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El poder excepcional del cual es titular la entidad estatal contratante para declarar la
caducidad mediante acto administrativo motivado, encuentra un primer lmite en las
condiciones establecidas por la ley para su procedencia y, desde la perspectiva
temporal, esta medida puede ser dictada durante la vigencia del contrato, incluida la
etapa de la liquidacin dentro del trmino pactado en el contrato, sin que en ningn
caso sea posterior a esta ltima oportunidad, por tener efecto extintivo del mismo,
observando las garantas del debido proceso.
CONTRATO ESTATAL - Trmino para imponer multas / MULTA CONTRACTUAL Trmino para imponerlas
CONSEJO DE ESTADO
Sala de Consulta y Servicio Civil
El seor Ministro del Interior, a solicitud del Alcalde Mayor de Bogot, formula a la Sala
consulta relacionada con los lmites que tiene la Administracin del Distrito Capital en
la aplicacin de las clusulas excepcionales dentro de la actividad contractual,
conforme al siguiente cuestionario:
1.Cules son los lmites que tiene la administracin dentro de la actividad contractual
en la aplicacin de las clusulas excepcionales?
La Sala considera
El consultante formula el cuestionario en abstracto, sin referirse a contrato alguno y
solamente de las preguntas se puede colegir que se trata de uno de obra por la
referencia que hace, a la estabilidad de la obra, y en otro aparte, para tomar
posesin de la obra. Adems, no hay alusin a ninguna clusula excepcional en
especial; por tanto, la Sala se limitar a emitir concepto genrico, con referencia al
contrato de obra y a las potestades excepcionales, particularmente a las condiciones
para su ejercicio por la Administracin dentro de los lmites temporales.
Al respecto, la Sala seala que por disposicin del legislador, los efectos econmicos
de los actos administrativos de carcter particular son objeto de conciliacin prejudicial
o judicial, tambin pueden ser objeto de la justicia arbitral, si existe alguna de las
causales de revocacin previstas en el artculo 69 del Cdigo Contencioso
Administrativo, conforme a los artculos 59 y 62 de la ley 23 de 1991 modificados por
los artculos 70 y 71 de la ley 446 de 1998, segn lo ha sealado esta Sala, en
reciente pronunciamiento .
1
Para efecto de las respuestas se han planteado hiptesis que sealan la existencia de
proceso contencioso administrativo o arbitral, lo cual no admite distincin al advertir
esta Sala que en ambos eventos se est frente a un juzgamiento, el que no constituye
bice para el ejercicio de las potestades excepcionales mientras est vigente el
contrato conforme lo seala el artculo 14 de la ley 80 de 1993, segn se analizar
adelante.
Este precepto constitucional fue desarrollado por el decreto 1421 de 1993 dictado por
el Gobierno Nacional con fundamento en las facultades conferidas por el artculo 41
transitorio de la Carta, el cual en su ttulo X contratacin, remite al estatuto general
de contratacin pblica en todo aquello que no regule el presente decreto (art. 144);
este estatuto otorga al distrito capital plena autonoma para celebrar toda clase de
contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho pblico y privado necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, la prestacin de los servicios y la construccin
de las obras a su cargo (arts. 145 a 149). En relacin con las estipulaciones y
clusulas excepcionales dispone:
(...)
(...)
Ley 80 de 1993. El legislador establece en este estatuto las reglas y principios que
rigen los contratos estatales (art. 1). Determina, al sealar los fines de la contratacin
estatal, que los servidores pblicos deben tener en consideracin al celebrarlos y
durante su ejecucin, el cumplimiento de ellos, la continua y eficiente prestacin de los
servicios pblicos y la efectividad de los derechos o intereses de los administrados
1
que les colaboran en la consecucin de dichos fines (art. 3), para lo cual las entidades
tienen, entre otros derechos y deberes, los siguientes:
1. exigir a los contratistas la ejecucin idnea y oportuna del objeto del contrato.
2. adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones
pecuniarias y garantas a que hubiere lugar.
3. adelantar revisiones peridicas de las obras contratadas, servicios prestados o
bienes suministrados para verificar la calidad ofrecida.
4. exigir que la calidad de bienes y servicios adquiridos se ajusten a las normas
tcnicas obligatorias (nacionales e internacionales).
5. adelantar las acciones conducentes para obtener la indemnizacin de los daos
derivados del contrato celebrado.
6. evitar que por su causa sea ms oneroso el cumplimiento de las obligaciones a
cargo del contratista. con este fin, en el menor tiempo posible corregirn los
desajustes que pudieren presentarse y acordarn los mecanismos y procedimientos
pertinentes para precaver o solucionar rpida y eficazmente las diferencias o
situaciones litigiosas que llegaren a presentarse (art. 4).
En cuanto a la normatividad aplicable a los contratos estatales, stos se rigen por las
comerciales y civiles pertinentes, por las disposiciones especiales de la ley de
contratacin estatal, por aquellas excepcionales previstas para algunos contratos, sin
perjuicio de las reglas establecidas para los celebrados en el exterior, o en Colombia
que deban ejecutarse o cumplirse en el exterior, o los financiados con fondos de los
organismos multilaterales de crdito o convenios con personas extranjeras de derecho
pblico u organismos de cooperacin, asistencia o ayuda internacional (art. 13). Por
tanto, este rgimen aplicable a los contratos estatales significa la posibilidad para las
entidades estatales de celebrar toda clase de ellos, esto es los previstos en el derecho
privado, en disposiciones especiales, los derivados de la autonoma de la voluntad, o
los regulados por el propio estatuto de contratacin (art. 32).
Poderes excepcionales
El precepto descrito revela el doble carcter del que estn investidas las entidades
pblicas en el ejercicio de las potestades estatales en asuntos contractuales:
-las unas originadas en el poder administrativo, otorgadas por la ley a las autoridades
(ex lege), como son las atribuciones de direccin, control, vigilancia, las de
interpretacin, modificacin y terminacin, incluyendo la modalidad de la caducidad
con fundamento en las potestades de mando o punitiva,
-las otras surgidas de las estipulaciones contractuales (ex contractus)
emanadas de su condicin de parte contratante, las cuales a pesar de tener
origen en potestades otorgadas por la ley, suponen su integracin al contenido
contractual e incluye las garantas, multas y clusulas penales pecuniarias.
Las competencias derivadas del poder pblico, como son las propias de su condicin
de autoridad, son mandatos constitucionales o legales, y por consiguiente,
irrenunciables; por tanto, aunque no lo exprese, dichas competencias no las pierde
cuando asume la condicin de entidad contratante porque ellas no son objeto de
negociacin a tal punto que el ordenamiento jurdico en asuntos contractuales, para
algunos, incluido el de obra, las incorpora como clusulas presuntas pese a que las
partes no las consignen expresamente en el contrato (art. 14, numeral 2, inciso
segundo).
Adems existe otro gnero de clusulas, las especiales que anteriormente tuvieron
cabida en la legislacin y hoy son objeto de pacto, o sea clusulas o estipulaciones
contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarias;
finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administracin entre las cuales se
mencionan la liquidacin unilateral y la terminacin por nulidad absoluta.
La Administracin como titular del imperium del Estado y gestora del inters pblico no
se despoja ni renuncia a sus funciones administrativas para garantizar la prestacin
del servicio o la ejecucin de los contratos en forma regular, continua y eficiente.
Modificacin unilateral. Seala la ley que si durante la ejecucin del contrato y para
evitar la paralizacin o la afectacin grave del servicio pblico que se deba satisfacer
con l, fuere necesario introducirle variaciones y si no se llega a acuerdo previo, la
entidad contratante en acto administrativo debidamente motivado, lo modificar
mediante la supresin o adicin de obras, trabajos, suministros o servicios (art. 16).
Adems se prev en este caso que si las modificaciones alteran en un veinte (20%) o
ms el valor del contrato, el contratista tiene la opcin de renunciar a continuar su
ejecucin, caso en el cual procede su liquidacin y la entidad debe adoptar las
medidas necesarias para garantizar su terminacin.
1. cuando las exigencias del servicio lo requieran o la situacin del orden pblico lo
imponga;
2. por la muerte o incapacidad fsica permanente del contratista, si es persona natural,
o por disolucin de la persona jurdica del contratista;
3. interdiccin judicial o declaracin de quiebra del contratista y,
4. en caso de cesacin de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del
contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Esta potestad, a la par que las dos anteriores, se entiende aplicable nicamente, si el
contrato an est vigente pues la atribucin es para darlo por terminado (art. 45, inciso
2, ibdem).
Es verdad que vencido el plazo del contrato ste se coloca en la etapa de liquidacin,
pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administracin no pueda hacer
uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo
del contrato es cuando la administracin puede exigir y evaluar su cumplimiento y de
manera especial definir si ste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud
de los atrasos en que incurri el contratista.
() Si la caducidad es facultad que tiene la entidad pblica para dar por terminado un
contrato por el incumplimiento del contratista, es obvio que si transcurre el trmino
establecido para la ejecucin de la obra sin que ella se hubiere terminado, puede la
entidad pblica decretar inmediatamente la caducidad, ya que el no terminar la obra
dentro del plazo previsto, bien puede considerarse como el incumplimiento por
excelencia por parte del contratista. La caducidad tiene por s misma sus
consecuencias muy importantes, a las cuales no puede renunciar la entidad que en los
contratos administrativos goza de ese privilegio. Lo contrario, la no declaracin de
caducidad, podra llevar a un litigio prolongado y de consecuencias imprevisibles para
Vale la pena aadir en este punto que una de las causales de caducidad, como es el
incumplimiento del contratista respecto al trmino de que dispona para la realizacin
de la obra, no puede establecerse sino en el momento mismo en que ese trmino
expir. Por consiguiente, si bien el contrato no ha terminado por el hecho mismo del
incumplimiento del contratista en cuanto al trmino, la entidad pblica lo da por
terminado en ejercicio de la facultad que le confiere la clusula de caducidad.
Sin embargo, seala esta Sala que en estos casos el principio del debido proceso
debe presidir una determinacin de sta ndole, por tener carcter sancionatorio para
el contratista incumplido.
En efecto, la ley 80 de 1993 remite a las normas que rigen los procedimientos y
actuaciones administrativos, las cuales son aplicables en las actividades
contractuales (art. 77). El Cdigo Contencioso Administrativo ordena que la
Sin embargo, debe advertirse que la liquidacin en general puede producirse segn
algunos doctrinantes por causas normales cuando hay cumplimiento ntegro y pleno
del objeto contractual y adems tienen lugar dentro del plazo estipulado. En tanto las
causas anormales incluyen la terminacin unilateral, la caducidad administrativa, la
terminacin por causa de nulidad absoluta, el mutuo acuerdo, la renuncia del
contratista y el incumplimiento de la entidad contratante; en estos casos el contrato
termina en oportunidad distinta a la prevista inicialmente en l.
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La liquidacin del contrato de comn acuerdo (art. 60, ibdem) o la que se realice en
forma unilateral es la ltima etapa del vnculo contractual que tienen las partes para
finiquitar la relacin y definir las discrepancias surgidas, pues constituye el balance
entre las prestaciones y acreencias de los contratantes; la ley prev que en la
liquidacin se acordarn los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y
se harn constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones para poder poner fin a
las divergencias presentadas. Ejecutoriado el acto de liquidacin cesa definitivamente
la relacin contractual, o sea se extingue el contrato.
Establecen la ley 80 de 1993, artculos 24, numeral 5, letra f), 60 y 61 y el C.C.A., art.
136, numeral 10, letra d) los siguientes eventos:
Cita igualmente el artculo 23 del mismo estatuto donde se prev, dentro de los
principios con arreglo a los cuales se desarrollan las actuaciones contractuales, que
deben aplicarse los contenidos del derecho administrativo. Por ello destaca el Consejo
de Estado:
(...)
(...)
1.2 Las obligaciones a plazo. Es pertinente recordar que en el rgimen general de las
obligaciones el establecimiento del plazo del contrato seala la exigibilidad de las
obligaciones que de l se derivan para cada uno de los contratantes.
De acuerdo al art. 1551 del Cdigo Civil el plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin, lo cual significa que en las obligaciones a plazo aquellas en las que se ha fijado una fecha determinada para su cumplimiento -, que
son las que para el caso interesan, el cumplimiento est supeditado a la llegada de
esa fecha, momento en el cual son exigibles las obligaciones que se contrajeron, pero
en estricto sentido, no se extinguen todos los derechos que surgieron del contrato.
Obsrvese que en el art. 1625 del Cdigo Civil entre los diferentes modos que seala
para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce
que ste no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su
cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extincin ipso
facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen
obligaciones pendientes, stas slo se extinguirn una vez se haya cumplido con las
mismas.
1.3 El plazo en los contratos que celebran las entidades pblicas. Las reglas del
derecho comn acabadas de citar no son ajenas a la contratacin con el Estado, pese
a que en principio sta se rige por las normas de derecho pblico y las especiales
sobre la materia.
ejecucin de la obra, para ordenar la iniciacin de los trabajos, para realizar los pagos,
para que el contratista cumpla las rdenes que le imparta, etc. y habr otros plazos
que son comunes a las partes como el previsto para la liquidacin del contrato por
mutuo acuerdo. De tal forma que el incumplimiento de cualquiera de estos plazos
depara para el causante consecuencias sancionatorias y pecuniarias que se hacen
ms exigentes en el trfico administrativo al estar de por medio la continua y eficiente
prestacin de los servicios pblicos.
Sin duda, cualquiera sea el tipo de contrato que celebre la Administracin dispone de
un plazo limitado en el tiempo de acuerdo a su objeto, puesto que puede asumirse
como un negocio jurdico a plazo fijo, dentro del cual el contratista debe cumplir con su
obligacin principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y la administracin
podr ejercer sus potestades sancionatorias (multas, caducidad y clusula penal)
frente al incumplimiento del cocontratante. Pero si bien es cierto en la mayora de los
casos el plazo del contrato coincide con el de ejecucin de la obra, con la entrega del
suministro, con la prestacin del servicio, tambin lo es, que este plazo no constituye
propiamente hablando el perodo de ejecucin del contrato porque al finalizar el plazo
que se ha destinado para el cumplimiento de la obligacin principal por parte del
contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan
todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de
liquidacin del contrato en la cual es donde la administracin puede valorar el
cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone
trmino a la vinculacin de las partes.
(...)
(...)
conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las
divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Con estos antecedentes busca la Sala resaltar y recordar la importancia que tiene la
etapa de liquidacin del contrato y los alcances de la misma, ya sea porque se haya
realizado de mutuo acuerdo o porque a falta de ste la administracin la realice
unilateralmente.
Si la ley permite que en esta etapa los contratantes ajusten todas las cuentas que se
suscitaron con ocasin de la ejecucin del contrato, que puedan hacerse
reconocimientos o determinarse indemnizaciones a favor del contratista, que daba
lugar hasta para la aplicacin de sanciones al contratista (porque eso es lo que se
deduce de los derogados artculos 193 y 289 citados), que la administracin puede
retener las sumas que estime se le deben, todo con ocasin de la ejecucin del
contrato, no puede jurdicamente tenerse su liquidacin como una etapa extraa al
plazo contractual.
De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que el contrato que se celebra con el
Estado tiene dos plazos: uno para la ejecucin y otro para la liquidacin y que no
tienen jurdicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato
extinguido, toda vez que frente al primero la administracin tiene la potestad para
exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extincin
del contrato por el contrario, se configura cuando ste ha sido liquidado. En este orden
de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidacin del contrato la potestad de
autotutela de la administracin para declarar su incumplimiento.
Sobre la afirmacin hecha tantas veces por esta Seccin acerca de que terminado el
contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminacin del plazo o por
cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidacin del mismo .
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Practicada la liquidacin del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo
acuerdo o unilateralmente por la administracin a falta de aqul dentro de los dos (2)
meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d., C.C.A.), la
administracin queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier
incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez
(expediente 10.264. M.P: Dr. Ricardo Hoyos Duque).
Conclusiones
Por tanto, el ejercicio de las potestades excepcionales por las entidades estatales se
cumplen mediante la expedicin de actos administrativos de carcter particular y
La Sala responde
Por tanto, la entidad estatal puede dar aplicacin a las clusulas excepcionales, si
tiene motivos fundados para su imposicin, pese a que su cocontratante haya acudido
ante la jurisdiccin y siempre y cuando an subsista la relacin contractual.
a) Evitar el detrimento del patrimonio del Estado cuando los riesgos y circunstancias
en que se cumpla el contrato resulten contrarias al inters pblico, o su desarrollo
amenace conducir a tales eventos, como son las hiptesis previstas para la
terminacin anticipada del contrato (art. 17, ley 80/93). Tambin en los casos de
incumplimiento que dan lugar a la declaratoria de caducidad (art. 18, ibdem).
b) Ante la negativa del contratista de continuar ejecutando el objeto del contrato, la
Administracin puede asumir en forma inmediata las obras en curso, previo el
inventario del estado en que se encuentran, como elemento necesario de la
liquidacin, a fin de garantizar el inters pblico comprometido. En tales eventos
puede optar por concluir el contrato directamente o ejecutar la parte faltante por
conducto del garante u otro contratista (art. 18, ibdem).
c) La entidad contratante puede hacer efectivas las garantas en materias como el
anticipo, cumplimiento, calidad y estabilidad de la obra que resulten pertinentes
mediante la expedicin de los actos administrativos cuando haya lugar.
d) La Administracin, ante el incumplimiento, incluido el abandono de la obra, puede
inmediatamente compruebe que no se trata de una situacin momentnea o
accidental, tomar posesin de ella a fin de continuarla y hacer efectivas las garantas,
segn la respuesta anterior (art. 18, ibdem).
e) La entidad de acuerdo con las respuestas anteriores, est facultada para ordenar la
liquidacin que puede cumplirse de comn acuerdo o en forma unilateral por la
Administracin, en caso de que el contratista no preste su concurso para tal propsito
(arts. 60 y 61, ibdem).
En caso de que la demanda verse sobre lo que le debe antes del fallo resulta obvio
que la Administracin est en la obligacin de proceder al pago a fin de evitar un
proceso contencioso administrativo o arbitral.
1 El Consejo de Estado ha sealado que los principios aplicables a los servicios pblicos, se entienden incorporados
a la contratacin administrativa, en particular la de obras por cuanto ellas tambin tienen funcin de inters general.
1 Seccin Tercera, exp. 16973, junio 8/00. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernndez.
2 MUTIS V., Andrs, QUINTERO M, Andrs. La Contratacin Estatal. Editorial Fundacin Cultural
Javeriana ao 2000. Pag. 261.
1 ESCOBAR GIL Rodrigo. Teora general de los contratos de la Administracin Pblica. Temis, 1999,
pg. 264.
1 MUTIS y QUINTERO, ob. Cit. Pag. 261 y ss
2 ESCOBAR Gil, Rodrigo. Ob. Cit. Pg. 319 y ss.
1 TREJOS JARAMILLO, Augusto, Consulta 1.230, del 1 de dic./99.
1 Dispone la ley que los contratistas no accedern a peticiones o amenazas de quienes acten por fuera
de la ley con el fin de hacer u omitir algn acto o hecho, y agrega que en tales eventos los contratistas
deben poner en conocimiento de las autoridades sobre esta situacin, pero adems, si se accede a
cualquier acuerdo, dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato (art. 5.5, ley 80/93) la ley 40 de
1993 en el mismo sentido, estableci la posibilidad de decretar la caducidad en aqullos casos en los que
se compruebe que operarios o colaboradores del contratista principal ocult un ilcito plagiario o colabor
en el pago de liberacin de secuestrados (art. 25). Finalmente, la ley 418 de 1997 que recogi los textos
pertinentes de la ley 104 de 1993 y 241 de 1995, desarroll la materia de la ley 40 de 1993 o ley
antisecuestro, y tipific la prerrogativa excepcional para decretar la caducidad cuando se evidencie alguna
de las situaciones descritas. Las disposiciones citadas tiene carcter temporal, estarn vigentes hasta el 22
de diciembre de 2002, en virtud de la prrroga de tres aos establecida por la ley 548 de 1999.
1 Concepto del 8 de noviembre de 1976. Radicacin No. 1088.
1 Hoy a la luz del art. 18 de la Ley 80 de 1993, a diferencia de lo que suceda en los estatutos contractuales
anteriores, es claro que los conceptos de caducidad e incumplimiento son equivalentes.
2 Seccin Tercera, exp. 14821, sep. 24/98. Ponente : Ricardo Hoyos Duque y sentencia T 467/95,
ponente: Vladimiro Naranjo M.
1 Proyecto de ley 85/2000.
1 Seccin Tercera, exp. 11 dic/89, ponente Gustavo De Greiff R.
2 Ob. Cit. MUTIS y QUINTERO, pag. 188.
3 Seccin Tercera, Exp.10778, marzo 9/00, ponente Ricardo Hoyos Duque.
1 Proceso 13988, Seccin Tercera, ponente: Ricardo Hoyos Duque.
1 Curso de Derecho Administrativo, Madrid, edit. Civitas, 1993. 4 ed., p. 672 - 673 (tomado del
expediente 13988).
1 Sentencias de: 21 de febrero de 1986, Exp. 4550; 29 de enero de 1988, Exp. 3615; 9 de abril de 1992,
Exp. 6491; 15 de febrero de 1991, Exp. 5973; 6 de junio de 1996 Exp. 2240; 18 de julio de 1997, Exp.
10.703; 4 de junio de 1998, Exp. 13988.
1 En este sentido pueden verse las sentencias de abril 4 de 1992. Exp. 6661;