COISA JULGADA TRIBUTRIA SMULA 239 DO STF POSTERIOR DECLARAO DE CONSTITUCIONALIDADE

PELO CONTROLE DIFUSO E POSTERIOR PROMULGAO

DE LEI.

A CONSULTA
Honram-me os eminentes advogados Doutores x.x.x.,
encaminhando consulta, acompanhada de documentos, com pedido de
parecer, em nome de x.x.x, cuja denominao atual x.x.x,
relativamente a uma demanda intentada pela mesma em face da Unio
Federal, em que postulou a declarao da inexistncia de relao
jurdico-tributria que a obrigasse ao pagamento da contribuio
social sobre o lucro, instituda pela Lei n. 7.689/88.
A demanda foi julgada procedente por sentena transitada
em julgado, j transcorrido inclusive o prazo para eventual ao
rescisria.
De outro lado, as empresas denominadas x.x.x (esta ento
denominada x.x.x., impetraram mandado de segurana visando
tambm a obter o reconhecimento de que no estavam obrigadas ao
pagamento da contribuio social acima mencionada. A ordem
preconizada no mandamus foi concedida por deciso transitada em
julgado, mas essa ltima foi objeto de ao rescisria intentada pela
Unio Federal, demanda essa julgada procedente perante o Tribunal
Regional Federal da x.x.x Regio por deciso ainda pendente de
recursos interpostos para o Superior Tribunal de Justia e Supremo
Tribunal Federal e, assim, ainda no transitada em julgado.
Ocorre que o grupo de empresas em questo (x.x.x)
pretende promover reorganizao societria que envolve as empresas
destinatrias das decises judiciais acima mencionadas. Mais
especificamente, essa reestruturao passaria pela incorporao das
sociedades x.x.x, onde se pe a questo do alcance da coisa julgada e
a subsistncia do direito ao no pagamento da contribuio social
instituda pela Lei 7.689/88.

A isso se acresa que o Supremo Tribunal Federal, no

mbito de controle difuso, veio posteriormente a declarar
constitucional a j mencionada Lei 7.689/88, exceo de seu artigo
8o (em que se pretendia exigir o tributo para os fatos geradores
ocorridos no ano de 1.988); o que poderia, segundo noticia a
consulente, levar a interpretaes colhidas na jurisprudncia
administrativa e de tribunais no sentido de limitar os efeitos da
declarao de inexistncia de relao jurdica tributria aos exerccios
abrangidos pelo tempo em que durou o processo, excluindo-se esses
mesmos efeitos dos exerccios posteriores. Alm disso, haveria quem
cogitasse da insubsistncia da coisa julgada estatuda em favor da
consulente, nesse contexto, diante da edio de nova legislao sobre
a matria (Lei complementar 70/91 e Lei 8.212/91).
Assim relatado o assunto, a consulente formula os quesitos
abaixo arrolados, que versam exclusivamente sobre as questes
processuais postas nos autos.

QUESITOS
1 A declarao contida na sentena proferida em favor da
consulente alcana os exerccios posteriores ao respectivo trnsito em
julgado?
2 A declarao, pelo Supremo Tribunal Federal, incidenter tantum,
de constitucionalidade do tributo antes mencionado, prevalece sobre a
autoridade da coisa julgada que se formou sobre a referida sentena
declaratria?
3 A supervenincia da Lei Complementar 70/91 e da Lei 8.212/91
teria o condo de prejudicar os efeitos da j mencionada sentena
declaratria, afastando a respectiva imutabilidade (coisa julgada)?
4 Na hiptese de a consulente promover a incorporao das
sociedades .x.x.x, prevaleceriam, para eventos futuros (isto ,
posteriores incorporao) os efeitos e respectiva imutabilidade
(coisa julgada) da sentena declaratria acima mencionada?

5 Considerando-se a ao rescisria ajuizada pela Unio Federal

contra as empresas a serem incorporadas, e supondo que as
demandadas viessem a desistir dos recursos pendentes, em que
momento se operaria o trnsito em julgado (quando do pedido de
desistncia ou quando de sua homologao pelo rgo judicial)?
6 Na mesma ao rescisria, na hiptese de a incorporadora suceder
no processo s incorporadas, a coisa julgada eventualmente contrria
a estas atingiria a incorporadora?

Bem examinada a questo, inclusive pelos documentos que

a instruem, passo a proferir meu parecer, que se cingir, tanto quanto
as indagaes formuladas, exclusivamente aos aspectos processuais j
destacados.

PARECER
A) LIMITES OBJETIVOS DA COISA JULGADA.
I) Objeto do processo e limites objetivos da coisa julgada.
A primeira das questes a ser enfrentada, para que se d
adequada resposta s indagaes formuladas pela consulente, a dos
limites objetivos da coisa julgada que, como sabido, determinam
quais partes da sentena ficam cobertas pela imutabilidade. De fato,
para saber qual o alcance inclusive temporal dos efeitos da
sentena de mrito, preciso determinar com exatido o qu transita
em julgado e, portanto, adquire contornos de imutabilidade.
No mbito doutrinrio, Liebman, em clssica e festejada
obra sobre o tema, ensinou que s o comando pronunciado pelo
juiz que se torna imutvel, no a atividade lgica exercida pelo juiz
para preparar e justificar a deciso1; o que, de resto, coincide com a
regra do nosso direito positivo, de cujo texto resulta, conforme j
tivemos oportunidade de asseverar no mbito doutrinrio, que
1 Cf. Enrico Tullio Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa
julgada, traduo de Alfredo Buzaid, Benvindo Aires e da subscritora deste parecer, Rio de
Janeiro, Forense, 3a. edio, 1.984, n. 16, p. 55.

apenas o dispositivo da sentena, entendido como a parte que

contm a norma concreta, ou preceito enunciado pelo juiz, apto a
revestir-se da autoridade da coisa julgada material. Excluem-se os
motivos, ou seja, a soluo dada s questes lgicas ou prejudiciais
necessariamente enfrentadas para chegar definio do resultado da
causa2.
Mais especificamente, a partir do objeto do processo - ou,
melhor ainda, do pronunciamento judicial acerca desse objeto - que
se determinam os limites objetivos da coisa julgada. Essa, com efeito,
j era a lio de Leo Rosenberg:
El objeto litigioso resuelve tambin sobre el
mbito objetivo de la autoridad de cosa
juzgada (...): las sentencias slo podrn
alcanzar el carcter de firmes en cuanto
resuelven sobre la pretensin ejercida
mediante la demanda o la reconvencin
(...). El concepto de pretensin no puede ser
aqu otro que el expuesto hasta ahora. La
resolucin sobre la pretensin la comprende
en la extensin en que se la ha ejercido.

E, mais adiante, conclui:

Pero no es la pretensin objeto de la
autoridad de coza juzgada, sino la
resolucion dictada por el tribunal sobre la
pretension. Mediante esta resolucion
desaparece la incertidumbre existente hasta
entonces sobre la pretension en el sentido de
sua calificacin jurdica (grifei)3.
Em poca mais recente, tratando igualmente dos limites
objetivos da coisa julgada, Srgio Menchini, prestigioso
processualista italiano, afirmou que loggetto del giudicato si
2 Cf. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, So Paulo, Malheiros, 1.997, p. 312.
3- Cf. Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, traduo de Angela Romera Vera,
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1.955, tomo II, pp. 41/42.

modella su quello della domanda; il giudice deve pronunciare su ci

che stato chiesto dalle parti, vuoi con latto introduttivo, vuoi con
eventuali domande riconvenzionali o di accertamento incidentale. E
completa:
Tale regola non subisce smentita per il fatto
che in caso di extra o ultrapetizione - ossia
ove il giudice abbia statuito su un diritto
diverso od ulteriore rispetto a quello fatto
valere dallattore - oppure di omessa
pronuncia - ossia se la sentenza non
contenga alcun accertamento autoritativo in
ordine alla situazione soggettiva dedotta - il
giudicato si forma in deroga ai limiti fissati
dalla domanda dellattore; pi esattamente,
nella prima ipotesi, lefficacia della
sentenza investe anche il diritto sul quale
si pronunciato, nonostante lassenza della
domanda di parti [...], mentre nella seconda
fattispecie nessun accertamento, neppure
implicito, sussiste in ordine alla situazione
che non stata decisa, per cui resta salva la
sua deducibilit in separato giudizio
(grifei)4.
Nessa mesma linha de pensamento, Francesco P. Luiso
tambm tratou, a propsito dos limites objetivos da coisa julgada, da
correlao entre o objeto da demanda e e objeto da sentena, frisando
que tra questi due elementi vi una normale correlazione, perch
dal bisogno di tutela della situazione sostanziale e sul bisogno di
tutela che si innesta lepisodio giurisdizionale, e quindi la domanda
che introduce nel meccanismo processuale una porzione di realt
sostanziale; dopodich la pronuncia statuisce sul modo di essere della
realt sostanziale introdotta in giudizio. E, de forma bastante
oportuna para os fins deste parecer, concluiu:
Tendenzialmente, ci che oggetto della
domanda diventa anche oggetto della
sentenza, per cui noi possiamo parlare
4- Sergio Menchini, Il giudicato civile, UTET, Torino, 1.988, pp. 44/45.

delloggetto della domanda, dell`oggetto

del processo e dell`oggetto della decisione
come di tre aspetti di un unico fenomeno.
Tendenzialmente
le
tre
nozioni
coincidono: ci che la domanda individua
diviene oggetto del processo; ci che
oggetto del processo diviene oggetto della
decisione e quindi del giudicato.5 (grifei)
Na doutrina nacional, Jos Frederico Marques tambm j
observara que a coisa julgada material tem como limites objetivos a
lide e as questes pertinentes a esta, que foram decididas no
processo. A situao litigiosa, que foi composta, constitui a rea em
que incidem os efeitos imutveis do julgamento. Assim, prossegue o
Mestre, o que individualiza a lide, objetivamente, so o pedido e a
causa petendi, isto , o pedido e o fato constitutivo que
fundamenta a pretenso. Portanto, a limitao objetiva da coisa
julgada est subordinada aos princpios que regem a identificao dos
elementos objetivos da lide. E concluiu:
De tudo se deduz que a coisa julga alcana
a partes dispositiva da sentena ou
acrdo, e ainda o fato constitutivo do
pedido (a causa petendi). As questes que
se situam no mbito da causa petendi
igualmente se tornam imutveis, no tocante
soluo que lhes deu o julgamento, quando
essas questes se integram no fato
constitutivo do pedido.6 (grifei)
No mesmo sentido, entre ns, manifestou-se Barbosa
Moreira, ao comentar o art. 468 do vigente CPC e os limites objetivos
da coisa julgada, lembrando que apenas a lide julgada; e como a
lide se submete apreciao do rgo judicial por meio do pedido,
no podendo ele decid-la seno nos limites em que foi proposta

5 - Francesco P. Luiso, Diritto processuale civile, Milano, Giuffr, 1.997, p. 139.

6 Cf. Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, So Paulo, Saraiva, 1.982, v.
3o, nn. 686 e 687, pp. 238/239.

(art. 128), segue-se que a rea sujeita autoridade da coisa julgada

no pode jamais exceder os contornos do petitum7.
A esse propsito, so lapidares as palavras de Liebman, j
invocado, ao dizer que:
E para identificar o objeto (sentido tcnico)
do processo e, em conseqncia, da coisa
julgada, necessrio considerar que a
sentena representa a resposta do juiz aos
pedidos das partes e que por isso (...) tem ela
os mesmos limites desses pedidos, que
ministram, assim, o mais seguro critrio
para estabelecer os limites da coisa
julgada.8 (grifei)
E, em reforo de todo o at aqui exposto, convm apenas
frisar que, quando se fala do objeto do processo como determinante
dos limites e do alcance da autoridade da coisa julgada pensa-se na
pretenso contida na demanda apresentada ao juiz, isto , no mrito9.
Desses conceitos - muito caros doutrina alem - j houvera tratado o
mesmo Leo Rosenberg anteriormente invocado, afirmando
textualmente que os significados de objeto litigioso, pretenso e
objeto da pretenso so puramente processuais, identificando-se
com a idia de pedido e causa de pedir (circunstncias de fato
propostas para seu fundamento)10.
A propsito do tema, entre ns, escreveu Jos Rogrio Cruz
e Tucci que, aps minudente exame da matria, assim concluiu:
O objeto litigioso do processo, portanto,
identifica-se com a circunstncia jurdica
7- Cf. Jos Carlos Barbosa Moreira, Os limites objetivos da coisa julgada no sistema do novo
cdigo de processo civil, in Temas de direito processual civil, Primeira srie, So Paulo,
Saraiva, 1.988, p. 91.
8 Cf. Enrico Tulio Liebman, Eficcia e autoridade cit., p. 57, nota i.
9- Entre ns, Cndido Dinamarco daqueles que mais se dedicou s investigaes acerca do objeto
do processo, inclusive procedendo a amplo exame da doutrina alem que se debruou sobre o
streitgegesntand ou objeto litigioso (cf. O conceito de mrito em processo civil, in
Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.987, passim).
10- Cf. Leo Rosenberg, op. cit., pp. 27 e ss.

concreta deduzida em juzo in statu

assertionis, e que aflora individualizada
pela situao de fato contrria ao modelo
traado pelo direito material.11 (grifei)
Em suma, os limites objetivos da coisa julgada so
estabelecidos a partir do objeto do processo, isto , da pretenso
deduzida pelo autor abrangente do pedido e luz da causa de pedir
e apreciada pela sentena.

II) Objeto do processo e limites da coisa julgada na ao

meramente declaratria.
Examinada, genericamente, a relao que se estabelece
entre o objeto do processo tal como definido pelo autor da
demanda, a partir do pedido e da causa de pedir que constituem sua
pretenso o objeto do julgamento e os limites objetivos da coisa
julgada, cumpre agora tratar do tema no mbito especfico da ao e
da sentena meramente declaratrias.
A esse respeito, colhe-se em clssica lio de Alfredo
Buzaid a idia de que o resultado da sentena declaratria criar
uma certeza jurdica e produzir a coisa julgada, de tal sorte que
se a declarao feita, a sentena adquire autoridade de coisa
julgada, quando no mais impugnvel por recurso ordinrio ou
extraordinrio. GASP-STEIN ensinam que se na ao declaratria
positiva se declarar uma relao jurdica, ou uma pretenso e se mais
tarde dessa relao jurdica derivar uma pretenso estabelecida como
objeto de ao condenatria, a relao jurdica se torna, sem dvida,
inatacvel, de modo a cercear todas as objees surgidas antes da
primeira sentena. E acrescenta:
Mas se a pretenso a declarar repelida
por no estar materialmente fundada, isto ,
por no existir a relao jurdica, est
consolidada com eficcia da autoridade da
coisa julgada a no-existncia da
11- Jos Rogrio Cruz e Tucci, A causa petendi no processo civil, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1.993, p. 112.

pretenso, afirmando-se o mesmo no caso

em que, com fundamento em uma ao
declaratria negativa, se declarou a
inexistncia da relao jurdica.12 (grifei)
No mesmo sentido, Arruda Alvim observou que pela ao
e sentena declaratria o que se objetiva , exclusivamente, a
declarao do direito, sendo que a sentena declaratria vale como
autntico preceito, disciplinador das relaes jurdicas (ou relao
jurdica) das partes, ou do conflito de interesses retratado na lide
e questes a ela agregadas. Acrescenta-se sentena declaratria
o atributo da coisa julgada, pelo ela no poder absolutamente ser
desrespeitada.13 (grifei).
Embora com enfoque ligeiramente diverso, Joo Batista
Lopes, tratando do tema em festejada monografia, concluiu que
mesmo nos casos em que exista incerteza ou dvida, no se vai a
juzo tanto para desfaz-las afinal, o parecer de um jurista pode
dirimi-las satisfatoriamente mas para se obter declarao com
fora de coisa julgada. E, enfatizando a imutabilidade da sentena,
referido autor arremata observando que a ao declaratria objetiva
o valor segurana, emergente da coisa julgada14 (grifei).
Na doutrina italiana, Andrea Proto Pisani, em consonncia
com as manifestaes j lembradas, observou que, na ao meramente
declaratria, o autor si limita a domandare al giudice di dichiarare se
un determinato diritto esiste o non esiste e il bisogno di tutela
giurisdizionale soddisfatto dalla sola autorit di cosa giudicata,
dalla immutabilit dellaccertamento contenuto nella sentenza in
tutti i futuri giudizi fra le stesse parti (eredi aventi causa), nei
quali il diritto accertato sia dedotto como petitum o come
elemento della fattispecie (causa petendi) di un diverso diritto che
a sua volta costituisce il petitum del nuovo processo15 (grifei).
12 - Alfredo Buzaid, A ao declaratria no direito brasileiro, So Paulo, Saraiva,1.986, nn.
206/207, pp. 340/342.
13 - Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.997,
v. 2, p. 635.
14 - Joo Batista Lopes, Ao declaratria, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1.995, pp. 54/55.
15 - Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, Jovene, 1.996, p. 149.

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A esse propsito, conforme lembrana de Flvio Yarshell, a

doutrina associa a sentena meramente declaratria imposio,
generalidade dos cidados, de um dever de no colocar em
discusso o patrimnio alheio, entendendo-se este ltimo como o
complexo de posies jurdicas imputadas a uma pessoa, falando-se
em um direito integridade da esfera jurdica como objeto da
tutela meramente declaratria16 (grifei).
Especialmente nas hipteses de ao declaratria negativa
(como o caso da hiptese submetida a consulta), convm ressaltar
que o grau de efetividade da sentena elevado, conforme tem
ressaltado a doutrina. A esse propsito, ainda Flvio Yarshell,
confrontando essa modalidade de tutela com as demais no mbito
cognitivo, observou que, em diferentes hipteses, a tutela meramente
declaratria tambm conduz diretamente a situaes desejadas,
tornando inoperante a vontade do demandado, simplesmente pela
certeza jurdica que impe, lembrando, entre os exemplos,
precisamente a hiptese da sentena meramente declaratria de
inexistncia de relao jurdica de carter tributrio, cuja
eficcia, na prtica, impede atos de exigncia pelo Fisco,
igualmente sem a necessidade de qualquer condenao (grifei).
Nesses casos, conclui o citado processualista, a declarao
estabelece certeza sobre a inexistncia de uma relao jurdica
tutela negativa, em que o grau de efetividade atingido aumenta
substancialmente, de sorte a dispensar nova atuao
jurisdicional, exceto para rechaar a pretenso daquele que,
eventual e renitentemente, procurar invocar a eficcia jurdica j
negada pelo provimento estatal17 (grifei).
Do exposto, tem-se, portanto, que a autoridade da coisa
julgada, consistente na imutabilidade dos efeitos da sentena, tem
relevante papel nas aes meramente declaratrias, nela residindo, em
boa medida, a prpria tutela pretendida pelo autor e concedida pelo
Estado. Em tais casos, a certeza acompanhada da imutabilidade da
coisa julgada observar os limites do objeto do processo,
16 - Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional meramente declaratria, Revista de Processo, So
Paulo, Revista dos Tribunais, outubro/dezembro de 1.994, v. 76, p. 47.
17 - Flvio Luiz Yarshell, op. cit., pp. 51/52.

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considerando o pedido e a causa de pedir postos pelo demandante, de

um lado, e o pronunciamento judicial editado em resposta, de outro
lado.
III) Limites objetivos e limites cronolgicos da coisa julgada.
O prximo tema que precisa ser enfrentado, dados os
termos da consulta, diz com os efeitos da sentena e sua imutabilidade
no tempo. Trata-se de indagar, como j fizera Carnelutti:
limperativit della decisione come si comporta nel tempo? In
altre parole, quanto dura? Senza limiti o con dei limiti?18 (grifei).
Conforme oportuna lembrana de Sergio Menchini, antes
invocado, o ponto-de-partida da questo est em que lautorit del
giudicato impedisce il riesame o la deduzione di questioni anteriori
ad esso, che tendono ad una nuova decisione della controversia gi
risolta con provvedimento definitivo. Em princpio, lembra
Menchini, a autoridade do julgado non ostacolo alla allegazione di
nuovi e posteriori eventi, i quali incidono sul modo di essere del
diritto deciso, de tal maneira que, realmente, ogni sucessiva
modificazione concernente leffetto giuridico accertato esula dai
confini della cosa giudicata19 (grifei).
A questo, portanto, determinar quais seriam, em tese, os
eventos sucessivos capazes de produzir efeitos acerca da relao
jurdica objeto do julgamento. E, seguindo ainda a linha de
pensamento do supra mencionado processualista, tais eventos seriam,
de um lado, os fatos novos e, de outro lado, a nova lei ou a declarao
de inconstitucionalidade de lei pela Crte constitucional, sendo estas
duas equiparadas para fins de raciocnio.
Comeando, dado o objeto da consulta, pela segunda das
situaes indicadas (nova lei ou lei reputada inconstitucional), podese afirmar que a mais autorizada doutrina firme no sentido de que
tanto a nova lei (a qualificada como supostamente retroativa),
quanto a declarao de inconstitucionalidade de uma lei no so

18 - Francesco Carnelutti, Sistema di diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1.936, v. I, n.

100, p. 292.
19 - Sergio Menchini, op. cit., p. 204.

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aptas a infirmar os efeitos e respectiva imutabilidade da

sentena passada em julgado.
A esse propsito, o mesmo Sergio Menchini, procedendo a
ampla e atualizada resenha doutrinria (Chiovenda, Gabba, Andrioli,
Betti, Cammeo, Liebman, Habscheid, Stolfi), observa que la
dottrina e la giurisprudenza escludono per anche che le leggi
sostanziali retroattive (...) e le pronunce della Corte
Costituzionale le quali hanno per definizione efficacia
retroattiva (...) - siano idonee a forzare la stabilit del giudicato.
Observa Menchini, com inteiro acerto, que la legge
retroattiva non si estende alla fattispecie giudicata non per ragioni
lato sensu politiche, ma perch la fattispecie giudicata h il suo
precetto nella sentenza e non nella norma di legge, che la norma
retroattiva mira a sopraffare nella regolazione dei casi della vita,
pure sorti anteriormente alla sua entrata in vigore. E mais:
Il legislatore, modificando taluni rapporti
sostanziali, non pu intaccare lassetto di
quelli definiti in modo irrevocabile: se cos
non fosse, se cio bastasse il cambiamento di
una qualunque legge, per autorizzare il
giudice o la parte a trascurare la sentenza, si
attenterebbe senza alcuna giustificazione
ad una delle pi profonde esigenze sociali:
che il pacifico godimento dei beni della
vita sia garantito ai cittadini, mediante la
immutabilit del giudicato20 (grifei)
Da mesma forma, Andrea Proto Pisani, alinhando-se
doutrina j elencada, observa que il giudicato sostanziale opera
come lex specialis, staccando la disciplina del diritto fatto valere
in giudizio dalla norma generale ed astratta, donde concluir, com
acerto, pela inoperativit dello ius superveniens retroattivo sulla
fattispecie da cui deriva il diritto oggetto del giudicato, ed ancora
linoperativit
della
sopravvenuta
dichiarazione
di

20 - Sergio Menchini, op. cit., pp. 220/221.

12

13

incostituzionalit della norma generale e astratta sulla cui base si

deciso21 (grifei).
A bem da verdade, Chiovenda j observara, com toda
propriedade, que o autor que venceu no pode mais ver-se
perturbado no gzo daquele bem; o autor que perdeu, no lhe pode
mais reclamar, ulteriormente o gzo. A eficcia ou a autoridade da
coisa julgada portanto, por definio, destinada a agir no futuro,
com relao aos processos futuros22 (grifei).
O mesmo Chiovenda sustentou, em pgina clssica da
literatura processual, a intangibilidade da coisa julgada pela nova lei
interpretativa, reafirmando a idia de que a coisa julgada tem por
fim lintangibilit della situazione delle parti in relazione al bene
della vita che fu oggetto della domanda e della pronuncia, spinge i
suoi effetti indefinitamente nel futuro. E mais:
La cosa giudicata resiste per sua natura alla
legge nuova, perch questa trova una
situazione definitivamente fissata circa il
godimento dun bene, che in omaggio alla
sicurezza delle relazioni giuridiche non
pu essere rimesso in discussione (...)23
(grifei)
Assim, excluda a idia de que a lei nova, tanto quanto a
declarao posterior de inconstitucionalidade, possam atingir a coisa
julgada estabelecida entre as partes, resta examinar a hiptese do
fato novo, como fundamento para infirmar a imutabilidade dos
efeitos da sentena.
A questo diz respeito a relaes jurdicas que perduram
no tempo, embora, adiante-se, essa durao d margem a diferentes
situaes, com a conseqncia natural de diferentes tratamentos
quanto ao tema da coisa julgada.
21 - Andrea Proto Pisani, op. cit., pp. 68/69.
22 - Giuseppe Chiovenda, Instituies de direito processual civil, So Paulo, Saraiva, 1.965,
traduo de J. Guimares Menegale, v. 1o, n. 117, p. 374.
23 - Giuseppe Chiovenda, Cosa giudicata e preclusione in Saggi di diritto processuale civile,
Milano, Giuffr, 1.993, v. 3o, p. 275.

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A idia foi acenada na abertura deste tpico: tratando-se de

relaes que no se esgotem imediatamente, a autoridade do julgado
no necessariamente obstculo para alegaes de novos e
posteriores eventos que incidam sobre essa mesma relao.
A questo que requer extrema cautela a de saber o que
se pode reputar como fato novo, apto a infirmar a autoridade da
coisa julgada, e o que se pode qualificar como relaes
continuativas, para fins de desconsiderao da autoridade da coisa
julgada.
Convm destacar, desde logo e precipitando em certa
medida o curso do raciocnio, que a questo no escapou mais
autorizada doutrina a comear pelos tributaristas. Estes,
corretamente, distinguiram entre as decises que se pronunciam
acerca de elementos permanentes e imutveis da relao jurdica
e outros temporrios ou mutveis; sabido que a limitao ao
efeito declaratrio do julgado tanto que operado o trnsito s
pode ocorrer nessa segunda hiptese.
A esse propsito, Rubens Gomes de Souza observou a
necessidade de distinguir,em cada caso julgado, entre as decises
que tenham pronunciado sobre os elementos permanentes e
imutveis da relao jurdica como a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade do tributo, a sua incidncia ou no incidncia na
hiptese materialmente considerada, a existncia ou inexistncia de
iseno legal ou contratual e o seu alcance, a vigncia da lei tributria
substantiva ou sua revogao etc. e as que se tenham pronunciado
sobre elementos temporrios ou mutveis da relao jurdica,
como a avaliao de bens, as condies personalissmas do
contribuinte em seus reflexos tributrios, e outras da mesma
natureza24 (grifei).
Tambm entre os tributaristas, Hugo de Brito Machado
soube observar, a propsito da matria, que no se pode considerar

24 - Rubens Gomes de Souza in Repertrio Enciclopdico do Direito Tributrio, v. 9, p. 298, apud

Walter Piva Rodrigues, Sobre os limites objetivos da coisa julgada em matria tributria, So
Paulo, 1.989, tese, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p. 129.

14

15

futura uma relao continuativa j instaurada25 (grifei). Da mesma

forma, clebre e constantemente lembrada pela doutrina, inclusive
processualista, a opinio do Professor Ruy Barbosa Nogueira, que,
distinguindo os casos em que o julgado declara inexistente a relao
jurdica, afirma ser o comando a editado permanente enquanto no
alterado o substractum nem superveniente lei criadora da relao
jurdica26(grifei).
Entre os processualistas, tambm partindo da relao
tributria, Eduardo Arruda Alvim, ao tratar da coisa julgada nesse
mbito, bem soube detectar a relao tributria que seja una,
projetando-se, contudo, no futuro isto , a relao que a
mesma, renovada perodo a perodo de apurao para assim
concluir:
(...) se de um lado correto afirmar que a
coisa julgada no se pode projetar
indefinidamente para situaes futuras,
deve-se ter presente, de outro, que uma
relao
tributria
continuativa
j
instaurada no pode ser confundida com
uma situao futura.27 (grifei)
Abra-se aqui um parntese: ao se traar a distino acima
mencionada (elementos permanentes e elementos mutveis da
relao controvertida), no se desconsidera que a autoridade da coisa
julgada recai, no sistema positivo brasileiro, apenas sobre o
dispositivo da sentena, e no sobre sua motivao. Contudo,
preciso considerar que: a) o objeto do processo, que, como visto, se
apresenta como critrio seguro para determinao dos limites
objetivos da coisa julgada, abrange tambm a causa de pedir
(fundamentos de fato e de direito), de tal sorte que o pedido s pode
mesmo ser entendido e visto luz da causa petendi; b) o dispositivo
da sentena que julga o pedido pode e deve, segundo a doutrina,
25 - Hugo de Brito Machado, Mandado de segurana em matria tributria, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1.994, p. 203.
26 - Ruy Barbosa Nogueira, Direito tributrio coisa julgada mandado de segurana , in
Revista de Direito Administrativo, n. 117, pp. 403/413.
27 - Eduardo Arruda Alvim, Mandado de segurana no direito tributrio, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1.998, pp. 277/278.

15

16

ser entendido
fundamentos28.

interpretado

em

consonncia

com

os

Ainda entre os processualistas, Juan C. Hitters, festejado

processualista argentino, ao tratar dos limites temporais da coisa
julgada, observou que Esta limitacin se operar si considerarmos
que la res judicata no puede mantenerse cuando han cambiado con el
transcurso del tiempo las circunstancias fundamentales que dieron
origen al decisorio sentencial. E mais: Las circunstancias que
especficamente nos concitan ahora son las de ndole
verdadeiramente essencial, aquellas que al decir de Guasp
provocan la gnesis del pronunciamento de fondo; o sea los
fundamentos del fallo que generalmente contienen basamentos de
hecho, y tambin de derecho29 (grifei).
Ainda quanto ao tema das relaes ditas continuativas,
preciso ressaltar que a alterao dos efeitos da sentena pressupe, de
qualquer modo, uma modificao no estado de fato ou de direito.
Conforme bem observou, entre ns, Moacyr Amaral Santos, por
relao jurdica continuativa se deve entender aquela que no se
esgota com o pronunciamento da sentena, mas prossegue, apesar
desta, variando, todavia, quanto aos seus pressupostos de
qualidade ou quantidade30 (grifei).
Nesse mesmo sentido, Pontes de Miranda observou, a
propsito da regra do art. 471, inciso I do CPC em vigor, que h
regras jurdicas que projetam no tempo os prprios pressupostos,
admitindo variaes dos elementos quantitativos e qualitativos. E
afirmou:
No se diga que a fora material da
sentena vige enquanto persiste o status quo;
a fora material vige sempre, porque ela
se projeta no tempo deformvel conforme
28 A propsito do tema, confira-se nosso Ao rescisria e divergncia de interpretao em
matria constitucional in Estudos de direito processual em memria de Luiz Machado
Guimares, coordenador Jos Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, Forense, 1.997, pp. 5/6,
com referncia ao pensamento de Chiovenda e Liebman.
29 Cf. Revision de la cosa juzgada, La Plata, 1.977, Libreria Editora Platense, pp. 139, 142/143.
30 - Moacyr Amaral Santos, Comentrios ao cdigo de processo civil, Rio de Janeiro, Forense,
1.976, v. IV, p. 483.

16

17

a regra de direito material que est sua

base. Nem h exceo ou atenuao fora
material da coisa julgada; nem caso especial
de sentena. H, apenas, caso especial de
regra de direito material. Muito diferente
a modificabilidade pelo provimento da
ao rescisria, porque, a sim, se atinge a
coisa julgada material.31 (grifei)
Naturalmente, a possibilidade de se infirmar a autoridade da
coisa julgada sob a justificativa de nova situao ftica depende
do objeto do processo que, como visto saciedade, determinante
dos limites objetivos daquela. Assim, se o objeto do processo (pedido
e causa de pedir) abarcou elementos permanentes e imutveis de uma
dada relao jurdica, a autoridade da coisa julgada h que se reputar
abrangente de efeitos que recaem sobre tais elementos, sendo invivel
qualquer modificao; exceto, naturalmente, se o imutvel, por fato
ou direito superveniente, tornar-se mutvel. A questo ser
examinada a seguir, no trato especfico da coisa julgada no mbito
tributrio.

B) A COISA JULGADA NO MBITO TRIBUTRIO.

I) Aplicao dos princpios gerais que disciplinam a coisa julgada
matria tributria.
Examinado o instituto da coisa julgada, sob o ngulo de
seus limites objetivos e, partir destes, de seus limites temporais,
preciso examinar de que forma os princpios expostos se aplicam aos
processos que versam litgios de natureza tributria, como aquele que
objeto da presente consulta.
Para inaugurar estas consideraes, nada melhor do que
lembrar, como premissa de todo raciocnio, a clebre e conhecida
lio de Liebman, que, escrevendo precisamente sobre o tema da
coisa julgada tributria observou que enquanto as questes de
31 - Pontes de Miranda, Comentrios ao cdigo de processo civil, Rio de Janeiro, Forense,
1.974, tomo V, p. 193.

17

18

direito tributrio entre o fisco e o contribuinte formem objeto de uma

instncia judicial, no h como contestar que, faltando disposies
especiais, encontrem aplicao os princpios gerais que regem a
atividade do poder judicirio. Entre eles est o da imutabilidade
dos efeitos produzidos pelas sentenas transitadas em julgado,
princpio que visa garantir a segurana das relaes jurdicas e evitar
renovao de controvrsias, depois de apreciadas devidamente em
processo regular. E arremata:
As regras relativas coisa julgada recebem,
pois, integral aplicao em matria fiscal e
no h razo para admitir-se desvios ou
restries, devidas natureza especial da
funo desenvolvida pelo Estado, quando
cobra os imposto para satisfazer
necessidades de ordem geral. Ainda
quando desenvolve essa funo, o Estado
ser submetido ao direito objetivo,
jurisdio e coisa julgada.32 (grifei)
E, apenas para mostrar como a pretenso do Fisco e da
Fazenda no so novas, como novos no so os pronunciamentos da
respectiva Procuradoria, lembre-se que Liebman, no mesmo trabalho
acima mencionado, j observara, como se o fizesse para os dias que
seguem:
A tese, sugerida pela Procuradoria Geral
da Repblica em parecer publicado na
Revista do Servio Pblico de junho de
1.943 (...), segundo a qual, nestes casos, os
efeitos da coisa julgada no deveriam
receber generalizaes perigosas, afigura-se
intil, porque a limitao de seu alcance ao
objeto decidido uma regra universal,
que no precisa de especiais justificaes
derivadas de supostas existncias de
direito singular.33 (grifei)
32 - Enrico Tullio Liebman, Limites da coisa julgada em matria de imposto in Estudos sobre o
processo civil brasileiro, So Paulo, Bushatsky Editor, 1.976, p. 170.
33 - Liebman, Estudos cit., p. 171.

18

19

De acordo com esse entendimento manifestou-se expressiva

e autorizada doutrina, conforme se extrai da resenha feita por Walter
Piva Rodrigues, em obra acadmica dedicada exclusivamente ao tema
dos limites objetivos da coisa julgada em matria tributria.
Conforme lembrou Piva, daquele entendimento no
divergiu Amilcar de Arajo Falco que, tambm, se referiu
expressamente inexistncia de qualquer restrio
aplicabilidade do conceito de coisa julgada ao direito tributrio.
Afirma mesmo que no importa a natureza da relao de direito
substancial resolvida (na via jurisdicional), para determinar a
natureza e os efeitos processuais da sentena. A autoridade de
coisa julgada atributo necessrio de toda sentena proferida por
rgos jurisdicionais34 (grifei).
No mesmo sentido, Walter Piva elenca, ainda, as opinies de
Allorio, Blumenstain e Ottmar Buhler35, lembrando tambm que, no
Supremo Tribunal Federal, em julgado examinado por Liebman no
trabalho acima mencionado, ficou demonstrado, no voto do Ministro
Castro Nunes (Relator) a possibilidade da coisa julgada em
quaisquer demandas em que seja parte o Estado como Poder
Pblico, contanto que decididas judicialmente36 (grifei)
Da mesma forma, Sampaio Dria j observara que a
deciso judicial tributria, da qual no mais caiba recurso,
produz coisa julgada, com o natural squito das consequncias
jurdicas prprias desta, impedindo que sobre a mesma questo se
pronuncie novamente o poder judicirio. E mais:
No mais, em tda e qualquer pretenso que
possa encontrar adequados veculos e formas
processuais para se afirmar, a deciso
judicial sbre ela proferida totalmente
conclusiva
e definitiva, ds que
34 - Walter Piva Rodrigues, Sobre os limites objetivos da coisa julgada em matria tributria,
So Paulo, 1.989, tese, Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, p. 65.
35 - Piva, op. cit., p. 67.
36 - Piva, op. cit., p. 66.

19

20

insuscetvel de recurso cabvel. Destarte, a

lide instaurada entre fisco e contribuinte,
uma vez decidida, no mais se pode
reabrir, seja a que pretexto fr.37 (grifei)
De todo o exposto, conclui-se, neste tpico, ser irrefutvel a
tese de que os julgamentos editados pelo Poder Judicirio, em
controvrsias envolvendo matria tributria, sujeitam-se, em tudo,
ao regramento da coisa julgada.
Mais especificamente, a chamada coisa julgada tributria
ter como a coisa julgada em qualquer outra situao seus limites
objetivos fixados pelo objeto do processo, considerando-se o pedido
e a causa de pedir deduzidos pelo demandante, e pelo objeto do
julgamento. Mais ainda: a autoridade da coisa julgada em matria
tributria, como em qualquer outra situao, observar os limites
cronolgicos anteriormente definidos: subsistir mesmo em face de
posterior declarao de inconstitucionalidade e, a rigor, de
constitucionalidade e persistir no tempo, at que eventual e efetiva
modificao no estado de fato ou de direito justifique a no mais
incidncia dos efeitos estabelecidos pela sentena.
Tais aspectos, contudo, merecem exame mais detalhado. o
que se passa a fazer na sequncia.

II) Coisa julgada em matria tributria e objeto do processo: ao

declaratria e alcance da smula 239 do Supremo Tribunal
Federal.
A questo da coisa julgada no mbito tributrio, como dito,
deve reger-se pelos mesmos princpios e pelas mesmas regras gerais
aplicveis s demais controvrsias. Dessa forma, os limites objetivos
da coisa julgada, como tambm j realado, devem ser fixados a partir
do objeto do processo e do objeto da resposta do rgo judicial
demanda.

37 - Antonio Roberto Sampaio Dria, parecer denominado Deciso administrativa efeitos e

revogabilidade coisa julgada limites objetivos em matria fiscal, in Revista dos Tribunais, v.
363, pp. 41 e ss., sendo a citao extrada de pp. 49/49.

20

21

Seria inconveniente se no impossvel determinar

genericamente o contedo de demandas passveis de aforamento pelos
contribuintes em face da Fazenda Pblica e de seus agentes. Apenas
exemplificativamente, possvel pensar em aes constitutivas (v.g.
ao anulatria de auto de infrao), condenatrias (v.g. repetio de
indbito), meramente declaratrias (v.g. a demanda aforada pela
consulente) e mandamentais (v.g. mandado de segurana) 38. Seja
como for, em cada demanda, o autor fixar o objeto do processo,
determinando a extenso do pedido e os respectivos fundamentos.
No mbito tributrio, como bem observou Arruda Alvim, o
pedido pode ser limitado por uma cobrana, num dado exerccio,
ou pode dizer respeito ao tributo, em si mesmo, ou,
existencialmente considerado39 (grifei). Na primeira hiptese, no
resta dvida, a limitao do objeto do processo repercutir nos limites
da coisa julgada. Assim, se o objeto da questo um dado
lanamento que se houve por nulo em certo exerccio, claro que a
renovao do lanamento no exerccio seguinte no estar
obstada pelo julgado40.
Contudo, situao completamente diversa e que
facilmente se compreende diante de tudo quanto exposto a propsito
dos limites objetivos da coisa julgada aquela, mais uma vez
lembrada oportunamente por Arruda Alvim, em que o pedido feito
no disse respeito a um tributo situado num exerccio, mas em
que se pretende, por exemplo, a inconstitucionalidade do tributo,
ou onde aquele que pede est imune ou que beneficirio de
iseno. Nesses casos, afirma Alvim, com inteiro acerto, certo ser
incogitvel submeter os efeitos dessa deciso e respectiva coisa
julgada ao enunciado da smula-STF de n. 23941. E mais:
O pedido aqui situa-se fora de qualquer
exerccio e no diz respeito a cobrana
38 Lembrando-se, quanto a estas, que prestigiosa doutrina admite que o mandado de segurana
pode revestir-se da natureza de qualquer uma das anteriores, como foi o caso de Alfredo Buzaid.
39 - Arruda Alvim, Anotaes sobre a chamada coisa julgada tributria in Revista de Processo,
v. 92, pp. 7 e ss., sendo a citao extrada da p. 8.
40 - Cf. Arruda Alvim, citando trecho de voto do Ministro Carlos Madeira, em julgamento
proferido pelo STF.
41 - Deciso que declara indevida cobrana do imposto em determinado exerccio no faz coisa
julgada em relao aos posteriores.

21

22

alguma. O pedido pretende comprometer o

tributo,
em
si
mesmo
(inconstitucionalidade), ou que esse no
pode atingir o administrado (porque a
Constituio lhe garante imunidade), ou,
ento, que atingiria o que pede, mas h
norma que o dispensa do pagamento
(iseno). certo que este pedido tem
que ser, necessariamente mais amplo do
que o mbito de defesa possvel
(=embargos do devedor) num executivo
fiscal, ou necessariamente mais largo do
que o pedido que se faz numa ao
anulatria de dbito fiscal (em relao a
um determinado e individualizado
lanamento).42 (grifei)

Dessa forma, o enunciado contido na citada smula 239 do

STF no sentido de que deciso que declara indevida cobrana do
imposto em determinado exerccio no faz coisa julgada em relao
aos posteriores s pode ser entendido luz do objeto do
processo. Se este afeta o tributo em si mesmo, se abarca inclusive
sob o fundamento de inconstitucionalidade a prpria existncia da
relao jurdica entre Fisco e contribuinte (e isso, diga-se,
perfeitamente possvel), simplesmente insustentvel a aplicao do
verbete, que fica restrito s hipteses em que o objeto do processo
determinado pelo pedido e pela causa de pedir delimita os efeitos da
sentena a determinado exerccio.
Conforme anteriormente destacado43, ilustres tributaristas
aperceberam-se do problema, reconhecendo que, nas hipteses em
que o objeto do processo e do julgamento abranjam elementos
permanentes e imutveis da relao jurdica, autoridade da
coisa julgada deve se atribuir uma ao identicamente permanente,
imunizando-se a situao deduzida e resolvida em juzo.

42 - Arruda Alvim, Anotaes cit., pp. 11/12.

43 - Vide letra A, III, supra Limites objetivos e limites cronolgicos da coisa julgada.

22

23

Na doutrina, destaque-se ainda a concluso a que, aps

detido exame da matria, chegou Walter Piva Rodrigues, j aqui
invocado:
Em concluso, obtido resultado em ao
declaratria que pode ter por objeto
qualquer relao jurdica de que a existncia
ou modalidades sejam incertas (Liebman)
(...) a consequncia que o juiz do
processo futuro estar vinculado
declarao precedente devendo tom-la
como premissa de sua deciso, a tanto
servindo, indiscutivelmente, a coisa
julgada produzida em ao meramente
declaratria.44 (grifei)
A jurisprudncia, conquanto reconhecidamente no seja
uniforme, parece encampar majoritariamente a tese aqui preconizada,
restringido o alcance da citada smula, aplicando-a em consonncia
com os limites do objeto do processo.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de 10.05.96,
nos autos do recurso extraordinrio n. 187.376- PR, sendo Relator o
Ministro Sydney Sanches, assim decidiu:
1. Havendo sido declarada judicialmente,
em processo anterior, entre as mesmas
partes, a inconstitucionalidade dos 1 e
2 do art. 6 do Decreto-Lei n 2.065, de
26.10.1983, e, conseqentemente, a
inexistncia de obrigao da autora, ora
recorrida, perante a Unio Federal, ora
recorrente, de pagar Imposto de Renda,
por gozar de imunidade constitucional, e
tendo transito em julgado tal deciso, a
presente ao de repetio, do mesmo
imposto, s poderia ter sido julgada
procedente, como foi, no caso.
44 - Walter Piva Rodrigues, op. cit., p. 140.

23

24

2. Diante da eficcia da coisa julgada

anterior, naqueles termos e com aquela
extenso, a esta altura at irrescindvel,
no possvel, ao S.T.F., no Recurso
Extraordinrio, na ao de repetio de
indbito, afastar a imunidade nela
reconhecida,
mesmo
que
sua
jurisprudncia lhe seja contrria, como
pareceu ao Ministrio Pblico federal.
3. Assim, o R.E. no conhecido, pela letra
a do inc. III do art. 102 da C.F., no ponto
em que alega negativa de vigncia do art. 19,
III, c, da E.C. n 1/69. Tanto mais porque o
acrdo recorrido considerou preenchidos
pela recorrida os requisitos do art. 14 do
Cdigo Tributrio Nacional e essa matria
no foi submetida ao exame do Superior
Tribunal de Justia (art. 105, III, da C.F.),
remanescendo, igualmente intocvel.
4. O Recurso, porm, conhecido, pela letra
b do art. 102, III, da C.F., j que o julgado
recorrido considerou inconstitucionais os
1 e 2 do art. 6 do Decreto-Lei n 2.065, de
26.10.1983. De qualquer maneira, resta
improvido, em face da coisa julgada j
referida.
5. Deciso unnime.45 (grifei)
No mesmo sentido, o STF, em julgamento de 15.06.84,
sendo Relator o Ministro Rafael Mayer, decidiu que a coisa julgada
declaratria da imunidade no tem eficcia restrita ao exerccio
financeiro, nos termos da sumula 239, no sendo afetada por fato
posterior impertinente aos pressupostos do instituto46 (grifei).
Referido julgamento referendou anterior, relatado pelo mesmo
Ministro, em que se restringiu a aplicao da smula 239 do STF, de
forma rigorosamente correta, ao plano do direito tributrio formal,
45 - Cf. Dirio da Justia de 13.09.96, p. 33241.
46 - Cf. Revista Trimestral de Jurisprudncia v. 110, p. 820. No mesmo sentido, acrdo relatado
pelo mesmo Rafael Mayer, inserto na RTJ 99/414.

24

25

isto , quando o reparo judicial recai sobre o lanamento, em si

mesmo considerado. O mesmo no ocorre, prossegue o voto, se a
deciso se coloca no plano da relao de direito tributrio
material para dizer inexistente a pretenso fiscal do sujeito ativo,
por inexistncia da fonte legal da relao jurdica que obrigou o
sujeito passivo, ento no possvel renovar a cada exerccio o
lanamento e a cobrana do tributo, pois no h a precedente
vinculao substancial. A coisa julgada que da decorre
inatingvel e novas relaes jurdico-tributrias s poderiam
advir da mudana dos termos da relao pelo advento de uma
norma jurdica nova com as suas novas condicionantes47 (grifei).
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal reafirmou essa
posio nos autos do recurso extraordinrio n. 109.073-SP, relatado
pelo Ministro Carlos Madeira, assim ementado:
COISA JULGADA FISCAL alcance
da smula 239. S ocorre, impedindo
novo lanamento do mesmo tributo,
ainda que em outro exerccio, quando a
deciso versa relao de direito
tributrio material, reconhecendo
inexistente a pretenso do fisco por
inexistncia de fonte legal da relao
jurdica que obrigue o sujeito passivo.
No
se
tratando,
porm,
de
inconstitucionalidade de tributo, nem de
iseno ou imunidade tributria, a
sentena proferida em execuo fiscal em
favor do contribuinte, relativamente ao
tributo cobrado num exerccio no faz
coisa julgada em relao a lanamentos e
cobranas em exerccios anteriores48
(grifei)

47 - RTJ 99/414. Sobre esse acrdo, vide tambm Piva Rodrigues, op. cit., p. 74.
48 - RTJ 123/1.153.

25

26

Ainda no mbito do Supremo Tribunal Federal, merece ser

conferido o acrdo proferido nos autos do recurso extraordinrio n.
100.017-1-MG, relatado pelo Ministro Francisco Rezek, e lembrado
por Walter Piva Rodrigues49. O recurso no foi conhecido,
entendendo-se no ter ocorrido negativa de vigncia do art. 469,
inciso I do CPC, e ficando consignado que o acrdo recorrido
entendeu que a deciso em ao declaratria, reconhecendo a
imunidade da Cooperativa, no que concerne exigibilidade de
ICM, faz coisa julgada (grifei).
Nesse julgamento, o Ministro Dcio Miranda deixou
registrado que como evidenciou o emitente Relator, no se trata,
apenas, de precedente de um caso concreto do mesmo contribuinte,
aquele que se invoca como favorecendo a coisa julgada, mas de uma
ao declaratria in abstrato sobre a tributabilidade da
Cooperativa. Evidente que o efeito dessa ao declaratria no h
de ficar restrito prpria ao declaratria, o que significaria
no ter efeito prtico nenhum50 (grifei).
No Superior Tribunal de Justia, colhe-se julgamento de
14.11.94, relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, no sentido de que
viola o art. 468 do C.P.C. o acrdo recorrido, ao desconhecer
decises anteriores que declaram a existncia de uma relao
jurdica entre a municipalidade e o Jockey Club de So Paulo, de
natureza tributria, da qual emanava o direito deste no ser
tributado por aquela51 (grifei).
Desse mesmo Tribunal anota-se julgamento, relatado pelo
Ministro Humberto Gomes de Barros, no sentido de que se a
declarao judicial de no incidncia transitou em julgado,
somente novo tratamento legal da matria tributaria poder
viabilizar a cobrana do imposto, contra o beneficirio da
deciso52 (grifei).
Veja-se, a ttulo de ilustrao, que a mesma tese foi
encampada, mais uma vez pelo Superior Tribunal de Justia, agora em
49 - Walter Piva Rodrigues, op. cit., p. 140.
50 - Walter Piva Rodrigues, op. cit., p. 140.
51 - Recurso especial n. 16.250-SP, Dirio da Justia de 14.11.94, p. 30.943.
52 - Recurso especial n. 66.523-MG, Dirio da Justia de 04.03.96, p. 05360.

26

27

prol da Fazenda, decidindo-se que aps o trnsito em julgado da

sentena que conclui no ter a Fundao direito imunidade
tributria, resta caracterizada a coisa julgada, no podendo ela
ser desrespeitada pelas partes atravs da oposio de novos
embargos do devedor, reabrindo a discusso a respeito da
imunidade e das prerrogativas concedidas a entidades pblicas53
(grifei).
A deciso supra, que bastante recente (23.02.99) e que
acolheu a pretenso do Fisco, revela-se correta porque, coerente com
os postulados anteriormente examinados, considera os limites
objetivos e cronolgicos da coisa julgada em funo do objeto do
processo: se, em processo anterior, pretendeu-se a declarao de
inexistncia de relao jurdica, dada a verificao de suposta
imunidade tributria, e se esse pleito foi rejeitado, a declarao
negativa da resultante deve at eventual modificao de fato ou
de direito prevalecer indefinidamente.
O mesmo raciocnio, contudo, deve ser aplicado em prol do
contribuinte, se vencedor em pleito declaratrio de inexistncia da
relao tributria, lembrando-se, a ttulo de ilustrao, deciso da
jurisprudncia italiana trazida por Sergio Menchini, no sentido de
que:
il contribuente che abbia pagato
limposta sullincremento delle aree
fabbricabili
(...),
dichiarata
poi
costituzionalmente
illegittima
con
pronuncia successiva al passaggio in
giudicato del provvedimento di condanna,
non ha diritto alla ripetizione di quanto
pagato, dovendosi considerare il rapporto
ormai esaurito.54 (grifei)

E, apenas para finalizar esse tpico, convm reafirmar o

cabimento e a adequao da ao declaratria, para o
reconhecimento da inexistncia de relao entre Fisco e
53 - Recurso especial n. 196.323-MG, Dirio da Justia de 03.05.99.
54 - Sergio Menchini, op. cit., p. 221.

27

28

contribuinte. A questo relevante, porque, como visto, os limites

objetivos da coisa julgada inclusive a tributria so
determinados pelo objeto do processo. Ento, a questo saber se a
ao declaratria comporta pedido abrangente de relao jurdica
entre Fisco e contribuinte, que no se exaure imediatamente, mas que,
embora com base nos mesmos pressupostos quantitativos e
qualitativos, se desenrola no tempo.
As consideraes anteriormente tecidas a propsito do
objeto do processo em aes meramente declaratrias 55 j deixam
claro que a resposta s pode ser positiva. Mas, para afastar qualquer
dvida, convm acrescer que: a) entre Fisco e contribuinte, trata-se
relao jurdica presente, apenas com efeitos futuros, e que pode
perfeitamente ser objeto de pleito declaratrio, conforme admitem
doutrina e jurisprudncia56; b) no se cogita, em hiptese como a
aventada, de controle de constitucionalidade em abstrato, porque a
questo da (in)constitucionalidade tratada incidentalmente, de
maneira que a declarao em concreto limita-se exigibilidade de
determinado tributos entre as partes; c) por argumentao, o
cabimento, ou no, da ao declaratria seria matria atinente a
condio da ao, no coisa julgada. Quando muito, sempre por
argumentao, essa situao se associada a violao a literal
dispositivo de lei poderia, em tese, ensejar a propositura de ao
rescisria. Contudo, nunca poderia ela atuar como uma espcie de
corretivo tardio de uma carncia no decretada em tempo
oportuno, muito menos como limite objetivo da coisa julgada.
Nesse caso, vale dizer, eventual vcio acabaria sanado pelo trnsito
em julgado e, aps o decurso do prazo para rescisria, seria realmente
intangvel.
E, sem prejuzo de todo o exposto e para que no paire
qualquer dvida quanto ao cabimento e adequao da ao
declaratria para hipteses como aquela versada na consulta, convm
apenas lembrar, mais uma vez, a lio de Alfredo Buzaid que, ao
tratar do objeto desssa ao, admite expressamente que o pleito recaia
sobre relaes jurdicas de direito pblico, como, por exemplo, a que
55 - Cf. letra A, II supra.
56 - A propsito, confira-se o acrdo inserto na Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia
de So Paulo (RJTJESP), Lex Editora, v. 79, pp. 91 e ss., com excelente fundamentao e amplas
referncias doutrinrias.

28

29

versa sobre a inconstitucionalidade de um imposto, a invalidade

de uma taxa, ou a ilegalidade de um ato governamental. E mais:
Ora, para este, como para casos
semelhantes, tem lugar a ao declaratria
para o fim de obter a declarao da
inexistncia
da
relao
jurdica
obrigacional entre o interessado e o
Estado, visto como a lei, sobre a qual aquela
se funda, ilegal, ou inconstitucional. A
declarao da ilegalidade, ou da
inconstitucionalidade, funciona como
prejudicial da questo principal, que
versa sobre a existncia, ou inexistncia,
da relao jurdica tributria. A faculdade
concedida ao Poder Judicirio de declarar a
inconstitucionalidade de uma lei, de um
imposto, de uma taxa, ou de um ato do Poder
Executivo, no importa na sua revogao,
mas no reconhecimento de sua nulidade.
Por isso, nega-lhe aplicao, proclamando
em favor do lesado a iseno do
pagamento
do
imposto,
ou
a
insubsistncia do ato ilegal. Esse
julgamento

essencialmente
57
declaratrio. (grifei)

III) Coisa julgada em matria tributria, relao jurdica

continuativa e posterior declarao de constitucionalidade.
Resta ainda examinar a questo da relao jurdica
tributria como sendo, supostamente, uma relao continuativa e,
por isso, apta a ensejar a reviso do julgado, em detrimento da
imutabilidade de seus efeitos. Juntamente com o tema, analisar-se- a
questo da posterior declarao de (in)constitucionalidade e sua
aptido a desafiar a autoridade da coisa julgada.

57 - Alfredo Buzaid, Ao declaratria cit., pp. 165/166.

29

30

Comeando por esse segundo aspecto, lembre-se que,

conforme anteriormente demonstrado58, a posterior declarao de
inconstitucionalidade que aqui se equipara, para fins de raciocnio,
declarao de constitucionalidade no pode (assim como a lei
nova), em qualquer hiptese, atingir a coisa julgada.
Ento, sendo assim, a nica possibilidade de se cogitar da
interferncia da posterior declarao acerca da (in)
constitucionalidade, sobre um caso j julgado por sentena
transitada em julgado, seria a de se qualificar a relao jurdica
tributria como continuativa e, portanto, submetida regra
insculpida no inciso I do art. 471 do CPC.
Contudo, e conforme j se teve oportunidade de adiantar, a
relao tributria no se amolda hiptese retratada pelo supra
citado dispositivo legal e, tecnicamente falando, no pode ser
qualificada como continuativa, para os fins de se viabilizar sua
reviso.
Conforme j demonstrado59, a mais autorizada doutrina a
comear dos tributaristas identifica na relao entre Fisco e
contribuinte elementos permanentes e imutveis, tais como a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do tributo, a sua
incidncia ou no incidncia na hiptese materialmente considerada, a
existncia ou inexistncia de iseno legal ou contratual e o seu
alcance, a vigncia da lei tributria substantiva ou sua revogao.
Desses elementos apartam-se outros, temporrios ou mutveis,
tais como a avaliao de bens, as condies personalissmas do
contribuinte em seus reflexos tributrios, e outras da mesma
natureza.
Portanto, irrefutvel que, com relao aos aspectos
permanentes e imutveis da relao por sua prpria definio -,
revela-se impossvel qualific-la como continuativa, para fins de se
infirmar a autoridade da coisa julgada. At porque, conforme bem
apontou a doutrina j mencionada neste parecer, no se pode, para
viabilizar uma suposta reviso, considerar futura uma relao
58 - Cf. letra A, III, supra.
59 Cf. letra A, III, supra.

30

31

continuativa j instaurada60. Da o acerto de se afirmar que a

declarao de inexistncia de relao tributria permanente
enquanto no alterado o substractum nem superveniente lei
criadora da relao jurdica61.
Da, igualmente, o acerto de se identificar a relao
tributria que seja una, projetando-se, contudo, no futuro isto
, a relao que a mesma, renovada perodo a perodo de
apurao. Por isso, conforme j demonstrado, certo dizer que
uma relao tributria continuativa j instaurada no pode ser
confundida com uma situao futura.62.
Assim, a posterior declarao, pelo Supremo Tribunal
Federal, acerca da (in)constitucionalidade da lei no incide sobre a
relao j julgada, que, para fins de reviso, no continuativa. E
essa mesma declarao (de constitucionalidade) tambm no pode ser
validamente qualificada ela prpria como fato ou direito
superveniente, apto a ensejar a reviso do julgado. Tanto isso
verdade que mesmo a jurisprudncia que entende ser rescindvel
sentena que contrarie posterior declarao, pelo STF, de
(in)constitucionalidade63, no dispensa o uso da ao rescisria.
Ora, vingasse a tese da possibilidade de simples reviso da sentena
(por seu conflito com a declarao sobre a constitucionalidade, pelo
STF), e a jurisprudncia reputaria carecedores de ao por falta
de interesse de agir todos os autores dessas rescisrias, ao invs
de admit-las e, mais ainda, julg-las procedentes.
De outra parte, como se teve oportunidade de demonstrar 64,
a reviso da sentena, com fulcro no art. 471, inciso I do CPC
pressupe que a relao jurdica julgada pela sentena prossegue
variando, todavia, quanto aos seus pressupostos de qualidade ou
60 - Hugo de Brito Machado, Mandado de segurana em matria tributria, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1.994, p. 203; vide supra, letra A, n. III.
61 - Ruy Barbosa Nogueira, Direito tributrio coisa julgada mandado de segurana , in
Revista de Direito Administrativo, n. 117, pp. 403/413; vide supra, letra A, n. III.
62 - Eduardo Arruda Alvim, Mandado de segurana no direito tributrio, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1.998, pp. 277/278 (vide supra, letra A, n. III.
63 No aplicando, portanto, o teor da smula 343 do STF. Nesse sentido, entre outros, os
julgamentos proferidos nos recursos especiais nn. 117913-DF, 139865-RS, 138853-RS e 159346CE, todos relatados pelo Ministro Jos Delgado.
64 - Letra A, n. III supra.

31

32

quantidade65. Ora, na hiptese da relao jurdica tributria

quando tomados seus elementos permanentes no h qualquer
variao, qualitativa ou quantitativa, que justifique seja infirmada a
autoridade da coisa julgada.
E, ainda que, para fins de argumentao, se pudesse admitir
a interferncia da posterior declarao de (in)constitucionalidade
sobre a autoridade da coisa julgada, seria preciso distinguir entre as
hipteses dessa declarao ter se operado incidentalmente (atravs
do controle difuso, em um dado processo, entre partes) ou, ao invs,
em carter principal (atravs do controle concentrado, por ao direta
de inconstitucionalidade ou por ao declaratria de
constitucionalidade).
Para os fins da consulta, interessa-nos o problema da
declarao (posterior) de constitucionalidade. Sobre o tema, j tive
oportunidade de observar, no mbito doutrinrio, o seguinte:
Antes de a Emenda n. 3, de 17.3.1993,
introduzir no sistema brasileiro a ao direta
declaratria da constitucionalidade, a
questo no era muito versada.
Mas, sem dvida nenhuma, quando pela via
do controle difuso da constitucionalidade o
Supremo Tribunal Federal, ao invs de
reconhecer a inconstitucionalidade da lei ou
do ato normativo, rejeitando o pedido do
autor,
se
manifestava
pela
constitucionalidade, j existia entre ns
uma modalidade incidental de declarao
de constitucionalidade.
No entanto, pouca relevncia tinha a
questo,
pois
a
declarao
da
constitucionalidade, decidida incidenter
tantum, no tinha o condo de fazer coisa
julgada
material,
no
projetando
qualquer efeito fora do processo.

65 - Moacyr Amaral Santos, Comentrios ao cdigo de processo civil, Rio de Janeiro, Forense,
1.976, v. IV, p. 483 (vide letra A, n. III supra).

32

33

O fenmeno no passou despercebido de

Celso Bastos, que analisou os efeitos da
declarao de constitucionalidade proferida
na ao direta de inconstitucionalidade, onde
se rejeitasse o pedido do autor, chegando
improcedncia da ao direta.
Nesse caso, segundo o autor, a declarao de
constitucionalidade, se manifestada pela
maioria
constitucional
necessria

declarao de inconstitucionalidade, tambm

faria coisa julga erga omnes.
Apesar de sugestiva, a idia poderia
dificilmente prosperar em um sistema em
que a funo controladora, na ao direta,
somente era de colher os atos
inconstitucionais, sendo a misso do
Supremo declarar a inconstitucionalidade
e no a constitucionalidade66 (grifei)

Com a mudana do sistema, pelo advento da Emenda n. 3,

17.3.1993, atribui-se ao Supremo Tribunal Federal o julgamento da
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal (art. 102, I, a, da CF), simtrica, como j expus, ao
direta de inconstitucionalidade, com eficcia erga omnes da coisa
julgada que, tanto num como noutro caso, decorre diretamente da
sentena. E, observei, por tratar-se de sentena meramente
declaratria, que se limita a sacramentar a constitucionalidade da lei
at ento presumida , evidente que os efeitos da coisa julgada
retroagem ex tunc.. Mas ressalvei expressamente:
Mas
se,
como
j
dito,
a
constitucionalidade (assim como a
inconstitucionalidade)
for
declarada
incidenter tantum, em via prejudicial, pelo
controle difuso, no se caracterizar o
fenmeno da coisa julgada.
66 - Ao rescisria e divergncia de interpretao em matria constitucional cit., p. 11.

33

34

E somente no caso de declarao de

inconstitucionalidade caber ao Senado
suspender a execuo da lei declarada
inconstitucional em deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal. Mas a ocorrncia
de suspenso da execuo da lei nada tem a
ver com a coisa julgada, tendo efeitos ex
nunc (com ressalva de posies contrrias,
defendendo, mesmo nesse caso, os efeitos ex
tunc).
O mesmo no ocorre, ao revs, com a
declarao de constitucionalidade feita
incidenter tantum. Aqui, evidentemente,
nada compete ao Senado fazer, e o que
existe apenas a resoluo de uma
questo prejudicial, que no pode
projetar-se fora do processo.67 (grifei)
E, na mesma oportunidade, frisei que se a lei ou o ato
forem declarados constitucionais, ainda pela via do controle
difuso, a questo prejudicial decidida incidenter tantum, sem
qualquer efeito de coisa julgada e sem eficcia vinculante,
podendo os tribunais continuar a divergir sobre a interpretao
constitucional68.
Ora, se certo que a declarao de constitucionalidade
incidental no tem eficcia vinculante e no projeta efeitos para alm
dos limites do caso julgado, ainda que se reputasse a relao jurdica
tributria como sendo continuativa, aquela forma de declarao de
constitucionalidade no seria suficiente para impor, diretamente, uma
nova disciplina jurdica a casos que no aquele julgado, dados os
limites objetivos e subjetivos da coisa julgada.

IV) O exame do caso submetido a consulta.

67 - Ao rescisria cit., p. 12.

68 - Ao rescisria cit., p. 13.

34

35

A aplicao de todos os princpios e os fundamentos at

aqui expostos ao caso submetido a consulta permite concluir, desde
logo, que os efeitos da deciso proferida em favor da consulente
permanecem imutveis, por fora da ocorrncia da coisa julgada
material. Estabeleceu-se certeza acerca da inexistncia de relao
jurdica entre a consulente e o Fisco, relativamente quele tributo,
certeza que no se circunscreve a um exerccio e nem mesmo aos
exerccios que transcorrem at o trnsito em julgado do decisum.
Essa concluso se obtm, em primeiro lugar, quando se
considera o objeto do processo e o objeto do julgamento.
De fato, a demanda aforada pela consulente foi clara quanto
ao pedido, preconizando a procedncia da demanda com a declarao
da inexistncia de relao jurdica entre as partes, no que
concerne exigncia de pagar a contribuio social sobre o lucro.
Portanto, o pleito deduzido pela consulente no se limitou a um, ou a
alguns exerccios fiscais; no se limitou a uma cobrana especfica e
nem a um determinado ato de exigncia por parte da Unio ou de seus
agentes. O pedido foi claro e, como era lcito, abrangeu toda a
relao jurdica entre ela e o Fisco.
Ainda quanto ao objeto do processo, a inicial teve como
causa de pedir a inconstitucionalidade do tributo (donde a
inexistncia de relao jurdica, objeto do pedido declaratrio). Esse
fundamento, no resta dvida, afeta a prpria existncia da suposta
obrigao fiscal e, para usar a terminologia da doutrina j invocada,
diz com elemento permanente da relao jurdica (cuja existncia
foi negada), atingindo-a em sua inteireza.
E do objeto do processo assim delineado pela consulente,
em sua petio inicial, no desbordou a sentena, integralmente
mantida em grau recursal, e que julgou procedente a demanda,
declarando a inexistncia de relao jurdica entre as autoras e a
Unio Federal, no que tange exigncia de pagar a contribuio
social, instituda pela Lei n. 7.689/88, por sua manifesta
inconstitucionalidade.
Vale dizer: tanto quanto o objeto do processo, o objeto do
julgamento sobre cujos efeitos passou a incidir a autoridade da coisa

35

36

julgada material tambm foi abrangente de toda a relao jurdica,

no se restringindo a um ou alguns exerccios.
Portanto, tomando-se os limites do objeto do processo e do
objeto do julgamento, tm-se os limites objetivos da coisa julgada
que, no caso submetido a consulta, abrangem toda e qualquer
exigncia relativa ao mencionado tributo, cuja exigibilidade pela
inexistncia da relao jurdica foi afirmada por sentena cujos
efeitos se tornaram imutveis.
A anlise da questo luz dos limites objetivos da coisa
julgada pe por terra, com a devida vnia, o argumento de que a
declarao de inexistncia da relao tributria ficaria adstrita a
determinados exerccios, a menos que o objeto do processo seja
limitado a determinado ou determinados lanamentos. Nesta ltima
hiptese (diversa da que ora se examina), seria natural que a coisa
julgada ficasse mesmo limitada.
E, ainda no exame do caso submetido a consulta, no h
que se falar em relao jurdica continuativa porque, conforme
amplamente demonstrado, a circunstncia de a relao tributria
projetar-se no futuro no prejudica sua unidade, reafirmando-se
que, salvo modificao ftica ou jurdica, a mesma, renovada
perodo a perodo de apurao.
De outra parte, e isso deve ficar muitssimo claro, no h,
no ao menos no caso submetido a consulta, qualquer modificao
ftica ou jurdica que justifique a desconsiderao da autoridade
da coisa julgada. No houve, para empregar os termos da mais
autorizada doutrina, variao quanto aos seus pressupostos de
qualidade ou quantidade, que rigorosamente permaneceram
inalterados.
Com efeito, procedendo-se ao exame de cada um dos
diplomas legais posteriores que se referiram contribuio social
sobre o lucro, v-se que efetivamente no houve revogao da lei
que instituiu a exao e nem esta passou a ser regida por nova
norma. Como j visto, a modificao de fato ou de direito apta a
infirmar a autoridade da coisa julgada h que recair sobre o que a

36

37

doutrina denomina de verdadeiramente essenciais, para usar as

palavras de Hitters, antes citado.
Pelo contrrio, as modificaes introduzidas pelos diplomas
posteriores, na exata medida em que, na essncia, reafirmaram a
cobrana da exao, podem e devem ser entendidas como tpicas
modificaes confirmatrias da situao anterior, para empregar
terminologia usada pela doutrina. Apelando aqui, mais uma vez para
as autorizadas palavras de Hitters, modificao dessa natureza se
opera quando los elementos fcticos que sirven de fundamento a
la sentencia quedan corroborados por otros posteriores69 (grifei).
o caso dos diplomas que se seguiram quele que
originariamente institura a exao: no alteraram os elementos
fticos que serviram de fundamento cobrana da contribuio
em tela, assim como, toda evidncia e especialmente, no
alteraram os elementos fticos que serviram de fundamento
sentena que declarou a inexistncia de relao jurdica e,
portanto, a inexigibilidade da referida prestao.
Alis, o cerne das consideraes acima expostas, ao que
consta, no havia sido posto em dvida at recentemente, valendo
observar que as objees opostas intangibilidade da coisa julgada
aqui preconizada se calcavam invariavelmente na idia de uma
suposta relao continuativa; embora, mesmo nesse contexto, os
ilustres defensores de tal ponto de vista no fossem capazes de
identificar qual seria a modificao ftica ou jurdica que
justificaria tal qualificativo.
Assim, a tese de que a edio de nova lei justificaria
afastar-se a autoridade da coisa julgada ao que consta, encampada
por uma parte da jurisprudncia do STJ no pode vingar porque, no
caso submetido a consulta, no h nova lei que altere a gnesis do
pronunciamento judicial (para usar as palavras da doutrina). Simples
edio de uma nova lei sobre o tema no significa nova lei apta a
afastar a lex especialis estabelecida pela sentena transitada em
julgado. No se trata, nesse caso e com a devida vnia, de engessar
o legislador, que pode editar normas gerais e abstratas com liberdade,
69

Cf. op. cit., p. 142.

37

38

desde que respeitada a lei fixada para o caso concreto, pelo Poder
Judicirio.
Sob o ponto de vista poltico e do Estado Democrtico,
significaria grave comprometimento do sistema de direitos e garantias
individuais abrir-se margem para que o Legislador alterasse os efeitos
e respectiva imutabilidade de ato proferido pelo Judicirio, depois de
observado o devido processo legal. Alis, admitir um novo
regramento (o legislativo no lugar do judicial, no caso concreto)
seria, por vias reflexas, desrespeitar-se o devido processo legal,
quer em seu sentido processual, quer mesmo em sentido
substancial.
Feitas tais observaes, o que sobra, por assim dizer, que
a suposta modificao (a ensejar se afastasse a autoridade da coisa
julgada), estaria na declarao superveniente de constitucionalidade,
feita incidentalmente pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento
de um outro caso concreto. Ora, conforme largamente demonstrado a
partir da mais autorizada doutrina, essa declarao ainda que
tivesse (e no tem) efeito vinculante no poderia jamais afetar a
coisa julgada, que prevalece inclusive em prol da segurana das
relaes jurdicas. Alm disso, como dito, essa declarao de
constitucionalidade no pode ir alm dos limites do prprio
processo em que proferida; aqui sim, pelos limites objetivos e
subjetivos da coisa julgada.
A esse respeito, alis e com a devida vnia, a tese do
cabimento de uma ao revisional do julgado que proclamou a
inconstitucionalidade da contribuio insustentvel.
Em primeiro lugar, a tese incoerente com a limitao da
coisa julgada parte dispositiva, e no aos motivos: a
inconstitucionalidade proclamada no est no dispositivo da
deciso, vez que se trata de controle incidental e difuso. A deciso,
portanto e mais rigorosamente falando, no proclamou a
inconstitucionalidade da contribuio, mas declarou inexistncia
relao jurdica tributria, com base no reconhecimento da
inconstitucionalidade da exigncia.

38

39

Em segundo lugar, essa ao de reviso, a bem da

verdade e nada obstante o rtulo que a ela se queira dar, teria o exato
contedo de uma ao rescisria; e no de uma ao revisional.
Lembre-se a lio de Pontes de Miranda, antes transcrita, e que bem
demonstra a distino.
De fato, quando eventualmente se fala em desconsiderao
da coisa julgada, com base e justificativa na posterior declarao de
constitucionalidade, o que se quer, s escncaras, desconstituir a
deciso transitada em julgado, a pretexto de uma suposta violao
a literal disposio de lei (CPC, art. 485, inciso V); no h,
juridicamente falando, qualquer modificao, a ensejar um
pedido de reviso com fulcro no inciso I do art. 471 do CPC. Vale
dizer: no se pretende rever a deciso o que, a rigor, passaria ao
largo da coisa julgada; o que se pretende infringir o julgado e,
com isso, desfazer-se a respectiva autoridade.
Ora, ainda que se admita o cabimento da rescisria em
hipteses como essa70, s mesmo atravs desse instrumento com
seu acentuado carter de tipicidade e excepcionalidade que se
poderia afastar a autoridade da coisa julgada. Reitere-se que a
prpria jurisprudncia que admite a rescisria em casos tais referenda
o que aqui foi dito: se a rescisria cabvel, , antes, necessria;
sendo necessria, no se pode, fora dela, obter o efeito jurdico
que s por ela se pode licitamente obter.
Ento, o que o Fisco pretenderia, caso buscasse limitar o
alcance da sentena e da coisa julgada, seria burlar a vedao ao
caminho da rescisria, criando uma providncia que no
encontra qualquer respaldo no ordenamento e que esbarra na
garantia da coisa julgada. No toa que o Executivo Federal, por
sucessivas e inconstitucionais, segundo o STF medidas
provisrias, tem tentado ampliar o prazo decandencial para a ao
rescisria... No logrando faz-lo, restaria ao Fisco sustentar o que,
data venia, insustentvel, com um impossvel contorno via
processual da ao rescisria.

70 - Por oportuno, registre-se que, para hiptese como aquela submetida a consulta, sustentei o
descabimento da ao rescisria (cf. Ao rescisria, cit., passim).

39

40

Por derradeiro, resta refutar a suposta afronta isonomia e

legalidade.
A primeira dessas violaes ocorreria porque, declarada
constitucional e exigvel a exao, os contribuintes no tutelados por
provimentos judiciais (declaratrios negativos) estariam em posio
de desigualdade, criando-se uma espcie de privilgio para os que
foram a juzo.
Sempre rendendo as mais elevadas homenagens s doutas
opinies em sentido diverso, a tese no se sustenta. A desigualdade
a criada decorre de circunstncia inerente ao sistema, em que vigora
a inrcia da jurisdio e onde os titulares de direitos especialmente
os patrimoniais disponveis, como aqueles de que se trata (sob o
ngulo, agora, dos contribuintes) tm o nus de demandar (CPC,
arts. 2o, 128, 262 e 460). o princpio da demanda ou, para alguns,
princpio dispositivo.
A questo bem pode ser vista sob ngulo diverso: suponhase que o STF declare inconstitucional determinado tributo, j pago
pelo contribuinte. A repetio do indbito depender, ao menos
como regra, da iniciativa do interessado; quando menos no mbito
administrativo, sabendo-se, em termos pragmticos, que ser mesmo
inevitvel o ingresso em juzo por parte do contribuinte.
o caso de se indagar: ser possvel imaginar que, nessa
situao, e em nome da isonomia, o Fisco devolver o que foi pago
indevidamente a quem postular e tambm a quem no postular? E,
supondo que o Fisco no devolva espontaneamente o que recebeu de
forma indevida, nova indagao: haver afronta isonomia? E,
supondo que o Fisco seja acionado para devolver o que recebeu,
quando j escoado prazo extintivo do direito repetio, mais uma
pergunta: em nome da isonomia o Fisco deixar de alegar o decurso
do referido lapso?...
Portanto, a iniciativa do interessado inerente ao sistema,
quer sob o ngulo processual, quer sob o ngulo do direito material,
sendo neste atravs dos institutos da prescrio e da decadncia, que o
Fisco maneja to bem quando se v na posio de restituir o que
cobrou indevidamente. A suposta desigualdade a no decorre da lei e

40

41

muito menos da deciso judicial; decorre da desigualdade de cada

indivduo, na livre administrao de seu patrimnio. Alis, a Fazenda
no tem sequer legitimidade para arguir a suposta violao isonomia
porque o tema interessa apenas a quem poderia ter ido a juzo e, por
razes ignoradas, no foi.
Quanto tese da suposta ofensa legalidade, por se criar
uma iseno atpica, a mesma, mais uma vez, no subsiste.
Olvidam-se as doutas opinies nesse sentido de que a sentena
estabelece a regra para o caso concreto; ou, nos dizeres do art. 468
do CPC, tem fora de lei nos limites da lide e das questes
decididas. Portanto, despropositado falar-se em afronta lei,
quando a sentena que tem por funo atu-la no caso concreto
estabelece a norma que passa a reger as partes.
Em suma, por todos os ngulos que se examine a questo, o
que se conclui que eventual pretenso do Fisco de limitar os efeitos
da sentena e de restringir a coisa julgada de que desfruta a
consulente no se sustentaria, estando ela acobertada pela garantia
constitucional e legal da coisa julgada que, no caso examinado,
guarda estrita coerncia com o objeto do processo e o objeto do
julgamento, ambos abrangentes de toda a relao jurdica, sem
qualquer indevida limitao.

C) A COISA JULGADA E RELAES PATRIMONIAIS.

I) Significado poltico e institucional da coisa julgada.

As consideraes feitas at aqui sobre o instituto da coisa
julgada voltaram-se essencialmente para os aspectos da tcnica
processual: o que ela , quais seus limites objetivos e cronolgicos, o
que ou no abrangido pela imutabilidade que cobre os efeitos da
sentena.
Contudo, e conforme oportuna observao de Cndido
Rangel Dinamarco, a coisa julgada material no instituto confinado
ao direito processual. Ela tem acima de tudo o significado polticoinstitucional de assegurar a firmeza das situaes jurdicas, tanto

41

42

que erigida em garantia constitucional. Segundo Dinamarco, na

frmula constitucional da garantia da coisa julgada est dito apenas
que a lei no prejudicar (art. 5o, inc. XXXVI), mas notrio que o
constituinte minus dixit quam voluit, tendo essa garantia uma
amplitude mais ampla do que as palavras poderiam fazer pensar. Por
fora da coisa julgada, no s o legislador carece de poderes para dar
nova disciplina a uma situao concreta j definitivamente regrada em
sentena irrecorrvel, como tambm os juzes so proibidos de
exercer a jurisdio outra vez sobre o caso e as partes no
dispem do direito de ao ou de defesa como meios de voltar a
veicular em juzo a matria j decidida. Com esses contornos,
concluiu Dinamarco, a coisa julgada mais que um instituto de
direito processual. Ela pertence ao direito constitucional, segundo
LIEBMAN, ou ao direito processual material, para quem acata a
existncia desse plano bifronte do ordenamento jurdico 71 (grifei).
Sob esse prisma, Rubens Limongi Frana, em clssica
pgina da literatura jurdica nacional, fala mesmo em redundncia
nas expresses constitucional e legislativa que pem ao alcance da lei
nova o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido. De
forma peremptria, afirma que no s a coisa julgada seria uma das
causas geradoras do Direito Adquirido, mas ainda uma variedade
do ato jurdico perfeito, de natureza jurisdicional72.
Indo mais alm, Limongi Frana observou que, a seu ver,
no se tratava apenas de Direito Adquirido, em sentido estrito, de
simples resultante de um fato passado, cujo exerccio ainda no foi
levado a efeito pelo titular. Tratar-se-ia, isto sim, de verdadeiro fato
consumado, em virtude da impossibilidade (cujas razes so do
mais alto imperativo de ordem pblica) de se mudar por lei
posterior aquilo que a coisa julgada j estabeleceu. E conclui:
Assim, a res judicata j est protegida
pelo respeito ao Direito Adquirido, no
porque este seja um efeito dela, mas por
fora de um fundamento muito mais
forte, qual seja o de que, uma vez que
Cf. Relativizar a coisa julgada material in Informativo Incijur, n. 29, dezembro de 2.001,
Joinvile, Santa Catarina, pp. 4 e ss.
72 Cf. A irretroatividade das leis e o direito adquirido, So Paulo, Saraiva, 1.998, p. 222.
71

42

43

no se atingem as consequncias dos

fatos passados, com maior razo
cumpre deixar intactas as relaes
jurdicas j estabelecidas de forma
defintiva.73 (grifei)

Nas palavras de Juan C. Hitters, j invocado, o princpio

da coisa julgada una cierta estabilidade o estabilizacin en los
derechos otorgados por un fallo, de suerte que la resolucin recada
no puede ser reexaminada. Motivaciones de certeza prohben la
reiteracin de lo decidido por causa de seguridad y no
directamente de justicia, aunque nada tienen de opuestas a sta74
(grifei).
Sob essa perspectiva, portanto, a coisa julgada se
apresenta como verdadeira garantia que se incorpora ao patrimnio
das pessoas; ou, nas palavras um pouco diversas de Celso Bastos, na
coisa julgada o direito incorpora-se ao patrimnio de seu titular
por fora da proteo que recebe da imutabilidade da deciso
judicial75 (grifei).
Isso, alis, parece ter especial significado nos
provimentos meramente declaratrios que, como j visto, esto
associados imposio, generalidade dos cidados, de um dever
de no colocar em discusso o patrimnio alheio, entendendo-se
este ltimo como o complexo de posies jurdicas imputada a uma
pessoa, falando-se, como igualmente j visto em um direito
integridade da esfera jurdica como objeto da tutela meramente
declaratria76 (grifei).
Em certa medida, pode-se dizer, para completar o exame
desse tema, que da estabilidade decorrente da coisa julgada que
decorre a aptido das decises judiciais de pacificar. Com efeito, se
um dos escopos da jurisdio o social consiste em restabelecer a
73

Cf. op. cit., p. 223.

Cf. op. cit., p. 169.
75 Cf. Dicionrio de direito constitucional, So Paulo, Saraiva, 1.994. p. 20.
76 - Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional meramente declaratria, Revista de Processo, So
Paulo, Revista dos Tribunais, outubro/dezembro de 1.994, v. 76, p. 47.
74

43

44

paz social pela eliminao das controvrsias, parece correto afirmar

que esse objetivo tambm alcanado na medida em que so
imutveis os efeitos das decises judiciais. Portanto, na
imunizao dos provimentos judiciais para usar aqui expresso
encampada por Dinamarco77 reside, quando menos em parte, a fora
pacificadora da jurisdio.

II) Coisa julgada e incorporao de sociedades.

Feitas essas observaes, cabe ainda examinar a
subsistncia e a prevalncia dos efeitos da sentena proferida em
favor da consulente (de inexistncia de relao jurdico-tributria) e a
imutabilidade desses efeitos (coisa julgada), especificamente na
hiptese de posterior incorporao, pela consulente, de outras
sociedades.
Para tanto, parte-se da premissa, colhida no mbito do
direito privado, que, na incorporao de uma ou mais sociedades,
todos os direitos e obrigaes das incorporadas so absorvidos pela
incorporadora, operando-se verdadeira sucesso de direitos e
obrigaes, extinguindo-se as sociedades incorporadas, com a
transmisso de todo o patrimnio das entidades incorporadas para a
incorporadora. Com efeito, a Lei das Sociedades Annimas, Lei 6.404
de 15 de dezembro de 1976, trata da incorporao societria no art.
227, pargrafos 1 a 3, dispondo, no caput desse dispositivo, que a
incorporao a operao pela qual uma ou mais sociedades so
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigaes.
Conforme observou Rubens Requio, a incorporao ,
antes de tudo, um fenmeno do capitalismo moderno,
consubstanciando, essencialmente, um processo gradativo e
inexorvel de absoro de pequenas e mdias empresas por grupos
econmicos ou multinacionais. Etimologicamente, prossegue o
comercialista, incorporao significa ao ou efeito de incorporar.
Juntar num s corpo, unir, adicionar, no que no se distanciaria de
fuso, que tambm significa reunio, aliana, mistura78 (grifei).
77

Cf. A instrumentalidade do processo, So Paulo, Malheiros, 1.999, passim.

78 - Manual das sociedades comerciais, So Paulo, Editora Saraiva, 1987, p. 69.

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45

Contudo, incorporao e fuso, como ensinam os

comercialistas, no se confundem. Nas palavras de Wilson de Souza
Campos Batalha, d-se a incorporao quando uma ou mais
sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os
direitos e obrigaes, ao passo que a fuso ocorre quando se unem
duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes
suceder em todos os direitos e obrigaes (Lei n 6.404/76, artigos
227/8)79.
Na incorporao, como lembrou, ainda uma vez, Rubens
Requio, as sociedades incorporadas se extinguem. Na lio do citado
autor, a incorporao a operao pela qual uma ou mais
sociedades, de tipos iguais ou diferentes, so absorvidas por outra,
que lhes sucede em todos os direitos e obrigaes. Como se v, na
incorporao no surge nova sociedade, pois uma, a
incorporadora, absorve outra ou outras sociedades, que se
extinguem. Esta extino, no caso, inexorvel, pois assim determina
a lei. O art. 219, II, com efeito, declara extinta a companhia pela
incorporao80 (grifei).
Sobre o tema, Darcy Arruda Miranda Jnior observou que
os efeitos da incorporao so mais profundos que os da
transformao, pois h a transmisso global de um patrimnio, que
passa de um titular para outro, de tal sorte que, na incorporao,
a operao muito mais complexa81 (grifei).
Alis, no se pode nem deve confundir a incorporao com
a compra e venda, uma vez que, na incorporao, as sociedades
incorporadas entregam os bens incorporadora por via de agregao
ou acesso, sendo esse fato econmico de reflexos relevantes no
mbito jurdico. Confira-se a lio de Waldemar Ferreira:
Ora, na incorporao, em verdade, no se
tem compra e venda, sobretudo porque no
se tem pagamento do preo, tampouco o
nimo de comprar.
79 - Direito processual societrio, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1986, p. 246.
80 - Curso de direito comercial, 2 volume, So Paulo, Editora Saraiva, 1985, pp. 215/216.
81 - Curso de direito comercial, volume II, So Paulo, Editora RT, 1982, p. 64.

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46

Celebra-se, em verdade, o contrato de

subscrio das aes do aumento do capital
da sociedade incorporadora; e os scios ou
acionistas das sociedades que quela se
incorporam, lhe entregam os bens destas,
por via de agregao patrimonial, ou, se
se preferir, de acesso, mas continuam
como scios recebendo, no pagamento, mas
ttulos de scios as aes.
(...)
Tem-se ento dois fatos econmicos, com
reflexo no mbito jurdico, de relevncia
considervel e digna de destaque.
o primeiro a agregao patrimonial que
acresce sociedade subsistente os acervos
das que se lhe incorporaram e, para tanto,
se dissolveram, aumentando-lhe o capital.
o segundo a congeminao dos scios
que pela agregao dos bens se realiza,
convertendo os que o foram das
sociedades incorporadas em acionistas da
incorporadora.82 (grifei)
Certo , conforme advertiu Rubens Requio, que tal
modalidade de transformao da sociedade se reflete na
responsabilidade dos scios, devendo ser atendido o direito dos
credores at o pagamento integral dos crditos que o tipo anterior de
sociedade assegurava. Segundo observou o comercialista, declara o
art. 222 que a transformao no prejudicar, em caso algum, os
direitos dos credores. Continuaro eles a desfrutar, at o pagamento
integral de seus crditos, das mesmas garantias que o tipo
anterior da sociedade lhes oferecia e assegurava. Claro que os
novos crditos, formados aps a transformao, seguiro a
disciplina jurdica decorrente da sociedade transformada83
(grifei).

82 - Tratado de direito comercial, quarto volume, So Paulo, Edio Saraiva, 1961, pp.
544/546.
83 - Curso de direito comercial, 2 volume, So Paulo, Editora Saraiva, 1985, p. 214.

46

47

Com relao responsabilidade tributria da pessoa jurdica

que subsistir no ato da incorporao, o art. 132, pargrafo nico, do
Cdigo Tributrio Nacional, como sabido, regula a matria dispondo
que a pessoa jurdica de direito privado que resultar da fuso,
transformao ou incorporao de outra ou em outra responsvel
pelos tributos devidos at a data do ato pelas pessoas jurdicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Segundo Wilson de Souza Campos Batalha, nas hipteses
do art. 132, a responsabilidade do sucessor ocorre ipso facto,
dirigindo-se a execuo contra a sociedade resultante da
incorporao, da fuso ou da deciso, bem como sobre o continuador
do negcio da sociedade extinta, desde que tal continuador seja scio
remanescente ou seu sucessor mortis causa84. Na lio de Aliomar
Baleeiro, a empresa ou pessoa jurdica de Direito Privado que
resultar da fuso, transformao e incorporao de outra ou em outra
responde pelos tributos devidos pelas entidades, que nela se
integraram at a data do ato que as uniu. O dispositivo abrange as
modificaes jurdicas da empresa formadoras da nova ou que as
absorveram na empresa preexistente8586 (grifei).
Nessa linha de raciocnio, caber empresa incorporadora
como nica remanescente, vez que a empresa ou empresas
incorporadas deixam de ter existncia jurdica responder pelos
tributos incidentes depois da incorporao. Da porque j se decidiu
que a incorporao no configura fato gerador do ICMS, que se
caracteriza pela sada fsica e jurdica da mercadoria. Em caso de
84 - Direito processual societrio, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1986, p. 121.
85 - Direito tributrio brasileiro, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1986, p. 484.
86 No que se refere questo tributria, julgado do Superior Tribunal de Justia relatado pelo
Ministro Jos Delgado decidiu que a incorporao fenmeno de natureza civil envolvendo
apenas as sociedades objeto da metarmofose, que so consideradas condminas de
patrimnios, no sendo fato gerador de ICMS: Tributrio ICMS Comercial Sociedade
Comercial Transformao Incorporao Fuso Ciso Fato gerador Inexistncia. I
Transformao, incorporao, fuso e ciso constituem vrias facetas de um s instituto: a
transformao das sociedades. Todos eles so fenmenos de natureza civil, envolvendo apenas
as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou aes. Em todo o
encadeamento da transformao no ocorre qualquer operao comercial. II A sociedade
comercial Pessoa jurdica corporativa pode ser considerada um condomnio de
patrimnios ao qual a ordem jurdica confere direitos e obrigaes diferentes daqueles
relativos aos condomnios (Kelsen). III Os cotistas de sociedade comercial no so,
necessariamente, comerciantes. Por igual, o relacionamento entre a sociedade e seus cotistas de
natureza civil. IV A transformao em qualquer de suas facetas das sociedades no fato
gerador de ICMS.

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48

incorporao, no h sada fsica, inexistindo venda a consumidor

final. Em caso de incorporao, quem responde pelos impostos
devidos, depois de sua efetivao, a empresa incorporadora que
continua a respetiva explorao87 (grifei). Coerentemente com tudo
isso, tambm j se decidiu que a sociedade j incorporada por
outra no tem legitimidade para propor ao judicial em nome e
por conta prpria. Isso porque a incorporao transfere para a
sociedade incorporadora todos os direitos e obrigaes da
sociedade incorporada, que deixa de existir88 (grifei).
Disso tudo se extrai, direta ou indiretamente, que a
incorporao acarreta a extino das sociedades incorporadas e a
subsistncia da incorporadora. O patrimnio desta permanece tal
como antes, exceo do fato de que os direitos e obrigaes das
incorporadas lhe so transmitidos. Tais direitos e obrigaes que
so transmitidos, toda evidncia, so apenas aqueles constitudos
at o momento da incorporao, na exata medida em que, como
visto, aps esse fenmeno, no h mais sentido em se falar em direitos
e obrigaes das sociedades incorporadas, pela simples razo de que
deixaram de existir. Portanto, a partir da incorporao, s se cogita
de um patrimnio, que o patrimnio da incorporadora.

III) O exame do caso submetido a consulta.

O entendimento adequado do que representa a garantia da
coisa julgada para a vida das pessoas, isto , a sabena de que a coisa
julgada algo que se integra ao patrimnio dos destinatrios dos
efeitos da sentena (efeitos que se tornaram imutveis), somado
premissa irrefutvel de que, no fenmeno da incorporao, a
sociedade incorporadora absorve o patrimnio da incorporada, mas
subsiste com seu prprio patrimnio, permite concluir, no caso sob
consulta, que os efeitos da sentena proferida em favor da
consulente (e respectiva autoridade da coisa julgada) ho que
prevalecer mesmo aps eventual incorporao de outras
sociedades.

87 - Recurso ordinrio em mandado de segurana n 8874-DF, DJU 03 de maio de 1999.

88

- Recurso especial n 38.645-4-Minas Gerais, j. 06 de fevereiro de 1996.

48

49

Como visto, a incorporao no tem o condo de

desconstituir o patrimnio da sociedade incorporadora, embora seja
certo que essa recebe o patrimnio das incorporadas, sucedendo-as
em direitos e obrigaes. Contudo, tal sucesso no afeta nem
poderia mesmo afetar os direitos j agregados ao patrimnio da
sociedade incorporada.
No caso sob exame, nem se diga que, no tocante
contribuio social de que se falou, as sociedades incorporadas
poderiam vir a sofrer derrota que lhes imporia a obrigao de
pagamento da aludida exao. Em primeiro lugar, essa derrota fato
eventual, na medida em que, segundo consta, a deciso proferida em
ao rescisria desfavorvel s empresas que a consulente cogita de
incorporar ainda est sujeita a recursos. Portanto, at que se
confirme eventual procedncia da ao rescisria, no h que se falar
em obrigao, por parte daquelas sociedades, de recolhimento da dita
contribuio social. Em segundo lugar, mesmo que procedente a
rescisria, fato que, aps a consumao da incorporao, as
incorporadas deixaro de ter existncia jurdica. Desse modo, no
mais subsistindo o sujeito passivo da obrigao tributria, a nica
regra de que se poder cogitar, aps a incorporao, ser aquela
estabelecida pela sentena proferida em favor da consulente, que a
pessoa que efetivamente subsistir.
Por essas razes, no haveria em caso de eventual derrota
das incorporadas na citada ao rescisria com falar em transmisso
de eventual provimento judicial desfavorvel, porque esse
provimento, quando muito, subsistiria at o momento em que
efetivada a incorporao. Da em diante, no haveria como no
haver mais espao para falar em fatos geradores relativos s
incorporadas, nem sujeito passivo da obrigao tributria a elas
inerente, mas apenas de fatos geradores e sujeito passivo relativos
incorporadora. E esta, como visto, tem a seu favor a deciso que
reconhece a inexistncia da relao jurdico-tributria e a coisa
julgada que, sobre tal deciso, se formou.
Uma ltima observao: se a ao rescisria proposta pelo
fisco contra a incorporada no tiver terminado antes da incorporao,
caber incorporadora assumir o plo passivo da ao, como
sucessora da primeira. Mas esta uma situao exclusivamente

49

50

processual, que ocorre porque, cessando a existncia da incorporada,

algum tem que assumir em juzo o papel de parte (formal). No
entanto, mesmo que a referida demanda rescisria seja afinal julgada
procedente, a incorporadora no ser atingida, em sua relao de
direito material com o fisco, pela segunda sentena, com eventual
coisa julgada contrria s incorporadas, uma vez que, como visto, a
coisa julgada favorvel, sobre o mesmo tema, j se integrou ao
patrimnio dela, incorporadora. A ocorrncia de duas coisas julgadas
contraditrias, sendo diversas as partes em sentido material -, no
fenmeno infenso ao nosso direito; no caso concreto, a incorporadora
permanece com a coisa julgada favorvel, j integrada a seu
patrimnio; e a coisa julgada eventualmente desfavorvel atingir
exclusivamente as incorporadas, at o momento da incorporao.

D) DA EFICCIA DA DESISTNCIA DO RECURSO

MOMENTO DO TRNSITO EM JULGADO.
Cumpre ainda analisar o momento do trnsito em julgado
quando houver desistncia do recurso. Esta, diversamente da
denominada desistncia da ao, produz efeitos independentemente
de homologao.
Conforme ensinou Ernane Fidlis dos Santos, o recurso
de exclusiva faculdade da parte (ou do interessado), que pode no s
renunciar ao direito de recorrer (art. 502) como tambm desistir do
recurso j interposto (art. 501), sem a anuncia de quem quer que seja:
parte contrria e litisconsortes89. De sua parte, Jos Carlos Barbosa
Moreira conceituou a desistncia do recurso como o ato pelo qual o
recorrente manifesta ao rgo judicial a vontade de que no seja
julgado, e portanto no continue a ser processado, o recurso que
interpusera90.
Conforme Pontes de Miranda, a desistncia do recurso a
declarao de vontade pela qual o recorrente quer que o procedimento
89 - Manual de direito processual civil, volume 1, So Paulo, Editora Saraiva, 1997, p. 552.
90 - Comentrios ao cdigo de processo civil, volume V, arts. 476 a 565, Rio de Janeiro, Editora
Forense, 2001, pp. 329/330.

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do recurso no continue, porque ele retira o que manifestara quando

exercera a pretenso recursal. 91 O mesmo autor, ao tratar da eficcia
da desistncia do recurso menciona que o negcio jurdico unilateral
da desistncia da ao julgada por sentena, extingue-a (arts. 267,
VIII, e 158, pargrafo nico); no se exige o mesmo desistncia do
recurso92 (grifei).
Com efeito, o art. 158 do Cdigo de Processo Civil
determina que os atos das partes, consistentes em declaraes
unilaterais ou bilaterais de vontade, produzem imediatamente a
constituio, a modificao ou a extino de direitos processuais,
e, no seu pargrafo nico, excepciona a hiptese de desistncia da
ao que s produzir efeito depois de homologada por sentena.
Como dito, no caso de desistncia da ao (que melhor se
qualificaria como desistncia do processo), da lei e assim o ratifica
a jurisprudncia que enquanto no for homologada, por sentena, a
desistncia da ao, nenhum efeito produz, devendo continuar os
atos processuais em todas as suas fases93. que, em tais casos, ainda
no se outorgou a prestao jurisdicional, sendo relevante a vontade
do demandado que, quando j citado (e quando j decorrido o prazo
para resposta), precisa aquiescer, para que a desistncia possa ser
homologada e, a sim, produzir efeitos.
De seu turno, a desistncia do recurso ato unilateral de
vontade do recorrente, ainda que tomado em relao processual da
qual participe em litisconsrcio com outros, podendo qualquer deles
desistir do recurso que interps independentemente da anuncia dos
litisconsortes ou da parte recorrida, luz do disposto no art. 501 do
Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o recorrente poder, a
qualquer tempo, sem a anuncia do recorrido ou dos litisconsortes,
desistir do recurso.
Dessa forma, nos termos do art. 158 e 501 do Cdigo de
1973, os efeitos da desistncia do recurso pelo recorrente, ao
91 - Comentrios ao cdigo de processo civil, Tomo VII, arts. 496 a 538, So Paulo, Editora
Forense, 1975, p. 102.
92 - Comentrios ao cdigo de processo civil, Tomo VII, arts. 496 a 538, So Paulo, Editora
Forense, 1975, p. 107.
93 - TFR-5 Turma, Ag 59.927-RS, rel. Min. Jos Delgado, j. 13.3.89, deram provimento ao
agravo, v.u., DJU 26.6.89, p. 11.159.

51

52

contrrio do disposto no Cdigo de 1939, produzem-se

imediatamente com a respectiva postulao, independentemente
de homologao. Confira-se o ensinamento de nesse sentido de Jos
Carlos Barbosa Moreira:
Ao contrrio do diploma de 1939, que
continha exigncia expressa a respeito no
art. 16, onde se falava, em termos genricos,
de desistncias, o Cdigo vigente d a
entender que a desistncia do recurso no
precisa sequer ser homologada. (...) O
rgo judicial, tomando conhecimento da
desistncia do recurso e verificando-lhe a
regularidade, simplesmente declarar extinto
o procedimento recursal, podendo acontecer,
no entanto que o feito haja de prosseguir em
razo da existncia de outro recurso contra a
mesma deciso, ou por ser interlocutria
aquela de que se tinha recorrido. 94 (grifei)
Srgio Bermudes, ao tratar do tema, observou que a
desistncia no depende, nem de termo nem de homologao.
declarao unilateral de vontade e produz efeitos imediatamente
(art. 158). S depende de homologao para produzir efeito a
desistncia da ao (art. 158, pargrafo nico). Assim, entretanto, no
era no regime do Cdigo de 1939, sob o qual a rejeio do recurso
interposto precisava ser homologada, pois o art. 16 no distinguia
entre desistncia da ao e do recurso 95 (grifei).
Nesse mesmo sentido, Hermann Homem de Carvalho
Roenick afirmou que a desistncia do recurso, de outra parte,
independe de manifestao homologatria, face ao preceituado no
art. 158, do CPC. Nesse particular, o Cdigo vigente alterou o
posicionamento anterior, pois segundo o art. 16 do estatuto revogado
tanto a desistncia da ao como a do recurso dependiam de deciso
homologatria. Assim, sendo o recurso ato tpico caracterizador do
94 - Comentrios ao cdigo de processo civil, volume V, arts. 476 a 565, Rio de Janeiro,
Editora Forense, 2001, pp. 332/333.
95 - Comentrios ao cdigo de processo civil, volume VII, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 1975, p. 78.

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direito processual, a desistncia que for manifestada produz, de

imediato, a extino de tal direito 96 (grifei).
Enfatizando a alterao do sistema, em relao ao Cdigo
de 1939, Lus Pinto Ferreira sustenta que, conforme o atual Estatuto
Processual a desistncia independe da aquiescncia da parte adversa,
mas no precisa nem de lavratura de termo nem de homologao. A
desistncia, por conseguinte, uma declarao unilateral de
vontade e produz efeitos imediatamente. A simples declarao de
vontade provoca imediatamente a desistncia do recurso. S a
desistncia da ao, e no a desistncia do recurso, depende de
homologao. (...) A mesmeidade no ocorria no Cdigo revogado,
porque o seu art. 16 no distinguia entre desistncia da ao e do
recurso, e, destarte, o recurso interposto precisava ser homologado 97
(grifei).
Por sua vez, Jos Frederico Marques consignou que a
desistncia do recurso pela parte que o interps ato processual de
causao, de carter unilateral, cujos efeitos se produzem
independentemente de homologao, ex vi art. 158. Da porque o
art. 501 declara que a desistncia poder dar-se a qualquer tempo,
sem a anuncia do recorrido ou dos litisconsortes 98 (grifei). Ainda
nessa linha, Moacyr Amaral Santos sustenta que a desistncia de
recurso independe de termo e homologao judicial (Cd. Proc.
Civil, art. 158), cumprindo ao juiz, entretanto, declar-la de pronto 99
(grifei). Na mesma direo Nelson Nery e Rosa Nery, enfatizam que
a simples a desistncia do recurso, ao teor do art. 158 do Cdigo de
Processo
Civil,
surte
efeito
independentemente
de
100
homologao. (grifei).
A propsito, a jurisprudncia firme no sentido de que a
desistncia produz efeitos desde que manifestada no processo,
96 - Recursos no cdigo de processo civil, Rio de Janeiro, AIDE Editora, 1999.
97 - Teoria e prtica dos recursos e da ao rescisria no processo civil, So Paulo, Editora
Saraiva, 1982, pp. 50/51.
98 - Manual de direito processual civil, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, volume III, So
Paulo, Bookseller Editora e Distribuidora, 1997, p. 164.
99 - Primeiras linha de direito processual civil, 3 volume, So Paulo, Editora Saraiva, 1997, p.
95.
100 - Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor,
So Paulo, Editora RT, 2001, p. 620.

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54

imediatamente, independendo de homologao para produo de

efeitos: JTACSP-Lex 138/206; JTACSP-Lex 148/227; RJTJSP
199/271, 106/218; RT 645/141. Tanto assim que, em acrdo da
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, o Ministro Ruy
Rosado de Aguiar, relator dos embargos de declarao de recurso
especial n 98.473-RS, acolheu desistncia do recurso aps o
julgamento, chegando ao ponto de desconstituir o que j fora julgado.
Alis, em razo de produzir efeito desde logo que a
desistncia do recurso no pode ser objeto de retratao. Sobre isso,
vm bem a calhar a lio de Arnoldo Wald, para quem a desistncia
do recurso implica efeitos imediatos e irretratveis, constituindo de
forma imediata o trnsito em julgado da deciso, criando direitos
tambm para o outro litigante:
8. Verificamos, pois, que, nos termos dos
arts. 501 e 158 do CPC, a desistncia da
apelao implica em efeitos imediatos,
ensejando a extino do processo e
entendendo a doutrina que ela
irretratvel, pois cria direitos para o outro
litigante.
(...)
11. Uma vez tendo a apelante desistido do
recurso, no pode voltar atrs, constituindose imediatamente um direito adquirido do
apelado ao trnsito em julgado da
sentena, que no mais pode ser modificada
posteriormente, como se apelao no
tivesse havido. 101 (grifei)
Nas precisas palavras de Jos Carlos Barbosa Moreira,
antes lembrado, deve entender-se em princpio que, com a
desistncia do recurso, validamente manifestada, passa em
julgado a deciso recorrida, desde que o nico obstculo erguido ao
trnsito em julgado fosse a interposio de recurso pelo desistente.
No nos parece que fique salva a este a possibilidade de recorrer
novamente, ainda que o prazo no se haja esgotado. Isso no importa
101 - Requisitos e efeitos da apelao e da sua desistncia, in Revista de Processo 14/263, Ano
6, Abril-Setembro, 1979, p. 264.

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55

desconhecer a diferena conceptual entre desistncia e renncia ao

direito de recorrer. Focalizamos o problema a outro ngulo: o da
precluso. O recorrente j tinha exercido, de maneira vlida, o direito
de impugnar a deciso; com o exerccio, tal direito consumou-se, e
no a circunstncia de vir a desistir-se do recurso que o faz renascer.
A deciso agora, pois, irrecorrvel; e por outro lado cessaram, em
virtude da desistncia, os efeitos da interposio do recurso, entre
os quais o de impedir o trnsito em julgado. Sendo parcial a
impugnao ou a desistncia, com esta passa em julgado a deciso na
parte de que se recorrera, ou na de que se desiste. 102 (grifei)
Pontes de Miranda, sobre isso, sustentou que se nenhum
outro recurso foi interposto que obste o trnsito em julgado, a
desistncia, depois do prazo para interposio de recurso (pode ser
outro), faz transitar em julgado a deciso que fora recorrida. Se
parcial a desistncia, somente quanto parte do recurso interposto, de
que desistiu h a eficcia do trnsito em julgado. O restante tem de ser
julgado. 103 (grifei)
Na mesma direo, Jos Frederico Marques, aps sustentar
que a desistncia do recurso produz efeitos independentemente de
homologao, concluiu que com a desistncia, no recurso de um s
dos sucumbentes (ou nos casos em que vencida apenas uma das
partes), fica encerrado o processo de conhecimento, definitivamente,
com a formao da res iudicata material se houve sentena sobre o
mrito 104 (grifei). A esse propsito, Humberto Theodoro Jnior, ao
tratar do tema, enfatizou que no h necessidade de homologao
judicial, em face do disposto no art. 158, caput. Da desistncia do
recurso ou da renncia ao direito de interp-lo, decorre o trnsito em
julgado da sentena 105 (grifei).
De outro lado, convm frisar que nada disso fica afastado
pelo disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
102 - Comentrios ao cdigo de processo civil, volume V, arts. 476 a 565, Rio de Janeiro,
Editora Forense, 2001, pp. 334/335.
103 - Comentrios ao cdigo de processo civil, Tomo VII, arts. 496 a 538, So Paulo, Editora
Forense, 1975, p. 107.
104 - Manual de direito processual civil, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, volume III, So
Paulo, Bookseller Editora e Distribuidora, 1997, p. 164.
105 - Curso de direito processual civil, volume I, Teoria geral do direito processual civil e
processo de conhecimento, 18 edio, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1996, p. 559.

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cujo art. 21, inciso VIII, determina ser atribuio do relator

homologar as desistncias, ainda que o feito se ache em mesa para
julgamento ou pelo disposto no Regimento Interno do Superior
Tribunal de Justia cujo art. 34, inciso IX, dispe ser atribuio do
relator homologar as desistncias, ainda que o feito se ache em pauta
ou em mesa para julgamento. Tais dispositivos, com efeito, podem e,
a bem da verdade, devem ser entendidas e qualificada como normas
interna corporis, que no tm e, parece certo, nem mesmo tiveram
essa pretenso o condo de alterar ou derrogar o disposto em lei
federal, motivo pelo qual no se sobrepem quela, no sendo aptas
essas regras a alterar o disposto nos artigos 158, pargrafo nico, e
501 do Cdigo de Processo Civil.
Nesse exato sentido, Nelson Nery e Rosa Nery observaram
que Na verdade, regimento interno de tribunal, mesmo que do STF,
no tem eficcia de lei, porque norma administrativa para regular a
atividade interna corporis da corte. A norma regimental no pode
sobrepor-se lei. No caso do direito processual civil, onde a
disciplina da desistncia do recurso se insere, as normas que o
regulam so as da CF e das leis federais do pas. Norma
regimental que se lhes oponha inconstitucional e/ou ilegal 106
(grifei). que com o advento da Constituio Federal de 1988, em
razo do artigo 96, inciso I, letra a combinado com o artigo 59,
inciso III, o Poder Judicirio tem a competncia privativa para editar
seus Regimentos Internos com carter normativo prprio, no sendo
os regimentos considerados como verdadeira leis107.
De todo o exposto decorre que a desistncia do recurso
produz efeitos imediatamente, bastando o respectivo requerimento e
independentemente de homologao, operando-se, desde ento, o
trnsito em julgado. No caso submetido a consulta, se as rs na ao
rescisria (empresas de cuja incorporao se cogita) eventualmente
abrirem mo dos recursos pendentes, operar-se- o trnsito em

106 - Cdigo de processo civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor,
So Paulo, Editora RT, 2001, pp. 620/621.
107 - Sobre a natureza normativa dos regimentos internos, ver artigo publicado por Berenice
Soubhie Nogueira Magri, O papel decisivo dos regimentos internos do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justia na admissibilidade dos recursos extraordinrio e especial, in
Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinrio, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 65.

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julgado no momento em que formulado eventual pedido de

desistncia.
RESPOSTA

AOS

QUESITOS

1 A declarao contida na sentena proferida em favor da

consulente alcana os exerccios posteriores ao respectivo trnsito em
julgado?
R. Sim, conforme exposto no parecer.
2 A declarao, pelo Supremo Tribunal Federal, incidenter tantum,
de constitucionalidade do tributo antes mencionado, prevalece sobre a
autoridade da coisa julgada que se formou sobre a referida sentena
declaratria?
R. No, pelas razes expendidas no parecer.
3 A supervenincia da Lei Complementar 70/91 e da Lei 8.212/91
teria o condo de prejudicar os efeitos da j mencionada sentena
declaratria, afastando a respectiva imutabilidade (coisa julgada)?
R. No. Conforme demonstrado, no houve alterao sobre a
essncia dos fundamentos quer da relao jurdica entre as partes,
quer especialmente da deciso proferida em favor da consulente.
4 Na hiptese de a consulente promover a incorporao das
sociedades x.x.x., prevaleceriam, para eventos futuros (isto ,
posteriores incorporao) os efeitos e respectiva imutabilidade
(coisa julgada) da sentena declaratria acima mencionada?
R. Sim, prevaleceriam os efeitos da sentena e a autoridade da coisa
julgada, que se incorporaram ao patrimnio da consulente.
5 Considerando-se a ao rescisria ajuizada pela Unio Federal
contra as empresas a serem incorporadas, e supondo que as
demandadas viessem a desistir dos recursos pendentes, em que
momento se operaria o trnsito em julgado (quando do pedido de
desistncia ou quando de sua homologao pelo rgo judicial)?

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6 Na mesma ao rescisria, na hiptese de a incorporadora suceder

no processo s incorporadas, a coisa julgada eventualmente contrria
a estas atingiria a incorporadora?
R No, porque a coisa julgada favorvel j se integrou ao
patrimnio da incorporadora. A ocorrncia de duas coisas julgadas
contraditrias, sendo diversas as partes (em sentido material), no
infensa ao nosso direito: no caso concreto, a incorporadora permanece
com a coisa julgada favorvel, e a coisa julgada eventualmente
desfavorvel atingir exclusivamente as incorporadas, at o momento
da incorporao.
R. No ato em que formalizada a desistncia, conforme exposto
anteriormente.
o parecer.

Ada Pellegrini Grinover.

Professora Titular da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo

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