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SMULA N. 378 -STJ.
Reconhecido o desvio de funo, o servidor faz jus s diferenas salariais decorrentes. Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, em 22/4/2009.
NOTAS DA REDAO
A funo pblica consiste no conjunto de atribuies e responsabilidade e poder ser exercida de duas formas:
- por servidores contratados temporariamente para atender a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico conforme estabelece o art. 37, IX da CR/88 ;
- por servidores ocupantes de cargo efetivo para exercer funes de natureza permanente de confiana, as quais
se destinam apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, V da CR/88 .
Diante dessas situaes, Maria Sylvia Zanella di Pietro observa que "fica explicada a razo de ter o constituinte, no
artigo 37, II, exigido concurso pblico s para a investidura em cargo ou emprego. Nos casos de funo, a
exigncia no existe porque os que a exercem ou so contratados temporariamente para atender s necessidades
emergentes da Administrao, ou so ocupantes de funes de confiana, para as quais no se exige concurso
pblico". Vejamos a redao do aludido inciso II do art. 37 da CR/88 :
Art. 37 II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de
provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19 , de 1998) (grifos nossos)
A smula em questo, trata dos casos em que servidor pblico desempenhou funo alheia ao cargo para o qual
foi originalmente provido, em virtude de desvio funcional. Razo pela qual, faz jus ao pagamento das diferenas
salariais correspondentes a esse perodo, sob pena de haver locupletamento indevido por parte da Administrao.
Nesse sentido, vejamos a seguinte ementa:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. DESVIO DE FUNO. DIFERENAS SALARIAIS. RECURSO
ESPECIAL.
1. A remunerao recebida pelo servidor a contraprestao pelos servios prestados; no se pode
desconsiderar o desvio do mesmo para uma funo tcnica, distinta da qual foi originalmente investido, e que
exige certas atribuies e conhecimentos, devendo ser equilibrado com o pagamento das diferenas salariais, sob
pena de locupletamento indevido do Estado. 2. Recurso conhecido e provido."(REsp n 205.021/RS , Rel. Min.
EDSON VIDIGAL, DJ de 28.06.99)
Reiterada vezes, o Supremo Tribunal de Justia decidiu que o servidor pblico desviado de sua funo tem direito
a receber os vencimentos correspondentes funo desempenhada, pois, caso contrrio, ocorreria inaceitvel
enriquecimento ilcito da Administrao.
Dessa forma, aps a Corte Superior ter pacificado a jurisprudncia, editou a presente Smula3788 reconhecendo
o direito de pagamento das diferenas salariais decorrentes do desvio de funo.

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Tambm ofende a ordem jurdica em vigor criar cargos em comisso que no consubstanciem competncias de direo,
chefia e assessoramento ainda que a denominao que se lhes atribua seja prpria de cargos daquelas espcies, pois o que
importa no o rtulo, mas a substncia de cada qual. Em outras palavras; denominar cargos pblicos como sendo
de diretor, chefe, ou assessor no lhes atribui, por si s, a natureza que os permita ser de provimento em comisso.
A preocupao em relao criao desses cargos ficou ainda mais explcita quando o legislador, ao reformar a Constituio
Federal, por meio da Emenda Constitucional n 19/98, ao dar nova redao ao inciso V do artigo 37, procurou definir os
limites da discricionariedade do administrador pblico, haja vista que determinou que as funes de confiana, tambm
destinadas s atribuies de chefia, direo e assessoramento, sero exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo, assim como, os cargos em comisso, por servidores de carreira, em percentual mnimo definido em lei.
Esse tipo de preocupao apenas uma demonstrao de que esses cargos sempre foram utilizados para atender aos
interesses pessoais daqueles que sempre usaram o patrimnio pblico com essa finalidade. Sabe-se que antes da Constituio
Federal de 1988, era comum a admisso de servidores sem a prvia aprovao em concurso pblico, ficando a cargo dos
administradores a escolha dos futuros servidores. Com o advento da nova ordem constitucional, esse tipo de ingresso no
servio pblico no mais permitido, porm, a exceo regra, a exemplo da criao dos cargos de provimento em
comisso, uma das alternativas para que os gestores pblicos continuem com a mesma prtica, culminando na maioria das
vezes na criao de cargos em nmero superior ao necessrio para atender aos interesses da administrao.
Dessa forma, considerando a situao enfrentada atualmente pela administrao pblica, entende-se que no h outro
caminho a ser seguido seno o controle externo exercido pelo Poder Judicirio para combater esses desmandos
administrativos. Porm, a grande questo saber como realizar esse controle sem afronta ao princpio da separao dos
poderes, uma vez que a criao desses cargos inerente organizao administrativa de cada poder, a ser exercida no
mbito da sua competncia discricionria.
Conforme j demonstrado, os atos administrativos considerados discricionrios no esto imunes ao controle judicial, mas,
certamente no se constitui uma tarefa fcil exercer controle sobre esses atos.
Quando se afirma que esses cargos passaram a ser utilizados para atender aos interesses pessoais dos administradores,
principalmente depois da entrada em vigor da atual Constituio Federal, no se pode tambm deixar de reconhecer que
algumas medidas foram tomadas para tentar limitar a atuao desses administradores. Dentre estas, a aprovao da Smula
Vinculante n 13 pelo Supremo Tribunal Federal, que visa impedir que cnjuges e parentes at 3 grau sejam nomeados para
ocupao de cargos em comisso, inibindo assim uma prtica bastante comum no servio pblico. A outra medida foi
introduzida pela Emenda Constitucional n 19/98, ao estabelecer que os cargos em comisso seriam destinados aos servidores
de carreira em percentual mnimo definido em lei.
Quanto regra para provimento dos cargos em comisso por servidores de carreira, entendemos que o legislador poderia ter
sido mais objetivo, definindo o percentual mnimo a ser destinado, haja vista que a maneira como ficou o texto
constitucional (art. 37, V, CR/88), deu margem para que a norma, equivocadamente, fosse interpretada como sendo de
eficcia limitada, quando se trata de eficcia contida, uma vez que a interpretao diversa, ou melhor, aceitar como norma
de eficcia limitada, deixando a regulamentao somente a critrio do legislador infraconstitucional, torna sem sentido a
norma constitucional.
Sendo assim, no h dvidas de que o legislador constitucional estava preocupado com os abusos envolvendo a criao desses
cargos, visto que a criao em nmero excessivo uma conseqncia do desvio de poder que, segundo Celso Antonio
Bandeira de Mello, a utilizao de uma competncia em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituio. Assim,
abusiva a atuao dos administradores que, em nome da discricionariedade, utiliza-se do poder para criar e nomear quem
quer que seja para exerccio das funes inerentes aos cargos em comisso.
No se pode negar que a atuao dos administradores pblicos, em relao criao e provimento dos cargos em comisso,
passvel de controle pelo Poder Judicirio, inclusive por meio de critrios objetivos, a exemplo da Smula Vinculante n 13, e
da regra imposta pela Constituio que imps limites para nomeao de pessoas alheias ao quadro de servidores.
Do mesmo modo possvel o questionamento quanto validade da criao e provimento desses cargos quando em nmero
excessivo, sem guardar nenhuma relao com as reais necessidades da administrao, apenas para atender os interesses
pessoais. dever da administrao justificar a criao dos cargos em comisso, demonstrando a necessidade dos mesmos
para prestao dos servios, sendo possvel perceber quando h excesso de cargos, principalmente quando o nmero de
cargos em comisso se apresenta completamente desproporcional ao de cargos de natureza efetiva, uma vez que sendo os
cargos em comisso destinados s atribuies de chefia, direo e assessoramento, certamente que o nmero de servidores
desempenhando estas funes deve ser em nmero bem inferior aqueles.

Em suma, com fundamento nos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, possvel concluir se h ou no abuso de
poder na atuao do administrador quando da criao dos cargos em comisso.
Certamente que ao se considerar que todo ato administrativo est sujeito ao controle judicial, no haver dvidas quanto
possibilidade de interveno do Poder Judicirio diante de situaes como estas. Porm, para os que acreditam que o
controle judicial dos atos administrativos praticados no mbito da competncia discricionria, apenas se restringe aos
aspectos formais, no seria possvel haver tal controle, haja vista a impossibilidade de uma interveno efetiva sem a anlise
do mrito das nomeaes.
Dessa forma, acreditamos na possibilidade de um controle judicial quanto ao mrito, ou seja, da convenincia e
oportunidade dos atos para a administrao, sem qualquer afronta ao princpio da separao dos poderes, no sendo,
portanto, argumento para mitigar ou mesmo impedir o controle judicial de atos desproporcionais e desprovidos do mnimo de
razoabilidade.
Sobre esse tema, Veja-se o entendimento do professor Luiz Roberto Barroso, ao se referir ao apego excessivo ao princpio da
separao dos poderes, enquanto obstculo para se conferir maior efetividade ao controle judicial quanto ao mrito dos atos
administrativos:
No Brasil, o apego excessivo a certos dogmas da separao de Poderes imps ao princpio da razoabilidade uma trajetria
relativamente acanhada. H uma renitente resistncia ao controle judicial do mrito dos atos do Poder Pblico, aos quais se
reserva um amplo espao de atuao autnoma, discricionria, onde as decises do rgo ou do agente pblico so
insindicveis quanto sua convenincia e oportunidade.
Assim sendo, ao se refletir sobre os fatos que envolvem a criao e provimento dos cargos em comisso na administrao
pblica brasileira, percebe-se que ser impossvel controlar os desmandos administrativos praticados pelos gestores, sob o
manto da discricionariedade, sem que o mrito seja analisado pelo Poder Judicirio, tampouco se entende que haveria
afronta a qualquer norma constitucional que comprometa a separao dos poderes. Isto no significa um controle
incondicional, muito pelo contrrio, necessrio entender que os cargos em comisso so importantes para administrao
pblica, cabendo a administrao a definio quanto estrutura administrativa mais adequada a sua atuao, sob pena de
haver cerceamento do exerccio das funes administrativas, com a margem de liberdade que conferida pelo ordenamento
jurdico. No entanto, quando esses limites forem extrapolados, deve o Poder Judicirio exercer o pleno controle para o
restabelecimento da legalidade, repita-se, em sentido amplo. O Professor Celso Antonio Bandeira de Mello ensina que:
Assim como ao Judicirio compete fulminar todo comportamento ilegtimo da Administrao que aparea como frontal
violao da ordem jurdica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de
exercer apreciao ou deciso discricionria, ultrapassar as fronteiras dela, isto , desbordar dos limites de liberdade que
lhe assinalam os confins da liberdade discricionria.
Quando se refere legalidade em sentido amplo, afirma-se que o parmetro para controle jurisdicional no pode ficar
restrito aos comandos inseridos nos textos legais, mas, principalmente aos princpios de observncia obrigatria pela
Administrao Pblica, conforme expressos no artigo 37, caput, da Constituio Federal. Germana de Oliveira Moraes afirma
que:
A constitucionalizao desses princpios da Administrao Pblica e dos princpios gerais do Direito gerou para o Poder
Judicirio a possibilidade de verificar alm da conformidade dos atos administrativos com a lei, ao exercer o controle de seus
aspectos vinculados, luz do princpio da legalidade, tambm aspectos no vinculados desses atos, em decorrncia dos
demais princpios constitucionais da Administrao Pblica, da publicidade, da impessoalidade e de moralidade, do princpio
constitucional da igualdade e dos princpios gerais da razoabilidade e da proporcionalidade.
No mais, observa-se que o Poder Judicirio dispe de instrumentos jurdicos capazes de permitir um controle efetivo sobre os
atos administrativos que resultem na criao e provimento de cargos em comisso, quando eivados de vcios, sem que isso se
configure afronta ao princpio da separao dos poderes.
4. A JURISPRUDNCIA DO STF
O Supremo Tribunal Federal j se posicionou diversas vezes sobre a questo que ora apresentamos, numa demonstrao de
que os atos dos Gestores Pblicos que resultam na criao e provimento de cargos em comisso so passveis de controle
judicial, no apenas no aspecto meramente formal, mas, sobretudo quanto ao mrito, tendo como fundamento as regras e
princpios constitucionais norteadores da atuao dos administradores pblicos, conforme podemos observar nos fragmentos
transcritos abaixo.
EMENTA: AGRAVO INTERNO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCPIO DA
PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSO. I
- Cabe ao Poder Judicirio verificar a regularidade dos atos normativos e de administrao do Poder Pblico em relao s
causas, aos motivos e finalidade que os ensejam. II - Pelo princpio da proporcionalidade, h que ser guardada correlao

entre o nmero de cargos efetivos e em comisso, de maneira que exista estrutura para atuao do Poder Legislativo local.
III - Agravo improvido. STF Recurso Extraordinrio n 365368 aGr/SC - Relator: Ministro Ricardo Lewandowski Publicado no
Dje em: 29/06/2007)
Observe-se que neste julgado o STF faz uma anlise da estrutura administrativa existente, concluindo pelo excesso de cargos
em comisso, tendo em vista a desproporcionalidade em relao ao nmero de cargos efetivos. No h dvidas de que o
mrito do ato, que resultou na criao dos cargos comissionados, foi objeto de controle, sem o qual no seria possvel
combater este tipo de abuso.
Do mesmo modo, tal como consta no excerto abaixo, o STF se posicionou ao examinar norma que tratava da criao de
cargos em comisso, cujas atribuies eram tcnicas, isto , no eram destinados s atribuies de assessoramento, chefia e
direo.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSO. VIOLAO AO ART. 37,
INCISOS II E V, DA CONSTITUIO. 2. Os cargos em comisso criados pela Lei n 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul,
possuem atribuies meramente tcnicas e que, portanto, no possuem o carter de assessoramento, chefia ou direo
exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituio Federal. 3. Ao julgada procedente. (STF Ao Direta de
Inconstitucionalidade ADI n 3706/MS Relator: Ministro Gilmar Mendes Publicado no Dje em: 05/10/2007)
CONSIDERAES FINAIS
Quando se props analisar o tema sobre o controle judicial envolvendo a criao e provimento dos cargos em comisso, no
se tinha como meta chegar a uma concluso definitiva, visto que se trata de uma questo bastante delicada para a
administrao pblica, restando ainda muitas discusses a serem travadas.
Conforme apresentado no decorrer do trabalho, a criao de cargos em comisso de suma importncia para que a
administrao pblica cumpra com o seu papel enquanto fornecedora de bens e servios para a populao. Assim,
considerando que as necessidades da populao so ilimitadas e cada vez mais complexas, tem-se que a administrao
forada a atender tais exigncias, devendo, portanto, ser mais gil e eficiente, o que a leva a promover mudanas na sua
estrutura administrativa, criando e extinguindo cargos pblicos, na maioria das vezes de livre nomeao e exonerao, tendo
em vista que em relao aos cargos de natureza efetiva, no h essa possibilidade, pelo menos com o mesmo grau de
discricionariedade. Ainda h o fato de que algumas funes exigem certo grau de confiana entre o servidor e a autoridade
nomeante.
Contudo, a criao e provimento de cargos em comisso nem sempre tem como objetivo atender aos interesses da
sociedade, pelo contrrio, visa atender interesses pessoais dos administradores que, na maioria das vezes optam por nomear
parentes e amigos para exercerem as funes inerentes a estes cargos, sem levar em considerao as competncias
necessrias ao bom desempenho dessas funes, provocando srios prejuzos sociedade.
Pois bem, considerando a importncia dos cargos para a administrao pblica, assim como, os abusos de poderes causados
pelos excessos dos administradores, sob o manto protetor da discricionariedade, percebe-se que se est diante de uma
situao que demanda providncias urgentes por parte do Poder Judicirio, tendo como objetivo impedir e/ou banir qualquer
ato administrativo que resulte na criao e provimento de cargos em comisso que no guarde a mnima relao com os
princpios basilares da administrao pblica.
No se trata de defender uma posio arbitrria por parte do Poder Judicirio, este no pode substituir a administrao nas
suas funes administrativas, sob pena de se afrontar o princpio fundamental da separao dos poderes. No entanto, no se
pode admitir que o Judicirio, quando provocado, apresente-se timidamente, incapaz de assegurar que a ordem jurdica seja
respeitada. O Poder Judicirio deve atuar no sentido de que os atos viciados sejam sanados, quando possveis, ou, do
contrrio, que sejam banidos.
De acordo com a proposta inicial do presente trabalho, pode-se concluir que o controle dos atos administrativos, que
resultam na criao de cargos em comisso, deve ser feito pelo do Poder Judicirio, no havendo maiores dificuldades em se
enfrentar uma possvel anlise quanto ao mrito desses atos, momento em que sero examinadas se a convenincia e
oportunidade da administrao pblica esto sendo observadas pela autoridade responsvel pelo ato.
No mais, verifica-se o que o Poder Judicirio dispe de instrumentos para controle desses atos, dentre os quais a edio da
Smula Vinculante n 13 do STF que probe a nomeao de cnjuge e parentes at 3 grau, para os cargos em comisso,
dentre outros de livre nomeao e exonerao. Tambm no se pode deixar de reconhecer a norma inserida no artigo 37,
inciso V da Constituio Federal, que trata dos limites para nomeao de pessoas alheias ao quadro de servidores pblicos,
apesar de que, essa norma constitucional no vem surtindo os efeitos pretendidos pelo legislador constitucional, haja vista
que, ao no definir o percentual mnimo a ser destinado aos servidores de carreira, permitiu que o legislador
infraconstitucional, equivocadamente, optasse ou no pela definio, dando a entender que se trata de uma norma de
eficcia limitada, quando na verdade entendemos que a norma possui eficcia contida, o que implica concluirmos que, no
optando pela restrio ao seu alcance, ou seja, caso no seja definido o percentual mnimo, todos os cargos devero ser

preenchidos por servidores de carreira, e, em caso de descumprimento, cabendo interveno judicial para assegurar o
cumprimento da norma constitucional.
Em relao ao combate ao nepotismo, nos termos da edio da smula precitada, consideramos importante, porm, a
nomeao de parentes no deve ser vista como um dos problemas mais grave para a administrao pblica, alm do fato de
que no se deveria analisar a questo sob o aspecto meramente objetivo do parentesco, sob o argumento da defesa da
moralidade administrativa, pois, nem sempre a nomeao de parentes traz prejuzos administrao, sendo ainda que, em
alguns municpios de pequeno porte, as opes para escolha dos servidores nem sempre se apresentam satisfatrias ao
administrador que precisa de pessoas de sua confiana para ocupao dos cargos. Em suma, o que se quer deixar claro que,
independentemente de quem seja nomeado, se parente ou no, necessrio que a criao do cargo e o provimento sejam
em nome do interesse pblico, estando, dessa forma, sujeitos ao controle judicial.
Por fim, o problema mais srio quanto aos cargos em comisso est no excesso. Na maioria das vezes, a relao entre
servidores pblicos efetivos e comissionados demonstra que os administradores pblicos encontraram na criao desses
cargos, uma forma de burlar a regra do concurso imposta pela Constituio Federal. No h controle, o que permite que
pequenos municpios, possuam uma estrutura administrativa semelhante aos de maior porte, com um nmero excessivo de
secretarias e departamentos, e, conseqentemente maior nmero de cargos em comisso.

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