.
Importa consentimiento (convalidacin ) tcito sostiene el Cdigo de Uruguay-, el no reclamar la
reparacin de nulidad en la primera oportunidad hbil al efecto y por la va correspondiente; estamos en presencia de
una omisin que denota la implcita voluntad de no promover el tema de la nulidad del acto.
Tal expresin de voluntad se manifiesta por accin, si, como se regula en la legislacin peruana, el litigante
procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento del acto de comunicacin anulable.
El punto es, como se sabe, el de la potestad conferida a los litigantes, para validad, con sus acciones u
omisiones, actos que, de otra manera seran anulables.
La respuesta, segn quedo expuesto, est directamente vinculada a la concurrencia del perjuicio. Presume la
ley que si la persona afectada no reclama de un acto o, todava ms, lo acata, no ha experimentado perjuicio alguno y

114

es por esta motivacin que su tardo reclamo de nulidad no ser atendido o, desde otra perspectiva, que convalidado
el acto, no podr el juez declararlo nulo, ni a peticin de parte ni de oficio.9
La formula empleada por la ley, en el sentido que los derechos no podrn reclamarse, no es sino una oblicua
forma para declarar que las actuaciones han dejado de ser anuladas.
Convalidacin por omisin, se reconocen en Chile desde antiguo, a travs del sistema de preparacin del
recurso de casacin, instituto que demanda la reclamacin por la existencia de un vicio, conforme lo prescribe el
artculo 73 inciso primero, mediante el ejercicio oportuno y en todos sus grados de los recursos establecidos por la
ley, o de la exigencia de que el recurrente no hubiere consentido previamente la sentencia de primera instancia, como
se dispone en el artculo 388 N 1 del Cdigo del Per.
Sin embargo, el tema de la convalidacin pone sobre la mesa de la discusin dos puntos de enorme inters:
La vinculacin entre infraccin a las normas del procedimiento y el inters pblico; y
Las relaciones de poderes entre el juez y las partes, en relacin a las potestades anuladores de uno y otras.
Ahora bien, si el inters publico aparece comprometido en una infraccin procedimental, la nulidad no ser
saneable y el juez podr y deber declararla de oficio.
Existirn nulidades de ese calibre? O, mejor qu ocurre si el presunto perjudicado, expresamente,
convalida una de estas gravsimas nulidades? La respuesta no puede ser unvoca: por ejemplo, si usamos como
referente la legislacin de Uruguay, que permite declarar de oficio y en cualquier estado o grado del proceso (lo que
indicara que se est refiriendo a esas nulidades que, con criterio de derecho civil, denominaramos absolutas) la
nulidad que la ley califique expresamente como insubsanable o cuando el acto carezca de alguno de los requisitos
indispensables para su validez, llegaremos, me parece, a la necesidad de una indispensable distincin:
Si es la propia ley la que en una hiptesis proclama que la nulidad no admita convalidacin, el tema est
resuelto.
Si, en cambio, se trata de los casos en que se atribuyen al acto omisiones o malformaciones de cualquier
gravedad o entidad, el tema de nulidad vendr dado por el perjuicio inferido y si ese presunto perjudicado, convalida
el acto, demuestra que el perjuicio que se pensaba, no ha existido o, si se produjo, al afectado le ha resultado
irrelevante.
En resumen: no existe ms nulidad insaneable que aquella a la que la ley expresamente califique de este
modo. Toda otra nulidad, sea cual fuere su origen y consecuencia, admite convalidacin y, si esta conclusin es

En efecto, los artculos 79 y 80 del C.P.C, regulan la posibilidad de la nulidad (que impropiamente, se denomina
rescisin), por falta de audiencia y por falta de debido emplazamiento, contiene, en s mismos la posibilidad de la
convalidacin por la inactividad durante los breves plazos de 3 y 5 das.

115

pacfica, hemos de afirmar que el juez no podr nunca declarar de oficio una nulidad que no sea de aquellas que la ley
ha denominado insaneable.
Por tanto, segn este principio las partes pueden asignar valor al acto viciado, en cuyo caso desaparece el
vicio y desaparece la posibilidad de declarar la nulidad procesal. A esto tambin lo podemos llamar saneamiento,
subsanacin. La convalidacin aparece sealada en el artculo 83 inciso 2.
Tipos de convalidacin.
La convalidacin puede ser:
a) Expresa. Es aquella en que la parte acepte explcitamente el acto.
b) Tcita. La convalidacin tcita puede tener lugar:
- Por el transcurso del tiempo sin que se haya reclamado la nulidad.
- Por la realizacin de un acto incompatible con la solicitud de nulidad.
Ejemplos: Hay una notificacin irregular de la demanda. Se notifico fuera del horario que permite la ley.
1 El demandado presenta un escrito en que acepta la notificacin aunque esta no se hizo en el horario que
corresponde.
2 Pasa los 5 das y no reclama la nulidad de la notificacin
3 Contesta la demanda. Realiza un acto incompatible
Este principio tiene relevancia como dice Couture, frente a la necesidad de obtener actos validos y no nulos,
se haya la necesidad de obtener actos firmes sobre los cuales se pueda consolidad el derecho.

5) Principio de la conservacin de los actos.

Segn este principio la declaracin nulidad procesal de un acto no acarrea necesariamente la nulidad de
todos los actos del proceso, solo de aquellos actos procesales que tienen conexin con el acto irregular.
Esto esta recogido en el artculo 83 inciso final.
Ejemplo: Nulidad de la notificacin de la interlocutoria de prueba. Es nula la prueba testimonial, no es nula
la prueba de absolucin de posiciones.
La prueba de testigos solo puede rendirse en el termino probatorio. En cambio la absolucin de posiciones
se puede rendir en cualquier estado del juicio.

116

Segn Balbontn consiste en que los actos deben tener vocacin de permanencia, de manera que el juez debe
observar si pueden subsistir aun cuando se compruebe su irregularidad, se admite la posibilidad de corregir el defecto
por una via que no sea necesariamente la invalidacin.
Efecto extensivo de la nulidad procesal.
La nulidad de un acto del proceso tiene efectos extensivos a otras actuaciones del mismo. Sabemos que la
sustanciacin de un juicio implica la realizacin de un conjunto de actos verificados por las partes o por el juez, que,
encadenados unos a otros, constituyen el proceso, instrumento idneo para que el Estado cumpla su funcin
jurisdiccional.
Hay intima relacin entre los diversos actos formativos del proceso. Algunos sirven de antecedentes a los
dems, que se van edificando sobre tales actos, de manera que la ineficacia de los primeros afecta tambin a los otros,
aunque aisladamente considerados se verifiquen de forma correcta.
As, se declara nula la notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba, extender su ineficacia a una
prueba testimonial rendida en el trmino probatorio originado en la diligencia sealada, no obstante que en su
produccin se hayan respetado todos los requisitos legales.
Aun ms, en ciertos casos la nulidad procesal de un acto puede restar valor a todo el proceso, si la diligencia
es indispensable para la vida del mismo, situacin que contemplan los artculos 80 y 84 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
Esta caracterstica de la nulidad procesal ha tenido plena acogida en la jurisprudencia. La Corte Suprema ha
resuelto que, infringida la ley procesal en cuanto a los requisitos que ella seala para determinada actuacin procesal,
ser nula dicha actuacin, pero como el juicio puede edificarse sobre este acto, son nulas igualmente todas las
actuaciones judiciales que la sigan.
Agentes y vas para obtener la declaracin de nulidad procesal
Las vas directas son aquellas cuya finalidad precisa es lograr una declaracin judicial de ineficacia de los
actos procesales. Pertenecen a esta categora los siguientes: a) El incidente de nulidad procesal, b) las excepciones
dilatorias, c) el recurso de casacin en la forma y, d) la facultad de los tribunales para declarar de propia iniciativa, de
oficio, la nulidad de acto del proceso.
Por el contrario, las vas indirectas son aquellas que no persiguen exclusivamente la declaracin de ineficacia
del procedimiento, pero a travs de ellos puede obtenerse. En esta categora podemos sealar, entre otros, los
recursos de reposicin, de apelacin, casacin en el fondo, la revisin, el de queja, etc.
Ahora bien, Meneses seala que en estricto rigor no existe va indirecta, y los ejemplos dados son errneos.
Las nicas vas para obtener la declaracin de nulidad son las siguientes:
-

Incidente de nulidad

117

Recurso de Casacin en la forma

Declaracin oficiosa del tribunal

El punto es determinar si puede plantearse la nulidad por va de demanda; aunque el sentir generalizado es
negativo; se abre hoy paso la idea de admitir la posibilidad de demandas incidentales, en particular, frente al fraude
procesal. El clamor es creciente, especialmente, en aquellos pases en que la revisin no est adecuadamente
reglamentada y, en general, como forma de garantizar los derechos de terceros.
Hay que tener presente las reglas del art. 83 y 84.
1) Plazo para impetrar la nulidad, es de cinco das, desde que aparece o se acredita que quien debe reclamar
la nulidad, tuvo conocimiento del vicio.
Si no se cumple con el plazo, opera la convalidacin del acto. La irregularidad se sanea con el transcurso del
plazo (de caducidad)
Esta regla tiene algunas excepciones:
- Incompetencia absoluta del tribunal
- Que el vicio nazca de un hecho anterior o coetneo al nacimiento del juicio, porque all la condicin es que
el reclamo se haga antes de hacer cualquier gestin principal en el pleito, por tanto, el plazo puede ser superior.
Asi ocurre con las excepciones dilatorias.
Hay que tener presente las reglas de los arts. 85 y 86 en cuanto estos establecen dos reglas que dicen relacion
con la oportunidad.
Art. 85 (88). Todo incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio, deber promoverse tan pronto
como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.
Si en el proceso consta que el hecho ha llegado al conocimiento de la parte, y si sta ha practicado una gestin
posterior a dicho conocimiento, el incidente promovido despus ser rechazado de plano, salvo que se trate de
alguno de los vicios o circunstancias a que se refiere el inciso 3 del artculo anterior.
Art. 86 (89). Todos los incidentes cuyas causas existan simultneamente debern promoverse a la vez.
En caso contrario, se observar, respecto de los que se promuevan despus, lo dispuesto en el inciso 3 del artculo
84.
2) No tendr legitimidad para invocar la nulidad quien haya ejecutado el acto sabiendo de la nulidad.

118

Puede pedir la nulidad la parte litigante que demuestre haber sufrido perjuicio, que no hubiere convalidado el
vicio.
Se admite la posibilidad de que pueda pedir la nulidad una persona que no ha intervenido en el juicio, pero
que invoca alguna norma en relacin con los terceros, puede incorporarse al proceso, realizando como primera
actuacin el solicitar la nulidad del acto.
3) La resolucin que declara la nulidad debe contener:
- La declaracin de nulidad del acto, fundamentada.
- Cuando sea necesario, las medidas que debe adoptar el juez para que el proceso continue con su curso
legal.
- La extensin de la nulidad, pues la declaracin no implica la nulidad de todo lo obrado. El tribunal debe
indicar que actos quedan nulos por su relacion con el acto invalidado, de manera que aquellos que no se mencionen
en la resolucin, produciran plenamente sus efectos.
4) Habiendo terminado el proceso, no hay forma alguna de reclamar la nulidad, sin perjuicio de la
incompetencia absoluta.
Declaracin de oficio de la nulidad.
Segn nuestra ley, artculos 83 y 84 inciso final, el tribunal puede declarar de oficio la nulidad. El artculo 84
establece que el juez podr corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso. Podr asimismo
tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podr, sin embargo, subsanar las
actuaciones viciadas en razn de haberse realizado stas fuera del plazo fatal indicado en la ley.
Es evidente se deca, que la forma principal como el magistrado puede corregir su por propia iniciativa los
actos del proceso, decretando su ineficacia si se han ejecutado de un modo anormal, evitndose as la realizacin de
otros posteriores, que tampoco tendrn valor debido al efecto extensivo de la nulidad procesal.
Ahora bien, no obstante lo amplio de los trminos empleados por el legislador, la doctrina y la jurisprudencia
limitaron la facultad del tribunal a determinados actos del proceso, quedado otros al margen de su actividad oficiosa
de nulidad.
En efecto, se estimaba que la referida atribucin slo incide respecto de aquellas actuaciones del proceso que
miran al orden publico o el inters social y que el Estado est obligado a cautelar y proteger a travs del juez, es decir,
son aquellos actos esenciales del proceso (son presupuestos procesales indispensables para que el proceso sea un
medio idneo para resolver los juicios).
El determinar si las normas procesales estn establecidas en el inters pblico o en inters privado, es un
problema que ha dividido a la doctrina y jurisprudencia. La tendencia actual sobre esta materia, no niega que la
mayora de los litigios son de orden privado o patrimonial, pero afirma que las normas que regulan dichas

119

controversias son preceptos de orden pblico, pues el procedimiento no slo cautela los derechos de las partes, sino
que determina la accin del Estado en su misin de administrar justicia.
Sin embargo, no puede negarse que, no obstante estar establecido el Derecho Procesal en funcin del orden
pblico, alguna de sus normas miran al exclusivo inters privado de las partes litigantes, sin que su transgresin
vulnere el orden social. Por lo mismo, dichas normas pueden ser modificadas e incluso renunciadas por los
interesados.
Ahora bien, se interpreto que la facultad concedida en el artculo 84 solo puede hacerla efectiva el juez sobre
aquellos actos que son esenciales para el proceso. Estos actos se refieren a la relacin procesal, a la estructura misma
del juicio, su realizacin normal no slo interesa a los litigantes, sino a la sociedad toda.
La jurisprudencia interpreto el inciso 3 y 4 del artculo 84 de la siguiente forma: La facultad que otorga al
juez el artculo 84 no lo autoriza a resguardar el uso que las partes hagan de cada tramite que mire a su propia
defensa, de manera que si stas no llenan oportunamente un trmite, actuacin o diligencia o lo hacen en forma
incorrecta o indebida, las omisiones o vicios que de ello deriven slo afectarn a la propia parte que no us su
derecho de defensa en el tiempo y formas dispuestos por la ley.10
El mismo tribunal ya haba mencionado, en otra sentencia, que la facultad concedida por el artculo 84 al
tribunal slo lo habilita para anular actos o actuaciones procesales que miren al inters pblico, es decir, que se
refieran a la relacin procesal o que tengan por finaliza el orden pblico. Aquellos no esenciales que slo resguardan
el inters privado escapan de estas funciones correccionales del tribunal11.
Fuera de las limitaciones ya sealadas, es ciertos casos, aun tratndose de vicios que inciden en actos que
miren al inters general, la propia ley impide al juez hacer uso de la facultad en estudio.
Ello ocurre en los siguientes eventos:
Si el vicio no consta determinadamente en el proceso, el juez carece de poder para decretar la
nulidad de un acto, pues lo impide el artculo 160, que establece que los tribunales deben atenderse al mrito de
autos.
Notificada una sentencia definitiva o interlocutoria, el juez pierde la facultad para volver sobre lo
resuelto o actuado, salvo el caso contemplado en el artculo 80. Ello porque se ha producido, en este caso, lo que se
denomina desasimiento y el tribunal no puede, por consiguiente decretar la nulidad.
-

Respecto de actos ya saneados o que han cumplido, pese a ser defectuosos, la finalidad que la ley les

asigna.

10

Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XLVIII 2 parte, seccin 1, p. 231.

11

Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXXVII 2 parte, seccin 1, p. 333.

120

Volviendo a este ltimo punto, segn estas normas no hay mayores lmites a esta potestad del tribunal. Sin
embargo debemos decir que las potestades anuladoras del juez reconoce como gran lmite la convalidacin. En este
sentido, el profesor Tavolari propone lo siguiente:
El tribunal no puede de oficio declarar nulidad procesal si aun estn pendiente los plazos para reclamarla.
Si vencieron los plazos y las partes no reclamaron, se produce la convalidacin, el juez no puede anular el
vicio, salvo las nulidades insubsanables.
O sea, si no han vencido los plazos el juez no puede actuar de oficio pero vencidos los plazos hay
convalidacin tacita, por tanto en estricto rigor el juez solo acta en casos de nulidades insubsanables, esto porque el
profesor Tavolari cree que el juez no se debe meter en la nulidad porque a lo mejor las partes no quieren nulidad y
convalidan.

5.2 La falta de jurisdiccin y la falta de emplazamiento, como causal de inexistencia.

La falta de jurisdiccin, supone que el tribunal carece por completo de la potestad para conocer y fallar el
asunto, en definitiva carece de toda potestad jurisdiccional, por lo cual esta excepcin es perentoria pues atae al
fondo de la accin.
En doctrina se seala como ejemplos de situaciones provocadoras de inexistencia de los actos procesales, la
falta de tribunal, esto es, de jurisdiccin; la falta del juez, es decir, de la persona natural que sirve al tribunal; entre las
principales. La consecuencia de la inexistencia procesal es que no puede haber una sentencia jurdicamente vlida que
decida un proceso inexistente, ni mucho menos puede generar cosa juzgada. Esto se debe a que al no haber
jurisdiccin, falta un prepuesto de existencia del proceso.
El acto procesal inexistente no genera efecto jurdico alguno, ni siquiera es precisa la declaracin judicial de
la inexistencia, pues se dice que opera de pleno derecho. No obstante lo anterior, s requiere que sea constatada
judicialmente.
Tambin se postula que la falta de emplazamiento origina la inexistencia. Hugo Pereira Anabaln dice que lo
que regula el artculo 80 es inexistencia, aun cuando la ley use el vocablo rescisin por falta de emplazamiento.
Este caso se pone como ejemplo de cosa juzgada aparente, pues en estricto rigor no hay cosa juzgada, sin
embargo, mayoritariamente se trata como un caso de nulidad ms que de inexistencia.
Art. 80 (83). Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el
juicio, podr pedir la rescisin de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han
dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artculos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte
substancial.
Este derecho no podr reclamarse sino dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se acredite que el
litigante tuvo conocimiento personal del juicio.

121

5.3 Nulidad procesal e incompetencia absoluta del tribunal.

La competencia relativa puede ser reclamada pero solo antes de contestar la demanda (excepcin dilatoria).
El tribunal no puede declararla de oficio, pues tiene que dar la oportunidad de prorrogar la competencia.
Esto no ocurre con la competencia absoluta, pues el juez puede declararla, ya que no admite la prorroga. Si
se diera el caso que la demanda se interpone ante un tribunal absolutamente incompetente, y el demandado no
reclam en la oportunidad debida, no opera la prorroga, porque la incompetencia se puede declarar en cualquier
estado del juicio, ya sea de oficio o por medio de un incidente.
As, como se mencion, por regla general una vez transcurrido el plazo para promover el incidente de
nulidad, si no se ha hecho, caduca el derecho a pedir la nulidad o bien el vicio se habr convalidado, pero como sea
la consecuencia es la misma, pero esta regla tiene algunas excepciones, una de ellas dice relacion con este tema:
Cuando el defecto de nulidad consiste en la incompetencia absoluta del tribunal, no habr un plazo para
promover el incidente (aunque el cdigo no lo dice asi). Es el nico caso en que se permite que la nulidad sea pedida
en cualquier estado del juicio pero adems excede el mbito estrictamente procesal.
En materia de nulidad se reconoce que solo puede ser requerida in limine litis (mientras el proceso esta
pendiente), terminado el proceso, todo vicio queda saneado, pero en materia de incompetencia absoluta se excede
este mbito ya que estn en juego disposiciones constitucionales, que son los arts. 6 y 7, pues al ser el tribunal
absolutamente incompetente sus actos habran excedido su mbito de competencia y no tendrn valor (porque la
competencia absoluta esta establecida en beneficio del orden publico).
La incompetencia absoluta del tribunal podr declararse an expirado el plazo para alegarla como excepcin
dilatoria, y la alegacin tomar la forma de un incidente de nulidad artculo 83 inciso 2, dicho precepto permite
formular el incidente an despus de transcurridos los 5 das siguientes al que el afectado tome conocimiento del
vicio, siempre que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal, la cual podr alegarse como incidente, incluso
citada las partes para or sentencia artculo 433, o bien la misma incompetencia podr declararla de oficio el tribunal
con arreglo al artculo 84.

5.4 Nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, desasimiento y cosa juzgada.
La peticin de nulidad durante el curso del proceso es un incidente en la causa, pues constituye una cuestin
accesoria al juicio que debe ser resuelta por el juez mediante un pronunciamiento especial y que, en general, rene las
condiciones establecidas para los incidentes en el artculo 82.
Puede un tercero promover este incidente? Terceros con inters en el juicio. Algunos dicen que no, otros
dicen que si.
Incidente especial de nulidad por fuerza mayor

122

Se encuentra regulado en el artculo 79. Esta norma permite promover un incidente de nulidad procesal de
los actos que se han tramitado sin que pueda intervenir un litigante por fuerza mayor, es decir, que no se debe a la
otra parte o al tribunal. La rebelda se debe a una fuerza mayor.
Este incidente debe ser alegado en 3 das desde que ceso el impedimento.
Por ejemplo, no se presenta al juicio por encontrarse privado de la libertad por mandato de la ley.
La fuerza mayor puede probarse por todos los medios legales, incluso testigos, ya que se trata de un simple
hecho.
Art. 79. Podr un litigante pedir la rescisin de lo que se haya obrado en el juicio en rebelda suya, ofreciendo probar
que ha estado impedido por fuerza mayor.
Este derecho slo podr reclamarse dentro de tres das, contados desde que ces el impedimento y pudo hacerse
valer ante el tribunal que conoce del negocio.
Incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento
Est contemplado en el artculo 80. La regla sealada en el sentido de que la nulidad procesal slo puede
reclamarse y decretarse mientras subiste la litis, pareciera tener una excepcin en la situacin contemplada en esta
norma.
Art. 80 (83). Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el
juicio, podr pedir la rescisin de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han
dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artculos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte
substancial.
Este derecho no podr reclamarse sino dentro de cinco das, contados desde que aparezca o se acredite que el
litigante tuvo conocimiento personal del juicio
Se refiere al caso en que el litigante rebelde no ha podido intervenir porque no ha sido emplazado legalmente
de la existencia del juicio.
La situacin prevista en la disposicin legal requiere dos presupuestos:
1) Al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en juicio. Es
decir, que no se le han entregado las copias a las que se refieren los arts. 40 y 44 o bien estas no son exactas en lo
sustancial. Y todo ello se debe a un hecho que no le es imputable
2) Que por tal razn el juicio se ha seguido en su rebelda o sin su comparencia.

123

Hay que vincularlos con los arts. 795, 800 y 768 n 9, de acuerdo a las cuales el emplazamiento es un tramite
esencial. No se puede invocar o pedir que se anule la sentencia basndose en el 768 en relacion al 795 si antes se tuvo
la oportunidad de promover este incidente.
Ocurridas las condiciones sealadas, establece la ley que el demandado podr solicitar la rescisin de todo lo
obrado dentro del plazo de 5 das, contado desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del
juicio.
Si dicho conocimiento lo tiene el demandado mientras subsiste el juicio, har valer la nulidad de lo obrado
mediante el respectivo incidente o el recurso que competa y se habr respetado el principio in limine litis.
Pero el problema surge cuando tal conocimiento se adquiere despus de concluido el juicio por sentencia de
termino. Podr pedirse la nulidad de todo el proceso por falta de emplazamiento, segn los trminos del referido
artculo 80, o lo impedir el principio in limine litis, derivado de la cosa juzgada? Dicho de otro modo, habr quedado
convalidado tcitamente el vicio cometido?
Desde la vigencia del CPC y hasta 1944, fecha en que empez a regir la Ley N 7.760, pareca indudable,
que el mbito de la rescisin consagrado en el artculo 80 estaba constituido por todo lo obrado en juicio hasta antes
de la notificacin de la sentencia a algunas de las partes. Y ello por las siguientes razones:
a) Porque el artculo 80 no se refiere en su texto a la sentencia, y
b) Porque el artculo 182 prescriba, como lo hace hoy da en su inciso primero, que notificada a alguna de
las partes una sentencia interlocutoria o definitiva, el juez estaba impedido de alterarla o modificarla de manera
alguna, salvo aclarar puntos oscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar ciertos errores.
Si el rebelde tena la suerte de tomar conocimiento del pleito en la oportunidad correspondiente, basado en
la falta de emplazamiento y aun, con posterioridad, uno de revisin, si haba motivo para ello. Pero por razones
dadas, no le era permitido pedir la rescisin de lo obrado fundndose en el artculo 80.
La Ley N 7.760 no introdujo alteraciones al artculo en estudio, pero ampli su alcance al agregar el artculo
182 un inciso que dice: Lo dispuesto en este artculo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le
confiere el artculo 80. Otro tanto hizo con el artculo 234.
Hoy da creemos que la respuesta que da el legislador es afirmativa. Digamos derechamente que puede
solicitarse la nulidad de todo lo obrado despus de haber terminado la tramitacin del proceso en que causo la
irregularidad. Ello por las siguientes razones:
El artculo 182 seala que notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes se
produce el efecto del desasimiento del tribunal, no pudiendo ste, por regla general, alterarla o modificarla de manera
alguna.

124

A su vez, el artculo 231 inciso primero prescribe que se proceder al cumplimiento de las sentencias
definitivas e interlocutorias una vez que stas estn ejecutoriadas, o sea, terminando definitivamente el juicio en que
se dictaron.
Sabemos que puede procederse a tal cumplimiento incidentalmente y all se permite oponer determinadas
excepciones a la parte vencida, las que contempla el artculo 234. El inciso final de esta disposicin, tambin a virtud
de la Ley N 7.760, vuelve a decir que lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio de lo prescrito en el artculo 80.
Lo anterior significa, entonces, que puede pedirse la nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento,
durante el cumplimiento de la sentencia.
La conclusin anterior aparece corroborada en la historia fidedigna de la Ley N 7.760. En efecto, en oficio
de 1943, el Consejo General del Colegio de Abogados, informando al Ejecutivo acerca del proyecto de ley, deca
textualmente: El inciso que se agrega al artculo 182 tiene por objeto armonizar esta disposicin con el artculo 80,
el cual permite al juez dejar sin efecto su propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado.
Concluyendo, podemos decir que la situacin de nulidad de lo obrado contemplada en el artculo 80, puede
plantearse aun ejecutoriada la sentencia que pone fin al proceso, antes y despus de la Ley N 18.705, que nada dijo
sobre el particular.
Pero significa ello una excepcin al principio de que la nulidad procesal slo puede alegarse y declararse
mientras subsiste el juicio?
Creemos que no, pues producida la situacin tantas veces sealada, esto es la falta de emplazamiento del
demandado rebelde, no se form la relacin procesal entre las partes, que es de la esencia del proceso. Esta,
entonces, tuvo una aparente validez, y aparente es tambin el valor de la sentencia que le puso trmino. En otras
palabras, jams se ha producido el efecto de cosa juzgada en un proceso tan irregularmente substanciado. Si el
demandado no fue emplazado al juicio, para l no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia de ella, que no
obsta para pedir la rescisin de todo lo obrado en su contra.
As lo ha entendido la jurisprudencia. La Corte Suprema, en su interesante fallo, por mayora de votos
dictamin que la nulidad procesal puede solicitarse cualquiera que sea el estado o situacin en que se encuentre el
proceso, y ello porque, si no ha existido una relacin procesal eficaz, las sentencias que se pronuncian en ese
procedimiento, que slo reviste aparentemente caracteres de juicio o contienda entre partes, no pueden producir los
efectos del juzgamiento vlido respecto del litigante que no fue debidamente emplazado.
An ms, la jurisprudencia ha extendido la situacin prevista en el artculo 80 del Cdigo a cualquier otra en
que se haya omitido el emplazamiento del demandado rebelde o tal trmite sea defectuoso. As se ha dicho que,
aunque el legislador en el artculo 80 se refiere a las notificaciones de los artculos 40 y 44, debe entenderse que ello
es slo por va de ejemplo. No ha sido el espritu del legislador excluir la falta de emplazamiento que puede derivarse
de otra forma de notificacin, como sera por avisos que contempla el artculo 54, cuando se ha practicado
incorrectamente.

125

Tambin ha declarado que si la notificacin practicada en un proceso no fue realizada por un funcionario
competente, todo lo obrado es nulo, no obstante haberse dictado sentencia de trmino en el proceso.
Puede promoverse este incidente aun cuando existe desasimiento? Puede promoverse este incidente aun
cuando existe firmeza? Puede promoverse este incidente aun cuando existe cosa juzgado?
Las respuestas son afirmativas, porque en el proceso hay desasimiento, firmeza y cosa juzgada aparentes, o
sea, un proceso aparente, esto porque falta lo bsico que es el emplazamiento. Por eso Hugo Pereira dice que en
rigor hay Inexistencia
CDULA N 6.- LOS PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS CIVILES

6.1 Cules son los principales procedimientos declarativos que contempla el cdigo de
procedimiento civil.
Los procedimientos declarativos se aplican cuando existe una controversia entre las partes litigantes acerca
de la existencia de un derecho o cuando se busca la declaracin de un derecho. Es aquel que tiene por objeto obtener
certeza sobre una situacin jurdica
Son procesos cuyo objeto es una accin declarativa, en los cuales, por tanto, el tribunal deber dictar una
sentencia declarativa.
Se distinguen tres tipos de procedimiento declarativo:

1) De condena: Busca obtener del tribunal la imposicin de una prestacin por parte del demandado a
favor del demandante.

2) Constitutivo: Busca dar origen, modificar, etc., a una nueva situacin jurdica, por ejemplo, el
procedimiento de nulidad del matrimonio.

3) Meramente declarativo: Busca obtener una certeza en una relacin jurdica que aparece incierta, si bien
el conflicto no ha surgido aparece como inminente.
Todas esta categoras tienen en comn que los derechos sobre los que versa el conflicto son derechos que
estn en discusin.
En Chile encontramos distintos procedimientos para los procesos declarativos. Existe una multiplicidad de
procedimientos para los procesos declarativos, stos suelen ser designados con la palabra juicios, tcnicamente sin
procedimientos (orden que fija la ley para el desenvolvimiento del proceso).
En el Cdigo de Procedimiento Civil hay una variedad de procedimientos declarativos. Los 4 ms
importantes son:

126

1. Juicio ordinario de Mayor cuanta: Se aplica a todos los procesos civiles declarativos con una cuanta
superior a 500 UTM y que no tengan asignado un procedimiento especial diverso. Est regulado en el Libro II del
CPC.
2. Juicio ordinario de menor cuanta: Se aplica a los procesos civiles declarativos con una cuanta superior
a 10 UTM, pero que no excede a 500 UTM y que no tengan asignado un procedimiento especial diverso. Est
regulado entre los Artculo 692 a 702 del CPC.
3. Juicio ordinario de mnima cuanta. Se aplica a los procesos civiles declarativos con una cuanta que no
excede las 10 UTM y que no tenga asignado un procedimiento especial diverso. Est regulado entre los Artculo 703
a 738.
En estos tres casos la clasificacin esta dada por la cuantia, es decir, el valor pecuniario de la cosa, del
derecho objeto de la disputa.
4. Juicio sumario. Se determina en funcin de la naturaleza de la accin para el caso en que se estime que
esta requiere un procedimiento rpido para ser eficaz. Para determinar la procedencia de ste, hay que estar a la
norma del Artculo 680 692. Se aplica en 2 grandes casos:

Discrecionalmente. Sealado en el inciso 1, para aquellos procesos civiles declarativos, respecto de los
cuales la ley no establece un proceso especial diverso y en los cuales la accin deducida, por su naturaleza, requiera
una tramitacin rpida para ser eficaz. En la prctica esto opera a peticin de parte.
Legal. En los casos en que una norma legal expresa seala el juicio sumario.
6.2 Explique cules factores deben considerarse para emplear alguno de estos procedimientos declarativos.
El procedimiento declarativo civil general y supletorio es el juicio ordinario de mayor cuanta, ahora bien,
este procedimiento se aplica a asuntos de una cuanta superior a 500 UTM. Si se trata de una accin declarativa de
cuanta que media entre 10 y 500 UTM se aplica el juicio ordinario de menor cuanta. Lo mismo si se trata de una
accin civil declarativa que versa sobre materia de cuanta inferior a 10 UTM, juicio ordinario de mnima cuanta.
Por tanto, en principio el factor que se considera para determinar que procedimiento se aplicar es la cuanta
del derecho que es objeto de la disputa.
Pero, luego nos encontramos con otro procedimiento declarativo comn, que se aplica no en razn de la
cuanta, sino tomando en consideracin otros factores, pues tendr aplicacin cada vez que no existiendo otro
procedimiento especial, la accin deducida requiera por su naturaleza, de una tramitacin rpida para ser eficaz,
adems de a todos los casos en que la ley establezca su aplicacin, por ejemplo, en el 680.

6.3 Seale las caractersticas del juicio ordinario de mayor cuanta y del juicio sumario
1) Juicio Ordinario de Mayor Cuanta:

127

Es aquel procedimiento civil contencioso y declarativo de aplicacin general y supletorio regulado por el CPC.
i) Es un procedimiento civil.
ii) Es un procedimiento contencioso. En contraposicin al artculo 817.
iii) Es un procedimiento declarativo, pues por su conducto se tramitan las acciones declarativas o
constitutivas definidas en los trminos anteriores.
iv) Es un procedimiento de aplicacin general, pues se aplica a todas las acciones que no se encuentren
sometidas a una regulacin especial, atendida su naturaleza (Art. 2), como ocurre, con la demanda ejecutiva o los
casos del art. 680.
Art. 2. El procedimiento es ordinario o extraordinario. Es ordinario el que se somete a la tramitacin comn
ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por las disposiciones especiales que para determinados casos ella
establece.
v) Supletorio: Pues sus normas se aplicaran a todas las gestiones, trmites y actuaciones y procedimiento que
no estn sometidos a una regla especial diversa, por ejemplo, el procedimiento sumario no contempla como rendir la
prueba testimonial.
Art. 3. Se aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a
una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
vi) Esta regulado en el libro II, en los artculos 253 y siguientes
vii) Es un procedimiento escrito: Ello se traduce en la importancia que se le asigna a la necesidad de contar
con registros escritos de los procesos para que el soberano pudiera controlar el trabajo de sus funcionarios.
viii) Tradicionalmente contempla tres etapas, discusin, prueba y sentencia.
ix) Este es un procedimiento de primera instancia.
x) Es de competencia exclusiva de los jueces ordinarios con competencia civil.
2) El juicio sumario
Es un procedimiento declarativo, de aplicacin general, extraordinaria, verbal, breve, concentrado, admite sustitucin de
procedimiento, puede proceder la aceptacin provisional de la demanda.
i) Es un procedimiento declarativo o de cognicin
ii) Es un procedimiento comn o de aplicacin general, porque cumplidas las condiciones del Art. 680, le da
una aplicacin genrica.

128

iii) Es un procedimiento extraordinario o especial. En relacin con el art. 2 que clasifica el procedimiento en
ordinario y extraordinario; en este sentido, es extraordinario pues no se somete a la tramitacin comn ordenada por la leyjuicio ordinario de mayor cuanta-, sino que por las disposiciones especiales que para determinados ella establece.
iv) Es un procedimiento de carcter verbal.
Con todo, las partes tienen el derecho de presentar minutas escritas en que establezcan los hechos invocados
y las peticiones que formulen.
v) Es un procedimiento de estructura breve.
vi) Es un procedimiento concentrado. Tanto la cuestin principal como los incidentes deben promoverse y
tramitarse en la misma audiencia (Art. 690).
vii) Admite sustitucin, es decir, que un procedimiento que se inicia como sumario, puede ordenarse que se
contine como ordinario y viceversa (art. 681)
viii) En algunos casos puede proceder la aceptacin provisional de la demanda, la que puede ser pedida por
el actor en caso de rebelda del demandado (art. 684).

6.4 Etapas del juicio ordinario de mayor cuanta y del juicio sumario.
I.

Juicio ordinario de mayor cuanta

Segn el esquema general son estas tres etapas, discusin, prueba y sentencia, aunque a partir de la reforma
en 1994, el titulo II del libro II, que trata de la conciliacin, hace que esta ya no sea facultativa sino que obligatoria,
por lo que podra agregarse como cuarta etapa. Otros agregan la etapa de conocimiento.
Sin embargo, esta situacin comn puede verse alterada por un proceso cautelar previo, consistente en una
medida prejudicial, que sirva de antesala al inicio del juicio ordinario; y tambin puede ocurrir que, estando ya en la
fase de discusin del juicio ordinario, el demandado formule una demanda reconvencional, lo que implica la adicin
de trmites a la fase de discusin y en especial, la duplica de la reconvencin.
1) Etapa de Discusin:
La discusin es aquella fase en que las partes realizan los actos de postulacin, estos son aquellos actos en
que las partes formulan sus pretensiones y defensas.
As, encontramos la demanda, contestacin, replica y duplica. Tambin podemos encontrar, la reconvencin.
Entonces habr contestacin de la demanda reconvencional, duplica y replica de la demanda reconvencional
2) Etapa de Conciliacin

129

A partir de la reforma del ao 1994, el trmite de conciliacin es esencial y obligatorio, de manera que si no
se cumple se genera un motivo para recurrir de casacin en la forma. Se regula en los arts. 262 a 268.
La conciliacin es el acuerdo a que llegan las partes a instancias del tribunal y sobre la propuesta de bases de
arreglo que les formula el mismo tribunal. Es por tanto, una forma alternativa de solucin de conflictos.
El CPC dispone que en todo juicio civil en que sea admisible la transaccin el juez llamar a conciliacin. Se
exceptan los procedimientos relativos al estado civil, a los alimentos futuros, citacin de eviccin, derecho legal de
retencin, juicios de hacienda, juicios ejecutivos.
Puede ser total, si se refiere a la totalidad del conflicto y tiene la virtud de poner termino al juicio o parcial, si
se refiere a una parte del conflicto y por tanto el proceso sigue adelante pero solo respecto de aquello que no fue
objeto de conciliacin.
La iniciativa es exclusiva del rgano jurisdiccional, pero no impide que una parte pueda sugerirla, lo cual se
puede rechazar sin necesidad de causa. Pero es un tramite obligatorio, tiene el deber de hacer a lo menos un llamado
una vez que se agota la discusin y antes de recibir la causa a prueba. Y facultativamente puede llamarse en cualquier
estado de la causa hasta la dictacin de la sentencia.
Para llamar a conciliacin el tribunal dicta una resolucin por la que dispone la comparecencia de las partes a
una audiencia para llevarla a cabo, se notifica por cedula. El juez puede exigir la presencia personal de las partes,
porque el representante no puede decidir de inmediato, por lo que implicara un retraso.
El juez acta como amigable componedor, es decir que puede fallar como su prudencia y equidad le digan y
no se inhabilita para seguir conociendo por las opiniones que emita, dado que en principio estara infringiendo el
deber que le impone el COT de no adelantar opiniones (art. 320)
Puede adems, ordenar de oficio que se agreguen antecedentes y medios probatorios, se permite para
facilitar la conciliacin.
El llamado puede fracasar porque no asisten una o ambas partes, o porque no se logra el acuerdo, entonces,
el secretario debe certificar la situacion y el juez dictara la resolucin que recibe la causa a prueba
Se puede solicitar una suspensin desde media hora hasta tres das.
Si la conciliacin es exitosa, deber levantarse acta para consignar los acuerdos a los que se llego y se mira
como sentencia ejecutoriada, es decir, que opera el efecto de cosa juzgada.
No es lo mismo que el avenimiento pues este es iniciativa de las partes. Tampoco es lo mismo que la
transaccin, pero esta es un contrato no un acto procesal, adems tiene lugar en sede extraprocesal, es consensual, y
el juez solo interviene para aprobar e incorporar al proceso.
3) Etapa de prueba

130

Las partes en este periodo pueden presentar sus pruebas, lo que se vincula con la demostracin de los
hechos.
Encontramos la recepcin de la causa a prueba, por la que el juez define el marco de discusin dentro del
cual se desarrollara el proceso, se trata de una sentencia interlocutoria de segundo grado, aunque se le llame auto de
prueba.
El juez debe recibir la causa a prueba cuando estima que hay o puede haber controversias sobre un hecho
sustanciales y pertinente, de lo contrario no est obligado a hacerlo, pudiendo citar a la partes a oir sentencia una vez
evacuado el tramite de la replica (una vez que se duplica).
El juez citara a oir sentencia cuando el demandado se allane, pues acepta tanto los fundamentos de hecho
como de derecho, cuando el demandado no contradice de manera sustancial y pertinente los hechos sobre los que
versa el juicio y cuando las partes piden que se falle el pleito sin mas tramite, ya sea porque no hay controversia sobre
los hechos o porque las partes estiman que los hechos pueden quedan suficientemente acreditados con prueba
instrumental, la que se puede aportar en cualquier estado del juicio, todo ello por aplicacin del principio dispositivo
(art. 318)
Para muchos la resolucin que recibe la causa a prueba no admite recurso alguno en cuanto a aquello, sino
que solo se puede impugnar en lo que respecta a los hechos calificados como sustanciales y pertinentes, lo cual
implica privilegiar la actividad probatoria. Pues adems el cdigo solo autoriza la apelacin si se niega la recepcin de
la causa a prueba, mientras que es inapelable la resolucin que dispone la practica de una diligencia probatoria.
El 319 se refiere a la reposicin en cuanto a los hechos controvertidos, se podr pedir que se reformule la
forma de fijar los hechos o que se eliminen.
La reposicin debe interponerse en un plazo de tres das y tiene la particularidad de que de que procede
contra una sentencia interlocutoria y se faculta al juez para resolver de plano o darle tramitacin incidental.
Tambin se puede apelar, de carcter subsidiario a la reposicin para el caso en que esta no sea acogida, de
manera que el tribunal que conoce la reposicin podr conocer la apelacin si le da curso, remitiendo los
antecedentes al superior, el plazo para interponerlo tambin es de 3 dias y se concede en el solo efecto devolutivo.
Si se acoge la reposicin, se modificaran, agregaran o eliminaran los hechos que deben probarse y si la parte
contraria no esta de acuerdo, puede apelar contra esta resolucin, de lo contrario iniciara el termino probatorio.
Si se rechaza la reposicin, se podr conceder la apelacin subsidiaria y podr rendirse la prueba, porque es
en el solo efecto devolutivo. Si se rechaza la apelacin, el proceso seguir adelante tal cual.
Si se acoge la apelacin y se buscaba eliminar un hecho, la prueba que se rindi para acreditarlo, tendr que
ser eliminada. Si buscaba agregar un hecho o que se modificara, deber concederse un termino especial de prueba,
para que esta se rinda.

131

Si no se recibe la causa a prueba, procede el recurso de apelacin, salvo que las partes hayan pedido que se
falle sin mas tramite. Pero adems el recibimiento de la causa a prueba se considera un tramite esencial para efectos
de la casacin en la forma, cuando proceda de acuerdo a la ley (art. 795 n 3).
El termino probatorio es el espacio de tiempo que la ley concede a las partes para que justifiquen las
afirmaciones de hecho que han formulado en sus presentaciones
Es legal, comn (corre para ambas partes conjuntamente) y fatal
Existe un termino ordinario (art. 328) de 20 dias, dentro del cual pueden rendirse pruebas en el territorio
jurisdiccional e incluso fuera de el. Es un plazo discontinuo, la Corte Suprema seala que comienza a correr desde la
ultima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba, independientemente de si se solicito reposicin,
porque antes se deca que era dentro de los 5 dias siguientes a la ultima notificacin si no se interpuso reposicin y si
se interpuso, sera dentro de los 5 dias siguientes a que se notifique la resolucin que se pronuncia sobre ella (se
volvi a esta interpretacin del 320).
Tambin hay un termino extraordinario, que implica agregar el numero de das que correspondan a los que
establece la tabla de emplazamiento para el lugar en que se vaya a rendir de modo tal que el termino sigue corriendo
despus de vencido el termino ordinario, pero vencido este, solo podr rendirse la prueba para la cual se concibi el
termino extraordinario.
Para esto es necesario que se solicite antes del vencimiento del termino ordinario y debe sealarse el lugar
para el cual se esta pidiendo rendir la prueba y el tribunal debe concederlo a menos que tenga justo motivo para creer
que se pide maliciosamente con el solo propsito de demorar el juicio. Y deben concurrir las circunstancias del art.
331 si es fuera del territorio. Si es dentro del territorio se conceder con citacin (Art. 336), adems en este caso no
se exige caucion, distinto a cuando se debe rendir fuera del territorio, debiendo ser fijada por el tribunal.
Si se obtuvo el termino extraordinario y no se rindi la prueba, el CPC contempla sanciones como perderse
la caucion.
Finalmente hay un termino especial, que concede el tribunal por el plazo prudencial que estime segn las
circunstancias y la eventual limitacin que le imponga la ley cuando lo solicite una parte que acredite no haber
rendido una rueba por razones ajenas a su responsabilidad.
Algunos casos en que procede es el 339 inciso segundo, cuando ocurre algn entorpecimiento que
imposibilite recibir la prueba, tambin cuando se acoge la apelacin contra la resolucin que modifica o agrega
hechos que deben probarse, y si no se ha alcanzado a terminar de rendir la prueba testimonial (a peticin de parte),
cuando hay inasistencia del juez, y tambin cuando se decretan medidas para mejor resolver y a propsito de la
ampliacin de prueba.

La ampliacin de prueba: es una facultad que contempla el CPC para que el juez disponga la recepcin de
la prueba respecto de hechos que no figuraban originalmente en la resolucin que recibe la causa a prueba.

132

Por ejemplo, si durante el termino probatorio ocurri un hecho que se estima sustancialmente vinculado con
la cuestin, o que una parte hace valer un hecho que ocurri con anterioridad pero respecto del cual no se tenia
conocimiento.
La solicitud se tramita como incidente, en cuadernos separados, pudiendo abrirse un termino de prueba
(8dias). La resolucin que da lugar a la ampliacin es inapelable (art. 326)
Despus de vencido el termino probatorio, viene un periodo para formular observaciones a la prueba (10
das).
4) Etapa de sentencia
Comprende la citacin para or sentencia, una vez que ha transcurrido el periodo de observaciones a la
prueba. Se trata de una resolucin judicial, que tiene naturaleza de decreto, elevado a la categora de trmite o
diligencia esencial, por medio del cual el tribunal da por cerrado el debate dando inicio a la etapa de fallo.
Contra esta resolucin solo procede el recurso de reposicin por un error de hecho, dentro de tercero da.
El juez no puede dejar de citar a las partes con el pretexto de que hay diligencias pendientes y una vez citadas
no se admitirn escritos ni pruebas de ningn genero. Respecto de las diligencias, el juez puede disponer que se
practiquen e incorporen al proceso si las considera necesarias, se vern como medida para mejor resolver (art. 431) y
para cumplirlas hay un plazo de 20 das de lo contrario se deber prescindir de ellas.
A modo de excepcin el art 433 inc. 2 contempla las siguientes excepciones:
- Se puede igualmente promover el incidente de nulidad (art 83 y 84).
- El juez puede decretar medidas para mejor resolver (art 159).
- Se pueden pedir medidas precautorias (art 290).
- La expiracin de los plazos establecidos en los art 342 n 3, 346 n 3 y 347 que hubieren comenzado a
correr al tiempo de la citacin a or sentencia, continuarn corriendo sin interrupcin y la parte podr, dentro de
ellos, ejercer su derecho a impugnacin. De producirse sta, se tramitar en cuaderno separado y se fallar en la
sentencia definitiva.
El listado anterior, no es completo, porque tambin pueden formularse los incidentes de acumulacin de
autos (art 98), de privilegio de pobreza (art 130), de desistimiento de la demanda (art 148) y se puede llamar a
conciliacin (art 262).
Luego encontramos la sentencia definitiva, esta es la que pone fin a la instancia resolviendo la cuestin o
asunto que ha sido objeto del juicio.
Debe dictarse dentro del plazo de 60 das desde que la causa quede en estado de fallo. Se notifica por cdula.

133

Observaciones:
Es posible que en un juicio ordinario no se desarrolle a partir de estas etapas. Por ejemplo: si hay
allanamiento (de discusin a sentencia) o desistimiento de la demanda
En algunos casos es posible que los actos procesales de una etapa o fase se ejecuten en otra, por ejemplo, las
excepciones anmalas.
II.

Etapas del juicio sumario

1) Etapa de discusin:
a) La demanda: Debe contener los requisitos del artculo 254, pero puede presentarse verbalmente.
De acuerdo al art. 683 deducida la demanda, citar el tribunal a la audiencia del quinto da hbil despus de la ltima
notificacin (personal), amplindose este plazo, en conformidad a lo previsto en el art. 259 (tabla de emplazamiento).
No se remite al 258, por lo que no se aplican los tres das de aumente que este contempla.
No se contempla la posibilidad de interponer demanda reconvencional, pero como esta prevista en el libro
II, se ha intentado aplicar, pero se piensa que no se puede ya que debera contestarse en el mismo comparendo lo
que atenta al derecho de defensa.
b) El comparendo
El comparendo tiene como objetivo fundamental or y dejar constancia de la contestacin de la demanda
que formula el demandante. Debiera ser adems para rendir prueba, pero el demandado puede oponer excepciones
dilatorias o promover un incidente de nulidad y luego recin contestar.
Adems de las partes, puede asistir al comparendo:
a) El defensor publico: cuando deba intervenir en el proceso conforme a la ley, o si el tribunal juzgue
necesaria su presencia (art. 683 inciso 2). Hay un caso en que podra estar la actuacin del defensor pblico, es el del
n 4 del artculo 680
N 4. A los juicios sobre remocin de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus
representados;
b) Los parientes de las partes: segn el artculo 689 se les citar para que asistan a la primera u otra
posterior notificndosele personalmente a los que puedan ser habidos, los dems podrn asistir si tienen
conocimiento privado del acto (art. 689). Para los efectos de esta disposicin legal se entiende por parientes:
Artculo 42. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entendern
comprendidos en esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A
falta de consanguneos en suficiente nmero sern odos los afines.

134

Sern preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de ms cercano parentesco.
Los parientes sern citados, y comparecern a ser odos, verbalmente, en la forma prescrita por el Cdigo de
Enjuiciamiento.
Si comparecen las partes, los parientes y el defensor pblico:
Se deja constancia de la contestacin de la demanda. Luego se deja constancia de la opinin del
defensor publico.
A los parientes el tribunal les pedir un informe verbal sobre los hechos que considere conducentes
segn lo dice el artculo 689 inciso 2.
2) La conciliacin. Artculo 262
Artculo 262. Inciso 2. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestacin
de la demanda, se efectuar tambin en ella la diligencia de conciliacin, evacuado que sea dicho trmite.
Dentro de la misma audiencia el juez debe llamar a conciliacin.
Terminado el comparendo debe levantarse un acta del mismo.
3) Etapa de prueba:
Si el juez decide recibir la causa a prueba una vez terminado el comparendo, el termino probatorio sera de 8
dias (art. 686) y el plazo para presentar lista de testigos es de dos das. No habr periodo de observaciones a la
prueba.
Como se notifica la resolucin que recibe el incidente a prueba en el juicio sumario? La opcin
mayoritaria dice que debe notificarse por cedula. La opinin minoritaria seala que debe hacerse por cedula, de
acuerdo al artculo 686 CPC.
Vencido el probatorio, o bien si el tribunal no recibi la causa a prueba, citara a las partes a or sentencia,
(art. 683 inciso 2 parte final). La citacin para or sentencia es un trmite que se eleva a tramite esencial, por tanto su
omisin es causal de recurso de casacin en la forma.
Si solo comparece solo el demandante
El juez podr recibir la causa a prueba y acceder provisionalmente a la demanda, si el actor lo pide, con
fundamento plausible.
Si el tribunal accede a provisionalmente a lo solicitado en la demanda, el demandado tiene cinco das para
oponerse a la resolucin y si asi fuera, deber citarse a una nueva audiencia para oir la contestacin y sus
argumentos, pero en el intertanto no se suspende lo dispuesto.

135

Si no formula oposicin, el tribunal recibe la causa a prueba o cita a las partes a or sentencia, segn lo estime
de derecho (art. 685).
Si se accede en definitiva a lo pedido por el demandante el cumplimento provisional se transforma en
definitivo. En cambio si no se accede deber deshacerse el cumplimiento provisional con todos los problemas
prcticos que ello significa.
Si comparece solo el demandado.
El comparendo se celebra en rebelda del demandante y el tribunal recibir la causa a prueba o citar a las
partes a or sentencia.
Si no comparecen el defensor publico debiendo hacerlo
Se realiza el comparendo.
Si no comparecen los parientes debiendo hacerlo.
El artculo 689 prescribe que si trata de parientes cuyos dictamen el juez estime de influencia y resida en el
lugar del juicio, podr suspender la audiencia y ordenar que se le cite determinadamente.
4) La sentencia.
La sentencia definitiva debe dictarse dentro del plazo de 10 das siguientes a la fecha de la resolucin que
cito a las partes para or sentencia, (art. 688 inciso 2).
Recursos que proceden contra la sentencia definitiva.

a) Recursos de apelacin.
Las resoluciones pronunciadas en un juicio sumario son apelables en el solo efecto devolutivo (artculo 691
inciso 2).
Sin embargo, son apelables en ambos efectos:
-

La sentencia definitiva

La resolucin que da lugar al procedimiento sumario cuando se hubiere iniciado como ordinario
(art. 691 inciso 1). Sin embargo este caso tiene una contra excepcin porque el artculo agrega, salvo que de
concederse en ambos efectos haya de eludirse sus resultados.
Dice el artculo 691 inciso final que la tramitacin del recurso se ajustar en todo caso a las reglas establecidas en los
incidentes.

136

En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin sobre toda las
cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.
Artculo 692.
Por el sentido de brevedad, el recurso de apelacin goza de preferencia para su vista y fallo, establecido en el
artculo 392 COT

b) Recursos de casacin
Recursos que proceden contra la sentencia definitiva de segunda instancia en juicio sumario.
- Recurso de casacin en la forma
- Recurso de casacin en el fondo
CDULA N 7.- LA FORMACIN DEL ASUNTO CONTROVERTIDO

7.1 Seale en qu consiste el asunto controvertido de acuerdo a la ley chilena.

Se refiere a esta materia el artculo 170 n 6 del CPC y el n 11 del Autoacordado de la Corte Suprema.
De acuerdo al art. 170, el asunto controvertido comprende todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio, por tanto, la decisin de este comprender todo aquello.
La sentencia debe conformarse al merito del proceso, es decir, que no puede resolverse ni mas ni menos del
asunto controvertido.
Ello vinculado con el principio de congruencia procesal, vale decir, la armona que debe existir entre los
puntos controvertidos de los litigantes y la decisin del juez, por tanto, la sentencia debe respetar el mbito de
discusin fijado por las partes.
EXCEPCIONES A LA DECISIN AL ASUNTO CONTROVERTIDO
La sentencia definitiva puede omitir la decisin de aquellas acciones o excepciones incompatibles con las
aceptadas. Esta excepcin est recogida expresamente por el art 170 n6 y por el n 11 del Autoacordado. Por
ejemplo cuando se pide o el cumplimiento o la resolucin del contrato. En este caso el tribunal debe exponer cuales
son las razones que esgrime para considerarlas incompatibles.
Casos en que las leyes mandan o permitan a los tribunales proceder en juicio: Esto se encuentra
expresamente en el art 160. Por ejemplo, cuando se trata de la nulidad absoluta siempre que se encuentre de
manifiesto en el contrato.

137

El asunto controvertido en segunda instancia

El tribunal superior tambin est sometido al deber de pronunciarse sobre todo aquello sealado por las
partes ante el tribunal inferior y tampoco puede incurrir en ultra petita, pero tambin hay excepciones, tales como:
i) El art 208 y 170 n 6, acerca de la incompatibilidad de acciones y excepciones
ii) Art 692, en materia de juicio sumario, el tribunal superior queda facultado a fallar las cuestiones omitidas
iii) El art 209 faculta al tribunal superior en los mismos trminos que el art 160, es decir, se le impone al juez
declarar sobre cuestiones no pedidas por las partes pero que por ley sean obligatorias.
Qu pasa cuando lo que se omite es uno de los requisitos de contenido de la sentencia? Respecto de los
decretos, el CPC no seala norma expresa, y slo debe contener las menciones comunes a toda resolucin. La nica
frmula que hay es que una de las partes le solicite la reposicin al tribunal, en donde la parte litigante le pide al
tribunal que corrija la resolucin (art 181 CPC).
Respecto a los autos, conforme al art 171 se suele distinguir si la omisin consiste en la decisin del asunto
controvertido, en la cual, la forma de resolver es a travs de la reposicin, es decir, la solicitud del interesado para que
se corrija el auto.
Si la omisin es respecto de otras menciones, a la parte considerativa, es decir, el art 171, en donde se faculta
al juez para incorporar esas menciones a la resolucin. Se entrega a la decisin soberana del tribunal agregar o no las
consideraciones de hecho o de derecho. Normalmente se hace en autos de mayor importancia, para que las partes
litigantes comprendan el porqu de las decisiones del tribunal.
Respecto de las sentencias interlocutorias, aquellas que fallan incidentes tambin estn regidas por el art 171,
se debe distinguir si la sentencia interlocutoria omite el asunto controvertido a las consideraciones o fundamentos.
Algunos autores suelen distinguir si la sentencia interlocutoria pone trmino al juicio, y la omisin es la decisin del
asunto controvertido, el asunto controvertido sera casable, en virtud del art 171, 170 n 6 y 768 n 5 CPC. Es un
principio inconcuso de derecho, que el recurso de casacin es un recurso de derecho estricto. La nulidad es la
mxima sancin que se le otorga a un acto jurdico que ha omitido requisitos. El rgimen de la nulidad debe ser
aplicada o interpretada restrictivamente. Por eso se dice que la casacin es de derecho estricto.
Se dice que si el art 768 se remite al 170, significa que el legislador ha hecho estas referencias exclusivamente
al contenido de las sentencias definitivas, no se refiere al art 171, por lo que no se podra afirmar que esta situacin es
casable porque la casacin se interpreta restrictivamente. La nica forma de salvar las omisiones de una sentencia
interlocutoria sera a travs de un recurso de aclaracin, conforme al art 182 y siguientes, los cuales sealan que
cualquiera de las partes puede pedir que se aclare la sentencia emanada del tribunal.
Otros dicen que hay casacin por remisin del art 768 n 5 al 170 y de ah se salta al art 171.

138

La sentencia interlocutoria no es de aquellas que ponen trmino al juicio, y se ha omitido la decisin del
asunto controvertido, en donde nos encontramos frente al art 182, y si se han omitido las consideraciones, nos
encontramos ante el art 171.
Respecto a las sentencias definitivas, por omisin de lo dispuesto en el art 170 es casable la sentencia en
virtud del art 768 n 5 que es la casacin en la forma.

7.2 Cmo se conforma el asunto controvertido en el juicio ordinario de mayor cuanta.

Donde encuentra el Juez las Acciones y Excepciones? El Juez encontrar fundamentalmente las acciones y
excepciones en la demanda y en la contestacin (contestacin: acto procesal destinado a que el demandado se
defienda).
Si se trata del juicio ordinario de mayor cuanta, el juez tambien deber revisar los escritos de rplica y
dplica, porque en ellos las partes pueden ampliar, adicionar o modificar las acciones o excepciones sin alterar las que
sean objeto principal del pleito (art 312).
Por otra parte debe tenerse presenta que las excepciones de (1) prescripcin, (2)transaccin, (3) cosa juzgada
y (4) pago efectivo de la deuda cuando se funda en un antecedente escrito, pueden oponerse en cualquier estado de la
causa por escrito antes de la citacin para oir sentencia (art 310), estas son las llamadas excepciones especiales o
anmalas (la anomala est en que pueden oponerse en cualquier estado del juicio).

7.3 Qu mecanismos de control contempla la ley para asegurar el cumplimiento por el juez de su deber de
resolver el asunto controvertido.
SI EL TRIBUNAL OMITE EL FALLO DE ALGUNA ACCIN O EXCEPCIN significa que a la sentencia
dictada en tales condiciones le faltar la decisin del asunto controvertido, y nos encontraremos en presencia de una
causal del recurso de casacin en la forma, de acuerdo con el art 768 n5.
SI EL TRIBUNAL FALLA UNA ACCIN O EXCEPCIN QUE NO SE HA HECHO VALER EN EL JUICIO,
significa que estar fallando ultra petita. En tal caso tambin estaremos en presencia de una causal de casacin en la
forma segn lo establece el art 768 n4. Este art define a la Ultra Petita como otorgar ms de lo pedido por las
partes o extender la sentencia a puntos no sometidos a la decisin del tribunal.

7.4 Las excepciones dilatorias integran el asunto controvertido?

La cuestin controvertida est compuesta por las acciones y excepciones, se refiere el cdigo a las
excepciones perentorias, que son las que se refieren al fondo.
Tratndose de las excepciones perentorias, la sentencia definitiva tiene que resolver si acoge o rechaza las
excepciones perentorias. La decisin debe abarcar las excepciones perentorias.
Tratndose de las meras alegaciones o defensas, la sentencia definitiva no debe resolverlas, la decisin del
asunto controvertido no abarca las meras alegaciones o defensas (Artculo 170 n6)

139

CDULA N 8.- LA FASE DE DISCUSIN EN LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS CIVILES

8.1 Indique cules son los actos que componen la fase de discusin.
I.

La demanda

El juicio ordinario inicia la discusin con la presentacin de la demanda. Ello se conecta con el principio
dispositivo nemo iudex sine actore, es decir, no hay juicio sin actor, y por ende sin demanda. Sin perjuicio de las
medidas prejudiciales.
Artculo 253. Todo juicio ordinario comenzar por la demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el titulo IV
de este libro.
Es un acto procesal por el cual una persona determinada requiere de un rgano jurisdiccional la intervencin
en un conflicto jurdico que describe y que mantiene actualmente con una persona determinada, solicitando que por
medio de un proceso jurisdiccional emita una decisin que resuelva la controversia a su favor.
Requisitos de la demanda.
1) Requisitos generales:
Son los requisitos que la ley establece en general para los actos procesales, as:
i) Debe ser escrita
ii) Debe tener suma y presuma.
iii) Debe esta formado el patrocinio y mandato. Ley 18.120
iv) Deben presentarse un numero de copias.
2) Requisitos especiales de la demanda:
De acuerdo al artculo 254, debe contener:
1 La designacin del tribunal ante quien se entabla;
2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la
naturaleza de la representacin;
Ello permite comenzar a configurar los efectos subjetivos de la cosa juzgada. Permite tambin determinar si
procede alguna excepcin de carcter personal.
La Corte Suprema ha aceptado que se indique como domicilio una ciudad.

140

3 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;

Tambin tiene importancia con el efecto de cosa juzgada. No se exige individualizar al representante, pero si
lo hay corresponde hacerlo.
4 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.
Son las razones del demandante para querer que intervenga el rgano. Con ello comienza a configurarse el
asunto controvertido. Y va a determinar la actividad probatoria, cuando el tribunal decida que hechos debern ser
probados.
La exposicin debe ser clara, para que el tribunal tenga un grado de certeza sobre la versin del demandante
respecto del conflicto. Y para que el demandado pueda ejercer cabalmente su derecho de defensa (manifestacin de
buena fe)
En particular sobre los fundamentos de derecho, no significa que haya que sealar con precisin las
disposiciones legales, sino solo indicar cuales son las figuras jurdicas que lo autorizan en este reclamo que formula.
Ello en aplicacin del principio iura novit curia, sera el juez al dictar la sentencia el que deba sealar las disposiciones
legales aplicables al caso.
5 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que se sometan al fallo del
tribunal.
Corresponde a la parte petitoria de la demanda, que debe ir en la conclusin. La norma exige una
enunciacin precisa y clara para que sea inteligible la demanda.
Tiene importancia desde el punto de vista del propsito del proceso, que es resolver el conflicto jurdico,
para lo que es importante saber que se esta pidiendo.
Combinando esta norma con el artculo 17, las peticiones pueden ser variadas, pueden ser dos o ms,
dependiendo de si son compatibles o no.
Si se omite alguna de las tres primeras menciones, el juez puede no dar curso a la demanda, debidamente
fundada su decisin.
El por qu se distingue entre las menciones, es que el CPC contempla una excepcin dilatoria para reclamar
por ellas, que es la ineptitud del libelo.
Documento que se acompaa en la demanda:
La ley no exige acompaar documentos. Hasta 1988 haba que acompaar los documentos fundamentes de
la demanda. Hoy el artculo 255, solo contempla el plazo para objetar los documentos, que es el trmino de
emplazamiento.

141

Artculo 255.- Los documentos acompaados a la demanda debern impugnarse dentro del trmino de
emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza.
Efectos de la presentacin de la demanda.
1) Da inicio al juicio y a la relacin procesal
2) Se produce prorroga de competencia respecto del actor
3) Sobre el tribunal recae el deber de proveer la demanda.
La resolucin que dicta el tribunal le dar curso al proceso, esta consiste en conferir traslado para contestar
la demanda. Pero vara segn el procedimiento, as en el sumario, llama a las partes a un comparendo.
Esta resolucin se notifica personalmente al demandado y por estado diario al demandante.
Notificada vlidamente la resolucin, desde el punto de vista del tribunal, se produce la radicacin. Adems
se aplica la inexcusabilidad.
Desde el punto de vista del demandante queda vinculado al proceso. Es por ello que solo podr renunciar a
la pretensin a travs del desistimiento de la demanda. Adems pesa sobre el la carga de impulsar el proceso, bajo el
riesgo que se produzca el abandono de procedimiento.
Desde el punto de vista del demandado pesa sobre l la carga de defenderse. Es cierto que tiene derecho de
defenderse, pero tambin la carga de hacerlo, en el sentido que si no se defiende, el proceso seguir su curso en
rebelda suya.
Desde el punto de vista del proceso se constituye la relacin procesal.
Artculo 1603, inciso final: Se entender existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda.
Artculo 1911, inciso segundo: Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que
se notifica judicialmente la demanda.
La notificacin valida de la demanda y su provedo, produce el estado de litis pendencia, que es un estado
jurdico que se produce como consecuencia de la tramitacin de un proceso conforme al cual debe esperarse la resolucin jurisdiccional del
conflicto para determinar los derechos de las partes.
Adems, se produce la interrupcin civil de la prescripcin y los derechos adquieren el carcter de litigiosos.
Referencia al rechazo in limine de la demanda.

142

En algunos ordenamientos existe esta figura que consiste en desestimar la demanda por ser manifiestamente
improponible. Por ejemplo, por haber tenido lugar la caducidad de la accin o por tener una pretensin fsicamente
imposible de cumplir.
Se encuentra en el Cdigo Modelo de Procedimiento Civil para Ibero Amrica.
II.

Emplazamiento

Es el llamamiento que efecta la ley a un sujeto para que dentro de un determinado plazo concurra al
proceso en defensa de sus derechos bajo el apercibimiento implcito que de no concurrir, el proceso continuar su
tramitacin sin su presencia.
Es un elemento esencial del debido proceso. Es una expresin de la bilateralidad de la audiencia o principio
de contradiccin.
Nuestra ley destaca el emplazamiento en los artculos 795 n 1 (como tramite esencial), 768 n 9 (causal de
casacin en la forma), 80 (nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento)
Elementos del emplazamiento:
-

Notificacin vlida de la demanda y de su provedo.

Plazo

Termino de emplazamiento.
Lo establece el CPC, en los artculos 258 y 259.

Artculo 258.- El trmino de emplazamiento para contestar la demanda ser de quince das si el demandado es
notificado en la comuna donde funciona el tribunal.
Se aumentar este trmino en tres das ms si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero
fuera de los lmites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.
Artculo 259 (256). Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la
Repblica, el trmino para contestar la demanda ser de dieciocho das, y a ms el aumento que corresponda al lugar
en que se encuentre. Este aumento ser determinado en conformidad a una tabla que cada cinco aos formar la
Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideracin las distancias y las facilidades o dificultades que existan
para las comunicaciones.
Esta tabla se formar en el mes de Noviembre del ao que preceda al del vencimiento de los cinco aos indicados,
para que se ponga en vigor en toda la Repblica desde el 1 de Marzo siguiente; se publicar en el "Diario Oficial", y
se fijar a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de
Letras.
Reglas del termino de emplazamiento:

143

1) Si se notifica en la comuna donde funciona el tribunal, sern 15 dias.

2) Si se notifica fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, sern 18 dias.
3) Si se notifica en un territorio jurisdiccional diverso o fuera de la repblica, sern 18 dias mas el numero de
das que indica la tabla de emplazamiento
En caso de haber pluralidad de demandados, rige la regla del art. 260 indicada en el punto 4, si hay pluralidad
de demandantes, el plazo se aumenta en un dia por cada tres demandantes sobre diez que existan, sin exceder de un
total de 30 dias.
Artculo 260. Inciso segundo: En los casos en que proceda la pluralidad de demandantes de acuerdo al artculo 18, el
plazo para contestar la demanda, determinado segn lo dispuesto en los dos artculos anteriores, se aumentar en un
da por cada tres demandantes sobre diez que existan en el proceso. Con todo, este plazo adicional no podr exceder
de treinta das.
Caractersticas:
1) Es un plazo legal, improrrogable y fatal.
2) Es un plazo de das hbiles.
3) Es un plazo variable, compuesto de nmero de das que cambia dependiendo el lugar donde haya sido
notificado el demandado.
4) Es un plazo comn, en cuanto a su extincin, cuando son varios demandados.
Artculo 260 (257). Si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el trmino para contestar
la demanda correr para todos a la vez, y se contar hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponda a los
notificados.
Ejemplo, son dos demandados, uno en Quillota, le corresponde 19 das segn la tabla de emplazamiento, y
el otro es notificado en Valparaso, le corresponde 15 das. Pero como hay litis consorcio, el trmino de
emplazamiento es de 19 das para ambos.
Ampliaciones y rectificaciones de la demanda.
El art. 261 contempla la posibilidad de que el demandante modifique la demanda, antes de la contestacin.
Artculo 261 (258). Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestacin, podr el
demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.
Estas modificaciones se considerarn como una demanda nueva para los efectos de su notificacin, y slo desde la
fecha en que esta diligencia se practique correr el trmino para contestar la primitiva demanda.

144

Una eventual modificacin puede producirse en tres situaciones distintas:

i) Antes de que se haya notificado la demanda, el demandante puede retirar la demanda, que se traduce en
retirar los documentos que hubiera acompaado.
Puede modificarse la demanda despus de la contestacin? Podr hacer lo en los trminos del artculo 312 del CPC,
en la replica.
ii) Una vez notificada la demanda, puede modificarla sin tener que desistirse de ella, la nica limitacin es
que quede sometida al mismo procedimiento.
Las modificaciones se consideran una nueva demanda para los efectos de su notificacin, que debe ser
personal.
iii) Una vez contestada la demanda, en realidad la nica posibilidad es desistirse, dando origen a un incidente.
III.

Excepciones dilatorias.

Son aquellas que se fundan en la ausencia de un presupuesto procesal o en la presencia de un obice o impedimento procesal.
Aquellas que tienden a corregir el procedimiento sin afectar el fondo de la accin deducida
Se ubican en de las actitudes que puede adoptar el demandado en el termino de emplazamiento, una de ellas
es defenderse lo que puede implicar oponer excepciones. Y solo una vez que se resuelvan, tendr la carga de
contestar.
Su finalidad, es corregir el procedimiento. Permiten que por iniciativa del demandado, el tribunal deba
revisar el procedimiento antes de entrar a la discusin de fondo, pues al legislador le interesa que el procedimiento
este correctamente formalizado, de lo contrario no producir efectos jurdicos al finalizar, ya que las formalidades
responden al derecho al debido proceso.
Se ha discutido si el art. 303 contiene una enumeracin taxativa, pues utiliza la expresin solo son
admisibles, que denota tal carcter, pero luego el n 6 recurre a una formulacin genrica, por lo que hay una
contradiccin, que se explica en la gnesis del CPC, ya que el proyecto solo llegaba al n 5, y fue la comisin revisora
la que agrego el ultimo numeral, en atencin a la finalidad de las excepciones, ya que pueden haber otros defectos
formales que es necesario corregir antes de entrar a la cuestin de fondo.
Anlisis del las excepciones dilatorias del artculo 303.

1) La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;

Se refiere tanto a la incompetencia absoluta y relativa.
En este caso se esta recurriendo a la va declinatoria.

145

El tribunal esta facultado para declarar su incompetencia cuando considera que se trata de un caso de
incompetencia absoluta.
Tratndose de la incompetencia absoluta, puede reclamarse en cualquier estado del juicio. En el caso de la
relativa solo se puede por esta via o bien por la via inhibitoria.
Tratandose de la falta de jurisdiccin se dice que constituye una excepcin perentoria porque tiende a
enervar la accin (Balbontn)
Segn Meneses? la jurisdiccin es un presupuesto procesal y debe estar en el estatuto de las excepciones
dilatorias, propone que se haga a travs del artculo 303 n 6
La Corte Suprema ha dicho que si el demandado llega a utilizar el mecanismo de las dilatorias y fuera
rechazado, no podr luego hacerla valer como perentoria.

2) La falta de capacidad del demandante, o de personera o representacin legal del que comparece
en su nombre;
Se presentan 3 situaciones distintas:
i) Falta de capacidad del demandante: Se refiere a que carece de la capacidad para ejercer por si solo el
derecho de accin (de ejercicio)
ii) Falta de personera: La persona que comparece por el demandante al interponer la demanda, no tiene la
facultad para actuar a su nombre
iii) Falta de representacin legal: La persona que comparece no es representante legal del demandante, ya se
que porque no acompaa el titulo que lo acredita como tal o porque este no es suficiente o adolece de algn vicio.
La falta de legitimacin es un tema de fondo, por lo que hay que alegarla en la contestacin de la demanda
como excepcin perentoria.

3) La litis-pendencia;
Hablamos de litis pendencia (juicio pendiente) cuando se tramitan paralelamente dos o ms procesos entre
los cuales existe triple identidad sin que ninguno haya terminado por sentencia firme. El estado de litis pendencia se
produce desde la notificacin de la demanda.
Al legislador le interesa evitar esta situacion porque pone en riesgo el decoro judicial, ya que puede ocurrir
que en los procesos se dicten sentencias contradictorias.

4) La ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de proponer la
demanda;

146

Supone que el demandado estima que la demanda no cumple con los requisitos del artculo 254 y no
obstante, el juez igualmente decidi darle curso, aunque tenia la facultad de no hacerlo, tratndose de las tres primera
menciones de la misma. La jurisprudencia ha sealado en forma reiterada que se produce ineptitud de libelo cuando
el incumplimiento de los requisitos del artculo 254 hace la demanda inteligible.

5) El beneficio de excusin;
Es el derecho que se le otorga al fiador para exigir que el pago de una deuda se reclame primeramente contra
el deudor principal. Para que pueda ejercitar este derecho es necesario que se cumplan los requisitos legales, esto es,
que debe indicar los bienes del deudor principal sobre los que se debe hacer efectivo el crdito.
Artculo 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de
proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda.
Artculo 2358. Para gozar del beneficio de excusin son necesarias las condiciones siguientes:
1. Que no se haya renunciado expresamente;
2. Que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario;
3. Que la obligacin principal produzca accin;
4. Que la fianza no haya sido ordenada por el juez;
5. Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no
tenga bienes y despus los adquiera;
6. Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal.

6) En general las que se refieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin
deducida.
Ejemplo: Falta de capacidad del demandado, o de personera o representacin legal del que comparece a su
nombre. La aplicacin errnea del procedimiento.
Oportunidad y formalidad para oponer excepciones.
Artculo 305 (295). Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del trmino de
emplazamiento fijado por los artculos 258 a 260.
-

Debe oponerse todas en un mismo escrito.

Si as no se hace, se podrn oponer en el progreso del juicio slo por va de alegacin o defensa, y se estar a
lo dispuesto en los artculos 85 y 86.

147

Dentro del termino de emplazamiento.

Excepciones dilatorias en segunda instancia.

El artculo 305 inciso final seala que las excepciones 1a. y 3a. del artculo 303 podrn oponerse en segunda instancia en
forma de incidente, es decir, la incompetencia y la litis pendencia.
No se establece una regla de oportunidad para oponer excepciones. Segn la analoga seria hasta antes de la
vista de la causa.
La remisin a los artculo 85 y 86 (reglas de oportunidad para formular incidentes) para formularlas como
meras alegaciones o defensas. Adems si se tratan de vicios que anulan todo el proceso pueden reclamarse
posteriormente por va incidental.
Ejemplo: incompetencia absoluta. Artculo 83
Tramitacin de las excepciones dilatorias.
Segn el artculo 307 se tramitan como incidentes, se trata de aquellos de previo y especial pronunciamiento,
es decir, que suspenden la tramitacin del procedimiento principal.
Artculo 307 (297). Las excepciones dilatorias se tramitarn como incidentes.
La resolucin que las deseche ser apelable slo en el efecto devolutivo.
Presentado el incidente, se abre un termino de tres das para que se conteste y luego el tribunal debe decidir
si recibe el incidente a prueba, abrindose un termino probatorio de ocho das, y luego se debe fallar inmediatamente
o dentro de tres das.

Resolucin de las excepciones dilatorias.

La resolucin es una sentencia interlocutoria, porque resuelve un
permanentes a las partes. Opinin del profesor.

incidente estableciendo derechos

Podr plantearse que es un auto en determinados casos, particularmente cuando se trata de una resolucin
que acoge una excepcin dilatoria subsanable.
Se fallan en conjunto si es mas de una, pero si una de ellas es la incompetencia, primero el tribunal debe
pronunciarse sobre ella y si la acoge debe abstenerse de pronunciarse sobre las dems, de lo contrario se puede
producir un vicio de casacin, pues se contendran decisiones contradictorias.

148

Artculo 306 (296). Todas las excepciones propuestas conjuntamente se fallarn a la vez, pero si entre ellas figura la
de incompetencia y el tribunal la acepta, se abstendr de pronunciarse sobre las dems. Lo cual se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 208.
Ello sin perjuicio de que puede no pronunciarse sobre excepciones que sean incompatibles con las ya
resueltas. Si contra la resolucin se interpone recurso de apelacin y el tribunal superior la revoca y declara la
competencia del inferior, deber pronunciarse sobre las excepciones que el inferior no resolvi por considerarlas
incompatibles con la incompetencia declarada.
Segn el artculo 307 la resolucin que desecha una excepcin dilatoria solo es apelable en su solo efecto
devolutivo, por lo que no se suspende el procedimiento
Efectos que produce la resolucin.
-

Si se acoge la excepcin y el vicio es subsanable (n 2, 4 y 6 segn el caso).

Se entiende subsanada la demanda cuando el tribunal dicte una resolucin que as lo seale.

Luego, segn el art. 308, el demandado tiene 10 das para contestar la demanda, el cual se cuenta desde que
se notifica la resolucin.
Artculo 308 (298). Desechadas las excepciones dilatorias o subsanadas por el demandante los defectos de que
adolezca la demanda, tendr diez das el demandado para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya
sido notificada.
Pero, que ocurre si el demandado estima que la demanda no se ha subsanado, lo que procedera es pedir una
reposicin al tribunal, que podra rechazarla.
En el caso de la excepcin de incompetencia, si se acoge, no puede subsanarse, por lo que tendr que
interponerse la demanda en el tribunal que corresponde.
En el caso de la incapacidad, no es posible sanear por ratificacin y debera iniciarse un nuevo juicio por
parte del demandante.
Tratndose de la litis pendencia, prevalecer le juicio que estaba pendiente y el segundo se archivar.
En el caso del beneficio de excusin, no es propiamente dilatoria pues permite llegar a enervar la accin,
pero en caso de acogerse ya no habr causa para seguir con la accin, ocurre una suerte de suspensin del proceso a
la espera del juicio seguido contra el deudor principal y dependiendo de su resultado podr continuarse contra el
fiador.
-

Si se rechaza la excepcin
Se aplica la regla del artculo 308 antes mencionada.

149

IV.

Contestacin de la demanda.

La contestacin de la demanda es el acto procesal, propio del demandado, por medio del cual, se hace cargo
de las acciones entabladas por del demandante, sea allanndose, oponiendo excepciones y/o meras defensas y en
ambos casos con la posibilidad de deducir demanda reconvencional.
No es obligacin contestar, pero si el estado y los rganos jurisdiccionales tienen la obligacin de dar la
oportunidad de hacerlo, para lo cual deber dar a conocer el contenido y fundamentos de la demanda y dar un plazo
razonable para analizarla y si se estima presentar contestacin.
Sirve para terminar de configurar el asunto controvertido, pero puede matizarse porque igual se pueden
hacer valer excepciones con posterioridad. Y permite perfeccionar la relacin jurdica procesal.
Tambin sirve para que el tribunal pueda determinar que hechos habr que probar durante el proceso.

Oportunidad para presentar la contestacin.

Hay que distinguir segn si se oponen o no excepciones dilatorias.
- Si no se oponen excepciones dilatorias, la oportunidad para presentar la contestacin es dentro del termino
de emplazamiento.
- Si se opusieron excepciones dilatorias, el termino es de 10 das contados desde que se rechazaron las
excepciones dilatorias o se subsanaron los vicios.

Requisitos formales.
Debe cumplir con los requisitos generales de todo escrito, y adems, de acuerdo al art. 309, debe contener:
1) La designacin del tribunal ante quien se presente;
2) El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
3) Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoyan; y
4) La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se sometan al fallo del
tribunal.
En cuanto a los hechos, en doctrina se distinguen 3 grandes categoras de hechos, que estn ntimamente
vinculados con las excepciones que se puedan oponer:
a) Hechos impeditivos: Son aquellos que obstan la existencia o validez de una situacin jurdica. Por ejemplo
los hechos que dan lugar a una causal de nulidad.

150

b) Hechos modificativos: Son los que alteran o reforman el contenido o los efectos de una situacin jurdica.
Ejemplo el pago parcial.
c) Hechos extintivos: Son aquellos que eliminan o hacen desaparecer los efectos de una situacin jurdica.
Ejemplo prescripcin extintiva, el pago total.
Meras alegaciones o defensas.
Si bien es cierto que el n 3 habla de excepciones, es posible sostener que se incluyen las meras alegaciones o
defensas entendidas como una negacin o desconocimiento de la pretensin del actor.
Importancia de la distincin entre las meras alegaciones y defensas y las excepciones.
-

En el tema de la prueba.

La oposicin de una excepcin perentoria por parte del demandado hace que recaiga sobre l el peso de la
prueba. Por lo tanto, tiene la carga de probar los hechos en que se funda la excepcin.
En el caso de las meras alegaciones o defensas, sobre el demandado no recae la carga probatoria. El
demandado niega los hechos, niega la pretensin.
-

En el tema de la decisin del asunto controvertido.

La excepcin perentoria tiene que ser resuelta por el juez.

La mera alegacin o defensa no ser objeto de la decisin jurisdiccional. Esto no significa, que el juez no las
vaya a soslayar. El juez no tiene que resolverlas, pero si las sealar en la parte explicativa y mencionarlas en la parte
considerativa.

Clasificacin a la contestacin de la demanda.

-

Contestacin real o expresa: Es la explicita, la que se presenta por escrito

Contestacin ficta: Ausencia de la contestacin.

Contestacin pura y simple: Solo se contesta haciendo valer excepciones o defensas.

Contestacin compleja: Adems se deduce demanda reconvencional.

V.

Excepciones mixtas.

Son aquellas excepciones perentorias, que la ley permite oponer como dilatorias para evitar un juicio intil.
Se encuentran previstas en el art. 304, son la cosa juzgada y la transaccin.

151

Artculo 304 (294). Podrn tambin oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepcin de cosa
juzgada y la de transaccin; pero, si son de lato conocimiento, se mandar contestar la demanda, y se reservarn para
fallarlas en la sentencia definitiva.
La decisin de oponerlas o no en esta oportunidad es exclusiva del demandado. Si se oponen como
dilatorias y as se resuelven no se podr luego insistir en ellas por va de contestacin o de excepcin anmala.
En principio se tramitan como incidentes. Pero si el tribunal estima que son de lato conocimiento, el art. 304
dice que se mandar a contestar la demanda y su resolucin quedar reservada a la sentencia definitiva.
VI.

Excepcin perentoria.

Son aquellas excepciones que se sustentan en cuestiones de derecho sustantivo y cuyo fin es enervar la accin.
Se hacen valer en la contestacin y no hay un catalogo de ellas.
VII.

Rplica y dplica.

Replica: Es el acto procesal del demandante, por el cual puede manifestar lo que estime conveniente frente a
la contestacin de la demanda, estando facultado para ampliar, adicionar o modificar las acciones, pero sin alterar las
que son objeto principal del pleito.
Duplica: Es el acto procesal del demandado, por el cual puede manifestar lo que estime conveniente frente a
la rplica, estando facultado para ampliar, adicionar o modificar las excepciones opuestas en la contestacin de la
demanda, pero sin alterar las que son objeto principal del pleito.
Artculo 312 (302). En los escritos de rplica y dplica podrn las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y
excepciones que hayan formulado en la demanda y contestacin, pero sin que puedan alterar las que sean objeto
principal del pleito.
A travs de estos actos, el demandante y demandado pueden ratificar sus argumentos, y pueden manifestar
lo que estimen conveniente frente a los argumentos de la contraparte. Pueden ampliar, adicionar o modificar las
acciones o excepciones, pero tienen un lmite, que no alteren el objeto principal del pleito.
Qu significa esto? Es un tema poco claro a nivel jurisprudencial y a nivel doctrinal.
En un fallo de la Corte Suprema, de 1961, dice que:
- Ampliar: Significa extender las acciones o excepciones, o sea, formular nuevas razones para reforzarlas, sin
salirse sobre de lo que ya han expresado.
- Adicionar: Significa aadir nuevos argumentos no expresados anteriormente restos de las mismas acciones y
excepciones.

152

- Modificar: Limitar, determinar, restringir o reducir las cosas a los trminos justos, templando el exceso o la
exhorbitacin.
Sobre este punto hay jurisprudencia que estima que en la replica y en la duplica se pueden formular
peticiones subsidiarias. Hay tambin jurisprudencia que permite formular peticiones accesorias.
Hay jurisprudencia que estima que puede cambiar la calificacin jurdica, pero sin que se alteren las acciones
y excepciones.
Lo que no se cambia es la causa de pedir.

Tramitacin: De acuerdo al artculo 311 el demandante tiene 6 das para presentar la rplica y el
demandado tiene 6 das para presentar la duplica.
Artculo 311 (301). De la contestacin se comunicar traslado al actor por el trmino de seis das, y de la rplica al
demandado por igual trmino.

8.2 Actitudes que pueden asumir el demandado durante el trmino de emplazamiento.

Derecho de contradiccin. Es el derecho que tiene todo demandado para ser odo por el rgano jurisdiccional en un plano
de igualdad respecto al demandante.
Una vez notificada la demanda, el demandado puede guardar silencio, allanarse o defenderse. Tambin
podra reconvenir.
1) Guardar silencio:
Si guarda silencio, el juicio no se acaba, debe continuar su desarrollo como si estuviera actuando el
demandado (art. 64), el tribunal proveer lo que convenga para la prosecucin del juicio (traslado para replicar una
vez que transcurra el plazo).
Si bien se le tiene como litigante rebelde, en rigor, la rebelda solo se declara cuando una parte no ha
evacuado un trmite dentro de un plazo judicial, y es necesario que la contraparte acuse la rebelda, dictada y
notificada la resolucin, opera la preclusin y se le entiende rebelde.
El demandado puede presentarse en cualquier momento, por lo que el demandante est sometido a la carga
de probar los hechos que afirm.
En terminos prcticos implica una negacin de los hechos y a la pretensin del actor.
2) Allanarse:
Es el acto procesal por el cual el demandado acepta las pretensiones dirigidas en su contra por el
demandante en el proceso.

153

Artculo 313 (303). Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no
contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las
partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica.
Igual citacin se dispondr cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite.
Debiera entenderse que tambin acepta los fundamentos de las pretensiones.
El tribunal igualmente debe emitir un pronunciamiento y dictar sentencia, porque es posible que las
peticiones del demandante involucren derechos indisponibles.
Adems debe citarse a las partes para oir sentencia una vez evacuado el traslado de la replica.
3) Defenderse:
La defensa puede manifestarse en, oponer excepciones, meras defensas, reconvenir (es discutible
considerarlo una defensa, es mas bien una actitud)
4) Reconvencin.
Es el acto procesal por el cual el demandado ejercita una accin y formula una pretensin en contra del
demandante en el mismo juicio iniciado por este en su contra, al contestar su demanda.
Su fundamento est en la economa procesal
Regulacin: Titulo VIII, Libro II del CPC, artculo 314 a 317.
Contenido: La reconvencin contiene el derecho de la accin y pretensiones del demandado, es por tanto
una forma de accionar.
Es necesaria la reconvencin guarde conexin con la demanda?
En virtud del principio de economa procesal no es necesario que la demanda guarde conexin con la accin
principal, aunque en el derecho comparado si se exige.
Requisitos formales
-

Debe presentarse por escrito, en la contestacin de la demanda.

Debe cumplir con las exigencias del artculo 254 del CPC
Condiciones de admisibilidad

El tribunal debe ser competente para conocerla, lo que incide es la competencia absoluta, porque respecto
de la relativa puede operar la prorroga.

154

Artculo 315 (305). No podr deducirse reconvencin sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de
ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prrroga de jurisdiccin. Podr tambin deducirse aun
cuando por su cuanta la reconvencin deba ventilarse ante un juez inferior.
Para estimar la competencia, se considerar el monto de los valores reclamados por va de reconvencin
separadamente de los que son materia de la demanda.
-

Debe estar sometida al mismo procedimiento que la demanda principal, lo que se desprende el artculo 316
inciso 1.

Artculo 316 (306). La reconvencin se substanciar y fallar conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio
de lo establecido en el artculo 172.
Tramitacin de la demanda reconvencional.
Se tramita junto con la demanda principal
El termino de emplazamiento para que el reconvenido conteste es de seis das, pudiendo asumir las mismas
actitudes que el demandado.
As, podr oponer excepciones dilatorias (art. 317), todas en el mismo escrito. Se tramitan como incidente de
previo y especial pronunciamiento.
Segn el artculo 317 inciso 2, el demandante reconvencional tiene un plazo de 10 das para subsanar su
demanda, de lo contrario se tiene por no presentada.
Artculo 317 (307). Contra la reconvencin hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artculo 303, las
cuales se propondrn dentro del trmino de seis das y en la forma expresada en el artculo 305.
Acogida una excepcin dilatoria, el demandante reconvencional deber subsanar los defectos de que adolezca la
reconvencin dentro de los diez das siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin que haya acogido la
excepcin. Si as no lo hiciere, se tendr por no presentada la reconvencin, para todos los efectos legales, por el solo
ministerio de la ley.
Existiendo demanda reconvencional no se permitir abrir terminos probatorios extraordinarios fuera del territorio de
la repblica, cuando no sea necesario abrirlos en la cuestin principal, ello para evitar que la demanda se interponga
solo para entorpecer el proceso, por eso tambin lo dispuesto anteriormente en el art. 317.

8.3 Las excepciones anmalas del artculo 310 del cdigo de procedimiento civil en el juicio ordinario de
mayor cuanta.
Son aquellas excepciones perentorias que por la importancia que le asigna el legislador pueden ser opuestas
con posterioridad a la contestacin de la demanda, en cualquier estado del juicio, incluso en segunda instancia.
Se consagran en el artculo 310.

155

Artculo 310 (300). No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, las excepciones de prescripcin, cosa juzgada,
transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un antecedente escrito, podrn oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en
primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, despus de recibida la causa a prueba, se tramitarn como incidentes, que
pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservar su resolucin para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguir igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciar sobre
ellas en nica instancia.
Segn este precepto estas excepciones son las siguientes:

1) Prescripcin:
Nuestra jurisprudencia ha estimado en forma reiterada que se est refiriendo a la prescripcin extintiva. El
principal argumento que se ha esgrimido es que las otras 3 excepciones son modos de extinguir las obligaciones, por
tanto, siguiendo esa lnea hay se estima que esta excepcin tambin lo es.

2) Cosa juzgada
3) Transaccin: Es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual, mediante concesiones recprocas.
4) Pago efectivo de la deuda: Es necesario que se funde en un antecedente escrito.
Requisitos formales:
-

Deben hacerse valer por escrito

Deben tener las formalidades y las peticiones concretas con fundamentos

- En primera instancia, deben oponerse en cualquier estado del juicio, hasta antes de la citacin para or
sentencia.
-

En segunda instancia en cualquier estado de juicio, hasta antes de la vista de la causa.

Si se formulan fuera de la oportunidad correspondiente, no se admitirn.
Tramitacin:
1) Si se oponen en primera instancia:

Despus de recibida la causa a prueba.

156

Se tramitan como incidente, el cual puede recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario y se reservara
su resolucin para la sentencia definitiva.
-

Si se formula antes de recibida la causa a prueba.

El artculo 310 no se pronuncia sobre este punto. Por analoga del inciso segundo, debiera tramitarse como
incidente, pero si el tribunal estima necesaria la prueba lo que corresponde es que incluya los hechos referidos a la
excepcin anmala en la resolucin que recibe la causa a prueba. En este caso tambin se resuelve en la sentencia
definitiva.
2) En segunda instancia.
Se aplica el mismo procedimiento, o sea, se tramitan como un incidente y si el tribunal estima necesaria la
prueba se abrir un trmino especial de prueba. Ello se relaciona con el artculo 207 inciso 1.
Artculo 207.- En segunda instancia, salvo lo dispuesto en el inciso final del artculo 310 y en los artculos 348 y 385,
no se admitir prueba alguna.
La decisin se deja para la sentencia definitiva y se resuelve en nica instancia.

8.4 Cabe la reconvencin en el juicio sumario?

La ley nada dice al respecto, pero como se contempla la demanda reconvencional en el libro II por esa va se
a planteado la posibilidad de aplicarla.
Sin embargo, la mayora de la doctrina estima que no es posible aplicarla, ello porque la estructura del juicio
sumario, implica que si el demandado quisiera reconvenir, debera el demandado reconvencional contestar en el
mismo comparendo, y si fuese as, se estara vulnerando el principio de igualdad de las partes, ya que no tendra plazo
para preparar adecuadamente su defensa y por ello no habra emplazamiento del demandado reconvencional,
entonces afectara adems a su derecho de defensa que no se podra ejercer plenamente.
En el procedimiento de arrendamiento de bienes urbanos, que se ajusta a las reglas del procedimiento
sumario, en el Artculo 8 n 4 se consagra la regla de que el demandado podr reconvenir al actor.
Es importante porque nos permite inducir una segunda cuestin; saber si la reconvencin procede en todos
los juicios o solo en los ordinarios, se concluye que una regla expresa permiti que en un juicio especial se autorizara
la reconvencin, la regla general entonces ser que los juicios especiales no proceda la reconvencin, por lo tanto es
una figura propia de los juicios ordinarios.

157

CDULA N 9.- LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DECLARATIVOS CIVILES.

9.1 A quin corresponde probar en juicio: al tribunal o las partes?

La etapa de prueba: es una fase del juicio ordinario de mayor cuanta, ubicada despus de la etapa de
discusin y del tramite de conciliacin que tiene por objeto recibir las pruebas que se aportan en el proceso.
En el esquema del juicio ordinario es posible aportar pruebas y rendir pruebas antes de este periodo, incluso
ms es posible que se rindan pruebas antes que se inicie el juicio, en las medidas prejudiciales preparatorias.
La prueba judicial. Es una actividad consistente en una comparacin entre una afirmacin sobre unos
hechos y la realidad de los mismos encaminada a formar la conviccin del juzgador.
Actualmente se dice que la prueba es una manera racional de conocer hechos pasados. Consiste bsicamente
en la verificacin de la concurrencia de tales hechos a travs de ciertos elementos puestos para tales efectos.
Taruffo dice que la prueba jurdica se caracteriza por dos cosas:
-

Porque versa sobre hechos de relevancia jurdica.

Porque esta regulada por el derecho

La palabra prueba en el mbito del Derecho y sobre todo en el procesal presenta a lo menos tres
significados.
1) Medio de prueba: Se refiere a todo aquello que sirve o puede servir para acreditar la efectividad de las
alegaciones de hecho.
2) Resultado objetivo: El convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados
por las partes.
3) Contenido substancial de la activada probatoria: Las razones que el juez infiere de los medios de
prueba con base en los cuales puede determinar la existencia o inexistencia de los hechos involucrados por los
litigantes.
Un sector de la doctrina propone llamar prueba al segundo significado.
Sujeto de la prueba

El sujeto de la prueba es en quien recae la necesidad de justificar y convencer ante el juez la existencia de
unos hechos.

158

Se trata de determinar sobre quien recae la llamada carga de la prueba, esta es una regla de juicio para el juez,
que indica como debe resolver cuando un hecho ha sido probado y es una regla de conducta para las partes que les
indica que hechos les corresponde probar.
Se trata de una carga, un imperativo jurdico establecido a una parte a favor de esta, pero su incumplimiento
acarrea consecuencias desfavorables. Ello en oposicin a un deber que implica la necesidad jurdica de un
determinado comportamiento establecido por una norma por lo general, en orden a la satisfaccin de un inters de
un sujeto al que se le concede un correlativo poder individual.
En cambio la carga, indica la necesidad practica de que el titular de un determinado poder lo ejercite cuando
quiera obtener un efecto a favor propio.
Hay actividades respecto de las cuales el ordenamiento no se impone como exigencia bajo apercibimiento de
sancion, son actividades que se sustentan sobre ciertos poderes que tienen las partes, los cuales pueden
soberanamente ejercitar o renunciar a su ejercicio, es lo que ocurre con la carga probatoria.
Este imperativo jurdico presenta dos dimensiones:
1) Regla de juicio, dirigida al juez
Establece la forma como debe resolver el juez en ausencia de prueba.
2) Regla de conducta
Coloca el peso de la prueba sobre las partes, para que estas desarrollen la actividad probatoria respecto a un
suceso.

Cmo acta la carga probatoria?

La doctrina tradicional se sustenta sobre el principio del art. 1698 CC, es decir, que corresponde probar los
hechos en que se funda la obligacin invocada, al actor. Mientras que el demandado debe probar los hechos en que
se funda las excepciones que invoca (la extincin de la obligacin).
Artculo 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento
deferido, e inspeccin personal del juez.
El juez tendr que determinar al fallar si respecto de las afirmaciones hechas por el actor existe la conviccin
que permita dar por establecidos los hechos. En base al resultado del examen y de la valoracin que le haya
provocado los medios de prueba, podr dar o no por establecidos los hechos. Si no llega a convencerse deber dejar
constancia en su falla que unos u otros hechos no fueron probados por tanto, fallara en funcin de la decisin que
tome respecto de los hechos.

159

Este criterio no da cuenta de las multiples situaciones que se pueden dar frente a los rganos jurisdiccionales,
pues no siempre las discusiones se refiere a la existencia de una obligacin.
Por esto se han desarrollado otros criterios para la distribucin de la carga de la prueba:
1) Criterio de la normalidad
Conforme a este criterio la carga probatoria recae sobre la parte que invoca hechos que escapan al orden
natural de las cosas, es decir, una situacin anormal. As la doctrina explica por ejemplo: lo normal es que las
personas no estn vinculadas por una obligacin, por tanto, quien invoca una obligacin es quien tiene la carga de
probar.
2) Criterio de la naturaleza del hecho.
Para efecto de distribuir la carga probatoria es necesario atender a la naturaleza del hecho que se trata, si es
constitutivo, modificativo, impeditivo o extintivo
Tratandose de un hecho constitutivo, es decir, aquel que configura el vinculo con el demandado y
determina que deba realizar una prestacin, por lo que justifica tener que acoger la prestacin. Por ejemplo un
contrato y los elementos del contrato.
Quien lo alega debe probar, o sea, el actor, el demandante.
Respecto de hechos impeditivos, es decir, aquel que obsta a la existencia o validez de una situacin
jurdica (nulidad civil, dolo, incapacidad) Quien debe probar es el que lo alega, generalmente el demandado.
Si el hecho es modificativo, es decir, altera el contenido y/o efectos de una situacin jurdica, por
ejemplo, el pago parcial. Quien debe probar es el demandado, pues es quien generalmente lo alegara.
Tratndose de un hecho extintivo, es decir, aquel que elimina los efectos de una situacin, como el
pago total de la deuda o la remisin. Quien debe probar es quien lo alega (el demandado)
Situacin en Chile.
En Chile la principal norma sobre distribucin de la carga de la prueba esta en el artculo 1698 inciso 1 del
CC. Adems el artculo 1547 inciso 3 contiene distribucin de la carga de la prueba. La mayora piensa que consagra
el criterio de normalidad.
La opinin de la minora incluyendo el profesor estima que el artculo 1698 del CC dice que se puede extraer
el criterio de la naturaleza del hecho.
A pesar de todo, no est establecido con certeza sobre quien recae la carga de la prueba.
Teora de las cargas probatorias dinmicas.

160

En el ultimo tiempo, ha surgido esta doctrina, elaborada por Jorge Peirano, que se elabora a partir de las
dificultades que tenan los actores que ejercan acciones por negligencia mdica, pues se dio origen a una discusin
sobre quien deba demostrar si la conducta del mdico fue o no negligente, considerando que los hechos ocurrieron
mientras el demandante no tena conocimiento (en pabelln)
En la doctrina moderna se indica que en determinados casos los jueces pueden imponer la carga probatoria a
aquella parte que se encuentra en mejores condiciones de aportar los medios de prueba. Por eso es que hoy en da
una parte de la doctrina dice que puede ser impuesta por el legislador y tambin por los jueces.
En Argentina a esta situacin se le llama cargas probatorias dinmicas.
En Espaa se denomina principio de la facilidad de la prueba.
Sus fundamentos principales son:
1) De carcter prctico: Se busca permitir un mejor desarrollo de la prueba en juicio.
2) De carcter axiolgico: La carga probatoria dinmica se basa en el deber de lealtad que tienen los litigantes en
materia de prueba (deber de colaboracin).
Se critica esta doctrina porque relativiza el tema de la distribucin de la carga probatoria, faltando la certeza
que otorgan las reglas tradicionales.
Pero tambin se afirmo que esta tesis no sustituye los criterios tradicionales sino que los complementa, para
los casos en que es necesario hacerlo.
Situacin en Chile. No hay norma que permita aludir a la carga probatoria dinmica. En principio si un juez
aplica esta figura estara fallando contra derecho.
Se podra aplicar esta figura basndonos en el debido proceso, en el racional y justo procedimiento. Artculo
19 n 3 inciso 5 CPE.
Derecho a la prueba.
En materia probatoria no solo cabe hablar de carga, tambin es pertinente hablar de derecho a la prueba.
Dentro de la gamas de derechos que involucra el debido proceso. Las partes tienen el derecho de ofrecer los
medios de prueba que disponen, a que estos sean admitidos, a que pueda producir prueba en el juicio y a que sea
esta, la prueba debidamente valorada.

Iniciativa probatoria del juez.

161

Corresponde al juez alguna iniciativa en materia de prueba? Podemos encontrar potestades del
juez en materia probatoria? Puede el juez decretar prueba?
Es un tema complicado. Hay dos sectores de la doctrina que difieren completamente.
Los que estn en contra le llaman a la contraparte de fascistas. El tema se paso a ideologa poltica.
Los que postulan la iniciativa del juez, parten de la base que la prueba es el conocimiento racional de los
hechos pasados, que por tanto exige implementar los mecanismos idneos para lograr dicho conocimiento.
Los que opinan en contra sostienen que la prueba es una actividad de las partes, y que si el juez interviene
pierde la imparcialidad.
Hoy en da la doctrina mayoritaria le atribuye al juez, el carcter de director del proceso, y as se entiende que
el juez tiene atribuciones para decretar diligencias probatorias que considere relevantes..
Finalmente la definicin de un rgimen que considere la iniciativa probatoria del juez queda supeditada al
criterio del legislador. En el derecho comparado hay varios ejemplos como en Francia, Uruguay y Per.
Hasta que punto implica sacar al juez de su imparcialidad? Sin duda que el juez esta favoreciendo a una
parte con su actividad, lo supone ponerlo de lado de esta, que no ha tenido la diligencia suficiente para provocar el
convencimiento necesario en el juez.
Hasta donde es licito que el sistema contemple esta facultad? Se dice que el tribunal no puede tener una
absoluta neutralidad en procesos en que la situacion de las partes no es equivalente, lo que se relaciona con la idea de
la tutela judicial efectiva, porque finalmente podra terminarse con una sentencia injusta, aunque formalmente
aparezca como legitima.
Asi la ley espaola, establece que si el tribunal considera que las pruebas de las partes son insuficientes, lo
manifestar a las partes, pudiendo sealar que pruebas estima convenientes, pero no es el quien decreta las pruebas.
El profesor Meneses postula a la iniciativa probatoria en la medida que la intervencin sea por el
esclarecimiento de las pruebas oscuras, que complementa a la prueba de las partes.
Situacin en Chile. En el CPC encontramos las medidas para mejor resolver.
Medidas para mejor resolver
Son la diligencias probatorias que puede dictar el juez estando el procedimiento en estado de sentencia, para
reforzar su conviccin sobre hechos que han sido materia del debate factico.
-

Son diligencias probatorias.

Es una facultad que solo puede ejercer el juez.

162

Solo pueden decretarse en estado de sentencia.

El art. 159 contempla seis casos en que se pueden decretar, bajo la condicin de que el juez no tiene la
suficiente conviccin respecto de los hechos.
Hay quienes considerar que mas que facultades son deberes que tiene el juez y que debe cumplir si se
presentan los supuestos que establece la ley, ello podra llevar a un recurso de reclamacin contra una resolucin en
que se niega una medida si se comprueba que existen los elementos necesarios para decretarlas.
Las medidas que pueden decretarse son:
1) La agregacin de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes;
2) La confesin judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de influencia en la cuestin
y que no resulten probados;
3) La inspeccin personal del objeto de la cuestin;
4) El informe de peritos;
5) La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos
obscuros o contradictorios; y
6) La presentacin de cualesquiera otros autos que tengan relacin con el pleito. Esta medida se cumplir de
conformidad a lo establecido en el inciso 3 del artculo 37.
En este ltimo caso si se hubiese remitido el expediente original, ste quedar en poder del tribunal que
decrete la medida, slo por el tiempo necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho das este trmino si se
trata de autos pendientes.
Tambin pueden decretarse las del art. 431.
Artculo 431.- No ser motivo para suspender el curso del juicio ni ser obstculo para la dictacin del fallo el hecho
de no haberse devuelto la prueba rendida fuera del tribunal, o el de no haberse practicado alguna otra diligencia de
prueba pendiente, a menos que el tribunal, por resolucin fundada, la estime estrictamente necesaria para la acertada
resolucin de la causa. En este caso, la reiterar como medida para mejor resolver y se estar a lo establecido en el
artculo 159.
En todo caso, si dicha prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se agregar al expediente
para que sea considerada en segunda instancia, si hubiere lugar a sta.
La resolucin que se dicte ser notificada por el estado diario y se aplicar el artculo 433, salvo en lo
estrictamente relacionado con dichas medidas. Las medidas debern cumplirse dentro del plazo de veinte das,
contados desde la notificacin de la resolucin. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrn por no
decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite.

163

Si en la prctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos
indispensables para dictar sentencia, podr el tribunal abrir un trmino especial de prueba, no superior a ocho das,
improrrogable y limitado a los puntos que el tribunal designe. En este evento, se aplicar lo establecido en el inciso
segundo del artculo 90. Vencido el trmino de prueba, el tribunal dictar sentencia sin ms trmite.
Las providencias que se decreten sern inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia
disponiendo informe de peritos o abriendo el trmino especial de prueba, en estos casos proceder la apelacin en el
solo efecto devolutivo.
Principio de adquisicin procesal.
Segn este principio los elementos probatorios de un proceso dejan de pertenecer al sujeto que los aporta y
pasan a formar parte de la causa.
No hay consagracin en el CPC, pero hay normas que nos permiten relacionar. Ejemplo podemos dictar el
artculo 160 del CPC.
Artculo 160 (167). Las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos
que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los
tribunales proceder de oficio.

9.2 Cul es el objeto de la prueba: las afirmaciones de hecho o las afirmaciones de derecho?
El objeto de la prueba es aquello en que puede o recae la prueba.
La regla general, que se desprende los arts. 318, 319, 313, 321 y 322 es que la prueba recae sobre los hechos
sobre los cuales las partes, intentan sus pretensiones. Por lo tanto, se busca esclarecer la veracidad de los hechos,
excluyndose aquellos que han sido admitidos por las partes, en virtud del principio dispositivo.
Con ello se dice que el derecho no se prueba, pues se aplica el principio iura novit curia.Esta idea de
vincular la prueba con la demostracin de los hechos, no siempre se vincula rigurosamente con el establecimiento de
la verdad, porque la verdad sobre la que se construye la decisin del juez no siempre corresponde a una verdad
histrica.
-

Verdad histrica: corresponde a los hechos tal como ocurrieron en el pasado.

Verdad de las partes: versin de cada litigante sobre los hechos, no necesariamente son opuestas ni
implican que alguno mienta. Sobre ella va a versar la prueba.
Verdad procesal: la que se establece formalmente en la sentencia y es la nico que tiene relevancia
jurdica, se llega a ella por medio de la actividad probatoria
Verdad del juez: aquella que emana de la conviccin intima del juez que puede llegar a una
conclusin distinta a la que esta obligado a establecer

164

Verdad material: se daba en los antiguos procesos penales en que el juez poda investigar todo lo que
le parezca conveniente.
-

Verdad formal: se da en los procesos que se rigen por el principio dispositivo

Excepciones:

1) Prueba sobre afirmaciones de Derecho.

a) Costumbre: Es necesario probar los hechos que componen la costumbre, siendo esta la repeticin
uniforme de hechos que tienen la conviccin de ser obligatorio. Debe probarse que existe adems una reiteracin en
los hechos, estos son, el factor concreto, variable y peculiar de un litigio.
b) Derecho extranjero: Al juez no puede exigrsele que conozca el derecho extranjero, ser la parte
interesada en que se aplique la que deber acreditar los preceptos aplicables al caso. El CPC lo contempla como un
caso de procedencia de la prueba pericial
La opinin mayoritaria de la doctrina sostiene que el derecho extranjero es un hecho que se requiere prueba.

2) Hechos que no son objeto de prueba.

Solo son objeto de prueba, los hechos controvertidos, controversia que puede referirse a la existencia o
circunstancias del mismo. Adems los hechos deben ser sustanciales (relevantes en la discusin) y pertinentes (que
tengan relacion directa con la cuestin que se discute).
Hay ciertos hechos que solo pueden probarse por determinados medios, ello es un rasgo de un rgimen de
prueba que no es plenamente libre, asi el art. 1801 CC, establece que la compraventa de un inmueble solo puede
celebrarse por escritura publica, ello implica que el juez no puede darla por establecida sino se le acredita por este
medio.

a) Hechos notorios:
Son aquellos que no pueden dejar de ser conocidos en un lugar y poca determinadas por cualquier persona
de mediana inteligencia y cultura y desde luego por el juez, a quien por su cargo hay que atribuir fundadamente un
grado de elevacin superior al medio.
Por ejemplo: un terremoto, una eleccin presidencial, una inundacin.
Con motivo de los aportes dado por el derecho cannico al derecho romano se acua la expresin notoria
non egent probatione, lo notorio no requiere de prueba.
Los hechos notorios no requieren de prueba porque no la necesitan, dndose por establecidos, as se agiliza
el proceso, evitando destinar tiempo y recursos a acreditarlos.

165

Es necesario que haya sido alegado por las partes?

Algunos estiman que no es necesario. Otros creen que si lo es, por el principio dispositivo. No confundir la
afirmacin o invocacin del hecho con la prueba.
Se consagracin en el artculo 89, por lo que estn circunscritos al marco de un incidente y no cuando se
trate de la cuestin principal.
Artculo 89. Si se promueve un incidente, se concedern tres das para responder y vencido este plazo, haya o no
contestado la parte contraria, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No
obstante, el tribunal podr resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten
del proceso, o sean de pblica notoriedad, lo que el tribunal consignar en su resolucin.
Sin embargo, los tribunales han aplicado la idea de no obligar a las partes a probar los hechos que son de
conocimiento publico.
Hay una referencia expresa del hecho notorio en el CPP. Hay una referencia tambin parecida en la ley de
tribunales de familia. Se refieren al hecho notorio en el a propsito de la exclusin de prueba.

b) Hechos evidentes:
Son aquellos sucesos establecidos a partir de las mximas de la experiencia. La utiliza Couture en su libro
Fundamentos del Derecho Procesal Civil.
Concepto de mximas de la experiencia:
Peailillo: Son reglas o proposiciones de origen variado, que aceptan como sntesis de verdades por la
generalidad de las personas o por sectores determinados. Emanan de la vida diaria, las ciencias, el saber comn, etc.
1 Es hablar de los conocimientos generales del ser humano. Estos forman parte del saber comn, o de un
determinado grupo de especialistas.
2 Adems pueden cambiar precisamente producto de la experiencia.
3 El conocimiento especializado da lugar a lo que algunos llaman mximas de la experiencia cientfica
especializada.
En el Cdigo Procesal Penal y en la Ley de tribunales de familia se le llama conocimientos cientficamente
afianzados. Esto hay que vincularlo con los peritos.
4 A partir de estos conceptos es posible determinar ciertos hechos que no requieren prueba porque forman
parte del saber humano. As como los hechos evidentes no necesitan prueba, las mximas de la experiencia tampoco.
Diferencias entre hecho notorio y hecho evidente.

166

El hecho evidente no es un hecho concreto, ni determinado, ni especifico.

El hecho notorio si es especifico, concreto y determinado.

En Chile el hecho evidente no esta recogido en la legislacin.

La jurisprudencia ha usado en materia civil el concepto de mximas de la experiencia, con motivo de las
presunciones judiciales. Lo trata a propsito de la valoracin de la prueba y lo vamos a relacionar todo esto con la
sana crtica.
En el CPP si hay una alusin a las mximas de la experiencia y a los conocimientos cientficamente
afianzados

c) Hechos presumidos:
Aquellos hechos que son materia de una presuncin legal, sea de Derecho, tambin llamada iuris et de iure,
o simplemente legal llamado iures tantum.
Las presunciones legales son normas jurdicas que dan por establecidas ciertos sucesos, ya sea admitiendo o
no prueba en contrario. Las presunciones estn definidas en el artculo 47 del CC.
El hecho presumido, dado por establecido por la norma jurdica no requiere de prueba. Para aplicar una
presuncin legal debe probarse su hecho base.
No se incluyen las presunciones judiciales, sino solo las de carcter legal. Las presunciones judiciales se
ubican dentro de la valoracin de la prueba. Consiste en una operacin intelectual realizada por el juez por medio de
la cual infiere hechos desconocidos a partir de hechos conocidos.
Ejemplo: El juez escucha a un testigo. Lee un documento. Considera la opinin de una parte (escucha) luego
infiere otros hechos.

d) Hechos negativos:
La discusin puede versar sobre la inexistencia de un hecho, la parte que se ve enfrentado al problema de
aportar pruebas que demuestren la inexistencia del hecho, por ejemplo, demostrar que nunca se recibi un dinero.
Lo que se discute es si es posible transformar las negaciones en proposiciones positivas, por ejemplo, si se
trata de un accidente de transito y el demandado afirma que el no estuvo en el lugar, tendr que demostrar que
estuvo en otro, pero no siempre es fcil hacerlo, como en el ejemplo del dinero.
Si no es posible hacerlo, entonces, se entiende que la negacin no se prueba, pues se invierte la carga de la
prueba, y quien afirma el hecho deber probarlo.
Una parte de la doctrina distingue dos tipos de negaciones:

167

- Negaciones absolutas: Se alude a una negacin detrs de cual no hay ninguna aseveracin. Por ejemplo ya no
celebre contrato.
- Negaciones relativas: aquellas negaciones tras la cual existe una aseveracin. Por ejemplo yo no firme una
escritura pblica de la notaria Fisher el 15 de octubre del 2006. Tras eso hay una aseveracin que se firma una
escritura pero en otra fecha u otra notaria. La doctrina afirma que se tiene que probar esta afirmacin oculta.
Se critica esta postura porque lo que se prueba son las afirmaciones expresas, y no probar aseveraciones
tcitas.

e) Hechos admitidos:
Son hechos afirmados por una parte y aceptados por la otra.
En doctrina se dice que en virtud del principio dispositivo estos hechos no requieren prueba, pues no son
controvertidos.
La confesin consiste en el reconocimiento que efecta la parte de hechos que acarrean consecuencias
jurdicas desfavorables en su contra. En opinin del profesor si la admisin de la persona tiene estos caracteres es
confesin, no es que no requiera prueba, sino que ya se prob.
Diferencia entre admisin y confesin: De acuerdo al 318 la resolucin que recibe la causa a prueba fija los hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales va a recaer la prueba. Tiene que ser admitido en juicio, en
el proceso.

f) Hechos Imposibles: Se excluyen de la prueba.

9.3 Las leyes reguladoras de la prueba.
La Corte Suprema, el 2006 las defini como aquellas normas bsicas que importan una limitacin de las
facultades privativas de los sentenciadores, en la valoracin de la prueba y cuya infraccion se produce
sustancialmente cuando se invierte el peso de la prueba, se rechaza un medio que la ley autoriza, se acepta uno que la
ley repudia o se altera el valor probatorio que la ley le asigna a los medios de prueba.
Esta figura se relaciona con el recurso de casacin en el fondo. En los casos de infraccin a las leyes
reguladoras de la prueba la Corte Suprema puede indirectamente modificar los hechos de la causa, lo cual es una
situacion excepcional.
Si nos damos cuenta las leyes reguladoras de la prueba dicen relacin con los temas de admisin, valoracin
y en alguna medida con la aportacin de la prueba.
La figura de las leyes reguladoras de la prueba se vinculan en buena medida con un modelo de prueba legal,
en que el legislador fija los medios de prueba y determina el valor probatorio de los mismos.

168

Artculo 384 (374). Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las
Segn Tavolari el art. 384, referido a la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos es una norma de
tarifa legal, pero hay jurisprudencia uniforme de la Corte Suprema que ha dicho que la infraccin de esta no es
constitutiva de causal de casacin en el fondo, y que por tanto, esta no es una ley reguladora de la prueba, porque se
trata de una facultad privativa de los jueces del fondo.

9.4 La valoracin tarifada y segn las reglas de la sana crtica.

La valoracin de la prueba es una actividad humana, que la ley pone a cargo del juez, y consiste en
determinar la eficacia de un medio de prueba para dar por establecido un hecho. Este tema responde a la pregunta
cunta eficacia tiene la prueba?
En la doctrina extranjera se suele hacer un distingo de dos operaciones que componen la valoracin:
i) Interpretacin de la prueba: Consiste en determinar el sentido de la prueba, el tipo de informacin que entrega.
ii) Valoracin: Tendiente a determinar la suficiencia de la prueba.
Actualmente se reconoce la existencia de dos grandes sistemas y uno intermedio: El sistema de prueba legal
o tasada, el sistema de libre de valoracin de la prueba, y el sistema de la sana critica.
Tambin se distingue entre sistema de valoracin legal o tarifado, sistema de valoracin judicial. Podemos
subdistinguir dos modalidades: Sistema de la ntima conviccin y sistema de valoracin racional o segn las reglas de
la sana crtica.
Tambin se distingue entre sistemas a prioristicos (ordalas y prueba lega) y a posteriori (prueba razonada y
sana critica), en base a libertad del juez para apreciar la prueba, segn si esta sujeto o no a criterios preexistentes.
Las ordalas suponen que la decisin del juez esta supeditada a una experiencia de la naturaleza, de manera
que quien logre superarlas es quien dice la verdad. Y la prueba razonada supone la necesidad de justificar porque una
prueba convence y otra no
a. El sistema Legal; se caracteriza porque el legislador regula todos los extremos del fenmeno probatorio,
es decir, establece los medios de prueba, la forma de rendirla y su valor probatorio. Quedando escaso o ningn
margen al juez para la valoracin de la prueba, y cualquier infraccin a las normas reguladoras de la prueba autoriza a
impugnar lo resuelto por medio del recurso de casacin en el fondo.
La suficiencia de la prueba es determinada a priori por la ley.
Por ejemplo: la prueba documental (art. 1700), prueba confesional (art. 1713) que se complementa con el
399 y 402 CPC.

169

Este sistema predomina en el actual sistema procesal civil chileno ya que la ley establece de antemano el
valor probatorio de cada medio, en el art 347.
Aplicacin de este sistema.
Este es un sistema que se encuentra en extincin, pero no absolutamente. La doctrina moderna critica a la
tarifa legal por una principal razn; como indica Ferrajoli, en rigor, no hay pruebas suficientes. Lo que quiere decir es
que no se puede decir de antemano que una prueba es suficiente para todos los casos porque no es necesariamente
suficiente para todos los casos.
Existen todava mbitos de vigencia de la tarifa legal en materia civil, por ejemplo la prueba documental
pblica. La principal razn para mantener estos casos es la certidumbre y seguridad de las relaciones jurdicas. Por
eso es que encontramos situaciones de tarifa legal vigentes incluso en el common law. En este sistema hay actividad
intelectual, pero no en la determinacin de la suficiencia.
Se critica a este mecanismo de valoracin porque limita la ponderacin judicial de las pruebas y pugna con
un sistema ms eficiente de apreciacin de los hechos.
b. El sistema de la libre valoracin; La ley le entrega plenas atribuciones al juez para que admita cualquier
medio de conviccin idneo, tambin para definir la manera de producirse la prueba y tiene completa libertad para
ponderarla. Couture dice que en la libre conviccin el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la
prueba de autos, fuera de la prueba de auto, y an contra la prueba de autos.
La suficiencia de la prueba la determina el juez en el caso concreto que est conociendo. Podemos
subdistinguir 2 variantes dependiendo de la existencia o no de parmetros objetivos para el juez.
La suficiencia de la prueba la determina el juez en el caso concreto que est conociendo. Podemos
subdistinguir 2 variantes dependiendo de la existencia o no de parmetros objetivos para el juez.
a) Sistema de la ntima conviccin (libre conviccin). En este sistema, el juez no tiene parmetros
objetivos, de modo tal que determina la suficiencia de la prueba segn su particular parecer. Este sistema es tanto o
ms pernicioso que el de la tarifa legal porque carece totalmente de parmetros. La valoracin podra transformarse
en un cajn de sastre.
Esta modalidad existi en el periodo inmediatamente posterior a la revolucin francesa y los autores lo
califican como un momento nefasto, por la ausencia de controles racionales. Aparece por el repudio a la tarifa legal.
Se mantiene en todos los casos en que intervienen jurados. Se relacionan ms al sistema de valoracin racional, la
clave est en la pluralidad que produce un debate y as surgen los argumentos racionales.
c. El sistema de la Sana Critica; este sistema se ubica en una zona intermedia entre los dos anteriores, o
como modalidad del sistema judicial, ello porque el juez tiene la libertad para apreciar la prueba, pero al mismo
tiempo, dicha libertad reconoce como lmite las mximas de la experiencia, la lgica y los principios cientficos

170

arraigados, parmetros que no esta obligado a respetar el juez que aprecia los hechos conforme al sistema de la libre
conviccin. Suelen ser descritas como valoracin segn el correcto entendimiento humano.
Este modelo permite el control intersubjetivo de la valoracin precisamente por la existencia de estos
parmetros. Este es el sistema que se postula como modelo a seguir en la valoracin de la prueba actualmente. Est
en leyes procesales modernas chilenas. En el CPC lo encontramos en la prueba pericial Artculo 425.
Podemos decir que en rigor rige un sistema mixto, porque hay casos de tarifa legal, y casos de valoracin
judicial.
As, la tarifa legal se demuestra en el art. 1700 (documento publico) y en general en los arts. 1698 a 1714, y
en los arts. 341 y 408 CPC
Mientras que la valoracin judicial, se demuestra en los arts. 425 y 384 CPC.
Leyes recientes otorgan al juez mayor libertad para apreciar la prueba conforme a la sana critica, as en
materia procesal penal y de familia.
Finalmente la decisin del juez debe estar siempre sustentada en los medios de prueba que se aportaron,
debe tener una plena conviccin para dar por establecidos los hechos. Distinto a la facultad de resolver conforme a
juicios de probabilidad o mera verosimilitud, por ejemplo, cuando se decide sobre medidas precautorias (art. 298) o
en el juicio sumario cuando accede provisionalmente a la demanda.
En general los sistemas modernos se rigen por la libertad de prueba, sin perjuicio de algunas limitaciones al
rgano.
CDULA N 10.- MEDIOS DE PRUEBA

10.1 Seale cules son los medios de prueba que contempla el cdigo de procedimiento civil y refirase en
especial a las presunciones como medio de prueba.
Los medios de prueba. Son los elementos que en un sistema jurdico se consideran idneos para producir
conviccin al juzgador (Daniel Peailillo)
Distincin entre fuentes de prueba y medios de prueba
A partir del trabajo de Carnelutti sobre la prueba civil. La doctrina procesal ha elaborado esta distincin. Se
parte de la base de que los hechos ocurren en la vida diaria independientemente de la relevancia que puedan tener en
un eventual proceso jurisdiccional.
Santiago Sentis Melendo desarrollo estas ideas:

171

Fuentes de prueba: Son aquellos elementos que existen en la realidad extraprocesal que tienen una
aptitud para acreditar hechos. Son las personas u objetos que sirven para aportar informacin al proceso con el
objeto de permitir que la decisin de este se fundamente fcticamente en los hechos que han sido probados.
Medios de prueba. Son los elementos que constituyen la va a travs del cual se incorporan las
fuentes de prueba al proceso. Actividades previstas y reguladas por la ley que permiten incorporar al proceso los
medios de conviccin que han de servir para establecer los hechos que componen la controversia sometida al
rgano.
Ejemplo: Un testigo, es decir, una persona que conoci un hecho en un momento determinado es una
fuente de prueba. La declaracin del testigo prestado en un juicio de acuerdo a la normativa en rigor es un medio de
prueba.
Clasificacin de los medios de prueba.

I.

Segn la regulacin legal.

1) Medios tpicos: Son aquellos que estn expresamente regulados por la ley.
2) Medios atpicos. Aquellos que no se estn expresamente regulados por la ley.
La tendencia moderna es aceptar los medios atpicos. Y se dice que deben regirse por las normas de los
medios tpicos con los cuales guarde mayor analoga. Generalmente va a ser la prueba documental, por ejemplo una
filmacin o fotografa.

II.

Segn el modo en que toma conocimiento el juez

1) Medios por percepcin. Son aquellos que permiten un contacto directo del juez con el objeto de
prueba. Ejemplo inspeccin personal del tribunal.
2) Medios por representacin. Son aquellos que permiten tomar conocimiento del objeto de prueba, a
travs de un equivalente sensible, que puede ser una cosa, un documento y una persona, como en la prueba
testimonial o confesional.
3) Medios por deduccin. Son aquellos que permiten tomar conocimiento de los hechos objeto de prueba
a travs de una actividad de inferencia que realiza el juez. Se incluye el informe pericial y las presunciones judiciales.
Hay una parte de la doctrina que seala que estos medios de prueba no son tales.

III.

Segn el modo que el juez toma conocimiento de los hechos.

1) Medios directos: Son aquellos que permiten constatar al juez personalmente los hechos objeto de
prueba, como la inspeccin personal del tribunal. Aquellos que permiten un acceso inmediato a los elementos que
configuran los hechos.

172

2) Medios indirectos: Son aquellos que permiten tomar conocimientos de los hechos por medio de la
representacin o de la inferencia. Permiten conocer los hechos a travs del conocimiento o percerpcion de terceros.

IV.

Segn el momento que se genera el medio de prueba

1) Medios preconstituidos: Aquellos que se generan al momento de ejecutar o celebrar un acto jurdico, de
manera de contar desde ese momento con uno o mas medios de conviccin que sirva ante una eventual controversia,
por ejemplo, la escritura del contrato de arrendamiento.
2) Medios de prueba simples o circunstanciales. Son aquellos que se generan en el proceso y permiten la
reconstruccin de un hecho con posterioridad a su ocurrencia.

V.

Segn el merito del medio para acreditar un proceso

1) Medios que hacen plena prueba: Son aquellos que por si solo bastan para acreditar un hecho, por
ejemplo un documento publico, la confesin.
2) Medios que hacen semi plena prueba: Son aquellos que por si solo no bastan para acreditar un suceso
y que requieren de la concurrencia de otros para acreditarlo. Por ejemplo, la prueba testigos, informe pericial.
Prueba ilcita.
Aquella obtenida con inobservancia o afectacin de derechos fundamentales de las personas.
En la doctrina iberoamericana se distingue adems el concepto de la prueba ilegal, es decir, aquella que
transgrede normas legales. Se hace este distingo porque la prueba ilegal acarrea una nulidad. La prueba ilcita no vale.

Exclusin de la prueba ilcita.

Dada la importancia de los derechos fundamentales debe ser excluida de los medios probatorios. Esta es la
conclusin a la que arriba la mayora de la doctrina procesal contempornea y es la que predomina en el derecho
comparado.
Sin perjuicio de ello en la doctrina moderna y en el derecho comparado se indican ciertas excepciones a la
exclusin, por ejemplo se habla de la buena fe del agente o tambin se habla de la casualidad en el hallazgo de la
prueba.

Situacin en Chile.
El Cdigo establece los siguientes medios de prueba: Documental, testimonial, confesional, pericial,
inspeccin personal del tribunal y presunciones.

173

Sin perjuicio de los medios enunciados, en el artculo 341 existen adems otros reconocidos en otras normas,
tales como el certificado por un ministro de fe a virtud de orden del tribunal competente; sentencia judicial respecto
de los hechos declarados como verdaderos en otros juicios entre las mismas partes (127 inciso 2) y los libros de los
comerciantes cuyo valor probatorio regla el Cdigo de Comercio. El progreso de las ciencias ha llevado a la
incorporacin de otros medios de prueba tales como videos, fotografas o radiografas, las que la jurisprudencia ha
permitido incluir dentro del medio de prueba instrumental.
En el mbito penal, rige una regla distinta. En efecto, el art. 295 CPP, consagra el principio de la libertad de
prueba; as todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a
enjuiciamiento podrn ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley.
Medios de prueba en el CPC
En Chile en materia civil encontramos dos normas importantes, el artculo 1698 CC y el 341 CPC.
Artculo 341 (330). Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicio son:
Instrumentos; Testigos; Confesin de parte; Inspeccin personal del tribunal; Informes de peritos; y Presunciones.
Artculo 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta.
Las pruebas consisten en instrumentos pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento
deferido, e inspeccin personal del juez.
De acuerdo al 341, los medios que contempla el CPC son: Los instrumentos; Los testigos; La confesin de
parte; La inspeccin personal del tribunal; El informe de peritos; y las presunciones.
A su vez el cdigo civil, contempla como medios probatorios, los instrumentos pblicos y privados, los
testigos, las presunciones, la confesin de parte, el juramento deferido (derogado) y la inspeccin persona del juez.
Presunciones
Presuncin es una actividad lgica de inferencia de nuevas afirmaciones de hechos en el proceso, que se
realiza en el momento de la valoracin de la prueba a partir de las afirmaciones bases ya fijadas en el juicio, en virtud
del nexo que existen entre ellos.
Aquellas consecuencias que la ley o el tribunal infieren de ciertos antecedentes conocidos (indicios), para dar
por establecido la existencia de un hecho que se desea conocer y que es invocado por una de las partes como
fundamento de sus derechos.
El CPC en algunos casos utiliza la expresin presuncin para referirse al hecho presumido, pero tambin
para referirse a los elementos que sirven para elaborar la conclusin (los indicios).
Hay doctrina y jurisprudencia que sealan que no se trata de un medio de prueba

174

Artculo 47. CC Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se
llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume; a menos que la ley misma rechace
expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, sen entiende inadmisible la prueba contraria,
supuestos los antecedentes o circunstancias.
En la doctrina se distinguen 3 elementos de la presuncin.
1 Hecho conocido, los indicios o bases.
2 Hecho desconocido
3 Operacin lgica que realiza el juez o legislador, por la que establece el hecho desconocido a partir del
conocido.
Su regulacin se encuentra en los arts. 47 y 1712 (distingue presunciones legales y judiciales) CC, y en los
arts. 426 y 427 CPC.

Naturaleza jurdica.
Definir presuncin es un tema extraordinariamente complejo. En doctrina es uno de los temas ms antiguos
que existe.
Montero Aroca propone hablar de mtodo de prueba, para salir del paso, para no escabullirse en estas descripciones.
1) Presunciones legales.
Son las presunciones determinadas por la ley. La doctrina moderna se dice que se trata de normas jurdicas
de comportamiento que obligan a reconocer una conclusin.
Podemos distinguir entre:

i) Presunciones de derecho, o absolutas o iuris et de iure.

Son aquellas que no admiten prueba en contrario. Tienen valor de plena prueba.
Ejemplo tpico, es el del artculo 76 CC, sobre la poca de la concepcin.

175

Se trata simplemente de una norma jurdica que impone un hecho. No hay medio de prueba, por el
contrario, se excluye la prueba. Lo que si se necesita es probar el hecho base, pero probado, la ley establece que el
hecho presumido no se prueba.

ii) Presunciones simplemente legales, o relativas o iuris tantum

Son aquellas que si admiten prueba en contrario. La doctrina moderna las describe como una norma jurdica
de comportamiento que obliga a reconocer una conclusin en presencia de un hecho o estado de cosas, y en ausencia
de prueba contraria, o nicamente en ausencia de prueba contraria.
Segn este concepto las presunciones iuris tantum son normas de distribucin de carga probatoria, no un
medio de prueba. Tienen valor de plena prueba.
Ejemplo: Artculo 186, sobre presuncin de paternidad matrimonial.

2) Presunciones Judiciales.
Segn el artculo 1712 son las que deduce el juez. Son aquellas en el hecho se deduce por el juez, a partir de
ciertos hechos o circunstancias conocidas. Tienen valor de plena prueba si cumplen con los requisitos de los arts.
1712 y 426.
El legislador exige para construir una presuncin judicial, que las circunstancias sean graves, precisas y
concordantes (Artculo 1712 inciso 3)
El artculo 426 inciso 2 vino a modificar la norma del CC, que exiga varias presunciones concordantes, al
establecer un hecho que pueda darse por establecido con una sola presuncin, siempre que rena carcter de
gravedad y precisin suficientes.
Grave. Quiere decir que los antecedentes base de la presuncin deben ser de tal naturaleza que hagan llegar
a la conclusin casi necesariamente.
Precisa. Significa que el o los antecedentes de los cuales se infiere la afirmacin presumida, deben permitir
arribar a una sola conclusin de manera directa.
Concordante. Que las bases sean coherentes y no contradictorias, lo que ocurrir cuando el juez construya
la presuncin sobre mas de un indicio.
Las presunciones judiciales en rigor producen una explicacin de un razonamiento judicial, el juez da por
establecido un hecho, y explica como aplicando una mxima de la experiencia, deduce otras consecuencias fcticas
del mismo.

176

Segn el artculo 427 CC, se estimaran como base de una presuncin, los hechos certificados como un
ministro de fe, segn orden del tribunal competente, y los hechos declarados en otro juicio entre las mismas partes.
Asi tambin, segn los arts. 383 y 384 CPC, establecen que los testimonios de odas solo sern base de una
presuncin judicial, mientras que la declaracin de un testigo imparcial y verdico, constituye una presuncin. Y la
declaracin de un menor de 14 aos no puede por si sola servir de base de una presuncin, sino que debe
acompaarse de otros elementos.

Admisibilidad de la presuncin
Son admisibles para probar toda clase de hechos, pero hay casos como el 1701 que impide recurrir a otros
medios de prueba, incluida la presuncin.

10.2 Explique el problema del nmero cerrado o nmero abierto de medios de prueba.
Durante mucho tiempo se estim que en materia civil solo podan utilizarse los medios tpicos, es decir,
que hay un nmero cerrado de medios de prueba.
Actualmente, hay doctrina que postula un criterio aperturista, que implica seguir la idea del numerus apertus,
aceptando los medios atpicos aplicando la analoga. Esto lo planteo Alex Carocca invocando la nocin de derecho a
la prueba.
Las nuevas leyes procesales consagraron expresamente un criterio aperturista bajo el nombre de libertad de
prueba. As se en el CPP, Cdigo del Trabajo y en la ley de tribunales de familia. Ello vinculado con el artculo 19 n
3 inciso quinto CPR.
Principio de libertad de prueba Freedom of proof. Es el principio que est en boga hoy en da. Segn
l, en los juicios deben aceptarse todos los medios probatorios relevantes y que no se encuentren jurdicamente
condicionados o excluidos. Es un planteamiento vigente en el mundo anglosajn.
Permite producir mejor prueba. En este sentido se postula que la regulacin jurdica de la prueba en el tema
de la aceptacin de los medos de prueba sea ms bien residual, que se avoque solo a condicionar o excluir la prueba.
(Hay otras formas de concebir la regulacin jurdica en este tema, ms que un criterio de exclusin es un
criterio de inclusin. Esto implica que para esta otra perspectiva slo se pueden aportar como medios de prueba los
elementos que la ley detalla).
En materia de proceso civil, nos encontramos con normas que aparentan ser taxativas, el 1698 CC y el 341
CPC. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia ha concluido que estas normas no cierran las puertas a nuevos
medios, se puede decir que son normas enunciativas, ya que indican los principales medios de prueba pero no cierran
el nmero.

177

10.3 Seale la diferencia entre documento e instrumento; entre testimonio y confesin; entre testimonio y
pericia.
I.

Prueba documental

Se suele producir una confusin entre instrumento y documento, porque se utilizan indistintamente las
expresiones.
Prueba documental, es aquella que se rinde por medio de documentos.
En doctrina el documento se define como cualquier objeto, escrito o grabado que sirve para comprobar un
hecho, es decir, no solamente un instrumento o papel de toda clase sino tambin una piedra, un monumento, un
disco, etc., en una palabra, cualquier cosa que sirva para comprobar algo.
Existen distintas nociones de lo que es el documento, as:
Como representacin escrita: Es aquel elemento probatorio que consiste en una representacin
escrita de un hecho, de un pensamiento, o acto jurdico.
-

Como cosa mueble: Se trata de una cosa, que sea trasladable a la presencia del juez.

Como cosa representativa: Es una cosa, con una aptitud representativa (Carnelutti). La
representacin viene a ser el equivalente sensible del hecho a probar. Esta idea modernamente se ha materializado en
el concepto de reproduccin y narracin
Taruffo seala que el concepto de representacin es complejo, porque en realidad todas las pruebas podran
consistir en una representacin, pues de una u otra forma siempre hay una representacin detrs de un acto
probatorio.
Por instrumento se entiende, el documento en que se expresa una idea mediante la escritura. Se dice que es
todo escrito en que se consigna un hecho.
Entonces, el instrumento es una especie dentro del genero documento, presentndose la dificultad de cmo
incorporar al proceso otros documentos que no sean instrumentos.
Los artculos 341 CPC y 1698 CC hablan de instrumento. En nuestro medio la doctrina y jurisprudencia
sealan que ambos trminos son sinnimos.
Clasificacin de los documentos (Balbontn dice de los instrumentos)

1) Segn las formalidades aplicables a los documentos.

i) Documento publico.

178

Segn el 1699 CC seala que el instrumento publico o autentico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente funcionario
Los trminos pblicos y autnticos no son lo mismo. El artculo 17 CC, seala que la autenticidad se refiere
al hecho de haber sido realmente otorgado y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
As, encontramos la escritura publica, es el instrumento publico o autentico otorgado con las solemnidades
que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro publico (concordante con el
1699)
ii) Documento privado.
Son todos aquellos que no tienen carcter de pblico, es decir, que ha sido otorgado por particulares sin
intervencin de funcionario publico ni sujecin a formalidad alguna
iii) Otros tipos de documentos.
Documentos oficiales. Es aquel otorgado por un funcionario pblico en ejercicios de sus funciones. La ley de la
el carcter de publico. En materia civil se les reconoce una presuncin de veracidad y de autenticidad.
Documentos protocolizados. Son aquellos que han sido objeto de protocolizacin, esto es, el hecho de agregar un
documento al final del registro de un notario a pedido de quien lo solicita (art. 415 Inciso 1 COT). Solo pueden ser
desglosados del protocolo previa orden judicial (art. 418 COT)
Producen fecha cierta contra terceros. Artculo 419 COT
El artculo 420 seala que los documentos protocolizados tienen el valor de instrumentos pblicos.
Documentos autorizados ante notario. Son aquellos documentos privados cuyas firmas son autorizadas por un
notario (arts. 401 n 10, 425). Se reputa un titulo ejecutivo (art. 434 n 4 CPC)
Victor Santa Cruz en la dcada de los 40 sealo que un documento autorizado ante notario es un documento
pblico, porque se autoriza la firma y esta es el smbolo que hace suyo el contenido del documento, los cuales se
siguen por las solemnidades que establece el COT
Documento electrnico. Es toda representacin de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada
o recibida por medios electrnicos, y almacenadas de un modo idneo para permitir un uso posterior. Ley 19799,
artculo 2 letra d
El artculo 1 Inciso 2 establece la equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel. El artculo 3
seala que la contratacin va electrnica equivale a la contratacin va de papel.
El artculo 5 seala que el documento electrnico puede presentarse en juicio como medio de prueba.

179

El artculo 4 se coloca en el supuesto que el documento electrnico tenga la naturaleza de documento

pblico. Para que tenga la calidad de documento publico, tiene que estar sujeto mediante una firma electrnica de
avanzada. La firma electrnica avanzada es aquella firma certificada. Artculo 2, letra g

2) Segn el lugar en que se otorgan

i) Otorgados en Chile
ii) Otorgados en el extranjero: Debe cumplir con el tramite de legalizacin para su autenticidad.

3) Segn quien lo otorga

i) Otorgados por las partes
ii) Otorgados por terceros: Debe ser reconocido por el tercero (como testigo) para poder ser valorado por el
tribunal

4) i) Otorgado por via de solemnidad: Aquellos que deben otorgarse por mandato legal, como condicin de
perfeccionamiento de un acto jurdico, de modo que este no existir, sino consta en un instrumento, como la
compraventa de bien raz.
ii) Otorgados por via de prueba: Aquellos que se otorgan con el propsito de dejar preconstituida una prueba
para acreditar la existencia de un determinado hecho, pero este tiene existencia y reconocimiento independiente del
instrumento, por ejemplo, un contrato de trabajo.
Oportunidad para aportar la prueba
De acuerdo, al art. 348, los instrumentos pueden presentarse en cualquier estado del juicio hasta el
vencimiento del trmino probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia.
As tambin del art. 255, se desprende que en la presentacin de la demanda pueden incorporarse medios
instrumentales de prueba.
Iniciativa
La regla general es que los documentos sean aportados por los litigantes, sin perjuicio de las facultades del
juez, de decretarla como medida para mejor resolver, o bien en el caso del art. 266 respecto de la conciliacin, que le
permite incorporar los medios de prueba que estime convenientes.
Admisin

180

La admisin de la prueba va a tener lugar mediante una resolucin que tiene por acompaado los
documentos.
Produccin
Entorno al modo en que se practica la prueba podemos hacer la siguiente distincin:

i) Produccin mediante acompaamiento de documentos

Es la principal forma de producir la prueba, y consiste en el acto de adjuntar documentos al proceso, es un
acto que realiza la parte que produce la prueba. Se materializa en el escrito, donde la parte acompaa el o los
documentos.
Forma de acompaar los documentos pblicos.
Segn el artculo 342, sern considerados como instrumentos pblicos en juicio, y por ende producen plena
prueba:
1) Los documentos pblicos los originales, por ejemplo, certificado de nacimiento o matrimonio.
2) Las copias autorizadas, es decir, las dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe
respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer
3) Las copias (no autorizada) que han sido obtenidas sin estos requisitos y no son objetadas como inexactas
por la parte contraria en un plazo de tres das siguientes a aquel en que se le da conocimiento de ellas, por ejemplo,
una fotocopia.
4) Las copias, que han sido objetadas, pero luego de cotejadas, se hallan conforme a los originales o a otras
copias que hacen fe respecto de la contraparte.
En este caso se verifica un incidente, que consiste en el cotejo, es decir, la confrontacin que realiza un
ministro de fe de la copia con el original u otras copias.
5) Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por el secretario u otro
funcionario competente y sacados de los originales o de copias que renan las condiciones indicadas en el numero
anterior.
Segn el profesor este caso es una iniciativa probatoria del juez
6) Documentos electrnicos suscritos mediante firma electrnica avanzada, es decir, aquella certificada por
un prestador certificado que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control de
manera que se vincula nicamente al mismo.

181

Forma en que se acompaan. Con citacin, en virtud, de lo dispuesto en el artculo 342 n 3 en

concordancia con el artculo 795 n 5 y 800 n 2 del CPC.
Que adems agregue el documento al expediente o disponga su custodia el secretario, solo en esa medida, se
cumple con el tramite esencial del artculo 795 n 5 CPC.
Artculo 69. Siempre que se orden o autorice una diligencia con citacin, se entender que no puede llevarse a efecto
sino pasado 3 das desde la notificacin de la parte contraria, la cual tendr el derecho de oponerse o deducir
observaciones dentro de dicho plazo, suspendindose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente.
Artculo 795 n 5. En general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o nica instancia en los juicios de
mayor o menos cuanta y en los juicios especiales:
N 5 La agregacin de instrumentos presentados oportunamente por las partes con citacin o bajo apercibimiento
legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan.
El instrumento en principio no tiene valor por el solo hecho de que se dicto la resolucin sino solo despus
de tres das de notificada y si es que la parte contraria nada dice, pues dentro de este plazo podra objetarlo, dando
lugar a un incidente.
La citacin cumple con una doble finalidad, ya que permite informarla a la contraparte que se ha realizado
una actividad probatoria, para que la analize y eventualmente la objete. Y apercibe a la contraparte para que si tiene
algn motivo para objetar, lo haga dentro de los tres das porque de lo contrario opera el efecto preclusivo.
Dentro de las causales para objetar esta, la nulidad, la falsedad del instrumento y la falsedad de las
declaracin contenidas en el.
Forma de acompaar un documento privado.
Estos deben cumplir con las condiciones que exige la ley para tener algn valor probatorio, para ello deben
ser reconocidos o mandados a tener por reconocidos.
Deben acompaarse por escrito, y varia segn si se trata de un documento que emana de la contraparte o de
un tercero.
-

Documento que emana de la contraparte.

Deben acompaarse bajo apercibimiento legal contemplado por el artculo 346 n 3, se tiene por reconocido
sino se objetare dentro de los seis das siguientes desde su presentacin.
-

Documento que emana de un tercero

Se acompaa con citacin. Esta es la conclusin de la doctrina y jurisprudencia chilena pues no esta
comprendido dentro del artculo 346 n3.

182

Como se trata de un documento emanado de un tercero es necesario que sea reconocido por el tercero en
calidad de testigo para que tenga valor probatorio.
Hay jurisprudencia que ha llegado a sostener que el documento privado emanado por un tercero que no ha
sido reconocido por este como testigo en juicio, es una prueba nula.
-

Documento que emana de la misma parte

Se sigue con la regla general, se acompaa con citacin. No hay precepto especfico. Segn Romero no tiene
valor de conviccin alguno. Y eso es lo que piensa la mayora.

ii) Produccin mediante la exhibicin de documentos

Es un mecanismo aplicable para obtener la produccin de la prueba documental para el evento en que el
documento est en poder de la parte contraria o de un tercero.
Se regula en el artculo 349 CPC
Se deben cumplir los siguientes requisitos:
-

Solicitud de parte. Desde que est constituida la relacin procesal hasta antes del trmino probatorio
ordinario.

El documento debe existir en poder de la contraparte o un tercero

El documento debe tener relacin directa con la cuestin debatida

Que no tenga el carcter de secreto o confidencial.

Si el juez lo autoriza, ello implica solo la posibilidad de examinar el instrumento y sacar testimonio de el, por
medio de un ministro de fe. No autoriza a exigir que se agregue materialmente al proceso, lo que no quita que se
pueda obtener una copia autorizada y ella se incorpore al mismo, pero depender de sus caractersticas fsicas, pero el
tribunal no puede negarse a dar copias en virtud del art.29.
La exhibicin debe ser decretada con citacin, lo cual resulta de la aplicacin de los siguientes artculos, 324,
795 n 6 y 69 CPC
Se practica en una audiencia a la que debe citar el tribunal, que tiene por objeto que se exhiban los
documentos en cuestin. La exhibicin puede realizarse en el mismo tribunal o en el lugar en que se encuentre el
documento.
Todos los gastos de la gestin le corresponden a quien la solicito.
Sancin frente al cumplimiento de la exhibicin.

183

Artculo 349 inciso 3.

arrestos.

Si el documento esta en manos de un tercero, pueden aplicarse los apremios del art. 247, multas y

Si esta en poder de la contraparte, se le puede apremiar tambin hasta por dos meses, y puede
perder el derecho de hacer valer los documentos como prueba en su favor, sin perjuicio de que el tribunal puede
disponer el uso de la fuerza si se estima del caso.
Valoracin de la prueba documental.

1) Documento publico.
Artculo 1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, peor no en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino
contra los declarantes
Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena fe respecto de los otorgantes y de las personas a quienes
se transfieran dichas obligaciones y descargos por titulo universal o singular.
Artculo 1706. El instrumento publico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal
que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato.
i) Entre las partes:
a) Hace plena fe en relacin al hecho de haberse otorgado.
b) Tiene valor de plena fe respecto a la fecha de otorgamiento
c) En cuanto a la verdad de las declaraciones de las partes, hace plena fe, pero otra csa es la sinceridad de lo
declarado, que no le consta al ministro de fe.
Concretamente hace plena fe respecto de las declaraciones por las cuales se manifiesta la voluntad necesaria
para dar vida a un acto jurdico.
Respecto de las declaraciones meramente enunciativas, no hace plena fe, salvo que tengan relacin directa
con lo dispositivo.
ii) Valor probatorio respecto de terceros.
a) Hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado y en cuanto a su fecha.
b) En cuanto al contenido, hace plena prueba respecto de lo que se expresa en el.

184

c) En cuanto a las declaraciones enunciativas, no hacen plena fe contra el tercero pero si pueden invocarse
contra el otorgante.
Segn la jurisprudencia el documento pblico envuelve una presuncin simplemente legal de veracidad
respecto de terceros.
Esta presuncin deriva de las caractersticas del documento, esto es, haber sido celebrado con las
solemnidades legales, por un funcionario competente
Plena fe significa que la ley determina que este documento puede probar un hecho por si solo, sin que sea
necesario que concurran otras pruebas.
Objeciones a los documento pblicos
Las impugnaciones son actos por los cuales se pretende privar al instrumento de la fuerza probatoria que la
ley le asigna.
Puede consistir en alegar la nulidad del documento publico (atacar su eficacia), la falta de autenticidad (que
no ha sido otorgado por el funcionario o las personas que figuran en el o que no constan las declaraciones de las
mismas) o la falta de veracidad (de las declaraciones)
La impugnacin puede llevarse a cabo por dos vas:
1) Va incidental.
Es aquella objecin que se formula, por la contraparte, en el mismo juicio dentro del plazo de citacin (tres
das), dando origen a un incidente, de cuyo resultado depender el valor probatorio del documento, pero se puede
reservar la dictacin de la resolucin para el momento que se dicte la sentencia definitiva (jurisprudencia)
Esta objecin se realiza por la falta de autenticidad y de veracidad del documento pblico.
2) Va principal
En este caso, se ejerce una accin que tiene por objeto obtener la declaracin de la nulidad o falsedad del
documento.
La jurisprudencia ha dicho que ante la falta de veracidad, los documentos hacen plena fe entre las partes,
pero tambin hace plena fe entre terceros.
Si se objeta el documento la carga probatoria recae en la parte que objeta el documento
Prueba de la objecin.
El artculo 355 se refiere al incidente de objecin, y dice que caben todos los medios de prueba.

185

El artculo 429 se refiere a la prueba de la falta de autenticidad de una escritura pblica por va de prueba
testimonial.
Dentro de la prueba encontramos el cotejo de instrumentos regulado en el 344 CPC, se traduce en la
comparacin entre la copia de un instrumento publico con el original o con la copia autorizada.

2) Documento privado
Segn el artculo 1702 CC tiene el valor de escritura publica segn los mismos aspectos del 1700 CC, pero es
necesario tener o mandar a tener reconocido el documento privado.
Reconocimiento del documento privado.
Es el acto por medio del cual se determina la autenticidad, la integridad y la veracidad de un documento
privado.
Art. 346 (335). Los instrumentos privados se tendrn por reconocidos:
1 Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte
contra quien se hace valer;
2 Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso;
3 Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los
seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el
reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; y
4 Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial.
A la luz del artculo 346 es posible distinguir dos tipos:

1) Reconocimiento voluntario:
i) Expreso
Es el acto por el cual la persona que otorga un documento privado (a quien se le atribuye la firma) acepta de
un modo explicito la autenticidad, veracidad e integridad de este.
Se consagra en el artculo 346 n 1 y 2.
- N 1: Es un reconocimiento expreso judicial (se produce en el juicio).
La jurisprudencia ha determinado quien efecta el reconocimiento es la persona que otorgo el documento.
Pero tambin de este numero se desprende la posibilidad de que el instrumento reconozca como autor a un tercero,
por ejemplo, un medico que otorgo un informe, por eso no se utiliza la expresin partes sino personas.

186

- N 2: Es un reconocimiento expreso extrajudicial, pues se otorga fuera del juicio en que se acompaa el
documento, lo que no obsta a que pueda ser en otro juicio.
ii) Reconocimiento tcito
Es la aceptacin de la autenticidad, veracidad e integridad de un documento privado que tiene lugar como
consecuencia de una aplicacin de apercibimiento legal, en el caso del silencio de una parte.
Se consagracin en el artculo 346 n 3, este supone que la parte teniendo conocimiento del documento, no
lo impugna, dentro de los seis das siguientes a su presentacin.
El litigante presenta el documento y pide que se aperciba a la contraparte, entonces esta podr impugnarlo
en el plazo mencionado y si no lo hace se tendr por reconocido el documento, pero para ello es indispensable que
este haya sido otorgado por la parte que lo presenta y no por un tercero, porque de ser asi, el tercero no habra sido
notificado y no podra comparecer para impugnarlo.
Si el documento emana de un tercero debe acompaarse con la prueba testimonial del mismo, por la cual lo
reconozca.
La objecin puede ser por falsedad (en cuanto a la firma o el contenido) o por falta de integridad. Al tenerse
por acompaado el documento, el tribunal debe declarar expresamente el apercibimiento a la contraparte, es una
condicin esencial para que se entienda cumplido el tramite, de lo contrario se puede deducir reposicin.

2) Reconocimiento judicial
Es la determinacin de la autenticidad, integridad y veracidad de un documento privado que tiene lugar por
medio de una resolucin judicial. En este caso se manda a tener por reconocido el documento.
Se consagra en el artculo 346 n 4.
Se produce con motivo de un incidente de objecin de documento (promovido por la contraparte), donde la
resolucin que falle el incidente determina la autenticidad, la integridad o veracidad del documento, rechazando la
objecin, por lo que con ello se le manda a tener por reconocido.
La resolucin que falla el incidente es una sentencia interlocutoria del primer tipo pues establece derechos
permanentes a las partes.
Objecin de los documentos privados.
La objecin implica un desconocimiento de la autenticidad, de la integridad y veracidad de un documento
privado.
1) Puede tener lugar por va incidental

187

En este caso la objecin se produce en un juicio en que se acompaa el documento. Dependiendo el caso la
contraparte tendr 3 o 6 das para objetar el documento, formulando el incidente de objecin.
Existiendo una objecin el onus probandi recae en la parte que presenta el documento privado. Segn la
jurisprudencia mayoritaria es porque el documento privado no tiene sello de autenticidad no envuelve una
presuncin de veracidad.
De acuerdo al artculo 355 CPC pueden emplearse todos los medios de prueba. El Cdigo establece una
diligencia probatoria especial, cotejo de letras, que es un procedimiento probatorio destinado a establecer la
autenticidad, integridad o veracidad del documento privado mediante la comparacin de este ltimo con otros
instrumentos indubitados.
En este procedimiento intervienen 3 medios de prueba.
-

Pericial (Art. 350)

Inspeccin personal del tribunal (Art. 353)

Documental (Arts. 351 y 352)

Documentos en idioma extranjero

Puede ser que traigan incorporada su traduccin, siendo as, si la parte contraria no exige una traduccin
oficial (seis das), esta se tendr como definitiva.
Si la contraparte exige traduccin oficial o esta no se acompaa, entonces el tribunal debe designar un perito
para traducirlo
Documentos pblicos otorgados en el extranjero
Deben presentarse legalizados, es decir, que debe constar su carcter publico y la verdad de las firmas de las
personas que los han autorizado, circunstancias que deben ser atestiguadas por los funcionarios que deban
acreditarlas segn las leyes o la practica del respectivo pas.
La autenticidad y el carcter de los funcionarios se comprueba en Chile:
1) Por la firma de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas en que se otorg el
instrumento y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores.
2) Por el atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a
falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores del pas a que pertenezca el agente de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones
Exteriores en ambos casos.

188

3) Por el atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde se otorg el
instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Despachos de oficios o prueba por informes.
Es una diligencia probatoria consistente en requerir informacin a entidades publicas o privadas respecto de
cuestiones de hecho que son materia de un juicio. Son las partes que piden que se despachen oficios.
En nuestro CPC no esta consagrado, sin perjuicio que se utilice en la prctica.
En el derecho comparado a esta prueba se le llama prueba por informes.
No esta clara la naturaleza de esta diligencia. En la doctrina extranjera seala que debera encuadernarse en la
prueba documental porque es una forma ms de obtener la produccin de prueba de documentos.
Otro sector de la doctrina sostiene que es una actividad autnoma, porque por esta va no solo se piden
documentos sino que se pide informacin.
La informacin que llega al proceso puede no tan solo dar en documentos sino que tambin peritaje.
En el derecho comparado, en muchos de los cdigos procesales reconoce esta figura como un mecanismo
autnomo.
Hay jurisprudencia que seala que no puede ser usado como un medio de prueba puesto que no esta
reconocido por la ley.
Hay otra jurisprudencia que seala que si cabe dar tramitacin a l despacho de oficio, puesto que es una
forma de obtener un medio probatorio que s esta reconocido por la ley.
El tema es que si la parte puede pedir un despacho de oficio. En algunas chilenas, como el Cdigo del
Trabajo si esta reconocido.
El profesor seala que esta figura es plenamente admisible. Para que esta figura opere es necesario establecer
un lmite. Es necesario que la informacin que se pide no este al alcance de la parte, que lo desconozca la parte.

II.

PRUEBA TESTIMONIAL

Es aquella prueba producida como consecuencia de las declaraciones formulas en juicio por personas ajenas
a este y que tratan hechos relevantes al conflicto.
Regulacin:

189

- Libro II, Del Juicio Ordinario; Titulo XI, De los medios de prueba en particular, prrafo 3, De los testigos
y las tachas; Artculo 356 a 384 CPC
- Libro IV, De las obligaciones en general y de los contratos; Titulo XXI, De la prueba de las obligaciones,
Artculo 1708 a 1711 CC => tema de admisibilidad
Caractersticas:
1) Es una prueba por representacin, a travs de personas
2) Es una prueba circunstancial
3) Debe ofrecerse y rendirse dentro del trmino probatorio
Los testigos: Son todas las personas ajenas al juicio que prestan declaracin sobre los hechos alegados y
controvertidos por las partes.
Son personas naturales y no tienen inters en el conflicto
Clasificacin de los testigos.
1) Segn la forma en que tomaron conocimiento de los hechos
i) Presenciales: Son aquellos que tomaron conocimiento directo de los hechos, por medio de sus sentidos
(Art. 384)
ii) De odas. Son aquellos que ha tomado conocimiento de los hechos a travs de los dichos de otros (Art.
383)
iii) Instrumentales: Son aquellos que intervienen en la celebracin de un acto jurdico y que por tanto toman
conocimiento de ese hecho en ese momento.
2) Segn su aptitud para declarar en juicio
i) Hbiles: Son aquellos que tienen aptitud para declarar en juicio, pues no estn sujetos a ninguna causal de
inhabilidad.
ii) Inhbiles: Son aquellos que carecen de aptitud para declara en juicio. Nuestra jurisprudencia ha dicho que
la declaracin de un testigo inhbil es nula y por tanto carece de valor.
3) En atencin a los tipos de declaracin de los testigos
i) Singulares: Son aquellos testigos que en sus declaraciones coinciden en cuanto a la cuestin fundamental,
pero no en cuanto a las circunstancias secundarias.

190

ii) Contestes: Son aquellos testigos que en sus declaraciones coinciden en cuanto al hecho y las circunstancias
que lo rodena.
Artculo 384. Los tribunales apreciaran la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas
siguientes:
2 La de dos o mas testigos contestes en el hecho y circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que
den razn de sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en
contrario.
Inhabilidad de los testigos
Son las circunstancias sealadas por la ley que afectan la aptitud de una persona para declarar en juicio.
Las inhabilidades son propias de un sistema tarifado donde la ley seala los testigos idneos para declarar en
juicio.
El efecto de las inhabilidades, ya sean absolutas o relativas, hace que el testimonio de la persona afectada por
la inhabilidad, carezca de valor probatorio. La jurisprudencia ha sealado que la declaracin es nula.
Regulacin: Artculo 356 a 358, y 373 al 379 del CPC
Artculo 356. Es hbil para testificar en juicio toda persona a quien la ley no lo declare inhbil.
Los artculos 357 (absolutas) y 358 (relativas) sealan las causales de inhabilidad.
1 Inhabilidades establecidas por falta de aptitud sensorial. Artculo 357 n 1 a 5
2 Inhabilidades establecidas por falta de probidad. Artculo 357 n 6 al 9
3 Inhabilidades establecidas por falta de imparcialidad. Artculo 358
Clasificacin de las inhabilidades.

a) Inhabilidades absolutas: Son aquellas que afecten a para prestar declaracin en cualquier juicio.
De acuerdo al artculo 357, no son hbiles para declarar en juicio como testigos:
1) Los menores de 14 aos. Podrn, sin embargo aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y
estimarse como una base de una presuncin judicial, cuando tengan discernimiento suficiente;
2) Los que se hallen en interdiccin por demencia;

191

3) Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la
razn, por ebriedad u otra causa;
4) Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse estos;
5) Los sordos o sordos mudos que no puedan darse a entender claramente;
6) Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun
cuando no se les haya procesado criminalmente;
7) Los vagos sin ocupacin u oficio conocido;
8) Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito y;
9) Los que hagan profesin de testificar en juicio.

b) Inhabilidades relativas: Se llaman inhabilidades relativas aquellas que afectan a una persona en
determinado juicio, pues tiene vinculacin con las partes.
Segn el artculo 358, son tambin inhbiles para declarar:
1) El cnyuge y parientes legtimos hasta el 4 grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que
los presenta como testigos;
2) Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que
produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaracin;
3) Los pupilos de los guardadores y viceversa;
4) Los criados domsticos o dependientes de la parte presente.
Se entender por dependiente, el que preste habitualmente servicios retribuidos al que los haya prestado
por testigo, aunque no viva en su casa;
5) Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio;
6) Los que ha juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en el pleito
inters directo o indirecto.
7) Los que tengan intima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra
quien declaren.
La amistad o enemistad debern ser manifestadas por hechos graves que el tribunal calificar segn las
circunstancias.

192

Las inhabilidades que menciona este articulo no solo podrn hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se
hayan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podran aplicarse dichas tachas.
Importancia de la distincin.
Tiene importancia para determinar los efectos de la declaracin del testigo. El artculo 375 seala que el
tribunal podr repeler de oficio a los testigos que notoriamente aparezcan comprendidos en algunas de las causales
de inhabilidades absolutas.
Tambin dice relacin con el derecho de la parte para alegar la inhabilidad. El artculo 358 inciso final seala
la limitacin al derecho de la parte cuando se trate de invocar inhabilidades relativas
Procedimiento para alegar inhabilidades.
El procedimiento establecido por la ley se llama tacha. La regulacin la encontramos entre los artculos 373 a
379
Es el procedimiento incidental que contempla la ley para hacer valer la inhabilidad de un testigo, para que no
preste declaracin o que esta no sea valorada por el tribunal.
Debe formularse antes que el testigo preste declaracin, debidamente fundada. Se confiere traslado a la parte
que lo presento para que se allane y lo retire o bien insista en presentarlo
De acuerdo al artculo 379 Inciso 2 la resolucin de las tachas se reserva para la sentencia definitiva (pero es
interlocutoria). Esta norma esta en concordancia con el 375, en que la formulacin de la tacha no impide la
declaracin del testigo, a menos que se trate de una inhabilidad absoluta.
En los sistemas procesales nuevos no existen las tachas.
Obligaciones de los testigos
1) Deben concurrir al tribunal a prestar declaracin.
2) Prestar declaracin
3) Decir la verdad
Sin embargo, segn el 361, ciertas personas pueden declarar en el domicilio que fijen dentro del territorio del
tribunal, es decir, se les exime de la primera obligacin. Por ejemplo, el presidente, ministros, senadores, diputados,
los que por enfermedad estn imposibilitados de concurrir, etc.
Tambin el 362, exime de concurrir y de declarar a los chilenos y extranjero que gocen de inmunidad
diplomtica en el pas. Estas personas declararn por informe, si consintieran a ello voluntariamente. Al efecto, se les
dirigir un oficio respetuoso, por medio del Ministerio respectivo.

193

Y el 360 seala quienes no tienen obligacin de declarar, por hechos que se les confidencian en razn de su
estado, profesin, etc. (por ejemplo, eclesisticos, abogados, matronas) pero si tienen la obligacin de concurrir a
expresar las razones por las que no prestaran declaracin y el tribunal deber calificarlas.
La ley 19. 733, seala que los periodistas y corresponsales extranjeros tienen derecho a reservar su fuente
informativa.
Esta norma del 360 contempla el derecho a la no autoincriminacin, ya que seala que no tienen obligacin
de declarar los que son interrogados acerca de hechos que afecten el honor del testigo o que importen un delito de
que pueda ser criminalmente responsable el declarante
Respecto de la obligacin de decir la verdad, es la mas relevante, si se infringe se comete el delito de falso
testimonio o perjurio
Derechos de los testigos
Tienen derecho a que la parte que solicite su declaracin pague los gastos incurridos para ello.
Iniciativa en la produccin de la prueba
La regla general es que le corresponde a las partes, quienes debern ofrecerla, mediante la presentacin de
una lista de testigos. De acuerdo al artculo 340 esta prueba debe ser ofrecida y remitida dentro del trmino
probatorio.
Pero, el juez como medida para mejor resolver tambin puede disponer la comparecencia de testigos.
Oportunidad
Segn el 340, solo puede presentarse dentro del termino probatorio, tomando el carcter de un plazo fatal.
Pero es posible rendirla anticipadamente, como una medida prejudicial.
En segunda instancia, se admite bajo condiciones muy restrictivas, solo como una suerte de medida para
mejor resolver, abrindose un termino especial para rendirla.
Admisibilidad de la prueba testimonial
Las partes pueden presentar como testigos a todo tipo de personas. Y el juez no puede declarar inadmisible
la declaracin de las personas sealadas en la lista.
Lo que establece nuestro cdigo es una limitacin en cuanto al nmero de personas que pueden declarar
(Art. 372 inciso 1).

194

Artculo 372 Sern admitidos a declarar solamente hasta 6 testigos, por cada parte, sobre cada uno de los hechos
que deban acreditarse.
Existen casos en que no es admisible, esto es, cuando la ley condiciona la existencia de un acto a la
concurrencia de la formalidad de la escrituracin, por ejemplo, el contrato de promesa, art. 1701 y 1801, caso de los
arts. 1708 y 1709.
Tambin el art. 128 C. Com, dispone que no es admisible en negocios mercantiles si la ley exige escritura
publica
Sin embargo existen casos en que el legislador permite recurrir a la preuba testimonial, esto es, cuando existe
un principio de prueba por escrito, es decir un acto del demandado o su representante que haga verosmil el hecho
del litigio. As tambin en los casos en que sea imposible obtener una prueba escrita (art. 2237)
Produccin de la prueba testimonial
La parte que desea servirse de ella debe cumplir con presentar la lista de testigos, individualizados con
nombre, apellido y domicilio y adems presentar una minuta de puntos de prueba, sobre los cuales desea que se
declare. Sin perjuicio de que en la practica no siempre es necesaria la minuta, la que permite configurar los elementos
en que puede descomponerse el hecho controvertido, para crear la conviccin del juez
En cuanto a la oportunidad para presentar la lista, hay que distinguir:
Si no se interpuso reposicin contra la resolucin que recibe la causa a prueba, entonces hay un
plazo de cinco das siguientes a la notificacin de la misma, que por su naturaleza no siempre se notifica el mismo dia
a todas las partes.
Si se interpuso recurso, el plazo es de cinco das contados desde que se notifica por el estado diario
la resolucin que se pronuncia sobre la ultima solicitud de reposicin.
Si se presenta el recurso, ya habindose presentado la lista por una de las partes, no se requiere
presentarla de nuevo, salvo que la parte producto de la reposicin estime que sea necesario modificarla o la minuta.
Segn el art. 372 solo pueden examinarse los testigos incluidos en la lista. Solo en casos calificados pueden
admitirse otros testigos, como un casos de prueba nueva.
En la lista deben sealarse el nombre y apellido de los testigos, su domicilio y su profesin u oficio
Si no se presenta la lista, no se podr recurrir a este medio de prueba.
Si no se presenta la minuta, no hay norma expresa, pero antes se deca que ello obstaculizaba la prueba. Pero
en la practica, no es indispensable presentarla, y se podr interrogar al testigo acorde al hecho que se requiere probar.
Su omisin puede obedecer a una estrategia de los litigantes, ya que con este se le da seales a la contraparte acerca
de cual sera la finalidad de la actividad probatoria.

195

Cmo se rinde la prueba testimonial?

Se debe rendir ante el tribunal que conoce del juicio. Sin embargo es posible que se rinda ante otro tribunal,
ya que si el testigo vive en un territorio distinto al del tribunal, su declaracin podr ser prestada ante un ministro de
fe, que segn el COT es el receptor, en el tribunal competente en dicho territorio (art. 371)
Adems el juez puede delegar su facultad de recibir la prueba, al secretario del tribunal, lo que hace
innecesaria la presencia del receptor.
Dentro de las menciones facultativas de la resolucin que recibe la causa a prueba, se encuentra que el juez
indique el termino legal y la fecha de las audiencias, la oportunidad en que se va a recibir la prueba testimonial,
generalmente se trata de los tres ltimos das del probatorio. Si el tribunal nada seala, la parte que ofrezca la prueba
le pedir que fije los das para rendirla.
La resolucin del juez se notifica por estado diario, y a los testigos por cedula.
Se contempla en el 380 la posibilidad que se arreste al testigo que no concurran a declarar con justa causa.
El numero mximo de testigos por cada hecho es de seis (Art. 372) sin perjuicio de que un testigo puede
declarar sobre mas de un hecho.
Examen e interrogatorio de los testigos.
Antes de examinar al testigo es necesario tomarle juramento (art. 363)
Los testigos son examinados en forma sucesiva y separada, comenzando con los del demandante (art. 364).
El juez debe tomar las medidas necesarias para que los testigos no presencien la declaracin de otros antes de su
declaracin.
Ingresados a la sala de audiencias, deben individualizarse y se levanta un acta por el receptor, que actua como
ministro de fe, ya que las preguntas se dirigen a el para que este las haga al testigo, debiendo hacer una transcripcin
de todas las declaraciones en el acta, que debe ser fiel a la realidad ya que el juez se basara en esta.
Se da primero la posibilidad a la contraparte de que interrogue a los testigos frente a una eventual inhabilidad
que los pueda afectar (arts. 365 y 366 preguntas para tachas)
Despus comienza el interrogatorio sobre el fondo del asunto, que se basara en la minuta de prueba,
teniendo como base los hechos controvertidos.
Segn el artculo 367 el testigo debe responder de forma clara y precisa, y debe exponer las causas.
Si existen discrepancias sobre la pregunta o la forma en que se hizo, tendr que fundamentarse dando lugar a
un incidente, confirindose traslados ya sea para allanarse a la oposicin o bien para insistir, lo cual el juez resolver
si se hace o no la pregunta

196

El artculo 366 permite que las partes interroguen al testigo despus de su declaracin. La ley permite
formular preguntas para que los testigos rectifiquen, esclarezcan o precisen sus dichos
Caben las preguntas susceptivas? La tendencia es desestimar este tipo de preguntas, porque lo que interesa
es la declaracin del testigo en el juicio, y no lo que dice la parte.
El artculo 367 dice que el testigo no puede llevar su declaracin escrita. Lo que si se puede es exhibir
documentos para que el testigo los reconozca.
El juez puede formular preguntas aclaratorias. Artculo 365 inc 2
El acta debe estar firmada por las partes, el testigo, el receptor y el juez.
La declaracin del testigo constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y
urgentes (art. 368)
Valoracin de la prueba testimonial
Las normas del valor probatorio estn contenidas en 2 normas relevantes, artculo 383 y 384 CPC. Nuestra
jurisprudencia ha sealado que los jueces son soberanos en la apreciacin de la prueba testimonial. Por tanto la
infraccin de estos dos artculos no constituye infraccin a las leyes reguladoras de la prueba.
Art. 383 (373). Los testimonios de odas, esto es, de testigos que relatan hechos que no han percibido por sus
propios sentidos y que slo conocen por el dicho de otras personas, nicamente podrn estimarse como base de una
presuncin judicial.
Sin embargo, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a alguna de las partes, en
cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de que se trata.
Art. 384 (374). Los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas
siguientes:
1a. La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial cuyo mrito probatorio ser
apreciado en conformidad al artculo 426;
2a. La de dos o ms testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razn de sus dichos, podr constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra
prueba de contrario;
3a. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra,
tendrn por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por estar
mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes
en sus declaraciones con otras pruebas de proceso;
4a. Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad,
tendrn por cierto lo que declare el mayor nmero;

197

5a. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y en nmero, de tal modo que la sana razn
no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos que a los otros, tendrn igualmente por no probado el hecho; y
6a. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte
contraria se considerarn presentadas por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las
reglas precedentes.
De estas normas y de los arts. 357 n 1 y 398 en relacion al 426, se desprende:

1) Testimonio de odas. Pueden servir de base de una presuncin judicial. La jurisprudencia ha sealado
que el testigo debe individualizar el modo o persona por la que obtuvo la informacion
2) Testigos presenciales no contradichos. Artculo 384 n 1 y 2
Si solo se presento un testigo, porque no hay mas su declaracin podr tener el valor de una presuncin
judicial.
Puede llegar a tener valor de plena prueba, cuando el tribunal estime que tiene la gravedad y precisin
suficiente, siendo necesario que el testigos sea imparcial y verdico, para que constituya una presuncin.
Si son dos mas testigos contestes, puede por si sola permitir dar por establecido el hecho que se trata de
probar, para lo que es adems necesario que no hayan sido tachados, que sean legalmente examinados y que den
razn de sus dichos.

3) Testimonios contradictorios:
En este caso, el juez debe dar por cierto lo que declaren aquellos testigos que parecen decir la verdad,
aunque sean menos que los otros, ya sea por estar mejor instruidos (dieron razn de sus dichos) o por ser de mejor
fama, mas imparciales y verdicos o por hallarse mas conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.
Si los testigos, estn idnticos en todos los factores, se prefiere al numero mayor.
Si los testigos estn iguales en circunstancia y numero entonces se tendr por no probado el hecho.
Si los testigos de una parte son contradictorios y benefician a la otra, se tienen como presentados por esta.
El juez tiene autonoma para apreciar las condiciones de los testigos.

4) Testimonios de menores de 14 aos. Pueden estimarse como base de una presuncin judicial, cuando
tengan discernimiento suficiente.
II.

PRUEBA CONFESIONAL

Es un medio probatorio que consiste en la declaracin de una de las partes acerca de un hecho del juicio y
que puede tener consecuencias desfavorables a sus intereses.

198

Regulacin. Artculo 385 y siguientes del CPC, artculo 1713 CC

Caractersticas:
1) Es una prueba por representacin personal
2) Es una prueba circunstancial
3) Es una prueba tpica
4) Es una prueba tarifada
5) Tambin puede considerarse como medida prejudicial
6) Constituye una gestin preparatoria de la via ejecutiva
7) Por lo general es indivisible, por lo que lo que diga el confesante debe ser tomado en su integridad y
aceptado por la parte contraria.
8) Por regla general, es irrevocable, no se puede retractar de lo que se diga.
Naturaleza jurdica.
Existe discusin al respecto:
- Acto jurdico de derecho sustantivo, renuncia de un derecho material
- Acto jurdico procesal consistente en la renuncia al derecho de probar
- Simplemente es un medio de prueba. Es la idea predominante
Clasificacin de la confesion
I. 1) Confesin pura y simple. Es aquella que consiste nicamente en reconocer un hecho. Por ejemplo, que
se pago un dinero.
2) Confesin calificada. Es aquella en que junto con reconocer un hecho se aaden circunstancias coetneas
al momento de su ocurrencia que modifican su naturaleza jurdica o sus efectos. Por ejemplo, que se recibi el dinero
pero como donacin.
3) Confesin compleja. Es aquella en que junto con reconocer el hecho el confesante agrega otro que lo
modifica o extingue. Por ejemplo, que se recibi el dinero pero luego el demandante manifest su intencin de no
cobrarlo.
II.

Segn sus efectos

199

1) Divisible: aquella en que los hechos reconocidos pueden separarse, de modo tal que el tribunal puede solo
considerar los efectos que perjudican al confesante y desechar aquellos que lo favorecen.
2) Indivisible: constituye la regla general de acuerdo al art. 401, salvo la compleja de primer grado.
III.
1) Inconexa. Esta tiene lugar cuando el hecho agregado es enteramente desligado al confesado. S,
efectivamente recib dinero a titulo de mutuo, pero como el demandante tambin debe dinero, opera la
compensacin.
2) Conexa. En este caso el confesante agrega un hecho ligado al confesado. Si recib esta suma de dinero a
titulo de mutuo, pero lo pague.
En este caso cabe la divisibilidad de la confesin. Solo cuando la parte prueba la falsedad del segundo hecho.
IV.

Segn su origen

1) Espontanea: aquella en que se reconoce un hecho por iniciativa propia. Hay queines opinan que no es
propiamente una confesin, ya que en tanto medio de prueba se busca demostrar un hecho controvertido. En
cambio si es espontanea la parte admite el hecho por lo que deja de ser controvertido y sale del marco probatorio.
2) Provocada: la declaracin se presta a instancia de la parte contraria o del tribunal.
V.

Segn la forma en que se presta

1) Verbal
2) Escrita
VI.

Segn el modo en que se presta

1) Expresa: el litigante formula una delcaracion de la cual inequvocamente se desprende el reconocimiento

del hecho.
2) Tacita: se por tal como consecuencia de no haber concurrido ante el rgano a responder las preguntas del
pliego de posiciones.
VII.

Segn su finalidad

1) Medio de prueba
2) Medida prejudicial
3) Gestin preparatoria de la via ejecutiva.
VIII.

Segn la sede en que se presta.

200

1) Judicial: Se presta en el mismo juicio

2) Extrajudicial: Se presta en otro juicio o bien fuera de este a un tercero (que puede ser la contraparte). El
legislador admite que puede ser verbal.
Cuando es escrita, no puede confundirse con la prueba instrumental, porque esta consiste en el
reconocimiento de un hecho formulado en un documento escrito con la intencin de dejar constancia de este para
que produzca efecto jurdico. En cambio, la confesin seria un documento escrito pero sin la intencin de dejar
dicha constancia.
Elementos para la idoneidad de la confesin
1) Capacidad de ejercicio del confesante.
2) Que la confesin verse sobre hechos del juicio (los que consigna el auto de prueba)
3) Que no exista disposicion legal que impida el uso de este medio o le de un efecto diferente, como el 1701,
157 o 1133 CC.
4) Que la voluntad est exenta de vicios. La doctrina y jurisprudencia seala que la voluntad debe estar
precedida de un animus confitandi
Rendicin de la prueba confesional.
i) De acuerdo al artculo 385 la aportacin le corresponde a las partes, y se produce a travs de la solicitud de
la absolucin de posiciones, la cual puede presentarse en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el
procedimiento, hasta el vencimiento del termino probatorio en primera instancia (solo desde que se contesta la
demanda). Y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia.
El tribunal puede tambin decretarla como medida para mejor resolver.
La solicitud podr hacerse hasta dos veces en primera instancia y solo una en segunda instancia, pero si se
alegan hechos nuevos podr formularse una vez ms.

ii) La absolucin de posiciones: Es el procedimiento a travs del cual la ley regula el reconocimiento de
efecta una parte sobre hechos desfavorables.
La forma de solicitar la absolucin es por escrito, lo que en la prctica judicial se traduce en acompaar un
pliego de posiciones, esto es, un documento procesal que contiene las preguntas que se formularan en la respectiva
audiencia. Estas preguntas se llaman posiciones. El pliego debe acompaarse de la solicitud para que se fije una
audiencia para llevar a cabo la confesin.
Acompaar el pliego no es un requisito de admisibilidad por lo que puede no presentarse junto a la solicitud.

201

Si el tribunal accede deber fijar dia y hora para llevar a efecto la audiencia de absolucin.
El pliego de posiciones se debe acompaar en un sobre cerrado. Este se abre en la audiencia. En la practica,
se acompaa en un otros y se pide que quede en custodia.
Se provee con citacin.
Las preguntas pueden formularse en forma asertiva o interrogativa. Y en trminos claros y precisos (artculo
386). Y deben mantenerse en reserva hasta el momento en que se celebre la audiencia (art. 387).
iii) El requerimiento de absolucin no suspende el procedimiento y para que se ejecute el tribunal debe fijar
la audiencia, resolucin que se notifica por cedula.
iv) La practica se llevara a cabo ante el tribunal que conoce la causa, pero si el litigante tiene su residencia
fuera del territorio jurisdiccional se puede practicar ante el tribunal competente del lugar, por medio de exhorto. Y si
estuviera fuera del pas, ante un agente diplomtico o consular chileno (art. 397).
v) Se debe contar con la presencia del receptor judicial, que actuara como ministro de fe, sin perjuicio de que
el tribunal puede encargar la diligencia al secretario.
El art. 388 reconoce el derecho de las partes a exigir al tribunal que practique la diligencia.
vi) La audiencia se iniciara con el juramento del declarante y en seguida comienza a ser interrogado.
vii) En esta audiencia puede participar la parte que pide la diligencia, pero no puede contrainterrogar, sino
solo pedir que se aclaren preguntas o respuestas o pedir que se amplen preguntas (art. 392).
Tambin intervendr el apoderado del absolvente y el mismo absolvente
viii) Comparecencia del absolvente. Puede o debe asistir a la audiencia?
Si no comparece puede ser citado por una segunda vez, a solicitud de la parte interesada, pero si concurre a
la segunda citacin, se tendr por confeso de las preguntas que se formularon en terminos acertivos, no asi de las
interrogativas, pero igualmente el tribunal puede exigir su respuesta, bajo apremio (art. 394) de multa o arresto.
Estos mismos efectos operan si sus respuestas son evasivas o si se niega a responder.
ix) Puedo solicitarse que el tribunal suspenda el pronunciamiento de la sentencia hasta que se preste la
confesin, respecto de las preguntas formuladas interrogativamente.
x) Recordar que si una parte otorga la facultad extraordinaria para absolver posiciones, el absolvente en este
caso es el mandatario y no la parte misma. Puede que el absolvente sea el mandatario aun cuando carezca de esta
facultad extraordinaria (Art. 396) ya que esta obligado a prestar declaracin sobre hecho propios de el en el juicio.

202

Puede ocurrir que quien deba comparecer sea el litigante aun cuando este hay constituido mandato con
facultad extraordinaria de absolver posiciones, cuando la parte lo exija expresamente (art. 397).
Existen personas que estn exentas de comparecer a absolver posiciones, pero no de declarar, como el
presidente de la repblica, debiendo confesar en su domicilio (Art. 389).
xi) Qu pasa si la parte no declara con la verdad? La mayora de la doctrina penal estima que no hay delito.
No hay perjurio en causa propia.
Como conclusin provisoria todo este tpico hay que vincularlo con la injerencia que tienen las partes en la
valoracin de la prueba, en donde el juez debe valorar la forma en que se comportan los litigantes. Hoy por hoy se
pueden establecer presunciones contra la parte a partir de su comportamiento. La idea esta expuesta en el artculo
724 CPC
Artculo 724. La prueba se apreciara en la forma ordinaria. Pero podr el tribunal, en casos calificados, estimarla
conforme a conciencia, y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante el juicio y la
buena o mala fe en que hayan litigado en l.
xii) La audiencia de desarrolla de un modo verbal, pero es necesario consignar todo lo actuado en un acta
que deber levantar el receptor y que sea suscrita por los comparecientes, el juez y el mismo receptor.
Artculo 395. Lo dicho en el artculo 370 es aplicable a la declaracin de los litigantes.
Retractacin o revocacin de la confesin.
Tanto el 402 como el 1713 contempla la posibilidad de retractarse de la confesin, usando la terminologa de
la ley revocar la confesin
Segn estas normas esto es posible cuando se invoca un error de hecho que debe ser probado.
El artculo 402 seala que no es necesaria la prueba, solo cuando el tribunal lo estime, en ese caso debe
abrirse un trmino especial de prueba.
Estas normas de aplican tanto a la confesin de hechos personales como a la confesin de hechos no
personales, de acuerdo a la redaccin del artculo 402. Se aplica a la confesin expresa. Hechos claramente
declarados por el confesante en juicio.
En nuestra doctrina y jurisprudencia no se ha tratado el motivo de revocacin o retractacin, simplemente
alude a la figura de error de hecho.
Carlos Anabalon, dice que el motivo puede ser cualquiera de los vicios del consentimiento, y hay que aplicar
el CC.
Valor probatorio de la confesin

203

La prueba confesional es tasada. Hay que distinguir de acuerdo a la ley en:

1) Confesin extrajudicial.
Artculo 398. El legislador le asigna el valor de una base de presuncin judicial , tiene el valor de semi plena
prueba y eventualmente podra producir plena prueba.

2) Confesin judicial.
Artculo 399, 400 y 402 CPC y 1713 CC. Tiene el valor de plena prueba, tanto la confesin expresa como la
confesin ficta (artculo 394 inciso 1)
Tratndose de la confesin espontanea, se releva de la prueba, porque se admite el hecho, pero en realidad lo
que ocurre es que si es de carcter judicial, no habra necesidad de aportar otros medios de prueba. Si la confesin es
provocada, no se releva de prueba, porque ya se probo.
Si la confesin es extrajudicial no produce plena prueba, lo que implica la necesidad de aportar otros medios.
Tratndose de la confesin judicial, se distingue entre hechos personales y los que no lo son.
Importancia de la confesin
Radica en que el contenido de la confesin va en perjuicio del inters de la parte confesante en el conflicto, y
por ello se atribuye el valor de plena prueba, sobre la base de una mxima de la experiencia, que es que nadie esta
dispuesto a mentir en su perjuicio.
IV.

PRUEBA PERICIAL

Es aquella prueba producida a travs de informes elaborados por peritos, que son opiniones emitidas por
pesronas que poseen conocimientos especializados sobre una ciencia o arte y que se refieren a hechos controvertidos
en el juicio.
Regulacin. Libro II, del juicio ordinario; Titulo XI, de los medios de prueba en particular; prrafo 6, del
informe de peritos; artculos 409 a 425 CPC
Caractersticas:
1) Es un medio de prueba.
Balbontn dice que no, en cuanto se entiende por tal un elemento que permite al tribunal dar por establecido
un hecho y hoy se entiende que esta prueba es una asesora que una persona le presta al juez para permitirle
comprender mejor determinados hechos que ya estn incorporados al proceso.
2) Es una prueba por deduccin

204

3) Es una prueba tpica.

El perito
Es la persona que posee determinados conocimientos tcnicos de una ciencia o arte que los proporciona en
el proceso.
Es un tercero sin inters cuya tarea consiste en proporcionar conocimientos tcnicos sobre los hechos que
son objeto de prueba en el juicio. Es por eso que el perito es llamado a efectuar precisiones o formular juicios sobre
los mismos.
La opinin del perito puede formularse de dos formas:
1 Por escrito, que se llama informe de peritos.
2 Verbalmente, que se llama declaracin del perito
Procedencia de la prueba pericial
De acuerdo con los arts. 409 y 411 puede tener carcter obligatorio o facultativo.

1) Peritaje obligatorio. Son aquellos casos que la ley exige la practica de la prueba pericial o una formula
equivalente. Por ejemplo, Artculo 567 a propsito de la denuncia sobre obra nueva o el 825 C. Com, respecto de la
prueba de la costumbre.
2) Peritaje facultativo. Consiste en aquella pericia que el tribunal puede decretar. As, el art. 411 n 1, sobre
los puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especializados de alguna ciencia o arte.
Y el n 2 sobre puntos de derecho referente a alguna legislacin extranjera.
Iniciativa.
Puede ser de las partes o el tribunal, que podr decretarla como medida para mejor resolver o como
actividad probatoria de iniciativa propia.
En uno u otro caso debe ser decretado con citacin.
Oportunidad
Puede ser en cualquier estado del juicio, si el tribunal la decreta de oficio o en los casos obligatorios, pero si
la piden las partes, debe ser dentro del termino probatorio independientemente de que la actividad del perito pueda
realizarse con posterioridad al vencimiento del mismo.
Audiencia

205

La resolucin que decreta esta diligencia debe dictar una audiencia para el nombramiento de peritos. Artculo
414.
Si concurren todos los intervinientes, se trata de llegar a un acuerdo sobre la persona del perito, el n de
peritos, las calidades del mismo, y el o los puntos del informe. Esta resolucin se notifica por cedula porque ordena
la comparecencia personal de las partes (ver 416 bis)
Nombramiento
El nombramiento lo harn las partes, como indico en el punto anterior, pero si no concurren todas o no hay
acuerdo, deber nombrarlo el juez.
Cada parte puede proponer nombres, pero si lo designa el tribunal no puede ser ninguno de los propuestos
por las partes.
Si las partes no se conforman, tienen un plazo de tres das, desde que se les notifica, para formular
observaciones a la designacin. Resuelta la cuestin o si no se reclamo, queda firme la designacin y debe ser
notificada al perito por un ministro de fe.
El perito debe ser hbil para declarar como testigo y debe contar con un titulo profesional expedido por una
autoridad competente, si es que la ciencia o arte requieren contar con el o que demuestre experticia en la ciencia o
arte, cuando la ley no exige titulo. Adems no debe afectarlo ninguna causal de implicancia o recusacin.
Se agrego el 416 bis que se refiere a que las Cortes de Apelaciones van a elaborar listas de peritos previo
concurso pblico. Estas listas son propuestas a la Corte Suprema.
Una vez notificado, el perito debe manifestar su decisin en no mas de tres das y si acepta debe jurar
desempear el cargo fielmente.
Asumido el cargo, procede el reconocimiento, que es el conjunto de actividades ejecutadas por el perito, con
el objeto de examinar la cosa, el lugar, sobre el cual debe informar y eventualmente realizar las actividades necesarias
para tomar muestra para posteriores anlisis.
Tiene que fijar un dia y hora y notificarse a la partes para que concurran al reconocimiento. Si fuera mas de
un perito deben hacerlo en conjunto, salvo que el tribunal autorice lo contrario.
Las partes pueden hacer observaciones si les parece. Se debe levantar un acta de todo lo realizado en el
reconocimiento.
Luego el perito debe elaborar su informe, incorporando todos los antecedentes que estime necesario. Este
tendr mas valor, mientras mas claras sean sus conclusiones. Deber tambin dejar constancia de las observaciones
de las partes.

206

Presentado el informe, el juez dictara su resolucin y desde que se notifica corre un plazo de tres das para
que las partes formulen observaciones.
Si son varios peritos deben presentar el informe en conjunto, salvo autorizacin del juez en contrario.
No hay plazo para presentar el informe, pero transcurrido un plazo razonable, el juez puede fijar un plazo y
si no se cumple, puede apremiarse con multas o prescindir del informe y designar otros peritos.
El informe debe agregarse al proceso con citacin segn el parecer del Prof. Meneses, esto se da por
aplicacin del artculo 324. Esto es un documento como medio de prueba, por tanto se aplica el modo por el cual se
acompaan los documentos. En la prctica judicial no siempre se da con citacin, y esto significa que es acompaado
con conocimiento.
En cuanto a las observaciones de las partes, pueden ser de forma o procesales, cuando dicen relacion con
cuestiones como que el perito no informo del reconocimiento o no dejo constancia de las observaciones formuladas,
entonces el plazo es de tres das.
Si la observacin es de fondo, porque dice relacion con el merito intrnseco del informe para contribuir a
determinar el hecho, puede realizarse en las observaciones a la prueba.

Honorarios del perito. Artculo 411 inciso 2. Se harn de cargo de quien lo haya solicitado, salvo que el
tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la cuestin, y sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva sobre el pago de las costas.
La solucin del pago cuando el informe de peritos cuando sea decretado de oficio u ordenado por la ley, el
depsito se har por mitad entre demandantes y demandados. Esta solucin se da por analoga, artculo 406 CPC a
propsito de la inspeccin personal del tribunal.
Valor probatorio
El artculo 425 seala que los tribunales apreciarn la fuerza probatoria del dictamen de peritos en
conformidad a las reglas de la sana crtica.
Las conclusiones que expone el perito no son necesariamente vinculantes para el juez, pues este puede a la
luz de otros elementos probatorios, llegar a una conclusin distinta. Sin perjuicio, de que hay ciertas materias en que
se considera que el juez debe atenerse al peritaje, por ejemplo, un informe de ADN.

Inspeccin personal del tribunal

Es el examen que realiza el juez sobre el objeto, lugar o persona respecto del cual es necesario establecer un
hecho relevante para la decisin del juez.

207

La inspeccin puede ser ordenada por la ley, como en la denuncia de obra ruinosa, o bien puede darse por
iniciativa del juez o las partes.
Si hay solicitud de parte y el tribunal accede, la parte interesada deber depositar una suma de dinero, para
los gastos en que deba incurrirse para cumplir la diligencia, sin perjuicio de las costas.
Se puede decretar en primera o segunda instancia, pero en este caso solo procede en los casos que seala el
art. 207.
Puede decretarse en cualquier estado del juicio, incluso antes de recibir la causa a prueba, si es que el objeto
puediera afectarse.
Entonces, es factible solicitarla y practicarla desde la presentacin de la demanda hasta el vencimiento del
termino probatorio.
Idealmente debe ser el juez el que concurra a la diligencia, porque tambin podra ser el secretario. Se trata
de un caso de excepcin al principio de territorialidad, si debe realizarse fuera del territorio del tribunal.
Cmo se produce?
La parte interesada presentara su solicitud que el tribunal provee fijando dia y hora para llevarla a cabo.
Se lleva a efecto con las partes que asistan, que pueden pedir que se deje constancia de ciertas observaciones
que puedan detectar, porque el tribunal debe levantar acta de la diligencia dejando constancia de las observaciones
que hizo, incluyendo las de las partes.
Lo que consigne el tribunal no puede considerarse como opinin anticipada, pero solo deben ser
observaciones y no conclusiones.
El acta debe levantarse en el mismo lugar en que se realiza la diligencia, en caso contrario debe darla a
conocer a las partes y darles un plazo de nomas de tres das para que formulen observaciones
Las partes pueden pedir que asistan peritos designados por ellas, pero el tribunal puede rechazarlo.
Valor probatorio
Constituye plena prueba, si las observaciones se refieren a hechos materiales, si los hechos quedan
establecidos como observaciones y se deja constancia en el acta.

10.4 Valoracin comparativa de medios de prueba segn regla del 428 cpc
Antes dijimos que en un sistema legal se deja poco margen al juez para valorar los medios de prueba.
Tambin afirmamos que nuestro sistema civil de valoracin de la prueba milita entre aquellos se caracterizan o

208

definen como legales. Sin embargo, la afirmacin anterior puede matizarse con ciertos preceptos de nuestro
ordenamiento que confieren al juez cierta libertad para inclinarse por un medio probatorio en lugar de otro.
Dicha libertad recibe aplicacin en la apreciacin comparativa de los medios de prueba, respecto de la cual
rige la norma del artculo 428 conforme a la cual: entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que
resuelva el conflicto, los tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad. Pese a lo dicho, no se crea
que el artculo 428, constituya una regla general. Desde ya represe que el mismo precepto establece que la norma
cobra aplicacin, a falta de ley que resuelva el conflicto, por lo que entonces de existir regla que resuelva la
contradiccin entre dos medios de prueba debe el juez estarse a la ley y, en su silencio, aplicar su criterio judicial.
A modo de resumen puede decirse que las normas aplicables frente a dos medios de prueba contradictorios
son los siguientes:
1. Si existe ley que resuelve el conflicto, se aplica sta. por ejemplo, en el caso que se quiera acreditar la
celebracin de una compraventa, de bienes races, se requiere la acreditacin por medio de una escritura publica y su
posterior inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
2. Las presunciones de derecho priman sobre cualquier medio probatorio.
3. A falta de ley que resuelva el conflicto recibe aplicacin el artculo 428 el CPC que arriba explicamos.
Como excepcin a esta regla podemos sealar que la confesin prestada sobre hechos personales prevalecer
sobre los otros medios probatorios.4. Por ltimo, si la contradiccin existe entre una escritura pblica y una declaracin testimonial en orden a
la falta de validez de la misma, entra en juego el artculo 429
Artculo 429. Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura publica, se requiere la concurrencia de
5 testigos, que renan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384, que acrediten que la parte que
se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha
fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los setenta das siguientes.
Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana
crtica.
La disposicin de este artculo slo se aplicar cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma,
pero no las declaraciones consignadas en una escritura pblica autntica.
La norma recibe aplicacin cuando se trata de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las
declaraciones consignadas, en una escritura autentica, o sea, la regla no se aplica cuando se trata de impugnar la
verdad de una declaracin contenida en una escritura pblica. La prueba testimonial que se reciba para desvirtuar la
autenticidad de una escritura pblica, se valora conforme a las reglas de la sana critica. Los testigos deben reunir las
condiciones exigidas en el artculo 384. Por ltimo, sus declaraciones deben recaer sobre los puntos que el artculo
429 especficamente seala.

209

Segn esta norma es necesario que se cumplan los siguientes requisitos en la prueba testimonial.
1 Que se trate de 5 testigos contestes
2 Que estos testigos declaren que las partes, el notario o algunos de los testigos presenciales han fallecido
antes del otorgamiento de la escritura pblica o dentro de los 60 das siguientes.
Si bien es cierto la norma alude a 70 das, hoy son 60 das.
Segn esta norma el mrito de la testimonial se aprecia segn la sana critica.
La jurisprudencia ha sealado en un modo reiterado que la apreciacin comparativa de los medios de prueba
constituye una potestad soberana de los jueces del fondo. Por lo mismo esta materia escapa a la va de la casacin en
el fondo, porque es privativa de los jueces de la instancia. La Corte Suprema solo va a poder pronunciarse cuando
haya infraccin a las leyes reguladoras de la prueba.
CDULA N 11.- EL PROCEDIMIENTO SUMARIO.

11.1 Casos en los cuales debe o puede aplicarse el juicio sumario.

Procedimiento sumario es aquel que se aplica al ejercicio de aquellas acciones que por su naturaleza
necesitan una tramitacin rpida para ser eficaces y que no estn sometidas a otro procedimiento diverso.
El procedimiento sumario esta regulado en los arts. 680 a 692 CPC.

1) Aplicacin general: Tambin se llama de aplicacin discrecional, pues supone solo que el demandante lo
solicita y el tribunal accede a ello por cumplirse los requisitos para aquello. Se encuentra en el artculo 680 inciso
primero, segn el cual el procedimiento se aplicar en defecto de otra regla especial a los casos en que la accin
deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz.
En consecuencia, se requiere la concurrencia de dos circunstancias para que proceda la aplicacin general del
juicio sumario:
a) Que la accin deducida no est sometida a un procedimiento especial. En que caso que no lo est, pasamos al
segundo requisito.
b) Que la accin deducida requiere, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz.
Ello lo determina el juez, al momento de acoger la demanda, segn cada caso en particular segn su
apreciacin del caso concreto. Si se es el demandado hay que hacerlo presente al juez y fundamentarle, y la solicitud
se tramita como incidente.

2) Aplicacin especial o legal

210

Se refiere a aquellos casos en que la ley determina expresamente que debe aplicarse el procedimiento
sumario, los que se encuentran sealados en el art 680 inc 2.
i) Aplicacin especial genrica (680 inciso segundo n 1)
El procedimiento sumario debe aplicarse a los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y
sumariamente, o en otra forma anloga;
Por ejemplo, est el caso de la jactancia (art. 269), cuando alguna persona, manifieste que le corresponde un
derecho de que no est gozando, todo aqul a quien su jactancia pueda afectar puede pedir, que se obligue a dicha
persona para que deduzca una demanda dentro del plazo de 10 das, bajo apercibimiento de que si no lo hace,
posteriormente no ser oda si alega ese derecho; El 271 dice que la demanda de jactancia se someter a los trmites
establecidos para el juicio sumario.
ii) Aplicacin especial en casos especiales (680 inciso segundo, n 2 y ss).
a) A las cuestiones que se susciten sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de servidumbres
naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar.
Hay que tener presente que el artculo excluye las controversias que se originen en razn de las servidumbres
convencionales y voluntarias.
b) A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artculo 697.
Se entiende por honorario aquella remuneracin por la ejecucin de un trabajo o un arte liberal; no tiene los
caracteres de fijeza y periodicidad de los sueldos.
Cuando el honorario proviene de servicios profesionales prestados en juicio, el acreedor puede a su arbitrio
perseguir la estimacin y pago conforme al procedimiento sumario o bien, interponiendo una reclamacin ante el
tribunal que haya conocido en primera instancia del juicio, la que se tramitar conforme a las reglas de los incidentes
(697).
Una de las tantas manifestaciones de la preclusin se produce cuando el legislador da dos o mas vas para
obtener algo, de manera que escogiendo una, la otra precluye.
Entendiendo que un incidente es toda cuestin accesoria al juicio que requiere un pronunciamiento especial
del tribunal, en este caso, si lo calificamos como incidente, sera un incidente inconexo, porque no guarda relacin
con la cuestin principal, es independiente y se justifica por una mera razn prctica.
b) A los juicios sobre remocin de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus
representados.
Esta causal comprende dos casos:

211

Juicios sobre remocin de guardadores. La remocin consiste en privarlos judicialmente del

cargo cuando concurre una causa legal que lo justifique.
Juicios que se susciten entre representantes legales y sus representados. Quines son
representantes legales? El padre, la madre, el adoptante, y el tutor o curador (art. 43 CC).
c) Juicios de separacin de bienes (est derogado)
d) A los juicios sobre depsito necesario y comodato precario;
El deposito necesario es aqul en que la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del
depositante (art. 2236). Como por ejemplo, un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. En ese caso no
hay libre eleccin.
El comodato precario se da cuando el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa
prestada en cualquier tiempo (art. 2194). Asi mismo cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija
tiempo para su restitucin (art. 2195).
Y constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueo de la cosa (art. 2195).
e) A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas, a virtud de
lo dispuesto en el artculo 2515 del Cdigo Civil;
La accin ejecutiva prescribe en 3 aos, y una vez prescrita subsiste por dos aos como ordinario, hasta
completar los cinco aos.
f) A los juicios en que se persiga nicamente la declaracin impuesta por la ley o el contrato, de rendir una
cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 696;
En general, se encuentran obligados a rendir cuenta las personas que administran bienes ajenos, por ejemplo:
-

Los tutores y curadores (art. 415 CC);

Los albaceas

El socio administrador de una sociedad colectiva o de responsabilidad limitada (art. 2080)

El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria (506 CPC). Esta corresponde a una anticresis
judicial del cdigo civil, es un contrato celebrado por medio de la justicia, mediante el cual se entrega al acreedor
bienes races o muebles del deudor con el objeto de que este se pague con sus frutos naturales o civiles; como el bien
raz no es del acreedor, ste tiene que rendir cuenta de la administracin.

212

proindiviso.

Otro caso es el depositario de los bienes embargados del artculo 514 CPC. El administrador

Haya que tener presente que el juicio sumario se refiere solo a la existencia de la obligacin de rendir cuenta,
por cuanto, la rendicin de la cuenta misma es materia del juicio sobre cuentas (titulo XII del libro III);
La frase que emplea el artculo sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 696 significa que no es necesaria
la aplicacin del juicio sumario cuando la obligacin de rendir cuenta consta de un titulo ejecutivo, en tal caso, el
cumplimiento de la obligacin se exigir por la va ejecutiva.
g) A los juicios en que se ejercita el derecho que concede el artculo 945 del Cdigo Civil para hacer cegar un
pozo (cerrarlo)
La referencia debe entenderse hecha al cdigo de aguas.
h) A los juicios en que se deduzcan las acciones civiles derivadas de un delito o cuasidelito, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 59 del Cdigo Procesal Penal y siempre que exista sentencia penal condenatoria
ejecutoriada.
Se refiere a los juicios en que se ejercite la accin civil de indemnizacin de perjuicios proveniente de un
juicio penal.

11.2 Sustitucin del procedimiento sumario por ordinario.

Iniciado el juicio de acuerdo a las normas del procedimiento sumario puede decretarse su continuacin de
acuerdo a las normas del juicio ordinario si existen motivos fundados para ello (art. 681 inciso primero CPC)
Art. 681 En los casos del inciso 1 del artculo anterior, iniciado el procedimiento sumario podr decretarse su
continuacin conforme a las reglas del juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello.
Por la inversa, iniciado un juicio como ordinario, podr continuar con arreglo al procedimiento sumario, si aparece la
necesidad de aplicarlo.
La solicitud en que se pida la substitucin de un procedimiento a otro se tramitar como incidente.
Pero, esta sustitucin procede solo cuando el juicio sumario se haya en la primera situacin, es decir, solo en
el caso de aplicacin general del juicio sumario.
Aqu cobra relevancia la distincin entre la aplicacin legal y discrecional del procedimiento, pues esta solo
cabe en la ultima hiptesis.
As tambin, iniciado el juicio como ordinario puede continuar con arreglo al juicio sumario, si aparece la
necesidad de aplicarlo.

213

En cuanto a la tramitacin, de la solicitud en que se pida la sustitucin de un procedimiento por otra, se

tramita como incidente. La conclusin que predomina es que este incidente suspende el procedimiento y debe ser
resuelto de inmediato por el tribunal, previa tramitacin de rigor.

11.3 Refirase al carcter oral, breve y concentrado del juicio sumario.

El procedimiento sumario es un procedimiento declarativo civil de carcter extraordinario (art. 2), entre sus
caractersticas encontramos:

1) Oral. Segn el artculo 682 en este procedimiento, los actos procesales deben expresarse en forma verbal,
ahora bien, como la ley lo prev, las partes pueden presentar minutas escritas. En la prctica judicial resulta ser un
procedimiento escrito.

2) Breve. En este procedimiento, los plazos son ms reducidos que en el ordinario, los periodos de
discusin, prueba y sentencia tienen plazos ms abreviados que el juicio ordinario.

3) Concentrado. De acuerdo al artculo 690 la discusin debe plantearse en una sola audiencia, esto
comprende tanto la cuestin principal como las cuestiones incidentales.
Este carcter concentrado tambin involucra a la sentencia, pues debe pronunciarse sobre todas estas
cuestiones.
La audiencia debe celebrarse el quinto da hbil siguiente a la ltima notificacin. En este caso el demandante
y el demandado deben ser notificados. Este plazo de 5 das se puede aumentar si el demandado no esta en el lugar
del juicio, de acuerdo al Artculo 259. La opinin mayoritaria dice que este aumento slo tiene lugar cuando el
demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional y se aumenta segn la tabla de emplazamiento (no se
aplican los 3 das). En virtud de lo que dispone el Artculo 262 inciso 2, en esta misma audiencia se celebra la
conciliacin
Tambin presenta otras caractersticas como:
1) Es un procedimiento declarativo o de cognicin, en oposicin a los procedimientos ejecutivos, ya que su
objetivo es el reconocimiento de derechos.
2) Es comn o de aplicacin general, por cuanto permite ejercer toda clase de acciones.
3) Es extraordinario segn la clasificacin del art. 2.
Tramitacin del procedimiento
Este procedimiento comienza con demanda escrita, a la que se aplica el art. 254, esta se provee citando a las
partes a un comparendo para el quinto da hbil despus de la ltima notificacin (no es un traslado) y si este es un
dia sbado, sera el siguiente dia habil. Este plazo se puede ampliar, conforme a la tabla de emplazamiento si el
demandado no est en el lugar del juicio.

214

En esta audiencia el demandante debe ratificar su demanda y el demandado debe contestarla. Aplicando el
Art. 690 el demandado debe oponer, en este comparendo todas las excepciones que procedan, asi como tambin
puede promover incidentes de nulidad, por ejemplo de la notificacin, y solo despus contestara. Estas materias se
resolvern en la sentencia definitiva.
En la practica ocurre que los demandantes piden que se les confiera el plazo de traslado de tres das para
contestar las excepciones dilatorias, con l que se suspende el comparendo.
Tambin debe verificarse en la audiencia el tramite de conciliacin (art. 262).
Se debe levantar un acta del comparendo suscrito por los presentes.
Luego de terminado el comparendo, el tribunal debe decidir si corresponde recibir la causa a prueba y si
procede, el termino probatorio es el de los incidentes, es decir, ocho das y el plazo para presentar la lista de testigos
es de dos das. En lo dems se aplican las reglas del juicio ordinario.
Vencido el probatorio, el tribunal cita a las partes a oir sentencia, por lo que no hay observaciones a la
prueba.
La sentencia, debe dictarse en un plazo de 10 das. El Art. 690 dice que la sentencia definitiva se pronunciar
sobre la discusin principal pero tambin sobre los incidentes, por ejemplo, pronunciamiento sobre las dilatorias.
En estricto rigor la sentencia definitiva que resuelve incidentes no tiene la naturaleza de sentencia definitiva,
ser una interlocutoria o ser un auto.
Si con motivo del pronunciamiento sobre un incidente, por ejemplo: excepcin dilatoria de incompetencia,
el tribunal no emite pronunciamiento sobre el fondo, la doctrina extranjera seala que esa sentencia es una sentencia
absolutoria de la instancia, en Chile emplea esta terminologa el profesor Romero que nos dice que sera una absolucin
de la instancia se pone termino a una instancia pero sin resolver el conflicto.

11.4 La aceptacin provisional de la demanda y la ejecucin de la sentencia definitiva apelada en el juicio

sumario.
Art. 684. (842). En rebelda del demandado, se recibir a prueba la causa, o, si el actor lo solicita con fundamento
plausible, se acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda.
En este segundo caso, podr el demandado formular oposicin dentro del trmino de cinco das, contados desde su
notificacin, y una vez formulada, se citar a nueva audiencia, procedindose como se dispone en el artculo anterior,
pero sin que se suspenda el cumplimiento provisional de lo decretado con esta calidad, ni se altere la condicin
jurdica de las partes.
El Artculo 684 contempla una medida de tutela anticipada denominada aceptacin provisional de la
demanda, se llama as a aquellos mecanismos que permiten acceder a la pretensin antes de la sentencia definitiva. Es
una medida tendiente a resguardar la tutela efectiva de los derechos, se llama anticipada, puesto que adelanta la
satisfaccin de la pretensin. Por regla general la pretensin slo puede ser aceptada al trmino del juicio.

215

Ante la rebelda del demandado, se recibir la causa a prueba, sin embargo el demandante tiene la facultad de
pedir que se acceda provisoriamente a lo que pide en la demanda, invocando un fundamento plausible.
Siendo as, el demandado podr oponerse dentro de cinco das, contados desde su notificacin, siendo as se
citara a una nueva audiencia, procedindose de acuerdo al art. 683, pero sin que se suspenda el cumplimiento
provisional de lo decretado ni se altere la condicin jurdica de las partes.
Ahora si el demandado no formula oposicin, se podr recibir la causa a prueba o citar a las partes para oir
sentencia. Si accede a lo pedido, el cumplimiento se transforma en definitivo, de lo contrario debera deshacerse
todo lo hecho.
Es una figura que la doctrina procesal moderna no concuerda en cuanto a sus requisitos, la doctrina
mayoritaria dice que procede cuando se renen dos requisitos copulativamente:
-

Irreparabilidad el dao.

Certeza provisional.
De acuerdo al 684, los requisitos de la aceptacin provisional de la demanda, son:

- Rebelda del demandado.

- Solicitud del actor.
- Fundamento plausible. Se deberan aplicar los requisitos irreparabilidad del dao y certeza provisional.
Ejecucin sentencia definitiva apelada

I.

Recurso de apelacin:

La sentencia definitiva contra el demandado causa ejecutoria, por lo que puede solicitarse su cumplimiento
no obstante haya recurso en su contra
1) En cuanto a sus efectos: Las resoluciones pronunciadas en un juicio sumario son apelables en el solo
efecto devolutivo (Art. 691 inciso 2). Este artculo viene a reiterar el Art. 194.
Excepciones: Son apelables en ambos efectos:
i)

La sentencia definitiva

ii) La resolucin que da lugar al procedimiento sumario cuando se hubiere iniciado como ordinario. Salvo que de
concederse en ambos efectos haya de eludirse sus resultados.
2) En cuanto a su tramitacin:

216

La apelacin se ajustar en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes
3) Resolucin apelada.
El tribunal de alzada, tiene circunscrita su competencia a las materias resueltas por la sentencia apelada, de
modo tal que, en principio, no puede pronunciarse sobre materias que hayan sido parte de la cuestin controvertida
pero que no hayan sido resueltas por la resolucin apelada.

Excepciones.
1) Cuestiones incompatibles con las resueltas en 1 instancia. Artculo 208. Aquellas acciones o
excepciones promovidas en 1 instancia y sobre las cuales la sentencia de 1 instancia no emiti pronunciamiento por
ser incompatibles con las aceptadas.
2) Apelacin en el juicio sumario. Puntualmente el Artculo 692.
Requisitos:
1. Solicitud de parte.
2. Que se trate de cuestin ventilada en 1 instancia pero no resuelta en la sentencia.
Art. 692. En segunda instancia, podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte, pronunciarse por va de apelacin
sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido
resueltas, en el fallo apelado.
4) En cuanto su vista y fallo.
Por el sentido de brevedad el recurso de apelacin goza de preferencia para su vista y fallo, establecido en el
art. 392 COT
Referencia al recurso de casacin en la forma.
Qu puede hacer una parte cuando la sentencia de 1 instancia slo se pronuncia sobre alguna de las
cuestiones debatidas? Lo que procede es un recurso de casacin en la forma, Artculo 768 n5 relacionado con el 170
n6. En este caso, lo que prev nuestro legislador es que el tribunal ad quem debe invalidar la sentencia y dictar
sentencia de reemplazo (se dicta en nica instancia), pero la ley contempla una facultad del tribunal ad quem
consistente en ordenar al tribunal a quo que complete el fallo, Artculo 768 inciso final (esta es una de las limitaciones
del recurso de casacin en la forma porque, aun cuando est el vicio, puede el tribunal no acoger la casacin) esto es
facultativo.
Casacin en la forma de oficio.

217

Nuestro cdigo, Artculo 775, otorga a las cortes la facultad de casar en la forma de oficio. Si la corte
constata el vicio, puede casar en la forma de oficio o devolver al tribunal de 1 instancia suspendiendo la apelacin.
El artculo 692 establece que el tribunal superior se encuentra facultado para pronunciarse sobre todas las
cuestiones que se hayan debatido en primera instancia para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido
resueltas en el fallo apelado. Ntese que la norma no discurre en base a la hiptesis de falta de resolucin por
incompatibilidad con lo resuelto (que por lo dems sera innecesario ya que dicho evento se encuentra cubierto por el
artculo 208).
Ejecucin de la sentencia
Existen distintas vas para obtener la ejecucin que son:
1) El procedimiento incidental de ejecucin de la sentencia.
En este caso la ejecucin se solicita dentro del plazo de un ao, contado desde que la resolucin se hizo
exigible ante el tribunal que la pronuncio en 1 o nica instancia.
Y la ejecucin se efectuara dependiendo de cual sea la prestacin, por ejemplo si consiste en la entrega de
una especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, se va a proceder a su entrega con auxilio de la fuerza pblica si
fuese necesario.
2) El juicio ejecutivo
Se va a aplicar cuando ya transcurri ms de un ao, contado desde que la resolucin se hizo exigible o bien
cause ejecutoria. Asi como en los casos en que el cumplimiento se solicita ante un tribunal distinto de aquel que
dicto la sentencia en 1 o 2 instancia.
Existe una tercera via que es el procedimiento residual, en defecto de las otras formulas, que permite al juez
dictar medidas conducentes a obtener el cumplimiento, imponer multas y hasta arresto por dos meses.
En el procedimiento sumario hay una manifestacin de ejecucin provisional de las resoluciones, en el art.
691. Ya que en general, el recurso se concede en el solo efecto devolutivo.
Art. 691. (849). La sentencia definitiva y la resolucin que d lugar al procedimiento sumario en el caso del inciso 2
del artculo 681, sern apelables en ambos efectos, salvo que, concedida la apelacin en esta forma, hayan de eludirse
sus resultados.
Las dems resoluciones, inclusa la que acceda provisionalmente a la demanda, slo sern apelables en el efecto
devolutivo.
La tramitacin del recurso se ajustar en todo caso a las reglas establecidas para los incidentes.

218

CDULA N 12.- INCIDENTES Y RESOLUCIONES JUDICIALES QUE FALLAN INCIDENTES.

12.1 Cules elementos caracterizan a los incidentes?

Incidente es toda cuestin accesoria del juicio que requiere un pronunciamiento especial del tribunal. Este
concepto se extrae del artculo 82, pero ha dado lugar a alguna discusin por la necesidad de que en una cuestin
accesoria se haya escuchado a ambas partes antes de emitir un pronunciamiento, entonces puede ser un incidentes si
se falla sin oir a la contraparte?, esto es relevante para determinar la naturaleza de la resolucin que resolvi la
cuestin accesoria.
Elementos de un incidente.

1) Accesoriedad respecto de la cuestin principal.

La cuestin sobre la que versa el incidente debe tener una relacion de accesoriedad respecto de la cuestin
principal, ello significa que:
a) Debe haber conexin entre ambas cuestiones, por ejemplo, se discute la capacidad de una parte o la
procedencia del privilegio de pobreza.
b) La cuestin incidental no debe identificarse o no debe ser parte con la cuestin de fondo, es decir, que no
deben confundirse, por ejemplo, si la cuestin principal es una demanda de cobro de pesos, no podra promoverse
un incidente alegando la prescripcin o pago de la deuda.

2) Pronunciamiento especial del tribunal.

Lo seala el artculo 82. En cuanto se cumple la primera condicin, la cuestin debe ser resuelta antes del
pronunciamiento sobre el fondo, porque precisamente es el fundamento del reconocimiento de los incidentes como
integrantes del proceso.
Lo ideal seria que no se promovieran, pero es algo impensable, en tanto se promuevan se debe emitir
pronunciamiento previo para despejar el proceso.

3) Audiencia de parte?
La discusin se resuelve por la via de sostener que la audiencia es una condicin que pone la ley sin
considerarla un elemento esencia de los incidentes.
El principal argumento para exigir la audiencia es el art. 82, que utiliza la expresin con audiencia de las
partes y adems se basa en que todo proceso debe ser resuelto sobre la base de haber cumplido con un principio de
bilateralidad.

219

Pero la mayora de la doctrina considera que aunque no haya audiencia igual es incidente, y se indica que este
articulo no dice que solo son incidentes los que se resuelven con audiencia de ambas partes, ese es solo una clase de
incidente, y adems por la necesidad de dar agilidad al proceso.
Asi existen casos que la ley califica de incidentes, en que el juez puede fallar de plano, por ejemplo, cuando el
hecho es notorio.
Clasificacin de los incidentes

I.

En atencin a la vinculacin con la cuestin controvertida

1) Conexos. Son aquellos que guardan vinculacin con la cuestin principal.

2) Inconexos. Son aquellos que no guardan vinculacin con la cuestin principal, no es relevante ni tiene
incidencia en la cuestin principal. En rigor un incidente inconexo no es incidente, porque no es una cuestin
accesoria.
Esta clasificacin se origina a partir de lo dispuesto del artculo 84 inciso 1. Todo incidente inconexo puede ser
fallado de plano, no es incidente pero el legislador lo califica de tal, por lo que se dice que utilizo la expresin en
sentido amplio, como una cuestin que se promueva en un pleito, sea accesoria o no.

II.

En atencin a los efectos en la tramitacin del proceso

1) De previo y especial pronunciamiento (art. 87): Ya sea por decisin del legislador o del juez, hay
ciertos incidentes que por su naturaleza o trascendencia, suspenden el curso de la causa principal, y el incidente se
tramitar en la misma pieza de autos. Ejemplo excepcin dilatoria.
2) De no previo y especial pronunciamiento. No suspende el curso de la causa principal, y el incidente se
substanciar en ramo separado. Es decir, que se tramitan en paralelo ambas cuestiones

III.

En atencin a la regulacin de los incidentes

1) Ordinarios: Son aquellos que no tienen una regulacin especial, y por lo tanto se someten a las reglas del
titulo IX.
2) Especiales: Son aquellos que tienen una regulacin especial y que se sujetan a estas, y en su defecto al
tituto IX. Por ejemplo, el desistimiento de la demanda, las cuestiones de competencia, la acumulacin de autos y el
abandono de procedimiento
Oportunidad para promover los incidentes.
Hay tres normas que se refieren a este tema, son los artculos 84, 85 y 86 respectivamente. Estos establecen
ciertas reglas fundamentales:

220

Respecto de los incidentes basados en hechos anteriores o coetneos a la iniciacin del proceso (art.
84 inciso 2) la parte debe promover el incidente antes de promover la cuestin principal en el proceso. Si no se
cumple, segn el inciso 3 del 84 el incidente es rechazado de plano. Ejemplo excepcin dilatoria por ineptitud del
libelo
Respecto de los incidentes basados en hechos ocurridos dentro de la tramitacin del proceso (art.
85) Tan pronto como llegue al conocimiento de la parte respectiva debe promoverlo. Ejemplo excepciones
anmalas, mixtas.
Respecto a los incidentes basados en causas que existen simultneamente (art. 86). Debern
promoverse a la vez.
Si el incidente no se promueve en la oportunidad que establece la ley, precluye el derecho salvo que se trate
de un vicio que anule el proceso. Se refiere a vicios que atentan contra presupuestos procesales y por tanto, no todo
vicio permite que se aplique esta excepcin. Se trata de vicios como la incapacidad, incompetencia absoluta o que la
relacion jurdica procesal no ha quedado perfeccionada.
Asi tambin podr tramitarse, aunque se presente extemporneamente, cuando se refiera a circunstancias
esenciales para la ritualidad o marcha del juicio. De manera que si el tribunal altera el orden establecido por la ley
para seguir el procedimiento, el tribunal puede adoptar medidas para corregir el error, por ejemplo, presentada la
demandada no se confiere traslado para contestar.
Tramitacin de los incidentes.
Los incidentes se formulan en un escrito, en que se expone el motivo por el que se promueve, solicitndole
al tribunal que tome las medidas necesarias para resolver la cuestin.
El tribunal debe hacer un examen de admisibilidad antes de darse curso, para determinar de que manera se
tramitara.
Si el incidente no se promovi oportunamente, podr rechazarlo de plano, lo mismo si es de carcter
inconexo.
Debe verificar tambin si corresponde que la parte consigne una cantidad de acuerdo al art. 688. Debe
verificar si el incidente es de previo y especial pronunciamiento o no.
Puede verificar si los hechos en que se funda el incidente constan en el proceso o son de publica notoriedad,
ya que si esta fuera la situacion puede fallar de plano, en ambos casos puede fallar sin recibir el incidente a prueba.
Una vez que se cumple el examen de hecho, se confiere traslado a la contraparte, por un plazo de tres das,
esta podr allanarse, no decir nada u oponerse
Si hay oposicin, el tribunal debe decidir si recibe pruebas o no, pudiendo resolver de inmediato. El termino
probatorio es de ocho das, una vez vencido el tribunal debe resolver de inmediato o dentro de tercero dia.

221

Puede abrirse un termino probatorio extraordinario (art. 90 inciso 3). Se da en el supuesto de cuando haya
que practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio. Tiene que ser por motivos fundados
Si se concede tiene que ser por el nmero de das que se estima necesario, pero en ningn caso excediendo
el plazo total de 30 das, contados desde que el incidente se recibi a prueba.
Cabe trmino probatorio especial? La opinin mayoritaria seala que si, por aplicacin del artculo 3, ya que
se aplica en subsidio las reglas del juicio ordinario
La resolucin que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario, y contra esta procede
reposicin por aplicacin del artculo 319, por el carcter de supletorio que tiene el juicio ordinario de mayor cuanta.
El plazo es de tres das
La aplicacin del artculo 319 origina dos dudas interpretativas.
1 Dice relacin con la procedencia de la apelacin subsidiaria.
Cabe recordar que el 319 supone apelacin en subsidio. Y esta duda surge con motivo del inciso final del
artculo 90, que seala que las resoluciones que se pronuncien en los casos de este artculo son inapelables.
No hay jurisprudencia uniforme a este punto. Julio Salas seala que esta resolucin es inapelable. Los que
dicen que procede apelacin sealan que el artculo 90 solo se refiere a las resoluciones que decretan diligencias
probatorias y a las que conceden termino probatorio extraordinario.
2 Dice relacin con el plazo de presentar la lista de testigos.
Ocurre que el artculo 90 Inciso 2 seala un plazo de dos das para presentar la lista de testigos. El problema
esta en Cundo se produce preclusin para la lista de testigos?
Tampoco hay pronunciamiento, pero el criterio de la jurisprudencia dice que no precluye para interponer la
lista de testigos.
Medidas tendientes a evitar la multiplicidad de incidentes.
El legislador mira con desconfianza la promocin de incidentes en el juicio. Lo dice el prrafo X del mensaje
del CPC, llegando a decir incluso que cabe una presuncin de mala fe al litigante. Por ello es que:
1 Se rechazan de plano por inconexin.
2 Se rechazan del plano por falta de oportunidad.
3 Depsito, sancin y tramitacin por cuerda separada en caso que una parte haya promovido dos o ms
incidentes en un mismo juicio. Artculo 88 CPC

222

Respecto de quien litiga sin privilegio de pobreza, solo podr interponer un nuevo incidente consignando la
cantidad que fije el tribunal, de lo contrario se tendr por no interpuesto y se extinguir el derecho a promoverlo
nuevamente. La consignacin solo podr ser devuelta si se acoge el incidente y en caso contrario se considera a
beneficio fiscal.
Para fijar el monto, el tribunal tomara en cuenta la actuacin de buena o mala fe, siendo una de las pocas
materias en que se trata este tema en materias procesales.
Si se litiga con privilegio de pobreza, no se puede imponer una consignacin previa, pero si se puede
imponer una multa al mandatario en caso de haber mala fe o intencin de dilatar el proceso.

12.2 Refirase a la naturaleza de la resolucin que falla un incidente.

Tendr la naturaleza de sentencia interlocutoria de 1 clase o auto, dependiendo si establece o no derechos
permanentes a favor de las partes.
Se dice que derecho permanente es aquel que surgiendo del proceso, trasciende de l, de modo de no poder
revertirse lo resuelto ni en el mismo juicio ni en otro distinto. No por nada las sentencias interlocutorias firmes
producen accin y excepcin de cosa juzgada.
Algunos ejemplos servirn para ilustrar mejor esta idea. Pinsese en el acogimiento de una excepcin
dilatoria de incompetencia absoluta o relativa, o un incidente de abandono de procedimiento, o de desistimiento de
la demanda, o de inhibitoria o declinatoria.
En todos estos casos lo resuelto por el tribunal no puede revertirse en el mismo juicio, ya que si se acoge una
excepcin dilatoria de incompetencia, las partes no podrn perseverar con la continuacin del juicio ante el tribunal
incompetente.
Tampoco podran entablar otro juicio ante el mismo tribunal o ante otro distinto a fin de volver a discutir la
competencia del tribunal que declar no tener la facultad para seguir conociendo del asunto por carecer de
facultades, sea en razn de la materia o del territorio. Lo anterior, obviamente, tan slo atae al asunto resuelto, esto
es, la incompetencia del tribunal, quedando intacta la posibilidad de acudir al tribunal verdaderamente competente y
ventilar ante l el fondo del asunto, que no alcanz a ser resuelto, por haberse declarado la incompetencia del
tribunal.
Lo mismo puede decirse del acogimiento de un incidente de incompetencia por inhibitoria o declinatoria.
Igual cosa ocurre con un incidente de desistimiento de la demanda, ya que una vez acogido se extinguen las acciones
de las partes.
Otro tanto acontece con un incidente de abandono del procedimiento acogido, ya que las partes pierden el
derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. En todos los casos
anteriores la sentencia que falla el incidente establece un derecho permanente en favor de la parte que obtuvo en l.

223

Preguntmonos ahora por los siguientes casos: Supngase que se acoge una excepcin dilatoria de ineptitud
del libelo, o de falta de personera del demandante. En cualquiera de estos casos, el demandante puede corregir el
defecto, sea subsanando el error contenido en la demanda, sea acompaando el documento o ttulo que acredita la
representacin que invoca. Tal posibilidad la contempla el art 308, de modo que, subsanado el defecto, puede el
procedimiento seguir su curso normal no pudiendo decirse que en estos casos, el acogimiento de las excepciones de
ineptitud del libelo o de falta de personera haya generado un derecho permanente en favor de las partes. Por esa
razn la resolucin que acoge este tipo de excepciones, pese a que falla un incidente del juicio, no es una sentencia
interlocutoria; es un auto.
Las sentencias interlocutorias pueden fallar sobre un trmite que debe servir de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Aqu la sentencia interlocutoria se comporta como un puente que une lo resuelto con lo que va a resolverse
ms adelante, sea mediante una sentencia interlocutoria o definitiva posterior.
Supngase que se opone una excepcin dilatoria de incompetencia relativa del tribunal o de beneficio de
excusin; en ambos casos estamos en presencia de un incidente del juicio, y como tales, sern resueltos por medio de
una sentencia interlocutoria. Puede ocurrir, sin embargo, que antes de emitir pronunciamiento sobre las excepciones
anteriores, el tribunal decida recibir la causa a prueba, caso en cual habr dictado una sentencia interlocutoria la que
recibe la causa a prueba en el incidente- que servir ms tarde de base para resolver un incidente del juicio de
incompetencia o de beneficio de excusin- mediante otra interlocutoria posterior.
Si lo que ocurre es que se recibe la causa a prueba en el juicio principal no dentro de un incidente- ,
entonces estaremos frente a la hiptesis en que una sentencia interlocutoria la que recibe la causa a prueba sirve
de base a la dictacin de una sentencia definitiva posterior.
Hay sentencias interlocutorias que ponen fin a la instancia; ejemplos de ellas, la que acoge un incidente de
abandono del procedimiento, la que acoge una excepcin dilatoria de incompetencia absoluta o relativa, o de
litispendencia etc.
Por el contrario, hay sentencias interlocutorias que no ponen trmino al juicio, como ocurre con las que
resuelven sobre un trmite que debe servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o
interlocutoria.
Slo el primer tipo de interlocutorias, son susceptibles del recurso de casacin, no as las dems.
La sentencia interlocutoria que falla un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes en favor de
las partes, se denomina de primer grado, mientras que de segundo grado es la que resuelve sobre un trmite que debe
servir de base para el pronunciamiento de una interlocutoria o definitiva posterior.
Por otra parte se llama auto a la resolucin que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.
Explayndonos, tendremos que decir que autos son las resoluciones judiciales que resuelven incidentes del juicio que

224

no establecen derechos permanentes para las partes, o no resuelven sobre algn trmite que debe servir de base para
una sentencia definitiva o interlocutoria posterior.
Alguna parte de la doctrina considera a las resoluciones que recaen sobre medidas precautorias como autos;
ya que, deben hacerse cesar tan pronto desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen garantas
suficientes, con lo que el demandante no puede decir que la medida cautelar constituye para l un derecho
permanente; se trata de un derecho precario, sujeto a quedar sin efecto dndose algunas de las hiptesis que plantea
el art 301.
Otros autores dicen que las resoluciones que conceden medidas precautorias, constituyen genuinamente
sentencias interlocutorias, como quiera que sus efectos se mantienen firmes en el proceso en tanto no cambien las
condiciones que motivaron su dictacin; en tal sentido, afirman, producen cosa juzgada provisional, fenmeno que
los civilistas caracterizan con la clusula rebuc sic stantibus.
Que sea un auto o una interlocutoria no es cuestin indiferente porque repercute en los recursos que pueden
entablarse contra dicha resolucin.
En efecto si se trata de un auto, solo es susceptible de reposicin; y si fuese interlocutoria es susceptible del
recurso de apelacin (porque por regla general, producen desasimiento, mientras que los autos no, y de all que estos
puedan revisarse por conducto de la reposicin).
Todava ms, si se trata de una interlocutoria que ponga trmino al juicio o haga imposible su prosecucin
(excepcin de incompetencia, abandono del procedimiento, incompetencia del tribunal, acumulacin de autos,
nulidad de todo lo obrado, etc) la resolucin es susceptible del recurso de casacin.
Es importante sealar que no es posible que por medio del incidente se resuelva una cuestin que atae al
fondo de la accin deducida, precisamente porque se resuelve por medio de autos y sentencias interlocutorias.
El fallo de los incidentes normalmente supone poner fin a un debate, puesto que por regla general el asunto
se resuelve previa audiencia de partes, cuestin que confirma el artculo 171, en cuanto establece como requisitos
formales de los autos y las sentencias interlocutorias que contengan la decisin del asunto controvertido, y desde
que hay controversia, ha existido la posibilidad de ser escuchado, antes de del fallo del asunto.
Reparar en este aspecto es importante, a fin de trazar las diferencias entre los autos y la sentencias
interlocutorias, versus los decretos, que se resuelven inaudita altera pars, o sea, como dice el inciso 3 del COT,
sin decidir, ni prejuzgar cuestin debatida entre partes.

12.3 Desistimiento de la demanda, resolucin que lo falla y efectos de sta.

Es el acto procesal por medio del cual el demandante manifiesta su voluntad de no continuar ejercitando la
accin en contra del demandado una vez que la demanda fue notificada.
Se regula en los arts. 148 a 151.

225

Naturaleza jurdica:
Es posible analizarla desde dos perspectivas:
-

Perspectiva sustantiva: Consiste en una renuncia.

Perspectiva procesal: Constituye una autocomposicin unilateral intraprocesal. En cuanto a lo

intraprocesal constituye un incidente especial.
No es lo mismo que el retiro de la demanda, ya que este opera antes que la demanda est notificada. Se trata
de un acto simplemente material que no trae ninguna consecuencia adversa al que practica el retiro, al demandante,
es decir, no pierde el derecho a accionar (art 148). En este caso no se trata de un incidente porque no hay otra parte.
El retiro no extingue la accin y se resuelve por medio de un decreto.
Promocin del incidente.
La parte que promueve este incidente es el demandante.
Para desistir de la demanda se requiere ser plenamente capaz o bien actuar debidamente representado
(capacidad de disposicin) segn lo que han dicho la doctrina y jurisprudencia.
Adems se requiere que, si se obra a travs de mandatario judicial, este ltimo est dotado de facultades
especiales (artculo 7 inciso segundo).
Oportunidad.
De acuerdo al artculo 148 puede presentarse el desistimiento despus de notificada de la demanda y en
cualquier estado del juicio mientras no se dicte sentencia firme.
Tramitacin.
Segn el artculo 148 se aplican las reglas generales de los incidentes. Esto implica que una vez presentado el
desistimiento, el tribunal debe proveer traslado.
Actitudes que puede asumir el demandado:
Dentro de los 3 das que tiene puede adoptar estas actitudes:
-

Aceptar el desistimiento

Oponerse, lo que incluye el silencio

Aceptar condicionalmente (artculo 149)

226

La jurisprudencia ha indicado que la oposicin del demandado debe basarse en un inters en la prosecucin
del juicio, es decir, un inters de que se continu y termine con un fallo. Por ejemplo, un inters de tipo econmico o
estratgico. Por lo mismo podemos decir que el desistimiento es unilateral toda vez que no requiera de su
perfeccionamiento de concurso de voluntades.
Resolucin del tribunal.
El tribunal es el que decide si acoge o no el desistimiento (art. 149). Y resuelve por medio de una sentencia
interlocutoria de primera clase, o sea, resuelve un incidente estableciendo derechos permanentes a las partes.
La resolucin que acoge el incidente extingue los derechos invocados por el actor. Sobre la extincin
encontramos la norma del artculo 150.
Debemos sealar que esta resolucin produce el efecto de cosa juzgada. Nuestra jurisprudencia ha sealado
que esta resolucin equivale a una sentencia definitiva desistitoria de la demanda.
El efecto que surte el desistimiento es la completa perdida de la accin, es decir, el que desiste de la demanda
abdica definitivamente al derecho cuya tutela pretende. Por lo tanto, hay quienes han planteado que no se resuelve
por medio de sentencia interlocutoria sino que a travs de una sentencia definitiva, otros como ya se indic solo las
consideran equivalente.
Desistimiento de la demanda reconvencional.
Artculo 151 (158). El desistimiento de las peticiones que se formulen por va de reconvencin se entenderaceptado,
sin declaracin expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca oposicin dentro del
tercero da despus de notificada. En este caso se tramitar la oposicin como incidente y podr su resolucin
reservarse para la sentencia definitiva.
Este presenta ciertas particularidades:
1 El tribunal debe proveerlo con citacin.
2 La resolucin puede quedar reservada para la sentencia definitiva.
Cuando opera el desistimiento de las acciones formuladas por va de reconvencin, dicho desistimiento se
entender aceptado, por el solo hecho de proponerse, salvo que la parte contraria deduzca oposicin dentro de
tercero da.
Solo eventualmente genera un incidente en caso de haber oposicin al acogimiento ab initio hecho por el
tribunal. Este es otro ejemplo que abona la postura de los que piensan que el carcter incidental o de cuestin
accesoria que tienen los incidentes no queda determinado por la audiencia de partes sino que por el simple hecho
de tratarse de un asunto no principal, pudiendo en su fallo no escucharse a la contraria y pese a ello sigue siendo un
incidente.

227

12.4 Abandono del procedimiento, resolucin que lo falla y efectos de sta.

Es la extincin del procedimiento que se produce cuando las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecucin durante un cierto espacio de tiempo (6 meses).
Se regula en los artculos 152 a 157.
Naturaleza jurdica
Desde una perspectiva sustantiva podemos calificarlp como una prescripcin de derechos
procesales. Nuestra jurisprudencia ha utilizado esta calificacin jurdica. En el derecho comparado nos encontramos
con figuras anlogas que reciben el nombre de caducidad de la instancia.
En el cdigo pareciera que no cabe hablar de caducidad en este tema, porque hay que alegar el abandono y
es tpico de la caducidad opera por el solo ministerio de la ley.
Desde una perspectiva procesal constituye una forma de extincin del procedimiento y por tanto un
modo anormal de terminacin del juicio. El profesor Tavolari postula que en esta materia hay nulidad de pleno
derecho.
Fundamento
1 Evitar la paralizacin indefinida de los juicios
2 Evitar la incertidumbre jurdica que acarrea la paralizacin del proceso.
Es un rechazo por parte del legislador a las personas que dejan abandonados los juicios, prrafo 15 del
mensaje del CPC.

Reglas del abandono

1) En cuanto a la oportunidad: De acuerdo al artculo 153 el abandono puede promoverse durante todo el
juicio (desde que se notifica la demanda) y hasta que se haya dictado la sentencia ejecutoriada en la causa.
Si no esta notificada la demanda no hay procedimiento y por lo tanto no corresponde acogerlo. Ahora bien
si hay un litisconsorcio activo, es decir ms de un demandante estando uno de ellos notificado y el otro no, nada
impide que se solicite el abandono del procedimiento respecto del primero y no por el segundo.
2) Quin puede solicitar el abandono del procedimiento?: Es una sancin concebida para reprimir la
inercia del demandante en la causa, por lo tanto solo el demandado o ejecutado, segn los casos, puede impetrar este
incidente.

228

2) Plazo para la configuracin del abandono de procedimiento: En primer lugar debe dejarse en claro
que el abandono de procedimiento esta contemplado en el libro I del CPC, por lo tanto, este incidente es aplicable a
toda clase de juicios, salvo los que indica el art 157.
Ahora bien, el plazo general de abandono de procedimiento, aplicable a toda clase de juicios, es de 6 meses
desde la notificacin de la demanda, (plazo de meses) y hasta que se dicte sentencia firme en la causa, sin perjuicio de
un plazo especial, de mayor extensin, a saber, de 3 aos, aplicable nicamente a los juicios ejecutivos y que se torna
aplicable despus de dictada la sentencia firme en la causa o en el caso de la sentencia ficta de que trata el art 472.
En otras palabras hay 2 plazos de abandono de procedimiento, uno es de 6 meses, de aplicacin general a
toda clase de juicios, incluido el ejecutivo, que rige desde la notificacin de la demanda y hasta la sentencia firme; el
otro plazo es contemplado, nicamente, para el juicio ejecutivo y opera en un momento distinto, a saber, despus de
la sentencia firme o despus de dictada la sentencia ficta, en el caso del art 472.
3) Desde cuando se cuenta el abandono de procedimiento?:
a) En el caso de la regla general (6 meses): Se cuenta desde la notificacin de la ltima resolucin recada
en alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos. As se desprende del art 152 que, si bien dice: fecha de
la ltima resolucin, la jurisprudencia ha entendido que el cmputo debe hacerse desde la fecha de la notificacin
de la resolucin y no desde la fecha de la resolucin, ya que las resoluciones que no estn notificadas no surten
efectos.
Sin embargo, hay jurisprudencia que sostiene que se cuenta desde la fecha de la resolucin y no de la
notificacin. Este sera un caso de excepcin al artculo 38 CPC.
b) En el caso de la regla especial del juicio ejecutivo: El plazo de 3 aos de cuenta desde la fecha de la
ltima gestin til hecha en el procedimiento de apremio destinada a obtener el cumplimiento forzado de la
obligacin. Ahora bien, si despus de ejecutoriada la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo, o bien,
despus de vencido el plazo para oponer excepciones a la ejecucin, sin que se deduzcan, lo que determinar que
opere el fenmeno de la sentencia ficta, y no existe ninguna gestin til para obtener el cumplimiento forzado de la
obligacin, el cmputo se har desde la fecha en que qued firme la sentencia real u oper el fenmeno de la
sentencia ficta.
4) Requisitos de procedencia
a) Que todas las partes que figuren en el juicio hayan cerrado en su prosecucin.
La jurisprudencia ha indicado que debe considerarse el procedimiento en su totalidad, por tanto si hay
actividad en alguno de los cuadernos del expediente no se cumplen con este requisito.
Antes del ao 1988 esta figura se llamaba abandono de la instancia y por tanto comprenda solo de la
instancia. Despus del ao 88 esta figura cambio y por eso hay que mirar no solo a la instancia, sino que todo el
procedimiento.

229

b) Que sea alegado.

De acuerdo al artculo 153 el abandono de procedimiento solo puede alegarlo el demandado. El artculo 154
seala que el abandono de procedimiento puede alegarlo por va de excepcin o por va de accin.
Por va de accin significa que el demandado puede alegar el abandono antes que se active el juicio.
Por va de excepcin, el demandado puede alegar abandono una vez iniciado el juicio.
El artculo 155 indica que se renueva el procedimiento cuando el demandado realiza cualquier gestin que
no tenga por objeto realizar el abandono, se tiene por perdido el derecho de alegar abandono.
c) Que la inactividad haya durado 6 meses desde la ltima fecha de la resolucin recada en una cuestin til
para dar un progreso a los autos.
5) Tramitacin: Recibe la tramitacin propia de los incidentes o artculos. Esto significa que existe un
perodo de discusin lo que implicar conceder un traslado al demandante para que exponga lo que a su derecho
convenga, vencido el cual el tribunal recibir o no la causa a prueba si advierte puntos sustanciales, pertinentes y
controvertidos que probar.
6) Fallo del incidente.
Sobre este punto existe doctrina y jurisprudencia dividida en cuanto a la naturaleza de la resolucin que falla
el incidente.
a) Hay un sector que sostiene que es una sentencia interlocutoria pues establecen derechos permanentes a las
partes, sea si acoge o rechaza. Si acoge el derecho permanente es la extincin del procedimiento, distinto a la
continuacin del procedimiento.
b) Otro sector nos dice que es un auto, pues no hay derechos permanentes. Considera la expresin derechos
permanentes que debe vincularse con derechos de tipo sustantivos Cundo se establecen derechos permanentes en
una resolucin? Cuando hay derechos sustantivos.
Si se acoge el incidente no se acogen derechos sustantivos, puesto que el nico efecto es la extincin del
procedimiento.
Si se rechaza tampoco hay derechos sustantivos pues el procedimiento tendr que continuar como unan
procedencia de derechos y deberes y cargas de la resolucin procesal.
c) Hay una tercera postura que nos dice que tiene la naturaleza de interlocutoria cuando acoge el incidente y
auto cuando lo rechaza.
Cuando se acoge es una interlocutoria, hay derechos permanentes, que es la extincin del procedimiento.

230

En cambio si se rechaza la incidencia no hay derecho alguno, pues el procedimiento tiene que continuar,
porque no existen derechos permanentes, pues hay un deber del tribunal de continuar el procedimiento, este deber
se vincula con la inexcusabilidad. Los autos por regla general no son apelables.
La tendencia actual es que la sentencia que rechaza el incidente es un auto. La jurisprudencia se ha ido
pronunciando por recursos de hecho. Tiene relevancia en el tema de los recursos.
Lo que predomina es la tercera postura. El profesor le cuesta aceptar esta doble distincin. Se queda con la
primera postura.
7) Efectos de la resolucin.
i) Si se rechaza el incidente el efecto es que el procedimiento contina.
ii) Si se acoge el incidente el efecto es la extincin del procedimiento. Sobre el particular es pertinente el
artculo 156.
El 156 destaca en primer lugar que no se extinguen las acciones y excepciones. Su efecto natural es que las
partes pierden el derecho a continuar con el procedimiento y todas las actuaciones ejecutadas con excepcin de los
denominados actos o contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos.
La interpretacin predominante nos dicen que deben ser derechos sustantivos. Por ejemplo, el avenimiento
parcial, la conciliacin parcial, el remate, las multas (derecho para el fisco).
En el fondo es como si se rechazara la demanda.
Segn Tavolari hay un caso de nulidad de pleno derecho, es como si el procedimiento quedar nulo.
Pero el abandono no produce efectos sustantivos. Esto significa que puede iniciarse un nuevo juicio entre las
partes.
Sin embargo, como hace decaer la notificacin judicial de la demanda, con ella decae tambin el acto de
interrupcin de la prescripcin extintiva, que con el abandono se entiende no haber operado jams (art 2503). De
este modo, si bien el abandono no extingue por si solo las acciones u excepciones hechas valer en juicio, su
acogimiento abre las puertas para que ese trabajo lo haga la prescripcin.
Artculo 2503. Interrupcin civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la
cosa, contra el poseedor.
Slo el que ha intentado este recurso podr alegar la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;

231

3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.
Segn el CC para que ocurre la interrupcin de la prescripcin tiene que establecerse una demanda y
notificarse validamente. Si se produce el abandono de procedimiento no se produce la interrupcin de la
prescripcin.
8) Renuncia al abandono del procedimiento: El demandado es quien tiene la facultad de impetrar el
abandono. Sin embargo, puede renunciar tcitamente a este derecho en la forma que contempla el art 155. Segn
dicha norma: Si, renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestin que no tenga por objeto alegar
su abandono se considerar renunciado este derecho.
Mltiples son las formas en que el demandado puede renunciar a este derecho sin siquiera advertirlo, as por
ejemplo, se ha resuelto que, si en lugar de pedir en lo principal del escrito la solicitud de abandono se formula la
peticin de desarchivo de la causa se entiende abandonado el derecho a pedir el abandono por no haber sido la
primera peticin la de solicitar el abandono.
9) Reglas para ciertos juicios especiales.
a) Hay juicios en que no opera el abandono de procedimiento (art. 157), estos son los juicios de quiebra, de
divisin o liquidacin de herencia, sociedades o comunidades.
Son juicios complejos donde hay pluralidad de partes, que pueden tener a la vez calidad de demandantes y
demandados.
b) En el juicio hay norma especial. Artculo 153 inciso 2. Es por lo particular de la estructura del juicio
especial.
c) Juicios de mnima cuanta, el plazo del abandono es de 3 meses (art. 709)
10) Paralelo entre el abandono y el desistimiento:
Desistimiento

Abandono

- Es un incidente especial.

- Es un incidente especial

- Pone termino al juicio

- Pone termino al juicio

- Solo puedo formularlo el demandante.

- Solo puede formularlo el demandado.

232

- Extingue por si solo la accin deducida.

- No extingue por si solo la accin deducida.

- Requiere poder especial para promoverlo.

- No requiere poder especial.

- Es una forma de autocomposicin

- Es una forma de extinguir el procedimiento

11) Las costas: Segn el artculo 153 inc 2 parte final, si se declara el abandono del procedimiento en juicio
ejecutivo, sin que medie oposicin del ejecutante, este no ser condenado en costas.
CDULA N 13.- LOS MECANISMOS DE IMPUGNACIN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN
EL PROCESO CIVIL

13.1 Seale los mecanismos de impugnacin de resoluciones judiciales que contempla el cdigo de
procedimiento civil.
Gonzalo Cortes12, da el siguiente concepto de medios de impugnacin.

Son los instrumentos legales puestos a disposicin de las partes destinados a combatir una
resolucin judicial con la finalidad de provocar su reforma o anulacin.
En general, impugnar significa atacar. En el plano de las resoluciones judiciales, dicho ataque puede
provenir de distintos instrumentos jurdicos, siendo uno de ellos (el principal) los recursos, por eso, que en la primera
aproximacin podemos decir que los recursos son medios de impugnacin de resoluciones judiciales.
No debe confundirse la expresin medios de impugnacin con recursos, ya que existe mas bien una
relacin gnero-especie.
Ahora, existen adems de los recursos otros instrumentos jurdicos aptos para impugnar resoluciones
judiciales:
1) Las excepciones: Lo encontramos en el Juicio Ejecutivo (art. 472). En el juicio ejecutivo la demanda
ejecutiva es proveda a travs de una resolucin que accede a la ejecucin (se dicta en la medida que se cumplen
todos los requisitos legales); esa resolucin, indica despchese, mandamiento de ejecucin y embargo; es una resolucin que
accede a la demanda.
El ejecutado puede oponerse a la ejecucin deduciendo excepciones, estas son las que seala el 464 y ss. En
rigor, lo que hace el ejecutado es impugnar el despchese. Las excepciones operan como medios de impugnacin.
2) Oposicin por incidentes

12

profesor de la universidad de concepcin.

233

Es posible impugnar una resolucin promoviendo un incidente.

Hay resoluciones que se dictan sin or previamente a la parte. As ocurre con la resoluciones que se fallan
con citacin y con conocimiento, en que la oposicin que se formule a las mismas dentro de tercero da (con
citacin) o despus de notificado el contendor de lo resuelto (con conocimiento) genera un incidente, con el que se
est impugnando lo resuelto por un tribunal, sin or a la parte contraria.
3) Procesos independientes:
En nuestro sistema es posible impugnar una sentencia definitiva firme mediante un nuevo proceso, que se
inicia por medio de la accin de revisin.
El CPC en los artculo 810 y siguientes regula lo que llama el recurso de revisin, el que sin embargo no es
un recurso, porque no presenta los caracteres propios de uno. La doctrina imperante seala que la revisin es un
proceso autnomo destinado a impugnar una sentencia firme fraudulenta. Desde esta perspectiva, ms que un
recurso es una accin que da lugar a un proceso autnomo (se vincula con el tema de la cosa juzgada fraudulenta).
Gonzlez tambin menciona otros casos de procesos independientes, como:
La reserva de derechos en el juicio ejecutivo, consiste en la facultad conferida tanto al ejecutante como al
ejecutado para impugnar en un juicio ordinario posterior la sentencia absolutoria o condenatoria, segn el caso,
dictada en el juicio ejecutivo (Art 473 y 478)
La renovacin de la accin ejecutiva, permite reiniciar las acciones ejecutivas contra el demandado, quien
previamente obtuvo una sentencia absolutoria por alguno de los casos que el art 477 menciona. Se trata
normalmente de una sentencia interlocutoria que absuelve de la ejecucin (Art 477)
En los interdictos posesorios se reconoce el derecho a impugnar lo resuelto mediante un juicio ordinario
posterior (Art 563, 564, 581) El art 10 de la Ley 14.908 autoriza a las partes a impetrar, en un nuevo proceso, el
aumento o disminucin de la pensin alimenticia si han variado las circunstancias que se tuvieron presente al fijar su
monto. Esta es una expresin positiva del principio Rebuc Sic Stantibus.
4) Los recursos:
Concepto de Lino Enrique Palacio13: Son actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una
resolucin judicial solicita en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificacin de aquella que el
mismo rgano que la dict u otro superior en grado la reforme, modifique, ample o anule.
Es un acto procesal de parte, encaminado a obtener del propio tribunal o de otro superior, la invalidacin,
reforma o revocacin de una resolucin judicial, no basada en autoridad de cosa juzgada, y que ha ocasionado
agravios al recurrente.
13

procesalista Argentino.

234

Los recursos apuntan a la invalidacin de una sentencia por padecer de vicios de nulidad, esto es, de defectos
formales causados por errores al proceder o bien, por errores cometidos en la aplicacin de la ley sustantiva, o ley
decisoria litis ocasionadas por vicios cometidos al resolver el fondo, vale decir, el recurso se deduce contra el mrito
de los resuelto y no contra su validez formal.
Caractersticas de los recursos
1) Son actos procesales de impugnacin de resoluciones judiciales.
2) Son de iniciativa de parte, por tanto, las actuaciones de oficio de los tribunales no constituyen recurso.
3) Corresponden a la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial. Entendemos por agravio
la diferencia negativa entre lo pedido por una parte y lo resuelto por un tribunal.
4) Proceden nicamente contra resoluciones que no han adquirido firmeza. En este mismo sentido, se
caracterizan porque solo operan dentro del mismo proceso. Mirado esto desde la perspectiva de la cosa juzgada, es
necesario que no exista cosa juzgada material, y ni cosa juzgada formal.
5) Los recursos solo proceden contra resoluciones que no tienen autoridad ni de cosa juzgada material ni
Formal; porque si gozaran de cosa juzgada formal uno de sus efectos es que impide que en ese mismo juicio se
modifique. Pero, hay casos como la revisin que procede contra una resolucin firme
6) Por los recursos, se solicita que se reforme, modifique, ample o anule la resolucin.
7) Por lo general, se interponen ante el tribunal que dict la resolucin, pero para ser conocido por un
tribunal distinto, salvo casos como la reposicin, que se conoce por el mismo tribunal que dicto la resolucin
8) Por regla general, hay un plazo limite para interponerlos, salvo casos como el recurso de amparo.
9) Generalmente su interposicin no suspende la tramitacin del juicio y los efectos de la resolucin, salvo
casos como la apelacin que se concede en ambos efectos o la casacin en ciertos casos.
Fundamentos de los recursos
1) Fundamentos Objetivos: Consiste en la posibilidad de error del juez al dictar una resolucin. En otras
palabras los recursos existen porque es posible que los jueces se equivoquen y como una solucin a esta realidad,
aparecen los recursos con el objeto de eliminar los errores en la dictacin de la resolucin. Al momento de dictar una
resolucin se pueden producir dos grandes tipos de errores:

- Errores in procedendo: Son errores cometidos durante la tramitacin del proceso, podemos traducirlos
como errores en el procedimiento. Este tipo de errores conduce a una nulidad procesal. En materia civil la va
propicia para reclamar la presencia de este tipo de error es el recurso de casacin en la forma (art. 678)

235

- Errores in iudicando: Aquellos cometidos en la sentencia al momento de juzgar y de resolver la cuestin

controvertida, podemos traducirlo como errores en el juzgamiento. En el sistema civil, los errores en el
juzgamiento pueden reclamarse a travs de un recurso de apelacin y de un recurso de casacin en el fondo.
Este tipo de errores puede cometerse tanto en lo referido a las cuestiones de hecho como a las cuestiones de
derecho. Por la va del recurso de apelacin se puede reclamar errores tanto de hecho como de derecho; en cambio a
travs el recurso de casacin se pueden reclamar errores en cuestiones jurdicas.
2) Fundamentos subjetivos:
- Sicolgico: El derecho reconoce que una persona puede sentirse injustamente tratada, por lo que se alzar
contra la decisin que la afecta, sirvindose para ello del recurso.

- Sociolgico: El proceso constituye un mecanismo de pacificacin social, si se observa que un litigante que
pudo haber sido perjudicado cuenta con un instrumento para verificar por una autoridad distinta, demuestra que el
sistema prev los errores y ampara al que se ve afectado.

- Poltico: Por su intermedio se reafirma la adhesin de los justiciables al orden jurdico establecido por el
estado, que se ha legitimado en su actividad normativa y jurisdiccional.
Relacin con el debido proceso
En Chile el profesor Tavolari postula que el derecho al recurso NO constituye una garanta esencial del
debido proceso, de modo tal que es perfectamente posible concebir un proceso sin recursos.
Sin embargo, parte importante de la doctrina estima que dentro del debido proceso debe estar incluido el
derecho al recurso. Hugo Pereira dice que no slo el recurso forma parte del debido proceso sino que incluso el
derecho a la doble instancia conforma esta garanta.
Enrique Vescovi (uruguayo) sostiene que es necesario equilibrar las garantas, en esta materia, dice que es
cierto que los justiciables tienen un derecho a un juzgamiento dentro de un plazo razonable, pero no es menos cierto
que tienen tambin el derecho a un juzgamiento justo del cual resulten respetados los derechos de las partes
sometidas al juicio, debido a lo cual el debido proceso debe contemplar ambos garantas.
Meneses estima que el derecho al recurso forma parte de las garantas del debido proceso, precisamente por
los dos factores que mencionbamos antes: la posibilidad de error y la insatisfaccin de la parte, ciertamente que
habr que arbitrar las medidas para que estos juzgamientos no se traduzcan en el entorpecimiento de un debido
proceso, por lo tanto, habr que establecer las medidas de rigor para que los recursos no produzcan el efecto de
obstaculizar el juzgamiento, pero de ah a dar paso a estimar que el recurso no conforma una garanta del debido
proceso, es demasiado, por la falibilidad humana y por la necesidad de justicia que reclaman los ciudadanos.
Clasificacin de los recursos
I.

Segn el tribunal que conoce y resuelve el recurso.

236

1) Horizontales, no devolutivos o por via de retractacin: Son aquellos que conoce y resuelve el mismo
tribunal que dict la resolucin impugnada. Por ejemplo, recurso de reposicin. En doctrina espaola algunos
autores utilizan la palabra: remedios para aludir a este tipo de recurso, reservando la expresin recurso solamente
para los segundos.

2) Verticales, devolutivos o por va de reforma: Son aquellos que deben ser conocidos y resueltos por un
tribunal distinto al que dict la resolucin, generalmente el superior jerrquico inmediato. Ejemplos: Recurso de
apelacin, de casacin en la forma y en el fondo, los recursos de hecho y de queja.
Reciben el nombre devolutivos por una razn histrica: en la poca del imperio romano se estimaba que
el emperador entregaba jurisdiccin a los tribunales y por tanto los tribunales inferiores devolvan dicha jurisdiccin
al emperador.
En muchas ocasiones, el legislador dispone que estos recursos sean entablados o interpuestos ante el propio
tribunal que dicto la resolucin para ante el superior jerrquico. Este hecho no le quita el carcter de vertical
porque va a ser conocido y resuelto por el tribunal superior. Es el caso del recurso de apelacin, de casacin en la
forma y en el fondo.
En estos caso el tribunal que dicto la resolucin, debe conceder el recurso, concederlo para su
conocimiento por la ilustrsima corte, por ejemplo, si se trata de una apelacin. En otros casos el recurso se
interpone directamente ante el superior, es el caso del recurso de hecho y del recurso de queja.
Para este tipo de recursos el tribunal que dicta la resolucin es tambin llamado tribunal aquo, y el que
conoce y falla el recurso recibe el nombre de tribunal ad quem.
En el sistema chileno los recursos verticales son conocidos y resueltos por el tribunal superior jerrquico
inmediato.
En el derecho comparado se reconoce la posibilidad de que el conocimiento le corresponda a otro superior,
Por ejemplo, en Argentina existe la figura denominada recurso de casacin per saltum en que la sentencia de un
tribunal de primera instancia puede ser impugnada para su conocimiento y fallo por la Corte Suprema directamente,
sobretodo cuando hay temas de jurisprudencia dividida.
En materia procesal penal si existe la posibilidad que un recurso devolutivo sea conocido por el tribunal
supremo, esto ocurre con el recurso de nulidad, que procede contra un fallo dictado por un tribunal de juicio oral
que puede ser conocida por la Corte de Apelaciones o directamente por la Corte de Suprema, segn la causal.
II.

Segn la competencia del tribunal que falla el recurso.

1) Negativos: Aquellos en los que el tribunal tiene competencia nicamente para invalidar la resolucin
impugnada sin que pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, debiendo reenviar el proceso al tribunal que
corresponda.
Por ejemplo, el recurso de casacin en la forma, en que se emplea el mecanismo del reenvo.

237

2) Positivos: Son aquellos en los que el tribunal tiene competencia para dejar sin efecto la resolucin
impugnada y emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Por ejemplos, la apelacin y la casacin en el fondo.
III.

En atencin a la materia sobre la cual debe pronunciarse el tribunal.

1) De nulidad: Son aquellos en los que la materia sobre la cual debe pronunciarse el tribunal est constituida
por errores in procedendo. Ataca la validez de la sentencia, con independencia de su correccin sustantiva.
Por ejemplo, el recurso de casacin en la forma.

2) De mrito: la materia sobre la cual debe pronunciarse el tribunal est constituida por errores in
iudicando. Se reprocha la justicia o bondad o correccin sustantiva del fallo, pero se admite su validez.
El recurso de apelacin es un recurso de mrito igual que la casacin en el fondo
En una sentencia pueden confluir errores que motiven recursos de mrito o de nulidad, de all que sea
plausible recurrir de apelacin y al mismo tiempo de casacin en la forma. Sin embargo como se trata de vicios
incompatibles entre s los recursos deben ser deducidos de modo subsidiario, lo cual implica que de confluir vicios
que autorizan un recurso de nulidad y de mrito los primeros deben interponerse de modo principal, y los segundos
en carcter de subsidiarios para el evento de que se rechace el recurso de nulidad.
IV.

En atencin a la determinacin del agravio.

1) Ordinarios: Son aquellos en los que el agravio no est sealado singularizadamente por la ley, es decir, el
agravio es general. As pasa con la apelacin y la reposicin.

2) Extraordinarios: Son aquellos en que la ley determina especficamente el agravio. En este caso el agravio
consiste en una o ms causales del recurso que seala la ley.
Por ejemplos, la casacin en la forma y en el fondo.
Tengamos presente como cuestin final que en algunas ocasiones se han sealado otros elementos
diferenciadores de estos recursos, as por ejemplo se ha dicho que lo que los distingue son los efectos que producen,
se dice que el recurso ordinario tiene un efecto suspensivo, mientras que el extraordinario tiene un efecto no
suspensivo.
Tambin se ha dicho, que la diferencia surge de las resoluciones contra las cuales proceden, as los recursos
ordinarios proceden contra la generalidad de las resoluciones, en cambio los extraordinarios proceden contra ciertas
y determinadas resoluciones.
Tambin se ha dicho que se diferencian por las formalidades, el recurso ordinario requiere menos
formalidades que el recurso extraordinario.

238

El criterio de diferenciacin ms utilizado por la doctrina moderna es el que atiende a la determinacin del
agravio.
Presupuestos de los recursos
Son aquellos elementos que deben concurrir para que se origine una relacin jurdica procesal de carcter
impugnativa.

1) Subjetivos
a) Organo competente: se requiere para pronunciarse sobre los requerimientos.
b) Sujeto activo o recurrente: es necesario que sea una parte litigante o ciertos terceros, como testigos o
peritos.
c) Agravio: es necesario verse agraviado por la resolucin, porque esta no ha otorgado lo que se ha pedido,
hay una diferencia entre lo que se pide y lo que declara la resolucin, independientemente de si esta es legitima o no.

2) Objetivo
Consiste en que la posibilidad de interponer una resolucin se supedita al hecho de que la ley admita el
recurso respecto de la resolucin.
El principio dispositivo en los recursos: este consiste en reconocer la eficacia procesal a la voluntad de las
partes que litigan en el juicio pudiendo ponerle o no trmino anticipadamente, o bien, alterar las consecuencias de
algn acto procesal por el mutuo acuerdo que entre ellas exista.
Aplicado este principio en el mbito de loas recursos podemos encontrar algunas reas donde resulta posible
constatar sus manifestaciones.
En la creacin de un recurso el principio dispositivo no tiene ninguna aplicacin.
En la renuncia de un recurso, es plenamente aplicable. Lo que si suscita cuestin es que la renuncia se haga
en forma anticipada, es decir, antes de que se pronuncie la sentencia contra el cual procede el recurso. En materia
arbitral se permite la renuncia anticipada, sin embargo la jurisprudencia restringiendo ha sostenido que la renuncia no
puede alcanzar al recurso de casacin en la forma por las causales de incompetencia o ultra petita ya que si esto fuera
posible se estara afectando el orden pblico en cuanto quedara sin eventual revisin por parte de un tribunal
superior lo actuado por un tribunal incompetente, cuyo sera el caso del que falla con infraccin al 768 n 1
(incompetencias) o el 768 n 4 (ultrapetita).
La aplicacin del principio dispositivo en la determinacin de la jerarqua recursiva implica reconocer
atribuciones a las partes para escoger el tribunal ante el cual interpondr su recurso. En esta materia el principio
tropieza con una limitacin propia de los recursos y que consiste en el agotamiento de los medios de impugnacin
plausibles de interponer contra una resolucin adversa.

239

En nuestro medio no existen mayores atribuciones o facultades reconocidas a los recurrentes para alterar o
modificar la tramitacin o ritualidad a que se sujetan los recursos. Una manifestacin menor puede encontrarse en el
art 67 n 5 de la ley 19.968 sobre tribunales de familia que permite a los abogados apelantes dividir su tiempo para
intervenir en los alegatos lo que redunda en tener la ocasin de replicar las argumentaciones forales de la parte
contraria.
En los poderes de decisin del tribunal: En este plano el principio dispositivo tiene amplia eficacia en
cuanto a que es el propio recurrente quien subjetivamente delimita el agravio y con ello de marca la competencia que
adquiere el tribunal superior para conocer del asunto, a esto ltimo se le identifica con este aforismo: tantum
devolutum, quantum appellatum , o sea, tanta devolucin como apelacin. Por lo tanto el tribunal superior no puede
fallar ms ni menos, ni extenderse a otros puntos que los que estn expresamente comprendidos en el recurso
interpuesto ya que no hay ms devolucin que aquella que est determinada por el recurso de apelacin. Sin
embargo, hay excepciones:
En las declaraciones oficiosas que la ley permite hacer al tribunal superior.
En las cuestiones no resueltas por el tribunal de primera instancia en razn de la incompatibilidad de las
acciones o excepciones acogidas.
En el juicio sumario se permite al tribunal superior, conociendo de la apelacin, fallar aquellas acciones o
excepciones ejercidas u opuestas en primera instancia y que hubieren sido resueltas, no ya por cuestiones de
incompatibilidad entre ellas sino que por simple omisin u olvido del tribunal de primera instancia.
La facultad del art 775: consiste en la facultad que tienen los tribunales superiores para invalidar de oficio
una sentencia cuando comprueben la configuracin de algunos de los vicios que dan lugar a la casacin en la forma.
El efecto extensivo de los recursos: consecuencia derivada de la materia sometida a la decisin del
tribunal la que puede tener carcter de indivisible, lo que redundar en que pese a que el recurso no haya sido
interpuesto por uno de los litigantes sin embargo se beneficie con el recurso interpuesto por otro, en la medida que
lo resuelto no ceda en exclusivo inters del recurrente.
El art 379 CPP: sta norma presenta un claro parecido con el 775 CPC, en cuanto ambas consisten en el
ejercicio de una facultad oficiosa del tribunal que apunta a resguardar la observancia de las garantas del debido
proceso. La diferencia consiste en que el art. 775 permite ejercer la facultad sin distinguir la calidad de la parte que
resultar beneficiada con la anulacin, en cambio la facultad del art 379 slo puede ejercerse a favor del imputado
que habiendo recurrido de nulidad no hubiese incluido entre las causales del recurso, por simple omisin o descuido,
algunas de aquellas de que trata el 374.

13.2 La oposicin a la ejecucin como mecanismo de impugnacin.

Dentro de los mecanismos de impugnacin que contempla el CPC, se encuentran las excepciones y
concretamente las encontramos como tales, en el juicio ejecutivo

240

En este, la demanda es proveda a travs de una resolucin que accede a la ejecucin (se dicta en la medida
que se cumplen todos los requisitos legales); esa resolucin, indica despchese mandamiento de ejecucin y embargo.
El ejecutado puede oponerse a la ejecucin deduciendo excepciones, estas son las que seala el 464 y ss. En
rigor, lo que hace el ejecutado es impugnar la resolucin que ordena el despchese, entonces las excepciones
operan como medios de impugnacin.
Plazo para la oposicin
La regla base es que el plazo es de cuatro das y comienza a correr desde el requerimiento de pago.
Artculo 462. (484). El trmino para deducir la oposicin comienza a correr desde el da del requerimiento de pago.
Si el requerimiento se verifica dentro de la Repblica, el ministro de fe har saber al deudor, en el mismo acto, el
trmino que la ley concede para deducir la oposicin y dejar testimonio de este aviso en la diligencia. La omisin del
ministro de fe le har responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidar el requerimiento.
Sin embargo, es necesario saber el lugar en que se efectuo el requerimiento, en relacin con el lugar de
asiento del tribunal.
a) Si el deudor es requerido de pago en el lugar de asiento del tribunal. En este caso tiene el plazo de 4 das
hbiles para oponerse a la ejecucin.
b) Si el deudor es requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio
ejecutivo, pero fuera de la comuna que sirve asiento del tribunal. El plazo se aumenta a 8 das.
c) Si el deudor es requerido de pago fuera del territorio jurisdiccional, tenemos las siguientes posibilidades.
- El ejecutado puede presentar su oposicin ante el tribunal exhortado.
En este caso se aplican las dos primeras reglas, por lo que el plazo puede ser de cuatro u ocho das,
dependiendo de si el requerimiento se hizo en la comuna donde tiene asiento el tribunal exhortado o fuera de esta.
El tribunal exhortado se limitara a remitir la solicitud de oposicin al exhortante para que este provea de ella
lo que sea de derecho.
-

El ejecutado presenta su oposicin ante el tribunal que conoce el juicio ejecutivo.

El plazo ser de 8 das ms el aumento que corresponda de acuerdo a la tabla de emplazamiento.

d) Si el deudor es requerido de pago fuera del territorio de la repblica. Igual que el caso anterior, el
trmino para deducir oposicin es de 8 das ms el aumento que corresponda en la tabla de emplazamiento. Aunque
Balbontin dice que es solo el numero de das que fija dicha tabla.

241

El plazo para deducir oposicin comienza a correr desde el da del requerimiento de pago. Y se trata de un
requerimiento fatal, porque los plazos que establece el CPC son fatales, adems as lo dice el artculo 463.
Reglas para la oposicin
1) La oposicin no admite las llamadas excepciones anmalas, por lo que deben oponerse todas las
excepciones en el mismo escrito. El ejecutado no puede presentar dos o ms escritos oponiendo excepciones, aun
cuando estuviera dentro de plazo.
2) El ejecutado debe expresar con claridad y precisin los hechos en que funda su excepcin. Esta exigencia
se ajusta al requisito que establece el artculo 309 n 3. Esto justifica que luego se confiera traslado al ejecutante para
que se haga cargo de los argumentos.
3) El ejecutado debe expresar con claridad y precisin los medios de prueba que intente valerse.
Actualmente se ha concluido que no es necesario sealar uno a uno los medios de prueba que establece el
CPC en su artculo 341, y basta con decir que se valdr con todos los medios que franquea la ley. De lo contrario
no se puede considerar eficaz la oposicin
Las excepciones
Estn enumeradas en el artculo 464 y la oposicin solo sera admisible cuando se funde en alguna de ellas. Se
pueden dividir en dilatorias y perentorias.

I.

Excepciones dilatorias:

1) Incompetencia del tribunal ante el cual se interpone de la demanda.

Se trata la misma excepcin dilatoria que contempla el artculo 303 n 1. Como la ley no distingue, se refiere
tanto a la incompetencia absoluta y relativa.
Dice el artculo 465 que no obstar para que se deduzca la excepcin de incompetencia, el hecho de haber
intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la accin ejecutiva. Lo cual significa que
no importa prorroga de competencia, la comparecencia del deudor en las gestiones preparatorias de la va ejecutiva.
Agrega el artculo 465 que deducida la excepcin, el tribunal puede pronunciarse sobre ella desde luego o
reservarla para la sentencia definitiva. Si el tribunal acepta la excepcin de incompetencia, se abstendr de
pronunciarse sobre las dems excepciones puesto que carecera de competencia, de acuerdo con el artculo 306.
Artculo 306 (296). Todas las excepciones propuestas conjuntamente se fallarn a la vez, pero si entre ellas figura la
de incompetencia y el tribunal la acepta, se abstendr de pronunciarse sobre las dems. Lo cual se entiende sin
perjuicio de lo dispuesto por el artculo 208.

242

2) La falta de capacidad del demandante, o de personera o de representacin legal del que

comparezca en su nombre.
Todas estas figuras obstan al perfeccionamiento de la relacin jurdica procesal. Se ha dicho que si se acoge,
el tribunal debera inhibirse de pronunciarse sobre las dems, porque ello implicara reconocer validez a la
intervencin del litigante.
3) La litis pendencia ante tribunal competente.
Litis pendencia en la existencia de otro juicio seguido entre las mismas partes y sobre la misma materia. Es la
misma excepcin del juicio ordinario, pero con una diferencia importantsima, ya que el primer juicio debe haber
sido promovido solo por el acreedor, ya sea por va de demanda o de reconvencin.
Se exige este requisito para evitar que el deudor demande al acreedor de alguna forma, solo para oponer esta
excepcin.
Otra diferencia que se presenta esta excepcin con la del juicio ordinario es que no puede oponerse en la
segunda instancia.
4) Ineptitud del libelo. Tiene relevancia en la discusin sobre si las gestiones preparatorias inician o no el
juicio, porque en estas puede haberse cumplido con todos los requisitos que indica el art. 254 de manera que luego
en la demanda ejecutiva se hallan omitido.
5) Beneficio de excusin o la caducidad de la fianza.
Dentro del estatuto de la fianza no existe la figura de la caducidad, por lo que se estima que se refiere a las
distintas formas de extincin de la fianza.
Excepciones perentorias.
6) La falsedad del titulo. El titulo ejecutivo es falso cuando no es autentico, vale decir, cuando no ha sido
realmente otorgado o autorizado por las personas y de la manera que en el se expresa.
Tambin en los casos que contiene declaraciones que las partes no han hecho o que han sido alteradas.
No hay que confundir la falsedad con la nulidad, por cuanto esta ltima es una sancin por la omisin de
algn requisito para la validez del acto.
7) La falta de alguno de los requisitos establecidos por la ley para que tenga fuerza ejecutiva, sea
absolutamente, sea con relacion al demandado.
Significa que el deudor puede alegar excepciones como que la deuda no es actualmente exigible o que el
titulo que se invoca no es tal. Por ejemplo, se presenta como titulo un acta de avenimiento que no fue autorizada por
el secretario o bien en la que no concurri el ejecutado.

243

8) El exceso de avalo en los casos en los incisos 2 y 3 del artculo 438

Cuando el objeto de la obligacin es el valor de la especie o cuerpo cierto debido que no se encuentra en
poder del deudor o cuando consiste en una cantidad determinada de un genero, es necesario, preparara la va
ejecutiva a travs de una gestin que se denomina avaluacin.
Si el ejecutado estima excesivo el avalu podr oponer esta excepcin, salvo que haya reclamado en la
respectiva gestin preparatoria.
9) El pago de la deuda.
10) La remisin de la deuda.
En ambos casos podra ser parcial, por lo que el juicio continua en la parte insoluta.
11) La concesin de espera o la prorroga del plazo.
Lo que sucede es que la obligacin no es actualmente exigible.
La accin rechazada por esta causal podra renovarse como ejecutiva, porque estaramos en la falta de
oportunidad para oponer la accin ejecutiva.
12) La novacin.
La sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior la cual queda por tanto extinguida.
13) La compensacin.
La compensacin es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos o ms personas son
deudoras una de otra, y que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la menos valor.
Ambas deudas deben ser de dinero o cosas fungibles o determinadas, de igual gnero y calidad. Y deben ser
liquidas y actualmente exigibles
14) La nulidad de la obligacin.
Con ello se estara permitiendo introducir un contencioso que permite discutir la existencia de la obligacin.
Se podr discutir su subsistencia pero no su existencia ya que ello debio discutirse anteriormente, pero en este caso se
abre esta posibilidad.
15) La prdida de la cosa debida.
Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando el cuerpo cierto que se debe perece porque
se destruye o porque deja estar en el comercio humano o porque desaparece y se ignora que existe. La perdida debe
ser fortuita, pues si se produce a consecuencia de la culpa del deudor o durante su mora, la obligacin subsiste

244

Artculo 1671. Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
En tal caso la ejecucin recaer sobre el valor de la especie perdida, siendo necesaria la avaluacin de un
perito.
16) La transaccin.
Es un contrato por el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual, mediante concesiones recprocas.
17) La prescripcin de la deuda o slo de la accin ejecutiva.
Artculo 2492. La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales. Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripcin.
Clusulas de aceleracin. En relacin con la excepcin de prescripcin est la denominada clusula de
aceleracin, que es aquella que permite al acreedor el cobro de la totalidad de su crdito por la renuncia anticipada
del deudor al plazo convenido, ante su incumplimiento en el pago de alguna de las cuotas acordadas.
Clusula de aceleracin imperativa: Esta obliga al acreedor hacerla efectiva tan pronto como se de el
supuesto del no pago de una cuota por parte del deudor.
Se ha concluido que este tipo de clusulas no solo esta establecida en beneficio del acreedor para demandar
de inmediato el total de lo adeudado, el total del saldo insoluto, sino que tambin favorece al deudor en el sentido de
que empieza a correr la prescripcin, hecho que le puede favorecer ante la negligencia del acreedor en exigir el pago
total de lo adeudado.
Clusula de aceleracin facultativa: se encuentran establecidas solo en beneficio del acreedor, de suerte que el
da del vencimiento ser aquel en que la haga efectiva.
Segn algunos fallos la prescripcin comienza a correr desde el momento en que el acreedor manifiesta
inequvocamente su opcin de exigir el total de la deuda insoluta. Lo que ocurre cuando el acreedor inicia la
ejecucin por el total pendiente. Hay otros fallos que estiman que la prescripcin comienza a correr desde el
vencimiento de la ltima cuota en que se encuentra parcelado, fraccionado el pago de la obligacin.
18) La cosa juzgada.
La accin de cosa juzgada viene a ser una accin ejecutiva, y sta es prescriptible.
Caractersticas de las excepciones.

245

1) La enumeracin del artculo 464 es taxativa, aunque solo genrica. Es taxativa por la redaccin del artculo que
comienza diciendo la oposicin del ejecutado solo ser admisible cuando se funde en alguna de las excepciones
siguientes:. Es genrica porque en un mismo nmero de ese artculo puede que hayan incluidas diversas situaciones,
las que jurdicamente constituyen excepciones distintas.
Dentro de la enumeracin que hace el 464, el n 7, es una de las que ms se recurre a la practica y en la cual
se pueden amparar mayor cantidad de situaciones.

2) Las excepciones pueden referirse al total de la deuda o a una parte de ella solamente . As lo dice
expresamente el artculo 464 inciso final. En consecuencia las excepciones pueden ser totales y parciales. Ejemplo: la
compensacin, y la remisin parcial de la deuda. Una excepcin parcial que es acogida permite seguir adelante la
ejecucin en aquella parte incumplida de la obligacin.
En el juicio ejecutivo las excepciones parciales tiene incidencia tiene en materia de costas. Si se admite en
parte una o mas excepciones se distribuirn las costas proporcionalmente, pero se faculta al juez para imponerlas
todas al ejecutivo cuando haya motivo fundando. Artculo 471 inciso final.
Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y del juicio declarativo
1) En el juicio ejecutivo se encuentran taxativamente numeradas en el artculo 464, lo que no acontece en el
juicio ordinario, pues el art. 303 no es taxativo.
2) En el juicio ejecutivo todas las excepciones deben oponerse en el mismo escrito. En el juicio ordinario en
cambio, las excepciones dilatorias deben oponerse previamente. Y solo una vez que hayan sido desechadas o se
subsanaron los defectos que se pretendan corregir, solo ah deben deducirse las perentoria
3) En el juicio ejecutivo, el ejecutado debe indicar los medios de pruebas de que intenta valerse para oponer
las excepciones y con el objeto de acreditar las mismas. En cambio, en el juicio ordinario el demandado no tiene este
deber.
Respuesta a las excepciones.
Dice el artculo 466 que del escrito de oposicin se confiere traslado al ejecutante, dndosele copia de l,
para que dentro de cuatro das exponga lo que juzgue oportuno.
Admisibilidad de las excepciones.
Vencido el plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciar el tribunal sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas. Este examen apunta a determinar la concurrencia de dos
requisitos, que la sea de aquellas excepciones contempladas en el 464 y que se hayan opuesto dentro de plazo.
1) Admisibilidad de la excepcin. La excepciones son admisibles cuando son aquellas de las contempladas en el
artculo 464 y han sido interpuestas dentro plazo. Entonces, se las admite a tramitacin. Luego debe decidir si
recibir la causa a prueba.

246

Si el tribunal estima necesario recibir la causa a prueba dicta una resolucin en que conjuntamente declara
admisible la excepcin y declara recibir la causa a prueba, indicando los puntos sobre los que debe recaer la prueba
(no los hechos como en el juicio ordinario)
Hablar de hechos, supone que el tribunal diga que debe probarse la efectividad del pago, entonces habr que
probar quien pago, donde, como, etc., pero no lo dice la resolucin. Cuando se trata de puntos, se supone que el
tribunal tendr que definir que debe probarse cuando se pago, como, quien, etc.
Vistos declarase admisibles las excepciones opuestas y que se recibe la causa a prueba fijndose los siguientes
puntos de prueba:
En caso del juez no considere necesaria la prueba, dictar desde luego sentencia definitiva.
2) Inadmisibilidad de la excepcin: Si las excepciones opuestas no son de aquellas contempladas en el artculo 464
o no se han opuesto en el termino legal, el tribunal las declarar inadmisible y dictar sentencia definitiva. No es
necesario que dicte una resolucin especial para declarar la inadmisibilidad, sino que puede hacerlo en la misma
sentencia.

13.3 El recurso de reposicin contra decretos, autos y sentencias interlocutorias en el proceso civil.
El recurso de reposicin es un recurso ordinario que se interpone ante el mismo tribunal que ha dictado la
resolucin con el objeto de que modifique o deje sin efecto esa resolucin.
Es un medio de impugnacin ordinario que tiene por objeto obtener del tribunal que dict un auto o un
decreto que lo modifique o lo deje sin efecto, sea que se hagan valer o no nuevos antecedentes.
Se regula en el artculo 181. Este contempla dos estatutos de reposicin:
1) En el inciso primero se contempla la reposicin con nuevos antecedentes.
2) En el inciso segundo se contempla la reposicin sin nuevos antecedentes.
Hay que tener cuidado con la denominacin recurso de reposicin ordinario y recurso de reposicin
extraordinario, porque podramos caer en la confusin de que en el caso de la reposicin sin nuevos antecedentes
se tratara de un recurso de reposicin extraordinario; ESTE RECURSO ES SIEMPRE ORDINARIO, a lo que se
est refiriendo esa denominacin es si hay o no hay plazo.
Los nuevos antecedentes se refieren a todo hecho jurdico que no estaba en conocimiento del tribunal al
dictar la resolucin. Por tanto, estamos hablando de un nuevo antecedente de hecho, pero no una nueva
argumentacin jurdica.
Resoluciones contra las cuales procede:

1) Autos: Porque no generan desasimiento.

247

2) Decretos
3) Sentencias interlocutorias: son casos excepcionales, en que el legislador por razones de celeridad
permite la reposicin; si no se permitiera la reposicin, la parte solamente contara con el recurso de apelacin.
Los casos de sentencia interlocutoria en que procede la reposicin son:
a) Resolucin que recibe la causa a prueba.
b) Resolucin que declara inadmisible un recurso de apelacin por ser infundado, no contener peticiones
concretas o por ser extemporneo
c) Resolucin que declara desierta una apelacin por no comparecencia del apelante.
d) Resolucin que declara prescrita la apelacin.
e) Resolucin que declara inadmisible un recurso de casacin en la forma por no cumplir los requisitos del
art. 772 o los del art. 781 (son dos distintas)
f) Resolucin que declara inadmisible el recurso de casacin en el fondo
g) Resolucin que niega el derecho a que el recurso de casacin en el fondo sea conocido por el pleno de la
Corte Suprema.
h) Resolucin que cita a las partes para or sentencia (en este caso se discute si se trata de una interlocutoria
o de un decreto).
i) Resolucin que declara inadmisible el recurso de queja.
Tramitacin
La reposicin solo procede a solicitud de parte, la que se presenta ante el mismo tribunal que dicto la
resolucin y tiene por objeto modificar o revocar la misma
La reposicin se resuelve de plano. En la prctica muchas veces se concede traslado.
La ley nada dice respecto del efecto de la solicitud de reposicin, y no hay una posicin clara al respecto,
pero las partes suelen pedir al tribunal que suspenda el cumplimiento de la resolucin, pero la decisin est en manos
del tribunal
La solicitud puede presentarse haciendo valer nuevos antecedentes o no, la diferencia puede ser muy
determinante, primero en lo respecta al plazo, ya que si se hacen valer nuevos antecedentes no hay plazo para
solicitar la reposicin (es un argumento para decir que no es un recurso), por el contrario, si no se hacen valer, el
litigante tiene cinco das desde que se notifica la demanda.

248

Tambin es importante en cuanto a la tramitacin de la solicitud ya que el tribunal esta facultado para
resolver de plano si no se hacen valer nuevos antecedentes, por el contrario, el tribunal debe decidir con audiencia de
la contraparte.
Resolucin de la reposicin
1) Si la resolucin niega la reposicin es inapelable sin perjuicio de la apelacin que proceda contra la
resolucin respecto de la cual se pide reposicin, que se suele pedir en subsidio.
2) Si la resolucin acoge la reposicin, a contrario sensu si cabe la reposicin
Ahora, en ninguno de estos dos casos procede la reposicin, porque no cabe la reposicin de la reposicin.
En cuanto a la naturaleza de la resolucin que falla la reposicin, Meneses estima que debiera mantener la de
la recurrida; sin embargo, es un tema que no est abordado.

13.4 El recurso de apelacin en contra de decretos, autos y sentencias interlocutorias en el proceso civil.
Es un recurso ordinario por medio del cual las partes pueden solicitar al tribunal superior que enmiende con
arreglo a derecho la resolucin del tribunal inferior; ya sea: modificndola o revocndola.
Se regula en los artculos 186 y siguientes.
El recurso de apelacin existe para permitir una revisin de una resolucin judicial, tanto en los aspectos de
hecho como de derecho. De modo tal que la apelacin permite la apertura de una segunda instancia. El fundamento
entonces, lo encontramos en la necesidad de obtener un segundo pronunciamiento sobre cuestiones de hecho y de
derecho.
Hay procesalistas que postulan que eventualmente podra prescindirse del recurso de apelacin y de la
segunda instancia, en la medida que se otorguen garantas suficientes que disminuyan la posibilidad de error judicial.
Aspectos que involucra la revisin:
Hay 2 grandes posibilidades en este punto:
1 Que la apelacin permita una revisin completa del caso. En este caso, lo que se produce es un segundo juicio.
2 Que la revisin est referida especficamente a la resolucin apelada. En otras palabras, lo que se revisa es
especficamente la resolucin. Por lo mismo, no caben nuevas alegaciones, ni nuevas pruebas en la 2 instancia.
EL sistema procesal civil chileno pertenece a esta segunda opcin; por eso es que por regla general, en la
segunda instancia no caben nuevas alegaciones ni nuevas pruebas.

249

Dnde qued trabada la litis? La controversia queda fijada por la demanda y la contestacin, la rplica y
la dplica permitieron perfilarla mejor, pero, la controversia la fijan la demanda y la contestacin; hay excepciones,
como por ejemplo, el caso tpico por el cual se puede agregar un nuevo elemento a la controversia: son las
excepciones anmalas.
Caractersticas
1) Es un recurso ordinario
2) Es un recurso vertical.
3) Lo resuelve el tribunal superior respectivo. Tengamos presente: que en nuestro sistema el recurso se
interpone ante el tribunal que dict la resolucin apelada.
4) Es un recurso de merito y positivo; toda vez que el tribunal superior est llamado a pronunciarse sobre
errores de juzgamiento, y debe dictar la resolucin respectiva. Por eso es que dijimos que el objeto del recurso es
enmendar la resolucin con arreglo a derecho. Ahora bien, tengamos presente que la enmienda puede ser total o
parcial.
a) Cuando el tribunal superior reforma totalmente la resolucin lo que hace es revocarla
b) Cuando el tribunal reforma parcialmente la resolucin apelada, lo que hace es modificarla.
c) Si el tribunal de alzada rechaza el recurso, por tanto no enmienda la resolucin; lo que hace es confirmar
la resolucin apelada.
5) Constituye una instancia: Esto significa que el tribunal superior se encuentra facultado para pronunciarse
sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el recurso (peticiones concretas), caracterstica
que lo diferencia del recurso de casacin; que no constituye una instancia, en tanto los hechos que quedaron
establecidos por el tribunal de la instancia no pueden ser alterados o modificados por el tribunal superior.
6) Debe ser fundado y contener peticiones concretas: En cuanto a lo primero, el requisito se satisface
haciendo indicacin del sustento de hecho y de derecho en que se apoya. En cuanto a lo segundo, debe indicarse la
especfica solicitud de modificacin o enmienda que habilite al tribunal superior para pronunciarse a su respecto
otorgndole la competencia del caso.
7) El plazo para interponer el recurso es variable y podr ser de 5 das, tratndose de interlocutorias; y de 10
das, tratndose de sentencias definitivas, sin perjuicio de otros plazos especiales.
8) Es renunciable: No se discute que el recurso pueda renunciarse cumpliendo con la exigencia del art 7 inc
2 cuando el que renuncia sea un mandatario. Lo que se cuestiona es que el recurso pueda renunciarse
anticipadamente, antes siquiera de pronunciarse la resolucin contra la que procede. Bien sabemos que el art 239
COT autoriza la renuncia anticipada del recurso de apelacin y casacin en materia arbitral; sin embargo, la
jurisprudencia ha limitado la renuncia del recurso de casacin cuando estn comprometidas las causales de

250

incompetencia o de ultrapetita (la ultrapetita es tributaria o manifestacin de incompetencia) ya que con ello se afecta
el orden pblico procesal en la medida de que un tribunal arbitral no puede fallar cuestiones o asuntos que son
materia de los tribunales ordinarios.
9) Este recurso tambin procede en asuntos voluntarios (art 822).
Resoluciones apelables

1) Las sentencias definitivas de primera instancia. Salvo en los casos en que la ley deniegue
expresamente este recurso.
La sentencia definitiva de segunda instancia no podra ser apelable, puesto que no existe la tercera instancia.
Cul sera un caso en que la ley deniega expresamente el recurso de apelacin? Ejemplo: en los juicios de
mnima cuanta, la ley nos dice que los jueces de letras conocen en nica instancia los asuntos civiles y comerciales de
menos de 10 UTM.

2) Las sentencias interlocutorias de primera instancia. Salvo en los casos en que la ley deniegue
expresamente este recurso.
3) Excepcionalmente contra autos y decretos
La regla general es que contra autos y decretos no cabe apelacin; porque en estos casos lo que procede es la
reposicin. Pero, si se dan ciertas circuntancias puede proceder tambin la apelacin, estas son:
a) Que la resolucin altere la substanciacin regular del juicio, por ejemplo, que el tribunal establezca un
termino probatorio inferior a veinte das, o el tribunal confiere traslado para duplicar sin haber mediado el traslado
para la replica.
Otro ejemplo seria que el tribunal al proveer la demanda en un juicio ordinario de mayor cuanta cite a
comparendo de contestacin y conciliacin, que es un trmite contemplado para los juicios sumerios, entonces altera
la substanciacin regular del juicio, porque en el juicio ordinario, la resolucin que provee la demanda es el traslado
para contestar la demanda.
b) Que recaiga sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley. por ejemplo, el juez decreta
una actividad probatoria fuera de las posibilidades que tiene para hacerlo.
Otro ejemplo, es que el tribunal al proveer la duplica concede un traslado para una nueva rplica.
Encontramos un decreto que recae sobre un tramite que no est expresamente contemplado por la ley
Ahora bien, en estos casos, la apelacin debe interponerse siempre en subsidio del recurso de reposicin,
para el evento en que este no sea acogido, pues este es el recurso que procede por naturaleza.
Entonces los recursos deberan interponerse en un plazo de cinco das (art. 190)

251

Interposicin del recurso de apelacin

Quines pueden interponer el recurso?: Las partes agraviadas, en rigor un tercero no es parte, pero si de
algn modo ha intervenido como un testigo, puede haber alguna resolucin que le cause agravio por lo que tambin
estn legitimados.
Ante quien se interpone el recurso? Es ante el tribunal que dict la resolucin apelada para ante el
tribunal superior jerarquico.
Dentro de que plazo se interpone el recurso de apelacin?: Conforme al art 189 se hace necesario
distinguir:
a) Si se trata de una sentencia interlocutoria el plazo para apelar ser el de 5 das contados desde la
notificacin de la parte que entabla el recurso. El mismo plazo de 5 das se aplicara para los autos y decretos.
Sin embargo, hay excepciones como la resolucin que recibe la causa a prueba, en que el plazo es de tres das
(art. 319).
b) Si se trata de una sentencia definitiva de primera instancia el plazo ser de 10 das
c) El plazo de 5 das, sin entrar a formular diferencias en cuanto a la naturaleza de la resolucin apelada, se
aplicar cuando se trate de procedimientos en que las partes litigan personalmente y no son abogados y la ley faculta
para interponer verbalmente este recurso (art 189).
d) En materia de arbitraje, el plazo para apelar el laudo del arbitro es de 15 dias.
El plazo es siempre fatal, de das hbiles, no es comn y no admite suspensin.
Formas de interponer el recurso de apelacin: La regla general es que el recurso se interponga por
escrito y debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya y las peticiones concretas que se
formulan.
Excepcionalmente este recurso puede interponerse de modo verbal, lo que ocurrir en los procedimientos
en que la ley consulte la oralidad. Evento en el cual se levantar un acta que contemple el contenido del recurso.
En los casos en que el litigante actua en forma personal, la ley exime de la carga de fundamentar. Pero si la
parte es letrada, esta obligado a hacercelo
Efectos del recurso de apelacin:
1. Se impide que la sentencia pase en autoridad de cosa juzgada.
2. Se prolonga el estado jurdico de litis pendencia.

252

A los efectos sealados pueden aadirse otros dos, que son el efecto devolutivo y el suspensivo. No obstante
el devolutivo estar siempre presente no asi el suspensivo.
Existe un tercer efecto que aparece a propsito del procedimiento de menor cuantia, consiste en que el
recurso se interpone pero no se tramita hasta que haya terminado el juicio, este se llama efecto diferido.
En tal sentido se entiende por efectos de un recurso, la suerte que corre la resolucin recurrida en cuanto a
su ejecucin o cumplimiento, estando pendiente el fallo del respectivo recurso.
Efecto devolutivo en particular:
Se traduce en facultar al tribunal para el conocimiento del recurso interpuesto, para que se pronuncie sobre
el requerimiento del litigante.
El efecto devolutivo no puede faltar jams en un recurso de apelacin. De all que se diga que es de la
esencia del recurso, porque le permite al tribunal superior entrar al conocimiento de las materias que son objeto del
recurso.
Cuando el recurso se concede en el solo efecto devolutivo, significa solo la posibilidad del tribunal superior
de pronunciarse sobre la resolucin que ha sido impugnada, pero no impide que esta produzca efectos y no le impide
al inferior seguir avanzando.
Efecto suspensivo en particular:
Consiste en que el tribunal de primera instancia queda privado de la competencia para seguir conociendo del
negocio, paralizando la tramitacin del asunto y especialmente el cumplimiento del fallo recurrido mientras no
termina el recurso por los medios que la ley seala.
El art 191 le reconoce al tribunal inferior un residuo de competencia para que pueda entender en todos los
asuntos en que por disposicin expresa de la ley conserve jurisdiccin (en verdad, se trata de competencia),
especialmente en las gestiones a que de origen la interposicin del recurso hasta que se eleven los autos al superior, y
en las que se hagan para declarar desierta o prescrita la apelacin antes de la revisin del expediente.
Si se concede una apelacin, en ambos efectos, en una resolucin dictada en un incidente, se suspende la
jurisdiccin del tribunal inferior respecto del cuaderno principal y dems cuadernos incidentales?
Hay algunos que a la expresin causa le otorgan el sentido de comprender todo el pleito que se tramita en
el tribunal con inclusin de todos sus cuadernos; por lo tanto, aunque la apelacin se formule en un cuaderno
incidental sus efectos suspensivos se proyectarn a todos los ramos en que la causa se tramite.
Hay otros, en cambio que no le asignan un efecto omnicomprensivo a la expresin causa. En abono de
esta ltima interpretacin se indica que la tramitacin de una causa en cuadernos separados propende a la celeridad
de la misma, efecto que se perdera si con una apelacin deducida en un cuaderno incidental se detuviera la marcha
de toda la causa.

253

Quin y como concede un recurso?: El tribunal que concede un recurso es el tribunal inferior y tiene
para ello que realizar un previo examen de admisibilidad. Y luego debe determinar los efectos en que ste debe
concederse, en aplicacin de lo que disponga el legislador.
Si el tribunal nada dice, se entender que se concede en ambos efectos
a) Las resoluciones que se conceden en el solo efecto devolutivo, son aquellas que menciona el art 194.
Tales son las siguientes:
1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios (Contra el
demandante, en consecuencia, se conceden ambos efectos).
2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias (la sentencia definitiva, en consecuencia, salvo
disposicin legal en contrario, se concede en ambos efectos).
3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecucin de una sentencia firme, definitiva o
interlocutoria.
4. De las resoluciones que ordenan alzar medidas precautorias.
5. De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley solo admitan apelacin en el efecto
devolutivo.
A que suerte quedan sujetas las actuaciones procesales ejecutadas pendiente el recurso concedido
en el efecto devolutivo? Cuando un recurso se concede en el solo efecto devolutivo, la resolucin puede cumplirse,
pendiente el recurso deducido en su contra. Sin embargo, todas las actuaciones ejecutadas en el lapso en que la
tramitacin y fallo del recurso estuvo pendiente, quedan sujetas a una condicin resolutoria de acogerse el recurso
interpuesto, a consecuencia de lo cual perdern su valor o eficacia lo obrado en el trmino intermedio, en concepto
de algunos (profesor Tavolari) dichas actuaciones devenidas en ineficacia por el acogimiento de un recurso son una
muestra de aquellas nulidades que operan de pleno derecho.
Qu es el efecto diferido del recurso de apelacin?:
Conforme al efecto diferido, el recurso se tiene por interpuesto para despus de pronunciada la sentencia
definitiva, hora en que deber ser reiterado o fundado. En otras palabras, pronunciada la resolucin que causa
agravio la parte afectada interpondr el recurso en su contra dentro de plazo legal; sin embargo el tribunal no lo
conceder ni elevar al tribunal superior ya que se tendr por interpuesto para despus de pronunciada la sentencia
definitiva, momento en el que deber reiterrselo, o en su caso fundarlo.
Se comprende que este efecto diferido opera respecto de la impugnacin de resoluciones que no sean una
sentencia definitiva y su fundamento habr de buscarse en la celeridad del proceso, pero adems, en la evidente
consideracin que, dictada la sentencia definitiva, resoluciones cuyo contenido pareci insoportable en algn
momento del juicio, pueden devenir en pacficas e inocuas tras el fallo

254

Tiene un solo reconocimiento, a propsito del juicio de menor cuanta.

La orden de no innovar: Para el evento en que el recurso se concede en el efecto devolutivo, como una
forma de suplir la ausencia del efecto suspensivo, la ley contempla la figura de la orden de no innovar.
Es una facultad del tribunal superior de ordenarle al inferior que se abstenga de hacer ejecutar la resolucin
recurrida.
Debe ser solicitada por el recurrente para que el superior la examine y pueda eventualmente acceder a ella.
Si la orden se despacha sin ninguna mencin, producir todos los efectos de la figura, pero el tribunal los
puede limitar y permitir que se ejecute una parte de la resolucin.
Tramitacin del recurso de apelacin:
a) Tramitacin del recurso en primera instancia:
1. Concesin del recurso.
2. Notificacin de la resolucin que concede o deniega el recurso (estado diario)
3. Depsito de dinero para fotocopias o compulsas, en caso de concederse el recurso en el solo efecto
devolutivo.
4. Remisin del proceso o de las fotocopias al tribunal de alzada.
b) El emplazamiento en la segunda instancia: De acuerdo a lo previsto en el art 800 n 1, constituye un
trmite esencial en segunda instancia, el emplazamiento de las partes, hecho antes que el superior conozca del
recurso.
Comprende los elementos propios de todo emplazamiento, como son la notificacin y el transcurso del
plazo. La particularidad en este caso se presenta, porque el primero de ellos se debe cumplir ante el tribunal de
primera instancia y el segundo ante el tribunal superior.
Notificacin de la resolucin que concede el recurso: Se hace la notificacin por el estado diario.
Transcurso del plazo que tiene el apelante ante el tribunal de segunda instancia: Ingresado el
expediente o las fotocopias del recurso ante el tribunal de segunda instancia, el secretario debe certificar este hecho
en el proceso. A contar de dicha certificacin, comienza a correr el plazo contemplado en el art 200 para que las
partes comparezcan
c) Tramitacin del recurso de apelacin en segunda instancia:

255

1. Certificado de ingreso del expediente: El secretario del tribunal de alzada debe estampar en el
expediente o en las compulsas rendidas por el tribunal de primera instancia un certificado que acredite la fecha de
ingreso del expediente ante el tribunal de segunda instancia. Hecho lo anterior el secretario deber asignarle un rol
propio al recurso interpuesto que permita identificarlo
2. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelacin: El tribunal de alzada,
debe proceder de oficio a efectuar en cuenta un examen acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso (art
213).
Los aspectos que debe revisar la corte son los mismos que en su momento debi haber examinado el
tribunal inferior, de acuerdo a lo establecido en el art 201, o sea, deber revisar si el recurso fue interpuesto dentro de
plazo, contra resolucin recurrible y conteniendo fundamentos y peticiones concretas.
Para pronunciar este tipo de resolucin tiene el tribunal la facultad de hacerlo de alguna de estas dos
maneras: declararlo inadmisible desde luego, o bien, mandar que se traigan los autos en relacin sobre este punto (art
213 inc 2).
Qu naturaleza jurdica tiene la resolucin que declara inadmisible o extemporneo un recurso? Es una
sentencia interlocutoria, de segundo grado.
Hay algn recurso contra esta resolucin? S; procede un recurso de reposicin, as lo establece el art 201
inc 2.
Si el tribunal superior declara no haber lugar al recurso, devolver el proceso al inferior para el cumplimiento
del fallo. En caso contrario mandar que se traigan los autos en relacin.
3. La comparecencia de las partes ante el tribunal de segunda instancia:
a) Plazo para comparecer: Este plazo es legal, fatal, de das, discontinuo. Es, adems, un plazo variable ya
que no tiene un mismo nmero de das en todos los casos aunque tiene una base comn de 5 das pero a partir de
esa base experimenta un aumento segn el lugar en que funciona el tribunal que concede el recurso en relacin con
el lugar donde funciona la corte llamada a conocer del recurso.
b) Forma de comparecer en segunda instancia: Las partes deben comparecer en la forma establecida por
el art 398 COT y 202 CPC. Conforme a estas normas pueden comparecer personalmente o representadas por
abogado habilitado o procurador del nmero.
Sin embargo, segn lo establecido en el art 202 inc 2 CPC, el apelado rebelde puede comparecer en
cualquier estado del recurso, representado por procurador del nmero.
c) Sancin para la no comparecencia oportuna del apelante en segunda instancia: est contemplada
en el art 201: si el apelante no comparece dentro de plazo, deber declarar su desercin previa certificacin que el
secretario deber efectuar de oficio

256

d) Sancin para la no comparecencia oportuna del apelado en segunda instancia: Sobre esta materia
el art 202 establece: Si no comparece el apelado, se seguir el recurso en su rebelda por el solo ministerio de la ley y
no ser necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las cuales producirn sus efectos respecto del apelado
rebelde desde que se pronuncie.
4. Primera resolucin que se dicta por el tribunal de segunda instancia:
a) Si se le tiene como inadmisible: En este caso el tribunal superior devolver el proceso al inferior para
el cumplimiento del fallo.
b) Si se estima admisible: En este caso se hace necesario subdistinguir teniendo en vista la naturaleza de la
resolucin apelada, de lo cual resulta lo siguiente:
- El recurso se interpone contra sentencia definitiva: En este caso el tribunal de alzada deber tener por
admisible el recurso y decretar lo siguiente: Autos en relacin (art 199).
En consecuencia, el recurso deber fallarse previa vista de la causa, lo cual se traduce en que deban
escucharse alegatos, que se fije la causa en tabla, que se haga el anuncio y que exista relacin.
- El recurso de apelacin se interpone contra resolucin que no sea sentencia definitiva:
Si el litigante solicit que se escuchen alegatos dentro del plazo para comparecer, la primera resolucin que
se dictar en la causa sera Autos en relacin.
Si el litigante, no solicit alegatos la causa se ver en cuenta y, por lo tanto, la primera resolucin ser
Dese cuenta.
Cundo las causas se fallan previa vista de la causa o en cuenta? En este caso no hay relacion, sino solo una
cuenta del relator y con el merito de esta el tribunal resuelve.
5. Adhesin a la apelacin:
Adherirse a la apelacin es pedir la reforma de la sentencia en la parte que la estime gravosa el apelado.
Presupuestos para la adhesin a la apelacin:
a) Que una de las partes haya interpuesto un recurso de apelacin
b) Que el recurso de apelacin se encuentre pendiente.
c) Que la sentencia de primera instancia le cause agravio al apelado.
d) Que el apelado se adhiera en tiempo y forma.
Oportunidad para adherirse a la apelacin: El art 217 establece dos oportunidades:

257

a) En primera instancia: El apelado puede adherirse a la apelacin hasta antes de elevarse los autos al
tribunal superior.
b) En segunda instancia: El apelado puede adherirse a la apelacin dentro del plazo que las partes tienen
para comparecer en la segunda instancia.
Sin embargo, para que sea plausible la adhesin, sea en primera instancia o en segunda instancia es
indispensable que la primera apelacin se encuentre vigente, es decir, que no haya decado por alguna de las formas
que la ley establece.
Formalidades del escrito de adhesin a la apelacin: Conforme el art 217 inc 1 el escrito de apelacin
debe cumplir con los requisitos que el art 189 establece para la apelacin, esto significa que la adhesin deber
contener fundamentos de hecho, de derecho y peticiones concretas.
La adhesin es autnoma o dependiente de la apelacin?: La doctrina y la jurisprudencia se han
uniformado en el sentido de estimar que la adhesin a la apelacin es autnoma respecto de la apelacin originaria.
Es cierto que para que prospere la adhesin se requiere como requisito que se interponga un recurso de apelacin;
Sin embargo, satisfecho este requisito inicial, la adhesin obtiene plena autonoma y por lo tanto no hay obstculo
para que el apelante se desista de su recurso mantenindose intacta la adhesin por haberse interpuesto en tiempo y
forma.
Efectos de la adhesin a la apelacin:
a) Se amplia la competencia que tiene el tribunal de segunda instancia, en virtud del efecto devolutivo.
b) El apelado, respecto de la apelacin principal, se convierte en apelante respecto de la adhesin a la
apelacin, con todas las cargas que ello conlleva (comparecencia prescripcin de la adhesin).
6. Notificaciones en segunda instancia: recibe aplicacin el art 221, segn esta norma: La notificacin
de las resoluciones que se dicten por el tribunal de alzada e practicar en la forma que establece el art 50, con
excepcin de la primera, que debe ser personal, y de lo dispuesto en los artculos 201 y 202.
Podr, sin embargo el tribunal ordenar que se haga por otro de los medios establecidos en la ley cuando lo
estime conveniente. De la regla transcrita aparece que:
a) Por regla general, las notificaciones en segunda instancia se hacen por el estado diario
b) Excepcionalmente, la primera resolucin que se dicte se har en forma personal.
c) En el caso del apelante que no comparezca dentro de plazo se le declarar in curso en la sancin
establecida en el art 201 inc 2 sin necesidad de notificacin.
d) Si no comparece el apelado se le declarar rebelde por el solo ministerio de la ley y no ser necesario
notificarle las resoluciones que se dicten.

258

e) Todo lo anterior, sin embargo, es sin perjuicio que el tribunal disponga otra forma de notificacin
7. Incidentes: En esta materia se aplica el art 220 segn el cual: Las cuestiones accesorias que se susciten en
el curso de la apelacin se fallaran de plano por el tribunal, o se tramitarn como incidentes. En este ltimo caso
podr tambin el tribunal fallarlas en cuenta u ordenar que se traigan en relacin los autos para resolver.
En cuanto a los recursos que proceden en contra de los incidentes que se promuevan durante la segunda
instancia diremos lo siguiente:
a) Si la resolucin que falla el incidente tiene naturaleza jurdica de un auto, proceder a su respecto la
reposicin.
b) Si la resolucin que se pronuncia sobre el incidente tiene naturaleza jurdica de sentencia interlocutoria no
proceder, por regla general, el recurso de reposicin. Sin embargo, excepcionalmente, habr lugar a la reposicin
En contra de las resoluciones que fallan incidentes en segunda instancia no procede recurso de apelacin,
por as establecerlo el art 210, sin embargo, excepcionalmente, podr deducirse recurso de apelacin en contra de la
resolucin del tribunal de alzada, que no sea la corte suprema cuando en virtud del incidente se declare la
incompetencia del tribunal para seguir conociendo del asunto.
8. Prueba en segunda instancia: En cuanto a la prueba en segunda instancia pueden sealarse los
siguientes casos en que ella resulta plausible:
a) Excepciones extraordinarias del art 310: Segn el art 310 se pueden hacer valer en segunda instancia,
antes de la vista de la causa, las excepciones nmalas de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la
deuda que conste en un antecedente escrito, debiendo el tribunal tramitarlas como incidente recibindose a prueba si
el tribunal lo estima necesario.
b) Prueba documental: Segn el art 348 los instrumentos pueden presentarse en cualquier estado del juicio
hasta la vista de la causa en segunda instancia. Lo que no suspender en ningn caso la vista de la causa; pero el
tribunal no podr fallarla, si no despus de vencido el trmino de la citacin, cuando haya lugar a ella.
c) Absolucin de posiciones: Segn el art 385 inc 2 la absolucin de posiciones se puede solicitar en
cualquier estado del juicio hasta antes de la vista de la causa. Este derecho solo lo podrn ejercer las partes hasta por
una vez en segunda instancia; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio podr exigirse una vez ms.
d) Medidas para mejor resolver: El tribunal de alzada tiene, por derecho propio, la facultad de decretar
medidas para mejor resolver de aquellas que aparecen mencionadas en el art 159.
e) Prueba Testimonial:
- Que la prueba recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos
- Que la prueba testimonial no se haya podido rendir en primera instancia

259

- Que los hechos sobre los cuales haya de recaer la prueba testimonial sean considerados por el tribunal
como estrictamente necesarios para la acertada resolucin del juicio:
Dndose estas condiciones el tribunal debe sealar los hechos sobre los que deba recaer la prueba
testimonial y abrir un trmino especial por el nmero de das que fije prudencialmente y que no podr exceder de 8
das. La lista de testigos deber presentarse dentro de segundo da.
9. Informes en derecho: Segn el art 228 CPC los tribunales podrn mandar, a peticin de parte, informar
en derecho. Los informes en derecho son pronunciamientos que formulan expertos en materias jurdicas que por su
complejidad o por la especialidad del asunto aconsejan conocer su opinin vertida por escrito.
El trmino para informar en derecho es el que seala el tribunal y en ningn caso podr exceder de 30 das,
salvo acuerdo de las partes
10. Vista de la Causa:
La vista de la causa es un trmite procesal complejo por medio del cual se resuelven los asuntos en las cortes
de apelaciones y supone el cumplimiento de los siguientes trmites o etapas: Notificacin del decreto autos en
relacin; fijacin de la causa en tabla; el anuncio; la relacin y los alegatos.

Desarrollo:
a) Notificacin del decreto autos en relacin:
Por el contrario, cuando el asunto se falle en cuenta no se dictar el decreto y tampoco suceder a este
ltimo la fijacin de la causa en tabla, el anuncio, la relacin y los alegatos.
La notificacin del decreto autos en relacin se har de modo personal o por el estado diario dependiendo
de si es o no la primera resolucin que se dicta en el juicio.
b) Fijacin de la causa en tabla:
Cundo y quin forma la tabla?: le corresponde al presidente de la Corte de Apelaciones (y en su caso al
presidente de la Corte Suprema), el ltimo da hbil de cada semana
En que orden se suman a la tabla las causas que la componen? los asuntos ingresen a la tabla por el
orden de su conclusin, y se entiende que un asunto est concluido cuando ha terminado su tramitacin previa la
vista del asunto, es decir, cuando las causas quedan en estado de relacin.
Es posible que este orden de inclusin de asuntos se altere?: S, para ello basta tener en vista, lo
contemplado en el art 162 que da preferencia para su inclusin a tabla de las cuestiones sobre: desercin de
recursos, depsito de personas, alimentos provisionales, competencia, etc

260

Cmo se distribuyen las tablas entre las salas?: Las tablas, se distribuyen entre las salas mediante sorteo.
Esto no ocurre as tratndose de las causas radicadas ya que estas deben ser conocidas y resueltas por la misma sala
de la corte que concedi la orden de no innovar.
c) Anuncio:
Es el sealamiento formal y pblico de las causas que sern resueltas el da sealado para su vista y de
aquellas que no se vern por las causales que la ley seala. Es un requisito de publicidad.
Qu se anuncia?: Se anuncia las causas que se vern en el da sealado para la vista y aquellas que no sern
vistas en la jornada sealada para su vista y fallo.
d) Relacin:
Es la exposicin oral y pblica hecha por el relator en presencia del tribunal y de las partes que hubieren
asistido y se hubieren anunciado para alegar de los antecedentes del recurso, contenidos sea en las compulsas o en el
expediente original.
e) Alegatos:
Los alegatos son defensas orales que pueden hacer los abogados habilitados para el ejercicio de la profesin.
Las mismas defensas podrn efectuarlas los postulantes que estn realizando sus prcticas para obtener el ttulo de
abogado en las corporaciones de asistencia judicial
Reglas aplicables: A los alegatos se aplican las siguientes reglas:
- Se inician despus de la relacin.
- Tienen derecho a alegar los abogados que se hayan anunciado para ello, previamente, ante el respectivo
relator de la causa.
- Alega primero el apelante y luego el apelado
- Si son varios los apelantes, hablarn los abogados en el orden en que se hayan interpuesto las apelaciones.
Si son varios los apelados, los abogados intervendrn por el orden alfabtico de aquellos
- Los abogados tienen derecho a rectificar los ERRORES DE HECHO que observaren en el alegato de la
contraria, sin que se pueda replicar en derecho, o sea, iura novit curia
- Los alegatos de cada abogado se limitarn a media hora. El tribunal, a peticin del interesado podr
prorrogar el plazo por el tiempo que estime conveniente.
- Durante los alegatos el presidente de la sala podr invitar a los abogados a que se extiendan sobre un punto
de hecho o de derecho comprendido en el proceso

261

- Al trmino de los alegatos los abogados podrn dejar una minuta de sus alegatos
- El relator dar cuenta a la sala de los abogados que hubieren solicitado alegato o si hubiesen anunciado
para alegar y no concurrieren a la audiencia respectiva para or la relacin ni hacer el alegato. El presidente de la sala
oir al interesado, y, si encontrare merito para sancionarlo, le aplicar una multa no inferior a una y ni superior a
cinco UTM.
- No se puede leer en los alegatos
f) Acuerdos:
es el estudio, discusin y adopcin de un fallo por los tribunales colegiados.
El acuerdo se inicia cuando la causa termina una vez cerrado el debate que viene dado por los alegatos. La
causa queda en acuerdo en los siguientes casos:
- Cuando se decreta una medida para mejor resolver (art 227 CPC).
- Cuando se manda a informar en derecho (art 228 CPC).
- Cuando el tribunal, para un mejor estudio de los antecedentes decide tomarse el tiempo que la ley
contempla para dictar sentencia. Ese plazo es de 30 das.
Reglas de los acuerdos
1. Personas que deben intervenir en el acuerdo:
- No pueden tomar parte en el acuerdo los que no hubieren concurrido como jueces a la vista del negocio.
- Ningn acuerdo puede efectuarse sin que tomen parte todos los que hubieren concurrido a la vista del
asunto, salvo los casos excepcionales.
2. Forma de adoptar el acuerdo: Los acuerdos se adoptan de manera privada . En un acuerdo se
establecen primero las cuestiones de hecho. Las cuestiones ya resueltas sirven de base, en cuanto a la relacin o
encadenamiento de los hechos lo exigiere, para la decisin de las dems cuestiones. Establecidos los hechos se aplica
el derecho
Segn el art 85 el acuerdo se alcanza cuando se obtiene mayora legal sobre la parte resolutiva del fallo y
sobre un fundamento, a lo menos, en apoyo de cada uno de los puntos, de hecho o de derecho que el fallo
comprenda.
3. Formalidades posteriores al acuerdo: Concluido el acuerdo, debe designarse un ministro redactor de la
sentencia.

262

11. Modos de terminar la apelacin:

Termina por una va normal cuando se dicta sentencia definitiva de segunda instancia que falla la cuestin o
asunto sometida a la decisin del tribunal.
El plazo para dictar sentencia definitiva, en segunda instancia, es de 30 das.
El recurso de apelacin termina por una va anormal cuando el asunto se resuelve por una va que extingue
el recurso propiamente tal, sin decisin de fondo, o bien, cuando se extingue el proceso, y por va indirecta el recurso
interpuesto dentro de l.
Son medios anormales directos el desistimiento, la desercin, la prescripcin, la declaracin de
inadmisibilidad, la renuncia, la transaccin del pleito.
Desercin del recurso de apelacin:
Es el modo anormal de poner trmino a la apelacin que se produce cuando el apelante, pese haber
interpuesto el recurso no cumple con alguna carga o formalidad sobreviniente a su interposicin.
La desercin procede:
a) Cuando el apelante no consigna o deposita, dentro de plazo, dinero suficiente para sacar fotocopias o
compulsas. Esto opera en primera instancia.
b) Cuando el apelante no comparece oportunamente en segunda instancia (5 o 5 ms 3).
La desercin puede declararse por el tribunal de primera instancia o de segunda instancia, de oficio o a
peticin de parte.
Tratndose de la desercin por incomparecencia en segunda instancia procede un recurso de reposicin
dentro de 3 da (art 201 inc 2 CPC).
Tambin proceder un recurso de casacin en la forma si se trata de una sentencia dictada por un tribunal en
segunda instancia.
Desistimiento: El desistimiento es el acto por el cual el recurrente manifiesta de modo explcito su voluntad
de no perseverar o no continuar con la tramitacin del recurso
Renuncia: La renuncia es la abdicacin que hace el litigante a su derecho a interponer un recurso de
apelacin, antes de dictarse la resolucin contra la que procede.
Prescripcin del recurso: La prescripcin del recurso de apelacin es un modo anormal, directo, de
extinguirlo por haber dejado las partes transcurrir cierto perodo de tiempo sin hacer gestin alguna para que el
recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el superior.

263

Requisitos:
1. Que las partes no hayan hecho gestin alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de
fallarse.
2. Que la pasividad haya durado cierto tiempo.
En esta materia se hace necesario distinguir en cuanto a la naturaleza de la resolucin, para determinar el
lapso que se requiere para que opere la prescripcin. De esta manera:
a) Si se trata de la apelacin de una sentencia definitiva el plazo de pasividad es de 3 meses (art 211 CPC).
b) Si se trata de una sentencia interlocutoria, auto o decreto el plazo de pasividad es de 1 mes.
3. Que la prescripcin sea alegada por las partes.
La prescripcin puede alegarse ante el tribunal en cuyo poder se encuentre el expediente, por lo tanto, dicha
alegacin podr hacerse ante el tribunal de primera instancia y de segunda instancia.
Interrupcin de la prescripcin del recurso: El plazo de prescripcin del recurso de apelacin puede
interrumpirse por cualquiera gestin que se haga, sea por el apelante o por el apelado antes de alegarse la
prescripcin por este ltimo.
CDULA N 14.- RECURSO DE APELACIN Y CASACIN.

14.1 Seala cules de estos recursos da a lugar a instancia.

La apelacin da lugar a una instancia, esto significa que el tribunal superior se encuentra facultado para
pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho comprendidas en el recurso (peticiones concretas).
Dicha caracterstica que lo diferencia del recurso de casacin; que no constituye una instancia, en tanto los
hechos que quedaron establecidos por el tribunal de la instancia no pueden ser alterados o modificados por el
tribunal superior.
Entonces, la casacin no constituye instancia, pues solo se limita el tribunal a verificar la concurrencia de la
causal, este carcter se traduce en que no se permite recibir prueba en torno a los hechos debatidos y resueltos por el
tribunal de la instancia, lo cual, no impide que se ofrezca prueba y si habr termino probatorio para rendir probanzas,
pero solo respecto de la causal

14.2 Lmites del tribunal ad quem en el recurso de apelacin.

Recordemos que nuestro sistema de apelacin es restringido, por tanto reconoce una serie de lmites:

1) La cuestin controvertida.

264

La Corte no puede pronunciarse sobre una materia que no fue discutida y fallada en primera instancia. Este
limite lo fundamos en el 160.
Hay algunas excepciones a esta regla:
a) Cuando el tribunal aplica la regla de la incompatibilidad, pues considera que ciertas cuestiones son
incompatibles con las que ya acogi (art. 208), entonces el tribunal de alzada podr sobre esas cuestiones que no se
resolvieron por considerarse incompatibles.
b) El juez puede declarar la nulidad aun cuando no haya sido alegada por las partes (art. 209).
c) En el procedimiento sumario, el caso del art. 692, pero en este caso no se pone como requisito el que no
se hayan fallado las cuestiones por considerarse incompatibles.
d) Las excepciones anmalas tambin constituyen una excepcin.
e) El art 775 permite a un tribunal conociendo por va de apelacin anular oficiosamente dndose las
hiptesis que hacen procedente la casacin en la forma.

2) Resolucin apelada.
El tribunal de alzada no puede pronunciarse sobre las materias que aun cuando hayan sido dictadas en
primera instancia no estn comprendidas en la resolucin apelada (art. 768 inciso final).
Lo anterior puede cambiar si la corte decide casar en la forma de oficio.
Supone que el tribunal esta sometido a la prohibicin de reformatio in peius. Esta limitante indica que la
corte no puede extender su pronunciamiento mas alla de lo que el litigante pide y no puede modificar la resolucin
en perjuicio del nico apelante.
Como fundamento se ha dicho que el que no recurri porque se conformo con la resolucin, limita con ello
su pretensin por lo que el tribunal no puede aumentar el agravio del que si reclam, por lo que solo puede
confirmar la resolucin o modificarla pero sin perjudicar al recurrente.
Esta prohibicin se aplica en la medida que solo apela un litigante o varios pero en una sola posicin, porque
si recurren ambos, desaparece la limitacin, ya que se abre el horizonte al tribunal.

3) La personalidad del recurso:

Este lmite indica que la sentencia de segunda instancia solo puede alcanzar con sus efectos a la parte que
apel, de manera que si hay otros litigantes que estn la misma situacion pero no recurren, el resultado no los
alcanzara a ellos. El fundamento esta en el principio dispositivo del Artculo 160.

265

Esta limitacin tiene algunas excepciones, ya que si por la naturaleza de la obligacin, se hace indivisible la
materia del recurso, no se puede efectuar esta discriminacin. Por ejemplo, se ha estimado por tribunales que la
sentencia de 2 instancia que revoca el fallo y acoge una excepcin de prescripcin extintiva, caera en este caso
excepcional.

14.3 Lmites del recurso de casacin en la forma.

Recurso extraordinario que se concede a la parte agraviada contra determinadas resoluciones judiciales para
obtener su anulacin cuando han sido dictadas con omisin de sus requisitos de forma o bien dentro de
procedimientos viciosos.

Caractersticas
1) Es un recurso extraordinario. El legislador establece cuales son los agravios que autorizan la interposicin del
recurso y lo establece bajo la forma de causales.
2) El objeto es la invalidacin de estas sentencias.
As, se desprende del artculo 764 pues seala que el recurso de casacin se concede para invalidad una sentencia en los
casos expresamente sealados en la ley.
3) Es un recurso de derecho estricto. Pues la discusin se centra exclusivamente en la concurrencia del hecho que
configura la causal por la que se interpone.
4) Involucra intereses pblicos, toda vez que apunta a velar por la correcta aplicacin de la ley. Balbontn dice que
eso era antes pero que ahora se considera establecido en el inters particular de las partes.
5) No da lugar a instancia.
6) Se interpone ante el tribunal que pronuncio el fallo para ante el superior jerarquico.
Resoluciones impugnables

1) Las sentencias definitivas

No se distingue si son de primera, segunda o nica instancia. No es susceptible de recurso aquella resolucin
que falla un recurso de casacin, pues no falla la instancia, por lo que no calza con el concepto de sentencia
definitiva.

2) Sentencias interlocutorias
En la medida que ponen termino al juicio o hacen imposible su continuacin

266

Excepcionalmente, procede contra las sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia sin previo
emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar da para la vista de la causa.
El profesor Tavolari indica que de acuerdo a la actual redaccin del artculo 199 estas circunstancias tambin
se aplicaran las apelaciones que se conocen en cuenta.
Artculo 199 Inciso 3 Las Cortes debern establecer horas de funcionamiento adicional para el conocimiento y fallo
de las apelaciones que se vean en cuenta

3) Proceder, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes
especiales, con excepcin de aquellos que se refieran a la constitucin de las juntas electorales y a las reclamaciones
de los avalos que se practiquen en conformidad a la ley N 17.235, sobre impuesto Territorial y de los dems que
prescriban las leyes.
Limitaciones al recurso de casacin en la forma.
Se refiere a las circunstancias cuya concurrencia obsta a la admisibilidad del recurso o determina su rechazo
o determinan que la resolucin que lo falla solo ordena subsanar el vicio en que se funda sin pronunciarse sobre la
casacin solicitada.
Estas limitaciones son:
1) La preparacin del recurso
Preparacin es la reclamacin del vicio consistente en el ejercicio oportuno y en todos sus grados de los
recursos establecidos por la ley.
Su fundamento se encuentra en la lealtad y buena fe que debe existir en el proceso. Esta limitacin adems
se explica a partir de la figura de la convalidacin que rige en materia de nulidades procesales. Es posible que las
partes saneen los vicios del acto procesal de manera expresa o tcita. Una forma de saneamiento tcito o
convalidacin tacita se produce por no reclamar la existencia del vicio dentro de los plazos legales.
La preparacin considera la necesidad de cumplir tres condiciones:
1) Que habiendo ocurrido el vicio o defecto se haya reclamado especificamente
2) Que el reclamo haya consistido en hacer valer oportunamente y en todos sus grados, los recursos que
franquea la ley.
El profesor Tavolari dice que la jurisprudencia ha interpretado de forma amplia el recurso, es decir, todas
aquellas actuaciones que la ley otorga a las partes para corregir el vicio antes de llegar al estado de sentencia.
3) Que el reclamo lo formule la parte que esta interponiendo el recurso.

267

El inters del legislador es que los vicios en que se incurre en la tramitacin sean prontamente corregidos y
que las partes no guarden silencio sobre ello, a la espera del resultado.
Excepciones
Hay casos en que no es necesario preparar el recurso. El artculo 769 contempla ciertos casos:
a) Cuando la ley no admite recurso contra la resolucin.
b) Cuando el vicio que se ha producido en la misma resolucin.
c) Cuando el vicio ha llegado a conocimiento de la parte despus de haber dictado la sentencia.
d) Cuando se recurre de casacin en la forma, contra una sentencia de segunda instancia basado en las
causales de cuarta, sexta y sptima del art. 768, aun cuando hayan afectado tambin a esta los vicios que la motivan.
Estas causales son ultrapetita, cosa juzgada y decisin contradictoria.
La preparacin es una condicin de admisibilidad lo que significa que al hacerse dicho examen, debe
verificar una serie de aspectos entre ellos la preparacin y si no fue preparado no le dar tramitacin. Aunque puede
ser discutible porque el CPC no lo menciona dentro de las causales de inadmisibilidad, pero el art. 769 utiliza la
expresin admitido.
Es importante desde el punto de vista del tribunal, porque este puede inadmitir el recurso por esta causal,
pero tambin es importante desde la parte recurrida que puede dar argumentos de que por mas que el recurrente crea
que es admisible, la preparacin es una cuestin de admisibilidad
2) Ausencia del perjuicio.
El perjuicio es el dao procesal que ha ocasionado el vicio, sea porque el impedido el ejercicio de una
facultad o por el impedido de un incumplimiento de una carga (art. 768)
Se basa en el principio de que no hay nulidad sin perjuicio.
Esta limitacin la encontramos en dos situaciones:
a) Cuando de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio que sea
reparable solo con la nulidad del fallo.
Si el perjuicio puede subsanarse por una via distinta a la anulacin del fallo, entra en juego el principio de
conservacin, de manera que se opta por no anular la resolucin, aunque fuera la via mas directa para corregir el
vicio, pero de esta forma se logra enmendar el vicio para que no se sufra el perjuicio y a la vez se mantiene la validez
del fallo.

268

b) Cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo.

Por ejemplo, si el vicio consiste en que no se tomo juramento a un testigo y la sentencia se funda en la
declaracin de este, pero resulta que adems se acompao una escritura publica en que consta el contrato.
3) Que el vicio consista en la omisin del pronunciamiento sobre algunas acciones o excepciones
hechas valer en el juicio.
El tribunal puede ordenar que se complete la sentencia cuando se trata de este vicio y asi no declara la
casacin. Se trata de una omisin y no que no se se haya resuelto por considerarse incompatible con lo ya resuelto,
supone por lo tanto, una falta de decisin del asunto controvertido.
Efectos que producen estas limitaciones.
Tratndose de la primera limitacin, el 169 indica que el recurso no puede ser admisible.
Tratndose de la segunda limitacin segn el artculo 768, es el rechazo del recurso.
Tratndose de la tercera limitacin, se devuelve el expediente para que se resuelva la accin o la excepcin.
Tramitacin del recurso casacin en la forma.
Lo puede interponer quien sea parte y sufra un agravio, esto puede ser porque no se obtuvo todo lo
que se pedia pero debe ser el recurrente quien sufri el agravio
El recurso debe interponerse ante el tribunal que dicta la resolucin impugnada para ante el tribunal
superior jerarquico.
El plazo segn el artculo 770, es de 15 das. Si es en primera instancia el plazo va a ser el mismo que
el de la apelacin, o sea, de 5 o 10 das
-

La interposicin debe efectuarse por escrito, que rena los requisitos del artculo 772:

Debe mencionarse de modo expreso el vicio o defecto en que se funda. Y debe sealarse de modo expreso
la ley que concede el recurso, por la causal que se invoca.
-

El recurso debe ser patrocinado por un abogado habilitado o un procurador del nmero

Interposicin conjunta del recurso casacin en la forma con otros recursos.

Se refiere este tema el artculo 770, de acuerdo al cual podemos encontrar dos situaciones:
1) Interposicin conjunta con el recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia.

269

En un correcto sentido procesal se debe interponer el recurso de apelacin en subsidio del recurso de
casacin. Y dentro del mismo plazo para apelar.
2) Interposicin conjunta del recurso casacin en la forma y en el fondo (contra resoluciones de
segunda instancia)
Deben interponerse simultneamente. En un correcto sentido procesal corresponde que se interponga
primero casacin en la forma y en subsidio en el fondo.
Importancia del escrito del recurso casacin en la forma
El escrito es fundamental pues es uno de los temas que se estudiara para determinar la admisibilidad es si el
escrito cumple los requisitos formales del escrito. Adems es importante pues una vez interpuesto el recurso no
caben cambios al recurso, en esta materia se habla de la inmutabilidad del recurso, artculo 774. La Corte Suprema ha
declarado en reiteradas oportunidades que en el escrito del recurso no pueden formularse o invocarse causales
subsidiarias. Aqu hay ultrapetita decisiones contradictorias. Esta es una mirada restrictiva, pues en la prctica se
puede dar ms de dos vicios. No pueden plantearse argumentos hipotticos. Lo que no se permite son causales
subsidiarias, pero si causales conjuntamente
Examen de admisibilidad del recurso por el tribunal a quo.
Se contemplan dos instancias de revisin de la admisibilidad, ante el tribunal inferior y ante el superior.
1) Ante el tribunal inferior, el examen es formal destinado a ver si se cumple con interponerlo dentro de
plazo y si se cumple el requisito del patrocinio.
Lo primero que corresponde es que el tribunal concede el recurso y ordene elevar los expediente originales
al tribunal ad quem. El recurrente debe depositar fondos suficientes para solventar el costo de las copias cuando
deban ser remitidas. Las copias se refieren a las piezas necesarias del expediente para ejecutar el fallo recurrido.
Debe consignarse en un plazo se cinco das de lo contrario se entiende desistido el recurso.
Esta norma tiene aplicacin cuando se interpone tambin apelacin y esta debiera concederse en el efecto
devolutivo
Efecto del recurso de casacin en la forma
La regla general es que el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia.
Excepciones
1) Cuando el cumplimiento de la sentencia recurrida haga imposible llevar a efecto la sentencia que se dicte
si se acoge el recurso.

270

Por ejemplo, la sentencia de nulidad de un matrimonio

2) La parte recurrente exige que se suspenda el cumplimiento en tanto la parte vencedora no rinda fianza
para el evento de cumplirse y luego anularse la sentencia (fianza de resultas).
Esta solicitud debe presentarse conjuntamente con el recurso, en un escrito aparte ante el tribunal a quo. La
fianza de resulta la fija el tribunal a quo.
Esta excepcin se produce solamente en la medida que la parte vencedora no otorgue la fianza de resultas.
Porque si rinde la fianza puede ejecutarse el fallo.
El artculo 773 establece contra excepciones de la fianza de resulta. Casos en que la fianza de resulta no
opera son los juicios posesorios, ejecutivo, el desahucio y juicios de alimentos
Tramitacin ante el tribunal ad quem.
Como cuestin general recordemos que el tribunal ad quem puede ser la Corte de Apelaciones respectiva o
la Corte Suprema. Segn el artculo 781 este tribunal debe efectuar un examen de admisibilidad y analizar los
siguientes aspectos:
- Si se interpuso dentro de plazo
- Si esta patrocinado por abogado habilitado.
- Si la resolucin es susceptible de casacin en la forma.
- Si el escrito rene los requisitos del artculo 772 inciso 2
Si el tribunal estima que se cumplen estos requisitos lo declarara admisible y debe dictar el decreto autos en
relacin..
Si el tribunal estima que no se cumplen estos requisitos debe dictar una resolucin fundada que declare la
inadmisibilidad, adems se contempla un recurso de reposicin contra esta resolucin que debe interponerse dentro
del tercero da y debe ser fundado.
El inciso final del artculo 781 seala la resolucin por la que el tribunal de oficio declare la inadmisibilidad
del recurso, solo podr ser objeto del recurso de reposicin, el que deber ser fundado e interponerse dentro de
tercero da notificada la resolucin.
Qu pasa si declara la admisibilidad a peticin de parte? Cabe reposicin? Es un tema relevante porque la
casacin es de derecho estricto, hay que atenerse a la letra de la ley. Ante todo el tribunal ad quem analiza cuestiones
jurdicas. El motivo es ms amplio que el tribual a quo.
Dictacin del decreto autos en relacin no obstante la declaracin de inadmisibilidad.

271

A esto se refiere el 781 inciso 3, se podr decretar autos en relacin, no obstante haber declarado la
inadmisibilidad del recurso, cuando estime posible la casacin de oficio
Comparencia del tribunal ad quem
Se aplican las normas que estudiamos en materia de apelacin. As resulta del artculo 779 que hace remisin
al artculo 200, 201, 202 y 211 del CPC
Esto recurso se conoce y resuelve previa vista de la causa.
Prueba en el recurso de casacin en la forma.
La ley permite que se rinda prueba ante el tribunal ad quem cuando la causal requiera prueba. Esto lo
establece el artculo 799. Hay autores que critican el nmero de das, dicen que es excesivo pues es menor que el
trmino probatorio ordinario es de 20 das. De acuerdo este precepto solamente son 30 das porque si se compara
con los incidentes concuerda con los tiempos que como limite para todo son 30 das.
Modos de terminar el recurso de la casacin en la forma.

1) Modo normal.
Corresponde al fallo del recurso, esto es al pronunciamiento sobre el merito del recurso. El fallo puede
acoger el recurso o rechazarlo o bien puede no pronunciarse sobre el vicio en el caso que la causal invocada sea la
falta de decisin del asunto controvertido.
Si se acoge el recurso es necesario distinguir la causal de que se trata.
Reenvio: Si la sentencia declara la casacin se denomina sentencia de casacin y debe determinar el estado
en que queda el proceso y ordenar la remisin del expediente al juez no inhabilitado que corresponda.
El juez no inhabilitado sera el juez que se le aplica las reglas de subrogacin
Sentencia de reemplazo.
Para aquellos casos en que la sentencia de casacin se base en cualquiera de las causales siguientes: n 4, 5, 6,
7 del artculo 768, la solucin que da el legislador es que el tribunal debe dictar la sentencia de casacin y acto
continuo y sin nueva vista pero separadamente dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. A esta
sentencia se le llama en doctrina sentencia de reemplazo.
Esta sentencia equivale jurdicamente equivale a la sentencia invalidada, sustituye de hecho a la sentencia
invalidada.
La naturaleza jurdica de esta sentencia ser la misma que la de la sentencia impugnada. En este punto ac se
transforma en tribunal de instancia.

272

Si el tribunal rechaza el recurso solo debe desestimar el recurso de casacin en la formal. No cabe el reenvi
ni la sentencia de reemplazo porque no existe la casacin.
En rigor esta sentencia no cuadra con el artculo 158.

2) Modos anormales de terminacin del recurso.

1) Desistimiento: Nuestra jurisprudencia lo admite sin restricciones.
2) Desercin. Se produce por el incumplimiento de ciertas cargas procesales, cuando correspondiendo la
consignacin de dinero, el litigante no lo ha hecho o no se franquea la remisin del tribunal de origen al superior o el
recurrente no comparece al tribunal a continuar con el recurso.
3) Inadmisibilidad.
4) Prescripcin. As lo dispone el artculo 779, cuando se remite al artculo 211 y este regula la prescripcin
de la apelacin.

14.4 Inmutabilidad de los hechos y recurso de casacin en el fondo.

La casacin en el fondo es un recurso de derecho por lo tanto, no debe haber ninguna consideracin de los
hechos, por ello es que el CPC contempla dos disposiciones que se refieren a esta limitacin a la casacin, que son el
art. 785, que se refiere a los jueces de la instancia que conocen los hechos y el derecho y el art. 807 respecto de que
no se admiten pruebas para esclarecer hechos porque son intocables por el tribunal de casacin.
Esta situacion tiene una excepcion cuando se acredita una infraccion a las leyes reguladoras de la prueba.
Entonces la Corte debe aplicar correctamente la disposicion y llegar a la conclusin correspondiente a partir de la
prueba que ya ha sido rendida y que consta en la parte dispositiva de la sentencia, por lo que no se va a rendir prueba
en ningn caso.
Se entender que se infringen las leyes reguladoras de la prueba:
1) Cuando se admite un medio probatorio no sealado en la ley. Ejemplo, cuando se permite que por
testigos, se pruebe la entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM.
2) Cuando se invierte el peso o carga de la prueba
3) Cuando se rechaza un medio probatorio que la ley seala
4) Cuando se altera el valor probatorio que la ley asigna a los diversos medios de prueba.

273

CDULA N 15.- CASACIN EN LA FORMA Y CASACIN EN EL FONDO

15.1 Refirase a las leyes ordenatoria litis y las decisoria litis en relacin con los recursos de casacin.
Como lo dice el Artculo 764, la casacin tiene por objeto obtener la invalidacin de una sentencia, sea por
infraccin de leyes ordenatoria litis (art. 768), o decisoria litis (767).
Nuestro Cdigo regula en primer lugar el recurso de casacin en la forma, que en trminos generales
podemos describir como aquel recurso de casacin que tiene por objeto dejar sin efecto, sentencias dictadas con
infraccin de leyes ordenatoria litis.
Podemos decir que este recurso est llamado a cumplir una finalidad publica, consistente en resguardar la
aplicacin de las leyes ordenatoria litis. Y adems podemos decir que tiene la finalidad de asegurar las garantas
procesales de las partes.
Regula tambin el recurso de casacin en el fondo, que es el recurso que invalida sentencia con infraccin de
ley decisoria litis.
Ambas casaciones, tanto en la forma como en el fondo, apuntan a invalidar sentencias que se basan en
infraccin de ley.
Ley ordenatoria de la litis, son aquellas que regulan las formas y el avance del procedimiento. Por ejemplo,
la oportunidad en que puede hacerse valer la excepcin de cosa juzgada.
Ley decisoria de la litis, aquella que sirve para resolver la cuestin controvertida. Por ejemplo, las que
establecen la triple identidad para los efectos de la cosa juzgada.
En base a esta clasificacin, la Corte Suprema ha sostenido que solo la ley procesal que tenga el carcter de
decisoria de la litis posibilita el recurso de casacin en el fondo. Ejemplo el artculo 310, esta ley no resuelve
ningn asunto. Distinto en el artculo 177, cuya infraccin, puede fundar un recurso de casacin en el fondo porque
es una ley decisoria de la litis.
La ley procesal es susceptible, supuesto que sea vulnerada, de sustentar un recurso de casacin en el fondo?
La Corte Suprema, ha dado las siguientes orientaciones:
Nunca procede el recurso de casacin en el fondo contra una infraccin de una ley procesal, si dicha
infraccin esta cubierta por las causales del recurso de casacin en la forma.
Es posible que cierto tipo de ley procesal sirva de sustento al recurso de casacin en el fondo, pero
para ello se hace til tener presente las siguientes categoras dogmticas ambas aplicables a la ley procesal.

15.2 Recurso de casacin en la forma y trmites o diligencias declaratorias esenciales por la ley.
Causales de casacin en la forma.

274

Las causales estn sealadas en el artculo 768. Se dice que son de carcter taxativo, lo cual se puede matizar
ya que existe la posibilidad de invocar mas alla del texto de la causal.
Si bien procede contra sentencias definitivas e interlocutorias, la causal del numero cinco es aplicable
exclusivamente a las primeras porque como seala esta, la omisin de un requisito del art. 170 se refiere solo a estas,
ya que es el 171 el que se refiere a las segundas.
Adems del 768 hay otras disposiciones que tienen incidencia directa en las causales de la casacin en la
forma, as el art. 788 respecto de los juicios de minima cuantia que solo proceden las causales nmeros 2, 4, 6, 7 y 9.
Las causales se dividen en dos grupos:
-

Causales referidas a vicios cometidos en la dictacin de la sentencia

Son las contempladas en los numerales 1 al 8 del artculo 768. Como cuestin general podemos anotar que 4
de estas causales exigen la dictacin de sentencia de reemplazo. Son las causales de los numerales 4, 5, 6 y 7.
-

Causales referidas a vicios incurridos durante la tramitacin del proceso

A diferencia de las anteriores, estos vicios que se comenten en el juicio que inciden en el fallo, no solo
constituyen una nulidad del fallo sino que tambin nulidad del proceso. A estos se refiere la causal del n 9 del
artculo 768.
1 En haber sido la sentencia pronunciada por el tribunal incompetente o integrado en contravencin a lo dispuesto a la ley;
En el caso de la primera hiptesis segn Meneses, solo se aplica a los casos de incompetencia absoluta y solo
opera en la medida en que no se haya reclamado, ello en atencin a la necesidad de haber preparado el recurso.
Segn Balbontin si la incompetencia del tribunal es absoluta y nadie se ha percatado se puede reclamar en
cualquier momento. Si es relativa y el demandado la reclamo, por ejemplo, por la via de las excepciones dilatorias y
esta se rechazo, puede seguir insistiendo en ella por la via de la casacin a menos que el procedimiento sea de nica
instancia.
La segunda hiptesis se refiere a la integracin del tribunal en contravencin a la ley. Se refiere a tribunales
colegiados si se han integrado de manera irregular o incluso regular pero sin informar de ella.
En ambos casos se puede percibir que el recurso debe fundamentarse, se debe decir porque se estima que el
tribunal es incompetente o no esta integrada conforme a la ley, por lo que no basta con solo invocar la causal.
2 En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusacin est
pendiente, o haya sido declarada por el tribunal competente;

275

Esta causal alude a las figuras de implicancia y recusacin, es decir, las inhabilidades que afectan a los jueces.
En el caso de la implicancia basta que el juez este legalmente implicado, o sea, que exista la causal, esta se relama ante
el mismo juez.
Para la recusacin es necesario que se haya reclamado y su resolucin este pendiente, o que haya sido
declarada por tribunal competente. Esta se reclama ante el tribunal superior o por el tribunal colegiado que el juez
integra.
La recusacin es de orden privado y renunciable. En cambio la implicancia, es de orden publico e
irrenunciable.
3 En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor nmero de votos o pronunciada por un menor nmero de
jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de los jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;
Esta causal dice relacin con las reglas que regulan los acuerdos en los tribunales colegiados. Son pertinentes
las normas del artculo 72 a 80 COT, que regulan los acuerdos.
Las causales que se contemplan son:
Si la sentencia ha sido acordada por un nmero menor de votos exigidos por la ley. En materia civil
la ley exige mayora, por tanto una votacin de 2 a 1
Que la sentencia haya sido pronunciada por un menor nmero de jueces que el exigido por la ley.
Por ejemplo, la pronuncian y firman dos ministros. Si un ministro no firma porque se encuentra afecto a un
impedimento, no se produce el vicio siempre que exista mayora.
Que la sentencia ha sido dictada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la
causa, en este caso el vicio se traduce en la diferencia entre los ministros que dictaron el fallo y los que estuvieron en
la vista de la causa.
Que la sentencia haya sido dictada sin la concurrencia de los jueces que asistieron a la vista de la
causa. El COT permite en algunos casos que el fallo no lo firme uno de los ministros que asisti a la vista de la causa,
por ejemplo porque estaba enfermo.
Estos tres numerales se refieren a tres categoras de vicios que se relacionan con la competencia, el
funcionamiento, las implicancias y recusaciones. Son causales referidas al tribunal.
4 En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a
la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley;
Contempla como la causal la figura de la ultra petita, es decir, que la sentencia a otorgado ms de lo debido
por las partes o bien se ha extendido a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que
pueda tener para fallar de oficio ciertas materias. En doctrina se le llama Extra Petita.

276

Por ejemplo, la demanda es de un milln y el tribunal concede dos o bien declara la nulidad relativa de un
acto sin que nadie lo haya pedido. Pero existe excepciones como la facultad que tiene el tribunal de declarar de oficio
la nulidad absoluta.
Estos vicios se vinculan con los artculos 160, 170 n 6 y 768 n 4 del CPC, que se relacionan con el tema de
la incongruencia procesal.
La jurisprudencia de forma reiterada ha dicho que no incurre en ultrapetita si la sentencia invoca
fundamentos jurdicos distintos por los litigantes, por el principio. En este caso el tribunal debe dictar sentencia de
reemplazo.
Para determinar si se incurri en este defecto se debe hacer un anlisis comparativo entre el contenido de los
escritos de postulacin con la parte dispositiva de la sentencia. Y respecto de la segunda instancia tendr que
examinarse las peticiones concretas que formulo el apelante.
5 En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 170;
Se refiere a la omisin de requisitos del 170. Solo puede aplicarse entonces, tratndose de sentencias
definitivas.
La jurisprudencia ha establecido que este vicio se configura solo ante la omisin de los requisitos de este
artculo y no por los requisitos del auto acordado de la Corte Suprema. Ello porque al ser un recurso de derecho
estricto, ampara solo la correcta aplicacin de la ley y no de los autos acordados.
En cuanto a las consideraciones de hecho lo que puede hacer es denunciarse la falta de anlisis de la prueba.
No puede denunciarse en cambio una valoracin de la prueba pues esto es una materia de la apelacin.
En cuanto las consideraciones de derecho, se trata de denunciar la falta de razonamiento jurdico, no los
errores en el razonamiento jurdico, pues se denuncian en la casacin en el fondo.
La jurisprudencia ha indicado que no es necesario que el fallo analice toda la prueba sino solo la que sea
relevante.
Se ha sealado que puede fundamentarse en esta causal, cuando la parte considerativa tiene fundamentos
contradictorios, porque de ser as la decisin carecer de fundamentos.
Si los fundamentos son contradictorios con la parte dispositiva, tambin la decisin carecer de fundamento
y por tanto adolece del vicio de omisin del requisito de fundamentacin de la sentencia.
Si falta la decisin del asunto controvertido, la causal consiste en que el fallo impugnado no resolvi alguna
de las consideraciones o considerndoos en el juicio. Dejando salvo que se podr omitir la resolucin que aquellas
que son incompatibles de las aceptadas.

277

Esta causal da a lugar sentencia de reemplazo. Invocar la norma legal artculo 768 n 5 y despus el artculo
170 n 4
6 En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya alegado oportunamente en el
juicio;
En este caso existen dos resoluciones, la que se impugna en el juicio y aquella que se dicta en otro juicio y
que cumple con la triple identidad, el carcter de firme y produzca cosa juzgada.
Entonces, es necesario que la sentencia recurrida se pronuncie sobre una cuestin que ya se debati y
resolvi por otra sentencia ejecutoriada en un procedimiento anterior. Adems debe haberse alegado oportunamente
la cosa juzgada en el juicio (ya sea por excepcin perentoria, mixta o anmala)
Esta causal entonces solo podra ser invocada por el demandado porque es el quien puede oponerse a una
accin porque ya fue debatida.
Da a lugar una sentencia de reemplazo.
7 En contener decisiones contradictorias;
Este vicio se produce en aquellas sentencias que contienen dos o ms decisiones y concretamente cuando
estas decisiones son antagnicas, por ejemplo, se declara la resolucin de un contrato y se ordena su cumplimiento.
Son contradictorias porque no se pueden cumplir simultneamente
Podra llegarse a lo mismo que la causal del artculo 768 n 5 relacionada con el 170. Da a lugar a sentencia
de reemplazo.
8 En haber sido dada la apelacin legalmente desierta, prescrita o desistida, y
Este vicio consiste en haberse dictado una sentencia en el marco de una apelacin que termino por
desercin, prescripcin o desistimiento. En rigor se trata de una sentencia dictada por un tribunal incompetente.
9 En haber faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales para la ley o cualquier otro requisito por cuyo defecto las
leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Distinguimos dos categoras de vicios en esta causal:
-

Omisin de tramites o diligencias declarados esenciales por la ley

La jurisprudencia ha dicho que debe tratarse de una disposicin legal expresa.

Tramite viene a ser una etapa, una forma que debe cumplirse por disposicin legal. Por ejemplo: Llamado a
conciliacin, recepcin de la causa a prueba, citacin para or sentencia

278

Diligencia es un acto procesal en el que intervienen las partes y el tribunal. Por ejemplo, el acompaamiento
de documentos con citacin.
El art. 61 que se refiere a las actuaciones judiciales, declara esencial para su validez, la autorizacin del
funcionario que debe dar fe. Entonces, si la sentencia se basa en la declaracin de un testigo cuya declaracin (el acta)
no fue firmada por el receptor, corre el riesgo de ser casada.
Los principales trmites y diligencias esenciales estn sealados en los artculos 795 y 800.
relacionarse con los art. 789 y 796.

Y debe

Hay un consenso que ninguno de los dos artculos son taxativos, porque ambos comienzan con la expresin
en general.
I.
De acuerdo al artculo 795, en general, son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la
segunda instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
1 El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley;
Ello porque est en el fundamento del derecho a defenderse (notificacin mas plazo para contestar).
2 El llamado a las partes a conciliacin, en los casos que corresponda conforme a la ley;
El profesor Tavolari seala que el incumplimiento de este trmite acarrea un perjuicio de pleno derecho y
por eso amerita casacin. No hay nulidad procesal sin perjuicio.
3 El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley; No siempre se produce, porque no hay
obligacin de hacerlo.
4 La practica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin; Es necesario adems que la omisin
de la practica de est diligencia haya sido relevante en el juicio y es necesario que la prueba se haya ofrecido, pero
adems hay un elemento subjetivo difcil de apreciar que es como puede haber influido esto en la parte decisoria de
la sentencia.
Segn la jurisprudencia la omisin de la inspeccin personal del tribunal no da lugar a esta causal, pues es
facultativo para el tribunal.
5 La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo el apercibimiento legal que
corresponda de aquella contra la cual se presentan;
6 La citacin para alguna diligencia de prueba; y
Relacionarlo con los artculo 324 y 68, ya que todas las diligencias probatorias deben practicarse previa
resolucin del tribunal notificada a las partes. En virtud del principio de bilateralidad todas las partes deben tener
conocimiento de las actividades de la parte contraria, particularmente la probatoria, para poder participar en ellas.

279

7 La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trmite (se trata de un decreto).
II.
El artculo 800, seala que en general, son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de
los juicios de mayor o menor cuanta y en los juicios especiales:
1 El emplazamiento de las partes, hecho antes que el superior reconozca el recurso; El emplazamiento en segunda
instancia consiste en la concesin del recurso ms el plazo para hacerse parte.
2 La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin o bajo apercibimiento legal que
corresponda respecto de aquella contra la cual se presentan; la diferencia es solo la oportunidad para presentarlos.
3 La citacin para or sentencia definitiva; La jurisprudencia ha dicho que se compone de todos los actos de la
previa vista de la causa, segn Balbontn corresponde a la notificacin de los autos en relacin (igual Meneses) y
tambin agrega la colocacin de la causa en tabla, el anuncio, la relacion y los alegatos.
4 La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el artculo 163. Este
trmite en rigor va incluido en el numeral anterior, pero el legislador le ha dado tal importancia que lo incluye en un
numeral propio.
5 Los indicados en los nmeros 3, 4 y 6 del artculo 795, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el artculo 207.
En el caso de haber prueba en segunda instancia son trmites esenciales la recepcin de la causa a prueba, la
practica de diligencias probatorias y la citacin para diligencias probatorias
En este precepto se seala la recepcin de la causa a prueba en el 207, pero en este nunca se recibe la causa a
prueba.
Este vicio vinculado con los tramites esenciales debemos relacionarlo con lo dispuesto en los artculos 789,
que solo considera como tramites esenciales en el juicio de minima cuantia, el emplazamiento para contestar la
demanda y el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a conciliacin.
Tambin el art. 796, en los juicios seguidos por arbitradores, se consideran tramites esenciales los que las
partes expresen en el acto constitutivo del compromiso y nada indican, sern los mencionados en los nmeros 1 y 5
del art. 795.
- Omisin de cualquier otro requisito que las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
Esto nos indica que el recurso de casacin en la forma es una va para invocar la nulidad procesal, por tanto
una de las causales es la omisin de algn requisito cuyo defecto acarrea la nulidad procesal.
En el CPC no nos encontramos con normas expresas que sealan los requisitos cuya omisin acarrea
nulidad procesal. Solo hay un ejemplo que cuadra con esta idea, y es el artculo 61 inciso final, que se refiere a la
validez de la autorizacin judicial.

280

15.3 Recurso de casacin en el fondo y leyes reguladoras de la prueba.

Es un recurso extraordinario que la ley otorga a la parte agraviada para obtener la invalidacin de ciertas
resoluciones pronunciadas con infraccin de ley que han influido substancialmente en lo dispositivo del fallo
Busca resguardar la correcta y uniforme aplicacin de la ley para asegurar la igualdad de las partes (lo que
responde al origen del recurso)
Caractersticas
1) Es un recurso extraordinario. El agravio esta definido por el legislador, esto es, la infraccin de ley que
haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo
2) Es un recurso de derecho estricto
3) Existe un inters publico comprometido que se proyecta en dos planos:
- Inters de que los jueces apliquen la ley
- Inters de obtener uniformidad en la jurisprudencia.
4) Es un recurso vertical. Este recurso se interpone ante el tribunal que dicto la resolucin y lo conoce y
falla nicamente la Corte Suprema, en sala o en pleno en algunos casos (para unificar jurisprudencia artculo 780
CPC) 14
5) Es un recurso positivo. La Corte Suprema no se limita a invalidar si no que debe dictar una sentencia de
fondo.
6) No da lugar a instancia. Se dice que se trata de un recurso de derecho, pero no olvidar en rigor es un
recurso por el que se reclama solo la infraccin de la ley.
Funcin del recurso
-

Resguardar la aplicacin del derecho (ley)

Uniformar la jurisprudencia.

En su origen histrico, en el derecho francs, la casacin solo tenia por funcin resguardar que los jueces
aplicaran la ley. En trminos generales era un recurso de origen poltico, porque apuntaba a resguardar la potestad
legislativa del monarca, tanto as que en su origen la Corte de Casacin formaba parte del ejecutivo.

14

La uniformacin de la jurisprudencia pertenece al debido proceso, pues ac esta la igualdad de la ley. Es lo que postula el
profesor.

281

Pasado el tiempo este recurso de jurisdiccionaliza, y se le agrega una funcin que es uniformar
jurisprudencia. En Chile este recurso lo introduce el CPC, y se refiere.
Se introdujo una importante reforma el ao 1995 con la finalidad general de lograr que la Corte Suprema
conozca casaciones y no quejas. Por eso que tambin reforma el COT en lo referido al recurso de Queja.
En cuanto al recurso del casacin en el fondo se eliminan una serie de exigencias formales que obstaculizan
la interposicin de este recurso. En la prctica la Corte Suprema no conoca casaciones.
En cuanto al recurso de queja esta ley introdujo limitaciones a dicho recurso, contenidas mayormente en los
artculos 545 y 548 COT. Despus de esta reforma el recurso de queja tiene una procedencia muy excepcional. En la
prctica ocasionaba que la Corte Suprema actuaba como un tribunal de tercera instancia.
Resoluciones susceptibles de recurso de Casacin en el fondo
De acuerdo al artculo 767 hay que tener presente tres reglas:
a) Que se trata de una sentencia definitiva o interlocutoria de aquellas que ponen trmino al juicio o hacen
imposible su prosecucin.
b) Que sean inapelables.
c) Que hayan sido dictadas por una Corte de Apelaciones o por un tribunal arbitral de segunda instancia
constituido por rbitros de derecho y que haya conocido de negocios de competencia de la corte (por tanto no
procede contra resoluciones de un juez de nica instancia)
Causal del recurso casacin en el fondo
La causal esta sealada en el artculo 767, es nica y consiste en la infraccin de ley que tuvo una influencia
substancial en lo dispositivo de la sentencia.

Qu se ha entendido por ley?

Comprende desde luego aquellos cuerpos normativos que corresponden a la definicin de ley del cdigo
civil, es decir, que han sido promulgadas de acuerdo al procedimiento establecido por la Constitucion.
Tambin se consideran los tratados internacionales que habiendo sido aprobados se incorporan al
ordenamiento y tienen a lo menos el reconocimiento de ley.
Se comprende adems el texto constitucional, se trata de un terreno complejo, porque la Corte Suprema en
una interpretacin rigurosa a declarado mas de una vez que la casacin en el fondo de sustenta en la infraccion de
una norma consticional debe rechazarse porque la Constitucion tiene un rango distinto a la ley y lo que se pretende
cautelar es la correcta aplicacin de los preceptos legales

282

Segn Meneses, la opinin predominante en doctrina y jurisprudencia indica que el vocablo ley comprende
la constitucin poltica, la ley en sus distintas formas, los tratados internacionales aprobados por Chile de acuerdo a
la Constitucin (que pasaron por el Congreso), los DFL y los decretos leyes. Adems los DL han sido incorporados
por razones practicas.
Segn esta interpretacin no cabe incluir dentro de la palabra ley a las dems fuentes del derecho, porque
nuestro cdigo se refiere a la ley.
Sin perjuicio de esto, en nuestro medio se ha propuesto otra lectura del articulado del cdigo a partir de otra
norma, contenida en el artculo 772, esta lectura coloca el acento en la expresin errores de derecho que emplea esta
norma a la hora de regular los requisitos del recurso de casacin en fondo. Esta ha dado lugar a sostener que no solo
procede el recurso si se infringi la ley sino tambin alguna otra fuente del derecho.
Referencia a las otras fuentes formales del derecho
a) La Costumbre. Solo constituye derecho cuando la ley se remite a ella.
La Corte Suprema solo ha permitido en pocos casos que se invoque infraccin de la costumbre como causal
del recurso, siempre que se cite infringida la norma legal que se remite a la costumbre.
Hay opiniones diversas en la doctrina, algunos creen que el hecho de que un precepto legal se refiera a ella
para determinados efectos permite inferir que al infringirse la costumbre se infringe tambin el precepto que se
remite a ella, porque esta ocupando el lugar de la ley.
b) Ley extranjera: por tratarse de un hecho queda fuera del control de casacin en el fondo, pero si esta ha
debido aplicarse por mandato de la legislacin interna, procede el recurso porque en el fondo de infringe una norma
del derecho interno.
c) La ley del contrato: Se basa en el art. 1545 CC que seala que el contrato es una ley para los contratantes.
Sobre este punto hay doctrina que la ha rechazado como causal del recurso, pues la norma no quiere decir que sea
equivalente a la ley, sino solo que obliga como tal.
Por otra parte, hay quienes la aceptan solo si la infraccin se deriva de una aplicacin errnea del contrato
(las normas que regulan la interpretacin de estos).
Y finalmente, quienes lo aceptan sin condiciones.
Tambin Meneses dice que se acepta en aquellas situaciones en que los jueces de la instancia han cambiado
la naturaleza jurdica del contrato y con esto han aplicado un estatuto legal incorrecto. Por ejemplo, a un contrato de
compraventa se le aplica el estatuto de la permuta.
d) Principios de equidad: No quedan incluida dentro de la palabra ley.
e) Principios generales del derecho: No quedan incluida dentro de la palabra ley.

283

f) Jurisprudencia: No quedan incluida dentro de la palabra ley.

g) Doctrina legal: En la discusin del CPC se decidi no incluirla pues quera mantenerse la esencia del recurso.
No hay fundamentos para basar la casacin en la doctrina.
h) Decretos supremos, reglamentos y ordenanzas: No se admiten recursos basados en estos casos de infraccion. La
situacion varia con los DFL y DL porque si bien son disposiciones que emanan del ejecutivo son cuerpos
normativos que se dicta o por delegacin de potestad legislativa o se les reconoce fuerza por una razn practica, de
organizar la vida de la sociedad, para mantener el orden de la nacin.

Qu se entiende por infraccin de ley?

El trmino infraccin se distingue en tres modalidades:

1) Contravencin formal de la ley: Supone que el tribunal aplica un precepto legal a una situacion de
hecho, sin aplicarle el efecto jurdico que el precepto previo para esa hiptesis. Se traduce en una contraposicin al
texto de la ley. Por ejemplo, se discute la validez de un contrato entre conyuges y se aplica el 1796 pero no se declara
nulo.

2) Errnea interpretacin de la ley: Se traduce en una equivocada determinacin del sentido y alcance de
una norma legal, por lo cual se llega a una conclusin distinta a la que debera llegarse con una correcta interpretacin
y la norma es mal aplicada. Por ejemplo, se interpreta errneamente el art. 1556 sobre daos.
La Corte Suprema ha sealado reiteradamente cuando se invoca esta modalidad es necesario citar los
artculos 19 al 24 CC.

3) Indebida, erronea o falsa de aplicacin: se traduce en una errada aplicacin de la ley al caso y se
compone a su vez de dos elementos, por una parte la ley que se aplico mal y por otra parte la ley que dejo de
aplicarse producto del error.

Qu se entiende por influencia substancial en lo dispositivo del fallo?

Dice relacin con la repercusin que tiene la infraccin en la parte decisoria, y sobre el particular la Corte
Suprema ha reiterado que solo se configura esta causal cuando la infraccin de la ley ha sido determinante en la
decisin de la controversia.
Es decir, que si eliminado el evento de la infraccion no se llega a la misma conclusin, entonces se cumple
este requisito.
La expresin en lo dispositivo de la sentencia hay que entenderlo a la parte resolutiva. Y la jurisprudencia de
la Corte Suprema ha agregado que esto tambin dice relacin con los considerandos resolutivos.
Limitaciones al recurso de casacin en el fondo

284

Con esta denominacin se alude a materias que no son objeto del recurso:
1) Causales del recurso de casacin en la forma
La corte suprema lo ha dicho de modo reiterado que no procede recurso casacin en el fondo cuando lo
enunciado es una infraccin de ley que a su vez constituye causal del recurso casacin en la forma.
Por ejemplo: Se funda una casacin en el fondo por haber infringido las normas de competencia absoluta del
tribunal, se trata de una casual de casacin en la forma por el artculo 768 n 1.
2) Los hechos de la causa
Segn lo dicho no puede alterarse los hechos de la causa. La Corte Suprema ha dicho que rige la
inmutabilidad del recurso.
Est limitacin tiene excepcin cuando se acredita una infraccion a las leyes reguladoras de la prueba. En
este caso la corte suprema puede indirectamente puede revisar los hechos, pero siempre a partir de la infraccin de
una ley.
En estos casos la Corte debe aplicar correctamente la disposicin y llegar a la conclusin correspondiente a
partir de la prueba que ya ha sido rendida y que consta en la parte dispositiva de la sentencia, por lo que no se va a
rendir prueba en ningn caso.

Se entender que se infringen las leyes reguladoras de la prueba:

1) Cuando se admite un medio probatorio no sealado en la ley. Ejemplo, cuando se permite que por
testigos, se pruebe la entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM.
2) Cuando se invierte el peso o carga de la prueba
3) Cuando se rechaza un medio probatorio que la ley seala
4) Cuando se altera el valor probatorio que la ley asigna a los diversos medios de prueba.
Interposicin y tramitacin del Recurso de Casacin en el Fondo
En general, se aplican las mismas de la casacin en la forma; salvo en lo siguiente:
1) El plazo para interponer este recurso es siempre de 15 das (770 inciso 1)
2) Los requisitos del escrito estn sealados por el artculo 772 inciso 1, y adems, debe estar patrocinado
por abogado habilitado. Los dos requisitos del escrito:

285

i) Debe expresarse en que consisten los errores de derecho

ii) Sealar el modo en que influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Esta redaccin es fruto de la reforma introducida el ao 1995, antes de esta reforma, la ley exiga que se
hiciera mencin expresa y determinada de las leyes infringidas, y con esa denominacin, la Corte Suprema exiga que
se sealara con total y absoluto detalle, no bastaba con sealar la ley, sino que incluso haba que sealar los incisos, o
aun ms, las partes de estos que estn siendo infringidas, entonces, provocaba que los recursos de casacin fueran
tremendamente difciles de conocer por la corte suprema, porque era muy difcil poder entablarlos por ello el
legislador hoy exige solo una mencin de los errores de derecho;
Tengamos presente de todos modos, que la excelentsima Corte Suprema sigue exigiendo que se mencione
con precisin los preceptos infringidos, por ende sigue siendo un recurso riguroso. No se aplica el principio iura
novit curia.
3) En cuanto a la tramitacin ante el tribunal ad quem encontramos las siguientes novedades en relacin a la
casacin en el fondo:
i) Luego del examen de admisibilidad, donde se controlan los mismos puntos de la casacin en la forma, la
Corte Suprema, est facultada para efectuar un examen o control de fundabilidad En concreto, el artculo 782 inciso
segundo, permite que la Corte Suprema rechace de inmediato este recurso por manifiesta falta de fundamento, este es un
caso de rechazo en lmine. Segn esta norma adems, debe existir decisin unnime de la sala y la resolucin debe
estar someramente fundada.
En Chile no hay explicaciones doctrinarias sobre esta expresin manifiesta falta de fundamento, de todos
modos, hay que basarse en los trminos de la ley, debe ser manifiesto, es decir, ostensible, evidente; y adems,
debe referirse a la carencia de fundamentos del recurso.
En este caso, no hay un examen formal, la Corte Suprema no est llamada a analizar si se colocaron o no
fundamentos, sino, que si los fundamentos son realmente suficientes para conocer del recurso; es decir, puede
rechazar el recurso por considerar que los fundamentos que se colocaron son pobres o livianos.
Esto es importante diferenciarlo, por ejemplo, con lo que hace la Corte de Apelaciones cuando analiza con
el objeto de declarar la admisibilidad del recurso; porque en este caso la corte solo analiza si se colocaron los
fundamentos, no si estos tienen peso.
Ejemplo de situacin en que sera aceptable un rechazo in limine de un recurso de casacin en el fondo;
durante los ltimos 2 aos, la corte suprema ha declarado reiteradamente que la accin de nulidad de derecho
pblico prescribe en el plazo de 5 aos, y el recurso se funda en la imprescriptibilidad de la accin; podran
rechazarlo por manifiesta falta de fundamento, porque no es viable. O por ejemplo, se recurre de casacin en el
fondo por error en la aplicacin de un reglamento; en este caso, formalmente el escrito tendra fundamento, pero
analizandolo en el fondo nos damos cuenta de que es demasiado liviano

286

Desde el punto de vista del procedimiento, esta norma, presenta una duda interpretativa en torno al sentido
del inciso 3, y puntualmente en torno a los requisitos del recurso de reposicin.
El inciso 3 que se refiere a la reposicin contra a esta resolucin no es claro; porque seala la misma sala,
aun cuando se renan los requisitos establecidos en el precedente (que son los requisitos de admisibilidad), podr
rechazarlo de inmediato, si en opinin unnime de sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento, esta
resolucin debe ser a lo menos someramente fundada y ser susceptible de recurso de reposicin que establece el inc final del 781.
El fallo de esta reposicin tambin exige unanimidad? Si resulta que para declarar el rechazo por manifiesta
falta de fundamento se necesita decisin unnime, debisemos seguir el mismo criterio para la reposicin; sin
embargo, este tema no est resuelto, y por ello podramos entender que basta la mayora.
Y hay una segunda particularidad en la tramitacin ante el tribunal ad quem; hay un solo tribunal ad quem,
cul es? la corte suprema.
Pero hay otras particularidades como las que hemos dicho:
1) Hay la posibilidad de un rechazo por manifiesta falta de fundamento.
2) El artculo 780 permite, despus de analizada la admisibilidad, y despus de controlada la fundabilidad del
recurso, que la corte suprema a peticin de parte, resuelva que el conocimiento del recurso corresponde al pleno.
Artculo 780.- Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes podr solicitar, dentro del
plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La
peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha sostenido distintas
interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso.
El fundamento de esta norma es permitir la uniformidad de la jurisprudencia.
Para ello debe convencerse a la corte de que hay jurisprudencia contradictoria
Es a peticin de parte, puesto que si fuera de oficio, podra afectarse gravemente el derecho a defensa,
sobretodo en cuanto a la estrategia de juicio, porque las partes podran entender que no hay jurisprudencia
contradictoria, y a la corte porque se le ocurri lleva el caso al pleno, poniendo la situacin mucho ms complicada.
Requisitos:
1) Peticin de parte dentro del plazo para hacerse parte.
2) Se presenta ante la corte suprema.
3) Solo puede fundarse en la razn que indica la ley o sea: Que la corte suprema, en fallos diversos, haya
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso. Este motivo tampoco ha sido

287

objeto de anlisis profundo por la dogmtica chilena, no hay un estudio de esta materia, no obstante que hay mucho
que aportar.
Tengamos presente que la corte suprema no lo ha aplicado nunca, siendo que existe desde el ao 1995.
Al parecer lo ms razonable es aplicar esta norma respecto a fallos que vengan desde 1995 a la fecha, puesto
que desde ese minuto existen salas especializadas, y existe la corriente de uniformar jurisprudencia.
Existe una cuarta norma especial en materia de interpretacin y tramitacin que dice relacin con la vista del
recurso y concretamente con el tiempo de los alegatos.
Segn el 783, el tiempo puede ser de hasta 2 horas, este es el plazo ms largo para alegar.
Terminacin del recurso.

1) Forma normal de terminacin: Es el fallo, y ac hay que distinguir segn si:

A) Se acoge el recurso de casacin en el fondo. De acuerdo al artculo 785 Inciso primero, la Corte debe dictar 2
sentencias:
i) La sentencia de casacin por la cual invalida el fallo impugnado;
ii) Y acto continuo, y sin nueva vista, pero separadamente la sentencia de reemplazo.
De acuerdo a esta norma, en la sentencia de reemplazo, se van a mantener todos los aspectos del fallo
casado, tanto en las cuestiones de hecho, como en las cuestiones de derecho, salvo en los puntos que son materia del
recurso
La sentencia de casacin no admite la clasificacin de las resoluciones que seala el artculo 158. La sentencia
de reemplazo sustituye a la de segunda instancia, por lo tanto, tiene la misma naturaleza de la sentencia impugnada,
B) Se rechaza el recurso de casacin en el fondo.
En este caso la corte va a dictar solo 1 sentencia, que tampoco admite una calificacin jurdica en los
trminos del 158.

2) Forma anormal de terminacin. Son los mismos que de la casacin en la forma; o sea, inadmisibilidad,
desercin, desistimiento, prescripcin.
Y como una tercera figura, podramos colocar el rechazo por manifiesta falta de fundamento.

15.4 Existe, en su opinin, alguna limitacin a la facultad de las cortes para casar en la forma de oficio?
La casacin en la forma de oficio corresponde a la potestad que la ley reconoce en ciertos casos para que los
tribunales invaliden de propia iniciativa las resoluciones judiciales cuando de los antecedentes del asunto que

288

estuviere conociendo apareciere de manifiesto que tales resoluciones adolecen de vicios que dan lugar a casacin en
la forma.
El fundamento de la casacin de oficio se encuentra en el inters publico en la aplicacin de las leyes
ordenatoria litis. El inters del legislador de hacer respetar el procedimiento y por tanto, la ausencia de recurso o la
peticin defectuosa, se le otorgan facultades al tribunal para que invalide la sentencia o corrija los procedimientos.
Esta potestad esta contemplada en el artculo 775.
Los requisitos de procedencia son:
-

Que el tribunal este conociendo del negocio por via de apelacin, consulta, casacin o alguna incidencia.

Que el vicio aparezca de manifiesto en los antecedentes.

El profesor Tavolari postula que no puede invalidarse de oficio por cualquier casual pues es posible que haya
operado la convalidacin del vicio, entonces, no hay perjuicio. En este sentido el profesor Tavolari propone que la
casacin de oficio tenga lugar cuando se trate de vicios insubsanables, y seala que esto se produce en aquellos casos
que se atentan contra normas de orden publico.
Balbontn dice que cualquiera que sea la causal, amerita la casacin de oficio.
El procedimiento esta sealado en el artculo 775 inciso primero que establece un imperativo de escuchar a
los abogados que concurran a alegar y adems es necesario que el tribunal indique los vicios. La finalidad de este
procedimiento es resguardar el derecho de defensa de las partes.
El relator o algn juez puede percatarse con anterioridad de que existe un vicio de casacin que no ha sido
denunciado o un defecto en la interposicin de la casacin. En el alegato el presidente de la sala los puede invitar a
alegar sobre estos vicios.
Se puede aplicar la facultad sin siquiera haber dado la posibilidad a los abagados de alegar, porque el vicio se
advierte despus de la vista de la causa.
Si el vicio que se advierte es la falta de decisin del asunto controvertido, el superior puede limitarse a
ordenar que se complete la sentencia y entre tanto suspender el fallo del recurso.
La facultad de casar de oficio es no obstante lo dispuesto en el art. 769 y 774. El primero de ellos se refiere a
la preparacin del recurso, de manera que si no se ha preparado ello no impide que se pueda aplicar esta facultad,
porque se hace en inters de la ley. Y el segundo, se refiere a que una vez interpuesto el recurso no se pueden realizar
variaciones, entonces, si el tribunal estima que no es procedente
La resolucin que casa en la forma de oficio, produce los mismos efectos de la resolucin que acoge el
recurso y se rige por el artculo 786.

289

Cabe recurso contra la resolucin que casa de oficio? En estricto rigor no hay recursos, porque los recursos
caben contra autos, decretos, interlocutorias y definitiva, y esta resolucin no es ninguna de las naturalezas anteriores.
CDULA N 18.- LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL.

18.1 Objeto, presupuestos y caractersticas de las medidas cautelares. exige el cdigo de procedimiento
civil la contracautela?
Son actos procesales cuyo objeto es asegurar el resultado de la pretensin formulada en juicio.
Regulacin: Titulo V del libro II, artculo 290 y ss CPC.
En el CPC se tratan bajo la denominacin medidas precautorias que pertenecen a una categora dogmtica
que recibe el nombre de medidas cautelares.
En la legislacin procesal ms reciente, se utiliza la expresin medidas cautelares; por el ejemplo, en el
CPP y en la ley de tribunales de familia.
El concepto de las medidas precautorias puede basarse en el art. 290: actos procesales que tienen por objeto
asegurar el resultado de la accin (pretensin) deducida en un juicio.
En cuanto al mbito de vigencia de los arts. 290-302, hay que tener presente que en virtud del art. 3 CPC,
tales disposiciones tienen una aplicacin general a todos los juicios civiles que no presenten regulacin especial
diversa.
Las medidas cautelares constituyen un verdadero soporte sobre el cual se afinca el derecho a la jurisdiccin.
Otorgan vigencia al Estado de Derecho y la paz social. En este sentido, son mecanismos que garantizan a las partes
en un proceso jurisdiccional el cumplimiento eficaz de la sentencia, debido al riesgo que implica la demora de los
procesos.
Caractersticas de las medidas cautelares

1. Instrumentalidad. Las medidas cautelares no constituyen un fin por si mismo, sino que estn destinadas
a permitir el cumplimiento de la sentencia definitiva, son una herramienta para conseguir la eficacia de una
pretensin, para evitar que se produzca el dao temido o se aumente durante el proceso.
Por lo mismo, entonces, las medidas cautelares son accesorias. Esta idea aparece en el art. 290 Para asegurar
el resultado de la accin.
En doctrina se ha discutido en torno al carcter autnomo de la cautela. La opinin mayoritaria responde en
trminos negativos, ya que la tutela cautelar siempre gira en torno a un proceso y a una pretensin formulada en un
proceso. Las medidas cautelares se encuentran predispuestas a tutelar una cuestin principal.

290

explic esta caracterstica diciendo que las medidas cautelares son instrumento del
instrumento: la tutela cautelar es, en relacin con el derecho sustancial, una tutela mediata: ms que hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
CALAMANDREI

La instrumentalidad de la medida cautelar segn Calamandrei tiene como objeto asegurar la eficacia prctica
de la providencia principal.
Uno de las consecuencias de la instrumentalidad de la tutela cautelar, es la extincin ipso iure de sus efectos
en el momento que se decreta, con la dictacin de la sentencia. La medida cautelar ve con el nacimiento de la
sentencia definitiva, agotada su funcin, cumplido su ciclo vital.
En algn momento en nuestro pas se pens que la accin de proteccin tenia naturaleza cautelar. Sin
embargo, esta idea ha sido abandonada porque en materia de proteccin no nos encontramos frente al
aseguramiento de una pretensin, sino ms bien ante a la tutela jurisdiccional de ciertos derechos fundamentales.
Con todo, ROMERO ha indicado que en casos puntuales y de excepcin la proteccin ha operado como una tutela
cautelar autnoma.

2. Provisionalidad.
Las medidas cautelares estn llamadas a durar slo lo que dura el peligro en la demora. Por eso son
provisionales, puesto que si desaparece el peligro en la demora desaparece la medida cautelar. En doctrina se indica
que estas medidas traen consigo, en forma implcita, la clusula rebus sic stantibus.
Esta caracterstica est contemplada en el art. 301 Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En
consecuencia debern hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen
cauciones suficientes.
El carcter de provisionalidad de las medidas cautelares, como dice Calamandrei tienen una duracin
limitada a aquel periodo de tiempo que deber transcurrir entre la emanacin de la medida cautelar y la emanacin de
otra medida jurisdiccional. En este sentido.
La provisionalidad de las medidas cautelares se justifica debido a que estas no tienen una declaracin de
certeza, sino que un clculo de probabilidades, por tanto, no estn destinadas a permanecer estticas en el tiempo, si
las circunstancias por las que fueron decretadas cambian, estas s o s estn obligadas a desaparecer.

3. Homogeneidad.
Esta es una denominacin que utiliza el profesor TAVOLARI para referirse al objeto de las medidas
cautelares, tienen un objeto parecido pero no idntico al de la pretensin. Esto quiere decir que la tutela cautelar est
encaminada a asegurar la pretensin, aunque sin satisfacerla. Esta caracterstica hay que relacionarla, pues, con la
naturaleza asegurativa de las medidas cautelares.

4. Unilateralidad.

291

Esto significa que las medidas cautelares pueden decretarse inaudita parte, es decir, sin escuchar a la otra
parte: en este caso, al demandado. Son una excepcin al principio de bilateralidad de la audiencia, pues estas medidas
se pueden decretar de plano. No significa que se elimine el contradictorio, sino que se posterga o aplaza
momentneamente puesto que luego el demandado tendr derecho a oponerse a la medida y pedir su alzamiento.
El carcter unilateral busca que las medidas cautelares cumplan los fines asegurativos. Si antes de decretarlas
tuviera que escucharse al demandado, podra ocurrir que ste burle los efectos de la medida, realizando precisamente
los actos que se buscan evitar o solucionar para lograr la tutela cautelar. Por ejemplo, en el caso de las medidas
conservativas, destinadas a evitar que el demandado se deshaga de los bienes que son materia de discusin, aqul
podra transferir tales bienes.
Esta caracterstica no esta claramente acogida en el Cdigo. El art. 302 carece de la precisin necesaria, y
podra dar pie para sostener como, de hecho, lo hizo la jurisprudencia durante algunos aos- que la peticin de
medidas precautorias debe proveerse con un traslado y tener la tramitacin que contemplan los arts. 89 a 91.
Actualmente, la doctrina que predomina sostiene que debe regir la unilateralidad y, por tanto, la peticin del
demandante se provee de plano.

5. Idoneidad.
Consiste en la adecuacin que debe mediar entre la tutela cautelar y la pretensin formulada por el
demandante.
Una medida cautelar es idnea tanto en cuanto sea apropiada para asegurar la satisfaccin de la pretensin.
Es idnea siempre y cuando sea proporcional, o sea, cuando se limite a lo estrictamente necesario para asegurar el
resultado de la pretensin.
Esto implica, en consecuencia, que la medida cautelar debe tratar de provocar la mnima injerencia posible
en la esfera patrimonial del demandado, pues lo contrario conllevara una afectacin injustificada de los derechos del
demandado y un enriquecimiento sin causa a favor del actor.
Por cierto, tampoco debe ser inferior a lo necesario para cumplir con el fin asegurativo, ya que en este caso
la inidoneidad acarreara perjuicios para el actor y la tutela cautelar no cumplira su finalidad bsica.
Esta idea aparece en el art. 298 Las medidas de que trata este Ttulo se limitarn a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio.
Presupuestos de las medidas cautelares.
La doctrina considera como presupuestos bsicos de las medidas cautelares el periculum in mora y el fomus
boni iuris.

1. Periculum in mora.

292

Consiste en el riesgo concreto de que pueda ser burlado el derecho del demandante; o sea, en el peligro de
que la pretensin pueda quedar insatisfecha.
Este presupuesto constituye, a la vez, fundamento de las medidas cautelares; stas, en efecto, se justifican
precisamente por el peligro de dao jurdico derivado del retardo de una sentencia definitiva.
Esta materia se vincula de lleno con el problema del tiempo en el proceso. Los juicios requieren de tiempo
para su adecuada tramitacin, pero no por ello pueden conducir la ineficacia de la decisin que adopte el tribunal.
Las tutela cautelar busca entregar ciertos resguardos para que la sentencia pueda ser cumplida a futuro y para que,
consecuencialmente, el actor pueda satisfacer su pretensin en trminos reales.
El periculum in mora es el fundamento necesario de toda actividad cautelar, de modo que sin l la tutela
cautelar no tendra sentido de ser.
Este presupuesto contiene dos elementos configuradores: la demora y el peligro, Si bien en abstracto
pueden concebirse por separado entendindose el primero es slo la coyuntura, el escenario para que pueda
producirse lo segundo, funcionalmente deben observarse formando un todo nico en el que existen necesaria
conexiones de ambos
Segn Ortells existen cuatro clases de peligro: aquellos que afectan la posibilidad prctica de la ejecucin
considerada en absoluto; los que amenazan a la posibilidad practica de ejecucin en forma especfica, los que afectan
la utilidad prctica de los efectos no ejecutivos de la sentencia y aquellos derivados del mero retraso de recibir la
prestacin. La indagacin y comprobacin de la certeza del dao exigen una actividad probatoria por parte del
recurrente que solicita la medida cautelar. Este deber probar los daos o perjuicios ocasionados.
No existe norma en el CPC que se refiera expresamente al peligro en la demora, pero hallamos una serie de
disposiciones que reposan en la idea central del mismo. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el art. 291 para el
secuestro: motivo de temer; en el art. 293 N4 para el nombramiento de interventor: justo motivo de temer; en
el art. 295 para la retencin: cuando sus facultades [del demandando] no ofrezcan suficientes garanta, o haya
motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes; en el art. 296 para la prohibicin de celebrar actos o
contratos: cuando sus facultades [del demandado] no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del
juicio.

2. Fomus boni iuris, humo de buen derecho o verosimilitud del derecho.

Es el juicio de verosimilitud sobre la existencia del derecho que invoca el actor.
Este presupuesto consiste en que para otorgar una medida cautelar, es necesario que existan los antecedentes
que demuestren la titularidad del derecho invocado por el actor en un grado de probabilidad. Algunos autores dicen
que deben existir los antecedentes que demuestren la verosimilitud del derecho.

293

Para dictar una medida cautelar se requiere que se acredite en el proceso que el derecho alegado por el
demandante, razonablemente y con probabilidad podra ser reconocido en la sentencia definitiva que resuelva el
conflicto.
No estamos hablando de una prueba suficiente, puesto que sta es la necesaria para el tribunal acoja la
demanda; la prueba suficiente es aquella que permite dar por establecido un suceso en la sentencia definitiva; en el
caso de la tutela cautelar, en cambio, lo que se exige es que existan antecedentes que hagan plausible el derecho del
autor.
Este presupuesto podemos encontrar en el art. 298, bajo la frmula comprobantes que constituyan a lo
menos presuncin grave del derecho que se reclama. La medida cautelar tiene como condicin la apariencia del
derecho.
La expresin comprobantes ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia como equivalente a
medios de prueba, en general, sin acotarla exclusivamente a la prueba documental.
Cuando la norma indica: presuncin grave del derecho que se reclama, no debe entenderse como prueba
completa. O sea, no es requisito cumplir con el estndar de prueba para acoger la demanda, sino un parmetro
inferior. Es el estndar que en doctrina se denomina prueba de verosimilitud del derecho.
Situacin especial del art. 299
Esta norma permite que se decrete una medida precautoria sin los aludidos comprobantes. Deben reunirse
los siguientes requisitos: a) slo procede en casos graves y urgentes, que el juez deber ponderar en su oportunidad;
b) es necesario que el actor rinda caucin; c) las medidas slo pueden concederse por un plazo no superior a 10 das.
El demandante durante este plazo debe solicitar que se mantengan las medidas y acompaar los
comprobantes. Si as no lo hace, las medidas caducan.
Se aplica la ltima parte del art. 280 a este caso? El art. 280 se refiere a las medidas prejudiciales
precautorias, y seala que de no pedirse que se mantengan tales medidas, deber el solicitante responder de los
perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento.
Aqu hay dos posibles soluciones: una de ellas es considerar que se aplica la sancin del art. 280 y por tanto
tiene lugar la presuncin de dolo; la otra es entender que la remisin al art. 280 es slo en lo relativo a la mantencin
de las medidas, por lo que la solucin dada por la parte final del precitado art. 280 no se aplica, debiendo ser
considerada por lo mismo- como una disposicin especialsima, que no admite interpretaciones extensivas.
Segn Calamandrei la cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de
verisimilitud. Declarar la certeza de la existencia de un derecho es funcin de la providencia principal: en sede
cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil () El resultado de la cognicin sumaria sobre la
existencia del derecho tiene pues, valor de no declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la
providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad.

294

El grado de probabilidad est ntimamente identificado con la naturaleza misma de la medida cautelar y es un
aspecto necesario. La medida cautelar es por su naturaleza hipottica, y cuando la hiptesis se resuelve en la certeza,
es seal de que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su funcin, esto tiene relacin con los caracteres
de instrumentalidad y provisionalidad de las medidas cautelares.
OBJETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Objeto asegurativo
El objeto de las medidas cautelares, y dentro de stas las precautorias, es asegurar el resultado de las
pretensiones.
Esto significa que las medidas cautelares tienen por finalidad evitar que el transcurso del tiempo en un juicio
frustre el derecho que invoca el actor. As se desprende del art. 290.

2. Objeto anticipativo?
Un sector de la doctrina sostiene que la tutela cautelar puede tener un contenido anticipativo. Se ha
planteado que la tutela cautelar debe estar encaminada a obtener la eficacia del juicio y la eficacia de la pretensin, y
en muchos casos esa eficacia slo se obtiene adelantando la satisfaccin de la pretensin o de parte de sta. En este
sentido se indica que en la sociedad actual no slo es necesario que asegurar el resultado del juicio, sino adems se
requiere que se anticipen los resultados; es lo que ocurra, por ejemplo, con los alimentos provisorios en los juicios
de alimentos. En Chile, MARN se pronuncia en los predichos trminos.
Por otra parte, hay autores que niegan esta finalidad anticipativa sosteniendo que en este caso estamos ante
una figura diversa, llamada la tutela anticipada, que es una medida distinta de la tutela cautelar. Segn esta visin,
hay que distinguir el aseguramiento del resultado de una pretensin, del adelanto de la satisfaccin de sta, pues
implican cosas distintas y presentan exigencias diversas (riesgo de perjuicio irreparable y certeza provisional del
derecho). En Chile, ROMERO opina de este modo.
Un punto de vista interesante es el que plantea PEYRANO en Argentina, quien ha dicho que no cabe
confundir lo cautelar (tutela cautelar) con lo urgente (tutela de urgencia), porque si bien todo lo cautelar es urgente,
no todo lo urgente es cautelar. As, podra decirse que la tutela anticipada forma parte del captulo de las tutelas
judiciales de urgencias, al igual que lo hacen las medidas cautelares, sin que por ello se confundan.
Contra cautela
La contra cautela dice relacin con los derechos que se reconocen al sujeto afectado por la concesin de una
medida cautelar. A travs del legislador trata de equilibrar la posicin entre los litigantes, buscando compensar el
gravamen quela concesin de una medida precautoria impone al demandado o futuro demandado.
Consiste en la imposicin por parte del juez de una prestacin al demandante que solicita la cautela. Es algo
as como una cautela de la cautela y busca asegurar los daos que podran derivar de la dictacin de una medida

295

cautelar. Es, pues, una forma de conseguir equilibrio entre la tutela cautelar y los derechos del demandado afectado
por la medida.
Se consagra en el artculo 298 parte final. Segn esta norma, esto no es un requisito aplicable a todas las
medidas precautorias, solamente, se aplica a las medidas atpicas o innominadas.
Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir
caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen.
Entonces, proceden:
1) Cuando el tribunal lo estime necesario.
2) Cuando se trata de medidas no contempladas expresamente por la ley.
Nuestro legislador no excluye la posibilidad de otras medidas cautelares, por lo que el artculo 290 no es
taxativo, puesto que el artculo 298 permite que se decreten otras, pero en este caso hay que rendir caucin si el
tribunal lo estima necesario.
Manifestaciones de la Contracautela:

1) Fianza o Garanta: En teora la fianza debiera contemplarse en toda clase de medida cautelar; sin
embargo, en nuestro derecho la exigencia de este tipo de caucin solo surge como condicin ineludible para el
otorgamiento de las denominadas: Medidas cautelares innominadas y en las medidas prejudiciales precautorias (art
279 n 2 y 298). En las medidas cautelares ordinarias, o sea las expresamente contempladas por el legislador, la fianza
no constituye una exigencia o presupuesto para su concesin.

2) Alzamiento, cesacin o reduccin de la medida: Un segundo componente del derecho a la

contracautela proviene de la posibilidad de solicitar el alzamiento, la cesacin o la reduccin de la precautoria. El
fundamento de la peticin se encontrar en haber decado los supuestos que la hicieron procedente, o bien,
justificando que la medida concedida es excesiva o desproporcionada.

3) Indemnizacin de perjuicios: La indemnizacin de perjuicios no est contemplada de un modo general

en nuestro ordenamiento y solo encontramos una manifestacin especfica en el art 280 conforme al cual si no se
presenta la demanda dentro de los 10 das siguientes a la concesin de la medida prejudicial, o no se pide en la
demanda que continen en vigor las precautorias decretadas, o al resolver estas el tribunal no las mantiene, por este
solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados.
Se trata, en todo caso, de una presuncin simplemente legal de actuacin dolosa, pudiendo el futuro
demandante demostrar que su procedimiento no fue doloso.

Clasificacin de las medidas cautelares

296

1) En atencin a la materia sobre la cual recaen

a) Medidas cautelares reales, son aquellas que recaen sobre el patrimonio de la parte demandada.
b) Medidas cautelares personales, son aquellas que recaen sobre la persona de una parte o interviniente del
proceso.
Las primeras son propias del proceso civil, en tanto que las personales pertenecen ms bien al procedimiento
penal (por ejemplo: la prisin preventiva o la detencin). Con todo, es posible concebir medida personales en causas
civiles de familia.
2) Segn la forma como se cumple la tutela cautelar por las medidas cautelares reales
a) Medidas cautelares conservativas, son aquellas medidas cuya finalidad es impedir determinados cambios en una
situacin de hecho o de derecho del patrimonio demandado.
Las medidas precautorias del CPC tienen este carcter. As se ve, por ejemplo, en la medida de prohibicin
de celebrar actos o contratos sobre determinados bienes del demandado.
b) Medidas cautelares innovativas, son aquellas que tienen la finalidad de producir una alteracin de un estado de
hecho o de derecho relacionados con el patrimonio del demandado.
Por ejemplo: adoptar alguna medida de seguridad para evitar un dao, como eliminar una publicidad que
atente contra el derecho a la imagen del actor.
La doctrina enfatiza que estas medidas deben ser concedidas slo en casos excepcionales, pues a travs de
ellas prcticamente se logra un adelantamiento de la satisfaccin de la pretensin.
El Cdigo no contempla estas medidas. No hay que olvidar que este Cdigo se redact en una poca donde
lo relevante era la conservacin del estado de las cosas. Sin embargo, por el avance de la ciencia y la tecnologa, y por
los cambios que existen en las formas de comercializar los bienes, hoy se hace necesario incorporar este nuevo
concepto de tutela cautelar, ya que en muchos casos la conservacin patrimonial no es suficiente para asegurar los
resultados de la accin. Pinsese, por ejemplo, en juicios indemnizatorios por afectacin de la imagen, en los que una
de las pretensiones sea el retiro de publicaciones.
La Ley sobre Tribunales de Familia, especficamente en su art. 22, contempla ambos tipos de medidas
cautelares, aunque consignando que la innovativa es excepcional.
3) Segn la regulacin en el CPC.
a) Medidas precautorias tpicas, son aquellas que estn expresamente reguladas por el Cdigo, en los arts. 290 y
siguientes.

297

b) Medidas precautorias atpicas, son aquellas que no estn expresamente reguladas por nuestro Cdigo, pero
que de acuerdo al art. 298 CPC pueden ser decretadas por el juez. Pero deben cumplir dos exigencias adicionales a
las contempladas para las tpicas: primero, slo proceden en los casos en que el tribunal las estime necesarias, a
partir de lo cual debera entenderse que son de carcter excepcional; segundo, es necesario que el actor rinda caucin.
Por medio de estas medidas podra, por ejemplo, decretarse una medida conservativa, cuando sea necesario
para asegurar alguna pretensin que no tenga fines puramente patrimoniales, como el retiro de publicidad al cual nos
referimos antes.

18.5 Diferencias entre tutela cautelar, la tutela anticipada y la tutela ejecutiva qu naturaleza tienen
medidas como la orden de no innovar en el recurso de apelacin y la aceptacin provisional de la demanda
en el juicio sumario?
En una nocin restringida se entiende que la tutela cautelar no busca tutelar de un manera directa los
derechos e intereses de los justiciables, sino que los tutela de manera indirecta o lejana, a travs de la tutela del
proceso principal (Bordal y Ferrada). En este sentido, las medidas cautelares no son nunca fines en si mismas, lo que
hacen es asegurar la eficacia practica de la providencia definitiva pronunciada en el proceso sobre el mrito. Las
medidas cautelares reguladas en el CPC suponen siempre e indispensablemente la existencia de un proceso sobre el
mrito, en curso o por iniciarse
En un sentido ms amplio, un sector de la doctrina considera que las medidas cautelares tienen una
finalidad anticipativa. Plantean que la tutela cautelar debe estar destinada a permitir la eficacia del juicio, y la eficacia
de la accin, debido a que en muchos casos esa eficacia slo se obtiene anticipando la tutela. Se pregona de una tutela
cautelar con autonoma funcional que la desligue de una relacin necesaria con otro proceso principal o de mrito
(Bordali y Ferrada). El carcter de instrumental de la tutela cautelar para esta postura hay es concebida en trminos
amplios.
La doctrina tradicional critica el sentido amplio de la tutelar cautelar, debido a que una de la caractersticas
esenciales de las medidas cautelares es su instrumentalidad, es decir, las medidas cautelares no constituyen un fin por
si mismo, sino que dependen de un proceso principal. En este sentido, existe una confusin entre las medidas
cautelares y las tutelas autosatifactivas.
Las medidas autosafisfactivas son aquellas que pretender dar una solucin urgente y autnoma a la situacin
subjetiva deducida en el proceso, que se agota con su despacho favorable, sin que sea necesario iniciar un proceso
posterior. Si bien es cierto, todo lo cautelar es urgente, no todo lo urgente es cautelar. Las medidas autosafisfactivas
son una modalidad de la tutela de urgencia. Peyrano dice que las medidas autosatisfativas no son medidas cautelares
autnomas, por ms que en la practica se le haya calificado errneamente. Ejemplo de medida autosatisfactiva en
Chile, es el Recurso de Proteccin de Derechos Fundamentales consagrado en el artculo 20 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
1. La Tutela Tradicional y la Tutela Anticipada: Bien sabemos que la proteccin de los derechos e
intereses legtimos se alcanza por medio del ejercicio de las acciones en los procedimientos declarativos o ejecutivos,
cuyo producto es una sentencia definitiva que prodiga o confiere la tutela o proteccin el derecho. Dicho de otra

298

manera la tutela tradicional se consigue mediante la sentencia definitiva, como resultado de la tramitacin de un
juicio.
Sin embargo, por distintas razones, se han ido desarrollando otros mecanismos mediante los cuales se
permite al rgano jurisdiccional acceder a anticipar la tutela jurdica antes del pronunciamiento de la sentencia
definitiva. La piedra angular de este movimiento esta en el cuestionamiento de la sentencia de fondo como objeto y
fin del proceso, y en el reconocimiento de las limitaciones que tienen las medidas cautelares conservativas para
responder a la proteccin requerida.
Las figuras que responden a esta idea son de variada ndole pero tienen de comn entre ellas el que suelen
concederse en casos graves o urgentes requiriendo la semi-prueba del derecho o el otorgamiento de una caucin.
Cuando el derecho prodiga, entrega o concibe un mecanismo que permite anticipar la tutela por algn instituto que
no sea una sentencia definitiva estamos frente a la denominada: tutela anticipada.
Tutela anticipada, se le llama a aquellos mecanismos que permiten acceder a la pretensin antes de la
sentencia definitiva. Tiende a resguardar la tutela efectiva de los derechos, adelantando la satisfaccin de la
pretensin.
La doctrina procesal moderna no concuerda en cuanto a sus requisitos, la doctrina mayoritaria dice que
procede cuando se renen dos requisitos copulativamente:
-

Irreparabilidad el dao.

Certeza provisional.

Es posible distinguirlas de las medidas cautelares, stas aseguran la satisfaccin de la pretensin y sus
presupuestos bsicos son el peligro en la demora y el humo de buen derecho.
No debe confundirse a la tutela anticipada con la tutela cautelar
En efecto la tutela cautelar no puede implicar la satisfaccin inmediata del derecho que se pretende, si no
que se limita a asegurar el resultado de la accin deducida. En otras palabras la tutela cautelar nunca puede ser
idntica a la tutela tradicional que confiere u otorga la sentencia definitiva, o sea, por tutela cautelar no se entra en el
goce del derecho, aunque si puede resguardarse su futura ejecucin o cumplimiento.
En cambio la tutela anticipada es una forma de entrar, desde ya, en el goce del derecho mismo, o sea, la
proteccin que prodiga la tutela anticipada es idntica a la que confiere la tutela tradicional; no es homogneas, como
ocurre con la tutela cautelar, si no que es exactamente igual a la que resultara del pronunciamiento de la sentencia
definitiva.
La tutela cautelar tiene siempre un carcter accidental o instrumental respecto de la cuestin principal en que
se debate el derecho mismo. Por el contrario, la tutela anticipada no es instrumental a otro proceso, ni tiene por ello

299

carcter accesorio ya que el goce del derecho se alcanza por ella misma y no por un conducto paralelo de carcter
accidental a uno principal.
La Tutela Anticipada en el derecho chileno: No existe una regla de derecho general que permita la
aplicacin de la tutela anticipada al estilo de una disposicin comn a todo procedimiento. En lugar de una frmula
general lo que se tiene en Chile son manifestaciones especficas o particulares de la figura en estudio, de las que
damos cuenta a continuacin:
1. Ejecucin provisional de la sentencia: La sentencia sujeta a recursos, es decir las resoluciones que
causan ejecutoria, son una manifestacin de la tutela anticipada porque antes de estar firme la sentencia es posible
entrar en el goce del derecho pendiente un recurso contra la resolucin que reconoce el derecho. As pasa con las
sentencias impugnadas por el recurso de casacin, otro tanto ocurre con las sentencias de pago dictada en el juicio
ejecutivo recurrida de apelacin la cual es posible de ejecutar anticipadamente rindiendo caucin al efecto (art 475);
lo mismo pasa con la sentencia de remate dictada en juicio ejecutivo (art 509 inc 2).
2. Concesin de alimentos provisionales: Conforme al art 327 Mientras se ventila la obligacin de
prestar alimentos, podr el juez ordenar que se den provisionalmente, desde que en la secuela del juicio se le ofrezca
fundamento plausible.... Hay aqu otra muestra de una tutela anticipada que viene dada por una resolucin que no es
la sentencia definitiva, pese a lo cual se anticipa el derecho mismo que se persigue.
3. Orden de pago de una cantidad no disputada: El art 1592 CC dispone que si no hay controversia
sobre la cantidad de la deuda o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar mientras se decide la cuestin, el pago de
la cantidad no disputada. Vase en esta atribucin del juez otra muestra de tutela que se confiere por una resolucin
que no es una sentencia definitiva.
4. Utilizacin anticipada de una servidumbre: Otro caso de la tutela en estudio la contempla el art 123
del Cdigo de Minera, segn el cual: Mientras se tramita el juicio respectivo, el juez podr autorizar al solicitante
para hacer uso, desde luego, de las servidumbres pedidas siempre que rinda caucin suficiente....
5. Entrega anticipada del predio arrendado: Una nueva versin de esta figura se encuentra en el art 6 de
la Ley sobre arrendamiento de predios urbanos, a saber, la Ley 18.101, establece: Si el arrendatario abandonare el
inmueble sin restituirlo al arrendador, este podr solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma
de juicio, con la sola certificacin del abandono por un ministro de fe....
6. Medidas precautorias que implican satisfaccin anticipada: excepcionalmente, algunas de ellas se
comportan del modo como lo hara una tutela anticipada. As ocurre con las que pasan en el caso:
a. Derecho a la honra y privacidad: Un ejemplo de este tipo se conoci con motivo del recurso de
proteccin caratulado Luksic Graig con Martorell, causa en la que se prohibi, mediante una orden de no innovar,
la circulacin de un libro que amagaba la honra del recurrente (Impunidad diplomtica).
b. Integridad fsica y psquica: El art 6 de la Ley 20.066 sobre Violencia intrafamiliar permite al juez, en
caso de peligro inminente adoptar las medidas de proteccin a favor de los afectados por la violencia intrafamiliar.

300

7. Ejecucin provisional de la demanda: Contempla el art 684 otra hiptesis de anticipacin de tutela.
Opera exclusivamente en el juicio sumario, y se trata de una sancin procesal al demandado que asume una actitud
de rebelda, no concurriendo al comparendo de estilo.
En tal situacin se permite al tribunal acceder provisionalmente alo pedido, a instancia del actor, sin
perjuicio de lo que resuelva en la sentencia definitiva.
Tutela Cautelar:
Conforme a la estructura clsica del proceso civil, la proteccin jurdica de los derechos e intereses legtimos
es consecuencia del proceso declarativo o ejecutivo. Sin embargo distintos razones han demostrado la insuficiencia
del proceso para conferir la proteccin del derecho. Lo que conspira con la proteccin del derecho es el componente
temporal que media entre la peticin que se formula y la sentencia definitiva que lo resuelve y en aquellos casos en
que la duracin del proceso es excesivamente dilatada hace que la justicia llegue tarde y mal. Para paliar este desfase
temporal se han contemplado distintos mecanismos, a saber:
1. La sumarizacin de la fase declarativa: Con esto se busca disear procedimientos ms concentrados que
abrevien la distancia entre la demanda y la sentencia definitiva.
2. La tutela anticipada de los derechos
3. El perfeccionamiento de los sistemas de ejecucin de lo resuelto: En esta materia gran difusin ha alcanzado la tcnica
francesa de los astreintes, se trata de una sancin pecuniaria impuesta a tanto por da o por otra unidad de tiempo
de retraso en el cumplimiento de una obligacin establecida por resolucin judicial.
4. Perfeccionamiento del sistema cautelar
Orden de no innovar:

Es la resolucin que dicta la corte de apelaciones en los casos de apelaciones concedidas en el

solo efecto devolutivo por la cual dispone la suspensin de los efectos de la resolucin apelada o la
paralizacin de su cumplimiento.
Regulacin; artculo 192 inc. Segundo y tercero CPC.
1) Debe pedirlo el apelante
2) Debe pedirlo ante la corte de apelaciones.
3) La norma no seala plazo; ello significa que puede pedirse en cualquier momento? Es un tema que no
est resuelto y en la practica se da de todo.
Efectos de la orden de no innovar:

301

1) Provoca un efecto suspensivo.

2) La causa queda radicada ante la sala que decretada ante la sala que decret la orden de no innovar
3) La apelacin gozar de preferencia para su vista y fallo.
El tribunal de primera instancia toma conocimiento que se decret una orden de no innovar a travs de un
oficio que emite la respectiva corte de apelaciones.
Aceptacin provisional de la demanda.
El Artculo 684 contempla una medida de tutela anticipada denominada aceptacin provisional de la
demanda. Bsicamente, consiste en una medida a travs de la cual el tribunal puede acceder de inmediato a lo pedido
en la demanda entablada en juicio sumario.
Qu puede hacer el demandado?
Puede oponerse dentro del quinto da, en este caso se deber celebrar otra audiencia (se cuenta desde la
resolucin que acepta provisionalmente la demanda).
En este caso el legislador le asigna un peso a la rebelda del demandado.
Requisitos de la aceptacin provisional de la demanda.
- Rebelda del demandado.
- Solicitud del actor.
- Fundamento plausible. Se deberan aplicar los requisitos irreparabilidad del dao y certeza provisional.

18.3 Medidas cautelares conservativas e innovativas. a cul de estas dos modalidades pertenecen las
medidas precautorias reguladas en el cdigo de procedimiento civil?
Las medidas cautelares en el proceso civil tienen por objeto asegurar el resultado prctico de la accin y son
esencialmente patrimoniales. (Marin). Estn reguladas en los artculos 290 y siguientes, del CPC. Este artculo
contempla como medidas cautelares: 1) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; 2) El nombramiento de
uno o ms interventores; 3) La retencin de bienes determinados; y 4) La prohibicin de celebrar actos o contratos
sobre bienes determinados.
Es necesario sealar, que el legislador procesal civil utiliz la nomenclatura de "medidas precautorias", sin
que hablara de las medidas cautelares. Sin embargo, independiente de la denominacin que se utilice, se entiende que
medidas precautorias y cautelares son lo mismo (Bordal)

302

La doctrina plantea que existe la posibilidad que dentro del titulo V, del libro II, se contemple medidas
cautelares de carcter atpico o innominado, en virtud de lo que dispone el artculo 298 del mismo cuerpo normativo,
que seala: () Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la
ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se origen. Tericamente, segn lo que dispone este precepto se
abren las puertas para la creacin jurisprudencial de todo tipo de medidas cautelares que no han sido no enunciadas
ni reguladas en ninguna ley. (Marn: 2004, p. 463).
Las medidas cautelares conservativas son aquellas que impiden un cambio en la situacin de hecho, un claro
ejemplo de este tipo de medidas cautelares son las sealadas en el artculo 292.
Por el contrario, las medidas innovativas son aquellas encaminadas a producir una alteracin de una
situacin de hecho. Buscan producir un cambio de objeto para asegurar el resultado de la accin y sobre todo para
evitar la ineficacia del proceso.
Principales aspectos de las medidas precautorias
I. LEGITIMACIN
Slo se puede decretar a peticin del demandante. No caben solicitudes del demandado, a menos que lo
haga como actor reconvencional.
Adems, con base en el texto del art. 290 CPC, habra que concluir que el tribunal no puede decretar de
oficio una medida precautoria. En la Ley sobre Tribunales de Familia, art. 22, se autoriza de modo expreso para los
juicios de familia, lo que permite decir que en los juicios civiles del CPC, a contrario sensu, resulta improcedente la
tutela cautelar de oficio.
II. OPORTUNIDAD
La ley permite pedir medidas precautorias en cualquier estado del juicio. El art. 290 precisa que caben
incluso cuando no est contestada la demanda.
III. TRAMITACIN DE LA MEDIDAS PRECAUTORIAS
Se tramitan como un incidente de no previo y especial pronunciamiento.
1. Deben ser solicitadas por escrito por el actor
De acuerdo al Art. 302 CPC, se tramita en cuaderno separado.
2. Resolucin
Una interpretacin sostiene que debe decretar traslado, porque el art. 302 indica que se aplicarn las reglas
generales. Esta interpretacin carece de aplicacin en la actualidad.

303

Una segunda interpretacin sostiene que la resolucin que debe dictar el Tribunal es traslado, pero sin
perjuicio de ello acceder provisionalmente a la medida. Esta solucin es de uso frecuente en la prctica judicial.
La tercera interpretacin sostiene que la medida precautoria debe ser resuelta de plano y es la solucin que
predomina en la doctrina actual. Ha sido acogida por alguna jurisprudencia.
3. Naturaleza jurdica de la resolucin que decreta una medida precautoria
Hay dos interpretaciones, dependiendo de si establece o no derechos permanentes a favor de las partes: a) es
una sentencia interlocutoria de la primera clase; b) es un auto.
La jurisprudencia dominante concluye que se trata de un auto, porque al tratarse de medidas esencialmente
provisionales (art. 301), no se establecen derechos permanentes En el mismo sentido se pronuncia la doctrina del
ltimo tiempo.
Aunque concordamos con esta interpretacin, debemos consignar que se trata de una solucin que se ubica
en el terreno de lo opinable, sobre todo por la falta de precisin en torno al significado de los derechos
permanentes.
4. Notificacin de esta resolucin
El art. 302 indica en su ltimo inciso que si el tribunal lo ordena, la notificacin de la resolucin que ordena
una medida precautoria podr hacerse por cdula. La pregunta es, entonces, qu pasa si no existe dicha orden
judicial.
Primera interpretacin: deber notificarse por el Estado Diario, porque es la regla general
Segunda interpretacin: correspondera practicar una notificacin personal, porque el inciso 2 del art. 302 se
refiere a un plazo especial para notificar, y si fuera por el estado diario ese plazo no tendra mayor justificacin. En
consecuencia, como lo que considera la parte final es una facultad para ordenar una notificacin por cdula, en
caso que el tribunal no lo disponga, debera hacerse personalmente. Esta sera, entonces, la conclusin que en rigor
debera aplicarse.
5. Cumplimiento de la medida precautoria
En principio, estas medidas pueden cumplirse despus de notificada la resolucin al demandado. Sin
embargo, el art. 302 inc. 2 permite que tribunal ordene el cumplimiento de la medida antes de su notificacin a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves que lo justifiquen.
En este caso, la ley impone una carga al demandante consistente en notificar la resolucin de la medida
precautoria dentro de 5 das, plazo que puede ser ampliado por motivos fundados. Si no cumple con esta carga se
produce la caducidad de la medida.
6. Actitudes que puede asumir el demandado

304

En primer lugar, puede aceptar la medida y no hacer valer ningn derecho.

La segunda actitud es oponerse a la medida precautoria.
Para hacer valer la oposicin, tiene distintos caminos, dependiendo de la resolucin que dicte el tribunal al
proveer la peticin de medida precautoria:
Primera posibilidad: si el Tribunal decreta traslado, la forma de oponerse es respondiendo este traslado,
haciendo valer sus argumentaciones en tal sentido.
Segunda posibilidad: si el Tribunal resuelve de plano (que es la resolucin que, en rigor, debera dictar), lo
que podra hacer el demandado es interponer recursos contra la resolucin. En esta materia tiene importancia la
determinacin de la naturaleza jurdica de la resolucin que decreta las medidas precautorias, porque los recursos
que proceden respecto de una sentencia interlocutoria o de un auto no son los mismos. En el primer caso, el recurso
que procede es el de apelacin; en el segundo, es reposicin, con la posibilidad de apelar en subsidio. Es, sin
embargo, una materia abierta a distintas soluciones jurisprudenciales.
Una tercera actitud consiste en promover un incidente de alzamiento de la medida, invocando que no
concurren las exigencias legales para disponer tutela cautelar; que no se cumplen los requisitos particulares de las
precautorias que sealan los arts. 291 y ss; o que se produce alguna de las dos circunstancias sealadas por el art. 301,
vale decir, que ha desaparecido el peligro que se ha querido evitar, o que se han otorgado cauciones suficientes.
De acuerdo a lo estudiado al analizar los mecanismos de impugnacin, esta va es la que en estricto rigor
debera usarse: una impugnacin a travs de un incidente de oposicin. Ntese, adems, que los dos motivos
sealados en el art. 301 pueden hacerse valer incluso despus de transcurridos los plazos para recurrir, pues como
seala la norma- estas medidas son esencialmente provisionales.
IV. CADUCIDAD DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
La caducidad es una forma de ineficacia de los actos procesales que se produce por el vencimiento de un
plazo fatal, tras el cual esos actos cesan ipso iure en sus efectos.
En nuestro CPC, existen dos casos de caducidad para las medidas precautorias:
1) Art. 299, si no se presentan los comprobantes requeridos dentro de 10 das.
2) Art. 302, en caso que no se notifique la medida dentro del plazo de 5 das, cuando se autoriz a llevarlas a
efecto sin notificacin.
Medidas precautorias del artculo 290 del Cdigo de Procedimiento Civil
Si se lee el artculo 290 puede dar la impresin que determina las nicas medidas precautorias que pueden
decretarse en un juicio civil pues la norma nos dice que para asegurar el resultado de la accin puede el demandante en
cualquier estado del juicio cuando no este contestada la demanda pedir una o ms de las siguientes medidas Sin embargo estas no

305

son las nicas medidas que pueden decretarse en un juicio civil, desde luego porque hay otras medidas que
contemplan leyes especiales y adems porque el 298 permite decretar cualquier tipo de medida siempre y cuando se
rinda cualquier caucin suficiente.
1) El Secuestro
Es el depsito de la cosa mueble litigiosa en poder de un tercero a objeto que la entregue a la parte que
obtenga una sentencia favorable.
Es aquella medida precautoria encaminada a la conservacin de la cosa mueble que es objeto del juicio,
mediante la desapoderacin del poseedor y su constitucin en depsito en manos de un tercero
El secuestro est definido adems en el artculo 2249 del CC, El secuestro es el depsito de una cosa que se
disputan dos o ms individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El
depositario se llama secuestre.
Segn el Cdigo civil hay dos tipos de secuestro, convencional y judicial.
Regulacin: Artculos 291 y 292 del C.P.C. Segn esta norma esta medida precautoria slo recae sobre
cosas muebles.
Art. 291. Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, o cuando se entablen otras
acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la
persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder.
Art. 292. Son aplicables al secuestro las disposiciones que el Prrafo 2 del Ttulo I del Libro III establece respecto
del depositario de los bienes embargados.
Objeto de esta medida: tal como lo dice el concepto, es la conservacin de una cosa. Esa conservacin se
logra entregndola en depsito a un tercero que recibe el nombre de depositario o secuestre.
Hay que tener presente que esta medida slo puede recaer sobre cosas muebles del demandado, que sean
objeto del juicio.
El artculo 291 seala las dos hiptesis de procedencia de esta medida precautoria:
a) Caso del artculo 901 CC, esto es, accin reivindicatoria sobre cosa mueble y exista motivo de temer que
se pierda o deteriore.
Artculo 901 si reivincndose una cosa corporal mueble hubiere motivo de creer que se pierda o deteriore en manos
del poseedor podr el actor pedir su secuestro el poseedor ser obligado a consentir en l o ha dar seguridad
suficiente de restitucin para el caso de ser condenado a restituirla
b) Otras acciones que recaigan sobre cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona que la tiene en su poder.

306

Artculo 291 Habr lugar al secuestro judicial en el caso del artculo 901 del Cdigo Civil, (primera hiptesis) o
cuando se entablen otras acciones con relacin a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos de la persona que sin, ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder (segunda hiptesis)
En caso slo puede pedirse el secuestro de la cosa que es objeto del juicio.
Ejemplo: En un juicio de cobro de pesos y el nico bien que tiene el demandado es un auto y se pide su
secuestro, no se puede porque slo procede sobre la cosa que es objeto del juicio. Esto ltimo lo que les acabo de
decir los seala la doctrina y la jurisprudencia a partir de lo que dispone el artculo 290 nmero 1.
Efectos: el demandado pierde la tenencia material de la cosa, la cual pasa a un tercero. Este tercero tiene la
facultad de administracin, puesto que la finalidad de esta medida es conservar la cosa en buen estado (le son
aplicables las normas establecidas para el depositario de los bienes embargados en un juicio ejecutivo).
Esta medida, por tanto, no afecta la disponibilidad jurdica del bien, por lo que el demandado puede enajenar
la cosa, por lo que para resguardar la disponibilidad jurdica se tiene que impetrar otra medida cautelar.
2) Nombramiento de interventor.
Es una medida precautoria por medio de la cual el juez, a solicitud del demandante, designa una o ms
personas que deben vigilar determinados bienes del demandado, debiendo adems informar al tribunal y al actor de
toda malversacin o abuso que note en la administracin de tales bienes
Regulacin: Artculos 293 y 294.
Artculo 293 Hay lugar al nombramiento de interventor:
En el caso del inciso 2 del artculo 902 de Cdigo Civil
En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay justo motivo de temor que el citado inciso expresa
En el del comunero o socio que demanda la cosa comn o que pide cuentas al comunero o socio que administra
Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los
derechos del demandante puedan quedar burlados;
En los dems casos expresamente sealados por la leyes
Artculo 294. Las facultades del interventor judicial se limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes
sujetos a intervencin, pudindo para el desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del
demandado.
Estar, adems, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que
note en la administracin de dichos bienes; y podr en este caso decretarse el depsito y retencin de los productos
lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe sin perjuicio de las otras
medidas ms rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

307

Procedencia de esta medida:

El art. 293 seala los casos en que procede, de los cuales destacamos el numeral 4 que contempla dos
motivos generales: primero, siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio; segundo, que los derechos del demandante puedan quedar burlados.
A partir de esta ultima parte, doctrina y jurisprudencia han concluido que esta medida puede recaer sobre
otros bienes que no son materia del juicio.
Objeto de esta medida: puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, e incluso se ha permitido que
recaiga sobre establecimientos comerciales. Adems, segn indicamos, considerando lo dispuesto por el art. 293 N4,
cabe concluir que este medida puede recaer sobre bienes que sean materia del juicio u otros bienes del demandado.
Facultades del interventor (art. 294): son (a) llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a
esta medida precautoria; (b) est autorizado y obligado a comunicar al tribunal o al demandante de toda malversacin
o abuso que note en la administracin de estos bienes.
Como se ve, el interventor no administra los bienes; se limita a llevar este registro de ingresos y egresos.
Esto diferencia a la medida anterior, porque el secuestre si administra la cosa. El demandado, por su parte, mantiene
la posesin de las cosas y la administracin de las cosas.
Sin perjuicio de lo anterior el interventor tiene la facultad y el deber de dar cuenta de toda malversacin o
abuso que note en la administracin de estos bienes. Esta informacin debe entregarla al demandante o el tribunal
Ahora bien, en caso que existan malversaciones o abusos, el tribunal puede ejercer alguna de las facultades
sealadas en la ltima parte del Art. 294: a) decretar depsito y retencin de producto lquidos; b) adoptar otras
medidas ms rigurosas. Aqu hay amplitud para el tribunal, y por tanto aqu perfectamente podra nombrar un
administrador.
En doctrina se ha dicho respecto de las medidas ms rigurosas, que incluso podran dictarse de oficio por el
tribunal, se cita como antecedente la historia fidedigna de la norma, porque se dej constancia que el juez poda
decretarlo motu propio.
Qu significa esta expresin otras medidas ms rigurosas? Pensamos que se est refiriendo a cualesquiera
otras medidas e incluso fuera de las que seala el Cdigo, por que si no hubiera dicho otras de este mismo ttulo o
alguna expresin anloga, por tanto tal vez en uso de esta facultad el tribunal podra cambiar el tipo de medida y
pasar de un interventor a un administrador.
Por ltimo dejemos constancia que el interventor lo nombra el tribunal.
3) Retencin de bienes determinados
Es el depsito de dineros o de alguna cosa mueble en poder del actor, del demandado o de un tercero, en las
situaciones previstas por la ley.

308

Regulacin: Artculo 295 C.P.C.

Artculo 295: La retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero, con relacin a los bines que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes
determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta o haya motivo racional para
creer que procurar ocultar sus bienes, y en los dems casos determinado por la ley.
Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el
tribunal designe, cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.
Procedencia: El artculo 295 adems distingue dos hiptesis:
i) Sobre los bienes muebles que son materia del juicio
ii) Otros bienes muebles determinados del demandado
Para este caso es necesario que concurra alguna de estas circunstancias: que las facultades del demandado no
ofrezcan suficiente garanta (en cuanto a su solvencia); o que haya motivo racional para creer que procurar ocultar
sus bienes.
Esta norma genera una duda, en lo tocante al requisito del peligro en la demora en aquellos procesos en que se pida
la retencin de un bien mueble que es materia del juicio debe probarse periculum in mora? La doctrina y jurisprudencia
mayoritaria han sealado que en este caso basta con probar la verosimilitud del derecho, pues aqu el legislador
presume el periculum in mora. Pero tambin podra plantearse que en estos casos la solucin del Cdigo es otra: ms
que presumir el peligro, permite que se invoque y acredite cualquier periculum in mora, y no slo los que establece el
art. 296 inc. 1 parte final.
Fjense y esto lo destaca la doctrina: a partir de esta distincin la doctrina y jurisprudencia hay que hacer la
divisin:
Por qu se hace la distincin entre cosa mueble y dinero, si el dinero es una cosa mueble? No se puede
litigar sobre dinero que es fungible, en s como bien fungible que es no puede ser objeto del juicio, por eso es que
aqu se agrega dinero, porque puede recaer sobre otros bienes.
Efectos
El principal efecto es la prdida de la disponibilidad jurdica del bien, esto implica que el bien no puede ser
vlidamente enajenado, nos encontraramos aqu con una hiptesis del artculo 1464 n3, de objeto ilcito en la
enajenacin de los bienes embargados por decreto judicial.
Esta medida ha sido calificada en Chile como una especie de depsito que puede tener lugar en manos de
demandante, del demandado o de un tercero. Conceptualmente, esto corresponde al concepto del llamado embargo
preventivo que es una medida que afecta ciertos bienes del patrimonio del deudor, en forma provisional y con las
consecuencias que se sealan a continuacin: indisponibilidad jurdica y, a veces, fsica.

309

Desde un punto de vista material, en ocasiones esta medida trae como efecto la prdida de la tenencia de la
cosa, cuando el bien sometido a depsito queda en manos del demandante o de un tercero.
Tal vez el ejemplo ms sencillo de recordar es la retencin de dinero, porque se consigue que esta cantidad
de dinero salga de las manos del demandado y se vaya a poder de un tercero, que va a ser un banco.
Es retencin de bienes determinados, en Chile no existe la posibilidad de retener todo el patrimonio del
deudor (que en el derecho comparado existe)

4) Prohibicin de celebrar actos o contratos:

Es aquella medida precautoria cuyo objeto es impedir al demandado la celebracin de actos y/o contratos
sobre determinados bienes de su patrimonio
Regulacin: artculo 296 y 297 CPC
Art. 296. La prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del
juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo 1464 del
Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
Art. 297. Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, y
sin este requisito no producir efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al
tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Procedencia
El artculo 296 contempla 2 hiptesis:
i) Sobre bienes que son materia del juicio (sean muebles o inmuebles);
La doctrina y la jurisprudencia han dicho que no es necesario demostrar que el demandado no ofrece
garanta suficiente.
ii) Respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente
garanta para asegurar el resultado del juicio.
Esta ltima situacin es muy parecida al caso de la retencin. Aqu la norma tampoco es clara en torno al
requisito del peligro en la demora, existiendo doctrina y jurisprudencia que sostienen que no es necesario probar

310

dicho peligro, bastando la prueba de verosimilitud del derecho. Podra pensarse que para el caso que la medida
recaiga sobre bienes que son materia del juicio, basta la prueba de cualquier peligro en la demora, mientras que para
la segunda hiptesis el peligro solamente puede consistir en alguna de en el supuesto que seala la norma.

Objeto de la medida
El objeto es impedir que el demandado celebre actos y/o contratos sobre determinados bienes. Segn los
arts. 296 y 297 esta medida puede recaer sobre bienes muebles y/o inmuebles, tanto los que son materia del juicio u
otros, pero siempre deben ser bienes determinados del demandado.
Efectos
Esta medida provoca la indisponibilidad jurdica de los bienes, hay objeto ilcito en su enajenacin de
acuerdo al 1464. Aqu no se produce ningn efecto en lo material, el efecto es netamente jurdico.
Ahora bien, para que esta medida sea eficaz es necesario distinguir:
a) Si se trata de un inmueble: es necesario que se encuentre inscrita la medida en el registro respectivo del
conservador de bienes races, el de prohibiciones e interdicciones15. Todo esto queda registrado en un libro que se
llama repertorio, y en este hay que anotar la hora del ingreso de la solicitud, y despus, segn el reglamento
respectivo, se entiende que la inscripcin respectiva fue practicada en el minuto en que se efectu esa anotacin
presuntiva.
b) Si se trata de bienes muebles, produce efectos respecto de los terceros, desde que estos tengan
conocimiento de la medida.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que contempla la ltima parte del precepto que seala que el demandado
ser responsable de fraude si ha procedido a sabiendas.
Por ejemplo, si ha vendido justamente para deshacerse de bienes y perjudicar al demandante, puede haber
fraude y por tanto, puede hacerse responsable si ha procedido a sabiendas.
Esto ltimo puede tener excepciones por leyes especiales que exijan una inscripcin respecto de bienes
muebles, por ejemplo: los automviles, para que produzca efectos respecto de terceros la medida debe inscribirse y
anotarse al margen en el registro de vehculos motorizados.

15

Recordar que en materia de conservador de bienes races existe una figura que se llama la anotacin presuntiva, donde
se anota en el repertorio, y en la hora en que se anota, va a ser la de inscripcin; si inscribimos a las 11: 45 una prohibicin
de celebrar actos y contratos, y a las 11: 46 una transferencia, la segunda es nula.

311

18.4 Medidas prejudiciales reguladas en el cdigo de procedimiento civil. Son una clase de medida
cautelar?
Son actos procesales encaminados a preparar la entrada en juicio o a asegurar anticipadamente los resultados de la pretensin
que se formular, o a probar anticipadamente un hecho pertinente del juicio que est por iniciarse
Regulacin: artculos 273 a 289 CPC.
Naturaleza jurdica: esta figura la podemos relacionar con lo que parte de la doctrina moderna llama
tutela judicial de urgencia, que constituye una tutela jurisdiccional otorgada sin necesidad de juicio de lato
conocimiento, en forma rpida, con el objeto de proteger ciertos derechos de la parte.
No hay que confundirlas con las medidas cautelares, puesto que como ha dicho Jorge Peirano (cargas
dinmicas), la tutela cautelar es una tutela de urgencia, pero no todas las tutelas de urgencia son cautelares.
La urgencia es frente a qu? el tiempo. La tutela de urgencia se vincula con la garanta al juzgamiento dentro
de un plazo razonable (artculo 8 n 1 del pacto de San Jos de costa rica), vinculado con el debido proceso.
Clasificacin: Hay 3 criterios para clasificar las prejudiciales.
1. Segn la parte que las pide:
a) Prejudiciales del futuro demandante: Son aquellas concebidas para que se prepare la entrada al juicio
del demandante. Se cuentan entre ellas las contempladas en los art. 273, 279, 280, 281, 282, 284, 285 y 286 CPC.
b) Las que solo puede pedir el demandado: Se trata de aquellas concebidas para preparar la entrada al
juicio del demandado y aqu estn la siguientes: art. 273 n 5, 281, 284, 286 y 288.
2. Segn la finalidad de las medidas prejudiciales:
a) Preparatorias: Ejemplo: Declaracin jurada del futuro demandado acerca de su capacidad para
comparecer en juicio.
b) Probatorias: Ejemplo: Inspeccin del tribunal, informe de peritos, examen de testigos.
c) Precautorias: Ejemplo: Prohibicin de celebrar actos y contratos.
3. Segn su naturaleza: Se clasifican en:
a) Prejudiciales propiamente dichas: Constituyen la regla general y estn concebidas fundamentalmente
para preparar la entrada al juicio o asegurarse de medios probatorios que puedan desaparecer.

312

b) Prejudiciales precautorias: Constituyen una excepcin, autorizada por el legislador, ya que se trata de
medidas de aquellas que aseguran el resultado del juicio y que por expresa disposicin de la ley y reuniendo requisitos
especiales, entre ellos la contracautela de la fianza o caucin, se anticipan a una fase anterior al inicio del juicio.
Ubicacin dentro del juicio ordinario de mayor cuanta:
El artculo 253 dispone que Todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el
titulo iv de este libro:
Forman parte del juicio ordinario o no? las opiniones se dividen:
1) No forman parte del juicio ordinario, pues el artculo 253 seala que el juicio ordinario comienza con la
demanda y estas medidas son anteriores a ella, de hecho, el propio nombre revela que no forman parte del juicio;
pues, se llaman prejudiciales.
Segn Gonzalez, esto quiere decir que un procedimiento puede iniciarse con una medida prejudicial, pero no
por ello se habr iniciado el juicio, cuyo principio estar determinado por la notificacin legal de la demanda.
La segunda parte de la norma que dice: sin perjuicio de lo dispuesto, lo que quiere significar es que es posible
que el futuro demandante formule solicitudes al tribunal antes de entablar una demanda.
2) Si forman parte del juicio ordinario, pues guardan una vinculacin con el juicio; y ese es el sentido de la
segunda parte del artculo 253; dice que es posible que el juicio ordinario comience por un acto procesal distinto de la
demanda
En apoyo de esta interpretacin, puede citarse tambin el artculo 178 cot: cuando se trate de un asunto que se
haya iniciado por medidas prejudicial. En ese caso, la demanda no se presenta a distribucin, sino que la demanda se
presenta ante el mismo tribunal que conoci de la medida prejudicial.
Opinin del profesor Meneses:
Le parece que ac hay que distinguir entre procedimiento y proceso; el proceso est compuesto por el juicio
ordinario; el procedimiento, es el conjunto de actos ordenamos por la ley conforme a los cuales debe tramitarse un proceso para llegar
a un juzgamiento vlido.
Considerando esto, las medidas prejudiciales no forman parte del proceso, del juicio;
procedimiento.

pero si del

Entonces, el procedimiento aplicable al proceso puede comenzar antes de la demanda; con una medida
prejudicial.
Y as entonces, se pueden responder preguntas tales como si la medida prejudicial interrumpe o no la
prescripcin; fijmonos que la expresin que utiliza el cc para que se interrumpa la prescripcin es necesario que se

313

haya interpuesto un recurso judicial. La jurisprudencia mayoritaria dice que si se interrumpe, porque ya empez un
procedimiento judicial.

Naturaleza contenciosa o no contenciosa?

En las medidas prejudiciales se formulan solicitudes muy concretas; pero an no se plantea la controversia; la
controversia y el debate queda reservado para el juicio. Hay opiniones de doctrina y jurisprudencia en los 2 sentidos,
precisamente a partir de la ausencia de controversia se produce esta diversidad de pareceres.
Como no hay controversia, algunos se van a la definicin del artculo 817, como no hay controversia es un
asunto judicial no contencioso.
Otros en cambio dicen que lo que pasa es que justamente esto es preliminar a la controversia, pero esta
vendr posteriormente una vez que se cumpla con la medida, por tanto, no podemos decir a secas que estamos
frente a un asunto judicial no contencioso, entonces se califica de contencioso.
En la opinin del profesor Meneses son contenciosas porque una cosa es que no se plantee la controversia
ahora, y otra es que no existan posiciones contrapuestas en estas medidas.
Este es un procedimiento contencioso de urgencia en el que no cabe plantear la controversia de fondo.
No hay un solo interesado y en un asunto no contencioso hay un solo sujeto, que se le llama interesado
Va a haber derecho de contradiccin, pero no en cuanto al fondo, porque este no es el lugar para hacerlo,
pero si en cuanto a lo que se est pidiendo.
Aplicacin de estas medidas a otros juicios declarativos:
Estas medidas estn reguladas dentro del juicio ordinario de mayor cuanta Solo son aplicables a este juicio
declarativo?.
Lo deseable es que se hubieran regulado dentro de las disposiciones comunes a todo procedimiento; porque
no son privativas del juicio de mayor cuanta, sin embargo estn ubicados dentro de este porque el legislador sigui
una razn histrica. A virtud de lo que dispone el artculo 3, no se circunscriben solo al juicio de mayor cuanta, sino
que son aplicables a todos los juicios declarativos.
Requisitos generales y tramitacin de las medidas prejudiciales
Los requisitos generales estn sealados en el 287, segn esta norma es necesario que el solicitante seale:
1) La accin que se propone deducir y
2) Someramente sus fundamentos

314

Adems de indicar la medida que se pide y los fundamentos de esta.

Tramitacin
Est determinada por el artculo 289, las diligencias expresadas en este titulo pueden decretarse sin audiencia de la
persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervencin
La interpretacin de esta norma es que se decretan sin audiencia, o sea, plano considerando solamente los
antecedentes expuestos por el solicitante, por lo que la resolucin dir como se pide o no ha lugar.
Pero se agrega al final salvo los casos en que expresamente se exige su intervencin
Esto significa que es necesario notificar a la persona contra quien se pide. Por tanto, se decretan con
conocimiento, ya sea porque lo exige la ley o porque es necesaria la notificacin para poder realizar la diligencia en
cuestin.
En algunos casos la ley dice que se va a proceder con conocimiento, en otro casos no dice nada, por
ejemplo, en la exhibicin de documentos, pero es necesario notificar porque si no se hace, la contraparte no va a
exhibir el documento.
Gonzalez dice que reciben tramitacin incidental. Se trata de cuestiones accesorias al juicio y atendida la
provisionalidad que caracteriza a estas, la resolucin que las falle ser un auto ya que no establece derechos
permanentes para el solicitante.
Si bien es cierto que la tramitacin a que se sujetan las medidas prejudiciales es incidental, la incidencia a que
den lugar estas medidas est diferida en el tiempo. En otras palabras cobra aplicacin la caracterstica de la
unilateralidad, conforme a la cual este tipo de medidas son concedidas de plano, de all que solo una vez que el
demandado, o demandante en su caso, tome conocimiento de la medida decretada se computar el plazo para
formular oposicin y generar la incidencia.
Medidas prejudiciales reguladas por el Cdigo de Procedimiento Civil

1) Medidas prejudiciales preparatorias:

Estn contempladas en los artculo 273, 282 y 285 CPC.
I. En el artculo 273 se permite pedir:
i) Declaracin jurada acerca de algn hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personera o
al nombre y domicilio de sus representantes;
Si no se cumple la sancin sern multas o arrestos (art. 274)
ii) La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se trata de entablar.

315

Si no se cumple la sancin sern multas o arrestos e incluso el allanamiento del lugar en que se halle (art. 275
y 276)
iii) La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros
instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas;
La sancion si no se cumple es que el futuro demandado remiso pierde el derecho de hacer valer en su favor
los documentos que se rehus a exhibir, salvo que la otra parte los haga valer en apoyo de su defensa, o que
justifique que no pudo exhibirlos, o bien, si se refieren a hechos distintos de los que motivaron la solicitud.
iv) Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio
de lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio;
Si no se cumple la medida y los libros de contabilidad pertenecen a un comerciante ser juzgado por los
libros de su colitigante.
v) El reconocimiento jurado de firma puesta en un instrumento privado.
Si no asiste el citado a la audiencia, o solo da respuestas evasivas se tiene por reconocido el documento (Art
278 y 435).
Esta ultima diligencia se decretar en todo caso; mientras que las otras cuatro slo cuando, a juicio del
tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.
Asi tambin, las cuatro primeras medidas solo sern solicitadas por el futuro demandante, en cambio, la
ultima tambin podra ser solicitada por el futuro demandado
Las medidas tres a cinco tambin pueden tener el carcter de probatorias.
II.
El artculo 282, permite solicitar una medida prejudicial preparatoria contra el que se dice mero
tenedor de una cosa segn esta norma puede pedirse que
i) Declare bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene.
ii) Se exhiba el titulo de mera tenencia.
Si no se cumple la medida la sancin ser arresto o multa.
Esta medida es solicitada por el futuro demandante y no procede con su sola solicitud.
III.
El artculo 285 permite solicitar una medida prejudicial preparatoria contra la persona respecto de
quien existe motivo fundado para estimar que se va a ausentar del pas a objeto de que nombre a un apoderado y que
responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes

316

Si no se cumple, se le aplicar el apercibimiento que contempla la ley, o sea, se le nombrar un curador de

bienes.
La medida es solicitada por el futuro demandante.
En todos estos casos, salvo la excepcin que ya dijimos (reconocimiento jurado de firma estampado en un
instrumento privado), el tribunal va a decretar la medida solo si la estima necesaria para la entrada en juicio.

2) Medidas prejudiciales precautorias

Los arts. 279 y 280 permiten decretar medidas cautelares antes del juicio, con el objeto de asegurar el resultado
de la pretensin que se formular contra una persona.
Para que procedan deben cumplirse ciertos requisitos:

i) Deben cumplirse las exigencias de las medidas cautelares.

ii) El 279 exige que existan motivos graves y calificados
iii) El mismo 279 exige adems que se determine el monto de los bienes sobre los cuales debe recaer la
medida. Por tanto no cabe una medida precautoria genrica, tiene que ser especfica y detallada.

iv) Adems es necesario rendir fianza u otra caucin suficiente para responder por los perjuicios que se
originen y las multas que se apliquen (contra cautela)

v) Es necesario que el solicitante presente la demanda dentro de 10 das y pida la mantencin de las medidas.
Segn Gonzlez, de acuerdo con el 296 la medida consiste en la prohibicin de celebrar actos o contratos
con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del
demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio.
Y adems de los requisitos mencionados debe acreditarse que el patrimonio del demandado no ofrece
suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio, cuando se trata de bienes que no son objeto del juicio.

3) Medidas prejudiciales probatorias (281, 284 y 286)

En trminos generales, podemos decir que se trata de pruebas anticipadas.
I.
El artculo 281 permite que se decrete como medida prejudicial la prueba de inspeccin personal del
tribunal, informe de peritos y certificado de ministro de fe.
En que casos procede? cuando exista peligro inminente de dao, o se trate de hechos que puedan
fcilmente desaparecer.

317

Esta medida puede ser solicitada por cualquiera de los futuros litigantes y si no se cumple no se contempla
una sancion.
La norma exige que se de previamente conocimiento a la persona que se trata de demandar o contra quien se
decreta. En los dems casos se proceder con intervencin del defensor de ausentes.
El perito en este caso lo nombra el tribunal de la lista.
II.
El artculo 284, autoriza a solicitar como medida prejudicial la absolucin de posiciones de la
persona a quien se pretende demandar.
Para ello es necesario que exista motivo fundado para temer que se ausentar del pais.
Es necesario presentar un pliego de posiciones abierto esto quiere decir que tenemos que indicar el listado
de preguntas en el escrito, si se acompaa cerrado no va a poder decretarse, porque el tribunal tiene que determinar
la pertinencia de las preguntas
Adems es necesario notificar al absolvente qu pasa si no concurre? (o no deja mandatario con poder
suficiente) se le dar por confeso de los hechos indicados en el pliego de posiciones.
Esta medida tambin puede ser solicitada por cualquiera de las futuras partes.
III.

El artculo 286, permite solicitar como medida prejudicial la prueba testimonial.

Debe existir un impedimento grave para recibir la declaracin en el termino probatorio o bien debe haber
temor fundado de que no puedan recibirse las declaraciones oportunamente.
Es necesario indicar los puntos sobre los cuales va a prestar la declaracin. Y debe darse conocimiento
previo a la persona contra quien se decreta, cuando se halle en el lugar donde se expidi la orden o donde deba
tomarse la declaracin; y en los dems casos se proceder con intervencin del defensor de ausentes
Tambin puede ser pedida por cualquiera de los futuros litigantes.
Para que el demandado pueda solicitar una medida prejudicial, es necesario que tema fundadamente ser
demandado.
CDULA N 19.- EJECUCIN CIVIL

19.1 Cules son las condiciones de ejercicio de la accin ejecutiva?

Juicio ejecutivo
El juicio ejecutivo es un procedimiento extraordinario de aplicacin general o especial que tiene por objeto el
cumplimiento forzado de una obligacin que consta de un titulo fehaciente.

318

Procedimiento contencioso de tramitacin especial que permite al actor obtener el cumplimiento forzado de
una obligacin que consta en un titulo indubitado y fehaciente de origen judicial o extrajudicial.
Caractersticas:

1) Es un procedimiento extraordinario o de tramitacin especial, porque esta es diferente a la del juicio

ordinario.

2) De aplicacin general o especial. En el sentido que puede aplicarse al cumplimiento de cualquier clase
de obligaciones o bien al respecto de determinadas obligaciones. Ejemplo el procedimiento de una realizacin de una
prenda industrial.
3) Contencioso. Si bien idealmente no debiera admitir discusin, se admite la posibilidad de promover un
contencioso circunscrito a ciertos aspectos concretos, por lo que el resultado no siempre ser favorable para el
acreedor.
4) Tiene por objeto perseguir el cumplimiento de obligaciones de carcter indubitable, por tanto, la
discusin se centra en si corresponde disponer el cumplimiento de la obligacin y no en su existencia.

5) La obligacin consta en un ttulo ejecutivo. Por lo que da cuenta con plena certeza de la existencia de
la obligacin.

6) Puede ser judicial o extrajudicial. No solo la sentencia es titulo ejecutivo.

7) Es un procedimiento de apremio o compulsivo. Porque esta destinado a que bajo el control
jurisdiccional, pueda ejercerse la facultad de imperio para que el que resiste el cumplimiento de la obligacin sea
obligado a cumplir.
Clasificacin del juicio ejecutivo:
1) Segn la naturaleza de la obligacin
a) Juicio ejecutivo de obligaciones de dar
b) Juicio ejecutivo de obligaciones de hacer
c) Juicio ejecutivo de obligaciones de no hacer
2) Segn el mbito de aplicacin
a) De aplicacin general
b) Especial
3) Segn su cuanta

319

a) De mayor cuanta
b) De menor cuanta
c) De mnima cuanta
La accin ejecutiva
La accin es aquella facultad que tiene toda persona para recurrir a los tribunales de justicia solicitando la
proteccin jurisdiccional. Las acciones segn su objeto se clasifican en declarativas, ejecutivas y cautelares.
La accin ejecutiva es aquella que tiene por objeto el cumplimiento forzado de una obligacin que

consta en un titulo fehaciente.

Cuales son las condiciones de procedencia de la accin ejecutiva?
i)

Que la obligacin conste en un titulo ejecutivo

ii) Que la obligacin sea actualmente exigible

iii) Que la obligacin sea liquida en una obligacin de dar, determinada en una obligacin de hacer y si se tratar
de una obligacin de no hacer que sea posible destruir lo hecho.
iv) Que la accin no est prescrita.

I.

Los ttulos ejecutivos

Es un documento que da cuenta de un derecho indubitable, al que la ley le atribuye el merito

suficiente para exigir el cumplimiento forzado de la obligacin en l contenida.
El CPC seala que al presentar la demanda, el juez debe examinar el titulo, y en base a ello decretara o no la
consecucin del procedimiento, de manera que es este el que legitima la posibilidad del tribunal de disponer el inicio
de la ejecucin.
Requisitos:
-

Que de aquellos que la ley califica como tal

Que cumpla con las solemnidades legales, es decir:

o

Que conste por escrito

Que cumpla con las leyes tributarias cuando proceda

320

En cuanto a los requisitos de forma; solo se puede decir que ser siempre un documento escrito, pero los dems
requisitos dependern del ttulo de que se trate.
En cuanto a los requisitos de fondo; debe dejar constancia de que un sujeto es deudor de una obligacin liquida y
actualmente exigible, y en que consiste la prestacin.
No todos los sistemas tienen previsto un cobro ejecutivo de todas las prestaciones, la obligacin de dar es la
tpica que se puede exigir forzadamente.
En el derecho francs se ha tomado la institucin de los Astrientes, que constituye una suerte de multa
diaria que se da cuando el incumplimiento permanece, a favor de la parte a quien no le cumplen.
En el sistema de EE.UU. esta la institucin Contemp of court, que es la posibilidad que se otorga a los
jueces de imponer multa o privaciones de libertad por desacatar la orden del tribunal.
Atributos del ttulo ejecutivo.

1. La necesidad: que se expresa en que no hay ejecucin sin ttulo.

2. La autarqua: significa que el titulo se basta a si mismo, para provocar la ejecucin.
3. La relatividad: apunta a que el titulo estar siempre referido a un deudor especifico, no a uno
innominado, ello no obsta a que el acreedor pueda ser cualquiera (ttulo al portador).

4. La autonoma: se enfatiza la separacin entre el titulo y la fuente que le dio origen, esto es
extremadamente notorio en la sentencia (ya no se puede volver a plantear otro juicio sobre la misma cuestin), y se
sealan las excepciones que pueden oponerse a la ejecucin de la misma, pero deben fundarse en hechos posteriores
a ella.
Esta caracterstica, va atemperndose en los ttulos convencionales (contratos) y llega a un grado en que
termina por desaparecer. Si la obligacin emana de un contrato bilateral (si una de las partes no cumple, la otra no
esta obligada a cumplir), esta excepcin cabe en el Artculo 464 n 7.

5. La formalidad: el titulo tiene que cumplir formalidades previstas por la ley, no se pueden sealar
anticipadamente cuales son, dependen del ttulo.

6. La legalidad: solo la ley puede crear ttulos ejecutivos. Por ejemplo, la factura se admite que tenga merito
ejecutivo, cumpliendo con las exigencias.
Clasificacin del titulo:
1) Segn su eficacia:

321

a) Ttulos perfectos o completos: Son aquellos que tienen plena eficacia en su otorgamiento y permiten
por si solos fundar el ejercicio de la accin ejecutiva.
Tales son: la sentencia definitiva firme, la escritura pblica, el acta de avenimiento.

b) Ttulos imperfectos o incompletos: Son aquellos que no bastan para iniciar una ejecucin, necesitan de
diligencias especiales, denominadas gestin preparatoria de la va ejecutiva.
Se encuentran aqu los instrumentos privados, la confesin judicial, los ttulos al portador legtimamente
emitidos.
2) Segn su fuente:

a) Titulo jurisdiccional: Es aquel que emana de un proceso jurisdiccional. Como la sentencia definitiva
firme y el acta de avenimiento.

b) Titulo extra jurisdiccional: Son aquellos que no emanan del rgano jurisdiccional. Entre ellos se
distinguen los ttulos de origen comercial y administrativo.
Anlisis de los ttulos ejecutivos en particular
Los ttulos ejecutivos los encontramos enunciados en el artculo 434.
1) La sentencia firme.
Es el titulo ejecutivo por excelencia. Resulta de todo lgica que la ley solo conceda mrito ejecutivo a las
sentencias definitivas o interlocutorias firmes porque son las nicas que de acuerdo con el art. 175 producen accin
de cosa juzgada, es decir, aquella destinada a exigir su cumplimiento por la va ejecutiva.
No obstante, hay sentencias que pueden cumplirse aunque no estn firmes, se pues causan ejecutoria.
Tradicionalmente se ha aceptado que pueda ser invocada como fundamento de la accin ejecutiva, basado en el art.
434 n 7. Romero dice que no es propiamente un titulo ejecutivo porque carece de la inimpugnabilidad propia del
mandato que contiene una sentencia firme, ya que puede revocarse o modificarse con el recurso que esta pendiente.
Sin embargo no toda sentencia definitiva es ttulo ejecutivo aunque sea firme, debe tratarse de una sentencia
de condena.
La sentencia debe adjuntarse a la demanda, pero materialmente lo que se adjunta es una copia (puede pedirse
al tribunal o la que se entrega en la notificacin) (no se acompaa el expediente)
Tambin constituyen ttulo ejecutivo, las sentencias arbtrales, ello porque el art. 434 no hace distincin
segn el tipo de sentencia, por lo que tendrn la misma fuerza ejecutiva, otra cosa es que el juez arbitro no puede
disponer medidas de apremio.

322

En cuanto la sentencia extranjera, para que se cumpla en Chile, la Corte Suprema ha de otorgar el
exequtur y lo har siempre que dicha sentencia no se oponga a la jurisdiccin nacional.
Respecto del acta de conciliacin, que se estima como sentencia ejecutoriada, puede ser invocada en este
caso.
2) Copia autorizada de escritura publica
La escritura publica, es el instrumento pblico o autentico, otorgado con las solemnidades que fija esta ley y
por el competente notario e incorporado en su protocolo o registro publico.
Tiene un origen extrajudicial, es necesario que de cuenta de la existencia de una obligacin y lo que circula en
el trafico jurdico es la copia otorgada por el funcionario competente.
3) Acta de avenimiento.
Para que el acta de avenimiento tenga un titulo ejecutivo se requiere de dos cosas:
i)

Que el avenimiento este pasado ante el tribunal competente.

Significa que haya sido presentado al tribunal que esta conociendo del juicio.

Y adems (es discutible) una parte de la doctrina seala que este provedo por este tribunal (tngase
presentado el avenimiento). Se funda en que el avenimiento es una forma de terminar el juicio, en la cual no tiene
intervencin del juez por lo que mal puede exigrsele que lo apruebe.
Otra parte de la doctrina y jurisprudencia exige que este aprobado. Se funda en es una medida de proteccin
para que no se vulneren derechos indisponibles.

ii)

El Que el acta de avenimiento este autorizada por un ministro de fe o dos testigos de actuacin.

El nico caso en que el acta puede ser autorizada por los testigos sera en los juicios seguidos ante rbitros
arbitradores, los cuales pueden actuar sin un ministro de fe como lo autoriza el artculo 639.
4) Los instrumentos privados.
En principio por si solo el instrumento privado carece de fuerza ejecutiva suficiente para permitir que la
decisin del tribunal se fundamente en lo dispuesto en el instrumento.
Para reconocerle merito ejecutivo se exige que sea reconocido judicialmente o mandado a tener reconocido.
Para obtener este reconocimiento se requiere de una gestin preparatoria de la va ejecutiva (reconocimiento de
firma).

323

En este caso, la ley ha hecho una clasificacin que distingue entre instrumentos privados propiamente tales y
ciertos instrumentos especficos que son los ttulos mercantiles, como la letra de cambio, el pagare y el cheque, estos
tienen un tratamiento especial ya que no se requiere que de un reconocimiento previo, asi, tendrn fuerza ejecutiva:
a) Respecto del aceptante de una letra de cambio o del suscriptor de un pagare que no haya opuesto tacha de
falsedad de su firma, al protestarse personalmente el documento por falta de pago.
b) Respecto del obligado de la letra de cambio, pagare o cheque cuya firma aparezca autorizada por un
notario.
c) En los dems casos ser necesario preparar la va ejecutiva mediante la notificacin judicial del protesto de
la letra de cambio, pagare o cheque.
Entonces, no basta con el protesto sino que debe notificarse judicialmente. De esta manera se permite que
tambin adquiera merito ejecutivo respecto no solo del aceptante o suscriptor sino tambin a los endosantes y
avalistas.
En estos casos, y tambin en el primero, el instrumento solo sera oponible a la persona a que se le realizo el
protesto o la notificacin.
5) Confesin judicial.
Es un titulo ejecutivo y a la vez una gestin preparatoria de la va ejecutiva. La doctrina y la jurisprudencia
sostienen que la nica forma de procurarse este titulo es por medio de esta gestin.
La confesin judicial como medio de prueba y gestin preparatoria de la va ejecutiva presentan importantes
diferencias:
i) La confesin como medio de prueba tiene por objeto acreditar un hecho controvertido en el proceso. Y
gestin para preparar la va ejecutiva tiene por objeto constituir un titulo ejecutivo.
ii) En la confesin como medio probatorio, para tener confeso al absolvente en rebelda, es necesario que se
cite dos veces y no comparezca. En cambio, en la confesin gestin preparatoria basta la incomparecencia a la
primera citacin para que se le tenga por confeso.
iii) Como medio de prueba, admite la posibilidad de que el hecho sea probado por otros medios, si fracasa la
confesin. En cambio como gestin preparatoria si el deudor niega el hecho, fracasa la gestin y el acreedor no
puede procurarse el titulo y solo tendr como via el juicio ordinario.
iv) La confesin como prueba admite clasificacin entre espontanea y provocada. Como gestin no admite
clasificacin.
7) Los ttulos al portador legtimamente emitidos.

324

Son aquellos emitidos por una institucin legalmente autorizada. Por ejemplo, los bonos que emite el Estado
a travs de la Tesorera General de la Repblica, o por el Banco Central. No hay juicio ejecutivo en contra del Fisco,
lo que hay son juicios de hacienda.
8) Otros ttulos a que las leyes den fuerza ejecutiva
Por tanto, el artculo 434 no es taxativo. En este caso podemos destacar:

a) Sentencia que causan ejecutoria.

Son las que pueden cumplirse, no obstante la existencia de recursos pendientes en su contra.

b) El acta que consta la conciliacin,

c) En leyes especiales, son ttulos ejecutivos aquellos derivados de deudas previsionales y de deudas
tributarias.

d) La ley de copropiedad inmobiliaria, contempla un titulo para el cobro de los gastos comunes el
certificado de los gastos comunes adeudados por el copropietario.
e) La ley 19.983, otorga mrito ejecutivo a la copia de la factura emitida por una operacin de
compraventa o prestacin de servicios. En la prctica se llama la cuarta copia de la factura.

f) La ley 15.228 establece como titulo el certificado del Banco Estado mediante el cual deja constancia que
una persona no ha constituido una garanta (Serviu)

g) El cdigo tributario le da el carcter a la lista de deudores en mora, que tienen un origen administrativo,
pues emana del tesorero comunal.
II.

Obligacin actualmente exigible

Esta condicin se encuentra establecida en el artculo 437 que indica para que proceda la ejecucin, se requiere a
dems que la obligacin sea actualmente exigible.

Obligacin actualmente exigible, es aquella que no se encuentra sujeta a modalidad alguna en cuanto a su
nacimiento o exigibilidad.
Adems debe ser actual lo que significa que la obligacin debe ser exigible al interponer la demanda (no
puede deducirse por anticipado).
- Si la ejecucin versa sobre una obligacin que emana de un contrato bilateral, (tiene que estar en mora el
deudor) el ejecutante ha de acreditar que ha cumplido con sus obligaciones o, por lo menos, que est llano a

325

cumplirlas en la forma y tiempos debidos; pues en caso contrario, corre el riesgo que se sostenga que la obligacin
cuyo cumplimiento pretende no es actualmente exigible, oponiendo el deudor la excepcin consiguiente, en este
caso, el artculo 464 n 7.
- Podr exigirse ejecutivamente el pago de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener en poder del
deudor por una resolucin judicial? Se trata de un caso de medida precautoria de retencin, y se entiende que el
interrogante cabe plantearlo si ella se ha decretado antes de la iniciacin de la ejecucin.
En este caso estamos frente a una obligacin que no es actualmente exigible, y por consecuencia no puede
ser cobrada por la va ejecutiva, desde el momento su pago es nulo, artculo 1578 n 2 CC.
III.

Obligacin lquida.

Este requisito corresponde a un tipo de obligacin, la de dar. Tratandose de la obligacin de hacer, esta debe
ser determinada y la de no hacer debe poder transformarse en la obligacin de destruir lo hecho.
Que es una obligacin liquida? Es aquella cuyo objeto se encuentra perfectamente determinado, sea en su
especie o en su gnero y cantidad. Es decir, la obligacin debe estar totalmente definida, en cuando a su monto, de
manera que no haya duda de que en consiste.
El artculo 438 hace aplicable este requisito indicando que la ejecucin puede recaer en:

1) La especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor.
2) El valor de la especie debida y que no existe en poder del deudor. En este caso se hace necesaria
una gestin preparatoria de la va preparatoria a fin de avaluar el cuerpo cierto de que se trata, por un perito
nombrado por el tribunal, para asi cobrar el equivalente en dinero de la cosa.

3) Una cantidad liquida de dinero o de un genero determinado que pueda avaluarse como en el
caso anterior.
Segn el inciso segundo, se entiende por cantidad liquida no solo la que actualmente tenga esta calidad, sino
que tambin la que pueda liquidarse mediante simple operaciones aritmticas, con solo los datos que el titulo
ejecutivo suministre. Por ejemplo, un crdito de un milln de pesos, pagados a un ao de plazo, en una sola cuota y
con un inters anual del 12%.
Podr suceder que una obligacin sea en parte lquida y en parte ilquida. En tal caso puede procederse
ejecutivamente por la primera, reservndose al acreedor su derecho para reclamar el resto por la va ordinaria. Ello en
virtud del artculo 439, que guarda concordancia con el artculo 1592.
Tambin ser necesario tener presente que tratndose de pagare, bonos, debentures y dems ttulos
ejecutivos en que la ley permite estipular reajustes e intereses, se consideran lquidas las obligaciones de dineros en
que se hubiera estipulado reajustabilidad o intereses, cuando el titulo respectivo o la ley sealaren la forma en que se
proceder para la determinacin del reajuste, la tasa de inters o ambas cosas a la vez.

326

Tratndose de las obligaciones de hacer, el requisito consiste en que la obligacin sea determinada, lo que
implica que la obra que debe ejecutarse este claramente definida, determinada en todas sus caractersticas.
En las obligaciones de hacer se trata de que pueda transformarse en la obligacin de destruir lo hecho, lo que
no siempre es posible. Por ejemplo, si una parte se obliga a no levantar un edifica delante de una vivienda, si se
infringe la obligacin puede destruirse. Pero si la obligacin era no difundir un secreto y no se cumple, no puede
destruirse lo hecho por lo que no puede exigirse cumplimiento forzado, sino solo una indemnizacin.
IV.

Accin ejecutiva no prescrita.

El artculo 2514 CC establece que la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige cierto
lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Este se cuenta desde que la obligacin se haya
hecho exigible. De lo dicho se concluye lo siguiente: La falta de ejercicio de una accin, por el solo el transcurso del
tiempo, contado desde que la obligacin se hizo exigible, extingue dicha accin
De acuerdo al artculo 2515 CC, este espacio de tiempo es de 5 aos para las acciones ordinarias, y de 3 aos
para las acciones ejecutivas.
Concuerda con el artculo 442 del CPC que reitera el tiempo de prescripcin de la accin ejecutiva es de 3
aos.
Segn el artculo 2493, el que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede
declararla de oficio. Sin embargo en esta materia hay una figura especial, que constituye una excepcin, pues se
habilita al juez para declarar de oficio la prescripcin de la accin ejecutiva, segn el ya citado el artculo 442, de
manera que se abstiene de dar curso a la demanda, es una suerte de rechazo in limine.
En el caso que el juez no declare de oficio la prescripcin, el ejecutado tiene que oponer la excepcin del
Artculo 464 n 17.
El CPC es un poco equivoco en esta materia, porque habla de un titulo que tenga mas de tres de aos,
siendo que lo que importa es desde cuando se hizo exigible la obligacin, porque desde ese momento se cuenta el
plazo de prescripcin
Si la accin ejecutiva prescribe se convierte en ordinaria, y subsiste por otros dos aos ms como ordinaria,
caso en el cual, debe aplicarse el procedimiento sumario.
Subsistencia de la accin ejecutiva.
El acreedor puede hacer revivir la accin ejecutiva a travs de los medios del artculo 434, vale decir,
procurndose un titulo ejecutivo mediante la gestin preparatoria del reconocimiento de firma o confesin de la
deuda. El deudor puede oponer la excepcin de la prescripcin de la deuda.
Suspensin de la prescripcin de la accin ejecutiva.

327

La prescripcin no se suspende a favor de ninguna persona, porque qqes una institucin de excepcin del
CC, que no contempla el CPC.
Interrupcin de la prescripcin de la accin ejecutiva.
Se produce por la notificacin de la demanda ejecutiva, puesto que este es un efecto de toda demanda. Y la
interrupcin natural se produce por el reconocimiento del deudor de la obligacin en la gestin preparatoria de
reconocimiento de firma o de confesin de deuda.

19.2 Cuaderno ejecutivo. Cuaderno de apremio. Embargo.

El juicio ejecutivo consta necesariamente de dos cuadernos o ramos. El cuaderno ejecutivo o principal y el
de apremio o embargo. Adems puede existir un tercer cuaderno, el de tercera.

El cuaderno ejecutivo, consiste el juicio propiamente tal, por ello contiene la demanda, las
excepciones del ejecutado, la prueba y la sentencia.

El cuaderno de apremio, se tramita paralelamente al cuaderno ejecutivo. Su contenido general

comprende las actuaciones necesarias para el embargo de bienes del deudor, la administracin de esos bienes y el
remate de los mismos como por ltimo, eventualmente la tramitacin necesaria para el pago para el acreedor.
El cuaderno de apremio y ejecutivo, se tramitan separada e independientemente. De modo que los recursos
deducidos en uno de esos cuadernos no retarde la marcha de los otros (art. 458 CPC)

El cuaderno de tercera, tiene lugar cuando interviene un tercero ajeno al juicio reclamando
dominio de los bienes embargados, posesin de los mismos; derecho a ser pagado preferentemente o derecho a
concurrir en el pago.
I.

La demanda ejecutiva

Es el acto por el cual el acreedor reconviene judicialmente al deudor a fin de que este satisfaga su crdito,
para lo cual acompaa un titulo que tiene merito ejecutivo y que da cuenta de una obligacin de existencia
indubitable.
Debe contener el requisito general de todo escrito. Y los requisitos especficos que sealan el artculo 254,
porque resulta aplicable en virtud de lo que dispone el artculo 3 CPC, ya que el juicio ejecutivo no contiene normas
especiales aplicables.
Junto a ella debe acompaar el titulo ejecutivo, pues es este el que examinara el tribunal y no la demanda (art.
451)
En la parte petitoria, el ejecutante solicitar que se despache mandamiento de ejecucin y embargo en contra
del deudor, por la cantidad o prestacin de que se trata y adems solicitara que se acoja la demanda, y se continue
con la ejecucin hasta el pago total de lo adeudado.

328

Es conveniente indicar sobre que bienes se solicita el embargo, pues de lo contrario los designara el deudor.
Resolucin que puede recaer en la demanda.
- Si se renen las condiciones de procedencia de la accin, el tribunal ordenar despachar mandamiento de
ejecucin y embargo (despachese)
Por tanto, las condiciones de procedencia deben concurrir al momento de presentarse la demanda, por lo
que, no se pueden subsanar con posterioridad.
-

Si no se cumplen los requisitos de procedencia, el tribunal no dar curso a la ejecucin (art. 441)

El tribunal provee la demanda sin audiencia o notificacin del demandado, aun cuando este se haya
apersonado en el juicio. Las gestiones que haga el demandado no embarazaran de manera alguna el procedimiento
ejecutivo, y solo servirn al tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la
accin.
Recursos.
a)
Resolucin que deniega la ejecucin. La doctrina esta conteste que es una sentencia
interlocutoria que hace imposible la continuacin del juicio, en consecuencia procede casacin en la forma y
apelacin. El art 441 inciso final se refiere expresamente al recurso de apelacin, y expresa lo siguientes:
Si denegado el mandamiento de ejecucin, se interpone apelacin de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevar el proceso al
superior, tambin sin notificacin del demandado.
b)
Resolucin que despacha la ejecucin: se discute si procede la apelacin. Algunas razones que se
dan para sostener la improcedencia de la apelacin:
-

El demandado no es parte en el juicio porque no se ha notificado, por lo que no esta legitimado.

El art. 441 declara que aunque se haya apersonado en el juicio, no sera odo.

El ejecutado tiene una oportunidad posterior para defenderse.

Pero tambin se considera que es apelable en el solo efecto devolutivo, pues no hay disposicin que
deniegue el recurso (art. 187)
II.

El mandamiento de ejecucin y embargo

Es la resolucin que provee la demanda. El mandamiento es la orden escrita emanada del tribunal, de
requerir de pago al deudor y de embargar bienes suficientes sino pagara en el acto del requerimiento. Debe ser
firmado por el juez y el secretario.

329

El mandamiento encabeza el cuaderno de apremio o embargo.

i)

Menciones esenciales del mandamiento:

-

La orden de requerir de pago al deudor (art. 443 inciso 1)

Orden de embargar bienes del deudor, en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y
costas, sino paga en el acto de ser requerido (art. 443)
ii)

Firma del juez y del secretario del tribunal.

Menciones accidentales:

La designacin de un depositario provisional (Balbontn dice que es esencial), a menos que el

acreedor solicite que no se designe, quedando el deudor en dicha calidad.
La designacin puede originarse en la solicitud expresa contenida en la demandad. El tribunal esta obligado a
designar a la persona. Si el acreedor no lo nombra lo hara el tribunal.
La designacin de los bienes los cuales debe recaer el embargo, si estos han sido designados por el
acreedor en la demanda ejecutiva. O bien, de la especie o cuerpo cierto sobre la que recae la ejecucin.
La orden de proceder con el auxilio de la fuerza publica, si lo solicita el acreedor, y justifica que hay
temor fundado de oposicin al embargo.
El requerimiento de pago
Cumple una doble funcin:
-

El ministro de fe interpela al deudor para que cumple la obligacin.

Notifica de la demanda ejecutiva.

Si es la primera notificacin del proceso debe ser personal. Habiendose intentado la notificacin de esta
forma, si no ha sido posible practicarla y se cumplen los requisitos del art. 44, se dejara la cedula en el domicilio,
conteniendo la demanda, el proveido y el mandamiento e indicando el dia, hora y lugar para que el ejecutado
concurra para practicar el requerimiento de pago. Se denomina cedula de espera.
Si no concurre a la citacin se entiende que se niega a cumplir, por lo que proceder el embargo.
Si el deudor ha sido notificado personalmente o por el articulo 44 en una gestin preparatorio, procede la
notificacin por cedula, siempre que haya designado domiclio en esas gestiones, de lo contrario se notifica por el
estado.

330

Obligacion del ministro de fe

Debe informar al notificado el plazo que tiene para oponerse a la ejecucin, pero su omisin no acarrea la
nulidad del requerimiento, pero si puede complicar la tramitacin y genera responsabilidad al ministro de fe por los
perjuicios que ocasione.
Se entiende cumplida si el demandante lo indico en un otrosi.
Esta exigencia se establece cuando el requerimiento se practica dentro del territorio de la repblica.

Actitudes del ejecutado.

El ejecutado puede asumir las siguientes actitudes:

1.- Pagar la deuda. Aun cuando pague antes del requerimiento, sern de su cargo las costas causadas en el
juicio. Lo mismo que si paga en el mismo acto.

2.- Guardar silencio. Se omite la sentencia y basta el mandamiento para que el acreedor pueda percibir la
realizacin de los bienes embargados y el pago.

3.- Opone excepciones, pero expresa que en ese momento carece de medios de prueba de
acreditarla, y pide reserva de sus derechos. En este caso el juez accede a la solicitud de reserva de derechos, y
desde luego dicta sentencia condenatoria, la que puede ser de pago o de remate.

4.- Opone excepciones, indica los hechos en que ellas se fundan y seala los medios de prueba de
que intenta valerse para acreditar dichas excepciones.
Cada una de estas actitudes tiene distintas consecuencias. Este es el nico caso en que hay tramitacin del
juicio ejecutivo propiamente tal. Hay quienes afirman que el juicio ejecutivo lo inicia el ejecutado.
La prueba.
Procede cuando el tribunal declara admisible las excepciones opuestas por el ejecutado y considera que es
necesario que se rinda prueba. La resolucin que recibe la causa a prueba notifica por cedula, por aplicacin del
artculo 48.
Termino probatorio
Regulado en el artculo 468

331

a) Trmino probatorio ordinario: Es de 10 das, el cual puede ampliarse hasta 10 das ms a peticin del
acreedor, pero la prorroga debe solicitarse antes de vencido el termino legal y correr sin interrupcin despus de
este.

b) Trmino probatorio extraordinario: Procede siempre que sea de comn acuerd.

c) Trmino probatorio especial: Se regir por las reglas generales. En general procede cuando hay
entorpecimiento para recibir la prueba.
Modo de rendir la prueba.
La prueba se rinde del mismo modo que el juicio ordinario, de acuerdo con el artculo 469, el cual agrega que
la resolucin que de lugar a ella expresar los puntos sobre los cuales ha de recaer la prueba.
Artculo 469. (491). La prueba se rendir del mismo modo que en el juicio ordinario, y el fallo que d lugar a ella
expresar los puntos sobre que deba recaer. Vencido el trmino probatorio, quedarn los autos en la secretara por
espacio de seis das a disposicin de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrn hacerse por
escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, hyanse o no presentado escritos, y
sin nuevo trmite, el tribunal citar a las partes para or sentencia.
Oportunidad que el ejecutado debe presentar la lista de testigos.
Hay dos opiniones:
1)
Segn Hugo Pereira Anabaln, debe acompaarse presentarse en el escrito de excepciones. La funda
en el artculo 465, conforme al cual el ejecutado al oponer excepciones debe expresar con claridad y precisin los
medios de prueba de que intenta valerse para acreditarlas.
2)
La mayor parte de la doctrina y jurisprudencia estima que la lista de testigos debe presentarse dentro
de los primeros 5 das del probatorio. Esta tesis se basa en el propio artculo 469, el que solo obliga al ejecutado a
sealar los medios de prueba que intenta valerse. Esta posicin la apoya el Mario Casarino y el profesor Hood.
Observaciones a la prueba.
Vencido el trmino probatorio quedarn los autos en la secretaria por espacio de 6 das a disposicin de las
partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrn hacerse por escrito las observaciones que el examen
de prueba sugiera, y una vez vencido, hyanse o no presentado escrito, y sin nuevo trmite, el tribunal citar a las
partes para or sentencia.
Citacin para or sentencia.
Este trmite fue agregado por la ley 18.705. Vencido el termino para formular las observaciones a la prueba,
hyanse o no presentado nuevos escritos, y sin nuevo tramite, el tribunal citar a las partes para or sentencia.

332

Sentencia definitiva.
Deber pronunciarse dentro del trmino del 10 das contados desde que el pleito quede concluso, dice el
artculo 470. Ello ocurre desde el momento que queda firme la resolucin que cita a las partes para or sentencia, o
eventualmente desde la practica de las medidas para mejor resolver que se hubieren decretado.
Requisitos.
La sentencia definitiva deber reunir los siguientes requisitos del artculo 170 y los del auto. La sentencia
deber pronunciarse sobre todas las excepciones opuestas, puesto que si no lo hace se estara omitiendo la decisin
del asunto controvertido y es causal de casacin en la forma.
Clases se sentencias definitivas.
a) Sentencia absolutoria: Es aquella que acoge alguna de las excepciones y por lo tanto desecha la demanda
ejecutiva, y ordena alzar el embargo.
b) Sentencia condenatoria. Es aquella que desecha todas las excepciones opuestas por el ejecutado, acoge la
demanda ejecutiva, y ordena segur adelante con la ejecucin (porque con las excepciones, el proceso puede verse
interrumpido). Tambin procede dictar sentencia condenatoria en dos casos:
a.
Cuando se declaran inadmisibles las excepciones opuestas (art.466). es lo lgico porque el
cdigo no lo dispone asi
b.
Cuando el ejecutado pide reserva de sus derechos (art. 473). De este artculo emana una sub
clasificacin de la sentencia condenatoria.
i.

Sentencia de pago. Cuando el embargo se trabe sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto

debido.
ii.
Sentencia de remate. Cuando el embargo se traba sobre otros bienes, los que deben realizarse para
pagar con su producto el crdito.
Problema de la condena en costas.
En esta materia, el artculo 471 contempla 3 situaciones:
Artculo 471. (493). Si en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecucin, se impondrn las costas al
ejecutado.
Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenar en las costas al ejecutante.
Si se admiten slo en parte una o ms excepciones, se distribuirn las costas proporcionalmente; pero podrn
imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado.

333

a) Si la sentencia desecha todas las excepciones y acoge la demanda. Se condena en costas al ejecutado.
b) La sentencia acoge alguna de las excepciones. Se condena al ejecutante.
c) Si la sentencia acoge en parte una o mas excepciones las costas se distribuyen proporcionalmente, salvo que
en concepto del tribunal haya motivo fundado para imponer todas las costas al ejecutado.
Viene alterar el sistema general de costas que impone el artculo 144.
Artculo 144 (151). La parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, ser condenada al pago de las
costas. Podr con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar,
sobre lo cual har declaracin expresa en la resolucin.
Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Cdigo.
Omisin de la sentencia definitiva
Esta contemplada en el art. 472, procede en el caso en que el ejecutado no formula oposicin, de manera
que no se defiende, entonces bastara con el mandamiento para pasar a la parte propiamente de apremio, no siendo
necesario dictar sentencia, pues esta en el fondo se pronuncia solo sobre las excepciones, no sobre la demanda.
La sentencia es reemplazada en sus efectos por el mandamiento, haciendo posible que se continue con el
cumplimiento de la sentencia que no se dicto, ya sea con el pago o el remate, dependiendo de los bienes.
Con ello se hace presente la idea del legislador, de que se trata de un proceso de ejecucin, donde puede
haber un incidente que seria la oposicin.
Cuaderno de apremio.
El cuaderno de apremio es encabezado por el mandamiento de ejecucin y embargo, que es una sentencia
interlocutoria que consiste en la orden de requerir de pago al deudor, y de embargarle bienes suficientes si
no paga en el acto el requerimiento.
Bienes suficientes? Involucra el crdito, los intereses, y a veces las costas.
El embargo.

Es una actuacin procesal, practicada por un ministro de fe (receptor judicial), que consiste en la
aprensin material o simblica de uno o ms bienes del deudor, en virtud de una resolucin judicial, para
ponerlos a disposicin depositario, para asegurar con ellos el pago de la deuda.
El embargo se estampa en el proceso a continuacin del mandamiento de ejecucin y de la certificacin del
ministro de fe, acerca de la negativa del deudor de efectuar el pago.

334

Si bien produce efecto similares a una precautoria, la gran diferencia es que estas aseguran el resultado
incierto de un juicio, en cambio, en la ejecucin ya no existe incertidumbre sobre la existencia de la obligacin.
Bienes embargables e inembargables.
La regla general, es que pueden embargarse todos los bienes del deudor, cualquiera sea su naturaleza. Esta
regla es establecida en el artculo 2465 CC. Pero el mismo reconoce que existen exepciones de bienes que son
inembargables, y para ello deben considerarse como normas fundamentales los arts. 445, 1618 CC y leyes especiales.
Son bienes que por alguna razn la ley considera que no deben ser embargados, ya sea por cuestiones polticas,
humanitarias, etc. Ello implica ir disminuyendo la garanta patrimonial universal.
Si eventualmente los bienes llegan a ser embargados, el deudor tiene derecho a pedir el alzamiento (se
tramita como incidente)
La inembargabilidad es renunciable, conforme al artculo 12 CC, porque si se llegaran a embargar los bienes,
nada obsta a que el deudor no reclame. Sin embargo, la ley prohbe la renuncia de los bienes sealados en el n 1 del
artculo 445 CPC, que se refiere a los sueldos, ratificaciones, pensiones de gracias, jubilacin y montepo.
Adems la inembargabilidad no opera con efecto retroactivo

Quin puede designar los bienes que se embargaran?

La designacin le corresponde en principio al acreedor, en subsidio al deudor y en subsidio de este, al
ministro de fe.
El acreedor tiene dos oportunidades para designar bienes para el embargo.
i) En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de ejecucin debe contener la designacin de los
bienes designados por el acreedor en su demanda.
ii) En el momento mismo del embargo, en el caso que no lo haya hecho en la demanda ejecutiva.
El deudor, puede hacerlo cuando no lo hizo el acreedor, en el acto del embargo. Siempre que en concepto
del ministro de fe, encargado de la diligencia, esos bienes sean suficientes y sino sindolo, no existan otros bienes
conocidos.
Si tampoco los indica el deudor, lo hara el ministro de fe, el cual debe seguir un orden de prelacin para
esto, debiendo embargar, en el siguiente orden: Dinero, Otros bienes muebles, Bienes races, Salarios y pensiones,
pero solo en aquellos casos excepcionales que procede. Ejemplo, en pensiones alimenticias.
La apreciacin de los bienes le corresponde al ministro de fe, sin perjuicio de los reclamos que puedan
efectuar luego el deudor o el acreedor.

335

El embargo se entiende practico con la entrega real o simbolica de los bienes al depositario, aunque los deje
en poder del deudor, bajo su vigilancia. Y se debe levantar un acta dejando constancia de los bienes embargados,
para que el deudor no los pueda cambiar, por lo que se identifican detalladamente y se debe dejar constancia de si se
concurri con la fuerza publica e identificar a los funcionarios.
Tambin debe dejarse constancia de las alegaciones que hacen terceros invocando la calidad de dueos o
poseedor del bien. El ministro de fe debe enviar una carta certificada al deudor informndole que se trabo el
embargo, pero su omisin no implica la nulidad del embargo.
Formalidades posteriores al embargo
-

Dejar constancia en el cuaderno de apremio de la traba del embargo.

Solicitar inscripcin

Devolver el expediente al tribunal.

Efectos del embargo.

1) El deudor pierde la administracin de los bienes, la que quedara en manos de un depositario, este es la
persona encargada de la administracin de los bienes embargados en una ejecucin.
El depositario puede ser provisional, mientras no se designe uno definitivo, este es aquel que designan las
partes en una audiencia verbal que cita el tribunal para tal efecto.
Se pueden designar dos o mas depositarios, cuando se trate de bienes de ubicados en diversos territorios y se
requiere un cuidado permanente de depositario y uno solo no puede cumplir la labor y cuando los bienes sean de
distinta naturaleza.
Hay casos en que la ley no permite que los bienes sean entregados al depositario:
- Cuando el embargo recae en dinero, alajas, especies preciosas o efectos pblicos, deben depositarse en el
banco estado (art. 451), pero el COT dispone que debe hacerse en la cuenta corriente del tribunal, que es del mismo
banco.
-

Cuando recae en simple menaje de la casa del deudor, permanecern en su poder, con carcter depositario

- Cuando recaer sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial o sobre cosas que sean
complemente indispensable para su explotacin. Los bienes quedan en poder del deudor y el depositario tendr las
facultades de un mero interventor, vigilando la marcha del negocio y denunciara la mala administracin.
- Cuando recae en bienes que estn en manos de un tercero que se niega a entregarlos, alegando tener derecho
a gozarlos a otro titulo que no es el de dueo, por ejemplo, arrendatario, entonces no se alterara el goce hasta la
enajenacin e incluso despus de esta si es que tuviera ese derecho.

336

Facultades del depositario

Por lo general tiene las facultades de un mandatario, cumplir con ciertas tareas de administracin de los
bienes, como pagar deudas y cobrar crditos.
Puede, tratndose de bienes muebles, disponer su traslado a un lugar que le parezca conveniente, a menos
que el deudor caucione la conservacin de estos en el lugar que se encontraban antes del embargo.
Si hay fondos liquidos en su poder, como rentas de arrendamiento, debe depositarlos o consignarlos en la
cuenta del tribunal.
Por lo general no tiene facultades de disposicion, pero hay ciertas circunstancias que aconsejan la
conveniencia de enajenar de manera anticipada, cuando se trata de bienes muebles sujetos a corrupcin o deterioro o
cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa, el tribunal podr autorizarla y que sea hecha al mejor precio que se
pueda obtener.
2) El deudor deja de tener la facultad de disposicin de las cosas embargadas, las cuales quedan fuera del
comercio humano. Al respecto el artculo 1464 n 3, dispone que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
Hay que hacer presente que si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos,
no producir efecto alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro.
El reembargo
El reembargo consiste en trabar dos o ms embargos sucesivos sobre un mismo bien del deudor, en virtud
de diversas ejecuciones seguidas en su contra.
a) Doctrina acepta el reembargo.
Plantea que de no aceptarse el reembargo se estara limitando la garanta patrimonial universal del acreedor y
se establecera una suerte de privilegio a favor del primer acreedor, que se traduce en una suerte de prelacin, lo que
requiere norma expresa que no existe. Y ello permitira que el deudor y un tercero se coludan para conseguir que en
virtud de una supuesta deuda, se trabe el embargo, impidiendo a un acreedor legitimo trabar embargo sobre esos
bienes. Adems se argumenta con que no hay ninguna norma que lo prohba.
Esta teora presenta serios inconvenientes prcticos, ya que si se traban varios embargos sobre el mismo
bien, el remate solo podra efectuarse previa autorizacin de cada uno de los jueces que decretaron los diversos
embargos. Puesto que en caso contrario, la enajenacin adolecera objeto ilcito.
b) Rechaza el embargo.
Dice que no se esta estableciendo un privilegio a favor del primer ejecutante, si se rechaza el reembarho,
porque el cdigo contempla varias vas para llegar al mismo resultado y que el segundo ejecutante pueda obtener la

337

satisfaccin de su crdito sobre el producto de la venta de bienes embargados, con una terceria de pago o prelacin o
bien iniciar un nuevo juicio y pedir al juez que se dirija al otro juez pidindole que retenga el producto de la venta , a
la espera de la sentencia en el segundo juicio.
Adems segn el cdigo civil hay objeto ilcito en la enajenacin de los bienes embargados, salvo que el juez
lo autorize, si se aceptara el reembargo, los jueces se tendran que pedir entre ellos la autorizacin para rematar,
corriendo el riesgo de que se nieguen el permiso.
Quienes aceptan el reembargo sealan que no es necesario que los jueces se pidan autorizacin entre ellos
para la enejenacion, pues esta estara implcita, en el hecho de que se produce a travs de un remate.
Incidentes relacionados con el embargo

1)

Ampliacin del embargo.

Es el derecho que la ley le confiere al acreedor para solicitar la extensin del embargo a otros bienes del
deudor, no comprendidos en el embargo primitivo cuando exista justo temor de que los bienes embargados no
basten para satisfacer el crdito y las costas.
El artculo 456 contempla situaciones en que se presume la concurrencia de ese justo motivo:
a)

Cuando el embargo recae sobre bienes difciles de realizar.

b)

La introduccin de cualquiera tercera sobre los bienes embargados.

Estos dos casos, ser siempre justo motivo para la ampliacin.

c)
No esta sealado en el CPC, es el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera
adeudada, lo cual se considera justo motivo para solicitar la ampliacin del embargo, del artculo 22 n 1 de la ley
18.010.
La ampliacin se puede solicitar en cualquier estado del juicio, incluso despus de la sentencia definitiva, en
cuyo caso no es necesario una nueva sentencia para comprender en la realizacin los bienes agregados en el embargo.
La solicitud de ampliacin del embargo se tramita como incidente, por lo que el deudor puede oponerse

2)

Reduccin del embargo.

Es la eliminacin de uno o ms bienes determinados del embargo. Este es un derecho que le corresponde al
deudor y que se desprende de lo dispuesto en el artculo 447. La reduccin del embargo supone que se hay
embargado bienes en exceso como para responder a la deuda, intereses y costas, por lo que se pide que ciertos bienes
se excluyan del embargo.
Si bien no esta expresamente considerado, la doctrina y jurisprudencia consideran que si el deudor prueba la
situacion antes mencionada puede solicitar la reduccin del embargo.

338

La solicitud tambin se tramitar en forma incidental.

3)

Cesacin del embargo

Consiste en la liberacin de los bienes embargados, por haberse allanado el deudor a cumplir la obligacin,
pagando el capital, intereses y costas.
La intencin del deudor al allanarse, es poner termino al juicio y liberar lo bienes, por lo que no cabe seguir
hablando de embargo. Ello debe verificarse antes del remate (art. 490)
El pago debe ser integro.

4)

La sustitucin del embargo

Es el reemplazo que ofrece hacer el deudor, de uno o mas bienes embargados por dinero que cubra el total
de capital, intereses y costas a los que eventualmente pueda ser condenado. No significa que el deudor renuncia a
defenderse (art. 457)
No procede cuando el bien embargado es la especie o cuerpo cierto debida, para favorecer el cumplimiento
en naturaleza.
Cumplimiento de la sentencia condenatoria
a) Sentencia de pago: Por regla general se cumple una vez que se encuentra ejecutoriada, lo que se extrae de
los arts. 511 y 512. Sin embargo, por excepcin se puede cumplir no estando ejecutoriada:
- Cuando ha sido objeto de un recurso de apelacin por el ejecutado y el ejecutante, a solicitud del primero ha
rendido fianza de resultas (art. 475)
- Cuando ha sido la sentencia recurrida de casacin por el ejecutado (art. 773)
En ambos casos, lo que reciba el ejecutante, estar supeditado al resultado del recurso.
El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, a excepcin del derecho de la parte vencida
de pedir a la vencedora que rinda fianza de resultas, pero este derecho no lo tiene el ejecutado.
Si el embargo ha recado en dinero, una vez liquidado el crdito y las costas, se proceder a la entrega de la
cantidad correspondiente.
Si ha recado sobre la especie debida, la sentencia se cumple con su entrega.
Artculo 511. (533). Practicada la liquidacin a que se refiere el artculo precedente, se ordenar hacer pago al
acreedor con el dinero embargado o con el que resulte de la realizacin de los bienes de otra clase comprendidos en
la ejecucin.

339

Si la ejecucin fuere en moneda extranjera, el tribunal pondr a disposicin del depositario los fondos embargados en
moneda diferente a la adeudada sobre los cuales hubiere recado el embargo y los provenientes de la realizacin de
bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la
moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia podr tambin ser cometida al secretario.
Artculo 512. (534). Si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la
sentencia de pago, se ordenar su entrega al ejecutante.
b) Sentencia de remate.
Hay bienes que no requieren de tasacin previa, y otros que si lo requieren.

1)

Realizacin de los bienes que no requieren tasacin previa.

a) Bienes muebles susceptibles de ser vendidos en martillo.

Son todos aquellos bienes que no estn en ninguna otra categora, y se venden al mejor postor, sin requerir
una tasacin previa, independientemente de que el matillero pueda fijar un precio minimo (art. 482). La venta de
estos bienes la hace el martillero designado por el tribunal que corresponda.
b) Bienes muebles sujetos a corrupcin o susceptibles de prximo deterioro, o cuya conservacin sea
muy difcil o muy dispendiosa, (art. 483).
La venta la podr hacer el depositario, previa autorizacin del juez. Debe hacerse en las mejores condiciones
posibles
c) Efectos de comercio realizables en el acto (art. 484)
La venta la realiza un corredor de bolsa, nombrado de la misma forma que los peritos. Tan pronto como
reciba el dinero debe depositarlo en la cuenta del tribunal.

2)

Realizacin de los bienes que requieren de tasacin previa.

Artculo 485. (507). Los dems bienes no comprendidos en los tres artculos anteriores, se tasarn y vendern en
remate pblico ante el tribunal que conoce de la ejecucin, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdiccin estn
situados los bienes, cuando as lo resuelva a solicitud de partes y por motivos fundados.
El art. 485 se refiere a los bienes no comprendidos en los artculos anteriores, y estos son bsicamente los
bienes races. El remate se hace ante el tribunal que conoce de la causa o el que tenga competencia en el lugar en que
se ubica el inmueble, lo dirige el juez y necesitan tasacin previa
El remate pblico o la pblica subasta presentan las siguientes caractersticas:
- Es judicial.

340

- Es forzada.
- Es pblica.
- Se hace al mejor postor.
Formalidades del remate.
1) Necesarias
Tasacin, fijacin de las bases del remate, normas de publicidad, fijacin de da y hora para efectuarse el
remate.
2) Eventuales
Citacin de los acreedores hipotecarios, autorizacin judicial o de los acreedores cuando se de la situacin
del art. 1464 n 3.
1) La tasacin: Artculo 486 487.
Hay que fijar el valor de tasacin de los bienes embargados, para ello el primer dato que se toma en
consideracin es la tasacin que figure en el rol de avaluos vigente para la contribucin de bienes races. En la
prctica el ejecutante acompaa el certificado de avalos y solicita que se tenga por VALOR DE TASACION el que
figure en dicho certificado. A esta solicitud el juez provee como se pide, con citacin.
En la citacin el ejecutado puede pedir que se haga una nueva tasacin que ser realizado por un perito (art.
414).
Puesta en conocimiento de las partes la tasacin hecha por peritos, estas tendrn el trmino de 3 das para
impugnarla y de la impugnacin hecha por una parte se dar traslado a la otra por el mismo trmino.
Transcurridos dichos plazos el tribunal tiene tres opciones para resolver:
-

Rechazar la impugnacin y aprobar la tasacin

- Mandar rectificar la tasacin por el mismo perito o por otro, sealando que aspectos deben revisarse
y una vez evacuada la nueva tasacin se tiene como definitiva sin posibilidad de reclamar,
-

Fijar el mismo tribunal el justiprecio de los bienes.

Cabe hacer presente que estas resoluciones son inapelables.

En el caso de que el bien no sea inmueble la tasacin la har un perito.
2) Fijacin de la bases del remate: artculo 491

341

Conjunto de condiciones bajo las cuales se ofrece en publica subasta el bien que se trata de rematar.
Son condiciones tales como la individualizacin del bien, el minimo de posturas, forma de pago, monto de la
caucion, etc.
Las bases del remate son propuestas por el ejecutante, con citacin de la contraria. La oposicin que formule
el ejecutado ser resuelta de plano por el tribunal. En todo caso en las bases del remate prima el acuerdo de las
partes.
En todo caso, el tribunal tiene ciertas limitaciones al resolver la oposicin:
cosa.

El precio debe establecer que se pague al contado, a menos que haya motivo fundado para establecer otra

- No se puede fijar como mnimo de las posturas, menos de los 2/3 de la tasacin (pero las partes si lo pueden
hacer)
- Debe exigir caucin de seriedad de las oferas, que no sea inferior al 10% del del minimo de las posturas.
Normalmente es en efectivo o deposito en la cuenta del tribunal, o vale vista.
3)

Fijacin del da y hora del remate: artculo 488.

Aprobada la tasacin se sealara da y hora para la subasta. Aun cuando el artculo no lo dice, deben
encontrarse aprobadas las bases para el remate.
4)

Publicidad del remate: artculo 489.

Con el objeto de dejar constancia que se han hecho las publicaciones legales es conveniente solicitar que el
secretario del tribunal certifique tal hecho en el expediente. Tiene importancia para que la comunidad se entere del
remate.
El art. 489 establece las reglas de publicidad:
- Deben publicarse a lo menos cuatro avisos en diarios de la comuna, o capital de provincia o de la regin, en
que tenga asiento el tribunal.
-

El primer aviso debe publicarse con a lo menos 15 dias de antelacin a la subasta.

El aviso lo redacta el secretario, pero normalmente lo hace el ejecutante y este solo lo revisa y aprueba.

- Debe contener los datos necesarios para identificar los bienes y debe identificarse el proceso en el que se
lleva a cabo el remate.
Formalidades eventuales

342

1)

Citacion de los acreedores hipotecarios del ejecutado

Los acreedores hipotecarios tienen derecho de persecusion, lo que le permite seguir el bien en manos de
quien sea que se encuentre.
Para que la hipoteca se extinga con el remate, y no se pueda perseguir el bien en manos de quien lo adquiera
en este, es necesario que se realice con citacin de los acreedores, para que estos puedan concurrir y hacer valer sus
crditos, y asi opere la llamada purga de la hipoteca
El cdigo dispone que la citacin debe realizarse en el termino de emplazamiento (se entiende que es el del
juicio ordinario), y debe notificarse personalmente (son terceros)
En esta materia no se distingue el grado de la hipoteca, por ejemplo, si hay cuatro hipotecas y el acreedor de
la segunda es el que inicia el juicio, no significa que solo hay que citar al primero, sino a todos, porque de lo contrario
al que no se cite, no le afectara la purga.
De acuerdo con el art 2428 CC la subasta realizada con citacin personal de los acreedores hipotecarios de
grado posterior por uno de grado preferente produce siempre la extincin de las hipotecas.
Hay que tener presente el artculo 492 que ha modificado esta situacin en el sentido de que si el ejecutante
es acreedor hipotecario de grado posterior el o los acreedores de grado preferente citados legalmente pueden optar
entre:
a.
b.
devengados.

Exigir el pago de su crdito sobre el precio del remate segn sus grados.
Conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, pero siempre que sus crditos no estuvieren

Por su parte el art 492 CPC establece la excepcin de que si la subasta es solicitada por un acreedor de grado
posterior los acreedores de grado preferente pueden optar entre el pago de sus crditos o la subsistencia de sus
hipotecas si sus crditos no estuvieren devengados.

Caso en que la finca por falta de postores sea adjudicada al primer acreedor hipotecario. Si el
ejecutante es a su vez el primer acreedor hipotecario y pide que se le adjudique la finca hipotecada se extinguen las
hipotecas posteriores siempre que se hayan citados a los acreedores posteriores, incluso a la adjudicacin de la
misma.
Si el precio de la adjudicacin excede el valor de su crdito, deber consignar el exceso a fin de que se pague
a los acreedores hipotecarios posteriores.
Si el ejecutante fuere un acreedor de grado posterior o bien un acreedor comn, solo tiene derecho a pedir la
adjudicacin del bien si el precio de esta excede el valor de los crditos preferentes.

343


Caso en que solo existe una hipoteca sobre el bien embargado. En este caso es frecuente que en la
prctica se contemple en las bases del remate la competencia que el subastador se haga cargo de la hipoteca.
2)

Autorizacion del juez

Cuando se de l caso de que existan otros embargos sobre los bienes que van a rematarse. En este caso para
poder realizar el bien embargado se requiere de la autorizacin del juez que decreto ese embargo, para se le dirigir el
correspondiente oficio y el tribunal requerido dar la autorizacin, previa citacin del otro ejecutante.
Tambin la autorizacin puede ser dada por el acreedor embargante. En esta situacin la ley no exige
formalidades especiales, pero tal autorizacin debe constar en el proceso.

En el caso de que exista una medida precautoria sobre el bien que trata de embargarse:
La jurisprudencia ha equiparado en este aspecto al embargo con las medidas precautorias, de modo que si
ellas existen y se encuentran inscritas, debe solicitarse la misma autorizacin.
El remate
Despus de cumplidas las formalidades previas debe realizarse el remate. Dicho remate se efectuara ante el
tribunal que conoce de la ejecucin (juez + secretario). Por lo que los interesados debern concurrir a este tribunal
Excepcionalmente el remate se efectuara ante el tribunal en cuya jurisdiccin estn situados los bienes cuando as lo
resuelva el tribunal a solicitud de parte y por motivos fundados (art. 487).
La primera actividad a cumplir es la recepcin de la cauciones que cada interesado debe ofrecer y estas deben
ser calificadas por el tribunal, mediante una resolucin que no es susceptible de recurso alguno.
La caucin puede consistir en un vale vista, efectivo, cheque, etc. Es equivalente al 10% del valor del bien
que va a rematarse. La caucin tiene por objeto granatizar que las personas que concurren, despus pagaran la
diferencia entre la caucion y el monto de la subasta, van a suscribir la escritura, de modo que la enajenacin se
perfeccione.
Hecho esto, comienza el remate por el mnimo de las posturas sealadas en las bases del mismo. En el
evento que las bases no contengan mnimo para las posturas, comenzara con un mnimo correspondiente a los 2/3
de la tasacin.
La adjudicacin se har a quien hizo la oferta mas alta y una vez hecho ello, se devuelve la caucin de los
otros subastadores y se retiene lo del que remat.
La enajenacin se no se perfecciona con la adjudicacin, deben cumplirse dos formalidades posteriores:
1)

El Acta del remate:

Debe extenderse el acta, en el libro de remate que lleva el secretario del tribunal.

344

El acta valdra como escritura publica para efectos del art. 1801, de manera que la compraventa se entiende
perfecta al extenderse el acta, pero no es suficiente, por lo que debe otorgarse la escritura de compraventa.
2)

Escritura publica:

El otorgamiento de la escritura tiene importancia para la tradicin del bien raz, que se hara con la
inscripcin en el registro del conservador, pues solo se hara mediante la presentacin de la escritura publica y esta
debe ser suscrita por el juez como representante del vendedor (art. 497)
En la escritura deben incorporar algunas de las piezas del expediente (acta de remate, demanda,
mandamiento, sentencia, certificacin de la publicacin de los avisos del remate, la resolucin que ordena extender la
escritura, la constancia de pago del precio), de modo que es bastante extensa, y si bien el cdigo dice que debe
otrogarse dentro de tercero dia, en las practica demora mas.
Lo que corresponde es que el otorgamiento de la escritura sea solicitado por el subastador, y esta solicitud se
formula una vez que se ha cumplido con la obligacin de pagar el precio de la compraventa.
Si no se ha consignado el saldo de precio o no se suscribe la escritura, el remate queda sin efecto y se hace
efectiva la caucin.
Muchas veces en la prctica, en las bases para el remate se acuerda que se dar un plazo de 10 das para otorgar
la escritura.
La escritura debe ser suscrita por el rematante y por el juez, quien en este caso acta como representante legal
del vendedor.
Adems, el rematante se entender autorizado para requerir y firmar por si solo la correspondiente
inscripcin en el conservador, aun sin mencin expresa de esta facultad (497) si no estuviera esta norma debiese
haber ido a firmar el juez y el rematante-.
El cdigo discurre sobre la idea de que la enajenacin en publica subasta es una compraventa. Lo cierto es
que su naturaleza jurdica se ha debatido bastante y se han dado diversas explicaciones respecto de lo que es lo que
ocurre ah. El legislador tomo la opcin de calificarla como compraventa, y adems proclama que el juez actua como
representante legal del vendedor. Esto trae efectos como que un conyuge no puede adquirir en la subasta un bien del
otro, que esta siendo rematado.
Tavolari dice que no es compraventa, sino un acto de autoridad del estado, ejercido por el juez y cuya
finalidad es hacer prcticamente efectivo el mandato legal que dispone el cumplimiento de las obligaciones
legalmente contradas.

Nuevos remates y adjudicacin al ejecutante:

Si al da fijado para la subasta no se presentan postores, el acreedor puede solicitar a su arbitrio lo siguiente
(499):

345

1a. Que se le adjudiquen los bienes por los dos tercios de la tasacin
El juez acceder a la peticin con citacin del ejecutado y de los dems interesados, como puede ser un
acreedor hipotecario.
2a. Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado. La reduccin no podr exceder de una tercera parte de
este avalo, para que se ofrezca en un nuevo remate.
En este segundo caso, se reducen a la mitad los plazos fijados para los avisos, no obstante, no se har
reduccin alguna del plazo si han transcurrido mas de 3 meses para el remate anterior hasta aqul en que se solicita la
nueva subasta. (502).

Si puestos a remate los bienes embargados por segunda vez, y por los 2/3 del avalo, tampoco se
presentan postores:
En este caso el acreedor a su eleccin puede pedir de acuerdo al artculo 500:

a.- Que se le adjudiquen los bienes por los 2/3 del nuevo avaluo.
b.- Que los bienes se pongan por tercera vez a remate por el precio que el tribunal designe.
c.- Que los bienes se le entreguen en prenda pretoria al ejecutante.
Si el acreedor pide que se le entreguen los bienes en prenda pretoria, el deudor puede pedir que los bienes se
pongan por ltima vez a remate. En este caso, no hay mnimo para las posturas.
La Prenda Pretoria

Es un contrato que se celebra por orden judicial, en virtud del cual, a peticin del ejecutante se le
entregan los bienes embargados a objeto que se haga pago con sus frutos (se llama tambin anticresis)
Reglamentacin: 503 a 507 CPC, y en lo no previsto, por los artculo 2435 y siguientes del cdigo civil.
La entrega de los bienes en prenda pretoria al acreedor se hace bajo inventario solemne (art. 503)
-

Derechos del acreedor:

1) Aplicar las utilidades que produzca el bien, al pago de su crdito. Para ello deben deducirse del ingreso
bruto del bien, los gastos de operacin, los intereses corrientes por capitales propios invertidos en la explotacin, y la
cantidad que le corresponda como remuneracin. Para esto, tiene derecho a explotar el bien.
2) Poner fin a la prenda pretoria. Esto es importante, porque se est poniendo fin a un contrato de modo
unilateral solicitando: 2.1 Su enajenacin o 2.2 el embargo de otros bienes del deudor.

346

3) Tiene derecho a remuneracin por los servicios que presta como administrador (504 inciso 2). No tendr,
sin embargo, derecho a esta remuneracin el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administracin, o que se haga
responsable de dolo o culpa grave.
Obligaciones del acreedor:
1) Debe llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable, documentada del producto de los bienes objeto de la
prenda pretoria
2) Debe rendir cuenta de su administracin anualmente en caso de los inmuebles, y trimestralmente en caso
de los muebles.
Derechos del deudor:
El deudor, puede recuperar los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda, las costas y todos los
gastos del juicio. A menos que al momento de constituirla se haya estipulado que el deudor no puede ejercer este
derecho.
Nulidad del remate:
El remate es uno de los actos jurdicos conocidos como de doble carcter porque presenta tanto aspectos
civiles como procesales. Es un acto jurdico procesal por cuanto es una actuacin o trmite del juicio ejecutivo. Y
tiene un aspecto sustantivo porque es un contrato de compraventa.
El estatuto que deba aplicarse a la nulidad, depender de la causal y la oportunidad en que se alegue.
1) Vicios de procedimiento, corresponde a la infraccion de alguna formalidad que la ley ha establecido para
su desarrollo, por ejemplo, el remate se efectu en una fecha distinta a la fijada; o el subastador no pag
ntegramente la caucin, no se hicieron las publicaciones legales o no se hicieron con la periodicidad debida.
En este caso la nulidad se impetrar dentro del propio juicio ejecutivo como un incidente de nulidad.
La oportunidad sera hasta antes que quede ejecutoriada la resolucin que orden extender la escritura
pblica del remate; porque es una sentencia interlocutoria la que una vez firme produce cosa juzgada.
2)
ilcito, etc.

Por vicios de carcter sustantivos; por ejemplo, por haber un vicio del consentimiento, objeto

En este caso, la nulidad se reclamar de acuerdo a las normas del derecho civil, vale decir, entablando una
accin ordinaria de nulidad con entera independencia de la ejecucin.
Tramites finales del juicio ejecutivo

347

El subastador debe consignar el monto de la venta. Debe liquidarse el crdito, calcular el capital, los intereses
y reajustes, tasarse las costas procesales y personales, se debe incorporar la cuenta del depositario. Hecho todo ello se
paga al acreedor.

19.3 Explique qu recursos proceden en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo y
cmo opera la cosa juzgada en este procedimiento.
Recurso de apelacin.
Atendido el art. 465, que dispone que las excepciones deben oponerse todos en un mismo escrito, significa
que el ejecutado no puede oponer en segunda instancia, excepciones anomales.
En cuanto a los efectos del recurso dependen de quien lo interpuso, y si fue el ejecutado depende del tipo de
sentencia

a) La apelacin es interpuesta por el ejecutante.

Se aplica la regla general del art. 195, por lo que se concede en ambos efectos. Ello significa que el
cumplimiento de la sentencia quedar suspendido, porque se trata de una sentencia absolutoria, por lo que ordena
que se alce el embargo, de manera que ello dejara desprotegido al ejecutante para el evento en que tenga xito en la
apelacin, por lo que el embargo se mantiene.
b) Apelacin interpuesta por el ejecutado. Aqu adquiere importancia de la clasificacin de la sentencia.
i)
Sentencia de pago: En este caso lo que se embarg es dinero o la especie o cuerpo cierto debido.
En este caso no podr procederse a la ejecucin estando pendiente del recurso, a menos que el ejecutante caucione
las resultas del mismo (art. 475)
Por lo tanto, es este caso, aunque la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo es suspensiva en
cuanto al cumplimiento, salvo que el ejecutante rinda caucin para garantizar que si se acoge el recurso, estar en
condiciones de restituir el dinero o la especie, de manera que no se aplica rigurosamente el art. 194 n 1.
ii)
Sentencia de remate: Se aplica plenamente la regla del artculo 194. La apelacin se concede en el
solo efecto devolutivo y no suspende la ejecucin. Confirma lo anterior el artculo 481 en cuanto dice que notificada
que sea la sentencia de remate, se proceder a la venta de los bienes embargados.
Pero en todo caso, el cumplimiento es parcial, pues rematados los bienes no puede entregarse el dinero al
ejecutante si este no rinde caucion del resultado de la apelacin (art. 509 inciso 2).
La casacin.
El recurso de casacin como regla general no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando su
cumplimiento haga imposible llevar efecto la que se dicte si se acoge el recurso o cuando la parte vencida exija de la
vencedora fianza de resulta a satisfaccin del tribunal que haya pronunciado la sentencia recurrida. Sin embargo, el

348

ejecutado no tiene derecho a exigir fianza de resultas, pues esta no se aplica en los juicios ejecutivos, por lo tanto, no
impedir que se cumpla la sentencia.
Cosa juzgada.
El art. 478 dice que la sentencia recada en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario
tanto respecto del ejecutante como del ejecutado; y aunque no hay norma expresa, con mayor razn produce cosa
juzgada en otro juicio ejecutivo.
El efecto de cosa juzgada tiene ciertas particularidades que se manifiestan en dos figuras, que implican una
excepcin de la excepcin de cosa juzgada.

1) La renovacin de la accin ejecutiva:

Esta institucin se haya consagrada en el 477. Se admite que una accin ejevutiva que ha sido rechazada, no
impide que el actor pueda intentar nuevamente una accin ejecutiva, incluso la misma.
Se justifica en la estructura del procedimiento, ya que todas las excepciones se oponen en conjunto, y solo en
el caso de la incomptencia el tribunal se puede pronunciar de inmediato, de lo contrario, debe tramitarse todo el
juicio antes de que se pronuncie sobre las excepciones
Las causales por las que debe haberse rechazado la accin y que permiten la renovacin son:
1 Incompetencia del tribunal
2 Incapacidad
3 Ineptitud del libelo.
4 Falta de oportunidad en la ejecucin.
De estas, solo la falta de oportunidad en la ejecucin se ha prestado para discusiones doctrinarias y
jurisprudenciales, cuales son?
a.- Interpretacin restringida: nos dice que esta excepcin, se refiere solo al factor tiempo, de modo que la
ejecucin no sera oportuna solo cuando la obligacin no es actualmente exigible al momento de interponerse la
demanda ejecutiva.
b.- Opinin mayoritaria: no solo se refiere al factor tiempo, sino, que alcanza a los dems requisitos que el ttulo
debe reunir para tener mrito ejecutivo; siempre que tales requisitos puedan ser subsanados a travs de los medios
que la ley indica.
En consecuencia, se comprenderan tambin en esta causal o excepcin casos como la concesin de esperas
o prrroga del plazo, la litispendencia, el beneficio de excusin, y algunos casos en que falta algn requisito para que

349

el titulo tenga mrito ejecutivo siempre que se funde en un vicio formal, como es el caso que el titulo no se ha
notificado a los herederos del deudor.

Cul ser el fundamento de que un ejecutante a quien se le rechaz su demanda ejecutiva, con el
mismo titulo pueda ejecutar un nuevo juicio contra el deudor o ejecutado?
Es que en los casos en que procede la renovacin, la demanda ha sido rechazada por el hecho de acogerse
una excepcin dilatoria, y resulta, que subsanado el vicio en que se fundaba la excepcin dilatoria, el actor pueda
renovar su accin ejecutiva.
Esto est ntimamente ligado con un fundamento procedimental, porque en el juicio ejecutivo, no existe
como en el juicio ordinario una etapa previa en que se opongan y fallen las excepciones dilatorias y que permita al
demandante corregir aquellas que pudiesen ser subsanadas.

2)

La reserva de derechos:

Es una institucin que tiene por objeto evitar que la sentencia dictada en el juicio ejecutivo produzca cosa
juzgada respecto de la accin ejecutiva y de determinadas excepciones, las cuales pueden discutirse nuevamente en
un juicio ordinario.
Quien haga la reserva queda legalmente habilitado para iniciar un nuevo juicio sin que pueda oponerse la
excepcin de cosa juzgada.
El fundamento esta en la estructura breve del juicio, de manera que se le imponen restricciones al
demandado para defenderse, sealndose de manera taxativa que medios de defensa tiene, ello sumado al plazo
breve para oponerse y rendir prueba. Y tambin desde el punto de vista del ejecutante, la estructura es breve. Por lo
que el legislador se hace cargo de que pueden producirse injusticias, debido a la brevedad.

Condiciones de admisibilidad
1) Solicitud de parte
2) Formulada en la oportunidad establecida por la ley
3) Que la declare el tribunal
Se suele definir como el derecho que en la sentencia definitiva el tribunal le concede a la parte que lo solicita,
para entablar posteriormente una accin ordinaria por el derecho reservado, sin que le afecte la cosa juzgada.
Puede favorecer a ejecutante y ejecutado porque existen:

350

i)

Reserva de acciones

La puede solicitar el ejecutante en las oportunidades que sealan los artculos 467 y 478.
- Art. 467: Es en el plazo de cuatro das que tiene para responder a la oposicin del ejecutado, pero para ello
se le exige que se desista de la accin. Y la reserva solo debe referirse a los puntos que fueron materia de la ejecucin.
Se trata de un desistimiento especial, porque debe ser acogido por el juez sin mas trmite. (En el caso del
juicio ordinario el juez debe darle tramitacin incidental y conceder traslado).
Se producen los siguientes efectos:
a) Se pierde el derecho a deducir una nueva accin ejecutiva (derivada del mismo titulo ejecutivo); pero, no le
impide iniciar un juicio ordinario.
b) Queda sin valor el embargo, y dems resoluciones dictadas.
El ejecutado tiene que pedir que se alce el embargo, para ir al registro que corresponda y concretarlo.
c) El ejecutante responder de los perjuicios que se hayan causado por la demanda ejecutiva, salvo lo que se
resuelva en el juicio ordinario.
El desistimiento es sin perjuicio del derecho que tiene para desistirse de la demanda, como forma anormal de
terminar el juicio y que da origen a un incidente.
La ley no fija plazo para deducir luego la demanda ordinaria.
- Art. 478, antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. Se puede entender que la oportunidad esta vigente
mientras el tribunal no dicte sentencia. Pero la ley 18. 705 incorporo el tramite de la citacin para oir sentencia,
entonces, se puede o no pedir la reserva despus de ello.
Balbontn dice que es factible y que seria una excepcion al art. 433 que se refiere a los tramites que pueden
realizarse despus de la citacin, pues no seria la nica excepcion a la norma, adems su propsito es cerrar el debate
y con esta solicitud no se pretende continuar con la discusin.
Tambin podra surgir la pregunta de a que sentencia se refiere, segn algunos como la ley no ha distinguido,
la reserva podr pedirse hasta antes de que se dicte sentencia, sea de primera o de segunda instancia. Hay otros que
piensan que se refiere a la sentencia de primera instancia.
Requisitos de la reserva.
De la lectura del artculo 478 se desprende que hay dos situaciones:

351

a) Si la accin cuya reserva se solicita se refiere a la existencia de la obligacin que ha sido objeto de la
ejecucin, en este caso el tribunal acceder a la reserva si a su juicio se invocan motivos calificados, como la
dificultad de recibir o rendir prueba.
La validez de la obligacin y del titulo o la autenticidad de este, se vinculan con la existencia de la obligacin.
b) Si la obligacin no se refiere a la existencia de la obligacin, el tribunal acceder siempre a la reserva.
El tribunal se pronuncia sobre la peticin de reserva en la sentencia definitiva. Pero si acoge la demanda no
se pronunciar sobre la reserva.
El plazo para entablar la demanda es de 15 das contados desde la notificacin de la sentencia definitiva, bajo
pena de no ser admitida despus. El problema es determinar desde cuando se cuenta el plazo:
i) Segn unos, el plazo debe contarse desde la notificacin de la sentencia definitiva al acreedor, aun cuando
haya recursos pendientes.
ii) La mayora opina que el plazo debe contarse desde la notificacin del cmplase de la sentencia definitiva. Se
fundamenta en que el ejecutado podra oponer una excepcin, la litis pendencia, si el ejecutante inicia el juicio
ordinario. Por lo dems la sentencia definitiva de primera instancia puede revocar o modificar y no existir ya la
necesidad de entablar un juicio ordinario.
Artculo 174 (197). Se entender firme o ejecutoriada una resolucin desde que se haya notificado a las partes, si no
procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande
cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede
para la interposicin de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes.
En este ltimo caso, tratndose de sentencias definitivas, certificar el hecho el secretario del tribunal a continuacin
del fallo, el cual se considerar firme desde este momento, sin ms trmites.
ii) La reserva de excepcin.
El ejecutado puede entablarlas en las oportunidades que establece el artculo 473 y 478.
La primera oportunidad para solicitar la reserva de excepciones es en el escrito de oposicin a la ejecucin,
indicando que en ese momento no cuenta con las pruebas necesarias para sustentar su oposicin por lo que pide
reserva y tambin puede pedir que no se haga pago al acreedor en tanto este no rinda caucion que garantize las
resultas del juicio ordinario.
el fundamento de la reserva radica en la falta de medios probatorios para acreditar las excepciones que
opone.

352

En estas condiciones el tribunal debe conceder la reserva y la caucion fijando su monto, todo sin perjuicio de
que debe dictar sentencia, autorizando su cumplimiento si se cumpli con la caucin. Y la sentencia la dictara sin mas
tramite.
El ejecutado debe iniciar el juicio ordinario correspondiente, dentro de los 15 das siguientes a la notificacin
de la sentencia definitiva. Si no lo hace, se procede a ejecutar la sentencia sin previa caucin, y si esta ya se rindi
quedara cancelada ipso facto.
Se presenta el mismo problema de la reserva de accin, en cuanto del momento que se cuenta el plazo.
1.- Desde la notificacin de la sentencia de sentencia definitiva.
2.- Desde la notificacin del cmplase de la sentencia definitiva, una vez fallados los recursos
La segunda oportunidad para solicitar la reserva de excepciones, antes de dictarse sentencia en el juicio
ejecutivo, siendo en este caso igual a la reserva de acciones.
La jurisprudencia ha establecido que la reserva de excepciones solo comprende las que oportunamente ha
hecho valer, ya que las no opuestas se entienden extinguidas por la ley, y lo mismo acontece con las declaradas
inadmisibles.

19.4 La ejecucin de las resoluciones judiciales.

De este trata el ttulo XIX del libro I, artculo 231 y siguientes. Este ttulo se divide en dos prrafos que se
refieren a las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos, y a las pronunciadas por tribunales extranjeros.
El cumplimiento de una resolucin puede obtenerse a travs de cuatro formulas que son: el cumplimiento
incidental; el procedimiento ejecutivo; procedimientos especiales; y el art. 238 que permite adoptar medidas para el
caso en que no hayan normas que permitan obtener su cumplimiento
Ejecucin de las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos
Requisitos

1) Que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria firme, pues estas producen accin de cosa
juzgada.
Pero, el artculo 231 no solo permite que se ejecuten las resoluciones firmes, sino tambin aquellas que
causan ejecutoria.

2) Que el cumplimiento sea actualmente exigible. Es decir, que la prestacin no se encuentre sujeta a
ninguna modalidad. De hecho, el plazo de un ao se cuenta desde que la ejecucin se vuelve exigible.

353

3) Que se presente solicitud de parte interesada (art. 233). Cuando se solicite la ejecucin de una
sentencia. Responde al principio de la pasividad del tribunal.
Tribunal competente:
Aqu impera la regla general de competencia de la ejecucin, lo cual significa que el tribunal competente para
conocer la ejecucin, el es que dicto la sentencia en primera o nica instancia. En ese sentido los arts. 231 y 232
reiteran esta regla

Cumplimiento incidental de resoluciones judiciales

Consiste bsicamente en que el vencedor solicita el cumplimiento de la resolucin ante el mismo tribunal
que la dict, dentro del plazo de un ao, desde que la ejecucin se ha hecho exigible. Y siempre que no tenga una
forma especial de cumplimiento.
Naturaleza jurdica
La mayora estima que se trata de un procedimiento incidental, incluso, en la prctica se solicita el
cumplimiento incidental de la sentencia
Casarino estima, que en realidad se trata de un juicio ejecutivo especial:
- Porque existe la posibilidad de controversia.
- Porque como en toda ejecucin, tiene por objeto el cumplimiento forzado de la prestacin impuesta en
este caso por la sentencia.
- Porque en su tramitacin se aparta de la del juicio ejecutivo general.

TRAMITACIN:
El interesado, presenta una solicitud de cumplimiento de la sentencia ante el miso tribunal que lo dict. Si
se cumplen los requisitos, el tribunal, proveer como se pide con citacin. Esta resolucin se notifica por cedula al
apoderado de la parte (art. 233).
Por qu se notifica al apoderado, si el juicio ya termin? Porque las facultades ordinarias del mandato judicial se
extienden hasta la ejecucin completa de la sentencia (artculo 7)
Por qu se exige la notificacin por cdula? Porque el legislador supone que hay una natural desvinculacin entre
abogado y cliente terminado el juicio.
El ministro de fe que practica la notificacin deber enviar la carta certificada que establece el artculo 46,
tanto al apoderado como a la parte, para asegurar que esta sepa que se esta intentando obtener el cumplimiento de la
resolucin.

354

En caso que el cumplimiento del fallo se pida en contra de un tercero, deber notificrsele personalmente
(233 inciso 2).
LA OPOSICIN
Como la solicitud se provee con citacin, sera este el plazo para oponerse, sin embargo cuando se trata de
un tercero, tendr un plazo de 10 dias (art. 234)

En cuanto a las excepciones:

La parte vencida puede oponer las siguientes excepciones:
1) Pago de la deuda
2) Remisin de la deuda.
3) Concesin de esperas o prorroga del plazo
4) Novacin
5) Compensacin,
6) Transaccin
7) La de haber pedido la sentencia su carcter de ejecutoria, sea absolutamente o en relacin a lo dispuesto
en el artculo 233
8) La prdida de la cosa debida,
9) La imposibilidad absoluta en la ejecucin
10) La falta de oportunidad en la ejecucin.
El tercero puede adems deducir la excepcin de no empecerle la sentencia- con esto se defiende de

la cosa juzgada.
No se contemplan excepciones dilatorias, lo cual es razonable porque este procedimiento es una
prolongacin del proceso en que se pronuncio la sentencia, por lo tanto, estas debieron oponerse antes de contestar
la demanda.
Para que las excepciones se opongan eficazmente y sean admitidas a tramitacin, deben:
1) Fundarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia cuyo cumplimiento se pide, excepto la falta
de oportunidad en la ejecucin.

355

2) Todas las excepciones sealadas, deben fundarse en antecedentes escritos, salvo las excepciones del 464
n 15 y 534.
3) Las tres excepciones que escapan a las reglas anteriores, deben aparecer revestidas de fundamento
plausible.
El tribunal realizara un examen de admisibilidad para verificar si fueron opuestas dentro de plazo, si son
admitidas por la ley y si cumplen con los requisitos mencionados.
Si se admiten las excepciones, se les da tramitacin incidental, segn las reglas generales, por lo que se le da
traslado al vencedor y se podr recibir el incidente a prueba. De lo contrario se rechazaran de plano.
Una vez terminada la tramitacin del incidente, el tribunal acoger o rechazar las excepciones opuestas. La
apelacin solo procede en el efecto devolutivo (241)
Si bien el procedimiento se denomina incidental, el incidente solo aparece si hay oposicin y el tribunal la
considera admisible
MEDIDAS DE APREMIO
El cumplimiento de la sentencia se lleva a cabo conforme a las reglas de apremio.
Proceden en 2 casos:
- Cuando no ha habido oposicin.
- Cuando la oposicin ha sido desestimada por sentencia de primera o segunda instancia (235 inciso 1).

1 Si la sentencia ordena la entrega de una especie o cuerpo cierto sea mueble o inmueble.
En este caso, la sentencia se cumple llevando a efecto la entrega y haciendo uso de la fuerza pblica en caso
necesario.
En caso que la especie o cuerpo cierto no sea habida, y se trata de una especie mueble, se proceder a tasarlo
con arreglo al ttulo 12 del libro IV y se observarn enseguida las reglas del nmero siguiente:
El ttulo XII del libro IV se refiere a la tasacin en asuntos contenciosos y no contenciosos la cual es
practicada por peritos, una vez que la tasacin queda firme, la obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto
mueble, se habr convertido en la obligacin de pagar una suma de dinero y se seguirn las reglas que veremos a
continuacin.

356

2 Sentencia que ordena pagar una suma de dinero:

a) Si se ha decretado una medida precautoria en el juicio.

i) Si la medida recae sobre dinero: (290 n 3) En este caso, una vez hecha la liquidacin del crdito y la
tasacin de las costas, se ordena hacer el pago al acreedor sin ms trmite.

ii) Si la medida precautoria recae sobre bienes que es necesario realizar En este caso estos bienes se
venden en conformidad a las normas sobre apremio en el juicio ejecutivo. Por tanto, no es necesario embargarle los
mismos bienes que son objeto de la medida.

b) No se ha decretado medida precautoria:

En este caso, y sin necesidad de requerimiento, se embargarn y enajenarn bienes suficientes de la parte
vencida siguiendo las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
3 La sentencia obliga a pagar una cantidad de un genero determinado;
Segn el 125 n 4, se proceder conforme a las reglas del numero anterior, lo que significa que se procede
igual que si la obligacin consiste en pagar una suma de dinero.
Pero, si es necesario se practicar previamente su avaluacin por un perito.
4 La sentencia ordena la ejecucin o destruccin de una obra material; la suscripcin de un
instrumento o la constitucin de un derecho real o de una obligacin;
En este caso se procede de acuerdo con el procedimiento de apremio en las obligaciones de hacer. Pero, si
es necesario embargar y realizar bienes se aplica el n 3 del artculo 235, o sea, el procedimiento cuando la obligacin
consiste en pagar una suma de dinero.
*en este caso no es necesario requerir de pago al deudor. Esa es la diferencia con el embargo en el juicio ejecutivo. Esto porque ya
hay una sentencia.
5 La sentencia condena a la devolucin de frutos o a la indemnizacin de perjuicios.
6. Si la sentencia ha condenado a la devolucin de frutos o a la indemnizacin de perjuicios y, de
conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artculo 173, se ha reservado al demandante el derecho de
discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo, el actor deber formular la demanda respectiva en el mismo escrito en
que pida el cumplimiento del fallo. Esta demanda se tramitar como incidente y, de existir oposicin al cumplimiento
del fallo, ambos incidentes se substanciarn conjuntamente y se resolvern en una misma y nica sentencia.
Acerca de la oportunidad en que puede decretarse el embargo, es una cuestin que genera dudas. Algunos
sostienen que solo una vez que se ha iniciado la etapa de apremio (despus de transcurrido el plazo para oponerse al

357

cumplimiento, sin que hubiere habido oposicin o si la hubo se desecho). El fundamento de esta opinin esta en el
art. 235 primera parte.
Otros sostienen que puede decretarse desde que el tribunal accede en la resolucin, una vez que se le solicita.
Su fundamento esta en el art. 235 inciso final, ya que hace aplicable las normas del procedimiento ejecutivo y por ello
como en este es posible que el embargo se decrete desde el inicio de procedimiento, tambin se podra llegar a esa
conclusin en el procedimiento incidental
Es posible que el cumplimiento se solicite contra un tercero:
1) La resolucin que manda a cumplir una sentencia que afecta a un tercero, debe ser notificada
personalmente a este.
2) El tercero tiene un plazo de diez das para formular su oposicin.
3) El tercero puede oponer la excepcion de no empecerle la sentencia.
Procedimiento ejecutivo
Para que el cumplimiento se solicite despus de transcurrido un ao desde que la sentencia se hizo exigible
(art. 237). Tambin si se solicita el cumplimiento ante un tribunal distinto al que la dicto.
Se hace aplicable el procedimiento ejecutivo, conforme a estos presupuestos, pero con la limitacin de que
no se pueden oponer excepciones que se hayan podido oponer en el juicio anterior. El tribunal puede declarar la
inadmisibilidad basndose en que la excepcion pueda haberse hecho valer en el juicio anterior.
Cumplimiento de sentencias segun reglas especiales
Si existen normas especiales respecto del cumplimiento de una determinada sentencia se aplican con
preferencia dichas normas, tal como lo sealan indirectamente, artculo 233 inciso 1 y 235 inciso 1. Tenemos 2
connotados ejemplos:
a) El desahucio del contrato de arrendamiento de un bien raz el que de acuerdo con el artculo 595 se
cumple con el lanzamiento del arrendatario. (A la notificacin se les llama la intimacin).
b) En los juicios de hacienda. (Son aquellos en que tiene inters el fisco) puesto que, de acuerdo con el
artculo 752 la sentencia que condena al fisco a una determinada prestacin se cumple mediante un decreto expedido
a travs del ministerio que corresponda.

Cumplimiento de sentencias no comprendidas en los casos anteriores

358

La ley se pone en el hipottico caso de que el cumplimiento de la sentencia no se encuentre comprendido

en ninguno de los casos ya analizados; en este caso la ley faculta al juez de la causa para disponer las medidas que
estime necesarias para obtener el cumplimiento y establece dos posibilidades, de apremiar al deudor, pero que son de
ultima ratio, puede disponer multas hasta 1 UTM o arrestos hasta 2 meses sin perjuicio de repetir el apremio (art.
238)
Es una manifestacin de la facultad de imperio, que la CPR y el COT le reconocen a los magistrados
judiciales.
El cumplimiento de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros
No se refiere a la ejecucin propiamente tal, porque esta se hara conforme a las reglas ordinarias. Se refiere al
procedimiento de aprobacin previa de la Corte Suprema, una validacin de la sentencia, es una examen de
regularidad jurdica procesal, bajo la cual se dicto la sentencia.
Sentencia extranjera es la que se ha dictado por un tribunal dependiente de una soberana extranjera.
Se ha dicho que este procedimiento no es necesario si se quiere recurrir a la sentencia como medio
probatorio y no para darle cumplimiento.
La doctrina esta de acuerdo en que es necesario si se quiere ejercer la accin de cosa juzgada, pero no asi con
la excepcion. Hay quienes sostienen que no es necesario, por lo que debera reconocerse de plano la sentencia y se
funda en que el tramite solo es necesario para aplicar medidas compulsivas para hacer cumplir la sentencia.
Pero tambin se piensa que es necesario para la excepcion, porque en definitiva se busca, es determinante
para el resultado del pleito.
Es una gestin reparatoria de la va ejecutiva, y estas se concebin como procedimientos no contencioso, ya
que la intervencin del sujeto pasivo, no es para darle la posibilidad de defenderse.
Pero el sujeto pasivo puede introducir un contencioso, para que se discuta la procedencia de la admisin de
esa sentencia.
Se llega a la conclusin de que si es contencioso porque ambas partes puede hacer planteamiento y ofrecer
pruebar.
Quin conoce la solicitud?
El tribunal competente es la Corte Suprema como lo dispone el artculo 247. No hay norma especial, por lo
que se resuelve en sala.
Quin puede pedir el reconocimiento?

359

En una primera lectura se sostiene que es el que obtuvo su pretensin en el juicio, pero se reconoce que
aquel que ha sido vencido tambin puede pedir el reconocimiento para ejercer algn derecho, por ejemplo, cuando se
declara el divorcio
Oportunidad
Hay que distinguir. Si es para ejercer la accin de cosa juzgada es necesario que previo a la demanda se
cumpla con esta gestin para que la sentencia tenga merito ejecutivo.
Si se trata de oponer la excepcion, no existe condicin de que sea solicitada antes del juicio, puede hacerse
tambin una vez iniciado el juicio, antes de que termine, ya que la oportunidad para oponerla es bastante amplia,
desde la oportunidad para oponer dilatorias, en la contestacin e incluso en cualquier estado del juicio, y hasya en
segunda instancia.
El juicio se inicia con una demanda, asi lo dice la doctrina y jurisprudencia, la que tendr que cumplir los
requisitos del art. 254.
El interesado querr obtener el exequtur presentar una solicitud a la Corte suprema adjuntado copia
legalizada de la resolucin que se trata de cumplir. Si esa resolucin est extendida en idioma extranjero ser
menester acompaar la correspondiente traduccin, por aplicacin del artculo 347 CPC.
Una vez presentada esta solicitud la resolucin del tribunal ser TRASLADO, por tratarse de la primera
notificacin que se hace en esta gestin judicial deber hacerse personalmente a la persona contra la persona se
pretende ejecutar la resolucin y se le da un plazo igual al de emplazamiento para exponer lo que estime conveniente,
se entiende que es el termino del juicio ordinario.
Artculo 248 (245). En los casos de jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento de la solicitud a la parte contra
quien se pide la ejecucin, la cual tendr para exponer lo que estime conveniente un trmino igual al de
emplazamiento para contestar demandas.
Con la contestacin de la parte o en su rebelda, y con previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal declarar si debe
o no darse cumplimiento a la resolucin.
Con la contestacin de la parte o en su rebelda o previa audiencia del fiscal judicial el tribunal declarar si
debe o no darse cumplimiento a la sentencia (Artculo 248 inciso segundo), esto es si se concede o no el exequtur. Si
el tribunal lo estima necesario puede abrir un trmino de prueba antes de resolver en la forma y por el trmino
establecido para los incidentes, segn el artculo 250.
Artculo 250 (247). Si el tribunal lo estima necesario, podr abrir un trmino de prueba antes de resolver, en la
forma y por el tiempo que este Cdigo establece para los incidentes.
Para resolver, el tribunal debe tener en consideracin distintos criterios:

360

1) Si existen tratados entre ambos pases que puenda contener estipulaciones sobre los requisitos que debe
cumplir la sentencia para ser reconocida o sobre la forma en que deben cumplirse
Entre estos tratados cabe destacar el cdigo de Bustamante, contiene normas para la ejecucin de sentencias
dictadas por tribunales extranjeros
2) Principio de la Reciprocidad. Implica darle reconocimiento a las sentencias dictadas por los tribunales
de un pasi, en la misma medida en que ese pas tambin reconozca las sentencias que provienen de Chile (art. 243 y
244). ste se aplica en caso de no existir tratados entre Chile y el pas donde se dict la sentencia que se trata de
aplicar en Chile.
3) El principio de la regularidad Internacional. Se refiere a la regularidad judicial, que cualquier pas
exigira respecto de los procedimientos en que se dicta una sentencia.
Este principio procede cuando no existen tratados ni tiene aplicacin el principio de la reciprocidad por falta
de precedentes. Para la aplicacin de este principio deben concurrir los requisitos sealados en el artculo 245.

1) Que la resolucin extranjera no contenga nada contrario a las leyes de la repblica, pero no se
tomar en consideracin las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la sustanciacin
del juicio.
Quedan excluidas las leyes de procedimiento, porque aqu rige el principio de la territorialidad ya que todo
proceso se rige por las leyes del pas en que ha sido tramitado. En cambio, quedan incluidas las leyes relativas al
derecho pblico como lo seran aquellas que atentaran en contra de garantas constitucionales de nuestra carta
fundamental.
Tambin quedan incluidas aquellas leyes de derecho privado que contienen normas de orden pblico como
seran aquellas que reconozcan un estado civil que en nuestra legislacin no se acepta. Por ej. un pas acepte un
matrimonio entre personas del mismo sexo, esto no corre en Chile.

2) Que no se opongan a la jurisdiccin nacional. Quiere decir que no se trate de un asunto que haya
debido ser conocido por los tribunales chilenos por aplicacin de nuestras normas legales.

3) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia extranjera haya sido debidamente notificada de
la accin, con todo podr ella probar que por otros motivos estuvo impedida de hacer valer sus medios de
defensa. Se resguarda el debido proceso, y la bilateralidad. Tambin se podra incluir el derecho a la impugnacin.
4) Que las resoluciones estn ejecutoriadas conforme a las leyes del pas en que hayan sido
pronunciadas.
Sentencias arbitrales
El Artculo 246 establece que las reglas de los artculos precedentes son aplicables a las resoluciones
expedidas por jueces rbitros. En este caso se har constar su autenticidad y eficacia por el visto bueno u otro signo

361

de aprobacin emanado de un tribunal superior ordinario del pas donde se haya dictado el fallo, sin perjuicio de que
luego habr que legalizarlo y traducirlo.
Se podra oponer como excepcion la falta de autentificacin de la sentencia arbitral.
Artculo 246 (243). Las reglas de los artculos precedentes son aplicables a las resoluciones expedidas por jueces
rbitros. En este caso se har constar su autenticidad y eficacia por el visto-bueno u otro signo de aprobacin
emanado de un tribunal superior ordinario del pas donde se haya dictado el fallo.
Sentencias recaidas en asuntos no contenciosos
No hay una parte contra la cual se pida la ejecucin, por lo que en estos casos se resolver solo con
audiencia del fiscal judicial.
Artculo 249 (246). En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el tribunal resolver con slo la audiencia del
fiscal judicial.
Si el tribunal lo estima necesario puede abrir un trmino de prueba en la forma y tiempo establecido para los
incidentes.
Ejecucin: Como pedimos el exequtur para hacer cumplir una sentencia extranjera, una vez otorgado el
exequtur la ejecucin de la sentencia extranjera deber pedirse ante el tribunal a quien habra correspondido conocer
del negocio en nica o en primera instancia si el juicio se hubiere promovido en Chile. En cuanto al procedimiento
de ejecucin el artculo 242 parte final, se desprende que es necesario distinguir:
i)
establezcan.
ii)

Existen tratados que regulen esta materia se aplicarn los procedimientos que dichos tratados

Si no existen tratados se aplican los procedimientos que establezcan las leyes chilena

362