INTRODUCCIN

El Derecho Internacional Privado, a grandes rasgos, se refiere al estudio de tres temticas:

primero, los conflictos de normas sustantivas; segundo, los conflictos de jurisdiccin internacional;
y tercero, el reconocimiento de sentencias extranjeras. Esto se debe a que en contratacin rige el
principio de la autonoma de la voluntad, cuyo lmite es el orden pblico y el fraude a la ley, y que
permite a las partes contratantes elegir la jurisdiccin y la normativa sustantiva aplicable al
contrato.
Por esto, el estudio del ramo se divide en dos: la parte general, referida a las instituciones
generales del Derecho Internacional Privado; y la parte especial, que se avoca a materias
especiales como el matrimonio, las personas, la sucesin, todo desde la ptica del Derecho
Internacional Privado.
Savigny es el padre del derecho internacional, y postulaba que aun teniendo una ley interna,
frente a un caso y una multiplicidad de normas, existe la obligacin de encontrar la mejor
solucin, es decir, la ley ms adecuada. Esto se refiere principalmente a las normas de conflicto,
que veremos ms adelante.
Es importante sealar que este ramo no hace juicio de valor respecto a lo que el legislador ha
establecido sobre cmo van a ser las cosas: no es materia de Derecho Internacional Privado decir
si est bien o mal que el matrimonio sea monogmico, sino que su rol consiste en enfocarse a ver
el fundamento legislativo de la norma, reconocerlo, y ver si se aplica o no una limitacin al
derecho extranjero.

CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que tiene por objeto resolver acerca de
las normas que se aplican y los tribunales que conocern los asuntos con elementos
internacionales relevantes; regular los efectos de las sentencias extranjeras y determinar la
nacionalidad de las personas naturales y jurdicas y la condicin jurdica de los extranjeros.
El Derecho Internacional Privado tiene una doble razn de ser, de carcter copulativo:
1. La pluralidad de ordenamientos jurdicos en el mundo, pues cada pas tiene al menos un
sistema jurdico.
2. Las relaciones jurdicas no se detienen en la frontera, considerando fronteras jurdicas y
no polticas, por ejemplo, las fronteras de los estados federales.
Hoy, nadie vive aislado, de manera que nuestra vida interna convive con nuestra vida
internacional, y el ordenamiento jurdico aplicable a esta ltima, es el Derecho Internacional
Privado.

Caractersticas del Derecho Internacional Privado

1. Es una rama autnoma del Derecho
Esto pues contiene normas especficas que pretenden regular relaciones jurdicas con un
componente internacional.
2. Es un derecho privado
Es un derecho que se aplica a relaciones de derecho privado, lo que no significa que debamos
separarlo del derecho pblico como dos comportamientos estancos y separados, dado que hay un
cierto grado de intromisin del derecho pblico en el mbito del Derecho Internacional Privado:
a. Se ha ido atenuando la diferencia entre el derecho pblico y el privado. As, muchas ramas
del derecho se sitan en una posicin intermedia, como el derecho del trabajo.
b. El estudio acadmico del Derecho Internacional Privado se ha ampliado. Histricamente
los especialistas en derecho privado abordaron primero los problemas de esta disciplina,
pero hoy esto no pasa, y al Derecho Internacional Privado se han incorporado criterios de
Derecho Pblico.
c. Se estn aplicando las normas de derecho pblico extranjero en el foro. Antes se deca
que en derecho pblico rega el principio de territorialidad en sentido formal, de manera
que los jueces de un Estado solo podan aplicar las normas dictadas por ese Estado; y que
por el contrario, en Derecho Internacional Privado este principio no rega. Sin embargo,
hoy esto no se aplica en los siguientes casos:
A] La aplicacin de una ley extranjera a una situacin netamente privada puede exigir
la aplicacin de normas de derecho pblico que forman parte de la reglamentacin que
rodea dicha situacin jurdica.
B] La extradicin exige al Estado requerido revisar si conforme a la legislacin del
Estado requirente, la accin u omisin que se imputa al sujeto constituye o no delito.
C] El resguardo del principio de legalidad en materia penal, lleva a la aceptacin de la
ley penal extranjera del lugar donde se cometi el delito si ella resulta ms favorable para
el imputado.
Lo que hace privado al Derecho Internacional Privado, son sus destinatarios, ms que el origen
de la norma. Mientras que el Derecho Internacional Pblico tiene como destinatarios los Estados y
las Organizaciones Internacionales, en el Derecho Internacional Privado el papel del Estado se
limita a la dictacin y aplicacin de normas.
Adems, el Derecho Internacional Privado es distinto del Derecho Pblico Internacional, que dice
relacin con la aplicacin de las relaciones entre el Estado y los individuos, al aspecto
internacional, por ejemplo, para regular la tributacin de una operacin con elementos
internacionales.

3. Es un derecho internacional
As, es un derecho internacional en atencin a diversos aspectos:
i.

Desde el punto de vista de los problemas de que se ocupa, pues no pone su atencin en
elementos domsticos, los cuales quedan regulados por el derecho interno. Por el
contrario, el Derecho Internacional Privado busca solucionar aquellos aspectos
internacionales de una determinada situacin jurdica, que interesan a ms de un Estado.
Desde el punto de vista de sus fuentes, pues es un ordenamiento jurdico tensionado
entre tendencias nacionales e internacionales. Esto se debe a que dentro del mbito del
pas, la fuente del Derecho Internacional Privado es la ley; sin embargo, a nivel
internacional existen mltiples convenciones internacionales de Derecho Internacional
Privado, normas derivadas de la costumbre internacional (lex mercatoria), y entidades
internacionales unificadoras (como UNCITRAL/CNUDMI e INCOTERMS).

ii.

mbito de aplicacin del Derecho Internacional Privado

Las materias ms propias del Derecho Internacional Privado son la determinacin del tribunal
competente y del derecho aplicable, y en ciertos casos, la condicin jurdica de los extranjeros y la
nacionalidad. As, hay distintos mbitos de aplicacin del Derecho Internacional Privado:
1. Conflictos de leyes
Al Derecho Internacional Privado le interesa la reglamentacin jurdica de las relaciones que
interesan a ms de un ordenamiento jurdico desde el plano de su reglamentacin. Por esto, es
competencia del Derecho Internacional Privado la determinacin de la legislacin aplicable a una
situacin jurdica con elementos internacionales relevantes.
Particularidades de los conflictos de leyes:
i.
ii.
iii.

iv.

El conflicto de leyes reposa sobre muy pocas disposiciones y constituye un aporte

jurisprudencial.
Las normas de conflicto se limitan a determinar la ley aplicable sin zanjar el fondo del
litigio.
Para resolver un conflicto de leyes es necesario desarrollar la teora de las
calificaciones, determinando la categora de conexin de una situacin jurdica sobre
la base de las categoras del Derecho Civil interno.
En cuanto a la teora general de los conflictos de leyes, se distingue entre la creacin
de los derechos y el efecto internacional de los derechos adquiridos. Las instituciones
del orden pblico y el fraude a la ley cobran importancia sobre este respecto.

2. Conflictos de jurisdiccin
Aparecen cuando un litigio presenta un elemento extranjero y varios tribunales son
potencialmente competentes para conocer del asunto, de manera que deben decidir si son o no
competentes.

El conflicto de jurisdiccin es anterior al conflicto de ley, porque antes de determinar la ley

aplicable, el juez debe pronunciarse sobre su propia competencia. Sin embargo, hay ciertas
similitudes entre el conflicto de jurisdiccin y el conflicto de ley:
a. El conflicto de jurisdiccin tambin est poco reglamentado y tiene elaboracin
jurisprudencial.
b. En los conflictos de jurisdiccin tambin se trasladan normas internas al mbito
internacional.
c. Estructuralmente, en el conflicto de jurisdiccin se distingue la competencia de la eficacia
internacional del fallo, as como en el conflicto de ley se distingue entre creacin de los
derechos y los derechos adquiridos.
En todo caso, el conflicto de ley y el de jurisdiccin se diferencian en que la norma que resuelve el
conflicto de ley es una norma de conflicto y no resuelve el fondo del asunto; mientras que la
norma que resuelve el conflicto de jurisdiccin es una norma material que no se limita a designar
la ley aplicable, sino que resuelve directamente el problema.
3. Condicin de los extranjeros
Este problema consiste en determinar cules son las prerrogativas de las cuales gozan los
extranjeros en el territorio, como derechos administrativos, polticos y civiles. En general hay
desde pases que asimilan a los extranjeros, hasta otros que los privan de algunos derechos.
4. Nacionalidad
La nacionalidad se considera una institucin con ciertas particularidades, y a pesar de ellas, se
incluye en el estudio del Derecho Internacional Privado, porque es parte del estatuto personal.
Estas particularidades son.

Es una materia reglada ya sea en la Constitucin o en la ley, mientras que los conflictos de
ley y jurisdiccin tienen soluciones jurisprudenciales.
Las normas sobre nacionalidad son unilaterales, de manera que el juez slo puede resolver
si el individuo tiene o no la nacionalidad del foro y no puede atribuirle una distinta. En
cambio, la norma de conflicto es bilateral porque puede llevar al juez a aplicar la lex fori o
la ley extranjera.
La nacionalidad es una institucin de derecho pblico y rige las relaciones del individuo y
el Estado.

EL TRFICO JURDICO EXTERNO

El elemento internacional relevante
Cuando hay elementos de extranjera en una situacin de hecho, existe un caso de Derecho
Internacional Privado. Sin embargo, no todo elemento extranjero es suficiente, pues para llamar la
atencin del Derecho Internacional Privado, este elemento debe ser adems relevante, es decir,
4

que el hecho tenga una repercusin social internacional. De esta manera, que un chileno compre
un libro en Argentina no tiene suficiente repercusin social internacional, mientras que si compra
un predio, esta situacin s sera relevante.
El elemento internacional puede ser un elemento personal, como la nacionalidad o el domicilio;
un elemento real, como un bien inmueble; o tambin puede ser un elemento relativo al acto,
como el lugar de celebracin del acto, o el lugar donde este producir sus efectos. La gracia del
elemento internacional relevante, es que dependiendo del acto, ser importante un tipo de
elemento sobre el otro; as, por ejemplo, la nacionalidad es relevante para la determinacin de la
nacionalidad o el estado civil, pero no es relevante para efectos de contratos habituales como el
contrato de transporte.

La manera de abarcar el Derecho Internacional Privado

El Derecho Internacional Privado parte de la premisa internacionalista de constatar que las
relaciones jurdicas se desarrollan al amparo de diversos ordenamientos jurdicos. En este sentido,
es deber de los Estados cooperar internacionalmente, debiendo:

Construir una vida de relacin ordenada y previsible para los sujetos, lo que implica que
los ordenamientos ocupen principios generalmente aceptados.
Aceptar y respetar la existencia de la pluralidad de ordenamientos que rigen en el mundo.

En atencin de lo anterior, deben rechazarse dos errores en la aplicacin del Derecho

Internacional: el universalismo y el particularismo, pues si aplicamos nicamente uno de los dos,
caemos en errores.
El universalismo
Propone que frente a una situacin con elementos internacionales relevantes, las leyes de los
pases encuentren soluciones armnicas y uniformes que se amparen en principios universales y
comunes a todas ellas.
Esto es errado debido a que (1) es una utopa elaborar reglas para todas las posibles situaciones
internacionales, las cuales sean aceptadas por todos los pases, y (2) cada ordenamiento se
relaciona con del derecho internacional desde una perspectiva propia porque los pases tienen
tradiciones jurdicas distintas.
El universalismo se manifiesta en la existencia de diversas normas:
1) Los tratados internacionales, que pueden regular tanto aspectos procesales como
sustantivos. Por ejemplo, la Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin
de laudos; y la Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas.
2) Las normas materiales, que solucionan el fondo de la situacin jurdica, indicando la
situacin internacional. Estas normas son una manifestacin del universalismo en la
medida que recojan frmulas internacionales, en contraposicin a las normas de conflicto.

El particularismo exagerado
Se refiere a ocupar nicamente una perspectiva nacional para enfrentar los problemas, sin
desconocer su carcter internacional. Sin embargo, esto tambin es errado porque las soluciones
deben tener en cuenta el trfico externo y por tanto deben diferir de las soluciones puramente
internas.
El particularismo se manifiesta en la existencia de dos tipos de norma:
1) Las normas de polica, que reconocen la frmula internacional y le aplican una norma
domstica.
2) Las normas de orden pblico, de manera indirecta, porque se aplican en aquellas
situaciones en que un hecho con elementos internacionales que repugna ciertos intereses
superiores del Estado.

El ideal en la regulacin del Derecho Internacional Privado

El rol del ordenamiento estatal
El ordenamiento estatal no puede pretender tener exclusividad para regular con sus propias reglas
materiales todas las situaciones con elementos extranjeros, por dos razones:
1) Debe construirse un sistema armnico y previsible que reconozca una realidad
internacional comn. Si el Estado pasa por sobre esta realidad e impone su ley, perjudica
a las personas que deban convivir con esa legislacin.
2) No debe existir la exclusividad legislativa, por las siguientes razones:
{1} Todos los sistemas jurdicos ven prevn la aplicacin de normas extranjeras.
{2} La competencia exclusiva de la lex fori implicara que no habra solucin sin litigio,
pues slo se conocera la ley luego de saber el tribunal competente, de manera que las
partes no podran anticipar la ley del fondo.
{3} La competencia exclusiva de la lex fori implicara el riesgo de frum shopping, esto
es, demandar en el lugar donde la pretensin del demandante sea acogida.
{4} Las soluciones seran fragmentarias e inestables, ya que no se aplicaran en el
derecho extranjero. Esto conlleva que las partes no podran hacer valer sus derechos fuera
del pas donde se dict la sentencia.
{5} La decisin de someter el asunto a un tribunal determinado se funda en
consideraciones diferentes a la de someterlo a una legislacin determinada. Esto, por tres
razones: (i) los derechos subjetivos del actor no pueden depender de la eleccin del
tribunal; (ii) la competencia judicial y la competencia legislativa no se identifican; y (iii)
determinados vnculos pueden justificar la aplicacin del foro, pero no necesariamente de
su ley.

Directrices internacionales para la reglamentacin del trfico externo

Por su propia naturaleza el trfico externo debiera ser regulado por un legislador internacional,
pero como ste no existe, dicha funcin es asumida por las autoridades locales. En ese sentido, el
legislador se encuentra limitado por los siguientes principios de carcter internacional:
1. La pretensin de aplicar siempre el propio punto de vista, viola el Derecho Internacional. El
estado no es libre para aplicar su Derecho a situaciones que no estn vinculadas consigo.
2. La vinculacin debe ser intensa para poder aplicar el propio Derecho. De esta manera, la
nacionalidad puede ser razn suficiente para regir el estatuto personal, pero no el estatuto
real.
3. Debe aplicarse lmites racionales a la aplicacin de cada ordenamiento, pues no existe regla
internacional que le imponga lmites precisos.
4. Los criterios exorbitantes de nacionalismo no tienen efectos en el extranjero.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Podemos distinguir las fuentes del Derecho Internacional Privado en fuentes internas, donde
encontramos la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina; y fuentes internacionales, como
las reglas no escritas, los tratados internacionales, la jurisprudencia internacional, la convencin y
la lex mercatoria.
Como hay fuentes internas, tambin hay diversos sistemas de Derecho Internacional Privado a lo
largo del mundo, de manera que las soluciones que entregan los distintos sistemas son diferentes
(y a veces contradictorias), aun cuando existan reglas universales. La diferencia de soluciones
puede ser aprovechada por las partes al elegir el derecho que mejor se aviene con sus propsitos
cuando la eleccin del derecho est disponible. El caso contrario, es decir, la manipulacin
maliciosa del hecho que subyace en el factor de conexin para escapar a la aplicacin de una ley,
implica fraude a la ley.
De acuerdo a su importancia, encontramos que las normas se enumeran en el siguiente orden:

1. La ley
En Chile la ley como fuente es insuficiente, se encuentra dispersa y es antigua.

Es insuficiente, pues slo existe un puado de normas internacionales. En este sentido, es

necesario atender a la materia para identificar la norma en concreto, por ejemplo:
(1)
(2)
(3)
(4)
(5)

Territorialidad: art. 14 del Cdigo Civil

Estatuto Personal: art. 15 del Cdigo Civil
Estatuto Real: art. 16 inc. 1 del Cdigo Civil
Contratos: art. 16, incs. 2 y 3 del Cdigo Civil
Validez de los instrumentos: arts. 17 y 18 del Cdigo Civil

(6) Matrimonio: art. 135 del Cdigo Civil y Matrimonio: arts. 80 y siguientes de la Ley
de Matrimonio Civil.
(7) Derecho Sucesorio: art. 955 (apertura de la sucesin), 998 (herederos ab intestato),
art. 1027 y 1028 (testamento extranjero), todos del Cdigo Civil.

Se encuentra dispersa, de manera que encontramos normas en el Cdigo Civil, la Ley de

Matrimonio Civil, el Cdigo de Comercio, el Cdigo Orgnico de Tribunales, el Cdigo de
Procedimiento Civil, el Cdigo Penal, el DL N1.094 sobre permanencia de extranjeros, y el
DL N2.349 sobre ejecucin de contratos del sector pblico.
Las normas son antiguas. Mientras que nuestro Cdigo Civil data de 1855, otros pases
han dictado cdigos nuevos de Derecho Internacional Privado.

2. Los tratados internacionales

Los tratados bilaterales
Presentan como ventaja que son ms fciles de concluir y ratificar. Sin embargo, tienen
desventajas, como:
(1) Introducen elementos perturbadores en el sistema, pues obligan a averiguar en cada caso
si la relacin jurdica est regulada o no por el tratado; y
(2) Obligan a los tribunales a aplicar normas diferentes a situaciones idnticas, segn quines
sean las personas que litigan.
Los tratados colectivos
Como ventaja, no presentan los inconvenientes de los tratados bilaterales. Sin embargo, sus
desventajas son:
(1) Son difciles de concluir y ratificar. Por ejemplo, la OEA celebr las Convenciones
Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP) con el nimo de unificarlo, pero
fue un problema pues los pases del Pacfico queran ocupar el domicilio como factor de
conexin, mientras que los del Atlntico queran ocupar la nacionalidad.
(2) Los pases normalmente les introducen reservas al momento de suscribirlos, hacindolos,
a la larga, estriles. Por ejemplo, el Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo de
Bustamante), no fue ratificado por Estados Unidos, y prcticamente todos los dems
pases lo ratificaron con reservas. As, Chile hizo una reserva de carcter general que
acarre que pasara a ser una norma supletoria, aplicable siempre y cuando no
contravenga ninguna norma chilena.
En general, se han realizado mltiples esfuerzos por unificar el Derecho Internacional Privado. Por
ejemplo, el Instituto UNIDROIT, la Comunidad Econmica Europea, y la Convencin de La Haya
(ratificada por Chile)

3. La jurisprudencia
Ciertos autores la asemejan a la costumbre, pues para que constituya fuente del Derecho debe
cumplir con los mismos requisitos que la costumbre: la respuesta a un determinado conflicto debe
ser similar en los diversos casos, y debe ser dictada con nimo de ser obligatoria. En todo caso, se
diferencian en que la jurisprudencia emana del rgano jurisprudencial y no de la conciencia
colectiva.
Segn los hermanos Villarroel, la jurisprudencia nacional debera ser una fuente muy importante
debido a la falta de legislacin, sin embargo, a menudo la jurisprudencia ha sido contradictoria y
deficiente. Adems, sealan que la jurisprudencia internacional es escasa porque las Cortes
resuelven principalmente problemas de Derecho Internacional Pblico, pero aun as hay casos
notables, como el caso Boll, que reconoci la existencia de las normas de polica.

4. La costumbre
La costumbre nacional
Debemos distinguir, pues en materia civil no tiene gran relevancia en Chile, de acuerdo con el art.
2 del Cdigo Civil, que establece que la costumbre no constituye derecho salvo en los casos en
que la ley se remite a ella.
Art. 2, Cdigo Civil. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella.

Sin embargo, en materia comercial o mercantil, debemos atender a los arts. 4, 5 y 6 del Cdigo
de Comercio, que s le dan importancia:
Art. 4, Cdigo de Comercio. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando
los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la Repblica o
en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio.
Art. 5, Cdigo de Comercio. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una
cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por
alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba.
Art. 6, Cdigo de Comercio. Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.

La costumbre internacional: la lex mercatoria

El hecho de reconocer la costumbre como fuente del Derecho Internacional Privado ha dado
origen a la lex mercatoria, que corresponde a principios y normas que han nacido a partir de la
mercantilizacin de los bienes.
9

Su origen se encuentra en el comercio naviero, pues fueron establecidas para facilitar el

intercambio de bienes y servicios. Por ejemplo, los INCOTERMS de la CCI, que corresponden a
clusulas de los contratos que determinan la responsabilidad del vendedor, para evitar conflictos.
El precio CIF es el ms completo (cost, insurance and freight).

5. La doctrina
En Chile la doctrina no es fuente, y es escasa; pero en Derecho Internacional Privado es muy
importante: el estudio de la doctrina es clave para trabajar sobre diversos ordenamientos
jurdicos. Si bien se trata de una fuente indirecta, es relevante porque a la larga la ley ha tomado
ciertas consideraciones de la doctrina, de manera que de la doctrina, por ejemplo, nace el
concepto de orden pblico y la teora de los derechos adquiridos.

6. Las reglas no escritas

Son principios generales del derecho, de aplicacin universal. Por ejemplo, el principio lex locus
regit actum.

7. La convencin
Las partes gozan de autonoma de la voluntad, la cual es de dos tipos:
-

Conflictual: disponen el derecho que regir el asunto.

Material: reglamentan sustancialmente el asunto.

10

P a r t e
G e n e r a l
INSTITUCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Actitudes del Estado frente a un caso internacional
Para aplicar una norma de Derecho Internacional Privado, debemos encontrarnos frente a un
elemento internacional relevante. Decamos que el elemento internacional o de extranjera
relevante adquiere este carcter cuando existe la posibilidad de que otro Estado o legislacin
presumiblemente pueda regular el caso, afectando los derechos del destinatario.
Ante esta situacin, el ordenamiento jurdico puede responder con normas de polica, normas
materiales o normas de conflicto.
A. NORMAS DE POLICA
La norma de polica desconoce el elemento internacional del caso, es decir, aborda casos que
naturalmente pertenecen al Derecho Internacional Privado, pero los trata como si fueran de
derecho interno. Las lois de plice nacieron en Francia con el propsito de resguardar ciertos
intereses superiores dentro de la organizacin social, poltica y econmica del Estado, que imparte
la norma de polica.
En resumen, la norma de polica es una norma de Derecho Internacional Privado que desprecia el
elemento internacional relevante y regula la situacin sin considerarlo, protegiendo su propio
foro y aplicando una solucin domstica o local.
Por ejemplo, las normas laborales aplicables a contratos suscritos por extranjeros que prestan sus
servicios en Chile, que se regulan desde la rbita del derecho del trabajo chileno, tanto para la
contratacin como para el trabajo mismo. Otros ejemplos seran las reglas de proteccin al
consumidor, las de proteccin de menores, las de educacin bsica obligatoria, etc.
B. NORMAS MATERIALES
Son aquellas que reconocen el elemento internacional del caso y le dan una solucin de fondo, en
atencin a las caractersticas propias del trfico externo, es decir, otorgan una solucin sustancial
al asunto. En resumen, la norma material responde en concreto a una situacin, identificando el
elemento internacional relevante y ofreciendo una solucin de fondo que lo considera.
Por ejemplo, la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (CISG,
Convention for the International Sales of Goods), que a partir del reconocimiento de un elemento
internacional, otorga una solucin distinta a la reservada para un caso sin elemento internacional
relevante.
11

Un segundo ejemplo est dado por el art. 1028 del Cdigo Civil, que seala los requisitos para que
un testamento extranjero valga en Chile. Otro ejemplo es la norma que establece obligaciones
especiales para el empleador de un trabajador extranjero, como la de pagar pasaje fuera de Chile
al trmino del contrato de trabajo.
La norma material es la regulacin ideal para regir las cuestiones internacionales, pues armoniza
la solucin de fondo, sobre todo si nace de tratados internacionales; adems de ofrecer
predictibilidad y certeza a las personas, pues stas conocen de antemano la solucin del legislador
al problema de fondo. En todo caso, como decamos, esto es ideal puesto que es muy difcil llegar
a consenso con las normas materiales, pues son:
-

Fragmentarias o complementarias, dado que regulan slo algunos aspectos de las distintas
situaciones jurdicas.
Recientes o avanzadas, ya que requieren de una tcnica legislativa ms elaborada y
moderna. Esto en Chile se hace patente al analizar las normas materiales de nuestro
ordenamiento jurdico, puesto que todas obedecen a tratados internacionales, con
excepcin de la norma contenida en el Cdigo Civil sobre la validez de testamento
extranjero.

C. NORMAS DE CONFLICTO
La norma de conflicto es la que reconoce el elemento internacional del caso y lo soluciona
indirectamente, entregando la decisin de fondo acerca del mismo al derecho que aparece ms
vinculado con la situacin planteada.
Es decir, frente a un problema jurdico, entrega una pauta sin resolver el caso en concreto,
remitiendo el problema desde la lex fori (la propia) a la lex causae. De esta manera, sin otorgar
una solucin al fondo del problema, se limita a identificar el Derecho que debe resolverlo.
Por ejemplo, el art. 955 del Cdigo Civil, que en su inciso 2 seala que la sucesin se rige por las
leyes del domicilio en que se abre. Otro ejemplo, es el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que
seala que los requisitos de forma y fondo del matrimonio se regirn por la ley del lugar de su
celebracin.

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La Norma de Conflicto
La norma de conflicto ha sido creada para armonizar las situaciones de Derecho Internacional
Privado, y la solucin que otorga la norma es la que llamamos Teora de la Norma de Conflicto o
Mtodo Conflictual.
Introduccin al estudio de la norma de conflicto
La norma de conflicto recibe su nombre del hecho que se suponen en conflicto todos los
derechos potencialmente aptos para regir la situacin, correspondindole a la norma de conflicto
situar la solucin en uno de esos ordenamientos, aquel que la norma de conflicto considere como
el ms vinculado al caso de que se trate.
Sin embargo, en realidad no existe tal conflicto sino varios ordenamientos jurdicos con los
cuales la relacin jurdica se encuentra vinculada.
El mtodo que ocupa la norma de conflicto para solucionar un caso de Derecho Internacional
Privado es analgico y analtico:
-

Es analtico pues separa el caso para entregar a cada una de sus partes una solucin
distinta. En efecto, la norma de conflicto divide el caso en distintas partes, donde cada una
de ellas, en teora, podra quedar entregada a un derecho distinto.
Es analgico toda vez que el procedimiento de depeage se realiza empleando por
analoga, las normas del Derecho Civil. El procedimiento de depeage postula que puede
haber ms de una ley nacional que se aplique al mismo problema jurdico, en la medida
que dichas normas regulen o gobiernen distintos aspectos o aristas del asunto.

ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO

La estructura de la norma de conflicto es distinta a la estructura clsica de toda norma jurdica,
pues agrega un elemento adicional: el factor de conexin. As, mientras que en las normas locales
encontramos un supuesto de hecho y la consecuencia jurdica correspondiente, en la norma de
conflicto encontramos adems el factor de conexin.
1. Tipo legal o supuesto de hecho
El tipo legal o el supuesto de hecho, est constituido por el elemento que describe la situacin
jurdica. Por ejemplo, un contrato, la muerte, etc.
2. Consecuencia jurdica
La consecuencia jurdica entrega la solucin a la situacin planteada. En la estructura de la norma
de conflicto este elemento se distingue de la consecuencia de la norma local en que la solucin
entregada es indirecta, puesto que slo seala el Derecho al cual hay que remitirse, y la solucin
real queda radicada en ste.
Este otro Derecho es conocido como lex causae, y puede corresponder a una norma de fondo
contenida en la propia lex fori, como tambin puede ser una norma de derecho extranjero.
13

3. Factor de conexin
El factor de conexin se define como aquel elemento que tiene por objeto vincular la norma de
conflicto con el derecho aplicable, de manera que forma parte de la consecuencia jurdica de la
norma de conflicto, pues remite la solucin a un derecho distinto de aquel que est conociendo
del asunto. Este elemento es el supuesto de hecho necesario para determinar la ley llamada a
regular el caso, y sin l, no hay norma de conflicto.
El factor de conexin cumple la doble funcin de (1) vincular el supuesto de hecho y la
consecuencia jurdica; y (2) permitir la identificacin del derecho aplicable al fondo del asunto.
Las conexiones de la norma de conflicto pueden asumir distintas variables:
a. Segn si utilizan uno o ms factores de conexin
Las conexiones mltiples utilizan ms de un factor de conexin, y pueden ser de dos
clases:
{1} Conexiones mltiples disyuntivas: aquellas que, cuando se trata de examinar
requisitos, favorecen la validez del acto.
{2} Conexiones mltiples copulativas: aquellas que, al analizar estos requisitos, hacen
ms difcil la validez del acto. Por ejemplo, el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que
seala que los cnyuges deben cumplir con los requisitos de fondo y forma de la ley
extranjera (lugar de celebracin del acto), pero adems se requiere que no estn sujetos a
los impedimentos dirimentes de la ley chilena.
Las conexiones nicas son aquellas que utilizan slo un factor de conexin. Por ejemplo, el
art. 955 del Cdigo Civil, que ocupa el domicilio.
b. Segn si se alteran o no por el transcurso del tiempo
Las conexiones mudables se alteran por el transcurso del tiempo, y son la nacionalidad, el
domicilio y la residencia habitual de las personas, para regir su estatuto personal. De esta
manera, la situacin de hecho puede variar, y el sujeto puede quedar regido
sucesivamente por leyes distintas.
Las conexiones inamovibles son aquellas que no se alteran por el transcurso del tiempo,
mantenindose inmutables. Por ejemplo, la lex sitae tratndose de bienes inmuebles, los
cuales quedarn regidos siempre por la misma ley salvo el caso de anexin territorial; o la
ley de celebracin del acto, que es inalterable toda vez que sus efectos ya se agotaron con
el propio acontecer de la situacin que ha regulado, el acto.
c. Segn si se aplican en primer lugar o de manera subsidiaria
Las conexiones principales se aplican en primer lugar.

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Las conexiones subsidiarias se aplican cuando falla la conexin principal, y tienen la

ventaja de evitar que se deje de aplicar la norma de conflicto si falla la conexin principal.
La eleccin de los factores de conexin depende en gran medida del nfasis territorial o personal
del sistema de Derecho Internacional Privado imperante en el pas. La regla general es la
territorialidad, de manera que un sistema ser personal en la medida que sea menos territorial.
Sin embargo, no todas las leyes pueden tener carcter territorial puesto que es necesario que
determinadas leyes sigan a las personas, como las normas sobre estado civil.
En todo caso, el territorialismo no implica la aplicacin de la lex fori, pues el uso de factores de
conexin de carcter territorial no impide la aplicacin de leyes extranjeras, adems que slo es
legtimo elegir conexiones que privilegien la lex fori cuando exista una vinculacin intensa entre el
foro y la situacin respectiva.
Las ventajas de la territorialidad son indiscutibles:
1. Cada pas considera que es apto para regir a todas las personas, bienes, actos y hechos
que se encuentren o sucedan en el mismo territorio.
2. Protege a las partes, ya que ellas siempre sabrn qu ley las rige, dependiendo del
territorio en que se encuentren.
3. Protege la autoridad del ordenamiento estatal, porque el Estado est en situacin de
ejecutar lo que disponga.
4. Protege los intereses internacionales, porque distribuye adecuadamente las competencias
de los distintos Estados.
Adems, los principales principios a respetarse para elegir los factores de conexin, son los
siguientes:
a. La ley local es muy relevante a la hora de elegir las conexiones, porque la ley local es
aquella del lugar donde se forma el hecho, y por lo tanto, del lugar ms probable donde se
producirn sus consecuencias.
b. La naturaleza intrnseca de la relacin es una realidad que no puede desconocerse para
elegir los factores de conexin, porque la vinculacin de cada ordenamiento jurdico con la
situacin no tiene la misma intensidad. Esto debe ser reconocido por los Estados:
En materia de estatuto personal, se requiere que exista estabilidad de las situaciones,
razn por la cual deben preferirse la nacionalidad, el domicilio y la residencia habitual.
En materia de estatuto real, hay que distinguir:
[i] Para los inmuebles, parece razonable aplicar la lex sitae. Sin embargo esto
presenta una excepcin en materia de sucesin, la que puede quedar sujeta a la ley
personal.

15

[ii] Para los muebles, aplicar lisa y llanamente la lex sitae es ms discutible, y puede
aplicarse la ley personal. Sin embargo, para las mercaderas en trnsito, es aconsejable
aplicar la lex sitae.
[iii] En materia de contratos, el ideal es aplicar una ley vinculada a las partes o aquella
con la cual el contrato tiene su ms ntima conexin (proper law of the contract). Por eso,
la autonoma de la voluntad es una buena opcin.
[iv] En materia de responsabilidad extracontractual, la mejor opcin es la ley del lugar
de comisin del delito o cuasidelito. Sin embargo, se postula tambin que a veces carece
de sentido sujetarse a este factor, por ejemplo, en el caso en que todos los dems factores
de conexin apunten a una legislacin diversa (proper law of the tort).
c. Debe existir una armona internacional de las soluciones, pues esto otorga una garanta de
certeza en las relaciones jurdicas, de manera que resulta ms conveniente que el foro
sacrifique ciertas posiciones en aras del ideal de orden.
Finalmente, cabe sealar que hay numerosos factores de conexin, entre los que encontramos la
nacionalidad, el domicilio o residencia, el lugar de situacin del bien, el lugar de celebracin del
acto jurdico o contrato, la vida matrimonial, la autonoma de la voluntad.
CARACTERSTICAS DE LA NORMA DE CONFLICTO
Como la norma de conflicto no resuelve el fondo y designa la ley que debe hacerlo, de esto se
siguen tres caractersticas:

Es abstracta: se elige sin consideracin al derecho material que en definitiva ser

aplicable, y no da una solucin material a la peticin del actor.
Es neutra: se decide sin consideracin al resultado final que tendr el litigio, es decir, a la
norma le es indiferente y no le importa la solucin del caso.
Es bilateral: pues da lo mismo aplicar la ley propia o la del pas extranjero. En ese sentido,
el mtodo conflictual no privilegia la aplicacin de la lex fori, y otorga el mismo valor a la
ley extranjera que a la ley del foro pues la norma material extranjera es tan norma
material como la del foro.

CLASIFICACIN DE LA NORMA DE CONFLICTO

1) Segn su fuente normativa
La norma de conflicto puede ser interna, como la ley; o internacional, como los tratados
internacionales.
2) Segn su fuente originaria
La norma de conflicto es estatal si su fuente es el Estado, como por ejemplo la ley. Por el
contrario, ser convencional cuando su fuente sea la autonoma de la voluntad como el caso de
los contratos internacionales.

16

3) Segn la tcnica legislativa

La norma de conflicto se puede presentar en dos tcnicas legislativas distintas, bilaterales y
unilaterales. Esta distincin es importante porque en Chile la mayora de las normas de conflicto
son unilaterales, mientras que las legislaciones modernas incorporan normas de conflicto
bilaterales.
Las normas de conflicto unilaterales, imperfectas o incompletas son aquellas que regulan cuando
se aplica el propio ordenamiento y se limitan a identificar los casos en que rige la lex fori, es decir,
se remiten a la ley del foro sin determinar cundo se aplica la legislacin extranjera.
Frente a este problema, la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado la tcnica de
bilateralizar la norma, interpretndola contrario sensu. En todo caso, hay normas unilaterales
que no pueden bilateralizarse, porque importan una derogacin limitativa a una disposicin de
conflicto de leyes bilateral, o porque el legislador ha acumulado dos puntos de conexin para
aplicarse uno en defecto del otro. Si la norma no es de esta clase, se podr interpretar como
bilateral, por ejemplo:

Art. 14 del Cdigo Civil: seala que la ley chilena se aplica a todos los habitantes de la
Repblica, de manera que es unilateral. Al bilateralizarlo, sabremos que la ley extranjera
se aplica a los habitantes del pas extranjero.
Art. 16, inciso 3 del Cdigo Civil: es una norma unilateral egosta, pues seala que los
efectos en Chile de un contrato extranjero, se rigen por la ley chilena. Al bilateralizarlo,
interpretndolo contrario sensu, sabremos que si los efectos del contrato se cumplen en
otro pas, quedarn sujetos a su normativa.

Las normas de conflicto unilaterales son la expresin de la tesis que seala que el nico rol del
Derecho Internacional Privado es determinar la aplicacin espacial del propio Derecho, y que no
resulta lcito que la lex fori disponga cundo se aplica un derecho extranjero. Esto se debe a que el
unilateralismo considera al Derecho Internacional Privado como un derecho de conflicto de
soberanas ms que un derecho de resolucin de cuestiones privadas con elementos
internacionales.
Los problemas ms serios de unilateralismo son dos:
-

No resuelve todos los casos con elementos internacionales, pues si la norma no ordena
aplicar el derecho especfico, puede suceder que ningn otro derecho tenga inters en
conocer del asunto, o que por el contrario, ms derechos extranjeros tengan inters en
resolverlo.
Cuando ningn otro derecho tiene inters en resolver el conflicto, la solucin propuesta es
aplicar la lex fori, sin embargo, sta no tiene vnculos suficientes con el caso y por ello, la
misma ley ha decidido no aplicarse.
Cuando dos o ms derechos extranjeros se consideran competentes, no existe ningn
criterio unilateral que permita elegir entre uno u otro, y la solucin vendra dada por la
17

bilateralizacion de la norma de conflicto, mtodo que tambin supone aplicar la lex fori a
situaciones en las cuales sta no ha querido aplicarse.
-

Permite el forum shopping, pues extiende la aplicacin de la ley del foro.

Las normas de conflicto bilaterales, perfectas o completas son aquellas que identifican el Derecho
aplicable al fondo del asunto, sin limitarse a aplicar el propio Derecho interno o lex fori, es decir,
otorga una solucin global que permite abarcar indistintamente la lex fori o el derecho extranjero.
As, por ejemplo, para ser una norma de conflicto bilateral, el artculo 16, inciso 1 del Cdigo Civil
debera decir que los bienes se rigen por la legislacin del Estado en el que se ubiquen.
CRTICAS AL MTODO CONFLICTUAL
El mtodo conflictual ha sufrido numerosas crticas desde diferentes puntos de vista. Las
principales son las siguientes:
1. El mtodo conflictual termina nacionalizando la solucin, porque aun cuando pretenda
respetar el elemento internacional, la solucin entregada por la lex causae ser una
solucin nacional, esto es, la misma que se dara para un caso meramente interno.
Quienes formulan esta crtica, prefieren que se vayan reemplazando las normas de
conflicto por normas materiales.
2. El mtodo conflictual desconoce el creciente rol del Estado, y por ende, de la lex fori,
pues no resulta pertinente situar en un plano de igualdad a la lex fori y la ley extranjera.
Quienes formulan esta crtica, prefieren ampliar el mbito de aplicacin de las normas de
polica.
3. El mtodo conflictual entrega soluciones demasiado complejas, las cuales tienen un alto
grado de incertidumbre.
Problemas que plantea la norma de conflicto
La norma de conflicto plantea cuatro problemticas distintas, que se analizarn a continuacin: la
calificacin, el reenvo, la cuestin previa y los problemas temporales en la aplicacin de la norma
de conflicto.
1. LA CALIFICACIN
Calificar consiste en determinar la naturaleza jurdica de una relacin para incluirla en las
categoras de la lex fori, es decir, supone, frente al supuesto de hecho, determinar la institucin
jurdica aplicable, que exige o requiere una solucin. En otras palabras, calificar consiste en
subsumir un conflicto a una determinada rea del Derecho, de manera que sea posible determinar
el Derecho que resulte aplicable mediante una norma de conflicto.
El problema de la calificacin aparece cuando dos sistemas de cualquier tipo tratan, de manera
diferente, una misma situacin. Es decir, cuando existen potencialmente varios sistemas jurdicos
que pretenden atribuirse la competencia para resolver la cuestin planteada, pues aun cuando los
factores de conexin sean los mismos, la calificacin de la cuestin subyacente puede ser diversa.
18

El origen del problema de la calificacin

La constatacin de que los sistemas jurdicos califican de manera diversa a los numerosos
fenmenos de Derecho Internacional Privado, es emprica. Es decir, el conflicto aparece cuando la
calificacin difiere entre la lex fori y la lex causae.
Kahn (Alemania) fue el primero en postular la existencia de esta problemtica, sealando que aun
cuando todos los pases del mundo unificaran sus normas de conflicto, subsistiran problemas de
Derecho Internacional Privado por las distintas calificaciones que haran los sistemas jurdicos de
las diferentes relaciones jurdicas.
Bartin (Francia), sistematiz el problema de la calificacin, observando el Caso de la viuda
maltesa: el matrimonio haba sido celebrado en Malta (donde rega la ley inglesa), y el domicilio de
los cnyuges se ubicaba en Argelia (donde rega la ley francesa). Al fallecer el marido, la norma de
conflicto de ambos ordenamientos jurdicos era la misma, y se remita a la lex sitae de los bienes
races de la sucesin. Sin embargo, el derecho invocado por la ley francesa era sucesorio, mientras
que para la ley inglesa, corresponda a un tema matrimonial; y el problema ms grave era que la
ley inglesa otorga al cnyuge pobre la cuarta parte del inmueble, mientras que el derecho francs
no, de manera que dependiendo de la calificacin, la demanda de la viuda sera rechazada o
acogida.
Legislacin en la que corresponde calificar
La problemtica de la calificacin dice relacin con la ley segn la cual corresponde calificar: se
califica en la lex fori o en la lex causae?
a. Calificacin conforme a la lex fori. De acuerdo con esta postura, la calificacin se efecta
conforme al sistema del foro del propio juez u ordenador ante quien se plante la
cuestin, es decir, conforme a las categoras del sistema jurdico del juez que conoce de la
causa. Los argumentos a favor de esta posicin son tres:
{1} Argumento de soberana (Batiffol y Lagarde): la lex fori ordena la aplicacin del
derecho extranjero, por tanto debe decidir tambin el sentido y extensin de la norma de
conflicto en virtud de la cual puede aplicarse el derecho extranjero. Esto se debe a que
calificar es interpretar una categora jurdica del ordenamiento del foro, la cual slo puede
ser interpretada conforme a los criterios de dicho sistema.
{2} Argumento cronolgico: mientras no se realice el proceso de calificacin conforme
al foro, no se conoce ninguna ley extranjera segn la cual pueda calificarse, pues la
determinacin de la ley extranjera slo surge despus de conocer la norma de conflicto, y
la norma de conflicto slo se determina una vez calificada la situacin jurdica.
{3} Argumento de coherencia: la calificacin por la lex fori permite la uniformidad y
consistencia del sistema jurdico del foro y su interpretacin, mientras que la calificacin
conforme a la lex causae puede conducir a resultados desafortunados, pues podra traer
como consecuencia que dos casos similares en el foro pudieran calificarse de manera
19

diversa dependiendo de la lex causae y habra que aplicar distintas normas de conflicto a
una misma situacin jurdica.
b. Calificacin conforme a la lex causae. Postula calificar conforme al sistema jurdico al cual
pertenece la ley que va a regir el fondo del asunto, luego de haber sido remitido el asunto
a sta. Los argumentos para avalar esta teora son tres:
{1} Argumento de lealtad: la calificacin por la lex fori es desleal con la lex causae
pues le impondra la aplicacin de categoras que ella desconoce. Es decir, la ley
extranjera sera dejada en nada, pues se aplicara un hbrido legal que no existe.
{2} Argumento de indivisibilidad del orden jurdico: si se califica conforme al foro, se
producira un divorcio entre el derecho que define (lex fori) y el derecho que reglamenta
(lex causae), de manera que la indivisibilidad del orden jurdico slo sera aplicable a la ley
del foro, lo cual est mal.
{3} Contraargumento cronolgico (Cheshire y Robertson): para sobrellevar el
problema cronolgico, debe aplicarse una doble calificacin donde la primera calificacin
ser provisoria y conforme al foro, y la segunda calificacin ser definitiva, conforme a la
lex causae.
c. Calificacin conforme al mtodo comparativo (Rabel). Esta postura critica a los sistemas
anteriores por aplicar el derecho interno a una cuestin internacional, debido a que la
calificacin es un proceso propio del Derecho Internacional Privado y debe hacerse
empleando categoras propias de ste.
Este mtodo presenta la ventaja de otorgar una solucin internacional al problema,
cuestin que no hacen los sistemas anteriores. Sin embargo, sus desventajas son dos:
{1} Es de difcil aplicacin prctica, pues supone adoptar acuerdos en categoras
internacionales de calificacin, identificando categoras comunes a todos los
ordenamientos. El problema es que el Derecho Internacional Privado no es tan avanzado
como para uniformar las categoras en los distintos derechos.
{2} Es inaplicable en los sistemas romano-continentales, pues el juez del foro no
puede ir contra su norma de texto expreso a pretexto de buscar categoras comunes entre
los distintos ordenamientos jurdicos.
El proceso de calificacin
Toda operacin de calificacin supone dos etapas: la primera, definir la cuestin de derecho
planteada; y la segunda, clasificar dicha cuestin de derecho entre las categoras jurdicas de la lex
fori.

20

1. Definicin de la cuestin de derecho planteada. La cuestin de derecho planteada se

califica conforme a la pretensin del demandante y los hechos que la sostienen, es decir,
sobre la base de los hechos y el derecho invocado en una demanda.
Sin embargo, en ciertos casos, la demanda est fundada en una ley extranjera, de manera
que es preciso conocer la lex causae para definir la cuestin de derecho planteada. Por
ejemplo, en el caso de la viuda maltesa, era necesario conocer la institucin de la cuarta
del cnyuge pobre.
2. Clasificacin de la cuestin de derecho. Consiste en clasificar la cuestin de derecho en
una de las categoras definidas en las normas de conflicto del foro, o sea, determinar cul
es la categora especfica en que se sita la cuestin en la lex fori. Este procedimiento se
realiza de acuerdo al foro pues la norma de conflicto debe ser interpretada, lo cual est
sujeto al recurso de casacin.
Esta etapa presenta dos problemas:
2.1. La integracin legal. Se refiere a que, para evitar lagunas de ley, la interpretacin de
las categoras debe ser ms amplia, de manera que no existan cuestiones de derecho
que no se incluyan en alguna categora jurdica de la lex fori.
Sin embargo, la categora no puede ser tan amplia que desvirte la institucin, pues si
la ley define una categora es para darle un cierto efecto. As, por ejemplo, el
matrimonio poligmico podra considerarse matrimonio, y no as el concubinato, pues
por esencia, no es institucional.
2.2. La aparente superposicin de categoras del foro. Se refiere al caso en que existan dos
categoras del foro que se superpongan parcialmente, as por ejemplo, las normas de
consentimiento corresponden tanto a la capacidad como a las condiciones de forma
del acto.
La solucin a este problema descansa en buscar la razn de ser de la norma de
conflicto, incluyendo la eleccin del factor de conexin, y escoger la categora de
derecho que ms convenga a dicho factor de conexin.
3. Calificacin de las reglas sustanciales en la ley designada. Se refiere a que se pueden
seguir las directrices de la lex causae siempre que con ello no se ponga en discusin la lex
fori. As, la calificacin conforme a la lex causae es legtima siempre que no altere la
calificacin efectuada por el foro, por cuanto al incidir en la norma de conflicto podra
alterar la decisin acerca de la ley que deba regir el asunto.
El Derecho chileno en materia de calificacin
Nuestra legislacin nada dice acerca de la forma cmo deben resolverse los conflictos de
calificacin. Diego Guzmn cita dos oportunidades en las cuales la Corte Suprema debi
pronunciarse sobre la calificacin, aceptando criterio de calificacin conforme a la lex fori.
21

2. EL REENVO
Concepto de reenvo
Cuando una norma de conflicto ordena aplicar el derecho extranjero, surge la duda acerca de qu
parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse: la regla material o del derecho de conflicto
designado por la lex fori. El reenvo surge slo en esta segunda alternativa.
De esta manera, pueden darse tres supuestos:

Envo: que la lex causae acepte la remisin a su legislacin, lo que se produce cuando las
normas de conflicto de la ley del foro coinciden con las de la lex causae, o cuando la lex
causae no tiene norma de conflicto para regir dicha situacin.
Reenvo de primer grado: surge cuando la lex causae enva la solucin del problema de
vuelta a la lex fori. Esto ocurre cuando la norma de conflicto de la lex causae tiene un
factor de conexin que hace aplicable a la lex fori, con la condicin que esta ltima lo
acepte.
Reenvo de segundo grado: aparece cuando la lex causae remite la solucin a un tercer
derecho.

Es importante sealar que no es obligatorio, para los ordenamientos jurdicos, aceptar el reenvo.
Normalmente se acepta por razones prcticas, como por ejemplo, el juez del foro aplica su propia
ley, lo que es ms fcil.
Origen del reenvo
El caso ms famoso y que dio origen al estudio doctrinal del reenvo fue el Caso Forgo, en que la
Corte francesa acept el reenvo.
Javier Forgo era un hijo natural de nacionalidad bvara, que a la edad de cinco aos se fue a
Francia, donde slo tuvo un domicilio de hecho, ya que el de derecho lo haba conservado en
Baviera. Al morir en Francia, slo dej parientes colaterales, y de acuerdo a las leyes sucesorias
francesas, estos parientes no tenan la calidad de herederos, de manera que el juez francs
declar como tal al Fisco.
Los colaterales de Forgo ejercitaron la accin de peticin de herencia, basados en que el ltimo
domicilio de derecho era Baviera, y por tanto la ley bvara era aplicable. Sin embargo, el Fisco
francs aleg que la ley bvara contemplaba una regla segn la cual las sucesiones mobiliarias
quedaban sometidas a la ley del ltimo domicilio efectivo del causante, devolviendo entonces la
solucin del asunto a la legislacin francesa. La Corte acept el recurso.
Requisitos para encontrarnos frente al reenvo
Los requisitos copulativos para encontraros frente al problema del reenvo son los siguientes:
1) Existencia de al menos dos ordenamientos jurdicos
2) Que se adopte la teora de la referencia mxima, segn la cual la referencia al derecho
extranjero es hecha a ste en su conjunto, incluyendo sus normas de conflicto.
22

3) Factores de conexin distintos entre las normas del foro y el derecho extranjero.
Argumentos en contra del reenvo
Los argumentos contra el reenvo son cinco:
1. Slo debe aplicarse la norma de conflicto del foro, pues sta zanja el tema. Si el legislador
decidi solucionar los problemas reenviando a otra legislacin, no es necesario consultar la
norma de conflicto de sta, pues lo ms probable es que la persona destinatario del Derecho
Internacional Privado quisiera regirse por la ley de esa legislacin.
Hay que tener cuidado y no confundir este argumento con uno de economa procesal, pues no
significa que el juez del foro no vaya a conocer del caso, sino que lo dirime de acuerdo a la lex
causae. Es decir, no se descarga el aparado jurisdiccional, puesto que el juez es competente ya
que la norma de conflicto no es una norma de jurisdiccin, sino que es una ley sustantiva
sobre la forma de resolver.
2. El reenvo es una situacin poco prctica. Esto se debe a que el tribunal no puede conocer
tantos ordenamientos jurdicos.
3. El reenvo de primer grado es una institucin ilgica (Rigaux). En efecto, se aplicara la norma
de conflicto de la ley extranjera y la norma material de la ley del foro, lo cual va contra lo que
el legislador pretenda.
4. El reenvo de segundo grado puede llevar a una sucesin indefinida de reenvos.
5. El reenvo de segundo grado puede llevar a un crculo vicioso de reenvos. La institucin del
reenvo circular aparece cuando se reenva una ley que previamente haba sido designada
como aplicable, y sta a su vez ya haba reenviado el asunto a otra legislacin.
Argumentos a favor del reenvo
Resulta ventajoso que exista coordinacin entre la regla del foro y la regla extranjera, y que ello
sea imputable a una voluntad explcita del legislador, por las siguientes razones:
1. El reenvo desincentiva el forum shopping, pues no permite a las partes elegir una legislacin
ms conveniente, ya que a la larga sern reenviadas a la que el legislador pretende.
2. El reenvo es una situacin que favorece el inters de las partes, especialmente el de
segundo grado, porque unifica las soluciones de los diversos derechos, de manera que las
partes pueden prever la solucin, que ser la misma, cualquiera sea el pas en que el asunto se
plantee.
3. Es imposible llegar a una sucesin indefinida de reenvos, porque esto exigira la existencia de
un sinnmero de factores de conexin, y realmente los factores de conexin son limitados.
Por lo dems, lo normal es que los distintos sistemas jurdicos optan por soluciones parecidas.
4. El reenvo de primer grado permite al juez aplicar su propia ley interna, lo que facilita su
tarea. Adems, la aplicacin de la propia ley ocurre en una etapa posterior a aquella en que se
ha respetado el elemento internacional del caso.
5. El reenvo de segundo grado resuelve la divergencia de las normas de conflicto, y permite
alcanzar con ello la misma solucin, aun cuando la situacin se haya planteado en distintos
23

pases. El reenvo de primer grado surte el mismo efecto slo cuando la lex causae rechaza el
reenvo.
6. El reenvo circular tiene solucin. La doctrina postula tres soluciones al reenvo circular:
[i]
Aplicar el derecho material designado por la lex fori. Esta solucin parte de la base
que el reenvo pretende una coordinacin eventual de las normas de conflicto, la que, de no
darse, permite desechar la institucin y volver a la regla general, esto es, la ley designada por
el foro.
[ii]
Consultar el sistema legal de la ley designada por el foro (Batiffol y Lagarde). Si
rechaza el reenvo, se aplicar la ley material que l designe, o sea, la del tercer ordenamiento.
Si acepta el reenvo que le estn haciendo, se aplicar su propia ley. En todo caso, esta teora
supone alterar los principios conforme a los cuales trabaja la lex fori, pues sta no debe
consultar a los derechos involucrados si aceptan o rechazan el reenvo.
[iii]
Teora del agotamiento de la norma de conflicto (Navarrete). Como el Derecho
Internacional Privado tiene por objeto la armonizacin de las soluciones internacionales, se
deben considerar todas las normas de conflicto implicadas en el circuito de reenvos, y aplicar
aquella que ya ha sido considerada. Es decir, se aplica el derecho material del sistema jurdico
que ya ha aplicado su norma de conflicto, pues sta no puede regir los mismos hechos que ya
norm.
Esta tesis presenta las ventajas de entregar una explicacin razonable para detenerse en la
cadena de derechos consultados; y garantizar la armona de las soluciones pues consulta el
mayor nmero de derechos posible. Adems, para el caso en que el derecho determinado de
acuerdo con esta teora, anule la relacin jurdica, se debe aplicar el derecho material anterior
en la cadena, pues siempre debe privilegiarse la validez de la relacin jurdica.
Lmites a la aplicacin del reenvo
[1]
La voluntad de las partes. No cabe reenvo en el caso en que las partes hayan designado
expresamente una ley aplicable, ya que la voluntad es que la relacin se rija por la ley material
elegida.
[2]
El principio lex locus regit actum. Es un principio universal a todas las legislaciones, y el
sentido de ste es que como la regla es validar el cato, se debe respetar la forma del lugar en que
se ha llevado a cabo. Si esta ley designa otra para que rija el problema, se desconoce el objetivo de
la norma de conflicto.
[3]
Ciertas materias hacen improcedente el reenvo. Por ejemplo, es aceptable que proceda
en el estatuto personal, pero no tratndose de contratos o de responsabilidad extracontractual.
El reenvo en el Derecho chileno
En Chile no existe norma al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia lo aceptan. Por lo dems,
la consagracin legal de los casos de reenvo es slo una de las tcnicas posibles, y la mayora de
24

los sistemas jurdicos aceptan o rechazan el reenvo con independencia de decisiones legales
particulares.
El reenvo en el derecho comparado
Artculo 13, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado. Reenvo:
1.
Cuando en los artculos sucesivos se recurre a la ley extranjera, se toma en
consideracin el reenvo efectuado por el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro
Estado:
a) si la ley de ese Estado acepta el reenvo.
b) si el reenvo se hace a la ley italiana.
2.
La aplicacin del Pargrafo 1 se excluye:
a) en los casos en que donde las disposiciones de la presente ley declaran aplicable la ley
extranjera sobre la base de la escogencia efectuada en este sentido por las partes interesadas.
b) respecto a las disposiciones relativas a la forma de los actos.
c) con relacin a las disposiciones del Captulo XI, del presente Ttulo.
3.
En el caso de los artculos 33, 34 y 35, no se toma en cuenta el reenvo sino cuando l
conduce a la aplicacin de una ley que permita el establecimiento de la filiacin.
4.
Cuando la presente ley declara, en todo caso, aplicable una convencin internacional se
sigue siempre, en materia de reenvo, la solucin adoptada por la convencin.
Art. 4, EGBG Alemn. Renvoi; split law.
(1)
If referral is made to the law of another country, the private international law of that
country shall also be applied, insofar as this is not incompatible with the meaning of the referral. If
the law of another country refers back to German law, the German substantive provisions shall
apply.
(2)
Where the parties can choose the law of a certain country, that choice may only relate
to the substantive provisions.
(3)
If referral is made to the law of a country having several partial legal systems, without
indicating the applicable one, then the law of that country will determine which partial legal system
shall be applicable. Failing any such rules, the partial legal system to which the connection of the
subject matter is closest shall be applied.
Art. 12, N2, Cdigo Civil Espaol. La remisin al derecho extranjero se entender hecha a
su ley material, sin tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley
que no sea la espaola.
Art. 6, Ley de Panam. Se reconoce el reenvo en materia del estatuto personal y bienes
muebles cuando frente a la regla de conflicto para decidir sobre una relacin jurdica de carcter
internacional el juez establece como ley aplicable el derecho extranjero y este designa otro
ordenamiento jurdico como derecho aplicable.

3. LA CUESTIN PREVIA
Cuando un caso presenta cuestiones diversas pero lgicamente vinculadas, de modo que una
resulte condicionante o determinante de otra que queda a su vez condicionada, nos encontramos
frente a una cuestin previa. Por ejemplo, el caso en que la validez de una adopcin sea
condicionante de una pretensin hereditaria.
Los requisitos necesarios y copulativos para estar en presencia de esta institucin, son:
25

1. Que segn la norma de conflicto de la lex fori, la cuestin principal se rija por un derecho
material extranjero.
2. Que surja una cuestin preliminar de carcter internacional que pueda examinarse
aisladamente o en relacin con oros problemas.
3. Que para la solucin de la cuestin preliminar, en la lex fori existan normas de conflicto
independientes de aquellas que gobiernan la cuestin principal.
4. Que la aplicacin de la norma de conflicto de la lex fori que rige la cuestin preliminar,
examinada aisladamente, conduzca a un resultado distinto de aplicar la norma de conflicto
de la lex fori que rija la cuestin principal.
De esta manera, si el ordenamiento jurdico que rige la cuestin previa es el mismo que rige la
cuestin principal, no hay problemas. El problema de la cuestin previa se plantea cuando las
normas materiales pertenecen a ordenamientos jurdicos distintos.
Existen, para solucionar este conflicto, dos teoras diversas: la de la equivalencia y la de la
jerarquizacin.
Teora de la equivalencia
Esta teora es aceptada en los sistemas romano-continentales y sostiene que cada cuestin, sea
que se presente judicialmente sola o concatenada con otras con las que forme un conjunto lgico,
se rija por su propio derecho, que es aquel que para tal causa elige la norma de conflicto de la lex
fori.
Mayer distingue entre las cuestiones simplemente conexas y las encadenadas:
Las cuestiones simplemente conexas son aquellas en que formalmente la solucin de una
cuestin no depende de la otra, pero en el espritu del legislador exige un vnculo entre ambas. Tal
es el caso de los derechos que recibe el cnyuge sobreviviente por efecto del rgimen matrimonial
o sucesorio. En este caso, Mayer propone que la solucin la entregue una sola ley, y en caso que
sea imposible elegirla, propone sustituir ambas leyes por la lex fori.
Las cuestiones encadenadas pueden serlo en serie o en paralelo. Las cuestiones encadenadas en
paralelo consisten en que la solucin de una y otra cuestin dependen de un solo derecho, como
por ejemplo, los requisitos de forma y fondo del matrimonio (Mayer sostiene que deben
jerarquizarse porque los problemas de forma tienen un rol secundario respecto a los problemas de
fondo).
Estamos frente a cuestiones encadenadas en serie cuando de la solucin de una cuestin depende
la forma como se solucionar la otra, por ejemplo, la validez de la adopcin para determinar los
derechos sucesorios. Tratndose de estas cuestiones, pueden ocurrir dos problemas:
[a]
Mutismo de una de las leyes: esto es, una de las leyes ignora la institucin
declarada vlida para la otra. Mayer propone para este caso sustituir la ley que ignora la
institucin por la que la reconoce.

26

[b]
Vnculo de las soluciones dadas por una de las leyes: esto es, las dos leyes
resuelven la cuestin, pero hay un vnculo entre la manera como una de esas leyes resuelve la
cuestin que le es sometida con aquella que no le es sometida. Segn Mayer, en este caso, el juez
extranjero debe adaptar su propia ley de procedimiento a aquella donde la sentencia va a ser
cumplida.
Un caso muy cuestionable fue el Caso Pommoucammale, donde un ciudadano ingls de origen
hind tuvo dos hijos en Inglaterra y con posterioridad traslad su domicilio a Indochina (regida por
la ley francesa), donde adopt varios hijos y con posterioridad falleci.
Los hijos ingleses (legtimos) pidieron la aplicacin del derecho francs, que excluye al adoptado;
sin embargo, los hijos adoptados pidieron la aplicacin del derecho hind, que no los excluye.
Finalmente, los tribunales concluyeron que deba excluirse a los adoptados, pues el tema de la
adopcin se subsume al de la sucesin.
Teora de la jerarquizacin
Esta teora es rechazada en los sistemas romano-continentales y persigue jerarquizar las
cuestiones concatenadas y someter unas al derecho aplicable a otras, de manera que el derecho
que rige la cuestin condicionante tambin regir la cuestin condicionada.
Para jerarquizar, se ocupan dos criterios:
-

Criterio ideal: es cuestin principal la que es condicin de otra, desde el punto de vista
lgico. Es decir, la cuestin principal ser la cuestin previa.
Criterio real: estima que es cuestin principal la peticin de la demanda, esto es, la
pretensin; y todas las cuestiones accesorias a dicha pretensin son incidentes. Es decir, la
cuestin principal ser la solicitada en la demanda.

Todos quienes sostienen esta teora estn de acuerdo en que la cuestin previa debe resolverse
por el derecho aplicable a la cuestin principal, pero discrepan al elegir este derecho: unas
postulan que debe aplicarse a la cuestin previa el derecho material del pas cuyo derecho rija la
cuestin principal, mientras que otros, por el contrario, sealan que debe aplicarse la norma de
conflicto designada por el derecho que rige la cuestin principal.
Las crticas a la teora de la jerarquizacin son dos:

Es una teora injusta, ya que cuando el legislador ordena aplicar el derecho elegido en la
norma de conflicto a una cuestin descrita en el tipo legal, no quiere que ese derecho
elegido sea aplicado tambin a la cuestin incidental, descrita en el tipo legal de otra
norma de conflicto. Aplicar esta teora traiciona la voluntad del legislador, intentando
forzar la aplicacin de un ordenamiento jurdico en desmedro del escogido previamente
por la ley.
Es inaplicable en los pases del sistema romano-continental, pues los fallos de los jueces
estn sujetos al recurso de casacin, de manera que el juez no puede dejar de aplicar una
norma de conflicto y resolver la cuestin por el derecho aplicable a la cuestin principal.
27

4. PROBLEMAS TEMPORALES
En relacin con el tiempo se pueden presentar dos conflictos diferentes en el Derecho
Internacional Privado: el conflicto transitorio interno, que se subdivide en la modificacin del
contenido de la norma de conflicto del foro o de la lex causae; y el conflicto mvil.
Conflicto transitorio interno
La modificacin del contenido de la norma de conflicto del foro se refiere al caso en que la norma
de conflicto se modifique y reemplace el factor de conexin por otro. El asunto no difiere en su
naturaleza a cualquier modificacin de la legislacin interna y como tal, debe recurrirse a las
normas de la lex fori que resuelven los conflictos de leyes en el tiempo.
Cuando no vara la norma de conflicto sino que se modifica el contenido de la lex causae, la
opinin mayoritaria se ha inclinado por aplicar las normas transitorias previstas en la propia lex
causae, sin embargo, otros sealan que debe aplicarse la ley vigente a la fecha del hecho o acto,
mientras que un tercer grupo propone no aplicar la nueva ley si sta genera que se pierda el
vnculo con la situacin litigiosa. Esta ltima situacin conduce a una petrificacin del Derecho,
pues supone aplicar una ley que no existe en parte alguna, y hace perder los beneficios de la
modernizacin legislativa.
Esta problemtica no est regulada por las normas modernas de Derecho Internacional Privado,
pues se trata de un conflicto de derecho interno. En todo caso, tanto para las normas materiales
como para las normas de conflicto, este problema se soluciona aplicando tres grandes principios:
a. La aplicacin inmediata de la ley nueva, es decir, sta rige in actum. De esta manera, se
acepta en trminos generales el principio de irretroactividad del art. 9 del Cdigo Civil.
Art. 9, Cdigo Civil. La ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto
retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entendern
incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

b. El respeto de los derechos adquiridos en virtud de la legislacin antigua. En todo caso, este
principio no se aplica cuando se tienen meras expectativas, pues estas no constituyen
derecho.
c. La ultractividad de la ley antigua, para regir los efectos de algunos contratos. Debemos
recordar que la ley que rige al contrato es la del momento de su celebracin, que pasa a
formar parte del mismo.
Artculo 72, ley italiana de Derecho Internacional Privado.
1.- La presente ley se aplica a todos los procesos iniciados despus de la fecha de su entrada en
vigor, se reserva la aplicabilidad de las normas del derecho internacional privado antes en vigor, a
las situaciones consumadas antes de esta fecha.
2.- Los juicios pendientes los decide el juez italiano, si los hechos y las reglas que determinan la
jurisdiccin sobrevienen en el curso del proceso.

28

Conflicto mvil
Se refiere al caso en que no variando ni la normas de conflicto ni la lex causae, se modifica la
situacin de hecho, esto es, cambia el hecho que subyace en el factor de conexin.
Caractersticas que debe tener el elemento que subyace en el factor de conexin
1. Debe ser constituido y determinado, por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio.
2. Debe ser continuado y variable. Aqu se distingue, pues solamente los factores de
conexin continuados y variables son susceptibles de producir el conflicto mvil.
Factores de conexin instantneos: son aquellos que se agotan en el tiempo con su
acontecer mismo, como el lugar de celebracin del acto. No originan conflictos mviles.
Factores de conexin continuados permanentes: son aquellos que se mantienen
constantes, como el lugar de situacin de un inmueble. No originan conflictos mviles,
salvo en casos de cambio de soberana (anexin de un territorio).
Factores de conexin continuados variables: aquellos que habindose constituido bajo
un sistema jurdico, pueden abandonar esa localizacin espacial y quedar regidos por otra,
por ejemplo, la nacionalidad, el domicilio, la situacin de los bienes muebles. S suscitan
conflictos mviles.
Soluciones para enfrentar el conflicto mvil
A. No aplicar la nueva ley en virtud de la teora de los Derechos Adquiridos (Pillet). Consiste
en aplicar la ley antigua, esto es, aquella que regia al sujeto antes de que cambiara el
hecho que subyace en el factor de conexin, pues todo derecho regularmente adquirido
en un pas, debe ser respetado por los otros.
Esta frmula se critica porque (1) existen leyes retroactivas y esta teora no las reconoce,
(2) la nocin de derechos adquiridos es demasiado incierta, (3) se viola el principio segn
el cual la ley rige in actum pues tiende a mantener el conjunto de consecuencias de la ley
antigua, y (4) intentar defender esta tesis amparado en la soberana de los Estados genera
una hipertrofia del concepto de derechos adquiridos adems de no ser un concepto
propio del Derecho Internacional Privado.
Los requisitos para que opere esta teora son:
I] El derecho debe haber sido adquirido por la ley vigente segn el Derecho
Internacional Privado del foro, cumplindose las condiciones que establece la ley.
II] El derecho adquirido no puede ser contrario al orden pblico del lugar en que se
quiere hacer valer.
III] No debe haberse conseguido el derecho mediante fraude a la ley.

29

IV] La institucin jurdica debe existir en el pas en que se invoca.

B. No aplicar la nueva ley en virtud de la teora de la Estabilidad de las Instituciones (Bartin).
Ampara la aplicacin de la ley antigua en la estabilidad de las instituciones, cuestin que
es deseable a todos los ordenamientos jurdicos. Sin embargo, esta teora tambin es
inaplicable porque impide a las personas modificar su situacin.
C. Aplicar la nueva ley (Batiffol y Lagarde). Esto es, aplicar aquella ley que pasa a regir al
sujeto por haber cambiado el hecho que subyace en el factor de conexin por aplicacin
de las mismas normas que se usan para solucionar el conflicto transitorio interno.
A la larga, el conflicto mvil no difiere substancialmente del conflicto transitorio interno,
sino que solamente se diferencian en que el cambio de ley emana de diversos legisladores
y ambas leyes permanecen vigentes. En este sentido, se propone que ambas leyes sean
sucesivamente aplicables de manera que la ley antigua ser aplicable para determinar la
validez y efectos pasados del acto, y a ley nueva ser aplicable de manera inmediata hacia
el futuro.
D. No existe una regla general (Morris y Boggiano). El conflicto debe ser solucionado caso a
caso por el juez.
La aplicacin de la ley extranjera
LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO EXTRANJERO
No existe unanimidad acerca de la naturaleza jurdica del derecho extranjero respecto del derecho
local, de modo que esta discusin responde a la pregunta sobre si es o no ley en el pas en que se
aplica.
Teoras de Hecho
Postulan que el derecho no es ley, pues no emana de la soberana nacional y no se puede
entender conocido por todos. Para estas teoras el derecho extranjero es un hecho que produce
consecuencias jurdicas.
La teora de los vested rights o derechos adquiridos sostiene que la aplicacin por el juez de la
norma extranjera proviene del solo hecho de que para referirse a los derechos adquiridos bajo su
imperio, el juez debe necesariamente referirse a ese derecho. El problema de esta teora, es que
no sirve para explicar casos ms complejos de aplicacin del derecho extranjero, como aquellos en
que, en virtud de la aplicacin de la ley extranjera, debe crearse una situacin nueva o afirmarse
un derecho, como es el caso del reconocimiento de la paternidad.
La teora del uso jurdico postula que si se declara aplicable a una controversia el derecho
extranjero, hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el mximo grado asequible de
probabilidad le dara el juez del pas cuyo derecho ha sido declarado aplicable. Sobre este punto
debe tenerse cuidado pues aplicar el derecho propio no es lo mismo que aplicar el derecho
extranjero: al aplicar el derecho propio el juez crea derecho, mientras que al aplicar el derecho
30

extranjero, slo lo imita pues ste es considerado como un hecho social que debe constatarse
(unidimensionalidad sociolgica).
Teoras de Derecho
La teora del derecho extranjero seala que ste no difiere en su naturaleza de la ley nacional,
pero que no se incorpora a ella sino que se aplica aun siendo extranjero, porque esto es justo para
los intereses privados.
Las teoras de la incorporacin parten de la premisa del exclusivismo del ordenamiento jurdico,
de manera que para aplicar la ley extranjera, sta debe ser integrada al sistema jurdico del foro,
de una de las siguientes maneras:
{a} Incorporacin o recepcin material del derecho, donde la regla pierde su carcter de
extranjera y la ley del foro adopta una norma sustancialmente idntica a la extranjera. Esta
explicacin es artificial, porque la ley extranjera no puede cambiar de naturaleza y no parece
aceptable interpretarla conforme a la lex fori.
{b} Incorporacin o recepcin formal del derecho, cuando la ley extranjera se incorpora al
foro conservando el sentido y valor que le atribuye su propio sistema. Esta teora tambin es
artificial porque es ilgico cambiar la naturaleza de la ley extranjera.
Postura Eclctica
Esta postula seala que no es necesario encasillarse de manera estricta en alguna de las dos
posturas anteriores, sino que basta con reconocer que el derecho extranjero es una norma
extranjera, es decir, es derecho que no emana de la soberana interna.
El problema de esta postura es que (1) la casacin en el fondo se hace inaplicable pues el derecho
extranjero no sera interno; (2) la interpretacin del derecho extranjero no podra ser efectuada a
travs de normas internas; y (3) la forma de rendirse la prueba cambia de sistema en sistema.
LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO EN CHILE
Chile firm con Uruguay la Convencin Iberoamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, que considera al derecho extranjero como un hecho, siguiendo la teora
del uso jurdico.
Si bien este tratado fue nicamente firmado con Uruguay, es aplicable a todo derecho extranjero y
no slo al uruguayo, debido al tenor de los arts. 22 y 24 del Cdigo Civil. De esta manera, y a falta
de otros tratados que otorguen una naturaleza jurdica y forma de aplicacin al derecho
extranjero, es que la norma del tratado con Uruguay es aplicable a todo derecho:
Art. 22, Cdigo Civil. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.

31

Art. 24, Cdigo Civil. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin
precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme
parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

A mayor abundamiento, el derecho extranjero es considerado en nuestro ordenamiento jurdico

como un hecho a ser probado en juicio, por el art. 411 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Art. 411 (413) N2, Cdigo de Procedimiento Civil. Podr tambin orse el informe de
peritos:
2 Sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.

Sin embargo, no basta que el juez conozca la norma extranjera, pues como debe imitarla, adems
debe conocer su sentido y alcance, materia que es regulada por el Cdigo de Bustamante: el
sentido y vigencia del derecho extranjero debe ser probado.
Artculo 409, Cdigo de Bustamante. La parte que invoque la aplicacin del derecho de
cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podr justificar su texto,
vigencia y sentido, mediante certificacin de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya
legislacin se trate, que deber presentarse debidamente legalizada.
Artculo 410, Cdigo de Bustamante. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por
cualquier razn la estimaren insuficiente, podrn solicitar de oficio, antes de resolver, por la va
diplomtica, que el Estado de cuya legislacin se trate proporcione un informe sobre el texto,
vigencia y sentido del derecho aplicable.

Por esto, puede decirse que la incorporacin del derecho es una especie de incorporacin formal,
ya que mantiene su sentido y valor. Esta afirmacin se debe a que la distincin entre la ley
extranjera como hecho o derecho incorporado formalmente es irrelevante, salvo para el caso de la
procedencia del recurso de casacin.
Consecuencias de haber adoptado una teora de hecho en Chile
Derecho
Debe aplicarlo el juez aunque no
sea alegado
Iniciativa probatoria
Es de las partes
El juez puede investigar libremente
Acuerdo de las partes Obliga al juez
No vincula al juez
Sistema de prueba
Sistema de prueba legal
No sujeto al sistema de prueba
legal
Admisibilidad
de Reglas legales de admisibilidad
No sujeto a reglas legales de
medios de prueba
admisibilidad
Hechos notorios
Deben ser alegados por las partes
No debe ser alegado ni probado
Carga de la prueba
Hecho alegado y no probado se No existe obligacin ni carga de
considera inexistente
prueba
Decadencias
y La oportunidad para alegar La oportunidad para alegar no
preclusiones
precluye
precluye, el juez puede aplicarlo de
oficio
Casacin en el fondo
Improcedente
respecto
del Procedente respecto de la errnea
examen de los hechos
interpretacin y falsa aplicacin
Carga de la alegacin

Hechos
Debe alegarlo la parte interesada

32

Los hechos del proceso o hechos de la causa son aquellos respecto de cuya prueba versa la litis.
Sin embargo, el derecho extranjero es un hecho fuera de la causa o hecho normativo, que
corresponde a aquellos hechos empleados para resolver el proceso, pues consiste en una norma o
es susceptible de producir una norma que integra la premisa mayor a la que debe atender el juez
para dictar la sentencia.
En razn de esta distincin, es que el sistema permite al juez investigar libremente el contenido
del derecho extranjero, con independencia de si ste ha sido alegado o no por las partes. Las
consecuencias de considerar el derecho extranjero como un hecho fuera de la causa, son:
-

El juez debe aplicar el derecho extranjero como lo aplicara el juez extranjero, pues la
remisin al derecho extranjero se refiere al sistema jurdico completo, lo que obliga a
tener en cuenta la jurisprudencia y doctrina extranjeras, no slo el tenor literal.
El derecho extranjero no requiere ni alegacin ni prueba en el proceso, pues el tribunal
debe aplicarlo de oficio, sin perjuicio de la facultad de las partes de alegar y probar su
existencia.
Si hay pluralidad de derechos, debe aplicarse el derecho regional correspondiente; en caso
que el derecho pertenezca a un Estado multirregional o federal.
Se discute el caso en que procede la casacin en el fondo.
{a} Procede respecto de la infraccin de la norma de conflicto de rango legal. Esta
infraccin puede darse si el juez (1) debiendo aplicar una norma material del foro aplica
una extranjera, (2) debiendo aplicar una norma extranjera aplica el derecho material del
foro, o si (3) debiendo aplicar una norma extranjera determinada, aplica otra diferente.
{b} No procede si se infringe es una norma de conflicto que no sea de rango legal, o
sea, un principio de Derecho Internacional Privado.
{c} Si se interpreta errneamente la ley extranjera aplicable, la doctrina no est
conteste sobre si procede o no la casacin. Quienes creen que el recurso de casacin no
procede, se amparan en los arts. 411 y 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
consideran el derecho extranjero como un hecho y consagran la casacin como
procedente slo respecto de la ley chilena.
Villarroel estima que s procede la casacin respecto de la interpretacin errnea de la
ley extranjera, pues el derecho extranjero es un hecho fuera de la causa, normativo, y por
tanto, es asimilable a la norma, y por lo dems, infringir la lex causae tambin importa
infringir mediatamente la norma de conflicto. Los artculos 412 del Cdigo de Bustamante
y 2 del tratado con Uruguay, avalan esta postura.

Si no puede conocerse el tenor del derecho extranjero aplicable por el juez, hay tres
posibles soluciones

33

{i} Debe rechazarse la demanda o excepcin por falta de fundamento de derecho,

pues no ha invocado bien el derecho y el juez no se encuentra en situacin de determinar
su existencia y contenido.
{ii} Debe aplicarse la lex fori, pues la solucin anterior es demasiado severa.
{iii} Debe recurrirse al derecho ms prximo posible al que no pudo conocerse,
ejercicio que se realiza acudiendo al ordenamiento que sirvi de modelo en el respectivo
pas (como ir al derecho francs en vez del belga), o incluso tomar en cuenta los
ordenamientos emparentados entre s. Ahora bien, si debe recurrirse a principios
generales, debe de aplicarse la lex fori como recurso de ultima ratio.
EXCEPCIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA COMPETENTE
A. El orden pblico
El orden pblico es una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero en consideracin a que
ste ocasiona una perturbacin a los principios fundamentales de la ley del foro. En otras palabras,
la solucin del derecho extranjero presenta una incompatibilidad manifiesta con los principios y
valores considerados como esenciales en la lex fori.
La Corte Suprema lo ha definido erradamente como el conjunto de disposiciones establecidas
por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de la moral social.
Caractersticas del orden pblico
1. Es un concepto indeterminado ex ante, pues corresponde al juez ponderar caso a caso
cuando una situacin determinada viola una institucin de orden pblico.
2. Es un concepto autnomo, independiente de las normas jurdicas. Algunos autores lo
consideran como un conjunto de disposiciones, dividiendo las normas entre aquellas que
pueden ser descartadas por el derecho extranjero y aquellas que lo descartan. Sin
embargo, considerarlo como un conjunto de normas en vez de considerarlo un conjunto
de principios (1) hace intil la distincin entre el orden pblico y las normas de polica
pues ste tambin se aplicara a posteriori, (2) petrifica el orden pblico, pues ste es
variable en el tiempo.
3. Para activarlo, la disposicin extranjera debe perturbar grave y manifiestamente al foro,
de manera que no basta que la solucin del derecho extranjera sea diversa, sino que es
necesario que sea incompatible con el derecho interno. As, debe cumplirse con tres
requisitos: (1) que se afecte al foro, (2) que la afectacin sea importante, y (3) que la
perturbacin afecte la actualidad, por lo que mientras ms lejano sea el caso, menos razn
habr para que opere la institucin.
4. Es un remedio o mecanismo mitigador de la aplicacin del derecho extranjero que opera
ex post. Opera cuando, una vez establecida la solucin del derecho extranjero, queda
manifiesta su incompatibilidad con la lex fori. Esto se debe al mecanismo abstracto-neutro
que implica el mtodo conflictual, pues si bien es ciego, no es un salto al vaco.
34

5. Es una institucin esencialmente segn el lugar y el tiempo. As, que una determinada
situacin se ajuste o no al orden pblico, es una cuestin que se aprecia al momento del
litigio y no al momento de celebrarse el acto.
6. El concepto de orden pblico internacional y de orden pblico interno difieren. El orden
pblico interno se refiere a las normas que imperan sobre las relaciones privadas,
limitando la autonoma de la voluntad. En cambio, el orden pblico en Derecho
Internacional Privado es una barrera para la aplicacin del derecho extranjero. En todo
caso, se relacionan de gnero a especie, donde el gnero es el orden pblico internacional
y la especie es el orden pblico interno.
7. El orden pblico puede ser opuesto a actos de gobierno, pues se emplea tambin para
impedir el reconocimiento de los actos de gobierno que contraren los principios del
ordenamiento del foro.
8. Es una institucin que procede en todas las materias que comprende el Derecho
Internacional Privado.
El alcance de la nocin del orden pblico dice relacin con el rechazo de las normas extranjeras
que atenten, segn Mayer, contra (1) los principios de Derecho Natural, como por ejemplo, privar
a los individuos de ciertos derechos en atencin a su raza; (2) los principios que no siendo
universales, fundamentan el foro poltica y socialmente, como el carcter laico o religioso del foro;
y (3) la defensa de la poltica legislativa del Estado.
Efectos del orden pblico
Es importante sealar que el hecho de que un Estado haya suscrito un tratado de aplicacin de la
ley extranjera, no impide la posibilidad de excluirla en razn del orden pblico. Ahora bien, los
efectos del orden pblico son los siguientes:
1. Efecto negativo del orden pblico
Consiste en no aplicar el derecho extranjero declarado competente por la norma de
conflicto del foro. En todo caso, no supone la exclusin en bloque del derecho extranjero,
sino que tiene un efecto limitado o parcial.
Sin embargo, en muchos casos el efecto negativo no basta, de manera que se le asocia un
efecto positivo o sustitutivo.
2. Efecto sustitutivo del orden pblico
Consiste en la aplicacin de un derecho material en reemplazo de la norma de derecho
extranjero que ha sido declarada inaplicable. Sin embargo, el problema radica en
determinar cul es la ley que debe sustituir al derecho extranjero:
[a] La aproximacin tradicional propone aplicar la lex fori en su totalidad, sin estar
parchando el derecho.

35

[b] La aproximacin moderna rechaza lo anterior, pues salvo que existan puntos de
conexin sustanciales y evidentes, la lex fori debe ser utilizada como instrumento de
ultima ratio. Esta postura propone analizar la norma de conflicto en la bsqueda de
factores de conexin subsidiarios, para agotar la voluntad del legislador; y a falta de estos
buscar el derecho ms cercano y relevante.
3. Efecto atenuado del orden pblico
Cuando ya no se trata de adquirir un derecho conforme a la ley extranjera, sino de
reconocer los efectos de un derecho ya adquirido, el orden pblico no puede oponerse al
efecto de los derechos adquiridos, aun cuando podra haberse opuesto a su adquisicin en
el propio foro.
Este es el llamado efecto atenuado del orden pblico, pues no se excluye el concepto de
orden pblico, sino que se atenan sus efectos en orden a respetar los derechos
adquiridos y la menor perturbacin del derecho del foro al reconocer que al constituir un
derecho. Este efecto del orden pblico es el que se emplea en nuestro pas en materia de
exequtur, para reconocer sentencias dictadas en el extranjero.
El caso Chemouni es un ejemplo de este efecto del orden pblico, pues al sr. Chemouni,
argelino, se lo haba demandado en Francia por distintos hijos y cnyuges, para el pago de
pensin alimenticia. Los hijos del primer matrimonio alegaron que a la luz del derecho
francs los dems no tenan derecho pues en Francia no se reconoce el matrimonio
poligmico, sin embargo, el tribunal estim que corresponda a una situacin engendrada
vlidamente en el derecho extranjero, de manera que todos los hijos tenan derecho a la
pensin alimenticia, sin perjuicio de no haber reconocido la validez del vnculo jurdico.
4. Efecto reflejo del orden pblico
Se refiere al reconocimiento de un derecho adquirido en el extranjero en virtud del orden
pblico local. La posibilidad de reconocer valor a un derecho adquirido en el extranjero
conforme al orden pblico local, es discutida. En Francia, por ejemplo, se admite esta
posibilidad.
B. El fraude a la ley
En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley opera cuando los particulares quieren acogerse
a un sistema ms favorable que aquel al cual estn sujetos y para ello alteran voluntaria y
maliciosamente el hecho que subyace en el factor de conexin utilizado por la norma de conflicto.
Esta es una prctica inaceptable, puesto que cambia el carcter de las leyes imperativas, las cuales
pasan, por decisin de las partes, a ser leyes facultativas. Por lo anterior, el fraude a la ley se
define como la alteracin maliciosa del hecho que subyace en el factor de conexin, para eludir la
aplicacin de una ley imperativa.

36

Dos casos insignes del fraude a la ley son el de la Princesa de Bauffremont y el caso Metzen, y
demuestran que la institucin de fraude a la ley permite sancionar tanto actos que supongan una
sustraccin de la norma imperativa de la lex fori, como de la ley extranjera.
En el caso de la Princesa de Bauffremont, la Corte de Casacin francesa protegi la lex fori de la
siguiente manera: La princesa estaba casada con un oficial francs que la maltrataba, pero el
derecho francs no reconoca el divorcio. Por esto, la princesa se nacionaliz en Sajonia, donde
obtuvo el divorcio vincular y contrajo nuevo matrimonio con el Prncipe Bibesco. Sin embargo, al
regresar a Francia, fue demandada por el oficial francs, quien atac la sentencia de divorcio y el
ulterior matrimonio. La Corte de Casacin francesa dict sentencia favorable al actor, pues
sostuvo que la princesa haba obtenido la naturalizacin no para ejercer los derechos y cumplir
los deberes emergentes de ella, sino con el nico fin de escapar a la prohibicin de la ley
francesa, razn por la cual declar la inoponibilidad del acto al oficial francs.
En el caso Metzen, se protegi la ley extranjera: un ciudadano norteamericano, con posteridad al
divorcio, se mud a Francia y dej de pagar la pensin. Al conocer su nuevo domicilio, fue
nuevamente demandado de alimentos por su mujer y un descendiente. Sin embargo, l aleg que
la accin se encontraba prescrita de acuerdo al derecho francs, el cual le era aplicable por tener
su domicilio en Francia. Sin embargo, el juez francs estim que haba fraude a la ley extranjera
pues el hombre se haba sustrado maliciosamente del derecho americano.
Requisitos del fraude a la ley
1) Alterarse el hecho que subyace en el factor de conexin mediante un procedimiento
regular: el cambio en s mismo es lcito e inobjetable, pero si se cumplen los dems
requisitos, hay fraude a la ley. Lo que se debe alterar es el factor de conexin continuado
variable, es decir, aquel que admite cambios y cuyos efectos no se agotan
inmediatamente. Ejemplos:
Estatuto personal: cambio de la nacionalidad, o del domicilio.
Estatuto real: cambio del lugar de los bienes muebles. Caso insigne es el Affaire Caron,
donde el causante norteamericano y domiciliado en Estados Unidos, haba vendido el
inmueble del que era propietario en Francia a una sociedad norteamericana, de la cual
detentaba acciones. Esto lo hizo para sustraerse de la regulacin sucesoria francesa, pues
los muebles quedaran sujetos a las leyes estadounidenses, de manera que as podra
desheredar totalmente a sus hijos, cuestin prohibida por la ley francesa. Los tribunales
franceses rechazaron esta maniobra por considerarla fraudulenta y mantuvieron la
aplicacin de la ley francesa.
Estatuto de los actos: puede darse en cuanto a la forma como en cuanto al fondo de los
mismos. Un ejemplo de fraude en cuanto a la forma, sera realizar el acto en el extranjero
para escapar a algn requisito de forma, como la publicidad del acto; mientras que en

37

cuanto al fondo, sera por ejemplo, someter el contrato a la ley extranjera para escapar de
las prohibiciones de la ley local.
2) Intencin fraudulenta: este elemento sicolgico es muy difcil de probar, razn por la cual
Goldschmidt seala que debe atenderse a dos factores,
(1) La expansin espacial, pues las partes aparecen actuando en un pas extranjero, a
menudo representadas, donde no pueden justificar su presencia; y
(2) La contraccin temporal, pues las partes obran aceleradamente.
3) Ley defraudada: la norma defraudada debe ser de carcter coactivo, imperativo, es decir,
debe ser de aquellas cuya aplicacin no puede sustraerse por los sujetos obligados.
Diferencias con otras instituciones
1. Fraude a la ley y orden pblico: el orden pblico es un reproche dirigido al ordenamiento
jurdico extranjero, mientras que el fraude a la ley lo que reprocha es la conducta de las
partes, es decir, la alteracin del hecho que subyace en el factor de conexin con la
intencin fraudulenta de eludir la aplicacin de la ley.
Ciertos autores sealan que el fraude a la ley es una especie dentro del orden pblico
porque sanciona la evasin de una ley imperativa y a la larga busca proteger el orden
pblico. Sin embargo, esto no es as debido a los siguientes argumentos:
I] En el fraude a la ley se sanciona la intencin maliciosa, mientras que este
elemento subjetivo no est presente en el orden pblico.
II] El orden pblico es inminentemente nacional, mientras que nada obsta que el
fraude a la ley sea declarado en un supuesto en que se eludi la norma imperativa
extranjera, como el caso Metzen.
2. Fraude a la ley y simulacin: en la simulacin no hay realizacin efectiva del cambio en el
hecho que subyace en el factor de conexin, mientras que en el fraude a la ley, s existe tal
cambio, pero no es sincero.
3. Fraude a la ley y abuso del derecho: el objeto del abuso del derecho es el de perjudicar a
alguien mediante el ejercicio de un derecho, mientras que en el fraude a la ley lo que se
perjudica es la aplicacin de una norma imperativa. Sin embargo, desde una perspectiva
axiolgica, se parecen pues el abuso del derecho sera el ejercicio de una facultad legal con
intencin de eludir el fin social de la norma, al igual que el fraude a la ley.
4. Fraude a la ley y forum shopping: cuando existen varios Estados que quieren retener su
competencia judicial, las partes pueden elegir entre ellos. Hay forum shopping cuando el
juicio favorable que esperan obtener las partes, lo usan para invocarlo en otro pas donde
el resultado no sera favorable. As, mientras que el forum shopping implica maniobrar con

38

los factores atributivos de jurisdiccin, el fraude a la ley implica la alteracin maliciosa del
hecho que subyace en el factor de conexin de la lex fori.
Efectos de la aplicacin del fraude a la ley
I)

Efectos respecto al pas vctima del fraude: inoponibilidad

El pas vctima del fraude ser aquel cuya legislacin ha sido evadida gracias al fraude, y el efecto
de la aplicacin de esta institucin ser la inoponibilidad. Ahora bien, el problema est en
determinar si sta es aplicable slo al acto fraudulento perseguido (acto fin), o si tambin lo ser
respecto del acto medio, que sirvi para tal propsito.
[a] Aceptar el cambio en el factor de conexin (acto medio) pero no en sus consecuencias
(acto fin). Esto implica reconocer el acto medio, pero sancionar como inoponible el acto fin. El
problema de esta postura es que introduce una perturbacin en el sistema legal pues niega al acto
medio todos los efectos que debiera producir, por ejemplo, en el caso de la princesa Bauffremont,
sta sera la nica sajona que no podra divorciarse.
[b] No aceptar ni el cambio en el factor de conexin (acto medio) ni sus consecuencias (acto
fin), sancionndolos a ambos como inoponibles. Esto se debe a que la intencin fraudulenta
alcanza a ambos actos, y se soluciona el problema anterior.
II)

Efectos respecto al pas cuya ley se invoca

En general se rechaza la aplicacin de fraude a la ley en este caso, pues si se considera que el
fraude a la ley es una especie de orden pblico, no podra quedar comprometido ste por
aplicacin de la lex fori. Sin embargo, si se admite que es una nocin autnoma, debera excluirse
la aplicacin de la lex fori por fraude a la ley extranjera, como en el caso Metzen.
III)

Efectos respecto a terceros pases

Al igual que en el caso anterior, la institucin se aplicar o no dependiendo si se la considera

relacionada con el orden pblico o como nocin autnoma. Si se considera como una
manifestacin del orden pblico, slo tendr cabida si el restablecimiento de la ley violada
armoniza con la propia nocin de orden pblico; pero si se la considera como una institucin
autnoma, debe ser sancionada y debe aplicarse la ley eludida por ser internacionalmente
competente.
Crticas a la institucin de fraude a la ley
i.
ii.
iii.

Es de difcil aplicacin, pues slo se aplica a leyes imperativas, las cuales, en derecho
privado, son la minora.
Su prueba es dificultosa, ya que todo acto humano es una mezcla compleja de infinitos
mviles.
Perturba los negocios internacionales porque impide que se opere buscando una
norma ms favorable.
39

iv.
v.

No existe claridad en cuanto a su extensin, pues aun hay discusin sobre si es

inoponible slo el acto fin o tambin el acto medio.
Es posible alcanzar el mismo resultado por medio de otras instituciones, como el
orden pblico.

Es preferible usar el orden pblico, que no est sujeto a las crticas sealadas. Por lo tanto, el
fraude a la ley debe emplearse en forma subsidiaria de otras soluciones que alcancen el mismo
efecto.

40

La Norma Material
Es aquella que regula directamente el caso en consideracin a los elementos internacionales
presentes en l.
Ventajas del mtodo material
1) El mtodo conflictual es narcisista y nacionalista, mientras que a travs del empleo de la
norma material no se nacionaliza la solucin. La norma de conflicto es nacionalista pues,
si bien pretende respetar el elemento internacional relevante del caso, termina
localizando la solucin en un derecho material interno, que aunque sea el ms vinculado
con el caso, entregar una solucin interna. Por el contrario, la norma material no
nacionaliza el caso pos cuanto regula el asunto en consideracin a los elementos
internacionales relevantes y por ende es ms justa para las partes.
2) La norma material es ms justa y especial que la norma de conflicto. Esto se debe a que
otorga soluciones precisas a la situacin internacional, de manera que dicha solucin es
ms equilibrada. Un ejemplo de justicia de la norma material es el caso en que la solucin
material es distinta para una situacin interna que para una situacin internacional, aun
cuando ambas normas provengan del mismo legislador, como lo es el caso del art. 135 del
Cdigo Civil. ste, en su inciso 1 declara la sociedad conyugal como la regla general para
el rgimen matrimonial en Chile, mientras que en su inciso 2, dispone que los cnyuges se
miran como separados de bienes, pues reconoce que lo primero puede no ser usual en
otros pases.
3) El sistema material es ms simple y previsible, lo que beneficia el inters de las partes.
Con la norma material no vemos problemas como la calificacin, el reenvo, etc.; y como
mtodo normativo, es ms sencillo y fcil. Adems, como la norma de conflicto es neutra y
abstracta, tampoco se conoce de antemano la solucin porque ello se sabe cuando ya se
solucion la calificacin.
4) Es una forma que asegura la unificacin de los sistemas jurdicos y de las soluciones
finales para los conflictos internacionales. La norma material es un instrumento efectivo
de unificacin y armonizacin a nivel comparado, porque tiene mayoritariamente su
origen en tratados internacionales que varios Estados ratifican. Por el contrario, la
unificacin internacional de las normas de conflicto sujeta la decisin final al derecho que
rija el caso.
La especialidad de la norma material en Chile
La norma material es una excepcin al mtodo conflictual, porque las normas materiales son de
reconocimiento ms reciente y nuestro sistema de Derecho Internacional Privado es del Cdigo
Civil en buena parte y del Cdigo de Bustamante, que datan del siglo XIX y los aos 20
respectivamente. En razn de su especialidad, la norma de conflicto debe ser aplicada slo en
ausencia de una norma material.

41

Pese a ser un sistema superior, hoy el sistema material es un complemento a nuestro mtodo
conflictual, a pesar de que otros pases reconocen la norma material ms proactivamente, como
es el caso de Europa en las Convenciones de Roma I y II, puestas al da a travs de los Reglamentos
de Roma; o el caso de la Convencin de Mxico de 1979, la cual no fue ratificada por Chile.
Fuentes de la norma material
1- Tratados internacionales que acuerdan los Estados para unificar la solucin de casos con
elementos internacionales relevantes. Por ejemplo, tratados internacionales sobre
transporte internacional de mercaderas.
2- Ley interna en los casos en que entregue una solucin directa a un caso con elementos
internacionales relevantes. Por ejemplo, los artculos 135, 1027 y 1028 del Cdigo Civil.
3- Jurisprudencia interna para las situaciones concretas, por ejemplo, el caso en que el juez
aplique el derecho extranjero competente, despojndolo de aquello que vulnere las
concepciones del foro en atencin al orden pblico.
4- Jurisprudencia arbitral internacional en cuanto a los fallos que se han dictado sin
consideracin a un sistema jurdico en particular.
5- Las partes (derecho espontneo), que pueden decidir el tribunal competente, la ley
sustantiva aplicable y las normas materiales a que se sujetar el contrato. Bsicamente
esto se refiere a la lex mercatoria, pues la doctrina mercantil reconoce solucin al
problema internacional a travs de las prcticas que ya se venan ejecutando de manera
informal en el comercio. Por ejemplo, los INCOTERMS.

42

La Norma de Polica
Tambin llamadas normas de derecho interno de aplicacin necesaria o inmediata, pues se aplican
excluyendo cualquier otra regulacin posible. Por esto, Francescakis seala que el procedimiento
empleado por este tipo de normas es opuesto al del mtodo conflictual: se examina primero la ley
para ver su campo de aplicacin y luego la situacin jurdica para apreciar si aquella la alcanza.
La caracterstica fundamental de las normas de polica es que no conceden relevancia al elemento
internacional relevante y son excluyentes de toda otra regulacin, sustrayendo la materia al
trfico externo.
La causa principal de su existencia se debe a la invasin del derecho privado por criterios
estatales: los imperativos socioeconmicos hacen depender ms del Estado a determinadas
actividades, y la solucin de la norma de conflicto no es suficiente para sujetar al ordenamiento
del foro la solucin del caso. As, salvaguardar la cohesin y eficacia del derecho del foro permite
al legislador de lado el mtodo conflictual y cualquiera referencia al derecho extranjero. En otras
palabras, obedecen a una razn de poltica legislativa mediante la cual se asegura que tales
intereses sean regidos por el propio Estado.
Los partidarios de las normas de polica afirman que es razonable que en ciertas reas del derecho
privado exista intromisin del inters pblico o estatal. Por ejemplo, la ley de proteccin al
consumidor somete al fabricante extranjero a la jurisdiccin de Chile cuando hay dao al
consumidor, ignorando el elemento internacional. Ahora bien, en caso de las apps para celulares,
que contemplan una clusula arbitral, esto no difiere mucho: habra dos juicios, uno en Chile
amparado en las normas de consumidor y otro en Delaware, por incumplimiento de la clusula de
jurisdiccin. Por el contrario, los detractores de este sistema, sealan que el orden pblico puede
invocarse como limitacin al Derecho Internacional Privado, sin que sea necesaria la existencia de
normas de polica.
Las normas de polica son aquellas cuya observancia es indispensable para salvaguardar la
organizacin poltica, econmica y social del foro y la cooperacin internacional slo comienza una
vez que esta preocupacin bsica se encuentra satisfecha. Por esto, cuando la legislacin opta por
dictar normas de polica, se hace inconsciente del elemento internacional, y decide aplicar el
derecho interno.
Este tipo de norma fue reconocida por Francescakis, que observ que la regla general era resolver
conflictos con componentes internacionales a travs del mtodo conflictual, pero que tambin
haba casos en que el juez aplicaba normas del derecho francs prescindiendo del elemento
internacional. El caso ms importante en Derecho Internacional Privado, que abri cabida a estas
normas, es el Caso Boll, donde Isabel Boll, una menor holandesa nacida y residente en Suecia, fue
colocada bajo el rgimen de educacin protectora a causa de la indignidad de su padre (en
Suecia). Entretanto, en Holanda se haba iniciado un juicio de tutela, donde se acab por nombrar
una nueva tutora (en Holanda).

43

Como la tutora holandesa no logr conseguir la custodia de la nia, el gobierno holands llev el
asunto al Tribunal Internacional de Justicia, pues la norma sueca impeda la aplicacin de la norma
holandesa. El gobierno sueco respondi que aun cuando la medida tomada impeda la aplicacin
de la norma holandesa, la proteccin a menores en Suecia era aplicable a todo menor residente en
el pas, era una norma de orden pblico que no poda ser obstaculizada por el estatuto personal
del menor. Finalmente, el Tribunal Internacional de Justicia rechaz la demanda del gobierno
holands, pues el derecho de guarda del menor (holands) no poda impedir la aplicacin de las
leyes tutelares suecas, dirigidas al menor residente en el pas.
Criterios para reconocer las normas de polica
CRITERIO FORMALISTA
Segn este criterio la disposicin presenta el carcter de norma de polica cuando el legislador
determina l mismo su campo de aplicacin mediante una regla unilateral, de manera que la
caracterstica ms propia de la norma de polica es su dominio extendido o campo de aplicacin
exorbitante, y el que no distingue o considera ningn elemento internacional relevante de la
situacin de hecho que regula. As, por ejemplo, en Francia todo transporte desde y/o hasta el
pas, es regulado por la ley francesa, para efectos de controlar qu entra y qu sale del pas.
Este criterio es til para reconocer las normas de polica que existen en aquella parte del
ordenamiento que queda abierta al trfico externo, y diferenciarlas de las normas de conflicto,
pues los factores de conexin en la norma de polica apuntan siempre al derecho interno.
Pero, si bien este criterio es exacto porque permite conocer las normas de polica, es insuficiente
porque las normas como las descritas son rarsimas. De hecho, las normas laborales, de proteccin
de menores y de libre competencia son normas de polica pero no presentan esta estructura. Por
esto, este criterio es incierto y ambiguo, pues la norma de polica pierde su fundamento cuando
no existe razn superior para aplicarla.
CRITERIOS TCNICOS
La jurisprudencia francesa considera las normas de polica como normas territoriales y al concepto
de orden pblico:
Asimilacin a la norma territorial
Considera la norma de polica como norma territorial aplicada cuando ocurren hechos en el
Estado. Este criterio es inservible porque la norma de polica no es territorial, y lo contrario
implicara que lo ocurrido en otro Estado escape a la norma, la cual tiene aplicacin exorbitante.
Asimilacin al orden pblico
Tambin se lleg a sostener que las normas de polica son normas de orden pblico. Esta posicin
es incongruente porque genera una hipertrofia del concepto de norma de polica y hace impreciso
el concepto de orden pblico. Si bien se asemejan en que ambos conceptos pretenden proteger la
lex fori, el orden pblico se aplica a posteriori mientras que la norma de polica se aplica a priori y

44

de manera excluyente. Por esto, se diferencian y no pueden asimilarse: la norma de polica excluye
el derecho extranjero, pero el orden pblico lo limita.
CRITERIO FINALISTA
Este criterio asimila las normas de polica con las normas de aplicacin inmediata. Francescakis
seala que la norma de polica se distingue por su finalidad tutelar ciertos intereses que el Estado
considera superiores y que suponen la exclusin en bloque del Derecho extranjero.
Este es el criterio que mejor se aviene con la norma de polica, y postula que nos encontramos en
presencia de una norma de polica cuando hay un inters estatal asociado a un servicio pblico o
autoridad fiscalizadora o tutelar del foro, identificando el derecho privado con el derecho
regulatorio. As, por ejemplo, vinculado a la proteccin del consumidor est el SERNAC; a la
proteccin de menores el SENAME; y a la fiscalizacin del mercado de capitales, la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Se critica a este criterio que (1) a la larga toda ley busca proteger los intereses del Estado, de
manera que diferenciar la norma de polica de otra norma es sumamente difcil, y la norma de
polica no sera distinta en naturaleza sino en grado de importancia; (2) su aplicacin puede
provocar la arbitrariedad judicial, lo que las hace ms peligrosas que las normas de orden pblico
pues se aplican a priori; y (3) hay normas de polica que persiguen intereses individuales, como las
de proteccin al consumidor.
Como respuesta a estas crticas, se seala que la norma de polica efectivamente tiene un inters
superior, sin embargo, ste es identificable y est acompaado con una institucin que lo protege.
Adems, este criterio es conveniente para reconocer las normas de polica que presentan una
estructura parecida a la norma material.
Clasificacin de las normas de polica
Mayer las clasifica de una manera no excluyente, de manera que una norma de polica puede
caber dentro de ms de una clasificacin. Por ejemplo, la regulacin del matrimonio extranjero en
Chile es una norma de polica por contenido y narcisismo.
NORMAS DE POLICA POR NARCISISMO
Provienen de disposiciones de derecho interno que el legislador considera que ofrecen una
solucin tan excelente, que debe ser aplicada exorbitantemente a toda situacin que se plantee,
siendo irrelevante el elemento internacional.
NORMAS DE POLICA SEGN LA NACIONALIDAD
Son aquellas que el Estado ordena aplicar o impone a sus nacionales, o con el objeto de
protegerlos, o para asignarles una obligacin particular. Un ejemplo de estas normas son los
artculos 15 N2 y 998 del Cdigo Civil.
NORMAS DE POLICA SEGN SU CONTENIDO
Son aquellas en las que el criterio de conexin de la norma de conflicto que rige en el campo en
que intervienen, no es suficiente para asegurar su aplicacin a situaciones en que por razones
45

especficas derivadas del contenido de la norma de polica, sta debe aplicarse. Es decir, estas
normas aplican derecho interno porque hay una situacin que hace imposible aplicar otro
Derecho, y se subdividen en tres:
a. Aquellas que protegen a la parte ms dbil, de manera que se aplican con un criterio
objetivo. Por ejemplo, las normas laborales o de proteccin al consumidor.
b. Aquellas que se aplican a todas las personas en el territorio para sujetarlas a principios
estables, sin verificar el sistema que las gobierna. As, se aplica un mismo rgimen a todos,
sin distincin de nacionalidad u otra consideracin. Podra darse el art. 14 del Cdigo Civil
como ejemplo, sin embargo, no es una norma de polica sino una norma territorial.
c. Aquellas que tienen en vista una comunidad de intereses ms amplios o superiores a
aquellos cuya solucin se entrega a una norma de conflicto, pues esta situacin tan
amplia no es considerada en su integridad por la norma de conflicto. Por ejemplo, las
normas de proteccin de menores, pues ms que proteger al ms dbil, lo que protegen
es el posterior dao social; y las normas que consagran el nominalismo o el principio de
reajustabilidad de las obligaciones.
Diferencias de las normas de polica con otras instituciones
1. CON LAS NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO
Las normas internas de derecho privado inderogables no son normas de polica porque no son
normas internacionales, mientras que la norma de polica comprende casos multinacionales en
que se aplica el derecho interno. Por ejemplo, el art. 1796 del Cdigo Civil que prohbe la
compraventa entre cnyuges, es una norma coactiva de derecho interno, pero no una norma de
polica.
2. CON LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Las normas materiales de carcter coactivo o imperativo, es decir, inderogables para las partes, no
son normas de polica pues (1) no buscan privilegiar el derecho del foro sino otorgar una solucin
sustancial multinacional, (2) s toman en cuenta el elemento internacional relevante, y (3) no
tienen una aplicacin exorbitante. Por ejemplo, el art. 1028 del Cdigo Civil es una norma material
coactiva, pero no una norma de polica, pues reconoce el elemento internacional.
3. CON LAS NORMAS DE CONFLICTO
Pues las normas de conflicto son abstractas, neutras y bilaterales, mientras que las normas de
polica no lo son. La norma de conflicto y la norma de polica no se distinguen por la existencia del
factor de conexin, de hecho, a veces la norma de polica se estructura en torno a l. La real
diferencia es que (1) la norma de polica aplica el derecho nacional; (2) es exorbitante en
aplicacin; (3) es omnipresente; (4) es imposible de bilateralizar; y (5) no pasa por la remisin, sino
que es de aplicacin inmediata.
4. CON LAS NORMAS DE DERECHO PBLICO
Si bien tienen la misma finalidad, proteger la organizacin poltica, econmica y social del pas, se
diferencian en el mtodo que ocupan, pues la norma de polica se sita en el mbito del conflicto
46

con otras legislaciones, mientras que la norma de derecho pblico viene dada por el Derecho
Internacional Pblico. As, la norma de polica soluciona problemas propios del derecho privado
(es organizadora de la sociedad), y la norma de derecho pblico soluciona problemas estatales (es
organizadora del Estado)
5. CON LAS NORMAS TERRITORIALES
Las normas territoriales, como la lex sitae, lex loci contractus, etc., permiten aplicar el derecho
extranjero, razn por la cual no son normas de polica. Por lo dems, ciertas normas de polica se
aplican por criterios personales como lo sera el caso de actos realizados por nacionales en el
extranjero.
6. CON LAS NORMAS DE ORDEN PBLICO
Se diferencian en tres aspectos:
Primero, el orden pblico se aplica para aspectos esenciales del sistema socioeconmico del
Estado, cuando el derecho extranjero ya fue aplicado, es decir, ex post. Sin embargo, la norma de
polica, cronolgicamente hablando, no aplica el derecho extranjero en ningn momento, razn
por la cual se llama norma de aplicacin inmediata.
Segundo, el orden pblico tiene un efecto limitado o parcial, mientras que la norma de polica no
es parcial.
Tercero, el orden pblico no necesariamente lleva a la aplicacin de la lex fori, sino a otro factor de
conexin o a otro pas que tiene ms en comn con el conflicto, mientras que la norma de polica
se queda en la lex fori.

47

P a r t e
E s p e c i a l
INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL
Lo que se intenta explicar a travs de la parte especial es la solucin que debe darse al problema
concreto que tiene un elemento internacional relevante. Para ello, el Derecho Internacional
Privado acude a las categoras del Derecho Civil, de modo que lo primero que debe hacerse es
determinar la naturaleza de la cuestin jurdica que se plantea, es decir, lo primero es la
calificacin jurdica de la situacin internacional.
Posteriormente, en segundo lugar, se debe determinar el alcance del estatuto a aplicar; y al
estudiar el estatuto, en tercer lugar, se determina la ley aplicable para regular la cuestin. Esta ley
aplicable, obviamente determina la solucin al problema internacional, y puede tomar la forma de
norma material, de conflicto o de polica.
Es habitual que al determinar las categoras jurdicas se ocupe el procedimiento de
fraccionamiento legislativo o depeage, que postula que puede haber ms de una ley nacional que
se aplique al mismo problema jurdico, en la medida que dichas normas regulen o gobiernen
distintos aspectos o aristas del asunto.

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EL ESTATUTO PERSONAL
Introduccin
Cuando se habla de derecho de las personas, nos referimos a su estado y capacidad. El estado
corresponde al estado civil o al estado de familia. Las legislaciones modernas han optado por
regular los diversos temas en forma especfica. Entonces, hay normas de conflicto para cada una
de las situaciones que afectan a las personas, esto es (i) matrimonio, (ii) filiacin, (iii) capacidad,
(iv) adopcin.
Aparentemente, los factores de conexin ms adecuados para obtener soluciones armnicas en
casos con elementos internacionales relevantes, son la nacionalidad y el domicilio. No es posible
elegir entre una u otra. El Derecho Europeo continental se centra en el factor de la nacionalidad.
En pases con muchos inmigrantes lo ms sensato es emplear el factor de nacionalidad. A nivel
Latinoamericano se han hecho una serie de intentos de unificacin del DIP. Dentro de este
contexto, los pases que dan al Pacfico se inclinaban por el factor domicilio, no as los otros.
En derecho comparado, podemos encontrar ciertos ejemplos:
Artculo 33 N 1, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado. La filiacin est
determinada por la ley nacional del hijo al momento de su nacimiento.
Artculo 31 N 1, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado. La separacin de
cuerpos y la disolucin del matrimonio se rigen por la ley nacional comn de los esposos al
momento de la demanda de separacin o de disolucin del matrimonio; en su defecto, se aplica la
ley del Estado en el cual la vida conyugal resulta localizada de manera preponderante.
Artculo 23 N 1, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado. La capacidad de
ejercicio de las personas fsicas se rige por su ley nacional. Sin embargo, cuando la ley reguladora
de un acto prescribe condiciones especiales de capacidad de ejercicio, stas sern regidas por la
misma ley.
Artculo 9, Cdigo Civil Espaol.
1. La ley personal correspondiente a las personas fsicas es la determinada por su nacionalidad.
Dicha ley regir la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesin por
causa de muerte. El cambio de ley personal no afectar a la mayora de edad adquirida de
conformidad con la ley personal anterior.
2. Los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn de los cnyuges al tiempo
de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de
ellos, elegida por ambos en documento autntico otorgado antes de la celebracin del matrimonio;
a falta de esta eleccin, por la ley de la residencia habitual comn inmediatamente posterior a la
celebracin, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebracin del matrimonio.
Art. 12. EGBGB Alemn. Protection of the other party. In a contract concluded between
persons who are in the same country, a natural person who would have capacity under the
substantive provisions of the law of that country may invoke his incapacity resulting from the
substantive provisions of another law only if the other party to the contract was aware or should
have been aware of this incapacity at the time of the conclusion of the contract. This does not

49

apply to legal transactions under family law and the law of succession neither to dispositions
relating to immovable property situated in another country.

El tema de la nacionalidad como factor de conexin genera muchos problemas, pues si una
persona contrata con una extranjera, sabiendo o pudiendo saber la incapacidad, podr invocarse
la nulidad por incapacidad; por el contrario, esto no puede ocurrir si desconoca dicha incapacidad.
De este modo, se protege a los contratantes comprendiendo lo complejo que es la aplicacin del
factor de conexin nacionalidad (la misma lgica se aplica, por ejemplo, para los vicios
redhibitorios).
En la jurisprudencia inglesa no se considera la capacidad como un estatuto personal general, sino
como parte de cada estatuto, de la situacin especfica, por ejemplo, la capacidad para heredar o
para celebrar un contrato. En cambio, el derecho continental s contiene un estatuto personal, no
obstante regular en concreto casos particulares, como por ejemplo, el matrimonio.
A modo de ejemplo, el estatuto personal opera como en el siguiente caso prctico: dos chilenos
celebran en Chile contrato de prestacin de servicios, que se prestarn y pagarn en Uruguay. Uno
de los contratantes del servicio es menor de edad (tiene 17 aos), y no los paga una vez prestados
en forma completa. El prestador demanda el cumplimiento de pago en Uruguay, donde la mayora
de edad es de 16. Frente a este caso:
-

Si el prestador de servicios demanda en Uruguay, el juez debe calificar, pero puede

suceder que la calificacin se haga dentro del estatuto personal o contractual.
Debe aplicarse el criterio de especialidad de la norma. As, si hay una norma general de
capacidad, y adems no hay una norma especfica de capacidad para ese contrato, la
calificacin dentro del estatuto capacidad es correcta. Si adems hay una norma
contractual de carcter especial, deber considerarse como dentro del estatuto
contractual.
a. Si la ley de Uruguay establezca que la capacidad se rige por la ley nacional, habr
que aplicar la ley chilena.
b. Si la ley de Uruguay establezca que la capacidad se rige por la ley donde el
contrato produce sus efectos, habr que aplicar la ley uruguaya.

Si el prestador de servicios demanda en Chile, debe aplicarse el art. 14 del Cdigo Civil,
que seala que la ley chilena es aplicable a todos los habitantes de la Repblica, inclusos
los extranjeros. Es decir, aplica el principio de territorialidad.
En este caso, el juez debe atender a si los contratantes eran capaces de celebrar o no el
contrato. Sin embargo, al momento de hacerlo, stos no eran habitantes de Chile, sino de
Uruguay, lo cual nos remite a la ley uruguaya de acuerdo con una bilateralizacin del art.
14. En todo caso, como vimos, en Uruguay la capacidad se rige por la ley nacional, lo que
nos reenva de vuelta a Chile.
50

A esto, debemos entonces agregar el art. 15 del Cdigo Civil, que seala que los chilnos
estn sujetos a las leyes patrias que regulan las obligaciones y derechos civiles, no
obstante su residencia o domicilio en el extranjero. De este modo, para el presente caso
aplicara la ley chilena.

Nacionalidad
Relevancia de la nacionalidad en Derecho Internacional Privado
La nacionalidad sirve para:
1) Determinar los derechos que gozan los extranjeros cuando la condicin jurdica depende
de la nacionalidad. Por ejemplo, el permiso para trabajar.
2) Solucionar los conflictos de leyes, siendo la Nacionalidad un factor de conexin muy
usado.
Nacionalidad de las personas jurdicas
Sobre la nacionalidad de las personas jurdicas, existe discusin. En contra, se seala que no hay
aplicacin de ius solis o ius sanguinis ni pueden tener ni ejercer derechos u obligaciones polticas.
A favor, se seala que hay derechos y obligaciones impuestas por un ordenamiento estatal.
En Chile, se reconoce en doctrina la nacionalidad de las personas jurdicas. En la ley se distingue
expresamente entre personas jurdicas nacionales y extranjeras:
Art. 212, Ley N 18.946 (Sociedades Annimas). Para que una sociedad annima extranjera
pueda constituir agencia en Chile, su agente o representante deber protocolizar en una notara del
domicilio que sta tendr en Chile, en el idioma oficial del pas de origen, traducidos al espaol si
no estuvieren en ese idioma, los siguientes documentos emanados del pas en que se haya
constituido, debidamente legalizados:
1) Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de acuerdo a la ley
del pas de origen y un certificado de vigencia de la sociedad;
2) Copia autntica de los estatutos vigentes, y
3) Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla en el pas, en el
que consten la personera del mandante y se exprese en forma clara y precisa que el agente obra en
Chile bajo la responsabilidad directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar
operaciones en su nombre y en que se le otorguen expresamente las facultades a que se refiere el
inciso segundo del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.

DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO

Se incluye el concepto de nacin, como sujeto activo de la nacionalidad.
DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE
LUCRO (FUNDACIONES Y CORPORACIONES)
La nacionalidad est dada por el pas que otorga la personera, de acuerdo con el art. 16 del
Cdigo de Bustamante. En Chile no hay ley especfica pero el sealado artculo conversa con la
territorialidad.

51

Artculo 16, Cdigo de Bustamante. La nacionalidad de origen de las Corporaciones y de las

Fundaciones se determinar por la ley del Estado que las autorice o apruebe.

DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES

DE LUCRO

La nacionalidad de estas personas jurdicas es la discusin ms compleja: qu factor de conexin

determina la Nacionalidad de una persona jurdica con fines de lucro? Para determinarlo, hay
diversos criterios:
1- Voluntad de los fundadores
Los problemas que se pueden presentar en esta materia seran: (1) Fraude, y (2) Carcter pblico
de derecho pblico de la Nacionalidad, en cuanto lo otorga el estado.
Artculo 18, Cdigo de Bustamante. Las sociedades civiles mercantiles o industriales que no
sean annimas, tendrn la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar
donde radicare habitualmente su gerencia o direccin principal.
Artculo 19, Cdigo de Bustamante. Para las sociedades annimas se determinar la
nacionalidad por el contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se rena normalmente la
junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o
Consejo directivo o administrativo.

2- Estado que interviene en su constitucin

El Estado que la aprueba o registra. El problema que surge de esta teora se refiere al caso en que
no hay participacin del estado.
3- Lugar de constitucin: locus regit actum
En Chile hace sentido con el Art. 16 inciso 3 del Cdigo Civil, pero suscita el problema del fraude.
4- Pas en que se suscribe el capital
Surgen varios problemas: (1) multiplicidad, (2) ttulos al portador (quien tiene el ttulo es dueo de
las acciones) y (3) capitales por suscribir.
5- Nacionalidad de los socios
6- Pas de la sede o asiento social
Esta teora tiene cabida en Europa continental y Holanda, y distingue entre el centro de
explotacin o la sede social/direccin.
7- Control econmico
Esta teora tiene difcil aplicacin prctica por los cambios a que est sujeto.

Matrimonio
Las normas de matrimonio y familia tienen un componente de orden pblico mucho ms claro que
en otras materias del derecho. Precisamente, el orden pblico es una limitacin a la aplicacin de
la legislacin extranjera, ya que en ella la solucin podra atentar contra el derecho interno. En
contratos como el matrimonio, esto tiene grandes probabilidades de afectar los principios
52

fundamentales del foro. Esto no quiere decir que todas las normas de matrimonio sean de orden
pblico, pero s gran parte de ellas.
El matrimonio puede ser calificado en dos tipos: consensual y solemne. En la jurisprudencia
norteamericana existe el matrimonio consensual, pues se ha aceptado en ciertos casos en
matrimonio sin solemnidades, por el solo acuerdo de las partes. Sin embargo, en Chile el
matrimonio es solemne, debido a que la propia definicin de matrimonio lo identifica como tal,
pasando a ser no ya un tema de calificacin, sino de definicin.
El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil no realiza ninguna precisin en cuanto a la solemnidad,
sino que es en el artculo 102 del Cdigo Civil donde se establece el carcter consensual del
matrimonio.
Art. 102, Cdigo Civil. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear,
y de auxiliarse mutuamente.

Factor de conexin respecto a los requisitos de forma y fondo

Conforme al artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, el factor de conexin es el del lugar de su
celebracin. En definitiva, hay que distinguir los requisitos comunes a todo acto jurdico (voluntad
exenta de vicios, objeto y causa lcitos, y capacidad), respecto de los requisitos especficos del
matrimonio (tener distinto sexo, monogamia, y capacidades especiales).
Artculo 80, Ley de Matrimonio Civil. Los requisitos de forma y fondo del matrimonio
sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos
que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre
y una mujer.
Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos
5, 6 y 7 de esta ley.
Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

La primera parte del art. 80 es una norma de conflicto perfecta porque se remite al lugar de su
celebracin. Sin embargo, a continuacin se establecen tantas limitaciones, que a la larga la ley
exige que el matrimonio extranjero sea igual en requisitos al chileno de manera que lo nico que
podra divergir es la formalidad del acto, por ejemplo ser distinto en el acta o el funcionario frente
al cual se manifiesta esa voluntad. Esta norma es criticable por (1) su innecesaridad, ya que por la
va del orden pblico y la definicin del artculo 102 se podra haber limitado igualmente algunas
cosas sin la necesidad de haberlo puesto expresamente; y porque (2) supone una dificultad en el
juez chileno, que debera ver si se cumplen o no los requisitos exigidos por el artculo 80 en el pas
extranjero lo que es bastante impracticable.
Por su parte, la ley italiana, en su artculo 28 seala que el matrimonio es vlido en cuanto a la
forma si es considerado como tal por la ley del lugar de su celebracin o por la ley nacional de al
53

menos uno de los cnyuges al momento de la celebracin, por la ley del Estado de la comn
residencia en ese momento. As, si dos argelinos se casan en Italia, el juez chileno deber dirigirse
a la legislacin italiana, que reenva a la legislacin argelina; pudiendo optar por aplicar las reglas
de forma y fondo italianas saltndose el artculo 28 de la ley italiana, o bien acogerse a este
artculo e irse a los requisitos de Argelia.
Factor de conexin respecto a los efectos del matrimonio
Los efectos del matrimonio son: fidelidad, ayuda y proteccin, vivir juntos, obediencia. En cuanto a
la eleccin del factor de conexin, no parece razonable acogerse al lugar de celebracin debido a
los cambios de lugar de los matrimonios desde la celebracin. En cambio, s es ms lgico
establecer como factor de conexin el domicilio o residencia ya que es el lugar donde los cnyuges
estn desarrollando la vida comn. Sin embargo, el factor de conexin ms lgico para estos
efectos, es el de la nacionalidad, pues la ley propia es la que los cnyuges ms conocen.
En todo caso, los factores de conexin varan segn la realidad de cada pas. As, en Espaa los
efectos del matrimonio se regulan por la ley personal comn de los cnyuges, y a falta de esta por
la ley personal de cualquiera de ellos, elegida por ambos; o por la residencia habitual o lugar de
celebracin en subsidio.
Por su parte, el art. 45 del Cdigo de Bustamante sujeta al derecho territorial la obligacin de los
cnyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Es decir, en cuanto a esos
efectos se regirn por la ley del domicilio o residencia. Sin embargo, puede ocurrir que otros
efectos no se rijan por el derecho territorial, sino por otros factores de conexin como se ve en los
artculos 43 y 44.
Artculo 43, Cdigo de Bustamante. Se aplicar el derecho personal de ambos cnyuges y, si
fuera diverso, el del marido, en lo que toque a los deberes respectivos de proteccin y obediencia,
a la obligacin o no de la mujer de seguir al marido cuando cambie de residencia, a la disposicin y
administracin de los bienes comunes y a los dems efectos especiales del matrimonio.
Artculo 44, Cdigo de Bustamante. La ley personal de la mujer regir la disposicin y
administracin de sus bienes propios y su comparecencia en juicio.

En Chile, los efectos del matrimonio se regulan en normas diversas:

a. Efectos del matrimonio en cuanto a las obligaciones y derechos personales
Se regulan por el artculo 14 del Cdigo Civil, que establece el principio de la territorialidad; y por
el art. 15 N 2 del mismo Cdigo, que consagra el principio de la extraterritorialidad.
Art. 14, Cdigo Civil. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos
los extranjeros.
Art. 15 N2, Cdigo Civil. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 2 En
las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus
cnyuges y parientes chilenos.

54

En razn del art. 15 podran producirse conflictos de ley. Por ejemplo, en caso de un matrimonio
celebrado en Espaa, juez chileno aplicar la ley chilena en cuanto al criterio de la nacionalidad a
pesar de que se encuentren en el extranjero, pero si se trata del juez espaol el criterio ser el de
la nacionalidad de los cnyuges tambin, teniendo el mismo resultado. Pero si cambiamos el pas,
puede haber problemas.
Tambin hay problemtica respecto del art. 81 de la Ley de Matrimonio Civil, pues no tiene
sentido que si una pareja extranjera contrae matrimonio en Chile y vuelve a su pas de origen, no
parece razonable que queden sujetos a la ley chilena. En todo caso, esta norma no tiene aplicacin
prctica, pues los extranjeros preferirn resolver su conflicto en su propio pas, y si llegasen a venir
a Chile a resolverlo, porque la legislacin es ms beneficiosa, la sentencia chilena est sujeta a las
limitaciones de aplicacin en el pas extranjero.
Artculo 81, Ley de Matrimonio Civil. Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se
regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

Por otro lado los artculos 131, 132, 133, 134 y 136 del Cdigo Civil regulan los efectos del
matrimonio:
-

Art. 131: guardarse fe, socorrerse, ayudarse mutuamente, y respetarse y protegerse de

manera recproca.
Art. 132: fidelidad.
Art. 133: vivir en el hogar comn.
Art. 134: proveer a las necesidades de la familia comn.
Art. 136: suministrarse auxilios para sus acciones o defensas judiciales

b. Efectos del matrimonio en cuanto a los bienes

La ley que regula el rgimen patrimonial de los cnyuges no necesariamente es la misma que
regula los efectos en cuanto a los contrayentes. Asimismo, la ley que regula el matrimonio mismo
tambin podra diferir de estas dos. Los factores que conexin que parecen razonables para estos
efectos, son la nacionalidad, el lugar de celebracin del matrimonio, el domicilio conyugal y la
autonoma de la voluntad.
El orden pblico est mucho ms presente en los derechos y obligaciones que nacen respecto de
los cnyuges, que en el rgimen patrimonial. En este ltimo la autonoma de la voluntad s puede
ser una fuente creadora de normas. De hecho, en Chile proceden las capitulaciones
matrimoniales.
Las leyes que regulan el rgimen patrimonial de bienes en Chile son los arts. 14 y 135 del Cdigo
Civil, y el art. 81 de la Ley de Matrimonio Civil.
De acuerdo con el art 14 se aplica el principio de territorialidad, y si se bilateraliza la norma, para
los extranjeros aplica la ley del pas de residencia. Por su parte, el art. 81 establece el factor de
conexin de lugar de celebracin, y hace sentido en la medida en que los cnyuges tienen algn
vnculo con Chile; norma que tambin puede ser bilateralizada.
55

Finalmente, el inc. 2 del art. 135 hace excepcin al rgimen patrimonial de sociedad conyugal,
pues para los extranjeros el rgimen de bienes ser el de separacin de bienes. Esta norma tiene
su razn de ser en que el rgimen de sociedad conyugal chileno fue creado en funcin de las
necesidades de Chile y el legislador asumi que no se puede, a priori, aplicar dicho rgimen a los
extranjeros, ya que probablemente sea diverso al rgimen de sociedad de otro pas.
Art. 135, Cdigo Civil. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn
en el ttulo De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de
Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.

Como este artculo no distingue entre la nacionalidad de los cnyuges, podra pensarse que es
aplicable al matrimonio celebrado entre chilenos en un pas diverso a Chile. Sin embargo, en virtud
del art. 15 N2, si ambos cnyuges son chilenos, se aplicar la ley chilena, pues perseguir a los
chilenos respecto de sus relaciones de familia con parientes y cnyuges chilenos.
La ley italiana establece que el factor de conexin que regule las relaciones personales de los
cnyuges regular tambin el rgimen patrimonial, y adems, establece que los cnyuges tambin
podrn designar cul ser el factor de conexin.
Divorcio con disolucin de vnculo
El divorcio con disolucin del vnculo existe desde 2004, y hay pases que slo se acepta en casos
especficos, otros en caso que haya consentimiento, y otros aceptan el divorcio en forma
unilateral.
El artculo 52 del Cdigo de Bustamante seala que la separacin y el divorcio se regularn por la
ley del domicilio conyugal. Sin embargo, esta norma no rige en Chile a causa de la reserva.
El artculo 83 de la Ley de Matrimonio Civil seala que el divorcio se regula por la ley aplicable a la
relacin matrimonial al momento de deducirse la accin. Esta ley no es la que regula los requisitos
de forma y fondo, sino aquella que regula los efectos personales del matrimonio respecto de los
cnyuges. El inciso 4 seala que no se conceder valor a las sentencias otorgadas con fraude a la
ley, y presume que hay fraude cuando chilenos domiciliados en Chile obtengan sentencia,
aludiendo a los plazos antiguos de 3 y 5 (antiguos). Esto se debe a una razn histrica pero la
interpretacin correcta se aplicar los mismos plazos que el divorcio.
En cuanto a la legislacin comparada, el artculo 16 del EGBGB seala que el divorcio se regular
segn la ley que regula los efectos generales del matrimonio, o en subsidio por la legislacin
alemana cuando uno de los cnyuges tenga la nacionalidad alemana. En Espaa, la separacin y el
divorcio se rigen por la ley nacional de los cnyuges.

56

En Chile el divorcio se regula por los artculo 14 y 15 del Cdigo Civil, y los arts. 81 y 83 de la Ley de
Matrimonio Civil, de manera que habr que distinguir:

Dos chilenos
Un chileno y un extranjero
Dos extranjeros

En Chile
Ley chilena (art. 81 y 14)
Ley chilena (art. 81 y 14)
Ley chilena (art. 81 y 14)

En el extranjero
Ley chilena (art. 15 N2)
Ley extranjera (art. 81 y 83)
Imposible que conozca un juez chileno.

57

EL ESTATUTO REAL
El estatuto real busca determinar la ley aplicable a situaciones jurdicas que involucren bienes en
los que exista un elemento internacional relevante, de manera que cuando se habla del estatuto
de bienes, lo que se quiere identificar es la ley o el Derecho aplicable a los bienes.
A nivel nacional, hemos dicho que las normas de Derecho Internacional Privado son limitadas,
afirmacin que es confirmada al analizar el estatuto real: ste se encuentra regido principalmente
por el art. 16 del Cdigo Civil, adems de ciertas disposiciones del Cdigo de Bustamante.
Tradicionalmente, se han reconocido dos grandes sistemas tiles para la determinacin del
derecho aplicable a los bienes:
a. Sistemas territorialistas o unitarios: buscan someter a toda clase de bienes a un mismo
criterio para efectos de determinar la legislacin que les sea aplicable. As, estos sistemas
establecen que los bienes deben quedar sometidos a la ley del lugar donde estn
ubicados, conocida como la ley de la situacin o lex sitae.
La lex sitae goza de amplio reconocimiento porque permite que se aplique el derecho que
se juzga ms prximo al bien, que es el del Estado en donde se sita; de manera que
reconoce la soberana de cada Estado para regular y establecer las soluciones a problemas
jurdicos que se planteen con relacin a bienes ubicados dentro de su jurisdiccin.
Es el sistema que acu el Cdigo Civil francs y replicaron la mayora de los pases
latinoamericanos a inicios del s. XIX.
b. Sistemas personalistas: corresponde a una aproximacin contraria, que busca vincular al
bien con su propietario, dueo o tenedor; basado en criterios o factores personales como
el domicilio o la nacionalidad.
Quienes propugnan este sistema, sostienen que favorece la unidad del derecho aplicable,
pues a los bienes se aplicara una sola ley, con independencia del lugar donde se
encuentren situados.
Este sistema no ha gozado de un reconocimiento amplio, puesto que supone desconocer
las prerrogativas de un Estado para determinar polticas legislativas mnimas en materia
de propiedad, adquisicin y conservacin de los bienes.
c. Sistemas hbridos: estos sistemas nacieron como una postura alternativa a los dos
anteriores, y distinguen segn la naturaleza del bien, de modo que a los inmuebles se
aplica la lex sitae, mientras que a los muebles, se aplican los factores personales. Este
sistema hoy es reconocido en Alemania, Austria, y en general en las legislaciones de
Derecho Internacional Privado ms recientes, dando preeminencia al factor de conexin
nacionalidad.
58

El rgimen chileno sigue siendo unitario, basado en la lex sitae, lo cual se concluye de la lectura
del art. 16 del Cdigo Civil y de las normas del Cdigo de Bustamante.
Art. 16, inc. 1, Cdigo Civil. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.

Sobre esta norma, debe precisarse que hace una referencia genrica a los bienes, de manera que
se refiere a todo tipo de bienes, aplicndose un sistema territorialista que prescinde de otros
elementos internacionales; corresponde a una norma de conflicto unilateral; y ha sido atemperada
o atenuada por el Cdigo de Bustamante, entre sus arts. 105 a 113.
Si bien el Cdigo de Bustamante reconoce un sistema territorialista, tambin establece ciertos
supuestos o hiptesis en los cuales se presume cul ser la lex sitae, cuando no pueda conocerse
con exactitud el lugar de ubicacin de los bienes. Es importante sealar que el Cdigo de
Bustamante prevalece por sobre el art. 16 del Cdigo Civil, pues contiene normas especiales y
stas debiesen primar por sobre lo general.

Regla general: lex sitae

Art. 105, Cdigo de Bustamante. Los bienes, sea cual fuere su clase, estn sometidos a la ley
de la situacin.
Art. 106, Cdigo de Bustamante. Para los efectos del artculo anterior se tendr en cuenta,
respecto de los bienes muebles corporales y para los ttulos representativos de crditos de
cualquier clase, el lugar de su situacin ordinaria o normal.
Art. 107, Cdigo de Bustamante. La situacin de los crditos se determina por el lugar en
que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.
Art. 108, Cdigo de Bustamante. La propiedad industrial, la intelectual y los dems derechos
anlogos de naturaleza econmica que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la
ley, se consideran situados donde se hayan registrado oficialmente.
Art. 109, Cdigo de Bustamante. Las concesiones se reputan situadas donde se hayan
obtenido legalmente.

Excepcin: sistema hbrido

Art. 110, Cdigo de Bustamante. A falta de toda otra regla y adems para los casos no
previstos en este Cdigo, se entender que los bienes muebles de toda clase estn situados en el
domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor.
Art. 111, Cdigo de Bustamante. Se exceptan de lo dispuesto en el artculo anterior las
cosas dadas en prenda, que se consideran situadas en el domicilio de la persona en cuya posesin
se hayan puesto.

Calificacin y clasificacin: ley nacional

Art. 112, Cdigo de Bustamante. Se aplicar siempre la ley territorial para distinguir entre los
bienes muebles e inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.

59

Art. 113, Cdigo de Bustamante. A la propia ley territorial se sujetan las dems
clasificaciones y calificaciones jurdicas de los bienes.

Materias comprendidas dentro del estatuto real

Tradicionalmente se ha distinguido los aspectos in rem de los aspectos ad rem. Los aspectos in
rem son aquellos que conciernen en forma directa a la situacin del bien, es decir, guardan
relacin directa con ste; su propiedad y la conservacin de la misma; los modos de adquirir y la
capacidad para hacerlo; y en general todo lo relativo al rgimen de la propiedad.
Por su parte, los aspectos ad rem son residuales, puesto que comprenden todo lo que no quepa
dentro de la descripcin anterior, de manera que son aquellos que no afectan de manera directa a
un bien, sino que son o estn directamente vinculados con la transaccin o relacin jurdica
subyacente, es decir, se refieren a los derechos y obligaciones contractuales.
Por regla general, el estatuto real slo se aplica a los aspectos in rem, y por oposicin, las
cuestiones que no conciernan a estos aspectos, no formarn parte del estatuto real.
Entre los aspectos in rem, encontramos: (1) la calificacin y clasificacin de los bienes; (2) los
modos de adquirir el dominio; (3) la propiedad u los derechos reales; (4) las acciones posesorias; y
(5) las reglas de prescripcin adquisitiva.

Las mal llamadas excepciones al artculo 16

Se refieren a situaciones que involucran bienes, donde no se aplica la lex sitae, sino un criterio
distinto. Son tres excepciones:
A]

El inciso segundo del art. 16 del Cdigo Civil

Art. 16, inc. 2, Cdigo Civil. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao.

Se refiere a los contratos celebrados en el extranjero que puedan afectar bienes situados en Chile,
caso en que la ley permite que el contrato quede sujeto a la ley extranjera. De esta manera, es
posible afirmar que se reconoce la autonoma de la voluntad en materia de contratos, pero se la
limita en cuanto a las cuestiones que incidan directamente en el bien.
As, en opinin del profesor, no est bien incluir esta excepcin aqu, dado que el inciso primero
se refiere a cuestiones in rem, mientras que el inciso segundo se refiere a cuestiones ad rem, de
manera que no es una verdadera excepcin, pues se limita a disponer que la relacin jurdica
subyacente ser regulada por la legislacin del lugar donde se otorg el contrato.
B]

La sucesin por causa de muerte

Art. 955, inc. 2, Cdigo Civil. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvas las excepciones legales.

60

Esta tampoco es una verdadera excepcin, pues no nos encontramos frente a bienes
individualmente considerados, sino a una universalidad jurdica, cual es la herencia. Aqu ocurre
lo mismo que en el caso anterior, pues a final de cuentas esta norma regula distintas cosas que el
art. 16: mientras que ste se refiere a bienes individualizados, el art. 955 se refiere a una
universalidad jurdica.
C]

Las naves, aeronaves y mercaderas en trnsito

Corresponde a la nica excepcin verdadera al art. 16, pues se parte del supuesto que las naves y
aeronaves a veces estarn situadas bajo el alcance de otras jurisdicciones.
As, la regla particular considera que las naves y aeronaves se rigen por la ley del pabelln y la
matrcula respectivamente, pero siempre desde un punto de vista supletorio, es decir, mientras
no se pueda determinar el lugar especfico en que se encuentran.
Por su parte, las mercaderas en trnsito no son reguladas expresamente en nuestra legislacin,
de manera que por aplicacin de la regla general del art. 16, debera de considerarse el lugar en
que se siten las mercaderas; sin embargo, esto no concuerda con el Cdigo de Bustamante, que
las considera situadas en el domicilio del propietario. Esta ltima norma debiese ser la aplicable a
juicio del profesor.

Bilateralizacin del artculo 16 del Cdigo Civil

El art. 16 es una norma de conflicto unilateral, pues determina los casos en que se aplica la ley
chilena, pero no seala aquellos en que es aplicable el derecho extranjero. En todo caso, a travs
de un proceso de bilateralizacin, podemos entender que los bienes situados en el extranjero se
rigen por la ley del lugar en que estn situados, aun cuando sus dueos sean chilenos.
La bilateralizacin de la norma es la solucin francesa a normas unilaterales, y consiste en asignar
el mismo efecto determinado por la lex fori mediante la creacin de una norma equivalente, para
casos que se planteen fuera de ella.

Prescripcin en el estatuto real

La prescripcin, en estricto rigor, es aplicable tambin respecto de la sucesin por causa de
muerte y los actos jurdicos; y las normas internacionales de prescripcin son importantes pues
permiten consolidar en propiedad la posesin continua que ha tenido una persona sobre un
determinado bien, situado en un Estado.
La prescripcin adquisitiva est reglada por el estatuto real, de manera que para adquirir por
prescripcin un bien, deben aplicarse las reglas de prescripcin chilenas.
En cambio, en cuanto a la prescripcin extintiva, debe distinguirse segn la naturaleza de la
accin y el derecho de que se trate, pues respecto de los derechos reales, se aplica el estatuto

61

real; pero respecto de los derechos personales, no se aplica el estatuto real, sino la ley de la
celebracin del acto o contrato.
Esto es importante, porque puede haber dos estatutos distintos para una misma situacin
jurdica, fenmeno conocido como el desmembramiento del derecho.

62

EL ESTATUTO SUCESORIO
La Sucesin por Causa de Muerte difiere de la situacin de los bienes, porque el objeto de lo que
se busca solucionar son cuestiones atingentes a una universalidad jurdica y no a los bienes
individualmente considerados.
Ahora bien, al igual que en el estatuto real, tambin ha habido criterios unitarios, inspirados en
criterios territorialistas, as como criterios personales. Los primeros descansan en la premisa de
que se debe intentar aplicar una misma ley a toda la sucesin. Funcionaban bien en la antigedad
cuando todos los bienes de un causante estaban situados en una misma jurisdiccin. Sin embargo,
posteriormente para lograr esta finalidad unitaria, el criterio territorial no era el mejor, por lo que
se busco otros sistemas para afianzar esa unidad. Es as como surgen los criterios de la
nacionalidad o el domicilio del causante.

Sistemas del estatuto sucesorio

Hoy en da, en general, los sistemas legislativos que establecen estatutos para la sucesin, lo
hacen por la va de reconocer normas de conflicto con factores de conexin personales, como lo
son el domicilio del causante (Art.955 del Cdigo Civil) o la nacionalidad (Derecho Espaol); pero
tambin hay Estados que han adoptado un sistema mixto que combina criterios personales, con
otros territoriales (el derecho francs aplica a los bienes inmuebles un criterio territorial, y los
muebles un criterio de nacionalidad).
A. Sistemas unitarios
Buscan aplicar una sola ley a la sucesin por causa de muerte, cualquiera sea la clase de bienes de
los que se compone, as como el lugar en los que estos se ubiquen. Los sistemas que propician la
unidad descansan en factores de conexin personales (nacionalidad o domicilio). Ello ocurre en
Chile (domicilio) y Espaa (nacionalidad). Hoy en da es posible sostener que la mayora de los
pases han determinado la ley aplicable a la sucesin amparados en un sistema unitario.
Las principales razones que justifican el fenmeno de la unidad de la sucesin hacen legtimo que
sea una sola ley la que gobierne los distintos aspectos relativos a la sucesin por causa de muerte,
y son:
-

La sucesin efectivamente va asociada a una sola persona: el causante. Desde un punto de

vista del reconocimiento legal de la sucesin, esta siempre radica en la idea de la ltima
voluntad del causante, la cual puede encontrarse explicitada o establecida por el propio
legislador. As, desde que la ley aplicable a la sucesin descansa en la nocin de que lo
expresado no es sino la voluntad del causante, tambin parece razonable que sea una
misma y nica ley la que determine las aristas relativas a la sucesin.
Hay una sola universalidad jurdica.

63

B. Sistemas de fraccionamiento de la sucesin

Permiten la aplicacin de ms de una ley a la sucesin en la medida que se construyen sobre la
base de normas de conflicto constituidas por factores territoriales. Es decir, en la prctica la ley
aplicable en la sucesin ser distinta segn la ubicacin o el lugar en donde estn situados los
bienes que la componen. Dichos sistemas estn fuertemente inspirados por los estatutos reales y
fundamentalmente por la nocin de que la sucesin forma parte del denominado ius in re (el
derecho de las cosas), y ms all de nociones ideolgicas, vienen apoyados por intereses o
polticas fiscales de Estado. Ello se explica por una doble razn:

En varias legislaciones el Fisco es designado como heredero o sucesor en los rdenes

de sucesin intestada.
La sucesin por causa de muerte, en cuanto supone la transmisin de determinados
activos o bienes, queda generalmente gravada por ciertos impuestos.

C. Sistemas mixtos
Buscan combinar factores de conexin personales con factores territoriales, sometiendo ciertos
tipos de bienes a una sola ley que viene dictada o determinada por un factor personal, y otra clase
de bienes a factores territoriales, lo que determina que puedan haber tantas leyes aplicables como
Estados en los que se siten o encuentren esa clase de bienes.
Son ejemplos de sistema mixto el sistema francs y el ingls, que aplican a los bienes races la lex
sitae, y a los muebles la ley asociada a la nacionalidad o domicilio del causante. Es decir, aplican el
sistema del fraccionamiento para los inmuebles.

Estatuto sucesorio en Chile

Hay una serie de temas que interesan al estatuto sucesorio: clases de sucesin, derecho de
herencia, rdenes de prelacin en la sucesin intestada, acciones que nacen a favor del heredero,
prescripcin del derecho real de herencia. En Chile el tratamiento del estatuto sucesorio descansa
en muy pocas normas pero que interpretadas todas conjuntamente permiten identificar distintas
situaciones de sucesin por causa de muerte en que hay algn elemento internacional relevante.
El artculo 955 del Cdigo Civil seala que la sucesin se abrir en el ltimo domicilio del causante,
y se regir por esta misma ley. Se ha sostenida que en cierta manera es una excepcin al artculo
16 inciso 1, que somete a la lex sitae, pero a juicio del profesor no es una autntica excepcin, ya
que la sucesin es una universalidad jurdica. En todo caso, la regla general del art. 955 tiene
ciertas excepciones:
-

El art. 15 N2 del Cdigo Civil: pues aplica tanto para la sucesin testada como para la ab
intestato, la ley chilena a los nacionales, aun cuando residan en el extranjero, en lo
concerniente a sus relaciones de familia y al derecho de herencia, aunque solo respecto
del cnyuge y parientes chilenos. La ley chilena persigue al nacional en base a que el
causante y los herederos son chilenos. As, si el causante fuere a un pas en que hay

64

libertad absoluta de testar y priva a los cnyuges y parientes chilenos de todo derecho
sobre la sucesin, esto no sera vlido.
-

El art. 998 del Cdigo Civil: se refiere equivocadamente al lugar del fallecimiento. En todo
caso, la norma seala que en la sucesin intestada de un extranjero, los herederos
chilenos tienen a ttulo de herencia lo que les corresponde de acuerdo a la ley chilena en
la sucesin intestada. Es decir, es una norma de proteccin a favor de los herederos
chilenos, de manera que incluso el inciso 2 establece un derecho de adjudicacin
preferente
Esta norma se aplica slo a la sucesin ab intestato pues el legislador as lo dispuso, es
una norma de excepcin y debe aplicarse restrictivamente, y se ubica justo antes de la
regulacin de la sucesin testamentaria.
Art. 998, Cdigo Civil. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera
del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos
derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas
extranjero.

Del juego de las tres normas planteadas, pueden distinguirse distintas situaciones en materia
sucesoria, lo que a su vez sirve para determinar cul es la ley aplicable a cada caso:
Causante extranjero
Sucesin/Domicilio Chile
Sucesin intestada Art. 955
Art. 998 inc. 1 y 2
Sucesin testada
Art. 955

Extranjero
Art. 955
Art. 998 inc. 1 y 2
Art. 955

Causante chileno
Sucesin/Domicilio Chile
Sucesin intestada Art. 955
Art. 998 inc. 3
Sucesin testada

Art. 955

Extranjero
Art. 955
Art. 15 N2
Art. 998 inc. 3
Art. 955
Art. 15 N2

En cuanto a la ley que gobierna los testamentos, hay que distinguir. En cuanto al fondo, la validez
de las disposiciones testamentarias contenidas en el testamento depender de la ley aplicable a la
sucesin y excepcionalmente podr aplicarse el artculo 15 N2. En cambio en cuanto a la forma, si
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el testamento se otorg en Chile debe aplicarse la ley chilena (art. 14), pero si se otorg en el
extranjero, deben aplicarse los arts. 1027 y 1028 del Cdigo Civil.
Art. 1027, Cdigo Civil. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si
por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se
otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Art. 1028, Cdigo Civil. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero,
con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de
Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la
Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin
expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.

En cuanto a la ley aplicable a la capacidad para testar, la opinin mayoritaria seala que la
capacidad para testar no es distinta a la capacidad para celebrar otros actos jurdicos. De este
modo, es una medida que escapa del estatuto sucesorio y se rige por el estatuto personal, que
determina la ley aplicable a la capacidad para celebrar ciertos actos y contratos.

EL ESTATUTO DE LAS OBLIGACIONES

Concepto contrato internacional
No existe concepto unvoco de contrato internacional. Las convenciones internacionales, las leyes
domsticas, la doctrina y la jurisprudencia, tanto comprada como nacional, contemplan conceptos
diversos.
A modo de ejemplo, la Convencin de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderas
regula a los contratos entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes. El
Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales seala que sus
disposiciones son aplicables a las obligaciones contractuales en las situaciones que entraan un
conflicto de leyes.
Batiffol advierte que pueden utilizarse dos criterios para definir un contrato internacional:
econmico y jurdico. Segn el criterio econmico, un contrato ser internacional si pone en juego
los intereses del comercio internacional, criterio recogido en el Cdigo de Procedimiento Civil
francs a propsito del arbitraje. Segn el criterio jurdico, un contrato es internacional si sus
elementos de conexin se encuentran repartidos en diferentes Estados. Sin embargo, este criterio
tampoco es suficiente, toda vez que se requiere que el elemento de conexin sea relevante para la
calificacin del contrato.
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En Chile no existe una norma interna que defina este concepto. Sin perjuicio de lo anterior la Ley
N 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional seala que un arbitraje es internacional:
1- cuando las partes tienen, al momento de la celebracin del acuerdo de arbitraje, sus
establecimientos en Estados diferentes;
2- cuando el lugar del arbitraje, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relacin comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tiene una
relacin ms estrecha est ubicado fuera del Estado en que las partes tienen sus
establecimientos; y
3- cuando las partes han convenido expresamente que la cuestin objeto del acuerdo de
arbitraje est relacionada con ms de un Estado.
A mayor abundamiento, la jurisprudencia chilena se ha inclinado por utilizar el criterio jurdico
para definir los contratos internacionales, atendiendo a la legislacin aplicable (existir
fundamento suficiente para decidir la aplicacin de ordenamientos jurdicos de distintos Estados,
ya sea por un elemento subjetivo, o por un elemento objetivo; que sea posible la aplicacin de
distintos sistemas jurdicos, en especial por el desplazamiento de un Estado a otro para el
cumplimiento de la prestacin o que las partes se encuentren localizadas en el territorio de
diferentes pases)
El fallo de la Corte Suprema en el caso "Marlex Limitada con European Industrial Engineering",
resolvi que para que un caso tenga carcter internacional, debe contener un elemento extranjero
relevante: no todo elemento extranjero transforma el caso en internacional, ese elemento
extranjero debe ser relevante, esto es, importante o significativo.
En general, un contrato se reputar internacional cuando posea un elemento internacional
relevante. Por lo tanto, lo primero es determinar si los elementos relevantes tienen algn carcter
internacional, pues si todos son de carcter domstico necesariamente debe aplicarse la ley
chilena. Deber ser un contrato internacional. Una vez determinado lo anterior, debemos
determinar cul ser la ley aplicable a tal acto o contrato.

Legislacin aplicable al acto o contrato internacional

En Chile, en principio, el contrato internacional no est sometido como un todo a una nica
legislacin. As, los requisitos internos o de fondo (voluntad/consentimiento, capacidad, objeto,
causa), los requisitos externos o de forma (formalidades y solemnidades), la capacidad (aptitud
para adquirir o ejercer derechos y obligaciones) y los efectos del contrato (derechos y
obligaciones).
La autonoma de la voluntad
Por regla general rige la autonoma de la voluntad, y hay diversas posiciones respecto del rol de
sta. El motivo detrs de la eleccin de la ley aplicable es bsicamente por mayor conveniencia o
especialidad que favorezca la relacin contractual, lo que otorga a las partes mayor previsibilidad
respecto de la manera en que se resolvern los conflictos que eventualmente pudieran surgir.
67

A. Los contratos se rigen por el derecho ms conectado (tesis de la localizacin objetiva

Batiffol, Domnguez y Guzmn)
De acuerdo con esta teora, el que determina la ley aplicable a un contrato internacional es el juez
a travs del anlisis del centro de gravedad del contrato, que lo vincula a un ordenamiento
jurdico; y de los elementos externos. La voluntad de las partes se debe exteriorizar en elementos
gravitantes y objetivos.
Esta tesis de reconocimiento parcial o limitado de este principio, postula que el juez slo podra
elegir una ley distinta si la ley elegida por las partes no tena criterios de vinculacin objetiva
relevantes con el contrato, de manera que opera como un eventual lmite a la autonoma de la
voluntad. Esta termin desechndose en la mayora de Europa, pero aun as, se encuentra
recogida en el derecho espaol y norteamericano.
Se plasma en analizar ciertos ndices del contrato, lo que puede traer como consecuencia que (1)
ste se rija por una ley distinta a la elegida por las partes, (2) sea declarado nulo conforme a una
ley distinta de la elegida por las partes, (3) no puede haber contratos sin ley, y (4) se puede aplicar
el fraude a la ley.
Los criterios ocupados por Batiffol son los ndices generales y los particulares. Los ndices
generales son
(1) El lugar de celebracin del contrato (no caracteriza bien los intereses econmicos del
contrato, y en ciertos casos no es fcil de determinar); y
(2) El lugar de ejecucin del contrato (caracteriza los intereses econmicos de las partes, no
obstante, presenta la desventaja de la eventual multiplicidad, que se soluciona aplicando la ley del
lugar donde se cumple la obligacin ms caracterstica).
Los ndices particulares pueden ser intrnsecos o extrnsecos.
ndices intrnsecos
{a}
Relativos a la persona del contratante: la nacionalidad no es til porque rara vez
los contratos internacionales son celebrados entre personas que tienen la misma nacionalidad;
y el domicilio de las partes tampoco es til ya que simplemente confirma que el contrato es
internacional.
{b}
Relativos al objeto del contrato: el lugar de ubicacin de inmuebles, la moneda de
pago (no dice mucho respecto a la relacin que hay detrs del contrato), la ley del contrato
preparado o principal.
{c}
Relativos a la forma del contrato: la intervencin de un funcionario pblico, el
idioma del contrato (similar a la moneda), la ley de lugar del tribunal (es razonable pensar que
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si un contrato no dice cul es la ley aplicable al fondo del asunto pero fija la jurisdiccin
competente, las partes tuvieron la intencin de que resultara aplicable la ley del foro).
ndices extrnsecos
{a}
El tenor de las leyes en conflicto: el contenido de posibles leyes aplicables. Si el
juez tiene dudas entre aplicar una ley u otra, y una anula el contrato y la otra lo valida,
entonces se debe preferir la que lo valida.
{b}
La actitud de las partes posterior al contrato: si por ejemplo en un juicio una de las
partes argument a partir de cierta ley y la otra parte no refut entonces debe entenderse que
ellas tcitamente eligieron esa ley para regir el contrato.
{c}
Las referencias a leyes o usos: si en el contrato no se dijo que ley aplicable es la
alemana, pero se menciona cierta disposicin que existe en Alemania o el contrato mismo se
refiere a una institucin o uso que funciona slo bajo una de las leyes en conflicto, entonces se
prefiere esa ley.
B. Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes con prescindencia del derecho
objetivamente conectado (tesis de la autonoma de la voluntad plena Villarroel)
Esta teora contempla como elementos que quien determina la ley aplicable a un contrato
internacional son las partes, y no exige elementos externos. Sin embargo, est sujeta a los lmites
de ser aplicable slo para los contratos internacionales, el orden pblico y las normas de polica de
la lex fori, y la institucin del fraude a la ley.
De acuerdo con esta teora, la autonoma de la voluntad puede ser conflictual (elegir el derecho
aplicable mediante una simple declaracin de voluntad, y en cualquier momento); o material
(excluir normar coactivas del derecho elegido incorporando normas materiales contrarias a ella,
como la lex mercatoria).
Las consecuencias del uso de esta teora son que las partes pueden (1) elegir cualquier ley
aplicable al contrato aunque no est conectada con el contrato, (2) sujetar determinados aspectos
del contrato a una ley y otros aspectos a otra, (3) desplazar normas de la ley mediante la
autonoma material, y (4) disponer que el contrato no se rija por ninguna ley (autonoma
universal).
Finalmente, las ventajas de esta teora son la certeza y predictibilidad, la ley se adapta a las
necesidades de las partes, y hay armona de soluciones. En Chile se reconoce por el art. 12 de la
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderas.
C. Los contratos se rigen por la ley elegida por las partes siempre que est razonablemente
conectada con el respectivo contrato
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Legislaciones: Estados Unidos, Espaa.

D. La autonoma de la voluntad no juega un rol en la determinacin de la ley aplicable a los
contratos
Hay pases donde la autonoma de la voluntad no siempre ha sido reconocida con poder para
determinar la ley aplicable al contrato, por ejemplo, Brasil o Uruguay. Esto implica que el juez
tendr plena libertad para elegir la ley aplicable, incluso aunque sta no coincida necesariamente
con la eleccin de las partes (si bien la mayora de los pases s da aplicacin a la autonoma de la
voluntad).
En Chile debemos distinguir, pues hay dos niveles de determinacin de la legislacin aplicable
I.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EXPRESA
Se refiere a que las partes, en un contrato de carcter internacional, escogen la ley aplicable al
mismo.
El artculo 1545 del Cdigo Civil seala que todo contrato legalmente celebrado es ley para las
partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Por su parte, el Decreto Ley N 2.349 de 1978 considera que constituye una prctica comercial
generalizada que se inserten estipulaciones que sujeten a legislacin extranjera a los contratos
internacionales del Estado con organismos internacionales o extranjeros cuyo centro principal de
negocios se encuentra en el exterior; que tales estipulaciones son lcitas y tienen frecuente
aplicacin en los contratos celebrados entre particulares; y que estn consagradas en el Cdigo de
Bustamante:
Artculo 1, DL 2.349. Declranse vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero
los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin con negocios u operaciones de
carcter econmico o financiero, celebrados o que se celebren por organismos, instituciones o
empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el
extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas.

Adems, el art. 28 N 1 de la Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional establece que el
tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las
partes como aplicables al fondo del litigio, entendindose que toda indicacin del derecho de un
Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese
Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.
II.
AUTONOMA DE LA VOLUNTAD TCITA
En Chile no se exige la eleccin de ley expresa en normas relativas a la autonoma de la voluntad,
y se otorga valor a la expresin tcita en el art. 1560 del Cdigo Civil y el art. 103 Cdigo de
Comercio.
Art. 1560, Cdigo Civil. Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a
ella ms que a lo literal de las palabras.

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Art. 103, Cdigo de Comercio. La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta
a las mismas reglas que la expresa.

Ahora bien, para desentraar voluntad tcita, deben ocuparse los criterios de Batiffol, de manera
que debe atenderse a la ley del lugar de su celebracin, por ejemplo, el art. 81 de la Ley de
Matrimonio Civil y el artculo 14 del Cdigo Civil; y a la ley del lugar de su ejecucin, mediante la
bilateralizacin del artculo 16 del Cdigo Civil, optndose por aplicar la ley del lugar de ejecucin
de cada obligacin o la ley lugar de ejecucin segn derecho ms vinculado.
En caso que haya que determinar la autonoma de la voluntad tcita, le corresponde al juez
definir la ley aplicable en base a normas de su lex fori. En el Derecho chileno, la solucin est
bsicamente contenida en el artculo 16 del Cdigo Civil, la cual debe leerse en conjunto con el
artculo 113 del Cdigo de Comercio y tambin son relevantes otras disposiciones como los
artculo 14, 15 N 1 y 17 del Cdigo Civil.
El punto de partida para determinar la legislacin aplicable es identificar sobre qu aspecto o
arista del contrato se ha planteado la disputa. Es distinto si surge sobre la capacidad de los
contratantes, sobre el cumplimiento de solemnidades o sobre el incumplimiento del contrato con
indemnizacin de perjuicios. Hay que identificar las categoras jurdicas aplicables dentro de las
que se subsane el conflicto (es una sub calificacin, despus de haber calificado el conflicto dentro
del estatuto de actos y contratos).
De lo anterior, eventualmente podra ocurrir que la ley aplicable al contrato pueda ser distinta
segn la sub categora que estemos analizando, producindose el fenmeno del
desmembramiento de la ley o depeage.
Normativa aplicable a la capacidad
Si el contrato se celebra en Chile, la capacidad se rige por el Derecho chileno (art. 14 del Cdigo
Civil). En cambio, si el contrato se celebr en el extranjero, por bilateralizacin del artculo 14 se
podra decir que se aplica la ley extranjera, pero solo se ha aceptado respecto de contratos
celebrados por chilenos en el extranjero que surtan efectos en Chile (art. 15 N1).
Art. 14, Cdigo Civil. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos
los extranjeros.
Art. 15 N2, Cdigo Civil. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero.
1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile;

Normativa aplicable a las formalidades externas

Se invoca el artculo 17 para reconocer el principio lex locus regit actum, de manera que las
formalidades exigidas para la validez formal de un acto o contrato sern las imperantes al
momento de su celebracin, las cuales se distinguen de las formalidades habilitantes (aquellas que
suplen la voluntad del incapaz), las que en cuanto buscan proteger a un incapaz deben ser
analizadas segn la ley aplicable a la capacidad.
71

Art. 17, Cdigo Civil. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo
de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese.

Normativa aplicable a los requisitos internos o de validez sustantiva

Si nada se determinase, hay dos grandes teoras en Derecho chileno:
A.
TEORA TRADICIONAL
La norma que resuelve el problema es el artculo 16 del Cdigo Civil, que distingue dos aspectos:
dnde se celebr el contrato y si produce sus efectos en Chile Si el contrato se celebr en el
extranjero, los requisitos internos y efectos quedarn gobernados por el derecho del lugar de
celebracin, a menos que el contrato produzca sus efectos en Chile, en cuyo caso los requisitos
internos seguirn siendo regidos por la ley del lugar de celebracin pero los efectos (derechos,
obligaciones y acciones para hacerlos exigibles), quedarn bajo el derecho chileno (depeage
hecho por el legislador).
B.
TEORA MODERNA
El sentido del artculo 16 no es distinguir entre requisitos internos y efectos porque el vocablo
efectos debe entenderse como fondo, al contrario de los requisitos formales, ya que la fuente
inmediata del artculo 16 es el Cdigo de Louisiana de 1821, que hace la distincin entre forma y
efectos, entendiendo efectos como toda cuestin de fondo del contrato.
As, si el contrato se celebra en el extranjero y no genera efectos en Chile se sometern al Derecho
extranjero y si surte efectos en Chile, tanto los requisitos internos como los efectos sern sujetos a
la ley chilena.
Normativa aplicable a los efectos del contrato
El ncleo est en la lectura conjunta de los artculos 16 del Cdigo Civil y 113 del Cdigo de
Comercio. De acuerdo con este ltimo, primero hay que ver si las partes pactaron algn derecho
(autonoma de la voluntad). Luego, si nada han pactado, aplica la ley chilena, si produce sus
efectos en Chile (art. 16). Por lo tanto, lo que hay que distinguir son dos cosas entonces:

Dnde se celebr el contrato

Dnde produce sus efectos

Si el contrato se celebra en Chile, en principio rige el Derecho chileno (art. 14), salvo que produzca
sus efectos en el extranjero (que sera por bilateralizacin del artculo 16 inciso 3), porque ah
debera quedar regido por la ley donde produce sus efectos.
Art. 16, Cdigo Civil. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao.

72

Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se
arreglarn a las leyes chilenas.
Art. 113, Cdigo de Comercio. Todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos
celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en
conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artculo 16 del Cdigo Civil.
As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda especie, los
recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento
imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern
arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hubieren
acordado otra cosa.

Eleccin del foro: la posibilidad de elegir jurisdiccin

La efectividad de una clusula de designacin de ley aplicable depender en gran parte de la
jurisdiccin que conozca del conflicto (si en dicha jurisdiccin no se reconoce validez a este tipo de
clusulas no resultar aplicable la ley elegida por las partes).
En principio el Derecho chileno permite la autonoma de la voluntad para elegir jurisdiccin
extranjera en el contexto de un contrato internacional. Si bien el artculo 318 Cdigo Bustamante
establece una limitacin, en el derecho chileno no rige ya que bajo el derecho procesal chileno s
es posible someterse a una jurisdiccin internacional en el contexto de contratos internacionales
pues no hay prohibicin al respecto y el DL 2.349 ya enunciado permite que que tanto
particulares como Estados y empresas estatales, en un contexto de relaciones econmicas
interestatales, pueden someter sus disputas a tribunales extranjeros.
Artculo 318, Cdigo de Bustamante. Ser en primer trmino juez competente para conocer
de los pleitos a que d origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a
quien los litigantes se sometan expresa o tcitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea
nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en l su domicilio y salvo el
derecho local contrario.
La sumisin no ser posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si la
prohbe la ley de su situacin.

Por lo dems, en Chile rige desde el ao 2004 la Ley N 19.971 sobre Arbitraje Comercial
Internacional, que recoge la Ley Modelo de Arbitraje de las Naciones Unidas, consistente con la
Convencin de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales
extranjeros. Aspectos relevantes de la Ley Modelo:

Artculo 1, numeral 3: establece los criterios de internacionalidad ya enunciados, de los

cuales se desprende cmo en Chile opera un criterio dualista del arbitraje (hay un arbitraje
especfico para contiendas locales o domsticas y uno distinto si es internacional).
Artculo 28: reconoce al rbitro la facultad de elegir el derecho aplicable al fondo, a falta
de determinacin de las partes, segn normas de conflicto que considere relevantes.
Artculo 28, LACI.- Normas aplicables al fondo del litigio.

73

1) El tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por
las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entender que toda indicacin del derecho u
ordenamiento jurdico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario,
al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.
2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicar la ley que determinen las
normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
3) El tribunal arbitral decidir ex aequo et bono o como amigable componedor slo si las
partes le han autorizado expresamente a hacerlo as.
4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del contrato y
tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.

Artculos 34 y 35: nulidad del laudo; reconocimiento y ejecucin. Si bien no permiten al

juez analizar el mrito de la decisin del rbitro y si la decisin fue correcta o errnea, s se
establecen ciertas salvaguardas basadas en nociones de la lex fori, tanto en lo que
concierne al orden pblico como a la arbitrabilidad (qu materias son vlidamente
susceptibles de ser sometidas a arbitraje, dentro de las cuales no se incluyen materias
sobre proteccin al consumidor, familia, penal, laboral)
Artculo 34, LACI.- La peticin de nulidad como nico recurso contra un laudo arbitral.
1) Contra un laudo arbitral slo podr recurrirse ante un tribunal mediante una peticin de
nulidad conforme a los numerales 2) y 3) de este artculo.
2) El laudo arbitral slo podr ser anulado por la respectiva Corte de Apelaciones cuando:
a) La parte que interpone la peticin pruebe:
i) Que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artculo 7 estaba afectada
por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han
sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado, o
ii) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, o
iii) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene
decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del
laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo
estn, slo se podrn anular estas ltimas, o
iv) Que la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al
acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposicin de
esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han
ajustado a esta ley, o
b) El tribunal compruebe:
i) Que, segn la ley chilena, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o
ii) Que el laudo es contrario al orden pblico de Chile.
3) La peticin de nulidad no podr formularse despus de transcurridos tres meses contados
desde la fecha de la recepcin del laudo o, si la peticin se ha hecho con arreglo al artculo 33,
desde la fecha en que esa peticin haya sido resuelta por el tribunal arbitral.
4) El tribunal, cuando se le solicite la anulacin de un laudo, podr suspender las actuaciones
de nulidad, cuando corresponda y cuando as lo solicite una de las partes, por un plazo que
determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de
adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la peticin
de nulidad.
5) Las Cortes de Apelaciones colocarn las peticiones de nulidad de inmediato en tabla y
gozarn de preferencia para su vista y fallo.

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Artculo 35, LACI.- Reconocimiento y ejecucin.

1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en que se haya dictado, ser reconocido como
vinculante y, tras la presentacin de una peticin por escrito al tribunal competente, ser ejecutado
en conformidad con las disposiciones de este artculo y del artculo 36.
2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecucin deber presentar el original debidamente
autenticado del laudo o copia debidamente certificada del mismo, y el original del acuerdo de
arbitraje a que se refiere el artculo 7 o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo o el
acuerdo no estuviera redactado en un idioma oficial de Chile, la parte deber presentar una
traduccin debidamente certificada a ese idioma de dichos documentos.

EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS

En virtud del principio de territorialidad, cada Estado ejerce soberana dentro de los lmites de su
territorio. Si se sigue este principio en sentido estricto, las sentencias dictadas por un Estado,
como actos propios de soberana, slo tendrn efecto dentro de ste. Esta era la regla en el
derecho chileno hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, en la actualidad, por diversas razones (utilidad, conveniencia, justicia internacional,
etc.), los Estados permiten que una sentencia dictada por tribunales extranjeros produzca efectos
en su territorio.
Especficamente en Chile, para que una sentencia dictada por un tribunal extranjero pueda ser
ejecutada o cumplida, el reconocimiento no es automtico, sino que requiere ser previamente
reconocida, aprobada por la Corte Suprema mediante un procedimiento denominado
exequtur.
El cumplimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros est regulado en el Libro I,
Ttulo XIX, prrafo 2, artculos 242 a 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin perjuicio de ciertos
tratados internacionales.

Concepto de exequtur
En el exequtur la Corte Suprema revisa la sentencia extranjera, para determinar si ha de
cumplirse o no en chile, atendiendo a la concurrencia de ciertos requisitos. En doctrina y en la
jurisprudencia, han surgido diversas definiciones de exequtur:
El visto bueno o pase dado a la sentencia extranjera que tiene por objeto darle la fuerza ejecutiva
que le falta
Fernando Albnico Valenzuela

Procedimiento autnomo, independiente del juicio anterior, en que se revisa solamente si la

sentencia cumple o no con determinados requisitos
Diego Guzmn Latorre

75

El acto que, recayendo sobre la propia sentencia extranjera, inviste a sta, tal como ha sido
dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces nacionales, sin necesidad de
entrar a la revisin del juicio
Excma. Corte Suprema

En todo caso, el Tribunal Superior ha sostenido ya en cinco fallos el concepto segn el cual el
exequtur corresponde a la decisin de la Corte Suprema que, luego de sustanciar el
procedimiento contradictorio respectivo, procede a revisar las exigencias legales y sin entrar a
estudiar en detalle el fondo de la cuestin controvertida en el juicio respectivo, otorga autorizacin
o pronunciamiento favorable a la sentencia extranjera que lo resuelve, con el objeto de otorgarle la
fuerza ejecutiva de la que carece y reconocerle los mismos efectos que los fallos expedidos por
jueces nacionales, lo que permitir se la pueda cumplir mediante el procedimiento y ante el
tribunal competente.
De esta definicin, la ms completa de todas, se desprenden las siguientes caractersticas del
exequtur:
1. Es un procedimiento que tiene por objeto dar fuerza ejecutiva a una sentencia extranjera
2. El procedimiento no constituye instancia, sino que la Corte se limita a revisar las
exigencias legales de forma sin entrar a revisar el fondo de la cuestin controvertida. En el
caso Gold Nutrition Industria e Comercio Ltda., la Corte fue clara al sostener que no es
dable promover ni resolver materias propias de los hechos ni del derecho relativas a la
causa en que se dict la sentencia extranjera, ni tampoco pueden oponerse o resolverse
las excepciones del juicio ejecutivo.
3. El exequtur tiene por finalidad verificar el cumplimiento de ciertos requisitos mnimos,
de acuerdo con el principio de la regularidad internacional de los fallos. De esta manera,
no se encuentra destinado a analizar la justicia o injusticia intrnseca de la sentencia, de
modo que de manera alguna constituye instancia de revisin.
4. El procedimiento de exequtur culmina con una sentencia de la Corte Suprema, en orden
a autorizar o rechazar que la sentencia extranjera adquiera fuerza ejecutiva en Chile.

Resoluciones extranjeras que requieren exequtur

Las sentencias extranjeras
Una sentencia extranjera corresponde a aquella dictada por un tribunal extranjero con poder
jurisdiccional, la cual se trata de hacer valer en un pas distinto de aquel en que fue dictada. Su
naturaleza jurdica es considerada por la doctrina como la de un equivalente jurisdiccional, pues
en stricto sensu, no son sentencias.
Todas las sentencias extranjeras civiles requieren de un exequtur, sean contenciosas o no
contenciosas, pronunciadas por tribunales extranjeros ordinarios, especiales o arbitrales.
Artculo 432, Cdigo de Bustamante. El procedimiento y los efectos regulados en los
artculos anteriores, se aplicarn en los Estados contratantes a las sentencias dictadas en cualquiera

76

de ellos por rbitros o amigables componedores, siempre que el asunto que las motiva pueda ser
objeto de compromiso conforme a la legislacin del pas en que la ejecucin se solicite.
Artculo 433, Cdigo de Bustamante. Se aplicar tambin ese mismo procedimiento a las
sentencias civiles dictadas en cualquiera de los Estados contratantes por un tribunal internacional,
que se refieran a personas e intereses privados.
Artculo 434, Cdigo de Bustamante. Las disposiciones dictadas en actos de jurisdiccin
voluntaria en materia de comercio, por jueces o tribunales de un Estado contratante o por sus
agentes consulares se ejecutarn en los dems mediante los trmites y en la forma sealados en el
captulo anterior.

En caso que nos encontremos frente a una sentencia extranjera penal, por regla general no podr
proceder el exequtur, ya que en el orden internacional, la jurisdiccin penal y las normas
punitivas de fondo son inseparables, por lo que el ejercicio y la aplicacin respectiva corresponden
a un solo Estado. La cooperacin internacional en esta materia se realiza va la extradicin.
En todo caso, ciertos autores establecen, respecto de las cuestiones civiles promovidas en juicio
penal, y que hayan sido resueltas por una sentencia penal, que stas pueden tramitarse mediante
exequtur, nicamente para efectos de cumplir la cuestin civil promovida y resuelta en ella.
Artculo 436, Cdigo de Bustamante. Ningn Estado contratante ejecutar las sentencias
dictadas en uno de los otros en materia penal, en cuanto a las sanciones de ese orden que
impongan.
Artculo 437, Cdigo de Bustamante. Podrn sin embargo, ejecutarse dichas sentencias en
lo que toca a la responsabilidad civil y a sus efectos sobre los bienes del condenado, si han sido
dictadas por juez o tribunal competente segn este Cdigo, y con audiencia del interesado, y se
cumplen las dems condiciones formales y de trmite que el Captulo I de este Ttulo establece.

La excepcin de cosa juzgada

La doctrina est conteste y la jurisprudencia es uniforme en afirmar que la accin de cosa juzgada
requiere de exequtur. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de la excepcin de cosa
juzgada, pues la doctrina se encuentra dividida:
A. No se requiere exequtur para hacer valer la excepcin de cosa juzgada
A favor de esta tesis se han pronunciado Fernando Albnico y Carlos Anabaln. En este mismo
sentido se pronunci la Excma. Corte Suprema en 1930 y 1933. Esta doctrina seala que el
exequtur es un ttulo para la ejecucin, y por eso no es aplicable a la excepcin de cosa juzgada.
La doctrina se apoya en los siguientes argumentos:
i.

El art. 396 del Cdigo de Bustamante no exige exequtur.

Artculo 396, Cdigo de Bustamante. La excepcin de cosa juzgada que se funde en
sentencia de otro Estado contratante, slo podr alegarse cuando se haya dictado la sentencia con
la comparecencia de las partes o de sus representantes legtimos, sin que se haya suscitado cuestin
de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones de este Cdigo.

77

ii.

Argumento de texto: el Cdigo de Procedimiento Civil se refiere nicamente a la

ejecucin de las resoluciones.
Ttulo XIX
DE LA EJECUCION DE LAS RESOLUCIONES
1.
2.

iii.

De las resoluciones pronunciadas por tribunales chilenos (arts. 231 a 241)

De las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros (arts. 242 a 251)

Argumento de interpretacin: los artculos 244 y siguientes de Cdigo de

Procedimiento Civil son preceptos excepcionales, de interpretacin restrictiva, en
consecuencia no pueden extenderse a la excepcin de cosa juzgada por razones
lgicas o analgicas.

B. S se requiere exequtur para hacer valer la excepcin de cosa juzgada

A favor de esta tesis se han pronunciado Arturo Alessandri, Fernando Alessandri, Aldo Monslvez,
Mario Casarino, Mario Ramrez, Hugo Pereira, entre otros. Asimismo, la Excma. Corte Suprema se
pronunci en este sentido en 1929. Entre los argumentos que se han desarrollado para sostener
que necesariamente se requiere exequtur para hacer valer la excepcin de cosa juzgada basada
en una sentencia extranjera se encuentran:
i.

ii.

iii.

iv.
v.

El artculo 396 del Cdigo de Bustamante no resulta aplicable en virtud de la reserva

formulada por Chile, toda vez que dicha norma del Cdigo de Bustamante es contraria
a la ley chilena.
Independientemente de la ubicacin de la normativa sobre exequtur este
procedimiento no es juicio de ejecucin ni gestin preparatoria para la va ejecutiva,
sino que es un juicio declarativo en orden a si la sentencia extranjera cumple o no con
los requisitos para que sea reconocida.
El argumento de texto y de la ubicacin geogrfica sostenido por la doctrina contraria
no es congruente con el contexto de las disposiciones que reiteradamente aluden a la
fuerza que el Cdigo de Procedimiento Civil le concede a la sentencia extranjera
(arts. 242, 243, 244 y 245 del Cdigo de Procedimiento Civil) y tampoco coincide con la
doctrina de la Comisin Mixta revisora del proyecto del Cdigo
La cosa juzgada se circunscribe al ordenamiento jurdico en que fue dictada la
sentencia.
La ley chilena no permite expresamente prescindir del exequtur en este caso. Por lo
dems, si se aplica a la ejecucin, por analoga, con mayor razn debiese aplicarse
respecto de la cosa juzgada.

A mayor abundamiento, la absolucin en una sentencia no requiere de la ejecucin en sentido

estricto, pero s en sentido amplio pues ejecutar una sentencia absolutoria supone una omisin:
omitir enjuiciar nuevamente a la parte vencedora. En ese sentido, la sentencia est siendo
ejecutada con la sola omisin sealada.
78

Reglas legales para reconocer las sentencias extranjeras

Para determinar si debe otorgarse fuerza ejecutiva a una sentencia extranjera, el Cdigo de
Procedimiento Civil otorga tres criterios a utilizarse en cascada, es decir, uno en subsidio del otro.
1. Criterio de la reciprocidad convencional (tratados internacionales)
Se debe atender primeramente a si hay un tratado entre Chile y el Estado de donde proviene la
sentencia extranjera. De acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Civil, el tratado puede regular
tanto el reconocimiento como la ejecucin de la sentencia.
Art. 242 (239), Cdigo de Procedimiento Civil. Las resoluciones pronunciadas en pas
extranjero tendrn en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecucin
se seguirn los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados
por dichos tratados.

Al analizar la existencia de tratados internacionales que regulen la materia entre Chile y el Estado
en que fue dictada la sentencia cuyo reconocimiento se solicita, se debe tener presente el Cdigo
de Bustamante en sus artculos 423 a 437. Sin embargo, el gran problema es que fue aprobado
por Chile con la siguiente reserva: ante el derecho chileno, y con relacin a los conflictos que se
produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o
futura de Chile prevalecern sobre dicho Cdigo, en caso de desacuerdo entre unos y otros.
En materia de sentencias arbitrales resultan relevantes la Convencin de Nueva York de 1958, la
Convencin de Panam de 1975, y la Ley N 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional.
2. Criterio de la reciprocidad legal
Si no existe un tratado, debe necesariamente atenderse a este criterio. Este principio hoy est en
desuso y jams fue aplicado, por dos razones: como razn de fondo, se esgrime que es injusto que
el reconocimiento de una sentencia entre privados dependa del comportamiento y actitud de los
Estados; y como razn de forma, se seala que el procedimiento es muy oneroso para las partes
porque exige que probar la reciprocidad respecto de todas las sentencias.
Cabe preguntarse si el Cdigo de Procedimiento Civil exige slo reciprocidad legal o si tambin
exige reciprocidad de hecho. La verdad, es que exige ambas, pues la norma no distingue. As,
cuando exige reciprocidad legal, se aplica esta norma, pues exige que en el otro pas no existan
normas que impidan el reconocimiento de sentencias chilenas, es decir, no haya barreras legales
para ello. Exige reciprocidad de hecho, en cambio, cuando es requisito la prctica de
reconocimiento por los tribunales extranjeros.
La reciprocidad se reconoce en dos maneras en el Cdigo de Procedimiento Civil:
1. Reciprocidad positiva: art. 243 del Cdigo de Procedimiento Civil
Art. 243 (240), Cdigo de Procedimiento Civil. Si no existen tratados relativos a esta
materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella se
d a los fallos pronunciados en Chile.

79

2. Reciprocidad negativa: art. 244 del Cdigo de Procedimiento Civil

Art. 244 (241), Cdigo de Procedimiento Civil. Si la resolucin procede de un pas en que
no se da cumplimiento a los fallos de los tribunales chilenos, no tendr fuerza en Chile.

3. Criterio de la regularidad internacional

El art. 245 del Cdigo de Procedimiento Civil establece una serie de requisitos que debe cumplir la
sentencia extranjera, bsicamente, referidos a la proteccin del orden pblico sustantivo y
procesal.
Art. 245 (242), Cdigo de Procedimiento Civil. En los casos en que no pueda aplicarse
ninguno de los tres artculos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en
Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que renan las
circunstancias siguientes:

1. Art. 245, circ. 1: no oponerse a las leyes chilenas.

Art. 245, circ. 1, Cdigo de Procedimiento Civil. Que no contengan nada contrario a las
leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en consideracin las leyes de procedimiento a que haya
debido sujetarse en Chile la substanciacin del juicio;

Se excluyen de este numeral las normas de procedimiento, pues es casi imposible que en otros
pases existan las mismas normas procedimentales que en Chile. Adems, el legislador se expres
bastante mal al enunciar este requisito, pues sealar que la sentencia no sea contraria a las leyes
chilenas es una exigencia poco realista: las leyes de los pases extranjeros son distintas de las
chilenas y las posibilidades de que la sentencia sea incompatible con la ley chilena, son altsimas.
Por esto, la Corte Suprema ha salvado este error interpretando la voz leyes como principios de
orden pblico, de manera que este requisito se debe a una proteccin del orden pblico
sustantivo en Chile, y en Derecho Internacional Privado corresponde a un orden pblico atenuado.
As, la razn de ser de esta norma, dice relacin con el rol de la Corte Suprema de velar por el
orden pblico en Chile, exigiendo que el fallo no contravenga el orden pblico chileno y que la
sentencia extranjera no se haya dictado en conformidad a la ley extranjera, cuando conforme al
Derecho Internacional Privado chileno se debi dictar de acuerdo con la ley chilena.
Los ejemplos de sentencias que alteran el orden pblico chileno son muchsimos, y podemos
encontrar, por ejemplo, aquellas que condenen a un inters superior al mximo establecido en la
ley chilena, o que condene al anatocismo, as como las sentencias que se refieran a la
compraventa de drogas en los pases en que sta se encuentra permitida.
2. Art. 245, circ 2: no oponerse a la jurisdiccin chilena.
Art. 245, circ. 2, Cdigo de Procedimiento Civil. Que tampoco se opongan a la
jurisdiccin nacional;

Esta circunstancia protege el orden pblico procesal, pues se refiere a que el tribunal extranjero
haya conocido de una materia para la cual un tribunal chileno no haya sido competente. Esta
80

disposicin tambin debe interpretarse con flexibilidad debido al principio de inexcusabilidad de

los tribunales imperante en Chile.
La competencia a la que se refiere esta disposicin es la competencia exclusiva y excluyente, es
decir, aquellas reglas de competencia que son inmodificables para las partes (cuanta, fuero y
materia).
3. Art. 245 circ. 3: haberse respetado el debido proceso.
Art. 245, circ. 3, Cdigo de Procedimiento Civil. Que la parte en contra de la cual se
invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la accin. Con todo, podr ella probar
que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa.

Esta exigencia protege el orden pblico procesal, pues exige el cumplimiento de las normas
bsicas que dan origen al debido proceso, no slo siendo de la esencia la notificacin, sino la
capacidad de defensa de las partes, de manera que si alguna cay en indefensin, este principio se
ve vulnerado. En cuanto a las notificaciones, existe una convencin sobre exhortos y notificaciones
que exige la notificacin se efecte mediante exhorto.
4. Art. 245 circ. 4: encontrarse la sentencia firme y ejecutoriada
Art. 245, circ. 4, Cdigo de Procedimiento Civil. Que estn ejecutoriadas en conformidad
a las leyes del pas en que hayan sido pronunciadas.

Este requisito exige que la sentencia tenga fuerza de cosa juzgada, y tiene su razn de ser en un
criterio lgico y de certeza jurdica, pues si hay recurso pendientes, es muy arriesgado ejecutar la
sentencia. En todo caso, esta norma debe interpretarse flexiblemente, pues no todos los pases
tienen las mismas normas que Chile para determinar cundo la sentencia tiene valor de cosa
juzgada.
Artculo 431, Cdigo de Bustamante. Las sentencias firmes dictadas por un Estado
contratante que por sus pronunciamientos no sean ejecutables, producirn en los dems los
efectos de cosa juzgada si renen las condiciones que a ese fin determina este Cdigo, salvo las
relativas a su ejecucin.

Finalmente, cabe sealar que este listado de requisitos se condice con lo exigido en el Cdigo de
Bustamante:
Artculo 423 Cdigo de Bustamante. Toda sentencia civil o contencioso-administrativa
dictada en uno de los Estados contratantes, tendr fuerza y podr ejecutarse en los dems si rene
las siguientes condiciones:
1. Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo, de acuerdo con las reglas de este
Cdigo, el juez o tribunal que la haya dictado;
2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal, para el juicio;
3. Que el fallo no contravenga el orden pblico o el derecho pblico del pas en que quiere
ejecutarse;
4. Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte;

81

5. Que se traduzca autorizadamente por un funcionario o intrprete oficial del Estado en que
ha de ejecutarse, si all fuere distinto el idioma empleado;
6. Que el documento en que conste rena los requisitos necesarios para ser considerado como
autntico en el Estado de que proceda, y los que requiera para que haga fe la legislacin del Estado
en que se aspira a cumplir la sentencia.
Artculo 435, Cdigo de Bustamante. Las resoluciones en los actos de jurisdiccin
voluntaria en materia civil procedentes de un Estado contratante, se aceptarn por los dems si
renen las condiciones exigidas por este cdigo para la eficacia de los documentos otorgados en
pas extranjero y proceden de juez o tribunal competente, y tendrn en consecuencia eficacia
extraterritorial.

El procedimiento de exequtur
Es importante distinguir entre el reconocimiento y la ejecucin, diferencia que radica en la
competencia de los diversos tribunales llamados a conocer del asunto. As, en Chile el
reconocimiento de la sentencia corresponde a la Corte Suprema, mientras que la ejecucin de
aquella corresponde a los tribunales que hubieran sido competentes para conocer del asunto en
Chile.
Requisitos de la demanda
La demanda debe cumplir con los siguientes requisitos:
1. Cumplir con los requisitos de todo escrito del art. 254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Art. 254 (251), Cdigo de Procedimiento Civil. La demanda debe contener:
1 La designacin del tribunal ante quien se entabla;
2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representacin;
3 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
4 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
5 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que se sometan
al fallo del tribunal.

2. Acompaarse por dos documentos: copia legalizada de la sentencia, cumpliendo con los
requisitos del art. 345 del Cdigo de Procedimiento Civil; y acompaarse debidamente
traducida.
Art. 247 (244), Cdigo de Procedimiento Civil. En todos los casos a que se refieren los
artculos precedentes, la resolucin que se trate de ejecutar se presentar a la Corte Suprema en
copia legalizada.
Art. 345 (334), Cdigo de Procedimiento Civil. Los instrumentos pblicos otorgados fuera
de Chile debern presentarse debidamente legalizados, y se entender que lo estn cuando en ellos
conste el carcter pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado,
atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada
pas, deban acreditarlas.
La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se comprobar en Chile por
alguno de los medios siguientes:

82

1 El atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde el

instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de
Relaciones Exteriores;
2 El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el
mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del
Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomtico
de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica en
ambos casos; y
3 El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde se
otorg el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la
Repblica.

3. Si es una sentencia arbitral, acompaarse el certificado de autenticidad y eficacia emitido

por el Tribunal Supremo de la sede del arbitraje.
Art. 246 (243), Cdigo de Procedimiento Civil. Las reglas de los artculos precedentes son
aplicables a las resoluciones expedidas por jueces rbitros. En este caso se har constar su
autenticidad y eficacia por el visto-bueno u otro signo de aprobacin emanado de un tribunal
superior ordinario del pas donde se haya dictado el fallo.

Adems, la demanda debe presentarse dentro de plazo. Sin embargo, la legislacin chilena no
establece un plazo para interponer una solicitud de reconocimiento de una sentencia ante la Corte
Suprema, ante lo cual debe tenerse presente que, como la sentencia firme constituye uno de los
ttulos ejecutivos enumerados en el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil, lo ms lgico,
es que el plazo para presentarla es de tres aos contados desde la fecha del fallo respectivo, y no
diez aos o cualquier poca, como seala alguna doctrina.
Con todo, existen discrepancias en relacin con el momento desde el cual comienza a correr el
plazo de prescripcin: Monslvez Mller seala que como la prescripcin debe ajustarse a la ley
chilena, el plazo debe contarse desde la fecha de la notificacin de la sentencia al ejecutado, y no
desde el exequtur, como proponen algunos. Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago ha
sealado en 2007 y 2011 que el requerimiento de exequtur debe solicitarse antes que prescriba
la sentencia que se quiere ejecutar, as como la demanda ejecutiva debe emplazarse antes que
haya transcurrido dicho plazo; y que la prescripcin comienza a correr desde que el ttulo ejecutivo
fue aprobada en la Corte Suprema por exequtur.
Sustanciacin del procedimiento
Las normas de sustanciacin del Cdigo de Procedimiento Civil, son coincidentes con las del
Cdigo de Bustamante (arts. 424 a 430), las cuales, a grandes rasgos, mandan que la ejecucin se
solicite ante tribunal competente, que la parte ejecutada sea notificada mediante exhorto o
comisin rogatoria, se oiga al fiscal judicial.
SI EL PROCEDIMIENTO ES NO CONTENCIOSO
Art. 249 (246), Cdigo de Procedimiento Civil. En los asuntos de jurisdiccin no
contenciosa, el tribunal resolver con slo la audiencia del fiscal judicial.

83

SI EL PROCEDIMIENTO ES CONTENCIOSO
1. Traslado
Debe darse traslado a la parte contra quien se pretende ejecutar la sentencia, quien deber ser
notificada personalmente de acuerdo con las reglas comunes. A esta parte se le da un plazo para
exponer lo que estime conveniente, equivalente al otorgado a la parte demandada para contestar
la demanda en los juicios ordinarios. Es decir, se aplican las normas generales de la notificacin
contenidas en los arts. 258 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Art. 248 (245), inc. 1, Cdigo de Procedimiento Civil. En los casos de jurisdiccin
contenciosa, se dar conocimiento de la solicitud a la parte contra quien se pide la ejecucin, la
cual tendr para exponer lo que estime conveniente un trmino igual al de emplazamiento para
contestar demandas.

2. Audiencia al Fiscal Judicial

Paralelamente, se le da audiencia al fiscal judicial, cuyo dictamen debe ser odo por intervenir ste
en defensa del inters pblico. En todo caso, los dichos del fiscal judicial no son vinculantes,
aunque, como sucede en general, la postura de ste y la Corte, coinciden.
Art. 248 (245), inc. 2, Cdigo de Procedimiento Civil. Con la contestacin de la parte o en
su rebelda, y con previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal declarar si debe o no darse
cumplimiento a la resolucin.

3. Trmino probatorio
Si la Sala lo estima necesario, posteriormente abrir un trmino de prueba igual al que se
establece para los incidentes, el cual dura ocho das. Dentro de esta etapa probatoria, las partes
pueden aducir los argumentos y presentar las pruebas que sustenten sus posiciones respectivas en
relacin con el exequtur; pero no se entra a conocer el fondo del asunto, que fue decidido por la
resolucin que se pretende reconocer y ejecutar.
Entonces, las partes deben acreditar el cumplimiento de los cuatro requisitos ya sealados, no los
aspectos sustantivos. En todo caso, se permite la revisin de los mritos en materia de orden
pblico sustantivo.
Art. 250 (247), Cdigo de Procedimiento Civil. Si el tribunal lo estima necesario, podr
abrir un trmino de prueba antes de resolver, en la forma y por el tiempo que este Cdigo
establece para los incidentes.

4. Fallo
Por ltimo, la Sala falla y, si reconoce la sentencia extranjera, ordena su ejecucin, la cual debe
tramitarse ante el juez competente, el cual ser aqul que hubiese tramitado el juicio en defecto
de la clusula arbitral, o si el juicio se hubiere conocido en Chile.

84

Art. 251 (248), Cdigo de Procedimiento Civil. Mandada cumplir una resolucin
pronunciada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien habra correspondido
conocer del negocio en primera o en nica instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile.

85

INTRODUCCIN ....................................................................................................................................... 1
CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ....................................................................................... 1
Caractersticas del Derecho Internacional Privado ......................................................................... 2
1.

Es una rama autnoma del Derecho ................................................................................... 2

2.

Es un derecho privado ......................................................................................................... 2

3.

Es un derecho internacional ................................................................................................ 3

mbito de aplicacin del Derecho Internacional Privado ............................................................... 3

1.

Conflictos de leyes............................................................................................................... 3

2.

Conflictos de jurisdiccin .................................................................................................... 3

3.

Condicin de los extranjeros ............................................................................................... 4

4.

Nacionalidad........................................................................................................................ 4

EL TRFICO JURDICO EXTERNO ................................................................................................................... 4

El elemento internacional relevante ............................................................................................... 4
La manera de abarcar el Derecho Internacional Privado ................................................................ 5
El universalismo........................................................................................................................... 5
El particularismo exagerado ........................................................................................................ 6
El ideal en la regulacin del Derecho Internacional Privado........................................................... 6
El rol del ordenamiento estatal ................................................................................................... 6
Directrices internacionales para la reglamentacin del trfico externo..................................... 7
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ........................................................................................ 7
1.

La ley........................................................................................................................................ 7

2.

Los tratados internacionales ................................................................................................... 8

Los tratados bilaterales ............................................................................................................... 8
Los tratados colectivos ................................................................................................................ 8

3.

La jurisprudencia ..................................................................................................................... 9

4.

La costumbre ........................................................................................................................... 9
La costumbre nacional ................................................................................................................ 9
La costumbre internacional: la lex mercatoria............................................................................ 9

5.

La doctrina ............................................................................................................................. 10

6.

Las reglas no escritas ............................................................................................................. 10

7.

La convencin ........................................................................................................................ 10

INSTITUCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .............................................................................. 11

86

Actitudes del Estado frente a un caso internacional .................................................................... 11

A.

NORMAS DE POLICA .......................................................................................................... 11

B.

NORMAS MATERIALES ........................................................................................................ 11

C.

NORMAS DE CONFLICTO ..................................................................................................... 12

La Norma de Conflicto ................................................................................................................... 13

Introduccin al estudio de la norma de conflicto ..................................................................... 13
ESTRUCTURA DE LA NORMA DE CONFLICTO ..................................................................................... 13
1.

Tipo legal o supuesto de hecho ................................................................................. 13

2.

Consecuencia jurdica ................................................................................................ 13

3.

Factor de conexin .................................................................................................... 14

CARACTERSTICAS DE LA NORMA DE CONFLICTO .............................................................................. 16

CLASIFICACIN DE LA NORMA DE CONFLICTO ................................................................................. 16
1)

Segn su fuente normativa ....................................................................................... 16

2)

Segn su fuente originaria ........................................................................................ 16

3)

Segn la tcnica legislativa ........................................................................................ 17

CRTICAS AL MTODO CONFLICTUAL .............................................................................................. 18

Problemas que plantea la norma de conflicto .......................................................................... 18
1.

LA CALIFICACIN ................................................................................................................ 18
El origen del problema de la calificacin........................................................................... 19
Legislacin en la que corresponde calificar ...................................................................... 19
El proceso de calificacin .................................................................................................. 20
El Derecho chileno en materia de calificacin .................................................................. 21

2.

EL REENVO ....................................................................................................................... 22
Concepto de reenvo ......................................................................................................... 22
Origen del reenvo ............................................................................................................. 22
Requisitos para encontrarnos frente al reenvo ............................................................... 22
Argumentos en contra del reenvo ................................................................................... 23
Argumentos a favor del reenvo........................................................................................ 23
Lmites a la aplicacin del reenvo .................................................................................... 24
El reenvo en el Derecho chileno ....................................................................................... 24
El reenvo en el derecho comparado ................................................................................ 25

3.

LA CUESTIN PREVIA........................................................................................................... 25
87

Teora de la equivalencia................................................................................................... 26
Teora de la jerarquizacin ................................................................................................ 27
4.

PROBLEMAS TEMPORALES ................................................................................................... 28

Conflicto transitorio interno.............................................................................................. 28
Conflicto mvil .................................................................................................................. 29

La aplicacin de la ley extranjera .............................................................................................. 30

LA NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO EXTRANJERO....................................................................... 30
Teoras de Hecho ............................................................................................................... 30
Teoras de Derecho ........................................................................................................... 31
Postura Eclctica ............................................................................................................... 31
LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO EN CHILE ........................................................................ 31
EXCEPCIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA COMPETENTE .................................................. 34
A.

El orden pblico......................................................................................................... 34

B.

El fraude a la ley ........................................................................................................ 36

La Norma Material ........................................................................................................................ 41

Ventajas del mtodo material ................................................................................................... 41
La especialidad de la norma material en Chile.......................................................................... 41
Fuentes de la norma material ................................................................................................... 42
La Norma de Polica....................................................................................................................... 43
Criterios para reconocer las normas de polica......................................................................... 44
CRITERIO FORMALISTA ................................................................................................................ 44
CRITERIOS TCNICOS .................................................................................................................. 44
Asimilacin a la norma territorial...................................................................................... 44
Asimilacin al orden pblico ............................................................................................. 44
CRITERIO FINALISTA.................................................................................................................... 45
Clasificacin de las normas de polica ....................................................................................... 45
NORMAS DE POLICA POR NARCISISMO .......................................................................................... 45
NORMAS DE POLICA SEGN LA NACIONALIDAD ............................................................................... 45
NORMAS DE POLICA SEGN SU CONTENIDO ................................................................................... 45
Diferencias de las normas de polica con otras instituciones ................................................... 46
1.

CON LAS NORMAS COACTIVAS DE DERECHO PRIVADO ............................................................... 46

2.

CON LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ...................................... 46

88

3.

CON LAS NORMAS DE CONFLICTO .......................................................................................... 46

4.

CON LAS NORMAS DE DERECHO PBLICO................................................................................ 46

5.

CON LAS NORMAS TERRITORIALES ......................................................................................... 47

6.

CON LAS NORMAS DE ORDEN PBLICO ................................................................................... 47

INTRODUCCIN A LA PARTE ESPECIAL ........................................................................................................ 48

EL ESTATUTO PERSONAL ......................................................................................................................... 49
Introduccin .................................................................................................................................. 49
Nacionalidad.................................................................................................................................. 51
Relevancia de la nacionalidad en Derecho Internacional Privado ............................................ 51
Nacionalidad de las personas jurdicas ..................................................................................... 51
DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO .................... 51
DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE
LUCRO (FUNDACIONES Y CORPORACIONES) .................................................................................... 51
DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO CON FINES DE
LUCRO...................................................................................................................................... 52
1-

Voluntad de los fundadores ...................................................................................... 52

2-

Estado que interviene en su constitucin ................................................................. 52

3-

Lugar de constitucin: locus regit actum .................................................................. 52

4-

Pas en que se suscribe el capital .............................................................................. 52

5-

Nacionalidad de los socios ........................................................................................ 52

6-

Pas de la sede o asiento social ................................................................................. 52

7-

Control econmico .................................................................................................... 52

Matrimonio ................................................................................................................................... 52
Factor de conexin respecto a los requisitos de forma y fondo ............................................... 53
Factor de conexin respecto a los efectos del matrimonio ...................................................... 54
a.

Efectos del matrimonio en cuanto a las obligaciones y derechos personales .......... 54

b.

Efectos del matrimonio en cuanto a los bienes ........................................................ 55

Divorcio con disolucin de vnculo ............................................................................................ 56

EL ESTATUTO REAL................................................................................................................................. 58
Materias comprendidas dentro del estatuto real ......................................................................... 60
Las mal llamadas excepciones al artculo 16 ................................................................................. 60
A]

El inciso segundo del art. 16 del Cdigo Civil .................................................................... 60

89

B]

La sucesin por causa de muerte ...................................................................................... 60

C]

Las naves, aeronaves y mercaderas en trnsito............................................................... 61

Bilateralizacin del artculo 16 del Cdigo Civil ............................................................................ 61

Prescripcin en el estatuto real .................................................................................................... 61
EL ESTATUTO SUCESORIO......................................................................................................................... 63
Sistemas del estatuto sucesorio .................................................................................................... 63
A.

Sistemas unitarios ............................................................................................................. 63

B.

Sistemas de fraccionamiento de la sucesin .................................................................... 64

C.

Sistemas mixtos ................................................................................................................. 64

Estatuto sucesorio en Chile ........................................................................................................... 64

EL ESTATUTO DE LAS OBLIGACIONES ......................................................................................................... 66
Concepto contrato internacional .................................................................................................. 66
Legislacin aplicable al acto o contrato internacional .................................................................. 67
La autonoma de la voluntad ..................................................................................................... 67
I.

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EXPRESA................................................................................ 70

II.

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD TCITA .................................................................................. 70

Normativa aplicable a la capacidad........................................................................................... 71

Normativa aplicable a las formalidades externas ..................................................................... 71
Normativa aplicable a los requisitos internos o de validez sustantiva ..................................... 72
A.

TEORA TRADICIONAL ..................................................................................................... 72

B.

TEORA MODERNA ............................................................................................................. 72

Normativa aplicable a los efectos del contrato......................................................................... 72

Eleccin del foro: la posibilidad de elegir jurisdiccin .................................................................. 73
EL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS .................................................................................. 75
Concepto de exequtur ................................................................................................................. 75
Resoluciones extranjeras que requieren exequtur ..................................................................... 76
Las sentencias extranjeras ........................................................................................................ 76
La excepcin de cosa juzgada.................................................................................................... 77
Reglas legales para reconocer las sentencias extranjeras ............................................................ 79
1.

Criterio de la reciprocidad convencional (tratados internacionales) ................................ 79

2.

Criterio de la reciprocidad legal ........................................................................................ 79

3.

Criterio de la regularidad internacional ............................................................................ 80

90

El procedimiento de exequtur..................................................................................................... 82
Requisitos de la demanda ......................................................................................................... 82
Sustanciacin del procedimiento .............................................................................................. 83
SI EL PROCEDIMIENTO ES NO CONTENCIOSO.................................................................................... 83
SI EL PROCEDIMIENTO ES CONTENCIOSO......................................................................................... 84

91