Acceso a la informacin pblica:

los desafos del Consejo

de la Transparencia

Este comentario, junto a los

documentos que analiza,
est disponible en
www.anuariocdh.uchile.cl

Cristbal Tello E.
Director Ejecutivo de Chile Transparente. Abogado. MSc in Development Studies London School of Economics (LSE).
ctello@chiletransparente.cl

Marcelo Cerna G.
Jefe de Estudios de Chile Transparente. Abogado. Master of Laws - Washington College
of Law (WCL), American University.
mcerna@chiletransparente.cl

Andrs Pavn M.
Investigador de Chile Transparente. Abogado, Universidad Alberto Hurtado.
apavon@chiletransparente.cl

RESUMEN

Los autores analizan la evolucin de la regulacin del derecho de acceso a la informacin en Chile
desde 1990 a la fecha, identificando las tensiones que sta ha conocido durante la discusin polticolegislativa. Posteriormente, advierten de los principales desafos que deber enfrentar el Consejo para
la Transparencia en la implementacin de la ley.

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Anuario de Derechos Humanos 2009

1. Introduccin
La leyN20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica (en adelante, LAIP) vigente a partir del
20 de abril de 2009 responde a los estndares internacionales ms avanzados sobre normativa
de acceso a la informacin, y posiciona a Chile entre los pases de vanguardia en esta materia.
Sin perjuicio de lo anterior, la aprobacin de esta legislacin no es el resultado de la conviccin
de los actores polticos sobre la necesidad de garantizar el acceso a la informacin, sino que
constituye una respuesta gubernamental a los casos de corrupcin que han afectado al sector
pblico en los ltimos aos. En consecuencia, esta nueva institucionalidad se implementar en
el contexto de un sector pblico en cuya gestin y organizacin todava predomina la cultura
del secretismo.
La LAIP cre el Consejo para la Transparencia, rgano autnomo cuyo rol ser clave en la aplicacin adecuada y efectiva de las garantas y obligaciones establecidas en este cuerpo legal. En la
implementacin de esta leyel Consejo deber enfrentar tanto los desafos de una cultura basada
en el secretismo, as como las complejidades y retos que establece la propia ley.
Este artculoanaliza, en su primera parte, la evolucin del derecho de acceso a la informacin
pblica en Chile y, en la segunda, los principales desafos que deber enfrentar la nueva institucionalidad creada por la LAIP.
2. Evolucin del derecho de acceso a la informacin pblica en Chile
Desde 1990 Chile ha experimentado significativos avances en la garanta del acceso a la informacin pblica. De igual forma que en el resto de los pases de Latinoamrica, los avances en
polticas y normas sobre el derecho de acceso a la informacin pblica tienen su origen en diversos
factores: (i) la respuesta a las violaciones de derechos humanos en el marco del derecho a la
verdad1; (ii) la incorporacin en la agenda pblica de nuevas demandas ciudadanas que requeran acceder a la informacin en poder del Estado, tales como la defensa del medio ambiente,
la proteccin del consumidor y la libertad de prensa2; (iii) y, desde 1994 hasta nuestros das, la
lucha contra la corrupcin.
Desde principios de los 90 los escndalos de corrupcin pblica en Chile motivaron la creacin
por parte del Poder Ejecutivo de comisiones ad hoc, cuya misin era elaborar propuestas de po-

Segn Abramovich y Courtis, respecto del tratamiento de este derecho en Argentina, uno de los desarrollos ms recientes
en materia de investigacin de las violaciones a los derechos humanos cometidas en la pasada dictadura consiste en
la conceptualizacin del llamado derecho a la verdad, es decir, el derecho de familiares de personas desaparecidas a
conocer el destino de stas, independientemente de las posibilidades de persecucin penal. Al respecto, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos seal (caso Castillo Pez) que existira una violacin del derecho a la verdad y
a la informacin, debido al desinters del Estado para esclarecer los hechos que dan lugar a este caso. ABRAMOVICH,
V. y COURTIS, C. El Acceso a la Informacin como Derecho. En: GONZLEZ F. y VIVEROS F. Igualdad, Libertad de
Expresin e Inters Pblico, Cuadernos de Anlisis Jurdico, N10, Universidad Diego Portales, 2000, p.203.

La historia de la legislacin nacional sobre el acceso a la informacin es ilustrativa sobre este ltimo punto. Aun cuando
la primera regulacin del acceso a la informacin pblica data de 1999, ya en 1994 la Ley19.300 de Bases Generales
del Medio ambiente estableca en su artculo28 normas sobre acceso a la informacin ambiental y causales de reserva
de la misma, encomendando a la Comisin Nacional del Medio Ambiente mantener un sistema de transparencia activa
sobre una parte de la informacin ambiental (artculo70). En igual sentido, en 1997 la LeyN19.496 sobre proteccin
de los derechos del consumidor consagraba expresamente el derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los
bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos,
y el deber de informarse responsablemente de ellos (artculo3, letra b); y entregaba una definicin de informacin
bsica comercial, la que deba suministrarse obligatoriamente al pblico consumidor asegurando un acceso claro,
expedito y oportuno (artculo1, N3).

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Acceso a la informacin pblica:, Cristbal Tello E., Marcelo Cerna G. y Andrs Pavn M. / pp.193-204

lticas y cambios normativos3. El trabajo de estas comisiones impuls el debate legislativo sobre
acceso a la informacin pblica.
La primera de estas comisiones, la Comisin Nacional de tica Pblica de 1994, recomend
legislar sobre acceso a la informacin pblica en Chile. Sin embargo, no sera sino hasta el ao
2008 cuando finalmente se aprobara una normativa de estas caractersticas.
El primer proyecto sobre acceso a la informacin administrativa fue presentado por el Ejecutivo en
1995. Este proyecto contena muchas de las materias que fueron incorporadas al sistema jurdico
por primera vez a travs de la LAIP. Entre stas, (i) la consagracin del principio rector del libre
acceso a los documentos que se encuentren en poder de la Administracin del Estado; (ii) causales
de reserva de la informacin, (iii) un procedimiento de acceso a la informacin administrativa; y,
(iv) normas sobre transparencia activa4.
Este proyecto de leyno tuvo acogida en el Congreso, y fue enviado sin informes al archivo legislativo en marzo de 1998. Resulta esclarecedor lo expresado por el entonces senador Viera-Gallo,
quien seal que este proyecto no prosper porque se consider que extremaba el principio de
transparencia y publicidad, ya que acorde con nuestra idiosincrasia, es menester preservar un
equilibrio entre lo que las personas tienen derecho a saber y los documentos o debates internos de
los rganos del Estado que no es conveniente que trasciendan a la opinin pblica. Planteando
como alternativa que cada organismo pudiera determinar en forma autnoma los casos en que
la actuacin o documento debe mantenerse en reserva, ya que entregar esta misin a la ley,
agreg, ofrece el riesgo de que sta sea tachada de inconstitucional por ser restrictiva, con lo
cual se llega a un grado de transparencia completa de los rganos del Estado, para lo cual, en su
opinin, nuestro pas no est preparado5.
El comentario antes citado refleja la nocin generalizada en aquel tiempo de que la publicidad
y el acceso a la informacin formaban parte de los principios de buena administracin, cuya
extensin deba ser determinada discrecionalmente por la administracin. Esta perspectiva tuvo
su recepcin normativa el 2001 en el Decreto Supremo N26, del Ministerio Secretara General
de la Presidencia. Este Decreto estableci el primer reglamento sobre el secreto o reserva de los
actos y documentos de la administracin del Estado, el cual transform el secreto en la regla
general en la administracin pblica.
No fue sino hasta el 2005, y con motivo de una segunda recomendacin de la Comisin Nacional
de tica Pblica, que se incorpor a la Constitucin el principio de probidad y publicidad en la
funcin pblica. Esta modificacin permiti garantizar la publicidad de los actos, procedimientos y fundamentos de las decisiones de los rganos del Estado, sin perjuicio de las excepciones
constitucionales que justifiquen el secreto o reserva de la informacin.
Posteriormente, en septiembre de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), conden al Estado de Chile en el caso Claude Reyes a adoptar, en un plazo
razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la informacin bajo el

REHREN, A. La Evolucin de la Agenda de Transparencia en los Gobiernos de la Concertacin. Instituto de Ciencia

Poltica UC, Pontificia Universidad Catlica de Chile. 2008.

Entenderemos por transparencia activa el deber de rganos del Estado de mantener a disposicin permanente del pblico,
a travs de sus sitios electrnicos, un conjunto de informacin relevante para la fiscalizacin de su gestin.

Informe Comisin de Constitucin del Senado. Historia de la LeyN20.050. Reforma Constitucional que Introduce
Diversas Modificaciones a la Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo1 nmero 3 (Principios de probidad y
publicidad). 06 de noviembre de 2001. Cuenta en sesin 12, Legislatura 345. Pg. 22 [en lnea]. Disponible en: http://
www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2008-03-18.6305273234/documentos-de-acceso-a-lainformacion-publica/HL20050_art1_N3.pdf; [citado el 12 de enero de 2009]

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Anuario de Derechos Humanos 2009

control del Estado. Esta sentencia legitim el concepto de derecho de acceso a la informacin
pblica como derecho fundamental, al indicar que el derecho a la libertad de pensamiento y
de expresin contempla la proteccin del derecho de acceso a la informacin bajo el control
del Estado, el cual tambin contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social,
del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, las cuales deben ser garantizadas por
el Estado de forma simultnea6.
Estos dos hechos incorporaron y fortalecieron en la discusin poltico-legislativa la idea de que la
legislacin sobre el acceso a la informacin supona la regulacin de un derecho fundamental, en
contraste a la histrica idea de su regulacin como una herramienta para combatir la corrupcin
y modernizar el Estado7.
En 1996, y en respuesta a una nueva serie de escndalos de corrupcin en rganos de la administracin del Estado, la Presidenta de la Repblica convoc a un comit de expertos formado
en su mayora por miembros de la sociedad civil8, a quienes encarg la elaboracin de un
informe sobre medidas para favorecer la probidad y eficiencia de la gestin pblica. Entre
sus recomendaciones, el comit de expertos propuso que se dictara una leyespecial que se
encargara de precisar y hacer efectivo el derecho ciudadano de acceso a la informacin pblica. El comit recomend (i) la limitacin de las causales de reserva en conformidad con
las normas constitucionales; (ii) la positivizacin de los principios del acceso a la informacin
reconocidos internacionalmente; (iii) la consagracin del deber de transparencia activa; y (iv)la
creacin de un rgano autnomo con rango constitucional cuya tarea fuese garantizar el acceso
a la informacin pblica.
El Ejecutivo incorpor estas recomendaciones a travs de una indicacin sustitutiva total a la
mocin del ao 2005 patrocinada por los senadores Larran y Gazmuri9 para regular el acceso a
la informacin administrativa. Estos antecedentes dieron forma a la actual LeyN20.285 sobre
Acceso a la Informacin Pblica y a la Leyde Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a
la Informacin de la Administracin del Estado (en adelante, Leyde Transparencia o LT) creada
por ella10.

Corte IDH. Claude Reyes y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19
de septiembre de 2006, SerieC, N151. punto 7 de la parte resolutoria y prr.77, respectivamente.

MUOZ, A. Transicin a la Democracia, Polticas de Probidad y Mecanismos Internacionales de Proteccin de Derechos

Humanos. El Caso de Chile. En: ZALAQUETT J. y MUOZ A. Transparencia y Probidad Pblica. Estudios de Casos de
Amrica Latina, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2008, pp.113-129.

Esta comisin fue integrada por: Enrique Barros, abogado y profesor universitario; Carlos Carmona, Jefe de la Divisin
Jurdica-Legislativa de Ministerio Secretara General de la Presidencia; Alejandro Ferreiro, Ministro de Economa;
Davor Harasic, presidente de Chile Transparente; Mara Olivia Recart, Subsecretaria de Hacienda; Salvador Valds,
Economista e investigador CEP; y Jos Zalaquett, abogado, actualmente co-Director del Centro de Derechos Humanos
de la Universidad de Chile.

Proyecto de Leysobre Acceso a la Informacin Pblica. Corresponde a la mocin de los senadores Hernn Larran y
Jaime Gazmuri. Boletn N3773.

10

La LeyN20.285 sobre acceso a la informacin pblica (LAIP) se compone de once artculos y un artculotransitorio.
En su artculo 1 la LAIP aprueba la Ley de Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a la Informacin de la
Administracin del Estado (LT), la que consta de 49 artculos y 3 disposiciones transitorias. Es en esta ltima donde se
regula el derecho de acceso a la informacin, sus principios, las normas de transparencia activa, el procedimiento de
acceso a la informacin y las causales de reserva de la misma y el Consejo para la Transparencia.

Los dems artculos de la LAIP regulan, a partir de remisiones especficas a las normas de la LT, los diferentes regmenes
de transparencia que se exigen a otros rganos del Estado (v.gr. rganos autnomo-constitucionales; el Poder judicial;
el Congreso Nacional; las empresas pblicas; etc.)

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Acceso a la informacin pblica:, Cristbal Tello E., Marcelo Cerna G. y Andrs Pavn M. / pp.193-204

3. Desafos del Consejo para la Transparencia y efectiva garanta del derecho de acceso a la
informacin pblica en Chile
No obstante la compleja evolucin que ha experimentado el tratamiento y regulacin del derecho de acceso a la informacin pblica en Chile, la incorporacin en nuestro sistema jurdico
del Consejo para la Transparencia, rgano autnomo encargado de promover la transparencia,
fiscalizar el cumplimiento de la leyy garantizar el derecho de acceso a la informacin, permitir
favorecer el desarrollo de una institucionalidad que profundice en la aplicacin efectiva de los
principios de transparencia y publicidad al interior de los rganos del Estado.
a. Delimitacin de las causales de reserva
La discusin legislativa sobre el acceso a la informacin en Chile no se desarroll desde el reconocimiento y regulacin de un derecho fundamental. Aun cuando el Tribunal Constitucional en
1995 reconoci el rango constitucional de este derecho11, no se gener un cambio en la discusin
legislativa, ni se perme la labor del Poder Ejecutivo o de los tribunales de justicia12.
Luego, la eficacia de la LAIP depender en gran medida de la forma en que el Consejo para la
Transparencia reconozca y fortalezca el derecho de acceso a la informacin como derecho fundamental. El Consejo debiese orientar decisivamente la labor de las Cortes Apelaciones, rganos
que, en ltima instancia, son llamados a delimitar las causales de reserva de la informacin al
conocer de los reclamos de ilegalidad que los rganos de la administracin o los particulares
presenten en contra de las resoluciones del Consejo13.
Las causales de reserva o secreto de la informacin establecidas por la Leyde Transparencia
son, en general, razonables y se ajustan a los estndares que al efecto se observan en el derecho
comparado. Sin embargo, las causales constituyen conceptos jurdicos indeterminados cuyo
contenido y extensin requiere ser delimitado para su aplicacin al caso en concreto.
Al respecto, es probable que un reconocimiento dbil o restrictivo del derecho de acceso a la
informacin extienda, injustificadamente, el mbito de reserva de la informacin; mientras que
su reconocimiento fuerte como norma iusfundamental adscrita a la libertad de expresin
(Art.19 N12 CPR, 13 CADH y 5, inciso 2 CPR) lo constituir en un mandato que obligue a su
mxima realizacin posible14.

11

STC RolN226 de 30 octubre de 1995. Requerimiento sobre el proyecto de leysobre libertad de expresin, informacin
y ejercicio del periodismo que fue motivado por diputados de la oposicin poltica quienes consideraban que el proyecto
consagraba un derecho que la Constitucin no estableca (el derecho de las personas a estar debidamente informadas
sobre las distintas expresiones culturales, sociales o polticas existentes en la sociedad artculo1, inciso 3) y, por
tanto, no existira ninguna exigencia constitucional a su regulacin. Tambin se reconoce como derecho constitucional
en STC RolN634-2006, de 9 de agosto de 2007.

12

Al respecto, vase: CONTESSE, J. La Opacidad del Administrador y la indulgencia judicial: Jurisprudencia y prctica sobre
acceso a la informacin pblica en Chile. En: Libertad de Expresin en Chile, Universidad Diego Portales, 2006.

13

Segn el artculo28 de la LT, contra de las resoluciones del Consejo que denieguen el acceso a la informacin pblica,
proceder el reclamo de ilegalidad ante las Cortes de Apelaciones. Asimismo, dicho artculo faculta a los rganos de la
administracin a reclamar ante las Cortes de Apelaciones cuando se otorgue el acceso a la informacin, exceptuando
aquellos casos en que la causal invocada por la administracin para denegar el acceso haya sido el debido cumplimiento
de las funciones del rgano.

14

Sobre el reconocimiento dbil del derecho de acceso a la informacin, las crticas a la tesis del Tribunal Constitucional
respecto del acceso a la informacin como derecho implcito en la Constitucin y la tesis de un reconocimiento fuerte
del derecho de acceso a la informacin como norma iusfundamental adscrita a la Constitucin, vase: GARCA, G. y
CONTRERAS, P. Derecho de Acceso a la Informacin en Chile: Nueva regulacin e implicancias para el sector de la
Defensa Nacional. En: Seminario: Acceso a la Informacin y Derechos Humanos. Santiago, Chile, Universidad Alberto
Hurtado, 2008. Indito.

197

Anuario de Derechos Humanos 2009

Estas causales debern ser interpretadas para cada caso particular y ponderarse adecuadamente
los valores en contraposicin: el acceso a la informacin versus el bien jurdico protegido por
cada causal de reserva. La interpretacin de estos conceptos jurdicos indeterminados deber ser
restrictiva, conforme con el artculo19 N26 CPR y los principios de apertura o transparencia,
mxima divulgacin y divisibilidad, consagrados en el artculo11 de la LT15.
La Corte IDH seal que el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin contempla
la proteccin del derecho de acceso a la informacin bajo el control del Estado16. Conforme
con este pronunciamiento, el Consejo deber delimitar las causales de reserva considerando
que [] las restricciones que se impongan deben ser necesarias en una sociedad democrtica,
lo que depende de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias
opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el
derecho protegido. Es decir, la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y debe
ser conducente para alcanzar el logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida
posible en el efectivo ejercicio del derecho17.
Para efectos de determinar la aplicabilidad de las causales de reserva, uno de los mecanismos
que se utiliza mayoritariamente en la doctrina comparada es el denominado test de dao. Este
test establece la obligacin de la autoridad de demostrar que la divulgacin de un determinado
documento o informacin produce o puede producir un dao especfico a un valor o un derecho jurdicamente protegido. Por ejemplo, frente a una solicitud de entrega de un documento
relativo a seguridad nacional, no es suficiente que el documento en cuestin trate materias de
seguridad nacional para que en forma automtica se le otorgue el carcter de reservado. En este
caso, corresponde que la autoridad lleve a cabo una ponderacin de los valores en conflicto,
esto es, el derecho de acceso a la informacin pblica frente a la seguridad nacional, de manera
de poder determinar si con motivo del ejercicio del primero de ellos se daar el segundo y que,
como consecuencia de esa ponderacin, corresponda aplicar una reserva temporal o no del
documento solicitado.
La Leyde Transparencia incorpor el test de dao como uno de los criterios para resolver la
aplicacin de las excepciones al principio de la publicidad. Al efecto, el artculo21 de la
LT establece la posibilidad de negar el acceso a la informacin, ya sea total o parcialmente
cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte. Esta forma de calificar las
excepciones a la publicidad de los documentos en la leyrecoge la experiencia de pases que
cuentan con una desarrollada legislacin en la materia como Irlanda, Canad, Inglaterra y

15

El principio de apertura o transparencia consiste en que toda la informacin en poder de los rganos de la Administracin
del Estado se presume pblica, a menos que est sujeta a las excepciones sealadas. Por tanto, se invierte la carga de
la prueba en favor del requirente de informacin, correspondiendo al rgano que niegue su acceso acreditar la causal
legal de secreto o reserva en que se funda. Finalmente, por el principio de la divisibilidad, si un acto administrativo
contiene informacin que puede ser conocida y a su vez contiene informacin que debe denegarse en virtud de causa
legal, se mantendr en reserva slo aquella parte que se considera reservada.

16

Corte IDH. Caso Claude Reyes vs. Chile, prr.77.

17

Corte IDH. Caso Claude Reyes vs. Chile, prr.91. En igual sentido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
en su Declaracin sobre Libertad de Expresin (108 Perodo ordinario de sesiones, octubre, 2000) seal que [e]l
acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados estn obligados a
garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio slo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas
previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en
sociedades democrticas. En similar sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado que la restriccin
del derecho de acceso a la informacin debe ser necesaria para asegurar un fin legtimo, es decir, que el acceso a la
informacin dae sustancialmente o perjudique seriamente un inters protegido. Primando el carcter pblico de la
informacin cuando en la revelacin exista un inters superior al de su reserva. Lingens v. Austria, 8 de julio de 1986,
solicitud N 9815/82, EHRR 407. prr.39-40.

198

Acceso a la informacin pblica:, Cristbal Tello E., Marcelo Cerna G. y Andrs Pavn M. / pp.193-204

Mxico. Particularmente la experiencia en el anlisis de casos de estos dos ltimos pases ser
de especial utilidad, pues stos sirvieron de modelo para el diseo de la institucionalidad de
acceso a la informacin chilena.
En el caso de Mxico, para efectos de precisar el estndar o criterio en la aplicacin del test
de dao, el Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica (IFAI) de Mxico, organismo
similar al Consejo para la Transparencia, entreg lineamientos generales para la clasificacin
y desclasificacin de informacin. El IFAI intent entregar mayor sustento tcnico en la interpretacin de la leymediante la incorporacin de elementos objetivos para la determinacin
del dao por difusin de informacin. Se estableci que el dao a los intereses establecidos en
la leydeba ser presente, probable y especfico. No obstante, la aplicacin de este estndar
ha sido difcil. El IFAI ha tenido problemas en precisar el contenido especfico de dao presente, probable y especfico, y se ha limitado a reiterar lo establecido en la leyy en los
lineamientos ya sealados18, sin profundizar en los fundamentos y criterios necesarios para
delimitar las causales de reserva.
En Inglaterra, la Leyde Libertad de Informacin19 establece 23 excepciones a la publicidad de la
informacin, la mayora de stas sujetas al test de dao. Para efectos de fijar el estndar de dao
que debe aplicarse a las causales, la legislacin inglesa utiliza como criterio la probabilidad
de que se genere el perjuicio. De esta forma, la autoridad llamada a aplicar este estndar deber
ponderar los valores en conflicto evaluando la probabilidad de que ocurra un dao al divulgar la
informacin requerida. En este ejercicio deberan considerarse factores objetivos que permitan
advertir la presencia de un perjuicio inminente y muy probable que justifique la excepcin de
publicidad.
La incorporacin en el test de dao de elementos que permitan determinar si la difusin de la
informacin causar un dao especfico a los bienes jurdicos tutelados por la ley requerir del
Consejo para la Transparencia una argumentacin correcta y persuasiva, particularmente si espera
incidir en la incorporacin de una slida construccin dogmtica que modifique la actual lnea
de la jurisprudencia.
Si no se satisface este desafo, las resoluciones del Consejo no generarn la atencin pblica
que una leyde estas caractersticas requiere, y sus decisiones estarn permanentemente sujetas
a una revisin posterior. Las legislaciones de Inglaterra y Mxico han prevenido este posible
inconveniente negando la posibilidad de apelar a resoluciones del rgano autnomo encargado
de la fiscalizacin de la ley, como ocurre con las resoluciones del IFAI20; o creando un rgano de
apelacin autnomo y especializado, como es el caso del Tribunal de Informacin ingls respecto
de la Oficina del Comisionado de Informacin.

18

LPEZ-AYLLN, S. y POSADAS, A. Las Pruebas de Dao e Inters Pblico en Materia de Acceso a la Informacin. Una
Perspectiva Comparada. Derecho Comparado de la Informacin, N9. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico [en lnea]. Junio de 2007. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx; [citado el 12
de enero de 2009]

19

Leyde Libertad de Informacin del Reino Unido. Freedom Information Act de 2000.

20

Sin embargo, transcurrido un ao desde la resolucin del IFAI que confirm una resolucin de la Administracin
denegatoria del acceso a la informacin, el solicitante, atendiendo al posible cambio de razn para la denegacin, podr
reponer su solicitud para que ste reconsidere su resolucin inicial (Art.60 de la Leysobre Acceso a la Informacin
Pblica Mexicana).

199

Anuario de Derechos Humanos 2009

b. De los diferentes regmenes de transparencia y las deficiencias de la LAIP en materia de

transparencia pasiva21
De los once artculos que componen la LeyN20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica
(LAIP), es el artculo1 el que aprueba la Leyde Transparencia de la Funcin Pblica y Acceso a
la Informacin de la Administracin del Estado (LT). Compuesta por 49 artculos y 3 disposiciones
transitorias, la LT regula el derecho de acceso a la informacin y se aplica slo a los rganos de
la Administracin del Estado22.
En consecuencia, estos rganos se encuentran obligados por las normas que regulan los principios
del derecho de acceso a la informacin, las normas de transparencia activa y pasiva, las causales
de secreto y reserva de la informacin, y un rgimen de sanciones, adems de encontrarse sujetos
a la competencia del Consejo para la Transparencia. As, las normas de la Leyde Transparencia
constituyen un cmulo de facultades y deberes al que denominaremos (i) rgimen general de
transparencia.
Por su parte, los dems artculos de la LAIP regulan las normas de transparencia que se exigen a
los restantes rganos del Estado, siendo posible distinguir adems otros dos regmenes de transparencia: uno aplicable a la mayor parte de los rganos autnomo-constitucionales (Contralora
General de la Repblica, el Banco Central y el Ministerio Pblico), que hace aplicables y obligatorias parte importante de las normas de la Leyde Transparencia (remitindose expresamente a
ella) y los excluye de la competencia del Consejo para la Transparencia, que denominaremos (ii)
rgimen de aplicacin restringida de las normas de transparencia23; y, por ltimo, un (iii) rgimen especial de transparencia respecto del Poder Judicial, el Congreso Nacional y el conjunto
de empresas ligadas al Estado24, a los cuales, en principio, slo se obliga a mantener, a travs
de sus sitios electrnicos, un conjunto de informacin a disposicin de pblico, sin perjuicio de
otras obligaciones especiales25.
Con motivo del pronunciamiento del Tribunal Constitucional26 tambin se incluy en este rgimen especial de trasparencia al Tribunal Constitucional y los Tribunales que conforman la Justicia
Electoral; a los que, originalmente, el legislador inclua en el denominado rgimen de aplicacin
restringida de las normas de transparencia.
Respecto del procedimiento para solicitar informacin a los rganos de la administracin del
Estado, la LT en su Ttulo IV reconoce el derecho a solicitar y recibir informacin en poder de
cualquier rgano de la Administracin del Estado o elaborada con presupuesto pblico, establece

21

Entenderemos por transparencia pasiva el procedimiento legal mediante el cual los rganos del Estado responden a los
requerimientos de informacin de los ciudadanos.

22

La LT en su artculo1 entiende por rganos de la Administracin del Estado los sealados en el artculo1, inciso 2,
de la Leyde Bases Generales de la Administracin del Estado. Sin perjuicio de las precisiones que efecta el artculo2
de la misma LT.

23

Los artculos 5, 7 y 9 de la LAIP hacen aplicables a estos rganos: el principio de transparencia (artculos 3 y 4LT); en
lo que fuere pertinente, las normas que regulan el concepto de informacin pblica (Ttulo II LT); el deber de transparencia
activa (artculos7 y 9 LT); los principios del derecho de acceso a la informacin pblica (artculo11 LT), las causales
legales de secreto o reserva de la informacin (artculo21 LT), la duracin de dicho secreto o reserva (artculo22LT) y
el procedimiento para la solicitud de informacin (artculos 10 a 22 LT); pero les somete a un procedimiento especial
para el reclamo por la denegacin del acceso a la informacin ante las Cortes de Apelaciones, excluyndolos de la
competencia del Consejo para la Transparencia.

24

Empresas pblicas creadas por ley, empresas del Estado y las sociedades en que ste tenga participacin accionara
superior al 50% o mayora en el directorio (Art.10 LAIP).

25

Artculos 6, 8 y 10 de la LAIP.

26

STC RolN1051, 10 de julio de 2008.

200

Acceso a la informacin pblica:, Cristbal Tello E., Marcelo Cerna G. y Andrs Pavn M. / pp.193-204

los principios que orientan la interpretacin de este derecho y las normas procesales que aseguran
su tutela, modifica antiguos errores que restringan arbitrariamente su ejercicio27 e instituye un
nuevo procedimiento para hacer efectivo el acceso a la informacin pblica. En virtud de este
procedimiento, el Consejo para la Transparencia, como rgano especializado y autnomo, conoce
en primera instancia de los reclamos por la denegacin del acceso a la informacin, y la Corte de
Apelaciones respectiva resuelve los reclamos de ilegalidad contra las resoluciones del Consejo.
Sin perjuicio de lo anterior, esta moderna legislacin slo se aplica a cabalidad a los rganos
de la Administracin del Estado, pues el legislador dej fuera del mbito de competencia o
jurisdiccin del Consejo a los rganos autnomo-constitucionales precitados (probablemente
previniendo dudas sobre la constitucionalidad de su inclusin). Luego, las personas que deseen
reclamar la violacin de su derecho al acceso a la informacin por parte de estos rganos debern
hacerlo ante las Cortes de Apelaciones.
Por su parte, inexplicablemente, el legislador excluy de la aplicacin de estas reglas generales y
restringidas al Congreso Nacional y al Poder Judicial, siendo imposible encontrar en los registros
de los debates o en la iniciativa del proyecto alguna justificacin a este trato diverso que se brinda
a diversos rganos igualmente autnomos respecto de las obligaciones a que quedan sometidos
para cumplir con el principio de transparencia28.
A mayor abundamiento, el propio Tribunal Constitucional determin que, junto con la Justicia
Electoral, deban ser eximidos de un procedimiento de revisin de sus resoluciones sobre acceso
a la informacin, cuya competencia se entregaba a las Cortes de Apelaciones. Lo anterior pues
someter sus resoluciones o determinaciones en materia de acceso a informacin al escrutinio
de un tribunal ordinario de justicia subalterno de la Corte Suprema era contrario a la autonoma
constitucional que consagra el artculo82 de la Carta Fundamental, el cual establece que ambos
rganos se encuentran al margen de la superintendencia directiva, correccional y econmica de
la Corte Suprema29.
En consecuencia hoy, por una parte, no existe procedimiento legal alguno para solicitar informacin ni para reclamar por su denegacin cuando este derecho sea ejercido ante el Congreso
Nacional, el conjunto de empresas ligadas al Estado, los tribunales que forman parte del Poder
Judicial y otros tribunales especiales; y, por otra parte, no existe procedimiento legal para recla27

Como ocurra con la Leyde Bases Generales de la Administracin del Estado al permitir la denegacin de la informacin
por la oposicin sin expresin de causa de aquellos terceros que supuestamente se veran afectados por la publicidad
de la informacin.

28

STC RolN1051-2008. Voto disidente de los Ministros Hernn Vodanovic Schnake y Jorge Correa Sutil. Prr.1. p.77.

29

STC RolN1051-2008, cons.46. Sobre el particular, en concordancia con el voto disidente del Tribunal Constitucional
(Ministros Vodanovic y Correa), creemos que esta sujecin al control de las Cortes de Apelaciones en materias de acceso
a la informacin no supone una vulneracin de su autonoma constitucional pues si bien sujetarlos al control heternomo
de otro rgano del Estado ir en desmedro de su autonoma, no les afecta en el cumplimiento de aquellas funciones que
les son propias y que la Carta Fundamental les encarga, pues tal autonoma no equivale a una autarqua absoluta en
todas sus decisiones y ciertamente no se contrapone a que la Constitucin y la leypuedan establecer, dentro de lmites,
un control interrganos, en materias que no sean las propias de su competencia constitucional o esencial. A lo que
debe agregarse que esta limitacin a la autonoma persigue, a su vez, una finalidad que (al igual que la autonoma)
tambin tiene jerarqua constitucional, como es la transparencia, bien que aparece instituido entre las bases esenciales
del ordenamiento jurdico chileno. Los poderes colegisladores han decidido que el valor de la transparencia debe
alcanzarse aun a costa de que rganos constitucionalmente autnomos se sometan a un control externo, en esta sola
materia y con los alcances ya referidos (voto disidente Ministros Vodanovic y Correa, prr.5. p.80). Por lo dems,
resulta cuestionable considerar que la revisin por parte de las Cortes de Apelaciones de las decisiones adoptadas por
estos rganos supongan una sujecin a la superintendencia de la Corte Suprema cuando la competencia de estas Cortes
en materia de acceso a la informacin parece adecuarse ms a la resolucin de una materia jurisdiccional amparo de
derechos fundamentales que a una de tipo administrativa o directiva, en la que s estara presente la superintendencia
de la Corte Suprema.

201

Anuario de Derechos Humanos 2009

mar por la denegacin de acceso a la informacin que efecten el Tribunal Constitucional y la

Justicia Electoral.
En estos casos, la ausencia de un procedimiento legal que asegure la efectiva tutela del derecho
fundamental de acceso a la informacin es incompatible con el deber de todos los rganos del
Estado de respetar, garantizar y promover el ejercicio de los derechos fundamentales. Debemos
recordar que [e]l derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los rganos del
Estado forma parte de la libertad de expresin que se encuentra consagrada en el artculo19,
N12 de la Carta Fundamental30. Por tanto, es deber de los rganos sujetos al rgimen especial de transparencia crear los mecanismos y procedimientos que aseguren el ejercicio de este
derecho fundamental, excluyendo toda exigencia o requisitos que puedan obstruir o impedir su
ejercicio31.
Sobre el particular, estos rganos del Estado podrn considerar las normas generales que al efecto
dicte el Consejo para la Transparencia, sin encontrarse obligados a adoptarlas32. La relacin del
Consejo con estos rganos ser un importante desafo, toda vez que slo a travs de la solidez
jurdica de sus recomendaciones y de su reconocimiento ciudadano le ser posible influir en la
normativa interna de estos rganos autnomo-constitucionales.
Resulta preocupante la visin que ha expresado el Tribunal Constitucional cuando, en una determinacin restrictiva de las exigencias del principio de transparencia y publicidad constitucional,
seal que el debido acatamiento del principio consagrado en el artculo8 de la Constitucin
por el propio Tribunal Constitucional y de la Justicia Electoral se satisface adecuadamente con la
divulgacin de sus resoluciones jurisdiccionales y de otros antecedentes relevantes de su quehacer,
en los trminos que contempla el artculo7 de la Leyde Transparencia de la Funcin Pblica y
de Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado (transparencia activa), que el mismo
artculonoveno del proyecto en examen hace aplicable a esos rganos33. Este pronunciamiento
pas por alto la relevancia de instituir procedimientos que garanticen, al interior de cada rgano,
el ejercicio del derecho de acceso a la informacin. En el caso que esta interpretacin sea compartida por otros rganos del Estado que se encuentran en una situacin similar, podra debilitarse
profundamente el ejercicio de este derecho.
Con todo, ser posible ejercer la accin de proteccin respecto de los actos u omisiones de aquellos
rganos que no se encuentran regulados por un procedimiento especial de acceso a la informacin
cuando sta se deniegue de forma injustificada, por no ajustarse a las causales constitucionales
de reserva de la informacin establecidas en el artculo8 de la Constitucin Poltica, o por la
imposicin de cualquier condicin, tributo o requisito que impida su libre ejercicio (Vg. Demoras
excesivas en su tramitacin o costos excesivos). Sin embargo, los resultados de esta accin consti-

30

STC RolN634-2006, cons.9.

31

En ese sentido la Corte Interamericana consider necesario reiterar que, de conformidad con el deber dispuesto en el
artculo2 de la Convencin, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos protegidos
en la Convencin, lo cual implica la supresin tanto de las normas y prcticas que entraen violaciones a tales derechos,
as como la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.
Corte IDH. Caso Claude Reyes Vs. Chile, prrs.100-101.

32

El Tribunal Constitucional ha declarado que cuando la LAIP establece que los rganos autnomo-constitucionales debern
considerar las instrucciones del Consejo, ello implica slo estimar, evaluar o ponderar, pero de ningn modo hacer
vinculantes u obligatorias las resoluciones de aqul en relacin a los sealados organismos del Estado. Respecto del
Congreso Nacional y el Poder Judicial, la LAIP no establece norma alguna sobre del papel del Consejo respecto de
ellos, aunque estos siempre podrn considerar sus recomendaciones. STC RolN1051-2008, cons.52-54.

33

dem, cons.46.

202

Acceso a la informacin pblica:, Cristbal Tello E., Marcelo Cerna G. y Andrs Pavn M. / pp.193-204

tucional parecen poco auspiciosos cuando se reclame contra actos o resoluciones de los mismos
tribunales que integran el Poder Judicial o aquellos que resuelva el Tribunal Constitucional.
c. Implicancias de la naturaleza jurdica del Consejo para la Transparencia
En base a los antecedentes aportados en la discusin legislativa de la LAIP y el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional sobre la misma, es posible concluir que la configuracin actual del
Consejo para la Transparencia, caracterizada por su particular funcin de fiscalizacin y sancin,
lo convierte en un organismo que forma parte de la Administracin del Estado con carcter sui
generis34.
El Consejo tiene una serie de caractersticas35 que fortalecen su autonoma: es una corporacin
autnoma de derecho pblico; cuyo rgano superior es compuesto por cuatro consejeros designados por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado; su personal se rige por el
Cdigo del Trabajo; y sus resoluciones estn exentas de la toma de razn.
Una de las principales implicancias de la peculiar naturaleza jurdica de este Consejo guarda
relacin con sus atribuciones jurisdiccionales y normativas y su potestad sancionadora. La posible inconstitucionalidad de las potestades jurisdiccionales36 y normativas37 del Consejo fue
discutida al interior del Tribunal Constitucional, lo que finalmente se resolvera en favor de su
constitucionalidad.
Respecto de las facultades sancionadoras, la Leyde Transparencia seala en el artculo49 que las
sanciones sern aplicadas por el Consejo previa investigacin sumaria o sumario administrativo,
ajustndose a las normas del Estatuto Administrativo. Adems, cuando el Consejo lo solicite, la
Contralora General de la Repblica, de conformidad con las normas de su leyorgnica, podr
incoar el sumario y establecer las sanciones que correspondan. El Estatuto Administrativo slo
regula la determinacin e imposicin de sanciones administrativas a los miembros del personal
de las reparticiones de la Administracin que se sealan en su artculo1, esto es, ministerios,
intendencias, gobernaciones y los servicios pblicos centralizados y descentralizados creados
para el cumplimiento de la funcin administrativa. Luego, no est claramente definido cul es el
procedimiento de ejecucin de las sanciones de las resoluciones del Consejo para la Transparencia
(que por aplicacin del principio de legalidad propio del derecho administrativo sancionador
la leydebera contener o, al menos, remitirse a uno preexistente) respecto de organismos a los
cuales no se les aplica el Estatuto Administrativo, como es el caso de las Municipalidades y Fuerzas
34

RAJEVIC, E. Una nueva vuelta de tuerca en materia de acceso a la informacin: la ley20.285. [en lnea]. Septiembre de
2008. Disponible en http://decive.blogspot.com/2008/09/una-nueva-vuelta-de-tuerca-en-materia.html [citado el 12 de
enero de 2009]. Vase tambin Informe de la Comisin Mixta de 14 de enero, 2008. Cuenta en Sesin82, Legislatura355,
Senado. STC RolN1051-2008, cons.37 y 52.

35

Sobre las caractersticas del Consejo que determinan que este sea o no considerado un servicio pblico, vase la
intervencin del diputado Jorge Burgos en la Sala de la H. Cmara de Diputados. Diario de Sesiones de la H. Cmara
de Diputados. Legislatura 355, Sesin136. Jueves 17 de enero de 2008.

36

Los Ministros Venegas y Navarro en su voto de indicaron que en su opinin, no resulta constitucionalmente aconsejable
que potestades ciertamente jurisdiccionales sean entregadas a rganos que no tengan el carcter de tribunales de justicia
(Artculo38 CPR) y que, por el contrario, formen parte de la Administracin del Estado a la que precisamente deben
juzgar, como sucede en la especie con el Consejo para la Transparencia. STC RolN1051-2008. Voto disidente de los
Ministros Marcelo Venegas Palacios y Enrique Navarro Beltrn, prr.3. p.75.

37

El voto de minora de los Ministros Bertelsen y Correa, argumento en favor de la declaracin de inconstitucionalidad
del artculo33, letra b), de la Leyde Transparencia, sealando que la atribucin del Consejo para dictar instrucciones
generales a los rganos de la Administracin del Estado era contraria al artculo24 de la Constitucin, relativo a la
potestad del Presidente de la Repblica para Administrar al Estado y al carcter democrtico de la Repblica de Chile
por entregar esta funcin a un rgano no electo y sin responsabilidad poltica. STC RolN1051-2008. Voto disidente
de los Ministros Ral Bertelsen Repetto y Jorge Correa Sutil, prr.nico. p.76.

203

Anuario de Derechos Humanos 2009

Armadas, de Orden y Seguridad Pblica, pues estos quedaran fuera del mbito de aplicacin
de esta normativa.
4. Conclusiones
La LAIP es una normativa moderna y que cumple con los ms avanzados estndares internacionales
en la materia, por lo que responde a las exigencias ciudadanas y a las de los rganos internacionales de garantizar adecuadamente el derecho de acceso a la informacin. Sin perjuicio de lo
anterior, su aprobacin obedece ms a una respuesta gubernamental a escndalos de corrupcin,
que a una profunda conviccin de los actores polticos acerca de la importancia del acceso a
la informacin. Es por ello que la implementacin de la leyenfrentar numerosos desafos para
contrarrestar la actual cultura de secretismo que impera en el sector pblico chileno. El Consejo
para la Transparencia deber desempear un rol crucial en este cambio de perspectiva.
El Consejo para la Transparencia deber abordar tres importantes desafos. En primer lugar, deber
definir los lmites del derecho del acceso a la informacin al determinar los alcances de las causales
de reserva establecidas en esta ley. La consistencia argumentativa del Consejo ser determinante si
espera influir en la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, instancia que resolver finalmente
las reclamaciones presentadas en contra de las decisiones del Consejo.
En segundo lugar, el Consejo para la Transparencia deber dar una respuesta coherente a pesar
de los diferentes regmenes de transparencia pasiva establecidos por la LAIP, dentro de los cuales
existen rganos que quedan fuera de su tutela. Especialmente complejo ser resolver los casos
de negacin de acceso a la informacin en el Poder Legislativo, Judicial, Tribunal Constitucional
y Justicia Electoral, en que la LAIP no estableci mecanismo de reclamacin alguno.
Finalmente, el Consejo deber responder las dudas que genera su propia y excepcional naturaleza jurdica en los procedimientos aplicables en el ejercicio de su rol sancionador respecto de
determinados rganos.

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