DETERMINACIN DE LA PENA

INTRODUCCIN
Un tema de gran sensibilidad para el usuario de la administracin de justicia es,
precisamente, el grado de control que un sistema procesal reconoce de las
resoluciones dictadas por los funcionarios que integran los rganos que ejercen la
funcin de adjudicacin en un Estado de Derecho. En otras palabras, para la
sociedad en su conjunto resulta importante saber hasta que punto se puede
controlar el mbito de discrecionalidad del rgano que ejerce la jurisdiccin al
decidir un caso determinado. Ciertamente, que hablamos de discrecionalidad, ya
que en las hiptesis de arbitrariedad no se podra hablar en sentido estricto de
decisin jurisdiccional, por ser un acto de puro voluntarismo del sujeto que acta
en nombre del Estado adjudicador.
Lo antes sealado cobra aun mayor importancia en el campo de la
individualizacin judicial de la pena. En efecto, mientras que hasta no hace mucho
tiempo se admitan escasas limitaciones al arbitrio judicial para la determinacin
de la pena dentro del marco legal, la dogmtica penal ha comenzado a plantear,
de una manera cada vez ms fuerte, la necesidad de fijar una plataforma terica
fuerte para la decisin en la que se selecciona la sancin punitiva a aplicar. En
otras palabras, se presenta como desconcertante, para un observador del sistema
penal, la gran preocupacin de la ciencia punitiva por construir un sistema
dogmtico de alta precisin cuando se trata de establecer el si corresponde o no la
aplicacin de una consecuencia penal, entre otras razones, para evitar el arbitrio
judicial, para luego, en el momento de determinar la calidad y cantidad de la
sancin, considerar a ese arbitrio como un valor propio a la naturaleza de la
mensuracin de la pena.
As las cosas, dejar librado al ciudadano que se ha hecho acreedor de una
sancin a una resolucin que no exige una fundamentacin terica explcita,
importa sostener que a partir del momento en que se ha acreditado que la
conducta es punible, el responsable penal queda sujeto (al menos dentro del

marco penal) a la absoluta discrecionalidad de quien ha de decidir sobre su

destino (el rgano de adjudicacin del Estado).
DESARROLLO
La determinacin de la pena es una de las labores ms complejas para todos los
operadores jurdicopenales y, en especial, para los Jueces y Tribunales. Consiste
en el proceso por el que se trasforma una pena imponible, de acuerdo con lo
establecido en un determinado tipo del Cdigo penal, en la concreta pena
correspondiente al responsable de un hecho delictivo, de acuerdo con la gravedad
del hecho cometido y sus circunstancias personales. Dicho de otra forma,
previendo el Cdigo penal la pena de diez a quince aos de prisin, para el autor
de un homicidio, a travs del proceso de determinacin de la pena, el Juez debe
decidir cul es la concreta pena que resulta merecida por (o adecuada a) el
responsable del hecho. Esta no es una decisin arbitraria sino que responde a una
serie de procesos informados por las reglas de determinacin de la pena, que el
Juez debe observar escrupulosamente, con independencia de los escasos
mrgenes de discrecionalidad de que goza.
De esta forma, no le corresponde la misma pena al autor de un delito consumado
que al de un delito intentado; como tampoco tiene el mismo tratamiento el autor y
el cmplice del mismo hecho delictivo. Se valora de forma distinta si alguien acta
en error de prohibicin o concurriendo una eximente incompleta de alteracin
psquica que si alguien lo hace actuando con pleno conocimiento de la
antijuridicidad o con sus facultades mentales intactas.
En fin, existen una multitud de factores que se concretan en las reglas de
determinacin de la pena, que han de ser tenidos en cuenta por los Jueces y
Tribunales en la imposicin de las penas.
Uno de los criterios que informa la determinacin de la pena es la
proporcionalidad, el principio de proporcionalidad 1 debe su elaboracin a la
1

RJ 10491. Citando, a su vez, las SSTS de 12 de mayo de 1999 (RJ 4666) y 1 de junio
de 2000 (RJ 4150).

jurisprudencia alemana posterior a la Segunda Guerra Mundial habindose

enriquecido con las aportaciones efectuadas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Por lo que se refiere al Ordenamiento Jurdico Espaol, si bien no
aparece expresamente recogido en la Constitucin, su reconocimiento y alcance
constitucional no ofrecen dudas como se afirma en numerosas sentencias del
Tribunal Supremo. Los valores de libertad y justicia a los que se refiere el art. 1.1
de la CE son los pilares bsicos de la construccin del principio de
proporcionalidad. La libertad en cuanto opcin valorativa de realizacin preferente,
dota de contenido al principio de proporcionalidad, ya que en caso de duda, habr
que estar por la vigencia del favor libertatis. El valor justicia, en cuanto que, en s
mismo, integra la prohibicin de excesividad y conecta con la idea de moderacin,
medida justa y equilibrio.
El aspecto que ms relevancia ha cobrado en los ltimos aos es la motivacin de
la individualizacin de la pena. Es decir, la exigencia a los Jueces y Tribunales
para que razonen, de forma que sea plenamente comprensible y excluya cualquier
sospecha de arbitrariedad, por qu deciden imponer una concreta pena y no otra,
siempre que se hallen dentro de los lmites establecidos por las reglas de
determinacin de la pena.
FINALIDAD DE LA PENA
a. Teora absoluta de la pena
El fundamento de la teora absoluta de la pena reside en la retribucin
del dao ocasionado; el verdadero sentido de la retribucin es el de compensar un
mal de manera de reparar la lesin jurdica y extinguir la culpabilidad del autor.
Para esta teora, una vez que el infractor de la norma haya expiado su
culpabilidad, entonces podr reingresar a la sociedad como un hombre libre.
Por ello, una concepcin absoluta de la pena afirma que sta se libera de toda
finalidad preventiva.

Fue Kant2 quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la

culpabilidad. Puesto que la imposicin de un castigo no se justifica en virtud de
la utilidad social, ste no podra ser impuesto como medio para alcanzar otros
fines.
Segn Welsel3 con la infliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se
agota el contenido de la pena. Todos los otros efectos, intimidacin, correccin,
son, en el mejor de los casos, efectos concomitantes favorables que nada tienen
que ver con la naturaleza misma de la pena.
La sancin se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una norma;
considerar cualquier otro fin punitivo atentara contra la dignidad de la persona y la
reducira a la condicin de un objeto.
Desde una posicin crtica puede objetarse la esterilidad poltico criminal de la
teora de la retribucin, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que
afectan la convivencia en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la
reprobacin ya ha recado sobre el infractor, el reproche de la condena pierde
toda funcin.
Otra posicin importante, es aqulla que -con relacin a la "expiacin" de la
culpabilidad- seala que la teora absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido
"metafsico".4
b. Teora de la prevencin especial de la pena
Existe una segunda concepcin de los castigos penales que, enfrentando los
fundamentos de la teora absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de
desarrollar una influencia inhibitoria del delito en el autor.
Para una teora de la prevencin especial, esta finalidad se subdivide en tres fines
de la pena: intimidacin (preventivo-individual), resocializacin (correccin) y
aseguramiento.
2

Jescheck H., "Tratado de Derecho Penal. Parte General.", 4ta. edicin completamente corregida y ampliada, traduccin a
cargo de Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pg 58
3

Welzel H., "Derecho Penal Alemn, Parte General", traduccin castellana de los Dres. Juan Bustos Ramrez y Sergio
Ynez Prez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993., pg 123
4

Garca L., "Reincidencia y punibilidad", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, pg 222

Mientras

la

intimidacin

la

resocializacin

pueden

ser

concebidas

como objetivos positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad, el

aseguramiento da expresin al aspecto negativo de la resignacin en la
recuperacin del autor para la comunidad.5
Slo cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas
de xito, la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del
aseguramiento de la colectividad, donde se acaba toda posibilidad de correccin.
Von Liszt 6afirmaba que slo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario
cuando, desde el punto de vista preventivo especial, impeda la reincidencia del
autor en el delito. En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la
prevencin especial, la culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin
judicial de la pena.
Son varias las crticas que se le han efectuado a la teora de la prevencin
especial. Entre ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una
supuesta "resocializacin", esta teora no pone un lmite fijo a la pena; el trmino
de ella queda condicionado a la confirmacin de un eventual resultado
reeducativo.7
Por otra parte, es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas en
forma coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la
resocializacin -organizada mediante la pena privativa de la libertad- no hace ms
que acentuar y tornar definitivo el deterioro del condenado.
Desde un punto de vista preventivo especial sera factible proponer la privacin de
la libertad de una persona que, aunque "resocializable" no haya cometido ningn
ilcito.
Las teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente
distincin entre penas y medidas de seguridad. Si bien es cierto que dan valiosas
5

Magarios M., "Hacia un criterio para la determinacin judicial de la pena", en A.A.V.V. "Determinacin judicial de la pena",
Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, pg. 100

Ziffer P., "Lineamientos de la determinacin de la pena", Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, pg. 213

Ferrajoli Luigi, "Derecho y razn. Teora del garantismo penal.", Editorial Trotta, Madrid, 1995, pg. 25

explicaciones para una teora de las medidas de seguridad, fracasan ampliamente

en la interpretacin de la pena. Dado que toman como medida para la pena no la
gravedad del juicio de culpabilidad, sino la peligrosidad social del autor (en
especial la probabilidad de reincidencia), para lo cual el hecho cometido tiene slo
el valor de sntoma, no pueden dar una medida para la pena: no se puede
determinar en ningn hombre qu efecto va a tener la pena y cun grande es el
peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e incluso inauditos.
c. Teora de la prevencin general de la pena
Tambin contrariando los postulados de la teora absoluta, la teora de la
prevencin general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de
obrar contrariando las normas legales.8
Asimismo, en su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos que la
pena puede tener sobre el autor de un delito.
La idea de la prevencin general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto, en
dos sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comnmente, es la
intimidacin general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sancin
individual. En un sentido ms amplio es la verificacin del derecho como orden
tico y slo en forma secundario es intimidacin.
La verdadera posicin de las teoras preventivas generales se dirige ms bien a la
intimidacin, ya sea mediante ejecucin ejemplificadora de la pena o a travs de
graves conminaciones de penas; en este sentido, la teora de la coaccin
psicolgica de Feuerbach.9
Anselm von Feuerbach explic que la prevencin general encontraba sustento en
la existencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto intimidatorio
que la aplicacin de las penas tena sobre los potenciales infractores de la ley.
Sin embargo, dentro del complejo de la prevencin general es necesario distinguir
entre sta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidacin y en cuanto al
afianzamiento general de derecho.
8

Nuez R., "Derecho Penal Argentino", T. II., Ed. Lerner, Crdoba, 1965, pg. 111

Beloff M., "Teoras de la pena: la justificacin imposible", en A.A.V.V. "Determinacin judicial de la pena", Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1993, pg. 234

En la prevencin general subyace la idea de que el derecho es una institucin

destinada a la proteccin de la sociedad. En este sentido, las reflexiones de la
prevencin general determinan la creacin de los tipos penales, condicionando las
conductas de los ciudadanos e inciden en la persecucin del delito.
En la actualidad, Jakobs10 es el ms claro expositor de esta teora. Este autor
alemn afirma que la pena pblica persigue el mantenimiento del modelo de
interpretacin pblicamente vlido. La razn del proceso de la punicin no ha de
ser la maldad del hecho sino; por el contrario, el mantenimiento de una
determinada configuracin social.
Justamente, puesto que las sociedades slo existen en tanto estn reguladas por
normas reales y generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar
conforme a sus esquemas individuales sino, por el contrario, en concordancia con
un ordenamiento jurdico social general.
Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en primer lugar, que no
existen criterios definidos acerca de frente a qu comportamientos el estado est
facultado a intimidar y, en segundo trmino, que existe una imposibilidad emprica
de demostrar el efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos legales.
Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas puede evaluar
suficientemente el valor intimidatorio de las penas ya que desconoce cmo son
apreciadas por la comunidad.
Se ha dicho que esta inseguridad acerca de la forma de la eficacia de la
prevencin general puede conducir a muchos jueces a plantear consideraciones
de orden preventivo general de manera indiferente. De esta forma, adems, se
hace evidente una nueva problemtica jurdico constitucional, en razn de que,
para seguir los lineamientos de la prevencin general los magistrados pueden
llegar a abandonar el criterio de la culpabilidad.
En este orden de ideas, los crticos de esta teora sealan que resulta peligroso
seguir la propuesta de la prevencin general ya que sta no fija un lmite
al poder punitivo del estado.

10

Jescheck H., "Tratado de Derecho Penal. Parte General.", 4ta. edicin completamente corregida y ampliada, traduccin a
cargo de Jos Luis Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada, 1993, pg. 66

En la misma lnea de argumentacin se observa que desde una perspectiva

preventivo-general se justifica utilizar al hombre, a travs de la pena, como medio
para los fines sociales de otros hombres; lo que importa reducirlo a la condicin de
objeto.
d. Las teoras mixtas o de la unin
Las teoras mixtas, reciben su denominacin toda vez que median entre los
postulados absolutos y los relativos; afirman que ni la teora de la retribucin, ni las
teoras de la prevencin -por s solas-, son capaces de establecer adecuadamente
el objetivo y lmite de la pena.11
A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la
totalidad de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de
las teoras, la aplicacin preferencial de una de ellas -segn cul sea el
caso concreto a resolver- no encuentra ningn obstculo legal.
La teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mixtas: en su
formulacin, la retribucin no entra en consideracin como finalidad.
La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de partida de la
prevencin especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren en
el primer plano: cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin
preventivo especial toma el primer lugar; en compensacin, la prevencin general
domina el mbito de las amenazas penales y justifica la pena por s sola en caso
de ausencia o fracaso de los fines de prevencin especial, mientras que no puede
darse una pena preventivo especial, sin ninguna intencin de prevencin general,
a pesar del dominio absoluto del objetivo de socializacin en la ejecucin.
MOTIVACIN DE LA PENA
Junto a los poderes de denotacin jurdica y verificacin fctica y sus expresiones
en las dos formas de inferencia (induccin fctica y deduccin jurdica),
11

12

Soler S., "Tratado de Derecho Penal", T. II, Editorial Tea, Buenos Aires, 10ma. reimpresin total, 1992, pg 32

Sobre el punto ver: NEZ OJEDA, Ral, El sistema de recursos procesales en el

mbito civil en un

12

la

funcin de adjudicacin reconoce otro tipo de poder, necesario para concluir la

tercera inferencia (el llamado silogismo prctico) de que se compone el
razonamiento judicial: el procedimiento de individualizacin de las consecuencias
jurdicas. Adems de aseverar la tesis de la comisin del delito por el sujeto
culpable, el juez valora tambin, a los fines de la decisin sobre la medida o sobre
la calidad de la pena, la gravedad especfica del hecho en relacin con el contexto
ambiental en que se han verificado, con sus causas objetivas y sus motivos
subjetivos, con la intencionalidad de la culpabilidad, en una palabra, con las
circunstancias especficas con que el culpable ha actuado.

13

Todo lo anterior conforma lo que Ferrajoli denomina equidad del juicio, en la que
se expresa el poder de connotacin.14
Para el autor antes mencionado, las tesis que describen estas circunstancias
especficas, suelen ser aserciones dotadas de referencias empricas, pero que es
muy difcil predicar sobre ellas la existencia de una verdad jurdica. En efecto, la
ley no prev, ni podra prever todas las infinitas connotaciones particulares (que
aumentan o atenan la gravedad) de los hechos por ella denotados, sino que todo
lo ms puede indicar son sus criterios de valoracin.

15

Es posible que por las consideraciones anteriores ese poder haya sido
tradicionalmente considerado como un poder discrecional del tribunal de mrito y,
por ende, no revisable en casacin, en la medida que se ejercite dentro de los
lmites legales. En otras palabras, la revisin de las sentencias judiciales en
cuanto a la aplicacin de las normas que regulan la determinacin judicial de pena
muestra que las Cortes suelen comprender las reglas de determinacin de la

Estado democrtico deliberativo, Ius et Praxis, N 1, ao 14 (2008), pp. 204 y ss

13

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, cit. nota n 17, pp. 155 y 156. Tambin ver: DAZ
CANTN, La
motivacin de la sentencia penal, cit. nota n 12, pp. 138 y 139.
14

FERRAJOLI, Derecho y razn, cit. nota n 17, p. 156

15

FERRAJOLI, Derecho y razn, cit. nota n 17, p. 156.

sancin como un ejercicio de una potestad discrecional (absoluta) que impide su

revisin por va de recursos de derecho estricto.

16

Como seala Beristain17 el juez en multitud de casos, dadas las circunstancias

concretas, podr Comprender que una determinada pena proporcionada a los
fines retributivos, pueda resultar quiz excesiva en su aspecto ejemplarizador
(prevencin general) e insuficiente en su finalidad resocializadora (prevencin
especial). En todos estos casos el juez debe recurrir a su personal jerarquizacin
de valores teleolgicos de la pena.
LA LEY 30076
La promulgacin de la Ley 30076, que modifica diversos artculos del Cdigo
Procesal Penal, Cdigo Penal, Cdigo de Ejecucin Penal y el Cdigo de los
Nios y Adolescentes ser un reto para los operadores de justicia.
Creo que la entrada en rigor de esta norma va a ser uno de los retos ms grandes
de poner en prctica esto, hay que cambiar ciertas mentalidades, el juez de
instruccin, por lo menos para este caso en particular se tiene que convertir en un
juez de investigacin preparatoria, que es el nombre que lleva en aquellos distritos
donde se est aplicando el nuevo Cdigo, ya no puede decidir l solo, como se
haca recientemente de oficio, que era lo que l consideraba.
El juez todo esto lo va a tener que hacer en una audiencia pblica, entonces hay
que tomar ciertas medidas que permitan que esto sea as, que sea pblico, que
16

Entre otro ver: RUDNIK VIZCARRA, Carolina, La compensacin racional de

circunstancias modificatorias en la determinacin judicial de la pena, Santiago: Legal
publishing, 2007, pp. 89 a 90; MEDINA SCHULZ, Sobre la determinacin de pena, cit.
nota n 3, pp. 226 y 227; y, COUSO SALAS, Jaime, Cometario al artculo 69, en:
COUSO, J. y HERNNDEZ, H. (Dirs.), Cdigo Penal comentado. Parte general. Doctrina y
jurisprudencia, Santiago: Abelodo Perrot, 2011, pp. 617 y 618. Para la situacin
espaola ver por todos: DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Prevencin general e
individualizacin judicial de la pena, Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca,
1999, pp. 271 y ss. Para la situacin de Argentina ver: DAZ CANTN, La motivacin de
la sentencia penal, cit. nota n 12, pp. 139 y ss.
17

Beristain, Antonio. Derecho Penal y Criminologa. Editorial Temis, S.A. Bogot,

Colombia, 1986,pgina 74

sea oral, que sea contradictorio. Entonces, en realidad es un reto, nos parece muy
positivo la entrada en vigor de estos artculos, pero hay que ver cmo se va a
implementar en la prctica.
La nueva Ley 30076, que contiene una serie de reformas legislativas para
combatir la inseguridad ciudadana, es ms garantista porque establece audiencias
pblicas para definir si una persona debe o no ir a prisin.
Este tema de mano dura no se contradice con este tema de las audiencias?
Bueno, en realidad, s podra parecer contradictorio, dentro del marco de este
discurso de mano dura, pero en realidad si lo que se quiere es combatir ms
efectivamente la delincuencia, en realidad tiene todo el sentido del mundo.
Tiene todo el sentido del mundo porque evitando detenciones arbitrarias, o sea
enviar a gente a prisin que realmente no tiene que ir a prisin, entonces se
concentran los esfuerzos en aquellas personas que s deberan estar en prisin,
porque s habra un peligro de fuga. Entonces, en realidad s se puede considerar
garantista, pero garantas que a la vez promueven una mayor efectividad en la
lucha contra la delincuencia.
Asimismo, hay que destacar que con la entrada en vigor de esta norma la figura
de la prisin preventiva ser discutida ahora a travs una audiencia pblica.
Manifest que con este cambio el imputado tiene garantizado el derecho de
defensa a poder contradecir todo lo que diga el fiscal.
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA
Este tema es de indudable trascendencia, porque establecida la responsabilidad
de un imputado en un ilcito penal, se abre paso a la fijacin concreta de la
sancin penal. Aqu se dan dos fenmenos que tienen impacto en la ciudadana;
cuando irrazonablemente se dictan sentencias con quantum punitivos mnimos y
en desproporcin frente a la lesin del bien jurdico tutelado; o en el otro extremo,
se imponen sanciones excesivas. Ambos, sin un curso argumental slido,
primando muchas veces la intuicin judicial pueden devenir en arbitrarios.

No slo el Acuerdo Plenario 2-2010 ha tratado de corregir esta problemtica sino

desde la Presidencia del Poder Judicial con la emisin de la Resolucin
Administrativa 311-2011-P-PJ del 1 de septiembre del 2011 Circular relativa a la
correcta determinacin judicial de la pena se ha abordado este tema.
La Ley comentada ha agregado dentro del Art. 45 inciso 1 el abuso de cargo
posicin econmica, formacin poder, oficio, profesin o funcin que ocupa el
imputado en la sociedad. Lo que no desarrolla explcitamente la ley, es si este
supuesto es para agravar o atenuar la penal. Inferimos que la primera parte del
inciso 1 del Art. 45 es una circunstancia de atenuacin mientras que el abuso de
cargo o posicin econmica y otros de esta naturaleza es de agravacin. La
cultura y costumbres que ingresan en el mbito del juicio de culpabilidad, siguen
una lnea de atenuacin. Los intereses de la vctima y familiares deben ponderarse
al fijar la pena pero tienden a considerarse ms como agravantes.
INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA
La Ley ha incluido el Art. 45-A en la que se fijan pautas para llegar a la pena
concreta en cada caso puesto en conocimiento del juez. La finalidad es que la
pena tenga una debida motivacin como se seala en el primer y segundo prrafo.
Toda condena contiene fundamentacin explcita y suficiente sobre los motivos de
la determinacin cualitativa y cuantitativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por ley, el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
especficamente constitutivas, del delito o modificatorias de la responsabilidad.
Esto es importante pues, cada caso es diferente en si mismos por diversos
motivos, ya sea porque el tipo penal es distinto, por las agravantes o atenuantes
que aparezcan, por eso se debe motivar la pena de manera correcta para cada
caso en concreto.
DETERMINACION CUANDO EXISTEN CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y
ATENUANTES CUALIFICADAS

El Art. 45-A del Cdigo Penal considera las denominadas circunstancias

atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, que pueden romper los
mnimos y mximos conminados. Las penas tasadas pueden encontrarse en
problemas cuando se encuentran en tipos penales indeterminados en sus
mximos conminados. Cmo operara la reincidencia en el delito de parricidio
cuya pena mnima es 15 aos y la mxima es 35 aos que es el mximo de las
penas temporales? Las reglas tendran que sujetarse a los 35 aos. Veamos otro
ejemplo, si el delito de coaccin tiene como pena mnima 2 das y mxima 2 aos,
Cmo operara la responsabilidad restringida si es atenuante cualificada? Los
dos das los convertimos en 48 horas dividido entre 3 sera 16 horas. El tercio en
el que se movera la pena sera en 16 horas debajo de las 48 horas. Si el juzgador
le quiere reconocer al condenado el tercio, la pena sera de 32 horas, es decir 1
da y medio. En esta situacin absurda, las pautas matemticas empiezan a
trastabillar.
La determinacin de la pena concreta segn el Art. 45-A se hace de la siguiente
forma:
a) Tratndose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por
debajo del tercio inferior; (debajo del tercio inferior se entiende debajo del mnimo
legal)
b) Tratndose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por
encima del tercio superior
c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la
pena concreta se determina dentro de los lmites de la pena bsica
correspondiente al delito.
Se configura lo que se conoce como sistema de tercios. Para resumirlo en un
ejemplo podemos entenderlo as:
En el delito de Robo Agravado, la pena mnima es 12 y la mxima es 20 aos. El
espacio punitivo es 8 aos, el que tiene que dividirse en tercios. Si lo

multiplicamos por meses tenemos 8 x 12 = 96 meses / 3 es 32 meses por cada

tercio.
Ejemplo en Robo 12 a 18
20 AOS O 240 MESES
AGRAVANTES

32 MESES

TERCIO SUPERIOR

17.34 AOS O 208 MESES

17.34 AOS O 208 MESES

AGRAVANTES Y

32 MESES

ATENUANTES

14.68 AOS O 176 MESES

TERCIO MEDIO
14.68 AOS O 176 MESES
ATENUANTES

32 MESES

TERCIO INFERIOR

12 AOS O 144 MESES

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES GENERICAS

La modificacin del Art. 46 precisa cules son las circunstancias de atenuacin y
luego la agravacin lo que nos parece un avance frente al texto anterior en el que
bajo el ttulo de individualizacin de la pena haba que inferir la naturaleza de
aquellas, es decir si eran agravantes o atenuantes.
Las atenuantes son las circunstancias que no estn previstas especficamente
para sancionar el delito y no son elementos constitutivos del hecho punible.

Son circunstancias agravantes, siempre que no estn previstas especficamente

para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible.
Como ejemplos de una y otra podemos sealar los siguientes:
De atenuantes.- *La influencia de apremiantes circunstancias personales o
familiares en la ejecucin de la conducta punible.
Por ejemplo situaciones de pobreza o de enfermedad que empujan a una persona
a cometer delitos. Sin embargo debe establecerse en qu situacin puede operar
la atenuante, pues sino se estara justificando un comportamiento criminal con una
alusin simplista a la pobreza, que es una mal que tienen muchas personas.
* Reparar voluntariamente el dao ocasionado o las consecuencias derivadas del
peligro generado.
Este es un signo de arrepentimiento del imputado. La accin de reparar o de
indemnizar por los daos que hubiese ocasionado, se debe tomar como algo
favorable al sentenciado. Como ejemplo tenemos que en un accidente de trnsito
el agente lleva al herido a emergencias y paga los gastos de internamiento
hospitalizacin.
* Presentarse voluntariamente a las autoridades despus de haber cometido la
conducta punible para admitir su responsabilidad.
Esto procesalmente puede equipararse a la confesin sincera, que en este mbito
puede operar como circunstancia atenuante cualificada de tal forma que pueda
reducirse prudencialmente la pena debajo del mnimo conminado.
* Obrar por mviles nobles y altruistas
Esto puede confundirse con una causal de justificacin que hagan que la conducta
sea permitida por el orden jurdico, por lo que es de advertir que si bien hay
mviles nobles de por medio, estos de por s no justifican totalmente la comisin
del ilcito

*De agravantes.- * Ejecutar el delito bajo mviles de intolerancia o discriminacin

de cualquier ndole.
Matar a una persona porque es de la comunidad negra refleja intrnsecamente un
acto de intolerancia. All no solo hay la conducta de matar a alguien sino hay
motivaciones que tiene su base en la discriminacin, esto es que el agente en su
fuero interno considera que es superior a la vctima y esto motiva ms para que
proceda a matarle.
* Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro comn.
*Robar un local cerrado colocando previamente una bomba y hacerla estallar,
genera una situacin potencial de dao a las personas que estn en dicho lugar
del acto delictuoso y en consecuencia el delito no slo se ha circunscrito al robo
como tal, sino por el medio empleado se ha generado una fuente de peligro de la
integridad persona de las personas.
* Cuando para la realizacin de la conducta punible se han utilizado armas,
explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia
destructiva.
Los objetos o instrumentos sealados en la agravante son de peligro, de tal
manera que coadyuvan en la pluri ofensividad de algunos delitos como contra la
seguridad pblica.
* Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos pblicos.
Estos tendran que estar fuera del hecho punible o el tipo penal, para considerarse
como agravante, Por ejemplo no podra contemplarse el delito de peculado cuyo
elemento tpico son los bienes del Estado. Seran conductas que guarden relacin
con bienes del Estado. Tal vez el delito de omisin funcional, cuando en el cobro
de impuestos el funcionario ha dejado dolosamente prescribir la accin
administrativa.

* Ejecutar la conducta por motivo abyecto, insignificante o mediante precio,

recompensa o promesa remuneratoria.
Abyecto es sinnimo de vil, despreciable, vil mientras que motivo ftil se le
entiende como insignificante, balad. El precio es el valor monetario con se estima
algo, y la recompensa, es el pago de un precio condicionado al xito de la accin
delictiva, ms una promesa remuneratoria. Entendemos esto ltimo como el pago
de un servicio de una persona que se encuentra en situacin de subordinacin con
el actor mediato o intelectual, y que trabaja para l por un salario.
* Emplear en la ejecucin de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro comn.
Robar un local cerrado colocando previamente una bomba y hacerla estallar,
genera una situacin potencial de dao a las personas que estn en dicho lugar
del acto delictuoso y en consecuencia el delito no slo se ha circunscrito al robo
como tal, sino por el medio empleado se ha generado una fuente de peligro de la
integridad persona de las personas.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES CUALIFICADAS
La reincidencia y la habitualidad tienen crticos en la doctrina pues consideran que
se retorna a un derecho penal de autor y que adems viola el principio ne bis in
dem. Zaffaroni por ejemplo dice: Este derecho penal imagina que el delito es
sntoma de un estado del autor, siempre inferior al del resto de las personas
consideradas normales. Este estado de inferioridad tiene para unos naturaleza
moral y, por ende, se trata de una versin secularizada de un estado de pecado
jurdico, en tanto que para otros es de naturaleza mecnica y, por lo tanto, se trata
de un estado peligroso.18
El artculo 46.B y 46.C, han venido a modificar el tema de la reincidencia y la
habitualidad.

18

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal.

Ediar. Buenos Aires. 2000,p, 63.

Parte general. Volumen I. Editado por

La institucin de la reincidencia desde una ptica preventivo especial se dirige a

quienes ya han cometido delitos y que si bien es un segmento minoritario, si
impactan a la comunidad con sus acciones.
La reincidencia y la habitualidad tienen estas diferencias. Mientras que en la
primera se trata de delitos que tienen la calidad de cosa juzgada, para la
habitualidad debe haberse cometido tres hechos punibles sin necesidad de
condena19 en el lapso de 5 aos o ahora en forma ilimitada en los delitos graves.
En el tiempo ilimitado la habitualidad se asemeja a una reincidencia pues hay una
alta probabilidad que el presunto habitual tenga condena consentida. Es en el
tiempo corto de 5 aos donde podran darse el caso de habitualidad. (Es de tener
presente que es poco frecuente establecer la habitualidad porque los certificados
de antecedentes penales slo registran condenas) Para detectar esta situacin
tendra que solicitarse a todas las administraciones de las Cortes Superiores si el
imputado tiene otros procesos en trmite, lo que sera un trmite asaz engorroso
pues no hay interconexin.
CONCLUSIONES
Considero que de acuerdo a la realidad actual que se vive en nuestro pas, en
cierto modo las modificaciones que busca implementar la mencionada ley son
buenas.
Sobre todo respecto de los temas de habitualidad y reincidencia, pues, le restringe
el ingreso a los beneficios, a personas que caen en cualquiera de estas dos
realidades mencionadas. Esto considero es correcto, pues la tasa de criminalidad
esta cada da en aumento, y generalmente debido a la fragilidad de las penas, los
infractores vuelven a salir de los centros penitenciarios, volviendo a producir
reiterativamente diversos hechos delictivos.
Actualmente se debe buscar justamente esto, endurecer las penas y restringir el
acceso a los beneficios penitenciarios a aquellos que realizan hechos delictivos de
19

As lo
establece el considerando 13 d) del
Acuerdo
N 1-2008/CJ-116
de dieciocho de julio de Dos mil ocho.

Plenario

manera constante, sin vulnerar obviamente los derechos fundamentales de los

involucrados ni, el orden pblico y el estado de derecho.