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mircoles, 20 de agosto de 2008

ARGUMENTACION JURIDICA
ARGUMENTACIN JURIDICA
Dr. Heiner Antonio Rivera Rodrguez
Juez del Primer Juzgado Mixto
CAPITULO
CALIFICACION
Redaccin del Petitorio

de
DE

Mariscal

Nieto

Moquegua

Per
I
DEMANDAS

La demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional efectiva,


es un documento que debe cumplir los requisitos previstos en el artculo 424 del
Cdigo Procesal Civil para ser admitida; es un acto de postulacin y debe
diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ms
pretensiones.
La pretensin es la exigencia de subordinacin del inters ajeno al inters propio;
es el nombre jurdico de un derecho, as: la pretensin de nulidad. Algunas
pretensiones no estn completas con slo su denominacin genrica, sino que
deben especificar la causal cuando son varias las causales; as por ejemplo
nulidad por causal de fin ilcito, nulidad por causal de simulacin absoluta; desalojo
por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No
todas las pretensiones contienen causales, as por ejemplo la reivindicacin; sin
embargo, la mayora de pretensiones deben especificar la causal como en la
nulidad por objeto jurdicamente imposible, anulabilidad por simulacin relativa que
perjudica a tercero, daos y perjuicios por dao emergente, divorcio por violencia
fsica, separacin de cuerpos por abandono injustificado por ms de dos aos del
hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre
otras.
A cada pretensin y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la
finalidad concreta de la pretensin, el efecto u objetivo perseguido. Veamos
algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensin de nulidad, le corresponde el
petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensin de daos y
perjuicios, le corresponde el petitorio de indemnizacin, en monto ir la cantidad
en soles; a la pretensin de reivindicacin, le corresponde el petitorio de
restitucin de la propiedad; a la pretensin de divorcio, le corresponde el petitorio
de disolucin del vnculo matrimonial; a la pretensin de desalojo, le corresponde
el petitorio de restitucin de la posesin; a la pretensin de separacin de cuerpos,
le corresponde el petitorio de suspensin de los deberes de lecho y habitacin y
liquidacin de la sociedad de gananciales; a la pretensin de alimentos, le
corresponde el petitorio de pago de una pensin mensual alimenticia; a la
pretensin de resolucin, le corresponde dejar sin efecto el contrato; a la
pretensin de retracto, le corresponde como petitorio subrogarse en el lugar del
comprador.

Un petitorio completo comprende la pretensin y su causal con su respectivo


petitorio propiamente dicho. As por ejemplo: interpongo pretensin de divorcio por
la causal de adulterio y pido que se disuelva el vnculo matrimonial. Resulta
complementario indicar fechas, nombres municipio, lo que puede ser parte de los
hechos de la demanda.
Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio, nos encontramos con un
petitorio incompleto, causal de inadmisibilidad conforme dispone el artculo 426
inciso 3 del Cdigo Procesal Civil. Algunos autores, consideran que el petitorio se
divide en mediato e inmediato, el petitorio inmediato equivale a petitorio
propiamente dicho.
El petitorio es impreciso cuando la denominacin que se utiliza es incorrecta, as
interpongo pretensin de tercera excluyente de dominio, denominacin que
corresponda al Cdigo de Procedimientos Civiles anterior, cuando debera decir
interpongo pretensin de tercera de propiedad.
La identificacin de la causal es importante debido a que el Juez debe
pronunciarse respecto la causal solicitada y no otra, lo que se conoce como
principio de congruencia procesal; as un juez debe resolver el desalojo por falta
de pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que no le han pedido.
La sentencia que resuelve lo que no le han pedido es nula procesalmente; salvo
los casos excepcionales de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio
por el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular alimentos,
tenencia, privacin de patria potestad y liquidacin de sociedad de gananciales,
segn el artculo 483 y 87 del Cdigo Procesal Civil. La oportunidad de
acumulacin es en el auto de calificacin de la demanda para garantizar el
derecho de defensa, parte del debido proceso procesal; sin embargo el artculo 87
faculta al juez a la acumulacin objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive.
Consideramos que si en el proceso no se acumul la pretensin accesoria de ley y
la sentencia resuelve la pretensin accesoria de ley no acumulada, ser nula por
vulnerar el derecho de defensa o de contradiccin.
Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de oficio, sino siempre a
pedido de parte, as a la pretensin principal de nulidad le corresponde
generalmente la pretensin accesoria de reivindicacin; diferente es el caso de
obligaciones de dar donde corresponde la pretensin accesoria de ley del pago de
intereses legales; all el juez debe actuar de oficio e integrar al proceso la
pretensin no solicitada.
Cuando no se indica la forma de acumulacin de pretensiones, se viene
considerando tambin causal de inadmisibilidad por petitorio impreciso artculo
426 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, as por ejemplo debe decirse interpongo
pretensin de resolucin de contrato por causal de incumplimiento y pido quede
sin efecto el contrato, acumul en forma objetiva originara conjunta, la pretensin
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de daos y perjuicios contractuales por la causal de dao emergente y pido que


me indemnicen.
Cuando slo se indica el petitorio propiamente dicho, ser facultad del Juez
integrar la demanda y aplicar la pretensin correcta a los hechos, que no haya
sido solicitada; si fue solicitada una pretensin equivocada, el Juez no puede
corregir el error del demandante y generar seguramente improcedencia por falta
de conexin lgica jurdica entre los hechos y el petitorio; esta afirmacin surge del
anlisis del artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y es la
base de la congruencia procesal; as por ejemplo, si slo se solicit ineficacia de
un contrato y no se indic la pretensin, el Juez puede aplicar la pretensin de
rescisin o resolucin segn corresponda, pues en ambos casos el petitorio es el
mismo de dejar sin efecto el contrato o la ineficacia funcional. Esta regla es
excepcional porque la esencia es que el Juez slo se pronuncia por lo que le
pidieron y nada ms.
En doctrina ahora se dice que la pretensin contiene elementos objetivos y
subjetivos, los elementos objetivos son el petitorio, los fundamentos de hecho y los
fundamentos de derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el
demandado y el Juez, constituyendo la relacin jurdica procesal; esta versin
corresponde a Jaime Guasp y nos permite entender ahora que la contestacin no
tiene pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en sentido estricto y
slo uno genrico de pedir la declaracin de infundabilidad de la demanda; si
hubiera contrademanda debe haber pretensin y petitorio. Es complementario
tener presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos procesales que
son la capacidad procesal de las partes, competencia del Juez y requisitos de la
demanda; as como las condiciones la accin o presupuestos materiales que son
la legitimidad para obrar y el inters para obrar. Tambin se toma en cuenta las
condiciones del derecho de accionar que son los sujetos: Juez y partes; el objeto:
mediato o inmediato y que se asimila a petitorio y la causa pretend o razn,
motivo del proceso. Todos estos conceptos se utilizan al calificar la demanda y al
sanear el proceso.
Verificacin de la tipicidad civil
El profesor Devis Echandia en su Teora General del Proceso, indica que la
tipicidad civil objetiva o principio de adecuacin o subsuncin consiste en que los
hechos narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos de hechos de
la norma jurdica aplicable al caso y que contiene la pretensin; de tal manera que
cuando no se adecue, no tipifica y genera improcedencia por la causal de falta de
conexin lgica entre los hechos y el petitorio contenida en el artculo 427 inciso 5
del Cdigo Procesal Civil del Per.
Las principales razones por las que una demanda no tipifica son por aplicacin de
la teora de los hechos cumplidos cuando corresponde aplicar derechos adquiridos
o viceversa; por no aplicacin de analoga o aplicacin de analoga restrictiva de
derechos; por aplicacin de normas generales cuando corresponde normas
3

especiales, por aplicacin equivocada de normas generales cuando corresponden


otras normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicacin del control difuso
constitucional; veamos cada uno.
A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979 por omisin de
trmites indicando que no se adjunt certificado de salud, ni domiciliario ni se
hicieron los edictos; se ampara en el inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil de
1984. El Juez admite la demanda; sin embargo, al analizar los hechos podemos
comprobar que el matrimonio se celebr en 1976 y en ese entonces estaba
vigente el Cdigo Civil de 1936 que no contemplada la causal de omisin de
trmites como motivo de nulidad del matrimonio; all corresponde por seguridad
jurdica aplicar la norma que estuvo vigente en la fecha de celebracin del
matrimonio, es decir el Cdigo Civil de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido
segn el artculo 2120 del Cdigo Civil de 1984; el Cdigo Civil de 1984 se aplica
para los matrimonios celebrados a partir de su vigencia el catorce de noviembre
de 1984 en adelante, se denomina hechos cumplidos y se regula por el artculo
2121 del Cdigo Civil de 1984. En conclusin, la demanda debi declararse
improcedente por falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio.
Los derechos adquiridos recaen sobre la situacin o relacin jurdica; los hechos
cumplidos recaen sobre las consecuencias de la relacin o situacin jurdica; as
por ejemplo la nulidad, la anulabilidad, el matrimonio, la particin, la prescripcin
se regulan por la norma legal que estuvo vigente cuando se celebr el acto jurdico
o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e inicio de la prescripcin
respectivamente.
Lo mismo ocurre con la particin de bienes porque la fecha de apertura de la
sucesin, que es la fecha de la muerte del causante, determina qu Cdigo Civil
se aplica; el Cdigo Civil de 1936 no conceda legtima al cnyuge sobreviviente,
slo sus gananciales y los hijos eran materia de discriminacin segn sean
matrimoniales o extramatrimoniales; stos ltimos reciban la mitad de herencia de
la que le corresponda al hijo matrimonial; sin embargo, all justamente surge el
criterio de control difuso y la aplicacin del principio de igualdad ante la ley;
principio que fuera puesto en vigencia por la Constitucin del Per de 1979, el 28
de julio de 1980. Resulta en conclusin, que as se interponga la demanda de
particin en el ao 2001, se aplicar el Cdigo Civil en funcin de la fecha de
apertura de la sucesin, supongamos el 10 de julio de 1980, en cuyo caso se
aplica el Cdigo Civil de 1936, puede corroborarse lo dicho del artculo 2116,
2117, 818, 819 del Cdigo Civil de 1984 y el artculo 703, 761, 762 del Cdigo Civil
de 1936.
Debemos aclarar que la teora de los derechos adquiridos se aplica slo en
materia sustantiva, no as en temas procesales; la norma procesal es de
aplicacin inmediata a todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados
en cuyo caso la ley indicar si debe adecuarse al nuevo trmite o regularse con la
anterior legislacin procesal; es lo que ocurre actualmente con el Cdigo de
Procedimientos Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales iniciados
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con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del actual


Cdigo Procesal Civil del Per.
Veamos ahora el tema de la analoga. La analoga es una forma de integracin
jurdica que consiste en la aplicacin de la consecuencia jurdica de una norma a
un supuesto distinto pero similar al de la norma original. Cuando se producen
vacos legales o lagunas del derecho se aplica integracin jurdica que comprende
analoga, principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia, estndar,
entre otras; es al respecto interesante el artculo 70 de la Constitucin de 1993
que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplican los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario. La analoga est permitida en
Derecho Civil y Procesal Civil; sin embargo no se aplica cuando restringe
derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho penal, artculo 139
de la Constitucin de 1993.
En el Per los principios generales del derecho comprenden la analoga, la
jurisprudencia, la doctrina; en otros pases la analoga es independiente a los
principios generales del derecho y se aplican primero.
Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B por la nulidad de la
venta que ha realizado del bien ganancial sin su intervencin; sin embargo, el Juez
le declara improcedente la demanda indicando que dicha nulidad slo corresponde
a los cnyuges conforme indica el artculo 315 del Cdigo Civil; aqu la demanda
es tcnicamente tpica y el error es del Juez porque debi aplicar analoga.
A la inversa, las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda no se
deben aplicar al momento de calificar la contestacin, pues estaramos
restringiendo el derecho de defensa, distinta es la calificacin de la
contrademanda a la cual se le aplica el artculo 445 y tambin el 426 y 427 del
Cdigo Procesal Civil; la contestacin se califica en funcin del artculo 128 del
Cdigo Procesal Civil, es decir se rechaza por falta de requisitos generales de
admisibilidad o improcedencia; as la contestacin se rechaza si dice adjuntar un
poder y no lo anexa, pero bajo ningn concepto diremos que la contestacin es
improcedente por petitorio falto de conexin lgica o inadmisible por petitorio
incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente por indebida
acumulacin de pretensiones que no las hay en una contestacin.
Desarrollamos ahora el tema de aplicacin de legislacin general cuando
corresponde legislacin especial. Este caso es frecuente por falta de capacitacin
del abogado y del Juez; as por ejemplo la Municipalidad pide la resolucin de una
adjudicacin de lote por no haber ocupado el lote dentro del ao de titulacin; el
Juez admite la demanda y aplica el Cdigo Civil artculos 1371, 1372, 1428; sin
embargo, aqu falta diferenciar el acto jurdico que ocurre entre particulares, del
acto administrativo que ocurre entre el Estado y un particular; la adjudicacin es
un acto administrativo y en consecuencia la norma aplicable era el Decreto
Supremo 004-84-VC y 004-85-VC que son Decretos Supremos sobre titulacin
urbana por las municipalidades y que dicen que sta es una resolucin
5

administrativa facultad de la propia Municipalidad sin necesidad de intervencin


judicial; ser el adjudicatario perjudicado el que podr interponer impugnacin de
resolucin administrativa en el Poder Judicial una vez agotada la va
administrativa. Aqu la demanda de la Municipalidad por resolucin es
improcedente por falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio. La
resolucin judicial es diferente a la resolucin administrativa.
El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de confusin entre normas del
propio Cdigo Civil; as pedir desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en
los hechos narra que A alquil a B y luego A le vendi a C; ahora C demanda a B;
el Juez admite; aqu tambin hay error del Juez porque los hechos narrados
corresponden al desalojo por conclusin por enajenacin o venta del bien del
artculo 1708 del Cdigo Civil y no el artculo 1700 que es un supuesto de que A le
alquila a B y se produce el vencimiento del plazo del contrato, lo cual si hubiera
tipificado; la demanda descrita es tambin improcedente por falta de conexin
lgica jurdica entre los hechos y el petitorio.
Finalmente un determinado problema de tipicidad se presenta cuando hay dos
normas legales vigentes que regulan el mismo tema; all debemos aplicar los
mecanismos de control difuso; es decir atender a la jerarqua de las normas
legales y preferir siempre la norma de mayor jerarqua y cuando realicemos como
jueces control difuso debe elevarse en consulta. El control difuso est regulado en
el artculo 51 y 138 de la Constitucin de 1993. Por nuestra parte diremos que el
control difuso no se aplica en Per por temor de la judicatura ante la inseguridad
que conlleva la provisionalidad y suplencia de los jueces. Adems el control se
extiende al conflicto con los tratados sobre derechos humanos, all se debe preferir
el tratado a la propia Constitucin segn el principio del pacta sunt servanda
previsto en la Convencin de Viena; los tratados son superiores al derecho interno
de un pas incluyendo su Constitucin.
Son ejemplos de control constitucional difuso el artculo de igualdad ante la ley
que debe prevalecer a la discriminacin que haba entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales o al supuesto de violencia fsica entre cnyuges donde se
diferenciaba la cultura y costumbres de los cnyuges para divorciarlos en el
artculo 337 del Cdigo Civil hoy derogado por el Tribunal Constitucional indicando
que la violencia es violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen
derecho al divorcio.
Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital importancia para
comprender el control constitucional, los mecanismos de control concentrado son
los procesos de garanta contenidas en el artculo 200 de la Constitucin: proceso
de amparo, habeas corpus, proceso de inconstitucionalidad, proceso de accin
popular, proceso de cumplimiento y habeas data.
La improcedencia por indebida acumulacin de pretensiones
La acumulacin puede ser objetiva, de pretensiones, o subjetiva, de personas,
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adems cuando concurre la acumulacin objetiva y subjetiva se presenta la


llamada acumulacin subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen en
originarias y sucesivas; as por ejemplo como indica el artculo 87 del Cdigo
Procesal Civil existe acumulacin objetiva originaria subordinada, alternativa o
accesoria.
Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexin y para economa
procesal siendo regla bsica tener la misma va y ser competencia del mismo
Juez; sin embargo, el artculo 32 del Cdigo Procesal Civil permite acumular an
sin tener la misma va, ni juez competente comn cuando las pretensiones sean
complementarias, derivadas, accesorias lo que permite concluir que no es razn
para declarar la indebida acumulacin que tengan vas distintas las pretensiones
en tanto sean conexas.
La indebida acumulacin se presenta cuando se acumula de manera conjunta o
principal pretensiones que son incompatibles en su contenido; as por ejemplo, la
nulidad acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el mismo hecho es
indebido porque cuando decimos nulo decimos que falta requisitos y cuando
decimos anulable decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un defecto
por confirmacin; otro ejemplo sera acumular reivindicacin con obligacin de dar
conjuntamente porque la reivindicacin discute la restitucin de la propiedad
mientras que la obligacin de dar, busca la entrega de un bien como cumplimiento
del contrato, en la reivindicacin no hay contrato.
La indebida acumulacin funciona en la medida que sea conjunta porque lo
incompatible se salva cuando la acumulacin es alternativa o subordinada; sin
embargo, debe tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo
hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez.
Diferencia entre prescripcin y caducidad
La prescripcin se declara solo a pedido de parte, extingue solo la accin y
produce interrupcin y suspensin de los plazos; la caducidad puede declararse
de oficio, extingue la accin y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos.
Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe anotarse que la
caducidad puede declararse de oficio, as el artculo 339 del Cdigo Civil
contempla la caducidad del divorcio por violencia fsica a los seis meses, entre
otras causales. Segn el profesor Vidal Ramrez, en su libro de Prescripcin y
Caducidad considera que la caducidad no debe darse en derecho de familia, slo
prescripcin y el artculo 339 debi ser slo plazos prescriptorios y no de
caducidad.
CAPITULO
II
LA
SENTENCIA
Redaccin
de
la
Sentencia
Las Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y Sentencias. Las Sentencias
comprenden tres partes expositiva, considerativa y resolutiva; la parte
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considerativa contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el anlisis de


cada pretensin y sus hechos probados; la tcnica ms adecuada consiste en
separar cada considerando en primero, segundo, tercero y as sucesivamente;
aplicar la lgica formal y elaborar una premisa mayor con su premisa menor y la
conclusin; la premisa mayor sera la explicacin de los supuestos de hecho de la
norma jurdica que contiene la pretensin demandada; la premisa menor consiste
en los hechos verificados y probados o no probados y la conclusin significa
explicar porque se ampara o no la pretensin; cuando existen acumulaciones el
mismo procedimiento deber aplicarse pretensin por pretensin. Veamos un
ejemplo:
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que la pretensin de exoneracin de alimentos
procede cuando el hijo llega a la mayora de edad y no sigue estudios superiores
exitosamente,
conforme
al
artculo
483
del
Cdigo
Civil.
SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo, se prueba que ya cumpli
18 aos 3 meses de edad y con su certificado de notas de la Universidad se
acredita que ha desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando
adems la constancia de que no ha vuelto a matricularse en el siguiente semestre;
adems por su propia declaracin de parte, no tiene inters en estudiar; por lo que
en conclusin es amparable la demanda de exoneracin de alimentos porque el
hijo del demandante ya cumpli 18 aos y no sigue estudios superiores los cuales
ha decidido abandonar.
La lgica formal elabora silogismos, los cuales deben complementarse con lgica
dialctica puesto que un cambio de ley o nuevos hechos pueden determinar otro
resultado. Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del pensamiento
como concluir que est probado lo no probado o ampararse en ley modificada y de
contenido diferente y aplicar la ley que no corresponde.
La parte expositiva implica resumir la demanda, la contestacin, las audiencias y
el fallo implica pronunciarse por cada pretensin comprendiendo adems el
pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposicin de lanzamiento,
inscripciones o remate de bienes.
En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia procesal y pronunciarse
como juez slo de las pretensiones demandadas o integradas porque de lo
contrario la Sentencia ser nula.
La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in
iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho, de
procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el
ms frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los
considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que
debe ampararse la resolucin del mismo contrato.
Debe cuidarse tambin el uso de la terminologa. As, la improcedencia se declara
por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando
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hay procedencia, pero faltan formalidades de orden procedimental a subsanar; la


infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y admisible, pero no
se ha probado en juicio.
Las sentencias tradicionalmente son de mrito con pronunciamiento sobre el fondo
del asunto con fundabilidad o infundabilidad y son las nicas que hacen cosa
juzgada; las otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias, sin
pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y declaran la
improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa juzgada.
La sentencia es nula cuando no se motiva. Al respecto, puede darse falta de
motivacin, motivacin insuficiente, motivacin aparente y motivacin
contradictoria; la motivacin es falta, cuando no hay considerando que justifique el
fallo; es insuficiente, cuando no justifica todos los extremos de la pretensin,
habiendo varias pretensiones acumuladas slo justifica una y no da razn de por
qu ampara o no, las dems pretensiones acumuladas; es aparente, cuando slo
invoca normas legales sin verificar el contraste con los hechos o premisa menor y
concluye sin premisa menor; es contradictoria, cuando la conclusin es falaz y no
corresponde a la premisa mayor y menor, es ilgica.
Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin ilcito y reivindicacin
y se contrademanda otorgamiento de escritura pblica; all el juez debe analizar en
los considerandos por la nulidad por fin ilcito, una premisa mayor que explique en
qu
consiste
el
fin
ilcito;
una
premisa
menor
que explique los hechos y en qu folio del expediente estn las pruebas y su
conclusin; luego en el cuarto considerando debe analizar la premisa mayor de la
reivindicacin y luego los hechos y su conclusin; finalmente debe analizar la
contrademanda de otorgamiento de escritura pblica con su respectiva premisa
mayor, premisa menor y conclusin; adems en temas civiles debe analizar
obligatoriamente si se paga o no costas y costos.
En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa menor y conclusin,
respecto de por lo menos 14 puntos como son: en qu consiste el delito, si se
estableci responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes; establecer qu
pena privativa corresponde; establecer si amerita suspensin o reserva de fallo;
establecer si corresponde reparacin civil y cul es su monto; establecer penas
colaterales como la inhabilitacin; establecer tentativa; establecer coautora y
participacin; establecer error de tipo o de prohibicin; aplicar excepciones de
oficio como la prescripcin o cosa juzgada; entre otras.
En las sentencias civiles no se resuelven las excepciones, las cuales son resueltas
por Auto en la Audiencia de Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de
conocimiento suelen derivarse para resolverse en la Sentencia, tacha que tambin
exigir una premisa mayor, premisa menor y su conclusin.
La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene que tomarse en
cuenta la finalidad de la prueba que es crear conviccin y certeza en el juez y
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servir para fundamentar su decisin; por otra parte, la carga de la prueba


corresponde al que alega hechos o los contradice y la valorizacin de la prueba se
hace de manera libre, de manera conjunta y razonada por el Juez, conforme a los
artculos 188, 194, 196 y 197 del Cdigo Procesal Civil.
CAPITULO
III
DEBIDO
PROCESO
Y
NE
BIS
IN
IDEM
La Constitucin de 1993 establece en el artculo 139 inciso 3, que es un derecho
de la administracin de justicia la observacin del debido proceso. El artculo 139
en su inciso 13, garantiza tambin la prohibicin de revivir procesos fenecidos con
resolucin ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento definitivo produce los
efectos de la cosa juzgada.
El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en
doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de contradiccin,
derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la
sentencia y derecho de apelacin o pluralidad de instancia, el debido proceso
material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta la norma
sustantiva y su espectro abarca la inaplicacin de la norma sustantiva; la
aplicacin equivocada de norma sustantiva y la interpretacin equivocada de la
norma sustantiva. Fueron los juristas americanos, quienes con los argentinos, han
propuesto dicha clasificacin del debido proceso sustantivo.
La prohibicin de revivir procesos fenecidos est referida a la cosa juzgada que en
el rea procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a
juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes de
ellos deriven su derecho y el mismo inters para obrar con pronunciamiento sobre
el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la
demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad, no hay cosa juzgada.
En el rea penal debe aplicarse el artculo 90 del Cdigo Penal que dispone que
no se puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre
el cual se fall definitivamente. Aqu no hay identidad en funcin del petitorio o
tipificacin, sino del hecho; adems de las mismas partes y el objeto, veamos un
ejemplo.
A y B sociedad conyugal venden a plazos un automvil con clusula de reserva de
dominio, haciendo entrega fsica del vehculo al comprador; sin embargo, ante la
falta de pago de las cuotas, deciden llevarse el carro de la frentera de la casa del
comprador sin su consentimiento y como forma de presin en la creencia que no
es delito por tener una clusula de reserva de dominio. Ante tal hecho, el
comprador C los denuncia por hurto agravado. A y B son procesados
penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar
por apropiacin ilcita dicha apropiacin tambin se manda al archivo definitivo,
pues no existe depsito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que
no tipifica en el Art. 190 del Cdigo Penal y se manda ampliar por apropiacin
ilcita de bien propio del artculo 191 del Cdigo Penal, donde s se tipifica, sin
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embargo el nico hecho material del proceso es el mismo y como tal, la excepcin
de cosa juzgada por haberse archivado definitivamente el hurto y la apropiacin,
cada una por s solas, debe declararse fundada.
No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa
de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la
tipificacin, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza Tamayo
en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traicin a la patria y
absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue
condenada; al haberse producido el ne bis in dem se ampara la cosa juzgada por
la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Per, orden acatar el fallo y
liberaran a la seora Loayza en un acto de justicia.
Frente a tal resultado, se viene desconociendo el principio de legalidad, aplicando
el principio de determinacin alternativa que consiste en que el Juez Penal puede
condenar por otra tipificacin siempre que se respete el derecho de defensa, el
delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma familia normativa;
as por ejemplo, se puede juzgar por asesinato y condenar por homicidio o juzgar
por robo agravado y condenar por hurto. El principio de determinacin alternativa
es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como sabemos, no es vinculante u
obligatorio.
El desconocimiento del ne bis in dem vulnera el debido proceso y la cosa juzgada
cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Per no se aplica; y vemos
como se condena a las personas tras 3, 4 5 procesos en ampliacin y tres
archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta.
Finalmente, argumentacin jurdica es la manifestacin con razones de la verdad o
falsedad de una proposicin y se divide en proposicin abstracta (norma legal) y
verificacin de la prueba (hecho probado). Se le llama control de logicidad de las
resoluciones judiciales y comprueba el cumplimiento de la lgica formal y de la
lgica dialctica y la no presencia de errores de razonamiento.
A la lgica de premisa mayor, premisa menor y conclusin se le llama tambin
justificacin interna, y tiene su opuesto que es la justificacin externa y que pasa
por la verificacin de verdad de la norma jurdica aplicable y la verdad de los
hechos probados. As, es frecuente encontrar construcciones lgicas formalmente
correctas, las que sin embargo carecen de justificacin externa por cuanto aplican
una norma legal equivocada o se basan en un hecho no comprobado.
Los problemas de justificacin interna pasan por la falta de motivacin, la
motivacin aparente, la motivacin insuficiente y la motivacin contradictoria, o
propiamente de falacia de razonamiento. Los problemas de justificacin externa,
en cuanto a la norma legal, pasan fundamentalmente por el problema de dos
normas legales vigentes y contradictorias aplicables al caso y que se solucionan
por la va del control difuso nacional o supranacional; el problema de vaco de
11

norma o laguna del derecho que se soluciona por los mtodos de integracin
jurdica empezando por analoga; y por el problema de defectos normativos que se
solucionan por los mtodos de interpretacin jurdica: literales, teleolgicos,
sistemticos, etc. Y los problemas de justificacin externa, en cuanto a los hechos
pasa por el anlisis de la teora de la prueba tpica, atpica y sucednea,
obtencin, valoracin, carga de la prueba y finalidad.
Segn el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, es un principio de la funcin
jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los derechos de mero trmite, con mencin expresa de la Ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. El mismo sentido
tiene el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
El presente artculo no pretende abarcar todo lo referido a la argumentacin
jurdica, en cambio s, motivar la auto capacitacin y profundizacin del tema a
travs de las lecturas de los materiales citados en la bibliografa y que contienen
comentarios de los destacados Alexy, Perelman, Atienza, Guzmn Tapia, Ral
Eduardo Fernndez, Juan Monroy Glvez, Jorge Peyrano y Olsen Ghirardi, que
finalmente conduzcan a la mejora del servicio de justicia.
BIBLIOGRAFIA
Lgica
Judicial
Academia
de
la
Magistratura
del
Per
Material
compilado
por
Roxana
del
guila
Tuesta
- Mdulo de Razonamiento Jurdico del Tercer Programa de Formacin de
Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.
Material
compilado
por
Ricardo
Len
Pastor.
- Mdulo de Derecho Civil del Tercer Programa de Formacin de Aspirantes a la
Magistratura
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la
Academia
de
la
Magistratura
del
Per
- Mdulo de Derecho Procesal Civil del Tercer Programa de Formacin de
Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.
- Mdulo de Funcin Jurisdiccional del Tercer Programa de Formacin de
Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.
- Mdulo de Derecho Constitucional del Tercer Programa de Formacin de
Aspirantes a la Magistratura de la Academia de la Magistratura del Per.
- Serie de Jurisprudencia Civil y Constitucional. Academia de la Magistratura.
- El Nuevo Proceso Administrativo en Per Giovani Priori Posada
El
Debido
Proceso.
Vctor
Ticona
Postigo
- L a Teora General del Proceso. Hernando Devis Echanda.
sbado, 19 de abril de 2008
NE BIS IN IDEM
NE
BIS
DR.

HEINER

IN
ANTONIO

RIVERA

IDEM
RODRGUEZ

JUEZ DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DE MARISCAL NIETO MOQUEGUA


PERU
12

El artculo 90 del Cdigo Penal Peruano de 1991 establece que nadie puede ser
perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall
definitivamente, lo que debe considerarse principio de ne bis in idem o no bis in
idem o prohibicin de double jeopardy (V Enmienda de la Constitucin
Americana). Es un derecho constitucional implcito en el concepto debido proceso
del artculo 139 inciso 3 de la actual Constitucin Poltica de 1993, pero debera
ser
explcitamente
mencionado.
Como vemos tiene dos dimensiones una procesal y otra sustantiva, la procesal
consiste en que nadie puede ser juzgado o sometido a procedimiento penal dos
veces por los mismos hechos, y en el mbito sustantivo que nadie puede ser
condenado dos veces por los mismos hechos. El ne bis in idem prohbe no solo la
imposicin de doble sancin sino la doble o mltiple investigacin del mismo
hecho. En materia procesal civil la excepcin de cosa juzgada se da en la medida
que exista triple identidad, es decir mismas personas, mismo objeto y misma
pretensin, por ejemplo si se interpone desalojo por precario en contra de Justo
Justino respecto del inmueble ubicado en calle Los distrados 100, existiendo
previamente un proceso idntico, proceder la excepcin de cosa juzgada, pero
en materia penal no es as, la identidad se da por el hecho, sin importar que se
tipifique de manera diferente como por ejemplo traicin a la patria y terrorismo,
hurto agravado y apropiacin ilcita de bien propio, etc. La Constitucin de 1993
establece en el artculo 139 inciso 3 que es un derecho de la administracin de
justicia la observacin del debido proceso; el artculo 139 en su inciso 13 garantiza
tambin la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada,
indicando que el sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada.
El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en
doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho al juez predeterminado por ley,
derecho de defensa y de contradiccin, derecho de ofrecer y actuar prueba,
derecho a que se motive o fundamente la sentencia y derecho de apelacin o
pluralidad de instancia, el debido proceso material o sustantivo implica que se
aplique de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca la
inaplicacin de la norma sustantiva; la aplicacin equivocada de norma sustantiva
y la interpretacin equivocada de la norma sustantiva. Fueron los juristas
americanos, quienes con los argentinos han propuesto dicha clasificacin del
debido proceso sustantivo.
La prohibicin de revivir procesos fenecidos esta referida a la cosa juzgada que en
el rea procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a
juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienes de
ellos deriven su derecho y el mismo inters para obrar con pronunciamiento sobre
el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la
demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad no hay cosa juzgada.
En el rea penal debe aplicarse el artculo 90 del Cdigo Penal que dispone que
no se puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre
el cual se fall definitivamente. Aqu no hay identidad en funcin del petitorio o
tipificacin, sino del hecho; adems de las mismas partes y el objeto, veamos un
ejemplo. A y B sociedad conyugal venden a plazos un automvil con clusula de
13

reserva de dominio, haciendo entrega fsica del vehculo al comprador, sin


embargo ante la falta de pago de las cuotas deciden llevarse el carro de la frentera
de la casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presin en la
creencia que no es delito por tener una clusula de reserva de dominio. Ante tal
hecho el comprador C los denuncia por hurto agravado, A y B son procesados
penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar
por apropiacin ilcita dicha apropiacin tambin se manda al archivo definitivo
pues no existe depsito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que
no tipifica en el Art. 190 del Cdigo Penal y se manda ampliar por apropiacin
ilcita de bien propio del artculo 191 del Cdigo Penal, donde si se tipifica, sin
embargo el nico hecho material del proceso es el mismo y como tal la excepcin
de cosa juzgada penal por haberse archivado definitivamente el hurto agravado y
la apropiacin ilcita, cada una por si solas, debe declararse fundada. No se trata
de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa de los
derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificacin, el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial deben asumir sus errores.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza
Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traicin a la patria
y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue
condenada; al haberse producido el nen bis in idem se ampara la cosa juzgada
por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Per, orden acatar el fallo y
liberaran a la seora Loayza en un acto de justicia.
El principio de legalidad penal o tipicidad se flexibiliza con el principio de
determinacin alternativa que consiste en que el Juez Penal puede condenar por
otra tipificacin siempre que siendo los mismos hechos, se respete el derecho de
defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma
familia normativa; as por ejemplo se puede juzgar por asesinato y condenar por
homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de
determinacin alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como
sabemos no es vinculante u obligatorio, hoy se habla de desvinculacin alternativa
para garantizar derecho de defensa. El desconocimiento del nen bis in idem
vulnera el debido proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y
lamentablemente en nuestro Per casi no se aplica; y vemos como se condena a
las personas tras 3, 4 5 procesos en ampliacin y tres archivos definitivos sobre
los mismos hechos de manera injusta.
El ne bis in idem se encuentra reconocido tambin en el artculo 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, a tenor del cual nadie podr ser
juzgado o sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
pas. Tambin est regulado en el artculo 8.4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos segn el cual El inculpado absuelto por una sentencia firme
no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. El Per ha firmado
la Convencin de Viena y est obligado por el principio pacta sun servanda,
contenido en su artculo 27, a respetar dichos acuerdos internacionales en materia
de derechos humanos, as lo deja tambin establecido la cuarta disposicin final
de la actual Constitucin Poltica del Per que dispone las normas relativas a los
derechos y libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad
14

con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos


internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
El ne bis in idem material o sustantivo expresa la imposibilidad de que recaigan
dos sanciones sobre la misma persona por una misma conducta, puesto que tal
proceder constituira un exceso del poder sancionador contrario a las garantas
propias del Estado Constitucional de Derecho, no olvidemos que la finalidad de la
pena privativa de libertad no es la venganza, sino la resocializacin y reinsercin
de la persona a la sociedad; en esencia tiene conexin con los principios de
legalidad y de proporcionalidad, la proporcionalidad justamente es el principio por
el cual estamos impedidos de mandar una detencin personal en faltas, pues la
libertad es ms valiosa que el patrimonio o integridad personal afectado muy
levemente, el Tribunal Constitucional de nuestro Per le llama a esto principio de
ponderacin o balancing para decidir cual derecho en conflicto debe prevalecer. El
ne bis in idem procesal se constituye sobre la base de sentencias penales cuyas
caractersticas son que el procesado debe haber sido absuelto o condenado, que
la resolucin debe ser firme, consentida o ejecutoriada en calidad de cosa juzgada
con pronunciamiento de fondo, ya que las improcedencias o inadmisibilidades no
constituyen cosa juzgada, y en consecuencia la nueva persecucin penal debe
sustentarse en la infraccin del mismo bien jurdico que motivo la primera
resolucin de absolucin o condena; a ello debe agregarse que los autos de
sobreseimiento definitivo tienen la misma calidad de cosa juzgada, a los que
llamamos de archivos provisionales o definitivos, provisionales por comprobar la
existencia del delito pero no la responsabilidad del procesado, definitivo por no
haberse comprobado la existencia del delito. (Artculo 221 del actual Cdigo de
Procedimientos Penales). Debemos completar el concepto de cosa juzgada penal
y agregar los casos de prescripcin, amnista e indulto, autos que declaran
fundada la excepcin de naturaleza de accin y an los autos de no ha lugar o
archivo en fase previa por carecer de tipicidad, claro que si en fase previa no
existe prueba suficiente o individualizacin de los denunciados no implica cosa
juzgada al carecer de pronunciamiento de fondo. Un proceso penal nulo tampoco
implica cosa juzgada y all no corresponde ne bis in idem.
El ne bis in idem opera tambin en el conflicto administrativo, all nuestro Tribunal
Constitucional ha resuelto el expediente 2050-2002-AA-TC, explicando entre otras
cosas que la facultad sancionadora del Estado es una sola y que no se puede
llevar proceso administrativo disciplinario y proceso penal de manera aislada, sino
que puede llevarse a cabo ambos procesos cuya naturaleza y fin es distinto, pero
la va administrativa debe sujetarse a lo que disponga la va penal, referir que
algunos tratadistas y magistrados han sugerido que el ne bis in idem busca
tambin evitar resoluciones contradictorias y en ese sentido extienden el ne bis
idem a las vas paralelas, civil con penal, familia con penal, civil con civil, en fin,
por ejemplo ha la fecha es criticado el proceso de violencia familiar ante Juez de
Familia con su paralelo de Faltas contra la persona ante Juez de Paz Letrado
derivado de los mismos hechos, pero debemos aclarar que as se aplica
actualmente en nuestro Per bajo el argumento de fines distintos, otro ejemplo se
da en las materias civiles cuando se invoca mal una pretensin por ejemplo de
nulidad de contrato cuando debi ser resolucin de contrato pues se trataba de un
contrato vlido incumplido en ms de tres cuotas y que en va civil culmina con
15

improcedencia por falta de conexin entre hechos y petitorio para comenzar


nuevamente litigio por los mismos hechos pero cambiando su pretensin a la
correcta de resolucin, lo que aplicando un genrico petitorio de ineficacia podra
salvarse y el Juez aplicar la pretensin especfica correcta, objetivo evitar doble
juzgamiento o litigio, pero que actualmente en nuestro Per culmina en
improcedencia por deficiente calificacin del Juez que admite la demanda y obliga
a segundo proceso por otro tanto de aos. Es decir que la pregunta es si ser
posible legislar una institucin procesal similar al ne bis in idem y desvinculacin
alternativa en otras vas como la civil.
En nuestro Poder Judicial tambin son frecuentes los dobles procesos
disciplinarios, uno iniciado por control interno y otro iniciado por el magistrado
sobre el mismo hecho, contra el mismo trabajador y el mismo fundamento,
obviamente la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444,
establece tambin ne bis in idem administrativo (artculo 230 inciso 10), es decir la
prohibicin de doble proceso o sancin administrativa, de all que una vez cosa
decidida uno de los procesos e inscrita la sancin debe archivarse el otro proceso
disciplinario, en nuestra opinin debe ser control interno el nico facultado a
sancionar pues concede defensa y doble instancia, ya que el disciplinario ante
magistrados no garantiza defensa ni doble instancia por lo sumario y subordinado
del trmite, adems de haberse visto casos donde ms bien el disciplinario ante
magistrado pretende minimizar la sancin. No olvidemos que el ne bis in idem no
slo es material sino tambin procesal, por otra parte el proceso disciplinario del
Poder Judicial dista todava mucho de garantizar debido proceso, all la referencia
a la vulneracin del ne bis in idem procesal que acabamos de exponer pues
legalmente hoy se puede seguir un proceso disciplinario por control interno y otro
por el Juez de Apelacin facultado a sancionar sin mayor defensa al Juez de
Primera Instancia o Secretario de Juzgado, la vulneracin a la presuncin de
inocencia que se reemplaza por presuncin de culpabilidad ya que se apercibe de
seguirse en rebelda en caso no disponga de tiempo para presentar su descargo al
quejado, vulneracin al derecho de defensa pues no se notifica segn el
reglamento el informe del magistrado contralor para que el investigado o quejado
se defienda, rechazo de informes orales, entre otras, en nuestra opinin debe
modificarse el reglamento de procesos disciplinarios al interior del Poder Judicial y
hacerlo compatible con la Constitucin y Tratados Internacionales, pues en la
actualidad los magistrados de control interno deben ir salvando cada deficiencia
del reglamento para respetar derechos bsicos. El reglamento es la Resolucin
Administrativa 263-96-SE-TP-CME-PJ publicada el 17 de julio de 1996 en El
Peruano.
La Literatura se ha encargado de ridiculizar nuestros formalismos y excesos, all
citemos a Franz Kafka en El Proceso: No tiene derecho a salir, est detenido.
As parece dijo Kafka, y aadi enseguida- Pero por qu?- No estamos aqu
para decrselo. Tambin citaremos a Fidor Dostoievski en Los Hermanos
Karamazov en el cual habla del error judicial, est ltima muy citada por Sigmund
Freud. Finalmente para los investigadores citaremos la bibliografa consultada.
BIBLIOGRAFA
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de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del Per de mayo del
16

2006 por Palestra: Dino Carlos Caro Coria El principio de ne bis in idem en la
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Jaime
David
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(revista
electrnica:
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4.- Gua de Procedimientos Administrativos Victor Anacleto Guerrero Gaceta
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5.- Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Cesar Landa
Arroyo compilador Palestra 2005 pgina 251 a 282 Caso Loayza Tamayo Versus
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debido proceso Arturo Hoyos pgina 250 y siguientes.
Moquegua, doce de marzo del 2007.

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