Pleno Jurisdiccional Nacional Peruana

Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Centro de Investigaciones Judiciales
PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL

CONSTITUCIONAL
Participantes Cortes Superiores de Justicia
Amazonas, Ancash, Apurmac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Callao,
Caete, Cusco, Huancavelica, Hunuco, Huaura, Ica, Junn, La Libertad,
Lambayeque, Lima, Lima Norte, Lima Sur, Loreto, Madre de Dios,
Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martn, del Santa, Sullana, Tacna,
Tumbes y Ucayali
Trujillo, 25 y 26 de octubre de 2013
Edicin
Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial (CIJ)
Palacio Nacional de Justicia 2do. Piso
Av. Paseo de la Repblica cuadra 2 s/n
Cercado de Lima Per
Telfono: 4101010 anexos: 11573 - 11575
www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij
rea de Plenos Jurisdiccionales y Capacitacin
Equipo:
- Liz Anabel Rebaza Vsquez (Coordinadora)
- Katherine Bernarda Llanos Gutirrez
- Cecilia del Pilar Guevara Muoz
- Miguel ngel Lpez Castro
- Enrique Bruno Otrola Chvez
- David Roberto Rivera Linares
- Aracelly Edadil Escalante Romero
- Rosario Jara Huarcaya
El contenido de los textos que aparecen en el presente material de lectura es responsabilidad

exclusiva de los autores y no compromete la opinin del Centro de Investigaciones Judiciales o del
Poder Judicial.
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Enrique Javier Mendoza Ramrez
Presidente
Luis Felipe Almenara Bryson
Hugo Sivina Hurtado
Ramiro Eduardo De Valdivia Cano
Francisco Artemio Tvara Crdova*
Vicente Rodolfo Walde Juregui
Vctor Lucas Ticona Postigo
Csar Eugenio San Martn Castro
Javier Villa Stein
Jos Luis Lecaros Cornejo
Vctor Roberto Prado Saldarriaga
Jacinto Julio Rodrguez Mendoza
Duberli Apolinar Rodrguez Tineo
Josue Pariona Pastrana
Ana Mara Aranda Rodrguez
Roberto Luis Acevedo Mena
Javier Arevalo Vela
Jorge Luis Salas Arena
Elvia Barrios Alvarado
Janet Ofelia Tello Gilardi
* Con Licencia Constitucional, Preside el Jurado Nacional de Elecciones.
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

Enrique Javier Mendoza Ramrez
Presidente
Ramiro Eduardo De Valdivia Cano
Juez Supremo
Juez Supremo
Bonifacio Meneses Gonzles
Juez Superior
Giammpol Taboada Pilco
Juez Especializado
Eric Escalante Crdenas
Representante de los
Colegios de Abogados del Per
Consejo Consultivo del Centro de Investigaciones Judiciales

Juez Supremo
Presidente del Consejo Consultivo
Corte Superior de Justicia de La Libertad

Sede Anfitriona
Augusto Ruidias Farfn
Presidente

Helder Domnguez Haro
Director
Comisin de Actos Preparatorios

Lilly Del Rosario Llap Unchn
Corte Superior de Justicia de La Libertad
Presidenta
Integrantes
Carlos Giovanni Arias Lazarte
Corte Superior de Justicia de Lima
Csar Jos Hinostroza Pariachi
Corte Superior de Justicia Del Callao
Edith Alvarado Palacios
Corte Superior de Justicia de Cajamarca
Csar Alberto Arce Villar
Corte Superior de Justicia de Ayacucho
Darwin Alex Somocurcio Pacheco
Corte Superior de Justicia Del Cusco
ndice General
PG.
Presentacin
Temas
I. Ejecucin de las sentencias constitucionales en materia
pensionaria sobre intereses legales devengados
11
La ejecucin de las sentencias constitucionales, en cuanto

a intereses legales devengados en materia pensionaria,
puede modificarse por norma legal presupuestaria?
II. Agotamiento de la va previa en el proceso de amparo:
resolucin firme
141
2.1. La resolucin firme como presupuesto de una demanda

contra una resolucin judicial que vulnera o amenaza un
derecho constitucional, comprende a las resoluciones
consentidas o solamente las ejecutoriadas en ltima y
definitiva instancia?
2.2. Dentro de los recursos impugnatorios para agotar la
instancia, est comprendido el recurso de casacin o solo se
requiere el principio de la doble instancia?
III. Procedencia o no de reincorporacin por afectacin del
derecho fundamental al debido proceso: motivacin de las
resoluciones.
305
Al declararse nula una Resolucin Administrativa Procede

la reincorporacin del demandante por afectacin del
derecho fundamental al debido proceso: motivacin de
resoluciones?
IV. El amparo constitucional respecto de resoluciones
administrativas firmes de reintegro de subsidios y
bonificaciones de los funcionarios pblicos o docentes que
han sido cancelados sobre la base de remuneracin total
permanente y no ntegra
Cuando una resolucin administrativa es firme tiene
amparo constitucional el pedido de reintegro de subsidios y
349
bonificaciones de los funcionarios pblicos o docentes que

han sido cancelados sobre la base de remuneracin total
permanente y no ntegra?
Presentacin
La celebracin del Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, se enmarca
dentro del propsito de promover el fortalecimiento de la administracin de
justicia, de forma que se garantice el acceso de la poblacin a la misma; objetivo
que plantea la realizacin de conjunto de acciones que el Poder Judicial peruano
ha asumido como ejes o lneas lnea fundamentales de trabajo, que inciden
directamente en la calidad de la imparticin de justicia en nuestro pas y, en
particular, de la jurisprudencia nacional.
Es as que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, se ha programado la
realizacin del presente Pleno Jurisdiccional Nacional, cuya razn de ser es
lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales a travs de la unificacin
de criterios jurisprudenciales por los jueces de la especialidad.
De esa manera, los seores jueces superiores representantes de los 31 distritos
judiciales se renen hoy en esta ciudad de Trujillo, en aras de aunar esfuerzos
para reducir el margen de inseguridad jurdica que surgira de la dacin de
fallos contradictorios en materia constitucional.
En tal sentido, en la presente ocasin se ha planteado la deliberacin de los
siguientes temas: 1. Ejecucin de las sentencias constitucionales en materia
pensionaria sobre intereses legales devengados; 2. El amparo constitucional respecto de
resoluciones administrativas firmes de reintegro de subsidios y bonificaciones de los
funcionarios pblicos o docentes que han sido cancelados sobre la base de remuneracin
total permanente y no ntegra; 3. Procedencia o no de reincorporacin por afectacin del
derecho fundamental al debido proceso: motivacin de las resoluciones; y 4.
Agotamiento de la va previa en el proceso de amparo: resolucin firme.
Creemos, firmemente, que nuestros jueces, conocedores del Derecho vivo, se
encuentran capacitados para asumir su rol dentro del proceso paulatino de
garantizar la seguridad jurdica a travs de la emisin de fallos judiciales
predecibles; tarea que de cumplirse revalorizar an ms la figura del juez
dentro del proceso judicial; al mismo tiempo que se contribuye con el
fortalecimiento de los conocimientos, habilidades y actitudes que deben poseer
frente a problemas interpretativos surgidos, bsicamente, de la existencia de
una normatividad, desde ya, compleja en dicho mbito del Derecho. La
reflexin sobre los temas propuestos es un paso necesario para formular

propuestas de solucin a los mismos.
La seguridad jurdica es un componente imprescindible del Estado
Constitucional de Derecho, y la celebracin del presente Pleno Jurisdiccional
representa para nuestra institucin la verificacin de que hemos asumido
firmemente dicho norte, pues el camino que el Poder Judicial se ha trazado
hacia ella no es otro que el de salvaguardar la calidad de la jurisprudencia y
promover, en este caso, la predictibilidad de las resoluciones judiciales en el
mbito de la justicia laboral.
000011
TEMA N 1
EJECUCION DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA
PENSIONARIA SOBRE INTERESES LEGALES DEVENGADOS.
Pregunta Problematizadora:
La ejecucin de las sentencias constitucionales, en cuanto a intereses legales

devengados en materia pensionaria, puede modificarse por
norma legal
presupuestaria?
Primera Ponencia:
Los jueces de ejecucin deben adecuar la liquidacin y pago de los intereses legales
devengados en materia pensionaria conforme a lo establecido por la Nonagsima
Stima Disposicin Complementaria Final de la Ley de Presupuesto del Sector
Pblico para el Ao Fiscal 2013.
Segunda Ponencia:
Los jueces de ejecucin deben ordenar la liquidacin y pago de los intereses legales
devengados en materia pensionaria conforme a lo establecido en la propia
sentencia constitucional materia de ejecucin.
Fundamentacin:
a) De la primera ponencia:
El clculo y liquidacin del pago de intereses legales no es un tema que este
referido al contenido esencial de algn derecho constitucional y su regulacin est
dada por normas infraconstitucionales que estn constante variacin en funcin de
los cambios que se dan en las variables macroeconmicas y en el sistema
financiero.
El debate respecto a si el clculo de los intereses legales en materia previsional,
debe realizarse aplicando tasas efectivas, que importa la capitalizacin de intereses,
000012
o tasas sin capitalizacin de intereses, ha sido zanjado por la Nonagsima Stima
Disposicin Complementaria Final de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el Ao Fiscal 2013, aprobada mediante la Ley N 29951, la cual es de
aplicacin inmediata.
Efectivamente, dicha Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29951, ha
establecido que el inters que corresponde pagar por adeudos de carcter
previsional es el inters legal fijado por el Banco Central de Reservas del Per sin
capitalizacin de intereses. Asimismo, dicho dispositivo legal ha establecido que
los intereses se devengan a partir del da siguiente de aquel en que se produce el
incumplimiento hasta el da de su pago efectivo; y que los procedimientos
administrativos, judiciales en trmite en trmite o en etapa de ejecucin, deben
adecuarse a dicha disposicin.
En ese sentido, resulta contrario a dicha norma realizar el clculo de intereses
legales devengados aplicando factores acumulados y tasas efectivas, que conllevan
la capitalizacin de intereses.
b) De la segunda ponencia:
El Tribunal Constitucional a partir de la sentencia recada en el Exp. N 0065-2002AA/TC, ha establecido expresamente que los intereses legales deben ser abonados
conforme al Artculo 1242 y siguientes del Cdigo Civil, y mediante el Fundamento 14
de la STC N 5430-2006-PA/TC ha precisado en cuanto a que el pago de los
intereses generados por los montos pensionarios dejados de percibir se efectuar
conforme a la tasa establecida en el Artculo 1246 del Cdigo Civil.
Cabe indicar que dicha jurisprudencia establece claramente que los intereses
legales se pagaran conforme al Artculo 1246 del Cdigo Civil, es decir que se
pagaran conforme al inters que fija el Banco Central de Reserva 1; y de ningn
modo se hace mencin alguna en dicha jurisprudencia a que el pago de intereses
por el incumplimiento en el pago de las pensiones deber efectuarse conforme al
1
De conformidad con lo dispuesto por el Artculo 1244 del Cdigo Civil el inters legal es fijado por el Banco Central
de Reserva, el cual desde el 26 de agosto de 1985, ha fijado dichos intereses en trminos efectivos anuales, es decir
utilizando tasas efectivas que incluyen la capitalizacin de intereses, las mismas que son publicadas por la
Superintendencia de banca y Seguros en el Diario Oficial El peruano, y rigen en caso deban pagarse intereses y no se
haya convenido o pactado tasa alguna.
000013
artculo 1 del Decreto Ley N 25920 o con la aplicacin del inters legal laboral2 o
con la aplicacin de una tasa de intereses que no capitalice intereses; en virtud de lo
cual queda claro que en materia pensionaria, sobre la base de la aplicacin del
principio pro homine3, el inters aplicable es aquel a que fija el Banco Central de
Reserva conforme a lo establecido en el Artculo 1244 del Cdigo Civil y no el
inters legal laboral a que se refiere el Artculo 1 del decreto Ley N 25920 o aquel
que se ha establecido, posteriormente, en la Nonagsima Stima Disposicin
Complementaria Final de la Ley de Presupuesto del sector Pblico para el Ao
Fiscal 2013.
Si bien se puede concluir a priori que el tema del pago de intereses legales no est
referido al contenido esencial a derecho constitucional alguno, lo cierto es que
cuando el pago de dicho intereses legal se establece en una sentencia constitucional
estimatoria recada en un proceso constitucional de amparo, dicho pago de
intereses legales se reviste de contenido constitucional pues constituye un mandato
constitucional que tiene por objetivo restablecer el derecho constitucional
conculcado arbitrariamente.
Adems, debe indicarse que en materia pensionaria no existe justificacin para
disponer que la liquidacin de los intereses legales generados por el
incumplimiento del Estado en pago oportuno de las pensiones deba calcularse
aplicando la tasa de inters legal laboral o tasas nominales o tasas sin capitalizacin
de intereses, no slo porque no se condice con la naturaleza jurdica del derecho
pensionario de carcter alimentario ni con la naturaleza del inters legal en materia
pensionaria, que no es otra que compensar monetaria o econmicamente al
2
En el mbito laboral, con el fin de implementar un mecanismo adecuado para compensar econmicamente a los
trabajadores que se vean perjudicados por falta de pago oportuno de sus derechos y beneficios sociales, mediante el
Artculo 1 del Decreto Supremo N 033-85-TR, del dieciocho de noviembre el mil novecientos ochenta y cinco, se
estableci que el incumplimiento por parte del empleador del pago oportuno de la compensacin por tiempo de
servicios, remuneraciones devengadas, importe vacacional y dems beneficios sociales, incluida la participacin lquida
en las utilidades, en los casos de terminacin del vnculo laboral, dara lugar a que dichas cantidades devenguen
automticamente el inters legal a que se refiere el Artculo 1244 del Cdigo Civil. Lamentablemente, durante la
dictadura del rgimen fujimorista, mediante el Decreto Ley N 25920, vigente a partir del tres de diciembre de mil
novecientos noventa y dos, se estableci que el inters que corresponda pagar por adeudos de carcter laboral era un
inters legal no capitalizable fijado por el Banco Central de Reserva del Per, quedando sin efecto el Decreto Supremo
N 033-85-TR, as como la capitalizacin de intereses en todo adeudo pendiente de pago por parte de los
empleadores.
3
El Tribunal Constitucional en el fundamento 33 de la STC 02005-2009-AA ha precisado que El principio pro homine
es un principio hermenutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena
que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice
de la manera ms efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos {} que mejor optimice el
derecho constitucional y se reconozca la posicin preferentemente de los derechos fundamentales {STC N 1049-2003PA, fundamento 4}.
000014
pensionista por el no pago oportuno de sus derechos pensionarios, al cual el Estado
estuvo obligado, es decir indemnizar la mora en el pago, sino tambin porque la
aplicacin del inters legal laboral u otro inters sin capitalizacin de intereses,
distinto inters legal que aprueba el Banco Central de Reserva, no slo es contraria
a la sentencia constitucional materia de ejecucin y por ende atentatorio del
principio de cosa juzgada.
000015
N
DOCUMENTOS DE TRABAJO
PG.
NORMAS LEGALES
Decreto Ley N 25920. Dispone que el inters que corresponde
1.
pagar por adeudos de carcter laboral es el fijado por el Banco
19
Central de Reserva del Per. Lima, 28 de noviembre de 1992.

2.
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2013.
23
JURISPRUDENCIA
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Exp. 49417-2009-88. Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia Lima. 21.08.2013.
Exp. 39251-2008-66-1801-JR-CI-06. Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia Lima. 03.09.2013.
Sentencia Exp. N 02005-2009-PA/TC. Tribunal Constitucional.
16.10.2009.
24.09.2008.
Sentencia Exp. N 1049-2003-AA/TC. Tribunal Constitucional.
30.01.2004.
Sentencia Exp. N 065-2002-AA/TC. Tribunal Constitucional.
17.10.2002.
55
63
71
119
129
139
000016
000017
Pleno Jurisdiccional
Nacional Constitucional
Decreto Ley N 25920

Dispone que el inters que corresponde pagar por adeudos de carcter laboral es el fijado por el Banco
Central de Reserva del Per. Lima, 28 de noviembre de 1992.
000018
000019
000020
000021
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao

2013
Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2013
000022
000023
Ley
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
POR CUANTO
El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY DE PRESUPUESTO DEL SECTOR PBLICO PARA EL AO FISCAL 2013
CAPTULO I
APROBACIN DEL PRESUPUESTO DEL SECTOR PBLICO
Artculo 1.- Presupuesto Anual de Gastos para el Ao Fiscal 2013
1.1
Aprubese el Presupuesto Anual de Gastos para el Ao Fiscal 2013 por el monto de

S/. 108 418 909 559,00 (CIENTO OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO
MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE Y
00/100 NUEVOS SOLES) que comprende los crditos presupuestarios mximos
correspondientes a los pliegos presupuestarios del Gobierno Nacional, los Gobiernos
Regionales y los Gobiernos Locales, agrupados en Gobierno Central e instancias
descentralizadas, conforme a la Constitucin Poltica del Per y de acuerdo con el
detalle siguiente:
GOBIERNO CENTRAL
Nuevos Soles
Correspondiente al Gobierno Nacional
72 693 312 325,00
Gastos corrientes
Gastos de capital
Servicio de la deuda
46 844 622 061,00

16 541 201 765,00
9 307 488 499,00
INSTANCIAS DESCENTRALIZADAS
Nuevos Soles
Correspondiente a los Gobiernos Regionales
17 575 382 314,00
Gastos corrientes
Gastos de capital
12 651 303 073,00

4 879 173 121,00
000024
44 906 120,00
Correspondiente a los Gobiernos Locales

Gastos corrientes
Gastos de capital
TOTAL
1.2
18 150 214 920,00

9 295 792 164,00
8 643 982 282,00
210 440 474,00
================
S/. 108 418 909 559,00
================
Los crditos presupuestarios correspondientes al Gobierno Nacional, los Gobiernos

Regionales y los Gobiernos Locales se detallan en los anexos que forman parte de la
presente Ley de acuerdo con lo siguiente:
Descripcin
- Distribucin del gasto del presupuesto del sector
pblico por categora y genrica del gasto.
pblico por nivel de gobierno y genrica del gasto.
pblico por nivel de gobierno y funciones.
pblico por niveles de gobierno, pliegos y fuentes
de financiamiento.
pblico por pliegos del Gobierno Nacional a Nivel
de productos, proyectos y actividades.
pblico por gobierno regional a nivel de productos,
proyectos y actividades.
pblico por gobiernos locales y fuentes de financiamiento
pblico por programas presupuestales y pliegos.
1.3
Anexo
1
2
3
4
5
6
7
8
Las subvenciones y cuotas internacionales a ser otorgadas durante el Ao Fiscal 2013

por los pliegos presupuestarios estn contenidas en los anexos: A: Subvenciones
para Personas Jurdicas - Ao Fiscal 2013 y B: Cuotas Internacionales - Ao Fiscal
2013 de la presente Ley. Durante el Ao Fiscal 2013, previa evaluacin y priorizacin
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, se puede modificar el Anexo B, mediante
decreto supremo refrendado por el Ministro de Relaciones Exteriores.
Artculo 2.- Recursos que financian el Presupuesto del Sector Pblico para el
Ao Fiscal 2013
Los recursos que financian el Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2013
se estiman por Fuentes de Financiamiento, por el monto total de S/. 108 418 909 559,00
(CIENTO OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS NUEVE
MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE Y 00/100 NUEVOS SOLES), conforme al
siguiente detalle:
000025
Fuentes de financiamiento
Nuevos Soles
Recursos ordinarios
Recursos directamente recaudados
Recursos por operaciones oficiales de crdito
Donaciones y transferencias
Recursos determinados
TOTAL
S/.
74 802 000 000,00

9 312 932 442,00
2 961 555 845,00
564 493 396,00
20 777 927 876,00
===============
108 418 909 559,00
===============
CAPTULO II
NORMAS PARA LA GESTIN PRESUPUESTARIA
SUBCAPTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 3.- Del alcance
Las disposiciones contenidas en el presente captulo son de obligatorio cumplimiento
por las entidades integrantes de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; Ministerio
Pblico; Jurado Nacional de Elecciones; Oficina Nacional de Procesos Electorales; Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil; Contralora General de la Repblica; Consejo
Nacional de la Magistratura; Defensora del Pueblo; Tribunal Constitucional; universidades
pblicas; y dems entidades y organismos que cuenten con un crdito presupuestario
aprobado en la presente Ley. Asimismo, son de obligatorio cumplimiento por los Gobiernos
Regionales y los Gobiernos Locales y sus respectivos organismos pblicos.
Artculo 4.- Acciones administrativas en la ejecucin del gasto pblico
4.1
Las entidades pblicas sujetan la ejecucin de sus gastos a los crditos

presupuestarios autorizados en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico, aprobada
por el Congreso de la Repblica, y modificatorias en el marco del artculo 78 de la
Constitucin Poltica del Per y el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
4.2
Todo acto administrativo, acto de administracin o las resoluciones administrativas

que autoricen gastos no son eficaces si no cuentan con el crdito presupuestario
correspondiente en el presupuesto institucional o condicionan la misma a la
asignacin de mayores crditos presupuestarios, bajo exclusiva responsabilidad del
titular de la entidad, as como del jefe de la Oficina de Presupuesto y del jefe de la
Oficina de Administracin, o los que hagan sus veces, en el marco de lo establecido
en la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
Artculo 5.- Control del gasto
5.1
Los titulares de las entidades pblicas, el jefe de la Oficina de Presupuesto y el jefe de

la Oficina de Administracin, o los que hagan sus veces en el pliego presupuestario,
son responsables de la debida aplicacin de lo dispuesto en la presente Ley, en el
marco del principio de legalidad, recogido en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
5.2
La Contralora General de la Repblica verifica el cumplimiento de lo dispuesto en la

presente Ley y las dems disposiciones vinculadas al gasto pblico en concordancia
000026
con el artculo 82 de la Constitucin Poltica del Per. Asimismo y bajo
responsabilidad, para el gasto ejecutado mediante el presupuesto por resultados,
debe verificar su cumplimiento bajo esta estrategia.
SUBCAPTULO II
GASTO EN INGRESOS DEL PERSONAL
Artculo 6.- Ingresos del personal
Prohbase en las entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos
Locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones,
retribuciones, estmulos, incentivos y beneficios de toda ndole, cualquiera sea su forma,
modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida
la aprobacin de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estmulos, retribuciones,
dietas y beneficios de toda ndole con las mismas caractersticas sealadas anteriormente.
Los arbitrajes en materia laboral se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la
presente norma y disposiciones legales vigentes. La prohibicin incluye el incremento de
remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en
las escalas remunerativas respectivas.
Artculo 7.- Aguinaldos, gratificaciones y escolaridad
7.1
Los funcionarios y servidores nombrados y contratados bajo el rgimen del Decreto

Legislativo N 276; los obreros permanentes y eventuales del sector pblico; el
personal de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per; y los pensionistas
a cargo del Estado comprendidos en los regmenes de la Ley N 15117, los Decretos
Leyes N 19846 y N 20530, el Decreto Supremo N 051-88-PCM y la Ley N 28091,
en el marco del numeral 2 de la quinta disposicin transitoria de la Ley N 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, perciben en el Ao Fiscal 2013 los
siguientes conceptos:
a) Los aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad, que se incluyen en la planilla de
pagos correspondiente a julio y diciembre, respectivamente, cuyos montos
ascienden, cada uno, hasta la suma de S/. 300,00 (TRESCIENTOS Y 00/100
NUEVOS SOLES).
b) La bonificacin por escolaridad, que se incluye en la planilla de pagos
correspondiente a enero y cuyo monto asciende hasta la suma de S/. 400,00
(CUATROCIENTOS Y 00/100 NUEVOS SOLES).
7.2
Las entidades pblicas que cuenten con personal del rgimen laboral de la actividad
privada se sujetan a lo establecido en la Ley N 27735, para abonar las gratificaciones
correspondientes por Fiestas Patrias y Navidad en julio y diciembre, respectivamente.
Asimismo, otorgan la bonificacin por escolaridad hasta por el monto sealado en el
literal b) del prrafo 7.1, salvo que por disposicin legal, vengan entregando un monto
distinto al sealado en el citado literal.
7.3
Los trabajadores contratados bajo la modalidad especial del Decreto Legislativo

N 1057, en el marco de la Ley N 29849, perciben por concepto de Aguinaldo por
Fiestas Patrias y Navidad, que se incluyen en la planilla de pagos correspondiente a
julio y diciembre, respectivamente, hasta el monto al que hace referencia el literal a)
del numeral 7.1 del presente artculo. Para tal efecto, dichos trabajadores debern
estar registrados en el Aplicativo Informtico para el Registro Centralizado de Planillas
000027
y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Pblico a cargo de la Direccin
General de Gestin de Recursos Pblicos del Ministerio de Economa y Finanzas
SUBCAPTULO III
MEDIDAS DE AUSTERIDAD, DISCIPLINA Y CALIDAD EN EL GASTO PBLICO
Artculo 8.- Medidas en materia de personal
8.1
Prohbase el ingreso de personal en el sector pblico por servicios personales y el

nombramiento, salvo en los supuestos siguientes:
a)
La designacin en cargos de confianza y de directivos superiores de libre

designacin y remocin, conforme a los documentos de gestin de la entidad, a la
Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, y dems normativa sobre la
materia.
b)
El nombramiento en plaza presupuestada cuando se trate de magistrados del

Poder Judicial, fiscales del Ministerio Pblico, docentes universitarios y docentes
del Magisterio Nacional, as como del personal egresado de las escuelas de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional del Per y de la Academia Diplomtica.
c)
El nombramiento de hasta el veinticinco por ciento (25%) del nmero de los

profesionales no mdicos cirujanos y del personal tcnico asistencial y
administrativo, personal de servicios y auxiliar asistencial, respectivamente, en el
marco del nombramiento gradual a que se refieren las Leyes N 28498 y 28560,
sus normas modificatorias y complementarias.
d)
El nombramiento de hasta el veinticinco por ciento (25%) del nmero de los

profesionales mdicos comprendidos en la Ley N 29682. Para dicho
nombramiento, el profesional mdico debe encontrarse prestando servicios en la
condicin de contratado por el Ministerio de Salud, sus organismos pblicos y las
direcciones regionales de salud de los gobiernos regionales.
e)
La incorporacin en la Carrera Especial Pblica Penitenciaria de hasta el veinte

por ciento (20%) del personal del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) sujeto al
rgimen laboral del Decreto Legislativo 276 que se encuentra comprendido en la
Ley N 29709, Ley de la Carrera Especial Pblica Penitenciaria.
f)
La contratacin para el reemplazo por cese, ascenso o promocin del personal, o

para la suplencia temporal de los servidores del sector pblico. En el caso de los
reemplazos por cese del personal, este comprende al cese que se hubiese
producido a partir del ao 2011, debindose tomar en cuenta que el ingreso a la
administracin pblica se efecta necesariamente por concurso pblico de
mritos y sujeto a los documentos de gestin respectivos. En el caso de suplencia
de personal, una vez finalizada la labor para la cual fue contratada la persona, los
contratos respectivos quedan resueltos automticamente.
g)
La asignacin de gerentes pblicos, conforme a la correspondiente certificacin

de crdito presupuestario otorgada por la entidad de destino y de la Autoridad
Nacional del Servicio Civil (SERVIR), con cargo al presupuesto institucional de
dichos pliegos.
000028
Para la aplicacin de los casos de excepcin establecidos en los literales
precedentes, es requisito que las plazas a ocupar se encuentren aprobadas en el cuadro de
asignacin de personal (CAP), y registradas en el Aplicativo Informtico para el Registro
Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector Pblico a cargo
de la Direccin General de Gestin de Recursos Pblicos del Ministerio de Economa y
Finanzas, y que cuenten con la respectiva certificacin del crdito presupuestario.
Asimismo, para los supuestos previstos en los literales c) y d) del presente artculo,
mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro
de Salud, se transfieren las partidas necesarias a los Gobiernos Regionales con cargo al
financiamiento previsto en el presupuesto del Ministerio de Salud, con el objeto de atender
el gasto en materia de los nombramientos a que hacen referencia los citados literales.
8.2 Las entidades pblicas, independientemente del rgimen laboral que las regule, no se
encuentran autorizadas para efectuar gastos por concepto de horas extras.
Artculo 9.- Medidas en materia de modificaciones presupuestarias
9.1 A nivel de pliego, la Partida de Gasto 2.1.1 Retribuciones y Complementos
Efectivo no puede habilitar a otras partidas de gasto ni ser habilitada, salvo
habilitaciones que se realicen dentro de la indicada partida entre unidades ejecutoras
mismo pliego. Durante la ejecucin presupuestaria, la citada restriccin no comprende
siguientes casos:
en
las
del
los
a)
Creacin, desactivacin, fusin o reestructuracin de entidades.
b)
Traspaso de competencias en el marco del proceso de descentralizacin.
c)
Atencin de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada.
d)
Atencin de deudas por beneficios sociales y compensacin por tiempo de

servicios.
e)
Las modificaciones en el nivel funcional programtico que se realicen hasta el 31

de enero del ao 2013.
Para la habilitacin de la Partida de Gasto 2.1.1 Retribuciones y complementos en

efectivo por aplicacin de los casos indicados desde el literal a) hasta el literal e), se
requiere del informe previo favorable de la Direccin General de Presupuesto Pblico,
con opinin tcnica favorable de la Direccin General de Gestin de Recursos
Pblicos vinculado a la informacin registrada en el Aplicativo Informtico para el
Registro Centralizado de Planillas y de Datos de los Recursos Humanos del Sector
Pblico para el caso del Gobierno Nacional y los Gobiernos Regionales.
9.2
A nivel de pliego, la Partida de Gasto 2.2.1 Pensiones no puede ser habilitadora,

salvo para las habilitaciones que se realicen dentro de la misma partida entre
unidades ejecutoras del mismo pliego presupuestario.
9.3
Prohbanse las modificaciones presupuestarias en el nivel funcional programtico con

cargo a la Genrica de Gastos Adquisicin de Activos No Financieros, con el objeto
de habilitar recursos para la contratacin de personas bajo la modalidad de
contratacin administrativa de servicios (CAS), regulada por el Decreto Legislativo
N 1057 y modificatorias. La misma restriccin es aplicable a las partidas de gasto
vinculadas al mantenimiento de infraestructura, las cuales tampoco pueden ser objeto
000029
de modificacin presupuestaria para habilitar recursos destinados al financiamiento de
contratos de la modalidad CAS no vinculados a dicho fin.
La contratacin administrativa de servicios (CAS) no es aplicable en la ejecucin de
proyectos de inversin pblica.
9.4
Los crditos presupuestarios destinados al pago de las cargas sociales no pueden ser
destinados a otras finalidades, bajo responsabilidad.
Artculo 10.- Medidas en materia de bienes y servicios
10.1 Prohbanse los viajes al exterior de servidores o funcionarios pblicos y

representantes del Estado con cargo a recursos pblicos, salvo los siguientes casos,
que se autorizan mediante resolucin del titular de la entidad:
a)
Los viajes que se efecten en el marco de la negociacin de acuerdos

comerciales o tratados comerciales y ambientales, negociaciones econmicas y
financieras y las acciones de promocin de importancia para el Per.
b)
Los viajes que realicen los inspectores de la Direccin General de Aeronutica

Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para las acciones de
inspeccin y vigilancia de actividades de aeronutica civil.
c)
Los titulares de los organismos constitucionalmente autnomos, los altos

funcionarios y autoridades del Estado a que se refiere la Ley N 28212, Ley que
Regula los Ingresos de los Altos Funcionarios Autoridades del Estado y Dicta
Otras Medidas, y modificatoria; con excepcin de los Ministros de Estado cuyas
autorizaciones se aprueban mediante Resolucin Suprema, y de los Presidentes
Regionales, Consejeros Regionales, Alcaldes y Regidores cuyas autorizaciones
se aprueban mediante Acuerdo de Consejo Regional o Concejo Municipal, segn
corresponda.
d)
Los viajes que realicen los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores.
e)
Los viajes que realicen los funcionarios del Poder Ejecutivo que participen en las
reuniones de los organismos multilaterales financieros de los que el pas es
miembro. Asimismo, se autoriza a las respectivas oficinas generales de
administracin de estas entidades para que, en el caso que el organismo
multilateral asuma, total o parcialmente, los gastos que irroguen tales viajes,
financie de manera temporal los mismos, con cargo a reembolso por el
correspondiente organismo multilateral.
El requerimiento de autorizaciones de viajes al exterior por supuestos distintos a los

sealados en los literales precedentes, en el caso de las entidades del Poder Ejecutivo,
deber canalizarse a travs de la Presidencia del Consejo de Ministros y se autoriza
mediante resolucin suprema refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros. En el
caso de los organismos constitucionalmente autnomos, la excepcin es autorizada por
resolucin del titular de la entidad; y en los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales,
se autoriza mediante acuerdo del Consejo Regional o Concejo Municipal, respectivamente.
En todos los casos, la resolucin o acuerdo es publicada en el diario oficial El Peruano.
Los viajes que se autoricen en el marco de la presente disposicin deben realizarse
en categora econmica.
000030
10.2 La oficina general de administracin de la entidad, antes de la autorizacin de los
gastos en materia de viajes al exterior (los viticos y pasajes), para la participacin del
representante del Estado debe verificar que estos no hayan sido cubiertos por el ente
organizador del evento internacional u otro organismo.
10.3 Establzcase que el monto mximo por concepto de honorarios mensuales es el tope
de ingresos sealado en el artculo 2 del Decreto de Urgencia N 038-2006 para la
contratacin por locacin de servicios que se celebre con personas naturales, de
manera directa o indirecta, y el contrato administrativo de servicios (CAS) regulado
por el Decreto Legislativo N 1057 y modificatorias. Dicho monto mximo no es
aplicable para la contratacin de abogados y peritos independientes para la defensa
del Estado en el exterior, as como al personal contratado en el marco de la Ley
N 29806, Ley que regula la contratacin de personal altamente calificado en el Sector
Pblico y dicta otras disposiciones, y sus normas complementarias.
10.4 En ningn caso, el gasto mensual por servicios de telefona mvil, servicio de
comunicaciones personales (PCS) y servicio de canales mltiples de seleccin
automtica (troncalizado) puede exceder al monto resultante de la multiplicacin del
nmero de equipos por S/. 200,00 (DOSCIENTOS Y 00/100 NUEVOS SOLES).
Considrese dentro del referido monto, el costo por el alquiler del equipo, as como al
valor agregado al servicio, segn sea el caso.
La oficina general de administracin de la entidad, o la que haga sus veces,
establece, mediante directiva, los montos que se cubren por equipo sujeto al gasto
mensual antes sealado. La diferencia de consumo en la facturacin es abonada por
el funcionario o servidor que tenga asignado el equipo conforme al procedimiento que
se establezca en la mencionada directiva. No puede asignarse ms de un equipo por
persona.
A los altos funcionarios y autoridades del Estado a que se refiere la Ley N 28212 y
modificatoria, viceministros y secretarios generales no les es aplicable la restriccin de
gasto sealada en el primer prrafo del presente numeral.
Mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el
Ministro de Transportes y Comunicaciones se establecen los casos de excepcin a las
restricciones en el gasto establecidas en el primer prrafo del presente numeral,
aplicables slo para el caso de emergencia y prevencin de desastres.
10.5 Prohbase la adquisicin de vehculos automotores, salvo en los casos de prdida
total del vehculo, adquisiciones de ambulancias, vehculos de rescate y autobombas;
vehculos destinados para estaciones de pesaje mviles para la fiscalizacin y control
de pesos y medidas vehiculares en la Red Vial Nacional; vehculos destinados a la
limpieza pblica, seguridad ciudadana, seguridad interna y defensa nacional; y
vehculos para el patrullaje, vigilancia, monitoreo, supervisin y fiscalizacin del sector
ambiental, en el marco del Decreto Legislativo N 1013. Asimismo, estn exentos de
esta prohibicin los casos de adquisiciones que se realicen para la consecucin de las
metas de los proyectos de inversin pblica, y la renovacin de los vehculos
automotores que tengan una antigedad igual o superior a diez aos.
000031
CAPTULO III
OTRAS DISPOSICIONES PARA EJECUCIN DEL GASTO PBLICO
Artculo 11.- Proyectos de inversin pblica con financiamiento del Gobierno
Nacional
11.1 En el Ao Fiscal 2013, los recursos pblicos que se asignen en los presupuestos
institucionales de las entidades del Gobierno Nacional para la ejecucin de proyectos
de inversin en los Gobiernos Regionales o los Gobiernos Locales se transfieren bajo
la modalidad de modificacin presupuestaria en el nivel institucional, aprobada
mediante decreto supremo refrendado por el ministro del sector correspondiente y el
Ministro de Economa y Finanzas, previa suscripcin de convenio.
Excepcionalmente, en el caso de que el proyecto de inversin pblica sea ejecutado
por empresas pblicas, los recursos son transferidos financieramente, mediante
decreto supremo, en cualquier fuente de financiamiento, previa suscripcin de
convenio, los cuales se administran en las cuentas del Tesoro Pblico, conforme a lo
que disponga la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico.
11.2 Previamente a la transferencia de recursos, los proyectos de inversin pblica deben
contar con viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP).
Las transferencias de recursos que se efecten en el marco de la presente disposicin
slo se autorizan hasta el segundo trimestre del ao 2013. Cada pliego
presupuestario del Gobierno Nacional es responsable de la verificacin y seguimiento,
lo que incluye el monitoreo financiero de los recursos, del cumplimiento de las
acciones contenidas en el convenio y en el cronograma de ejecucin del proyecto de
inversin pblica, para lo cual realiza el monitoreo correspondiente.
11.3 Las entidades del Gobierno Nacional que hayan transferido recursos en el marco del
artculo 11 de la Ley N 29812 y del presente artculo emiten un informe tcnico
sobre los resultados obtenidos por la aplicacin de los citados artculos, sobre la
contribucin en la ejecucin de los proyectos de inversin financiados, sobre los
resultados del seguimiento y el avance del proyecto. Este informe se publica en los
portales institucionales de dichas entidades hasta febrero de 2013 y febrero de 2014,
segn corresponda.
Artculo 12.- Transferencias financieras permitidas entre entidades pblicas
durante el Ao Fiscal 2013
12.1 Autorcese en el presente ao fiscal la realizacin, de manera excepcional, de las
siguientes transferencias financieras entre entidades que a continuacin se detallan:
a)
Las referidas:
i.
al Seguro Integral de Salud (SIS);
ii.
al Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI) para la atencin de desastres;
iii.
a la Presidencia del Consejo de Ministros con cargo a los recursos que

custodia y administra la Comisin Nacional de Bienes Incautados (CONABI);
iv. al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para la operatividad del Plan

Integral de Reparaciones (PIR);
000032
v.
al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo para el Programa para la

Generacin de Empleo Social Inclusivo Trabaja Per y el Programa
Nacional de Empleo Juvenil Jvenes a la Obra;
vi
al Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento para el Fondo

MIVIVIENDA, y para las Empresas Prestadoras de Servicios de
Saneamiento; y
vii para DEVIDA en el marco de los Programas Presupuestales: Programa de

Desarrollo Alternativo Integral y Sostenible-PIRDAIS, Prevencin y
Tratamiento del Consumo de Drogas y Gestin Integrada y Efectiva del
Control de Oferta de Drogas en el Per.
b)
Las que se realicen para el cumplimiento de los compromisos pactados en los

convenios de cooperacin internacional reembolsables y no reembolsables, y las
operaciones oficiales de crdito, celebrados en el marco de la normatividad
vigente.
c)
Las que se realicen para el financiamiento y cofinanciamiento de los proyectos de

inversin pblica, y el mantenimiento de carreteras, entre los niveles de gobierno
subnacional y de stos al Gobierno Nacional, previa suscripcin del convenio
respectivo. Las transferencias de recursos que se efecten en el marco del
presente literal slo se autorizan hasta el segundo trimestre del ao 2013.
d)
Las que efecten los gobiernos locales para las acciones siguientes:
e)
d.1
Las acciones que se realicen en el marco de programas sociales, conforme

a las disposiciones legales vigentes para dichos programas.
d.2
Las acciones que se realicen en aplicacin de la Ley N 29029, Ley de la

Mancomunidad Municipal, y modificatorias.
d.3
La prestacin de los servicios pblicos delegados a las municipalidades de

centros poblados, segn el artculo 133 de la Ley N 27972, Ley Orgnica
de Municipalidades.
d.4
La prestacin de servicios y el mantenimiento de la infraestructura vial de su

competencia, a cargo de sus organismos pblicos.
d.5
Las que se realicen por la imposicin de papeletas por infracciones al

Reglamento Nacional de Trnsito, a favor del Ministerio del Interior,
conforme al artculo 13 de la Ley N 28750.
Las que realice la Autoridad Portuaria Nacional a los gobiernos regionales a favor
de las autoridades portuarias regionales, en el marco de lo dispuesto por el literal
a) del artculo 30 de la Ley N 27943, Ley del Sistema Portuario Nacional.
12.2 Las transferencias financieras autorizadas en el numeral 12.1 se realizan, en el caso

de las entidades del Gobierno Nacional, mediante resolucin del titular del pliego, y en
el caso de los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales, mediante acuerdo de
Consejo Regional o Concejo Municipal, respectivamente, requirindose en ambos
casos, el informe previo favorable de la oficina de presupuesto o la que haga sus
veces en la entidad. La resolucin del titular del pliego y el acuerdo del Consejo
000033
Regional se publican en el diario oficial El Peruano, y el acuerdo del Concejo
Municipal se publica en su pgina web.
12.3 La entidad pblica que transfiere, con excepcin del literal d.5 del numeral 12.1 del
presente artculo, es responsable del monitoreo, seguimiento y cumplimiento de los
fines y metas para los cuales les fueron entregados los recursos. Los recursos
pblicos, bajo responsabilidad, deben ser destinados slo a los fines para los cuales
se autoriz su transferencia conforme al presente artculo. Por el presente artculo
queda suspendido el artculo 75 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto.
Artculo 13.- Montos para la determinacin de los procesos de seleccin
La determinacin de los procesos de seleccin para efectuar las licitaciones pblicas,
concursos pblicos y adjudicaciones directas en todas las entidades del sector pblico
comprendidas en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones del
Estado, se sujetan a los montos siguientes:
a)
Contratacin de obras, de acuerdo a lo siguiente:

- Licitacin pblica, si el valor referencial es igual o superior a S/. 1 800 000,00
(UN MILLN OCHOCIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES).
- Adjudicacin directa, si el valor referencial es inferior a S/. 1 800 000,00 (UN
MILLN OCHOCIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES).
Cuando el monto del valor referencial de una obra pblica sea igual o mayor a
S/. 4 300 000,00 (CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL Y 00/100
NUEVOS SOLES), el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la
supervisin y control de obras.
b)
Contratacin de bienes, de acuerdo a lo siguiente:

- Licitacin pblica, si el valor referencial es igual o superior a S/. 400 000,00
(CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES).
- Adjudicacin directa, si el valor referencial es inferior a S/. 400 000,00
c)
Contratacin de servicios, tales como prestaciones de empresas de servicios,

compaas de seguros y contratos de arrendamiento no financieros, as como
investigaciones, proyectos, estudios, diseos, supervisiones, inspecciones,
gerencias, gestiones, auditoras, asesoras y peritajes, de acuerdo a lo siguiente:
- Concurso pblico, si el valor referencial es igual o superior a S/. 400 000,00
- Adjudicacin directa, si el valor referencial es inferior a S/. 400 000,00
Artculo 14.- Medidas en materia de evaluaciones independientes

14.1 Continense las evaluaciones independientes en el marco del Presupuesto por
Resultados, bajo la coordinacin del Ministerio de Economa y Finanzas y los pliegos
000034
correspondientes, en el marco de las disposiciones legales vigentes, y de acuerdo a
las intervenciones pblicas que se listan a continuacin:
-
Programa Presupuestal Programa Nacional de Asistencia Solidaria - Pensin 65.

Programa Presupuestal Mejora de las Condiciones Laborales.
Programa Presupuestal Lucha contra la Violencia Familiar.
Programa Presupuestal Prevencin y control del cncer.
Programa Presupuestal Reduccin de la Mortalidad por Emergencias y Urgencias
Mdicas (SAMU)
Productos vinculados con la Prevencin y Atencin de la Tuberculosis del
Programa Presupuestal TBC-VIH.
Actividades vinculadas a la Especializacin Docente del Programa Presupuestal
Logros de Aprendizaje de los Estudiantes de Educacin Bsica Regular.
Actividades vinculadas a la Educacin Secundaria del Programa Presupuestal
Logros de Aprendizaje de los Estudiantes de Educacin Bsica Regular.
Autoridad Nacional de Agua.
Programa Nacional de Becas y Crdito Educativo.
Programa Presupuestal Jvenes a la Obra
14.2 Durante el Ao Fiscal 2013, las entidades responsables de las intervenciones pblicas
que han sido materia de las Evaluaciones Independientes en el marco del
Presupuesto por Resultados, tienen un plazo de hasta cinco (05) meses para definir y
validar la matriz de compromisos de mejora de desempeo, contados a partir de la
fecha que el Ministerio de Economa y Finanzas remite el informe final de dicha
evaluacin a la respectiva entidad responsable.
En el caso de las entidades responsables de las intervenciones pblicas que han sido
materia de las Evaluaciones Independientes en el marco del Presupuesto por
Resultados, culminadas antes del ao fiscal 2013 y que se encuentren fuera del plazo
de cinco (05) meses que se ha establecido para validar la correspondiente matriz de
compromisos de mejora de desempeo, tienen un plazo adicional de hasta dos (02)
meses.
La Contralora General de la Repblica, en el marco del Sistema Nacional de Control,
verifica el cumplimiento de lo establecido en la presente disposicin.
Artculo 15.- Apoyo presupuestario para impulsar los Programas
Presupuestales
Dispngase, a partir de la vigencia de la presente Ley, que las donaciones para apoyo
presupuestario que reciba el Estado, a travs del Ministerio de Economa y Finanzas, en
los aos fiscales correspondientes, para impulsar los resultados de los Programas
Presupuestales, se depositan en la cuenta que para tal efecto determine la Direccin
General de Endeudamiento y Tesoro Pblico, se asignan financieramente en los pliegos
respectivos conforme a los procedimientos del Sistema Nacional de Tesorera, y se
incorporan en dichos pliegos en la Fuente de Financiamiento Donaciones y Transferencias,
conforme a lo establecido en el artculo 42 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto.
Para efecto de la asignacin de los recursos, los pliegos suscriben con la Direccin
General de Presupuesto Pblico (DGPP) un convenio que establece, principalmente, las
metas y compromisos a cumplir y los montos a transferirse.
La gestin de las estrategias asociadas a los programas presupuestales que
desarrolle la DGPP se efecta a travs de la Unidad de Coordinacin de Prstamos
000035
Sectoriales del Ministerio de Economa y Finanzas, con cargo y bajo las disposiciones de
las referidas donaciones.
CAPTULO IV
DISPOSICIONES EN MATERIA DE INVERSIN PBLICA
Artculo 16.- FONIPREL
16.1 Autorcese a la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico a
depositar en las cuentas del Fondo de Promocin de la Inversin Pblica Regional y Local
(FONIPREL), con cargo a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31 de diciembre
de 2012, la suma de S/. 400 000 000,00 (CUATROCIENTOS MILLONES Y 00/100
NUEVOS SOLES) los que se sujetan a lo establecido en el Decreto de Urgencia N 0302008, as como a las disposiciones legales vigentes que regulan el referido fondo. Para tal
efecto, exceptese de lo establecido en el artculo 7 numeral 7.1 literal a) del Texto nico
Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y
modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo N 066-2009-EF.
16.2 Prorrguese, hasta el 31 de diciembre de 2013, la vigencia del Captulo II del
Decreto de Urgencia N 058-2011, incluyndose en los alcances del financiamiento de la
citada norma, a los estudios definitivos, expedientes tcnicos y dems estudios tcnicos
necesarios en la fase de inversin de los proyectos de inversin pblica declarados viables
en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica. Asimismo, dispngase que el
financiamiento antes indicado se efecta con cargo a los recursos que se autorizan al
Fondo de Promocin a la Inversin Pblica Regional y Local (FONIPREL) en el numeral
precedente de la presente Ley, conforme lo proponga la Secretara Tcnica del citado
Fondo y se otorga de acuerdo al numeral 19.3 del artculo 19 del Decreto de Urgencia
N 058-2011.
16.3 Dispngase que los recursos a que hace referencia el literal b) de la Quinta
Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29812, Ley de Presupuesto del Sector
Publico para el Ao Fiscal 2012, que al 31 de diciembre de 2012 no hayan sido asignados a
los pliegos cuyos estudios y proyectos resultaron ganadores en los concursos del
FONIPREL correspondientes al ao 2012, son depositados por la Direccin General de
Endeudamiento y Tesoro Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas (DGETP) en la
cuenta del citado Fondo, a solicitud de la Secretara Tcnica del FONIPREL, para ser
asignados a los citados pliegos ganadores de acuerdo a los cronogramas de ejecucin
fsica y financiera de los estudios y proyectos ganadores; quedando dichos recursos
exceptuados del literal a) del numeral 7.1 del artculo 7 del Texto nico Ordenado de la Ley
N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y modificatorias, aprobado
mediante Decreto Supremo N 066-2009-EF. La incorporacin de dichos recursos en los
aos respectivos se sujeta a lo establecido en el artculo 1 del Decreto de Urgencia
N 030-2008.
16.4 Lo dispuesto por los numerales 16.1 y 16.3 del presente artculo entra en
vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de la presente Ley.
Artculo 17.- Mejoramiento de la Gestin de la Inversin Pblica Territorial
Dispngase que los recursos provenientes de la operacin de endeudamiento externo
celebrada por el Ministerio de Economa y Finanzas con el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), destinada a financiar el proyecto Mejoramiento de la Gestin de la
Inversin Pblica Territorial, y que correspondan al componente Fondo de incentivos para
la mejora de la inversin territorial del referido proyecto, los cuales no sern incorporados
en el presupuesto institucional del Ministerio de Economa y Finanzas, se depositan en la
000036
cuenta que para tal efecto determine la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro
Pblico (DGETP) que a su vez procede a su otorgamiento mediante Asignaciones
Financieras a favor de los Gobiernos Regionales beneficiarios de acuerdo a la
comunicacin que para el efecto realice la Unidad de Coordinacin de Prstamos
Sectoriales (UCPS) en coordinacin con la Direccin General de Poltica de Inversiones
(DGPI).
Los mencionados Gobiernos Regionales incorporan dichos recursos en su respectivo
presupuesto institucional, en la Fuente de Financiamiento Operaciones Oficiales de Crdito,
mediante Resolucin del Titular de la Entidad en base al convenio que para el efecto
suscriban con la UCPS y la DGPI, el mismo que establecer, principalmente, las metas y
compromisos a cumplir y los montos a ser otorgados.
CAPTULO V
DISPOSICIONES ESPECIALES EN MATERIA DE EDUCACIN, SALUD E INCLUSIN
SOCIAL
Artculo 18.- Sistema de plazas docentes
Dispngase que la evaluacin y validacin de las necesidades de nuevas plazas de
docentes, personal directivo, personal jerrquico, auxiliares de educacin y personal
administrativo de instituciones educativas pblicas, por parte del Ministerio de Educacin, se
debe realizar sobre la base a un padrn nominado de alumnos registrados en el Sistema de
Informacin de Apoyo a la Gestin de la Institucin Educativa (SIAGIE), conforme a una
distribucin de estas plazas en funcin a la demanda educativa debidamente sustentada y
habiendo efectuado previamente una racionalizacin de la asignacin de plazas en el
respectivo mbito regional, en el marco del Sistema de Ordenamiento y/o Incremento de
Plazas Docentes, implementado conforme al numeral 15.1 del artculo 15 de la Ley
N 29812. Los recursos previstos en el pliego Ministerio de Educacin para su
financiamiento sern transferidos a los Gobiernos Regionales correspondientes, mediante
Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y la Ministra de
Educacin a propuesta de esta ltima.
Artculo 19.- Programas Presupuestales en materia de salud
Dispngase que en el presupuesto del pliego Seguro Integral de Salud se consigne el
monto de S/. 94 040 613,00 (NOVENTA Y CUATRO MILLONES CUARENTA MIL
SEISCIENTOS TRECE Y 00/100 NUEVOS SOLES), con el objeto de transferirlos a las
unidades ejecutoras de salud de los Gobiernos Regionales correspondientes, para el pago
de bienes y servicios de las prestaciones de salud de los programas presupuestales:
Articulado Nutricional, Salud Materno Neonatal, Prevencin y Control de la Tuberculosis y el
VIH-SIDA y Enfermedades No Transmisibles.
Asimismo, que en el Pliego Ministerio de Salud, se consigne el monto de
S/. 150 093 378,00 (CIENTO CINCUENTA MILLONES NOVENTA Y TRES MIL
TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO Y 00/100 NUEVOS SOLES), para ser transferido a los
Gobiernos Regionales, para las intervenciones de los programas presupuestales: Articulado
Nutricional, Salud Materno Neonatal, Prevencin y Control de la Tuberculosis y el VIH-SIDA,
Enfermedades Metaxnicas y Zoonosis, y Enfermedades No Transmisibles.
Asimismo, en el Pliego Instituto Nacional de Enfermedades Neoplsicas, se ha
consignado el monto de S/. 21 811 897,00 (VEINTIUN MILLONES OCHOCIENTOS ONCE
MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE Y 00/100 NUEVOS SOLES), con el objeto de
transferirlo al Pliego Ministerio de Salud y los Gobiernos Regionales, para efecto del
Programa Presupuestal Prevencin y Control del Cncer.
000037
Para efecto de lo establecido en el primer prrafo, el Seguro Integral de Salud

celebrar convenios con los Gobiernos Regionales, los que se ejecutarn a travs de sus
unidades ejecutoras de salud, para cumplir con las metas de los indicadores y de cobertura
de los productos de los mencionados Programas Presupuestales. El Ministerio de Salud
coordinar con los Gobiernos Regionales las metas de cobertura departamental y los
indicadores sanitarios a cumplir.
Para efecto de lo establecido en el segundo y tercer prrafo, las modificaciones
presupuestarias en el nivel institucional se realizan mediante decreto supremo refrendado
por el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro de Salud, a solicitud de este ltimo,
previa aprobacin por parte del Ministerio de Salud de un plan de equipamiento de los
establecimientos de salud a cargo de los Gobiernos Regionales a ms tardar el 30 de marzo
de 2013.
Artculo 20.- Convenio Ministerio de Salud con la Organizacin Panamericana
de la Salud
Autorcese por excepcin al Ministerio de Salud, durante el Ao Fiscal 2013, para
celebrar convenios de administracin de recursos con la Organizacin Panamericana de la
Salud (OPS/OMS) y con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), para
la adquisicin de los productos contenidos en la relacin de la presente disposicin. Para tal
efecto, los citados convenios deben contar con un informe tcnico donde se demuestren las
ventajas y beneficios de su suscripcin, un informe legal y un informe favorable de la Oficina
General de Planeamiento y Presupuesto en el cual se demuestre la disponibilidad de
recursos para su financiamiento.
La relacin de productos es la siguiente:
1. Vacuna contra la BCG.
2. Vacuna contra la hepatitis B.
3. Vacuna contra la polio.
4. Vacuna contra la difteria y ttano.
5. Vacuna contra la difteria, ttano y tosferina.
6. Vacuna contra sarampin, papera y rubeola.
7. Vacuna pentavalente (difteria, tosferina, ttanos, hepatitis B, HiB).
8. Vacuna contra la influenza.
9. Vacuna contra el rotavirus.
10. Vacuna contra el neumococo.
11. Vacuna contra el virus de papiloma humano.
12. Vacuna antirrbica (CC).
13. Jeringas.
14. Equipos y complementos de cadena de fro.
15. Abacavir 100mg/5mL FCO.
16. cido Paraaminosaliclico 800mg/g SACHET.
17. Artemetero 80 mg/ml - INY.
18. Benznidazol 100mg TAB.
19. Calcio edetato Sdico 200 mg/mL - INY.
20. Control cualitativo de yodo en sal - FCO.
21. Dapsona 50mg TAB.
22. Didanosina 200mg TAB.
23. Didanosina 2g FCO.
24. Disulfiram 500mg TAB.
25. Dimercaprol 50mg/mL INY.
26. Estavudina 5mg/5mL FCO.
000038
27. Jeringas retractiles.
28. Kanamicina 1g INY.
29. Lopinavir + Ritonavir 400mg + 100mg/5Ml.
30. Nevirapina 50mg/5mL FCO.
31. Retinol 100000 - 200000UI - TAB.
32. Succmero 100mg TAB.
33. Insumos de laboratorio (Test rpidos para el tamizaje de VIH/SIDA, Test rpidos de
diagnsticos de sfilis y otros).
34. Vacuna contra haemophilus influenza tipo b.
35. Vacuna contra la fiebre amarilla.
36. Vacuna contra sarampin y rubeola.
37. Cajas de bioseguridad.
38. Otros, siempre que mediante un estudio de mercado se determine la ausencia de
proveedores nacionales.
El Ministerio de Salud, bajo responsabilidad de su titular, debe proveer informacin de
forma peridica a la Contralora General de la Repblica, y al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) respecto a las contrataciones realizadas, sin perjuicio de
la que sea solicitada por estas entidades o por el Ministerio de Economa y Finanzas.
Artculo 21.- Bonificacin mensual para el personal del sector salud que
laboren en zonas alejadas y de frontera
Autorcese, a partir de la vigencia de la presente Ley, al Ministerio de Salud a otorgar
una bonificacin mensual, a favor del personal del sector salud que laboren en forma
efectiva en los establecimientos de salud del Ministerio de Salud, sus organismos pblicos y
las unidades ejecutoras de Salud de los Gobiernos Regionales que se encuentren ubicados
en zonas alejadas y de frontera, la cual se aprobar por decreto Supremo en el marco de lo
dispuesto en la Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto. Para tal efecto, el Ministerio de Salud aprobar con resolucin
ministerial el listado de los establecimientos de salud a los que les correspondera otorgar
la bonificacin a que hace referencia la presente disposicin. La mencionada bonificacin
slo ser percibida por el personal de dichos establecimientos de salud mientras preste
servicios en los mismos.
Asimismo, dispngase que para el otorgamiento de la mencionada bonificacin
durante el ao fiscal 2013, se transferirn recursos al Ministerio de Salud hasta por el monto
de S/. 84 324 874,00 (OCHENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO
MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO Y 00/100 NUEVOS SOLES), conforme a lo
establecido en el artculo 45 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto. Para el pago de la mencionada bonificacin al personal que presta servicios
en las unidades ejecutoras de salud de los Gobiernos Regionales autorcese al Ministerio de
Salud a efectuar modificaciones presupuestarias a nivel institucional a favor de los
Gobiernos Regionales respectivos, las que se aprobarn mediante decreto supremo
refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y la Ministra de Salud a propuesta de
esta ltima.
Artculo 22.- Prestaciones complementarias
El personal mdico especialista de los establecimientos de salud del Ministerio de
Salud, de sus Organismos Pblicos adscritos, de los Gobiernos Regionales, del Seguro
Social - EsSalud, as como de las Sanidades de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional, podrn prestar servicios complementarios en el mismo establecimiento de salud
y/o en otro con el que su Unidad Ejecutora o Entidad Pblica tenga suscrito un contrato de
intercambio prestacional para la prestacin de servicios complementarios, a efectos de
garantizar y ampliar la cobertura de los servicios mdicos asistenciales.
000039
Artculo 23.- Fondo para la Inclusin Econmica en Zonas Rurales

Crase el Fondo para la Inclusin Econmica en Zonas Rurales FONIE, el mismo
que se encuentra a cargo del Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social MIDIS, con la
finalidad de financiar la elaboracin de estudios de preinversin y/o la ejecucin de
proyectos de inversin pblica, a cargo de las entidades del Gobierno Nacional, para la
ejecucin de infraestructura de agua y saneamiento, electrificacin, telecomunicaciones y
caminos vecinales, en los distritos que se encuentran en los quintiles I y II de pobreza y que
cuenten con ms del cincuenta por ciento (50%) de hogares en proceso de inclusin
conforme a lo determinado por el Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, as como en la
zona del Valle de los Ros Apurmac, Ene y Mantaro (VRAEM) y en zonas de frontera, con
el objeto de cerrar brechas de servicios bsicos en las zonas antes mencionadas generando
un impacto en el bienestar y mejora de la calidad de vida en los hogares rurales. Con este
objeto, la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico queda autorizada a
depositar hasta S/. 400 000 000,00 (CUATROCIENTOS MILLONES Y 00/100 NUEVOS
SOLES), en una cuenta de carcter intangible, con cargo a los saldos de los recursos del
Tesoro Pblico al 31 de diciembre del ao 2012, los que para efecto de la presente norma,
estn exceptuados del artculo 7 numeral 7.1 literal a) del Texto nico Ordenado de la Ley
N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal y modificatorias, aprobado
mediante Decreto Supremo 066-2009-EF.
Para tal fin, las entidades del Gobierno Nacional quedan autorizadas a ejecutar los
proyectos de inversin pblica que sean determinados por el Ministerio de Desarrollo e
Inclusin Social y que se financiarn con cargo a los recursos del Fondo al que se refiere el
prrafo precedente. La ejecucin de los proyectos de inversin pblica por parte de las
entidades del Gobierno Nacional se desarrolla, preferentemente, mediante una intervencin
simultnea en la infraestructura bsica territorial. Las entidades del Gobierno Nacional
podrn suscribir convenios con los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales para la
ejecucin los mencionados proyectos de inversin pblica, cuya transferencia se realiza
bajo la modalidad de modificacin presupuestaria en el nivel institucional aprobada
mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y Ministro
del Sector correspondiente, a solicitud de este ltimo. Asimismo, mediante Decreto
Supremo, propuesto por el Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, y con el refrendo de
los Ministros de Economa y Finanzas, y de Desarrollo e Inclusin Social se aprueban las
disposiciones para la implementacin y funcionamiento del FONIE, as como de las dems
disposiciones complementarias que fueran necesarias.
Para efectos de la ejecucin de los proyectos de inversin pblica con cargo a los
recursos del FONIE, las entidades que tengan a cargo procedimientos previos que deben
cumplirse para la ejecucin de dichos proyectos de inversin pblica aprobarn medidas
para simplificarlos.
Los recursos del FONIE se incorporan mediante Decreto Supremo refrendado por los
Ministros de Economa y Finanzas y de Desarrollo e Inclusin Social, a propuesta de sta
ltima, detallando los estudios de preinversin y/o proyectos de inversin pblica, los
montos de financiamiento y los pliegos del Gobierno Nacional encargados de su ejecucin,
en la fuente de financiamiento Recursos Determinados.
Lo dispuesto en el presente artculo entra en vigencia a partir del da siguiente de la
publicacin de la presente Ley.
Artculo 24.- Cierre de brechas de identificacin
Autorcese a realizar modificaciones presupuestarias en el nivel institucional a favor
del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC), hasta por el monto de
000040
S/. 28 000 000,00 (VEINTIOCHO MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES), con cargo a los
recursos a los que hace referencia el artculo 44 de la Ley N 28411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto. Para tal fin, el Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social
debe remitir un informe al Ministerio de Economa y Finanzas en el que se validen las
acciones realizadas por el RENIEC para el cierre de las brechas de identificacin, el nmero
de DNI emitidos y el monto que por la realizacin de las mencionadas acciones
correspondera ser transferido.
Los recursos de la transferencia a la que se hace referencia en el prrafo precedente
se destinan a financiar las acciones necesarias para cerrar las brechas de identificacin y
mantenimiento de la vigencia de la identificacin en zonas de extrema pobreza, a travs del
trmite gratuito de los DNI emitidos por primera vez, as como la asistencia registral a favor
de las poblaciones que determine el Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social (MIDIS), de
acuerdo a la informacin contenida en su Registro de Indocumentados. La presente
transferencia se otorga en el marco del Programa Presupuestal Acceso de la Poblacin a la
Identidad. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y
la Ministra de Desarrollo e Inclusin Social, a propuesta de sta ltima, se aprueban, de ser
necesarias, las disposiciones complementarias para la mejor aplicacin de la presente
disposicin.
Artculo 25.- Empadronamiento complementario de hogares
Autorcese al Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social (MIDIS) a realizar
modificaciones presupuestarias en el nivel institucional, con cargo a su presupuesto
institucional, hasta por S/. 70 000 000,00 (SETENTA MILLONES Y 00/100 NUEVOS
SOLES) a favor del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), el cual destinar
dichos recursos al empadronamiento complementario de hogares, en el marco de la
implementacin del Padrn General de Hogares, que compone el Sistema de Focalizacin
de Hogares (SISFOH). Dicha modificacin presupuestaria en el nivel institucional se
aprueba mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y la
Ministra de Desarrollo e Inclusin Social, a propuesta de sta ltima, en un plazo de hasta
treinta (30) das calendario contados a partir de la vigencia de la presente norma. El
Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, establecer los lineamientos y criterios tcnicos
necesarios para la realizacin del referido empadronamiento.
Artculo 26.- Sistema de Focalizacin de Hogares (SISFOH)
Dispngase, a partir de la vigencia de la presente Ley, que la Unidad Central de
Focalizacin (UCF), a cargo de la operacin del Sistema de Focalizacin de Hogares
(SISFOH), se encuentra bajo el mbito de la Direccin General de Gestin de Usuarios del
Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, con carcter permanente, correspondindole a
dicha unidad, generar y administrar la informacin del Padrn General de Hogares bajo
estndares de calidad, seguridad y confidencialidad, as como certificar la clasificacin
socioeconmica de los potenciales usuarios ante los agentes responsables de la
administracin de los programas sociales y de subsidios del Estado que se ejecuten bajo
criterios de focalizacin individual. Asimismo, la UCF tiene la responsabilidad de adoptar
medidas para el control y prevencin de fraude o inconsistencias de la informacin que es
ingresada en el Padrn General de Hogares mediante la implementacin de auditoras de
calidad de la informacin. En este sentido, compete al Ministerio de Desarrollo e Inclusin
Social dictar los lineamientos, criterios, reglas y procedimientos para la focalizacin
individual que contribuya a mejorar la equidad y eficiencia en la asignacin de los recursos
pblicos en beneficio de aquellos grupos poblacionales priorizados.
Asimismo, precsese que para la incorporacin de nuevos usuarios a los programas
sociales o de subsidios del Estado que se ejecuten bajo criterios de focalizacin individual,
en el marco de las disposiciones legales vigentes, es necesario que tales nuevos usuarios
000041
se identifiquen con el Documento Nacional de Identidad (DNI) y sean seleccionados
tomando en cuenta la clasificacin socioeconmica realizada por la Unidad Central de
Focalizacin (UCF) del Sistema de Focalizacin de Hogares (SISFOH), y contenida en el
Padrn General de Hogares. Conforme a ello, ninguna persona u hogar cuya clasificacin
socioeconmica no sea concordante con los criterios de elegibilidad establecidos por el
respectivo programa social o de subsidios, podr ser incorporado en sus registros de
afiliados.
La Contralora General de la Repblica, en el marco del Sistema Nacional de Control,
verifica la debida aplicacin de lo dispuesto en el prrafo precedente, debiendo presentar
durante el primer trimestre del ao 2013, un informe sobre su aplicacin a la Comisin de
Presupuesto y Cuenta General de la Repblica del Congreso de la Repblica.
Artculo 27.- Transferencia de informacin para complementar el SISFOH
Dispngase, a partir de la vigencia de la presente Ley, que todas las entidades del
sector pblico que administren bases de datos cuya informacin complemente los registros
contenidos en el Padrn General de Hogares (PGH) del Sistema de Focalizacin de
Hogares (SISFOH) tendrn la obligacin de suministrarla al Ministerio de Desarrollo e
Inclusin Social, a travs de la Direccin General de Gestin de Usuarios. La referida
informacin permitir desarrollar mecanismos de consistencia y validacin de la clasificacin
socioeconmica reportada en el Padrn General de Hogares (PGH).
El Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, mediante Resolucin Ministerial,
establecer los lineamientos y procedimientos para la transferencia de informacin,
identificando los sectores, tipo de informacin, periodicidad de entrega, entre otros.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA.- Autorcese al Ministerio de Economa y Finanzas a transferir
S/. 50 000 000,00 (CINCUENTA MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES) destinada al
Fondo DU N 037-94, creado mediante Decreto de Urgencia N 051-2007 con el objeto de
realizar el pago del monto devengado en el marco de la Ley N 29702, y modificatoria. Con
este objeto, la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico queda autorizada a
depositar hasta el monto antes mencionado en una cuenta de carcter intangible, con cargo
a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31 de diciembre del ao 2012, los que
para efecto de la presente norma, estn exceptuados del artculo 7 numeral 7.1 literal a) del
Texto nico Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal
y modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo 066-2009-EF.
Mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, a
propuesta de la Oficina General de Administracin y Recursos Humanos, se incorporan los
recursos del Fondo DU N 037-94 en los pliegos respectivos, con el objeto que dichas
entidades continen atendiendo directamente los abonos en las cuentas bancarias
correspondientes y las cargas sociales respectivas, de acuerdo a los criterios y
procedimientos que se hubieren establecido en el marco de la Cuarta Disposicin
Complementaria Final de la Ley N 29812.
La atencin del pago continuo de la bonificacin a que hace referencia la Ley
N 29702 y modificatoria, est a cargo de las entidades pblicas respectivas, sujeto a sus
presupuestos institucionales aprobados por las leyes anuales de presupuesto y sin
demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico.
000042
La presente disposicin entra en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin

de la presente Ley.
SEGUNDA.- Autorcese al Poder Ejecutivo a financiar el Plan de Incentivos a la
Mejora de la Gestin y Modernizacin Municipal (PI) hasta por la suma de
S/. 1 100 000 000,00 (UN MIL CIEN MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES), cuya
distribucin se efecta tomando en cuenta los criterios del Fondo de Compensacin
Municipal (FONCOMUN) y conforme a los lineamientos y metas de dicho Plan. El
financiamiento de lo dispuesto en el presente numeral se sujeta a los saldos de los recursos
del Tesoro Pblico al 31 de diciembre de 2012, los que para efecto de la presente
disposicin, estn exceptuados del artculo 7 numeral 7.1 literal a) del Texto nico
modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo N 066-2009-EF. Dichos recursos se
incorporan en los Gobiernos Locales correspondientes mediante decreto supremo,
refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, en la Fuente de Financiamiento
Recursos Determinados. La Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico
mantiene los citados recursos en una cuenta que para tal efecto determine.
de la presente Ley.
TERCERA.- Establzcase como lmite para que el Banco Central de Reserva del Per
(BCRP) requiera autorizacin por ley para efectuar operaciones y celebrar convenios de
crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la posicin de las reservas internacionales,
cuando el monto de las mismas supere una suma equivalente a diez veces el valor de la
cuota del Per en el Fondo Monetario Internacional (FMI), de conformidad con el artculo
85 de la Constitucin Poltica del Per.
CUARTA.- A partir de la vigencia de la presente Ley, dispngase que para efectos de
la aplicacin del numeral 17.2 del artculo 17 de la Ley N 29626, la Presidencia del
Consejo de Ministros, a travs de la Secretara de Descentralizacin, deber calcular los
montos correspondientes a las universidades pblicas e incluirlos en la misma
comunicacin que, en aplicacin del literal c) del numeral 15.5 del artculo 15 de la Ley
N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, efecta a la Direccin
General de Endeudamiento y Tesoro Pblico para que esta ltima proceda a su entrega
directa segn los procedimientos del Sistema Nacional de Tesorera.
QUINTA.- Dispngase que la Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin Drogas
(DEVIDA), es la encargada de efectuar el monitoreo y verificacin del cumplimiento de las
metas programadas de los productos correspondientes a los programas presupuestales:
Programa de Desarrollo Alternativo Integral y Sostenible-PIRDAIS, Prevencin y
Tratamiento del Consumo de Drogas, y Gestin Integrada y Efectiva del Control de Oferta
de Drogas en el Per, a ser ejecutados por las entidades con cargo a los recursos
aprobados en las leyes anuales de presupuesto en el marco de los objetivos previstos en la
estrategia nacional de la lucha contra las drogas.
Previa a la ejecucin de las metas programadas de los productos correspondientes a
los programas presupuestales antes sealados, las entidades ejecutoras deben suscribir
convenios de cooperacin interinstitucional con DEVIDA, que garanticen a esta ltima
institucin el monitoreo y la verificacin del cumplimiento de las metas programadas, as
como contar con la conformidad de DEVIDA respecto a los planes operativos
correspondientes, en un plazo mximo de cuarenta y cinco (45) das calendario contados a
partir de la vigencia de la ley anual de presupuesto respectiva.
000043
SEXTA.- Los crditos presupuestarios correspondientes a las competencias y
funciones transferidas en el ao 2012 en el marco del proceso de descentralizacin, y que
no hayan sido consideradas en la fase de programacin y formulacin del presupuesto del
sector pblico para el Ao Fiscal 2013 en el pliego correspondiente, se transfieren durante
el presente ao fiscal, con cargo al presupuesto del pliego que ha transferido la
competencia, conforme a lo establecido en la quinta disposicin transitoria de la Ley
N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin. Dichas transferencias se realizan en enero
del ao 2013 a propuesta del pliego respectivo y detallan el monto que corresponde a cada
pliego a ser habilitado. La propuesta antes mencionada se remite al Ministerio de Economa
y Finanzas para los fines respectivos.
STIMA.- Establzcase que lo dispuesto en el artculo 42 de la Ley N 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, es aplicable para la incorporacin de los
Recursos Directamente Recaudados del Ministerio de la Produccin en los organismos
pblicos de dicho sector en el marco de lo dispuesto por el artculo 17 del Decreto Ley
N 25977, Ley General de la Pesca, y el artculo 27 de su reglamento, aprobado
por Decreto Supremo N 012-2001-PE, concordado con el Decreto Supremo
N 002-2008-PRODUCE.
OCTAVA.- Con el propsito de fortalecer la provisin de los servicios que presta el
Estado a la poblacin, dispngase que las entidades pblicas del Gobierno Nacional
pueden establecer medidas con el objeto de desconcentrarse a zonas del pas que
requieran mayor asistencia tcnica. De ser necesario, el Ministerio de Economa y Finanzas
puede autorizar la creacin de unidades ejecutoras exceptuando del monto establecido en
el artculo 58 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, sin
demandar recursos adicionales al Tesoro Pblico.
NOVENA.- Dispngase la vigencia permanente de lo dispuesto por el Decreto de
Urgencia N 039-2008. Asimismo modifquese el numeral 2.3 del artculo 2 del Decreto de
Urgencia antes mencionado, el cual quedar redactado de la siguiente manera:
2.3 La informacin validada por cada municipalidad ser remitida al Instituto
Nacional de Estadstica e Informtica y al Ministerio de Desarrollo e Inclusin Social, bajo
responsabilidad, en los meses de enero y julio de cada ao.
DCIMA.- Autorcese al Pliego Ministerio de Educacin a realizar modificaciones
presupuestarias a nivel institucional, con cargo a su presupuesto institucional, a favor del
Instituto Peruano del Deporte, la Municipalidad provincial de Trujillo y la Municipalidad
Distrital de Huanchaco, para la realizacin de los XVII Juegos Bolivarianos 2013 y los I
Juegos Sudamericanos de la Juventud 2013.
Los montos a ser transferidos, corresponden a la culminacin de los proyectos de
inversin pblica iniciados en el 2012, que fueron determinados por la Comisin constituida
en el marco de lo dispuesto en la Trigsima Octava Disposicin Complementaria Final de la
Ley N 29812, y que se encuentren viables y priorizados en la Programacin del
Presupuesto Multianual de la Inversin Pblica, correspondientes a las ciudades de Trujillo,
Chiclayo y Lima; as como, para el pago de las subvenciones para los gastos de
organizacin y participacin de atletas en los eventos referidos en el prrafo precedente.
La transferencia de recursos a que hace referencia el presente artculo se aprueba
mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y la Ministra
de Educacin, a pedido de esta ltima.
000044
UNDCIMA.- Facltese al Poder Ejecutivo para que mediante decreto supremo, con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro del Sector correspondiente, se
aprueben las incorporaciones presupuestarias en el pliego respectivo, de los recursos
provenientes de las operaciones de endeudamiento externo, que se celebren hasta el 31 de
octubre de 2012, por la Repblica del Per con el organismo financiero internacional o
multilateral, para las finalidades establecidas en el contrato o convenio respectivo.
DUODCIMA.- Facltese al Poder Ejecutivo para que mediante decreto supremo, con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de
Ministros, el Ministro de Defensa y el Ministro del Economa y Finanzas, apruebe las
incorporaciones presupuestarias de los recursos provenientes de la operacin de
endeudamiento interno a ser celebrada por el Ministerio de Economa y Finanzas con el
Banco de la Nacin, destinadas a financiar las adquisiciones del Sector Defensa.
DCIMA TERCERA.- Cuando los pliegos presupuestarios del Gobierno Nacional
reciban el apoyo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per para un mejor
cumplimiento de sus funciones, quedan autorizados a realizar modificaciones
presupuestarias en el nivel institucional a favor del pliego Ministerio de Defensa y Ministerio
del Interior, segn corresponda. Dichas transferencias de recursos se financian con cargo al
presupuesto institucional del pliego que reciba el apoyo de las Fuerzas Armadas o Polica
Nacional del Per, por la Fuente de Financiamiento Recursos Ordinarios y sin demandar
recursos adicionales al Tesoro Pblico, y se aprueban mediante decreto supremo
refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro del Sector respectivo, a
propuesta de este ltimo, previo informe de la oficina de presupuesto o la que haga sus
veces en el pliego que reciba el apoyo de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional del Per,
bajo responsabilidad del Titular de dicho pliego.
DCIMA CUARTA.- Dispngase que, el INDECI, en el marco de su funcin de
garantizar una adecuada y oportuna atencin de personas afectadas en casos de
desastres, establecida en Ley N 29664, Ley que crea el Sistema Nacional de Gestin del
Riesgo de Desastres (SINAGERD) y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N 048-2011-PCM, es el responsable de la adquisicin y distribucin de alimentos, como
parte de los bienes de ayuda humanitaria, para atender las situaciones de emergencia en el
caso que los niveles de emergencia sobrepasen la capacidad de respuesta de los
Gobiernos Locales y Regionales.
Para efectos de la distribucin de los alimentos a los que se hace referencia en el
prrafo precedente, el INDECI podr solicitar la colaboracin de otras entidades del
Gobierno Nacional, los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.
de la presente Ley.
DCIMA QUINTA.- Exceptese a la Agencia de Promocin de la Inversin Privada
(PROINVERSIN) y al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE),
para el ao fiscal 2013, de lo establecido por el artculo 73 de la Ley N 28411, Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto.
DCIMA SEXTA.- Dispngase la conformacin de una Comisin Multisectorial la cual
estar integrada por representantes de la Autoridad Nacional de Servicio Civil, el Ministerio
de Economa y Finanzas y el Ministerio de Salud, encargada de revisar el sistema
remunerativo del sector salud y proponer al Poder Ejecutivo, en un plazo de hasta ciento
000045
ochenta (180) das calendario, una nueva poltica integral de remuneraciones de los
servidores mdicos, profesionales de la salud y personal asistencial del sector salud.
DCIMA STIMA.- Autorcese al Ministerio de Energa y Minas a efectuar
transferencias de recursos, los mismos que sern destinados exclusivamente a las
entidades y para los fines siguientes:
a) A favor del Servicio Nacional de Meteorologa e Hidrologa del Per (SENAMHI), como
aporte institucional para la implementacin de estaciones hidromtricas a fin de
promover la inversin en centrales hidroelctricas, hasta por el monto de S/. 500 000,00
(QUINIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES).
b) A favor de los Gobiernos Regionales, para ser destinados al fortalecimiento de la
capacidad de gestin regional en el ejercicio de las funciones en materia minero
energtica, en el marco del proceso de descentralizacin, hasta por el monto de
S/. 2 400 000,00 (DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES).
c) A favor de la empresa Activos Mineros SAC, para ser destinados a financiar estudios de
preinversin y la ejecucin de proyectos de inversin relacionados con la remediacin de
pasivos ambientales, hasta por el monto de S/. 20 000 000,00 (VEINTE MILLONES Y
00/100 NUEVOS SOLES).
Las referidas transferencias de recursos se autorizan mediante resolucin del titular
del pliego, previa suscripcin de convenios, celebrados entre el Ministerio de Energa y
Minas y las entidades involucradas, quedando prohibido, bajo responsabilidad, destinar los
recursos autorizados por la presente disposicin a fines distintos para los cuales son
transferidos.
Las entidades que reciben las transferencias de recursos, informarn al Ministerio de
Energa y Minas los avances fsicos y financieros de la ejecucin de dichos recursos, con
relacin a su cronograma de ejecucin y a las disposiciones contenidas en los convenios
y/o adendas correspondientes.
DCIMA OCTAVA.- Dispngase que a partir de la vigencia de la presente norma y en
los aos fiscales subsiguientes, las entidades pblicas de los tres niveles de gobierno,
estn obligadas a registrar en el Sistema de Informacin de Obras Pblicas (INFOBRAS) a
cargo de la Contralora General de la Repblica, informacin sobre la ejecucin de obras
pblicas, conforme a lo que establezcan las normas que emita ese Organismo Superior de
Control.
Las obras pblicas que se encuentren en etapa de inversin a la entrada en vigencia
de la presente ley, deben ser registradas en el INFOBRAS, a ms tardar el 31 de enero de
2013.
Los titulares de las entidades son responsables, de manera solidaria con el Jefe de la
Oficina de Programacin e Inversiones o el que haga sus veces, del cumplimiento de la
presente disposicin, la misma que entra en vigencia al da siguiente de la publicacin de la
presente Ley.
DCIMA NOVENA.- Dispngase que a partir de la vigencia de la presente norma y
en los aos fiscales subsiguientes, las entidades pblicas de los tres niveles de gobierno,
prioricen en la ejecucin de sus respectivos presupuestos institucionales, los recursos
necesarios que le permitan contratar, a travs de la designacin o autorizacin de la
000046
Contralora General de la Repblica, la realizacin de auditoras financieras y exmenes a
la informacin presupuestaria.
Para tal efecto, dichas entidades podrn realizar todas las modificaciones
presupuestarias en el nivel funcional programtico que sean necesarias, con excepcin de
lo establecido en el literal c) del numeral 41.1 del artculo 41 de la Ley N 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, y en el artculo 9 de la presente Ley.
Los titulares de las entidades son responsables del cumplimiento de la presente
disposicin. Las entidades, a travs de sus Oficinas Generales de Administracin o las que
hagan sus veces, debern emitir un informe sobre la priorizacin de los recursos a que hace
referencia la presente disposicin, conforme a las normas que emita la Contralora General
de la Repblica.
VIGSIMA.- Autorcese a la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro Pblico a
depositar un monto de hasta S/. 669 827 232,00 (SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE
MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS y 00/100
NUEVOS SOLES) a favor del Fondo Especial de Garanta Caja de Pensiones Militar
Policial, creado mediante Decreto de Urgencia N 059-2011. Dichos recursos se financian
con cargo a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31 de diciembre de 2012, los
que para efecto de la presente disposicin, estn exceptuados del artculo 7 numeral 7.1
literal a) del Texto nico Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y
Transparencia Fiscal y modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo
N 066-2009-EF.
de la presente Ley.
VIGSIMA PRIMERA.- Autorcese a la Direccin General de Endeudamiento y
Tesoro Pblico a depositar un monto de hasta S/. 400 000 000,00 (CUATROCIENTOS
MILLONES y 00/100 NUEVOS SOLES) a favor del Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales - FCR. Dichos recursos se financian con cargo a los saldos de los recursos
del Tesoro Pblico al 31 de diciembre de 2012, los que para efecto de la presente
disposicin, estn exceptuados del artculo 7 numeral 7.1 literal a) del Texto nico
modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo N 066-2009-EF. La incorporacin de
recursos en el pliego Oficina de Normalizacin Previsional, para el pago de los Bonos de
Reconocimiento del ao 2013, se aprueba mediante Resolucin del Titular de dicho pliego
en la fuente de financiamiento Recursos Determinados.
de la presente Ley.
VIGSIMA SEGUNDA.- Dispngase que para el ao fiscal 2013, los Documentos
Cancelatorios - Tesoro Pblico emitidos al amparo de la Ley N 29266, Ley que autoriza la
emisin de documentos cancelatorios - tesoro pblico para el pago del impuesto general a
las ventas y del impuesto a la renta generado por contrataciones del pliego Ministerio de
Defensa, sern financiados con cargo a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31
de diciembre de 2012 hasta por el monto de S/. 150 000 000,00 (CIENTO CINCUENTA
MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES), los que se incorporarn en el Presupuesto
Institucional del Pliego Ministerio de Defensa mediante decreto supremo, con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros, en la fuente de financiamiento Recursos Ordinarios
hasta por el monto que sea requerido en dicho perodo sin exceder el lmite establecido en
el artculo 3 de la Ley N 29266.
000047
Lo dispuesto en la presente disposicin se excepta del artculo 7 numeral 7.1 literal

a) del Texto nico Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia
Fiscal y modificatorias, aprobado mediante Decreto Supremo N 066-2009-EF. La presente
disposicin entra en vigencia a partir del da siguiente de la publicacin de la presente Ley.
VIGSIMA TERCERA.- Dispngase que las entidades pblicas responsables de las
metas de la Agenda de Competitividad 2012-2013, incorporarn en su Plan Operativo
Institucional (POI), las actividades relacionadas al cumplimiento de las metas de la
mencionada Agenda.
Asimismo, las entidades pblicas, a travs de sus respectivas oficinas generales de
administracin y teniendo en cuenta las medidas de ecoeficiencia establecidas en el
Decreto Supremo N 009-2009-MINAM, deben incorporar en su POI las actividades
relacionadas a la implementacin de su Plan de Ecoeficiencia Institucional. Los resultados
que se obtengan debern ser reportados a travs del aplicativo web implementado por el
Ministerio del Ambiente, segn las condiciones y trminos establecidos por dicha entidad.
VIGSIMA CUARTA.- Autorcese al Ministerio de Economa y Finanzas, a conformar
un grupo de trabajo con el Ministerio de la Produccin y el Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnologa - CONCYTEC para el diseo e implementacin de instrumentos econmicos y
financieros que busquen incentivar el desarrollo de la ciencia, tecnologa e innovacin para
la competitividad, a travs del emprendimiento tecnolgico. Dichos instrumentos se
enfocarn principalmente en los siguientes temas:
Programas para la formacin y captacin de recursos humanos en investigacin bsica
y aplicada.
Diseo de incentivos que busquen promover cambios institucionales con el fin de
mejorar el rol del Estado en las actividades de ciencia, tecnologa e innovacin
tecnolgica y productiva.
Otorgamiento del financiamiento para la ejecucin de Proyectos de Inversin en
equipamiento, que hayan sido seleccionados en el marco de los procedimientos que se
regulen para dichos efectos.
Apoyo en la formulacin de proyectos de inversin de entidades pblicas de
investigacin.
Programas de atraccin de inversiones privadas en industrias innovadoras incubadoras de empresas.
Programa de atraccin de capitales de riesgo para el financiamiento de industrias
innovadoras
Para efectos del diseo e implementacin de lo antes indicado, se crea el Fondo
Marco para la Innovacin, Ciencia y Tecnologa FOMITEC, el mismo que se encuentra a
cargo del Ministerio de Economa y Finanzas, para lo cual la Direccin General de
Endeudamiento y Tesoro Pblico queda autorizada a depositar hasta S/. 300 000 000, 00
(TRESCIENTOS MILLONES Y 00/100 NUEVOS SOLES), en una cuenta de carcter
intangible, con cargo a los saldos de los recursos del Tesoro Pblico al 31 de diciembre
del ao 2012, los que para efectos de la presente norma, estn exceptuados del artculo 7
numeral 7.1 literal a) del Texto nico Ordenado de la Ley N 27245, Ley de
Responsabilidad y Transparencia Fiscal y modificatorias, aprobado mediante Decreto
supremo N 066-2009-EF.
000048
Mediante Decreto Supremo del Ministerio de Economa y Finanzas se aprueban las
disposiciones para la implementacin y funcionamiento del mencionado Fondo, as como
las dems disposiciones complementarias que sean necesarias en el marco de lo
dispuesto en el presente artculo.
Asimismo, dispngase que los recursos del mencionado Fondo se incorporan
mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, en la fuente
de financiamiento Recursos Ordinarios.
de la presente Ley.
VIGSIMA QUINTA.- Modifquese la denominacin del Instituto Tecnolgico
Pesquero del Per ITP por Instituto Tecnolgico de la Produccin ITP para ampliar los
servicios de investigacin, desarrollo, innovacin, adaptacin, transformacin y
transferencia tecnolgica, as como extensionismo hacia el sector productivo con el fin de
fomentar el consumo de recursos hidrobiolgicos, productos agroindustriales y otros
productos industriales de competencia del sector Produccin; y, efectuar su promocin y,
cuando fuera necesario, la comercializacin y distribucin de los mismos.
Adscrbase al ITP, los Centros de Innovacin Tecnolgica-CITE de naturaleza pblica
en el mbito del sector Produccin. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo se dictarn
las disposiciones complementarias que resulten necesarias.
VIGSIMA SEXTA.- Autorcese a los pliegos del Gobierno Nacional a realizar
modificaciones presupuestarias en el nivel institucional, con cargo a su presupuesto, a favor
del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI), para ser destinados a la
elaboracin de encuestas, censos o estudios que se requieran para el seguimiento y
evaluacin del desempeo en el marco del presupuesto por resultados. Dicha modificacin
presupuestaria en el nivel institucional se aprueba mediante Decreto Supremo refrendado
por el Ministro de Economa y Finanzas y el Ministro del sector correspondiente, a
propuesta de ste ltimo.
VIGSIMA STIMA.- La presente Ley entra en vigencia a partir del 1 de enero de
2013, salvo los numerales 16.1 y 16.3 del artculo 16; el artculo 21; la Segunda, Dcima
Cuarta, Vigsima, Vigsima Primera, Vigsima Segunda y Vigsima Cuarta Disposiciones
Complementarias Finales; y la nica Disposicin Complementaria Transitoria que rigen a
partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano.
Asimismo, prorrguese la vigencia, hasta el 31 de diciembre de 2013, de la
Sexagsima Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29812, del plazo de
acogimiento al Fondo de Garanta Empresarial - FOGEM creado por Decreto de Urgencia
N 024-2009 y modificado por los Decretos de Urgencia N 058-2011 y 016-2012, de la
nica Disposicin Complementaria Final del Decreto de Urgencia N 009-2012, de las
disposiciones contenidas en los artculos 1 y 2 del Decreto de Urgencia N 003-2012 para
el Programa Nacional contra la Violencia Familiar y Sexual, de lo dispuesto en el Decreto de
Urgencia N 074-2010 que dicta disposiciones para el otorgamiento de una Bonificacin
Extraordinaria para los Pensionistas del Sistema Nacional de Pensiones regulado por el
Decreto Ley N 19990, as como del proceso de transferencia dispuesto en la Novena
Disposicin Complementaria Final de la Ley N 29565, Ley de creacin del Ministerio de
Cultura.
000049
De igual forma, establzcase la vigencia permanente de lo dispuesto en la Quinta y
Sexta Disposiciones Complementarias Finales del Decreto de Urgencia N 001-2012, as
como de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N 052-2011, que crea el Fondo Especial
para la Seguridad Ciudadana, con la finalidad de que con cargo a los recursos de dicho
Fondo se continen financiando actividades, proyectos y programas destinados a combatir
la inseguridad ciudadana, establecindose, a su vez, que los recursos del referido Fondo se
encuentran exceptuados de lo dispuesto por el literal a) del numeral 7.1 del artculo 7 del
Texto nico Ordenado de la Ley N 27245, Ley de Responsabilidad y Transparencia Fiscal
y modificatorias, aprobado mediante Decreto supremo N 066-2009-EF.
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA

NICA.- Las entidades pblicas que a continuacin se detallan aprueban
disposiciones de austeridad, disciplina y calidad en el gasto pblico y de ingresos del
personal, que contienen necesariamente medidas en esos rubros. Dicha aprobacin se
efecta conforme a lo siguiente:
a) En las empresas y entidades bajo el mbito del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE), mediante
decreto supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas.
b) En el Banco Central de Reserva del Per (BCRP) y la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS),
mediante acuerdo de directorio y resolucin de su titular, segn corresponda.
c) En la empresa Petrleos del Per (Petroper S.A.), mediante acuerdo de
directorio. En materia de ingresos del personal y arbitraje laboral, dicha entidad se
sujeta a los lineamientos tcnicos financieros y limitaciones que establezcan el
FONAFE.
d) En las empresas de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales, mediante
acuerdo de directorio.
e) En los organismos supervisores y reguladores de servicios pblicos, mediante
resolucin de su titular. En materia de ingresos del personal se sujeta a lo
dispuesto en esta Ley.
Las disposiciones que se aprueben conforme a lo sealado en los literales
precedentes deben publicarse en el diario oficial El Peruano, en un plazo que no exceda el
31 de diciembre de 2012, y rigen a partir del 1 de enero de 2013. De no efectuarse tal
publicacin, son de aplicacin las normas de austeridad, disciplina y calidad del gasto
pblico y de ingresos del personal contenidas en la presente Ley, segn sea el caso.
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
NICA.- Modifquense los artculos 76, 80 y 84, as como la Undcima Disposicin
Transitoria de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
conforme a los siguientes textos:
000050
Artculo 76.- Restricciones en recursos del PAS, PAO y PAMO

No se pueden efectuar anulaciones presupuestarias con cargo a los recursos
asignados para el cumplimiento del Pago Anual por Servicio - PAS, Pago Anual por
Obra - PAO y Pago Anual por Mantenimiento y Operacin - PAMO, comprometidos en
los procesos de concesiones y Asociaciones Pblico Privadas - APP, salvo en el caso
de incumplimiento del contrato o que las proyecciones al cierre del ao fiscal
muestren saldos presupuestales de libre disponibilidad, en cuyo caso, previa opinin
favorable de la Oficina de Presupuesto y Planificacin de la entidad o la que haga sus
veces, se puede habilitar recursos slo para atender otras obligaciones establecidas
en los Contratos de Concesin y de Asociacin Pblico Privadas.
Artculo 80.- Modificaciones presupuestarias en el marco de los Programas
Presupuestales
Las entidades que tengan a cargo programas presupuestales pueden realizar
modificaciones presupuestarias en el nivel funcional programtico entre y dentro de
los programas a su cargo, pudiendo realizar anulaciones slo si se han alcanzado las
metas fsicas programadas de los indicadores de produccin fsica de producto en
cuyo caso, el monto ser reasignado en otras prioridades definidas en los Programas
Presupuestales a su cargo, para las que las entidades pueden tener en cuenta el
mbito geogrfico.
Las modificaciones presupuestarias en el nivel funcional programtico se sujetan a lo
sealado en el literal c) del prrafo 41.1 del artculo 41 de la Ley N 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto.
Asimismo, se pueden realizar modificaciones a nivel institucional con cargo a los
recursos asignados a los programas presupuestales siempre que el pliego habilitado
tenga a su cargo productos o proyectos del mismo programa, sujetndose a lo
sealado en el artculo 11 de la presente Ley, cuando corresponda. Dichas
transferencias se realizan mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de
Economa y Finanzas, previo informe favorable de la Direccin General de
Presupuesto Pblico.
Artculo 84.- Informacin estadstica
El Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI) genera la informacin
estadstica necesaria para el seguimiento de los indicadores y evaluacin de las
intervenciones pblicas en los mbitos correspondientes a sus funciones y
competencias, especficamente en los casos en que la informacin estadstica no
pudiera ser generada por los sistemas estadsticos propios de las entidades pblicas
y/o aquella vinculada a las intervenciones pblicas priorizadas por la Direccin
General de Presupuesto Pblico, en el marco de la implementacin del Presupuesto
por Resultados.
UNDCIMA.- Los fondos pblicos correspondientes a la fuente de financiamiento
Recursos Ordinarios son distribuidos por el Ministerio de Economa y Finanzas a los
Gobiernos Locales, a travs de la Direccin General de Endeudamiento y Tesoro
Pblico, de acuerdo a lo que dispongan las directivas, que para tal efecto, emita la
Direccin General de Presupuesto Pblico, a propuesta del Ministerio de Desarrollo e
Inclusin Social que previamente define los respectivos criterios tcnicos de
000051
asignacin, sobre la base de los cuales se determina anualmente la distribucin
distrital de los recursos que corresponda a los Gobiernos Locales. En el caso del
Programa del Vaso de Leche se aplican las disposiciones correspondientes de la Ley
N 27470, Ley que establece normas complementarias para la ejecucin del
Programa del Vaso de Leche.
DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
NICA.- Derguense o djense en suspenso, segn sea el caso, las disposiciones
legales y reglamentarias que se opongan a lo establecido por la presente Ley o limiten su
aplicacin.
Comunquese al seor Presidente Constitucional de la Repblica para su
promulgacin.
En Lima, a los
000052
000053
Exp. 49417-2009-88
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima. 21.08.2013.
000054
000055
000056
000057
000058
000059
000060
000061
Exp. 39251-2008-66-1801-JR-CI-06
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Lima. 03.09.2013.
000062
000063
000064
000065
000066
000067
000068
000069
Sentencia Exp. N 02005-2009-PA/ TC

Tribunal Constitucional. 16.10.2009.
000070
000071
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCIN DE LUCHA
ANTICORRUPCION
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Presidente; Mesa
Ramrez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, que se adjunta, y con el voto singular en el que convergen los magistrados
Landa Arroyo y Calle Hayen, que se agrega.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin interpone
demanda de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal se
abstenga: a) de iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en
todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales
se pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia,
sin previa consulta del Congreso de la Repblica. A juicio de la demandante, se trata de evitar que
se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido.
Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar Mazzeti (ex
titular de dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la denominada Pldora del da
siguiente, por considerarla como un mtodo anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la
misma condicin que un frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida; que este
proceder sin embargo resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribucin media una
mala y engaosa informacin en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta condicin de
medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente
peligro de asesinato masivo cuya apologa de impunidad se est propiciando con el citado programa
abortivo; y que para tratar de legitimar su proceder la ministra ha argumentado que las citadas
pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que al
permitirse su acceso a personas que ostentan medios econmicos suficientes, debe tambin
facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de
control de la natalidad.
Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud responde a
intereses personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos econmicos nacionales e
internacionales (empresas biotecnolgicas) que hacen de la ciencia un negocio aun a costa del
resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud se
apersona al proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la
demandante, de caducidad y de falta de agotamiento de la va administrativa. Por otra parte y en
cuanto al fondo de la demanda solicita que sea declarada improcedente y/o infundada, por
considerar que el Ministerio de Salud dispuso por Resolucin Suprema N. 007-2003-SA, de fecha
11 de septiembre de 2003, la conformacin de una Comisin de Alto Nivel encargada de emitir un
000072
informe Cientfico Mdico y Jurdico, y que culminadas sus labores dicho informe concluy en que
la anticoncepcin oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su
disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud para la poblacin de menores recursos debe
ser libre, voluntaria, informada e idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en
las farmacias privadas del pas.
Agrega que a raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N. 6682004/MINSA mediante la cual se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud
Sexual y Reproductiva que contienen los mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen con la
salud y el bienestar reproductivo; y que mediante Resolucin Defensorial N. 040-2003-DP, del 18
de Diciembre del 2003, se aprob el Informe Defensorial N. 78 Anticoncepcin Oral de
Emergencia en el que se concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de
Emergencia son similares a las pastillas de uso regular.
Aduce tambin que el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la ovulacin; ii)
Dificultando la migracin espermtica debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando
levemente el endometrio. No obstante lo cual, en ningn momento qued acreditado que tal efecto
sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantacin, lo que supone que no afecta el
embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo.
Sostiene por ltimo la representante de la demandada que la restriccin en el uso del
Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las
mujeres de escasos recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido para
evitar embarazos no deseados.
Con fecha 17 de agosto de 2005 el Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda,
fundamentalmente por considerar que por el desempeo de la demandada en cuanto a la ejecucin
del Programa de Distribucin Pblica de la denominada pldora del da siguiente, se podra generar
una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmaria el
tercer efecto del citado frmaco. La demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo en
el que se solicitaba la previa consulta al Congreso de la Repblica, por parte de la demandada.
En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser
considerados en la condicin de amicus curiae diversas entidades y organizaciones:
a)
La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del 2005 y
reiterando su Informe Institucional N. 78 y su Recomendacin efectuada mediante
Resolucin Defensorial N. 040-2003/DP del 19 de diciembre del 2003, concluye que los
mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del resto de
anticonceptivos, por lo que solo acta sobre el proceso de ovulacin y dificulta la migracin
espermtica, y si bien altera levemente el endometrio, no impide el proceso de implantacin
ni tampoco tiene efecto alguno despus de haberse producido ste, lo que supone que no
afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva.
b)
La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 6 de diciembre del 2005
argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las necesidades insatisfechas de
planificacin familiar, evitando las consecuencias de embarazos no deseados que
incrementan la mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes,
por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pblica que compete al Estado.
000073
c)
La Organizacin Panamericana de la Salud (Oficina de la Organizacin Mundial de la

Salud), quien mediante escrito del 14 de marzo del 2006 puntualiza que la comunidad
cientfica internacional coincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo
y no impide la implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el
endometrio, siendo por otro lado un asunto de salud pblica, y que permite a las mujeres y
sobre todo a las ms pobres contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente
reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados.
d)
El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de marzo del 2006 especifica
que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de
emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta ms
adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los
embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin
familiar. Aade que por lo dems la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la
falta de informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin de
las hormonas del citado anticonceptivo, slo as se explica que el supuesto terico de accin
antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio contine siendo un tema de
controversia.
e)
El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), Instituto Peruano de

Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de Promocin y Defensa de los Derechos
Sexuales y Reproductivos (PROMSEX) quienes mediante escrito del 15 de marzo del 2006
arriban a la conclusin de que el anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni viola la
vida del concebido. Agregan que las normas que obligan al Ministerio de Salud a distribuir
dicho mtodo son plenamente constitucionales y por tanto aplicables y que, al revs de ello,
su no provisin atenta contra el derecho de las personas a acceder a una gama amplia de
mtodos anticonceptivos.
f)
La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA), quien mediante escrito del 20 de

julio del 2007, concluye en que cientficamente no es posible afirmar que la pldora del da
siguiente no tiene efectos abortivos, incertidumbre que resulta suficiente para encontrar
acreditada la amenaza reclamada sobre el derecho fundamental a la vida del concebido.
g)
La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de septiembre del 2008
sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno
de sus mecanismos de accin pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo
caso favorece la vida, y en el caso concreto al embrin.
h)
La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA), quien

mediante escrito del 11 de septiembre del 2008 argumenta que la pldora del da siguiente
puede prevenir la implantacin en el tero de un vulo fecundado, es decir, de un
concebido, lo cual frustra el curso regular y natural de una vida que es la que el Estado debe
proteger y respetar.
i)
La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante escrito del 11 de
septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la fusin del vulo y el
espermatozoide, dndose con ello inicio a la concepcin; y que de generalizarse el uso del
anticonceptivo oral de emergencia se correra el riesgo de condenar a muerte a un vasto
sector de seres humanos cuyo nico delito sera no haber llegado a tiempo para implantarse
en el tero de la madre.
000074
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de noviembre
del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en el extremo en que se declara
fundada la demanda, y reformndola la declara fundada slo en parte, pero limitando la decisin en
cuanto se refiere a la vulneracin del derecho a la informacin. Argumenta su posicin en el hecho
de que en las Guas Nacionales de Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se ha
consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteracin al
endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantacin. Por otro lado se
declara infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que seala que se estara vulnerando
el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia carcter abortivo, como el que
peda ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de
planificacin familiar.
FUNDAMENTOS
1.
De acuerdo al petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional tiene por objeto

que el Ministerio de Salud se abstenga de:
(i)
Iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da

Siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems
centros hospitalarios en los cuales se pretenda su entrega gratuita.
(ii)
Distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder Ejecutivo

pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de
Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la Repblica.
Legitimidad procesal
2 .
De manera preliminar a la solucin de la presente controversia y aun cuando en la sede

judicial ya ha habido en su momento un pronunciamiento sobre las excepciones deducidas por
la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales de la entidad demandada, este
Tribunal considera importante hacer referencia a la condicin procesal de la entidad
demandante.
3.
Por la especfica cuestin controvertida que no trata de un particular inters que corresponda
de manera exclusiva y excluyente a la demandante, sino que se trata de un inters jurdico
general que traspasa dicho inters particular al ingresar al mbito del inters comn, podramos
afirmar que se configurara el supuesto de un inters difuso al que se refiere el artculo 40 del
Cdigo Procesal Constitucional.
Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribucin gratuita de un producto
farmacutico vital para la vida misma que como derecho fundamental de la persona humana
obliga a su proteccin por el Estado, la que desde luego alcanza en general a los consumidores,
corresponde asumir dicha proteccin conforme lo prescribe el artculo 1 de la Constitucin
Poltica del Per, ya que se encuentran dentro del mbito de la especial proteccin que
corresponde asumir al Tribunal Constitucional, en aras de la afirmacin desde la perspectiva
antropocntrica del principio kantiano de que la persona, es eje centro, conforme lo prescribe el
art. 1 de la Constitucin, que privilegia a la persona humana como el centro de la preocupacin
por el Estado y la sociedad en general. La postura del consumidor exige segn el artculo 65 de
la Constitucin que El Estado defienda el inters de los consumidores y usuarios, garantizando
000075
el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el
mercado, en bien de la salud y la seguridad de la poblacin.
Cuestiones a resolver
1. Derecho a recibir informacin
4.
En la normativa internacional se encuentra consagrado el contenido de este derecho. As se
tiene el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el artculo 19 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y a nivel regional el artculo 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. A nivel nacional, en el mismo sentido se
encuentra establecido en el inciso 4), artculo 2, de nuestra Constitucin Poltica.
5.
En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la informacin sobre los
distintos mtodos anticonceptivos que se constituye en el presupuesto bsico para el ejercicio
de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en el artculo 6 de la Constitucin.
Pero es tambin un autntico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la
informacin necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones
de responsabilidad, obligando a que las personas asuman a conciencia las implicancias y la
trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la informacin
sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad
de la persona humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrtica,
porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable
[STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del magistrado Mesa Ramrez].
2. Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito del libre

desarrollo de la personalidad y autonoma
6.
El derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito contenido en el ms

genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonoma
para decidir en los asuntos que slo le ataen a la persona. Pero tambin puede afirmarse que
el derecho a la autodeterminacin reproductiva se desprende del reconocimiento de la
dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad
y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna
interferencia en el acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder decidir
como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la
reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo para
lograrlo o para impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del Magistrado Mesa
Ramrez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo
anticonceptivo de su preferencia, lo que est directamente relacionado con su decisin acerca
de cuntos hijos quiere tener, con quin y cundo.
3. La vida como derecho fundamental

7.
Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la concepcin, y se acusa a la
denominada Pldora del Da Siguiente de afectar justamente al concebido, este Tribunal
estima que en el decurso de esta sentencia deber responderse las siguientes cuestiones:
La eliminacin de un embrin fecundado antes de su completa anidacin en el
endometrio implica una afectacin del derecho a la vida de un ser humano?
El embrin fecundado es el conceptus al que el derecho peruano le otorga proteccin

jurdica?
La concepcin se produce en la fecundacin o en la anidacin o tambin llamada

implantacin?
000076
Cules son los efectos de la pldora en la madre y en el proceso reproductivo humano?
Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible establecer
jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta o no el derecho a la
vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por
nuestro ordenamiento jurdico interno.
3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la vida
8.
El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades inherentes emanadas de

todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales
o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha
venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional democrtico y social. Los
Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales,
usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un
presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al de los propios particulares.
Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece desde el reconocimiento positivo sino, quiz con
mayor fuerza, a partir de la connotacin tica y axiolgica de los derechos fundamentales, en
tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana,
preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado
(artculo 1 de la Constitucin) [STC N. 01417-2005-PA, fundamento 2].
9 .
El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida que Nuestra

Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto
a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como
un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor
supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su
proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el
goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual
puedan serle reconocidos tales derechos. [STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83).
10 . Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia fsico-biolgica, a nivel

doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido tambin
desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y
democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de
posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo
como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la
actuacin positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de
garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.[STC N. 01535-2006-PA,
fundamento 82].
3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que el Per
es parte
11 . El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado tambin por
documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Per forma
parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposicin Final
Cuarta de la Constitucin, en los siguientes trminos: Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificadas por el Per.
000077
As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artculo I) Todo
ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; por la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; y por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.
Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa
Rica- dispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en
su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad
fsica, psquica y moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene
derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin
de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Considerando que el nio, por su
falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento.
4. La ontognesis humana desde la perspectiva de la ciencia
4.1. Identidad gentica e individualidad biolgica
13 . CHIERI y ZANNONI, respecto a la formacin de una nueva individualidad gentica, sealan
que en el caso del hombre, todas las clulas surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a
partir de la unin del vulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre.
El vulo aporta toda la maquinaria celular, adems de un ncleo que contiene la mitad de la
informacin gentica de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el ncleo con la
mitad de la informacin gentica del padre. La fusin de ambas informaciones genticas da
lugar al material gentico del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es nico en su
informacin gentica, de aqu el trmino de individualidad biolgica. Prosiguen afirmando
que a su vez, esta informacin de la primera clula es heredada por cada una de las clulas
que se van a desarrollar a continuacin, de manera que todas tienen el mismo material
gentico. Es por ello que si se estudia el ADN de clulas(...) De cualquier parte del organismo,
siempre se encuentra el mismo material gentico, propio de cada individuo y diferente de
cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigticos. [CHIERI, Primarosa y
ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. edicin actualizada y
ampliada, 2001, p. 4].
4.2. Teoras sobre el inicio de la vida
14 . Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras que pretenden identificar
el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana
surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana
contada desde la fecundacin), pues resulta lgico que si la persona llega a su fin con el estado
irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral dara inicio a
la vida. Sin embargo, las ms importantes considerando el nmero de seguidores, y que
justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en cuestin, se encuentran en la
llamada Teora de la Fecundacin, basada principalmente en la existencia, ya en esta
instancia, de una nueva individualidad gentica; y la Teora de la Anidacin, fundamentada en
la viabilidad del embrin y la certeza del embarazo.
(i)
La Teora de la Fecundacin se basa, en principio, en que la concepcin y
por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundacin. Sin embargo, la
fecundacin es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetracin
del espermatozoide en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica
con la formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin de los
proncleos masculino y femenino.
12 .
000078
De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay sectores que
consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos
ante la concepcin pues una vez que el vulo ha sido fecundado por el
espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. Frente a ellos,
se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepcin se produce en
la fecundacin, sta se da recin en el momento de la fusin de los proncleos
masculino y femenino (singamia), conjugndose los 23 cromosomas paternos
con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva,
diferenciado de la madre y del padre, y con autonoma gentica para presidir su
propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su
proceso ni la madre ni ningn otro agente externo le agregan nada a su
configuracin gentica e individualidad ya establecida.
(ii)
La Teora de la Anidacin, considera en principio que el inicio del ser
humano slo es posible afirmarlo a partir de la anidacin del vulo fecundado
(cigoto) en la parte interior del tero materno. La anidacin no es un acto
instantneo sino que tambin es un proceso que comienza aproximadamente al
stimo da de la fecundacin, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto
empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina
corinica humana (HCG) secretada por el blastocisto a travs de la sangre, el
cuerpo materno advierte que se est desarrollando un nuevo individuo, actuando
entonces para impedir la ovulacin. El proceso de anidacin dura
aproximadamente 7 das una vez iniciado y 14 desde la fecundacin. Segn esta
teora all recin se da la concepcin, cuyo producto el concebido- sera el
embrin que ha iniciado su gestacin en el seno materno. Solo a partir de all
habra certeza del embarazo de la madre
5. El concebido como sujeto de proteccin jurdica
5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurdico peruano
15 . El Cdigo Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano,
estableca en su artculo 1 que El hombre, segn su estado natural, es nacido o por nacer, y
en el artculo 3 que al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece;
para finalmente agregar en el artculo 4 que El nacido y el que est por nacer necesitan para
conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su
concepcin, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana.
16 . El proyecto de Cdigo Civil de 1890 era, por su parte, hasta ms preciso al establecer en su
artculo 149 que el hombre, segn su estado natural, es concebido o nacido, agregando que
al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece. Ya el Cdigo Civil de 1936 no
utiliza el trmino concebido, como se prevea en el proyecto antes glosado, sino que
estableca que El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa
nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo.
17 . El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1 declara que la persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento, agregando que la vida humana comienza con la concepcin,
y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Por su parte, el
Decreto Legislativo N. 346 Ley de Poltica Nacional de Poblacin, establece en el artculo
IV inciso I del Ttulo Preliminar que La Poltica Nacional garantiza los derechos de la
persona humana: a la Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin; la
Ley N. 26842 Ley General de Salud, cuyo ttulo Preliminar, artculo III, estipula que toda
persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca
la ley, as como que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. El
Cdigo Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N. 17505, estableca en
su artculo 17 que Con la concepcin comienza la vida humana y nace el derecho a la salud.
El cuidado de la salud durante la gestin comprende a la madre y al concebido; agregaba
000079
tambin (artculo 31) que Al nio desde la concepcin hasta la adolescencia le corresponde
un esmerado cuidado de la salud; de otro lado, en el artculo 113 estipulaba que Las
acciones de salud comprenden al hombre desde la concepcin hasta la muerte y deben
ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital.
18 . El derogado Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N. 26102, en el
artculo I del Ttulo Preliminar defina: Se considera nio a todo ser humano desde su
concepcin hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18
aos de edad; y, en cuanto a los derechos, sealaba en su artculo 1 que Todo nio y
adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El presente Cdigo
garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas
contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental. Ambas disposiciones se repiten
prcticamente de manera literal en el vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado
por Ley N. 27337.
19 . Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como
infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepcin; siendo sta,
por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro pas, una cuestin ya
determinada, y sobre la cual no tendra utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores.
20 . Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que
por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su
proteccin jurdica desde la concepcin, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en
qu momento del proceso vital se produce la concepcin. Sin embargo, debe remarcarse que s
existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posicin
respecto al momento desde el cual se debe brindar atencin y proteccin al ser humano,
fijndolo en este caso a partir de la fecundacin.
21 . Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso de Todos Modelo de
Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin Ministerial N. 729-2009-SA/DM de 20
de junio de 2003, como marco conceptual referencial que establece las acciones y
estrategias para garantizar la satisfaccin de las necesidades de salud de las personas, la
familia y la comunidad(resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e
implementacin corresponde tanto a la Direccin General de Salud de las Personas como a las
Direcciones Regionales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la
implementacin de programas de Atencin Integral, y para ello, el punto 1.1 Grupos Objetivo
para los Programas de Atencin Integral prev que Cada Programa de Atencin Integral de
Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los
cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de Atencin Integral de Salud del
Nio, que comprende desde la fecundacin hasta los 9 aos... (resaltado y subrayado
nuestro). La misma disposicin seala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la
atencin se divida en sub grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los nios,
establece como el primero de ellos al de Nio por nacer: desde la fecundacin hasta antes
del nacimiento (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se
establecen los Cuidados Esenciales para los Programas de Atencin Integral de Salud por
Etapas de la Vida, el cual en el punto denominado Atenciones Individuales Especficas del
Nio. Estimulacin Prenatal y Temprana prev lo siguiente: Atencin peridica durante la
gestacin, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del nio. Conjunto de procesos y
acciones que potencian y promueven el desarrollo fsico, mental, sensorial y social del ser
humano desde la fecundacin hasta el nacimiento (resaltado y subrayado nuestro).
5.2. El concebido para la doctrina jurdica
22 . Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido entendido el trmino concepcin en
el mundo jurdico a travs de los diccionarios jurdicos; por lo que se recurrir a uno histrico
de nuestro pas y a dos de los ms usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCA
000080
CALDERN, CABANELLAS y OMEBA, respectivamente. Es as que estas fuentes definen
el trmino concepcin de la siguiente manera:
(i)
Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo,
para la formacin de un nuevo ser, y se remite, entre otros al trmino preez
[GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo
I. Lima: Grijley, edicin en facsmil de la segunda edicin, 2003, p. 501]. En
cuanto a esta ltima palabra, indica: Se llama preez o preado el estado de una
mujer que ha concebido un hijo [Op. cit. Tomo II, p. 1571].
(ii)
El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se agrega que
fisiolgicamente La concepcin se efecta en el momento en el cual la cabeza del
espermatozoide penetra en el vulo. La concepcin no es inmediata a al cpula
carnal; pues a veces puede transcurrir algn tiempo desde sta al instante en que el
espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el vulo o elemento femenino.
En cuanto al aspecto estrictamente jurdico seala que Desde la concepcin en el
seno materno comienza la existencia de las personas [CABANELLAS, G.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta,
16 edicin, 1981, p. 253].
(iii)
Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir. Biolgicamente es el
momento de fecundacin del vulo, que determina en el orden jurdico, el
comienzo de la existencia de la persona [Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed.
Bibliogrfica Argentina, sine data, Tomo III, p. 578].
23 . Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce
reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo
un caso en el que, como se ha sealado, expresamente se inclina a considerar a la vida como
un proceso que se inicia con la fecundacin. Dentro de esa situacin de controversia anotada,
es posible identificar:
(i)
Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la

concepcin en la etapa de la fecundacin y especficamente a partir de la fusin de
los proncleos y la formacin de la nueva clula distinta a la que le dieron origen.
Entre ellos se encuentran, slo para citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO
CORREA, CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE VARSI
ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional,
derecho civil y derecho gentico, respectivamente. Esta posicin considera que
toda la informacin constitutiva del nuevo ser ya est contenida en esa primera y
nica clula; ella contiene el cdigo de la vida que igualmente se encuentra en
cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda la
informacin necesaria y a la vez suficiente que define las caractersticas de un
nuevo ser humano, nico e irrepetible, surge de la unin de los 23 cromosomas
femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en
proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la
titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos an el de la
vida, que es el presupuesto para el goce de todos los dems. De otro lado,
condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo
implicara una vulneracin del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por
nuestra constitucin como por todos los tratados internacionales de derechos
humanos.
(ii)
Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidacin del vulo

fecundado en el tero materno como el inicio de la vida humana, la gestacin y por
ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS,
000081
LUIS BRAMONT-ARIAS TORRES, RAL PEA CABRERA, LUIS ROY
FREIRE, FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOS HURTADO POZO,
todos juristas reconocidos en el mbito penal, siguiendo as la corriente mayoritaria
en este campo del Derecho.
24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin humana y cada una
de las etapas del ter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyndose en lo que la ciencia
mdica seala, correspondera al mundo jurdico resolver las controversias que se le presenten.
Como la ciencia mdica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el
mundo jurdico tambin se encuentra dividido. Es por ello que, para la solucin del presente
caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretacin de los derechos
fundamentales, como el pro homine y el favor dbilis.
6. Aplicacin de los principios de interpretacin constitucional: La posicin del Tribunal
Constitucional respecto a la concepcin
6.1. Principios de interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamentales
25 . Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo tiempo se
hace mencin tambin a la parte dogmtica de la Constitucin que a su vez los reconoce y
garantiza; tanto a partir de su condicin de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a
sus titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un
tercero), facultndolos tambin para exigir del estado determinadas prestaciones concretas;
como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y
constituyen todo el ordenamiento jurdico, toda vez que comportan valores materiales o
instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica y el
Estado Constitucional [STC N. 3330-2004-PA, fundamento 9].
26 . De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas tanto en la
ciencia mdica como en la jurdica, resulta necesario acudir al criterio de interpretacin
constitucional denominado por la doctrina como interpretacin institucional, y que ya ha
sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado.
6.1.1. Interpretacin institucional
27 . Este criterio interpretativo [STC N. 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite identificar en las
disposiciones constitucionales una lgica hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe
considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y democrtico
de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos
desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el
contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo
unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta
Fundamental, pues, como afirma GARCA PELAYO, lo significativo para la interpretacin
no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y
voluntad objetivas que se desprenden del texto. [GARCA PELAYO, MANUEL
Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la
Constitucin espaola de 1978, a cargo de M. RAMREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal
propsito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de unidad de la
Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica.
000082
28 . Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin institucional
superior, permiten inferir lo que PETER HBERLE denomina las cristalizaciones culturales
subyacentes en todo texto jurdico, las que, sin duda, se encuentran contenidas tambin en la
Constitucin. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de mantener una slida
identidad con el bien comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un
complejo cultural, en el que es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el
punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin no se
limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la
expresin de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin (...) de todo un
pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que
los propios textos de la Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz cultura
como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica
Constitucin. [HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura.
Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35].
29 . Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos valorativos
dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia
esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las
dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a
futuro.
30 . Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico es la dignidad
de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia proyeccin de nuestra
comunidad. De ah su importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y
ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
31 . En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la materia concreta sobre
la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda aplicrseles, est imbuido de
los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental
desprovisto de la raigambre tica que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendr
siquiera de derecho, pues estar condenado al repudio social.
32 . De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicacin e interpretacin
propios de los derechos fundamentales. En tal medida, para el anlisis del presente caso resulta
imprescindible considerar de manera especial como pauta o cauce hermenutico el principio
pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de
analizar un caso donde se encuentran en cuestin el derecho a la vida y la situacin o
condicin ms dbil en que podra encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el
primer paso en el desarrollo de su vida que acabar con la muerte.
6.1.2. Principio pro homine
33 . El principio pro homine es un principio hermenutico que al tiempo de informar el derecho de
los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas
aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera ms efectiva
y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una
mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha sealado la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que
interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la
posicin preferente de los derechos fundamentales [STC N. 1049-2003-PA, fundamento 4].
Asimismo pero de manera inversa, tambin implica que debe preferirse la norma o
interpretacin ms restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de
los derechos, sean stas de carcter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia
000083
de normas o de interpretacin alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se
presenta una situacin en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos.
6.1.3. Principio pro debilis
34 . Debe tambin servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en
el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de proteccin a las vctimas,
que junto con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del
ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en
conflicto, debe tenerse especial consideracin con aquella parte ms dbil, en una situacin de
inferioridad y no de igualdad con la otra.
6.2. Anlisis en concreto
35 . Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la dilucidacin de este caso,
en el que existen posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la pldora en
el cuerpo de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar las
dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cundo es que la vida comienza, pues la
auctoritas de este Colegiado no es cientfica, si le corresponde administrar sobre la duda que
genera la inexistencia de consenso y certeza sobre los efectos de la pldora.
36 . Para ello, previamente se debe adoptar una posicin evidentemente sobre fundamentos que
resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se est interpretando es nada menos que
la norma constitucional, la cual, no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi
podramos calificarlo de fustico, pero profundamente humano y digno de ser interpretado,
de transformar en derecho escrito los supremos valores, la pretensin de encerrar de
definir en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto.
[CAPPELLETTI, M. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho
comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Hctor Fix Zamudio, Mxico, 1996, p. 74].
37 . A este Colegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional y sobre la base de los
valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una de las posiciones
expresadas y mostradas en el expediente, respecto a lo que la ciencia mdica entiende por
concepcin y el momento en que sta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la
doctrina y normativa jurdica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre este
hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado slo somera cuenta, no
hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan orgulloso de s por
el avance cientfico y grado de evolucin que ha logrado, todava no es capaz de determinar,
sin lugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su especie.
38 . Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar
por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados supra respecto a la
constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin de un
nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da
origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de
la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad
gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su
vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo
del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un vnculo
inescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y
situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y
000084
no el embarazo a la concepcin, y es el concebido el que origina la condicin de mujer
embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de concebido.
7. La denominada Pldora del Da Siguiente y sus efectos
39 . La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la informacin trada
al proceso por las partes y por las personas a las que se les ha permitido intervenir en las
instancias precedentes, informacin cientfica que se pone de lado de una y otra posicin y que
an en la incertidumbre el Tribunal est en el deber de decidir puesto que conforme a lo que
prescribe el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces no
pueden dejar de resolver el conflicto sometido a su determinacin, ni en casos de vacos de la
ley o en ausencia de ella.
7.1. Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos
40 . Junto con lo anterior, en que, como se ha reseado, existen posiciones encontradas en el
mundo cientfico respecto a los efectos de la pldora, es necesario e importante determinar lo
que los fabricantes y/o distribuidores del producto, que operan en nuestro pas con sus
correspondientes autorizaciones, refieren respecto de aqul y la forma en la que actan.
a.
GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 1.5 mg., elaborado en Argentina por
Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del producto se seala: Farmacodinamia:
El mecanismo de accin de levonor-gestrel no se conoce completamente.
GLANIQUE, en dosis de dos tomas o dosis nica bloquea la ovulacin,
impidiendo la fecundacin si la relacin sexual ha ocurrido en las 72 horas
precedentes a la ovulacin, es decir en el periodo durante el cual el riesgo de
fecundacin es el ms alto. Podra impedir igualmente la implantacin de un
vulo, pero es ineficaz si el proceso de implantacin ha comenzado . (Negrita y
subrayado
nuestro).
(informacin
aparecida
en:
http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm).
b.
TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el inserto del producto

se seala: Accin Farmacolgica: Levonorgestrel inhibe la secrecin de la
gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la ovulacin y la maduracin
folicular. Interfiere con la fertilizacin y la implantacin en el ciclo luteal por
espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio. (Negrita y
subrayado
nuestro).
(informacin
aparecida
en:
(http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html).
c.
POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por: Laboratorio Gedeon

Richter S.A.Budapest, Hungra. En el inserto del producto se seala: Accin
Farmacolgica: POSTINOR 2 (levo-norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la
secrecin de las gonadotropinas de la hipfisis anterior, de este modo acta
impidiendo o previniendo la ovulacin y la maduracin folicular. Asimismo, tiene
accin anticonceptiva a travs de otro mecanismo interfiriendo con el transporte
espermtico por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente, previene la
fecundacin e implantacin en el ciclo luteal. Por el contrario, no es eficaz una
vez iniciado el proceso de implantacin. (Negrita y subrayado nuestro).
(informacin
aparecida
en
la
pgina
web
www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm).
d.
NORTREL (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Laboratorios Farmacuticos Markos S.A.

En el inserto del producto se seala: Accin Farmacolgica: Mecanismo de
accin/Efecto. Anticonceptivo (sistmico): La inhibicin de la excrecin de las
gonadotropinas de la pituitaria anterior previene la ovulacin y la maduracin
000085
folicular y es una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos
pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas,
particularmente implantes subdrmico de levonorgestrel, la ovulacin no se
suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo de la
progestina se alcanza a travs de otros mecanismos que resultan en
interferencia con fertilizacin e implantacin en el ciclo luteal tal como
adelgazamiento del moco cervical y cambios en el endometrio.. (Negrita y
subrayado
nuestro).
(informacin
aparecida
en
http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/52934.htm).
e.
POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del producto se

seala: Accin Farmacolgica: POSTDAY es un medicamento que inhibe y
retrasa la ovulacin, altera el transporte espermtico mediante el espesamiento del
moco cervical. Posteriormente impide la fecundacin e implantacin por lo que
no se debe administrar despus de dicho suceso. Una de las acciones
anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibicin de la secrecin de gonadotropina
de la glndula pituitaria anterior previniendo la ovulacin y maduracin del
folculo. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en la siguiente
direccin electrnica http://www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/47894.htm).
41 . Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y

autorizados en nuestro pas como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos
se hace referencia al denominado tercer efecto, esto es expresamente refieren, segn el caso,
que adems de inhibir la ovulacin o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o
impiden la implantacin.
42 . El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacuticos y
Afines, aprobado por D.S., N. 010-97-SA, en su artculo 49 modificado por D.S. N. 0202001-SA establece que El prospecto o inserto que acompaa al producto farmacutico deber
consignar, la siguiente informacin: a) Nombre del producto farmacutico. b)
denominacin Comn Internacional (DCI). En el caso de los productos medicinales
homeopticos se deber consignar el nombre cientfico del recurso o recursos utilizados. c)
Forma farmacutica. d) Principios activos y excipientes (c.s.p.). e) Accin farmacolgica. f)
Indicaciones. g) Cuando corresponda, deber indicarse las interacciones con otros
medicamentos y con alimentos, contraindicaciones, precauciones incompatibilidad, reacciones
adversas, advertencias y tratamiento en caso de sobredosis. h) Dosis y va de administracin.
Informacin sobre algunos excipientes cuyo conocimiento sea necesario para un correcto uso
del producto.
De acuerdo a las Identificaciones Estndar de Datos en Salud, aprobado por D.S. N. 0242005-SA, Rotulado, se define como (tem 20 del anexo): Leyenda o escrito, inserto o
prospecto que se imprime o adhiere en los envases del producto, se le adjunta o lo acompaa y
que contiene la informacin tcnica que obra en el registro sanitario del producto. En el
mismo cuerpo legal se define (tem 19) Registro Sanitario como Procedimiento de aprobacin
por la autoridad sanitaria competente del Per para la comercializacin de un medicamento,
una vez que el mismo ha pasado el proceso de evaluacin. El registro debe establecer el uso
especfico del medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo.
43 . Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases de los productos
farmacuticos en general, y obviamente en los que corresponden a Levonorgestrel en sus
distintas presentaciones y marcas, no slo se trata de informaciones que los propios fabricantes
000086
consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que
colocan al acceso del pblico. Tambin, y esto es sumamente importante relevar, constituyen
dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al momento de
otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se est aprobando su comercializacin una
vez pasado el proceso de evaluacin (evaluacin que se supone- es muy rigurosa, dada la
naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer dicho registro el uso
especfico del medicamento, las indicaciones y las contraindicaciones para su empleo.
44 . Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado Ministerio
de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de emergencia sobre el
endometrio y la implantacin, el mismo Ministerio de Salud reciba y previa evaluacin
apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrario.
7.2. Lo que dice la FDA
45 .
A mayor abundamiento, es necesario referir lo que respecto a los anticonceptivos de

emergencia y, especficamente del producto Plan B (una de las formas como se presenta el
producto en los Estados Unidos), seala la Agencia norteamericana para la Administracin de
Alimentos y Drogas FDA (http://www.fda.gov/Drugs/DrugSafety/PostmarketDrugSafety
InformationforPatientsandProviders/ucm109795.htm).
a.
1. What is emergency contraception?

Emergency contraception is a method of preventing pregnancy to be used after a
contraceptive fails or after unprotected sex. It is not for routine use. Drugs used for this
purpose are called emergency contraceptive pills, post-coital pills, or morning after pills.
Emergency contraceptives contain the hormones estrogen and progestin (levonorgestrel),
either separately or in combination. FDA has approved two products for prescription use for
emergency contraception Preven (approved in 1998) and Plan B (approved in 1999).
Su traduccin sera :
Que es anticoncepcin de emergencia?
La anticoncepcin de emergencia es un mtodo de prevencin de embarazo, a ser usado
cuando un anticonceptivo falla o luego de sexo sin proteccin. No es de uso rutinario. Los
medicamentos (drogas) usados para ste propsito, son llamadas pldoras (pastillas)
anticonceptivas de emergencia, pldoras post coito o pldoras del da siguiente. Los
anticonceptivos de emergencia contienen las hormonas estrgeno y progesterona, ya sea por
separado o en combinacin. La FDA ha aprobado dos productos para ser usados en caso de
anticoncepcin de emergencia : Preven y Plan B.
b.
2. What is Plan B?
Plan B is emergency contraception, a backup method to birth control. It is in the form of
two levonorgestrel pills (0.75 mg in each pill) that are taken by mouth after unprotected sex.
Levonorgestrel is a synthetic hormone used in birth control pills for over 35 years. Plan B
can reduce a womans risk of pregnancy when taken as directed if she has had unprotected
sex. Plan B contains only progestin, levonorgestrel, a synthetic hormone used in birth
control pills for over 35 years. It is currently available only by prescription.
Su traduccin sera:
Qu es el Plan B?
Plan B es anticoncepcin de emergencia, un mtodo backup de control de natalidad. Se
administra en forma de dos pastillas de levonorgestrel que se toman por va oral, luego de
haber tenido sexo sin proteccin. Levonorgestrel es una hormona sinttica usada en
000087
pldoras de control de natalidad (anticonceptivos) por ms de 35 aos. Plan B reduce el
riesgo de la mujer de quedar embarazada, cuando es ingerido tan pronto haya tenido sexo
sin proteccin. Plan B contiene slo progestin, levonorgestrel, una hormona sinttica usada
en pldoras de control de natalidad por mas de 35 aos. Regularmente, se puede conseguir
bajo prescripcin (mdica).
c.
3. How does Plan B work?

Plan B works like other birth control pills to prevent pregnancy. Plan B acts primarily by
stopping the release of an egg from the ovary (ovulation). It may prevent the union of sperm
and egg (fertilization). If fertilization does occur, Plan B may prevent a fertilized egg from
attaching to the womb (implantation). If a fertilized egg is implanted prior to taking Plan
B, Plan B will not work. (resaltado y subrayado nuestro).
Su traduccin sera:
Cmo trabaja (acta) Plan B?
Plan B trabaja como cualquier otra pldora de control de natalidad, para prevenir el
embarazo. Plan B acta primeramente, paralizando la liberacin de un huevo (ovulo) del
ovario. Puede impedir la unin entre el espermatozoide y el vulo (fertilizacin). Si
ocurriese la fertilizacin, Plan B puede impedir que el vulo fertilizado se adhiera en el
tero (implantacin). Si el vulo estuviera implantado antes de tomar Plan B, Plan B no
trabaja.
46 . La misma Agencia norteamericana para la Administracin de Alimentos y Drogas FDA,

tambin tiene registrado como anticonceptivo oral de emergencia al medicamento denominado
Plan B One-Step fabricado por Gedeon Richter, Ltd., para Duramed Pharmaceuticals, Inc.
http://www.accessdata.fda.gov/drugsatfda_docs/label/2009/021998lbl.pdf) y replicado en la
pgina
web
de
promocin
del
producto
(http://www.planbonestep.com/pdf/PlanBOneStepFullProductInformation.pdf),
se
indica
claramente el efecto sobre la implantacin por alteracin del endometrio. prescribiendo: PLAN
B ONE-STEP CLINICAL PHARMACOLOGY 12.1 Mechanism of Action Emergency
contraceptive pills are not effective if a woman is already pregnant. Plan B One-Step is
believed to act as an emergency contraceptive principally by preventing ovulation or
fertilization (by altering tubal transport of sperm and/or ova). In addition, it may inhibit
implantation (by altering the endometrium). It is not effective once the process of
implantation has begun.
Cuya traduccin es: Farmacologa clnica. 12.1 Mecanismo de accin. Las pldoras de
anticoncepcin de emergencia no son efectivas si las mujeres se encuentran embarazadas. Plan
B One-Step se cree que acta como un anticonceptivo de emergencia principalmente evitando
la ovulacin o la fertilizacin (por alteracin del transporte del esperma y vulos).
Adicionalmente, puede inhibir la implantacin (por alteracin del endometrio). No es
efectiva una vez que el proceso de implantacin ha comenzado.
Es importante referir que el inserto del producto PLAN B aqu glosado, ha sido revisado en
julio del 2009, segn se consigna al pie del documento.
8. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto
47 . Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto al derecho a la vida;
para la adopcin de una posicin respecto a la denominada Pldora del Da Siguiente y su
acusada afectacin al concebido con el denominado tercer efecto, que producira cambios en el
000088
endometrio y no permitira la anidacin, ser necesario utilizar el denominado por la doctrina y
la legislacin principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia en los casos
donde se encuentran en controversia la posible afectacin de los derechos a la salud y la vida,
por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre.
8.1. Principio precautorio
48 . El principio precautorio inicialmente creado para la proteccin del hbitat de animales y
despus en general para la proteccin de la ecologa y el medio ambiente, ha pasado ya
tambin a ser pauta o recurso para el anlisis de actividades, procesos o productos que puedan
afectar a la salud del ser humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del
recurso a este principio.
49 .
Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la

existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un dao; b) la existencia de una
incertidumbre cientfica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia
convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causaefecto entre stas y un posible dao no sean absolutas, o incluso por una importante
controversia en el mundo cientfico acerca de esos efectos en cuestin; y, c) la necesidad de
adoptar acciones positivas para que el peligro o dao sea prevenido o para la proteccin del
bien jurdico como la salud, el ambiente, la ecologa, etc. Una caracterstica importante del
principio anotado es el de la inversin de la carga de la prueba, en virtud de la cual los
creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestin
deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no daan la salud o el medio ambiente.
50 . Respecto de este principio el Tribunal Constitucional ha sealado que b) El principio

precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela se encuentra estrechamente
ligado al denominado principio de prevencin. Este exige la adopcin de medidas de
proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera
ms bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza
cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de
precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener
pruebas de este [STC N. 3510-2003-PA]. Adicionalmente ha sealado en la misma sentencia
que c) Si bien el elemento esencial del principio de precaucin es la falta de certeza cientfica
para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad
del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que
su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.
No siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar
determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado,
mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles
y la imposicin de ciertas limitaciones.
51 . Por lo expuesto, atendiendo a que, segn lo evidenciado en autos, el mundo cientfico se
encuentra fisurado respecto a los efectos del AOE sobre el endometrio y la implantacin; es
necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir jurdicamente si
tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia de las
opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que hay suficientes
elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que acta el AOE
sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectara fatalmente al
concebido en la continuacin de su proceso vital. Esta decisin se adopta fundamentalmente
sobre la base de la informacin expresada en los insertos de cada una de las presentaciones de
los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto.
000089
52 . No obstante ello, la decisin de ninguna manera podra pretender ser inmutable, pues como
reiteradamente se ha sealado, sta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones
del lado de la demandada, importantes pero no suficientes, para vencer la duda razonable
aludida, por lo menos hoy en da. Ms an, atendiendo justamente a esa situacin, debe quedar
claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la
inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendra que cambiarse de
posicin.
8.2. Dilucidacin de la controversia
53 . Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepcin se
produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusin de
los proncleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la
implantacin; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la
denominada Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de
implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin
del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el
cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado
fundado.
54 . Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisin del Poder Ejecutivo
dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la Repblica, ste debe ser
declarado infundado, pues de acuerdo a su configuracin poltico constitucional, el Per es un
Estado que se sustenta, entre otros, en el principio de divisin, balance y control de poderes
(artculo 43 de la Constitucin), en los que el Poder estatal es ejercido de acuerdo a las
funciones, atribuciones y competencias que la propia Constitucin establece, con las
consecuencias y responsabilidades propias de su funcin.
9. Algunas consideraciones en torno a la venta de la denominada Pldora del Da Siguiente
55 . Sobre la base de las consideraciones expuestas supra, se ha fundamentado la
inconstitucionalidad de la distribucin gratuita como mtodo anticonceptivo del Programa
Nacional de Planificacin Familiar del AOE. Sin embargo, este Colegiado estima necesario
plantear algunas valoraciones sobre la venta y expendio del producto en farmacias privadas y
establecimientos comerciales, no obstante no formar parte del petitorio de la demandante. Y
ello porque los posibles efectos derivados de la libre comercializacin desinformada de la
AOE representan una amenaza concreta respecto de la cual no es posible permanecer
indiferentes.
56 . Todos estos elementos de anlisis no se afincan en el mbito de un pretendido perfeccionismo
moral ni en el de la tutela dispensada por un Estado paternalista, Los trminos de por s
complejos de la controversia exigen que se tome posicin; conviene subrayar por ello que
frente al relativismo moral y tico de las sociedades actuales, la Constitucin establece un
consenso mnimo, esto es, un consenso sobre un ncleo de criterios morales que representen
los valores bsicos para una convivencia realmente humana [ROBLES, Gregorio. Los
derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997. pp.
183 y ss.]. Este Colegiado est convencido de que este consenso mnimo se encuentra en la
afirmacin de la proteccin que se exige a los poderes pblicos respecto a los derechos
fundamentales de la persona humana, y de las distintas dimensiones en las que concurre de
manera concreta en un mercado libre de intercambio de bienes y servicios. En efecto, todos los
seres humanos somos consumidores y usuarios, y todas las actividades econmicas que el
hombre realiza en una u otra medida estn destinadas a la satisfaccin de necesidades.
57 . Dentro del espectro de garantas de la tutela de los consumidores, en lo que a materia del
presente caso corresponde, se emitir pronunciamiento sobre el manejo de la informacin
000090
58 .
59 .
60 .
61 .
sobre los productos (de importancia para la salud pblica y para una adecuada toma de
decisin de consumo).
As, en el fundamento 9 de la STC N. 3315-2004-AA/TC, se ha interpretado que el artculo
65 de la Constitucin se sustenta en un conjunto de principios, dentro de los cuales se
encuentra el principio in dubio pro consumidor. El cual, en s mismo, implica un mandato para
los operadores administrativos o jurisdiccionales del Estado (entre ellos este supremo
Tribunal) para que realicen una interpretacin de las normas legales en trminos favorables al
consumidor o usuarios en caso de duda insalvable sobre el sentido de las normas. En puridad,
alude a una proyeccin del principio pro consumidor.
De all que si haba duda sobre los efectos reflejada en los insertos del producto, sta ha
debido merecer, antes del otorgamiento del Registro Sanitario respectivo que autoriz su
expendio en nuestro pas, una evaluacin y, a partir de all, una aprobacin por parte de las
autoridades de Salud, conforme a lo previsto en la normativa del sector. Se exige por tanto la
realizacin directa de la inspeccin tcnica o tcnico-sanitaria y de los correspondientes
controles y anlisis, en la medida en que se cuente con medios para su realizacin, o
promoviendo, colaborando o facilitando su realizacin por otras entidades u organismos. De lo
contrario, los consumidores quedarn en situacin de indefensin por una deficiencia del
Estado en su deber de cautelar los productos que ingresan al mercado, atendiendo sobre todo a
la importancia que tienen en la salud y la vida humana misma. A esta situacin se aade la
comercializacin indiscriminada, que no se encuentra acompaada de la correspondiente
prescripcin, o del necesario control mdico previo y posterior en los supuestos
extraordinarios de su ingesta, o de la frecuencia de ella. Asimismo, se oferta como un mtodo
anticonceptivo, siendo que ni siquiera los sectores mdicos ms entusiastas pueden darle dicho
carcter. Todo lo cual configura una situacin de irregularidad inconstitucional.
Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite revalorizar el status de
consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la economa que observa con indiferencia o
impotencia el modo como los agentes econmicos y las entidades del Estado competentes
desarrollan sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatario fundamental de las
relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado
social y democrtico de Derecho. Corresponde pues establecer lmites fundamentados en la
relevante posicin que ocupa, lo que supone que no se puede permitir el acceso al mercado de
productos cuyos efectos no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes
que representa no slo para la vida del concebido, sino incluso por los efectos secundarios que
pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere.
Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir de alguna
manera frente a esta situacin. El razonamiento econmico alega que en los mercados
perfectos se debe permitir a los compradores y vendedores interesados llevar a cabo sus
transacciones comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los productos farmacuticos y la
atencin de salud son diferentes de otros bienes de consumo, por lo que varias consideraciones
apoyan la necesidad de participacin del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es el
desequilibrio de informacin, pues a entender de este Colegiado queda acreditado que las
mujeres destinatarias, y a menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para tener
informacin completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de este producto.
62 . En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de informacin suficiente sobre
la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades competentes las que deben
efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el frmaco tiene propiedades
benficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dainos. Sin embargo,
una vez que esas autoridades efecten tales exmenes y autoricen el frmaco sin grados de
dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben
probar el efecto daino que alegan (inversin de la carga de la prueba).
000091
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, ordnase al Ministerio de Salud se
abstenga de desarrollar como poltica pblica la distribucin gratuita a nivel nacional de la
denominada Pldora del Da Siguiente.
2. Ordenar que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada
Pldora del Da Siguiente incluyan en la posologa la advertencia de que dicho producto
podra inhibir la implantacin del vulo fecundado.
Publquese y notifquese.
SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
000092
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:
1.
Con fecha 29 de octubre de 2004 la ONG recurrente interpone demanda de amparo contra el
Ministerio de Salud, con la finalidad de que se abstenga i) de iniciar el programa de distribucin
de la denominada Pldora del da siguiente en todas las entidades pblicas, asistenciales,
policlnicos y dems centros hospitalarios en los que se pretenda su entrega gratuita, ii) de
distribuir bajo etiquetas promocinales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y
ejecutar respecto del Mtodo Anticonceptivos Oral de Emergencia, sin previa consulta del
Congreso de la Repblica, puesto que con ello se vulnera el derecho a la vida del concebido.
2.
Trado el proyecto a mi Despacho proyecto con el que concuerdo considero que es

necesario realizar algunas precisiones en relacin a un pronunciamiento anterior relacionado
con la pretensin que se resuelve en autos.
3.
En un caso anterior Exp. N 07435-2006-PC/TC declar fundada la demanda de

cumplimiento y en consecuencia orden el cumplimiento de las resoluciones vigentes. En este
caso la pretensin del actor estaba dirigida a que se d cumplimiento a las resoluciones
Ministeriales N 0465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, y se garantice la provisin e
informacin sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en todos los establecimientos de
salud a su cargo.
4.
En tal sentido, al haberse emitido dicho pronunciamiento que tendra relacion con la
pretensin que se nos presenta por medio del proceso de amparo, es necesario precisar las
diferencias que existe entre el objeto del proceso de cumplimiento y el proceso de amparo. El
primero persigue que un funcionario o autoridad pblica renuente acate una norma legal o
ejecute un acto administrativo, debindose evaluar en este caso slo si el mandato cumple con
los requisitos establecidos en la STC N 0168-2005-PC/TC, es decir deber contar con los
siguientes requisitos mnimos comunes tales como:
a)
b)
Ser un mandato vigente.

Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal
o del acto administrativo.
c)
No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d)
Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e)
Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no

sea compleja y no requiera de actuacin probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, adems de los
requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se deber:
000093
f)
g)
Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

Permitir individualizar al beneficiario.
Este proceso constitucional tiene como principal finalidad la defensa y la eficacia de las normas
legales y actos administrativos. El segundo tiene como finalidad reponer las cosas al estado
anterior a la vulneracin del derecho fundamental conculcado, es decir, en este caso se analiza
el fondo de la controversia para verificar si existe vulneracin de algn derecho fundamental,
actuando como defensor y protector de stos. En tal sentido la labor del juez constitucional en
uno y otro proceso es diferente, puesto que en uno slo se verifica el cumplimiento obligatorio
de un acto administrativo o norma legal, mientras que en el otro se evala y analiza la
controversia buscando la plena proteccin del derecho fundamental.
5.
Es por tal sentido que si bien declaramos fundada la demanda de cumplimiento, esto fue en
atencin a la naturaleza del proceso en el que la pretensin del demandante persegua no la
vuelta al estado anterior a la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental sino el
cumplimiento de un acto administrativo Resoluciones Ministeriales, evalundose solamente
si el mandato del cual se exiga su cumplimiento cumpla los requisitos exigidos en la citada
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En consecuencia no se podra sealar que
realizamos un pronunciamiento fondal que pudiera contradecir nuestra actual posicin, puesto
que en el caso presente s se ha evaluado plenamente si la distribucin de la denominada
Pldora del Da siguiente puede atentar contra un derecho fundamental de primer orden como
es el derecho a la vida.
6.
Por lo expuesto he considerado necesario realizar las precisiones de manera que se eviten
confusiones y se tilde nuestro pronunciamiento como contrario a uno anterior.
7.
Pero adems quiero agregar que el Estado como ente encargado de garantizar la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, no slo debe encargarse de distribuir, por medio de los
centros de salud, mtodos anticonceptivos, que en muchos casos, por desconocimiento, pueden
encontrarse al limite con otros derechos, como en este caso el derecho a la vida, sino que
tambin debe realizar programas de difusin y educacin sexual conforme a polticas
establecidasen los centros educativos, universidades y otros entes, de manera que se pueda
crear conciencia en la colectividad para llevarla a decisiones de responsabilidad con mejor
conocimiento y libertad.
Por lo expuesto mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo.

SS.
VERGARA GOTELLI
000094
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ
En la sentencia recada en el Exp. N. 07435-2006-PC/TC, compart la tesis del Tribunal
Constitucional en el sentido que la llamada Pldora del Da Siguiente tena efectos
anticonceptivos. He cambiado de opinin. Un Tribunal de justicia puede decidir problemas
jurdicos con apoyo en la ciencia si es que sta se encuentra en capacidad de ofrecerle verdades
indiscutibles e indubitables. Pero no es el caso de la llamada Pldora del Da Siguiente (en
adelante, la PDS), toda vez que an se observa en el mbito de la embriologa un arduo debate sobre
si tiene, o no, efectos abortivos.
1.
El derecho no puede ni debe sustituir a la embriologa ni los jueces tienen que resolver los
problemas de los cientficos, ya que se corre el riesgo de afirmar sin demostrar o de argumentar
sin convencer. En otras palabras, la sola afirmacin de que la pldora es anticonceptiva no la
provee de contundencia apodctica, en la medida que el debate cientfico sobre sus efectos no
est cerrado, por lo menos para quien suscribe el presente fundamento de voto. Contrario sensu,
si se declarara con el mismo tono fundamentalista que la PDS tiene efectos abortivos, tal aserto
tampoco agotara un debate que por sus connotaciones jurdicas, filosficas y ticas ms parece
una apora.
Lo dicho hasta aqu no significa que el derecho no pueda resolver el formidable problema que
subyace en la presente litis. Afirmar lo contrario significara despojar a la Constitucin de su
cualidad de norma omnicomprensiva y omnisapiente. No hay vacos en el ordenamiento
jurdico. La Constitucin tiene respuesta a todas las incertidumbres que la realidad de los
derechos humanos le pueda plantear. Incluso en aquellos casos en que no sea posible encontrar
apoyo en la ciencia.
Desde esta perspectiva, aun cuando tengo dudas sobre los efectos de la PDS, considero que es
necesario reafirmar mi posicin en defensa de los derechos fundamentales de la mujer, tal como
qued expresado en los siguientes trminos en mi fundamento de voto recado en el Exp. N.
07435-2006-PC/TC.
El derecho a recibir informacin

2.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 19, ha establecido que

toda persona tiene derecho a investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas,
sin limitacin de fronteras por cualquier medio de expresin. Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, tambin en su artculo 19., seala que la persona
tiene derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su
artculo13., dice que toda persona tiene derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin.
000095
A este elenco de instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, se suma
el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin. En cuanto a lo que es materia del presente
proceso, el derecho a la informacin sobre los distintos mtodos anticonceptivos es el
presupuesto bsico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer, consagrados en
el artculo 6 de la Constitucin. Pero es, al mismo tiempo, un autntico principio
constitucional, que obliga al Estado a brindar la informacin necesaria para que tanto la
paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, y para que se asuma
a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia,
el derecho a la informacin sobre los mtodos anticonceptivos constituye una forma de
concretizar el principio de dignidad de la persona humana y forma parte de los elementos
esenciales de una sociedad democrtica, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales
de modo libre, consciente y responsable.
Derecho a la autodeterminacin reproductiva como un derecho implcito al libre desarrollo de
la personalidad
3.
Considero que el derecho a la autodeterminacin reproductiva es un derecho implcito

contenido en el ms genrico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho
consiste en la autonoma para decidir en los asuntos que slo le ataen a la persona. Pero
tambin puede afirmarse que el derecho a la autodeterminacin reproductiva se desprende del
reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es
inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de optar libremente y sin
ninguna interferencia en el acto de trascender a travs de las generaciones. Libertad para poder
decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la
reproduccin; 2) la persona con quin procrear y reproducirse; y, 3) la forma o mtodo
anticonceptivo para lograrlo o para impedirlo.
4.
Por consiguiente, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el mtodo anticonceptivo de su
preferencia, lo que est directamente relacionado con su decisin acerca de cuntos hijos quiere
tener, con quin y cundo. As lo tiene establecido la Convencin Sobre la Eliminacin de
Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer en su artculo 16: Todas las personas
tienen derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos (...). Este es un asunto que principalmente le compete a ella y constituye el ncleo
duro de su autonoma personal; es la manifestacin excelsa de su dignidad humana y de su
potencialidad para ser madre. De ah que, como principio y como derecho fundamental, el libre
desarrollo de la personalidad, y, particularmente, el derecho a la autodeterminacin
reproductiva es un lmite a la actuacin del Estado, lo que comporta la interdiccin de cualquier
poltica normativa destinada a impedir la decisin sobre la eleccin del momento de ser madre.
Derecho a la vida y a la integridad fsica, psquica y moral de la mujer

5.
Constituye un derecho de la mujer, segn el artculo 10 inciso h), de la Convencin Sobre la

Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, el acceso al material
informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la
informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia. No cabe duda que la PDS
puede jugar en materia de planificacin familiar un papel importante. Incluso podra tratarse de
una alternativa excepcional a tomarse en cuenta por las polticas pblicas de salud, de cara a las
obligaciones del Estado de impedir la muerte de mujeres pobres que se someten a prcticas
abortivas en condiciones de insalubridad. Sin embargo, lo que puede ser bueno y oportuno
desde las razones de la poltica, tiene que ser compatible con el techo tico de la Constitucin.
Es decir, como lo han dicho los jueces Brennan, Powell, Marshall, Douglas, Stewart y Burger
000096
en el caso Roe Vs. Wade (1973) nuestra tarea es resolver la cuestin desde criterios
constitucionales al margen de las inclinaciones personales y las pasiones.
En este orden de ideas, soy consciente que la PDS puede servir para posibilitar un sistema de
indicaciones a fin de evitar abortos traumticos de la mujer o embarazos no deseados en los
siguientes casos:
a)
b)
c)
6.
Motivaciones teraputicas o mdicas; para evitar que el embarazo ocasione un grave dao
para la vida o salud de la madre.
Motivacin criminolgica; para evitar el embarazo por violacin sexual.
Motivaciones eugensicas; cuando es probable que el concebido conlleve al nacimiento
graves taras fsicas.
En esa misma lnea sigo pensando que la violacin sexual constituye un trato cruel, inhumano
y degradante, que atenta contra la integridad de la persona y vulnera no slo la Constitucin,
sino tambin los distintos instrumentos internacionales, como la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, que en su artculo 5. prescribe: nadie ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Contraviene, tambin, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que prescribe que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Ese es mi punto de vista. Pero creo que si la PDS es abortiva, su utilizacin como parte de la
poltica estatal relacionada con la planificacin familiar no debera estar permitida. Es ms, en
tal supuesto sera necesaria una profunda reforma constitucional, toda vez que la Constitucin
expresa con absoluta claridad su voluntad de que el Estado y la sociedad protejan la vida
humana en todas las etapas de su desarrollo. A ese mandato no podemos oponernos los jueces,
independientemente de la posicin que tengamos en relacin con el aborto y los efectos de la
PDS.
7.
Pero su prohibicin como parte de una poltica general en caso de que sea abortiva no ha de
suponer tampoco una interdiccin absoluta, ya que el juez debe estar siempre en la posibilidad
de evaluar caso por caso, proceso por proceso, las situaciones de extrema gravedad, en que ya
no sea posible a la mujer exigirle un sacrifico de sus propios derechos fundamentales. Para ello
no es necesaria ni siquiera la intervencin del legislador. La solucin puede obtenerse por la
va pretoriana.
La posicin constitucional del concebido

8.
El nasciturus, en el marco de la Constitucin, posee dignidad humana y, por ende, es tambin

titular de derechos. Nuestra Constitucin a diferencia de otros pases declara expresamente
que el concebido es sujeto de derechos. Esta posicin principista obliga a que se establezca un
trato de igualdad entre el nasciturus y la mujer. Otorgarle al concebido el status de sujeto con
derechos implica:
a)
Que el nasciturus no es para la Constitucin un proyecto de vida o vida potencial. Es un sujeto

con derechos.
b)
No es un bien jurdicamente protegido, sin derechos fundamentales, segn el conocido

pronunciamiento del Tribunal Constitucional de Espaa.
000097
c)
9.
Nuestra Constitucin no otorga a la mujer el derecho de abortar de un modo libre.

Pero si los derechos fundamentales de la persona no son absolutos, sino relativos,
consecuentemente tambin lo son los del nasciturus. Constituye doctrina unnimemente
aceptada que el ejercicio de los derechos puede estar sujeto a diversos lmites:
-
Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la finalidad
de preservar otros derechos: (artculo 2, inciso 5 de la Constitucin, el derecho de acceso a
la informacin pblica, con excepcin de la que afecta la intimidad personal y las que
expresamente se excluyen por ley o por razones de seguridad).
Los establecidos por la ley de acuerdo con mandatos constitucionales y con la finalidad
de proteger algunos bienes constitucionalmente valiosos: (artculo 2 inciso 11, la libertad
de trnsito puede limitarse por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicacin de la
Ley de Extranjera; el derecho de reunin, artculo 2 inciso 12, por motivos probados de
seguridad o sanidad pblica).
Los establecidos directamente por la propia Constitucin: (artculo 34, los miembros de
las Fuerzas Armadas no pueden elegir ni ser elegidos).
En este orden de ideas, es probable que en la relacin fctica los derechos del nasciturus
entren en colisin con los derechos a la vida, a la integridad personal y al libre desarrollo de la
personalidad de la mujer embarazada. En tales supuestos, la interrupcin del embarazo puede
estar permitido si su continuacin representa para la mujer un grado tan extremo de sacrificio de
sus derechos que no pueda esperarse ms de ella (criterio de no exigibilidad de otra conducta).
Sin embargo, por la posicin relevante que el nasciturus posee en nuestra Constitucin, el
determinar con criterios de generalidad la solucin de los casos en que pueda producirse una
colisin de derechos, no es tarea que les corresponda a los jueces o al legislador ordinario.
Desde nuestro punto de vista, el constituyente es el nico que puede autorizar al legislador la
adopcin de un sistema de indicaciones ms all del aborto teraputico; sin perjuicio, claro est,
de lo que expreso en el numeral siete del presente fundamento.
10. Pero si los efectos de la PDS son inciertos, entonces al Estado le corresponde salvaguardar al
nasciturus siempre que sus derechos no entren en conflicto con los derechos de la madre. Y,
aun en este hipottico caso, el aborto debe ser la ltima ratio. Para que esto sea factible es
necesario la puesta en marcha de una poltica pblica que permita siempre bajo la decisin del
juez impedir hasta donde sea posible la interrupcin del embarazo. Eso podra ser
materializado si antes de una decisin de tal trascendencia la madre puede recibir por parte del
Estado apoyo moral, consejo jurdico y ayuda psicolgica, de manera que el nacimiento del
nio no deseado se haga realidad. El Estado debe sentar las bases de una poltica que permita la
adopcin por padres responsables de los nios que son fruto de embarazos no deseados. O la
instauracin de instituciones pblicas o privadas que tengan como expresa misin procurar
viabilidad a los derechos de un nio por nacer.
En la lnea de salvaguarda de los derechos del nasciturus, que tambin obtiene proteccin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la PDS no puede repartirse, porque es una
regla de insoslayable cumplimiento estatal el principio in dubio pro homine. En caso de duda
hay que estar por el derecho de la persona y si se desconoce los efectos de la PDS, el Estado no
debe incluirla entre sus polticas de planificacin familiar en los establecimientos pblicos.
000098
Son estas las principales razones las que me llevan a declarar FUNDADA la demanda.
11. Sentado ello, las particulares razones de orden dogmtico doctrinario por las que no comparto
los fundamentos de la sentencia, pero si su parte resolutiva son las siguientes:
a.
No comparto las interrogantes planteadas en el fundamento 7, toda vez que no han sido
formuladas por la demandante como temas a dilucidar para resolver la pretensin planteada; y,
en segundo trmino, porque el tema central de la controversia, en mi consideracin, se centra
nicamente en determinar si la PDS vulnera de forma flagrante el derecho a la vida por tener un
efecto abortivo.
Adems, porque algunas de las preguntas que se han planteado en el fundamento referido no
encuentran respuesta en la fundamentacin de la sentencia, como por ejemplo, Cules son los
efectos de la pldora en la madre y en el proceso reproductivo humano? Y La eliminacin de
un embrin fecundado antes de su completa anidacin en el endometrio implica una afectacin
del derecho a la vida de un ser humano?
b.
El fundamento 13 me parece innecesario porque se apoya en doctrina respetable, pero solo se

aboca a describir un hecho natural desde la perspectiva mdica o gentica, lo cual, obviamente,
no aporta elementos de juicio objetivos para resolver la controversia planteada.
c.
No comparto el fundamento 14, porque considero que la resolucin del presente caso no
plantea una discusin sobre qu teora debe elegirse para determinar el inicio de la vida; el
conflicto constitucional concreto exige determinar si la PDS vulnera de forma flagrante el
derecho a la vida. Adems, porque las teoras sobre el inicio de la vida planteadas en el
fundamento referido lo que aportan son cuestiones relacionadas con la medicina o la gentica,
que en mi consideracin no deben ser ponderadas para resolver la controversia planteada.
d.
Las bases del fundamento 21 no son slidas, debido a que sobre la base de una resolucin
ministerial se resuelve un tema mdico como un hecho jurdico cierto; en otras palabras, sealar
que la palabra fecundacin, al encontrarse reconocida en la resolucin ministerial, supone que
en nuestro ordenamiento se ha adoptado la teora de la fecundacin, implica adscribirse a una
teora mdica, lo que, como he sealado, no resuelve el conflicto constitucional planteado.
e.
No me parece razonable el fundamento 22, porque un Tribunal Constitucional no puede

argumentar ni fundamentar sus decisiones haciendo referencia a diccionarios jurdicos, por muy
respetados y autorizados que sean los autores, como es el caso de Francisco Garca Caldern. En
mi opinin, un Tribunal Constitucional debe tener como primera fuente de argumentacin o
fundamentacin el texto mismo de la Constitucin, o en todo caso los diarios de debate de la
Constitucin que plasman la razn, intencin y pensamiento del constituyente, o su propia
jurisprudencia o la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la de otros tribunales
constitucionales.
f.
Discrepo del fundamento 23, en la medida que las posiciones doctrinarias descritas son
fundamentalistas y no resuelven el debate sobre el inicio de la vida, sino que lo soliviantan.
Adems, porque el inicio de la vida no es un tema que corresponda ser dilucidado por un juez,
pues desde la perspectiva mdica o gentica an es un hecho incierto.
g.
Los fundamentos 24, 26, 27 y 28 son errticos, en la medida que en la sentencia la

interpretacin institucional no ha sido utilizada para resolver la pretensin planteada, pues el
000099
aspecto sociolgico no ha sido tomado en cuenta, y tampoco no se ha concretizado ninguna
disposicin de algn artculo de la Constitucin.
Adems, porque doctrinariamente considero que los principios interpretativos de unidad de la
Constitucin, de eficacia integradora y de concordancia prctica, no pueden ser atribuidos como
nicos y exclusivos de la teora institucional, debido a que tienen su origen en la teora general
de la interpretacin jurdica, aunque son configurados por el Derecho Constitucional.
h.
Los fundamentos 32 y 34 son contradictorios con el fundamento 47, ya que el principio citado
en este ltimo fundamento (principio precautorio) es el que parece servir de ratio decidendi, y no
los principios pro homine y pro debilis.
Adems, porque en el presente caso no existe un conflicto de disposiciones normativas para que
pueda utilizarse el principio pro homine a fin de aplicar la interpretacin ms favorable al
destinatario de la norma, sino un aparente silencio constitucional sobre el momento en que se
inicia la vida. En todo caso, el principio de interpretacin que debi aplicarse es el de favor
libertatis, a fin de desplegar la mayor eficacia del derecho a la vida.
En sentido similar, considero que la aplicacin del principio pro debilis es imprecisa, pues no
seala quin es la parte ms dbil o la que se halla en inferioridad de condiciones y que la haga
ms vulnerable, ni quin es el adversario. En todo caso, debe tenerse presente que, bajo
determinadas circunstancias, que le corresponden al juez dilucidar, la mujer puede encontrarse
en una situacin de vulnerabilidad especial mayor a la del nasciturus.
i.
No estoy de acuerdo con el fundamento 38, pues soy consciente de las limitaciones de un juez
frente a las complejidades que an no resuelve la medicina o la gentica; por ello, no creo que al
Tribunal Constitucional le competa determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la
vida humana, pues ello es un problema al cual se han dado varias respuestas, no slo desde
distintas perspectivas como la gentica, la mdica, la religiosa, o la moral, entre otras, y cuya
evaluacin considero que no le corresponde al Tribunal Constitucional en esta decisin.
Sr.
MESA RAMREZ
000100
EXP. N. 02005-2009-PA/TC
LIMA
ONG ACCION DE LUCHA
ANTICORRUPCION
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS
LANDA ARROYO Y CALLE HAYEN
Con el debido respeto por la opinin vertida por nuestros colegas magistrados, emitimos el
siguiente voto singular, por cuanto no estamos de acuerdo con los argumentos ni con el fallo de la
sentencia en mayora.
Con fecha 29 de Octubre del 2004, la ONG Accin de Lucha Anticorrupcin interpone demanda
de amparo contra el Ministerio de Salud con el objeto de que dicha dependencia estatal se abstenga
a) de iniciar el programa de distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en todas las
entidades pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se
pretenda su entrega gratuita, b) de distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de Emergencia,
sin previa consulta del Congreso de la Repblica. A juicio de la demandante, se trata de evitar que
se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido.
Especifica la recurrente que el Ministerio de Salud, a travs de doa Pilar Mazzeti (ex titular de
dicha cartera), dispuso la distribucin masiva y gratuita de la denominada Pldora del da
siguiente, por considerarla como un mtodo anticonceptivo necesario que debe ser distribuido en la
misma condicin que un frmaco para beneficio de la poblacin menos favorecida, proceder que sin
embargo, resulta seriamente cuestionable por cuanto en la citada distribucin media una mala y
engaosa informacin en cuanto a sus propiedades abortivas y a su supuesta condicin de
medicamento, lo cual constituye un acto de manifiesta inconstitucionalidad que genera un evidente
peligro de asesinato masivo cuya apologa de impunidad se esta propiciando con el citado programa
abortivo. Lo sorprendente es que para tratar de legitimar su proceder la Ministra argumenta que las
citadas pldoras se venden desde el ao 2001 en farmacias vecinales a S/. 25.00 cada una, por lo que
al permitirse su acceso a personas que ostentan medios econmicos suficientes, debe tambin
facilitarse su uso gratuito a parejas pertenecientes a poblaciones pobres dentro del programa de
control de la natalidad.
Agrega finalmente la demandante que el accionar del Ministerio de Salud, responde a intereses
personales que solo buscan contribuir con el desarrollo de grupos econmicos nacionales e
internacionales (empresas biotecnolgicas) que hacen de la ciencia un negocio an a costa del
resguardo y del verdadero respeto por los derechos de la humanidad.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud, se apersona al
proceso deduciendo las excepciones de falta de legitimidad para obrar de la demandante, caducidad
y falta de agotamiento de la va administrativa. Por otra parte y en cuanto al fondo de la demanda,
solicita que la misma sea declarada improcedente y/o infundada fundamentalmente por considerar
que el Ministerio de Salud dispuso por Resolucin Suprema N 007-2003-SA, de fecha 11 de
septiembre de 2003, la conformacin de una Comisin de Alto Nivel, encargada de emitir un
informe Cientfico Mdico y Jurdico. Culminadas las labores de la misma dicho informe concluy
en que la anticoncepcin oral de emergencia posee pleno sustento constitucional y legal y que su
disponibilidad en los servicios del Ministerio de Salud para la poblacin de menores recursos debe
000101
ser libre, voluntaria, informada e idntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en
las farmacias privadas del pas.
A raz de ello es que fue expedida la Resolucin Ministerial N 668-2004/MINSA mediante la cual
se aprueban las Guas Nacionales de Atencin Integral de la Salud Sexual y Reproductiva que
contienen los mtodos, tcnicas y servicios que contribuyen con la salud y el bienestar
reproductivo. Agrega asimismo que mediante Resolucin Defensorial N 040-2003-DP del 18 de
Diciembre del 2003, se aprob el Informe Defensorial N 78 Anticoncepcin Oral de Emergencia
en el que se concluye que los mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia son
similares a las pastillas de uso regular.
El tal sentido, el mtodo referido acta: i) Inhibiendo o retrasando la ovulacin; ii) Dificultando la
migracin espermtica debido al espesamiento del moco cervical; y iii) Afectando levemente el
endometrio. No obstante lo cual, en ningn momento qued acreditado que tal efecto sobre el
endometrio sea suficiente para impedir la implantacin; lo que supone que no afecta el embarazo ya
iniciado y por tanto no es abortivo.
Sostiene por ltimo la demandada que la restriccin en el uso del Anticonceptivo Oral de
Emergencia constituye un asunto de salud pblica, en tanto impide a las mujeres de escasos
recursos contar con un mtodo anticonceptivo cientficamente reconocido para evitar embarazos no
deseados.
Con fecha 17 de agosto de 2005, el Vigsimo Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima,
declara infundadas las excepciones propuestas y fundada en parte la demanda, fundamentalmente
por considerar que por el desempeo de la demandada en cuanto a la ejecucin del Programa de
Distribucin Pblica de la denominada pldora del da siguiente, se podra generar una amenaza
sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmaria el tercer
efecto del citado frmaco. La demanda sin embargo se desestima en cuanto al extremo en el que se
solicitaba la previa consulta al Congreso de la Repblica, por parte de la demandada.
En segunda instancia y en sucesivos momentos se apersonan al proceso y solicitan ser considerados
en la condicin de Amicus Curiae diversas entidades y organizaciones:
j)
La Defensora del Pueblo quien mediante escrito de fecha 15 de Noviembre del 2005 y
reiterando su Informe Institucional N 78 y su Recomendacin efectuada mediante
Resolucin Defensorial N 040-2003/DP del 19 de Diciembre del 2003 concluye que los
mecanismos de accin del Anticonceptivo Oral de Emergencia, son similares al del resto de
anticonceptivos, por lo tanto solo acta sobre el proceso de ovulacin y dificulta la
migracin espermtica y si bien altera levemente el endometrio, no impide el proceso de
implantacin ni tampoco tiene efecto alguno despus de haberse producido ste, lo que
supone que no afecta el embarazo ya iniciado y no es, por tanto, abortiva.
k)
La Academia Peruana de Salud, quien mediante escrito del 06 de Diciembre del 2005
argumenta que el Anticonceptivo Oral de Emergencia es un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido, efectivo y seguro que cubre las necesidades insatisfechas de
planificacin familiar, evitando las consecuencias de embarazos no deseados que
incrementan la mortalidad materna, especialmente en las mujeres pobres y adolescentes,
por lo que garantizar su accesibilidad es un asunto de salud pblica que compete al Estado.
l)
La Organizacin Panamericana de la Salud (Oficina de la Organizacin Mundial de la

Salud) quien mediante escrito del 14 de Marzo del 2006 puntualiza que la comunidad
000102
cientfica internacional coincide en que el anticonceptivo oral de emergencia no es abortivo
y no impide la implantacin de un vulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el
endometrio, siendo por otro lado, un asunto de salud pblica, en tanto que permite a las
mujeres y sobre todo a las ms pobres, contar con un mtodo anticonceptivo
cientficamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados.
m)
El Colegio Mdico del Per, quien mediante escrito del 15 de Marzo del 2006 especifica
que la poltica de Estado destinada a garantizar el acceso al anticonceptivo oral de
emergencia de las mujeres pobres y extremadamente pobres constituye la respuesta ms
adecuada que el Estado pueda dar a la sociedad para atender el problema que suponen los
embarazos no deseados y los abortos inducidos, garantizando el derecho a la planificacin
familiar. Por lo dems, la actitud de quienes se oponen a su acceso se debe a la falta de
informacin o de actualizacin en la informacin sobre el mecanismo de accin de las
hormonas del citado anticonceptivo, solo as se explica que el supuesto terico de accin
antiimplantatoria del vulo fecundado en el endometrio contine siendo un tema de
controversia.
n)
El estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), Instituto Peruano de

Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de Promocin y Defensa de los Derechos
Sexuales y Reproductivos (PROMXEX) quienes mediante escrito del 15 de Marzo del 2006
arriban a la conclusin de que el anticonceptivo oral de emergencia no amenaza ni viola la
vida del concebido. Agregan que las normas que obligan al Ministerio de Salud a distribuir
dicho mtodo son plenamente constitucionales y por tanto aplicables y que, al revs de ello,
su no provisin atenta contra el derecho de las personas a acceder a una gama amplia de
mtodos anticonceptivos.
o)
La Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA) quien mediante escrito del 20 de

Julio del 2007, concluye en que cientficamente no es posible afirmar que la pldora del da
siguiente no tiene efectos abortivos, incertidumbre que resulta suficiente para encontrar
acreditada la amenaza reclamada sobre el derecho fundamental a la vida del concebido.
p)
La Population Research Institute quien mediante escrito del 11 de Septiembre del 2008,
sostiene que no se puede comercializar una droga cuando existe la posibilidad de que uno
de sus mecanismos de accin pueda atentar contra el derecho a la vida. La duda en todo
caso favorece la vida, y en el caso concreto al embrin.
q)
La Coordinadora Nacional Unidos por la Vida y la Familia (CONUVIFA), quien

mediante escrito del 11 de Septiembre del 2008, argumenta que la pldora del da siguiente
puede prevenir la implantacin en el tero de un vulo fecundado, es decir, de un
concebido, lo cual frustra el curso regular y natural de una vida que es la que el Estado debe
proteger y respetar.
r)
La Asociacin Nacional de Mdicos Catlicos del Per, quien mediante escrito del 11 de
Septiembre del 2008 sostiene que la vida humana comienza con la fusin del ovulo y el
espermatozoide, dndose con ello inicio a la concepcin. Por otra parte y de generalizarse
el uso del anticonceptivo oral de emergencia se correra el riesgo de condenar a muerte a un
vasto sector de seres humanos cuyo nico delito sera no haber llegado a tiempo para
implantarse en el tero de la madre.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de Noviembre del
2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en cuanto al extremo en que se declara
000103
fundada la demanda, por lo que reformndola la declara fundada en parte, pero solo en cuanto se
refiere a una vulneracin sobre el derecho a la informacin. Argumenta su posicin en el hecho de
que en las Guas Nacionales de Atencin Integral de Salud Sexual y Reproductiva, no se ha
consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteracin al
endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantacin. Por lo dems se
declaran infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que sealaba que se estara
vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia, carcter abortivo,
como el que peda ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas
de planificacin familiar.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1)
Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso

constitucional se dirige a que el Ministerio de Salud se abstenga de: a) iniciar el programa
de distribucin de la denominada Pldora del Da siguiente en todas las entidades
pblicas, asistenciales, policlnicos y dems centros hospitalarios en los cuales se pretenda
su entrega gratuita, b) distribuir bajo etiquetas promocionales, proyectos que el Poder
Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Mtodo de Anticoncepcin Oral de
Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la Repblica.
2)
La controversia se centra en la constitucionalidad o no del denominado Anticonceptivo

Oral de Emergencia (AOE en adelante) y a la prohibicin o no que el Estado ha de asumir
frente al mismo. Estos aspectos se explicitan en lo siguiente: a) La proteccin del Estado al
derecho a la vida, sus contenidos y sus eventuales lmites, b) La posicin constitucional del
concebido en el ordenamiento jurdico peruano y la determinacin del proceso de la
concepcin, c) El Estado Social de Derecho, la poltica nacional de poblacin, la
planificacin familiar y el uso de mtodos anticonceptivos, d) El Anticonceptivo Oral de
Emergencia. Utilizacin y efectos o incidencias en su administracin gratuita.
Legitimacin Procesal
3)
De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia y al margen de que la

sede judicial se haya pronunciado sobre las excepciones en su momento deducidas por la
Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud, consideramos
necesario puntualizar, particularmente por lo que respecta a la condicin procesal de la
demandante, que esta ltima tiene plena legitimidad para plantear el presente proceso
constitucional, habida cuenta de los alcances de la pretensin planteada que, al margen de
que pueda o no resultar legtima, incide sobre el derecho fundamental a la vida, que no slo
puede ser invocado a ttulo subjetivo sino que tiene el carcter de un valor objetivo o de
trascendencia general que, como tal, puede ser reclamado en forma totalmente abierta y no
restringida, como lo pretende la demandada.
El Derecho a la Vida. Sus contenidos formal y material y sus eventuales lmites.

4)
La vida de un ser humano constituye el presupuesto indispensable para que el Estado lo

reconozca como persona, segn se puede inferir del artculo 1 de la Constitucin. Su
reconocimiento es el fundamento del goce y ejercicio de su dignidad y dems derechos
fundamentales, constituyndose en fines esenciales del Estado, la sociedad, as como,
000104
tambin, de la economa y la naturaleza. Motivo por el que el ordenamiento jurdico y, en
particular, el ordenamiento constitucional, le prestan atencin preferente.
5)
Desde que el Estado reconoce la vida en dignidad como un derecho natural, se impone
delimitar sus contenidos o alcances. La vida digna se constituye a travs de la existencia
somtica y psquica del ser humano, la cual es la base del proyecto de vida, que se expresa
en la autonoma y libertad de cada individuo que lo hace nico e irrepetible.
6)
El derecho a una vida digna procura la integracin y el desarrollo humano en una doble
dimensin: una dimensin existencial en la que la vida tiene un reconocimiento y
proteccin progresiva, en tanto impone la presencia de garantas para preservar su
existencia; y una dimensin social en la que la vida requiere satisfacer necesidades bsicas
compatibles con el desarrollo humano.
7)
El que la regla general sea la defensa y desarrollo de la vida en dignidad no significa que
sta se produce en abstracto, sino de forma concreta y cotidiana. As, puede existir y de
hecho existen circunstancias en las que tal derecho puede verse afectado o limitado de
manera natural, accidental o criminal, donde el Estado regula, proscribe, procesa y sanciona
a los responsables, de conformidad con la ley.
8)
Importa entonces considerar que la Constitucin de 1993 ha regulado el derecho

fundamental a la vida digna, garantizndola; pero, ponindolo en cada caso, en
concordancia directa con otros derechos fundamentales, as como, valores y principios
constitucionales. Slo as ser posible dar una respuesta, lo ms razonable posible, a
eventuales circunstancias conflictivas no deseadas, pero existentes, sea que involucren la
vida de la persona humana o del concebido.
La posicin jurdica del concebido en el ordenamiento jurdico peruano y la determinacin

del momento de la concepcin.
9)
El mensaje que la Constitucin incorpora al reconocer el derecho fundamental a la vida se

dirige a considerar que dicho atributo se refiere tanto a la persona humana como sujeto de
derecho individualizado a partir de su nacimiento, como el reconocimiento constitucional
de la existencia del concebido, en cuanto sujeto de derecho que est por nacer. El Artculo
2, inciso 1) de nuestra norma fundamental es concluyente al respecto al reconocer no solo
que Toda persona tiene derecho: A la vida sino que El concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece.
10) Por otra parte y en concordancia con la directriz establecida en la Disposicin Final Cuarta
de nuestra norma fundamental (Las normas relativas a los derechos y a las libertades que
la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per), cabe aadir, que el Artculo 4, inciso 1) de la
Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica ha
previsto no solo que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida sino que Este
derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin.
11) A nivel infraconstitucional, son diversas las normas que se pronuncian sobre el tema. De
todas ellas merecen destacarse, por su adecuado enfoque y por su correcto manejo de los
trminos: a) El Cdigo Civil de1984, cuyo Artculo 1 reconoce que La persona humana
es sujeto de derecho desde su nacimiento que La vida humana comienza con la
000105
concepcin y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece; b)
El Decreto Legislativo 346 o Ley de Poltica Nacional de Poblacin del 06 de Julio de
1985, cuyo Ttulo Preliminar, Artculo IV, inciso I establece que La Poltica Nacional
garantiza los derechos de la persona humana: A la Vida y que El concebido es sujeto de
derecho desde la concepcin; o c) La Ley General de Salud del 20 de Julio de 1997 (Ley
N 26842), cuyo Titulo Preliminar, Artculo III, prev que Toda persona tiene derecho a
la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca la ley as como
que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud.
12) De las glosadas disposiciones constitucionales y legales, se aprecia, que el Estado est
obligado a proteger la vida en cuanto atributo le corresponde, tanto sobre la condicin de la
persona ya nacida, como sobre la condicin del sujeto de derecho que est por nacer (claro
est, con sus evidentes alcances y correspondientes lmites), pero, no se infiere de dicho
bloque constitucional que el ordenamiento haya definido en si mismo el instante preciso en
que acontece la concepcin.
13) Debates cientficos de larga data han intentado dar respuesta al tema, optando por diversas
posiciones o teoras, de las cuales dos son las ms difundidas a) La Fecundacin y b) La
Anidacin.
Para la Teora de la Fecundacin, la vida se inicia en el instante posterior a la relacin coital
en que el espermatozoide (en cuanto elemento masculino) penetra en el vulo (en cuanto
elemento femenino). A partir del momento en que quedan fusionadas ambas clulas se
configura una unidad autnoma y totalmente distinta (cigoto) capaz de desarrollarse por si
misma, en tanto las condiciones que le ofrece la naturaleza sean las ptimas o adecuadas. Si
por consiguiente, se trata de delimitar el inicio de la concepcin, el referente no sera otro
que la fecundacin, ya que lo que viene despus, simplemente es su desarrollo.
Para la Teora de la Anidacin, en cambio, la fecundacin es importante, pero no
determinante del inicio de la concepcin, pues el cigoto necesita no solo desarrollarse
durante un periodo determinado de das (aproximadamente siete) sino que requerir
obligatoriamente implantarse (anidarse) en la capa interna del tero (el endometrio) que es
donde recin podr gozar de las condiciones necesarias que hagan plenamente viable un
embarazo. Durante la fase en que el cigoto an no se encuentra anidado no se puede
asegurar la existencia del embarazo ya que no se han dado las condiciones naturales para
ello; prueba de lo sealado, es que muchos de los vulos fecundados (casi el 60%), nunca
llegan a implantarse y se pierden antes de la ovulacin sin que la propia persona se percate
de ello. La determinacin del inicio de la concepcin y, en consecuencia, de la subjetividad
de la proteccin constitucional en todo cuanto le favorezca, no es entonces algo que
dependa de la fecundacin, sino de la anidacin, incluso con lmites. Esto en la medida que
la misma ciencia ha determinado que parte de los vulos fecundados que logran
implantarse, tampoco aseguran su existencia y desarrollo por diversos motivos naturales.
14) El Tribunal Constitucional a nuestro entender, no debe pretender solucionar debates
cientficos ni mucho menos definir lo que solo las especialidades respectivas estn llamadas
a dilucidar y responder; pero s es su responsabilidad ser el intrprete constitucional, con el
auxilio que cada ciencia o disciplina le proporciona en cada caso, en el espacio y tiempo
pertinente. Naturalmente y para tal efecto la ciencia jurdica deber sustentar sus posiciones
de acuerdo con fundamentos que resulten razonables (justos o compatibles con el sentido
comn) lo que supone por correlato, la exclusin de posturas que resulten tpicamente
decisionistas o de argumentos carentes de un mnimo o elemental respaldo. El derecho, en
000106
suma, no va a definir lo que es propio de las otras ciencias, pero si puede tener en cuenta
todas aquellas respuestas suficientemente sustentadas que le ofrecen estas.
15) Al respecto cabe sealar que la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), quien en su
condicin de organismo internacional de las Naciones Unidas, especializado en la materia,
se ha orientado hacia la teora de la anidacin al considerar que el embarazo slo comienza
cuando se completa la implantacin y por tanto hay aborto cuando se interrumpe el
embarazo; a esta postura, por lo dems, se han sumado otras entidades especializadas como
el Comit de tica de la Federacin Internacional de Ginecologa y Obstetricia (FIGO), el
Colegio Americano de Obstetricia y Ginecologa y en nuestro medio, la Sociedad Peruana
de Obstetricia y Ginecologa, sin perjuicio de haber sido tambin recogida por instituciones
autorizadas en la temtica de los derechos humanos, como la Defensora del Pueblo (Cfr.
La Anticoncepcin Oral de Emergencia. Informe Defensorial N 78, Defensora del Pueblo,
Lima Junio del 2004, Pgs. 30-32)
16) Adicionalmente a lo expuesto es de considerar, por ser especialmente significativo en el
plano jurdico, que en el mbito del derecho penal, escenario donde como bien se sabe, se
protege de manera intensa los bienes jurdicos esenciales la determinacin de la existencia
del delito de aborto, toma como referencia directa el inicio de la gestacin. Los artculos
115, 118, 119 y 120 del Cdigo Penal no dejan dudas al respecto, al referirse en todos
estos casos, a la gestante al embarazo, o simplemente a la embarazada. No existe a
nivel de la jurisprudencia penal, un solo caso en el que se haya sancionado a una persona
por el citado delito, sin que exista constancia o acreditacin a ciencia cierta, del estado de
embarazo, gestacin o concepcin.
17) No obstante, con las afirmaciones precedentes, es de absoluta relevancia puntualizar que no
estamos afirmando que el estatus de un embrin fecundado pero no anidado no se encuentre
ligado a un tema concerniente con la vida y tampoco estamos tomando posicin respecto
al debate de la ciencia respecto de las teoras del inicio de la concepcin. Sin embargo,
atendiendo a la relevancia de la materia, es que consideramos necesario recomendar
que el Estado, a travs de sus rganos competentes, estime debatir una legislacin que
responda al tratamiento que el derecho debe dar al embrin antes de su anidacin.
Por lo pronto se encuentran vigentes el Cdigo de los nios y adolescentes (Ley 27337); la Ley
General de Salud (Ley 26842 y el Reglamento de Ensayos Clnicos aprobado por Decreto
Supremo N. 017-2006-SA que establecen la prohibicin de la fecundacin de vulos humanos
con fines distintos a la procreacin; la Resolucin Ministerial N 373-2008-TRA dictada en el
marco de la Ley 28048 que aprueba el listado de los agentes fsicos, qumicos, biolgicos,
ergonmicos y psicosociales que generan riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el
desarrollo normal del embrin y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o
niveles de presencia y los perodos en los que afecta el embarazo; el listado de actividades,
procesos, operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo; y, los lineamientos para
que las empresas puedan realizar la evaluacin de sus riesgos; el Decreto Supremo N 009-97EM que aprueba el Reglamento de Seguridad Radiolgica en el marco del Decreto Ley N
21875, Ley Orgnica del Instituto Peruano de Energa Nuclear-IPEN (en especial su artculo
39 que dispone que Se evitarn los procedimientos de diagnstico o de terapia que ocasionen
exposicin en el abdomen de una mujer embarazada o probablemente embarazada, a menos que
existan fuertes indicaciones clnicas, en cuyo caso se deben tomar todas las medidas de
proteccin para reducir las dosis al embrin o feto)
000107
El Estado Social de Derecho, la poltica nacional de poblacin, los derechos reproductivos y el
uso de mtodos anticonceptivos.
18) El Estado Social de Derecho, como lo ha precisado nuestro Colegiado en ms de una
oportunidad, es el modelo por el que opta el ordenamiento constitucional peruano. Por tal
modelo de Estado, los roles abstencionistas tpicos del constitucionalismo liberal, se ven
integrados y ms an, redimensionados, por la asuncin de deberes y obligaciones
positivos o prestacionales, estos ltimos, legitimados sobre la base de objetivos sociales
plenamente reconocidos en nuestro ordenamiento. De acuerdo con estos ltimos, el Estado
no se limita a ser un garante de las libertades, sino un propulsor de derechos. Su misin,
antes que vigilante es promotora, especialmente sobre aquellos derechos cuya realizacin
requiera de condiciones materiales para su plena efectividad.
19) Aunque los niveles de actuacin que pueda tener un Estado Social, no son iguales en todos
los casos, dependiendo ello de la naturaleza de los derechos eventualmente involucrados y
por sobre todo, de un adecuado equilibrio entre estos y los objetivos o finalidades que la
Constitucin proclama, queda claro que en ninguna circunstancia se puede objetar, la
necesidad de legitimar conductas positivas y de establecer polticas estatales que las
sustenten.
20) En el contexto descrito, cuando el Artculo 6, primer prrafo, de nuestra Constitucin
Poltica proclama que La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y
promover la paternidad y maternidad responsables que Reconoce el derecho de las
familias y de las personas a decidir y que el Estado asegura los programas de
educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la
salud, lo que est querindose indicar es que con independencia de la libre voluntad de
procreacin que tienen las personas y las familias, es necesario fomentar una cultura de
responsabilidad en las mismas que resulte compatible con el equilibrio demogrfico del
pas. A tales efectos la poltica nacional de poblacin, no solo se limita a trazarse como una
estrategia de accin, sino que comprende aspectos educativos, informativos y materiales
que sin afectar derechos esenciales como la vida o la salud, permita consolidar los objetivos
de responsabilidad en el rol de las personas.
21) En rigor, son esencialmente dos los mensajes centrales que encierra el citado dispositivo, y
que an cuando se encuentran intervinculados entre si, vale la pena, analizarlos por
separado.
22) La Poltica Nacional de Poblacin, es un tema de libre opcin del legislador y del ejecutivo
pero dentro del marco de la Constitucin. Sin embargo, tambin debe tener en cuenta las
falencias econmico-sociales que nos acompaan y de la incidencia de las mismas sobre la
poblacin (especialmente sobre aquella con menores recursos). Es necesario el diseo de
una estrategia que permita la superacin de situaciones como las descritas en forma paralela
al crecimiento o desarrollo del pas. En tales circunstancias, el equilibrio demogrfico no es
una meta que pueda considerarse cuestionable, sino una manera de asegurar el disfrute de
condiciones por parte de todos los peruanos haciendo viable el concepto de una autntica
vida digna.
23) Ahora bien, el equilibrio demogrfico en el contexto de un Estado no solo social, sino y por
sobre todo, Democrtico, no puede de ninguna manera suponer imposiciones o
intromisiones en la esfera autodeterminativa del individuo, sino frmulas inteligentes y por
dems legtimas de cara a los valores y bienes constitucionales. La Constitucin, se
000108
esfuerza en ello y por lo mismo predica que la manera de entender como legtima la
actuacin del Estado frente a la sociedad es a travs de la paternidad y maternidad
responsables, concepto este ltimo que como ya se ha adelantado busca generar, dentro del
mas irrestricto respeto por la libertad y autonoma personal, un clima de responsabilidad o
toma de conciencia en las familias o personas que decidan procrear.
24) Correlato en la existencia de la citada poltica nacional de poblacin, es sin embargo y
como ya se ha visto, el reconocimiento del derecho que tienen las familias y personas de
decidir el nmero de hijos que desean tener. Se ingresa as al escenario de los llamados
derechos reproductivos, que permiten, entre otras cosas, reivindicar la libertad responsable
para disponer sobre la propia capacidad reproductiva (como, cundo y cuntos hijos tener),
a optar por el mtodo de control anticonceptivo legal que resulte de preferencia, y al de
gozar de la informacin y los medios necesarios destinados a dicho cometido.
25) Los llamados derechos reproductivos no son absolutos, sino relativos; en la medida que
tienen una doble naturaleza, son derechos subjetivos en cuanto la decisin sobre su puesta
en ejercicio no requiere ningn tipo de intervencin que no sea la estrictamente personal, y
son al mismo tiempo objetivos, en tanto su plena realizacin slo se consigue en el marco
de las regulaciones jurdicas proporcionadas desde el Estado, particularmente de aquellas
normas prohibitivas, como permisivas. Dentro de estas ltimas, las que garantizan la
informacin y el acceso a mtodos o frmulas que permitan hacer viable la
autodeterminacin reproductiva, sea en un sentido positivo (voluntad de procrear) sea en un
sentido negativo (voluntad de no procrear).
26) En el contexto descrito es donde cobra especial protagonismo la presencia de mtodos
anticonceptivos como frmulas de control de la natalidad. Para nadie es un secreto que si
lo que se busca es garantizar la paternidad y maternidad responsables son diversas y muy
variadas las frmulas tendientes a lograr dicho cometido; ellas pueden inspirarse en tcnicas
propiamente naturales (abstencin, control temporal, etc.), como tambin en frmulas
artificiales, creadas ex profeso para dicho propsito (instrumentos, sustancias o
medicamentos anticonceptivos). Como es evidente, en el acceso a los citados mtodos
adquiere un papel gravitante el Estado, sea para informar adecuadamente de su existencia y
alcances, sea para garantizar su disponibilidad a las personas interesadas, principalmente, a
aquellas con menores o ms escasos recursos.
27) Respetando la libertad de creencias y los enjuiciamientos que algunos sectores han
formulado sobre los mtodos anticonceptivos de tipo artificial, consideramos viable su
utilizacin en tanto cumpla con los estndares mdicos de calidad, eficiencia, seguridad e
informacin. Igualmente consideramos legtimos los llamados mtodos naturales. El
sustento constitucional de tal premisa es pues y como ya se ha visto, el fomento de una
adecuada como necesaria paternidad y maternidad responsables.
El Anticonceptivo Oral de Emergencia. Utilizacin y efectos o incidencias en su
administracin.
28) El llamado Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), en el escenario descrito, se
encuentra referido a determinados mtodos usados por las mujeres despus de pocas
horas o pocos das de haber tenido una relacin sexual sin proteccin, con la finalidad de
prevenir el embarazo, definicin esta ltima que ha sido adoptada por el Consorcio para la
Anticoncepcin de Emergencia y que se encuentra integrado por ms de 25 organizaciones
internacionales e instituciones no gubernamentales y gubernamentales que vienen
000109
trabajando en el campo de la salud, educacin y derechos sexuales y reproductivos,
encontrndose integrado al mismo, la propia Organizacin Mundial de la Salud
29) Existe uniformidad de criterio en estimar que la razn por la que se hace legtimo contar
con la existencia de los AOE radica en el hecho de prevenir, urgentemente, embarazos no
deseados. Determinar en todo caso, las motivaciones por las que se opta por tal decisin,
puede responder a diversas circunstancias que a nuestro juicio dependen de la estricta
autonoma personal. A diferencia de la polmica que suele suscitarse cuando se trata de la
interrupcin voluntaria del embarazo (es decir, del proceso de concepcin ya iniciado)
donde la determinacin de las motivaciones que lo acompaan, puede resultar y de hecho
resulta un asunto gravitante a considerar, no ocurre lo mismo, cuando se trata de prevenirlo.
En tal contexto es solo la persona o, desde una perspectiva ms amplia, la pareja, la que
decide en total e irrestricta autonoma.
30) Se acepta a nivel internacional la existencia de dos formas de Anticonceptivos de
Emergencia. Unos son de tipo hormonal y otros de tipo no hormonal. Los de tipo hormonal
se aplican a travs de dos posible planes o mtodos: el mtodo Yuzpe que supone la ingesta
de una combinacin de estrgenos (etinil estradiol) y progestgenos (levonorgestrel,
norgestrel, gestodeno o desogestrel) o la ingesta de slo progestgenos. Entre los
anticonceptivos de emergencia no hormonales, encontramos a los dispositivos intrauterinos
post coitales o tambin a la denominada Pldora RU 486. Es pertinente precisar que no
todos los anticonceptivos considerados de emergencia, son los autorizados en nuestro pas
como parte de los programas de planificacin familiar, sino especficamente los de tipo
hormonal.
31) De acuerdo con la informacin cientfica de la que se dispone, existe consenso en sealar
que es el anticonceptivo de emergencia no hormonal conocido como Pldora RU 486, el que
puede considerarse como de efectos tpicamente abortivos; sin embargo tambin es
conveniente anticipar que no es sobre ste ltimo que se realiza el presente anlisis, toda
vez que, como ya se anticip, se encuentra totalmente excluido de los programas de
planificacin familiar existentes en nuestro pas.
32) Tomando en cuenta que el presente anlisis se circunscribe a los anticonceptivos de
emergencia de carcter oral, que si han sido autorizados en los programas de planificacin
familiar existentes en el Per, debe precisarse, en primer trmino, que si se examina sus
diversos componentes, es perfectamente posible acreditar que estos ltimos son, en la
prctica, los mismos que conforman los anticonceptivos de uso normal, con la nica
variante que son administrados en dosis mayores y en forma posterior a la relacin sexual;
en otras palabras, la ingesta de anticonceptivos de uso normal en dosis mayores (por
ejemplo 0.75mg en dos tomas sucesivas de levonogestrel) y luego de la relacin sexual
tendr el mismo efecto que los AOE.
33) Si se trata en consecuencia de precisar la ubicacin de los AOE, en el mbito de la poltica
de control de la natalidad, una primera conclusin, sera entonces la de considerarlos como
mtodos de anticoncepcin absolutamente regulares.
34) Determinar sin embargo los efectos o incidencias de los AOE, es lo que a pesar de todo y
por largo rato ha estado en el centro del debate. La comunidad cientfica, en un principio,
ha venido considerando uniformemente que son dos los efectos o incidencias de los mismos
a) Un efecto sobre el proceso de ovulacin, el mismo que es inhibido o retrasado, y b) Un
efecto sobre el proceso de migracin espermtica, el que se ve interrumpido o dificultado al
000110
volverse inusualmente espeso el moco cervical. En uno u otro caso no existira mayor
observacin, desde que incidencias como las descritas, son tpicas de todo mtodo
anticonceptivo y no tienen nada de irregulares, tanto ms si se producen en el perodo
anterior a la fecundacin.
35) Posteriormente se ha mencionado la existencia de un tercer efecto, que al incidir
directamente sobre el endometrio o capa interna del tero, podra alterar el proceso de
implantacin del embrin y por tanto podra resultar abortivo. Sobre el particular la
comunidad cientfica acepta que junto con los dos efectos antes descritos, tambin se
podran producir determinadas alteraciones sobre el endometrio. Sobre esta base,
consideramos que el punto central del debate consistira entonces en determinar, si las
aceptadas alteraciones endometriales, por muy leves que resulten, seran tan gravitantes
como para provocar una afectacin decisiva en la existencia del cigoto, sea para impedir o
inhibir su anidacin, sea para fomentar su desprendimiento. Sin embargo, el ingreso a este
debate slo se puede dilucidar con el apoyo de la ciencia acudiendo a sus postulados
relevantes y consistentes en el actual espacio y tiempo.
36) La respuesta, de acuerdo con la informacin de la que se dispone, no permite considerar
como vlidas las observaciones formuladas al uso de los AOE. En primer lugar, cuando se
trata de un embrin ya implantado, la comunidad cientfica acepta pacficamente que no se
va a producir desprendimiento alguno, por lo menos a instancias del frmaco. Basta con
revisar la posologa del cualquier AOE para acreditarlo (inclusive la demandante ha
acompaado una de estas posologas a fojas 610-A, en la que se deja claramente establecida
esta consideracin). En segundo lugar, consideramos, atendiendo a la posible afectacin del
derecho a la vida o, en todo caso, al bien jurdico constitucionalmente protegido constituido
por la vida del embrin contenido en el artculo 2 inciso 1 de la Constitucin Poltica del
Per, que es pertinente pronunciarse respecto de si la inhibicin de su implantacin
implica la afectacin del derecho-bien a la vida humana; No obstante, acudiendo
nuevamente al estado actual de la ciencia debe verificarse si este efecto se encuentra
presente o si se han despertado dudas razonables de su existencia.
Al respecto es importante referir que si bien en un comienzo no estaba acreditado el nivel
de incidencia que los AOE generaban sobre el endometrio y por tanto haba quienes
sealaban una eventual consecuencia en el proceso de anidacin o implantacin como lo
advirti la propia Organizacin Mundial de la Salud al referirse a los estudios realizados
con relacin al mtodo Yuzpe pero en condiciones de aplicacin regulares post coitales, es
decir no en situaciones de emergencia, y con dosis mayores y no controladas como las que
se postulan en la actualidad al afirmarse que No se ha establecido claramente el
mecanismo de accin de las pldoras anticonceptivas de emergencia. Varios estudios
indican que pueden inhibir o retrasar la ovulacin. Tambin se ha pensado que pueden
impedir la implantacin, alterando el endometrio. Sin embargo, las pruebas de estos
efectos endometriales son confusas y no se sabe si las alteraciones del endometrio
observadas en algunos estudios bastan para impedir la implantacin. Es posible tambin
que impidan la fecundacin el transporte de los espermatozoides o los vulos, pero no hay
datos sobre esos posibles mecanismos. Las pldoras anticonceptivas de emergencia no
interrumpen el embarazo, por lo que no constituyen en absoluto un tratamiento abortivo
(Cfr. Publicacin de la OMS de 1999: Anticoncepcin de Emergencia: Gua para la
Prestacin de Servicios (WHO/FRH/FPP/98.19).
Sin embargo, luego de varios estudios que profundizaron en la investigacin de los efectos
del AOE el Programa Especial de Investigacin, Desarrollo y Formacin de Investigadores
000111
sobre Reproduccin Humana (HRP) concluye que Se ha demostrado que las pldoras
anticonceptivas de emergencia (PAE) que contienen levonorgestrel, previenen la ovulacin
y que no tienen un efecto detectable sobre el endometrio (revestimiento interno del tero) o
en los niveles de progesterona cuando son administradas despus de la ovulacin. Las PAE
no son eficaces una vez que el proceso de implantacin se ha iniciado y no provocarn un
aborto (ver Boletn de la HRP de octubre de 2005). Ahora bien, el HRP es el Programa
Especial PNUD/UNFPA/OMS/BANCO MUNDIAL de Investigaciones, Desarrollo y
Formacin de Investigadores sobre Reproduccin Humana creado por la Organizacin
Mundial de la Salud (OMS) en 1972 y desde esa fecha, rene a planificadores de polticas,
cientficos, prestadores de servicios de salud, clnicos, consumidores y representantes de la
comunidad con el fin de identificar las prioridades en materia de salud sexual y
reproductiva y de encontrar soluciones sostenibles. El HRP es el nico rgano del sistema
de las Naciones Unidas que tiene el mandato mundial de dirigir investigaciones en materia
de reproduccin humana, funcin sancionada por el Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo, el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas, la Organizacin Mundial de
la
Salud
y
el
Banco
Mundial
(Cfr.
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/general/hrp_brochure_sp.pdf)
37) Al respecto, resulta muy ilustrativo constatar lo que Gedeon Richter Ltd., fabricante del
producto cuestionado y citado por la propia demandante como fuente de respaldo a la
existencia del tercer efecto (fojas 610-A, escrito de fojas 617 a 620), menciona
expresamente: los resultados de estudios recientemente publicados demuestran que el
endometrio permanece intacto y que no se produce ninguna alteracin en la receptividad
endometrial despus de tomar 0.75 mg de levonorgestrel. Los resultados de otros estudios
mostraron cambios en factores que probablemente solo juegan un rol en la receptividad
endometrial. En un estudio se observ la alteracin de la superficie endometrial
nicamente cuando se ingiri intencionalmente altas dosis de levonorgestrel, a saber 3 mg
del esteroide. Sin embargo, es poco probable que se detecte estos cambios cuando se
administra la dosis recomendada. Por lo dems Tambin se sabe que el levonorgestrel
no es eficaz una vez que comienza el proceso de implantacin (Fojas 211 a 213 de los
autos).
Dilucidacin de la Controversia.
38) Como ya se ha sealado, la demandante sostiene que el uso de los AOE resulta abortivo y
por tanto contrario al derecho a la vida del concebido. En tales circunstancias solicita que el
Estado, a travs de sus entidades competentes no lo distribuya gratuitamente as como que
tampoco se distribuya bajo la forma de etiquetas promocionales. Asimismo seala que el
Poder Ejecutivo no podr aprobar ningn proyecto bajo la forma de Mtodo AOE, sin
previa consulta del Congreso de la Repblica.
39) Con relacin al alegado efecto abortivo del AOE consideramos, conforme los Fundamentos
14, 36, y 37 de la presente Sentencia que, en primer lugar, de acuerdo al estado actual de la
ciencia y atendiendo al presente espacio y tiempo, se ha probado que el AOE no solo no es
abortivo pues no produce el desprendimiento del embrin anidado sino que adems no
afecta al embrin pues los efectos comprobados teniendo en cuenta la dosis apropiada y la
frecuencia de su uso solo tiene efectos antiovulatorios y antifecundatorios; y, en segundo
lugar, no ha sido probada la inconstitucionalidad de su distribucin con informacin
actualizada. Por lo dems, somos concientes que lo que pretende la demandante es paralizar
una medida de poltica de salud reproductiva cuya ejecucin ya fue valorada y decidida en
anterior oportunidad. En efecto, consta de la Sentencia emitida en el Expediente N 7435-
000112
2006-PC/TC (Caso: Susana Chvez Alvarado y otras) que el Tribunal Constitucional se
pronunci a favor del cumplimiento de determinadas Resoluciones Ministeriales que
precisamente disponan la provisin y la informacin sobre los AOE en todas las entidades
de salud a cargo del Estado. En aquella oportunidad, el Colegiado, seal que el Ministerio
de Salud deba poner la informacin sobre el AOE al alcance de los ciudadanos al igual que
la informacin relativa a otros mtodos anticonceptivos. Igualmente, dispuso que el
Ministerio de Salud deba poner a disposicin de las ciudadanas y ciudadanos los insumos
del AOE de manera gratuita, al igual que otros mtodos anticonceptivos, as como los
mtodos naturales.
40) En relacin al extremo de la demanda en el que se pide que un acto administrativo del
Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la Repblica,
consideramos inaceptable tal propuesta. La razn por la que existen Ministerios en el Poder
Ejecutivo, es justamente para disear y ejecutar medidas legislativas propias de su campo.
Si todos los actos de la administracin y los actos administrativos propios de un Ministerio,
se sometieran a una preliminar consulta o aprobacin por parte del Congreso quebrara el
principio constitucional de la divisin de poderes. En el presente caso, la materia discutida
tiene que ver con un tema de la ejecucin de la poltica de salud reproductiva y por
consiguiente resulta plenamente constitucional la actuacin del Poder Ejecutivo a travs del
sector correspondiente. Naturalmente lo dicho en nada descarta o imposibilita el que a
posteriori y en la lgica de regular un tema tan relevante como el presente, el Congreso
pueda intervenir por va de sus competencias fiscalizadoras.
Consideracin Especial. El AOE como frmula para evitar la discriminacin.
41) Un aspecto adicional a tomar en consideracin y que en el presente caso merece especial
referencia, es el que se refiere a la discriminacin que podra generarse de haberse
optado por acoger la demanda. Como es bien sabido, la venta y uso del AOE se encuentra
plenamente garantizado por el Ministerio de Salud en tanto que sus componentes no se
encuentran prohibidos ni daa la salud de las mujeres; ello equivale a sostener que quien
goza de recursos econmicos, y cuenta con la autorizacin mdica respectiva, y no requiere
de la atencin de los centros de salud estatales, no tiene ni tendr jams impedimento
alguno para su adquisicin en las farmacias y su uso extraordinario.
42) Lo que sin embargo objeta la parte demandante es que sea el Estado el que a travs de su
poltica de salud establezca programas de distribucin gratuita del AOE. Estos ltimos
como es bien sabido, no estn diseados para quienes cuentan con recursos econmicos y
no necesitan por tanto medidas estatales de tipo prestacional. El diseo de los programas
estatales de salud reproductiva, en realidad y sin perjuicio de su carcter universal, est
diseado preferentemente para los sectores poblacionales ms necesitados; es decir,
aquellos que no cuentan con recursos econmicos y aquellos que tienen escasa educacin.
En tales circunstancias, resulta contradictorio, por decir lo menos, que la parte
demandante pretenda que la nica manera de poder acceder a los AOE sea contando
con recursos econmicos que demandan la asistencia mdicas o de otro tipo privadas y
la compra de pldoras anticonceptivas en las farmacias privadas y est vedado para
aquellos que por imposibilidad de contar con los recursos econmicos o que no estn
adecuadamente instruidos puedan ejercitar de manera libre e informada su derecho a
escoger el mtodo anticonceptivo de su eleccin.
Esta posibilidad no es aceptable en el Estado Constitucional, por el evidente contenido
intrnseco discriminador de la propuesta, pues el Estado tiene el deber de actuar en su
000113
propsito de promover y permitir el ejercicio de los derechos fundamentales para aquellos
que por las circunstancias fcticas de pobreza educacional o material se encuentran
marginados y que, en el Per, representan un considerable porcentaje de la poblacin, as,
para el 2008, la incidencia de la pobreza total es del 36, 2 % y la incidencia de la pobreza
extrema es del 12,6 % (cfr. con los datos estadsticos elaborados por el Instituto Nacional
de Estadstica e Informtica; Per en cifras: Indicadores de pobreza en www.inei.gob.pe);
de otro lado, no cabe duda que la falta de instruccin, el analfabetismo y la falta de
informacin sumadas a los escasos servicios de planificacin son causas
preponderantemente asociadas a la pobreza que abonan en la procreacin no deseada, por
ello, si bien estos factores de pobreza se han reducido entre 1950 y 1965 la tasa de
fecundidad por mujer era de 6.85 hijos (ver INEI, Per: Estimaciones y Proyecciones de
Poblacin 1950-2050) ello no implica que se abandonen o se dejen de implementar
polticas pblicas de acceso a los mtodos anticonceptivos legales pues de lo contrario no
slo se estara desprotegiendo a la poblacin mas vulnerable, sino que se estara
regresionando a pocas felizmente ya superadas.
43) Como hemos sealado, nuestro Estado Social de Derecho impone la presencia de
conductas positivas que garanticen plenamente la consolidacin de los objetivos
constitucionales. En tal contexto, el asegurar el acceso del AOE a quienes carecen de
recursos econmicos no tiene nada de arbitrario sino que es un modo sensato, directo e
indiscutible de hacer viable la igualdad material como objetivo esencial del ordenamiento.
Queda claro, por lo dems, que el acceso del que aqu se habla necesariamente debe ir
acompaado con una adecuada como pertinente educacin e informacin responsable de la
poblacin; as como la debida orientacin mdica que deber prestarse en los centros de
salud pblica. Es tal el compromiso que asume el Estado y debe ser cumplido de la manera
ms efectiva.
44) Sin perjuicio de todo lo dicho, consideramos que en la medida que nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe (Artculo 2 inciso
24 literal a CP), es pertinente exhortar al Poder Ejecutivo y a sus autoridades competentes a
promover y/o difundir dentro de un clima de absoluto respeto por la libertad y la autonoma
de la voluntad personal, una poltica de paternidad y maternidad responsables
comprometida con los objetivos del desarrollo social del pas. Esta poltica, como es de
esperar, no debe ser simplemente un tema de coyuntura, sino compromiso constante o
permanente que alcance a la educacin pblica y privada impartida en los colegios y
universidades; as como que se proyecte sobre todos y cada uno de los mbitos de nuestra
vida social; debiendo impulsar el Estado una permanente investigacin cientfica sobre la
materia.
45) No habindose acreditado amenaza ni vulneracin de ningn derecho fundamental y siendo
plenamente legtima la poltica de salud pblica destinada a garantizar el acceso a los
Anticonceptivos Orales de Emergencia y a la informacin adecuada en torno a ellos, as
como polticas de salud basadas en mtodos naturales, la presente demanda deber
desestimarse. Queda claro, en todo caso y de conformidad con lo sealado en los
fundamentos 31 y 32 de la presente sentencia, que los AOE al que nos referimos, son los de
carcter hormonal que se encuentran debidamente contemplados en los programas de
planificacin familiar aprobados por el Estado.
Salvaguarda del derecho de informacin de los consumidores y en especial el derecho de la
mujer a decidir el nmero de los hijos
000114
46) La informacin sobre los mtodos anticonceptivos y su implicancia en la salud sexual y
reproductiva tiene especial relevancia para la dilucidacin del presente caso pues resulta
medular en la eficacia del derecho de una persona a decidir cundo, con quin, cmo y
cuntos hijos va ha tener; este derecho es central para la mujer pues es ella la que al
convenir en su deseo de procrear tendr, por la causa natural del proceso de gestacin, las
responsabilidades que supongan el cuidado del naciturus; esta responsabilidad reposa
adems en una obligacin del Estado en brindar de toda la informacin posible respecto de
los mtodos anticonceptivos, adems de la proteccin de la mujer gestante y del concebido,
as como de la proteccin regulada por el Estado de la etapa post parto.
En este sentido, la mujer en especial tiene el derecho de recibir la informacin completa que
le permita tomar la decisin respecto del ejercicio de sus derechos reproductivos dentro del
cual se encuentra como ya se afirm, de manera central el de decidir cundo, cmo y con
quin tendr hijos y cuntos tendr. Es en este mbito que se inserta la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer aprobada por el Per
mediante Resolucin Legislativa N 23432 publicada el 5 de junio de 1982 que establece en
su artculo 16 numeral 1 inciso e) que, los Estados Partes adoptarn todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres en lo referente a los mismos derechos a decidir libre y
responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
47) A este respecto, consideramos importante que en salvaguarda del derecho a la informacin
de productos farmacuticos al que deben tener los usuarios potenciales del AOE, el
Ministerio de Salud, con la adecuada supervisin mdica, debe de distribuirlos garantizando
el derecho a la informacin acerca del uso adecuado del AOE lo que implica
necesariamente que el suministro del AOE sea el adecuado atendiendo a las dosis y
frecuencia recomendadas. Asimismo se debe informar acerca de la existencia de una
posicin que estima la presencia del denominado tercer efecto y de aquella posicin que
es la asumida por el derecho, acorde con el estado actual de la ciencia y con la informacin
de la que se dispone, que no permite considerar de forma concluyente las observaciones
formuladas al uso de los AOE; pues, cuando se trata de un embrin ya implantado, la
comunidad cientfica acepta pacficamente que no se va a producir desprendimiento alguno
y que su uso no habitual y en las dosis recomendadas no produce una detectable alteracin
del endometrio. Por otro lado, se deben tomar las medidas para que su distribucin no se
realice mas all de lo estrictamente necesario para el logro del efecto anticonceptivo pues
de lo contrario la poltica adoptada por el Estado estara poniendo en riesgo la salud no slo
de la mujer sino que podra afectar al cigoto.
En efecto, an cuando hay posiciones cientficas que postulan la existencia de un posible
efecto inhibitorio de implantacin, esta duda no desvirta la posicin que establece que no
se inhibe la implantacin del embrin en el endometrio siempre que se use el AOE de
forma adecuada, es decir en las dosis recomendadas y atendiendo no a su uso regular
y continuo sino a su uso estrictamente en caso de emergencia. En consecuencia tambin
se debe informar de manera intensa sobre los efectos dainos, sean estos probados o solo
riesgos que produce el uso regular del AOE, fuera de circunstancias excepcionales de
emergencia, as como la ingesta de dosis mayores a la establecida en los estudios cientficos
corroborados por la HRP (cfr. Fundamento 37 supra) . Queda claro, acudiendo al lenguaje
de la ciencia actual que mientras los programas de salud pblica reproductiva suministren la
AOE en forma debida, no provoca un efecto detectable sobre el endometrio y no evita el
000115
proceso de anidacin o peor an el desprendimiento del embrin. Sus efectos como ya se
dijo, son de dos tipos y en ellos, no existira ningn tipo de paralelo con la interrupcin
voluntaria del embarazo. Asimismo, esta misma exigencia de informacin debida y
completa se debe hacer extensiva a los particulares, en especial a los profesionales de la
salud que brindan las recetas y a los establecimientos que expenden el AOE, quienes
tambin debern informar de manera completa al consumidor potencial del AOE conforme
las exigencias mdicas, y lo especificado en este fundamento; por ello se debe exigir se
cumpla con insertar en la literatura que acompaa a la venta de los AOE la misma
informacin que se inserta en su pas de origen, consideracin, esta ltima, que debera
hacerse extensiva a todos los productos farmacuticos que se suministran legalmente en
nuestro pas.
Principio precautorio como ltima ratio para determinar la constitucionalidad del uso de la
pldora del da siguiente
48) En relacin a la necesidad de recurrir al principio precautorio previsto para la proteccin
ambiental como un smil del principio de prevencin, en cuanto al posible tercer efecto de
la pldora, es decir, a la posible produccin de cambios en el endometrio e impedimento de
la anidacin, es del caso sealar que este principio precautorio, que el voto de la mayora
utiliza a fojas 47 a 52 en ltima instancia para estimar la demanda, ha ido evolucionando en
la jurisprudencia constitucional.
As, en un principio se seal que: () c) Si bien el elemento esencial del principio de
precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible
demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios
razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar
medidas urgentes, proporcionales y razonables (STC Exp. N 3510-2003-PA/TC). Pero,
posteriormente, el propio Tribunal Constitucional ha diferenciado el principio precautorio
del principio de prevencin, en la medida que: no siempre la prohibicin absoluta de
determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues,
dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado mediante la reduccin de la exposicin
al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas
limitaciones (STC Exp. N 4223-2006-PA/TC).
49) En consecuencia, no se puede derivar de la aplicacin del principio precautorio como
dispone el fallo en mayora, que la medida a adoptar sea la prohibicin absoluta de la
distribucin de la pldora del da siguiente, en el marco de la poltica de salud pblica; por
cuanto, el principio precautorio debe fundamentarse no slo en una duda razonable sobre
la supuesta violacin de derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere de un
test mnimo de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia
constitucional (STC N 06089-2006-AA, STC N 045-2004-AI, STC N 0012-2006-AI,
STC N 00007-2006-AI); en el cual se realizan los tres sub juicios:
1.- Verificar si la medida de restringir la provisin gratuita de la pldora del da siguiente
(AOE) en los servicios de salud pblicos, es adecuada, tanto a los derechos a la salud
sexual y reproductiva de las usuarias como a la proteccin de los bienes constitucionales
protegidos por la salud pblica.
2.- Evaluar si es necesario prohibir el derecho de las mujeres que se atienden en los
servicios de salud pblicos, usualmente las de menores recursos econmicos, de acceder a
la pldora del da siguiente, por no haber otra medida que la haga menos gravosa.
3.- Optar razonadamente por la medida estrictamente proporcional al logro de la tutela de
los derechos y bienes constitucionales en conflicto; mediante la graduacin de la intensidad
000116
de la limitacin al acceso de la pldora del da siguiente; ms an, cuando es constitucional
el expendio de la misma en las farmacias y los servicios de salud privados.
As; tal como se ha acreditado por la ciencia en su actual espacio y tiempo, la graduacin de
la dosis del AOE, as como la graduacin de la frecuencia en su uso hacen desvanecer la
duda que s se presenta, cuando su uso es inadecuado; de all, que la prohibicin del
expendio informado y controlado del referido producto, resulta desproporcionada y carente
de razonabilidad.
Por estos fundamentos, nuestro voto es porque:
1.
Se declare INFUNDADA la demanda de amparo interpuesta por ONG Accin de Lucha

Anticorrupcin; autorizndose la distribucin de los Anticonceptivos Orales de emergencia
legalmente aceptados por el Estado mediante Resolucin Ministerial N 536-2005MINSA/DGSP siempre que se cumpla con lo contemplado en nuestros fundamentos 46 y 47 de
la presente sentencia.
2.
Invocar al rgano Legislativo, se sirva dictar las normas pertinentes a que se refiere el
fundamento N 17 del presente.
Publquese y Notifquese.
SS
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
000117
Sentencia Exp. N 05430-2006-PA/ TC .

000118
000119
EXP. N. 05430-2006-PA/TC
LIMA
ALFREDO DE LA CRUZ
CURASMA
En Lima, al 24 das del mes de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Landa Arroyo, Beaumot Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfredo De La Cruz Curasma
contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
109, su fecha 16 de marzo de 2006, que declara fundada en parte la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de setiembre de 2004 el recurrente solicita que se declare inaplicable la
Resolucin 0000049744-2004-ONP/DC/DL 19990, de fecha 13 de julio de 2004, y que en
consecuencia se le otorgue pensin de jubilacin minera conforme a la Ley 25009. Asimismo
solicita el reintegro de los montos dejados de percibir, por haberse denegado el reconocimiento
de su derecho pensionario.
La emplazada contesta la demanda alegando que el recurrente no ha acreditado las
aportaciones efectuadas al Sistema Nacional de Pensiones, para lo cual se requiere de un
proceso que cuente con etapa probatoria.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 23 de junio de 2005,
declara improcedente la demanda, considerando que para afianzar la validez del certificado de
trabajo presentado se debi acompaar los documentos detallados en el reglamento del Decreto
Ley 19990.
La recurrida, revocando la apelada, declara fundada en parte la demanda ordenando el
reconocimiento de las aportaciones efectuadas en los aos 1956 y 1957, e improcedente el
reconocimiento de las realizadas en el periodo 1958-1968, considerando que el amparo no es la
va idnea para ello por carecer de etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1.
En la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de

2005, este Tribunal ha sealado que forma parte del contenido esencial directamente
000120
protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales que
establecen los requisitos para la obtencin de tal derecho.
Delimitacin del petitorio
2.
En el presente caso el recurrente demanda el reconocimiento de la pensin de

jubilacin minera conforme a los artculos 1 y 2 de la Ley 25009. En consecuencia la
pretensin est comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada
sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida.
3.
En sede judicial se ha determinado la validez de las aportaciones efectuadas durante el

periodo 1956-1957 por un total de 1 ao y 5 meses, y se ha desestimado el
reconocimiento de las aportaciones realizadas durante el periodo 1958-1968.
4.
Por tanto este Tribunal se pronunciar respecto a las aportaciones no reconocidas

durante el periodo 1958-1968, para determinar si con stas el demandante alcanza el
mnimo de aos de aportaciones requerido para acceder a la pensin reclamada.
Devengados e intereses
5.
Antes del anlisis de la controversia, este Colegiado considera necesario pronunciarse

sobre el precedente vinculante establecido en el fundamento 15 del Caso SnchezLagomarcino Ramrez (STC 2877-2005-HC), publicado en el diario oficial El Peruano el
11 de julio de 2006.
6.
En el referido precedente vinculante se desarrollan los supuestos de procedencia del

Recurso de Agravio Constitucional (RAC), adems de los formales que se indican en el
artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional.
7.
En el literal d) del fundamento 15 se aborda el tema del pago de accesorios,

detallndose algunos casos en los que los demandantes acuden al amparo para cuestionar
exclusivamente pagos accesorios a la pensin o presentan un RAC con esta nica
finalidad, supuestos en los que este Tribunal declaraba fundada las pretensiones.
8.
Al respecto tomando como referencia lo dispuesto en el fundamento 37.g, sobre

reajustes pensionarios, del Caso Anicama (STC 1417-2005-AA), en el prrafo final del
fundamento 15 inciso d) se establece como precedente vinculante, lo siguiente:
() en la actualidad, la proteccin constitucional de intereses y reintegros
ya no sern materia de control constitucional concentrado, sino que sern
derivados a vas igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto,
tampoco podrn ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado s lo
eran (subrayado agregado).
9.
Posteriormente, el 13 de setiembre de 2007, se publica en el diario oficial El Peruano

el Caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad (STC 4853-2004-PA),
establecindose como precedente vinculante la procedencia del RAC a favor de los
precedentes vinculantes dictados por este Tribunal conforme al artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
000121
10.
A partir del precedente vinculante referido en el prrafo que antecede, la Oficina de

Normalizacin Previsional ha interpuesto RACs cuando en sede judicial se ha estimado el
pago de accesorios junto con la pretensin principal, y por su lado los demandantes han
hecho lo propio cuando no se ha estimado o se ha omitido el pronunciamiento sobre el
pago de accesorios en los casos que han logrado pronunciamiento favorable respecto de la
pretensin principal.
11.
As las cosas este Colegiado advierte, luego de la revisin de su propia jurisprudencia

en la materia, que resulta necesario replantear su precedente sobre el pago de accesorios
con la finalidad de que los jueces constitucionales emitan pronunciamientos uniformes
respecto de este tema.
12.
En consecuencia por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que,
verificada la vulneracin del derecho fundamental a la pensin, corresponde ordenar la
subsanacin de tal vulneracin desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente
reintegro econmico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones.
13.
Por lo manifestado en el prrafo que antecede este Tribunal, en ejercicio de su funcin

ordenadora y pacificadora, conviene en precisar el precedente que determin la
improcedencia en la va constitucional de las pretensiones sobre pago de intereses y
derivados (STC 2877-2005-HC fundamento 15.d), en los trminos que a continuacin se
indican:
Proceder demandar en la va constitucional el pago de las pensiones
devengadas, reintegros e intereses, siempre y cuando la pretensin principal
est vinculada directamente al contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la pensin acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al
mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con
referente vlido delimitado por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso
Anicama (STC 1417-2005-PA).
Precedentes constitucionales vinculantes

14.
En consecuencia, en ejercicio de las funciones conferidas a este Colegiado, se

establecen las siguientes reglas:
Precedente vinculante 1: Reglas de procedencia para demandar el pago de
pensiones devengadas, reintegros e intereses
a.
Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la

Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs
de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el
extremo de su efecto normativo.
b.
Regla sustancial: Cuando en un proceso de amparo la pretensin se ubique

dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin
acceso o reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de
000122
urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado
por este Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), se
observarn las siguientes reglas:
Regla sustancial 1 : Reconocimiento de la pensin de jubilacin o cesanta
Quien se considere titular de una pensin de jubilacin o invalidez de
cualquiera de los regmenes previsionales existentes, podr recurrir al amparo
para demandar el reconocimiento de la pensin, el consiguiente pago de los
montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y los intereses generados
conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De
estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar el pago de los
referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no haberse
demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria novit curia, se deber
ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del
amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Regla sustancial 2 : Reconocimiento de la pensin de sobrevivientes
Quien se considere titular de una pensin de sobrevivientes (viudez, orfandad
o ascendientes) de cualquier rgimen previsional, podr recurrir al amparo para
demandar el reconocimiento de la pensin, el consiguiente pago de los montos
dejados de percibir (devengados y reintegros), derivados de su pensin, y los
intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del
Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el juez constitucional deber ordenar
el pago de los referidos montos dejados de percibir y los intereses, y de no
haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio iuria novit curia, se
deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza
restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo
Procesal Constitucional.
Regla sustancial 3 : Afectacin al mnimo legal o necesidad de tutela
urgente
Los titulares de una pensin de jubilacin, invalidez o sobrevivientes de
cualquier rgimen previsional, podrn interponer un amparo, cuando se acredite
una afectacin al derecho al mnimo vital o la necesidad de tutela urgente,
en los trminos del fundamento 37.c) del Caso Anicama, y solicitar la
restitucin de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros),
derivados de su pensin, y los intereses generados conforme a la tasa
establecida en el artculo 1246 del Cdigo Civil. De estimarse la pretensin, el
juez constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de
percibir y los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del
principio iuria novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos,
considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto
en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Regla sustancial 4 : Afectacin del derecho a la igualdad
000123
Se proceder de la misma forma sealada en las reglas que anteceden, en los

casos que se demande la afectacin del derecho a la igualdad en los trminos del
fundamento 37.e) del Caso Anicama.
Regla sustancial 5 : Procedencia del RAC para el reconocimiento de
devengados e intereses
Cuando en sede judicial se haya estimado una pretensin vinculada al
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin acceso o
reconocimiento, afectacin del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o
afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido delimitado por este
Tribunal en el fundamento 37 del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA) y no se
hubiere ordenado el pago de los montos dejados de percibir (devengados y
reintegros) y/o los intereses generados conforme a la tasa establecida en el
artculo 1246 del Cdigo Civil, este Tribunal, en atencin al principio de
economa procesal previsto en el artculo III del Cdigo Procesal
Constitucional, conocer el RAC para ordenar su pago; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.
Regla sustancial 6 : Improcedencia del RAC para el reconocimiento de
devengados e intereses
El Tribunal no admitir el RAC sobre pensiones devengadas, reintegros e
intereses cuando verifique que el demandante no es el titular del derecho o que
la pretensin no est directamente vinculada al contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la pensin.
Precedente vinculante 2: Reglas procesales aplicables a todos los procesos de
amparo
15.
a.
Regla procesal: El Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 201 de la

Constitucin y del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a
travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando
el extremo de su efecto normativo.
b.
Regla sustancial: El criterio vinculante establecido en el Precedente 1 de esta

sentencia ser de aplicacin inmediata desde el da siguiente de su publicacin
en el diario oficial El Peruano, a todos los procesos de amparo que se
encuentren en trmite, precisndose que no estn incluidos aquellos que se
encuentren en etapa de ejecucin.
Asimismo, toda vez que el precedente referido en el fundamento 13 que antecede se

relacion con el fundamento 37.g) del Caso Anicama (STC 1417-2005-PA), este
Colegiado considera oportuno precisar que en esta disposicin, a diferencia de las otros
supuestos del fundamento 37, se ha sealado prima facie qu pretensiones no forman
parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin.
000124
16.
Consiguientemente, si bien el amparo no es la va para reclamar montos dinerarios y/o

reajustes (devengados o reintegros), para determinar la procedencia de estas pretensiones
accesorias se deber tener en consideracin si se est ante un caso de afectacin del
mnimo vital o de tutela urgente, en cuyo caso se habr de analizar el fondo de la cuestin
controvertida (pretensin principal) por encontrarse sta comprendida en el contenido
esencial constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, tal como viene haciendo
este Tribunal a partir del precedente establecido en el Caso Anicama.
Anlisis de la controversia de autos

17.
Los artculos 1 y 2 de la Ley 25009, de jubilacin minera, preceptan que la edad de

jubilacin de los trabajadores mineros ser de 45 aos de edad cuando laboren en minas
subterrneas, siempre que hubieren acreditado 20 aos de aportaciones, de los cuales 10
aos debern corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
18.
Respecto a la edad de jubilacin, de la copia del Documento Nacional de Identidad, de

fojas 10, se desprende que el actor cumpli la edad mnima para tener derecho a percibir
una pensin de jubilacin minera en la modalidad de mina subterrnea (45 aos) el 13 de
noviembre de 1995.
19.
En cuanto a las aportaciones, a fojas 2 y 3 obra la resolucin impugnada y el cuadro

resumen de aportaciones de los que se evidencia que la demandada no ha reconocido al
actor 10 aos y 7 meses de aportaciones efectuadas durante el periodo 1958-1968, por
considerar que no han sido fehacientemente acreditadas.
20.
Respecto de la aportaciones de los asegurados obligatorios, los artculos 11 y 70 del

Decreto Ley N. 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores (...) estn
obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...), y
que Para los asegurados obligatorios son perodos de aportacin los meses, semanas o
das en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligacin de abonar las
aportaciones a que se refieren los artculos 7 al 13, an cuando el empleador (...) no
hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an, el artculo 13 de esta norma
dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el
empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor
abundamiento, el inciso d), artculo 7. de la Resolucin Suprema N. 306-2001-EF,
Reglamento de Organizacin y Funciones de la Oficina de Normalizacin Previsional
(ONP), dispone que la emplazada debe Efectuar la verificacin, liquidacin y
fiscalizacin de derechos pensionarios que sean necesarias para garantizar su
otorgamiento con arreglo a Ley.
21.
Para acreditar las aportaciones efectuadas en el periodo 1958-1968, el demandante ha

recaudado a fojas 4 un certificado de trabajo original expedido por el Superintendente
General de la Corporacin Minera Castrovirreyna S.A., en el que consta que labor en
mina subterrnea durante 20 aos y 4 meses, tiempo en el cual estn incluidos los 9 aos
y 6 meses ya reconocidos.
En consecuencia se advierte que el demandante se desempe durante 20 aos y 4
meses como trabajador minero, con ms de 10 aos de servicio efectivo en la modalidad
de mina subterrnea, establecindose la fecha de la contingencia el 13 de noviembre de
1995. Por tanto, a la fecha de la presentacin de su solicitud cumpla los requisitos (edad,
22.
000125
aportes y trabajo en la modalidad) para percibir una pensin de jubilacin minera
conforme a la Ley 25009.
23.
En cuanto al pago de las pensiones devengadas e intereses, habindose precisado el

mbito de aplicacin del fundamento 15 d) del Caso Snchez-Lagomarcino Ramrez
(STC 2877-2005-HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas
conforme a lo establecido en el artculo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses
anteriores a la presentacin de la solicitud a la ONP) y el pago de los intereses generados
conforme a la tasa establecida por el artculo 1246 del Cdigo Civil.
24.
Adicionalmente, en atencin a lo dispuesto por el artculo 56 del Cdigo Procesal

Constitucional, la entidad demandada deber cumplir con abonar los costos del proceso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1.
REVOCAR la sentencia de autos.
2.
Declarar FUNDADA la demanda por vulneracin al derecho de acceso a la pensin;

en consecuencia, NULA la Resolucin 49744-2004-ONP/DC DL 19990.
3.
Ordenar que la Oficina de Normalizacin Previsional expida, en el trmino de 30 das

de notificada la presente, la resolucin que reconozca el derecho del demandante a
percibir pensin de jubilacin minera con arreglo a lo dispuesto en la Ley 25009, en
concordancia con el Decreto Ley 19990 y dems normas sustitutorias o complementarias,
segn los fundamentos de la presente, bajo apercibimiento de pago de una multa
acumulativa equivalente a 3 URP por cada da de atraso.
4.
Dispone que la emplazada cumpla con establecer el monto de las pensiones

devengadas desde los 12 meses anteriores a la presentacin de la solicitud, liquidar los
intereses legales generados desde la fecha referida y abonarlos en los trminos
establecidos en la Ley 28798.
5.
Conforme a lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, los precedentes vinculantes contenidos en los fundamentos 15.d) del Caso
Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC 2877-2005-PA) y 37.g) del Caso Anicama (STC
1417- 2005-PA), quedan precisados tal como se seala en los fundamentos 13 y 15 de la
presente.
6.
Establecer como precedente vinculante de observancia obligatoria, conforme a lo

dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las
reglas contenidas en el fundamento 14.
7.
Condena a la entidad emplazada al pago de los costos del proceso.
000126
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVARZ MIRANDA
000127
Sentencia Exp. N 1049-2003-AA/ TC.

000128
000129
EXP. N. 1049-2003-AA/TC
LIMA
ETESELVA S.R.L.
En Lima, a los 30 das del mes de enero de 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli
Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda
y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
con los votos singulares, de los seores magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Monroy Glvez, abogado de Eteselva
S.R.L., contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 696, su fecha 4 de abril de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de enero de 2002, la recurrente interpone accin de amparo contra el
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG), con objeto de que se declaren
ineficaces a su caso las Resoluciones N. os 1449-2001-OS/CD y 1796-2001-OS/CD, emitidas
por el Consejo Directivo de OSINERG, y que se ordene al emplazado que proceda a formular
la propuesta correspondiente al Ministerio de Energa y Minas, a fin de que ste defina las
instalaciones de la lnea de transmisin L-252 del sistema de transmisin de propiedad de la
demandante como parte del Sistema Principal de Transmisin del Sistema Elctrico
Interconectado Nacional.
La actora afirma que es una empresa dedicada a desarrollar la actividad de transmisin
de electricidad a travs de la lnea de transmisin L-252, para lo cual cuenta con una concesin
de transmisin otorgada por el Estado, el cual, a travs del OSINERG, regula la compensacin
que debe recibir el titular de una concesin definitiva de transmisin por permitir el uso a
terceros de sus instalaciones de transformacin y transporte de electricidad. De otro lado,
precisa que dicha compensacin fue fijada por Resolucin de Consejo Directivo del OSINERG
N. 1449-2001-OS/CD.
Adems, manifiesta que OSINERG evala las condiciones fsicas de las lneas de
transmisin elctrica de los diversos agentes del mercado y que, conforme al artculo 58 de la
Ley N. 25884 Ley de Concesiones Elctricas, propone al Ministerio de Energa y Minas qu
lneas deben pertenecer al Sistema Principal de Transmisin o al Sistema Secundario de
Transmisin; aade que la anterior propietaria de la L-252, la empresa Aguayta Energy del
Per S.R.L., solicit a OSINERG que la propusiera al Ministerio de Energa y Minas para
integrar el Sistema Principal de Transmisin, y que el pedido fue rechazado porque la referida
lnea no cumpla el criterio de bidireccionalidad en el flujo; que, asimismo, la empresa
ETECN formul igual pedido para su lnea Pachachaca-Derivacin Antamina, que no fue
denegado por OSINERG, no obstante que haba conlcuido, luego de los correspondientes
estudios, que tal lnea no cumpla adecuadamente el citado requisito. Expresa que, ante esta
situacin, reiter el pedido formulado por la anterior propietaria de la L-252, el cual fue
000130
rechazado a travs de las decisiones administrativas materia de esta accin, con lo cual se
afectaron sus derechos constitucionales a no ser discriminado y a la igualdad ante la ley.
El emplazado solicita que se declare improcedente o infundada la demanda y propone
las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar pasiva, aduciendo que debi
interponerse accin contencioso-administrativa; y que la demandante no agot la va
administrativa y consinti la decisin del OSINERG, referida a la definicin de la L-252 como
parte del Sistema Principal de Transmisin; aadiendo que no se ha afectado o vulnerado
ningn derecho constitucional de la actora.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de
Ministros propone las excepciones de caducidad y falta de legitimidad para obrar del
demandado, alegando que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno de la actora, y que
no estaba dentro de las atribuciones de OSINERG atender el pedido expreso formulado por la
actora en torno a la lnea L-252.
El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 27 de
mayo de 2002, declar infundadas las excepciones propuestas e infundada la demanda,
considerando que las resoluciones cuestionadas no pueden ser evaluadas a travs de esta va por
carecer de estacin probatoria, y porque la accin de amparo no es constitutiva, sino restitutiva
de derechos.
La recurrida confirm la apelada en el extremo que declar infundada la excepcin de
falta de legitimidad para obrar pasiva, y la revoc en cuanto declar infundada la excepcin de
caducidad e infundada la demanda y, reformndola, declar fundada la citada excepcin e
improcedente la demanda, argumentando que la actora present la demanda fuera del plazo
que seala el artculo 37 de la Ley N. 23506.
FUNDAMENTOS
1.
En cuanto a las excepciones de caducidad y de falta de legitimidad para obrar del

demandado, propuestas por los emplazados en sus escritos de fojas 278 a 280 y 308 a 313, a
este Colegiado le corresponde pronunciarse slo respecto de la primera, toda vez que la
segunda excepcin ha sido declarada infundada tanto por el a quo como por la apelada.
2.
La recurrida declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda,

argumentando que, de acuerdo con la legislacin laboral, los das hbiles eran los das
laborables y que, por lo tanto, la huelga de los trabajadores del Poder Judicial del mes de
noviembre de 2001 no haba interrumpido el plazo de caducidad, ya que los das que dur
dicha huelga siguieron siendo laborables.
3.
El argumento de la recurrida contraviene lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley

Orgnica del Poder Judicial, que prescribe que las actuaciones judiciales se realizan en das
hbiles, pues un da en que se paralizan las labores judiciales desde ningn punto de vista
puede considerarse hbil. Adems, contraviene la propia legislacin laboral en que se
sustenta, pues sta utiliza un criterio absolutamente distinto. As, por ejemplo, el artculo
36 del Decreto Legislativo N. 728 dispone que, en el caso del despido arbitrario, el plazo
de caducidad para demandar se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial.
000131
4.
Es menester indicar que, aun cuando existiera alguna duda acerca de la condicin de los
das de huelga judicial sobre su carcter hbil o inhbil, este Tribunal tendra que utilizar
la interpretacin que mejor favoreciera a la proteccin de los derechos constitucionales.
Esta opcin responde al principio pro homine, segn el cual corresponde interpretar una
regla concerniente a un derecho humano del modo ms favorable para la persona, es decir,
para el destinatario de la proteccin (SAGUES, Nestor Pedro. La interpretacin de los
derecho humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En: Derechos
Humanos y Constitucin en Iberoamrica Libro Homenaje a Germn J. Bidart
Campos. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana),
Primera Edicin, abril de 2002, Lima-Per, p. 36). Evidentemente, en el supuesto de
duda experimentado por la recurrida, que se advierte de su recurso al ordenamiento laboral
para resolver la cuestin, la interpretacin que mejor favorecera a los derechos protegidos
por el amparo sera aquella que considera inhbiles los das de huelga judicial, pues la
interpretacin contraria conllevara una intensificacin de la exigencia temporal contenida
en el artculo 37 de la Ley N. 23506.
Sin embargo, no slo en el campo del derecho material, es decir, en el mbito del derecho
cuya tutela se solicita, se privilegia la proteccin de la situacin jurdica reclamada por el
sujeto requirente, sino que en el plano propio del instrumento predispuesto para la tutela, es
decir, del proceso constitucional a que da lugar la accin de amparo, se configura tambin
otro principio que refuerza la decisin de preferir la continuacin del proceso antes que su
extincin, frente a una eventual duda de carcter interpretativo. En efecto, se trata del
principio favor actionis o pro actione, segn el cual se impone a los juzgadores la
exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable
a la plena efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo (p.49), y
donde se establece, a su vez, que los requisitos formales en el presente proceso, el clculo
del plazo para interponer la demanda se interpreten y apliquen de modo flexible y
atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias
desproporcionadas o excesivamente gravosas (p. 51) (PIC I JUNOY, JOAN. Las
garantas constitucionales del proceso. Barcelona: Bosh. 1997, en las pp. citadas). Por
esta razn, si bien el Tribunal considera que los das transcurridos durante la huelga del
Poder Judicial no deben ser incluidos en el clculo del plazo para la interposicin de la
demanda de amparo, en la hiptesis de una duda interpretativa, puede igualmente ratificarse
en dicho parecer, toda vez que, en virtud del principio pro actione, la decisin igualmente
debe dirigirse por la continuacin del proceso y no por su extincin. Tngase en cuenta,
finalmente, que la alternativa opuesta supondra invertir el funcionamiento y el propsito de
los procesos en general, y de los procesos constitucionales en particular, pues implicara
convertir, errneamente, una duda interpretativa respecto de las formalidades propias del
instrumento de tutela en un elemento determinante para permitir el acceso a la tutela
constitucional de los derechos, cuando, en realidad, es el instrumento procesal el que
debe ser adecuado e interpretado decididamente siempre y cuando no se restrinjan los
derechos constitucionales de la contraparte a fin de consolidar una tutela constitucional
ms eficaz, oportuna y plena.
6.
Teniendo en cuenta que, por su propia naturaleza, y porque as lo establece la Primera

Disposicin General y Transitoria de la Ley N. 26435, el Tribunal Constitucional realiza la
interpretacin de la Constitucin y las Leyes, la cual debe ser seguida por los Jueces y
Tribunales de la Repblica, es menester que este Tribunal determine a pesar de la
denominacin (caducidad) que el texto normativo le otorga qu calidad jurdica
000132
(prescripcin o caducidad) tiene el plazo previsto en el artculo 37 de la Ley N. 23506. Es
una idea pacficamente aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo que extingue
un derecho y que su cmputo se inicia con su nacimiento. Tal situacin, sin embargo, no se
presenta en el supuesto regulado en la ley aludida, pues el plazo para interponer la accin
de amparo no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho
constitucional del demandante, sino desde que se produce su afectacin, siempre que el
interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la accin.
7.
Por otro lado, ante la interposicin de una demanda de amparo extempornea, el

transcurso del plazo no extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su
defensa podr realizarse en las vas procesales ordinarias distintas del amparo que
ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto, esta Sala interpreta que el plazo indicado en el
artculo 37 de la Ley N. 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de
prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino,
simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para su
proteccin. Sostener lo contrario equivaldra a sealar que un sujeto de derecho, por cada
va procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situacin
jurdica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertira en un fenmeno ab
initio de atribucin de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente
el instrumento necesario para la proteccin de los derechos preconstituidos a l, ante la
realizacin o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurdico. Por ello, en el caso de
la accin de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o
extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y amenazas frente a
derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la
demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni
mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado
(derecho constitucional de accin), sino que simplemente pierde la posibilidad de acceder a
una va procedimental excepcional y urgente como es la accin de amparo. Por el contrario,
si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya proteccin se solicita,
entonces este Tribunal necesariamente se debera expresar en trminos de caducidad. Dado
que no es as, en funcin de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del
defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el artculo 37 de la Ley N. 23506
regula el plazo de prescripcin extintiva para la interposicin de la demanda de amparo.
8.
La interpretacin que efecta el Tribunal Constitucional no slo abarca las normas

constitucionales propiamente dichas, sino que se extiende a todas las dems comprendidas
en el denominado bloque de constitucionalidad.
Dicho concepto permite completar el marco normativo de un texto fundamental de por s
sutil o inacabado. Por ende, comprende el conjunto de normas constitucionales y las
respectivas normas infraconstitucionales que contienen su regulacin complementaria (tal
el caso de la Ley N. 23506 y dems normas conexas).
Es en ese contexto que opera la presente interpretacin mutativa, la cual tiende en este caso
a adecuar la realidad normativa con los principios y valores constitucionales. As, con la
nueva asignacin de significados a los alcances del artculo 37 de la Ley N. 23506, se
conseguir que no exista duda alguna respecto de la vigencia del derecho a cuestionar en
otra va distinta a la constitucional (va ordinaria) la supuesta amenaza o violacin concreta
de un derecho fundamental.
000133
9.
En cuanto al fondo del asunto, la demandante es propietaria de la lnea L-252, la cual

integra actualmente el Sistema Secundario de Transmisin. Su anterior propietaria, la
empresa Aguayta Energy del Per S.R.L., solicit a la emplazada que la propusiera al
Ministerio de Energa y Minas para integrar el referido Sistema Principal de Transmisin,
conforme a lo dispuesto por el artculo 58 de la Ley N. 25844 de Concesiones Elctricas.
La demandada rechaz el pedido argumentando que la lnea L-252 no cumpla plenamente
el criterio de la bidireccionalidad en el flujo. Sin embargo, a fines del 2000, OSINERG
propuso al Ministerio de Energa y Minas que la lnea Pachachaca-Derivacin Antamina, de
propiedad de ETECN, formara parte del Sistema Principal de Transmisin, a pesar de que
haba concluido que esta lnea al igual que la lnea L-252 no cumpla el mencionado
requisito. Ante este hecho, la recurrente solicit nuevamente la inclusin de la lnea L- 252
en el Sistema Principal de transmisin, lo que fue rechazado a travs de las decisiones
administrativas materia de la presente accin.
10. A este respecto, debemos sealar que la igualdad ante la ley es un derecho constitucional
que tiene dos componentes primordiales. Segn explica el autor nacional Francisco
Eguiguren Praeli, uno de ellos es la igualdad de la ley o en la ley, que consiste en el lmite
al legislador que le impide aprobar leyes que contravengan el principio de igualdad de trato
al que tienen derecho todas las personas; y el otro es la igualdad en la aplicacin de la ley,
que impone la obligacin a todos los rganos pblicos por la cual stos no pueden aplicar
la ley de una manera distinta a personal que se encuentra en casos o situaciones similares
(EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. ARA Editores, 1era.
Edicin, mayo 2002, p. 97).
11. En el presente caso, ha quedado acreditado que la lnea L- 252, de propiedad de la
demandante, y la lnea de propiedad de ETECN, que fue incluida en el Sistema Principal
de Transmisin, tienen las mismas caractersticas y, por ende, ninguna diferencia relevante
que determine que una pertenezca al referido sistema y que la otra quede excluida de l.
Esta circunstancia revela que las resoluciones sub exmine, que niegan la inclusin de la
lnea L- 252 en el Sistema Principal de Transmisin, contienen un trato discriminatorio y,
por consiguiente, una afectacin del derecho a la igualdad de la ley de su propietaria, es
decir, de la empresa ETESELVA S.R.L.
12. Durante el trmite del presente proceso, OSINERG no ha negado haber dado el trato
diferente referido en el fundamento anterior. nicamente se ha limitado a explicar que el
motivo del tratamiento distinto otorgado a ambas lneas fue el pedido del Comit Especial
de Lneas Elctricas de la Comisin de la Promocin de la Inversin Privada. En
consecuencia, la demandada ha aceptado implcitamente haber dado un trato
discriminatorio, es decir, haber agraviado el derecho a la igualdad ante la ley, en perjuicio
de ETESELVA S.R.L.; pero ha alegado que la responsabilidad no le corresponde.
13. Como el proceso de amparo es un instrumento de proteccin de los derechos
fundamentales, cuya finalidad no es identificar la responsabilidad civil, penal,
administrativa o poltica por la comisin de los actos que agravian derechos
constitucionales, sino ordenar la cancelacin inmediata de los efectos de esos actos, la
exoneracin de responsabilidad alegada por la demandada no enerva la conclusin a que ha
llegado este Tribunal respecto a la existencia de una afectacin del derecho constitucional
invocado por la demandante. A su turno, la instruccin del Comit Especial de Lneas
000134
Elctricas de la Comisin de la Promocin a la Inversin Privada, aportada a la
contestacin de demanda del Procurador Pblico, no indica que OSINERG deba proceder a
una recomendacin en uno u otro sentido; por el contrario, dicha comunicacin se refiere a
un trmite iniciado por la empresa ETECN, en la que la mencionada entidad slo pide a la
demandada prontitud en el trmite y no que ste derive en uno u otro resultado, lo que,
adems, sera contrario a sus prerrogativas de autonoma y a sus obligaciones de
imparcialidad.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le
confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida en el extremo que, revocando la apelada, declar fundada la
excepcin de caducidad e improcedente la demanda y, reformndola, declara INFUNDADA la
citada excepcin y FUNDADA la demanda, confirmando lo dems que contiene y, en
consecuencia, ineficaces, con respecto a ETESELVA S.R.L., la Resolucin N. 1449-2001OS/CD y su confirmatoria, la Resolucin N. 1796-2001-OS/CD del Consejo Directivo de
OSINERG, que desestiman el pedido de la actora para que proponga al Ministerio de Energa y
Minas que la L-252 sea calificada como parte del Sistema Principal de Transmisin; y ordena a
OSINERG que proceda a formular la propuesta correspondiente al Ministerio de Energa y
Minas, a fin de que ste defina las instalaciones de la lnea de transmisin L-252 del sistema de
transmisin de propiedad de la demandante como parte del Sistema Principal de Transmisin
del Sistema Elctrico Interconectado Nacional. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
000135
EXP.N. 1049-2003-AA/TC
LIMA
ETSELVA S.R.L
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
No suscribo la Sentencia (S) de autos sin perjuicio del respeto que la opinin
discrepante me merece, toda vez que, concordando con la parte del fallo que declara infundada
la excepcin de caducidad, considero que la recurrida ha debido pronunciarse sobre el fondo de
la controversia. Estimando, en consecuencia, producida la irregularidad formal a que se refiere
el artculo 42 de la Ley Orgnica de este Tribunal, mi voto es en el sentido de declarar nula la
recurrida, a fin de que, devueltos los autos, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima
cumpla con pronunciarse sobre el fondo de la controversia. No veo razn alguna, en efecto,
para liberar al a quo de la grave obligacin de aportar su contribucin jurisdiccional a la
solucin del problema planteado, mxime si se tiene presente que por su indebida abstinencia
de conocer del fondo de la controversia, el principio de la pluralidad de instancia an no ha
podido ser satisfecho en estos autos.
SR.
AGUIRRE ROCA
EXP.N. 1049-2003-AA/TC
LIMA
ETSELVA S.R.L
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
JUAN BAUTISTA BARDELLI LARTIGOYEN
Hago mos los fundamentos y el voto que antecede del seor Magistrado Manuel Aguirre Roca.
SR.
000136
000137
Sentencia Exp. N 065-2002-AA/ TC .

000138
000139
EXP. N. 065-02-AA/TC
LIMA
LVAREZ PRNCIPE DE LA CRUZ
En Lima, a los 17 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry,
Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don lvarez Prncipe de la Cruz contra la sentencia
expedida por la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 103,
su fecha 20 de agosto de 2001, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra la Oficina de Normalizacin
Previsional con el objeto de que se declare la inaplicabilidad de la Resolucin N. 0068-95IPSS, de fecha 18 de enero de 1995, y solicita que se ordene el otorgamiento de su pensin de
jubilacin conforme a las disposiciones del Decreto Ley N. 19990, reconocindosele los
reintegros correspondientes e intereses legales, por habrsele aplicado en forma retroactiva el
Decreto Ley N. 25967.
La demandada contesta manifestando que la emisin de la resolucin cuestionada a
travs de la cual se otorg al demandante la pensin de jubilacin adelantada se produjo el 18
de enero de 1995, es decir fue emitida con posterioridad a la vigencia del Decreto Ley N.
25967, por lo que no puede alegarse que haya habido aplicacin retroactiva de este dispositivo
legal.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de Lima,
con fecha 4 de abril de 2001, declar fundada en parte la demanda, por considerar que el
demandante ces el 30 de setiembre de 1992, esto es, antes de la vigencia del Decreto Ley N.
25967, y por lo tanto reuna los requisitos contemplados en el artculo 44 del Decreto Ley N.
19990. Asimismo, declar improcedente el pago de los reintegros e intereses legales.
La recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda, por considerar que no
se ha aplicado retroactivamente el Decreto Ley N. 25967, confirmndola en los dems que
contiene.
FUNDAMENTOS
1.
De autos se advierte que el demandante ces en sus actividades laborales el 30 de

noviembre de 1992, por reduccin de personal, de acuerdo con la Ley N. 25715, tal como
se advierte de la notificacin de fojas 5, contando a esa fecha 55 aos de edad y 26 aos
completos de aportaciones; por lo que su derecho de jubilacin debe estar regulado por el
artculo 44 segundo prrafo y siguientes del Decreto Ley N. 19990.
000140
2.
Teniendo en cuenta lo sealado en el fundamento precedente y conforme se ha expresado

en la sentencia recada en el expediente N. 007-96-I/TC, este Tribunal ha sealado que el
nuevo sistema de clculo de la pensin, as como los requisitos para acceder a la pensin de
jubilacin establecidos en el Decreto Ley N. 25967, vigente desde el 19 de diciembre de
1992, se aplicarn y sern exigibles slo a los asegurados que, a dicha fecha, no hayan
cumplido an con los requisitos sealados en el Decreto Ley N. 19990, y no a aquellos que
los cumplieron con anterioridad. En consecuencia, al haberse aplicado el cuestionado
decreto ley al demandante, pese a que la contingencia ocurri antes de la fecha en que entr
en vigencia, se ha vulnerado el artculo 103 y la Primera Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin Poltica vigente.
3.
La peticin de pago de los intereses que las pensiones no pagadas de acuerdo a ley han
generado, debe ser amparada segn lo expuesto en el artculo 1242 y siguientes del Cdigo
Civil, criterio que es adoptado por este Colegiado, conforme el artculo 55 de su Ley
Orgnica N. 26435.
.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO en parte la recurrida, que, revocando la apelada, declar infundada la
demanda; y, reformndola, declara FUNDADA la accin de amparo; en consecuencia,
inaplicable al demandante la Resolucin N. 0068-95, de fecha 18 de enero de 1995 y ordena
que la demandada Oficina de Normalizacin Previsional cumpla con dictar nueva resolucin de
acuerdo con el Decreto Ley N. 19990, estableciendo la pensin de jubilacin correspondiente,
as como disponga el pago de los reintegros a que hubiese lugar, con el pago de los intereses
correspondientes y la CONFIRMA en lo dems que contiene. Y para los efectos del
cumplimiento del artculo 11. de la Ley N. 23506, ofciese al Ministerio Pblico con copia
de la presente, para que acte segn sus atribuciones legales dando cuenta a este Tribunal.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
AGUIRRE ROCA
ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA
000141
TEMA N 2
AGOTAMIENTO DE LA VA PREVIA EN EL PROCESO DE AMPARO:

RESOLUCIN FIRME.
2.1. Pregunta Problematizadora:
La resolucin firme como presupuesto de una demanda contra una resolucin

judicial que vulnera o amenaza un derecho constitucional, comprende a las
resoluciones consentidas o solamente las ejecutoriadas en ltima y definitiva
instancia?
Primera Ponencia:
Las resoluciones consentidas son presupuesto suficientes de una demanda contra
una resolucin judicial que vulnera o amenaza un derecho constitucional.
Segunda Ponencia:
Solamente las resoluciones ejecutoriadas en ltima y definitiva instancia
constituyen presupuesto de una demanda contra una resolucin judicial que
vulnera o amenaza un derecho constitucional.
2.2. Pregunta Problematizadora:
Dentro de los recursos impugnatorios para agotar la instancia, est

comprendido el recurso de casacin o solo se requiere el principio de la doble
instancia?
Primera Ponencia:
La doble instancia es suficiente para el agotamiento de la va previa en el proceso
de amparo.
000142
Segunda Ponencia:
El agotamiento de la va previa en el proceso de amparo comprende el recurso de
casacin, en la eventualidad de su interposicin.
000143
N
PG.
LECTURAS NACIONALES
ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de
1.
Amparo. Su aporte a la Tutela de los Derechos Fundamentales.
147
2 edicin. Lima: Gaceta Jurdica, abril 2008, pp. 382-389.

ETO CRUZ, Gerardo. El Desarrollo del Derecho Procesal
Constitucional a partir de la Jurisprudencia del Tribunal
2.
Constitucional
Peruano.
edicin.
Lima:
Tribunal
157
Constitucional del Per Centro de Estudios Constitucionales.

Diciembre 2008, pp. 182-184.
ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de
3.
Amparo. Tomo I. 1 edicin. Lima: Gaceta Jurdica, febrero
163
2013, pp. 221-224 y 409-462.

LANDA ARROYO, Csar. Los Procesos Constitucionales en la
4.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 1 edicin. Lima:
223
Palestra Editores S.A.C., abril 2010, pp. 193-201.

TUPAYACHI
5.
SOTOMAYOR,
Jhonny.
Cdigo
Procesal
Constitucional Comentado. 1 edicin. Arequipa: Adrus SRL,
235
enero 2009, pp. 113-120.

ARTCULOS DE REVISTA
MESIA RAMIREZ, Carlos. Anlisis y Crtica / El amparo
6.
contra resoluciones judiciales: cuando procede y que derechos

protege. En: Gaceta Constitucional. Lima: Tomo N 52, abril
245
2012, pp. 25 y13.

CASTILLO CORDOVA, Luis. Jurisprudencia Constitucional /
7.
Amparo contra resoluciones judiciales. En: Dialogo con la
257
Jurisprudencia. Lima: Tomo N 99, diciembre 2006, pp. 55-73.

CASTILLO CORDOVA, Luis. Especial / Algunas cuestiones en
8.
torno al amparo contra resoluciones judiciales. En: Gaceta
279
Constitucional. Lima: Tomo N 14, febrero 2009, pp. 17- 36.

JURISPRUDENCIA
9.
Sentencia Exp. N 2909-2004-HC/TC. Tribunal Constitucional.

20.12.2004.
301
000144
000145
El nuevo criterio del Tribunal Constitucional:

el amparo contra resoluciones judiciales protege todos
los derechos fundamentales. Una necesaria evaluacin
ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Su aporte a la Tutela de los Derechos
Fundamentales. 2 edicin. Lima: Gaceta Jurdica, abril 2008, pp. 382-389.
000146
000147
000148
000149
000150
000151
000152
000153
000154
000155
Amparo contra resoluciones judiciales

ETO CRUZ, Gerardo. El Desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional Peruano. 1 edicin. Lima: Tribunal Constitucional del Per Centro de Estudios
Constitucionales. Diciembre 2008, pp. 182-184.
000156
000157
000158
000159
000160
000161
El procedimiento previo al proceso constitucional de

amparo: Las vas previas
ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Tomo I. 1 edicin. Lima: Gaceta Jurdica, febrero 2013, pp. 221-224 y 409-462.
000162
000163
000164
000165
000166
000167
000168
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000200
000201
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000206
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000209
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000214
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000217
000218
000219
000220
000221
Vas previas
LANDA ARROYO, Csar. Los Procesos Constitucionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
1 edicin. Lima: Palestra Editores S.A.C., abril 2010, pp. 193-201.
000222
000223
000224
000225
000226
000227
000228
000229
000230
000231
000232
000233
Procedencia respecto de resoluciones judiciales

TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Cdigo Procesal Constitucional Comentado. 1 edicin. Arequipa:
Adrus SRL, enero 2009, pp. 113-120.
000234
000235
000236
000237
000238
000239
000240
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000242
000243
El amparo contra resoluciones judiciales: cuando procede y que derechos protege

MESIA RAMIREZ, Carlos. Anlisis y Crtica / El amparo contra resoluciones judiciales: cuando procede y
que derechos protege. En: Gaceta Constitucional. Lima: Tomo N 52, abril 2012, pp. 25 y13.
000244
000245
000246
000247
000248
000249
000250
000251
000252
000253
000254
000255
Amparo contra resoluciones judiciales

CASTILLO CORDOVA, Luis. Jurisprudencia Constitucional / Amparo contra resoluciones judiciales. En:
Dialogo con la Jurisprudencia. Lima: Tomo N 99, diciembre 2006, pp. 55-73.
000256
000257
000258
000259
000260
000261
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000274
000275
000276
000277
Algunas cuestiones en torno al amparo contra resoluciones judiciales

CASTILLO CORDOVA, Luis. Especial / Algunas cuestiones en torno al amparo contra resoluciones judiciales. En: Gaceta Constitucional. Lima: Tomo N 14, febrero 2009, pp. 17- 36.
000278
000279
000280
000281
000282
000283
000284
000285
000286
000287
000288
000289
000290
000291
000292
000293
000294
000295
000296
000297
000298
000299
Sentencia Exp. N 2909-2004-HC/ TC

000300
000301
000302
000303
000304
000305
TEMA N 3
PROCEDENCIA O NO DE REINCOPORACIN POR AFECTACIN DEL
DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO: MOTIVACION DE LAS
RESOLUCIONES
Pregunta Problematizadora
Al declararse nula una Resolucin Administrativa Procede la reincorporacin
del demandante por afectacin del derecho fundamental al debido proceso:
motivacin de resoluciones?
Primera Ponencia:
No procede la reincorporacin del demandante en tanto al afectarse o vulnerarse el
contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho fundamental al
debido proceso, como es el derecho a la motivacin de las resoluciones, se declara
fundada la demanda, se dispone la nulidad de la resolucin administrativa,
ordenndose se dicte nueva resolucin debidamente motivada, sin que ello
implique la reposicin del demandante a su puesto de trabajo.
Segunda Ponencia:
S procede la reincorporacin del demandante en tanto se haya afectado o
vulnerado el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho
fundamental al debido proceso, como es el derecho a la motivacin de las
resoluciones. Declarada fundada la demanda, se dispone la nulidad de la
resolucin administrativa, ordenndose a su vez que se dicte nueva resolucin
debidamente motivada, y que se reponga las cosas al estado anterior a su violacin,
esto es, la reposicin al puesto de trabajo y a la espera de nuevo pronunciamiento
de la administracin.
000306
N
PG.
JURISPRUDENCIA
1.
2.
3.
4.
Exp. N 729-2009. Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia

de Lambayeque. 30.01.2012.
Exp. N 4159-2009. Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque. 11.01.2012.
28.11.2011.
Sentencia
05.06.2004.
Exp.
0090-2004-AA/TC.
Tribunal
Constitucional.
309
315
321
327
000307
Exp. N 729-2009
Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 30.01.2012.
000308
000309
000310
000311
000312
000313
Exp. N 4159-2009
Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. 11.01.2012.
000314
000315
000316
000317
000318
000319

000320
000321
EXP. N. 01646-2011-PA/TC
TACNA
EDUARDO ERASMO
GRANDA MONROY
En Lima (Arequipa), a los 28 das del mes de noviembre de 2011, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados lvarez Miranda, Beaumont Callirgos y
Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Eduardo Erasmo Granda Monroy
contra la resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de
fojas 387, su fecha 2 de noviembre de 2010, que declar fundada la excepcin de
incompetencia por razn de la materia, nulo todo lo actuado y concluido el proceso de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de enero de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra el
Ministerio del Interior y el Director General de la Polica Nacional del Per, solicitando que se
declare inaplicable la Resolucin Ministerial N. 1191-2009-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre
de 2009, que dispone pasarlo a retiro por la causal de renovacin; y que, por consiguiente, se
disponga. (i) su reincorporacin a la situacin de actividad en el grado y el cargo que vena
desempeando; (ii) el reconocimiento del tiempo de servicios por el periodo en que se
encuentre separado arbitrariamente de la institucin; (iii) el reconocimiento de su ltima nota
de calificacin para que sea tomado en cuenta en el proceso de ascensos; (iv) el
reconocimiento de todos los dems derechos y prerrogativas conexas y adyacentes que haya
dejado de abonrsele durante el tiempo de permanencia en la situacin de retiro. Manifiesta que
la mencionada resolucin afecta sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al
honor, a la dignidad al trabajo, al libre desarrollo y el bienestar, a la integridad moral y
psquica, al debido proceso y de defensa.
Refiere que la resolucin cuestionada ordena su pase a la situacin militar de retiro por
renovacin sin contener una motivacin ni fundamento que la sustente debidamente. Expresa,
adems, que cuando se decidi su pase a la situacin de retiro, an no tena la condicin de
renovable, pues no cumpla con la condicin referida a los aos de antigedad en el cargo de
Coronel.
El Procurador Pblico del Ministerio del Interior propone las excepciones de
incompetencia por razn de la materia y de falta de agotamiento de la va administrativa, y
contesta la demanda argumentando que la presente controversia debe ser ventilada en la va del
proceso contencioso-administrativo al ser la pretensin de naturaleza laboral del rgimen
pblico. Sostiene que la causal de retiro por renovacin est amparada por la Constitucin y
que la Resolucin Ministerial N. 1191-2009-IN/PNP est suficientemente motivada y es
000322
razonable por cuanto se sustenta en el inters de la institucin de reformar peridicamente sus
cuadros, racionalizando el nmero de sus efectivos.
El Procurador Pblico Especializado en asuntos de la Polica Nacional del Per propone
las excepciones de incompetencia por razn de la materia y de falta de agotamiento de la va
administrativa, y contesta la demanda utilizando los mismos argumentos esgrimidos por el
Procurador Pblico del Ministerio del Interior.
El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 5 de agosto de 2010, declara fundada la
excepcin de incompetencia por razn de la materia, ordenando que se remitan los actuados al
Juzgado Laboral de Tacna para que se adecue la demanda al proceso contenciosoadministrativo, pues considera que se trata de una controversia que atae al rgimen laboral
pblico.
La Sala Superior competente confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
Cuestin previa
1.
Este Tribunal no comparte la posicin de los magistrados de las instancias judiciales

precedentes que declararon fundada la excepcin de incompetencia por razn de la materia
toda vez que, conforme al criterio establecido en la sentencia recada en el Expediente N.
0090-2004-AA/TC, son procedentes en la va del proceso de amparo aquellas demandas en
las cuales se cuestiona el pase a retiro por la causal de renovacin, como ocurre en el caso
de autos, razn por la que la aludida excepcin debe ser desestimada.
De igual manera, tambin corresponde desestimar la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa por cuanto en causas como la presente su agotamiento no se encuentra
regulado, de manera que resulta aplicable lo dispuesto en el inciso 3) del artculo 46 del
Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, corresponde analizar el fondo de la
cuestin controvertida.
Petitorio de la demanda y anlisis del caso concreto

2. Mediante la demanda de amparo de autos el recurrente persigue que se declare
inaplicable la Resolucin Ministerial N. 1191-2009-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre
de 2009, que dispuso su pase al retiro por la causal de renovacin de cuadros; y que, por
consiguiente, se disponga su reincorporacin a la situacin de actividad en el grado y
cargo que vena ocupando, con el reconocimiento de todos sus derechos y beneficios
inherentes al mismo, entre otros.
3. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal sobre la materia, conviene reiterar que el
Presidente de la Repblica est facultado por los artculos 167. y 168. de la
Constitucin, concordantes con el artculo 53. del Decreto Legislativo N. 745 (Ley de
Situacin del Personal de la Polica Nacional del Per) y el artculo 7. del Reglamento
de Pase a Situacin de Retiro de los Oficiales de la Polica Nacional del Per por la
causal de renovacin (D.S. N. 009-2005-IN) vigentes cuando se expidi la resolucin
cuestionada para pasar a la situacin de retiro por la causal de renovacin a los
000323
oficiales de la Polica Nacional del Per y de las Fuerzas Armadas, y de servicios de los
grados de mayor a teniente general, de acuerdo con las necesidades que determine la
Polica Nacional.
4. Sin embargo, y como ha sido establecido por este Tribunal en la sentencia recada en el
Expediente N. 0090-2004-AA/TC (Caso Callegari, fundamento 5), todas las
resoluciones y las sentencias emitidas con posterioridad a ella, respecto del pase de
personal de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per de la situacin de
actividad a la de retiro por causal de renovacin, debern sujetarse a los criterios all
establecidos, debido a que dichas resoluciones no pueden quedar exentas del control
constitucional realizado por este Colegiado.
5. En ese sentido, este Colegiado considera que en el presente caso no es necesario
realizar el anlisis de adecuacin con relacin a la discrecionalidad de la decisin, el
concepto de inters pblico y el concepto de arbitrariedad, puesto que estos son
aplicables al presente caso de manera anloga al Caso Callegari, ya referido. No
obstante, si corresponde evaluar si se ha producido una vulneracin del derecho al
debido proceso y, en particular, del derecho a la motivacin de las resoluciones.
El derecho a la motivacin de las resoluciones
6. El derecho a la motivacin de las resoluciones como componente del derecho al debido
proceso, no solamente implica citar la norma legal que ampara la decisin jurisdiccional
o administrativa, sino que lo relevante se encuentra en el hecho de exponer las razones
de hecho y el fundamento jurdico que justifican la decisin adoptada.
7. En el caso concreto, y de la cuestionada Resolucin Ministerial N. 1191-2009-IN/PNP,
de fecha 30 de diciembre de 2009 (f. 3), se advierte que solo se hace una mencin
genrica a la Ley N. 28857 y al Decreto Supremo N. 012-2006-IN, sin motivar
suficientemente las razones que sustenten el pase al retiro del recurrente, pues en ella
solo se citan normas legales y se hace referencia al Acta del Consejo de Calificacin
N. 23-2009-CC-PNP, de fecha 22 de diciembre de 2009 (f. 4). Sin embargo, no se
encuentra una relacin directa entre las normas citadas y los hechos mencionados, ni las
razones de inters pblico que justifiquen la medida adoptada de separar al demandante.
8. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que se ha ejercido una potestad
discrecional que incurre en arbitrariedad dado que no existe una debida motivacin,
debiendo precisarse que ello tampoco se desprende del acta del Consejo de Calificacin
antes referida. Por lo mismo, corresponde estimar la demanda al haberse acreditado la
violacin del derecho a la motivacin de las resoluciones en sede administrativa como
componente del derecho al debido proceso, previsto por el artculo 139.5 de la
Constitucin Poltica del Per.
9. Por lo dems y, teniendo el reclamo del reconocimiento del tiempo de servicios
naturaleza indemnizatoria, y no, restitutoria, no es sta la va en la que corresponde
atender tal pretensin, razn por la que tal extremo de la demanda debe ser
desestimado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho del recurrente para que lo haga
valer, en todo caso, en sede ordinaria y en la va que corresponda.
000324
10. Lo mismo ocurre en relacin al pedido del reconocimiento de derechos y beneficios
inherentes al cargo, extremo que tambin debe ser desestimado dado que no
corresponde ser analizado en esta va toda vez que existe una va procedimental
especfica, idnea e igualmente satisfactoria para ese tipo de pretensiones.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
HA RESUELTO
1.
Declarar INFUNDADAS las excepciones de incompetencia por razn de la materia y de

falta de agotamiento de la va administrativa.
2.
Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de amparo al haberse acreditado la

vulneracin del derecho constitucional a la motivacin de las resoluciones previsto por el
artculo 139.5 de la Constitucin Poltica del Per, y en consecuencia, NULA la
Resolucin Ministerial N. 1191-2009-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre de 2009.
3.
ORDENAR al Ministerio del Interior que disponga la reincorporacin de don Eduardo

Erasmo Granda Monroy a la situacin de actividad en el grado de Coronel, en el plazo
mximo de dos das, bajo apercibimiento de que el juez de ejecucin aplique las medidas
coercitivas prescritas en los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucional, con el
abono de los costos del proceso.
4.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda en los extremos referidos al reconocimiento del

tiempo de servicios, derechos y beneficios inherentes al cargo, conforme a lo expuesto en
los Fundamentos 9 y 10, supra.
SS.
LVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
000325
Sentencia Exp. N 0090-2004-AA/ TC

000326
000327
EXP. N. 0090-2004-AA/TC
LIMA
JUAN CARLOS CALLEGARI HERAZO
En Arequipa, a los 5 das de julio de 2004, el Tribunal Constitucional, en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Carlos Callegari Herazo contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
283, su fecha 25 de julio de 2003, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 8 de agosto de 2002, interpone accin de amparo contra el
Ministerio de Defensa, solicitando que se declaren inaplicables la Resolucin Suprema N.
073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, y la Resolucin Ministerial N. 658-DE/FAP-CP,
del 3 de abril de 2002, en tanto que la ltima lo pasa a la Situacin Militar de Retiro por la
causal de Renovacin, mientras que la primera desestima el recurso de apelacin interpuesto
contra aquella resolucin. Sustenta su pretensin en la presunta afectacin del derecho al
debido proceso administrativo y al principio de legalidad, adems de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
El Ministerio de Defensa, por intermedio de su Procurador, contesta la demanda
deduciendo la excepcin de incompetencia, y sostiene que es improcedente la accin de
amparo, por cuanto ella no es la va para determinar la ineficacia de las resoluciones que se
impugnan, sino el proceso contencioso administrativo; asimismo, refiere que la demanda debe
declararse infundada.
El Dcimo Octavo Juzgado Civil de Lima declar infundada la excepcin de
incompetencia e improcedente la demanda, por considerar que la resolucin cuestionada no
tiene carcter ni efecto sancionador, ni afecta ningn derecho patrimonial o incide en agravio
de carcter legal, tico o moral, sino que atiende a las necesidades de la institucin de reformar
peridicamente sus cuadros, racionalizando y adecuando el nmero de sus efectivos para el
cumplimento de las metas y objetivos trazados; y que, asimismo, el accionante cobr el Fondo
de Seguro de Retiro por la causal de Renovacin, consintiendo el rompimiento del vnculo (sic)
con la institucin demandada.
000328
La recurrida confirm la apelada, reproduciendo parte de sus argumentos.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1.
De autos se advierte que la pretensin del actor es que se declaren inaplicables la

Resolucin Ministerial N. 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril de 2002, mediante la cual se
dispuso pasar al actor de la situacin de actividad a la de retiro por renovacin; y la
Resolucin Suprema N. 073-DE/SG, de fecha 24 de mayo de 2002, por la que se declar
improcedente el recurso de apelacin interpuesto contra la primera de las resoluciones
citadas.
2. Sustraccin de la materia
2.
Conforme se desprende de la liquidacin corriente a fojas 141 de autos, el demandante ha

cobrado su compensacin por tiempo de servicios, hecho que ha sido aceptado por l
mismo en su escrito de apelacin que obra a fojas 177; por tal motivo, conforme lo ha
sealado en forma reiterada este Colegiado, al haber cobrado sus beneficios sociales, el
accionante ha consentido plenamente la ruptura del vnculo laboral con la emplazada, razn
por la cual carece de sustento la demanda y debe ser desestimada.
3. El tema del pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional
3.
No obstante lo expuesto, este Colegiado, en atencin a la importancia creciente del tema

en revisin, ha decidido analizar su naturaleza e implicancia, desde una perspectiva general
y con vocacin vinculante.
4. Jurisprudencia constitucional y overruling

4.
Al respecto, el criterio sentado por este Tribunal Constitucional ha sido el de considerar

que el pase a la situacin de retiro por causal de renovacin en las Fuerzas Armadas y
Polica Nacional es una facultad discrecional del Presidente de la Repblica, en su calidad
de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional [STC N. 1906-2002AA/TC], y de que (...) el ejercicio de dicha atribucin (...) no implica afectacin de
derechos constitucionales, pues el pase al retiro no tiene la calidad de sancin derivada de
un proceso administrativo-disciplinario, sino que su nica finalidad es, como se ha dicho, la
renovacin constante de los Cuadros de Personal, conforme al artculo 168. de la Carta
Magna [as sealado, ltimamente, en la STC N. 3426-2003-AA/TC].
Esta lnea jurisprudencial ha sido reiterada uniformemente por este Tribunal.
000329
5.
Teniendo en cuenta el permanente propsito de optimizar la defensa del principio de la

dignidad de la persona humana canon valorativo vinculado directamente a los derechos
fundamentales, este Colegiado estima necesario establecer lineamientos para la adopcin
de un nuevo criterio jurisprudencial sobre dicha materia; aunque y es conveniente
subrayarlo dicho cambio slo deber operar luego de que los rganos involucrados con las
referidas acciones de personal puedan conocer los alcances del mismo y adopten las
medidas que fueren necesarias para su cabal cumplimiento, sin que, adems, se afecte lo
institucionalmente decidido conforme a la jurisprudencia preexistente.
En el derecho comparado, una tcnica semejante, destinada a anunciar la variacin futura
de la jurisprudencia, es lo que en su versin sajona se denomina prospective overruling, es
decir, un mecanismo en base al cual cualquier cambio de orientacin jurisprudencial
(overruling) no adquiere eficacia para el caso decidido, sino slo en relacin a hechos
verificados con posterioridad al nuevo precedente sentado en el overruling [Alberto
Cadoppi, Introduzione allo studio del valore del precedente giudiziale nel diritto penale
italiano, en Umberto Vicenti (A cura di), Il valore del precedenti giudiziali nella
tradizione europea, CEDAM, Padova, 1998, pg. 126].
Precisamente, en base a ello, este Tribunal anuncia que con posterioridad a la publicacin
de esta sentencia, los nuevos casos en que la administracin resuelva pasar a oficiales de las
Fuerzas Armadas y Polica Nacional de la situacin de actividad a la situacin de retiro por
renovacin de cuadros, quedarn sujetos a los criterios que a continuacin se exponen.
5. Constitucin, Renovacin de Cuadros en las Fuerzas Armadas y Polica Nacional en

ejercicio de facultades discrecionales.
Alcances del artculo 167. de la Constitucin Poltica y del artculo 58. del Decreto
Legislativo N. 752
6.
El artculo 167. de la Constitucin dispone que "El Presidente de la Repblica es el

Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. A su vez, el artculo 58.
de Ley de Situacin Militar de los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza
Area, aprobada por Decreto Legislativo N. 752, establece que, con el fin de procurar la
renovacin constante de los cuadros de Oficiales, podrn pasar a la situacin de retiro por
la causal de renovacin, los Oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de
Mayor y Capitn de Corbeta hasta General de Divisin, Vicealmirante y Teniente General,
de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto, y que los Comandantes
Generales de cada Instituto debern necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya
aprobacin es potestad del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, es decir, del Presidente
de la Repblica, en el caso de los Oficiales Generales y Almirantes, y del Ministro de
Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores.
000330
7.
La citada potestad presidencial y, en su caso, la del Ministro de Defensa, entendida

como facultad discrecional otorgada por el artculo 58. del Decreto Legislativo N. 752,
en concordancia con los artculos 167. y 168. de la Constitucin y aplicable tambin al
caso de la Polica Nacional del Per , no puede entenderse como una competencia cuyo
ejercicio se sustraiga del control constitucional, ni tampoco como que tal evaluacin
nicamente deba realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues es absolutamente
obvio que esa regulacin legal slo podr ser considerada como vlida si es que se
encuentra conforme con la Constitucin, y el ejercicio de tal competencia ser legtima, si
es que, al mismo tiempo, se realiza respetando los derechos consagrados en la Carta
Magna, entre ellos los derechos al debido proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y
buena reputacin, al trabajo, etc.
La discrecionalidad
8.
La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de

los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales.
Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de
libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no
determina lo que deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo.
En puridad, se trata de una herramienta jurdica destinada a que el ente administrativo
pueda realizar una gestin concordante con las necesidades de cada momento.
9.
La discrecionalidad tiene su justificacin en el propio Estado de Derecho, puesto que

atae a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amn de las
valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la
administracin estatal.
De conformidad con los mandatos de la Constitucin o la ley, la discrecionalidad est
sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o
menor.
La discrecionalidad mayor es aqulla en donde el margen de arbitrio para decidir no se
encuentra acotado o restringido por concepto jurdico alguno. Por ende, el ente
administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar
plenariamente.
Dicha discrecionalidad, en lo esencial, est sujeta al control poltico y, residualmente, al
control jurisdiccional, en cuanto a la corroboracin de su existencia institucional o legal,
su extensin espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestacin
jurdica y cumplimiento de las formalidades procesales.
000331
La discrecionalidad intermedia es aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra

condicionado a su consistencia lgica y a la coherencia con un concepto jurdico
indeterminado de contenido y extensin.
La discrecionalidad menor es aqulla en donde el margen de arbitrio se encuentra
constreido a la eleccin entre algunas de las variables predeterminadas por la ley.
Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias
siguientes:
La discrecionalidad normativa
Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede
dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la
organizacin y funcionamiento administrativo, as como las responsabilidades y derechos
de los funcionarios y servidores pblicos a l adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen
por finalidad principal la especificacin de detalles y dems aspectos complementarios de
una ley; y reglamentos autnomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque
coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella.
La discrecionalidad planificadora
Se la entiende como el arbitrio para la seleccin de alternativas de soluciones en aras de
alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, ser necesario determinar
la relacin de objetivos, polticas, programas y procedimientos compatibles con los
recursos materiales y humanos disponibles.
La discrecionalidad poltica
Es el arbitrio de la determinacin de la direccin y marcha del Estado. Por ende, tiene que
ver con las funciones relacionadas con el curso de la accin poltica, los objetivos de
gobierno y la dinmica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en
lo relativo a polticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza
poltica.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestin poltica; por ello, se
muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que sta opere
en asuntos vinculados con la poltica exterior y las relaciones internacionales, la defensa
nacional y el rgimen interior, la concesin de indultos, la conmutacin de penas, etc.
000332
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los

organismos constitucionales.
La discrecionalidad tcnica
Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones,
un juicio perito o un procedimiento cientfico o tecnolgico.
El concepto jurdico indeterminado de contenido y extensin: el inters pblico.
10.
La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin variable; esto es,
reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento
jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el contexto en que se
encuentren o vayan a ser utilizados.
Es evidente que los conceptos jurdicos pretenden la representacin intelectual de la

realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas y
que imprimen calidad jurdica a ciertos contenidos de la vida social.
Los conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto ste implica el conjunto de notas o
seas esenciales y particulares que dicha representacin intelectual encierra, y una
extensin, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto.
En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciacin a una autoridad para
determinar el contenido y extensin del concepto aplicable a una situacin particular y
concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente irrazonable o
desproporcionada con las circunstancias en donde ser utilizada.
Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurdicos caracterizados por su
indeterminacin es el inters pblico.
11.
El inters pblico tiene que ver con aqullo que beneficia a todos; por ende, es sinnimo
y equivalente al inters general de la comunidad. Su satisfaccin constituye uno de los
fines del Estado y justifica la existencia de la organizacin administrativa.
La administracin estatal, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, asume el
cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfaccin del
inters pblico.
El inters se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en s misma y
como la consecuencia de la inclinacin colectiva hacia algo que resulta atractivo,
000333
apreciable y til. De all que Fernando Sainz Moreno [Reduccin de la discrecionalidad:
el inters pblico como concepto jurdico, Revista espaola de Derecho Administrativo,
disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 008, enero - marzo de 1976]
plantee que la nocin inters pblico se entienda como expresiones del valor pblico que
en s mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresin de aquello que nicamente
interesa al pblico.
Dicho inters es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyndolo entre los fines que
debe perseguir necesaria y permanentemente.
En ese aspecto, Emilio Fernndez Vsquez (Diccionario de derecho pblico. Buenos
Aires: Astrea, 1981) enfatiza que El Estado no puede tener ms que intereses pblicos;
razn por la cual ste est comprendido en un rgimen de Derecho Pblico.
Consecuentemente, el inters pblico es simultneamente un principio poltico de la
organizacin estatal y un concepto jurdico. En el primer caso opera como una proposicin
tico-poltica fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que
en el segundo acta como una idea que permite determinar en qu circunstancias el Estado
debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.
Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en s misma, la nocin de inters
pblico se distingue, aunque no se opone, a la nocin de inters privado. Dicha
distincin radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el inters
pblico no puede ser objeto de disposicin como si fuese privado.
Empero, el carcter pblico del inters no implica oposicin ni desvinculacin con el
inters privado. No existe una naturaleza impersonal que lo haga distinto del que anima
particularmente a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses
compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que,
axiolgicamente, asume el inters privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la
valoracin de lo distinto, sino de lo general y comn.
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurdico atribuye a
algn rgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de inters
pblico. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, en el inters pblico se encuentra el
ncleo de la discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad
discrecional la constituye la apreciacin singular del inters pblico realizada conforme a
los criterios marcados por la legislacin. Es decir, la discrecionalidad existe para que la
Administracin pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al inters pblico;
esto es, para que pueda tomar su decisin librada de un detallado condicionamiento previo
y sometida slo al examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso.
000334
Al respecto, Juan Igartua Salaverra, citando a Eduardo Garca de Enterra, [Principio de
legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa, Revista espaola
de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 092,
octubre - diciembre de 1996], precisa que la Administracin, est obligada a justificar las
razones que imponen la decisin en el sentido del inters pblico de una manera concreta
y especfica y no con una mera afirmacin o invocacin abstracta.
Por ello, para Igartua Salaverra, las decisiones de la Administracin no gozan de
presuncin alguna, y no basta que se expresen en formas tpicas e iterativas. Al contrario,
el ejercicio de una potestad discrecional debe acompaarse de una motivacin que muestre
puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el inters general circunscrito al
que apunta.
Es as que el inters pblico, como concepto indeterminado, se construye sobre la base de
la motivacin de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de
la Administracin, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la
potestad discrecional de la Administracin, en el caso del pase a retiro por renovacin de
cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, debe tener como
sustento la debida motivacin de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar
ligadas a la consecucin de un inters pblico que, en el caso de autos, est directamente
vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional:
garantizar la independencia, soberana e integridad territorial de la Repblica, y garantizar,
mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la
Constitucin y la ley le asignen, y al cumplimiento ptimo de sus fines institucionales en
beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovacin constante de los
cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, tcnica, razonada y motivada,
excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.
La arbitrariedad
12.
El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere sentido a la

exigencia de razonabilidad es la bsqueda de la solucin justa de cada caso. Por lo tanto,
segn lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra), una decisin arbitraria, contraria a
la razn (entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una
solucin est determinada por las normas y principios que lo integran, y no slo por
principios de pura razn), es esencialmente antijurdica.
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la satisfaccin
del inters pblico son tambin decisiones jurdicas, cuya validez corresponde a su
concordancia con el ordenamiento jurdico. En ese orden de ideas, tales decisiones, incluso
cuando la ley las configure como discrecionales, no pueden ser arbitrarias, por cuanto
000335
son sucesivamente jurdicas y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la
crtica racional.
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a)
lo arbitrario entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva
jurdica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisin desptica, tirnica y carente de
toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
De all que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdiccin
de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a)
En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la

justicia y el derecho.
b)
En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de

fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que
ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a
toda razn de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario ser todo aquello carente de vnculo natural con la realidad.
Al respecto, Toms Ramn Fernndez [De nuevo sobre el poder discrecional y su
ejercicio arbitrario, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 080, octubre - diciembre de 1993] expone lo
siguiente:
La administracin puede elegir ciertamente el trazado de la nueva carretera que mejor le
parezca: el ms barato y el ms sencillo tcnicamente, el que cause un menor impacto
ecolgico, el que produzca un trastorno menor de la vida social, el ms corto, el que ms
rentabilice la inversin por su mayor capacidad de absorber un trfico ms abundante, el
que redima del aislamiento a mayor nmero de ncleos de poblacin, etc. Optar por uno o
por otro es su derecho, pero razonar el por qu de su eleccin es su deber, su inexcusable
deber. El mero porque s est constitucionalmente excluido, como lo est la nada
infrecuente apelacin al carcter discrecional de la eleccin y, con mayor motivo todava,
el simple silencio al respecto.
13.
Por lo tanto, en la discrecionalidad de grado intermedio y menor, el rgano jurisdiccional

tiene como cuestin crucial la motivacin elemento inherente al debido proceso, que
desarrollemos ms adelante, de la que depende esencialmente la legitimidad de ejercicio
de todo poder, y es, por ello, inexcusable e irrenunciable, tal como lo prueba la categrica
prohibicin constitucional de todo uso arbitrario de aqul. Asimismo, dada una
000336
motivacin, es decir, una razn de la eleccin, sta debe ser plausible, congruente con los
hechos, en los que necesariamente ha de sustentarse, sostenible en la realidad de las cosas
y susceptible de ser comprendida por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos
ellos. No basta, como es obvio, cualquier explicacin que la Administracin convenga en
dar en el momento de la obligada rendicin de cuentas; stas han de ser, en todo caso,
debidamente justificadas.
14.
Es, pues, una conclusin absolutamente unnime en la doctrina y en la jurisprudencia

que la inexistencia o inexactitud de los hechos y los argumentos de derecho sobre los que
la Administracin funda una decisin discrecional constituye un error de hecho,
determinante para la invalidez de la decisin.
15.
En buena cuenta, la discrecionalidad queda sujeta a las siguientes limitaciones: a) en los

casos de los grados de discrecionalidad mayor la intervencin jurisdiccional se orienta a
corroborar la existencia, el tiempo de ejercicio permitido, la extensin espacial y material,
as como la forma de manifestacin jurdica constitucional o legal de dicha prerrogativa de
la libre decisin y el cumplimiento de las formalidades procesales; b) en los casos de los
grados de discrecionalidad intermedia y menor aparecen adicionalmente los elementos de
razonabilidad y proporcionalidad.
Es por ello que la prescripcin de que los actos discrecionales de la Administracin del
Estado sean arbitrarios exige que stos sean motivados; es decir, que se basen
necesariamente en razones y no se constituyan en la mera expresin de la voluntad del
rgano que los dicte.
Dichas razones no deben ser contrarias a la realidad y, en consecuencia, no pueden

contradecir los hechos relevantes de la decisin. Ms an, entre ellas y la decisin
necesariamente debe existir consistencia lgica y coherencia.
En ese contexto, al Tribunal Constitucional le corresponde verificar que existan dichas
razones, que stas no contradigan los hechos determinantes de la realidad y que tengan
consistencia lgica y coherente con los objetivos del acto discrecional.
16.
Estos fundamentos tambin han sido asumidos, por ejemplo, por el Tribunal
Constitucional espaol en la Sentencia N. 353/1993 en la que determina que la
presuncin de razonabilidad o de certeza de la actuacin administrativa, apoyada en la
000337
especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la calificacin
(...), en tanto que presuncin iuris tantum, tambin podr desvirtuarse si se acredita la
infraccin o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el rgano
calificador, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible
justificacin en el criterio adoptado. (Fundamento jurdico N. 3).
Asimismo, son expuestos por la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia N. C175/93, en la cual argumenta que La facultad que se le atribuye al Inspector General de la
Polica Nacional para determinar las razones del servicio, no puede considerarse
omnmoda, pues aunque contiene cierto margen de discrecionalidad, ste no es absoluto ni
puede llegar a convertirse en arbitrariedad, porque como toda atribucin discrecional
requiere un ejercicio proporcionado y racional que se ajuste a los fines que persigue y que
es este caso se concretan en la eficacia de la Polica Nacional, de manera que tales razones
no puedan ser otras que las relacionadas con el deficiente desempeo del agente, el
incumplimiento de sus funciones, la observancia de conductas reprochables y en general la
prestacin de un servicio deficiente e irregular, etc.(...).
Como seala la Defensora del Polica en su Informe N. 002-2003-IN/DDP-ODPDH.04
de abril de 2003 aplicable al caso de autos, en el acto discrecional, la fundamentacin
debe extenderse a motivar suficientemente las decisiones administrativas de acuerdo a los
criterios razonables, justos, objetivos y debidamente motivados. Sobre la misma idea, cita
a Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, quienes acotan que (...) nunca
es permitido confundir lo discrecional con lo arbitrario, pues aquello se halla o debe
hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo
caso, y no meramente de una calidad que las haga inatacables (...).
Por otro lado, Eduardo Garca de Enterra [en Trillo-Figueroa M.-Conde, Federico,
Discrecionalidad Militar y Jurisdiccin Contenciosa, Revista espaola de Derecho
Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 020, enero marzo de 1979] expresa que es evidente que no puede consagrarse a favor de la
administracin militar una libertad omnmoda y sin control (...) no hay para ello ninguna
exigencia poltica ni ninguna justificacin prctica, y si hubiese sido necesario ya lo
hubieran dicho expresamente las normas que organizan y estructuran el Ejrcito
configurando las correspondientes facultades discrecionales.
De similar opinin es Juan Carlos Cassagne [La revisin de la discrecionalidad
administrativa por el Poder Judicial, Revista espaola de Derecho Administrativo, disco
compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N. 067, julio-setiembre 1990], quien
precisa que (...) la posibilidad de controlar la discrecionalidad ha sido expresamente
admitida por la Corte cuando media arbitrariedad al sealar que la circunstancia de que la
Administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede
constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la
000338
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos
de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Conf. C.S 13-V-1986 in re
D'argenio, Ins, D. c/Tribunal de Cuentas de la Nacin, revista La Ley, t. 1986-D, pg.
770).
17.
As tambin lo entiende la Defensora del Pueblo en su Informe Defensorial N. 56

elaborado por la Defensora Especializada en Asuntos Constitucionales de la citada
Institucin, de diciembre de 2000, al sealar que Las citadas normas se refiere a los
Decretos Legislativos N.os 745 y 752, as como al Decreto Supremo N. 83-92-DE/SG, que
aprueba el Reglamento del artculo 58. del ltimo decreto legislativo citado, para ser
conformes a la Constitucin, requieren que los poderes pblicos, en especial las
administraciones policiales y militares, as como los rganos jurisdiccionales, las
interpreten adoptando criterios objetivos y razonables. De otro modo se estara admitiendo
la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual est vedado en un Estado de Derecho, donde
no deben quedar zonas exentas de control . En efecto, los principios de soberana del
pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno,
mencionados en el artculo 3. de la Constitucin, respaldan el derecho de todo ser humano
a exigir un uso razonable de los poderes pblicos, derecho que se refuerza con la sujecin
de todo el Estado al principio de distribucin, por el que su poder siempre est limitado
por la Constitucin y las leyes, como proclama el artculo 45. del texto constitucional..
18.
Queda claro, entonces, que las resoluciones mediante las cuales se dispone el pase a
retiro por renovacin de cuadros a los Oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional deben fundamentarse debidamente, con argumentos de derecho y de hecho.
Tales decisiones deben sustentarse en procedimientos e indicadores objetivos, como por
ejemplo, el nmero de vacantes consideradas en el proceso anual de ascenso y los
resultados del mismo, que implica que las invitaciones para pase a retiro por renovacin
deben darse despus de conocer dichos resultados; los respectivos planes anuales de
asignacin de personal; la relacin de oficiales que indefectiblemente han de pasar a retiro
por alguna de las causales contempladas en el artculo 55. del Decreto Legislativo N. 752
y el artculo 50. del Decreto Legislativo N. 745; determinacin de un mnimo de aos de
servicios prestados a la institucin y de permanencia en el grado; as como por el estudio
detallado del historial de servicios del Oficial.
6 Derechos constitucionales a los que estn sujetos los miembros de la Polica Nacional del
Per
19.
Este Colegiado ha dejado claramente establecido que la lesin de los derechos

fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no
es en modo alguno permitida por nuestro ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de
la Norma Fundamental, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de disponer a favor
000339
del agraviado la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible, restituyndole en el goce
integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguir
mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin del efecto legal que por arbitrariedad la
Administracin, en casos como el de autos, quisiese consumar.
20.
Este Tribunal Constitucional ha precisado en la sentencia recada en el Expediente N.

748-99-AA/TC, del 20 de mayo de 2000 aplicable tambin al caso de las Fuerzas
Armadas que si bien los miembros de la Polica Nacional del Per se rigen por sus
propios estatutos y reglamentos, conforme lo establece el artculo 168. de la Constitucin
Poltica, ello no significa que estn al margen de la proteccin constitucional, pues su
propia Ley Orgnica, de conformidad con los principios, valores y fines establecidos en el
Texto Fundamental de la Repblica, dispone en el numeral 9) de su artculo 36. que son
derechos del personal policial los dems reconocidos por la Constitucin y las Leyes..
Dicho postulado ha sido asimilado por la Resolucin Ministerial N. 186-2002-IN/0102,
de fecha 6 de febrero de 2002, al sealar en sus considerandos que (...) las normas
internacionales sobre derechos humanos otorgan un marco para el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona que le corresponden tambin al miembro de la
Polica Nacional en su condicin de persona humana (...).
21.
Por ello, corresponde a este Colegiado pronunciarse sobre la violacin de derechos

fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional del Per en el
caso de pase a la situacin de retiro por renovacin.
7. Los derechos fundamentales de la persona y el pase a la situacin de retiro por causal

de renovacin de cuadros en las Fuerzas Armadas
El debido proceso
22.
El debido proceso, segn lo ha establecido la doctrina en forma consolidada, es un

derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado por un
conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el derecho a probar, entre
otros) que impiden que la libertad y los derechos individuales sucumban ante la ausencia o
insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de
derecho (incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de stos. [Bustamante
Alarcn, Reynaldo, El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo,
Cit. por Javier Dolorier Torres en Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 9, nmero 54,
marzo 2003, Gaceta Jurdica, Lima, pg.133]. Con similar criterio, Luis Marcelo De
Bernardis define al debido proceso como el conjunto mnimo de elementos que deben
estar presentes en cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicacin de la justicia
en el caso concreto.
23.
Al respecto, este Colegiado en reiteradas ejecutorias ha establecido que el derecho

reconocido en el inciso 3) del artculo 139. de la Constitucin no slo tiene una
000340
dimensin, por as decirlo, "judicial", sino tambin una "administrativa" y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, se extiende a
"cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente
jurisdiccional, (la que) tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas
del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana."
(Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71). Es as como tambin la Corte
Interamericana sostiene en doctrina que ha hecho suya este Colegiado en la sentencia
correspondiente al Exp. N. 2050-2002-AA/TC que "si bien el artculo 8 de la
Convencin Americana se titula Garantas Judiciales, su aplicacin no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus
derechos."(prrafo 69). "(...) Cuando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a
ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta
expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial,
que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
(Prrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2
de febrero de 2001 (Prrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001
(Prrafo 105)].
24.
En efecto, el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las

garantas, requisitos y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias
procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las
personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier
acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuacin u omisin de los
rganos estatales dentro de un proceso, sea ste administrativo como en el caso de autos
, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.
25.
Como ya lo ha precisado este Tribunal en contaste jurisprudencia, el derecho al debido

proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estndar mnimo.
Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquieren
los derechos de razonabilidad, proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad y
motivacin de las resoluciones. Es por ello que este Colegiado considera que el acto de la
Administracin mediante el cual se dispone el pase a retiro por renovacin de cuadros de
los Oficiales de las Fuerzas Armadas y por tanto, tambin de Oficiales de la Polica
Nacional del Per, debe observar las garantas que comprenden el derecho al debido
proceso.
000341
El derecho de defensa
26.
El artculo 58 del Decreto Legislativo N. 752 Ley de Situacin Militar de los Oficiales
del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area prescribe la figura del pase a la situacin
de retiro por renovacin; es decir, la cesacin en la actividad funcional de algn oficial
militar, en servicio, de los Grados de Mayor y Capitn de Corbeta hasta General de
Divisin, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine
cada Instituto. Para decidir tales efectos, la Administracin castrense tendr en cuenta
aquello que considera indispensable, esencial y preciso para la correcta marcha
institucional.
Entonces, es pertinente puntualizar que en la aplicacin de esta modalidad de cese no
existe un entroncamiento con el derecho de defensa del afectado, dado que se sustenta en
criterios institucionales.
27.
Como se ha sostenido en diversas causas, el derecho de defensa protege el derecho a no

quedar en estado de indefensin en cualquier etapa del proceso judicial o del
procedimiento administrativo sancionatorio. Este estado de indefensin no slo es
evidente cuando, pese a atribursele la comisin de un acto u omisin antijurdico, se le
sanciona a un justiciable o a un particular sin permitirle ser odo o formular sus descargos,
con las debidas garantas, sino tambin a lo largo de todas las etapas del proceso y frente a
cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover.
28.
Desde luego, ese no es el caso del proceso de pase a retiro por renovacin de cuadros de
los Oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, dado que dicho proceso de
ratificacin no tiene por finalidad pronunciarse sobre actos u omisiones antijurdicas que
pudiera haber cometido el oficial y, en esa medida, la validez de la decisin final no
depende del respeto del derecho de defensa. En tal sentido, la decisin de pasar a retiro a
un oficial por la causal antes invocada no debera constituir una sancin disciplinaria. La
sancin, por su propia naturaleza, comprende la afectacin de un derecho o inters
derivado de la comisin de una conducta disvaliosa para el ordenamiento jurdico.
29.
Por ello, este Tribunal considera que el derecho de defensa que le asiste a una persona en
el marco de un proceso sancionatorio en el que el Estado hace uso de su ius puniendi, ya
sea mediante el derecho penal o administrativo sancionador, no es aplicable al caso sui
gneris del acto de pase a retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional del Per, ya que ste no constituye una sancin ni, el
proceso respectivo, un procedimiento administrativo sancionador.
La motivacin de las resoluciones

30.
El inciso 1.2) del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N. 27444, del
Procedimiento Administrativo General, establece que forma parte del debido
000342
procedimiento administrativo el derecho del administrado a obtener una decisin motivada
y fundada en derecho. Dicha motivacin debe efectuarse en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico, en concordancia con lo establecido por en numeral 4)
del artculo 3. de la citada ley.
31.
Al respecto, la Defensora del Polica, en el citado Informe N. 002-2003-IN/DORODPDH-04, precisa que con la motivacin los afectados por un acto administrativo
pueden saber con que sustento se emiti ste, informacin indispensable y a la que el
administrado tiene derecho en virtud al apartado 6.1 del artculo 6. de la Ley N. 27444,
que indica que: La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y
directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las
razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado.
Asimismo, la motivacin debe otorgar seguridad jurdica al administrado y permitir al
revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello
no se debe utilizar las citas legales abiertas, que slo hacen referencia a normas en
conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu disposicin ampara la
argumentacin o anlisis de la autoridad, como lo establece el apartado 6.3 del artculo 6
de la norma invocada, que dispone que no son admisibles como motivacin, la
exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o
aquellas frmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no
resulten especficamente esclarecedoras para la motivacin del acto.
En el referido informe se cita a Eduardo Garca de Enterra y a Ramn Fernndez, los
cuales sostienen que (...) La motivacin es un medio tcnico de control de la causa del
acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo; la motivacin ha
de dar razn plena del proceso lgico y jurdico que ha determinado la decisin (...)
motivar un acto administrativo es reconducir la decisin que en el mismo se contiene a una
regla de derecho que autoriza tal decisin o de cuya aplicacin surge. Por ello motivar un
acto obliga a fijar, en primer trmino, los hechos de cuya consideracin se parte y a
incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurdica; y, en segundo lugar, a razonar
cmo tal norma jurdica impone la resolucin que se adopta en la parte dispositiva del acto
(...) la ley obliga a la administracin a motivar sus decisiones, lo que quiere decir, hacer
pblicas las razones de hecho y de derecho en los cuales las mismas se apoyan.
32.
Es en ese sentido que la Defensora del Pueblo, en su Informe Defensorial N. 56, seala
(...) que con la prctica de pasar a retiro por renovacin sin una adecuada motivacin se
estara truncando la carrera militar o policial de numerosos oficiales, lo que podra
ocasionar distorsiones en la adecuacin de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional a los
valores que sustentan la democracia (...).
000343
33.
La motivacin es, pues, uno de los requisitos esenciales del acto administrativo. Su
omisin es sancionada con la invalidez del acto, segn lo prescribe el inciso 4) del artculo
3. de la mencionada Ley N. 27444.
En concordancia con ello, el inciso 2) del artculo 10. de la norma invocada precepta que
el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez como lo es la falta de
motivacin es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad de pleno derecho.
34.
Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al
amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando slo
expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando
el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo
han conducido a adoptar tal decisin. De modo que, como ya se ha dicho, motivar una
decisin no slo significa expresar nicamente al amparo de qu norma legal se expide el
acto administrativo, sino, fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento
jurdico que justifican la decisin tomada.
Los principios de razonabilidad y proporcionalidad

35.
El numeral 1.4. de la Ley de Procedimiento Administrativo General enuncia el principio

de razonabilidad, segn el cual, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que se
deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su
cometido.
La razonabilidad implica que el acto estatal debe mantener su justificacin lgica y
axiolgica en los sucesos o circunstancias que fueran. As, la doctrina exige que se
produzca una consonancia entre el hecho antecedente creador o motivador del acto
estatal y el hecho consecuente derivado de aqul.
En consecuencia, la razonabilidad comporta una adecuada relacin lgico-axiolgica entre
la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado.
Por otro lado, la razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva:
cuantitativa y cualitativa.
La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que
concluye con una proposicin lgica y axiolgicamente vlida. Su fundamentacin apuesta
a la adecuacin entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de ste en
cuanto a su magnitud numrica, dineraria, aritmtica, etc.
000344
La razonabilidad cualitativa pondera el proceso discursivo o inferente que concluye con

una regla simtrica o asimtrica de asignacin de facultades, derechos, deberes, deberes o
servicios, segn sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. As, su
objeto ser la determinacin de consecuencias jurdicas homlogas para aquellos que se
encuentren en idnticas circunstancias, y distintas para los que se hallen en dismiles
circunstancias.
El acto estatal debe acreditar la necesaria disposicin o correspondencia entre la causa que
lo origina y el efecto buscado. Existe, entonces, la necesidad de acreditar coherencia y
equilibrio entre el antecedente que origina el acto estatal y la consecuencia derivada de
aqul.
La doctrina plantea la verificacin lgico-axiolgica de una proposicin jurdica
bicondicional; esto es, que se justifique la asignacin de derechos, facultades, deberes o
sanciones, si y slo s guardan armona y sindresis con los hechos, sucesos o
circunstancias predeterminantes.
La proporcionalidad exige la existencia indubitable de una conexin directa, indirecta y
relacional entre causa y efecto; vale decir, que la consecuencia jurdica establecida sea
unvocamente previsible y justificable a partir del hecho ocasionante del acto estatal. En
consecuencia, la proporcionalidad lo ser cuando la razn del efecto sea deducible de la
causa, o previsible a partir de ella.
Ahora bien, ms all de la convencin doctrinaria que admite su autonoma como
concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad ms de la razonabilidad
(razonabilidad instrumental).
36.
Es por ello que este Colegiado concluye en que el control de constitucionalidad de los
actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a
constatar que el acto administrativo tenga una motivacin ms o menos explcita, pues
constituye, adems, una exigencia constitucional evaluar si la decisin finalmente
adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relacin a la
motivacin de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante
para que se adopte la medida y la decisin tomada, convierte a esta ltima tambin en una
manifestacin de arbitrariedad. Por lo tanto, es exigible, en el caso del pase a la situacin
de retiro de oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional, que las diferenciaciones
para efectos del pase a retiro por renovacin, estn efectivamente justificadas con las
condiciones profesionales de los oficiales y los intereses y necesidades del instituto
armado correspondiente.
000345
Derecho al trabajo
37.
El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22. de la Constitucin Poltica

vigente. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos: el primero, acceder a un puesto de trabajo, y el segundo, de no ser
despedido sino por causa justa. Respecto al primero, el derecho al trabajo supone la
adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un
puesto de trabajo; mientras que el segundo es el que resulta relevante para resolver la
causa: se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido, salvo
por causa justa.
38.
Por ello, el principio de razonabilidad, implcitamente derivado del principio de igualdad,

y expresamente formulado en el artculo 200. de la Constitucin, no tolera ni protege que
se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en su sentido mnimo, es
lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido de justicia.
39.
Este precepto constitucional no se ha tomado en consideracin en el caso de los pases a

retiro por renovacin de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional, ya que la ausencia de motivacin en el acto administrativo no permite advertir
una justificacin objetiva y razonable para decidirlos, atentando contra el derecho al
trabajo de los oficiales afectados.
Derecho a la igualdad ante la ley

40.
El principio de igualdad, mediante el cual se reconoce que todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos artculo 1. de la Declaracin Universal de los
Derecho Humanos, exige que los tratamientos diferenciados estn plenamente justificados
de modo objetivo y razonable, ms an cuando los responsables de realizarlo lo efecten
en el ejercicio de funciones pblicas.
41.
Este derecho fundamental, reconocido por el numeral 2) del artculo 2. de la

Constitucin, resulta vulnerado con las resoluciones que disponen el pase al retiro por
renovacin de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional insuficientemente
motivadas, por cuanto impiden saber si se est ante una diferenciacin razonable y, por
ende, admisible por el Derecho.
42.
Igualmente, en la relacin laboral, este principio est acogido por el numeral 1) del
artculo 26. de la Carta Magna, el cual prescribe la igualdad de oportunidades sin
discriminacin.
43.
La discriminacin es, en conclusin, el trato diferenciado que se da a una persona por

determinadas cuestiones, lo que imposibilita su acceso a oportunidades esenciales a las que
otros, en su misma condicin tienen derecho. Pues si bien, la aplicacin de la causal de
000346
renovacin no implica una sancin administrativa, trunca el desarrollo profesional de los
invitados al retiro.
Derecho al honor y a la buena reputacin
44.
Otro de los derechos fundamentales protegidos por la Declaracin Universal de Derechos

Humanos, y reconocido por nuestra Norma Suprema, es el derecho al honor y a la buena
reputacin que tiene todo ser humano, derecho que tambin se ve afectado con el mal uso
de la facultad discrecional de la Administracin de pasar al retiro por renovacin a
oficiales de la Polica Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones no motivadas y
arbitrarias, exponindose el honor del administrado, pues las causas de su cese quedarn
sujetas a la interpretacin individual y subjetiva de cada individuo.
45.
Al respecto, la falta de motivacin en las resoluciones de pase a retiro por renovacin de

cuadros implica un desconocimiento de la dignidad de los oficiales afectados, pues no
tuvieron siquiera la oportunidad de conocer por qu se truncaba intempestivamente su
carrera, la cual podra ser el resultado de un proyecto de vida en el mbito laboral. En torno
a ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido en el caso Loayza
Tamayo [sentencia de reparaciones del 27 de noviembre de 1998:
http://www.corteidh.or.cr/serie_c/Serie_c_42_esp.doc] que el proyecto de vida se asocia
al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto
puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. (...) Esas opciones
poseen, en s mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelacin o menoscabo
implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no puede ser
ajeno a la observacin de esta Corte. (...) no se trata de un resultado seguro, que haya de
presentarse necesariamente, sino de una situacin probable (...) dentro del natural y
previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos
violatorios de sus derechos humanos. Esos hechos cambian drsticamente el curso de la
vida, imponen circunstancias nuevas y adversas y modifican los planes y proyectos que
una persona formula a la luz de las condiciones ordinarias en que se desenvuelve su
existencia y de sus propias aptitudes para llevarlos a cabo con probabilidades de xito.
Publicidad de las normas

46.
Otro principio vulnerado por la administracin militar en el proceso de pase a retiro de

sus oficiales por la casual de renovacin es el de publicidad de las normas. Al respecto, el
artculo 51. de la Constitucin prescribe que la publicadad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado. En ese sentido, los institutos armados violan dicho precepto al no
haber publicado el Reglamento del artculo 58. del Decreto Legislativo N. 752, Ley de
Situacin Militar de los Oficiales del Ejrcito, Marina de Guerra y Fuerza Area que
reglamenta el pase a retiro por causal de renovacin aprobado mediante el Decreto
Supremo N. 83-92-DE/SG, pues, como bien lo seala el Informe Defensorial N. 56 de la
Defensora del Pueblo, (...) an cuando pudiera admitirse que pueden emitirse normas
000347
secretas por razones de seguridad nacional, estas deberan regular exclusivamente aspectos
cuyo conocimiento pblico pueda poner en riesgo la integridad territorial o la soberana
popular, pero de ninguna manera normas ordinarias sobre el pase a retiro del personal
militar, ms an en ausencia de hiptesis de guerra como en la actualidad. Por los que las
mencionadas normas tambin estaran formalmente afectadas de un vicio de nulidad, que
no se convalida con su puesta en conocimiento por el personal militar (...).
47. Este Colegiado subraya que los criterios precedentemente vertidos debern ser observados
por las futuras resoluciones mediante las cuales la administracin pase a la situacin de
retiro por la causal de renovacin a oficiales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional;
los cuales debern ser retomados por este Supremo Tribunal cuando requiera cambiar su
actual criterio, en concordancia con lo expresado en el Fundamento N. 5., supra.
48.
En el caso de autos, habindose producido la sustraccin de la materia, referida en el

Fundamento 2., supra, y, tomando asimismo en consideracin el principio de prospective
overruling invocado por este Supremo Tribunal, la presente demanda deviene en
improcedente.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la

Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
1.
2.
Declarar IMPROCEDENTE la accin de amparo.

Poner en conocimiento esta sentencia al Ministerio de Defensa y al Ministerio del
Interior.
SS.
ALVA ORLANDINI
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
000348
000349
TEMA N 4
EL
AMPARO
CONSTITUCIONAL
ADMINISTRATIVAS
FIRMES
DE
RESPECTO
REINTEGRO
DE
RESOLUCIONES
DE
SUBSIDIOS
BONIFICACIONES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS O DOCENTES QUE

HAN SIDO CANCELADOS SOBRE LA BASE DE REMUNERACIN TOTAL
PERMANENTE Y NO NTEGRA.
Pregunta Problematizadora:
Cuando
una
resolucin
administrativa
es
firme
tiene
amparo
constitucional el pedido de reintegro de subsidios y bonificaciones de los

funcionarios pblicos o docentes que han sido cancelados sobre la base de
remuneracin total permanente y no ntegra?
Primera Ponencia:
Si tiene amparo constitucional cuando la parte emplazada ha reconocido - aunque
en forma diminuta - el derecho reclamado, y la agresin tenga carcter continuado
al derecho al Estado de cosas conforme a la Constitucin; siempre que, no se haya
recurrido previamente a la va judicial contencioso administrativa.
Segunda Ponencia:
No tiene amparo constitucional puesto que al haberse reconocido el subsidio o
beneficio, en virtud de una resolucin administrativa, pese a haberse cancelado
sobre la base de remuneracin total permanente, no le corresponde el derecho de
accin en va constitucional sino el proceso contencioso administrativo.
Fundamentacin:
Las resoluciones administrativas firmes de reintegro de subsidios y bonificaciones
de los funcionarios pblicos o docentes que han sido cancelados sobre la base de
remuneracin total permanente y no ntegra son materia de procesos
constitucionales de amparo cuando la parte emplazada ha reconocido - aunque en
000350
forma diminuta el derecho reclamado, adems la agresin tiene carcter
continuado al derecho al Estado de cosas conforme a la Constitucin; siempre
que, no se haya recurrido previamente a la va judicial contencioso administrativa,
en cuyo caso, la decisin slo ser revisable como amparo contra resolucin judicial
si existe la constatacin de un agravio manifiesto que comprometa seriamente el
contenido protegido en algn derecho de naturaleza constitucional.
Jurisprudencia de respaldo
Caso
Exp. No. 18472005-PA/TC
MOQUEGUA, Caso
Raquel
Magna
Zeballos Zeballos,
Hilda
Antonieta
Arenas
Vilca
y
Mara Santos Vera
Flores, del 18 de
mayo de 2005
Exp. No. 22572002-PA/TC
AREQUIPA, Caso
Fernando
E.
Macedo Rodrguez,
del 6 de diciembre
de 2002
Exp. No. 015002012-PA/TC
SANTA,
Caso
Walter
Estuardo
Len Len, del 03
de enero de 2013
Fundamento
Contenido especfico
La excepcin de prescripcin, antes denominada de caducidad, debe

desestimarse, dado que en el presente caso la parte emplazada ha
reconocido el derecho de los recurrentes al goce de las gratificaciones
por haber cumplido 20 y 25 aos de servicios al Estado, segn se
desprende de las Resoluciones Directorales Regionales Nos 01741,
01739 y 01762 obrantes de fojas 7 a 10; adems es considerar por
este Colegiado que la agresin constitucional reclamada tiene
carcter de continuada, dado que se reclama el reintegro de la
gratificacin por 20 y 25 aos de servicios sobre la base de
remuneracin ntegra o total, siendo de aplicacin el artculo 44,
inciso 3), del Cdigo Procesal Constitucional.
OJEDA, TOMA, VERGARA.
Como ya lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia, en

casos como el de autos no es necesario el agotamiento de la va
administrativa ni caduca la accin por ser el derecho invocado uno de
carcter alimentario y de afectacin continuada BARDELLI, OJEDA,
TOMA.
el amparo contra resolucin judicial no puede ser un mecanismo

donde se vuelva a reproducir una controversia resuelta por las
instancias de la jurisdiccin ordinaria y que convierta al juez
constitucional en una instancia ms de tal jurisdiccin pues la
resolucin de controversias surgidas de la interpretacin y aplicacin
de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro est,
que esa interpretacin y aplicacin de la ley se realice conforme a la
Constitucin y no vulnere manifiestamente el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental (Cfr.
Expediente
N
3179-2004-AA/TC
(caso
Apolonia Ccollcca),
fundamento 21).
En criterio diferente, no tiene amparo constitucional pues al haberse reconocido el

subsidio o beneficio, pese a haberse cancelado sobre la base de remuneracin total
permanente, en virtud de una resolucin administrativa ha quedado firme el acto
administrativo conforme al Artculo 212 de la Ley N 27444. Adems la va que
corresponde es la contenciosa administrativa y no la constitucional.
Jurisprudencia de respaldo
000351
Caso
Exp. No. 419-2001AA/TC AREQUIPA,

Caso
Asuncin
Enriquez Suyo
Exp. No. 04066-2012PC/TC LORETO,

Caso
Walter
Contreras Mercado,
del 10 de junio de
2013 (Afirma que su
pedido fue denegado
por las instancias
administrativas, pese
a tener derecho a
percibir ntegramente
la
bonificacin
solicitada)
Exp.
03586-2010PA/TC SANTA,
Caso
Fernando
Arturo
Marroqun
Campos, del 29 de
noviembre de 2010
Fundamento
Contenido especfico
El Decreto Supremo No. 051-91-PCM, conforme se seala en su

parte considerativa, fue expedido al amparo del artculo 211, inciso
20) de la Constitucin Poltica del Per de 1979, vigente en ese
entonces, significndose con ello su jerarqua legal y que, por lo tanto,
resulta plenamente vlida su capacidad modificatoria sobre la Ley No.
24019 del Profesorado, que, a su vez, fue modificada por la Ley No.
25212. AGUIRRE, REY, NUGENT, DIAZ, ACOSTA, REVOREDO.
Que teniendo en cuenta que en realidad el demandante pretende que

se deje sin efecto las citadas resoluciones y se le pague la
bonificacin ntegra solicitada, es de aplicacin el artculo 70.4) del
Cdigo Procesal Constitucional, que seala que no procede el proceso
de cumplimiento cuando se interponga con la exclusiva finalidad de
impugnar la validez de un acto administrativo. MESIA ETO ALVAREZ
Que conviene recordar que el proceso de amparo en general y el

proceso de amparo contra las resoluciones judiciales en particular no
pueden constituirse en mecanismos de articulacin procesal de las
partes, mediante los cuales se pretenda extender el debate de las
cuestiones procesales (la declaratoria de caducidad del derecho al
reintegro de la indemnizacin por despido arbitrario) ocurridas en un
proceso anterior, sea este de la naturaleza que fuere. El amparo
contra una resolucin judicial requiere, pues, como presupuestos
procesales indispensables la constatacin de un agravio manifiesto a
los derechos fundamentales de la persona que comprometa
seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artculo 5,
inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional); en razn de ello, la
demanda debe ser desestimada.
000352
N
PG.
LECTURAS INTERNACIONALES
CORPORACIN JURDICA YIRA CASTRO y MILENA MURCIA,
1.
Diana. Estados de cosas inconstitucional. Desplazamiento forzado

Y ahora qu?. 1 edicin. Bogot: Corporacin Jurdica Yira Castro,
357
mayo 2009, pp. 3-40.

2.
RODRGUEZ GARAVITO, Csar. Cundo cesa el Estado de

Derecho de cosas inconstitucional del desplazamiento?. Pp. 434-492.
397
ARTCULOS DE REVISTA
GESTIN PBLICA Y DESARROLLO. Precedentes administrativos
3.
de observancia obligatoria relativos a la aplicacin de la remuneracin

total para el clculo de subsidios, bonificaciones especiales y
429
asignaciones por servicios al Estado. Lima: Junio 2011, pp. F1-F4.

ARTICULOS DE INTERNET
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http://www.ernestojinesta.com/ernesto%20jinesta/curriculum%20y%2
441
0art.%20rev/LA%20CADUCIDAD%20EN%20EL%20PROCESO%20C
ONTENCIOSO%20ADMINISTRATIVO.PDF
JURISPRUDENCIA
6.
7.
8.
9.
Casacin N 240-2005. Sala Transitoria de Derecho Constitucional y

Social. 24.08.2006.
Sentencia Exp. N 03586-2010-PA/TC.
Tribunal Constitucional.
29.11.2010.
Sentencia Exp. N 04066-2012-PC/TC. Tribunal Constitucional.
10.06.2013.
Sentencia
18.05.2005.
Exp.
1847-2005-PA/TC.
Tribunal
Constitucional.
451
457
461
465
000353
10.
11.
Sentencia
Exp.
2257-2002-AA/TC.
Tribunal
Constitucional.
Exp.
419-2001-AA/TC.
Tribunal
Constitucional.
06.12.2002.
Sentencia
15.10.2001.
469
473
000354
000355
Estados de cosas inconstitucional. Desplazamiento

forzado Y ahora qu?
CORPORACIN JURDICA YIRA CASTRO y MILENA MURCIA, Diana. Estados de cosas inconstitucional. Desplazamiento forzado Y ahora qu?. 1 edicin. Bogot{: Corporacin Jurdica Yira Castro, mayo
2009, pp. 3-40.
000356
2009
000357
INTRODUCCIN
a Corporacin Jurdica
Yira Castro desde su nacimiento, ha acompaado y
asesorado a las organizaciones
de poblacin vctima de desplazamiento forzado interno
en Colombia. Ha enfrentado
este tema desde las acciones
jurdicas, desde la incidencia
poltica y con el acompaamiento y capacitacin de las
vctimas para la exigibilidad de
sus derechos. En este proceso,
una importante herramienta ha
sido la Sentencia T-025 de 2004
de la Honorable Corte Constitucional, mediante la cual el
alto tribunal declara que la situacin de vulneracin de los
derechos de la poblacin desplazada constituye un Estado
de Cosas Inconstitucional. El
alcance y las limitaciones de
este concepto son hoy nuestro
tema de estudio.
En anterior publicacin 1 la
CJYC constat como, despus
de tres aos de la sentencia
de la Corte, la vulneracin sitemtica y generalizada de
los derecho de la poblacin
1 Corporacin Jurdica Yira Castro. Informe de seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-025 del 2004.
Bogot. 2007.
desplazada permaneca invariable. Cmo avanzar de manera efectiva en la superacin

del estado de cosas inconstitucional? Cambiando el estado de cosas? Cambiando la
Constitucin?.
Con el objetivo de aportar
al anlisis y al debate de estas
y otras cuestiones, la CJYC desarrolla una lnea editorial enmarcada en la relacin entre
el desplazamiento forzado y la
justicia.
Para anlizar el concepto de
la Corte y su significacin en la
realidad de la poblacin desplazada, la presente publicacin incluye un anlisis sobre
la figura de estado de cosas
inconstitucional, creada por la
Corte, no slo en materia de
desplazamiento forzado sino
en las dems materias donde
ha operado. Tambin se refiere a las consecuencias reales,
es decir, el impacto que el ECI
ha tenido de manera efectiva sobre las situaciones a las
cuales se ha referido, la respuesta institucional recibida, la
intervencin de la administracin de justicia y las lecciones
aprendidas.
3 ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL
2009
000358
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL 4
El Estado de Cosas
Inconstitucional, de qu
estamos hablando?
?
Para finalizar presentaremos

los retos que supone el acompaamiento jurdico de las personas y comunidades vctimas
de desplazamiento forzado,
los que competen a las organizaciones de la poblacin
desplazada, el papel de las
autoridades nacionales y de
las organizaciones y entidades
internacionales para la superacin del Estado de Cosas Inconstitucional.
odos hablan del Estado de

Cosas Inconstitucional -ECIen materia de desplazamiento
forzado, pero qu sabemos sobre esta figura, sobre su impacto
institucional y sobre todo, sobre
cmo influye en que los derechos
sean efectivamente observados
2009
000359
por las autoridades encargadas

de encarar las problemticas que
han sido enmarcadas en un ECI?
Echemos un vistazo al quehacer
de la Corte Constitucional para
entenderlo y entonces dimensionar el poder real que tiene y las
expectativas que pueden ser forjadas a su rededor.
o las revoca por considerar que

han sido tomadas en contrava
de la Constitucin3, es decir, que
tiene efectos en el caso concreto, por lo que se le comunica a
la autoridad que fall en primera
instancia para que esta adecue
su actuacin a lo dispuesto por la
Corte4.
Cuando las autoridades pblicas -o algunos particulares en

ciertos eventos definidos por la
ley-, por accin u omisin generan situaciones que comprometen los derechos fundamentales
de los ciudadanos y stos no
cuentan con otro medio de proteccin eficaz o resulta urgente
evitar un perjuicio irremediable,
se recurre a la accin de tutela
ante cualquier juez para restablecer los derechos o prevenir
las violaciones.
Pero la revisin de tutela tiene una vocacin que trasciende los eventos particulares en
los cuales se fundamenta: la
revisin constitucional, ms all
del estudio subjetivo y concreto del caso especfico, tiene
como fundamento principal el
de lograr la unificacin sistmica de la jurisprudencia y de la
interpretacin normativa de los
jueces y magistrados conforme
a los principios y derechos consagrados en la Constitucin. El
deber de esta Corporacin, en
consecuencia, es el de asegurar con esta figura, la supremaca de la Carta y unificacin
de la doctrina y jurisprudencia
constitucional sobre el contenido y alcance de los derechos
fundamentales5.
La Constitucin de 1991 le dio

a la Corte Constitucional la obligacin de guardarla y -entre otras-,
de revisar las decisiones judiciales relacionadas con la accin
de tutela2. Esa revisin concluye
con un fallo en el que les halla la
razn confirmndolas, las acoge parcialmente modificndolas
2 Artculo 241 Numeral 9. Constitucin Poltica de
Colombia.
Artculo 33 y ss. DECRETO NUMERO 2591 de 1991
Artculo 7. DECRETO 306 DE 1992
5 Corte Constitucional. Auto 204/06. Magistrado

Ponente: Dr. MANUEl JOs CEPEDA EsPiNOsA
2009
000360
De tal manera que en relacin con la interpretacin de

la ley o la ponderacin de los
derechos en juego realizada,
las consideraciones de la Corte
fundamentadoras de sus fallos
denominadas ratio decidendi-,
se constituyen en el precedente
jurisprudencial que debe ser observado por quienes administran
justicia en casos de similares caractersticas o dnde se debatan
situaciones equiparables6.
Es de tal importancia clarificar
la jurisprudencia constitucional
6 ...la ratio decidendi, o aquellas razones de la
parte motiva de las sentencias que constituyen la regla determinante del sentido de la decisin y de su
contenido especfico, o sea, aquellos aspectos sin los
cules sera imposible saber cual fue la razn por la
cual la Corte Constitucional decidi en un sentido y no
en otro, resultan ser de obligatoria aplicacin para los
jueces o particulares principalmente porque: (i) refleja
la interpretacin calificada y de autoridad que de la
Carta hace el Tribunal constitucional, en virtud de sus
competencias (Art. 241 y 243 C.P.). Adems, resulta
vinculante formalmente (ii) en consideracin a la ley
Estatutaria de la Administracin de Justicia y a los condicionamientos de que fue objeto en virtud de la sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
Finalmente, resulta obligatoria (iii) porque: a) asegura
que las decisiones judiciales se basen en una interpretacin uniforme y consistente del ordenamiento jurdico; b) garantiza la coherencia del sistema (seguridad
jurdica) y c) favorece el respeto de los principios de
confianza legitima (artculo 84 C.P) e igualdad en la
aplicacin de la ley (13 C.P) establecidos en la Carta.
Bajo estas consideraciones, el desconocimiento de los
precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar
en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad
y acceso a la justicia. De ah que en sentido tcnico, lo
que tiene valor de precedente para un juez es la ratio
decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s). Corte
Constitucional. Auto 204/06. Magistrado Ponente: Dr.
MANUEl JOs CEPEDA EsPiNOsA
para que sirva como elemento

legitimador de las actuaciones
judiciales que cuando se presentan desacuerdos sobre temas puntuales entre las mismas
salas de revisin de tutela de la
Corte Constitucional o se tiene
inters de realizar un cambio de
jurisprudencia (cambiar una lnea de reflexin en determinado
tema), sta emite las denominadas Sentencias de Unificacin
-SU- , para as garantizar los siguientes altos objetivos: Asegurar
la efectividad de los derechos y
colabora as en la realizacin
de la justicia material -artculo
2 superior-; Procurar exactitud;
Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la
buena fe de los jueces -artculo
83 superior-; Unificar la interpretacin razonable y disminuye la
arbitrariedad; Permitir estabilidad; Otorgar seguridad jurdica
materialmente justa; Llenar el
vaco generado por la ausencia
de mecanismos tutelares contra
providencias judiciales7.
Cuando los jueces que actan en primera y/o segunda
7 Hernn Alejandro Olano Garca. Tipologa de nuestras sentencias constitucionales. Agosto de 2004. Disponible en: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_
Juridicas/pub_rev/documents/13Olanoult..pdf.
2009
000361
instancia, o las autoridades y/o

particulares-, en lo que a su actuacin corresponde, no acatan
los precedentes jurisprudenciales
la Corte al revisar nuevos casos,
emite sentencias en las que advierte que se trata de una reiteracin de jurisprudencia.
La reiteracin debiera ser suficiente para que tanto los operadores judiciales como los funcionarios o particulares- que ponen
en riesgo bienes fundamentales
acojan en su cotidianidad y de
manera permanente los mandatos de la Corte, y as satisfacer las
obligaciones de proteccin y garanta de derechos fundamentales, sin embargo, se presenta con
bastante frecuencia su desconocimiento, con lo que se perpeta
la victimizacin de los ciudadanos y permanecen intactos los
escenarios de impunidad.
El desacato sistemtico de
las sentencias de tutela no puede ser consentido por la Corte
Constitucional. A los jueces de
tutela les corresponde velar por
la eficacia y la vigencia de la
accin de tutela y de las rdenes
que son resultado de ella8, ha
8 Corte
090/00.
Constitucional.
sentencia
dicho esta Corte y ms enfticamente ha recordado que hay

responsabilidad objetiva respecto del cumplimiento de la orden
de tutela y el juez de primera instancia mantiene la competencia para hacerla cumplir con la
mayor prontitud y severidad ().
Luego, el juez de instancia no
puede archivar un expediente
de tutela cuya orden no se haya
cumplido cabalmente, as ya
previamente hubiere definido un
incidente de desacato9.
Empero se han presentando
algunas situaciones en las que
los ciudadanos han recurrido
masivamente al ejercicio de
la tutela o las situaciones que
provocaron las tutelas -al afectar masiva y recurrentemente a
determinados ncleos de poblacin- se mantienen en razn
a fallos judiciales que han desestimado los derechos -o a pesar de los fallos judiciales que
los han tutelado-. Ante tales
circunstancias la Corte advirti
que se ha venido convirtiendo
en una peligrosa costumbre la
omisin por parte de la Administracin Pblica de sus funciones ms elementales, lo que
ha llevado a que los despachos
sU
9
Corten Constitucional. sentencia T-179/00
2009
000362
judiciales resulten congestionados de negocios que slo persiguen hacer respetar el principio de legalidad por parte de
los servidores pblicos10.
Por ello opt por ir ms all de
la reiteracin de su jurisprudencia que resultaba insuficiente
para encontrar soluciones que
resolvieran definitivamente la
falta de proteccin o garanta
de los derechos y para prevenir nuevas violaciones, y gener un nuevo tipo de sentencias
declarando la existencia de
un estado de cosas donde se
constataba tal nivel de vulneracin de derechos y tan dbiles
o erradas respuestas institucionales que resultaba del todo
contrario a la Constitucin y
cuya solucin dependa de la
intervencin de distintas entidades para atender problemas
de orden estructural11.
Los elementos justificantes de
la procedibilidad del ECI son (i)
la vulneracin masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un nmero significativo de personas;
10 Corte Constitucional. sentencia T-289 DE 1998.
MP. FABiO MORN DAZ.
11 sentencia T-025/05. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
(ii) la prolongada omisin de las

autoridades en el cumplimiento
de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopcin
de prcticas inconstitucionales,
como la incorporacin de la accin de tutela como parte del
procedimiento para garantizar
el derecho conculcado; (iii) la no
expedicin de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneracin de los derechos; (iv) la
existencia de un problema social
cuya solucin compromete la intervencin de varias entidades,
requiere la adopcin de un conjunto complejo y coordinado de
acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo
presupuestal adicional importante; (v) si todas las personas afectadas por el mismo problema
acudieran a la accin de tutela
para obtener la proteccin de
sus derechos, se producira una
mayor congestin judicial12.
Las circunstancias que han
ameritado la declaracin del
ECI por parte de la Corte son variadas y muy pocas. Una revisin
de tales escenarios nos permitir
entender mejor sus alcances.
12 Corte Constitucional. sentencia T-025 de 2004.,
MP. MANUEl JOs CEPEDA.
2009
000363
ECI SOBRE SEGURIDAD

SOCIAL DE MAESTROS
a primera declaratoria se
produjo a propsito de
la revisin de de mltiples expedientes de tutela en los que
maestros vinculados laboralmente a dos municipios del departamento de Bolvar exigan la
tutela de los derechos a la vida,
a la salud, a la seguridad social
y al trabajo por cuanto, pese a
que se les realizaban descuentos a su salario como aporte al
pago de las prestaciones sociales, stos no haban sido afiliados
a ninguna Caja o Fondo de Prestacin Social que les permitiera
gozar atencin mdica o recibir
el pago de sus prestaciones13.
13 Corte Constitucional. sentencia sU 559/97. MP.
EDUARDO CiFUENTEs MUOZ.
Los jueces de instancia negaron

la tutela por considerar que existan otros medios judiciales de
defensa de sus derechos.
Al corroborar los hechos, la
Corte encontr que no slo en
ese departamento sino en el resto del pas slo el 15% de los docentes cuyos salarios eran asumidos por las municipalidades
estaban afiliados a la seguridad
social, cifra que delataba un estado de cosas de carcter general que contravena la Constitucin, en razn a varios factores
(1) ampliacin de las plantas de
personal municipal, sin contar
con la capacidad presupuestal
necesaria para pagar y garantizar la remuneracin completa
( prestaciones ) a los docentes;
(2) inadecuada forma de clculo y distribucin del situado fiscal
que, en lugar de otorgarle peso
decisivo a las necesidades reales
de educacin de la poblacin
escolar, toma en consideracin
la distribucin geogrfica de los
docentes; (3) concentracin irracional e inequitativa de los educadores pblicos en los grandes
centros urbanos, lo que deja
sin atender las necesidades de
muchas poblaciones que, para
llenar el vaco, se ven forzadas
2009
000364
a sobrecargar sus finanzas pblicas a causa del incremento

de sus plantas de educadores y
de la demanda insatisfecha por
este servicio esencial.
La Corte concluy que los
maestros financiados con los recursos propios de los municipios
demandados deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en
el plazo de un ao.
Al observar el carcter generalizado de la problemtica que afectaba a un nmero
significativo de docentes en el
pas, que los mecanismos de
acumulacin de procesos y reiteracin de jurisprudencia slo
podran operar si los interesados
recurran a la accin de tutela y
que si esto ocurra se presentara una notable congestin judicial, concluy que tal situacin
podra ser evitada si esa corporacin emita una orden general
a las autoridades pblicas competentes con el objeto de que
a la mayor brevedad adopten
las medidas conducentes a fin
de eliminar los factores que inciden en generar un estado de
cosas que resulta abiertamente
inconstitucional.
La justificacin esgrimida para

emitir por primera vez un fallo
general de tal naturaleza, se
fundament en el deber de colaboracin armoniosa entre los
organismos de los diferentes poderes pblicos, en la conveniencia de prevenir un uso excesivo
de la accin de tutela y en la
obligacin de restablecimiento
del orden fundamental quebrantado con la actuacin u omisin
de funcionarios pblicos
(1) La Corte Constitucional tiene el deber de colaborar de manera armnica con los restantes
rganos del Estado para la realizacin de sus fines (C.P. art., 113).
Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisin de un delito, no se ve por
qu deba omitirse la notificacin
de que un determinado estado
de cosas resulta violatorio de la
Constitucin Poltica.
(2) El deber de colaboracin
se torna imperativo si el remedio
administrativo oportuno puede
evitar la excesiva utilizacin de
la accin de tutela. Los recursos
con que cuenta la administracin de justicia son escasos. Si
instar al cumplimiento diligente
2009
000365
de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye
a reducir el nmero de causas
constitucionales, que de otro
modo inexorablemente se presentaran, dicha accin se erige
tambin en medio legtimo a
travs del cual la Corte realiza su
funcin de guardiana de la integridad de la Constitucin y de la
efectividad de sus mandatos.
Ahora bien, si el estado de
cosas que como tal no se compadece con la Constitucin Poltica, tiene relacin directa con
la violacin de derechos fundamentales, verificada en un
proceso de tutela por parte de
la Corte Constitucional, a la notificacin de la regularidad existente podr acompaarse un
requerimiento especfico o genrico dirigido a las autoridades
en el sentido de realizar una accin o de abstenerse de hacerlo.
En este evento, cabe entender
que la notificacin y el requerimiento conforman el repertorio
de rdenes que puede librar la
Corte, en sede de revisin, con
el objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado.
La circunstancia de que el estado de cosas no solamente sirva
de soporte causal de la lesin

iusfundamental examinada, sino
que, adems, lo sea en relacin
con situaciones semejantes, no
puede restringir el alcance del
requerimiento que se formule.
ECI EN MATERIA PENSIONAL
n 1998 la Corte afront la

presentacin masiva de tutelas de personas a las que se les
negaba el reconocimiento y pago
de la pensin de jubilacin, principalmente en relacin con la Caja
Nacional de Previsin CAJANAL- y
algunas entidades territoriales del
orden departamental.
En la sentencia T-068/98 correspondiente a una acumulacin
de procesos de pensionados de
CAJANAL que solicitaron amparo
2009
000366
frente a la vulneracin permanente por parte de esta entidad

a su derecho fundamental de
peticin respecto del reconocimiento y pago de la pensin de
jubilacin a la que crean tener
derecho, la Corte decret el ECI.
Al encontrar que dicha entidad
slo atenda las solicitudes ordenadas bajo la accin de tutela,
lo que produce un estado de
cosas inconstitucional, lo cual no
slo afecta derechos individuales tendientes a viabilizar las pretensiones, a travs de tutela, sino
tambin afecta a todo el aparato jurisdiccional que se congestiona y lo afecta en la efectividad del cumplimiento oportuno
de sus obligaciones.
Por ello exhort a las autoridades con poder de decisin
para que en un trmino de seis
meses adecuaran los recursos
econmicos y humanos necesarios a fin de que CAJANAL diera solucin a las solicitudes de
reconocimiento y reliquidacin
de las pensiones y adoptara las
decisiones necesarias dirigidas a
impedir que se continuara transgrediendo la Constitucin. Adicionalmente encarg a la Procuradura General de la Nacin
y a la Defensora del Pueblo para
que velaran por el cumplimiento

de la decisin y a la Contralora
para que evaluara el grado de
eficiencia, eficacia y economa
de las medidas que adoptara la
demandada.
Posteriormente, nuevas tutelas
impetradas demostraron que los
derechos de los usuarios continuaban siendo vulnerados: se
ha convertido en una suerte de
hbito jurisprudencial conocer
de casos como el que se estudia, dada la ya inveterada costumbre de CAJANAL de idear
frmulas jurdicas para faltar
a su deber constitucional y legal de dar pronta resolucin a
las peticiones ante ella formuladas14, por lo que mediante sentencia T-439/98 la Corte reiter su
jurisprudencia recordando el ECI
en la materia.
Este mismo ao, la Corte conoci el voluminoso nmero de
tutelas impetradas en contra de
los departamentos del Choc y
de Bolvar por el incumplimiento en el pago de las mesadas
pensionales de sus empleados
jubilados debido a la recurrente omisin de las autoridades
14 Corte Constitucional. sentencia T-439 DE 1998.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
2009
000367
competentes para apropiar

oportunamente las sumas destinadas al pago de tal obligacin. Este hecho comprometa
claramente las condiciones de
supervivencia de aquellos a
quienes se les negaba el pago
de estos dineros.
Por tal razn fue amparado
el derecho de los tutelantes al
mnimo vital, se declar el ECI
y se orden la comunicacin
del fallo a los miembros de la
Asamblea Departamental del
Choc, para que, en asocio
con el Gobernador y de conformidad con las competencias
respectivas, tomen a primero
de enero de mil novecientos
noventa y nueve (1999) las medidas necesarias en orden a
corregir dentro de los parmetros constitucionales y legales,
la falta de previsin presupuestal que afecta la puntual cancelacin de las mesadas pensionales de los ex empleados
del Departamento15.
Esta sentencia record que
la funcin pblica debe regirse
por los principios de eficacia y
eficiencia en el servicio, que son
15 Corte Constitucional. sentencia T 559 DE 1998.
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
pautas de comportamiento del

Estado Social de Derecho y se
constituyen en uno de los mecanismos para desarrollar los
fines esenciales del Estado, y
advirti que se haba convertido
en una costumbre peligrosa la
omisin por parte de la Administracin Pblica de sus funciones
ms elementales, lo que ha llevado a que los despachos judiciales resulten congestionados
de negocios que slo persiguen
hacer respetar el principio de
legalidad por parte de los servidores pblicos, sin embargo,
dos aos despus, nuevas tutelas demostraron que la situacin
que haba suscitado la declaratoria del ECI, se mantenan16.
Pudo corroborarse que las
sentencias de tutela dictadas
por los juzgados y tribunales y revisados por la Corte17 no haban
sido obedecidas ya que con el
paso del tiempo fueron tantas
las rdenes de pago impartidas
por los jueces de tutela que ya
el departamento no pudo cumplir con los mandatos. Por eso,
proliferan ya los incidentes de
16 Corte Constitucional. sU-090/00.
17 Por ejemplo sentencias T-615 de 1997 y T-413 de
1998, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-103 de 1998,
T-107 de 1998 y T-221 de 1998, M.P. Alejandro Martnez
Caballero; y T-559 de 1998, Vladimiro Naranjo Mesa.
2009
000368
desacato. Adicionalmente un
examen concienzudo de la situacin financiera del departamento hizo visible el exagerado
desgreo administrativo coadyuvado con la apata de los rganos de control y fiscalizacin y,
agravado por el hecho de que
la mora permanente de los pagos de los crditos de los que
se haba hecho para superar las
necesidades econmicas, le haban vedado para la obtencin
de otros nuevos que permitieran
solventar la situacin.
derechos de los jubilados pero

comprehensiva de la realidad
presupuestal del departamento
para que las rdenes impartidas
fueran realizables en la prctica,
y la recurrencia a la tutela no
fuera necesaria para los afectados, y tambin, deba estar limitada en el tiempo hasta que
los organismos polticos correspondientes establecieran soluciones permanentes, con lo que
se aadi una caracterstica de
procedibilidad ms a la declaratoria del ECI
La intolerable vulneracin del

derecho al mnimo vital de los
pensionados del Choc, sumado a las anormales y precarias
condiciones departamentales,
estaban forzando una desnaturalizacin de la accin de tutela que puede verificarse en el
anlisis hecho por la Corte es
de prever que el gobernador
del Choc tendr que purgar
distintas penas de arresto por
desobediencia a las rdenes
judiciales, situacin que, por lo
dems, no contribuir en nada
a aliviar la situacin econmica
de los pensionados.
() En realidad, en circunstancias como las descritas, en

las que se presenta una violacin sistemtica y prolongada
de los derechos fundamentales
de mltiples personas, la Corte
- en cumplimiento de su deber
de velar por la vigencia de los
derechos fundamentales de
los asociados - debe ordenar
la cesacin de la transgresin
constitucional, disponiendo las
medidas necesarias para restablecer los derechos conculcados. Pero bien debe advertirse
que esta actividad cabe nicamente en el caso de que los
rganos polticos hayan omitido, de manera evidente y por
un perodo muy prolongado, to-
La solucin dada por la Corte

tendra que ser protectora de los
2009
000369
mar decisiones con respecto a

la situacin planteada. Es decir,
esta accin tiene nicamente
por fin suplir una protuberante
falta de compromiso o actividad de los rganos polticos del
Estado para superar una situacin que evidentemente vulnera los derechos fundamentales
de los colombianos. Esto mismo
explica que esa intervencin y
las medidas que de all resulten
tengan un carcter provisional,
con vigencia nicamente para
el espacio de tiempo que requieran los organismos polticos
para disear y aplicar frmulas
con las que se pueda superar la
situacin violatoria de los derechos fundamentales.
Se resolvi entonces, ordenar la cancelacin de la deuda
pensional de los tutelantes en un
plazo de tres meses con cargo al
anticipo de recursos contemplado en la recientemente Ley 549
de 1999, por medio de la cual
se dictan normas tendientes a
financiar el pasivo pensional de
las entidades territoriales, se crea
el Fondo Nacional de Pensiones
de las entidades territoriales y se
dictan otra disposiciones en materia pensional. Tambin se impartieron rdenes con destino a
entidades de control fiscal, disciplinario y penal con el encargo

de establecer las responsabilidades a que diera lugar dentro de
sus competencias.
Otro tanto ocurri en el departamento de Bolvar en el que
tambin se recurri masivamente
a la tutela para reclamar el pago
de las mesadas pensionales atrasadas, en tanto que esa mora impactaba en el mnimo vital, vida,
dignidad humana y tambin los
derechos fundamentales de las
familias de los jubilados.
La Corte18 hubo de reiterar
que la situacin econmica,
presupuestal o financiera de un
empleador pblico o privado
aunque no sea producto de su
negligencia o desidia, no lo exime de responder por la proteccin y respeto de los derechos
fundamentales de sus empleados o ex empleados y declar
el ECI, ordenando comunicar
ese fallo a los miembros de la
Asamblea Departamental de
Bolvar, para que, en asocio
con el Gobernador y de conformidad con las competencias
respectivas, tomen dentro del
18 Corte Constitucional. sentencia T-525/ 99. MP.
Carlos Gaviria Daz.
2009
000370
perodo de sesiones ordinarias

correspondientes al segundo
semestre de 1999 las medidas
que sean necesarias en orden a
corregir dentro de los parmetros constitucionales y legales, la
falta de previsin presupuestal
que afecta la puntual cancelacin de las mesadas pensionales de los ex empleados del Departamento. Tambin previno
al gobernador del departamento para que evitara incurrir en
las omisiones que haban dado
origen a este proceso.
Poco despus y ante una
nueva oleada de tutelas en relacin con la misma temtica
en este departamento, qued
evidenciada la actitud reincidente de las autoridades19. La
Corte entonces orden al Gobernador del Departamento
de Bolvar que, dentro de los
quince (15) das siguientes a la
notificacin de la presente providencia20, proceda a cancelar
a los demandantes las mesadas
adeudadas, siempre y cuando
exista la partida presupuestal
correspondiente. Si esta fuere
19 Contra el departamento de Bolvar existen las
sentencias T-009,T 238 T-381, T-102, T-525 y T- 726 de
1999
20 Corte Constitucional. sentencia T- 689/99. MP.
Carlos Gaviria Daz.
insuficiente, dispondr del trmino ya sealado para iniciar

las gestiones tendientes a obtener los recursos necesarios para
cumplir con lo ordenado a ms
tardar antes del 1 de enero del
ao siguiente, de todo lo cual
informar a los jueces de primera instancia.
ECI SOBRE
CONVOCATORIA DE
CONCURSOS PARA
NOTARIOS
a Constitucin de 1991 dispuso que el nombramiento

de notarios se realizara mediante concurso. En 1998 an no haba sido hecha tal convocatoria,
completando doce aos desde
la ltima vez que un procedimiento as se haba llevado a cabo en
2009
000371
el pas. En sede de revisin la Corte corrobor que no haba una

explicacin razonable para ese
retardo y como no se ha convocado a concurso para la designacin de notarios en propiedad, lo cual ha debido hacerse
en toda la Repblica, se llega a
la conclusin de que se est dentro de un estado de cosas abiertamente inconstitucional21.
La orden de llamamiento a
concurso en un trmino mximo
de seis meses fue impartida a la
Superintendente de Notariado y
Registro y al Consejo Superior de
la Administracin de Justicia, sin
embargo, dos aos despus la
Corte volva a emitir otro fallo en
la materia22 debido a las deficiencias de la convocatoria, pues no
se haba extendido a todas las
notaras del pas, perpetuando en
el cargo a funcionarios que no haban sido elegidos por el concurso
que ordenaba la constitucin.
neo el mecanismo ordinario de

proteccin. Entonces orden al
Consejo Superior de la Carrera
Notaria que en un trmino mximo de tres meses rehiciera las
bases del concurso para cumplir con las disposiciones constitucionales, legales y lo decretado en materia jurisprudencial
por esta corporacin23.
Seis aos despus, es decir,
en 2006, la Corte constat que
contina el estado de cosas inconstitucional declarado por la
sentencia SU-250 de 1998 en
materia notarial, en la medida
en que no se ha llevado a cabo
el concurso pblico para elegir
notarios en propiedad24.
ECI EN CENTROS
CARCELARIOS
La Corte concluy que tal

omisin daba cuenta de que
el estado de cosas inconstitucional no se haba superado y
para cuya cesacin no es id21 Corte Constitucional. sentencia sU 250 de 1998
MP. Alejandro Martnez Caballero.
23 Especficamente los fallos C-741 de 1998; C-153 de

1999, C-155 de 1999 y C-647 de 2000.
22 Corte Constitucional. sentencia T-1695 de 2000.

M.P. MARiA ViCTORiA sCHiCA
24 Corte Constitucional. sentencia C-076 de 2006.

MP. Jaime Crdoba Trivio.
2009
000372
na de las ms dramticas
situaciones de violacin
sistemtica, masiva y permanente de derechos que ha verificado la Corte en sede de revisin de tutelas, ha sido la de las
condiciones de reclusin de las
personas privadas de la libertad
en las diferentes crceles del
pas. La Corte corrobor25 la ignominia que constituye el confinamiento penal en el pas: Las
inspecciones le permitieron a la
comisin judicial llegar a la conclusin de que las condiciones
de reclusin en las dos crceles citadas son absolutamente
infrahumanas, indignas de una
persona humana, cualquiera
sea su condicin personal. Las
condiciones de albergue de los
internos son motivo de vergenza para un Estado que proclama su respeto por los derechos
de las personas y su compromiso con los marginados. ()Por
lo tanto, resulta verdaderamente inoficioso pretender describir
nuevamente las circunstancias
en las que viven los reclusos. Los
adjetivos y expresiones utilizados
para exponer las circunstancias
de vida en esos centros de reclusin se han convertido ya en
25 Corte Constitucional. sentencia T 153 de 1998.
MP. EDUARDO CiFUENTEs MUOZ
lugares comunes, en frases de

cajn. Por eso, para esta sentencia bastar con confirmar
las aseveraciones formuladas
en los distintos informes y remitir
a ellos a los interesados. La reconstruccin de esta realidad
dolorosa le corresponder quizs a la literatura, despiadada
acusadora de las sociedades
ante la historia.
El abanico de derechos vulnerados en razn al hacinamiento
es extenso y an ms catastrfico
en cuanto conlleva a que los fines
del sistema penitenciario, no puedan realizarse26 y por el contrario,
a que la reclusin se convierta en
un escenario pedaggico del crimen, generador de ocio, violencia y corrupcin, donde opera la
ley del ms fuerte.
Hasta 1998 exista un importante nmero de sentencias que
reiteraban que si bien algunos
derechos fundamentales de los
reclusos son suspendidos o restringidos desde el momento en
26 ley 65 de 1993. Artculo 10. Finalidad del tratamiento penitenciario. El tratamiento penitenciario
tiene la finalidad de alcanzar la resocializacin del
infractor de la ley penal, mediante el examen de
su personalidad y a travs de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formacin espiritual, la cultura, el
deporte y la recreacin, bajo un espritu humano y
solidario.
2009
000373
que stos son sometidos al confinamiento carcelario los dems

se conservan intactos y deban
por tanto, ser respetados ntegramente por las autoridades pblicas que se encuentran a cargo
de los presos, sin embargo, el
exacerbado uso de la accin
de tutela para el logro de nfimas
victorias en pos de obtener condiciones minsculas de dignidad
humana eran demostrativas de
la omisin permanente de dar
satisfaccin a tales.
La Corte concluy tres elementos fundamentales para el
abordaje del problema. El primero de ellos, que ste no ocupa un lugar destacado dentro
de la agenda poltica. A pesar
de que desde hace dcadas
se conoce que la infraestructura carcelaria es inadecuada,
que los derechos de los reclusos se vulneran, que los penales no cumplen con su funcin
primordial de resocializacin y
que los centros carcelarios del
pas rebosan de sindicados no
se observa una actitud diligente de los organismos polticos
del Estado con miras a poner
remedio a esta situacin. El
segundo, que exista una imperiosa necesidad de que se
destinaran los recursos necesarios para garantizar que en

los centros de reclusin se observaran los derechos fundamentales. Finalmente, que el
problema de las prisiones no
se soluciona nicamente con
dinero y construcciones, pues
Todo parece indicar que en el
pas sigue primando una concepcin carcelaria del derecho penal. Mientras esta concepcin contine imperando
nunca habr suficiente espacio en la prisiones.
Pero como de lo que se trataba era de dar solucin pronta y
plausible a las urgencias derivadas del catico estado de confinamiento carcelario, la Corte
hubo de advertir a los jueces de
instancia que si bien es cierto
que la accin procedente era
la de cumplimiento en los casos
extremos de omisin de sus obligaciones por parte de las autoridades -situacin que se expresa
tambin cuando se presenta un
craso, grave, reiterado y prolongado incumplimiento de la
ley-, los afectados pueden tambin recurrir a la tutela, siempre
y cuando la actitud negligente
de la administracin vulnere o
amenace en forma inminente
2009
000374
sus derechos fundamentales27.

Siendo procedente la accin de
tutela, la Corte advirti que dada
la deuda histrica del Estado
frente a la situacin de las prisiones, el gasto destinado a stas
tiene un carcter ms perentorio incluso que el gasto pblico
social, el cual, como lo dispone
el artculo 350 de la Carta, tiene
prioridad sobre cualquier otra
asignacin.
El fallo producido, consisti en
la prevencin al Gobierno para
que de manera inmediata realizara las diligencias necesarias
de inclusin en el presupuesto
de las partidas presupuestales
necesarias para superacin del
hacinamiento carcelario y la realizacin de obras que permitieran
garantizar el orden pblico y el
respeto de los derechos fundamentales de los internos; a los
alcaldes y gobernadores advirti
que deban tomar las medidas
necesarias para cumplir con su
obligacin de crear y mantener
centros de reclusin propios.
Tambin dio tres meses de
plazo al INPEC, el Ministerio de
Justicia y el Departamento Na27 Ver al respecto las sentencias sU 474 de 1997, M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa , y T-622 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
cional de planeacin para elaborar un plan de construccin y

refaccin carcelaria tendiente a
garantizar a los reclusos condiciones de vida dignas en los penales, tarea que tendra que ser
supervigilada por los organismos
de control. En cuatro aos, el INPEC tendra que haber realizado
la separacin de los internos sindicados de los condenados.
Esta decisin tuvo tan amplia
difusin como desconocimiento institucional, por lo que nuevas tutelas fueron revisadas y al
constatar la persistencia de las
violaciones, nuevamente la Corte declar el estado de cosas inconstitucional, especficamente
en materia de salud y asistencia
mdica y suministro de medicamentos al personal recluido en
las crceles del pas, por lo que
se impartieron nuevas rdenes,
entre ellas que el INPEC a la mayor brevedad, previa coordinacin con los ministerios de Justicia y del Derecho, de Hacienda,
de Salud y con el Departamento
Nacional de Planeacin, contrate o constituya un sistema de
seguridad social en salud, bajo
la modalidad subsidiada, que
cubra las contingencias que en
esa materia surjan para el perso-
2009
000375
nal recluido en las crceles del

pas, tanto detenidos preventivamente como condenados28.
de quienes permanecan en las

salas de retenidos a los centros
carcelarios correspondientes.
En la ciudad de Bogot, las

entidades obligadas a dar cumplimiento a los mandatos de la
Corte, lejos de realizar eficientemente acciones encaminadas
a superar el hacinamiento carcelario, impulsaron como estrategia de descongestin la utilizacin de las estaciones de polica
en centros de detencin permanente, lo que nuevamente comprometi los derechos de los privados de la libertad29. La Corte
hubo de ordenar el traslado en
un lapso no mayor de 10 das
ECI FRENTE A LOS

DEFENSORES DE LOS
DERECHOS HUMANOS
28 Corte Constitucional. sentencia T 606 de 1998.

M.P. JOs GREGORiO HERNANDEZ GAliNDO. Reiterada
por la sentencia T 607 DE 1998. M.P. JOs GREGORiO
HERNANDEZ GAliNDO en la que se dio la orden general
iniciar trmites orientados a constituir o contratar un
sistema de seguridad social subsidiado que cobije a los internos -detenidos y condenados- de las distintas crceles
del pas; por la T 530 DE 1999. MP VlADiMiRO NARANJO
MEsA; por la sentencia T-1291/00 MP. JOs GREGORiO
HERNNDEZ. la sentencia T-1096/04 MP. MANUEl
JOs CEPEDA EsPiNOsA constituye un fallo fundamental
en relacin con el ajuste de la poltica de traslado a los derechos de a la vida, la salud, la integridad fsica, la dignidad
y la libertad sexual de los internos.
29 si la convivencia de sindicados y condenados que
se presenta en los establecimientos carcelarios es irregular y contraria a lo previsto en la ley, ms irregular es
que ella se de en las salas de retenidos de las Estaciones
de Polica, del DAS, la SIJIN, la DIJIN o el CTI, donde, de
acuerdo con el artculo 28 de la Carta Poltica, ninguna
persona debe permanecer ms de 36 horas, y donde
no debera estar ningn sindicado o condenado. Corte
Constitucional. sentencia T-847/00 MP. CARlOs GAViRiA DAZ. se reitera en el fallo T-1077/01 MP. JAiME
ARAUJO RENTERiA.
a criminalizacin de la
actividad de defensa de
los derechos humanos, reconocida ampliamente desde hace
varios aos por organismos internacionales30, no ha sido indi30 Los defensores de los derechos humanos continuaron cumpliendo sus tareas en condiciones muy adversas. El clima de intimidacin e inseguridad que reina
en el pas afecta el libre ejercicio de sus actividades y los
hace, frecuentemente, vctimas de amenazas y hostigamiento. La directiva presidencial sobre el respeto por
los defensores de los derechos humanos y por su trabajo (Directiva 07) no ha suscitado un cambio significativo de actitud por parte de los funcionarios pblicos, en
particular, por la ausencia de sanciones para quienes
no la observan. OACNUDH, informe 1999. Prr. 259.
Esta observacin ha sido reiterada ao por ao por la
Oficina, en el ltimo informe disponible (ao 2007),
recalcaba Prr. 63. Es necesario renovar los esfuerzos
para adelantar las tareas encomendadas a la Procuradura y el Ministerio de Defensa para garantizar que los
2009
000376
ferente para la Corte Constitucional. En 1998, revis el caso

de un reconocido defensor de
derechos humanos privado de
la libertad, cuya vida corra peligro al interior de un centro carcelario, pese a lo cual se le negaba la peticin de traslado31,
basndose las autoridades penitenciarias, paradjicamente,
en la declaratoria del ECI por el
hacinamiento carcelario.
La Corte corrobor la grave
situacin en que se hallan los
defensores de derechos humanos, por lo que reconoci que
constituan un sector vulnerable
de la sociedad y decidi DECLARAR que hay un estado de
cosas inconstitucional en la falta
de proteccin a los defensores
de derechos humanos y, en consecuencia, HACER UN LLAMADO
DE PREVENCION a todas las autoridades de la Repblica para
que cese tal situacin, y, solicitar al Procurador General de la
Nacin y al Defensor del Pueblo que dentro de la obligacin
archivos de inteligencia militar y policial no incluyan
defensores u organizaciones de derechos humanos de
manera injustificada. Sigue pendiente la adopcin de
legislacin que regule el manejo de este tipo de informacin en armona con los estndares internacionales
sobre la materia.
MP. AlEJANDRO MARTNEZ CABAllERO
constitucional de guardar, proteger y promover los derechos

humanos se le de un especial
favorecimiento a la proteccin
de la vida de los defensores de
los derechos humanos. Y HACER
UN LLAMADO a todas las personas que habitan en Colombia
para que cumplan con el mandato del artculo 95 de la Constitucin que los obliga a defender
y difundir los derechos humanos
como fundamento de la convivencia pacfica.
Seis aos despus, varias organizaciones no gubernamentales de derechos humanos
interpusieron una accin de tutela para proteger sus derechos
a la honra, el buen nombre, la
integridad fsica, la vida y a defender y promover los derechos
humanos, contra el Presidente
de la Repblica, por las reiteradas declaraciones descalificadoras que haba realizado contra ellas. Los jueces de instancia
no la concedieron por no encontrar intensin difamatoria
ni constatar la violacin de los
derechos alegados ya que el
presidente no haba individualizado a las organizaciones, concluyendo que las declaraciones
realizadas en sus diferentes dis-
2009
000377
cursos, no podan ser tomadas

como factor de riesgo para los
defensores.
La Corte confirm las decisiones de instancia32, pues las afirmaciones del seor Presidente
resultan ambivalentes e imprecisas respecto de cules concretamente son las organizaciones no
gubernamentales que respeta y
cules otras no por sus presuntos
vnculos con el terrorismo, sin
embargo, reiter la legitimidad
del quehacer de las organizaciones33 y la caracterizada vulnerabilidad de los defensores34,
MP. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
33 Las organizaciones dedicadas a la defensa de los
derechos humanos juegan un papel fundamental en la
construccin y mantenimiento de los estados democrticos, y particularmente en aquellos Estados en donde
la violencia generalizada, el conflicto armado y la aspiracin por la convivencia plural resaltan la importancia
de la contribucin ciudadana a la efectiva eliminacin
de todas las formas de vulneracin de los derechos humanos, a la realizacin de las libertades fundamentales
de los ciudadanos y a la creacin de espacios para el
dilogo y la construccin del debate democrtico, alrededor de respuestas que ofrezcan soluciones a las
problemticas sociales que aquejan al pas.
34 Esta Corporacin en diversas oportunidades ha
sealado que los defensores de derechos humanos se
encuentran en una especial situacin de vulnerabilidad, especficamente por su particular condicin de exposicin al riesgo, debido al tipo de tareas y actividades
que desempean. As entonces, los riesgos de carcter
extraordinario a que se enfrentan los hace objeto de
especial atencin y proteccin por las autoridades competentes, lo cual ha sido reconocido por diferentes organismos, instrumentos y normativas internacionales
que protegen la actividad realizada por los defensores
de derechos humanos.
para concluir que su permanente exposicin a riesgos implica

la prohibicin de que la Administracin adopte decisiones que
creen un riesgo extraordinario
para las personas en razn de
sus circunstancias(). As, si el
Estado est obligado a otorgar
y desplegar acciones positivas
para asegurar esta proteccin
especial, ms an est obligado
a evitar cualquier tipo de actividad que pueda ampliar el grado de exposicin a riesgos extraordinarios de estas personas.
La orden general impartida en
virtud de este anlisis, previno al
Presidente de la Repblica en
tanto sus alocuciones estaran
sujetas a que (i) deben respetar
estrictos parmetros de objetividad y veracidad cuando simplemente se trata de transmitir informacin o datos pblico; (ii) que
resultan ms libres a la hora de
sentar posiciones polticas, proponer polticas gubernamentales
o responder a las crticas de la
oposicin, pero que an en estos
supuestos las expresiones del primer mandatario deben ser formuladas a partir de mnimo de
justificacin fctica real y de criterios de razonabilidad, y (iii) que
en todo caso su comunicacin
2009
000378
con la Nacin debe contribuir a

la defensa de los derechos fundamentales de las personas, en
especial de aquellas que merecen especial proteccin.
EL ECI EN MATERIA DE
SALUD -NO DECLARADO-
n materia de Salud, las

elocuentes cifras permiten concluir que se encuentra gravemente enferma: La
Corte protegi por primera vez

el derecho a la salud en 1992
y desde el 2000 la accin de
tutela por este concepto empez a incrementarse y pas
a ser el primer derecho invocado. En el pas se presentan
unas 280.000 tutelas al ao,
de estas 90.000 tienen que ver

con el tema de salud35.
35 El Tiempo. Alcances del revolcn al sistema de salud explica magistrado Manuel Jos Cepeda. Agosto 23
de 2008.
2009
000379
En 2000, tras realizar la revisin

de un caso de vulneracin de derechos de nios multiimpedidos
la Corte reconoci que el Instituto de Seguros Sociales, ocupaba
el primer lugar como violadora
de los derechos fundamentales
en razn a la masiva presentacin de tutelas en su contra, por
las deficiencias intolerables en
la prestacin del servicio de salud que en conexidad violaban
el derecho a la vida de miles de
colombianos. La Corte Constitucional ha detectado que contra
el ISS hay permanente y masiva
presentacin de tutelas luego la
solucin no se puede limitar a la
proteccin de los solicitantes, sino
que debe tambin orientarse a
sealar pautas para que cese ese
estado de cosas inconstitucional y
un mecanismo para lograrlo es la
pedagoga constitucional36.
Si bien en la parte resolutiva no
se declar el ECI, la orden general dada por la Corte, vincul a la
Defensora del Pueblo en la tarea
de realizar dicho ejercicio pedaggico, por lo que tal organismo
tendra un trmino de 30 das
para dictar un ciclo de conferencias sobre derechos fundamentales a los funcionarios de
36 Corte Constitucional. sentencia T-179 de 2000
los Seguros Sociales, (directores,

asesores, ejecutivos y profesionales) Seccional Cundinamarca
y D.C., que tengan que ver con
seguridad social en salud37.
Dos aos ms tarde, revisando
nuevamente el caso de un nio
discapacitado que muri durante el trmite de la tutela38, se
afirm no puede la Corte pasar
inadvertido este estado de cosas
inconstitucionales frente al cual
los administrados soportan una
inadecuada e ineficiente prestacin del servicio pblico de salud
por lo que reiter la jurisprudencia
con destino a las entidades promotoras de salud sobre el deber
de eficiencia y continuidad en la
prestacin del servicio la suspensin de los servicios de salud, as
tenga origen en una disposicin
legal, resulta desproporcionada
e injusta, y ms, como se indic,
cuando estaba involucrada la
vida de un menor.
La deficiente atencin en
salud impacta gravemente los
derechos de miles de personas
que slo mediante el trmite de
tutela resuelven parcial y provi37 Reiterando lo ordenado en sentencia T-365 de
1999
38 Corte Constitucional, sentencia T-935 de 2002 MP.
JAiME ARAJO RENTERA
2009
000380
sionalmente; integra una prolongada omisin de los deberes de

las autoridades, cuando no una
equivocada respuesta institucional a la problemtica, lo que
ao por ao congestiona los
despachos judiciales de manera
creciente. Es de tal dimensin el
catico estado de cosas que no
solamente los ciudadanos recurren a la tutela con el fin de salvaguardar sus derechos sino que
instituciones prestadoras del servicio recurren a ella para exigir
las acreencias que les impiden
funcionar correctamente39.
Mientras el Ministerio de Salud se defiende manifestando
que da pasos agigantados en
la gradual satisfaccin del derecho y el legislativo crea comisiones de seguimiento40, el Ministerio Pblico le pide a la Corte que dado que la situacin se
corresponde enteramente con
la caracterizacin de un ECI,
proceda a declararlo41.
39 Por lo menos siete clnicas y hospitales del pas
han acudido en las ltimas dos semanas a la accin de
tutela para buscar que el Fondo de Solidaridad y Garantas (Fosyga) se ponga al da en el pago por servicios
prestados a personas vctimas de accidentes de trnsito, eventos terroristas y catstrofes de origen natural.
El Espectador. Tutelitis por deudas de Fosyga. Febrero 13 de 2009.
40 El Tiempo. senado Crea Una Comisn Accidental
Para Vigilar la salud. 20 de octubre de 2008.
41 La recomendacin est en el estudio El derecho
La Corte ha preferido no realizar esta declaracin en la parte resolutiva de sus sentencias,

pero en algunas da rdenes generales, plazos de cumplimiento
y directrices para la satisfaccin
del derecho a las autoridades y
particulares concernidos al estilo de las sentencias de ECI42.
BALANCE DE LA RESPUESTA
INSTITUCIONAL A LAS
DECLARATORIAS DEL ECI
a la salud en perspectiva de derechos humanos, hecho

por el ente de control, el Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad y la Agencia Catalana para la Cooperacin y el Desarrollo, y que analiz el sistema de salud
durante 15 meses. El Tiempo. Procuradura Pide A Corte salvar la salud. 21 de agosto de 2008
42 Ver sentencia T-760 de 2008. MP. MANUEl JOs
CEPEDA EsPiNOsA. Una resea de la misma a cargo
de Paulo Andrs Valencia Tamayo, est disponible
en:
http://www.casadelabogado-asf.org/article.
php3?id_article=330. Tambin puede consultarse El
Tiempo. Con tutelas, la Corte Constitucional introdujo 10 cambios a la administracin de la salud. 16
de septiembre de 2008
2009
000381
Cul es el balance sobre la

eficacia de dichas declaratorias?. Si bien es cierto que las rdenes dadas por la Corte han permitido satisfacer los derechos de
los actores en los casos concretos,
las rdenes generales dadas a las
autoridades -aunque en la mayora de los casos ha conducido a
nuevas formulaciones de poltica
pblica, a travs de instrumentos
colmados de apelativos aparentemente comprehensivos de las
decisiones judiciales-, no se han
traducido en un cambio de las
prcticas institucionales que vulneran masivamente los derechos
fundamentales.
En el caso de los maestros, el
recorte a las transferencias perpetrado por el gobierno de Pastrana en el ao 2001, determin un paulatino deterioro de las
condiciones laborales, salariales
y prestacionales del magisterio colombiano a partir del ao
2002. Las consecuencias para
el servicio educativo han sido
extraordinariamente documentadas en el estudio de la Contralora General de la Repblica
publicado en octubre de 2005,
una investigacin de ms de un
ao de la Procuradura General
de la Nacin dada a conocer en
mayo de 2006 y los datos ms

recientes del ltimo Censo Naciona (DANE). Pero, curiosamente, en ninguno de esos estudios
se hace mencin de la situacin
de deterioro en las condiciones
laborales, salariales y prestacionales que han menoscabado la
profesin docente en Colombia
en los ltimos cinco aos43.
As, aunque jurisprudencialmente se reconoci el derecho de los educadores a gozar
de sus derechos prestacionales, obligando a las entidades
territoriales dar cumplimiento a
la legislacin en la materia, las
medidas adoptadas posteriormente por el ejecutivo se tradujeron en el menoscabo global
de las condiciones de ejercicio
de la labor educadora.
La poltica de flexibilizacin
laboral a que estn sometidos los
maestros ha hecho disminuir el
nmero de docentes en propiedad al tiempo que han aumentado los temporales, en convenio
y otras modalidades, cuyo nmero se estima en 50.000, generan43 Ral Arroyave Arango los impactos del recorte a las transferencias territoriales en la situacin
salarial y prestacional de los maestros colombianos. FECODE. Disponible en: http://fecode.edu.
co/index.php?itemid=5&id=167&option=com_
content&task=view
2009
000382
do una creciente inestabilidad

laboral44, a mayor flexibilizacin
laboral, menor participacin de
los trabajadores en sus naturales
escenarios reivindicativos: los sindicatos. Esto se traduce en una
prdida sustancial de fortaleza en
la exigibilidad poltica de los derechos, dejando como camino
slo su justiciabilidad, atiburrando
entonces el sistema judicial de
cada vez un mayor nmero de
amparos individuales.
En el caso de los pensionados
las decisiones judiciales poco o
nada han incidido en el establecimiento de ajustes institucionales adecuados para responder
a las necesidades de los usuarios. Recientemente el Ministerio
Pblico anunci que supervigilara los procesos de CAJANAL
y el ISS para evitar la prdida
de documentos en trmite de
afiliados y pensionados45. En
2005 el Ministerio de Hacienda
44 Orlando Pulido Chaves. la Federacin Colombiana de Educadores (FECODE) y la lucha por el derecho
a la educacin. El Estatuto Docente. serie: Ensayos &
investigaciones del laboratorio de Polticas Pblicas
- Buenos Aires, N 31. Disponible en: http://www.
foro-latino.org/flape/boletines/boletin_referencias/
boletin_24/documentos/sindicatos/federacion_colombiana_maestros.pdf
45 El Espectador. Procuradura estar al tanto de la
liquidacin de Cajanal. 14 de Julio de 2008. Disponible
en: http://www.elespectador.com/noticias/nacional/
articulo-procuraduria-estara-al-tanto-de-liquidacionde-cajanal
haba advertido sobre la falta

de infraestructura adecuada y
de personal, los serios represamientos y los conflictos judiciales en virtud de la afiliacin de
regmenes pensionales como
fue el caso de pensin gracia y
rgimen de transicin46.
Los seis meses de plazo dado
por la Corte para realizar los
ajustes, se extendieron a diez
aos en los que se mantienen
las deficiencias administrativas
para atender las necesidades
de los jubilados47.
Adicionalmente, el protagonismo de los fondos privados
de pensiones, que prometan
corregir las deficiencias de
los fondos pblicos, amenaza con convertirse a futuro en
un catico estado de cosas,
que si para entonces no ha
desaparecido la institucin de
la Tutela- podra conllevar a la
declaratoria de un nuevo ECI.
El balance de los fondos es
claramente insatisfactorio. La
reforma de la Ley 100 duplic
46 Ibdem.
47 Ver por ejemplo, Contralora General de la Repblica. siTUACiN Y PROsPECTiVA DE CAPRECOM Y CAJANAl. Disponible en: http://www.contraloriagen.gov.co/html/auditorias/ficha_tecnica/
archivos/8999990260_PROsPECTiVA%20DE%20CAPRECOM%20Y%20CAJANAl1.pdf
2009
000383
las cotizaciones, no afect la

cobertura del sistema, genera
pensiones que no representan
ni la mitad del salario promedio y acentan las iniquidades
del sistema a todos los niveles.
Por otra parte, la estructura financiera significa un enorme
riesgo para el ahorro de los colombianos y para el desempeo general de la economa48
En relacin con la gravedad
de la situacin del departamento del Choc, si bien la tarea de
supervigilancia asignada a la
Procuradura ha sido eficiente,
lo que ha demostrado es que
se sigue presentando corrupcin y desgreo administrativo,
perpetuando la dramtica situacin fiscal del departamento. Le
asiste buena parte de razn al
gobierno nacional, respecto de
que en el departamento no hay
desatencin sino corrupcin49.
El Ministerio pblico ha corroborado que an se presentan
irregularidades en materia de
pensiones por lo que ha reco48 Eduardo sarmiento. El riesgo de los fondos privados
de pensiones. El Espectador. Enero 19 de 2009. Disponible en: http://www.elespectador.com/columna108633el-riesgo-de-los-fondos-privados-de-pensiones
49 En el Choc no hay desatencin sino corrupcin, advierte el gobierno. Febrero 19 de 2009. Disponible en:
http://www.caracolradio.com/nota.aspx?id=766110
mendado que se inicie una depuracin de la nmina de pensionados, analizando cada una
de las pensiones reconocidas
y sus soportes para analizar las
inconsistencias en las nminas
y detectar posibles acciones
fraudulentas, con el objeto que
se formulen las correcciones y
ajustes pertinentes, y se averige quienes son los funcionarios
responsables de todo este desorden administrativo. () El ministerio pblico puntualiz que
no puede dejar pasar por alto
(), lo extravagante que resulta la situacin aqu denunciada
en comparacin con el ndice
de necesidades bsicas insatisfechas de la poblacin de ese
departamento, razn por la
cual se requiere de una rigurosa
intervencin en aras de erradicar estas prcticas que afectan
a la comunidad y que hacen
carrera al interior pblica50.
No es muy diferente la situacin en el departamento de Bolvar En total, las demandas contra el Departamento son ms
de 1.300 que suman, segn el
50 Caracol. Procuradura General de la Nacin. Boletn 250. Junio 15 de 2008. Procuradura urge por medidas ante pago irregular de pensiones de jubilacin
en Choc. Disponible en: http://pgn-ms-10.procuraduria.gov.co/html/noticias_2008/noticias_250.html
2009
000384
jefe de la oficina jurdica, Giovanni Toncel, ms de 600.000

millones de pesos. Si las fallan
en contra, el Departamento
desaparece51
En relacin con el llamamiento a concurso para acceder al
cargo de notarios, la declaracin
del ECI ha sido la ms ignorada
Diecisis aos han pasado desde que la Constitucin de 1991
orden elegir por concurso a los
notarios del pas, con el propsito de poner fin a una larga tradicin de favoritismos polticos.
A punto de finalizar el 2007, la
actual superintendente de Notariado y Registro, Lida Salazar Moreno, reconoce con resignacin
que, a pesar de los esfuerzos,
hasta ahora ha resultado imposible elegir un solo notario por
meritocracia52.
Aunque en 2008 se llev a
cabo el mentado concurso, algunos de los que parecan ser
notarios vitalicios, no se resignaron a abandonar los cargos,
51 El Universal de Cartagena. 23 de Marzo de 2008.
los problemas que agobian al departamento. Bolvar,
en coma. Disponible en: http://www.mineducacion.
gov.co/observatorio/1722/article-156540.html
52
El Espectador. Zancadilla a concurso de notarios. Diciembre 26 de 2007. Disponible en: http://
www.elespectador.com/impreso/cuadernilloa/judicial/articuloimpreso-zancadilla-concurso-notarios
por lo que mediante diversas

argucias, continan ejerciendo sus antiguas funciones. Algunas de estas irregularidades
son direccionar la prestacin
de los servicios notariales a
despachos especficos, o conservando sus antiguos locales
abiertos al pblico, sin que en
ellos sea lcita la prestacin de
los servicios notariales, y generando documentos que no tienen ninguna validez53. Este es
un ejemplo claro del fracaso
de la pedagoga constitucional en funcionarios pblicos.
Ni qu decir sobre los centros
de reclusin en el pas. En el ltimo informe entregado en el
mes de septiembre de 2008 por
el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC - se hizo
seguimiento por parte de la entidad al ndice de hacinamiento
en las crceles del pas. () en
diciembre de 2005 se alcanz
un porcentaje de hacinamiento
del 42.80%; a partir de este pico
ese porcentaje empieza a decrecer hasta llegar a un 15.00%
registrado en febrero de 2007 y
53
El Espectador. Denuncian que ex notarios
reaparecen con falsas oficinas. Enero 27 de 2009. Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/
politica/articulo112207-denuncian-ex-notarios-reaparecen-falsas-oficinas
2009
000385
en agosto de 2007 empieza de

nuevo el ascenso del porcentaje
con un 17.80% hasta alcanzar en
agosto de 2008 un 27.80%.54.
Si bien es cierto que la infraestructura carcelaria fue ampliada,
a propsito de la construccin
de nuevas crceles de alta seguridad, lo cierto es que diez aos
despus de la declaracin del
ECI se mantienen las alarmantes situaciones que comprometen los derechos de la poblacin
carcelaria la Contralora General de la Repblica report que
la inauguracin de nuevos centros de reclusin como las prisiones de Valledupar, Acacias,
Popayn y Cmbita- no logr
reducir de manera significativa
los altos niveles de hacinamiento, que se mantienen alrededor
del 30%, por lo que calific la situacin carcelaria como grave.
La Contralora concluy que con
los altos ndices de hacinamiento
se comprometa seriamente el
cumplimiento de las obligaciones del Estado colombiano de
proteger la vida, integridad fsica,
dignidad y seguridad jurdica de
54
Corporacin Excelencia en la Justicia.
Evolucin de la situacin carcelaria en Colombia. Disponible en: http://www.cej.org.co/index.
php?option=com_content&view=article&id=824:evo
lucion-de-la-situacion-carcelaria-en-colombia&catid=
56:justiciometro&itemid=116
las personas privadas de libertad,

as como la de promover y facilitar su reinsercin social. De otra
parte, numerosas notas de prensa
han puesto de manifiesto el gravsimo problema de salud que se
vive en las crceles, donde, por
falta de un sistema adecuado de
prevencin y tratamiento, enfermedades serias, como el sida,
afectan de manera desproporcionada a la poblacin reclusa,
en comparacin con el resto de
la poblacin del pas55.
Aunque los rganos de control continan realizando el seguimiento que les corresponde56
y junto con organismos interna55
Luis Leonardo Martnez Izquierdo y Manuel A. Iturralde. Qu pas con la situacin carcelaria
en Colombia?. septiembre de 2008. Disponible en:
http://relatorestematicos.uniandes.edu.co/index.php/
component/content/article/40-prisiones/70-situacioncarcelaria.html . Asi mismo, se mantiene el grado de
vulnerabilidad contra las personas lGBT: los imaginarios de la prisin estn marcados por el prejuicio y
las lgicas de dominacin machistas y homofbicas
Ver: Colombia Diversa. situacin Carcelaria. informe
Derechos Humanos 2006 2007. Como ejemplo de
notas de prensa del ltimo ao representativas de la
permanencia de la crisis carcelaria estn: El Tiempo.
Ordenan a inpec traslado de presos para reducir hacinamiento en Crcel Modelo de Bucaramanga. Enero 16
de 2009; El Tiempo. Culpan al Estado por los problemas en las crceles que siguen sin solucionarse
15 de julio de 2008; El Tiempo. la salud En las
Crceles. Junio 24 de 2008;
Disponible en http://www.colombiadiversa.org/
dmdocuments/situacion%20carcel.pdf
56
Ver por ejemplo los informes de la Defensora Delegada para la Poltica Criminal y Penitenciaria. El
informe 2005 est disponible en: http://www.defensoria.org.co/pdf/informes/informe_120.pdf
2009
000386
cionales57 siguen formulando

las recomendaciones necesarias, la respuesta institucional sigue basada en un modelo de
seguridad que privilegia la detencin y el encarcelamiento
orientado en la idea de que la
solucin depende de la construccin de ms centros carcelarios58. Si bien las rdenes de
la Corte constituyen un eslabn
fundamental para la proteccin de las personas privadas
de la libertad, las otras ramas
del poder pblico no parecen
estar interesadas en aportar en
la superacin del dramtico
estado de cosas59.
57 Como la Oficina del Alto Comisionado de Naciones
Unidas en Colombia en sus informes anuales, y especficamente en el informe Final sobre la situacin Carcelaria en Colombia 2001, disponible en: http://www.
hchr.org.co/documentoseinformes/informes/tematicos/informes.php3?cod=3&cat=13
58 la construccin de 11 crceles nuevas que generaran 24 mil cupos nuevos, es una de las primeras
medidas que planea el Gobierno Nacional para resolver el grave problema de hacinamiento carcelario que hay en Colombia () si hoy tuviramos ya
esas crceles estaramos resolviendo el hacinamiento actual. Pero ocurre que la ley de Convivencia y
seguridad Ciudadana ha incrementado el nmero
de internos Fabio Valencia Cossio, Ministro del interior y Justicia. Gobierno busca alternativas para
solucionar el hacinamiento carcelario. Julio 23 de
2008. En: http://web.presidencia.gov.co/sp/2008/
julio/23/14232008.html
59 Un estudio ms profundo en la materia es el realizado por Rodrigo Uprimny Yepes, Juan Fernando Jaramillo y Diana Guarnizo. intervencin Judicial en Crceles. Dejusticia, Junio 30 de 2006.
Disponible en: http://dejusticia.org/interna.php?id_
tipo_publicacion=2&id_publicacion=181
Por otra parte, la impunidad de

los crmenes cometidos contra
las y los defensores opera como
el mayor incentivo para la extensin de esa prctica como medio para amedrentar a quin en
ejercicio de sus derechos y deberes de ciudadano o ciudadana,
opta por la promocin, procura
de proteccin y realizacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
Al mismo tiempo el cuestionamiento de la legitimidad de
la actividad de defensa de los
derechos humanos constituye
el mensaje institucional por excelencia, bajo el clima de creciente polarizacin en el que la
salida negociada al conflicto es
vista como una amenaza a la
democracia, las reivindicaciones
relacionadas con los derechos a
la verdad, a la justicia y a la reparacin integral -en serio-, son
interpretadas como oportunistas
invenciones de las vctimas, y se
entroniza la idea de seguridad
como ejercicio de fuerza y no
como proteccin de derechos.
Puede concluirse que el ECI
en materia de defensores no ha
sido superado, en tanto se mantienen las condiciones estructu-
2009
000387
rales de intolerancia a la labor

de la defensa de los derechos
humanos y la criminalizacin
proveniente de las ms altas esferas oficiales60.
ECI EN MATERIA DE
DESPLAZAMIENTO
FORZADO
a declaratoria del ECI en

materia de desplazamiento forzado por parte de la Corte
Constitucional es una respuesta
al uso repetido de la accin de
60 Situacin que puede constatarse en los informes
ms recientes en la materia, a saber, Human Rigths
First los defensores de derechos humanos acusados
sin fundamento: Presos y sealados en Colombia .
Febrero de 2009; informes del Programa no gubernamental de proteccin a defensores de derechos humanos, ver: www.somosdefensores.org; Oficina del
Alto Comisionado de Naciones Unidas en Colombia
intervencin en el seminario Nacional de la Caravana internacional de Juristas 2008 en el marco de la
Campaa sin abogados no hay justicia a favor del
libre ejercicio del derecho y el acceso a la justicia en
Colombia. Agosto 2008. Disponible en: http://www.
hchr.org.co/publico/pronunciamientos/ponencias/
ponencias.php3?cod=110&cat=24 ; Brigadas Internacionales de Paz. Boletn informativo Colombia No. 06
Defensores de derechos humanos atrapados en su
propia defensa. 2008. Disponible en: http://www.
pbi-colombia.org/fileadmin/user_files/projects/
colombia/files/colomPBia/ColomPBia.pdf ; Observatorio para la Proteccin de los Defensores de Derechos Humanos , informe Colombia: las tinieblas
de la impunidad, muerte y persecucin a los defensores de derechos humanos 2007. Disponible en:
http://www.omct.org/pdf/Observatory/2007/report/
informe_Mision_Colombia_120707.pdf?PHPsEssiD=
83c13b2e3170ead856c0f096bd86fcf0; OEA: informe
sobre la situacin de defensoras y defensores de los
derechos humanos en las Amricas. 2006 Disponible
en: http://www.somosdefensores.org/blog/contenidos/sept07/DEFENDERs.sPANisH-OEA.pdf.
tutela por parte de la poblacin

vctima de este crimen, que evidencia la vulneracin masiva
y sistemtica de sus derechos
y constata como las polticas
pblicas de atencin a la poblacin desplazada no han logrado contrarrestar el grave
deterioro de las condiciones de
vulnerabilidad de los desplazados, no han asegurado el goce
efectivo de sus derechos constitucionales ni han favorecido la
superacin de las condiciones
que ocasionan la violacin de
tales derechos61.
Nuestra Corporacin, anteriormente tuvo oportunidad de puntualizar la declaratoria del ECI
en materia de desplazamiento
forzado62, por lo que no ahon61 Corte Constitucional. sentencia T-025 de 2004.
62 De tal anlisis sentamos nuestra preocupacin, entre otras, respecto de que el fallo de tutela, y la exigencia de su cumplimiento, se convierta en arma de doble
filo para las vctimas del desplazamiento forzado y sus
organizaciones, en el sentido de que dadas las restricciones presupuestales para dar cumplimiento efectivo a la
normativa vigente en cuanto a la atencin integral de la
poblacin desplazada, se ha abierto la puerta para reformar la poltica pblica, en la medida en que sea necesario, para que se concentre en la atencin de reas prioritarias, sacrificando as, la atencin integral demandada
hasta tanto las condiciones materiales estn dadas para
ello segn lo insinuado por la Corte Constitucional. Esto
puede convertirse en la justificacin para la modificacin
del marco legal existente hacia uno que centralice los
recursos en la prestacin de una asistencia humanitaria
bsica y deje de lado provisionalmente la intervencin
del Estado para lograr la estabilizacin socioeconmica
de los centenares de miles de familias desplazadas que
2009
000388
daremos en el tema en esta

oportunidad. Pero debe decirse que la vulneracin masiva
y sistemtica de los derechos
de la poblacin desplazada
persiste, tal y como lo confirma la Corte Constitucional en
el Auto 008 de 2009, advirtiendo que dada la complejidad
del proceso de seguimiento,
() establece el 1 de julio de
urgen del Estado soluciones efectivas en materia de vivienda y generacin de ingresos. Corporacin Jurdica
Yira Castro. Informe de seguimiento al cumplimiento de
la Sentencia T-025/04 de la Corte Constitucional. 2007
2010 como fecha en la cual el

gobierno nacional deber demostrar que s se ha superado
el estado de cosas inconstitucional. La Corte luego decidir si ste ha sido superado con
base en los informes que presenten tanto el gobierno nacional y
los organismos de control, como
la Comisin de Seguimiento y el
ACNUR. Este proceso supone tambin la presentacin de un informe
de avance para el 30 de octubre
de 2009 sobre las medidas adop-
2009
000389
tadas y aplicadas para superar las

falencias sealadas en la sentencia T-025 de 2004 y en sus autos
de seguimiento, as como sobre
los progresos alcanzados63.
En sus informes de cumplimento a la Corte, as como en
sus declaraciones pblicas a
medios de comunicacin y en
diferentes espacios, el gobierno
nacional ha querido desconocer
el carcter especial de los derechos establecidos en la ley 387
de 1997 as como los derechos
a la Verdad, la Justicia y la Reparacin Integral de que son titulares todas la vctimas del desplazamiento forzado, por lo que
esa corporacin ha sentado que
existe una separacin conceptual existente entre los servicios
sociales del Gobierno, la asistencia humanitaria en caso de
desastres (independientemente
de su causa) y la reparacin a
las vctimas de violaciones a los
derechos humanos. En efecto
() se trata de deberes y acciones claramente diferenciables,
en lo relacionado con su fuente,
su frecuencia, sus destinatarios,
su duracin y varios otros aspectos. Acepta as mismo la Corte
63 Corte Constitucional sala segunda de Revisin.
Auto 008 de 2009 de seguimiento al cumplimiento de
la Sentencia T-025 de 2004.
que, por estas mismas razones,

ninguna de tales acciones puede reemplazar a otra, al punto de justificar la negacin de
alguna prestacin especfica
debida por el Estado a una persona determinada, a partir del
previo otorgamiento de otra(s)
prestacin(es) de fuente y finalidad distinta64.
Encontramos entonces que
el reto para la exigibilidad de los
derechos de la poblacin desplazada nos sita en tres rbitas
diferenciadas, a saber, (i) los derechos de atencin a la situacin de desplazamiento que se
establecen en la ley 387 y que
son de carcter especfico de
esta poblacin; (ii) los derechos
a la verdad, la justicia y la reparacin integral como derechos
de las vctimas (en este caso las
vctimas del crimen de desplazamiento forzado); y (iii) los derechos generales establecidos en
la Constitucin para toda la poblacin a cargo del Estado.
Pero las acciones de exigibilidad en estos tres escenarios
tienen un requisito comn, la
organizacin y la unidad de la
poblacin vctima de despla64 Corte Constitucional. sentencia C-1199 de 2008.
2009
000390
zamiento alrededor de la defensa de sus derechos. Ha sido

esa historia de organizacin,
solidaridad y unidad la que ha
permitido alcanzar logros tan
importantes como los diferentes pronunciamientos judiciales
a los que hemos hecho mencin y el mejoramiento de las
condiciones de vida de miles
de familias. Y son los procesos
organizativos locales, regionales
y nacionales los que darn contundencia a las acciones jurdicas y polticas que se realicen
en pro de la defensa de esos
derechos. Es as que la primera
estrategia para la exigibilidad
sigue siendo el fortalecimiento
organizativo.
En este sentido, la apuesta de
la Corporacin Jurdica Yira Castro, a pesar de los ingentes esfuerzos realizados en su contra para
intimidar, retardar y detener sus
labores, sigue siendo el acompaamiento a los procesos organizativos de base para su fortalecimiento, para la cualificacin de
los lderes, para el empoderamiento de las organizaciones.
Invitamos entonces a las organizaciones y entidades internacionales a que continen
apoyando y respaldando los esfuerzos que desde todas las regiones del pas se suman en este
propsito. Igualmente consideramos importante que se agudice la auditoria sobre el cumplimiento real de las obligaciones
del Estado colombiano en esta
materia, el cual dista mucho de
lo planteado en los muy optimistas informes oficiales.
Resaltamos aqu la importancia del papel que ha cumplido
la rama judicial para el reconocimiento y la realizacin de los
derechos de la poblacin desplazada y hacemos un llamado
a todos los funcionarios judiciales del pas para que se sumen a
esta tarea de realizacin prctica de los preceptos constitucionales. Recuperar la confianza en
la Justicia es una necesidad para
la superacin de la violencia en
nuestra sociedad y esta es la nica va para terminar realmente
con el desplazamiento forzado.
Finalmente, instamos a todas
las entidades pblicas y a sus
funcionarios a que, en lugar de
esforzarse por desconocer o por
ocultar la dramtica realidad
que se vive en todas las regiones del pas como consecuen-
2009
000391
cia del desplazamiento forzado,

unan sus esfuerzos a los de las
organizaciones en sus procesos
de exigibilidad de sus derechos,
en cumplimiento de sus deberes
constitucionales y legales, es decir, en la realizacin del Estado
Social y Democrtico de Derecho para todos los colombianos
y colombianas.
que han sido cobijadas bajo

la declaratoria del ECI, se han
mantenido durante largo tiempo de esa manera, a pesar de
los alentadores discursos emitidos por las autoridades concernidas para justificar las medidas
adoptadas en el marco de las
polticas pblicas formuladas en
respuesta a esas declaratorias.
CONCLUSIONES
Finalmente la poltica pblica es lo que ocurre, no lo que

se dice en la legislacin65 ni en
los discursos institucionales.
a democracia basa su
lgica en el equilibrio de
los poderes pblicos legislativo,
ejecutivo y judicial y, para que
los derechos de los ciudadanos
sean enteramente satisfechos
bajo un Estado Social de Derecho, debe darse una colaboracin armnica entre ellos. Sin
embargo, todas las materias
Hace algunos aos Hernando Valencia Villa afirmaba la

mayora de las contradicciones sociales manifiestas en la
violacin de la ley provienen
de disputas por la tierra, por el
presupuesto, por la burocracia,
por los derechos humanos, por
los recursos naturales o por las
oportunidades, lo cual quiere
decir que se trata de conflictos colectivos que afectan a
grupos ms o menos extensos
de la poblacin. Pero las normas civiles, laborales y penales
corresponden a un paradigma
privatista e individualista, que
65 Guy Peters. la poltica de la burocracia 1999, FCE,
Mxico, Citado en: Discurso sin compromiso. La poltica de derechos humanos en Colombia. Andr-nol
roth Deubel. Ed. Aurora 2006.
2009
000392
no se compadece ya con la
naturaleza pblica y societaria o comunitaria de las disputas generadoras de violencia o
delincuencia entre nosotros66.
La tragedia del desplazamiento forzado es de naturaleza colectiva pero la exigibilidad
de los derechos de sus vctimas
y las respuestas institucionales
fueron histricamente de carcter individual.
Con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que permite aclarar el alcance general de
las normas constitucionales, unificar la jurisprudencia constitucional y como doctrina se erige
como un criterio direccionador
de las actuaciones de las autoridades67 y en especial aquella
66 Hernando valencia Villa. La reconstruccin de la
justicia judicial en Colombia. Viii Foro, junio de 1996.
En derechos humanos en Colombia veinticinco aos.
itinerario de una historia 1979 2004. Comit Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos.
67 Artculo 23 DECRETO 2067 DE 1991. De hecho, las
sentencias de los tribunales constitucionales constituyen
fuente de derecho: los fallos emitidos por los tribunales
constitucionales constituyen mandatos que deben ser
obedecidos, tal y como si se tratara de normas emanadas
del legislador: la posicin de la sentencia constitucional
en el sistema de fuentes es de gran importancia para determinar el grado de circulacin de los poderes pblicos a
las decisiones del Tribunal Constitucional, en este punto la
doctrina parece orientarse a situar las sentencias constitucionales en un lugar intermedio entre la Constitucin y
la ley (cuando en las sentencias se interpretan constitucionalmente las leyes), en todo caso no es un lugar inferior
al que ocupan las leyes.El fundamento de esta posicin
que reconoce y declara el ECI,

se dio una respuesta colectiva,
integradora y multidireccional
a una situacin tan compleja
como la del desplazamiento forzado, con impactos altamente
positivos () tratndose de la
poblacin desplazada, la Corte
ha hecho historia por la fuerza
que ha dado al seguimiento de
las rdenes dadas en su fallo,
con lo cual, ha logrado que las
entidades activen al menos algn mecanismo para cumplir
la sentencia y les sea ms difcil
evadir su responsabilidad, pero
sobre todo, la Corte ha logrado articular sectores pblicos y
privados alrededor de un fin comn y ha potenciado los niveles
organizativos de la poblacin
desplazada, con rditos importantes para el fortalecimiento
de una cultura poltica comprometida con la defensa de los
derechos humanos. Y este, es
otro de los resultados positivos
de la T-02568.
privilegiada es consecuencia de la existencia misma de la
justicia constitucional: la justicia constitucional encuentra
su fundamento en la cadena ininterrumpida de razonamientos lgicos que conducen de la afirmacin del poder
constituyente a la existencia de una Constitucin y de la
necesaria supremaca de sta sobre los poderes constituidos Humberto sierra Porto. Citado por Hernn Alejandro Olano Garca, Ob Cit.
68 linda Mara Cabrera Cifuentes. La concentracin
de la tierra en Colombia: entre la exclusin social y la
violencia. Trabajo de grado Maestra en Derecho. Uni-
2009
000393
As, la acertada respuesta de

la Corte a la problemtica se
ha traducido en un hecho fundamental que no logra ser opacado por la ineficiente respuesta institucional: el entendimiento
colectivo de que la oportunidad
de la superacin de las violaciones derivadas del desplazamiento forzado, radica en la
organizacin comunitaria para
la exigibilidad de los derechos.
Teniendo en cuenta que estos
derechos (colectivos) representan un puente entre lo pblico
y lo privado, su ejercicio est
vinculado a la generacin de
nuevas formas de organizacin
de la sociedad en defensa del
inters general. () Este camino conduce lenta, pero seguramente, a la construccin de
una sociedad civil militante,
una ciudadana dotada de las
herramientas conceptuales y jurdicas para exigir sus derechos
y para cumplir sus deberes69.
CORPORACIN
JURDICA YIRA
CASTRO
2009
versidad Nacional de Colombia. Febrero de 2009

69 Eduardo Cifuentes Muoz. DiEZ AOs DE CONsTiTUCiN EN COlOMBiA. En: Justicia Constitucional
en iberoamrica. Disponible en http://www.uc3m.es/
uc3m/inst/MGP/JCi/00-portada.htm
2009
000394
OTRAS PUBLICACIONES DE LA CJYC
Informe de seguimiento al
cumplimiento de la Sentencia
T-025 de 2004 de la Corte
Constitucional.
Despojo de tierras. La verdad

detras del desplazamiento
forzado.
000395
Cundo cesa el Estado de Derecho de cosas inconstitucional del desplazamiento?

RODRGUEZ GARAVITO, Csar. Cu{ndo cesa el Estado de Derecho de cosas inconstitucional del desplazamiento?. Pp. 434-492.
000396
CUNDO CESA EL ESTADO DE COSAS

INCONSTITUCIONAL DEL DESPLAZAMIENTO?

CSAR RODRGUEZ GARAVITO*
MS ALL DEL
DESPLAZAMIENTO,
O CMO SUPERAR UN ESTADO
DE COSAS INCONSTITUCIONAL
8.

DOS PREGUNTAS CENTRALES

SOBRE EL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL
000397

LA NATURALEZA Y LA FUNCIN DEL ECI

000398

LOS ARGUMENTOS
Y LA ESTRUCTURA DEL CAPTULO

000399

El origen y los primeros casos de ECI
LA EVOLUCIN DE LA FIGURA DEL ECI

000400

000401

La Sentencia T-025 de 2004: la sistematizacin de la figura

del ECI y los derechos de la poblacin desplazada

000402
Necesidad de intervencin de varias entidades
Ausencia de medidas legislativas,

administrativas o presupuestales
Adopcin de prcticas inconstitucionales
Prolongada omisin de autoridades

competentes
Condiciones de proceso: fallas

estructurales de polticas pblicas
Presentacin masiva
de tutelas
Condiciones de resultado:
violacin masiva, grave
y reiterada de derechos

%11&% & &
(T-025/04)
Situaciones indicativas
(SU-090/00)
Condiciones generales
CUADRO 1. Condiciones de proceso y resultado

para la declaratoria de un ECI

-'+>)4'/8'4+>5448)42+39'/486+/+43-''+89'4(8+')/3
1%%&;&11,1&%&%

000403

LOS CRITERIOS DE PROCESO Y DE RESULTADO

COMO PUNTO DE PARTIDA PARA LA EVALUACIN
DE LA SUPERACIN DE UN ECI: UNA APLICACIN
AL CASO DE LA POBLACIN DESPLAZADA

El ciclo de polticas pblicas

y los cuatro tipos de fallas de proceso

000404
000405
No se han fijado metas e indicadores especficos que permitan evaluar la realizacin de los fines
de las polticas.
La asignacin de funciones y responsabilidades es difusa.
Algunos elementos centrales de las polticas son inexistentes o insuficientes: a) no existen plazos
para el cumplimiento de objetivos, b) no se estipulan los niveles de apropiaciones necesarias, c)
no se prev el equipo humano necesario, d) no se estipulan los recursos administrativos idneos
para la ejecucin de polticas.
Diseo y desarrollo de la poltica pblica

No existe plan de accin actualizado sobre el funcionamiento del SNAIPD.

CUADRO 2. Fallas de proceso en las polticas pblicas sobre la poblacin desplazada
La poltica no ha sido desarrollada suficientemente, en particular los siguientes elementos: a) la

participacin de la PD en el diseo de polticas, b) la informacin oportuna a la PD sobre sus
derechos y los mecanismos para exigirlos, c) el manejo ordenado de recursos provenientes de
cooperacin internacional, d) las polticas tendientes a buscar mayor compromiso de la poblacin
civil que no es desplazada, e) programas de preparacin de funcionarios, f) reglamentacin sobre
acceso a la oferta institucional de la PD ms vulnerable.
Los tiempos previstos para la atencin humanitaria de emergencia son demasiado rgidos.
No es clara la asignacin de funciones en los proyectos productivos urbanos y en la adjudicacin
de tierras.
Son insuficientes las acciones por parte de las entidades a las cuales se han asignado funciones
(p. ej., algunos entes del SNAIPD no crean programas especiales; otros, no asignan los recursos
necesarios).
Fallas en etapas
del ciclo de polticas pblicas
Implementacin de la poltica pblica
Los medios adoptados no son idneos para cumplir los fines trazados (p. ej., para acceder a
algunos programas ofrecidos de estabilizacin socioeconmica, la PD deba probar propiedad de
vivienda o tierra en la cual desarrollara el proyecto productivo).
Existen demoras constantes y prolongadas en la prestacin de servicios a la PD.
Los trmites para la implementacin de la poltica son excesivamente rgidos (p. ej., trmites de
contratacin).
Algunos trmites y mecanismos de implementacin han sido contraproducentes (p. ej., en salud,
la circular 042 de 2002 que buscaba evitar duplicidad de pagos gener una barrera en el acceso
a la salud).
Seguimiento y evaluacin de la poltica pblica
Existen fallas importantes en los sistemas de informacin sobre PD, en particular: a) subregistro,
b) SUR no incluye datos sobre ayuda dada por Accin Social, c) falta de recoleccin de datos
sobre variables diferenciales (gnero, etnia, etc.), c) ausencia de datos sobre tierras abandonadas
por PD y d) falta de datos sobre posibilidades de generacin autnoma de ingresos de PD.
No existen sistemas de evaluacin de la poltica.

Los montos asignados son insuficientes para a) satisfacer la demanda de la PD, b) proteger
los derechos de la PD y c) desarrollar las polticas establecidas en la ley y en los documentos
Conpes.

Fallas en la asignacin
de recursos

Las variables de resultado y la lista de derechos

000406

La definicin de indicadores de proceso y de resultado

en los autos de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004

000407

000408

000409
6. Educacin
5. Salud
4. Vivienda
3. Libertad
2. Integridad
personal
1. Vida
Derecho
Nmero de personas desplazadas vctimas de desaparicin

forzada que han puesto su caso en conocimiento de las
autoridades/Nmero total de personas registradas en el RUPD.
Los miembros del hogar no

han sido vctimas de acciones
contra su integridad personal
despus del desplazamiento
(no incluye muerte).
Asistencia regular a niveles

de educacin formal Todos
los nios y jvenes del hogar
asisten regularmente a un nivel
de educacin formal (5-17
aos).
Acceso al esquema de
vacunacin Todos los nios
del hogar cuentan con esquema
de vacunacin completo.
Acceso a asistencia Psicosocial

- Todas las personas que
solicitaron apoyo psicosocial lo
recibieron.
Acceso al SGSSS - Todas las

personas cuentan con afiliacin
al SGSSS.
Seguridad jurdica de la tenencia: hogares desplazados que

habitan viviendas propias y cuentan con escritura registrada o
viviendas en arriendo y cuentan con contrato escrito/Total de
hogares desplazados (HD).
Hogar habita legalmente el

predio en condiciones dignas
(incluye espacio suficiente,
servicios domiciliarios
completos, materiales
apropiados, ubicacin,
seguridad jurdica de la
tenencia).
Personas de PD que acceden a programas de salud sexual y reproductiva (12 aos o ms).
Nios desplazados atendidos en el sector educativo (5-17 aos)

Gobierno + Otros (privados)/Nios incluidos en el RUPD.
Nios beneficiados con acompaamiento de permanencia en el sector educativo/Nios incluidos en el RUPD (5-17
aos).
Los nios entre 5 y 6 aos tienen dos refuerzos de polio y DPT y uno de SRP (sarampin, rubola y paperas)/Nios
incluidos en el RUPD.
Los nios entre 1 y 2 aos tienen una dosis de vacuna SRP (sarampin, rubola y paperas)/Nios incluidos en el
RUPD.
Nios entre 12 y 23 meses de edad tienen tres dosis de vacuna pentavalente (DPT, HB y Hib)/Nios incluidos en el
RUPD.
Personas que reciben atencin en salud mental segn diagnstico y tipo de afiliacin al SGSSS/Personas incluidas en el
RUPD que solicitan apoyo psicosocial (ND).
Mujeres en situacin de desplazamiento en perodo de gestacin que asisten a control prenatal.
Mujeres cabeza de familia beneficiarias de subsidio de vivienda urbana o rural.
Hogares con mejoramiento de condiciones de habitabilidad/Hogares con deficiencias o carencias habitacionales

identificadas.
Hogares con subsidios desembolsados/Hogares a los que fueron otorgados subsidios.
Hogares con subsidios de vivienda otorgados/Hogares postulantes.
Secuestros extorsivos denunciados por personas en situacin de desplazamiento.
Personas desplazadas que han sido vctimas de acciones contra su integridad (casos denunciados)/Personas incluidas
en el RUPD.
Personas desplazadas asesinadas debido a su participacin en procesos judiciales por delitos que dieron origen al
desplazamiento.
Dirigentes de poblacin desplazada PD beneficiada con medidas de proteccin/Dirigentes de PD.
Personas inscritas en el RUPD que presentan riesgo extraordinario o extremo, beneficiadas con medidas de
proteccin/personas inscritas en el RUPD que presentan riesgo extraordinario o extremo.
Indicadores sectoriales
[Personas que reciben apoyo psicosocial (Gobierno) + Otros

operadores de servicios]/Personas incluidas en el RUPD que
solicitan apoyo psicosocial.
[Nios con esquema de vacunacin completo (0-7 aos)
Gobierno + Otros operadores de servicios]/Nios incluidos en
el RUPD (0-7 aos).

Personas afiliadas al SGSSS/Personas incluidas en el RUPD
Acceso a servicios: HD que cuentan con acceso a todos los

servicios domiciliarios bsicos (energa, acueducto, alcantarillado
y recoleccin de basuras)/Total de HD.
Ubicacin: HD que habitan viviendas ubicadas en zonas que no

son de alto riesgo/Total de HD.
Materiales apropiados: HD que cuentan con materiales

apropiados en su vivienda (techos, pisos y/o paredes exteriores)/
Total de HD.
Espacio suficiente: HD que habitan viviendas sin hacinamiento/

Total de HD.
Personas desplazadas vctimas de acciones que atentan contra su

libertad personal/Personas en el RUPD.
Ningn miembro del hogar ha

sido privado de la libertad de
forma arbitraria.
Nmero de personas desplazadas vctimas de tortura cuyo caso

se ha puesto en conocimiento de las autoridades/Nmero total
de personas registradas en el RUPD.
Nmero de personas desplazadas afectadas por minas

antipersonal cuyo caso se ha puesto en conocimiento de las
Personas desplazadas vctimas de homicidio por causas

directamente relacionadas con su situacin de desplazamiento/
Personas incluidas en el Registro nico de Poblacin Desplazada
(RUPD).
Indicadores complementarios
Los miembros del hogar en

situacin de desplazamiento
preservan la vida.
Indicador de goce efectivo
CUADRO 3. Indicadores de resultado adoptados

por la Corte Constitucional

000410
Insercin de los hogares

desplazados al Sistema de
Proteccin Social Porcentaje
de familias que gradualmente
cumplen con los nueve
criterios de estabilizacin.
9. Identidad
10. Estabilizacin
social y
econmica
El hogar posee al menos una

fuente de ingresos autnoma
y su ingreso se ubica por
encima de la lnea de pobreza
(resultado).
El hogar posee al menos una

fuente de ingresos autnoma y
su ingreso (el ingreso considera
los subsidios que recibe por
parte del Estado y todas las
fuentes de ingreso de la familia)
supera como mnimo la lnea
de indigencia (etapa).
Cuidado infantil Todos los

nios del hogar que no estn
al cuidado de un adulto asisten
a programas de atencin al
menor.
Disponibilidad de alimentos
en forma suficiente Hogar
dispone de alimentos aptos
para el consumo y accede a
una cantidad suficiente de los
mismos.
Posesin de documentos
de identidad Todos los
miembros del hogar cuentan
con sus documentos de
identificacin completos.
8. Generacin de
ingresos
7. Alimentacin
Derecho

Personas identificadas/Personas incluidas en el RUPD.
Formalidad: PD ocupada de manera formal (afiliacin a

seguridad social e ingresos iguales o superiores al mnimo)/Total
de PD ocupada.
Remuneracin mnima: PD ocupada que percibe ingresos

laborales iguales o superiores al salario mnimo/Total de PD
ocupada.
Afiliacin a seguridad social y riesgos profesionales: PD ocupada

que cuenta con afiliacin a salud, pensiones y ARP (para
empleados)/Total de PD ocupada.
Relacin laboral: PD ocupada como empleada que cuenta

con contrato escrito de trabajo/Total de PD ocupada como
empleada.
Jornada laboral: PD ocupada que est laborando dentro de las

jornadas legales/Total de PD ocupada.
Indicadores complementarios adicionales:
Hogares que poseen al menos una fuente de ingresos autnoma

y que su ingreso supera como mnimo la lnea de pobreza/
Hogares incluidos en el RUPD (resultado).
Hogares que poseen al menos una fuente de ingresos autnoma

y que su ingreso supera como mnimo la lnea de indigencia/
Hogares incluidos en el RUPD (etapa).
Hogares en los que al menos uno de sus miembros se

beneficia de programas de generacin de ingresos o proyectos
productivos (Gobierno) + proyectos de otras fuentes +
Autogestin del hogar (empleo remunerado u otros)/Hogares
Nmero de hogares en los que ninguna persona come menos

de lo que desea por falta de alimentos o de dinero/Total de HD.
Nmero de hogares en los que ninguna persona se queja de

hambre por falta de alimentos/Total de HD.
Nmero de hogares en los que ninguna persona deja de

consumir alguna comida por falta de alimentos o de dinero/Total
de HD.
Total de hogares que disponen de alimentos aptos para el

consumo y acceden a una cantidad suficiente de los mismos/
Hogares incluidos en el RUPD.
[Nios y jvenes en programas de alimentacin o cuidado

infantil (Gobierno) + Otras fuentes de asistencia + Autogestin
del hogar]/Nios y jvenes incluidos en el RUPD (0-17 aos).

Libretas militares entregadas a poblacin desplazada.
Personas con registro civil.
Nios con tarjeta de identidad (8-17 aos)/Personas mayores de 8 y menores de 17 aos en RUPD.
Personas identificadas con cdula de ciudadana/Personas mayores de 18 aos incluidas en el RUPD.
Adultos mayores beneficiarios del programa de proteccin social (PPSAM)/Personas incluidas en el RUPD (60 o ms
aos).
Hogares acompaados en procesos de retorno vinculados a proyectos de generacin de ingresos/Hogares

acompaados en procesos de retorno.
Personas beneficiadas con procesos de formacin (urbana y rural).
Hogares con proyectos de generacin de ingresos o vinculacin laboral.
Nios beneficiarios de programas de atencin al menor.
Nios beneficiarios de restaurantes escolares.
Nios menores de 6 aos beneficiarios desayunos infantiles.
Nios entre 6 meses y 5 aos beneficiarios de raciones alimentarias.
Hogares beneficiados con atencin inmediata/Hogares con manifestacin de urgencia extrema remitidos por el
Ministerio Pblico.
Madres gestantes o lactantes beneficiarias de raciones alimentarias.
Adultos mayores con complemento alimentario/Personas incluidas en el RUPD (60 o ms aos).
Hogares reubicados o acompaados en retorno con proyectos de seguridad alimentaria/Hogares acompaados en

retorno incluidos en el RUDP.
Hogares atendidos con ayuda humanitaria/Total de hogares incluidos en el RUPD.

000411
13. Subsistencia
Los hogares incluidos en

el RUPD reciben ayuda
humanitaria de emergencia.
Los hogares que han declarado

su situacin de desplazamiento
ante las instancias respectivas
reciben ayuda inmediata.
El hogar en situacin de
emergencia o vulnerabilidad
extrema tiene cubiertas sus
necesidades relacionadas con la
subsistencia mnima.
Nmero de hogares desplazados que han sido incluidos en el

RUPD y han recibido ayuda humanitaria de emergencia/Nmero
de hogares que han sido incluidos en el RUPD.
Nmero de hogares que han declarado su situacin de

desplazamiento ante las instancias respectivas y han recibido
ayuda inmediata/Nmero de hogares que han declarado su
situacin de desplazamiento ante las instancias previstas.
Hogares en situacin de emergencia o vulnerabilidad extrema

atendidos en sus necesidades relacionadas con la subsistencia
mnima/Hogares a los que se les haya identificado necesidades
de subsistencia mnima.
Hogares desplazados en eventos masivos que han recibido atencin humanitaria/Hogares desplazados masivamente.
Hogares que han recibido atencin humanitaria en la urgencia/Hogares que de acuerdo con su situacin requieren
atencin humanitaria en la urgencia.
Hogares vinculados a un esquema de seguridad social en salud en el marco de la AHE/Hogares en situacin de
emergencia.
Hogares que han recibido raciones alimentarias en el marco de la AHE/Hogares en situacin de emergencia.
Hogares que han recibido alojamiento en el marco de la AHE/Hogares en situacin de emergencia.
Hogares que han recibido apoyo en kit no alimentario en el marco de la AHE/Hogares en situacin de emergencia.
Hogares atendidos con apoyo de vestuario en el marco de la AHE/Hogares identificados con necesidad en trminos
de este componente.
Hogares que continan en condicin de vulnerabilidad y requieren alguno de los componentes de atencin
humanitaria/Hogares visitados con identificacin de necesidad en trminos de este componente.
Nmero de hogares que ha recibido alojamiento en el marco de la atencin inmediata o de urgencia/Nmero de
hogares que han declarado su situacin de desplazamiento ante las instancias respectivas.
Nmero de hogares que han recibido raciones alimentarias en el marco de la atencin humanitaria inmediata/Nmero
de hogares que han declarado su situacin de desplazamiento ante las instancias respectivas.
Nmero de hogares desplazados en eventos masivos que requirieron atencin en salud de urgencia en el marco de la
atencin humanitaria inmediata/Nmero de hogares que requirieron atencin en salud de urgencia en el marco de la
atencin humanitaria inmediata.
Nmero de hogares desplazados en eventos masivos que han accedido a agua potable en el marco de la atencin
inmediata/Nmero hogares desplazados en eventos masivos.
Nmero de hogares que ha recibido alojamiento en el marco de la AHE/Nmero de hogares que han sido incluidos
en el RUPD.
Nmero de hogares que han recibido raciones alimentarias en el marco de la AHE/Nmero de hogares que han sido
Nmero de hogares que han recibido kit no alimentario en el marco de la AHE/Nmero de hogares que han sido
Hogares que cuentan con afiliacin a un esquema de seguridad social en salud en el marco de la AHE/Nmero de
hogares que han sido incluidos en el RUPD.
Hogares que recibieron apoyo econmico para vestuario en el marco de la AHE/Nmero de hogares que han sido
incluidos en el RUPD a los que se les han identificado necesidades de subsistencia mnima en vestuario.
12. Retorno
Hogares acompaados en retorno que no registran nuevos eventos de desplazamiento/Hogares acompaados en

retorno.
Hogares que retornaron, previa evaluacin de las condiciones de seguridad por parte de la Fuerza Pblica/Hogares
acompaados en retorno.
Hogares acompaados en retorno que no registran nuevos eventos de desplazamiento/Hogares acompaados en
retorno.
11. Prevencin
del desplazamiento

Personas registradas como desplazadas anualmente.

Homicidios anuales en zonas con recomendaciones emitidas por el CIAT.
Eventos de desplazamiento mensuales en zonas con recomendaciones emitidas por el CIAT.
Vctimas mensuales de MAP en zonas con recomendaciones emitidas por el CIAT.
Acciones de grupos armados ilegales en zonas (emboscadas, toma de poblaciones, ataques a bienes civiles, ataques a
infraestructura energtica, ataques contra edificaciones gubernamentales) con recomendaciones emitidas por el CIAT.
Contactos armados de la Fuerza Pblica (entendidos como aquellos en los que la iniciativa es de la Fuerza Pblica,
acciones ofensivas) contra grupos armados al margen de la ley en zonas con recomendaciones emitidas por el CIAT.
Municipios con planes de contingencia/Municipios identificados en riesgo.
Solicitudes de proteccin de derechos sobre predios y territorios abandonados a causa del desplazamiento, aprobadas
en el sistema RUP/Solicitudes de proteccin recibidas.
Declaratorias con informes de predios expedidos por los CTAIPD/Declaratorias de desplazamiento o de inminencia
expedidas por los CTAIPD.
Anotaciones en los folios de matrcula inmobiliaria/Derechos protegidos por los CTAIPD, oficinas de registro de
instrumentos pblicos y el Ministerio del Interior y de Justicia (Direccin de Etnias).
Investigaciones iniciadas por el delito de desplazamiento/Denuncias por el delito de desplazamiento.
Fallos emitidos por el juez por el delito de desplazamiento/Investigaciones iniciadas por el delito de desplazamiento.
Derecho

000412
16. Participacin
15. Seguridad
personal
14. Reunificacin
familiar
Derecho
Las OPD participan

efectivamente en las decisiones
de poltica pblica sobre
desplazamiento forzado.
Ningn miembro del hogar

es vctima de acciones que
atentan contra su seguridad
personal.
El hogar en situacin de
desplazamiento que ha sufrido
fragmentacin a causa del
desplazamiento ha logrado la
reunificacin familiar cuando
la solicita.

Las sugerencias y observaciones de las OPD frente a la poltica

pblica sobre desplazamiento forzado cuentan con una
respuesta adecuada.
Las OPD cuentan con garantas para participar de manera

efectiva en las decisiones de poltica pblica sobre
Las OPD cuentan con condiciones adecuadas para participar

de manera efectiva en las decisiones de poltica pblica sobre
Las OPD cuentan con escenarios adecuados para participar

de manera efectiva en las decisiones de poltica pblica sobre
Nmero de personas desplazadas vctimas de tortura cuyo caso

se ha puesto en conocimiento de las autoridades/Nmero total
de personas registradas en el RUPD.
Nmero de personas desplazadas afectadas por minas

antipersonal cuyo caso se ha puesto en conocimiento de las
Nmero de personas desplazadas vctimas de desaparicin

forzada cuyo caso ha sido registrado por las autoridades.
N de personas desplazadas vctimas de desaparicin forzada

que han puesto su caso en conocimiento de las autoridades/
Nmero total de personas registradas en el RUPD.
Personas desplazadas vctimas de acciones que atentan

contra su seguridad personal (las acciones contemplan asaltos
a poblaciones, combates, minas antipersonal, atentados
terroristas)/Personas incluidas en el RUPD.
Nmero de hogares desplazados que han solicitado apoyo

estatal para la reunificacin y la han recibido/Nmero
de hogares desplazados que han solicitado apoyo para la
reunificacin familiar.
Ncleos familiares desintegrados que han logrado la

reunificacin familiar (incluye atencin del Gobierno + otras
fuentes de asistencia)/Ncleos familiares desintegrados que
solicitan asistencia.

Observaciones y sugerencias de las OPD sobre la poltica pblica de desplazamiento forzado que se responden
formalmente/Observaciones y sugerencias hechas por las OPD sobre la poltica pblica de desplazamiento forzado.
Proyectos de decisin de polticas pblicas sobre desplazamiento forzado que han sido dados a conocer a las OPD/
Proyectos de decisin de polticas pblicas sobre desplazamiento forzado.
Proyectos de decisin de polticas pblicas de desplazamiento forzado que han tenido un trmite adecuado/Proyectos
de decisin de polticas pblicas sobre desplazamiento forzado.
OPD que cuentan con apoyo material bsico por parte del Gobierno/OPD que han solicitado apoyo material bsico
al Gobierno.
OPD que han recibido capacitacin apoyada por el Gobierno/OPD que han solicitado capacitacin al Gobierno.
Escenarios de poltica pblica para atencin al desplazamiento forzado que funcionan adecuadamente/Escenarios de
poltica pblica para atencin al desplazamiento forzado que deben funcionar.
Personas desplazadas beneficiarias del programa de proteccin que han sufrido atentados contra su vida/Personas
desplazadas beneficiarias del programa de proteccin.
Nmero de campaas de difusin implementadas para el conocimiento de las ayudas disponibles para la reunificacin
familiar de la poblacin desplazada discriminado por entidad territorial y niveles de impacto proyectados en trminos
de nmero de personas beneficiadas.
Nmero de funcionarios pblicos capacitados sobre el contenido del derecho a la reunificacin familiar/Total de
funcionarios pblicos que atienden a poblacin desplazada.
Nios y adolescentes que han sido reintegrados al seno de sus familias/Total de nios y adolescentes incluidos en el
RUPD que por causa del desplazamiento no se encuentran con algn miembro de su familia y fueron identificados o
remitidos al ICBF (suma de los restituidos, los no acompaados, hurfanos o alejados de sus familias).

000413
17. Verdad,
justicia,
reparacin y no
repeticin
Derecho
Ninguna vctima de
desplazamiento forzado
interno es objeto de un nuevo
Todas las vctimas de

interno conocen la verdad
completa de lo ocurrido a
travs del proceso judicial.
Todas las vctimas de

interno conocen la verdad
completa de lo ocurrido
a travs de un programa
gubernamental de difusin de
la verdad.
Los autores materiales

e intelectuales de
desplazamientos forzados
masivos registrados han sido
condenados penalmente.
Todos los desplazamientos

masivos registrados han sido
objeto de denuncia penal.
Todos los desplazados que

hayan sido vctimas de otros
delitos han sido reparados
integralmente por tales delitos.
Todas las vctimas colectivas

del delito de desplazamiento
forzado interno han sido
reparadas integralmente.
Todas las vctimas individuales

reparadas integralmente.
Todas las vctimas individuales

reparadas integralmente por
va administrativa.



000414
18. Enfoque
diferencial:
nios, nias y
adolescentes
desplazados
Derecho
Todos los nios, nias y

adolescentes que por causa
del desplazamiento fueron
separados de sus hogares han
sido reintegrados a los mismos.
Todos los nios, nias y

adolescentes desplazados han
recibido atencin psicosocial
Nmero de NNAD que han sido reintegrados al seno de sus

familias/Total de NNAD que por causa del desplazamiento
no se encuentran con algn miembro de su familia y fueron
identificados o remitidos al ICFB (suma de los restituidos, los no
acompaados, hurfanos o alejados de sus familias).
Nmero de NNAD que han recibido o reciben atencin

psicosocial, sicolgica o de salud mental segn diagnstico por
causas relacionadas con el desplazamiento/Total NNAD.
Nmero de nios y nias en desplazamiento menores de 12

aos en hogares que habitan en condiciones de saneamiento
adecuadas y no hacinamiento (la vivienda debe cumplir
con: 1) acceso a todos los servicios domiciliarios bsicos:
energa, acueducto, alcantarillado y recoleccin de basuras; 2)
disposicin adecuada de excretas y residuos slidos; 3) acceso a
agua potable; 4) no hacinamiento)/Total nios y nias menores
de 12 aos en desplazamiento.
Infeccin respiratoria aguda (IRA) o infeccin diarreica aguda

(EDA)/Total nios y nias menores de 5 aos en desplazamiento.
Nmero de nios y nias en desplazamiento menores de 5

aos que presentan 81 Que sean hijos o hijas de padre o madre
inscritos en el RUPD.
Nmero de nias y nias en desplazamiento menores de 12

aos que presentan desnutricin (por tipo de desnutricin:
aguda, global y crnica)/Total nios y nias menores de 12 aos
en desplazamiento.
Nmero de nios y nias nacidos despus del desplazamiento

en hogares registrados en el RUPD, que se encuentran incluidos
en dicho registro/Nmero de nios y nias nacidos despus
del desplazamiento en hogares registrados en el RUPD, cuyos
padres han solicitado su inclusin en dicho registro.

en hogares registrados en el RUPD, cuyos padres han solicitado
su inclusin en dicho registro/Todos los nios y nias nacidos
despus del desplazamiento en hogares registrados en el RUPD.

en hogares registrados en el RUPD (que sean hijos o hijas
de padre o madre inscritos en el RUPD), que se encuentran
incluidos en dicho registro/Todos los nios y nias nacidos
despus del desplazamiento en hogares registrados en el RUPD.
Todos los nios y nias

que nacieron despus del
desplazamiento estn incluidos
en el RUPD.
Todos los nios y nias

menores de 12 disponen
de alimentos aptos para el
consumo y acceden a una
cantidad suficiente de los
mismos en condiciones de
saneamiento adecuadas.

Los nios entre 5 y 6 aos tienen dos refuerzos de polio y DPT y uno de SRP (sarampin, rubola y paperas)/Nios
Los nios entre 1 y 2 aos tienen una dosis de vacuna SRP (sarampin, rubola y paperas)/Nios incluidos en el
RUPD.
Nios entre 12 y 23 meses de edad tienen tres dosis de vacuna pentavalente (DPT, HB y Hib)/Nios incluidos en el
RUPD.
Personas que reciben atencin en salud mental segn diagnstico y tipo de afiliacin al SGSSS/Personas incluidas en el
RUPD que solicitan apoyo psicosocial (ND).
Nmero de nios y nias menores de 5 aos desplazados beneficiarios de programas de atencin al menor/No. total
de nios y nias menores de 5 aos desplazados.

000415
Todas las mujeres desplazadas

que han solicitado asignacin
de bienes a cualquier ttulo
(entindase para el caso
adjudicacin, restitucin o
indemnizacin) han adquirido la
titularidad plena o compartida
de dichos bienes.
Todas las mujeres desplazadas

se encuentran protegidas
frente a vulneraciones de su
libertad, integridad y seguridad
personal.
El nivel de ingreso de los

hogares desplazados con
jefatura femenina es adecuado
(viene de generacin de
ingresos y vivienda).
Los retornos de la poblacin

indgena o afrocolombiana
se han llevado a cabo
atendiendo a los principios
de voluntariedad, seguridad y
dignidad.
Las comunidades indgenas

o afrocolombianas participan
en los escenarios de toma
de decisiones de las polticas
pblicas de atencin a
la poblacin desplazada
en las distintas instancias
territoriales, a travs de
delegados escogidos por sus
autoridades tradicionales
o por organizaciones de
poblacin desplazada indgena
o afrocolombianas.
Nmero de mujeres desplazadas que han adquirido la titularidad

plena o compartida de los bienes cuya asignacin han solicitado a
cualquier ttulo (entindase para el caso adjudicacin, restitucin
o indemnizacin)/ Nmero total de mujeres desplazadas que
han solicitado asignacin de bienes a cualquier ttulo.
Nmero Mujeres desplazadas vctimas de violencia sexual que

han recibido atencin mdica y psicosocial por las distintas
entidades oficiales/Nmero total de mujeres en situacin
de desplazamiento vctimas de violencia sexual que han sido
valoradas por el Instituto Nacional de Medicina Legal.
Nmero Mujeres vctimas de violencia sexual que inician

procesos judiciales/ Nmero total de mujeres en situacin
de desplazamiento vctimas de violencia sexual que han sido
valoradas por el Instituto Nacional de Medicina Legal.
Nmero de mujeres desplazadas vctimas de violencia sexual/

total nacional de mujeres vctimas de violencia sexual cuyo caso
se ha registrado por las entidades competentes.
Nmero de mujeres desplazadas vctimas de violencia sexual

cuyo caso se ha registrado por las autoridades competentes/
total de mujeres inscritas en el RUPD.
Mujeres desplazadas en hogares que habitan legalmente la

vivienda en condiciones dignas/mujeres desplazadas.
Nmero de hogares desplazados con jefatura femenina cuyos

ingresos se ubiquen por encima de la lnea de pobreza/Total de
hogares desplazados con jefatura femenina.
Nmero de mujeres ocupadas en hogares desplazados cuyos

ingresos se ubiquen por encima del salario mnimo legal/Total de
mujeres desplazadas ocupadas.
Nmero de comunidades indgenas o afrocolombianas que han

retornado a sus territorios con observancia de los principios de
voluntariedad, seguridad y dignidad/Nmero de comunidades
indgenas o afrocolombianas que han solicitado apoyo estatal
para su retorno.
Nmero de personas indgenas o afrocolombianas que han

retornado a sus territorios con observancia de los principios
de voluntariedad, seguridad y dignidad/Nmero de personas
indgenas o afrocolombianas que han solicitado apoyo estatal
para su retorno.
No. de representantes de comunidades indgenas o

afrocolombianas escogidos por sus autoridades tradicionales
o por organizaciones de poblacin desplazada indgena
o afrocolombiana que participan en los CAPD (nacional,
departamental, municipal o distrital).

20. Enfoque
diferencial:
gnero
19. Enfoque
diferencial:
pertenencia
tnica y cultural
Derecho


000416

CMO EVALUAR UN CASO ESTRUCTURAL?

EL TEST DE SUPERACIN DE UN ECI

000417

Los pasos del TESE

000418

000419

000420
Indicador
Diseo de la poltica
12.Existen programas diferenciados para PD, segn se hayan desplazado antes

o despus de la adopcin de la Sentencia T-025 de 2004 y los autos 176, 177
y 178 de 2005.
11.Los programas para el acceso a los bienes y servicios que garantizan los derechos fijados por la Corte Constitucional se ajustan a la realidad de la poblacin
desplazada (ausencia de requisitos difciles de cumplir por parte de la PD).
10.Los trmites para el acceso a los bienes y servicios que garantizan los derechos fijados por la Corte Constitucional no presentan demoras injustificadas.
9.Congelacin de los procesos de enajenacin de predios rurales en reas de

riesgo de desplazamiento.
8.Existencia y funcionamiento de programas especiales de las entidades territoriales para la poblacin desplazada.
7.Existencia y funcionamiento de programas especiales del SNAIPD que han

sido definidos como necesarios.
6.Existencia del enfoque diferencial en el diseo de las polticas, en relacin con:

(i) mujeres, (ii) minoras tnicas, (iii) menores, (iv) personas con discapacidad,
(v.) lderes de organizaciones de PD, (vi.) otros grupos vulnerables.
5.Flexibilidad de la regulacin de las polticas pertinentes para atender de manera oportuna y suficiente las demandas de la poblacin desplazada (p. ej.,
atencin humanitaria de emergencia no limitada por plazos rgidos, sino condicionada a la situacin real de las personas desplazadas).
4.Existencia de componentes transversales de las polticas de atencin a la poblacin desplazada: (i) regulacin de la participacin de la poblacin desplazada en el diseo y la ejecucin de las polticas; (ii) informacin oportuna y
completa a la PD acerca de sus derechos, la oferta institucional, los procedimientos y requisitos para acceder a ella, y las instituciones responsables de
su prestacin; (iii) desarrollo integral y concreto de las polticas encaminadas
a que la sociedad civil no desplazada adquiera conciencia de la magnitud del
fenmeno, y a que el sector empresarial se involucre en programas dirigidos
a su solucin; y (iv) desarrollo integral de programas o proyectos encaminados a la preparacin de funcionarios a fin de que estn informados acerca
de sus funciones y responsabilidades, de las caractersticas del fenmeno del
desplazamiento, de los requerimientos de la poblacin desplazada, y de las
particularidades de atender a este grupo poblacional.
3.Existencia de elementos de la poltica requeridos para garantizar los derechos

de la poblacin: (i) plazos concretos; (ii) claridad sobre el tamao del equipo
humano requerido para ejecutar la poltica; y (iii) recursos administrativos
para implementar la poltica.
2. Definicin clara de funciones y responsabilidades entre las diferentes entidades del SNAIPD a nivel nacional y local.
1.Existencia de un plan de accin del SNAIPD.
Indicadores de proceso relacionados con la capacidad institucional de respuesta
mbito
CUADRO 4. Propuesta de indicadores

de proceso para aplicacin del TESE

Indicador
16.Existencia de lneas de base sobre las condiciones de vida y el goce de cada

uno de los derechos a los que hace referencia la Sentencia T-025 de 2004.
15.Existencia de un sistema de indicadores que permita valorar el impacto de los

distintos programas sociales dirigidos a la poblacin desplazada sobre el goce
efectivo de sus derechos.
14.Existencia de sistemas de evaluacin de la poltica de atencin a la poblacin

desplazada. (La poltica prev un sistema diseado para detectar los errores
y obstculos de su diseo e implementacin y que permita una correccin
adecuada y oportuna de dichas fallas).

20.Existe un manejo ordenado y centralizado de la consecucin y ejecucin de los

recursos provenientes de la comunidad internacional.
19.La ejecucin presupuestal de los fondos para la PD por parte de las entidades
del SNAIPD y las entidades territoriales es eficiente.
18.El nivel absoluto de los montos asignados es suficiente para: (i) satisfacer la
demanda de las personas desplazadas; (ii) proteger los derechos fundamentales de las vctimas de este fenmeno; y (iii) desarrollar e implementar efectivamente las polticas previstas en la ley y desarrolladas por el Ejecutivo en
normas reglamentarias y documentos Conpes.
17.Existencia de una estimacin del presupuesto requerido para atender la magnitud de poblacin desplazada y las futuras vctimas.
Indicadores relacionados con la asignacin o la ejecucin presupuestal
Seguimiento y
evaluacin de la
poltica
13.Los sistemas de informacin: (i) evitan el subregistro; (ii) incorporan, a travs

del SUR, informacin sobre la ayuda prestada por todas las entidades del
SNAIPD; (iii) son sensibles a la identificacin de necesidades especficas de los
desplazados que pertenecen a grupos bajo un mayor nivel de vulnerabilidad,
tales como las mujeres cabeza de familia y los grupos tnicos; (iv) incluyen informacin acerca de las tierras abandonadas por los desplazados; y (v) incorporan informacin sobre cada desplazado para identificar sus posibilidades de
generacin autnoma de ingresos en la zona de recepcin, lo cual entraba la
implementacin de las polticas de estabilizacin socioeconmica.
Indicadores de proceso relacionados con la capacidad institucional de respuesta
mbito

000421

000422

La competencia y el procedimiento de la aplicacin del TESE

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000424

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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000427
Precedentes administrativos de observancia obligatoria relativos a la aplicacin de la remuneracin total para el clculo de subsidios, bonificaciones especiales y
asignaciones por servicios al Estado
GESTIN PBLICA Y DESARROLLO. Precedentes administrativos de observancia obligatoria relativos a
la aplicacin de la remuneracin total para el c{lculo de subsidios, bonificaciones especiales y asignaciones
por servicios al Estado. Lima: Junio 2011, pp. F1-F4.
000428
000429
Jurisprudencia
Tribunal del Servicio Civil

Precedentes administrativos de observancia obligatoria
relativos a la aplicacin de la remuneracin total para
el clculo de subsidios, bonificaciones especiales y
asignaciones por servicios al Estado
Resumen ejecutivo
Al haber una divergencia normativa entre lo dispuesto por el Artculo 9 del Decreto Supremo N 051-91-PCM, que coloca a la remuneracin total
permanente como base de clculo para las bonificaciones, beneficios y dems conceptos remunerativos percibidos por los servidores y funcionarios
pblicos, y lo previsto en el Artculo 54 del Decreto Legislativo N 276, de los artculos 144 y 145 de su Reglamento, y de los artculos 51 y 52 de la
Ley N 24029, que tienen en comn la aplicacin de la remuneracin mensual total para el clculo de los conceptos detallados, es que mediante el
presente Acuerdo de Sala Plena -el cual ponemos a su disposicin- se establecen precedentes administrativos de observancia obligatoria para todas
las entidades que conforman el Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos.
Esto se hace con el objetivo de determinar la correcta interpretacin de las normas que regulan el otorgamiento de los beneficios sealados, garantizar
la uniformidad en su aplicacin en todos los rganos y mbitos del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos y materializar el principio
de predictibilidad, permitiendo a los administrados adquirir conciencia certera acerca del resultado final de sus solicitudes de otorgamiento.
RESOLUCIN DE SALA PLENA
N 001-2011-SERVIR/TSC
ASUNTO: APLICACIN DE LA REMUNERACIN TOTAL PARA EL CLCULO DE SUBSIDIOS,
BONIFICACIONES ESPECIALES Y ASIGNACIONES
POR SERVICIOS AL ESTADO
(*) El Tribunal del Servicio Civil (TSC) forma parte de

SERVIR pero cuenta con independencia funcional.
Su misin es garantizar la adecuada aplicacin del
marco legal y la proteccin de los derechos de los
trabajadores.
El TSC conoce en ltima instancia administrativa los
recursos de apelacin derivados de los conflictos entre
el Estado y sus empleados en temas referidos a acceso
al servicio civil, pago de retribuciones, evaluacin
y progresin en la carrera, rgimen disciplinario y
terminacin de la relacin de trabajo.
El TSC cuenta con una Secretara Tcnica cuya funcin
principal es dirigir el proceso que siguen los expedientes
que sern sometidos a decisin de los vocales, as
como brindar soporte tcnico y administrativo para
el adecuado funcionamiento del TSC.
Lima, 14 de junio de 2011

Los Vocales integrantes de la Primera y de
la Segunda Salas del Tribunal del Servicio Civil,
reunidos en Sala Plena, de conformidad con lo
dispuesto en el ltimo prrafo del Artculo 42
del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil,
aprobado por Decreto Supremo N 008-2010PCM(1), emiten el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. El Tribunal del Servicio Civil ha venido conociendo, como ltima instancia administrati-
va, un considerable nmero de recursos de

apelacin en los cuales se plantea como
controversia la preferencia por la aplicacin de dos categoras remunerativas que
se distinguen tanto por los conceptos que
cada una comprende como tambin por los
beneficios, bonificaciones, asignaciones y
subsidios para los cuales sirven como base
de clculo, a saber:
(i) Remuneracin total permanente, es decir,
aquella cuya percepcin es regular en el
monto, regular en el tiempo y general
en su otorgamiento y que comprende
la remuneracin principal, la bonificacin personal, la bonificacin familiar, la
remuneracin transitoria para homologacin y la bonificacin por refrigerio y
movilidad.
(ii) Remuneracin total, que resulta de sumar a la remuneracin total permanente los conceptos adicionales otorgados
por ley expresa(2).
2. Al respecto, el Artculo 9 del Decreto
Supremo antes referido(3) precisa que la
Junio de 2011
F1
000430
Jurisprudencia
remuneracin total permanente resulta

de aplicacin para el clculo de las bonificaciones, beneficios y dems conceptos
remunerativos percibidos por los servidores, funcionarios y directivos, con excepcin del cmputo de la compensacin por
tiempo de servicios, la bonificacin diferencial, la bonificacin personal y el beneficio vacacional.
3. En tales disposiciones se ha basado la argumentacin jurdica de diversas entidades
integrantes del Sistema Administrativo de
Gestin de Recursos Humanos que utilizan
los conceptos que integran la remuneracin total permanente para el clculo de los
beneficios que, a continuacin, se detallan:
(i) Las asignaciones por cumplir veinticinco (25) aos y treinta (30) aos de
servicios al Estado, que el literal a del
Artculo 54 del Decreto Legislativo N
276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector
Pblico(4), regula como equivalentes a
dos (2) y a tres (3) remuneraciones mensuales totales, respectivamente.
(ii) El subsidio por fallecimiento del servidor
o de familiar directo de ste, que el Artculo 144 del Reglamento del Decreto
Legislativo N 276, aprobado por Decreto
Supremo N 005-90-PCM(5), regula como
equivalente a tres (3) y a dos (2) remuneraciones totales, respectivamente.
(iii) El subsidio por gastos de sepelio, que
el Artculo 145 del Reglamento del
Decreto Legislativo N 276(6), regula
como equivalente a dos (2) remuneraciones totales para quien haya corrido
con los gastos.
(iv) La asignacin a la docente mujer por
cumplir (20) y veinticinco (25) aos de
servicios, que el Artculo 52 de la Ley
N 24029, Ley del Profesorado(7), regula
como equivalente a dos (2) y a tres (3) remuneraciones ntegras, respectivamente.
(v) La asignacin al docente varn por
cumplir veinticinco (25) y treinta (30)
aos de servicios, que la norma antes
referida regula como equivalente a dos
(2) y a tres (3) remuneraciones ntegras,
respectivamente.
(vi) El subsidio por luto ante el fallecimiento
del docente o de su familiar directo, que
el Artculo 51 de la Ley N 24029(8) y los
artculos 219 y 220 de su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 1990-ED(9), regulan como equivalente a
dos (2) y a tres (3) remuneraciones totales, respectiva mente.
(vii) El subsidio por gastos de sepelio para
el docente, que el Artculo 51 de la Ley
N 24029 y el Artculo 219 de su Reglamento(10), regulan como equivalente a
dos remuneraciones totales para quien
haya sufragado los gastos pertinentes.
4. Este estado de cosas evidencia la necesidad de establecer directrices precisas que
garanticen la uniformidad en la aplicacin
de las normas antes mencionadas en todos
los componentes y mbitos del Sistema Ad-
F2
Junio de 2011
ministrativo de Gestin de Recursos Humanos, como garanta de la plena vigencia de

los principios de: igualdad ante la ley, seguridad jurdica, buena fe, interdiccin de la
arbitrariedad y buena administracin, que
constituyen el fundamento principal de la
emisin de precedentes administrativos de
observancia obligatoria.
5. En tal sentido, en uso de la potestad de la
Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil de
emitir precedentes administrativos de observancia obligatoria, con los efectos y alcances precisados en los Fundamentos Sexto y
Dcimo del Acuerdo Plenario aprobado por
Resolucin de Sala Plena N 001-2010-SERVIR/TSC, se adopta el presente Acuerdo Plenario con la finalidad de incorporar con la
debida amplitud los fundamentos jurdicos
necesarios para establecer un conjunto de
directrices resolutivas cuya observancia y
aplicacin resulte obligatoria a la entidades
administrativas antes referidas.
6. Como resultado del debate y deliberacin
y en virtud de la votacin efectuada, por
unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Vigencia y jerarqua del Decreto Supremo
NQ 051-91-PCM
7. El Decreto Supremo N 051-91-PCM, del 6 de
marzo de 1991, fue emitido al amparo del
inciso 20 del Artculo 211 de la Constitucin
de 1979, cuyo texto facultaba al Presidente
de la Repblica para dictar medidas extraordinarias en materia econmica y financiera,
cuando as lo requiera el inters nacional y
con cargo de dar cuenta al Congreso.
Pese a que en su Artculo 1(11) se precisaba su carcter transitorio, el citado decreto
no contiene una disposicin especfica que
permita establecer a partir de su propio texto hasta cundo se extenda su vigencia.
8. De otro lado, la Ley N 25397, Ley del Control
Parlamentario sobre los actos normativos del
Presidente de la Repblica, publicada el 9 de
febrero de 1992, dispuso en sus artculos 3
y 4(12) que dicha facultad presidencial deba
ejercerse a travs del dictado de disposiciones denominadas Decretos Supremos
Extraordinarios, cuya vigencia temporal no
poda exceder de seis (6) meses.
9. En cuanto al nivel jerrquico y a la vigencia
del Decreto Supremo N 051-91-PCM, al
haber sido dictado al amparo de la facultad que la Constitucin de 1979 otorgaba
al Presidente de la Repblica para dictar
medidas extraordinarias en materia econmica y financiera, es posible determinar
su rango legal; tal como ha sido dilucidado
por el Tribunal Constitucional, en adelante
el TC, en los siguientes trminos:
El Decreto Supremo N 051-91-PCM, conforme se seala en su parte considerativa, fue
expedido al amparo del artculo 211, inciso
20) de la Constitucin Poltica del Estado de
1979, vigente en ese entonces, significndose
con ello su jerarqua legal(13).
10. Por las razones antes expuestas, se puede concluir que el Decreto Supremo N
051-91-PCM es una norma revestida de
jerarqua legal que a la fecha se encuentra
vigente, por lo cual forma parte del ordenamiento jurdico.
2. Establecimiento de la controversia
11. Sobre el particular, habindose determinado la vigencia de las normas sealadas en
los prrafos anteriores, se vislumbra una
divergencia normativa entre lo dispuesto
por el Artculo 9 del Decreto Supremo N
051-91-PCM, que coloca a la remuneracin
total permanente como base de clculo
para la bonificaciones, beneficios y dems
conceptos remunerativos percibidos por
los servidores y funcionarios pblicos, y lo
previsto en el Artculo 54 del Decreto Legislativo N 276, de los artculos 144 y 145
de su Reglamento, y de los artculos 51 y
52 de la Ley N 24029, que tienen en comn la aplicacin de la remuneracin mensual total para el clculo de los conceptos
detallados en el fundamento tercero de la
presente resolucin.
12. En tal sentido, la generalidad de la definicin contenida en el Artculo 92 del Decreto
Supremo N 051-91-PCM podra conducir, a
priori, a determinar que en tanto beneficios
especiales otorgados a los servidores, funcionarios y docentes, los conceptos remunerativos sealados en el prrafo anterior
se encuentran en el mbito de aplicacin
de dicha norma.
13. De otro lado, se tiene que las consecuencias jurdicas previstas en el Artculo 54
del Decreto Legislativo N 276, en los artculos 144 y 145 del Reglamento del
Decreto Legislativo N 276, en los artculos
51 y 52 de la Ley N 24029, y en los artculos 219 y 220 del Reglamento de la Ley N
24029, se aplican a los supuestos de hecho
especficos de determinados beneficios
sobre los cuales se ordena taxativamente
un pago calculado sobre la remuneracin
mensual total o ntegra percibida por el
servidor, funcionario o docente en cuyo
favor se otorga, sin derivar la definicin
de lo que debe entenderse por tales a otra
norma ni aplicar restricciones anlogas a
las contenidas en el concepto de remuneracin total permanente.
3. Determinacin de la norma aplicable
14. Establecida la existencia de normas estatales vigentes y simultneamente aplicables
ante un mismo supuesto de hecho, pero
con contenidos divergentes, es necesario
recurrir a los tres criterios que la teora general del derecho plantea sobre la determinacin de la norma aplicable: la jerarqua, la
especialidad y la temporalidad; cuya aplicacin ha sido resumida por Neves Mujica del
siguiente modo: si las normas divergentes
tienen rango distinto, debe preferirse la superior sobre la inferior; si su rango es el mismo,
la escogida debe ser la de alcance especial
sobre la general; pero si tienen igual mbito,
000431
Jurisprudencia
ambas especiales o ambas generales, debe
preferirse la posterior sobre la anterior(14).
15. En atencin al caso que nos concierne, por
cuanto el Decreto Supremo N 051- 91PCM tiene la misma jerarqua normativa
que el Decreto Legislativo N 276 y que la
Ley N 24029, resulta pertinente la aplicacin del principio de especialidad, entendido como la preferencia aplicativa de la
norma reguladora de una especie de cierto
gnero sobre la norma reguladora de tal gnero en su totalidad(15).
16. Con relacin a ello, cabe recordar que el
principio de especialidad nos refiere la
aplicacin de la norma general, a menos
que en el supuesto de la vida real, se de las
circunstancias ms especificas y en parte
divergentes del supuesto de hecho de la norma especial, en cuyo caso se aplicar esta
ltima(16). Es decir, este principio resultar
debidamente aplicable cuando la norma
especial sea la que mejor se adapte al supuesto de hecho planteado.
17. En atencin a lo expuesto, debe darse preferencia a las normas contenidas en el Artculo
54 del Decreto Legislativo N 276, en los artculos 144 y 145 del Reglamento del Decreto Legislativo N 276, en los artculos 51 y
52 de la Ley N 24029, y en los artculos 219
y 220 del Reglamento de la Ley N 24029,
por cuanto todas estas normas prevn consecuencias jurdicas que se adaptan mejor al
supuesto de hecho representado por todos
los servidores y funcionarios que han adquirido el derecho de acceder a los beneficios
econmicos enumerados en el fundamento
tercero de la presente resolucin.
18. Sobre esto ltimo, es necesario agregar que
el TC, en reiterada y uniforme jurisprudencia
ha precisado que el concepto de remuneracin total permanente no resulta aplicable
para los clculos de los montos correspondientes a las siguientes asignaciones:
(i) Asignacin por veinticinco (25) aos de
servicios de la siguiente forma:
El inciso o) de! artculo 542 del Decreto
Legislativo N 276, establece que corresponde a los funcionarios y servidores
pblicos, en virtud de cumplir 25 aos de
servicios, 2 remuneraciones mensuales
totales por nica vez, sin hacer mencin
alguna al concepto de remuneracin total permanente(17).
(ii) Asignacin por treinta (30) aos de servicios de la siguiente forma:
El artculo 54 inciso a) del Decreto Legislativo N 276 estipula que la asignacin
por cumplir 30 aos de servicio se otorga
por un monto equivalente a tres remuneraciones totales, no haciendo ninguna
mencin al concepto de remuneracin
total permanente(18).
(iii) Subsidios por fallecimiento y gastos de
sepelio regulados por el Reglamento
del Decreto Legislativo N 276 de la siguiente forma:
Sobre el particular, debe sealarse que
los artculos 144 y 145 del Decreto Supremo N 005-90-PCM establecen que para el
clculo de los subsidios que son materia

de reclamo por parte del demandante se
debe utilizar como base de referencia la
denominada remuneracin total, no haciendo mencin alguna del concepto de
remuneracin total permanente(19).
(iv) Asignaciones a la docente por cumplir
veinte (20) y veinticinco (25) aos de
servicios y al docente por cumplir veinticinco (25) y treinta (30) aos de servicios, regulados por Artculo 52 de la
Ley N 24029 de la siguiente forma:
De acuerdo con los artculos 52 de la
Ley N 24029 y 213 del Decreto Supremo
N 019-90-ED, Reglamento de la Ley del
Profesorado, el beneficio reclamado por
el demandante se otorga sobre la base de
remuneraciones ntegras, (...)(20)
(v) Subsidios por luto y gastos de sepelio
regulados por el Artculo 51 de la Ley N
24029 y por los artculos 219 y 220 de
su Reglamento de la siguiente forma:
De acuerdo con el Artculo 512 de la Ley
N 24029 y los artculos 219 y 222 del Decreto Supremo N 019-90-ED, Reglamento de la Ley del Profesorado, el subsidio
reclamado por el demandante se otorga
sobre la base de las remuneraciones o
pensiones totales que correspondan al
mes del fallecimiento. (...) (21).
19. Al respecto, cabe recordar que, tal como se
desprende del Artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(22) y
de la Primera Disposicin Final de la Ley N
28301, Ley Orgnica del TC(23), las normas
con rango de ley y los reglamentos deben
ser interpretados y aplicados segn los preceptos constitucionales y conforme a la interpretacin que de los mismos establezca
el TC en sus sentencias.
20. Adicionalmente, es necesario precisar que
los criterios interpretativos del TC, en su calidad de supremo intrprete de la Constitucin(24), no slo estn destinados a orientar
el ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino
que vinculan tanto a los poderes pblicos
como a los particulares(25). Debe entenderse, entonces, que todos los operadores jurdicos estn obligados a resolver teniendo
en cuenta la ratio decidendi (razn suficiente) que tuvo en cuenta el mximo rgano
de control constitucional para fundamentar sus fallos, siempre y cuando sea aplicable al caso concreto debido a la igualdad o
sustancial similitud con respecto al supuesto de hecho de la regla que significa la ratio
decidendi(26).
21. De todo lo expuesto, es posible establecer
que la remuneracin total permanente
prevista en el Artculo 9 del Decreto Supremo N 051-91-PCM no es aplicable para el
clculo de los beneficios que se detallan a
rengln seguido:
(i) La asignacin por cumplir veinticinco
(25) aos de servicios al Estado, a la que
hace referencia el Artculo 54 del Decreto Legislativo N 276.
(ii) La asignacin por cumplir treinta (30)
aos de servicios al Estado, a la que
hace referencia el Artculo 54 del Decreto Legislativo N 276.

(iii) El subsidio por fallecimiento de familiar
directo del servidor, al que hace referencia el Artculo 144 del Reglamento del
Decreto Legislativo N 276.
(iv) El subsidio por fallecimiento del servidor; al que hace referencia el Artculo
144 del Reglamento del Decreto Legislativo N 276.
(v) El subsidio por gastos de sepelio, al que
hace referencia el Artculo 145 del Reglamento del Decreto Legislativo N 276.
(vi) La asignacin a la docente mujer por
cumplir veinte (20) aos de servicios, a
la que hace referencia el Artculo 52 de
la Ley N 24029.
(vii)La asignacin a la docente mujer por
cumplir veinticinco (25) aos de servicios, a la que hace referencia el Artculo
52 de la Ley N 24029.
(viii) La asignacin al docente varn por
cumplir veinticinco (25) aos de servicios, a la que hace referencia el Artculo
52 de la Ley N 24029.
(ix) La asignacin al docente varn por
cumplir treinta (30) aos de servicios, a
la que hace referencia el Artculo 52 de
la Ley N 24029.
(x) El subsidio por luto ante el fallecimiento
de familiar directo del docente al que
hacen referencia el Artculo 51 de la Ley
N 24029 y los artculos 219 y 220 de
su Reglamento.
(xi) El subsidio por luto ante el fallecimiento
del docente al que hacen referencia el
Artculo 51 de la Ley N 24029 y los artculos 219 y 220 de su Reglamento.
(xii) El subsidio por gastos de sepelio para
el docente, al que hacen referencia el
Artculo 51 de la Ley N 24029 y el Artculo 219 de su Reglamento.
Ill. DECISIN
22. La Sala Plena del Tribunal del Servicio
Civil, por unanimidad, considera que las
directrices normativas contenidas en el
presente Acuerdo Plenario ameritan ser
declaradas como precedentes de observancia obligatoria para determinar la correcta interpretacin de las normas que
regulan el otorgamiento de los beneficios
sealados en el numeral precedente, garantizar la uniformidad en su aplicacin
en todos los rganos y mbitos del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos y materializar el principio
de predictibilidad(27), permitiendo a los
administrados adquirir conciencia certera
acerca del resultado final de sus solicitudes de otorgamiento.
23. En atencin a lo expuesto, la Sala Plena del
Tribunal del Servicio Civil, por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en
el Artculo 4 del Reglamento del Tribunal
del Servicio Civil respecto de la emisin de
precedentes administrativos de observancia obligatoria;
Junio de 2011
F3
000432
Jurisprudencia
ACORD:
1. ESTABLECER como precedentes administrativos de observancia obligatoria los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 11, 14, 15, 16, 17, 18 y 21.
2. PRECISAR que los precedentes administrativos de observancia obligatoria antes
mencionados deben ser cumplidos por los
rganos componentes del Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos.
3. PUBLICAR el presente Acuerdo de Sala
Plena en el diario oficial El Peruano y en
el Portal Institucional (www.servir.gob.pe),
segn lo dispone el Artculo 2 del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.
NOTAS:
(1) Artculo 4.- Conformacin (...)
Los pronunciamientos que as se determinen en
Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes
administrativos de observancia obligatoria. Dichos
pronunciamientos debern ser adoptados por no
menos del cincuenta por ciento ms uno del total
de los vocales del Tribunal.
(2) Distincin recogida por el Artculo 8 del Decreto
Supremo N 051-91-PCM de la siguiente forma:
Artculo 82.- Para efectos remunerativos se
considera:
a) Remuneracin Total Permanente.- Aquella cuya
percepcin es regular en su monto, permanente en
el tiempo y se otorga con carcter general para
todos los funcionarios, directivos y servidores de
la Administracin Pblica; y est constituida por
la Remuneracin Principal, Bonificacin Personal,
Bonificacin Familiar, Remuneracin Transitoria
para Homologacin y la Bonificacin por Refrigerio
y Movilidad.
b) Remuneracin Total.- Es aquella que est constituida por la Remuneracin Total Permanente y los
conceptos remunerativos adicionales otorgados
por Ley expresa, los mismos que se dan por el
desempeo de cargos que implican exigencias y/o
condiciones distintas al comn.
(3) Artculo 9.- Las Bonificaciones, beneficios y
dems conceptos remunerativos que perciben
los funcionarios, directivos y servidores otorgado
en base al sueldo, remuneracin o ingreso total
sern calculados en funcin a la Remuneracin
Total Permanente, con excepcin de los casos
siguientes:
a) Compensacin por Tiempo de Servicios que se
continuarn percibiendo en base a la remuneracin principal que establece el presente Decreto
Supremo.
b) La Bonificacin Diferencial a que se refieren los
Decretos Supremos Ns. 235-85-EF.
c) La Bonificacin Personal y el Beneficio Vacacional se continuarn otorgando tomando como
base de clculo la Remuneracin Bsica establecida por el D.S. N 028-89-PCM.
(4) Artculo 54.- Son beneficios de los funcionarios y
servidores pblicos:
a) Asignacin por cumplir 25 30 aos de servicios:
Se otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales, al cumplir 25 aos
de servicios, y tres remuneraciones mensuales al
cumplir 30 aos de servicios. Se otorga por nica
vez en cada caso. (...).
(5) Articulo 144.- El subsidio por fallecimiento del
servidor se otorga a los deudos del mismo por
un monto de tres remuneraciones totales, en el
siguiente orden excluyente: cnyuge, hijos, padres
F4
Junio de 2011
o hermanos. En el caso de fallecimiento de familiar.

directo del servidor: cnyuge, hijos o padres, dicho
subsidio ser de dos remuneraciones totales".
(6) Artculo 145.- El subsidio por gastos de sepelio
ser de dos (2) remuneraciones totales, en tanto
se de cumplimiento a lo sealado en la parte final
del inciso j) del artculo 142, y se otorga a quien
haya corrido con los gastos pertinentes.
(7) Artculo 52.- (...) El profesor tiene derecho a
percibir dos remuneraciones ntegras al cumplir
20 aos de servicios, la mujer, y 25 aos de servicios, el varn; y tres remuneraciones ntegras, al
cumplir 25 aos de servicios, la mujer, y 30 aos
de servicios, los varones. (...)".
(8) Artculo 51.- El profesor tiene derecho a un
subsidio por luto al fallecer su cnyuge, equivalente a dos remuneraciones o pensiones, y subsidio
equivalente a una remuneracin o pensin por
fallecimiento del padre y madre. Al fallecer el
profesor, activo o pensionista, el cnyuge, hijos,
padres o hermanos, en forma excluyente, tienen
derecho a un subsidio de tres remuneraciones o
pensiones.
(9) Artculo 219.- El subsidio por luto se otorga al profesorado activo o pensionista, por el fallecimiento
de su cnyuge, hijos y padres. Dicho subsidio ser
de dos remuneraciones o pensiones totales que le
corresponda al mes del fallecimiento.
Artculo 220.- El subsidio por luto al fallecer el
profesor activo o pensionista se otorga en forma
excluyente en el siguiente orden: al cnyuge, hijos,
padres o hermanos, por un monto equivalente
a tres (03) remuneraciones o pensiones totales
vigentes al momento del fallecimiento.
(10) Artculo 222.- El subsidio por gastos de sepelio
del profesor activo o pensionista ser equivalente a dos remuneraciones totales y se otorga
a quien acredite haber sufragado los gastos
pertinentes.
(11) Articulo 1.- El presente Decreto Supremo establece, en forma transitoria, las normas reglamentarias
orientadas a determinar los niveles remunerativos
de los funcionarios, directivos, servidores y pensionistas del Estado en el marco del Proceso de
Homologacin, Carrera Pblica y Sistema nico
de Remuneraciones y Bonificaciones de acuerdo
a las reales posibilidades fiscales.
(12) Artculo 3.- Las medidas extraordinarias a que
se refiere el inciso 20) del artculo 211 y el artculo
132 de la Constitucin Poltica, se dictan a travs de
disposiciones denominadas Decretos Supremos
Extraordinarios.
Artculo 4.- Los Decretos Supremos Extraordinarios tienen vigencia temporal, expresamente
sealada en su texto, por no ms de 6 meses, y
pueden suspender los efectos de la ley cuando sea
necesario dictar medidas econmicas y financieras
sobre los siguientes aspectos:
a) Reestructurar los gastos del gobierno central
y las empresas del Estado, establecidas en la Ley
Anual de Presupuesto, siempre que las disposiciones presupuestarias impidan la aplicacin de las
medidas extraordinarias;
b) Modificar o suspender tributos en forma
temporal;
c) Disponer operaciones de emergencia en materia
de endeudamiento interno y externo, para proveer
de recursos financieros al Estado destinados a la
atencin y satisfaccin impostergable de necesidades pblicas;
d) Intervenir la actividad econmica de conformidad con el artculo 132 de la Constitucin
Poltica.
(13) Sentencia recada en el Expediente 0419-2001-AA,
Fundamento Primero.
(14) Neves Mujica, Javier (2009) Introduccin al

Derecho del Trabajo. Lima, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. p. 159.
(15) Tardo Pato, Jos. El principio de especialidad
normativa (lex specialis) y sus aplicaciones jurisprudenciales. En: Revista de Administracin
Pblica. N 162. Septiembre / Diciembre 2003.
p. 191.
(16) Tardo Pato, Jos. Ob. Cit. p. 192.
(17) Sentencia recada en el Expediente N 1339-2004AA/TC, Fundamento Segundo. En idntico sentido
se han pronunciado las sentencias recadas en los
Expedientes N 2766-2002-AA/TC, Fundamento
Primero, y 2129-AA/TC, Fundamento Segundo.
(18) Sentencia recada en el Expediente N 39042004-AA/TC, Fundamento Segundo. En idntico
sentido se ha pronunciado la sentencia recada
en el Expediente N 3360-2003-AA/TC, Fundamento Segundo.
(19) Sentencia recada en el Expediente N 4517-2005PC/TC, Fundamento Tercero. En idntico sentido
se han pronunciado las sentencias recadas en
los expedientes: N 2257-2002-AA, Fundamento
Primero; N 433-2004-AA/TC, Fundamento
Segundo N 0501-2005-PA/TC, Fundamento
Tercero, entre otras.
(20) Sentencia recada en el Expediente N 1367-2004AA/TC, Fundamento Segundo. En idntico sentido
se han pronunciado las sentencias recadas en los
Expedientes N 3534-2004-AA/TC, Fundamento Primero, y 1847-2005-PA/TC, Fundamento Tercero.
(21) Sentencia recada en el Expediente N 22132002-AA/TC, Fundamento Primero. En idntico
sentido se han pronunciado las sentencias
recadas en los Expedientes Ns 2273-2004-AA/
TC, Fundamento Cuarto, y 1249-2003-AA/TC,
Fundamento Segundo.
(22) Articulo VI.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional (...)
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional.
(23) PRIMERA.- Los Jueces y Tribunales interpretan y
aplican las leyes y toda norma con rango de ley y
los reglamentos respectivos segn los preceptos
y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.
(24) Al respecto, la Ley 28301 establece lo siguiente:
Artculo 19.- Definicin
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo
de interpretacin y control de la constitucionalidad. (...)
(25) Castillo, Luis (2008) El Tribunal Constitucional y su
dinmica jurisprudencia!. Lima, Palestra. p. 139.
(26) Castillo. Ob. Cit. pp. 146 147.
(27) Enunciado en la Ley N 27444 en los siguientes
trminos:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta
fundamentalmente en los siguientes principios,
sin perjuicio de la vigencia de otros principios
generales del Derecho Administrativo: (...)
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad
administrativa deber brindar a los administrados
o sus representantes informacin veraz, completa y
confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su
inicio, el administrado pueda tener una conciencia
bastante certera de cul ser el resultado final que
se obtendr. (...).
000433
Informe sobre estado de cosa inconstitucional. Sentencia T-025/ 04

BRAVO GONZALES, Stefanny. Informe sobre estado de cosa inconstitucional. Sentencia T-025/04.
{Consulta 17.10.13} https://www.icesi.edu.co/grupo_acciones_publicas_icesi/images/stories/proyectos/
desplazados/Informes/informe%20sobre%20estado%20de%20cosa%20inconstitucional.pdf
000434
Stefanny Bravo Gonzlez
000435
INFORME SOBRE ESTADO DE COSA INCONSTITUCIONAL

Sentencia T-025/04.
Concepto: "(1) se presenta una repetida violacin de derechos fundamentales
de muchas personas - que pueden entonces recurrir a la accin de tutela para
obtener la defensa de sus derechos y colmar as los despachos judiciales - y
(2) cuando la causa de esa vulneracin no es imputable nicamente a la
autoridad demandada, sino que reposa en factores estructurales."
Factores valorados por la Corte para definir si existe un estado de cosas
inconstitucional
la vulneracin masiva y generalizada de varios derechos

constitucionales que afecta a un nmero significativo de personas;
la prolongada omisin de las autoridades en el cumplimiento de sus
obligaciones para garantizar los derechos;
la adopcin de prcticas inconstitucionales, como la incorporacin de la
accin de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho
conculcado;
la no expedicin de medidas legislativas, administrativas o
presupuestales necesarias para evitar la vulneracin de los derechos.
la existencia de un problema social cuya solucin compromete la
intervencin de varias entidades, requiere la adopcin de un conjunto
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que
demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante;
si todas las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la
accin de tutela para obtener la proteccin de sus derechos, se
producira una mayor congestin judicial.
En que otras ocasiones ha sido decretado el estado de cosa

inconstitucional?
La Corte ha declarado en siete ocasiones la existencia de un estado de cosas
inconstitucional.
La primera vez, lo hizo ante la omisin de dos municipios en afiliar a los
docentes a su cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, a pesar de que se les hacan los descuentos para pensiones y
prestaciones sociales previstos en la ley. Con posterioridad a esta sentencia,
La Corte ha declarado un estado de cosas inconstitucional en seis ocasiones
ms:
1) por la situacin de violacin continua de los derechos de sindicados y
procesados detenidos en las distintas crceles del pas;
2) debido a la falta de un sistema de seguridad social en salud para los
sindicados y reclusos; 3) por la mora habitual en el pago de mesadas
000436

pensinales, durante un perodo prolongado de tiempo, en los departamentos
del Bolvar y 4) de Choc;
5) por omisiones en la proteccin de la vida de defensores de derechos
humanos
6) por la omisin en la convocatoria de un concurso de mritos para el
nombramiento de notarios.
Con base en el anterior recuento, se observa que frente a violaciones masivas
de derechos constitucionales, una vez constatado el estado de cosas
inconstitucional, la Corte ha extendido los efectos de la tutela para ordenar
remedios que tengan un alcance material y temporal acorde con la magnitud de
la violacin y para proteger, en aras del principio de igualdad, los derechos de
quienes se encuentran en una situacin similar a la demandada, pero no
acudieron a la accin de tutela. As, teniendo en cuenta el deber de las
autoridades de "proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su
vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares"
(Artculo 2, CP), as como el deber que tienen las ramas del poder pblico "de
colaborar de manera armnica con los restantes rganos del Estado para la
realizacin de sus fines" (C.P. art., 113), la Corte, ha declarado la existencia de
un estado de cosas contrario a la Constitucin, para que las autoridades
adopten, dentro de la rbita de sus competencias, los correctivos que permitan
superar tal situacin.
Qu ordena la
inconstitucional?
Corte
cuando
evidencia
el
estado
de
cosa
Ha ordenado, entre otras cosas y, segn el caso, que:

se diseen y pongan en marcha las polticas, planes y programas que
garanticen de manera adecuada los derechos fundamentales cuyo goce
efectivo depende de la superacin del estado de cosas inconstitucional;
se apropien los recursos necesarios para garantizar la efectividad de
tales derechos;
se modifiquen las prcticas, las fallas de organizacin y de
procedimiento que resultan violatorias de la Constitucin;
se reforme el marco jurdico cuyas falencias han contribuido al estado de
cosas inconstitucional
se realicen los trmites administrativos, presupuestales y de contratacin
que sean indispensables para superar la vulneracin de los derechos.
La sentencia T-364/2008, se pronuncio en relacin con el tema del
desplazamiento forzado:
Fue precisamente la magnitud del desplazamiento y su grave incidencia en la
violacin sistemtica de los derechos de los desplazados, lo que motiv a la
Corte a producir la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional , para
exigir del Estado un mayor compromiso en la solucin del problema, reflejado,
en un aumento del volumen de los recursos destinado a asegurar el goce
000437
efectivo de los derechos de los desplazados, y una mayor capacidad

institucional para implementar una verdadera poltica pblica que resulte
adecuada a la magnitud del problema y permita superarlo.
Cabe anotar que no obstante la declaratoria de dicho efecto, la Corporacin
reconoci que ni la incapacidad institucional para adelantar las diferentes
polticas pblicas encaminadas a atender la grave crisis humanitaria de la
poblacin desplazada, ni la falta de asignacin de recursos para hacerle frente
a tan compleja problemtica, resultan ser obstculos suficientes para que el
Estado abandone sus deberes de garanta de efectividad de los derechos que
se radican en cabeza de la poblacin desplazada. Por el contrario, una vez
declarada formalmente la existencia de un estado de cosas inconstitucional,
esta Corte ha venido adoptando una serie de medidas judiciales encaminadas
a superar tal estado de cosas y, por ende, a exigir del Estado el cumplimiento
de sus obligaciones constitucionales y legales.
Lo anterior, por cuanto la respuesta integral al desplazamiento forzado interno
es una obligacin ineludible del Estado Colombiano, que mediante la adopcin
de medidas polticas, legislativas y administrativas, entre otras, debe procurar
atenuar los efectos de la crisis brindando proteccin y asistencia a quienes se
encuentren en situacin de desplazamiento.
Precisamente, la Ley 387 de 1997 surgi como consecuencia de ese propsito
estatal de adoptar y reconocer medidas y prerrogativas para prevenir, atender y
proteger a las vctimas del desplazamiento forzado, as como para lograr que
stos se estabilicen socio econmicamente.
000438
000439
La caducidad en el proceso contencioso administrativo. Su desarrollo en la jurisprudencia de la Sala de Casacin

JINETSTA LOBO, Ernesto. La caducidad en el proceso contencioso administrativo. Su desarrollo en la jurisprudencia de la Sala de Casacin (1990-1994). {Consulta 17.10.13} http://www.ernestojinesta.com/
ernesto%20jinesta/curriculum%20y%20art.%20rev/LA%20CADUCIDAD%20EN%20EL%20PROCESO%
20CONTENCIOSO%20ADMINISTRATIVO.PDF
000440
000441
LA CADUCIDAD EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SU DESARROLLO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
SALA DE CASACIN (1990-1994)
Dr. Ernesto Jinesta Lobo
Profesor en la Universidad de Costa Rica. Funcionario judicial
Ivstitia. Ao 9 N 99 marzo 1995
1. Nocin
La caducidad del proceso, en trminos generales, es una de las diversas formas de
terminacin anormal del proceso, por la inactividad culposa imputable al demandante.
A tenor del presupuesto de hecho del ordinal 68. inciso 1, de la Ley Reguladora de
la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa (LRJCA y se produce cuando. presentada la
demanda, el procedimiento se detiene, antes de recaer sentencia, durante seis meses. por
culpa del actor.
2. Naturaleza jurdica
En lo relativo a su ndole jurdica, la doctrina ha sealado que se trata de un hecho
jurdico-procesal, pues la caducidad despliega su eficacia a partir de la constatacin de un
acontecimiento dentro de un proceso -transcurso del plazo indicado por la ley- (1).
En nuestra legislacin procesal se configura como un incidente, por su parte, la Sala
Primera de la Corte ha indicado reiteradamente que se trata de una articulacion " de
previo y especial pronunciamiento y obliga al Juzgado a diferir el dictado de cualquier
otra resolucin hasta el momento en que se encuentre firme aquella que resuelve esa
terminacin anormal." (Sala Primera de la Corte. N 121 de las 10:30 hrs. del 20 de abril de
1990. considerando III). (2)
3. Justificacin
La caducidad del proceso, encuentra fundamento en diversas posiciones doctrinales.
Desde una perspectiva subjetiva, se afirma que supone la voluntad presunta del recurrente
de abandonar el proceso. Segn un perfil objetivo, la caducidad obedece a razones de
seguridad jurdica 3) exigencias de celeridad en la administracin de justicia -evitar la
prolongacin excesiva de los procesos- (art. 4 1. prrafo 20 de la Constitucin), el carcter
imperativo de las normas procesales (art. 5 del Cdigo Procesal Civil), etc.
A los argumentos de la tesis objetiva, la cual compartimos, se puede adicionar otra
razn sustancial como la eficiencia,
continuidad y regularidad de la actuacin
000442
administrativa: es decir, el administrado no puede detener u obstaculizar "ad infinitum" las
distintas manifestaciones de la funcin administrativa, toda vez, que tal y como lo
precepta con claridad meridiana el artculo 269. 1 de la Lev General de la Administracin
Pblica LGAP). la actuacin administrativa' debe estar sujeta, entre otras normas, a las de
la celeridad y eficiencia
4. Requisitos
En relacin a este tpico. la doctrina ha enunciado, tradicionalmente, dos requisitos
(los contenidos en los epgrafes A y B.~ que han encontrado acogida y respaldo en la
jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal, no as el que enunciaremos bajo el epgrafe C.
A) Paralizacin del proceso durante seis meses
Este requisito lo establece el artculo 68. 1 LRJCA. El plazo debe computarse a
partir del da inmediato siguiente a aqul en que queda notificada la ltima resolucin a
todas las partes (artculos 145 del Cdigo Procesal Civil en relacin con el 103 de LRJCA).
Sobre este particular, la Sala Primera ha establecido que" ... el trmino de caducidad
comienza a correr a partir de la ltima notificacin vlida realizada al actor, en la cual se
tienda a la efectiva prosecucin del juicio..." (Sala Primera de la Corte No. 165 de las
14:40 hrs. del 16 de diciembre de 1992, considerando X).
A tenor de lo dispuesto en el artculo 146, prrafo 30, del Cdigo Procesal Civil el
plazo de seis meses, debe contabilizarse segn el calendario de fecha a fecha, sin que tenga
ninguna importancia la existencia de das inhbiles durante el perodo. (4)
En lo relativo a este requisito o presupuesto de la caducidad del proceso, es
menester indicar que el planteamiento del cualquier incidente, no tiene la virtud de
interrumpir el plazo semestral de la caducidad (V. Sentencias Sala Primera Corte Nos. 119
de las 15 hrs. del 18 de abril de 1990 y 8 de las 14:30 del 13 de enero de 1995). En efecto,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 94 LRJCA "Todas las cuestiones incidentales
que se suscitaren en el proceso...se sustanciarn...sin suspender el curso de los autos.".
B) Paralizacin imputable a la culpa del actor o recurrente
La caducidad del proceso la determina no slo la paralizacin durante el plazo
establecido por la ley, sino tambin la actitud imputable a la culpa o incuria del actor.
En relacin con este presupuesto de hecho de la caducidad, la Sala Primera, ha
establecido lo siguiente:
VI. Dentro del proceso contencioso-administrativo, no se puede negar que al
hablarse de caducidad influya tambin el propsito general de evitar la paralizacin de las
causas, la cual atenta contra la pronta terminacin de los juicios; pero, la sola detencin
del procedimiento a lo largo del tiempo, no basta para declararla. En este caso hay un fin
000443
especfico del legislador cual es atacar conductas o actitudes indebidas o pasividades
hbilmente urdidas, del accionante, en procura de la inactividad procesal. Ello podra
darse a travs de dos vertientes: una, cuando teniendo por ley la obligacin exclusiva de
gestionar, no lo hace impidiendo as la prosecucin del proceso, y otra, cuando mediando
un mandato del Tribunal la parte actora no lo cumpla, por lo cual se vea aqul
procesalmente impedido de disponer de oficio el impulso. Resulta indispensable entonces
que la paralizacin sea provocada por la parte, determinndose as su culpa directa en
tal efecto. Por consiguiente, si la inactividad se da por cualquier otra causa, verbigracia,
el descuido del tribunal, an cuando sea tolerado por el actor, no procede la caducidad.
Por las razones apuntadas, sena/a en forma expresa el artculo 68.1 de la Ley Reguladora
de la Jurisdiccin contenciosa-administrativa, como supuesto de la caducidad, junto con la
inactividad y la transcurso del tiempo, la culpa del actor". -el nfasis no es del original(Sala Primera de la Corte, N0 24 de las 9:50 hrs. del 13 de mayo de 1994).
Resulta, evidente que a tenor del artculo 68. 1 LRJCA el criterio de imputacin
determinante de la caducidad lo constituye la "culpa" del actor. Consecuente con ello, la
Sala de Casacin, al reputar la culpa del actor como "elemento indispensable para declarar
a caducidad", ha establecido que "No resulta aplicable este instituto a aquellos casos en
los cuales la detencin del procedimiento sea motivada por la conducta del rgano
jurisdiccional, del demandado u otras entidades o dependencias estatales." -e1 nfasis no
es del original- (Sala Primera de la Corte, N0 165 de las 14:40 hrs. del 16 de diciembre dc
1992, considerando X).
En otro orden de ideas, cabe advertir, tal y como lo ha hecho nuestro ms alto
Tribunal Contencioso-Administrativo, que la obligacin del rgano jurisdiccional de
impulsar de oficio el proceso, no exime al actor de ese mismo deber, es decir, no se trata de
obligaciones excluyentes (5), pues "El Proceso es un medio que tiende hacia la satisfaccin
de intereses pblicos y privados. Los primeros se refieren al inters del Estado en dirimir
los conflictos mediante la sentencia, pues es una funcin que se le ha reservado. De ah que
se ha previsto una ingerencia del rgano jurisdiccional dentro del proceso, con el fin de
llevarlo hacia otros estadios procesales en aquellos casos donde no es necesario la
intervencin de las partes ("denominado "impulso oficial"). Los segundos, indudablemente
que se refieren al inters del accionante. Por ello se hace indispensable su participacin.
De manera que Su actividad es til y necesaria. Ambos intereses se concilian en aras del
objetivo prefijado que es la sentencia. En el iter procedimental, son muy pocas veces que
estos intereses se contraponen o excluyen. De ah que, si el Juzgado omiti proveer lo que
corresponda, nada impeda al actor, en virtud de su propio inters, para que gestionara lo
pertinente a efecto de que el proceso avanzara. (6) (Sala Primera de la Corte, N0 122 de las
14:25 del 25 de abril de 1990, considerando III; Ver en igual sentido Sentencias Nos. 121
de las 10:30 hrs. del 20 de abril de 1990 -considerando II- (7). 123 de las 14:27 hrs. del 25
de abril de 1990).
Como corolario de estos pronunciamientos, puede deducirse el principio, ya
enunciado por la propia Sala Primera, conforme al cual " ... aunque la ley obligue a los
jueces a actuar de oficio, el deber de activar el proceso subsiste para el litigante, salvo
000444
cuando la actividad est confiada exclusivamente al tribunal, como ocurre, por ejemplo,
cuando citadas las partes para el dictado de la sentencia, se retarda el pronunciamiento."
(Sala Primera de la Corte N0 125 de las 14:35 del 25 de abril de 1990. considerando II).
C. La paralizacin debe tener lugar despus de presentada la demanda?
La interrogante de partida consiste, por ende, en establecer si la caducidad puede ser
decretada, a instancia de parte o de oficio, antes de la formalizacin de la demanda o si la
ley exige, inelectablemente, que se haya formalizado aqulla para que proceda la caducidad.
La Sala Primera ha sostenido de forma explcita que aun en el perodo que media
entre el escrito de interposicin de la accin y el de formalizacin de la demanda, se puede
declarar la caducidad del proceso.
Para arribar a tal conclusin la Sala distingue, en la fase de iniciacin del proceso
contencioso administrativo, dos etapas "... la primera consiste en la interposicin y
admisin de la accin, junto con el respectivo emplazamiento... Esta fase no comprende la
interposicin de la accin (artculo 36), la publicacin de sta en el Diario Oficial y en uno
de circulacin nacional (artculo 39), la solicitud del expediente administrativo (artculo
40) y el pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda (artculo 41). La
interposicin de la accin .. es ci acto (le iniciacin del proceso, en el cual se emite una
declaracin de voluntad tendiente a abrir las puertas a la actuacin del rgano
jurisdiccional. Desde tu punto de vista tcnico, este escrito de interposicin de la accin
corresponde a la demanda. La segunda etapa se inicia con la formalizacin de la
demanda prevista en el artculo 46 de la Ley citada. Esta norma utiliza el trmino de
"demanda" en forma impropia, pues no se trata del acto de iniciacin del proceso, sino del
de formulacin de la pretensin... - La Sala estima. .que desde la interposicin de la
accin, regulada por el artculo 36 ibdem, acaeci, en sentido tcnico, la presentacin de
la "demanda ", la cual, si bien no ha sido deducida en toda su amplitud -lo cual se
produce en el momento previsto por el artculo 46 de ese Cuerpo de Ley-, ha dado inicio el
proceso. El escrito de "demanda", previsto por el pluriscitado canon 46, es aquel en el cual
el demandante formula su pretensin, y presupone un proceso ha iniciado con el escrito de
interposicin de la accin. Al emplear el ordinal 68 citado la palabra "demanda", se est
refiriendo al acto de iniciacin del proceso y no al de formulacin de las pretensiones. En
este sentido, esta norma establece un modo anormal de finalizacin del proceso
contencioso administrativo, en el cual se castiga la inercia del accionante, quien, por ms
de seis meses, no ha instado la efectiva prosecucin del proceso... basta la interposicin de
la accin y la siguiente o subsiguiente inercia culposa del actor por ms de seis meses,
para darle a ste -art. 68 LRJCI4-cabal aplicacin, sin que al efecto precise la previa
formalizacin de la demanda prevista por el ordinal 46 ibdem, para ello." (Sala Primera
de la Corte, N0 160 de las 15:30 del 2 de diciembre de 1992. considerando VII).
En esta misma resolucin hay un voto salvado -Magistrado Zamora- en el cual se
indica lo siguiente:
" no existe motivo legal para declarar la caducidad del proceso, por cuanto la
000445
demanda an no ha sido formalizada, lo cual es uno de los requisitos que exige el artculo
68.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para que
proceda la caducidad por inercia procesal del actor."
Esta apreciacin disidente, coloca sobre el tapete de discusin lo polmico del
punto y la diversidad de interpretaciones razonables que pueden ofrecerse sobre el
particular.
Empero, discrepamos de la opinin mayoritaria de la Sala de Casacin, dado que, a
nuestro juicio, la formalizacin previa de la demanda constituye un tercer requisito de
trascendental importancia, que no ha sido acogido de forma explcita por ese rgano
jurisdiccional, pese a existir algunos pronunciamientos donde se barrunta la necesidad de la
concurrencia de este supuesto determinante para poder declarar la caducidad del proceso
(8). La ausencia de un tratamiento directo, por parte de la Sala Primera de este requisito
esencial, obedece, con probabilidad razonable, a la estructura tcnica del recurso
extraordinario de casacin, que le impone al recurrente el deber de alegar expresamente el
agravio, para que de esa forma la Sala tenga competencia material para conocerlo, adems
en esa sede pueden considerarse nicamente los puntos que haya sido objeto del debate en
las diversas instancias procesales antecedentes. (9)
De otra parte, resulta importante hacer un esfuerzo para identificar y enunciar los
diversos argumentos que militan en favor de la consideracin de este tercer hecho
determinante de la caducidad del proceso; veamos:
a) Segn se desprende de una interpretacin sistemtica y gramatical (art. 10
Cdigo Civil), cuando el art. 68. 1 LRJCA emplea la expresin Presentada la demanda..., se
refiere al escrito de formalizacin de la demanda (artculos 47.1 en relacin con el 60. e,
LRJCA); es as como la caducidad dcl proceso tiene como requisito esencial para su
procedencia que la paralizacin del mismo tenga lugar despus de formalizada la demanda
y no durante el lapso que media entre los escritos de interposicin de la accin y de
formalizacin de la demanda.
b) En el escrito de interposicin de la accin, la parte actora no deduce su
pretensin. es un simple memorial cuyos limitados efectos jurdicos los determina la propia
ley (art. 36.1 en relacin con el 28.1 LRJCA). No debe perderse de perspectiva, que la
"ratio essendi" del memorial de interposicin de la accin en el proceso administrativo,
obedece a razones que encuentran fundamento en ciertos valores, principios y normas
constitucionales, tales como el debido proceso (art. 39. prrafo Y', de la Constitucin
Poltica), la igualdad procesal (art. 33 ibid) y la tutela judicial efectiva (art. 41 ibid). En
efecto, el administrado se enfrenta a una Administracin provista de un largo elenco de
privilegios y prerrogativas posicionales, por lo que para deducir su pretensin -petitumdebe conocer el expediente administrativo, esto es, los antecedentes fcticos y jurdicos causa petendi'- del acto o disposicin que impugna.
En contraposicin, con el escrito de formalizacin de la demanda se traba la litis o
000446
se entabla la relacin jurdico-procesal, no antes. L a pretensin que debe estar contenida en
el escrito de formalizacin de la demanda, constituye, tal y como lo afirma la mejor
doctrina (10), el pivote de los diversos estadios del proceso, es decir, de la iniciacin,
instruccin -alegacin y prueba- y de la decisin, as como de la actividad procesal
desplegada por la partes; es el presupuesto lgico o acto fundamental del proceso al
delimitar el 'thema decidendi' dentro de cuyos lmites debe moverse el rgano jurisdiccional
(artculo 24.1 LRJCA).
La pretensin que. y lo reiteramos para evitar equvocos, debe estar contenida en el
escrito de formalizacin y nunca en el de interposicin, determina el nacimiento del
proceso, as como su desarrollo y conclusin. Con lo anterior, no se quiere aseverar que la
pretensin constituya el acto inicial del proceso administrativo, puesto que, ordinariamente
ste es incoado con una 'demanda pura' (11) -escrito de formalizacin de la accin- (12). En
suma, con el denominado escrito de formalizacin de la demanda (art. 60, inciso e LRJCA),
nace el proceso y es a partir de ese momento que pueden presentarse vicisitudes tales como
su paralizacin.
Ergo, si el proceso nace con la pretensin, durante la fase que media entre la
interposicin de la accin y la formalizacin de la demanda no puede declararse la
caducidad. En otros trminos, el proceso slo puede ser paralizado si ha nacido, no antes.
c) Ante la fugacidad de los plazos para interponer la accin, y dados los efectos
indirectos de cosa juzgada material que produce la caducidad, su interpretacin y aplicacin
debe estar regida por el principio antiformalista favorable al acceso a la justicia ("pro
actione").
d) Finalmente, debe tenerse en consideracin que en el proceso administrativo, y
sobre todo antes del estadio procesal de la formalizacin, rige con mayor rigor el principio
de impulsin de oficio (arts. 103 LRJCA en relacin con el 1 CPC).
______________
(1) La Sala Primera (Sentencia N 24 de las 9,50 hrs. del 13 de mayo de 1994) ha
considerado que la caducidad del proceso es un instituto muy singular del derecho procesal
administrativo respecto del cual no cabe la aplicacin supletoria -va articulo 103 LRJCAde la legislacin procesal civil, ni la injerencia, para efectos hermenuticos de sus
principios.
(2) Ver en igual sentido: Sentencia de la Sala Primera de la Corte, N 122 de las 14, 25 hrs.
del 25 de abril de 1990.
(3) As, el articulo 113.3 de la Ley General de la Administracin Pblica, dispone que: "En
la apreciacin del inters pblico se tendr en cuenta, en primer lugar, los valores de
seguridad jurdica y justicia para la comunidad y el individuo, a la que no puede en ningn
caso anteponerse la mera conveniencia".
(4) La Sala Primera de la Corte, ha estimado que el artculo 68. 1 LRJCA ... no hace
diferencia entre das hbiles o inhbiles que existan dentro del perodo semestral ".
Sentencia. N 121 de las 10,30 hrs. del 20 de abril de 1990 -Considerando I(5) En la Sentencia N 8 de las 14,30 hrs. del 13 de enero de 1995 -Considerando It-, se
000447
indica que: " ... la incuria del Juzgado en cuanto al impulso procesal de oficio no releva a
la parte actora de su obligacin de activar el curso normal del proceso".
(6) El actor argument para tener por infringido por el ad-quem el artculo 68.1 LRJCA, que
el proceso no debi haber sido abierto a pruebas, puesto que, hubo conformidad en cuanto a
los hechos, al contestar la accionada afirmativamente la demanda. Bajo esa tesitura, estim
que no haba culpa de su parte pues, se qued a la espera que el proceso pasara a un estadio
superior, en aplicacin del principio procesal de oficio. La Sala de Casacin, no obstante,
estim que ... el actor bien pudo solicitar que se le concediera plazo para formular
conclusiones, a tenor de lo dispuesto en los artculos 53.1 y 58.1 de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Contenciosa- Administrativa" (Considerando II.
(7) En la especie, el actor alegaba que al estar pendiente la evacuacin de algunas pruebas y
habiendo transcurrido el trmino para su prctica, el Juzgado debi declarar su
inevacuabilidad, y, ulteriormente, ordenar la unin de legajos y conferir plazo para formular
conclusiones.
(8) As, en la sentencia de la Sala Primera N 8 de las 15,40 hrs. del 8 de febrero de 1995,
ese rgano estima lo siguiente: "IV. En la actualidad se sigue discutiendo, a pesar de una
reiterada jurisprudencia de esta Sala, si la caducidad del proceso procede o no antes de la
formalizacin de la demanda. El texto del artculo 68-1 de la Ley reguladora ofrece, en
criterio de algunos, en este respecto, motivo para serias dudas. Sin embargo, como el
recurrente no expone ningn reclamo en este particular, limitando su argumentacin a si
hubo o no culpa suya en la inercia del proceso, la Sala no puede ni debe referirse a un
tpico que no ha sido motivo de censura" - el nfasis no es del original-. Igualmente, en la
sentencia N 8 de las 14,30 hrs. del 13 de enero de 1995, la Sala Primera manifest: "Si
bien es cierto, que, la caducidad del procedimiento se declar sin estar formalizada la
demanda, este eventual y posible reparo legal, no fue alegado como motivo de la infraccin
de la precitada disposicin legal -artculo 68.1 LRJCA-, con lo que la Sala no entra,
entonces analizar si existi o no agravio legal desde esa perspectiva ..." -el nfasis no es del
original-.
(9) As, el numeral 608 del Cdigo Procesal Civil, dispone: Limitacin del recurso. No
podrn ser objeto del recurso de casacin cuestiones que no hayan sido propuestas ni
debatidas oportunamente por los litigantes. La sentencia que se dicte no podr abrazar otros
puntos que no sean los que hubieren sido objeto del recurso
(10) GONZALEZ PEREZ, Jess. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Civitas.
Madrid. 2 a. ed. 1992, pp 203 -207; GIMENO SENDRA, Vicente et al. Derecho Procesal
Administrativo. Tirant lo Blanch. Valencia. 1993. p. 372.
(11) Para una acabada distincin entre demanda pura o simple y "mixta o compleja, vase
GONZALEZ PEREZ, Jess. Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Bogot.
d. Temis. 1985. PP. 241- 243
(12) Excepcin hecha del proceso de lesividad (art. 36.4 LRJCA).
000448
000449
Casacin N 240-2005. Sala Transitoria de Derecho

Constitucional y Social
Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social. 24.08.2006.
000450
000451
CAS. N 240- 2005 ICA. Lima, veinticuatro de Agosto del dos mil seis.- LA SALA
TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA. VISTA: Con los acompaados; la causa
nmero doscientos cuarenta -dos mil cinco; en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha,
producida la votacin con arreglo a Ley, y con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo, se
ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto mediante escrito de fojas doscientos veintids por don Teodoro Crecencio Aquije
Leiva contra la sentencia de vista obrante a fojas doscientos doce, su fecha veintiuno de Junio
del dos mil cuatro que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento setenta y dos, fechada
el diez de Octubre del dos mil tres, declara improcedente la demanda; con lo dems que
contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante Ejecutoria Suprema, obrante a fojas
cuarenta y cinco de fecha diecisiete de Octubre del dos mil cinco, el recurso de casacin ha sido
declarado PROCEDENTE por la causal de aplicacin indebida del artculo cuatrocientos
veintisiete, inciso seis del Cdigo Procesal Civil. CONSIDERANDO: Primero: Que, el
petitorio de la demanda incoada con fecha veintiuno de Febrero del dos mil tres, va proceso
contencioso administrativo, tiene por objeto que el rgano Jurisdiccional declare: a) la
ineficacia de la Resolucin Ejecutiva Regional nmero cero cero veintiuno dos mil tres
Region Ica/ PR del catorce de Enero del dos mil tres en cuanto declara improcedente el recurso
de apelacin de la demandante interpuesto contra las Resoluciones Directorales nmero
cuatrocientos ochenta y dos dos mil dos DRSI/OPER del ocho de agosto del dos mil dos,
nmero doscientos cincuenta ( debiendo ser quinientos veinte) del veintisiete de agosto del dos
mil dos y nmero quinientos treinta y siete del once de Setiembre del dos mil dos; b) la nulidad
e ineficacia de la Resolucin Directoral nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DRSI/OPER del cuatro de agosto de mil novecientos noventa y tres y cero cero cincuenta y tres
noventa y cuatro-GSR-ICA/G; c) Se le otorgue el pago de los incentivos o se le reincorpore a
su centro de labores; y d) Se le pague los reintegros de lo pagado de menos de su haber
mensual, adems de intereses legales y compensatorios ms el pago de costas y costos del
proceso. Segundo: Que, a la fecha de interposicin de la demanda el proceso contencioso
administrativo se encontraba ya regulado en forma especial por la Ley nmero veintisiete mil
quinientos ochenta y cuatro, Ley del Proceso Contencioso Administrativo vigente a partir del
diecisis de abril del dos mil dos que en sus incisos uno y dos de su Primera Disposicin
Derogatoria que deroga los artculos quinientos cuarenta y quinientos cuarenta y cinco del
Cdigo Procesal Civil, promulgado por el Decreto Legislativo nmero setecientos sesenta y
ocho y artculos setenta y nueve al ochenta y siete de la Ley nmero veintisis mil seiscientos
treinta y seis, Ley Procesal del Trabajo que regulaban dicho proceso. Tercero: Que, las
pretensiones enunciadas en el primer considerando se encuentran reguladas en los artculos
cuarto y quinto de la Ley nmero veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, cumplindose
adems dicha acumulacin con los requisitos de conexidad necesarios para garantizar el
principio de economa procesal, no existiendo argumento relevante que permita determinar
alguna causal de improcedencia de la demanda. Cuarto: Que, la sentencia de primera instancia
invoca indebidamente el artculo cuatrocientos veintisiete, inciso sexto del Cdigo Procesal
Civil, ha determinado que la pretensin referida a la nulidad e ineficacia de la Resolucin
000452
Directoral nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DSRSI/OPER del cuatro de agosto
de mil novecientos noventa y tres y de la Resolucin Gerencial nmero cero cero cincuenta y
tres noventa y cuatro GSR ICA/G del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y
cuatro, resulta improcedente, al considerar que el demandante no ha demostrado que en la
oportunidad legal correspondiente haya interpuesto algn medio impugnatorio administrativo o
haya acudido al rgano jurisdiccional impugnando la resolucin directoral anotada, por lo cual
la decisin administrativa ha quedado firme, causando estado, debindole considerar como cosa
decidida, la misma que no puede ser cuestionada en forma extempornea, toda vez que los
actos administrativos tiene un plazo de caducidad breve. Quinto: Que, sin embargo, es de
anotar que la Sala Superior omiti considerar que el cmputo del plazo de caducidad se inicia
en la fecha en que ocurre la notificacin de las resoluciones administrativas y no en la fecha de
su expedicin conforme a lo previsto en el artculo cuarenta del Decreto Supremo nmero cero
cero dos noventicuatro JUS que aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos; lo que concuerda con lo dispuesto en el artculo
diecisis de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos cuarenta y cuatro, Ley de
Procedimiento Administrativo General en vigencia. Sexto: Que, en ese sentido, si bien la
Resolucin Directoral nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DSRSI/OPER y la
Resolucin Gerencial nmero cero cero cincuenta y tres noventa y cuatro GSR ICA/G
fueron expedidas respectivamente en los aos mil novecientos noventa y tres a mil novecientos
noventa y cuatro, respectivamente, el demandante recin tuvo conocimiento de ellas cuando
recibi respuesta a su solicitud de pago de incentivos mediante la Resolucin Directoral
nmero cuatrocientos ochenta y dos dos mil dos DRSI/OPER de fecha ocho de agosto del
dos mil dos y Resolucin Ejecutiva Regional nmero cero cero veintiuno dos mil tres
REGIN ICA/PR de fecha catorce de enero del dos mil tres, notificada con fecha quince de
enero del mismo ao, no existiendo en autos medio de prueba, que indique una fecha distinta a
la notificacin, correspondiendo asumir la carga de la prueba, la parte demandada. Stimo:
Que, entonces, es errneo el argumento contenido en la Resolucin Ejecutiva Regional nmero
cero cero veintiuno dos mil uno REGIN ICA/PR que se sustenta en la supuesta autoridad
de cosa decidida de la Resolucin Directoral nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DSRSI/OPER y Resolucin de Gerencia nmero cero cero cincuenta y seis noventa y cuatro GSR-ICA/G. Octavo: Que, pese a que la Sala Superior acogi el argumento de la cosa decidida,
examin la validez y eficacia de la Resolucin Ejecutiva Regional nmero cero cero veintiuno
dos mil tres REGIN ICA/PE, lo que resulta contradictorio y afecta el deber de motivacin
suficiente. Noveno: Que, en tal virtud, conforme se seal en la calificacin del recurso, la
aplicacin indebida del artculo cuatrocientos veintisiete, inciso sexto del Cdigo Procesal
Civil, tiene trascendencia de orden material para el presente proceso, lo cual implica que una
vez casada o anulada la sentencia de la Sala Superior, este Colegiado tiene el deber de
constituirse en sede de instancia y en consecuencia revocar, confirmar o ejercer su potestad
nulificante respecto de la sentencia apelada, de conformidad con el artculo ciento veintiuno del
Cdigo Procesal Civil. Dcimo: Que, la sentencia apelada contiene vicios idnticos a los
cometidos por la Sala Superior, respecto a la pretensin de nulidad de la Resolucin Directoral
nmero doscientos veinticuatro noventa y tres DSRSI/OPER del cuatro de agosto de mil
000453
novecientos noventa y tres y de la Resolucin Gerencial nmero cero cero cincuenta y tres
noventa y cuatro GSR ICA/G del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y cuatro,
en ese sentido transgrede garantas elementales del debido proceso que ameritan su anulacin,
teniendo en cuenta que de acuerdo con el principio de extensin de la nulidad recogido en el
artculo ciento setenta y tres del Cdigo Procesal Civil, el vicio se extiende a todos los extremos
de la sentencia apelada, incluyendo al extremo referido a la pretensin de nulidad de la
Resolucin Ejecutiva Regional nmero cero veintiuno dos mil tres-REGION ICA/PR, sobre
la cual no puede existir pronunciamiento vlido si previamente no se resuelve adecuadamente
la primera pretensin. Undcimo: Que, es de ver de este Supremo Colegiado, declarar que no
existen vicios adicionales que impidan considerar que existe una relacin procesal vlida, de
manera que una vez devuelto el expediente al Juzgado, este debe pronunciarse sobre el fondo
de las pretensiones propuestas en autos. RESOLUCIN: Declararon: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos veintids por don Teodoro Crecencio Aquije Leiva; en
consecuencia CASARON la sentencia de vista obrante a fojas doscientos doce, su fecha
veintiuno de Junio del dos mil cuatro; y actuando en sede de instancia: declararon NULA la
sentencia apelada de fojas ciento setenta y dos, fechada el diez de Octubre del dos mil tres, en
todos sus extremos; ORDENARON que el Juez de la causa se pronuncie sobre el fondo de las
pretensiones propuestas en la demanda; en los seguidos con la Direccin Regional de Salud de
Ica y otros sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; y estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley:
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.- S.S. VILLA STEIN, VILLACORTA RAMIREZ, ACEVEDO
MENA, ESTRELLA CAMA, ROJAS MARAVI
000454
000455

000456
000457
EXP. N. 03586-2010-PA/TC
SANTA
FERNANDO ARTURO
MARROQUN CAMPOS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 29 de noviembre de 2010

VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Arturo
Marroqun Campos contra la resolucin de fecha 18 de agosto del 2010, obrante a fojas 65
del cuaderno nico, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del
Santa que, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 7 de enero del 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra
los vocales integrantes de la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Justicia del
Santa, seores Rodrguez Soto, Garca Lizrraga y Maya Espinoza, solicitando que se
declare nula y sin valor legal la resolucin de fecha 2 de diciembre del 2009, en el
extremo que confirm la caducidad de su pedido de reintegro por despido arbitrario.
Sostiene que mediante Resolucin Ministerial N 059-2003-TR se le inscribi en el
Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente por el Estado; que en tal
contexto, interpuso demanda laboral sobre pago de reintegros (Exp. N 2007-3037) en
contra de su empleadora SIDERPER S.A.A., demanda que en el extremo referido al
pago de reintegro de la indemnizacin por despido arbitrario fue desestimada al
incurrirse en supuesta caducidad, decisin sta que en su entender vulnera su derecho al
debido proceso toda vez que la Sala no tom en cuenta su especial condicin de cesado
irregularmente, ni la existencia de normas laborales que regulan el cmputo de los
plazos para solicitar el pago de beneficios sociales.
2. Que con resolucin de fecha 11 de enero del 2010, el Segundo Juzgado Especializado
en lo Civil del Santa declara improcedente la demanda por considerar que el recurrente
cuestiona el fondo de una resolucin emitida por el superior en grado y que en ningn
momento se advierte la vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva. A su turno,
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa confirma la apelada
argumentando que no cabe un cuestionamiento del criterio adoptado por el Colegiado
Laboral.
3. Que del anlisis de la demanda as como de sus recaudos se desprende que la pretensin
del recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos
que invoca, la declaratoria de caducidad de un derecho laboral (pago de reintegro de
000458
la indemnizacin por despido arbitrario) es una atribucin de la jurisdiccin ordinaria,
la cual debe orientarse por las reglas especficas establecidas para tal propsito, as
como por los valores y principios que informan la funcin jurisdiccional, ya que dicha
facultad constituye la materializacin de la independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo
competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones
judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo que no sucede en el
presente caso; y ello porque segn se aprecia de fojas 20 a 22 (cuaderno nico), la Sala
demandada decret la caducidad del derecho del recurrente de reclamar el pago del
reintegro por concepto de indemnizacin por despido arbitrario invocando el plazo de
caducidad (30 das) a que est sujeto dicho derecho reclamado, y no en el plazo de
prescripcin (4 aos) al que estn sujetos los distintos reclamos por conceptos de
beneficios sociales, decisin que resulta ajustada a derecho; mxime si se tiene en
cuenta que este mismo Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de sealar que
ambos conceptos laborales difieren en su naturaleza y fines (Cfr. STC N 03052-2009PA/TC)
4.
Que conviene recordar que el proceso de amparo en general y el proceso de amparo

contra las resoluciones judiciales en particular no pueden constituirse en mecanismos de
articulacin procesal de las partes, mediante los cuales se pretenda extender el debate de
las cuestiones procesales (la declaratoria de caducidad del derecho al reintegro de la
indemnizacin por despido arbitrario) ocurridas en un proceso anterior, sea este de la
naturaleza que fuere. El amparo contra una resolucin judicial requiere, pues, como
presupuestos procesales indispensables la constatacin de un agravio manifiesto a los
derechos fundamentales de la persona que comprometa seriamente su contenido
constitucionalmente protegido (artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal
Constitucional); en razn de ello, la demanda debe ser desestimada.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
URVIOLA HANI
000459
Sentencia Exp. N 04066-2012-PC/ TC

000460
000461
EXP. N. 04066-2012-PC/TC
LORETO
WALTER CONTRERAS
MERCADO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 10 de junio de 2013
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Walter Contreras Mercado contra la
sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 115, su fecha 27
de junio de 2012, que declar improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1.
Que con fecha 28 de agosto de 2011 el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra el
Director Regional de Salud Loreto, solicitando que se d cumplimiento al artculo 53, inciso b), del
Decreto Legislativo N. 276 y al artculo 184 de la Ley N. 25303; y que, en consecuencia, se le
otorgue la bonificacin diferencial mensual equivalente al 30% de la remuneracin total como
compensacin por las condiciones excepcionales de trabajo, y el pago del reintegro o devengados a
partir del 1 de enero de 1991. Asimismo, solicita que se incluya en el pago la bonificacin del 50%
sobre la remuneracin total en pocas declaradas den emergencias desde el 1 de enero de 1991, de
acuerdo a la remuneracin total mensual. Afirma que su pedido fue denegado por las instancias
administrativas, pese a tener derecho a percibir ntegramente la bonificacin solicitada.
2.
Que a fojas 4 a 8 obra la Resolucin Directoral N. 090-11-GRL-DRS-L/30.50 que deniega el

reconocimiento de obligacin y pago de reintegro solicitada de la Ley 25303, as tambin, conforme
seal el actos, mediante Resolucin 797-2011-GRL-DRS-L/30.01 se deniega, por extemporneo, el
recurso de apelacin que interpuso contra la citada resolucin.
3.
Que teniendo en cuenta que en realidad el demandante pretende que se deje sin efecto las citadas
resoluciones y se le pague la bonificacin ntegra solicitada, es de aplicacin el artculo 70.4) del
Cdigo Procesal Constitucional, que seala que no procede el proceso de cumplimiento cuando se
interponga con la exclusiva finalidad de impugnar la validez de un acto administrativo.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
SS.
MESA RAMREZ
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
000462
000463

000464
000465
EXP. N. 1847-2005-PA/TC
MOQUEGUA
RAQUEL MAGNA
ZEBALLOS ZEBALLOS
Y OTROS
En Lima, a los 18 das del mes de mayo de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Garca Toma y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Raquel Magna Zeballos Zeballos, doa
Hida Antonieta Arenas Vilca y doa Mara Santos Vera Flores contra la sentencia de la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Moquegua, de fojas 223, su fecha 3 de febrero de 2005, que declar
fundada la excepcin de caducidad e infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de mayo de 2004, doa Raquel Magna Zeballos Zeballos, doa Hida Antonieta
Arenas Vilca, doa Mara Santos Vera Flores, doa Marina Hurtado Quintanilla, doa Irma Chuqui
Aguirre y doa Albina Guadalupe Santilln Chvez Valdivia interponen demanda de amparo contra la
Presidenta Regional de Moquegua, el Director Regional de Educacin de Moquegua y el Procurador
Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin, con el objeto que se declaren
inaplicables las resoluciones directorales Nos 01741, 01739 y 01762, en virtud de las cuales se declar
improcedentes, por extemporneas, las solicitudes de las demandantes de reintegro de la bonificacin
por haber cumplido 20 y 25 aos de servicios. Asimismo, solicitan que se declaren inaplicables las
resoluciones ejecutivas regionales Nos 165-2004, 161-2004, 194-2004, 163-2004 y 164-2004, que
declaran infundados los recursos de apelacin contra las resoluciones directorales antes citadas. En
consecuencia, solicitan que se expidan nuevas resoluciones sobre reintegro de pago de sus
bonificaciones por haber cumplido 20 y 25 aos de servicios, de conformidad con la Ley N. 24029 y su
modificatoria, la Ley N. 25212, entendindose las remuneraciones como totales o ntegras para efectos
del clculo de sus beneficios. Manifiestan, adems, que no se estn impugnando las resoluciones que
errneamente consignaron el clculo de sus gratificaciones de manera diminuta, sino que
administrativamente han solicitado mediante otro acto administrativo el reintegro de pago de las
bonificaciones que reclaman.
La Direccin Regional de Educacin de Moquegua contest la demanda, sealando que mediante
las resoluciones directorales regionales se ha otorgado a los demandantes las gratificaciones reclamadas,
las cuales han sido calculadas en base a remuneraciones totales permanentes y, al no haberse interpuesto
recurso impugnatorio alguno contra las mismas, stas han adquirido calidad de cosa decidida. Asimismo,
propone la excepcin de caducidad.
El Procurador Pblico del Gobierno Regional de Moquegua contest la demanda sealando que
los recurrentes realmente estn cuestionando el monto consignado a su favor como bonificacin, por lo
que debieron interponer en su oportunidad los recursos impugnatorios correspondientes.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin, contest la
demanda sealando que la pretensin de los recurrentes resulta improcedente, dado que, segn lo
000466
establecido por el Decreto Supremo N. 051-91-PCM, las bonificaciones reclamadas deben ser
calculadas en base a la remuneracin total permanente y no sobre la remuneracin total o ntegra.
El Segundo Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, con fecha 27 de octubre de 2004, declar
infundada la excepcin planteada e improcedente la demanda, por considerar que la va de amparo no es
la idnea para ventilar esta pretensin, por carecer de estacin probatoria, y que la adecuada es la va
contencioso administrativa.
La recurrida, revocando la apelada, declar fundada la excepcin de caducidad e improcedente la
demanda.
FUNDAMENTOS
1.
Conforme se aprecia a fojas 226, el recurso de agravio constitucional fue interpuesto por doa
Raquel Zeballos Zeballos, doa Hida Antonieta Arenas Vilca y doa Mara Santos Vera Flores, por
lo que se entiende que los dems co-demandantes consintieron la sentencia de vista.
2. La excepcin de prescripcin, antes denominada de caducidad, debe desestimarse, dado que en el
presente caso la parte emplazada ha reconocido el derecho de los recurrentes al goce de las
gratificaciones por haber cumplido 20 y 25 aos de servicios al Estado, segn se desprende de las
Resoluciones Directorales Regionales Nos 01741, 01739 y 01762 obrantes de fojas 7 a 10; adems es
considerar por este Colegiado que la agresin constitucional reclamada tiene carcter de continuada,
dado que se reclama el reintegro de la gratificacin por 20 y 25 aos de servicios sobre la base de
remuneracin ntegra o total, siendo de aplicacin el artculo 44, inciso 3), del Cdigo Procesal
Constitucional.
3. Tal como lo ha establecido este Tribunal en la Sentencia N. 1367-2004-AA/TC, de acuerdo con los
artculos 52 de la Ley N. 24029 y 213 del Decreto Supremo N. 019- 90-ED, Reglamento de la
Ley del Profesorado, el beneficio reclamado por los demandantes se otorga sobre la base de las
remuneraciones ntegras, situacin que ha sido precisada por el Decreto Supremo N. 041-2001-ED,
al establecer que el concepto de remuneracin a que se refiere el segundo prrafo del artculo 52 de
la Ley N. 24029 debe ser entendido como remuneracin total, la cual est regulada por el Decreto
Supremo N. 051-91-PCM.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin planteada.
2. Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos.
3.
Ordenar a la emplazada que abone a las recurrentes la gratificacin por 20 y 25 aos,

respectivamente, de servicios a favor de doa Raquel Magna Zeballos Zeballos, doa Hida Antonieta
Arenas Vilca y doa Mara Santos Vera Flores, teniendo en cuenta la remuneracin total o ntegra,
con deduccin de lo que ya hubieran percibido por dicho concepto.
SS.
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
000467

000468
000469
EXP. N. 2257-2002-AA/TC
AREQUIPA
FERNANDO E. MACEDO RODRGUEZ
En Lima, a los 6 das del mes de diciembre de 2002, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente; Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Fernando E. Macedo Rodrguez contra la sentencia
de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 191, su fecha 31 de julio
de 2002, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 13 de febrero de 2002, interpone accin de amparo contra el Consejo
Transitorio de Administracin Regional de Arequipa, representado por su Presidente Ejecutivo, el
Director General de Salud, con objeto de que se declaren inaplicables la Resolucin Presidencial
Regional N. 047-2002-CTAR/PE, de fecha 28 de enero de 2002, y la Resolucin Administrativa N.
0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DG-OEA-OPER, de fecha 6 de marzo de 2000, y, consecuentemente, se
disponga que los demandados emitan nuevas resoluciones para que se le reintegre la suma de cuatro mil
trescientos cinco nuevos soles con treinta y un cntimos (S/. 4,305.31) por conceptos de subsidios de
luto y sepelio, as como los intereses legales, costas y costos del proceso.
Manifiesta que, mediante la Resolucin Administrativa N. 0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DGOEA-OPER, se le otorgaron subsidios por gastos de sepelio y luto por el fallecimiento de su padre Lucas
Macedo Ordez, por la suma de ciento ochenta y seis nuevos soles con noventa y seis cntimos (S/.
186.96), equivalentes a cuatro remuneraciones totales permanentes, clculo que se efectu en mrito del
Decreto Supremo N. 051-91-PCM; y que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 26. de la
Constitucin, y haciendo uso de su derecho de peticin, solicit el reintegro del pago del subsidio
sealado, y conforme al artculo 24. del Decreto Legislativo N. 276 y su Reglamento, que ordena que
el pago de tales beneficios se realice sobre la base de la remuneracin total que percibe el demandante en
su condicin de cirujano dentista, nivel V, del Centro de Salud Javier Llosa Garca, Red Sur.
Los emplazados proponen las excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y
caducidad, y contestan la demanda solicitando que se la declare improcedente, alegando que no se ha
violado derecho constitucional alguno, ya que se ha aplicado una norma administrativa que an se
encuentra en vigencia, y que, por Decreto Supremo N. 051-91-PCM, el Gobierno estableci las normas
reglamentarias orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios, directivos,
servidores y pensionistas del Estado, en el marco de homologacin de la carrera pblica y Sistema nico
de Remuneraciones y Bonificaciones; y dispuso que, a partir del 1 de abril de 1991, la remuneracin
principal de los funcionarios, directivos y servidores pblicos se regira por los montos consignados en
dicho Decreto Supremo, correspondindole la escala seis en su condicin de profesional de la salud; por
lo tanto, la Resolucin Administrativa N. 035-00-CTAR/PE-DIRSA/DG-OEA-OPER, ha sido emitida
en estricto cumplimiento de las normas vigentes, por lo que no se ha incurrido en las causales de nulidad
previstas en el TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Decreto
Supremo N. 002-94-JUS.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 15 de abril de 2002, declar
infundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, fundada la excepcin de
caducidad e improcedente la demanda, por considerar que la violacin del derecho constitucional que
invoca el demandante se produjo, en todo caso, en la fecha en que se expidi la Resolucin
000470
Administrativa en cuestin, esto es, el 6 de marzo de 2000, no pudindose computar el plazo de
caducidad desde la fecha de notificacin de la Resolucin Presidencial N. 047-2002-CTAR-PE, por
cuanto esta se expidi en virtud de la solicitud de reintegro del pago de subsidios por gastos de sepelio y
luto, por lo que transcurrieron casi dos aos desde entonces hasta la fecha de interposicin de la accin
de amparo, operando el plazo de caducidad establecido en el artculo 37. de la Ley N. 23506.
La recurrida, confirmando la apelada, declar infundada la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa, fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda, por considerar que
con la Resolucin N. 0035-00-CTAR/PEDIRSA/DS-OEA-OPER, se vulneraron supuestamente los
derechos constitucionales que invoca el actor; sin embargo, desde la fecha de su notificacin e incluso de
su ejecucin, transcurri en exceso el plazo de los 60 das a que se refiere el artculo 37. de la Ley N.
23506.
FUNDAMENTOS
1.
De acuerdo con los artculos 144. y 145. del Decreto Supremo N. 005-90-PCM, Reglamento de
la Ley de la Carrera Administrativa, los subsidios reclamados por el demandante se otorgan sobre la
base de la remuneracin o pensin total que correspondan al mes de fallecimiento del titular, la que
debe ser entendida como remuneracin total, es decir, que los subsidios por luto y gastos de sepelio
deben otorgarse sobre la base de la remuneracin total y no de la remuneracin total permanente.
2.
Como ya lo ha establecido el Tribunal en reiterada jurisprudencia, en casos como el de autos no es

necesario el agotamiento de la va administrativa ni caduca la accin por ser el derecho invocado
uno de carcter alimentario y de afectacin continuada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO, en parte, la recurrida, en el extremo que, confirmando la apelada, declar infundada
la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, y la revoca en cuanto declar fundada la
excepcin de caducidad e improcedente la demanda; y, reformndola, declara infundada la citada
excepcin y FUNDADA la accin de amparo; en consecuencia, inaplicables al demandante la
Resoluciones Administrativa N. 0035-00-CTAR/PE-DIRSA/DDG-DEA-OPER, de fecha 6 de marzo de
2000, y la Resolucin Presidencial Regional N. 047-2002-CTAR/PE, de fecha 28 de enero de 2002;
debindosele abonar los subsidios reclamados sobre la base de la remuneracin total correspondiente a la
fecha de fallecimiento de don Lucas Macedo Ordez; e IMPROCEDENTE en el extremo referido al
pago de los intereses legales, costas y costos. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
000471

000472
000473
EXP. N. 419-2001-AA/TC
AREQUIPA
ASUNCIN ENRQUEZ SUYO
En Lima, a los quince das del mes de octubre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey
Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Asuncin Enrquez Suyo, contra la sentencia expedida por
la Sala Mixta de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas cien, su fecha dos de
marzo de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente interpone accin de amparo contra la Direccin Regional de Educacin de Arequipa, a
efectos de que se declare la inaplicabilidad de la Resolucin Directoral N. 0213, artculo 1, numeral 3)
y de la Resolucin Directoral N. 0610, artculo 1, numeral 1), expedidas por la Directora del Programa
Sectorial II-USE, Arequipa Norte, mediante las cuales se le otorga los subsidios por luto y gastos de
sepelio, respectivamente, a causa del deceso de su seor padre, ocurrido el siete de febrero de dos mil.
Considera que ambas resoluciones se sustentan en el Decreto Supremo N. 051-91-PCM, norma que
considera incompatible con la Constitucin Poltica del Estado. Igualmente, solicita que se declare la
inaplicabilidad de la Resolucin Directoral N. 0969, numeral 7) y la Resolucin Directoral N. 1468,
numeral 3), expedidas por el Director Regional de Educacin de Arequipa, mediante las cuales se
declararon infundados los recursos de apelacin interpuestos contra las dos primeras resoluciones
mencionadas; y asimismo, solicita que se disponga que la demandada cumpla con pagarle los subsidios
por luto y gastos de sepelio, de conformidad con la Ley del Profesorado y su Reglamento; es decir,
teniendo en cuenta las remuneraciones totales del causante, lo cual no puede ser modificado ni
disminuido por el decreto supremo antes mencionado.
El apoderado de la Direccin Regional de Educacin de Arequipa y el Procurador Pblico del Estado a
cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educacin, contestan la demanda y en forma
coincidente manifiestan que las resoluciones administrativas cuya inaplicabilidad se solicita, fueron
expedidas de conformidad con los artculos 8 y 9 del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, el cual tiene
fuerza de ley, al haber sido expedido bajo los alcances del artculo 211, inciso 20) de la Constitucin
Poltica de 1979, y que dicho dispositivo ha modificado los artculos 51 y 52 de la Ley N. 24029 del
Profesorado y los artculos 213, 219 y 222 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.
19-90-ED, por lo que considera que no se ha vulnerado derecho constitucional alguno de la demandante.
El Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, a fojas cincuenta y seis, con fecha treinta de
octubre de dos mil, declar fundada la demanda; por consiguiente, dispuso que la demandada proceda a
otorgar el pago de subsidios por luto y gastos de sepelio, en aplicacin de la Ley N. 24029 del
Profesorado, su modificatoria, Ley N. 25212 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N.
019-90-ED.
La recurrida, revocando la apelada declara improcedente la demanda, por considerar que debido a la
jerarqua legal del Decreto Supremo N. 051-91-PCM, ste tiene capacidad modificatoria de la Ley del
Profesorado, por lo que las resoluciones administrativas que otorgan el subsidio por fallecimiento, luto y
gastos de sepelio no transgreden ni vulneran los derechos constitucionales de la demandante.
FUNDAMENTOS
1. El Decreto Supremo N. 051-91-PCM, conforme se seala en su parte considerativa, fue
expedido al amparo del artculo 211, inciso 20) de la Constitucin Poltica del Estado de 1979,
vigente en ese entonces, significndose con ello su jerarqua legal y que, por lo tanto, resulta
plenamente vlida su capacidad modificatoria sobre la Ley N. 24029 del Profesorado, que, a su
vez, fue modificada por la Ley N. 25212.
000474
2. Resulta pertinente sealar que los artculos 8 y 9 del citado decreto, otorgan en materia de
bonificaciones y otros beneficios, un tratamiento diferente del que se estableca en la Ley del
Profesorado y su modificatoria, la Ley N. 25212.
3. En tal sentido, no existiendo conflicto de jerarqua entre los dispositivos legales antes sealados,
una simple variacin en cuanto al tratamiento legal de las cosas, como ha ocurrido en este caso,
no puede constituir vulneracin o amenaza de violacin de derechos constitucionales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar improcedente la demanda;
reformndola, declara INFUNDADA la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO

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