Revista Facultad Derecho UNC

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CORDOBA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Crdoba - Argentina
Revista
de la
Facultad
Vol. IV N 2 nueva serie II (2013)
ISSN 1850-9371
DIRECTOR HONORARIO
Vctor F. Reinaldi
DIRECTORA
Zlata Drnas de Clment
SECRETARIA
Carla Saad de Bianciotti
COMIT DE REDACCIN
CONSEJO ASESOR
Marcela Aspell (CONICET)

Manlio Bellomo (Universidad de Catania- Sicilia - Italia)
Jorge De La Ra (Universidad Nacional de Crdoba)
Jos Antonio Escudero Lpez (UNED - Espaa)
Gonzalo Fernndez (Universidad Nacional de Crdoba)
Carlos Garriga (Universidad del Pas Vasco - Espaa)
Hortensia Gutirrez Posse (Universidad Nacional de Buenos Aires - Argentina)
Ricardo Haro (Universidad Blas Pascal)
Waldemar Hummer (Universidad de Innsbruck - Austria)
Alicia Morales Lamberti (Universidad Nacional de Crdoba)
Juan Carlos Palmero (Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba)
Antonio Remiro Brotns (Universidad Autnoma de Madrid - Espaa)
Horacio Roitman (Universidad Empresarial Siglo 21)
Jorge Horacio Zinny (Universidad Nacional de Crdoba)
CONSEJO DE REDACCIN
UNC
Jos C. Bocchiardo
Eduardo Fanzolato
Ricardo Mirolo
Luis Moisset de Espans
Myriam Consuelo Parmigiani de Barbar
Luis Ignacio Savid Bas
Rafael Vaggione
Alberto Zarza Mensaque
Direccin, redaccin y correspondencia

Caseros 301, piso 1, 5000 Crdoba-RA
Tel 0054 351 4332059
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facultadrevista@yahoo.com.ar
III
AUTORIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE CRDOBA
RECTOR
Francisco TAMARIT
VICERRECTORA
Silvia BAREI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
DECANO
Marcela ASPELL
VICEDECANO
Guillermo BARRERA BUTELER
SECRETARA ACADMICA:
Graciela ROS
PROSECRETARA ACADMICA:
Alejandro FREYTES
SECRETARA DE CIENCIA Y TCNICA:
Adriana DREYZIN de KLOR
SECRETARA LEGAL Y TCNICA:
Victorino SOL
SECRETARA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES:
Cintia D. HAYIPANTELI
PROSECRETARA DE ASUNTOS ESTUDIANTILES:
Antonio KOGUC BATIUSZK
SECRETARA ADMINISTRATIVA:
Jos Mara GARCA
SECRETARA DE POSTGRADO:
Ramn Pedro YANZI FERREIRA
PROSECRETARA DE POSTGRADO:
Edgardo GARCA CHIPLE
SECRETARA DE EXTENSIN Y RR II:
Flix LPEZ AMAYA
PROSECRETARA DE EXTENSIN Y RR II:
Marcelo ECHENIQUE
SECRETARA DE GRADUADOS:
Luisa I. BORGARELLO
PROSECRETARA DE GRADUADOS:
Laura CALDERN
CENTRO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Y SOCIALES
DIRECTOR:
Esteban LLAMOSAS
COORDINADORA ACADMICA:
Mara Alejandra STICCA
COORDINADORA DE EXTENSIN:
Isabel Luca ALEM de MUTTONI
COORDINADORA ACADMICA E.T.S. y E.C.I.:
Paulina BRUNETTI
COORDINADORA DE EXTENSIN E.T.S. y E.C.I.:
Olga PAEZ
honorable consejo directivo
profesores titulares
titulares
suplentes
Olga Pez
Arturo Santiago Pagliari
Graciela Fredianelli
Esther Susana Borgarello

Jos Palazzo
Maria Ins Loyola
profesores adjuntos
titulares
suplentes
Mara Mercedes Savall

Lorenzo Barone
Edgar Fernndez Surez
Vctor Martnez
Gabriel Prez Barber
Gustavo Taranto
docentes auxiliares
titulares
suplentes
Laura M. Echenique
Eugenio Prez Moreno
Mara de los ngeles Bonzano
Oscar Negrito
lvaro Rojas Moresi
ngela Alessio
egresados
titulares
suplentes
Roberto Olmedo
Pablo Mina Guzmn
Maximiliano Videla
Csar Scivetti
estudiantes
titulares
suplentes
Nicols R. Sachetto
Stefana Serra
Diego A. Agudo
Nicols Lionel Musso
Leonardo A. Doplman Coppari
Victoria Wester
Stefani H. Betroni
Nadir Secco
Martn Ricardo Lovera
Vernica Potel Junot
Sebastin Aliaga
Nicols Gimnez
no docentes
VI
titular
suplente
Gloria Fanny Jimnez
Silvia del Huerto Aguirre Mathieu
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES (UNC)

rEVISTA DE LA FACULTAD. Vol. IV N 2 nueva serie II (2013)
INDICE
Reglamento de la Revista - Normas editoriales
XI
DOCTRINA E INVESTIGACIN
LA TRAMA DEL POLVO Y DEL TIEMPO. EL DELITO DE HOMICIDIO EN CRDOBA
DEL TUCUMN. SIGLO XVIII
THE PLOT OF DUST AND TIME. THE CRIME OF MURDER IN CORDOBA DEL TUCUMN.
XVIII CENTURY
1
Marcela Aspell
CRISIS INSTITUCIONAL EN EL MERCOSUR

EL LAUDO N 1/12 DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIN
INSTITUTIONAL CRISIS IN MERCOSUR
AWARD N 1/12 OF THE MERCOSUR PERMANENT REVIEW COURT
Ernesto J. Rey Caro
27
EL MERCADO FINANCIERO GLOBAL
GLOBAL FINANCIAL MARKET
Efran Hugo Richard- Orlando Manuel Muio -Emma Elena Mini

39
LA PROTECCIN A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS:

SOLUCIONES E INTERROGANTES EN LA LEY ISRAEL
THE DEBTORS MORTGAGE PROTECTION:
SOLUTIONS AND QUESTIONS IN ISRAELI LAW
Pablo Lerner 67
DISPUTA DE MALVINAS ANTE NACIONES UNIDAS
FALKLAND DISPUTE IN THE UNITED NATIONS
Mara Cristina Montenegro
95
UNIVERSIDAD EN TIEMPOS CONVULSOS: TEMOR RELIGIOSO

Y JUSTIFICACIN POLTICA EN EL DISCURSO DE APERTURA
DEL AULA DE JURISPRUDENCIA DEL AO 1813
UNIVERSITY IN TURBULENT TIMES: RELIGIOUS FEAR AND POLITICAL JUSTIFICATION
IN DISCURSO DE APERTURA DEL AULA DE JURISPRUDENCIA DEL AO 1813
119
Esteban F. Llamosas
MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL Y COSA JUZGADA:
LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL COMO MBITO TEMTICO
DE INDAGACIN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
CONSTITUTIONAL JUDICIARY AND RES JUDICATA: THE CONSTITUTIONAL RES
JUDICATA TRIED AS INQUIRY TOPIC AREA OF CONSTITUTIONAL LITIGATION
Victorino Sol Torino
135
VII
RECEPCIN DE LA FRUSTRACIN DEL FIN DEL CONTRATO EN PRECEDENTES

Y EN EL PROYECTO DE CDIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012
RECEIVING THE FRUSTRATION OF THE END OF CONTRACT IN PRECEDENTS
AND IN THE DRAFT CIVIL AND COMMERCIAL CODE 2012
Alejandro E. Freytes
193
EL NUEVO ORDEN EN MATERIA AMBIENTAL EN EL SISTEMA JURDICO

POLTICO INSTITUCIONAL ARGENTINO
THE NEW ENVIRONMENTAL ORDER IN THE ARGENTINE INSTITUTIONAL
LEGAL POLITICAL SYSTEM
213
Marta Susana Juli
UN ENFOQUE SISTMICO DE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA

A SISTEMYC APPROACH OF DELIBERATIVE DEMOCRACY
225
Nicols Emanuel Olivares
LA POSIBILIDAD DE UNA MALA PRCTICA PSICOTERAPUTICA

THE POSSIBILITY OF A BAD PRACTICE IN PSYCHOTHERAPY
245
Lucia Laferrire
NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO

NEW PERSPECTIVES OF THE CONTROL OF CONSTITUTIONALITY EX OFFICIO
261
Paula Mariel Borgarello
LA CITACIN EN GARANTA DEL ASEGURADOR:

ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES
THE PARTICIPATION OF INSURANCE COMPANIES IN A TRIAL:
LEGAL NATURE AND PROCEDURAL ASPECTS
273
Eduardo Cima
DESPUS DEL 31 DE JULIO DE 2010 PUEDEN RECLAMARSE PENSIONES

OBTENIDAS PRODUCTO DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA
IS POSSIBLE AFTER JULY 31, 2010 CLAIM PENSIONS OBTAINED
OF COLLECTIVE BARGAINING
287
Ricardo Barona Betancourt
JURISPRUDENCIA
CONFLICTO ENTRE EL DERECHO SUBJETIVO DEL PADRE BIOLGICO A LA TENENCIA
DE SU HIJA Y EL INTERS SUPERIOR DE LA NIA
Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fornern e hija vs. Argentina
CONFLICT BETWEEN SUBJECTIVE RIGHT OF BIOLOGICAL FATHER TO THE CUSTODY
OF HIS DAUGHTER AND THE SUPERIOR INTEREST OF THE CHILD
Sentence of the American Court of Human Rights in the case Fornern and daughter vs. Argentina
299
CRNICAS E INFORMACIONES
Acto de conmemoracin 222 aos de la Facultad de Derecho
381
Facultad inclusiva: servicio orientado a crear condiciones de accesibilidad para alumnos con
discapacidad visual
381
VIII
Servicios que se brinda a los alumnos interesados
381
Doctor Honoris Causae a propuesta de la Facultad
382
Participacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio
382
Proyecto Espacios Virtuales como complemento a la enseanza presencial.

Marco: Programa de Innovaciones Curriculares
383
Programa de capacitacin y perfeccionamiento docente
384
Proyecto de Formacin de recursos docentes y tutoras individualizadas a estudiantes
384
Comunicacin contina con la comunidad docente
384
Formacin en posgrado
385
Ao acadmico 2013 - Primer semestre
385
Ao Acadmico - Segundo semestre
386
Jornada de reflexin sobre la justicia Democratizacin del Poder Judicial
386
Misiones universitarias al extranjero
387
Actividades en investigacin
387
Ciencia y Tcnica
387
Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales
388
Actividades de extensin y relaciones internacionales
389
Convocatorias becas y proyectos de extensin
389
Convocatorias a programas de intercambio con organismos y universidades
390
Teatro de la Facultad de Derecho-TFD
390
Actividades para graduados
391
Recensiones
AA.VV. Cuaderno de Derecho Internacional sobre Los aportes de la jurisprudencia al desarrollo

del derecho internacional, Nmero VI, Instituto de Derecho Internacional Pblico y Derecho de
la Integracin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Advocatus,
Crdoba, 2012, 240 pginas.
S.R.
393
AA.VV. Cuaderno de Derecho Ambiental. Bosques, Nmero III, Instituto de Derecho Ambiental
y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Advocatus, Crdoba, 2012, 264 pginas.
S.R.
394
AA.VV. Malvinas en la Universidad. Concurso de ensayos 2012, y la libre determinacin de los

pueblos Ministerio de Educacin de la Nacin, Buenos Aires, 2013, 268 pginas.
S.R.
395
ANDRUET, Armando S. (h) SCHAPIRA, Leopoldo. Imagen de la Justicia de Crdoba. Aos

2009-2010, tomo N 9 de la coleccin Investigaciones y Ensayos, editada por el Centro
Nez, Crdoba, 2013, 223 pginas.
Patricia Scarponetti
395
BLANC ALTEMIR, Antonio. La Unin Europea y el Mediterrneo. De los primeros Acuerdos a la

Primavera rabe, Tecnos, Madrid, 2012, 284 pp.
Mara Jos Cervell Hortal
398
IX
HINOJO ROJAS, Manuel (Coordinador). Liber Amicorum Profesor Jos Manuel Pelez Marn.
Derecho Internacional y Derecho de la Unin Europea, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdoba-Espaa, 2012, 788 pginas.
401
RAMN CHORNET, Consuelo (Coordinadora). La Accin Colectiva del Uso de la Fuerza Nuevos Escenarios, Nuevos Principios de Actuacin en el Orden Internacional, Tirant lo Blanch,
Valencia, Espaa, 2012, 551 pginas.
Diego Garca Montao
403
ROSETTI, Andrs ALVAREZ, Magdalena I. Derecho de Huelga y Derecho a la Protesta Social,

Advocatus, Crdoba, 2013, 505 pginas.
Matias Gattesco
414
TORREZ BERNRDEZ, Santiago (et al.). El Derecho internacional en el mundo multipolar del
siglo XXI. Obra Homenaje al profesor Luis Ignacio Snchez Rodrguez. Iprolex S.L. Madrid, 2013,
924 pginas.
Mara Cristina Rodrguez
416
REGLAMENTO DE LA REVISTA
NORMAS EDITORIALES
1. Naturaleza y objetivos de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
La Revista es continuacin de la publicacin del mismo nombre que se editara entre 1993 y 2000, la que, a
su vez, prosiguiera la labor de los antiguos Anales y el Boletn de la Facultad. Es una publicacin impresa,
cientfica, arbitrada, con una periodicidad de dos nmeros por ao, cuyo propsito es difundir en el mbito
jurdico profesional, acadmico y educativo, los estudios llevados a cabo en la Escuela de Abogaca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales sin privilegiar perspectivas, ni poseer orientacin particular. Su objetivo
es presentar la produccin cientfica de sus miembros y colaboradores a la comunidad acadmica jurdica,
estimular la difusin de la labor cientfico-acadmica de sus docentes, la aproximacin interdisciplinaria y
la provisin de materiales para los aprendizajes de los estudiantes. Los Profesores de la casa son invitados
naturales a presentar contribuciones a la Revista, si bien recibe colaboraciones de autores ajenos a la entidad
editora. Slo admite trabajos inditos no propuestos simultneamente a otras publicaciones peridicas. La
Revista cuenta con un Consejo Asesor y un Consejo de Redaccin. La Revista no se hace responsable por los
contenidos de los artculos publicados, ni por las opiniones emitidas por los autores. La presentacin de los
trabajos implica la aceptacin expresa del autor de las normas editoriales del presente reglamento.
2. Contenido de la Revista
Cada nmero contar con las siguientes secciones: a) Doctrina; b) Jurisprudencia (notas a fallo); c) Recensiones; d) Crnicas; f ) Cualquier otro tem que a consideracin del cuerpo directivo se estime conveniente incorporar.
3. Lineamientos para los trabajos
El trabajo deber seguir los siguientes lineamientos:
3.1. Extensin
Los artculos de doctrina al igual que las notas a fallo no debern sobrepasar la cantidad de 20 pginas.
3.2. Forma del escrito
El escrito debe entregarse en impreso en hojas blancas, en papel tamao A4, en letra Times New
Roman, tamao 12, a simple espacio, escrito de un solo lado y sin enmiendas. Se entregar en Caseros 301, piso 1, 5000 Crdoba-Argentina, en tres copias, una de las cuales deber carecer de toda
referencia, incluso de notas que permitan identificar el autor. Las dems copias, al igual que un CD
XI
a adjuntar a la presentacin, debern consignar el nombre del autor y del archivo. Asimismo, el trabajo deber enviarse por correo electrnico a facultadrevista@yahoo.com.ar
El archivo deber estar confeccionado en Word para Windows.
La Portada deber contener: a) Ttulo en espaol e ingls; b) Nombre del autor o autores, acompandose al pie con asterisco las referencias al o a los mismos en no ms de cinco renglones, relativas
a la mxima titulacin, funcin acadmica, correo electrnico y toda otra referencia que considere
til siempre que respete la extensin sealada; c) Resumen en espaol e ingls (mximo de 15 renglones); d) Palabras-clave en espaol e ingls (mximo cinco expresiones).
3.3. Abreviaturas y otros signos
Todas las abreviaturas que se empleen debern estar expresadas en forma completa la primera vez
que se las utilice. Los smbolos estadsticos o algebraicos utilizados se colocarn en itlica, salvo que
se empleen letras griegas.
Las siglas, al igual que los aos no llevarn punto. Por ejemplo: ANSES, AFIP, CSJN, TSJ, 2000, 2010.
Los ttulos no llevarn punto.
Las expresiones artculo, decreto, resolucin, inciso, disposicin, instruccin y ley irn en
minscula y desarrolladas.
Si se usan comillas dentro de un texto mayor que ya est entrecomillado, las comillas encerradas
debern ser simples.
Las llamadas de las notas de pie de pgina irn con nmero, en superndice, sin parntesis.
El punto ser el ltimo signo de la frase (despus de las comillas, despus del nmero de la llamada de nota
de pie de pgina). Ejemplo: 111. Los crmenes de lesa humanidad producen la violacin de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convencin Americana, que no pueden quedar impunes ().
Para destacar palabras o textos se usar itlica (no negrita, no subrayado). Los nmeros de las normas
no llevarn punto. En cambio s lo llevarn los nmeros de los expedientes y las cifras monetarias.
Los meses debern escribirse con minscula.
Las designaciones generales irn en minscula (ej.: juez, tribunal, presidente), mientras que las
designaciones especficas llevan mayscula inicial (ej.: Tribunal Federal N 1).
El inciso deber llevar un parntesis de cierre luego de su numeracin o denominacin. Por ej.:
inciso 1), inciso a).
Las locuciones latinas no castellanizadas y los extranjerismos debern figurar en itlica.
3.4. Tablas y figuras
Todas las abreviaturas empleadas en tablas y figuras estarn explicadas al pie de la tabla. Todas las
tablas y figuras sern mencionadas en el texto y estarn numeradas en el orden en que sean mencionadas. Cada tabla y figura llevar una indicacin de la fuente de los datos.
3.5. Citas de pie de pgina
3.5.1. Citas bibliogrficas en trabajos jurdicos
Cuando se efecten citas bibliogrficas en notas de pie de pgina, las mismas debern indicar:
-el apellido e inicial/es del/los nombre/s del autor con maysculas;
-el ttulo del trabajo en bastardilla sin comillas, si se trata de ttulo de libro;
-el ttulo del trabajo entre comillas y en letra de imprenta si ste corresponde a una publicacin
peridica u obra conjunta. Cuando se trate de publicacin peridica, se indicar en bastardilla
el nombre de la publicacin, completndose con letra de imprenta y en el orden indicado los
datos de volumen, nmero, ao de edicin, pgina/pginas de referencia. Cuando se trate de
obra conjunta, se indicar con letras maysculas el apellido e inicial/es del/los nombre/s del
responsable de la obra y en bastardilla el ttulo de la obra conjunta. El resto de datos ser del
mismo tenor que el de una publicacin peridica.
Ej.: RUBINSTEIN, S. El dolor como dao autnomo resarcible, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 22. y pp. 24-28; LAURENZO COPELLO, P. La discriminacin por razn de sexo en la
legislacin penal, Jueces para la Democracia, N 34, Madrid, 1999, p. 8; DOUGLAS DURN, C.
Ejecucin de las sanciones penales juveniles privativas de libertad, en GONZLEZ OVIEDO,
M. - TIFFER SOTOMAYOR, C. (Coords.). De la arbitrariedad a la justicia. Adolescentes y responsabilidad penal en Costa Rica, UNICEF, San Jos, 2000, pp. 45-47.
XII
3.5.2. Citas de jurisprudencia

En las citas se consignar: Tribunal, Autos (siempre entre comillas), Sala, fecha, publicacin,
pgina. Ej.: TSJ Cba, Sala Laboral, Vivas, Ral c/Perkins Argentina S.A., abril 25-983, La Ley
Crdoba, 984-516.
3.5.3. Citas electrnicas
Las citas electrnicas indicarn la pgina web y la fecha de consulta.
4. Material a presentar con el trabajo
Los trabajos presentados debern estar acompaados por:
-Nota dirigida a la Direccin de la Revista, solicitando la publicacin del trabajo; declaracin jurada en la
que el autor haga presente que ha respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual y se
hace responsable de cualquier violacin a las mismas.
-Breve curriculum vitae (diez renglones como mximo).

5. Correccin de pruebas
La Revista habitualmente da a los autores la correccin de las pruebas de sus artculos. Las correcciones
han de ser devueltas dentro de un plazo de cinco das hbiles a partir de su recepcin.
6. Arbitraje
La evaluacin se realizar por expertos externos, especializados en las temticas abordadas en cada trabajo. El arbitraje adopta un sistema de doble ciego, ya que se enviar el trabajo de forma annima a un
evaluador especialista en el rea, quien remitir a la direccin de la Revista su ponderacin. La evaluacin ser re-trasmitida al autor, permaneciendo los rbitros annimos para el autor. Los evaluadores
tendrn por misin ponderar la pertinencia del tema para la Revista, su originalidad, el aporte realizado,
claridad de expresin, metodologa, conclusiones, resultados y bibliografa. Su juicio podr indicar: -que
el trabajo est en condiciones de ser aceptado como est; -que est en condiciones de ser aceptado previa realizacin de las modificaciones indicadas; -que el trabajo debe ser rechazado.
7. Entrega de la publicacin al autor y difusin de la Revista
Cada autor de trabajo publicado recibir o tendr puesto a disposicin dos ejemplares de la Revista.
La Revista se publica en forma impresa. La Facultad enva ejemplares a la principales bibliotecas jurdicas argentinas y extranjeras Se puede acceder a ella de forma gratuita (slo lectura) a travs de sitio Web
de la Facultad (www.derecho.unc.edu.ar).
8. Derechos de Autor
La publicacin del artculo implica la donacin de los derechos de autor a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, conservando el autor su derecho a utilizar el artculo en publicaciones de su autora o pginas web referidas a su trayectoria. Para el caso de otro tipo de publicaciones, antes de su utilizacin,
deber obtener autorizacin de la Facultad.
9. Publicacin del artculo
La publicacin del artculo depender de la evaluacin referida bajo el punto 6.Arbitraje. Aceptado el
artculo, ingresar en el orden de publicacin conforme al espacio disponible en cada nmero de la Revista.
10. Cuestiones no previstas
Las cuestiones no previstas en el reglamento sern resueltas por la Direccin de la Revista juntamente
con el Consejo de Redaccin.
XIII
DOCTRINA e Investigacion
LA TRAMA DEL POLVO Y DEL TIEMPO.

EL DELITO DE HOMICIDIO EN CRDOBA DEL TUCUMN.
SIGLO XVIII*
THE PLOT OF DUST AND TIME.
THE CRIME OF MURDER IN CORDOBA DEL TUCUMN.
XVIII CENTURY
Marcela Aspell**
Dios mueve al jugador, y ste, la pieza.
Qu Dios, detrs de Dios, la trama empieza
de polvo y tiempo y sueo y agona?
Jorge Luis Borges
Resumen: La presente investigacin, que es parte de un trabajo mayor
sobre la muerte en la jurisdiccin de Crdoba del Tucumn, analiza las
formas de la muerte violenta, en un enclave de particulares condiciones socio-econmicas, vigorosamente marcadas. Una ciudad mediterrnea, cruce de caminos y nudo de comunicaciones para los peregrinos que recorran las rutas hacia Buenos Aires, Asuncin, Santiago o
Lima, alejada del teatro de las guerras, pero permanente frontera con
el indio, cabecera del obispado, y sede de la Universidad que el 22 de
agosto de 1791 incorpora los estudios regulares de Derecho, al crearse la Ctedra de Instituta, circunstancia que contribuy eficazmente a
difundir el conocimiento y afianzar la prctica del derecho culto, para
reemplazar una justicia de jueces legos, cuyo funcionamiento se empeaba en controlar la Justicia de Alzada.
* Trabajo recibido el 15 de septiembre de 2013 y aprobado para su publicacin el 1 de octubre del

mismo ao.
** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Catedrtica de Historia del Derecho Argentino en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba-Argentina. Decana
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Investigador
Principal del CONICET.
1
Revista
de la Facultad, Vol. IV N 2 Nueva Serie II (2013) 1-26
Revista de la Facultad, Vol. IV N 2 Nueva Serie II (2013) 1-26
Palabras - clave: Muerte Homicidio Derecho - Enseanza del Derecho - Crdoba del Tucumn - Siglo XVIII.
Abstract: This research, which is part of one larger work on death in the
jurisdiction of Crdoba del Tucumn, analyzes forms of violent death
in particular socio-economic conditions, vigorously marked. Crdoba
was a Mediterranean city, crossroads and communications center for
the pilgrims who traveled routes to Buenos Aires, Asuncin, Santiago
or Lima, far away from the theatre of war, but near the permanent border with the Indian, head of the bishopric, and seat of the University,
which on 22 August 1791 incorporated regular law studies with the
creation of the Chair of Instituta, circumstances that contributed effectively to disseminate the knowledge and strengthen the practice of the
instituted law, to replace a the lay judges, whose work was controlled
by the Justice of Appeal.
Keywords: Death Homicide Right - Teaching of law - Crdoba del
Tucumn - 18th Century.
Sumario: - I. Introduccin. - II. Los instrumentos legales del control.
- III. El Capitn de Salteadores. - IV. La chaqueta manchada de sangre.
-V. Un terroncito de azcar. -VI. Mujeres apasionadas. - VII. Conclusiones.
Introduccin
La presente investigacin, que es parte de un trabajo mayor sobre la muerte en la
jurisdiccin de Crdoba del Tucumn, analiza las formas de la muerte violenta, en un
enclave de particulares condiciones socio-econmicas, vigorosamente marcadas(1).
En el trabajo son estudiados cuatro casos testigo.
La eleccin de los mismos responde a diversas tipologas, la muerte ocasionada
por un cuatrero incorregible en medio de una inacabable cadena de delitos y excesos, la intil y descabellada muerte que sorprende a un jovencito que huye de la casa
paterna, la muerte inferida por un pen rural a un patrn desptico y adinerado, las
muertes ocasionadas en el mbito domstico por mujeres, prisioneras de sus pasiones, abandonadas, castigadas o burladas por sus ocasionales compaeros o maridos.
(1) Crdoba del Tucumn, fundada por espaoles en 1573, era en el siglo XVIII, una vital ciudad
mediterrnea, cruce de caminos y nudo de comunicaciones para los peregrinos que recorran las rutas
hacia Buenos Aires, Asuncin, Santiago o Lima, alejada del teatro de las guerras, pero permanente frontera con el indio, cabecera del obispado, y sede de la Universidad que el 22 de agosto de 1791 incorpora
los estudios regulares de Derecho, al crearse la Ctedra de Instituta, confiada, inicialmente al hombre
ms versado en Leyes que tenia la ciudad, el Doctor Don Victorino Rodrguez, con el auxilio del pasante
Dmaso Xigena, hecho que significa la creacin de la Facultad de Jurisprudencia de notable peso e
influencia en la dilucidacin del tema que nos ocupa. La presencia de estudios regulares de Derecho
contribuy eficazmente a difundir el conocimiento y afianzar la prctica del derecho culto, para reemplazar una justicia de jueces legos, cuyo funcionamiento se empeaba en controlar la Justicia de Alzada.
2
Marcela Aspell
Son todas muertes que generan ms muertes, porque a sus autores y cmplices
necesarios les aguarda, asimismo, el destino de la pena capital.
Se han registrado 116 causas de homicidio sustanciadas en Crdoba del Tucumn
entre los aos 1750 a 1810 que llegan a sentencia(2). La aplicacin de las penas, vara
entre la mayoritaria pena de muerte y pena de muerte en la horca, doscientos azotes
combinados con penas de presidio de hasta un mximo de diez aos, y la necesaria
condena en costas con las penas impuestas cuando hay causales, que a juicio de las
Justicias, disminuyen, aminoran o exculpan la responsabilidad de los reos y partcipes
necesarios, o no se considera suficientemente probado en autos la autora o el grado
de participacin de los mismos(3).
Los hechos se cometen generalmente en descampado, en la espesura de los bosques, en la soledad mineral de las sierras, en barrancas y pantanos o en las anchas
pampas indiferentes y extraas.
El instrumento empleado refiere generalmente arma blanca, dagas, cuchillos de
marca mayor, puales, estoques, y tambin palos o macanas, rsticas piedras o bolas
atadas con lazos.
En este escenario salvaje, rudo, bravo y annimo hay un inters primario de supervivencia, un aferramiento exasperado a la vida, vctimas y victimarios negocian
con desesperacin continuar su existencia, ruegan, prometen, imploran, suplican y
proponen, aguardando con una tenacidad de nufragos, el momento de atacar con
ferocidad a sus agresores, buscando revertir los roles de la situacin planteada.
Las pasiones, la ira desatada, el ofuscamiento y variadas formas de la locura brotan con toda su fuerza animal y primigenia al amparo de una naturaleza hostil y ajena
donde el iter criminis se precipita sin controles ni resguardos.
Cometido el crimen, se lo disimula, capas de tierra, piedras y malezas bien pueden esconder los restos de un cadver humano, confiando en la esperanza que una
rpida corrupcin o la labor de caranchos y fieras borre definitivamente todo rastro
inculpador.
Pero los autores de los crmenes mantienen luego una conducta generalizada, que
los arroja finalmente a su descubrimiento y captura.
Los homicidas no abandonan la jurisdiccin, tornan a la ciudad, lucen un imprudente despliegue del producido de su crimen, se emborrachan, se excitan, pierden la
cabeza y una palabra indiscreta, escapada quiz irreflexiva y precipitadamente en una
(2) AHPC Seccin Crimen Los Expedientes consultados se encuentran entre los Legajos 6 a 118 que
albergan el diligenciamiento de las causas tramitadas entre los aos 1750 hasta el fin del ao 1810.
(3) Se aplican las penas de trabajo en obras pblicas, condena a bajeles, salir conchabado a la frontera,
no salir de la ciudad o la ciudad por crcel, destino a diferente presidios por tiempos variables, destierro,
multas, confiscacin de bienes, destino a Fuertes de la Frontera, salir en expediciones militares, costas etc.
3
juerga de alcohol y de azar enfrenta inexorablemente al asesino con la partida del Juez
Comisionado.
La movilidad en la campaa es extrema, pero tambin funcionan aceleradamente los complejos mecanismos de la delacin. Nada ni nadie puede ocultarse eficazmente en las poblaciones rurales. Rsticos muros de adobe, cuevas y grutas naturales,
espesuras intrincadas, valles remotos y escondidos entre barrancones inaccesibles,
adquieren, en los tiempos indianos una transparencia de cristales relucientes que delatan al homicida y lo encaran definitivamente con las Justicias.
Los vecinos hablan, recuerdan, relacionan. Refieren aspectos mnimos, detalles
y coincidencias fortuitas que logran, al fin, reconstruir los tablados de intrincados
rompecabezas, viajeros y forasteros que fatigan los caminos relatan sus encuentros y
descubrimientos, en la extensa e intrincada red de tambos y postas, los baqueanos y
rastreadores leen, por ltimo, en la geografa inmensa el rastro, la huella etrea, indeleble y profunda que los conduce sin vacilaciones al homicida. Hablan con idntico
entusiasmo, por sus bocas, de lo que conocen y han visto con sus ojos, pero tambin
narran lo que tienen por sabido de pblica fama.
Es habitual en la compulsa de la prueba testimonial de los expedientes de crimen
de tiempos indianos encontrar las expresiones: ha oydo decir, se lo conoce por su pblica fama de, lo dice porque todo el partido lo sabe, etc.
Entonces las Justicias actan, la sumaria que forma cabeza del proceso, iniciada
de oficio o a pedido de parte, dispara los mecanismos de la punicin. Se ordena la
detencin del reo, se lo asegura en la crcel capitular, se le toma la confesin, se receptan bajo juramento las testimoniales de quienes pueden arrojar alguna luz sobre
los hechos que se investigan, se ordena el diligenciamiento y la sustanciacin de los
elencos de pruebas que ofrecen las partes, concluida las mismas se abren los autos
para las alegaciones de los Fiscales y Defensores, tras las cuales, finalmente, se elevan
los autos a sentencia.
En ocasiones, la misma prisin de los reos se respalda en su pblica fama de vagos
y malentretenidos, robadores de mujeres, cuatreros y abigeos crnicos, donde no falta
la comisin de algn homicidio, son hombres conocidos y temidos por los vecinos
quienes se constituyen, por su parte en los ms activos testigos de las sumarias que
inician los Jueces de Hermandad y Jueces Comisionados y donde los mismos pobladores, habituales vctimas de sus tropelas, participan como auxiliares en las partidas
que prestan su concurso al magistrado.
En otras casos, hay un concreto cargo formulado por denuncias o querellas de
moradores, menoscabados por un accionar determinado, y la investigacin que se
suscita descubre, asimismo, en su trmite, la autora de un homicidio.
Los testigos de las sumarias son generalmente, los mismos vecinos perjudicados,
conocen perfectamente los hechos que relatan cuyos crnicos daos han sufrido en
sus propias haciendas o refieren minuciosamente en sus testimonios las circunstan4
Marcela Aspell
cias que han rodeado la detencin y prisin, pues han formado parte de la partida
celadora encargada de la persecucin y aprehensin de los reos.
Son por lo general hacendados y hombres de campo o sus inmediatos colaboradores peones y trabajadores de estos mismos establecimientos o unos y otros conjuntamente.
En definitiva se trata de una misma calidad de pobladores, milicianos, testigos,
denunciantes y querellantes, vctimas todos de continuos delitos, tropelas y abusos,
convertidos por imperio de la necesidad en una justicia de rsticos, jueces de hermandad, jueces pedneos y comisionados, cuyas soluciones no se amparaban tanto
en la aplicacin estricta del derecho como en el sentido inmanente de la justicia(4),
abroquelado por un desconocimiento de los tecnicismos jurdicos que fundamentaba
la escasa cultura jurdica de los magistrados, pero cuyos mecanismos de control ejerca, todava, indelegablemente, la lejana Audiencia de Buenos Aires.
II. Los instrumentos legales de control(5)
Joaquin Escriche defina la figura del homicidio, que apareci regulada tempranamente en los cuerpos legales hispnicos como:El mayor de los crmenes que pueda
cometerse contra un individuo de la sociedad porque se le despoja de la existencia que
es el primero y el mayor beneficio que ha recibido de la naturaleza.
El Fuero Juzgo traz por su parte esta definicin: Todo omme que mata a otro por
su grado e non por ocasion, deve ser penado por el omezillo.
Legislada en el Titulo V del Libro VI, el Fuero contemplaba diversos supuestos de
muerte que escapaban a su consideracin: muerte involuntaria, muerte no lo viendo
... ni sabiendo, muerte por ocasin sin haber nimo, heridas sin intencin de matar
que causan posteriormente la muerte, muerte provocada en juego, sin intencin de
matar, muerte provocada por el maestro al discpulo o por el patrn al mancebo que
le sirve, en ocasin de propinar unos y otros un correctivo a sus subordinados, etc,
para todos estos hiptesis se prevean penas menores de azotes o penas pecuniarias.
(4) HESPANHA, Antonio M. La Gracia del Derecho. Economa de la Cultura en la Edad Moderna,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 37. Analizando la organizacin de la justicia
en Portugal durante el Antiguo Rgimen, sostiene el autor que citamos: Pese a todo era la ignorancia
procesal la ignorancia por excelencia de los rsticos. Su estatuto sala al paso de su incapacidad para
comprender las formalidades del derecho escrito, incapacidad debida a la supervivencia del derecho
tradicional y con ello de otro formalismo atvico, pero sobre todo distinto y propio de comunidades
campesinas. Con carcter general se puede decir que todas las formalidades propias de su puesta por
escrito resultaban extraas a la cultura jurdica tradicional, y por ello el estatuto de los rsticos los exime casi por completo de la forma escrita, incluso all donde resulta decisiva para el derecho oficial. El
procedimiento rstico se caracterizaba, entonces, por su carcter sumario y expeditivo. Sabios y rsticos,
la dulce violencia de la razn jurdica. En: La gracia... cit. p. 36.
(5) Se han utilizado fragmentos del extenso estudio realizado por la autora, conjuntamente con el
Doctor Ramn Pedro Yanzi Ferreira y empleado, parcialmente, por ste en Los delitos contra las personas en el Derecho Penal Castellano-Indiano publicado en Libro Homenaje In Memoriam Carlos Diaz
Rementera, Universidad de Huelva, Espaa, 1998.
5
Para el homicida en cambio estaba reservada la pena de muerte.

Por su parte, el Fuero Viejo de Castilla, mandaba: ...Esto es Fuero de Castilla que
ningund por saa, que aya contra otro non le debe enforcar nin estremar nin lisiar nin
mater a Cristiano nin a Moro, ca todo esto es justicia del rey e non cae en otro ome ninguno e si algunad lo ficier debe estar a merced del Rey.
El mismo texto legal precisaba ms adelante: Ningund fijodalgo non mate ome,
que se non defienda por armas nin le aya fecho porque, por saa que aya de aquel seor,
cuyo era el ome, nin por espantar los omes de aquel logar, d el moraba, nin mate, nin
fiera, nin faga mal, nin sobornie a otros labradores, porque se tornen suos por miedo; e
si los matare, peche doscientos maravedis, los medios a aquel seor cuyo era aquel ome,
que mato, e los medios al Rey; e esto es porque faga el Rey al seor alcanar mas aina
derecho, porque es derecho del Rey, que auie en el ome que muri: de mas si fuer vasallo
de el Rey, quel tome la tierra, que del tovier, e si non fuer vasallo, quel eche de la tierra.
Las Leyes del Estilo agregaron nuevos supuestos al dibujo de la figura de la muerte
que sobrevena tras una pelea por heridas.
Sobre el particular disponan: Si algun hombre movi con otro pelea, que no fuese
dado por enemigo, ni lo hobiese desafiado, por deshonra que le hobiese fecho, seyendo
hijo-dalgo, o que lo podiese asi desafiar por fuero, e firiese aquel hombre con que movi
la pelea, e luego a la hora fuyese, e luego el otro ferido, ante que la pelea fuese departida
fuyese, ni otro alongamiento en e/ fecho hobiese, luego sin otro detenimiento fue en pos
de aquel que lo firi, e lo mat: es saber, que no es tenido por la muerte: y esto porque
fue luego en pos de aquel que lo firi, e lo mat: Quia ca gua incontinenti fiunti in esse
videntur. E lo al porque ste movi la pelea, e lo firi, e despus l lo mat, yendo fuyendo movi la pelea sin razn, no le seyendo dado por enemigo, ni teniendole desafiado
segun dicho es. E aun maguer se metiese este que iba fuyendo en alguna casa, y el otro lo
matase luego dentro de la casa, no haya quebrantamiento de casa.
La ley LXXXIV penaba con pena de muerte al cristiano que matara a judo o moro
en pelea: Es saber, que si Christiano mata Judio, Moro tuerto en pelea, en otra
manera, que debe haber la pena que en los sus privilegios se contiene. E sino han dello
privilegio en algun Lugar, e lo han en otros Lugares, habr esta misma pena que en los
otros privilegios de los Lugares que contiene. E si no han pena puesta por privilegios,
entonce debe haber la pena de muerte, o despachamiento, en otra manera, as como
el Rey tuviere por bien. E segn derecho, no se debe dar tan gran pena al Christiano que
mat al Moro, al Judo, como al Moro que mat al Christiano.
Por ltimo, la ley CXXXII , prevea el supuesto de un hombre que requerido en
auxilio de la Justicia por el Alguacil, le indicara este que matara a quien el oficial persiguiese y as lo ejecutara, cumpliendo dicha orden, en este supuesto no poda imputrsele la muerte, pero si al Alguacil quien solamente se encontraba facultado para
prenderle.
6
Marcela Aspell
Se excepcionaba un solo supuesto: ...Pero si aquel que lo mat por mandado del
Algualcil, segun dicho es, es hombre que le queria mal, dse a entender, que mas lo mat
por malquerencia, que por mandado del Algualcil. E ambos dos, tambin el, Algualcil
como l, dse entender que ambos son en culpa, son tenidos la muerte.
El Ordenamiento de Alcal, redonde aos ms tarde las hiptesis contenidas en
la figura incluyendo las muertes en duelo o en pelea, con la nica excepcin de la
legtima defensa ... En algunas Cibdades, Villas logares de nuestros Regnos es fuero,
e costumbre, que aquel, que matare otro en pelea, que le den por enemigo de los parientes, peche el Omecillo, e que non aya pena de muerte, por esto se atrevan los omes
a matar. Por ende establescemos, que qualquier que matare otro, aunque lo mate en
pelea, que muera por ello, salvo si lo matare en defendiendose, oviese por si alguna
raon derecha de aquellas que el derecho pone porque non debe aver pena de muerte.
Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio, definan la figura del homicidio
como la cosa que hacen los hombres con tuerto a las veces con derecho, es matamiento
de otro, describiendo tres maneras de llevarlo a cabo: cuando se mata un hombre
torticeramente cuando lo faze con derecho tornado sobre si y cuando acaece por
ocasin.
Las excepciones estaban dadas por la ocasin de la defensa de la honra de su mujer, hija, o hermana, la muerte del ladrn nocturno que resistiera la prisin del dueo
de casa con armas, la muerte del que matare en defensa de su seor, la muerte del
ladrn pblico o del que destruyere de noche campos, mieses, y casas, o de da, procediese amparando sus cosas, la muerte del robador de caminos, la muerte ejecutada
por el desmemoriado o por el loco, eran por ltimo, otros supuestos no comprendidos
en la figura.
Las Partidas enumeran una serie de casos cuyos alcances se equiparaban al homicidio aunque se sancionaban con penas diversas:
Tales eran la mujer que abortara a sabiendas, el padre o el maestro que castigaran
cruelmente al hijo o al discpulo y de este castigo resultara la muerte del mismo, el
que proporcionara armas a un tercero, conociendo su intencin de matar, el parricida,
el filicida, el fraticida y el uxoricida para quienes se reservaba la antigua pena romana del culleum, que asimismo se extenda al homicidio entre suegros, yerno, nuera,
padrastros, madrastras o sus entenados. La acusacin de homicidio corresponda al
cnyuge del fallecido, su padre, hijo, hermano e qualquier de los otros parientes.
Pero si esto no ocurriese: Eftonce bien lo pueden fazer les otros, ef parioentes non
y ouiere ninguno, que pueda, nin quiera acufar, nin de mudar la muerte del ame que
ouieffn muerto eftonce bien opuede fazer cada vno del pueblo acufacion en aquella
manera e ante aquellos juezes que dixi en el fiando de las acufaciones.
La Novsima Recopilacin de Leyes de Espaa, sancionada por Carlos IV en 1805,
incluy en su sistematizacin el contenido de la Nueva Recopilacin de 1567, relativo
al homicidio.
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La norma general prevena que todo hombre que matara a otro a sabiendas muriera por ello, con la sola excepcin de: ... salvo si matare l su enemigo conoscido, o
defendindose; si lo hallare yaciendo con su muger, do quier que lo halle; si lo hallare
en su casa, yaciendo con su hija o con su hermana; si le hallare llevando muger forzada, para yacer con ella, o que haya yacido con ella; si matare ladran que hallare de
noche en su casa, hurtando o foradndola; si le hallare con el hurto huyendo, y no se
quisiere dar prisin; si lo hallare hurtndole lo suyo, y no lo quisiere dexar; silo matare por ocasion, no queriendo matarlo, ni habiendo malquerencia con ,; si lo matare
acorriendo su Seor, que lo vea matar, padre a hijo, abuelo hermano,
otro hombre que debe vengar por linage; si lo matare en otra manera, que pueda
mostrar que lo mat con derecho (Ley 4. TU. 23. Lib. 8 R.).
De la pena del homicidio se exclua adems quien matara en pelea slo si lo haca en legtima defensa o por alguna razn derecha de aquellas que el derecho pone,
como tambin quien matara no por razn de mal hacer o por ocasin.
Expresamente se dispona que los bienes del suicida, no teniendo descendientes
pasaban a la Cmara del Rey.
El morador de una casa donde apareciera un hombre muerto o herido seria tenido
de responder de la muerte, salvo el derecho de defenderse si se pudiere.
La Novisima, prevea penas adicionales, de naturaleza pecuniaria, para quien matara al Aposentador Mayor del Rey, prendiera fuego a la casa de la vctima, matara
o hiriera con saeta en ciudad o villa, o en la propia Corte, matara y asaltara en los
caminos, matara violando tregua, matara o hiriera con arcabuz o pistolete, matara,
hiriera o simplemente disparara trueno, espingarda, serpentina, ni otro tiro alguno de
plvora o ballesta, con la sola excepcin de defensa de su casa en caso de combate.
Pero: ...Quando dos hombres pelearen, y el uno quisiere herir al otro, y por ocasin
matare otro hombre alguno, el Alcalde debe saber qul dellos volvi el ruido pelea;
y aquel que lo volvi peche el homecillo, y aquel que lo mat por ocasin peche medio
homecillo; y si la herida no muriere, el que gela di peche la media calumnia, y el que
lo revolvi peche la entera; y estas calumnias sean repartidas como manda la ley; y no
hayan otra pena porque ninguno dellos lo quiso hacer (Ley 12. Tit. 23. Lib. 8. R..
Este es pues el esquema legal que regul el tratamiento legislativo de la figura del
homicidio, extensamente tratada a su vez por la doctrina.
Mereci con igual entusiasmo la preocupacin de los tericos y los prcticos.
Cindose ajustadamente al esquema metodolgico de las Partidas, Jos Mara
Alvarez proclamaba en sus Instituciones de Derecho Real de Espaa ... El tercer delito
pblico es homicidio, el que no es otra cosa que dar la muerte a un hombre, sea libre o
siervo. Esto se puede verificar de tres maneras o con dolo, es decir, con intencin directa
de matar, finalmente por acaso. De aqu, pues, nace la divisin del homicidio en doloso
o determinado, en justo y casual. Solo el de la primera especie es delito, y el que le comete
tiene la pena de muerte de horca, sin que escuse el que la muerte haya sido dada en ria
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Marcela Aspell
desafo. No solo es culpable de esta especie de homicidio el que determinadamente v

a matar o mata otro, sino tambin el que pone los medios para que muera. As pues,
debe ser castigados como homicidas: 1. los mdicos y cirujanos que no sabiendo sus artes con perfeccin causan la muerte alguno. 2. Las madres que procuran el aborto. 3.
E1 boticario o botnico que vende bebidas, o yerbas nocivas, sabiendo que se piden para
dar muerte a alguno. 4. El juez que maliciosamente da sentencia de muerte contra el reo
que no la merece. 5. El que presta armas o auxilio para matar. 6 El que castra a otro.
El mismo criterio asumi Francisco Antonio de Elizondo y Jernimo Castillo de Bovadilla en sus conocidos tratados.
Por su parte, en 1764, reflexionaba Beccara: Los atentados contra las personas no
son seguramente de la misma naturaleza que los que se cometen contra los bienes. Los
primeros merecen siempre una pena corporal; porque si los grandes o los ricos pudiesen
poner precio a los atentados contra el dbil y el pobre, las riquezas que bajo la proteccin de las leyes deben ser premio de la industrias, vendran a convertirse en alimento
de la tirana. No hay libertad, cuando permiten las leyes que en algunas circunstancias
deje el hombre de ser una persona y se transforme en una cosa.
Del mismo modo, Cayetano Filangieri expuso en su seera Ciencia de la Legislacin: La existencias es el primer bien del hombre; y la primera obligacin que contrae
la sociedad con el ciudadano, es la de asegurrsela. El pacto mas precioso que un individuo de esta sociedad puede violar contra otro individuo, es privarle de la existencia.
Por consiguiente, el primer delito comprendido en esta clase ser el homicidio. Sin el
mtodo con que hemos arreglado la distribucin de los delitos; sin la diferencia que
hemos establecido entre la cualidad de un delito y su grado; sin los cnones generales,
que hemos indicado las reglas con que se debe discernir en cada delito el grado, esto es,
la mayor menor malicia que se puede mostrar en la violacin de un mismo pacto, nos
hallaremos envueltos, as por lo tocante este delito como los demos, en piel inmenso
nmero de cuestiones, divisiones y casos, que han llenado los volmenes de los intrpretes, han embrollado los legisladores, y han causado siempre, en unas partes mas y en
otras menos, la confusin, el desorden y la imperfeccin en las legislaciones de todos los
pueblos .
Sin la riqueza doctrinaria de los autores que hemos citado y dirigindose pragmticamente a los hombres que ocupaban el foro, abogados y magistrados trabajando en
la instruccin de las causas y en la defensa de los reos, dos autores nos ofrecen una
visin operativa del tema.
En su Prctica Criminal de Espaa, Jos Marcos Gutirrez le dedic a la materia,
pginas minuciosas acerca de las diferentes modalidades en la faz inicial.
El Febrero o Librera de los Jueces, de Eugenio de Tapia, incluy, por su parte, copias desarrolladas de los formularios empleados en la sustanciacin de las causas por
homicidio que contenan pesquisas que el juez deba llevar a cabo, conforme con los
diversos modos de concretar el delito, amn de estudiar prolijamente las fases procesales de la instruccin y trmite de la causa.
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Analizaremos a continuacin la aplicacin de este bagaje doctrinario y legal en

una lejano confn del Estado espaol, como lo fue la jurisdiccin de Crdoba del Tucumn en las postrimeras del siglo XVIII.
III. El Capitn de Salteadores(6)
En 1794, confesaba el Marqus de Sobremonte los pesares que causaba a su gobierno la presencia de Juan Bautista Guayanes, mozo revuelto y pendenciero, robador
de mujeres, cuatrero incorregible, morador de bosques, espesuras y montes que desde
sus tiernos aos ha cometido atroces delitos y que a voces destempladas desafiaba a
jueces y comisionados: La justicia me cojer muerto, pero no vivo. Si me rodease el
Alcalde, lo he de asegurar primero, que cayendo l, los soldados no han de hacer nada
porque aunque mate diez ms la misma pena he de tener.
Habilsimo en el manejo del facn, dio muerte a pualadas a Jos Ferreyra con un
cuchillo de marca mayor tirndole una estocada directa que le parti el corazn, tras
haberlo derribado de su caballo a pedradas, limpiando luego la hoja del cuchillo en la
propia crin de la cabalgadura.
Los testigos convocados a declarar, develaran, luego al Juez Comisionado la frondosidad del entramado de odios rumiados, que albergaban y fundaban la causa misma del homicidio.
Ante ellos haba jurado Guayanes matar a Ferreyra Ha hablado mal de m y no es
la primera vez, y no ha de morir en otras manos sino en las mas sentenci el cuatrero,
en una ronda de alcohol, y de escondidos rencores que dispararon su venganza, por
haberlo denunciado Ferreyra ante las Justicias, como pblico robador de ganado.
La prueba testimonial acredit como desde pequeo Guayanes andaba huido de
su padre, y de las Justicias robando continuamente haciendas de campo y mujeres
hasta arrear incluso una tropilla de sesenta caballos y mulas que los vecinos recuperaron en Calchin, donde lo dejaron tirado en el campo considerndolo muerto de un
bolazo, heridas de las que se repuso para luego proclamar que andaba aburrido por
los montes y que mas bien quiere juntar tres o cuatro para matar a los jueces que lo
persiguen.
Juan Bautista haba hecho del robo sistemtico de ganado un verdadero modus
vivendi y as se mantena, eterno jinete de caballos ajenos, sin que pudieran domearlo las partidas enviadas en su busca, amancebado escandalosamente en los montes,
donde retuvo un tiempo secuestradas a las dos hijas del difunto Marcos Luna, atribulando a todo el partido que le tema y hua a su paso, hurtando de su alcance mujeres y ganado, pese a ello es significativo la red de contactos mercantiles que logr el
cuatrero entretejer, vendiendo a hacendados y vecinos del partido el producto de sus
tropelas o intercambiando las cabezas, por ropa y otros avos.
(6) AHPC Criminales. 1794. Legajo 61. Expediente 5.

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Marcela Aspell
Pero el 3 de junio de 1794, el final se precipita, cuando una partida de vecinos que
encabeza el Comisionado Echegoyen e integran el Cabo de Escuadra Juan Pedro Atay,
Jos Dionisio Casas, Anselmo Rivera, Juan Prado y Martn Lpez revisa minuciosamente la jurisdiccin, arribando al paraje de la Toma donde viva la madre, nada ms
que divisar al Juez, mont Guayanes a caballo arrancando de la falda del lomillo un
estoque y ech a correr al grito de arrmense hijos de puta.
Los perseguidores se lanzaron en una cabalgata frentica, alentados por el propsito explcito que el Comisionado informa luego al Marqus de Sobremonte de no
dejar ir a tal homicida y destruidor del vecindario aquellos bosques y barrancas, en
medio de la fuga intentaron lazarlo dos veces sin resultado, como tambin mancar
su caballo con bolas, todo lo cual result infructuoso, por lo fragoso del lugar y su
espesura, quedando enredados los ms, entre aquellos rboles espinosos, no obstante
estos apuros, continu la carrera el Cabo Atay y el vecino Casas, logrando ste ltimo
derribarlo de su cabalgadura, merced a la aplicacin de un certero garrotazo que le
impact en la cabeza, pese a la daga que empuaba Juan Bautista y que esgrimi en la
lucha cuerpo a cuerpo que sigui al derribo hasta el inmediato desembarco de Atay,
quien le puso la espada en el pecho amonestndole que se diese.
En los movimientos que se sucedieron en la lucha le di una erida leve en el pecho
y prosigundole siempre la lucha y tenindole siempre la espada al pecho en uno de los
movimientos violentos se le meti la espada en el corazn y en la tetilla izquierda, porque definitivamente haba llegado el momento de acabar, el propio Juan Bautista lo
reconoci en un centellazo de lucidez y rog a las Justicias: Ya me doy no me lastimen,
pero no hubo tiempo para ms, concluyendo de proferir estas palabras sus captores le
sintieron expirar como efectivamente qued muerto en el paraje que llaman del Anzuelo a cuarta y medio de legua de la morada de su madre.
Arrib de inmediato el Juez al lugar de la muerte donde constat las heridas que
presentaba el cadver, certificando hallarlas como va referido, y que ellas mismas aclaran ser conforme va relacionado y me expresaron ambos dos que le dieron alcance.
In continenti se dispuso la remisin del cadver al Cura y Vicario de Tulumba, Jos
Francisco de Etchenique, el cual, en razn de los excesos cometidos por el difunto se
excus de darle sepultura eclesistica, hacindolo enterrar en lugar profano por hallarse informado de su indignidad.
El oficio final donde el Juez Comisionado relataba lo sucedido al Marqus de Sobremonte, solicitando la aprobacin de las diligencias cumplidas, que haban abarcado incluso, la detencin de dos conocidos ociosos y perjudiciales, pona especial nfasis en explicar la conducta de los vecinos que le haban acompaado, integrando la
partida celadora que acab con la vida de Juan Bautista.
Especialmente un prrafo destaca la notoria bondad y arreglada conducta del
Cabo de Escuadra Juan Pedro Atay en cuya espada pereci.
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Las actuaciones concluan con la orden de sacar testimonio de todo lo actuado y

remitir el correspondiente oficio al Ilustrsimo Seor Diocesano el que en consequencia de las diligencias se sirva practicar lo que estime conveniente y fecho vista al Fiscal,
nombrndose para sus efectos Don Manuel Isidoro Garca que aceptara y jurara el cargo por el Actuario.
As concluyeron los autos que dan cuenta de la azarosa vida y muerte del reo que
soaba convertirse en el Capitn de Bandoleros, confiando a los vecinos su escondida
aspiracin de matar de una vez a las justicias que lo perseguan, para irse de este mundo con mas descanso.
IV. La chaqueta manchada de sangre(7)
Conclua el mes de julio de 1793 cuando Isidro Correas, un jovencito de escasos
catorce aos transfugaba de la casa de sus padres con el propsito de viajar hasta la
lejana Buenos Aires.
El viaje que emprendi hacia la ciudad soada lo llevara, empero, hacia una muerte ansiosa y cercana que lo aguardaba anhelante, a escasas dos leguas de la ciudad.
Su cadver trasladado a los prticos del cabildo fue examinado en la jornada del 7
de agosto de 1793 por el mdico Miguel de Mrmol el que perit tres eridas, todas de
necesidad mortales, una en la nuca hecha al parecer con elemento tundente, otra en el
cuello donde estaba degollado y otra inmediata al estmago donde le salan las tripas,
hechas ambas, al parecer con instrumento punzante y cortante.
La corrupcin del cadver no impidi que fuera reconocido como el hijo de Antonio Correas y de Paula Prez.
El reguero de rastros que el asesino dej en su accionar, permiti su rpida detencin y puso de manifiesto los mviles del crimen.
El 18 de agosto compareci en la causa Pedro Juan Ballejo, quien relat que estando en una pulpera, haba recibido de parte de un mozo que oy decir ser santiagueo
la oferta de comprar una chaqueta. Cuando el declarante le impusiera que no tena
dinero, se le contest que no importaba, que la tomara de balde, propuesta que Ballejo
desestim, aclarndole que la tomaba en fiado por el precio de seis reales.
La chaqueta manchada de sangre en el cuello y bajo el brazo fue el certero seuelo
que llev a desenmascarar al asesino, asegurndolo las Justicias en la Real Crcel de
la ciudad.
Result ser un pardo libre llamado Francisco Acua, natural de la Dormida, de
oficio carpintero, de treinta y seis aos poco ms o menos.
(7) AHPC. Criminales, 1793. Legajo 58 Expediente 2.

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Marcela Aspell
En la prueba confesional admiti no tener motivos para el asesinato cometido sino

el corto inters del recadito y ropa que luca el finado, el cual hace cosa de trece das le
haba pedido que lo condujera a Buenos Aires porque andaba prfugo de su padre y lo
alzo en ancas de su caballo con su propio recado y lo llev a distancia de dos leguas de
esta ciudad.
Refiri luego como al llegar desensillaron e hicieron fuego para calentarse, hasta
que se echaron a dormir y estando ya dormido le peg un macanazo en la cabeza, lo
degoll y le dio otra pualada ms en las inmediaciones de la boca del estmago con lo
que qued enteramente muerto.
Describi el arma homicida como un cuchillo con punta que le facilit la tarea y
con el cual, rpidamente pudo completar su obra, que concluy, desnudando el cadver y dejndolo tapado con una sabanita verde.
Los avos hurtados al desgraciado joven se componan de una chamarra, ponchillo, calzones de terciopelo de algodn, calzoncillos botas y medias y una camisa que
el homicida desech, por estar llena de sangre. Manifest que despus de la avera se
vino a la ciudad y la chamarrita se la di a un mozo sin inters ninguno.
La prueba testimonial arrim otros detalles a la reconstruccin del suceso, la intervencin de terceros en el reparto de las ropas comprometi sin dudas la responsabilidad del pardo libre.
Todo ello llev al Fiscal de la causa a sostener que en atencin a las atroces circunstancias, inauditas y horribles en que el hecho se haba cometido, enumerando el engao, la amistad y confianza infundida al nio, la premeditacin, el ruin e infame motivo
que lo impuls a aprovecharse de su escasa ropa, la calidad de pardo que ataca a un
hijo de espaoles, el sacarlo a despoblado, el hacerlo cariosamente dormir consigo e
indefenso para quitarle la vida dormido, etc, admitan la dispensa de las pruebas ms
extensivas, contrayndose a las suficientes porque en tales premeditadas execuciones
no dan lugar a ms investigaciones que las practicadas y as aunque parezca que se
obra extraamente no es de intento sino que el estudiado caso as lo pide.
En cuanto a los argumentos esgrimidos por el Defensor General de Pobres de la
naturaleza ignorante de las gentes de Santiago, unidos a la rusticidad, suplicando la
aplicacin de una pena arbitraria por grave que fuera y no la capital, el Fiscal, Juan
Bautista de Isasi replicaba que la dispensa de la rusticidad no poda aplicrsele pues el
oficio aprendido no se ejercitaba en despoblado sino en la civilidad de la repblica, esto
y su edad le hacen conocer los motivos criminosos que van expuestos en cuia virtud debe
la Justicia imponer la pena correspondiente a tan execrables delitos
El Asesor consultado, Victorino Rodrguez aconsej la aplicacin de la pena ordinaria de muerte, con elevacin de los autos a la Audiencia de Buenos Aires. Citadas
las partes para sentencia, el fallo dictado a las diez de la maana del 2 de septiembre
de 1790 por el Coronel de Milicias y Alcalde Ordinario de Primer Voto Antonio del
Castillo, condenaba al reo a la pena ordinaria de muerte de orca, a la cual sea llevado
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arrastrado en un cuero desde la real Crcel hasta el lugar del suplicio, y despus sea
descuartizado, ponindose cada uno de estos quartos, asegurados en un madero en los
caminos principales que salen de esta ciudad y la cabeza con la mano derecha en el lugar donde perpetr el homicidio para que sirva de ejemplo y satisfaccin de la vindicta
pblica, que por esta mi sentencia definitiva obrando y haciendo justicia as lo pronuncio determino y mando con condenacin en costas.
El 2 de noviembre de 1793 confirmaba la Real Audiencia el fallo del Alcalde de
Primer Voto, que en recurso de vista y revista le haba llegado.
Vueltas las actuaciones a la jurisdiccin de origen, se le notific al reo la decisin
de la Alzada, prevenida la custodia de tropa arreglada y los sacerdotes que han de acompaarlo y auxiliarlo hasta el suplicio y el 9 de enero de 1794 se procedi a dar completa
ejecucin en todas sus partes a la misma como lo testimoniaba el Escribano Pblico de
Cabildo Martn de Arrascaeta, con cuya mencin concluyen estos autos, que sobresalen, en el concierto de las causas tramitadas ante la justicia capitular, por la fragilidad
de los motivos por los cuales se llegaba a desencadenar el delito de homicidio.
V. Un terrn de azcar(8)
Al iniciarse el mes de octubre de 1806, Juan de la Cruz Hidalgo, casado en la ciudad de San Juan y Bonifacio de Nuez, soltero, de edad de 19 aos, sin oficio conocido
pero que se mantiene de sus conchabos, forasteros provenientes del Reyno de Chile
que haban sido contratados por don Esteban Toledo en la ciudad de Crdoba para
llevarlos a trabajar a las minas de Famatina acampaban, en el Paso de Quilamba, en
un paraje inmediato a Las Totoras, camino a la ciudad de La Rioja, descansando de
una larga jornada de viaje, aprontndose para pasar la noche.
Cuando rompi el nuevo da, Nuez fue enviado por su patrn a juntar las mulas
mansas que durante la noche se haban echado a pastar en tales afanes deb emplear
varios diligencias que le ocuparon media maana, pues una de ellas, una mulita castaa de paso, se haba extraviado, tornando luego con el animal al lugar donde acampaban.
La demora incomod mucho al patrn, el pen se percat de ello y se dispuso a
tomar el mate matinal pidindole a Toledo un terroncito de azcar, que con las llaves
que sola manejar abri y extrajo de las petacas del patrn.
Toledo se opuso inmediatamente a que tomara el terrn y al reprocharle Nuez
que le negara lo que no era suyo pues todo era de don Xavier Cabeza, vecino de Mendoza, reaccion Toledo agarrando una pistola trabuco y le puso el punto a Nuez, movimiento que provoc la respuesta de los peones, uno de los cuales asi prestamente un leo entre los maderos que alimentaban el fuego, y enarbolndolo le parti a
Toledo la cabeza a garrotazos con lo que la cabeza qued echa pedazos aplicndole
quiz, tambin, una feroz pualada en la tetilla derecha, herida cuya autora negaron
(8) AHPC. Criminales 1808 Legajo 113 Expediente 3 y Criminales. 1810. Legajo 117 Expediente 5.
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Marcela Aspell
posteriormente los reos, atribuyendo los cortes que presentaba el cadver a una lajas
afiladas que para ocultarlo le arrojaron, una vez que lanzaron el cadver por un despeadero.
Cometido el crimen, los peones revisaron los bolsillos del difunto donde hallaron
tan solo cuarenta pesos que se repartieron por mitades, por cuanto, al decir de los homicidas, el resto de los doblones los haba gastado Toledo en Buenos Aires, India Muerta
y en la Punilla donde el finado haba dejado tambin generosos fiados y escondieron
el cuerpo con tierra, malezas y piedras, lanzndolo por una barranca, desde la cual le
arrojaron una nueva cantidad de rocas afiladas.
Acabadas estas fatigas, los peones pasaron al paraje de Las Totoras, cosa de seis
das donde jugaron y bebieron en casa de Jos Manuel Heredia decidindose luego a
caminar para los llanos de la Rioja, conchabndo de baqueano a Bernardo Heredia,
vecino del Vallecito.
Josef Ignacio Barrera es el Juez Pedneo del Partido de la Higuera que inicia el 11
de octubre de 1806 la sumaria informacin que forma cabeza del proceso, solicitando
la colaboracin del cura de Pichana para que este pase con el auxilio necesario en seguimiento de los dichos matadores y habidos que sean me los traigan bien asegurados
para remitirlos a la disposicin del Superior Gobierno de la Capital de Crdoba, acompaaba cumplida cuenta del inventario de los bienes de Toledo que integraban un par
de estribos y hebillas de plata y cucharitas y tenedores de plata un par de calzones de
pantaln negros, otros calzones amarillos, un justillo de seda, un poncho viejo, algunos
trastos intiles, un cencerro quebrado, una petaca, una marca de sealar, dos fustas y
un par de mulas mansas.
El inventario se complet con la descripcin de cartas, licencias, recibos y papeles varios y otros enseres que Toledo portaba para su empleador Francisco Javier
Cabeza.
La aprehensin de los reos se verific en el paraje de La Hedionda y los gastos
de la partida fueron solventados de los bienes secuestrados por el Juez al difunto. El
reconocimiento y la individualizacin de estos bienes origin un sinnmero de diligencias, pues los mismos haban sido entregados en pago por los gastos del sepelio y
por las gestiones de captura de los homicidas, que encabezaron el Curaca del paraje,
junto a indios de su jurisdiccin.
Producida la diligencia de las pruebas, la Fiscalia solicit la pena de muerte, en
tanto la defensa se inclin por la aplicacin de penas arbitrarias, merituando el caso,
al no contar con prueba suficiente que desmereciera la posibilidad del eximente de
legtima defensa, como haban sostenido ambos reos en sus confesiones, siendo este,
argument el Defensor General de Pobres, Benito de Rueda, el sentir de los sabios regncolas y en especial Antonio Gmez fundadas en que la condenacin por homicidio se
hara por meras presunciones y no en virtud de una prueba terminante y decisiva, clara
como la luz del medioda que necesita contra el reo.
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Otro de los argumentos que esgrimi el Defensor fue la apelacin a la equidad fiel
compaera de la justicia, ms pronta para quitar la pena o absolver al reo que para
condenarle, cuando el delito no est claramente probado, sino dudoso como el de mis
protegidos porque es cosa mas santa y justa dejar absuelto al culpado que condenar al
inocente. El 27 del mismo mes compareci ante el Alcalde de Segundo Voto, Cabo Escuadra de la compaa del Valle de Translasierra Jos Manuel Heredia, cuya remisin
haba sido solicitada para proceder a la averiguacin de cmo se haban desaparecido
los bienes hurtados a Toledo tras su muerte.
Asegurado en la Crcel Capitular, Heredia se present en autos, protestando su
buen nombre y fama, y relat que en el paraje de las Totoras donde habitualmente
resida, habitaban cuatro familias cercanas unas de otras Y cuando estos malhechores
llegaron all, se albergaron en casa de Francisco Barrera, donde se mantuvieron tres
das anoticiados de que en mi casa mantena bebida explicando a continuacin los
dineros que haba recibido de parte de los reos por los consumos efectuados.
El 19 de febrero de 1807 El Alcalde de Segundo Voto, Francisco Antonio Gonzlez
le tom declaracin bajo juramento. Manifest ser espaol casado, de ms de treinta
aos, que no tiene oficio alguno, pero que se mantiene con sus curtiembres, sembradillos y con su haciendita. Reconoci haber admitido en su casa para jugar a Santiago
Astrada, Francisco Velis, Eugenio Castro y los presos de la Real Crcel, Juan de la Cruz
Hidalgo y Bonifacio Nuez que gastaron, afirm, entre ocho o diez pesos en aguardiente, que el mximo dinero jugado era de cuatro o seis pesos y que al tiempo de irse,
despus que concluy el juego, Bonifacio le cambi al confesante una onza por siete
pesos, la que entreg al Juez Ignacio Barrera y tres pesos en plata por el aguardiente que
gastaron dichos reos. En razn de sus dichos, se dispuso su inmediata libertad, previo
abono de nueve pesos como depsito de los bienes del finado Toledo.
El Fiscal, Josef Manuel Gonzlez, pidi una nueva confesional a los reos, para que
se probaran la calidad del arma efectivamente esgrimida por Toledo, las distancias
que mediaban entre los agresores y su vctima, la cantidad de garrotazos que recibi realmente el patrn y la precisin del momento en que perdi sus signos vitales,
el destino de las onzas de oro que portaba el difunto, por cuanto solo han admitido
repartirse entreambos cuarenta pesos plata, siendo que en la crcel se le secuestraron
piezas de oro.
El nuevo interrogatorio se llev a cabo conforme los pliegos presentados por el
Fiscal, el 11 de septiembre de 1807. Ambos reos, tras los interrogatorios y careos a
los que fueron sometidos, dijeron que Toledo les haba amenazado con un trabuco, a
cuatro pasos de distancia, que los garrotazos fueron dos, muriendo al segundo y que
el dinero que se repartieron fue realmente de cuarenta pesos plata en tanto las onzas
de oro las reserv Bonifacio Nuez y acabaron distribuyndose entre los soldados y el
Alcalde de la partida que lo captur, los soldados de la guardia de la crcel y los presos
de la Real Crcel, Gregorio Cabral y un paraguayo alto que se dice se fue a Buenos Aires.
Concluido el perodo de prueba se presentaron los alegatos de las partes. El Fiscal
desmereci, por no considerarla suficientemente probada en autos, la estrategia de
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Marcela Aspell
la defensa que insista en la oportunidad de una legtima defensa que se haban visto
obligados los reos a ejercer. Por su parte, el Regidor Defensor General de Pobres, Lorenzo Antonio Maza insisti en la legitimidad de la defensa natural que haban ejercidos mis protegidos al executar la muerte de Toledo. Defensa natural, argument, que le
era facultativa y no poda negrsela para evadir el mismo mal que intentaba ejercitarse
contra ellos... como aparece uniformemente en sus confesiones, nicas pruebas en esta
causa.
Seguidamente el Defensor General de Pobres agreg un nueva circunstancia a la
causa: la denuncia de un grave padecimiento que sufra el reo Juan de la Cruz Hidalgo,
para el que solicito inmediata asistencia mdica.
sta se verific el 1 de Diciembre de 1807 por el Doctor en Medicina y Licenciado
en Ciruga Mdica Don Pablo Pastor, quien reconociendo al preso diagnostic haberlo
hallado gravemente enfermo de un dolor plerico maligno, complicado con una disentera ptrida por el poco aceo de las crceles o pieza donde habitan los presos y no
pudiendo verificarse all la curacin del reo aconsejaba pasar al hospital con la mayor
verdad, porque urge la suministracin de los remedios espirituales y corporales.
El cumplimiento de estos menesteres se vio entorpecido por la falta de tropa para
proveer la custodia del reo, en previsin de la posibilidad de una fuga en el trmite del
traslado al hospital de los Betlemitas, como lo haca saber Santiago de Allende el 2 de
diciembre de 1807 al Comandante General de Armas.
Finalmente, el fallo de esta primera instancia fue dictado, con dictamen del Asesor, el 28 de enero de 1808 por el Regidor, Alfrez Real, Alcalde Ordinario de Segundo
Voto, en depsito de vara, Francisco Vzquez Maceda.
El Alcalde consider suficientemente probados los extremos sostenidos por la Fiscala en relacin al reo Juan de la Cruz Hidalgo, a quien conden, con consulta a la
Real Audiencia a la pena ordinaria de muerte, suspendido en la horca, en la forma
acostumbrada, en tanto Bonifacio Nuez era condenado a recibir cien azotes, distribuidos en los cuatro cantones de esta Plaza y ocho aos de Presidio, cuya designacin
queda a cargo de su Excelencia, publicndose esta sentencia por voz de pregonero, sin
condenacin expresa de costas por ser pobres.
La defensa apel el fallo, recurso admitido, con la aprobacin de la Fiscala en homenaje al maior convencimiento y honor de la justicia y testimonio de todo lo actuado,
para su resguardo en el Juzgado de origen a fin de agilizar la remisin de los actuados
a la Audiencia.
La sentencia definitiva de la Alzada fue pronunciada el 10 de septiembre de 1810
mandndose revocar la sentencia suplicada y condenando a Juan de la Cruz Hidalgo a
doscientos azotes y diez aos de presidio, en tanto Bonifacio Nez se haca acreedor
de igual nmero de azotes y ocho aos de presidio.
ste fue, pues, el trmite que sufri la larga causa tramitada entre los aos 1806
a 1810, de los peones que se alzaron contra su patrn, acabando con su vida, en un
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paraje desolado, camino a la Rioja, nacida de un pretexto mnimo que encendi una
hoguera de furia.
VI. Mujeres apasionadas(9)
El trmite judicial de las causas donde se sustancian delitos cometidos por la mujer se convierte, en ocasiones, en un campo frtil e inexplorado para que Fiscales y
Defensores reflexionen sobre la condicin de la mujer, la versatilidad de su carcter y
su vinculacin con el delito(10).
Otros aspectos significativos de la personalidad femenina, que incidan decisivamente en su conducta tales como la sujecin a la figura del hombre, el apocamiento,
inseguridad, debilidad de su carcter, escasa o nula instruccin, etc., fueron incluidos
en alegatos y dictmenes y pasaron, en ocasiones, a los textos de las sentencias.
Un ejemplo ilustrativo de esta modalidad, que albergan los expediente indianos
de crimen, es el alegato presentado por el Regidor Defensor General de Pobres, Pedro Mndez en la defensa de Josefa Herrera, acusada de homicidio donde sostuvo: ...
Una aprehensin fuerte cual conciben las mujeres en sus primeras ideas, las precipita a
cometer excesos de que huye despavorida la voluntad despus que se reflexionan sobre
s mismas. Estas consideraciones manifiestan claramente que habiendo sido cometido
el delito contra una persona dbil y miserable, acreedora a la compasin, ternura y
(9) AHPC. Criminales 18.
(10) Tal es el caso de Brbara Ferreyra, a quien los testigos de su causa reconocen por Bambolita,
mujer casada con el vecino Toms Surez, un marido ausente, cuya lejana sume a Bambolita en un
mar de dudas. Enamorada de Roque Peralta, traba ilcita amistad con l recibindolo en su casa y en
su lecho hasta la aciaga noche de 1796, en que Roque Peralta muere en la cama de Bambolita y la
esposa adltera por temor a su marido y que no dijesen que haba muerto en su cama, lo haba llevado
arrastrando a la casa del difunto, jalndolo a campo traviesa, no por la senda o camino regular... sino
por afuera entre las yerbas y malezas con el designio de no ser descubierta por el rastro que dejaba el
cuerpo hasta depositarlo frente al mojinete de la propia casa del difunto. La instruccin y trmite de
la causa originaron un largo pleito que llevaron a Bambolita a habitar la crcel por espacio de varios
aos. Finalmente el 18 de octubre de 1798 el proceso contra Brbara Ferreyra, Bambolita, llega a su
fin. El Alcalde de Segundo Voto, Pascual de Len le impuso dos aos de servicio en el Hospital de
Mujeres. ..Atento el mrito del proceso, conformado en lo principal con el referido Dictamen del Asesor
consultado que debo de declarar y declaro que el Fiscal de la causa no ha probado lo que deba probar
para constituirla rea, y autora de la dicha muerte, y que sta ha probado bien y cumplidamente sus
excepciones, y a su nombre el Regidor Defensor de Pobres doy por bien probado y en consecuencia que
no se encuentra mrito en los autos para condenar a Brbara Ferreyra en calidad de homicida para que
sufra la pena tasada por la ley correspondiente a su delito, del que la declaro por libre... la condeno a
la pena de destierro por el trmino de dos aos del lugar de residencia a servir en el Hospital de Mujeres
de esta ciudad del cuidado de enfermos y dems que le ordenase la supervisora que sea concerniente a
utilidad de la casa Hospitalaria y no quebrantarla bajo apercibimiento que desde ahora se le impone, de
dos aos ms de servicio... Y es en este duro destino donde la muerte sorprende a Bambolita, cuando
la Real Audiencia decretaba, el 1 de diciembre de 1802, por compurgada la pena por la larga carcelera
sufrida y le impona su libertad, apercibindola a que mejore su conducta. Y es en este duro destino
donde la muerte sorprende a Bambolita, cuando la Real Audiencia decretaba, el 1 de diciembre de
1802, por compurgada la pena por la larga carcelera sufrida y le impona su libertad, apercibindola
a que mejore su conducta.
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Marcela Aspell
cario que en otras veces le haba manifestado por su corta edad como es de creerse,
atendido el carcter del sexo, miserable y ms dbil por su constitucin, que la misma
autora de su muerte en las crticas circunstancias en que se ejecut, hacen ver que un
espritu inquieto y agitado por las violentas pasiones del susto y de la ira le privan del
conocimiento necesario para obrar conforme razn... Exponer que tal es el delincuente
que comete un exceso con ira repentina nacida del dolor en materia de honra es excusado hacen ver que fue una mujer frgil, rstica e ignorante la que se atrevi a ejecutarlo,
es intil por sus sencillas respuestas, el lugar de su nacimiento y los principios de una
educacin de campo en que ya se sabe la libertad con que se procede, dan a conocer esta
verdad manifiesta y que sta fue una accin repentinamente perpetrada, cuyos funestos
efectos no pudieron prevenirse(11).
(11) Josefa Herrera es una mulata, de estado civil casada, natural del Curato de San Javier, cuyo ejercicio
es el que tienen las mujeres, puesta presa y asegurada en la real Crcel por el homicidio cometido el 4
de julio de 1805 contra el nio Gernimo Miranda, al que supona cmplice en la solicitacin sexual
que un antiguo amante le propona, utilizando para ello, un cuchillo de zapatero que hall en un cajn.
Tras el laborioso trmite de la larga causa los das de Josefa Herrera llegan a su fin. El 6 de abril de
1808, la Real Audiencia de Buenos Aires confirmaba la sentencia pronunciada el 16 de octubre de 1807
por el Alcalde cordobs de Segundo Voto Bruno Martnez, que condenaba a Josefa a la pena ordinaria
de muerte: ...en la causa criminal que de oficio de la Real Justicia se sigue contra Josefa Herrera, por la
muerte que ejecut en la persona del menor Gernimo Miranda, degollndolo con cuchillo... habiendo
visto y meditado seriamente sobre el mrito de estos autos, el resultado del sumario, confesin de la
expresada rea, acusacin fiscal, alegatos de su defensa y dems pruebas, diligencias y ratificaciones,
Fallo: atento a todo lo expuesto que debo declarar y declaro que la parte fiscal ha probado como deba
sus acusaciones, doy por bien probado y que el Regidor Defensor de Pobres... no ha acreditado y probado
bien y cumplidamente sus acepciones, declarndolas por no bien probadas, en consecuencia de la cual
debo condenar y condeno a la precitada Josefa Herrera a la pena ordinaria de muerte, suspendida en
la horca en la forma acostumbrada. La sentencia fue apelada y en vista y revista de causa, consider
la Audiencia los autos, no haciendo lugar al recurso deducido por el Defensor de Josefa, que bas su
alegato en la fragilidad del carcter de sta, que en aquella ocasin fatigaba, la dbil imaginacin de mi
protegida: No hay pasin tan vehemente que no sea capaz de hacer estragos en las fibras delicadas del
cerebro y mucho ms en una mujer que por su constitucin tiene bastante con un susto para trastornarse
del todo. Es ms digna de lstima que de penas, y no es extrao que en las precedentes incumbencias se
confiese culpable sin serlo, pues su fatuidad no es fcil fuese advertida por los acusadores, testigos y juez. El
miedo de la pena y de la infamia es capaz de pervertir el uso de la razn a genios demasiado pusilnimes,
cuales son los de las mujeres. Rechazado pues el recurso se confirm la sentencia y mandse proceder
a su ejecucin. Extrada la presa del calabozo fue llevada Josefa Herrera a la capilla de la crcel donde
permaneci hasta el cumplimiento de la pena, a cuya entrega procedi el Alcaide Carcelero prestando
expreso consentimiento.
El Escribano de Cabildo Bartolom Matos de Azevedo dio ajustada noticia de la ceremonia de la
muerte que se inici con la extraccin de Josefa de la Real Crcel: ...siendo, las nueve y media de la
maana, habiendo hecho Miguel Moncada, Alcaide de la Crcel entrega que ofreca de la persona de la
rea Josefa Herrera a don Manuel Casimiro Gonzlez que hizo de Ministro Ejecutor, por fallecimiento del
Alguacil Mayor don Antonio de las Heras Canseco, para dar cumplimiento a lo mandado fue sacada de
la capilla donde se hallaba con asistencia del expresado Ministro de Justicia, de m el presente escribano
y auxilio de soldados con el Pregonero delante el que iba publicando en alta e inteligible voz el pregn
del tenor siguiente: Esta es la Justicia que manda hacer el rey Nuestro Seor y en su Real Nombre el Seor
don Bruno Martnez, Alcalde Ordinario de Segundo Voto, en esta mujer por la muerte que execut en la
persona del muchacho denominado Gernimo Miranda, la que ha sido condenada a la pena de muerte
en la horca. Quien tal hace que tal pague. Fue conducida en derechura a la plaza donde se hallaba
una horca con un torno de hierro al pie de ella y despus de haberle dado garrote en l , fue colgada
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El homicidio no es empero un delito que la mujer cometa con abundancia. Protagonizado casi con exclusividad, en el reducido mbito domstico y ejecutado generalmente con cuchillos de cocina u otros instrumentos caseros, registra empero una
vctima preferida, que es siempre el compaero, marido, novio u amante de la acusada(12).
Un caso de excepcin es el filicido, la muerte del hijo definido en la Ley 12 del
Ttulo VIII de la Partida Septima, que el Fuero Juzgo haba enrgicamente condenado
tenindolo por ninguna cosa non es peor que los padres que no piadan e matan a sus
fijos.. e si alguna mujer libre o sierva mata a su fijo... el juez de la tierra luego que lo sopiere condnesela por muerta, o sin non la quiere matar, ciguela.
Veremos a continuacin cmo se sustanci una causa por filicido en la jurisdiccin en estudio(13).
del pescuezo por Lorenzo Molina, ejecutor de sentencias, quedando al parecer muerta, hecho todo
lo referido se pregon por el mismo verdugo el siguiente edicto delante de un numeroso concurso de
gente. El seor Bruno Martnez, Alcalde Ordinario de Segundo Voto manda que persona alguna de
cualquier estado no saque de la horca este cadver que queda colgado de ella pena de la vida, Nuestro
Seor y en su Real Nombre el Seor don Bruno Martnez, Alcalde Ordinario de Segundo Voto, en esta
mujer por la muerte que execut en la persona del muchacho denominado Gernimo Miranda, la que
ha sido condenada a la pena de muerte en la horca. Quien tal hace que tal pague. El cuerpo de Josefa
Herrera, colgado de la horca que se alzaba en la Plaza Mayor, fue retirado despus por el Hermano
Mayor de la Hermandad de la Santa Caridad, quien suplic al Juez de la causa: ...se sirviese mandar
se le entregue el cadver de Josefa Herrera, que se halla an colgado de la horca para darle eclesistica
sepultura: y en consecuencia difiri a ello dicho Seor Alcalde, en cuya virtud y siendo como las tres de
la tarde poco ms o menos se le hizo entrega del expresado cadver por dicho verdugo, lo que, pongo por
diligencia. Matos Azevedo. Lo acontecido le fue puntualmente informado a la Audiencia, acusando
sta recibo, por oficio al Alcalde del 7 de diciembre de 1807, que suscriba Marcelino Calleja Sanz.
(12) Acusada del homicidio de su marido, Mariano Falcn, Margarita Montiel, ingresa, en 1786 en la
Crcel Capitular. Su estancia entre rejas se prolong varios aos. Siete largusimos aos debi aguardar
Margarita tan slo para que la Audiencia de Buenos Aires dictara la sentencia definitiva. Hasta donde
nuestra investigacin ha avanzado, en el cotejo de los Libros de Visita de Crcel, Margarita fue una de
las presas que ms tiempo permaneci en el calabozo de la crcel capitular de Crdoba del Tucumn.
Su condicin de presa antigua le depar el usufructo de algunos privilegios como el dormir en el calabozo comn en una cama con estrado, los cuidados de sus compaeras de pesares que se turnaban
para atenderla en los achaques que padeciera en el verano de 1791, el depsito de sus confidencias
y una solidaridad anudada sobre la desesperacin y la impotencia, que la llev a liderar la rebelin
que las presas encabezaron en febrero de 1792, con la decidida ayuda del Regidor Defensor de Pobres, Francisco Antonio Gonzlez. Su primera condena le lleg el 6 de marzo de 1792 en el dictamen
del Alcalde Ordinario de Primer Voto de la ciudad de Crdoba la pena ordinaria del culleum con la
calidad de arrojarse al ro en un saco con perro gallo culebra y mono y al pago de las costas. Apelada la
sentencia la audiencia revoc esta inicial condena por la pena de diez aos de reclusin a disposicin
del Excelentsimo Seor Virrey como lo testimoniaba a 9 de febrero de 1793, el Escribano de Cmara,
don Facundo de Prieto y Pulido, ejecucin que an un ao despus, el Escribano de Gobierno Don
Juan Manuel Pedriel objetaba el 11 de febrero de 1794 manifestando la imposibilidad que siente este
Gobierno de remitir asegurada a Margarita Montiel por la falta de fondos de que echar mano y repetidas
experiencias de su mal logro por la va ordinaria de las Justicias y Oficiales de campaa.
(13) AHPC Criminales 1807. Legajo 106. Expediente 2.
20
Marcela Aspell
Un da de mayo de 1802, Mara Victoria Ramrez, joven de diecinueve aos, espaola, natural de Ro Seco, dio voces desesperadas que se le haba perdido una hijita
suya de pecho, llamada Mara Mercedes.
Salieron varios vecinos en busca de la infantita, a la cual, tras pocos afanes, encontraron en el fondo de un pozo de agua seco, distante cuatro cuadras de la casa materna, degollada y con una herida en su cuerpecito, debajo del ombligo.
El testigo Montenegro advirti asimismo manchas con sangre en las ramas espinosas con el pozo haba sido cubierto y un rastro de mujer que iba desde la casa donde
moraba la madre hasta el pozo.
Tras las diligencias sumariales que inicia el Juez Pedneo del Partido, Pablo Ilario
Castellano, por denuncia recibida, abriendo cabeza de proceso fue citada la acusada a
declarar. Manifest que embarazada de su novio y abandonada por ste, haba matado el fruto de sus contrariados amores, una niita de cinco a seis meses de edad, cuando en el cruce de un camino se topa con el padre de su hijita, que llevaba en las ancas
de su caballo a otra mujer () que la causa que tuvo para matar a su hija, fue porque
el padre que fue de ella enga a la que declara con palabra de casamiento y se cas
con otra que la mat dndole con un cuchillo una pualada en el pescuezo, sujetando
el cuerpecito.. y echndolo luego a un pozo seco que estaba cerca de su casa.
La confesin de Mara Victoria dispara su inmediata detencin. Asegurada con un
par de grillos y bajo custodia es remitida a la Real Crcel de la ciudad.
El 21 de enero de 1803 el Fiscal de la causa Domingo Baro formalizaba la acusacin, merituando el concurso de alevosa y premeditacin con que se ha cometido el
crimen solicitando pena de muerte a cumplir en la orca con las calidades de parricida
con premeditacin y alevosa, conforme lo establecido en la Ley 2da Titulo l Partida 7
y la Ley 8 del Ttulo 31 de la Partida 7, y el Auto 19 del Ttulo 11 del Libro 8 de la Recopilacin que manda executar dicha pena contra el mayor de diez y siete aos, pues
castigado de este modo este execrable delito quedar satisfecha la vindicta publica y
servir de temor y escarmiento a otros.
Las diligencias de verificacin de los dichos de la confesante determinaron el libramiento de carta orden al Juez Pedneo para que a la mayor brevedad pase el correspondiente oficio al Cura y Vicario de su partido, a fin de que se sirva permitir se
desentierren el cuerpo de la hija de la rea Mara Victorias Ramrez para que dicho Juez,
asociado de dos testigos haga reconocimiento de l y de las heridas o herida que tenga y
en que parte o partes del cuerpo, asentando dicho reconocimiento.
El Defensor, Juan Prudencio Palacios, argument en resguardo de la joven, que
siendo una muchacha espaola casta y recogida, y de menor edad, haba sido engaada con palabra de casamiento por quien fingi viaje para traer dinero para dicho
casamiento y pasados ocho meses result casado, con manifiesto agravio de su honor,
fama y buen nombre y aunque corra esto por el vecindario, nunca crey ser cierto por
no ser compatible a hombre alguno semejante infidencia.
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Relat luego el Defensor la angustia y el dolor de Mara Victoria, cuando con sus
propios ojos vio como aquel que la haba seducido y engaado pasaba con una moza
en ancas, y que le hacia una especie de burla o mofa.
Argument, seguidamente, el Defensor como la desesperacin y la furiosa y demencial clera que sigui a este descubrimiento enceguecieron de tal modo la razn de
la joven Ramrez, que no pudiendo vengarse en el autor de su deshonor, tom a su hija
parte infeliz de aquel engao y la degoll como consta.
A ello sumaba la circunstancia de su menor edad, que no pudo acreditarse por
registros parroquiales, pero se sostuvo por los dichos de los testigos que recordaron
como Mara Victoria naci en tiempo del finado don Anastasio Cabrera y que fue bautizada por un secular, motivos por los cuales no se encuentra esta Partida, y sobre un
poco mas o menos la regulan de veinte a veinte y dos aos.
Los testigos convocados a declarar, Jos Manuel Reynoso, Juan Jos Torres y Peraldo Cuebas, vecinos y residentes en el partido de Piquilln, algunos de ellos parientes cercanos de la acusada, completaron el cuadro de situacin: la nia haba sido
degollada, la cabeza se encontr completamente separada del cuerpo y este con una
herida en la barriga por la que se salieron las tripas.
Los restos de la infantita recibieron cristiana sepultura en la Capilla del Pozo de
Quiroga, del trmite y diligencias del entierro se ocuparon parientes y vecinos que no
contaron con la presencia de la madre.
Pero los das de Mara Victoria en la crcel revelaran otras facetas de su personalidad, que bajo juramento sus hermanas de infortunio, se encargan de evidenciar:
...por cuanto han observado y advertido que por tiempos y en ciertas estaciones padece
varios movimientos de furia o locura hablando palabras desacompasadas y rompiendo
en otras seales extraordinarias...
Su compaera de calabozo Teresa Amarante relat el 8 de octubre de 1804, que le
conoci en varias ocasiones, que no estaba en su sano juicio por las razones que deca,
muy fuera de propsito y que tambin se pona a veces furiosa como que en una ocasin, estando en sana paz con la que declara se agarr del pescuezo dicindole mira que
te mato y se le escapo y fue a dar contra las otras presas y que le ha oydo decir ojal me
ahorcaran y otros despropsitos y que parece no estar en su sano juicio extremos que
ratificaron el propio Alcalde carcelero el 8 de octubre de 1804 afirmando que desde que
entro presa a esta Crcel le he reconocido no hallarse enteramente en su sano juicio y
varios testigos Brgida Gmez, Casimiro Peralta y Jos Snchez y hasta los vecinos de
su partido Jos Luna, Vicente Peralta y Pedro Rodrguez y la propia madre de la rea,
Mara Antonia Torres que relataron con lujo de detalles como una centella que haba
cado en su casa a la edad de un ao, matando al padre de la procesada, le determin
la prdida del sentido por mas de ocho das que estuvo desmayada detenindose en
el relato de otros signos de locura y descontrol que haba manifestado Mara Victoria
Ramrez a lo largo de su vida.
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Marcela Aspell
El 17 de diciembre de 1804 el propio Fiscal reconoci la demencia que aquejaba a

la rea, afirmando No hay duda que segn las Leyes que de esto tratan el furioso o loco,
mientras le dura la locura no puede ser castigado por el delito que cometi estndolo
porque la razn le falta y se equipara al muerto, pero no obstante debe ser castigado
con otra pena que le sirva de algn temor o escarmiento ponindolo en algn encierro o
entregndolo a algn Pariente u otra Persona que la custodie y contenga de cometer los
hechos semejantes al que comet.
El Regidor, Defensor General de Pobres reforz su estrategia, formulada ya en las
actuaciones, y en razn de la locura que consideraba suficientemente acreditada en la
personalidad de Mara Victoria, causa suficiente, argument, que la haba empujado a
cometer a sangre fra el filiciido de la ynocente criatura que alimentaba con sus pechos
de seis meses continuos, y que le haba originado una multitud de desvelos y carios,
el modo violento e inhumano de matarla y arrojarla a un pozo, defraudndole an el
honor de la sepultura son una prueba poco dudosa de su absoluta demencia y ningn
disernimiento. Solicit en consecuencia la absolucin de su defendida de la pena capital, a la par que rogaba la reduccin de la condena a la posibilidad de aplicacin de
alguna pena arbitraria resarcindola con algunos alivios y mejor pasar las angustias y
trabajos que ha tolerado hasta aqu.
Los argumentos esgrimidos por ambas partes serian luego especialmente tenidos
en cuenta en la sentencia que pronunci el Alcalde Ordinario de Segundo Voto, Juan
Bautista de Losa Bravo, con el parecer conforme del Asesor, Jos Antonio Cabrera, sosteniendo estar acreditadas en autos todas estas circunstancias del estado de demencia,
de aquella deprabacin y ferocidad de corazn que condena la ley, enteramente ajenas
a su sexo, a su edad y mucho mas ajena a los sentimientos de Madre que por naturaleza ha impuesto en favor de una especie, que en su edad solo puede excitar nuestra
ternura y los cuidados de su conservacin y en su mrito fall el 24 de octubre de 1805,
absolvindola de la pena ordinaria de muerte, por cuatro meses de reclusin en la Real
Crcel, quedando el Juzgado a la vista de tomar precauciones oportunas en orden a la
persona de la Ramrez, para evitar ocasin de algn nuevo desastre.
La causa encuentra su cauce definitivo en los autos de la Real Audiencia de Buenos Aires, fechados en esa ciudad el 13 de enero de 1806, y comunicados al Alcalde
Ordinario de Segundo Voto de Crdoba, siete das despus, que disponan la remisin
de Mara Victoria a la Real Crcel de esta capital quedando la presa a disposicin del
Superior Tribunal.
Este es el caso ms claro que conserva el Archivo Histrico de Crdoba de infanticidio, crimen alevoso que la doctrina equipar al parricidio y cuya pena reservaron las
Siete Partidas al culleum romano: Si el padre matare al fijo, o el fijo al padre, el auuelo
al nieto o el nieto al auuelo ... mandaron los Emperadores e los fabios antiguos que efte
a tal q fizo efta enemiga que fea acotado publicamente ante todos, e defi que lo metan en
un faco de cuero e q encierre con el vn can, vn gallo, e vna culebr,a e vn ximio, e defpues
que fuere en el faco con eftas quatro beftias, cofan la boca del faco, e lancen los en la mar
o en el rio que fuere mas acerca de aql lugar do acaefciere.
23
VII. Conclusiones
En la jurisdiccin en estudio, el delito de homicidio cometido por los hombres se
ejecuta, generalmente en el medio rural, un universo complejo y diversificado, que
rene, a labradores, pastores, chacareros, estancieros y agricultores, organizados en
grupos domsticos que aunaban familias nucleares o grupos ms extensos de parientes, agregados, arrimados, peones, criados y esclavos engrosndose, asimismo, este
caudal con el aporte de migrantes o itinerantes que recorran la geografa que cercaba
la ciudad.
Blancos, mestizos, indios y negros componen un tejido de riqusima trama, donde
desde finales del XVIII se impone un lento trnsito del sistema de trabajo coactivo a
la organizacin del conchabo asalariado y regido por las leyes del mercado, pero con
fuerte pervivencia an, de las formas hispnicas del control social.
El homicidio ejecutado por la mujer se reduce al mbito domstico, la mujer acta
siempre en el medio que le es propio y con los instrumentos que maneja a diario.
Uno y otro protagonistas se preocupan siempre por hurtar, ocultar, disimular, extraar el cuerpo del delito.
En el monte se lo entierra o se lo cubre con elementos que proporciona la misma
naturaleza, en el espacio domstico el cuerpo del delito es disimulado, de forma tal
que pueda sostener con algn ndice de racionalidad una eficaz coartada. Pero las
argucias se derrumban es muy difcil apuntalar con solidez en ncleos sociales pequeos de gran interrelacin.
La justicia aplica las penas ordinarias contenidas en los cuerpos clsicos de las
Partidas y el Fuero Real, pero tambin funciona el arbitrio de los jueces. En cada expediente se analizan y meritan con detenimiento las circunstancias del crimen. Fiscales
y Defensores insisten en las particularidades que la causa presenta y exigen, conforme
a ella la aplicacin de penas arbitrarias que fundadas en la equidad o en el derecho
natural rindan honor a la magestad de la Justicia.
Y el imperio del arbitrio judicial logra, por su parte, sortear todos los escrpulos
que se presentan. Tres baluartes sin embargo operan certeramente en la censura y
examen de esta justicia de rsticos: la labor de los Asesores Letrados, el control lejano
pero efectivo de la Real Audiencia de Buenos Aires a la cual necesariamente deban
consultarse las sentencias que aplicaran pena capital y la Ctedra de Instituta en la
Universitas Cordubensis Tucumanae.
Un hito significativo y de efecto multiplicador lo constituy indudablemte este ltimo supuesto: el establecimiento de la Ctedra de Instituta que signific la creacin
de la Facultad de Jurisprudencia en la Universidad Real, anhelada desde un siglo atrs.
En 1792 el Obispo Sarricolea y Olea, escriba al Rey anoticindole que los Alcaldes
en cuyas manos estaba depositada la administracin de la justicia eran hombres totalmente desnudos de la terica y sin el menor tinte de prctica en los negocios forenses.
24
Marcela Aspell
Y el mismo Cabildo de la ciudad haba pedido insistentemente en 1775 la dotacin de

una Ctedra de Leyes para que instruidos sus vasallos en ellas y en las dems facultades
concernientes al conocimiento de sus obligaciones sepan defender con honor la jusrisdiccin y regalas de su magestad, haya quienes desempeen con lustre los empleos,
gobiernen estas provincias en equidad y justicia y finalmente que, alentarnos con la
esperanza de premio se dediquen con eficacia y empeo en su propia instruccin(14).
Las gestiones llegan a buen fin cuando el 26 de febrero de 1791 se despacha en
Buenos Aires el auto ereccional de la Ctedra de Instituta(15). Entretanto, el 12 de
marzo de 1791 es designado, Victorino Rodrguez, primer catedrtico de Instituta con
el auxilio del pasante Dmaso Xigena(16).
El establecimiento de la Ctedra ayudara notablemente en el largo proceso de
construccin de una justicia hbil en el manejo de las tcnicas propias.
En la jurisdiccin en estudio, es notable la aplicacin del arbitrio del juez, su discrecionalidad, incluso logr afectar los principios judiciales que haban regulado las
etapas procesales diseadas por los principios del ius commune.
La conocida frmula a verdad sabida, buena fe guardada que no requera personal
entrenado en derecho, haba asegurado, como se ha sostenido, el entramado de una
(14) Archivo Municipal de la Ciudad de Crdoba, Actas Capitulares, Libro XXXV, folio 198, sesin
del 8 de Julio de 1775.
(15) BUSTOS, Zenn. Anales de la Universidad Nacional de Crdoba, segundo perodo (1778 - 1795),
Cba. 1902, t.II, p. 831 y ss.
(16) LUQUE COLOMBRES, Carlos. El doctor Victorino Rodriguez. Primer catedrtico de Instituta en
la Universidad de Crdoba, Instituto de Estudios Americanistas, Crdoba. El mismo auto virreinal que
dispuso la creacin de la ctedra, prescribi el texto que deba utilizarse. Se trataba del Comentarius
academicus et forensis inquatour libros institutionum imperialium del reconocido romanista holands
Arnold Vinnius (1588 - 1657), adherido a la metodologa de la escuela de Cuyacio quien haba inyectado el espritu humanista de su siglo a las leyes de Justiniano. Vinnio, nombre latinizado de Vinnen
nace en Holanda en 1588. Inicia sus estudios en 1603 en la Universidad de Leyden y en 1624 publica
Jurisprudencia Contracta, cuyo segundo tomo aparece en 1631. Se trata de un texto novedoso, que
vincula la teora a la praxis y donde el Derecho Romano se conceptualiza y sistematiza conforme al
nuevo orden que haba abierto camino la jurisprudencia humanista. El texto consagratorio la Instituta
de Justiniano Inquatuor libros institutionum imperialim Comentarius academicus et forensis impresa
en Leyden en 1642 fue utilizado desde prcticamente los inicios del siglo XVIII por las universidades
espaolas, al disponer el Consejo de Castilla que la enseanza del Derecho Romano se completase
con el Derecho Real, labor que los profesores de derecho deban emprender en las aulas universitarias.. La inclusin del texto de Vinnio en el ndice de Libros Prohibidos y Expurgados por el Tribunal
del Santo Oficio de la Inquisicin en 1747, es una prueba elocuente de su circulacin por Espaa. Se
multiplican, de este modo, las impresiones de la obra con adiciones de juristas, prcticos y profesores espaoles por la aparicin de los nuevos planes de estudio de 1770 que establecan la exigencia
de dedicar, por lo menos dos aos de la carrera de leyes al estudio del derecho nacional entre ellas
logra mayor circulacin el Vinnius Castigatus de Sala, cuyo utilizacin se prolonga hasta el siglo XIX.
Conforme Antonio ALVAREZ DE MORALES Estudios de Historia de la Universidad Espaola Madrid,
Ediciones Pegaso, 1993, pp. 149-150.
25
justicia rpida, de gran poder intimidante y de bajo costo operativo (17) pero a finales
del siglo XVIII, el establecimiento de la Facultad de Jurisprudencia vino a proporcionar los resortes de profesionalidad que requera la organizacin judicial.
Los graduados en las aulas cordobesas muy pronto accedieron a las jerarquas de
la Magistratura, el lento pero inexorable reemplazo de la justicia lega por la letrada
mejor notablemente su administracin, hizo innecesaria la indispensable consulta
al Asesor Letrado, aunque no faltan casos de excepcin en que an contando con jueces letrados, se dispone la remisin de los autos a la figura de un Asesor.
Lenta, muy lentamente la organizacin judicial se transforma, acentundose los
rigores del derecho formal, pero an persiste la solidez del respaldo de la aequitas y la
concepcin de un iudex que bien puede y debe atenuar el rigor formulario en homenaje, ex aequo et bono, del sentido trascendente de la justicia.
(17) AGERO, Alejandro. Sobre el uso del tormento en la Justicia Criminal Indiana de los Siglos
XVII y XVIII, en Cuadernos de Historia, Instituto de Historia del Derecho y de las Ideas Polticas, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Volumen X, p. 195 y ss. Crdoba, 2000.
13 Idem, p. 100.
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CRISIS INSTITUCIONAL EN EL MERCOSUR

EL LAUDO N 1/12 DEL TRIBUNAL PERMANENTE
DE REVISIN*
INSTITUTIONAL CRISIS IN MERCOSUR
AWARD N 1/12 OF THE MERCOSUR PERMANENT REVIEW COURT
Ernesto J. Rey Caro**
Resumen: El trabajo considera la crisis institucional producida por la
destitucin del presidente Fernando Lugo, la subsiguiente suspensin de Paraguay del MERCOSUR, y el ingreso de la Repblica Bolivariana de Venezuela en la Organizacin como miembro pleno y analiza
el pronunciamiento de 21 de julio de 2012 del Tribunal Permanente de
Revisin del MERCOSUR con relacin a esas situaciones.
Palabras-clave: Crisis institucional - Paraguay - MERCOSUR.
Abstract: The paper considers the institutional crisis caused by the impeachment of President Fernando Lugo, the subsequent suspension
of Paraguay in MERCOSUR, and the entry of the Bolivarian Republic
of Venezuela in the Organization as a full member and analyzes the
statement of 21 July 2012 Permanent Review Tribunal MERCOSUR regarding these situations.
Key words: Institutional crisis - Paraguay MERCOSUR.
El 21 de julio de 2012, el Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur se pronunci en el procedimiento de urgencia solicitado por la Repblica del Paraguay en
relacin a la suspensin de su participacin en los rganos del Mercado Comn de
Sur y la incorporacin de Venezuela como Miembro Pleno(1).
* Trabajo recibido para su publicacin el 5 de agosto de 2013 y aprobado el 9 de septiembre del

mismo ao.
** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Emrito de la Universidad Nacional de Crdoba
(Repblica Argentina). Director del Instituto de Derecho Internacional Pblico y Derecho de la Integracin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
(1) Cf. Mercosur, Tribunal Permanente de Revisin, Laudo N 1/2012.
Revista
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Los antecedentes de la situacin que origin el petitorio de Paraguay, se localizan

en la destitucin por el Senado de la Repblica de Paraguay, previa participacin de la
Cmara de Diputados, del Presidente Fernando Lugo y la asuncin del Vicepresidente
Federico Franco en su reemplazo, hecho producido el da 22 de junio del mismo ao.
Los Presidentes de los pases Miembros del Mercosur en la reunin celebrada en
la ciudad de Mendoza a fines de junio de 2012, adoptaron el da 29 de dicho mes una
Decisin que rezaba: 1. Suspender a la Repblica del Paraguay del derecho a participar en los rganos del Mercosur y de las deliberaciones, en los trminos del artculo 5
del Protocolo de Ushuaia(2). En los fundamentos se seala que de conformidad con
este Protocolo sobre Compromiso Democrtico, la plena vigencia de las instituciones democrticas se considera esencial para el desarrollo del proceso de integracin,
constituyendo tal ruptura un obstculo inaceptable para la continuidad del proceso
de integracin. Asimismo se destaca que conforme a los tratados fundacionales del
Mercosur, la suspensin aparejaba la limitacin en la participacin de Paraguay en la
participacin de los rganos, as como la prdida de los derechos de veto y de voto.
Se menciona la Declaracin de los Estados Partes del Mercosur y Estados Asociados
sobre ruptura del orden democrtico en Paraguay, emitida el 24 de junio del mismo
ao (3).
La Decisin de marras tambin establece que: 2. Mientras dure la suspensin, lo
previsto en el inciso iii) del artculo 40 del Protocolo de Ouro Preto se producir con
la incorporacin que realicen Argentina, Brasil y Uruguay, en los trminos del inciso
ii) de dicho artculo, y que la suspensin cesar apartado 3 cuando, de acuerdo a
lo establecido en el artculo 7 del Protocolo de Ushuaia, se verifique el pleno establecimiento del orden democrtico en la parte afectada, manteniendo los Cancilleres
consultas regulares al respecto. Se resuelve asimismo comunicar al Parlamento del
Mercosur la decisin adoptada.
Cabe sealar que la Declaracin del 24 de junio, suscripta por la Repblica Argentina, la Repblica Federativa de Brasil, la Repblica de Uruguay, la Repblica Bolivariana de Venezuela, el Estado Plurinacional de Bolivia, la Repblica de Chile, la
Repblica de Colombia, la Repblica de Ecuador y la Repblica de Per, destacaba
que de acuerdo al Protocolo de Ushuaia de 1998, la plena vigencia de las instituciones
democrticas, era condicin esencial para el desarrollo del proceso de integracin y,
en la parte decisoria se expresaba en primer lugar, la ms enrgica condena a la ruptura del orden democrtico en la Repblica del Paraguay por no haberse adoptado el
debido proceso y suspender al Paraguay en forma inmediata y por este acto, del derecho de participar de la XLIII Reunin del Consejo del Marcado Comn y Cumbre de
Presidentes del Mercosur, as como de las reuniones preparatorias que tendrn lugar
en la Ciudad de Mendoza, entre el 25 y 29 de junio de 2012. En su apartado tercero se
(2) Cf. Decisin sobre la Suspensin del Paraguay en el Mercosur en aplicacin del Protocolo de
Ushuaia sobre Compromiso Democrtico.
(3) Cf. Declaracin de los Estados Partes del Mercosur y Estados Asociados sobre ruptura del orden
democrtico en Paraguay.
28
Ernesto J. Rey Caro
estableci que en la Reunin Cumbre del Mercosur de Jefes y Jefas de Estado se adoptaran ulteriores medidas.
Conjuntamente con la Decisin mencionada, del 29 de junio, los Presidentes de
Argentina, Brasil y Uruguay suscribieron una Declaracin que dispuso en el primer
apartado El ingreso de la Repblica Bolivariana de Venezuela al Mercosur, y convocaron a una reunin especial para el da 31 de junio de 2012 para la admisin oficial
de este pas al Mercosur. En un tercer apartado se convoca a todos los pases de Amrica del Sur para que en el complejo escenario internacional actual se unan, para
lograr que el proceso de crecimiento e inclusin social protagonizado en la ltima dcada en nuestra regin, se profundice y acte como factor de estabilidad econmica y
social en un ambiente de plena vigencia de la democracia en el continente.
Se advierte entonces que los acontecimientos producidos en Paraguay determinaron dos decisiones en el seno del Mercosur. Por una parte la suspensin aplicada al
Paraguay en los trminos ya mencionados y, por la otra, la incorporacin de Venezuela como Miembro Pleno. Ello sin perjuicio de que ya con fecha 24 de junio se aplicara
una primera suspensin en virtud de la cual se neg a este pas la participacin en la
Cumbre de Mendoza.
De la relacin fctica realizada, surge que el instrumento axial sobre el que se apoyaba la determinacin de suspender a Paraguay, fue el Protocolo Ushuaia sobre Compromiso Democrtico en el Mercosur, la Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile,
de julio de 1998.
Este instrumento, establece artculo 2, que se aplicar a las relaciones que resulten de los respectivos Acuerdos de integracin vigentes entre los Estados Partes
del presente Protocolo, en caso de ruptura del orden democrtico en alguno de ellos
y que de producirse tal hecho artculo 3 ello dar lugar a la aplicacin de los procedimientos previstos en los artculo siguientes. Estos procedimientos y la forma de
adopcin de las medidas pertinentes han sido regulados en los artculos 4, 5 y 6.
En primer lugar artculo 4, en el caso de ruptura del orden democrtico en un
Estado Parte los dems Estados Partes promovern las consultas pertinentes entre s
y con el Estado afectado. Cuando las consultas mencionadas artculo 5 resultaren
infructuosas, los dems Estados Partes del Protocolo, segn corresponda de conformidad con los Acuerdos de integracin vigentes entre ellos considerarn la naturaleza y el alcance de las medidas a aplicar teniendo en cuenta la gravedad de la situacin
existente. Tales medidas, de conformidad con este mismo dispositivo abarcarn desde la suspensin del derecho a participar en los rganos de los respectivos procesos
de integracin, hasta la suspensin de los derechos y obligaciones emergentes de esos
procesos. Las medidas previstas en el artculo 5 se adoptan por consenso y se comunican al Estado afectado, el cual no participar en el proceso decisorio pertinente.
Las medidas entran en vigor en la fecha en que se realiza la comunicacin. Las medidas cesan artculo 7 a partir de la fecha en que se comunique al Estado sancionado
el acuerdo de los Estados que adoptaron tales medidas de que se ha verificado el
29
pleno restablecimiento del orden democrtico, y tiene lugar tan pronto ese restablecimiento se haga efectivo.
Del examen de la situacin y del instrumento invocado para la suspensin, emanan algunas circunstancias que merecen ser destacadas.
En primer lugar, en las decisiones adoptadas el 24 de junio y el 29 de junio, no
se efecta relacin alguna de los hechos concretos en que se fundamentan. Solo se
menciona genricamente la ruptura del orden democrtico y no haberse respetado
el debido proceso. Podra deducirse que la ruptura del orden democrtico se habra
producido por no haberse respetado el debido proceso en la destitucin de Lugo, pero
no hay referencia alguna. Medidas de tal envergadura, que implican la suspensin
del Estado Parte de conformidad con el Protocolo de Ushuaia, en nuestra opinin,
deberan haberse fundado adecuadamente y con mencin expresa de los hechos, sin
perjuicio de la valoracin que de stos pudiera realizar cada Estado Parte que participa en la toma de la decisin pertinente.
Pero lo ms preocupante, es que no se ha seguido el procedimiento establecido
en el Protocolo, que como lo hemos sealado prescribe consultas con el Estado afectado. Paradjicamente la resolucin que suspende a Paraguay por no haberse
respetado el debido proceso, se adopta en violacin del debido procedimiento
prescripto en el instrumento convencional aplicado.
Otra de las consecuencias derivadas de la suspensin aplicada a Paraguay, es la
incorporacin de Venezuela. En efecto, los trminos del Tratado de Asuncin son
claros al respecto, en cuanto dispone para el caso de adhesin al Tratado Articulo
20 in fine que la aprobacin de la solicitud ser objeto de decisin unnime de los
Estados Partes. La vigencia de este dispositivo se reitera expresamente en el Acuerdo
Marco para la Adhesin de la Repblica Bolivariana de Venezuela al Mercosur del 8
de diciembre de 2005.
Es conocida la circunstancia de que Paraguay no haba prestado an el consentimiento requerido por el Tratado de Asuncin. La suspensin impuesta no le ha
quitado el carcter de Estado Parte y Miembro del Mercosur. De all que la Resolucin adoptada el 29 de junio por los otros tres Estados del Mercosur de efectivizar el
ingreso de Venezuela, importa una clara violacin del Tratado de 1991.
Cabe sealar que el Protocolo de Montevideo, suscripto en diciembre de 2011,
conocido tambin como Ushuaia II, y que an no se encuentra en vigor, al margen de
tener un mbito de aplicacin ms amplio, luce como un instrumento ms completo.
Este Protocolo se aplicar Artculo 1, en caso de ruptura o amenaza de ruptura del
orden democrtico, de una violacin del orden constitucional o de cualquier situacin que ponga en riesgo el legtimo ejercicio del poder y la vigencia de los valores y
principios democrticos. Enumera las autoridades u rganos competentes para intervenir, y el lugar de la reunin de stos Artculo 2; el procedimiento a seguir Artculos 3,4 y 5 y, lo que es til destacar, se establece en el dispositivo siguiente un
catlogo de medidas que pueden ser adoptadas. Ellas son: suspender el derecho a
30
Ernesto J. Rey Caro
participar en los distintos rganos de la estructura institucional del Mercosur; cerrar

en forma total o parcial las fronteras terrestres; suspender o limitar el comercio, trfico
areo y martimo, las comunicaciones y la provisin de energa, servicios y suministros; suspender a la Parte afectada del goce de los derechos y beneficios emergentes
del Tratado de Asuncin y sus Protocolos y de los acuerdos de integracin celebrados
entre Partes; promover la suspensin de la Parte afectada en el mbito de otras organizaciones regionales e internacionales; promover ante terceros pases o grupos de
pases la suspensin a la Parte afectada de derechos y/o beneficios derivados de los
acuerdos de cooperacin de los que fuera parte; respaldar los esfuerzos regionales
e internacionales, en particular en el marco de las Naciones Unidas, encaminados a
resolver y a encontrar una solucin pacfica y democrtica a la situacin acaecida en
la Parte afectada; y adoptar sanciones polticas y diplomticas adicionales. Prescribe
que tales medidas guardarn la debida proporcionalidad con la gravedad de la situacin existente, no debern poner en riesgo el bienestar de la poblacin y el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales en la Parte afectada; respetar
la soberana e integridad territorial de la Parte afectada, la situacin de los pases sin
litoral martimo y los tratados vigentes. En otras normas se prev la forma de aplicar
las decisiones adoptadas, la vigencia de ellas, la cesacin de su aplicacin, etc. No es
el objetivo de estas reflexiones analizar este instrumento, que merece de por s un detenido estudio que tendra que abarcar sus virtudes y tambin las numerosas dudas
que se originan de su detenida lectura. Slo ha sido trado a colacin para resaltar los
silencios y ausencia de previsiones que se observan en el Protocolo de Ushuaia.
Otra cuestin que abre muchos interrogantes, que se origina en las disposiciones
de la Decisin de los Jefes de Estado de 29 de junio, es la previsin del apartado 2
referida a los incisos ii y iii del Artculo 40 del Protocolo de Ouro Preto, a aplicarse
durante el periodo que dure la suspensin incoada a Paraguay. En efecto, de conformidad con tal previsin podrn incorporarse normas sin la participacin de
Paraguay. Si se trata de normas que ya han sido aprobadas con la participacin de
este pas que no ha perdido la calidad de Estado Parte en el Tratado de Asuncin, el
Protocolo de Ouro Preto y todos los dems Acuerdos, pero que an no han sido incorporadas, aquella determinacin resulta claramente violatoria del referido Artculo
40 en cuanto dispone que cuando todos los Estados hubieren informado la incorporacin a sus respectivos ordenamientos jurdicos internos, la Secretara del Mercosur
comunicar el hecho a cada Estado Parte. Este ha sido el propsito de los Estados
que aplicaron la sancin? Por otro lado, surge el interrogante en relacin a si esa norma incorporada slo con la participacin de los tres Estados que aplicaron la sancin
podra tener efectos en relacin a Paraguay. Igualmente, si aquella determinacin incluida en la Decisin estuviera referida a normas que se pudieran aprobar durante
la vigencia de la suspensin, es decir aprobadas sin la participacin de Paraguay por
estar suspendida su participacin en los rganos del Mercosur, nos encontraramos
ante un derecho aplicable solamente a una parte de los Estados Miembro del Mercosur. Asimismo, nos preguntamos: qu obligatoriedad tendran para Paraguay una
vez que hubiera cesado la suspensin aplicada? Entendemos que la modificacin de
los instrumentos convencionales no puede realizarse sin el consentimiento de Paraguay mientras no cese su calidad de Estado Parte de los mismos, pues constituira una
31
clara violacin de los principios que regulan el Derecho de los Tratados y de la Convencin de Viena de 1969 sobre la materia, vigente para los cuatro Estados. Asimismo,
reiteramos: la Decisin de 29 de junio no contiene la fundamentacin que requerira
la adopcin de sanciones tan graves como la aplicada a Paraguay. Creemos que ha
existido una gran improvisacin que en nada contribuye al afianzamiento de este proceso de integracin, sin entrar en la valoracin de los hechos acontecidos en Paraguay
y su relacin con la sancin aplicada, tema este que como lo anticipramos merecera
por s solo un detenido estudio. Por otra parte, nos preguntamos si ha sido adecuada
la equiparacin que realiza el Protocolo de Ushuaia de los Estados Parte del Mercosur
con los Estados Asociados, que habilita a estos ltimos a aplicar determinadas sanciones a los primeros. Quedan tambin en duda los efectos que pudieran derivarse de
la suspensin en relacin a la representacin de Paraguay y los derechos de sta en el
Parlamento del Mercosur. En nuestro entender, no la afectara.
Retomando las observaciones sobre el Laudo del TPR de 21 de julio, es necesario
destacar que la presentacin de Paraguay ante el Tribunal tena por objeto solicitar la
aplicacin de una medida excepcional de urgencia de conformidad con lo establecido
en el artculo 24 del Protocolo de Olivos(4) , a los efectos de que: 1) se declarara inaplicable la decisin de suspender a Paraguay de participar en los rganos del Mercosur
y, 2) se declarara inaplicable la declaracin que incorporaba a la Repblica Bolivariana de Venezuela como miembro pleno del Mercosur. La competencia del Tribunal se
fundaba en el art. 2, inc. b de la Decisin 23/04(5) y subsidiariamente, en el artculo 1,
y en el 23 del PO referente al acceso directo en nica instancia al TPR(6).
Paraguay sostiene, en la accin promovida, que el da 22 de junio de 2012 el Senado Paraguayo destituy al entonces presidente Fernando Lugo Mndez, como consecuencia de un juicio poltico llevado a cabo de conformidad con lo establecido en
el art. 225 de su Constitucin, agregando que en la noche de ese mismo da el presidente depuesto acept la decisin del Congreso. La demanda resea tambin los
hechos producidos en el seno del Mercosur con motivo de aquel acontecimiento y
reclama por la gravedad de las medidas adoptadas en le Cumbre de Presidentes, las
que causaban un gravamen irreparable por el hecho de que le impedan ejercer sus
derechos soberanos e inalienables como Estado fundador del Mercosur.
(4) Este dispositivo establece: El Consejo Mercado Comn podr establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daos irreparables a
las Partes.
(5) Artculo 2, inc. b): Que la situacin se origine en acciones o medidas adoptadas por un Estado
Parte, en violacin o incumplimiento de la normativa Mercosur vigente.
(6) Artculo 23: 1. Las partes en una controversia, culminado el procedimiento establecido en los
artculos 4 y 5 de este Protocolo, podrn acordar expresamente someterse directamente y en nica
instancia al Tribunal Permanente de Revisin, en cuyo caso ste tendr las mismas competencias que
un Tribunal Arbitral Ad Hoc y regirn en lo pertinente, los artculos 9,12 13, 14, 15 y 16 del presente
Protocolo. 2. En este supuesto los laudos del Tribunal Permanente de Revisin sern obligatorios para
los Estados parte en la controversia a partir de la recepcin de la respectiva notificacin, no estarn
sujetos a recurso de revisin y tendrn con relacin a las fuerza de cosa juzgada.
32
Ernesto J. Rey Caro
Alega igualmente, que la referida suspensin no se efectu mediante una norma

emanada de los rganos enumerados en el Protocolo de Ouro Preto ni en aplicacin
de las fuentes jurdicas enunciadas en el art. 41 del mencionado Protocolo, y cuestiona la legalidad de los Jefes de Estado para adoptar decisiones obligatorias en razn de
que las cumbres presidenciales no constituyen ni integran los rganos del Mercosur y
que las decisiones no se ajustan a su normativa.
Asimismo Paraguay considera que no se haba producido ruptura alguna del
orden democrtico y que no se haban realizado las consultas previas previstas en
el Artculo 4 del Protocolo de Ushuaia.
En cuanto a la incorporacin de Venezuela como miembro pleno, Paraguay alega
esencialmente que no se haba contado con su participacin como Miembro Pleno
del Mercosur y la falta de unanimidad requerida para la toma de decisiones de conformidad con lo dispuesto por el art. 20 del Tratado de Asuncin, y la inobservancia
de lo consignado en el art. 40 del Protocolo de Ouro Preto sobre vigencia simultnea
de las normas emanadas de los rganos del Mercosur. Alega para sustentar su postura
normas y principios del derecho internacional, que violaran la decisin adoptada por
los presidentes, como as tambin la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969. Paraguay estima que las decisiones objeto de la accin promovida
adolecen de falta de motivacin, y que ellas generan responsabilidad internacional
por incumplimiento del sistema normativo del Mercosur y otras normas y principios
de derecho internacional.
Afirma Paraguay asimismo, que recurre en forma directa al Tribunal por las razones ya apuntadas, ya que las dems instancias a las que podra recurrir dentro del
sistema de solucin de controversias del Mercosur quedaran excluidas como consecuencia de la suspensin y la imposibilidad de participacin de sus representantes en
los rganos que deberan intervenir para conformar el procedimiento.
Los tres pases accionados respondieron en forma conjunta. En primer lugar, plantearon la excepcin preliminar de incompetencia ratione materiae del Tribunal, arguyendo que la decisin cuestionada en el marco de Protocolo de Ushuaia y del sistema
de solucin de controversias del Mercosur era de naturaleza comercial. Igualmente
los Estados accionados sostuvieron que entendan que la democracia era condicin
sine qua non para el desarrollo de proceso de integracin y que el Protocolo de Ushuaia escapaba al sistema de solucin de controversias del Mercosur y en consecuencia que la decisin de suspender a Paraguay con sustento en el Artculo. 5
del Protocolo de Ushuaia no poda ser examinada por el Tribunal Permanente de
Revisin.
La segunda cuestin preliminar esgrimida, se fundaba en la inadecuacin de la
va escogida en razn de que los casos de urgencia previstos en el art. 24 del Protocolo
de Olivos no eran extensibles al objeto de la presentacin de Paraguay, dado que este
precepto contemplaba casos especficos de naturaleza comercial. La tercera cuestin
preliminar aduca que Paraguay no haba iniciado las negociaciones directas previas,
33
y que careca del consentimiento de los Estados accionados para el ejercicio de la

competencia originaria conforme al art. 23 del Protocolo de Olivos.
En cuanto al fondo de la cuestin, los accionados sostuvieron que el procedimiento para aplicar el art. 5 del Protocolo de Ushuaia no prevea ningn rito solemne ni formalidades y que las medidas adoptadas haban sido de naturaleza
estrictamente poltica. Asimismo arguyeron la legalidad de la suspensin aplicada a
Paraguay en razn de que realizaron consultas previas con diversos actores polticos
paraguayos a los que solicitaron sea respetado el derecho de defensa y la garanta del
debido proceso. Reivindicaron la competencia de los Jefes de Estado para adoptar
la decisin de marras, en razn de que el Protocolo de Ushuaia no establece nada al
respecto y alegaron que la ruptura del orden democrtico se haba producido por la
destitucin del presidente de ese pas mediante un procedimiento sumarsimo que no
respetaba el debido proceso.
Mientras sesionaba el Tribunal, Paraguay present un escrito de Solicitud de Medidas Provisionales invocando el Artculo. 15 del Protocolo de Olivos(7) y los Artculos
29(8) y 39(9) del Reglamento de Protocolo de Olivos.
El Tribunal en su laudo, pas a examinar las alegaciones de las partes en la controversia. En lo que respecta a la competencia del Tribunal ratione materiae, ste seala
que si bien no existe en el Protocolo de Ushuaia indicacin expresa de foro para la so(7) El Artculo 15 sobre medidas provisionales, prescribe 1. El Tribunal Arbitral Ad Hoc podr a solicitud de la parte interesada y en la medida que existan presunciones fundadas de que el mantenimiento
de la situacin pueda ocasionar daos graves e irreparables a una de las partes en la controversia, dictar
las medidas provisionales que considere apropiadas para prevenir tales daos. 2. El Tribunal podr,
en cualquier momento, dejar sin efecto tales medidas. 3. En el caso de que el Laudo fuera objeto de
recurso de revisin, las medidas provisionales que no hubiesen quedado sin efecto antes de dictarse
el mismo, se mantendrn hasta su tratamiento en la primera reunin del Tribunal Permanente de
Revisin, que deber resolver sobre su continuidad o cese.
(8) Artculo 29. Medidas Provisionales: 1. La solicitud al TAH de dictar medidas provisionales puede
presentarse en cualquier momento despus de la aceptacin por el tercer rbitro de su designacin.
La parte interesada, en su pedido, deber especificar los daos graves e irreparables que se intenta
prevenir con la aplicacin de medidas provisionales, los elementos que le permitan al Tribunal evaluar
esos eventuales daos y las medidas provisionales que considere adecuadas. 2. La parte que solicita
medidas provisionales notificar su pedido simultneamente a la otra parte, la cual podr presentar al
TAH las consideraciones que estime pertinentes en un plazo mximo de cinco(5) das contados a partir
de la fecha de notificacin. 3. Las medidas provisionales dictadas por el TAH debern ser cumplidas
en el plazo determinado por ste debiendo la parte obligada informarle acerca de su cumplimiento. 4.
El TPR, al pronunciarse sobre la continuidad o cese de las medidas provisionales dictadas por el TSH,
deber notificar de inmediato su decisin a las partes.
(9) Art. 39. Acceso directo al Tribunal Permanente de Revisin (Art. 23 PO): 1. Los Estados partes en
una controversia que acuerden someterse directamente y en nica instancia al TPR, debern comunicarlo por escrito a dicho Tribunal a travs de la ST, con copia a la SM. 2. El mencionado Tribunal actuar
con la totalidad de sus miembros cuando funcione en nica instancia. 3. En este caso, el funcionamiento
del TPR estar regulado, en lo pertinente, por lo dispuesto en los artculos 18; 25; 26; 27; 28; 29; 30; 34;
40 y 41 de este Reglamento. Las funciones atribuidas a la SM en dichas normas sern cumplidas por la
ST. Las comunicaciones entre las partes y el TPR debern ser tramitadas con copia a la SM.
34
Ernesto J. Rey Caro
lucin de controversias ni en cuanto a su aplicacin e interpretacin, en el Prembulo

de este instrumento convencional se indica que se encuentra vinculado al conjunto
normativo del Mercosur(10). Ms an, destaca que el Artculo 8 determina expresamente que el Protocolo es parte integrante del Tratado de Asuncin y de los respectivos Acuerdos de integracin celebrados entre el Mercosur y las Repblicas de Bolivia
y de Chile.
El Tribunal, sostiene que, por lo tanto, el sistema de solucin de controversias establecido para el Mercosur abarca las normas de Protocolo de Ushuaia en la medida
en que afecten o puedan afectar derechos y obligaciones de cualquiera de los Estados
Parte(11). Por lo tanto, sigue, es indiscutible el derecho del Estado Parte a recurrir a
ese sistema cuando considere que se han vulnerado sus derechos en aplicacin de las
normas del Protocolo de Ushuaia. Cerrando la cuestin, el Tribunal concluye que
la observancia de la legalidad de los procedimientos previstos en el PU son susceptibles de revisin en el marco del sistema de solucin de controversias del Mercosur. Lo
mismo se aplica a cuestionamientos relacionados a la aplicacin e interpretacin de
dicho Protocolo, en la medida en que el hecho concreto, por su naturaleza, demande
un examen de legalidad.
Confirmada la competencia del Tribunal para entender en la cuestin planteada por Paraguay, pasa a considerar la cuestin de las medidas excepcionales de
urgencia invocadas por este pas. Expuestas las posiciones antagnicas de las partes
en cuanto a los requisitos que deben concurrir para la procedencia de dichas medidas, el Tribunal recuerda que en el Protocolo de Olivos las Partes acordaron artculo
24, que el Consejo Mercado Comn podra establecer procedimientos especiales
para atender casos excepcionales de urgencia que pudieran ocasionar daos irreparables a las Partes, y que esta posibilidad fue reglamentada por la Decisin 23/04 de
este rgano, que previ los procedimientos para atender tales casos(12). El Tribunal
destaca que al enunciarse los requisitos para habilitar la va prevista, la Decisin del
CMC no aclar si esos requisitos eran independientes o cumulativos, lo que le obligaba a la lectura del resto del texto de la referida Decisin para efectuar una correcta
interpretacin. A partir de ello dice se observan dos menciones que ayudan a esa
interpretacin: a) el art. 6 de la Decisin 23/04 menciona todos los requisitos establecidos; b) el art. 52, indica que el incumplimiento de algunos requisitos no impide
(10) V. prr. 40.
(11) V. prr. 43.
(12) La Decisin establece en el Art. 2: Cualquier Estado Parte podr recurrir ante el Tribunal Permanente de Revisin (TPR) bajo el procedimiento establecido en la presente Decisin siempre que
se cumplan los siguientes requisitos: a. que se trate de bienes perecederos, estacionales o que por su
naturaleza y caractersticas propias perdieran sus propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve
periodo de tiempo, si fueran retenidos injustificadamente en el territorio del pas demandado; o de
bienes que estuviesen destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado
importador; b. que la situacin se origine en acciones o medidas adoptadas por el Estado Parte en violacin o incumplimiento de la normativa Mercosur vigente; c. que el mantenimiento de esas acciones
o medidas puedan producir daos graves e irreparables; d. que las acciones o medidas cuestionadas
no estn siendo objeto de una controversia en curso entre las partes involucradas.
35
que el demandante inicie un nuevo procedimiento. El Tribunal sostiene que l no

puede sustituir la voluntad de los Estados manifestada en los requisitos esenciales de
la Decisin 23/04 que limitan la competencia del TPR en relacin al procedimiento
excepcional de urgencia. Acogiendo la tesis de los accionados, reafirma que no puede entender en la materia por medio de este procedimiento(13).
Dilucidado este aspecto de la litis, el Tribunal pas a examinar las posturas
divergentes de las partes en cuanto a la cuestin del acceso directo al tribunal.
Paraguay haba solicitado que el Tribunal entendiera por esta va con base a lo
previsto en los Artculos 1 y 23 del PO, y que en razn de los hechos que motivara
la presentacin, se consideran cumplidos los requisitos de este ltimo dispositivo.
Los accionados negaron que se hubiera cumplido con tales requisitos y en particular que Paraguay hubiera demostrado haber intentado negociaciones directas
con los demandados.
El Tribunal recuerda que el PO permite el acceso directo sin el cumplimiento
de la fase anterior del tribunal arbitral ad hoc, cuando las partes en la controversia
hubieran acordado someterse directamente en nica instancia al TPR. Este consentimiento, segn el Tribunal, no se haba producido. El consentimiento de las partes
dice el Tribunal configura condicin fundamental para el ejercicio de la legitimidad jurisdiccional del TPR, al contrario del proceso ordinario, en cuyo caso este
consentimiento ya se dio al momento de firmar la incorporacin del PO. Se puede
comprender el argumento de Paraguay de que el acceso a la jurisdiccin directa es
la va necesaria para suspender un acto arbitrario, sobre el cual ni siquiera fue instado a manifestarse. Pero, sin el consentimiento expreso, no puede el TPR anteponerse al texto del PO, a pesar de los daos que la demora en el proceso decisorio
ordinario pueda causar a Paraguay o a la estabilidad jurdico-institucional de la
regin(14).
El Tribunal aborda despus la cuestin de las negociaciones directas como fase
necesaria en el proceso de solucin de controversias en el Mercosur, de conformidad
con lo dispuesto en el Artculo 4 del PO. Paraguay haba argumentado que se trataba
de una exigencia de cumplimiento imposible toda vez que haba sido suspendido del
Mercosur, sin tener derecho de defensa. El Tribunal reitera la necesidad de cumplir
con esta etapa procesal, sosteniendo y esto es muy importante que si Paraguay
hubiera solicitado negociaciones directas y stas hubieran sido rechazadas tendramos una situacin distinta(15).
Case destacar que en esta cuestin hubo una opinin minoritaria en el Tribunal.
Ms all de una interpretacin diferente sobre las medidas excepcionales y de urgencia, tal posicin destacaba que si los Estados Parte demandados, a travs de sus Jefes
de Estado haban adoptado una decisin que exclua a Paraguay de participar en los
(13) V. prr. 52.
(14) V. prr. 58.
(15) V. prr. 60.
36
Ernesto J. Rey Caro
rganos del Mercosur, y si el Estado afectado no poda iniciar los procedimientos para
una instancia previa al TPR, resultaba admisible considerar que estara habilitado a
recurrir de forma directa y no necesariamente por la va de la Decisin 23/04 en situaciones excepcionales de urgencia y que si la suspensin no exclua la condicin de
Paraguay de Estado Parte, eran inadmisibles situaciones en que se desconociera por
va de hecho esta condicin o que se impidiera o imposibilitara su acceso al sistema
jurisdiccional previsto para el Mercosur(16).
De all que en la parte resolutiva, se consigna punto 3 que por mayora el
Tribunal Permanente de Revisin decide que, en las condiciones de la actual
demanda, resulta inadmisible la intervencin directa del TPR sin el consentimiento expreso de los dems Estados Parte. Por la misma razn, considera el
TPR inadmisible, en esta instancia, la medida provisional solicitada en el marco de
la demanda. En el punto siguiente, por unanimidad y sin entrar al fondo de la demanda, el TPR no se pronuncia sobre el cumplimiento o la violacin de la normativa Mercosur en relacin con la demanda planteada en este procedimiento,
y afirma que la decisin del Tribunal no inhiba otros medios a los que pudieran
acudir los Estados Parte en el marco del sistema de solucin de controversias del
Mercosur.
Sin pretender efectuar un examen exhaustivo del laudo emitido por el Tribunal
Permanente de Revisin, estimamos que el mismo al margen de la discrepancia
puesta de manifiesto en cuanto al acceso directo al Tribunal ya reseada, que es una
cuestin opinable, sienta una jurisprudencia que contribuye a afianzar el marco jurdico en que debe sustentarse el proceso de integracin iniciado en 1991. Hubiera sido
preocupante, que se admitiera la postura de los pases accionados que alegaron que
la aplicacin del Protocolo de Ushuaia y la interpretacin de sus normas eran materias que estaban excluidas del control jurisdiccional del TPR, y ms an la negacin
de la jurisdiccin fundada en que se trataba de una cuestin de naturaleza poltica.
Tambin es interesante que el Tribunal haya reconocido que quedaban abiertos otros
medios a los que los Estados Parte pudieran recurrir en el marco del sistema de solucin de controversias instituido en el Mercosur, y que sealara que otro podra haber
sido el pronunciamiento si se hubieran observado o cumplido con algunas de las instancias previas al recurso planteado ante el Tribunal.
El Tribunal Permanente de Revisin no se pronunci en relacin a la accin promovida por el ingreso de Venezuela como Miembro Pleno del Mercosur.
Tambin, un anlisis de la cuestin originada por la suspensin de Paraguay y de
las circunstancias que condujeron a adoptar esta determinacin, ha puesto en evidencia las falencias del Protocolo de Ushuaia que deja abiertas demasiadas puertas
por las que pueden filtrase la arbitrariedad, ms all de que se pudieran adoptar decisiones sin cumplirse con los procedimientos establecidos en el propio Protocolo.
(16) V. prrafos 62,63 y 64.

37
En suma, estimamos que la situacin planteada por la suspensin aplicada a Paraguay, por las circunstancias que condujeron a esta determinacin por los otros tres
pases miembros del Mercosur, y la decisin de efectivizar el ingreso de Venezuela
sin haberse completado el procedimiento prescripto en la normativa convencional
aplicable al caso, son hechos que en nada contribuyen a consolidar este proceso de
integracin que de por s afronta dificultades que hacen cada vez ms dudosa la posibilidad de que se alcancen los objetivos fundacionales.
38
Efran Hugo Richard - Orlando

Manuel Muio - Emma Elena Mini
EL MERCADO FINANCIERO GLOBAL*

GLOBAL FINANCIAL MARKET
Efran Hugo Richard**
Orlando Manuel Muio***
Emma Elena Mini****
Resumen: El fenmeno de la actividad financiera globalizada y especialmente cuando la misma proviene de entidades financieras off
shore, es un fenmeno que afecta a todos los pases y que particularmente en Argentina ha tenido efectos catastrficos, no slo en el
mbito econmico, que aqu nos interesa destacar, sino tambin fiscal.
Teniendo en cuenta la sancin de la ley 26860, que permite el polmico mecanismo del comnmente denominado lavado de dinero, nos
formulamos un interrogante crucial: Para qu sirve un blanqueo si
no se cierran los canales de huda de divisas? Volviendo as sobre un
tema que es fundamental en la organizacin social de un pas, particularmente para fomentar un capitalismo productivo.
Palabras-clave: Mercado Actividad Financiera Globalizacin Parasos Fiscales Indirect doing business.
Abstract: The phenomenon of global financial activity and especially
when it comes from offshore financial entities is a phenomenon that
affects all countries and that, particularly in Argentina, has had catastrophic effects, not only in the economic field, which here we wish
to emphasize, but also fiscal. Taking into account the sanction of law
26860, that enables the controversial mechanism commonly called
money laundering, we formulated a crucial question: What good is
a whitening if not close the channels of fled of currency? This is a
* Trabajo recibido el 22 de agosto de 2013 y aprobado para su publicacin el 20 de septiembre del

mismo ao.
** Profesor Emrito de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro de Nmero de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba-Argentina
*** Catedrtico de Derecho Privado IV, Ct. A y Derecho Privado VIII, Ct. B de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba-Argentina.
**** Profesora Adjunta de la Ct. A de Economa Poltica de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba-Argentina.
Revista
39
fundamental issue in the social organization of a country, particularly

to encourage productive capitalism.
Keywords: Market - Financial Activity - Globalization - Havens - Indirect doing business.
Sumario: -I. Introduccin. -II. Los parasos fiscales. -III. La informacin.
-IV. Atisbos judiciales en nuestro pas. -V. La ilicitud. -VI. La maniobra defraudatoria. El indirect doing business. -VII. Responsabilidad. -VIII. Responsabilidad de intermediarios, personas jurdicas o humanas. -IX. Detrs de bambalinas. El manejo de los fondos. -XI. A modo de eplogo. Pensando si se puede
I.- Introduccin
Una reciente intervencin(1) nos ha motivado a retomar anteriores trabajos comunes.
Pero tambin nos han incentivado las declaraciones polticas, del oficialismo y la
oposicin sobre el capitalismo productivo y la limitacin de la toma de deuda externa
para emprendimientos de desarrollo nacional autosatisfactivos para la devolucin de
esos prstamos.
Sumado a ello, la reciente rauda sancin de la ley 26860, que viabiliza el polmico
mecanismo del comnmente denominado lavado de dinero.
1.- Volvemos as a ensayar sobre un tema que es fundamental en la organizacin
social de un pas, particularmente para fomentar un capitalismo productivo y en la
coyuntura ante la convocatoria a blanqueo de divisas no declaradas.
Comenzamos por formular un interrogante crucial: Para qu sirve un blanqueo
si no se cierran los canales de huda de divisas? Y no estamos hablando de las relativamente pequeas transacciones que se realizan en las tradicionales y bien conocidas cuevas de las grandes capitales o en los conocidos comercios de las ciudades
menores donde negocian divisas turistas y minsculos ahorristas, sino de las bocas
enormes de salida o entrada que se localizan en otras instituciones de esas capitales.
No hacen falta aviones para ello, salvo que por la ilegalidad del origen de esos capitales no se confe en esas vas institucionales secretas.
No abordaremos aqu cuestiones ticas, aunque es bien cierto que este es un problema tico adems de legal. Pero lo enfatizamos pues muy recientemente, el Papa
Francisco, mediante un motu proprio cre un Comit Supervisor Financiero para la
Santa Sede y el Estado del Vaticano incluyendo medidas necesarias para la gestin
y la contencin de los riegos de blanqueo de capitales, financiacin del terrorismo y
(1) Conferencia en el II Congreso Nacional de Derecho Bancario y Financiero, 8 y 9 de agosto de
2013, Buenos Aires, Actividad financiera ilcita de uno de nosotros.
40
Efran Hugo Richard - Orlando Manuel Muio - Emma Elena Mini
proliferacin de armas de destruccin masiva, as como identificarlas y regular la actualizacin de las normas y medidas(2).
2. Ingresemos en la actividad financiera ilcita, que la hubo y la hay. En el Primer
Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario(3), se resolvi por unanimidad requerir a poderes nacionales, informe sobre una investigacin dispuesta,
nada ms y nada menos, que por el Sr. Ministro de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, Dr. Eugenio Zaffaroni. Como casi todas las declaraciones de los grandes
Congresos las cuestiones y el entusiasmo se diluyen una vez concluido, por lo que
ignoramos la repercusin que tuvo esa decisin.
El Dr. Zaffaroni haba sospechado la existencia de una estafa monumental para
llevar dinero del circuito nacional al internacional, generndose ocultamientos patrimoniales. Una ley de blanqueo responde a una ocultacin patrimonial presuntamente o no tan presuntamente muy significativa, que alter la economa nacional, y que
impuso salvatajes bancarios y un default de la deuda externa.
Una maniobra de tal magnitud debi haber contado con el auxilio de organizaciones bien montadas, que inspiraran confianza, y sin duda organizadas societariamente, quiz incluso que desenvolvan alguna actividad reglada bancaria, financiera, cambiaria, turstica, etc..
Se trat del fallo de la Corte en el caso Bustos, Alberto Roque y otros c. Estado Nacional y otros, en el que en su voto el Ministro Zaffaroni(4) impuso una investigacin
al Procurador General de la Nacin: En efecto, una ley que asegura esa intangibilidad casi en vsperas del agotamiento de un proceso traducido en insolvencia y cuya
situacin no poda ser desconocida para los tcnicos que intervenan, aunque la desconocieran los legos en materia econmica, se aproxima mucho a la preparacin de
una defraudacin de proporciones colosales... Por ello remitirlo al seor Procurador
General, para que... proceda a investigar la eventual responsabilidad penal de los tcnicos que intervinieron Sera inadmisible que los tribunales sometiesen a juicio al
estafador que vende al incauto una mquina de fabricar dlares y que no se pusiese
en movimiento frente a quienes pretendieron venderle el ingenio a toda la sociedad
argentina. No hay duda que aqu se desenvuelve la hiptesis de un complot(5).
3. Ello sirve para algunos recuerdos en torno a la crisis financiera mundial pues
existe y perdura un mercado financiero global de alta nocividad que opera electrnicamente durante las veinticuatro horas con muchos ciudadanos argentinos actuan(2) La Voz del Interior, versin electrnica del jueves 8 de agosto de 2013.
(3) Realizado en Lomas de Zamora en el ao 2007, valiosamente erigido como una continuacin de
los Congresos sobre Aspectos Jurdicos de las Entidades Financieras, cuyas primeras dos versiones
se realizaron en Mendoza y en La Cumbre Crdoba en los tres ltimos aos de la dcada del 70.
(4) RICHARD, Efran Hugo. Depsitos pesificados: responsabilidad de los bancos? (la denuncia
de Zaffaroni y su relacin con ta Rosa y Pedro), en El Derecho, diario del 7 de marzo de 2006 p. 1 y ss.
(5) Complot o negocio financiero?
41
do en el mismo, pero desde cuentas secretas en parasos fiscales(6). Esos recuerdos

pretenden que no se nos quiera convencer sobre las bondades de la globalizacin
financiera, sus productos y derivados financieros y la libertad de los mercados y
de los parasos fiscales, que por algo as estamos. A esa crisis global con la que se
intenta justificar el ilegal vaciamiento argentino del 2001 que eclosion en el 2007 ya
produca sus efectos nefastos desde el 2002 a lo que nos habamos referido(7) en el
ao 2002, premonitoriamente(8). En otro mbito(9)sostenamos que se intenta referir la interaccin de la globalizacin econmica y la lex mercatoria, y lo que es dable
esperar de ella para paliar los efectos devastadores de ciertos aspectos de aquella (los
financieros), la inversin de roles en la economa pues los grupos financieros alteran
el carcter accesorio de lo financiero ante lo econmico. Ante la globalizacin financiera, no se ha producido una globalizacin de la lex mercatoria, pese a que as naci,
y no se pone coto a la especulacin financiera.
Ponderamos el rol del crdito y la inversin financiera en la creacin de riqueza,
acompaando al capitalismo productivo al que debe aplicar para compartir beneficios, como lo sealara Alberdi hace 150 aos(10).
La prdica de los gures o magos de la economa y brockers han hecho creer
que la inversin en productos financieros de tercera o cuarta generacin sigue produciendo beneficios, cuando lo nico que genera dividendos reales a la inversin financiera es el apoyo a lo productivo, compartiendo el resultado. As le fue al mundo,
generando daos multimillonarios a los inversores y a los pases para reflotar las economas en los ltimos aos.
(6) En recientes informaciones fidedignas que nos transmite Alejandro Drucaroff Aguiar, con quin
compartimos la preocupacin sobre el escenario mundial y nacional, los montos de depsitos clandestinos de ciudadanos argentinos ascendera a u$s 400 mil millones.
(7) Anticipamos la crisis financiera mundial en Salta en el ao 2001. En aquella oportunidad formalizamos algunos apuntes en la aparente contradiccin entre Economa y Derecho. El neoliberalismo,
por lo menos en nuestro pas, pretendi hacernos creer que es necesario primero consolidar un modelo
econmico donde prime la desregulacin y la no injerencia del Estado para optimizar la redistribucin
por el mercado. En diciembre de 2001 comentamos el libro La mundializacion financiera. Gnesis,
costo y desafos.
(8) Derecho y Economa, el Desafo del Siglo XXI el 26 de febrero de 2002 y La crisis argentina
y la mundializacin financiera el 6 de marzo de 2002, ambas para la Revista Jurdica El Derecho. Se
enarbolaron principios sobre los que venimos insistiendo, en limitado grupo, desde hace muchos aos.
(9) UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE, el 26 agosto de 2002, refirindonos a Globalizacin econmica y lex mercatoria,en el Congreso internacional Los desafos del derecho frente al siglo XXI, en
www.acaderc.org.ar
(10) ALBERDI, Juan Bautista. Sistema econmico y rentstico, tomo IV p. 14, nos ayuda a pensar en
torno a lo financiero como productor de riqueza por s. Enfatizaba que La produccin de las riquezas
se opera por la accin combinada de tres agentes o instrumentos, que son: El trabajo, El Capital, y la
tierra... La accin es siempre combinada de estos tres agentes y fuerzas productivas, se opera de tres
modos o formas del trabajo industrial, que son: La agricultura, Las fbricas, y el comercio. Fuera de
estos tres modos de produccin, fuera de estas tres grandes divisiones de la industria del hombre, no
hay otra....
42
El dao a inversores no institucionales podra ser reclamado. Esa globalizacin

financiera lejos de traernos fondos los exporta, como es notorio, desde nuestro pas a
travs de una actividad financiera marginal, favorecido por los parasos fiscales.
4. Nuestra obligacin es advertir que el derecho positivo nacional tiene claras soluciones a los problemas que el Gobierno denuncia. Esa cuestionable actuacin es
defendida en medios econmicos basados en la alta imposicin que rige en nuestro
pas y en la globalizacin financiera. A nuestro entender estos argumentos pueden
motivar un debate parlamentario para determinar si nuestra legislacin bancariafinanciera-impositiva debe ser modificada(11). Pero mientras tanto el derecho debe
ser aplicado, particularmente en un tema que concita el inters del Gobierno Nacional, del G-20 y particularmente del G-8(12).
Se supone que se intensificar la Lucha Contra el Lavado de Dinero y la Evasin
Fiscal de las Multinacionales(13). Los lderes del G8 subrayaron que los gobiernos
tienen una especial responsabilidad para promulgar leyes justas y que promocionen
el buen gobierno. Asimismo, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) present un informe con cuatro pasos a seguir para el intercambio de
informacin fiscal a nivel global.
El G8 asegur que se deber aumentar la transparencia e insisti en que las autoridades fiscales de todo el mundo deberan intercambiar de forma automtica informacin para combatir la lacra de la evasin fiscal. El informe de la OCDE, titulado
Un cambio radical en la transparencia fiscal, propone desarrollar un modelo de intercambio de informacin automtico con una amplia legislacin marco para facilitar
la expansin de la red de jurisdicciones asociadas de un pas. La implementacin de
las nuevas reglas dificultar la creacin de empresas denominadas pantallas en parasos fiscales, las cuales sirven para ocultar a sus verdaderos propietarios.
Las declaraciones contra los parasos fiscales inundan los discursos y estn contenidas en las declaraciones del G 20. Recordamos manifestaciones de la seora Presidente de la Repblica en su discurso de apertura de las actividades del Congreso el 1
de marzo de 2009 y la Declaracin del G 20 el 2 de abril de 2009(14) sobre los efectos
(11) En agosto de 2012, en el Congreso de U.S.A. para lograr la aprobacin de una nueva ley impositiva se sugiere secreto por 50 aos en cuanto al nombre de los miembros del Congreso, ocultndolo,
como la direccin de su voto, para evitar la presin de los lobbies.
(12) El Grupo de los 20 (pases industrializados y emergentes), o G-20, es un foro de 19 pases, ms
la Unin Europea, donde se renen regularmente, desde 1999, jefes de Estado (o Gobierno) gobernadores (o presidentes) de bancos centrales y ministros de finanzas. Est constituido por siete de los
pases ms industrialilzados (G-7), ms Rusia (G-8), ms once pases recientemente industrializados
de todas regiones del mundo, y la Unin Europea (UE) como bloque econmico.
(13) Del link :http://www.abogados.com.ar/se-intensificara-la-lucha-contra-el-lavado-de-dineroy-la-evasion-fiscal-de-las multinacionales/12448
(14) Vimos una esperanza en la DECLARACIN DEL G 20. Entresacamos del texto de la Declaracin
de la cumbre de los lderes del G-20 tras la reunin de Londres el 2 de abril de 2009: Nos enfrentamos
al mayor reto para la economa mundial de la era contempornea; que afecta a la vida de las mujeres,
43
nefastos de los parasos fiscales en la globalizacin financiera, con falta de recursos

para la inversin.
Pero actan en nuestro pas como en casi todo el mundo oficinas virtuales de
bancos o fondos de inversin domiciliados en parasos fiscales (pases de baja o nula
tributacin), que permiten a ciudadanos locales abrir cuentas en los mismos y girar o
recibir fondos sin ningn trmite oficial.
5. Tal problemtica lleva a dos temas: a) la forma de desviar fondos de un pas a los
parasos fiscales, b) los tax heaven en s mismos. Los parasos fiscales se defienden,
entienden que son legales, correspondiendo el problema a los pases de alta tributacin. En realidad el problema es de informacin y transparencia, para que se conozca
el lugar de origen de los beneficios y se corrijan defectos legales. Las grandes corporaciones aprovechan los vacos legales.
Enfrentamos el problema de la legalidad de ciertas transferencias financieras.
II Los parasos fiscales
1.- Sobre este aspecto recogemos de noticias periodsticas que el da 19 de agosto de 2013 el Gobierno Nacional denunciar a la UNASUR la operatoria de JP Morgan y el BNP Paribas por lavado de dinero en la regin, buscando Hacer visible el
vaciamiento que sufri el pas entre 1976 y 2001-2002(15), afirmando Jos Sabatella
titular de la Unidad de Informacin Financiera que Es importante que este tipo de
maniobras comiencen a discutirse y se investiguen en toda Latinoamrica, porque
esta metodologa se ha repetido y se repite en muchos pases del continente. No hay
duda de los fondos trasvasados en dichos Bancos, pero cmo llegaron all? Los remitieron en avin?
Es lo que haba pedido investigar Zaffaroni casi 10 aos atrs.
hombres y nios de todos los pases Partimos de la creencia de que la prosperidad es indivisible; de
que el crecimiento, para que sea constante, tiene que ser compartido; y de que nuestro plan debe
centrarse en las necesidades y los puestos de trabajo de las familias que trabajan con ahnco, tambin en los mercados incipientes y en los pases ms pobres del mundo; nos hemos comprometido
a hacer lo que sea necesario para: restablecer la confianza, el crecimiento y el empleo a emprender
una ampliacin fiscal concertada y sin precedentes, que salvar o crear millones de empleos que de
otro modo se habran destruido Tomar medidas contra las jurisdicciones no cooperativas, incluidos
los parasos fiscales para proteger nuestras finanzas pblicas y nuestros sistemas financieros. La era
del secreto bancario se ha acabado. Reconocemos que la crisis actual tiene un impacto desproporcionado para los ms vulnerables en los pases ms pobresReconocemos la dimensin humana que
tiene la crisis. Nos comprometemos a apoyar a aquellos afectados por la crisis mediante la creacin
de oportunidades de empleo Construiremos un mercado laboral justo y favorable para las familias,
hombres y mujeres Apoyaremos el empleo estimulando el crecimiento, la inversin en educacin y
la formacin, y mediante polticas activas para el mercado laboral centradas en los ms vulnerables.
32 Por un pedido de la Presidente argentina Cristina Fernndez.
(15) Tiempo Argentino recogido por La Voz del Interior del 15 de julio de 2013 A 11.
44
2. El lector podr inicialmente dudar sobre su licitud pues dir esto se hace todos
los das Se puede tomar conciencia de la magnitud del problema a travs del editorial de Juan F. Marguch(16) En cuanto a los patriotas argentinos que durante el
conflicto expatriaron ms de 30 mil millones de dlares, suma que ayud a superar la
barrera de 200 mil millones de dlares depositados en el exterior, no hicieron ms que
prolongar una bizarra tradicin nacional que difcilmente termine algn da.
La perspectiva de los mercados en nuestra Repblica, impone pensar en su desarrollo antes que en los mercados financieros globales, pues el financiamiento para los
proyectos internos deberan buscarse internamente.
Sobre la falta de financiamiento, pese a que sobra dinero electrnico en el mercado global, apuntamos a la falta de control en la transferencia de fondos al exterior,
la desestimulacin de las obligaciones negociables por ilcitos APEs y el inters del
gobierno en recuperar posicin en los mercados externos sin atender a revisar las
situaciones anteriores para asegurar un slido mercado interno, que sea atractivo y
confiable incluso para inversiones externas, hoy frustrado por ciertas polticas y ms
an por la falta de accin contra aquellas fciles transferencias al exterior de dineros
no declarados.
3. El fenmeno de la actividad financiera globalizada y especialmente cuando la
misma proviene de entidades financieras off shore, es un fenmeno que afecta a todos
los pases y que particularmente en Espaa, Estados Unidos y Argentina ha tenido
efectos catastrficos no solo en el mbito econmico sino tambin fiscal. Pero especialmente y en lo que aqu nos interesa destacar en el sistema econmico, lo que en
definitiva repercute sobre los inversores individuales de cada pas, que tambin ha generado prdidas a los inversores en el exterior, por haber confiado en cuentas activas
con suscripcin de productos financieros.
3.1. En Espaa, el descubrimiento de que la direccin de BBVA mantuvo, desde
1987 hasta 2001, cuentas secretas en la Isla de Jersey tambin ocultas a los socios de
la entidad y que, obviamente, no se reflejaban en la contabilidad oficial, a travs de
sociedades y estructuras domiciliadas en Liechtenstein y la Isla de Nieu, entre otras. Y
el hecho que, segn la fuente(17), numerosos bancos y cajas de ahorro captan ahorro
en el mercado espaol a travs de un producto financiero denominado participaciones preferentes emitido por filiales, al 100% de dichas entidades, domiciliadas principalmente en las Islas Caimn, implica una inversin de aproximadamente 15.000
millones de euros que no est sujeta a tributacin con el correspondiente perjuicio a
la Hacienda Pblica(18).
(16) MARGUCH, Juan F. Sombras que vuelven del pasado en La Voz del Interior, 11 de agosto de
2008, p. A 12 Opinin.
(17) Conferencia dictada en Madrid 16 de abril de 2004 por el ex Fiscal Anticorrupcin de Espaa
Carlos Jimnez Villarejo La delincuencia financiera, los parasos fiscales y la intervencin de los bancos.
(18) Ello segn la informacin obtenida, provoc a nivel normativo la sancin de la Ley 19/2003, de
4 de julio, sobre Rgimen jurdico de los movimientos de capitales y de las transacciones econmicas
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As multaron con 2,1 Millones de Euros al HSBC Espaol(19). La sucursal de la

entidad bancaria fue sancionada por el entonces vicepresidente econmico del Gobierno socialistas, Pedro Solbes, debido a graves infracciones previstas en la Ley de
prevencin de blanqueo de capitales.
Al momento de la sancin, noviembre de 2002, el HSBC interpuso un recurso y el
Tribunal Supremo desestim dicha accin. La multa de 2,1 millones de euros impuesta a HSBC Espaa, la cual consta en una resolucin de la Secretara General del Tesoro
y Poltica Financiera, se debe a tres infracciones de la normativa contra el blanqueo
de capitales. La entidad debi abonar 925.000 euros por incumplir la obligacin de
identificacin de clientes; 300.000 euros por no respetar las obligaciones de examinar
con especial atencin cualquier operacin; y 875.000 euros por no establecer procedimientos y rganos adecuados de control interno y comunicacin para prevenir e
impedir las operaciones.
Asimismo, se acus al banco de no haber comunicado por accin propia al Servicio Ejecutivo las operaciones sospechosas, y adems por no haberse abstenido de
ejecutarlas.
A su vez, dicho Banco habra transferido ilegalmente ms de siete billones de
dlares de USA a Mxico entre los aos 2000 y 2009, recibiendo una sancin de u$s
1.92 billn por cargos por lavado de dinero por el Departamento de Justicia de aqul
pas(20).
Noticias periodsticas en Pas 24 del 28 de julio de 2012 daban pistas de estos
problemas. Se referan a: Los que escapan a la crisis y a las responsabilidades: Un
tercio de los dineros del mundo oculto en parasos fiscales. Esto se destaca como uno
de los pocos medios que brind informacin en lugar destacado en nuestro pas. Esa
y otras noticias pasaron fugazmente, sin motivar notas de opinin ni editoriales pese
a su notoria trascendencia para la crisis econmica. Nos referimos a la fundada investigacin Tax Justicie Network segn la cual los millonarios del mundo tenan a fines
de 2010 entre 21 y 32 billones de dlares escondidos en ms de 80 parasos fiscales,
dentro de los cuales los argentinos participaran con casi 400.000 millones de dlares.
El informe agrega que varios de los mayores bancos brindan a sus clientes selectos ese
servicio.
Si bien la evasin fiscal es el mvil ms notorio, esos parasos y sus instituciones
financieras refugian y garantizan secreto e impunidad a capitales generados por los
peores flagelos humanos, entre ellos la corrupcin pblica y privada, el trfico de drogas, de armas y el terrorismo, contribuyendo en los mismos las sociedades off shore,
con el exterior y sobre determinadas medidas de prevencin del blanqueo de capitales.
(19) link:http://www.abogados.com.ar/multan-con-millones-de-euros-al-hsbc-/espanol/12444
(20) Fuente The New York Times del 11 de diciembre de 2012 -4.10 AM, donde tambin se hacen
referencias a la quiebra de Lehman Brothers, incluyendo investigaciones a otros Bancos: Credit Suisse,
Barclays, ING Bank, Standard Chartered.
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para vehiculizar el blanqueo de esas nefastas actividades o para ayudar a sustraer fondos a potenciales o actuales acreedores. La lista de perjudicados empieza por el fisco
y sigue con trabajadores de empresas que cierran o quiebran, acreedores comerciales,
cnyuges o familiares y tantas otras vctimas de los ms ricos y poderosos, que les permiten esconder beneficios o eludir el pago de obligaciones.
3.2. En el pas, el escndalo del Banco Repblica iniciado el ao 1999, vincul negocios con LudgateInvestment Ltd., Siuthward Asset Managment Ltd. Lolland Stock
Ltd y Scott & Chandler Ltd todas radicadas en el paraso fiscal de las Bahamas, en
transferidos al Federal Bank Limited ubicado en el mismo paraso fiscal, va Citibank
Nueva York. Adems de esos activos, el grupo que dominaba el Banco Repblica tena una participacin de ms del 30% en el CEI Citicorp Holding S.A. a travs del cual
no slo se habran transferido fondos al exterior sino se habra intentado perjudicar
al B.C.R.A.(21).
Todos los pronunciamientos judiciales vincularon a los Bancos nacionales con
otros off shore. Esa actividad financiera o banca off shore- tiene patrones comunes que
han sido denunciados en diversos informes(22) y ha sido la causa entre otras de
la liquidacin de los siguientes bancos autorizados para funcionar en el Pas: Banco
Mayo Cooperativo Ltdo(23); Banco Extrader(24) el Banco General de Negocios(25),
(21) www.mercadoytransparecencia.org./noticia/la-gran-moneta?piwik_campaign=new
3.7.2013mercadodedinero.com argentina El derecho a saber.
(22) Puede verse el Informe presentado por la Comisin Especial Investigadora sobre Hechos Ilcitos
vinculados con el Lavado de Dinero, creada el 9/05/01 en el mbito de la Cmara de Diputados de la
Nacin, en www.hcdn.gov.ar
(23) La liquidacin de esta entidad, tuvo como causa su vaciamiento a partir de diversa operatoria:
1) Creacin de mesas de dinero para supuestas colocaciones en el exterior bajo la pantalla del Banco
Mayo, y los derivaban a empresas vinculadas a directivos y funcionarios del Banco Mayo. Esas empresas
eran Bancos Off Shore, particularmente el Mayflower International Bank Limited y Trust Inversions
S.A., el primero con sede en Bahamas, y el segundo con domicilio legal en Montevideo, Uruguay, pero
ambos tenan su accionar social, administracin y representacin en la Argentina.
(24) El Grupo Extrader se integraba principalmente de una financiera, (Extrader S.A.) un Banco,
(Banco Extrader S.A.), una Sociedad de Bolsa (Extrader Burstil S.A.) una Sociedad a travs de la cual
el grupo particip en la adquisicin de acciones de varias empresas, (Extrader Capital Market S.A.)
y un banco Offshore (Banque du credit e investissement BCI) de Bahamas. Se seala tambin que
el grupo utiliz en el momento de producirse la crisis a una sociedad uruguaya denominada Samroy
Realthy S.A. para transferirle las diversas tenencias de acciones que haba adquirido mediante Extrader
Market S.A... En la operatoria imputada como defraudadora a partir de las causas judiciales relacionadas con el grupo reviste importancia la utilizacin del banco off shore referido (BCI) constituido
originariamente por los mismos responsables del grupo. Esto determina la presuncin de existencia
de un circuito clandestino de dinero, mediante el cual se giraban fondos cuyo origen es desconocido y
pudo no haber sido declarado ante los organismos de control (AFIP-DGI, etc.) y los que reingresaban
al pas a travs de prstamos. Con esta banca suscriben lo que se denomina cuenta de Corresponsala
con el Citibank N.A. New York..
(25) Uno de los casos ms resonantes fue el del Banco General de Negocios (BGN) pudiendo consultarse la descripcin de la operatoria que realizaba el mismo dentro de la actividad financiera off
shore ilegtima en el auto de procesamiento a ROM, de la Juez Servini de Cubra en www.lexpenal.
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entre otros y ello sin perjuicio de otras Entidades Financieras que al no haber sido
liquidadas hasta la fecha no es tan evidente la actividad financiera off shore que
realizaron y las formas de su supuesta ilicitud. Es el marco en que nos referimos al
caso Curatola y Asociados S.A.(26) y a la operatoria FOREX(27), donde apuntamos
al sistema financiero, a los intermediarios financieros, bancarios y no bancarios, al
mercado financiero no institucionalizado y a los intermediarios no autorizados, y a la
Declaracin de Pars de 2003 contra la corrupcin a gran escala.
3.3. Los tax heaven tienen dos efectos en la mundializacin financiera: a) Incentivar la instalacin de sociedades con actividad global para beneficiarse con menores
impuestos tema en que no centramos nuestra atencin, y b) Recibir fondos girados
desde otros pases, abriendo cuentas a personas humanas (preferentemente) o jurdicas forneas, facilitando la evasin fiscal, los controles econmicos, encubriendo
enriquecimientos obtenidos en muchas casos ilcitamente o no.
III.- La informacin
Una clave de la actividad financiera exorbitada es el ocultamiento de la informacin: al realizar la transferencia y en el mantenimiento de la operatoria en los tax
heaven.
Esta actividad es realizada por los Offshore Financial Centers (en adelante OFCs)
y Centros Financieros Internacionales (IFC), entre otros, y que son nombres con los
que se describe a ese grupo de aproximadamente 50 pases, colonias, o zonas especiales que ofrecen alguna combinacin entre reduccin contributiva, proteccin de
activos, privacidad y/o regulacin gubernamental limitada, licencias, incorporaciones a empresarios e inversionistas. Usualmente, estos beneficios son ofrecidos a travs de la creacin de International Business Centers (IBCs), fundaciones, consorcios,
fondos, bancos, compaas de seguros, entre otros, todos con el aditivo especial: off
com.ar/Archivos /fallos/rohm_procesamiento.htm. En el tema se discute an hoy la responsabilidad

de los accionistas controlantes el Credit Suisse First Boston, el Dresdner Bank y el J. P. Morgan Chase &
Co. entre otras entidades financieras que intervenan en la actividad off shore. La operatoria del Banco
General de Negocios (BGN) era similar a las anteriormente descriptas. El BGN captaba fondos que
derivaba a una organizacin bancaria o financiera que no se encontraba bajo la rbita del BCRA, ya
que su lugar de actuacin y residencia legal era la Repblica Oriental del Uruguay, tal era el caso de
la Compaa General de Negocios Uruguay SA y/o la Repblica de Panam como el caso de San Luis
Financial Investment & Co Ltd., as como a travs del Banco Comercial del Uruguay SA. La liquidacin
del BGN implic adems la cada del Banco Comercial del Uruguay SA.
(26) CAMERINI, Marcelo RICHARD, Efran Hugo. El caso CURATOLA y su relacin con las sociedades de objeto lcito, con actividad ilcita, en RDCO p. 701, (tomo B Doctrina) ao 42, tomo 2009
B, Ed. Abeledo Perrot.
(27) El ofrecimiento de Curatola en el mbito nacional consista en realizar contratos de futuros
sobre divisas, u opciones sobre contratos de futuros de divisas (vg. libra esterlina, euro, franco suizo,
marco alemn, rublo, peso mexicano y dlar estadounidense) en mercados del exterior, y FOREX.
48
shore(28).Ello usando el sistema FOREX o cuentas de corresponsala en un banco de

Nueva York.
1. Los bancos off shore pueden llevar a cabo una variedad de transacciones: prstamos en divisa extranjera, depsitos, emisin de securities, derivados negociables para
propsitos especulativos y de manejo de riesgo, y el manejo de los activos financieros
de los clientes. En cuanto a los prstamos en divisa, estos pueden ser originados en
el mismo OFCs, o en otro pas y financiados y registrados en el OFCs, normalmente
por razones contributivas. La aceptacin de depsitos de clientes individuales es una
actividad especializada en algunos de los OFCs. Usualmente, los bancos envueltos
en este negocio son bancos internacionales con alta reputacin (seguro de depsitos
no disponible).
La legitimidad del sistema no est dado por su marco regulatorio sino por la correccin en su utilizacin. Cuando este tipo de actividad financiera off shore es llevada
a cabo por sucursales o filiales de bancos incorporados en otros lugares y cuando se
realiza dentro de los parmetros regulados en cada Pas, es aceptada por los grandes
Centros Financieros Internacionales y por la mayora de los mercados. No se trata del
fenmeno de deslocalizacin empresarial para aprovechar ventajas comparativas en
pases en desarrollo, sino de ofrecer operaciones ilcitas en el mercado, favoreciendo
la corrupcin.
2. En Estados Unidos(29) por ley aprobada en 2010 Foreing Account Tax Comlianc
Act FACTA se dispuso que las instituciones financieras forneas informaran sobre
cuentas de U$S 50.000 o ms, de ciudadanos de aqul pas o bien depositaran directamente el 30% de todo dividendo, intereses u otros pagos de esos clientes directamente
en las cuentas de la AFIP americana, Internal Renevuene Service I.R.S.. El plazo de
aplicacin que venca en Enero de 2012, diferido posteriormente a Enero de 2014 ha
sido fijado ahora en julio de 2014, en nimo de tener suscriptos convenios con pases
donde se asientan las centrales de esas instituciones forneas, cuyo incumplimiento
ser penalizado con el 40%. La informacin da cuenta que se acaban de suscribir convenios conforme la Organizacin from Economic Cooperation and Development entre Singapore y Cayman Islands con los Estados Unidos, sumndose a los ya firmados
con Gran Bretaa, Irlanda, Mxico y Espaa.
Los Bancos Suizos flexibilizaran la Transferencia de Informacin(30). Las autoridades de Estados Unidos intentan que los bancos del pas europeo abonen multas
(28) Los conceptos y contenidos del presente ttulo han sido extrados del Informe del Fondo Monetario Internacional Monetary and Exchange Affairs Department IMF Report 2000 el que puede
consultarse en www.ifm.org.
(29) En edicin Internet The New York Times del 12 de julio de 2013, Deal B%k edited by Andry
Ross Sorkin, puede leerse el artculo Foreing Banks Win New Delayed in Tax Evasion Rule by Lynnley
Browning.
(30) Del link: http://www.abogados.com.ar/los-bancos-suizos-flexibilizarian-la-transferenciade-informacion/12539
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de hasta 10.000 millones de dlares y entreguen informacin acerca de los estadounidenses bajo sospecha de usar cuentas secretas para evadir impuestos.
Ahora las entidades bancarias suizas tendrn permitido cooperar con las autoridades americanas en el marco de un plan gubernamental que tiene como objetivo
salvar a la industria de eventuales cargos criminales.
Si bien los bancos no estaran autorizados a revelar los nombres de clientes, el Gobierno de Suiza estableci los parmetros para la cooperacin y aclar que se podrn
solicitar autorizaciones individuales para resolver ciertas investigaciones.
De esta manera, los bancos podrn difundir detalles de cuentas trasladadas a
otros bancos, nombres de empleados bancarios, abogados y contadores y ayudar a las
autoridades de Estados Unidos a identificar a los clientes ricos que evaden impuestos.
Cabe recordar que ms de una decena de entidades bancarias estn bajo investigacin formal en Estados Unidos. Entre ellos se encuentran Credit Suisse, Julius Baer,
la unidad suiza del britnico HSBC, Pictet en Ginebra, Zuercher Kantonalbank y Basler Kantonalbank.
Deben recordarse la quiebra del MF Global, y los escndalos PFGBest, U.S.
Bank(31).
IV.- Atisbos judiciales en nuestro pas
La realidad financiera Argentina ha demostrado a travs de los aos, que la actuacin de una banca off shore muy lejos de respetar el sistema y las formas de actuacin permitidas por el BCRA, es utilizada en forma frecuente para evadir esas regulaciones y en perjuicio de los inversionistas, el Estado y sus agentes, lo que en definitiva
sucede como consecuencia de la liquidacin de las entidades financieras autorizadas
para actuar en el pas, a partir de su vaciamiento.
Una actividad financiera al margen de la ley no solo se realiza a travs de representaciones de entidades financieras extranjeras que no tienen autorizacin para actuar
con esa calidad en Argentina, sino la mayora de las veces a travs de entidades financieras locales que por medio de la captacin de depsitos de inversionistas locales
colocan esos fondos en cuentas, en entidades financieras del exterior, ejerciendo en
consecuencia de forma abusiva la actividad financiera legtima, en el aparente marco del negocio para el cual est habilitada(32), otorgndose incluso tarjetas de pago
o dbito sobre las mismas.
(31) De lo que da cuenta extensamente el especialista Azam Ahmed en Internet el 9 de julio de 2012,
8.38 PM:
(32) Al respecto puede verse Porcelli, Luis A., Banca de hecho. Responsabilidad de los bancos frente
a los denominados certificados off shore. LL 1995-C-988: ...la supuesta y figurada persona depositaria
no es ms que el elemento ardidoso utilizado, sin que sea relevante su eventual existencia.
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1. Nuestra Corte Suprema reconoci esa operatoria en el pedido de quiebra en

el pas de la Compaa General de Negocios, domiciliada en Uruguay y ante un documento aparentemente pagadero en ese pas. La peticin haba sido rechazada por
primera y segunda instancia, pero la C.S.J.N. orden receptar la peticin al haberse
acreditado que tal Compaa extranjera operaba casi con exclusividad en el local de
la Ciudad de Buenos Aires del Banco General de Negocios, sistema bien conocido en
otras bocas de inversin de otras compaas(33).
2. En el auto de procesamiento de Carlos Rhom la Jueza a cargo de la Instruccin
sostuvo que no puede sino considerarse que la operacin paralela trasciende los
lmites del pas y que la misma pudo llevarse a cabo mediante una participacin activa de los funcionarios y de los directivos del Banco General de Negocios SA y de su
estructura, puede concluirse que la misma pone en duda la credibilidad del sistema
financiero argentino, de la honestidad de sus banqueros y de la poltica del buen
administrador que debe primar en esta actividad fundamental para el desarrollo
de un pas.
La Justicia tambin debi intervenir en otro caso donde se evidenci la falta de
control. Acaeci en el caso del Banco Austral(34), donde la Cmara en lo Comercial
Integrada por Mara Elsa Uzal e Isabel Miguez, revoc la resolucin de Primera Instancia en el incidente de Revisin intentado por un acreedor que habiendo operado
en Buenos Aires directamente frente al Banco Austral S.A., esta Institucin actuando
confesadamente con un contrato de colaboracin lo habra recibido para depsitos
en plazo fijo en el Austral Bank International, lo que motiv el rechazo en primera
instancia y luego la revocacin con extensos y profundos fundamentos por parte de
las dos distinguidas camaristas.
Despus de varios aos del default del Banco, el cliente obtuvo un reconocimiento
judicial de su derecho, que posiblemente ser difcil materializar econmicamente,
salvo que se asuma lo que expresaremos ms adelante. Entendemos que el fallo de la
Cmara se enrola en lo que ha sealado el Presidente de la Corte, el Prof. Dr. Ricardo
Lorenzetti(35) sobre la conveniencia de tomar decisiones adecuadas y actuar sobre
el encauzamiento de la litigiosidad; la orientacin del sistema hacia los resultados,
es decir, decidir los conflictos, lo que requiere fortalecer las decisiones antes que las
tramitaciones y las dilaciones.
(33) Nto. Actividad ilicita de sociedad extranjera (indirectdoingbusiness) y su quiebra en el pas

(en torno a importantsimo fallo de la Corte) en Revista el Dial.Express del lunes 16 de marzo de 2009,
y tambin en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, 2009, y en www.acaderc.org.ar
(34) El decisorio corresponde a la causa 02261/1995 Banco Austral S.A. s/ Quiebra s/ Incidente
de Revisin (promovido por PORCELLI, Luis A.). En nto. Acciones de recomposicin patrimonial:
ineficacia. Acciones de responsabilidad en Dcimo Seminario Anual Actualizacin, Anlisis Crtico
de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias Concursales, en homenaje a Juan M. Farina, 10/12 de marzo
de 2010, Mar del Plata, libro colectivo y en www.acaderc.org.ar .
(35) En Los desafos de la Justicia en La Voz del Interior 13 de diciembre de 2009 p. 10 A.
51
En el Considerando 5. Debe analizarse en el marco fctico de la litis la otra perspectiva la responsabilidad que podra caberle al B.A.S.A. (Banco Austral aclaramos)
en el marco de las operaciones financieras concretadas por el actor con aqulla, por
cuenta y orden de una entidad extranjera que nunca cont con autorizacin para realizar esas operaciones financieras en territorio nacional una entidad autorizada por
el BCRA B.A.S.A. posibilit a una sociedad extranjera que no contaba con la respectiva autorizacin A.B.I. (Austral Bank) el celebrar operaciones financieras consistentes en la captacin del ahorro pblico, con lo cual el objeto de dicho contrato
resultara ilcito y la concrecin de sus efectos un fraude a la ley nacional.
En el considerando 6. para determinar responsabilidad el voto se refiere al hecho
ilcito y al acto ilcito, determinndose la contradiccin de la conducta de la demandada con el orden legal que rige la materia. La ley de entidades financieras argentina N 21.526 (L.E.F.) prohbe expresamente toda accin tendiente a captar recursos
del pblico por parte de entidades no autorizadas enfatizando que las leyes de los
dems Estados jams sern aplicados contra instituciones polticas, las leyes de orden
pblico o las buenas costumbres del lugar del proceso. As en el punto 6.6. asegura:
En el caso, la fallida, al actuar como corresponsal de una entidad financiera que no
contaba con la debida autorizacin del BCRA, colabor en la concrecin de una actividad que no se ajustaba a la ley que rige la materia (arts. 1, 7 y 17 L.E.F. y que por ello
conform una actividad ilegal.
Las Camaristas describen la relacin agrupativa, de control de accionistas comunes, que vincula a ambas sociedades, que sin duda actuaban en inters del grupo,
incluso en la consecucin de fines extra societarios, en beneficio de una sociedad
constituida por ellos en el extranjero, violando la ley nacional. Aunque omiten referencias a la ilegalidad que apuntaremos.
V. - La ilicitud
Lo importante es advertir que dentro del sistema normativo nacional, adems de
las sanciones que pueda aplicar tardamente el Banco Central de la Repblica Argentina (en adelante BCRA)(36), por actividad financiera no autorizada, correspondiendo analizar la calificacin de ilcita de tal operatoria.
La cuestin vincula interdisciplinariamente estudios de Derecho Bancario, Tributario, Internacional Privado y Societario, entre otros, valorizando al derecho como
sistema de convivencia, no de conveniencia(37). No puede dejar de aplicarse por razones economicistas o de ignorancia culposa, cuando no dolosa. Adems de acotar la
pblica actuacin de sociedades domiciliadas en parasos fiscales que sustrae capi(36) Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA fallo de la CSJN del 26 de junio de 2012 donde dej sin
efecto una multa impuesta por el BCRA por la larga tramitacin de la causa. www.csjn.gov.ar
(37) Quin quiera conocer ms sobre estos aspectos, la declaracin del G 20, el referido fallo, el
indirect doing business y la actividad ilcita puede ver nuestros ensayos en la pina electrnica de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acaderc.org.ar
52
tales de inversin del circuito nacional, permitira acotar actuacin de sociedades y

personas fsicas que facilitan tal indebida actuacin.
Queremos enfatizar que tal operatoria es ilegal, no est autorizada por la ley de
entidades financieras, que la prohbe, ya que en definitiva se estn simulando operaciones realizadas en el pas como realizadas en el exterior a travs de medios electrnicos y sin dejar rastros de la operatoria en documentacin en el pas, pues con el
uso de tales medios electrnicos se aparenta que la operacin se realiz en el exterior.
Y el desarrollo del mercado interno lo vemos comprometido por esa pblica prctica, que implica usar los medios electrnicos para simular como realizadas en el extranjero normalmente en parasos fiscales la apertura de cuentas, compras de ttulos, transferencias de divisas, uso de tarjetas con dbitos a esas cuentas para sustraer
al control de la AFIP los gastos realizados sobre fondos en negro, facilitando a su vez
lavados de dinero.
Las referencias en los fallos referidos contienen la calificacin de ilicitud. Y tal calificacin permite tipificar la sancin por actividad ilcita contenida en la ley de sociedades comerciales de nuestro pas N 19.550 ley de sociedades comerciales, como la
de muchos otros, que autoriza ante tal constatacin la actuacin oficiosa de cualquier
juez para disponer la liquidacin de la sociedad, con responsabilidad solidaria de socios y administradores con el alcance previsto en el art. 19 de dicha ley. A su vez arrastrar tal calificacin y sancin para los controlantes a tenor del art. 54 tercer prrafo
de la misma ley. Advirtase que la operatoria es posible por la actuacin indebida en
el pas de una sociedad que es hospedada por otra sociedad nacional. La sancin
implicara la liquidacin de ambas.
Pero paradjicamente el Gobierno Nacional no interviene en esos mercados clandestinos que afectan el mercado de capitales locales, restndole recursos y haciendo
ms caro el acceso a financiamientos, y ante tal costo busca que sus ttulos sean aceptados en mercados forneos(38).
Nuestro Gobierno est tratando de captar fondos en los mercados internacionales, incluso a travs de un blanqueo fiscal, mientras se permite que pblicamente se
opere ilcitamente abriendo cuentas en parasos fiscales o en el exterior, y se trasladen
fondos en negro a los mismos. Es una conducta incongruente, particularmente ante la
ley de declaracin de activos financieros no declarados.
(38) Sobre aspectos volvimos en El flagelo de la deuda externa: nuevo canje (y nuevos prstamos),
publicado en El Derecho, Legislacin Argentina, boletn n 3, 26 de febrero de 2010 pina 7 a 21. Lo
que hemos descripto est vinculado a un endiosamiento de la actividad financiera en s y el exceso
de capitales quiz meramente electrnicos.Sealbamos en ese artculo en sus conclusiones: 8.
MEDITACIONES FINALES. 8.1. Accesoriedad de lo financiero. Hay una subversin axiolgica, se han
alterado los valores de la economa. El problema es de una gravedad tan inusitada, que obliga a poner
en claro los conceptos, de lo econmico y jurdico. Lo financiero, accesorio, ha ocupado el centro de
la escena desplazando lo principal: la actividad econmica productiva.
Tambin pueden verse sobre ello los trabajos que publicamos desde el ao 1996 con Emma Mini de
Muio referidos en el libro citado en nota anterior y en www.acader.unc.edu.ar.
53
VI.- La maniobra defraudatoria. El indirect doing business

1. Un verdadero complot de especialistas, una gran estafa que se vena desarrollando desde hace muchos aos. Lo advirti el Dr. Zaffaroni en el caso Bustos, ordenando investigacin. No sabemos cmo esta esa investigacin pero el Gobierno ha
decidido presentar una situacin similar ante la UNASUR como hemos informado.
Veamos antecedentes. En el caso del Banco Austral se trat sin ms del factor de
atribucin de imputacin y responsabilidad en el caso de dao previsto por el art. 54
ter ley 19550(39), donde tambin se destaca la habitualidad del indirect doing business, pues en el caso, el voto de las seoras Camaristas ha tipificado claramente un supuesto de actividad ilcita, o sea, contraria al orden pblico interno, de dos sociedades
de un grupo econmico. Y la actividad ilcita por parte de sociedades est claramente
regulada por el art. 19 de la referida ley de sociedades comerciales. A su vez, tambin
hemos considerado actividad ilcita la desplegada en nuestro pas a travs del indirect
doing business, simulando operaciones realizadas en el exterior las que en realidad
haban sido realizadas en nuestro pas(40).
Programas periodsticos, entre los que se encontraban los serios y los cmicos,
denunciaron pblicamente esta situacin, incluso con cmaras ocultas o con ndices
sealando cuanto se retiraba semanalmente del sistema, y los ofrecimientos que se
hacan.
El sistema, segn se informaba, importaba ocultar esa transferencia, haciendo firmar a los ahorristas simplemente al dorso del certificado, lo que haca presumir que
lo retiraba en efectivo, abrindole electrnicamente cuenta en el extranjero, donde de
la misma manera radicaban el depsito. Para encubrir contablemente la maniobra el
nuevo depositario formalizaba un prstamo en moneda de cuenta a travs del Banco
Central al Banco que haba cancelado el depsito de esa manera, lo que contablemente se llama triangulacin.
Algo se debi filtrar por el discurso del ex Presidente Duhalde, en cuanto a la bsqueda de responsables, que debe haber rpidamente neutralizado cualquier investigacin pues no se habl ms de ello, y se dict una ley para evitar responsabilidad
de la matriz en relacin a las deudas de la Sucursal en una inslita norma que no
encuentra precedentes ni en la dogmtica ni en la realidad: Matriz y Sucursal es una
nica persona jurdica, que puede tener capital asignado como privilegio a los acreedores locales en caso de quiebra, pero sin eliminar la responsabilidad de la matriz..
(39) No queremos extendernos por lo que remitimos a nto. Inoponibilidad de la personalidad

jurdica: imputabilidad y responsabilidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe 2009, n 2008 3 p. 191 a 246.
(40) Nto. Actuacin en el pas de sociedad constituida en el extranjero, en Derecho Comercial y de los
Negocios II tomos, Editorial Eudeba, Buenos Aires 2007, en Tomo I Sociedades-Concursos, p.155 a 192.
54
La ley 25.738 dispuso en contrario(41), intentando asegurar la irresponsabilidad de la

matriz por actos de las sucursales.
Ahora bien, qu ilegalidad se cometi en 2001? El dao es evidente, la duda es si
ello result de alguna antijuridicidad. Las normas violadas habran sido:
a). Como acordamos, en el pas no existe una ley de entidades financieras que
autorice la operatoria off shore, aunque de hecho as se opera. Ni los Bancos argentinos, ni las Sucursales de los extranjeros, ni las representaciones legales de bancos
extranjeros o los bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden hacer eso, slo pueden asesorar, pero las posibilidades de la electrnica
lo facilitan. Las normas limitativas surgen de las previsiones contenidas en el artculo
13, segundo prrafo de la ley 21.526 y concordantes, al no receptarse en nuestro pas
un sistema de banca off shore(42). Las oficinas de representacin solamente pueden
desarrollar actividades no operativas. La operatoria de la representacin se debe limitar al asesoramiento de inters para la vinculacin con el exterior de las actividades
locales, privadas y oficiales(43). A la representacin le est prohibido realizar cualquier tipo de intermediacin financiera y operar en cambios(44).
b). Otra norma violada es la que limita los pagos en efectivo. Sin duda el problema
se avizor desde el ao 1995(45), el problema lo tendra el gobierno que sucedera
al que tomaba los prstamos. El nuevo gobierno atin a imponer que todo pago mayor de 10.000 pesos en total se formalizara a travs de las modalidades previstas en
el decreto de necesidad y urgencia 434/00 con vigencia desde el 2 de junio de 2000
que postula la ineficacia de los pagos que se realizaran en efectivo. Si bien se trataban
de normas anti evasin implicaban un alto grado de bancarizacin, que tambin se
tradujo en sistemas de pago de sueldos, etc. Luego a travs de la ley 25.345 (BO 17.11
2000) y modificada por la ley 25.413 (BO 26.3.2001) que reduce el limite a $ 1.000,
donde se exceptan los pagos efectuados a entidades financieras, pero no los pagos
realizados por stas, con carencia de efectos entre las partes y frente a terceros.
(41) Se trata de la ley 25.738 dictada apresuradamente antes que asumiera el actual Gobierno (8 de
mayo de 2003). Sobre el punto puede verse nto. En torno a la responsabilidad de Bancos extranjeros y
la ley 25.738 que pareciera acotarla, en diario La Ley del 11 de noviembre de 2003, p. 1.
(42) Responsabilidad por el vaciamiento financiero en Zeus Crdoba, ao I 18 de junio de 2002, n
10 tomo I p. 253 y ss.. La cuestin es ampliamente tratada en el trabajo citado en nota 1.
(43) Comunicacin A 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, Creacin, Funcionamiento
y Expansin de Entidades Financieras, Captulo VI, Seccin 7.
(44) Comunicacin A 2241 del B.C.R.A. del 2-09-1994, Circular CREFI 2, Creacin, Funcionamiento
y Expansin de Entidades Financieras, Captulo VI, Seccin 8.
(45) Il debito internazionale libro colectivo a cargo de Domingo Andrs Gutirrez y Sandro Schipani,
Edicin de Pontificia Universit Lateranense, MURSIA, Attide. lIIConvegno 25/27 Maggio 1995, Deuda
externa y mercado. Una visin prospectiva comunicacin con Emma Elena Mini al Coloquio sobre
Deuda externa organizado por el Prof. Sandro Schipani de la Universit degli Studi di Roma TOR
VERGATA, de su Centro Interdisciplinario de Estudios Latinoamericanos, publicado p. 233.
55
Los depsitos de mayor valor habran sido devueltos con la sola firma del titular,
en montos multimillonarios, supuestamente en efectivo, por lo que el Estado podra
restar efectos a esa volatilizacin de los depsitos, al impedir los Bancos con su sistema el seguimiento del dinero. Luego una apertura de cuenta en el extranjero desde el
pas y la radicacin por electrnica de los fondos cerraba la actividad opinable. Luego
deba seguir un proceso de triangulacin para equilibrar el balance, con un prstamo de la nueva entidad depositaria en el exterior al Banco que le haba mandado los
fondos, esto a travs del BCRA. Los prstamos, quiz supuestos, as cumplidos seran
parte de nuestra deuda externa, confirmada por decreto 410/02 art. 1 inc. c).
2. La falta de consecuencias responsabilizatorias de este tipo de operaciones es
comn, al menos en Argentina, algunas veces por la falta de controles, otras por la
ausencia de decisin poltica y judicial pero tambin por la falta de regulacin.
Ahora bien, cuando la actividad financiera off shore es realizada con el objeto de
la evasin contributiva, lavado de dinero, permanecer en el anonimato, a fin de evadir
las regulaciones legales y el orden pblico del pas domstico del propietario de los
fondos, dicha actividad financiera off shore, se torna ilcita(46).
Es por ello que este trabajo intenta dentro del sistema legal vigente y ms precisamente desde la normativa societaria dar un principio de solucin para que las
personas perjudicadas puedan lograr una satisfaccin ms o menos inmediata a sus
reclamos(47).
VII.- Responsabilidad
Las sociedades que desde lo interno permitan o faciliten la transferencia de fondos al exterior sin respetar las normas de transparencia e informacin, realizan actividad ilcita.
No es un acto aislado, sino toda una actividad, sancionada por el art. 19 de la ley
de sociedades comerciales, adems de otras normas especificas que correspondan a
la actividad, bancaria o cambiaria violada.
Congruente con referido discurso presidencial en la apertura del Congreso en el
2009, sobre los parasos fiscales, debera activarse una campaa para eliminar el pblico y notorio actuar en el pas de entidades que realizan actividad financiera ilcita a
travs del que llamamos indirect doing business financiero de la globalizacin.
A su vez, la sancin que prev el art. 19 de la ley de sociedades comerciales de orden pblico, implica: la inmediata disolucin y liquidacin de la sociedad que acta
en infraccin a las normas vigentes realizando una actividad ilcita; la consecuente
(46) RICHARD, Efran Hugo. Operatoria off shore y sus efectos sobre la actividad mercantil en
Argentina en www.acaderc.org.ar
(47) Trabajos vinculados y otros pueden verse en www.acaderc.org.ar de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias. Sociales de Crdoba.
56
privacin a socios, administradores y controlantes del medio jurdicosociedad, instrumentalmente apto para realizar su actividad econmica; la prdida del privilegio
de la aplicacin normativa especfica, esto es el art. 35 bis de la ley de entidades financieras, o cualquier norma del mencionado rgimen jurdico especial; la responsabilidad solidaria e ilimitada de naturaleza contractual o extracontractual de administradores, socios y controlantes.
1. Tanto en materia concursal como financiera sealamos la falta de visin interdisciplinaria para aplicar las normas previstas en la ley societaria.
En temas de responsabilidad volvamos al fallo de la Corte en el caso del Banco General de Negocios. La CSJN da por acreditado que una sociedad financiera constituida
en el exterior y que no poda realizar operaciones en ese pas, las realizaba en nuestro
pas bajo la pantalla de un banco local. La declaracin de quiebra pareca inevitable,
salvo que se desinterese al acreedor o se acredite la inexistencia de la cesacin de pagos, pudiendo tambin intentarse la conversin del proceso en concurso preventivo,
evitando la liquidacin falencial.
2. Ante estos supuestos pero tambin en anlisis de la responsabilidad falencial
y societaria cabe apuntar que corresponder por los antecedentes del caso la aplicacin del art. 19 ley de sociedades comerciales atento la actividad ilcita acreditada en
los autos. Hemos teorizado sobre la aplicacin de la sancin por actividad ilcita a la
sociedad que opera antifuncionalmente en el mercado(48).
Es importante determinar que un acto lcito individualmente puede considerarse,
en su reiteracin, como actividad ilcita: p.ej. la actividad de intermediacin financiera no autorizada(49).
La ley de sociedades comerciales formaliza un catlogo de ilicitudes en relacin
a la actividad o al objeto, que otras legislaciones no abordan de igual manera(50). El
(48) RICHARD, Efran Hugo. Sociedad en insolvencia y actividad ilcita, en Doctrina Societaria y
Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires 2004, tomo XV p. 313.
(49) RICHARD, Efran Hugo. Banca de hecho. Actividad ilcita Comentario a jurisprudencia Romeo Anunciada M.E. c/ Pea, Jaime y otras s/ Ordinario, Revista de las Sociedades y Concursos, n 7
Noviembre Diciembre 2000, Buenos Aires febrero de 2001, p. 29.
(50) Tales como la francesa, alemana e italiana. En el Derecho Italiano, el Cdigo Civil integra el
sistema en el art. 2084, en vez de remitir como lo hace el art. 20 LS a disposiciones de otras leyes. Dicho
artculo dispone Condiciones para el ejercicio de la empresa. La ley determina las categoras de empresa cuyo ejercicio est subordinado a concesin o autorizacin administrativa. Las otras condiciones
para el ejercicio de las diversas categoras de empresas son establecidas por la ley y por las normas
corporativas. La ley uruguaya n 16060 de Sociedades comerciales, grupos de inters econmico y
consorcios del ao 1990, aborda la cuestin dentro de la seccin IV, Rgimen de nulidades para los
supuestos de los arts. 18 y 20 de nta. Ley de sociedades, y dentro de la seccin XIII De la disolucin
el supuesto del art. 19, con particulares notas caractersticas que la aparta de nuestras soluciones, pese
a haber seguido el sistema de la ley argentina, sus experiencias jurisprudenciales y sus crticas doctrinarias. RICHARD, Efran Hugo Actividad ilcita de sociedades I Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa, Crdoba 1992 tomo II p. 575.
57
art. 19 de dicha ley, es tcnica y doctrinariamente correcto. No procede la nulidad absoluta como sancin. El vicio aparece en la funcionalidad del contrato. Es una forma
de desestimacin de la personalidad por nulidad. Pero la remisin al art. 18 ley de
sociedades comerciales y las consecuencias llevan a la misma conclusin: efecto disolutorio oficioso e iniciacin del proceso de liquidacin, responsabilidad solidaria
de todos los que no demuestren buena fe, alterando parcialmente las relaciones tipolgicas, que al referirse a la actividad afectan a los que la cumplieron o aceptaron, y
el efecto de prdida de los derechos sobre el remanente de liquidacin.
En cuanto a la responsabilidad nos permitiramos identificar el efecto sobre los
socios que no demuestren buena fe con las previsiones del art. 54 ter ley de sociedades
comerciales.
Esa aplicacin deber ser dispuesta de oficio an cuando se descartara la quiebra
por alguna de las razones aludidas, atento los trminos de dicha norma, generando
la responsabilidad de administradores, socios y fiscalizadores, en orden a la naturaleza de la maniobra, que tiene dos facetas de ilicitud.
Se constata en el caso una clara actividad ilcita, sancionada por el referido art. 19
de la ley de sociedades comerciales(51).
3. Un segundo aspecto se advierte en la violacin a la disposicin del art. 124 de la
ley de sociedades comerciales, que seala la CSJN(52). Entendemos, con otros autores, que el rgimen de actuacin de sociedades constituidas en el extranjero constituye un sistema de orden pblico interno, particularmente en cuanto a la publicidad de
los actos en beneficio de terceros y del comercio. Su evidente apartamiento, cuando
es indubitable, no puede traer otra sancin que la referida en el art. 19 de la ley de
sociedades comerciales, coincidiendo as en el tema de responsabilidad de socios y
administradores frente a terceros, y sanciones mayores por esa violacin, salvaguardando a los socios que puedan demostrar su buena fe.
Aplicando la sancin del art. 19 de la ley de sociedades comerciales coincidiremos
que la sociedad no puede ser impedida de estar en juicio ni de ejercer sus derechos.
Pero tampoco puede coartarse el derecho del Estado de aplicar la sancin, ejercer
derechos contra terceros e instar la liquidacin de la sociedad.
(51) Superando una discusin doctrinaria entre actividad ilcita y actividad prohibida por el tipo
social, generada particularmente en torno a la banca ilegal. RICHARD, E.H. Actividad ilcita y actividad
prohibida de sociedades: La empresa de seguros, en Derecho y Empresa, Revista de la Universidad
Austral, Facultad de Ciencias Empresariales, Ao 1997 nmeros 7 y 8, Rosario marzo de 1998, p. 175.
Nmero en homenaje del Prof. Dr. Juan Carlos Flix Morandi; en Libro colectivo de nta. coordinacin
Anomalias societarias, Ed. Advocatus. Actividades ilcitas - banca de hecho. Ed. Advocatus julio 1992;
Banca de hecho. Actividad ilcita Comentario a jurisprudencia Romeo Anunciada M.E. c/ Pea, Jaime
y otras s/ Ordinario, citado.
(52) RICHARD, Efran Hugo. Sociedades constituidas en el extranjero (en torno al efecto del incumplimiento del orden pblico interno: actividad ilcita?), en Libro colectivo La estructura societaria y
sus conflictos, Director Daniel R. Vtolo, Edicin Fundacin para la Investigacin y Desarrollo de las
Ciencias Jurdicas, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires Marzo 2006, pp. 101 a 122.
58
El art. 19 de la ley de sociedades comerciales implica una sancin semejante a

considerar irregular a la sociedad, pues genera responsabilidad de administradores,
representantes y socios. Pero con una gran ventaja: asegura que la sociedad no siga
infringiendo el sistema jurdico, en un tema que afecta el orden pblico interno, sin
por ello afectar los derechos a la cuota de liquidacin de la sociedad de los socios que
acrediten buena fe, o sea ser ajenos a la actividad contraria al sistema jurdico.
De esta forma ninguna sociedad constituida en el extranjero podr prevalerse de
la no inscripcin en el pas, violando las normas de orden pblico interno de publicidad, para evitar fcilmente ser citados a juicio, por lo engorroso o por la presuncin
por el hiper garantismo con que est montado el sistema jurdico de que se llegar
muy tarde y todos sern insolventes o se habrn insolventado. Como deca Calamandrei no es justicia la que llega tarde, como lo hace siempre la guardia en la pera
bufa cuando el hroe escapa despus de una larga aria.
4. Esa declaracin sobre la actividad ilcita tendr en todos los casos un efecto
contaminante de responsabilidad.
Efectivamente, si se da por acreditado que la actividad ilcita se desarrollaba en la
sede de un banco argentino corresponder aplicar a ste al margen de su situacin
falencial la norma del art. 19 de la ley de sociedades comerciales a cualquier evento,
tanto sobre responsabilidad de socios y administradores, como de un eventual destino de los activos en caso de existir sobrante en la liquidacin.
Se sumar a ello una clara aplicabilidad de la norma del art. 54 ter ley de sociedades comerciales por haber generado esa sociedad, a efectos de violar la ley argentina.
Los efectos de aplicar ambas normas son congruentes e integrables.
VIII.- Responsabilidad de intermediarios, personas jurdicas o humanas
1. Pero el tema es de inters para los inversores que realizando un acto ilcito
abrir una cuenta en el extranjero lo que no importa una actividad, y ahora amparados por la ley de blanqueo, hayan sufrido prdidas por las inversiones en el exterior,
guiados por consejeros, intermediarios, brockers, o directivos de fondos o derivados.
Algunos tcnicos expresaron que se haba volatizado billones de divisas fuertes.
Discrepamos con esa apreciacin. Si los ttulos o sus derivados alcanzaron esos montos es porque alguien cobr ese valor, quiz varios en sucesivas alzas. La prdida que
alguien sufre hoy se corresponde con la ganancia que otros obtuvieron. Surge as la
idea de responsabilidad, y la mirada debe dirigirse a quin, o quines, incorporaron
ese ttulo en el mercado, sea porque lo crearon o actuaron intermediando en su colocacin.
2. Una particular referencia merece el rol de los administradores societarios o
CEOS de las instituciones que requirieron ayuda del Estado. Los mismos haban cobrado suculentas bonificaciones por los resultados que aparecan en sus balances
hoy sabemos que ficticiamente. Los diarios de la fecha informan de una situacin
59
inslita: La Aseguradora American International Group (AIG) le dar a sus ejecutivos

decenas de millones de dlares en bonos nuevos, a pesar de que el gobierno le otorg
un rescate financiero de ms de 170 mil millones de dlares. La gigantesca aseguradora en problemas tena programado hacer el pago, al tiempo que acept la solicitud del
gobierno de suprimir pagos futuros. El argumento del gobierno demcrata en torno al
respeto a los contratos fue ms de lo que Mitch MacConnello, el lder republicano en
la Cmara Alta pudo soportar: Todos sabemos que los contratos son vlidos en este
pas, pero es necesario echarles un vistazo(53). Inmediatamente se nos ocurri que
a estos seores habra que pensar en responsabilizarlos, pues se trata de los CEOS de
AIG, pensando sobre qu plan de negocios trabajaban cuando se encontraron con la
sociedad en imposibilidad de seguir operando, y en ese mismo momento escuchamos por la radio la decisin del Presidente Obama de negar el pago.
3. En esos parasos fiscales colapsan firmas de brockers o fondos. Por ejemplo, MF
Global con prdidas de un billn de dlares, y U$S 200 millones de dlares desaparecen en una sola de ellas, causando la cada del U.S.Bank donde aparecan desde dos
aos anteriores como respaldo. Antes haba colapsado la firma PFG Best con 5 billones, suicidndose su CEO que haba escrito sobre SFO Stocks, Futures and Options.
Pocos das antes, el periodista Azam Ahmed, haba escrito sobre In Caymans, its
simple to fill a hedge fund board, comentando la facilidad con que se creaban fondos,
con intervencin de firmas de inversores, consejeros financieros y legales de dudosa
seguridad, que figuraban dirigiendo muchsimos fondos al mismo tiempo, que reciban auditoras favorables de firmas no independientes.
En estos momentos el jurado ha condenado por siete delitos la conducta de un
CEO de Goldman Sachs, que tantos perjudicados dejo en el mundo como en nuestro
pas en las personas que tenan cuentas en el exterior, al igual que la Banca Morgan,
en un tema vinculado a un fondo Paulson & Company y el Banco Alemn IKB, entre
otros con ms de un billn de dlares de fraude, en accin promovida por la SEC (Securities and Exchange Commission de USA)(54).
Los dichos de la CSJN sobre que en la Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y
disponiendo de esos fondos, a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay, actuaba como una simple oficina de registracin contable, puede servir de base a inversionistas no institucionales para analizar
la posibilidad de reclamar a los brockers nacionales el dao sufrido por inversiones
externas en las repetidas y reciente crisis, y no slo en relacin a los casos que hemos
aludido.
4. O sea que se generan derivaciones oficiosas. Quienes sufran perjuicio por la actividad ilcita en estos supuestos de actuacin por o para sociedades constituidas en el
(53) La Voz del Interior, Crdoba 16 de marzo de 2009 p. A 10.
(54) DealB%k, The New York Time, Edited by Andrey Ross Sorkin, 30 de julio de 2012, 8,37 PM, en
nota Lawyers present closing argument in former Goldman Traders fraude case, por Susanne Craig
and Michael J. de la Merced.
60
extranjero incluso en temas vinculados a la crisis financiera global podran accionar

en base a alguno o algunos de los supuestos de responsabilidad que hemos referido
sintticamente, incluso aplicando la ley del consumidor argentina, violada frente a
inversionistas no institucionales, consumidores financieros, al hacer aparece la operatoria como realizada en el exterior por el propio cliente, que no se movi del pas.
La justicia se ha sacado la venda de los ojos, pero no para mirar al justiciable, sino
para mirar la prueba y la realidad de los negocios como requera Joaqun Garrigues.
Si se comenzara a aplicar este efecto a situaciones a todas luces infractoras, prcticamente desapareceran las situaciones en zona gris, pues la jurisprudencia cautelar
de asesores econmicos y jurdicos aconsejarn una inmediata inscripcin o cesacin
de actividad segn los casos, satisfacindose as los objetivos de orden pblico de la
normativa, que no son la sancin sino la publicidad.
La sancin slo acaece ante los propios actos de la sociedad, sus administradores y representantes, de marginar el sistema jurdico de nuestro pas. No se trata de responsabilizar injustificada o exageradamente a administradores y fiscalizadores, sino en acotar actividades claramente ilegales, que con excesiva permisividad se suelen realizar desde hace
mucho tiempo como si fueran legales o justificndolas en requerimientos del mercado.
Lo importante es la manda legal del art. 19 de la ley de sociedades comerciales
para aplicar de oficio las sanciones, suerte de penas patrimoniales ante la ilicitud
acreditada.
5. Y si alguien duda hoy en promover esas acciones por las consecuencias fiscales
que podra tener, la actual ley de blanqueo le permitira regularizando su situacin reclamar a los intermediarios que le transfirieron fondos al exterior y que luego le asesoraron sobre malos negocios, reclamarles los daos directos e indirectos, pues la actividad
ilcita sealada configura una atribucin de responsabilidad de carcter doloso.
IX.- Detrs de bambalinas. El manejo de los fondos
Advirtase que en el 2001 como se informa los fondos en su mayora no fueron
entregados por los Bancos a sus titulares y los billetes no fueron trasladados al exterior,
sino que se mantienen en el circuito financiero argentino obteniendo altos rendimientos, mientras han sido disminuidos notablemente los rendimientos a los depositantes.
Ante ello se genera un efecto contable y de atesoramiento que obliga a otra operacin falsa. El dinero (en gran parte) no sali fsicamente del pas ni entr al pas
extranjero sino contablemente. En tal caso completa la operacin con un prstamo
del Banco extranjero al local, anoticiado al Banco Central, para justificar la tenencia
del dinero (que era del ahorrista) en el tesoro (o en la cartera de prstamos) del banco
local. Esto se denomina triangulacin.
El decreto 410/02 art. 1 inc. d), recoge esta prctica sin distinguir el origen de la
operacin o determinar un control del efectivo ingreso de fondos. Esa norma no aparece derogada.
61
Ahora, adems es comn que el intermediario financiero local no autorizado use

un sistema bancario para satisfacer los retiros con los nuevos depsitos. Eventualmente dispone de un pequeo encaje propio para asegurar una fluida asistencia a sus
clientes en las remesas y extracciones desde los parasos fiscales.
Con estas modalidades electrnicas de atender depsitos ilegales en el exterior,
se esfuman las especulaciones sobre traslados de enormes sumas, con peso impensado(55), en navos, aviones o camiones, o del atiborramiento imposible de las cajas de
seguridad disponibles.
X.- A modo de eplogo. Pensando si se puede
Un fantasma recorre el mundo: el de la enfermedad moral del capitalismo, que
arrasa su legitimidad. Los ciudadanos han visto desnudar la codicia, la avaricia, la
desigualdad, la exclusin, sin velos de ningn tipo(56).
Una ley de blanqueo, reconociendo ese fenmeno, aceptando conducir su ilegalidad fiscal ms o menos profunda tiende a activar la economa tratando que hechos
lamentables y repudiables no se repitan. Y sobre esto tenemos que meditar.
Es mandatorio que los dlares o divisas as recuperadas por el circuito econmico legal se mantengan en ese mercado, y no vuelvan a huir del sistema bancario legal. Y en tal
tema hay dos aspectos: a) las divisas que se quedan en el pas de poca magnitud aunque
puedan ser importantes, y b) las que fugan a parasos fiscales, o sea a pases con bajo o
nula tributacin y que, particularmente, brindan secreto a las transacciones financieras.
Atraerlas implica no slo confianza, sino que las organizaciones que colaboraron
con la huda de las divisas no sostengan la misma actividad lucrativa para facilitar los
fraudes fiscales o peor an el origen delictual de fondos, imponiendo que hablemos
de los lmites de la actividad legal.
La cuestin est vinculada a travesuras de la electrnica y la prdida de principios ticos, como a dejar de lado el sistema jurdico. Y el rol de los abogados, su misin, es el respeto a ese sistema como base del orden social. Orden que deben respetar
los gobernantes y los gobernados.
Esa letal combinacin sociolgica llev a que el pas perdiera en los ltimos aos
80 mil millones de dlares(57), adems de lo que perdi en los 90 y al principio del
2000, pero no en negocios ruinosos, sino en huida del sistema por desconfianza o
peor an por corrupcin u ocultamiento, con el dao consiguiente al desarrollo del
pas, al capitalismo productivo y a la posibilidad de dar puestos de trabajo para que la
(55) Un milln de dlares en billetes de U$S 100 pesara 12 kilogramos.
(56) de Joaqun Estefana, ex director del diario El Pas de Espaa.
(57) Los economistas argentinos, de cualquier ideologa, sealan que han huido del pas en los
ltimos cuatro aos 80 mil millones de dlares. Y esto hay que pararlo para asegurar la economa en
nuestro pas, el capitalismo productivo.
62
igualdad de oportunidades se produjera con el esfuerzo y no con ddivas que tambin

socavan el equilibrio socio econmico.
El indirect doing business es una suerte de shunting of profits, o sea mover beneficios de un lugar a otro, by disguishing o sea en forma disfrazada.
La salud de la Repblica impone una investigacin a fondo, o por lo menos que la
ley imponga la investigacin y las eventuales sanciones a los responsables, particularmente para restablecer el sistema financiero y evitar notorias ilegalidades.
El sistema del indirect doing business impide todo ejercicio de acciones de responsabilidad judicial o administrativa que correspondera(58), salvo que se decida
descubrir, lo que nuestra capacsima Polcia Federal est en condiciones de asumir
si se lo ordena la autoridad competente.
Nuestra posicin ha sido potenciada ahora por la prdica del Papa Francisco,
quin solicita una reforma financiera tica, atendiendo a que el culto al dinero explota a los pobres y transforma al hombre en un bien de consumo descartable(59).
Se trata de activar el capital productivo, a travs de los mismos Bancos, pero con una
intencin diferente: cuestionar la especulacin financiera en s y dirigir los capitales
a emprendimientos productivos, que justifiquen su participacin en la creacin de
riqueza real.
Debemos poner en claro La globalizacin financiera es buena para nuestro pas?
Es lcita la operatoria financiera electrnica de simular desde nuestro pas que el
cliente formaliz directamente en el exterior la apertura de una cuenta y el traslado
fsico de los fondos, conforme los ejemplos que acabamos de sealar?
Esos fenmenos corresponden a una globalizacin, no econmica que no existe,
sino financiera(60) que se ha acentuado en la ltima dcada, devastando los pases
perifricos y alterando las economas en los pases centrales que, con sus polticas
agravan ms an la crisis en los perifricos.
2. El BCRA y otros organismos pblicos ha tomado y toma numerosas resoluciones sobre la transferencia o adquisicin de divisas, que cambian a menudo, muy
particularmente en los ltimos tiempos. Se ha intensificado el control de los que actan conforme al sistema, pero nada se ha hecho en torno a los que a diario lo violan
(58) Se descarta con tal ilcita maniobra las posibilidades previstas por la legislacin nacional para
el lavado de dinero que tan bien describe CASANOVAS, Marcelo. Lavado de dinero en el sector bancario y financiero. Alcances de la responsabilidad administrativa, JA 2013-II cuadernillo de derecho
bancario del 3.4.2012 dirigido por Eduardo Barreira Delfino p. 5.
(59) La Voz del Interior, Crdoba 17 de mayo de 2013, Seccin A p. 14.
(60) La mundializacin financiera, en R.D.C.O. Derecho comercial y de las obligaciones, Revista de
Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y prctica, n 198 p. 351 a 366, Buenos Aires junio 2002; La crisis
argentina y la mundializacin financiera, en Revista El Derecho del 6 de marzo de 2002.
63
en magnitud, a vista y paciencia del pblico, que tambin recurre sin cortapisas al
sistema ilegal en cuanto supere con su inversin un umbral.
Hay que volver a mirar la empresa. Lo productivo, sin olvidarse de lo financiero.
Pero esto no puede ser un fin en s mismo.
Las normas sobre blanqueo de capitales deberan haberse conectado con un
duro cuestionamiento al mercado financiero ilcito al que nos referimos, volver de
nuevo los ojos sobre la correcta peticin del Dr. Zaffaroni.
El hombre debe ser devuelto al centro de la escena; el hombre viviendo en comunidad, con sus desigualdades econmicas, pero resguardada su libertad real, sus
derechos humanos de primera generacin, de sobrevivencia digna. La economa y el
derecho deben ser puestos a su servicio. La produccin y el trabajo, en el seno de la
empresa deben recuperar su protagonismo, y lo financiero devolvindose a su importante rol accesorio, globalizando la fustigacin de la especulacin financiera improductiva.
3. Es utpico pensar as? Existe alguna solucin?
El 19 de mayo de 2012, en Mxico, en un Congreso Internacional, en el que haba
expuesto el seor Presidente de esa Repblica enfrentando el tema de la insolvencia
mundial y la necesidad de rpidas soluciones, nos atrevimos a introducir en la disertacin de clausura, el siguiente pensamiento que reproducimos para el caso, dejndolo como materia del estudio interdisciplinario: nos permitimos aportar que la
globalizacin financiera desborda las regulaciones y la percepcin de la agravacin de
la crisis financiera mundial actual, nos impone sugerir que slo una decisin mundial
de bancarizar la totalidad de las operaciones financieras, bloqueando los parasos fiscales, permitir abordar una solucin integral.
Tambin debemos bajar costos operativos bancarios y esto parece en ejecucin,
para institucionalizar el sistema de pagos y tambin favorecer en costos y rapidez de
trmite la constitucin y funcionamiento de sociedades y emprendimientos productivos en nuestro pas.
AlvinToffler(61) sealaba que en este cambio la rivalidad no ser entre capitalistas
y marxistas, o ricos y pobres, sino entre rpidos y lentos, y en verdad la gran empresa
cuenta con toda la informacin y asesoramiento, como en su capacidad de interferir
en las decisiones polticas y econmicas gubernamentales, que no pueden seguir las
PYMES que quedan sujetas a la decisin de los grandes grupos econmicos.
Plagiando al Prof. Dr. Ricardo Lorenzetti diramos que se intenta acostumbrar a la
sociedad a comprender el derecho como una proyeccin de nuestra subjetividad, lo
hemos privatizado. As acta el gobernante que ignora el estado de derecho: las razones de Estado o sus razones le permiten hacer un derecho ad hoc, en nuestro pas el
(61) Citado por Norberto MALATESTA en Armas para ganar en la Glogalizacin, La Nacin 27 de
junio de 1999, 2. Seccin p. 11.
64
derecho de la emergencia econmica del propio Estado. Somos individuos antes que
ciudadanos.
El resultado es, como lo describi el filsofo argentino Carlos Nino, un pas al margen de la ley. Es que tenemos un derecho ambiguo, que cada uno cree hecho a su medida, y terminamos instaurando un orden pblico de proteccin de la parte fuerte,
en ausencia de frenos y garantas, una Nacin sin fines propios.
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65
LA PROTECCIN A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS:

SOLUCIONES E INTERROGANTES EN LA LEY ISRAEL*
THE PROTECTION OF THE MORTGAGOR:
QUESTIONS AND SOLUTIONS IN ISRAELI LAW
Pablo Lerner **
Resumen: Cuando un deudor hipotecario no paga la hipoteca, el bien
inmueble es vendido. La ley de ejecuciones de Israel (reformada en el
2009) permite al deudor hipotecario cuya vivienda es vendida, recibir
del precio de la venta, una suma equivalente a 18 meses de alquiler, y
de esta manera tener un techo para l y su familia al menos en forma
temporaria. Esta disposicin, que no aparece en otros sistemas jurdicos, plantea distinta cuestiones ligadas al relacin deudores-acreedores. La norma en estudio se enmarca en el debate sobre cmo solucionar el problema habitacional sin acudir a un endeudamiento abusivo.
Palabras-clave: Obligaciones hipotecarias - Proteccin al deudor Juicio ejecutivo.
Abstract: The Israeli Law of Execution (amended in 2009) gives the
mortgagor, whose dwelling house has been sold, the right to receive
from the proceeds of the foreclosure the sum that would be needed
to rent an accommodation for a period of 18 months. In this way, the
mortgagor and his family will have an alternative accommodation for
a limited period. This regulation does not appear in other legal systems
and raises several important questions about the conflict between the
debtor`s and the creditor`s rights and, more generally, about the attempts to find solutions to housing problems.
Keywords: Mortgages - Debtors and creditors - Enforcement of judgments.
Sumario: -Propsito de este trabajo. -La hipoteca y la adquisicin de
la vivienda. El embargo de la vivienda del deudor. - Evolucin de la

mismo ao.
** Abogado (Universidad de Buenos Aires). Doctor en Derecho (Universidad de Jerusaln), Profesor
en el Academic Center of Law and Business (Ramat Gan, Israel).
Revista
67
defensa a los deudores hipotecarios en Israel. -Solucin habitacional

para el deudor hipotecario. - Interpretacin de la renuncia a la acomodacin alternativa. - La reforma a la ley de Ejecuciones: acomodacin
alternativa para todos. - Algunas conclusiones (tentativas) sobre la
reforma. - Una ltima reflexin.
Propsito de este trabajo(1)

El derecho hipotecario y ms precisamente la proteccin del deudor han dejado
de ser una cuestin tcnica para pasar a ser un motivo central en el derecho del consumidor y en el anlisis de los derechos sociales, tema que interesa en todas partes del
mundo. De ah la importancia del enfoque comparativo. Desde ya que, como en otros
temas, la comparacin en cuestiones hipotecarias no puede obviar las diferencias
econmicas entre los distintos pases y las condiciones en las que trabaja el sistema
financiero. De ah que no planteo que haya que adoptar la soluciones de Israel, pero s
es interesante tener en cuenta ciertos puntos que no estn en otros sistemas y que han
sido adoptados por el derecho israel.
Cuando hablamos de mercado hipotecario, habitualmente pensamos en trminos
de crditos, intereses y condiciones de evolucin. Sin embargo, no menos importante
es tambin entender cul es el marco de proteccin que el deudor hipotecario tiene
en el caso que el crdito no sea reembolsado y el deudor pueda perder la vivienda.
Como nota previa, me parece importante sealar que este trabajo se centra en la proteccin del deudor hipotecario para el caso de incumplimiento del contrato. No trato aqu
una cuestin cercana: la situacin de quin ha comprado una vivienda generalmente en
construccin cuyo vendedor no cumple con el contrato sin haber garantizado suficientemente los derechos del comprador. Este tema tiene aristas muy interesantes en el derecho
israel(2), pero no est ligado a los temas que tratar en este trabajo.
Este artculo se concentra en los derechos del acreedor hipotecario, que est bajo
un rgimen distinto del deudor comn. As y todo, es necesario encuadrar el tema
dentro del contexto ms general de proteccin de la vivienda en caso de no pago de
deudas no hipotecarias, y por ello dedico una parte del artculo a explicar qu defensas tienen tales deudores en caso de ejecucin o de quiebra. Comienzo el artculo
con una referencia al significado del crdito hipotecario. La seccin II trata en general
sobre los bienes inembargables en el derecho israel.
A continuacin me centrar en el tema de la ejecucin hipotecaria. Al referirme
a la proteccin de los deudores resear tres disposiciones centrales en la materia: la
(1) La traduccin del hebreo al espaol del nombre de las leyes o del texto de los artculos citados a
lo largo de este trabajo ha sido hecha por el autor y no constituye una traduccin oficial. La jurisprudencia citada (en hebreo) puede ser encontrada en el sitio www.nevo.co.il.
(2) Tema regulado por la Ley de Ventas de Viviendas (Aseguramiento de la Inversin del Comprador) (1974).
68
Pablo Lerner
Ley de Garantas, que acuerda proteccin a los garantes de hipotecas; el art. 81(b) de
la Ley de Ejecuciones, que establece una serie de recaudos contra una apertura intempestiva del proceso de ejecucin; y la tercera es el art. 38(c) de la Ley de Ejecuciones,
que concede defensas al deudor hipotecario para el caso de no pago de la hipoteca.
Divido esa seccin en dos partes: la jurisprudencia anterior a la reforma de la Ley de
Ejecuciones(3), y el anlisis de la reforma que establece un particular marco de acomodacin alternativo para el deudor hipotecario.
El trabajo finaliza con ciertas consideraciones sobre la problable influencia de esta
normativa en el mercado hipotecario.
La hipoteca y la adquisicin de la vivienda
Es superfluo sealar la importancia de la vivienda para la persona y para la familia
desde el punto de vista social, econmico e incluso psicolgico(4).
En una sociedad como la israel, en la que gran parte de la gente aspira a su vivienda propia, la hipoteca se destaca como un camino casi obligatorio. La cuestin est
ligada a tendencias del mercado: cuanto mayor es el acceso al crdito hipotecario,
desde ya que existen mayores probabilidades de que mayor cantidad de deudores no
paguen. En mercados en los que el crdito hipotecario es ms selectivo (por ejemplo,
slo para clientes de altos recursos), desde ya que los riesgos son menores. Pero podemos entrar en un crculo vicioso: si es tan difcil obtener un crdito hipotecario, cmo
se financia la vivienda?
Alquilar es ciertamente una opcin, pero los alquileres caros y la incomodidad inherente a no ser propietario (incluido el hecho de que es necesario de tanto en tanto cambiar
de vivienda) no la hacen una opcin particularmente atractiva, sobre todo para una familia. El sistema de vivienda pblica, subsidiada por el Estado, es bastante precario y solo
alcanza a quienes estn en serias dificultades econmicas o de salud, y no es viable para
la mayora de la poblacin, desde ya no para el segmento social que podramos definir
como clase media. Entonces, entrar en el pago de una hipoteca aparece como un camino
razonable para tener un techo. Pero no siempre la transaccin termina exitosamente.
El crdito hipotecario tiene caractersticas particulares: se trata de un crdito a muy
largo plazo, entre dos partes totalmente desiguales (el banco(5) y el deudor hipotecario).
(3) Reforna N 29 a la Ley de Ejecuciones (1967). La ley fue publicada el 16.11.2008 (Anales de Legislacin 2188) pero entr en vigencia 6 meses despus (mayo 2009). En adelante me referir a la misma
como la reforma de 2009.
(4) BARROS, Benjamin. Legal Questions for the Psychology of Home, Tulane Law Rev., vol. 83 (2009),
pp. 645, 656; MORGAN, Jill. Aspects of Housing Law, London, p. 2007; RADIN, Margaret. Property and
Personhood, Standford Law Rev., vol. 34 (1982), p. 957.
(5) En Israel parte de la hipoteca es otorgada por el Ministerio de la Construccin a travs del sistema
bancario.Tericamente esta parte de la hipoteca es subsidiada por el Estado (de acuerdo a distintos
criterios del deudor, tales como edad, servicio militar, nmero de hijos, zona en la que se encuentra la
vivienda a comprar, etc.) y el inters a pagar es menor. En los hechos, las diferencias de inters entre la
69
Desde el punto de vista contractual, hay una diferencia no slo en el podero econmico
de ambos sino en su posibilidad tanto de absorber riesgos como de tener informacin
sobre las condiciones del mercado y sobre los cambios que pueden acontecer.
Estudios realizados demuestran que muchos de los deudores son demasiado optimistas y asumen riesgos por encima de sus posibilidades(6). Aun aquellos que son cuidadosos y miden los riesgos, ciertamente no pueden preveer cmo evolucionar la situacin en
10 15 aos, cuando todava estn debiendo la hipoteca. Cambios en el mercado, crisis
econmicas profundas o cuestiones personales no previstas (despido, enfermedad, desencuentros matrimoniales que conducen al divorcio) pueden poner en serio peligro la
capacidad de un deudor de seguir pagando la hipoteca y llevar a la venta forzada del inmueble. As, el crdito hipotecario puede desembocar en un problema para quienes, no
pudiendo pagar la hipoteca, pierden sus ahorros y tambin la vivienda.
Antes de referirme especficamente al tema de la ejecucin hipotecaria, har algunas
acotaciones con respecto a la cuestin de la inembargabilidad de los bienes del deudor.
El embargo de la vivienda del deudor
La ejecucin de las deudas en Israel
A mero ttulo informativo para aquellos que no conocen el sistema de ejecucin
en Israel, sealar algunos de sus principios.
En el derecho israel existen dos mecanismos centrales de ejecucin de obligaciones: la Ley de Ejecuciones(7) y la Ordenanza de Quiebras(8). Las ejecuciones son
realizadas por las Oficinas de Ejecucin que funcionan anexas a los tribunales de primera instancia. Los procesos de quiebras se sustancian en los tribunales de distrito(9). La oficina de ejecucin se ocupa de ejecutar sentencias (de distintos tribunales
y de distintas instancias), ttulos de crditos (letras de cambio y cheques), promesas
de pago por escrito (hasta una suma determinada)(10), y prendas e hipotecas.
parte subsidiada y la parte que se recibe directamente del banco no son muy grandes. De todos modos,
estas distinciones no son relevantes a los efectos del anlisis que hacemos en este trabajo.
(6) HARRIS, Ron ALBIN, Einat. Bankruptcy Policy in Light of Manipulation in Credit Advertising, Theoretical Inquiries in Law, vol. 7 (2006), p. 431. (Volver a ocuparme del tema de los riesgos en
el cap. VII).
(7) Sancionada en 1967.
(8) El texto originario fue sancionado durante el mandato britnico. El texto nuevo y reordenado
es del ao 1980.
(9) La insolvencia del deudor lleva a un procedimiento colectivo de liquidacin de bienes, sea por
iniciativa del mismo deudor, sea a consecuencia del pedido de uno o ms acreedores.
(10) Aproximadamente unos 13.000 U$S. De acuerdo a ley de ejecuciones, estas promesas de pago
reciben un rgimen algo similar a la ejecucin de un ttulo de crdito. Si el deudor se opone a la ejecucin, el juicio es derivado al juez competente.
70
Pablo Lerner
En cuestiones de ejecucin (a diferencia de los procesos de quiebra) no hay

cuestiones de competencia territorial y el legajo de ejecucin puede ser abierto en cualquier oficina, sin relacin con la competencia territorial que rigi al
juicio(11). Al frente de la oficina de ejecucin se encuentra el oficial de ejecucin(12), quien a pesar de ejercer funciones judiciales no tiene nombramiento
formal de juez(13).
En el caso de una prenda (sobre muebles) o una hipoteca (sobre inmuebles),
si el deudor no cumple los trminos del contrato (generalmente incumplimiento
de pago), basta con presentar una solicitud de ejecucin; el acreedor no necesita
presentar una demanda y obtener una sentencia, sino que puede iniciar la ejecucin directamente en cualquier oficina de ejecucin(14). Para ello es necesario
que la hipoteca (o la prenda) haya sido registrada en el correspondiente registro
de la propiedad(15). Generalmente, el oficial de ejecucin nombrar al abogado
del acreedor para que se ocupe de la ejecucin del bien y l se desempear como
liquidador del mismo(16). En el proceso de ejecucin de hipotecas o prendas el
deudor no puede ofrecer otra defensa que la de pago (que de todos modos es una
defensa bastante amplia, pues incluye en los hechos los diversos casos de cumplimiento de la obligacin)(17). Si el deudor tiene otras defensas substanciales
(por ejemplo, si sostiene que hubo fraude por parte del acreedor), stas deben ser
presentadas en un proceso especial ante los tribunales competentes y no ante el
oficial de ejecucin.
En el caso de que la venta del bien hipotecado sea llevada a cabo durante una
quiebra, la misma ser realizada separadamente de los bienes restantes y, tal como
sucede en distintos sistemas jurdicos, el acreedor hipotecario cobrar independientemente de los acreedores quirografarios y sin competir con ellos, en el reparto de la
masa de bienes del deudor(18).
(11) BAR OFIR, David. Juicio ejecutorio, teora y prctica, 7. ed, 2011, Tel Aviv (en hebreo), passim.
(12) Traduccin que doy al trmino rasham hotzahah lepoal.
(13) La ltima reforma a la ley de ejecuciones ha disminuido todava ms el status jurdico de los
oficiales de ejecucin, ya que estn ahora bajo la rbita de la Autoridad de Ejecucin y Cobro y no de
la Administracin de los Tribunales.
(14) En Israel no hay necesidad de respetar una determinada competencia territorial: el acreedor
puede presentar la solicitud de ejecucin en cualquiera de las oficinas de ejecucin que se encuentran en el pas aunque el inmueble se encuentre en otra ciudad y ni el deudor ni el acreedor tengan
residencia en la ciudad o distrito de esa oficina.
(15) Ley de Prenda (1967), art. 17(2).
(16) Lo que se denomina en hebreo kones nejasim, traduccin no literal del trmino ingls receiver.
(17) Art 19 de la Ley de Ejecuciones. Vase BAR OPHIR, op.cit., nota 11, pp. 265 ss.
(18) Sin embargo, el sndico de la quiebra est autorizado a inspeccionar el bien antes de que el
acreedor prendario o hipotecario disponga su venta. Ley de Quiebras, art. 129.
71
Sobre los bienes inembargables(19)

En lneas generales, todos los sistemas jurdicos reconocen una cierta lista de bienes
que estn excluidos de la ejecucin(20). Ya en la misma Biblia encontramos claras referencias a la necesidad de un cierto grado de proteccin al deudor(21). En pocas ms
modernas, cuando la ejecucin pas de la ejecucin personal (prisin)(22) a la ejecucin
real (ejecucin de bienes), se plante el lmite de esta ejecucin asumiendo que el deudor
debe en todo caso retener un cierto nmero de bienes indispensables(23).
A partir del siglo XIX y sobre todo en el siglo XX empieza a desarrollarse un concepto ms amplio sobre la inembargabilidad. La misma no slo parece ligada a la necesidad de proteger valores esenciales del deudor, sino tambin como un medio de
servir el inters del acreedor de cobrar su dinero. Es conveniente dejar al deudor un
mnimo nivel de subsistencia para que no caiga en tal desazn y abandono que no le
permitan la mnima interaccin social requerida para trabajar. As concebida, la inembargabilidad no slo es una cuestin de respeto a la dignidad del deudor sino que
est en buena medida ligada a una concepcin utilitaria con respecto al acreedor: si
el deudor queda en una situacin de indigencia total, no podr devolver las deudas.
Es dable distinguir entre bienes inembargables en forma absoluta y bienes inembargables en forma relativa: bienes inembargables en forma relativa son aquellos cuya inembargabilidad est limitada a cierta suma. Como en la mayora de los sistemas jurdicos, la
(19) A los efectos de simplificar el tratamiento del tema, me refiero a bienes inembargables como
aquellos que no pueden ser objeto de embargo en procesos de ejecucin o aquellos que estn fuera
del alcance del sndico de la quiebra.
(20) Vase por ejemplo, entre otros, BROWN, James. Judgment Enforcement, 3a. ed., 2010Austin,
passim; FLETCHER, Ian. The Law of Insolvency, 4a. ed., 2009, London, pp. 261 ss.; JASPERS, Margaret.
The Law of Attachment and Garnishment, New York, 2000, p. 85; ATENCIO, Juan - GRANDE, Maximiliano. Tratado Jurisprudencial del Embargo, Rosario (Arg.), 2006, pp. 131 ss.; PERROT, Roger - THERRY,
Philippe. Procdure Civile dÈxcution, Paris, 2. ed., 2005, p. 205; ROY RYDEN, Anderson. Coercitive
Collection and Exempt Property in Texas: A Debtor`s Paradise or a Living Hell?, Houston Law Review,
vol. 13 (1975), p. 84; AHERN III, Lawrence. Homestead and Other Exemptions Under the Bankruptcy
Abuse Prevention Act and Consumer Protection Act: Observations on Asset Protection after 2005,
Amer. Bank. Inst. Law Review, vol. 13 (2005), pp. 585, 595. En hebreo puede consultarse LERNER, Pablo.
Bienes Inembargables, Tel Aviv, 2013, passim.
(21) En el Antiguo Testamento encontramos diversos preceptos sociales referidos a la proteccin de
los deudores. Por ejemplo leemos: No tomars en prenda el molino ni la muela del molino; porque
sera tomar en prenda la vida del hombre [...] Cuando entregares a tu prjimo alguna cosa prestada,
no entrars en su casa para tomarle prenda.Te quedars fuera, y el hombre a quien prestaste te sacar
la prenda. Y si el hombre fuere pobre, no te acostars reteniendo su prenda. Sin falta le devolvers la
prenda cuando el sol se ponga [...]. Deuteronomio 24: 6, 10 ss.
(22) Al momento de escribir este trabajo, la prisin por deudas est suspendida en Israel (salvo para
el caso de alimentos, en que se puede pedir una orden de arresto de hasta 21 das). Hasta la reforma
de 2009 era posible poner en prisin al deudor por perodos de 7 das y hasta un mximo de 30. Vase
tambin nota 59.
(23) LERNER, Pablo. La caracterizacin de los bienes inembargables, Alei Mishpat, vol. 9 (2011),
p. 479 (en hebreo).
72
Pablo Lerner
mayora de los bienes inembargables en el derecho israel son inembargables hasta determinada suma. Si el bien protegido excede esta suma, entonces es embargable(24). La
idea es que la defensa del deudor est limitada a bienes indispensables y no a objetos que
pueden presumirse como suntuarios. Por otro lado, si el bien tiene un valor muy pequeo
no tiene sentido embargarlo y la ley israel establece que con respecto a muebles de escaso
valor (en trminos de la ley israel hasta 40 U$S) los mismos no sern embargados, aun
cuando no estn en la lista de bienes inembargables detallada en la ley(25).
Dentro de la lista de los bienes inembargables en el derecho israel(26) encontramos productos alimenticios, vestimentas imprescindibles, mobiliario bsico incluidos el lavarropas, el televisor y la computadora(27), e instrumentos o herramientas
necesarios para que el deudor pueda desempear su oficio o industria. Si el deudor
es una persona discapacitada, los accesorios necesarios por su incapacidad son inembargables(28). El salario (en cierta medida)(29) y las pensiones(30) estn tambin
protegidos.
(24) La excepcin es el caso de los animales domsticos, que no pueden ser embargados aunque se
trate de animales caros. Art. 22(a6) de la Ley de Ejecuciones.
(25) Art. 22 (a 8) de la Ley de Ejecuciones. Asimismo el oficial de ejecuciones est autorizado a no
ordenar el embargo si el mismo no tiene utilidad. Art. 22 (e) de la Ley de Ejecuciones.
(26) Con respecto al embargo de la computadora, el derecho israel incluye dos marcos de proteccin.
Por un lado la computadora de un particular no puede ser sacada de su domicilio sino slo despus de
haberle dado 10 das al deudor para vaciar los datos que estn incluidos en la memoria (art. 40 bis del
Decreto sobre Ejecuciones (1979). Por el otro, la reforma de 2009 excluye de los bienes embargables a
computadoras de hasta un precio de aproximadamente 250$.
(27) Con respecto al embargo de la computadora, el derecho israel incluye dos marcos de proteccin.
Por un lado la computadora de un particular no puede ser sacada de su domicilio sino slo despus de
haberle dado 10 das al deudor para vaciar los datos que estn incluidos en la memoria (art. 40 bis del
Decreto sobre Ejecuciones (1979). Por el otro, la reforma de 2009 excluye de los bienes embargables a
computadoras de hasta un precio de aproximadamente 250$.
(28) Art. 22(a 5) de la Ley de ejecuciones. En el caso del auto del discapacitado, la jurisprudencia
ha decidido que tambin aqu la inembargabilidad rige slo hasta cierto valor. Vase LERNER, Pablo.
Bienes inembargabes, Tel Aviv, 2013 (en hebreo).
(29) Ley de Proteccin al Salario (1958) art. 8. En la ley israel la suma protegida es la suma que puede
recibir quien tiene derecho a la proteccin social conocida como seguro de ingreso, la cual se calcula
en funcin del promedio de salario nacional y vara de acuerdo a si el beneficiario est casado o no y si
tiene hijos que estn bajo su responsabilidad. En distintos sistemas jurdicos hay diferentes frmulas
para proteger al salario. En el derecho alemn la ley estable una tabla escalonada de proteccin al
salario que toma en consideracin el tamao de la familia del deudor. (http://www.sozialleistungen.
info/fin/schulden/pfaendungstabelle.html) [ltima visita 24-5-2013].
Con respecto a las tablas en el derecho austraco vase (http://www.justiz.gv.at/internet/file/2c94
84852308c2a60123ec387738064b.de.0/informationsbroschuere_fuer_arbeitgeber_als_drittschuldner_inkl_tabellen_012010.pdf) [ltima visita 24-5-2013].
En Francia se adopta un sistema progresivo segn el cual cuanto mayor es la suma de ingreso del
deudor, mayor es el porcentaje embargable: http://synthex.fr/cabinet-expertise-comptable/chiffresutiles/social/fractions-saisissables-des-remunerations-chifso07[ ltima visita 24-5-2013].
(30) La legislacin israel contiene una serie de leyes que protegen del embargo a pensiones (de
viudez, invalidez, etc.).
73
a) El caso particular del embargo y ejecucin de la vivienda

Dentro de la lista de bienes del deudor, su vivienda presenta caractersticas particulares. Se trata de un bien de mucho valor y en principio la vivienda no ser embargada, y desde ya no ser vendida, si no es por deudas de cierto monto(31). En lneas
generales, el deudor que llega a la venta de su vivienda es aquel sumido en serios
problemas financieros.
Dado justamente su valor elevado, para un deudor acuciado por las deudas llegar
a la venta de su casa puede ser una solucin desesperada, pero a lo mejor la nica alternativa para salir de su caos econmico. Esto es particularmente cierto en procesos
de quiebra donde el nico bien que puede servir como base de una negociacin entre
el deudor y los acreedores es la vivienda: la realizacin de la vivienda es la carta con la
que cuenta el deudor para recibir el descargo de sus deudas.
Desde el punto de vista comparativo, la proteccin a la vivienda muestra distintos
regmenes. En algunos pases no hay una proteccin especfica a la vivienda(32); en
otros, como en el caso de EE.UU., hay distintos niveles de proteccin a la vivienda,
lo que all es conocido como homestead(33). En ciertos sistemas jurdicos se puede
anotar el inmueble familiar como bien de familia y en ese caso no podr ser ejecutado o vendido en la quiebra(34).
A diferencia de muebles o derechos creditorios que gozan de inembargabilidad,
en Israel la vivienda puede ser embargada y consecuentemente vendida. Pero la ley
fija una serie de protecciones al deudor para evitar que quede sin un techo, al menos durante un lapso determinado. Dos son los carriles de proteccin: la posibilidad de recibir arreglo habitacional alternativo o recibir el estatus de arrendatario
protegido(35). A continuacin me referir a estos trminos. A los efectos de poner
en claro mi anlisis, es necesario recalcar que primero me referir a los deudores no
hipotecarios, y en el captulo V comentar la aplicacin de estas defensas al deudor
hipotecario.
(31) Salvo en el caso de hipoteca, donde tal como veremos una deuda relativamente pequea puede
llevar a la ejecucin de la hipoteca.
(32) Por ejemplo en el caso de derecho alemn.
(33) Vase, por ejemplo, RUPRECHT, Philip - QUERARD, Lisa. Homestead Declarations in the Fifty
States en Alexander BOVE, ed. Assets Protection Strategies, A.B.A., 2005, vol.1 p. 177; KEMNER Matthew.
Personal Bankruptcy Discharge and the Myth of the Unchecked Homestead Exemption, Modern Law
Rev. vol. 56 (1991), pp. 683, 685; COVENY Anthony, Saying Goodbye to Texas`s Homestead Protection:
One Step Toward Economy Efficiency with the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection
Act of 2005, Houston. Law Rev., Vol.. 4 (2007), pp. 433, 453; BLUM, op. cit., nota 26, pp. 306 ss.
(34) Vase art. 34 y ss. de la ley 14394 de Argentina http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/
anexos/100000-104999/103605/texact.htm [ltima visita 24-5-2013].
(35) Sobre este tema puede verse LERNER, Pablo. El derecho a arreglo acomodacional alternativo
en el caso de hipoteca para vivienda, Hapraklit, vol. 51(2011), p. 51. (en hebreo).
74
Pablo Lerner
i.- Arreglo habitacional alternativo (sidur jaluf)(36)

Establece el artculo 38 de la Ley de Ejecuciones:
a)-En el caso de que el inmueble embargado sirva en todo o en parte como vivienda del deudor, el oficial de ejecucin est autorizado a ordenar que el inmueble no
sea vendido si antes no comprueba que, a su entender, el deudor y su familia tendrn
un lugar razonable donde vivir o cuentan con un arreglo habitacional alternativo(37).
b)-[...] Una disposicin similar encontramos en la Ley de Quiebras(38).
Se deriva de ellos entonces que, de acuerdo a la ley, la vivienda del deudor se vender slo si el deudor pueda tener una solucin, al menos transitoria, al problema
habitacional surgido a causa de la venta de su casa. A esta solucin la ley la llama
arreglo habitacional alternativo.
El artculo no es claro sobre el significado de la expresin arreglo habitacional
alternativo. No se indica qu es este arreglo, y si debe consistir en una vivienda o en
una suma de dinero. Esta imprecisin cre cierta incoherencia en las decisiones de
distintos oficiales de ejecucin. En el caso Nagola(39), la Corte Suprema trat de dar
algunos criterios para que los oficiales de ejecuciones puedan acordar el arreglo habitacional en forma ms uniforme.
En los hechos, en el caso Nagola la Corte mezcl dos tipos de criterios, ambos muy
importantes para resguardar los derechos del deudor: uno es la aplicacin del principio de escalonamiento de la ejecucin, es decir, no llegar a la venta de la vivienda del
deudor si se pueden ejecutar bienes que causen menos perjuicio. Este es un criterio
que existe en distintos sistemas de ejecucin aun sin conexin directa al tema de la
vivienda(40). El segundo grupo de criterios se aplica cuando no hay ms remedio que
vender la vivienda. La Corte subraya que el arreglo habitacional no implica forzosamente dar al deudor otra vivienda en lugar de la unidad vendida, sino una suma de
dinero para que el deudor encuentre una solucin temporaria o, si tiene otros recursos, pueda pensar en comprar otra casa. La cifra se determinar de acuerdo a ciertos
criterios tales como el nmero de miembros de la familia, sus necesidades, posibilidad de contar con recursos extras, etc.
(36) La traduccin puede no ser exacta pero refleja la idea: sidur jaluf debe ser traducido literalmente
como arreglo alternativo.
(37) La reforma N 29 a la que me referir a continuacin cambi en algo este artculo y agreg el
prrafo que establece que tambin puede desalojarse al deudor si tiene la capacacida econmica de
financiar su alojamiento despus del desalojo.
(38) Art. 86 de la Ley de Quiebras.
(39) Nagola v. Chazan, Fallos de la Corte Suprema 50(1) 338 (1996).
(40) Vase tambin el derecho espaol: CREMADES, Bernardo CABRIEDES, Eduardo. Litigating
in Spain, Madrid, 1989, p. 357.
75
La Corte Suprema, en definitiva, elabor una frmula que le da al oficial de ejecuciones un amplio margen de discrecionalidad para determinar el tipo y alcance de
acomodamiento alternativo. Aunque es difcil precisarlo, el arreglo habitacional alternativo que dan los oficiales de ejecucin oscila entre 3 y 5 aos de alquiler, a criterio
del oficial de ejecuciones.
ii.- Arrendatario protegido (daiar mugan)
Una de las particularidades del derecho israel es que existe otro marco paralelo
de defensa al deudor, el de arrendatario protegido(41).
En Israel existe la Ley de Arrendamiento Protegido (jok haganat hadaiar), cuya
vigencia data de la poca del mandato britnico. Como es sabido, en Europa o Latinoamrica durante la primera mitad del siglo XX fueron sancionadas leyes de prrrogas
de locaciones o de congelamiento de alquileres. Similar legislacin se adopt en Palestina durante el Mandato Britnico, debido a la escasez de viviendas, y tal legislacin
sigui en vigencia despus del establecimiento del Estado de Israel (1948). Ese estatus
de arrendatario protegido le permite al locatorio no ser desalojado (salvo muy especficas circunstancias) y ocupar el bien pagando un alquiler muy pequeo.
En 1972 se orden el texto de la ley, estableciendo que no habr nuevas prrrogas
de contratos de locacin y que slo conservarn la categora de arrendamiento protegido aquellos casos ya existentes. Desde entonces, para entrar como arrendatario
protegido se debe pagar una abultada suma como valor llave, comprando del anterior
inquilino este derecho. Sin embargo, existe otra forma de entrar en la categora de
arrendatario protegido, que subsiste hasta hoy, sin que se trate de una prrroga del
contrato de locacin y sin pagar valor llave.
De acuerdo al art. 33(a) de la Ley de Proteccin al Arrendatario, cuando el deudor
pierde su vivienda en funcin de un juicio ejecutorio o proceso de quiebra, puede
elegir permanecer en la vivienda como inquilino sujeto al rgimen de arrendatario
protegido. La vivienda ser vendida con el deudor viviendo en ella(42) y pagando
mensualmente al dueo (es decir, a quien compr la vivienda) una suma de alquiler
muy pequea.
La pregunta es por qu quien no paga su deuda o est en quiebra debera quedar
en la vivienda como arrendatario protegido, cuando esta condicin impide vender la
vivienda desocupada con el consecuente perjuicio a los acreedores. Tanto la doctrina
como la jurisprudencia han juzgado esta proteccin como excesiva. De por s, la ju(41) Vase REICHMAN, Uriel. Necesidad de reforma legal: el paso de dueo de una vivienda a inquilino protegido, Yunei Mishpat, vol. 9 (1983), p. 121 (en hebreo); BEN PORAT, Miriam. Defensa legal
de los derechos del dueo de la vivienda, M. Elon et al. eds, In Memorian Yzchak Kahan, Jerusalem,
1989, p. 336 (en hebreo).
(42) El comprar una vivienda que tiene un inquilino protegido, estar fundamentado por un inters
en invertir. Se compra la vivienda con el inquilino. Si l abandona la vivienda (o es desalojado, como por
ejemplo en el caso de que no pague el correspondiente alquiler), el dueo se queda con un inmueble
al que puede vender por un valor considerablemente mucho mayor que el que compr.
76
Pablo Lerner
risprudencia ve como desfavorable todo el rgimen del arrendamiento protegido, ya

que es considerando una intervencin desmedida en la libertad de contratacin. De
ah que la jurisprudencia en el caso Freminger(43) haya restringido la aplicacin de
esta defensa del deudor a los casos en que la vivienda est registrada en el registro de
la propiedad(44) y en que el deudor est efectivamente viviendo en la casa.
Me permito opinar que en el caso de la ejecucin de sentencia, hay determinados
casos en que la venta de la vivienda ocupada por el dueo anterior (es decir, el deudor) convertido ahora en inquilino protegido, puede ser una solucin justa. Tomemos
el caso de que la deuda sea de un 40% del valor de la vivienda y el deudor no disponga
de fondos para pagarla. Puede ser econmicamente conveniente que la vivienda sea
vendida como ocupada. El acreedor recibir su parte; el deudor pagar su deuda y
no tendr problemas para buscar una nueva vivienda, continuando como inquilino
protegido de quien compr la vivienda.
Resumiendo
En los hechos, a los efectos de proteger al deudor cuya vivienda es vendida, la ley
israel disminuye el precio que el acreedor (o el sndico de la quiebra) puede obtener
por la realizacin del bien, sea porque se descuenta del mismo una suma destinada
a acomodacin alternativa, sea porque al venderse la vivienda ocupada, el precio de
la realizacin ser desde ya mucho menor que si la vivienda estuviese desocupada.
Los casos de ejecuciones de vivienda por deudas distintas de hipotecas no son
muchos, y generalmente la cuestin aparece en el caso de una quiebra donde incluso
a veces el mismo deudor puede estar interesado en finalizar el proceso de quiebra y
recibir el descargo mediante la venta de su casa.
Pasar ahora a centrarme en las deudas hipotecarias.
Evolucin de la defensa a los deudores hipotecarios en Israel
A lo largo de los aos se han legislado en Israel una serie de regulaciones en lo
referido a la ejecucin de hipotecas destinadas a la vivienda. Tres han sido las ms
importantes reformas:
Limitacin a la ejecucin de los garantes de un deudor hipotecario.
Restricciones al inicio del trmite de liquidacin de la hipoteca y a la realizacin
del bien.
Otorgamiento del beneficio de recibir 18 meses de alquiler para el deudor desalojado a consecuencia de la realizacin de la hipoteca.
(43) Vase Freminger v. Mor, Fallos de la Corte Suprema 50 (5) 111 (1996).
(44) Y no slo en la compaa constructora y en la administracin nacional de tierras. En Israel no
todas las viviendas estn registradas en el registro de la propiedad debido a que el catastro no est
completo.
77
Toda esta normativa avanza en un mismo sentido: dar a la parte ms dbil en el

contrato de hipoteca defensas contra el sistema bancario, del que se espera que asuma la mayor porcin del riesgo.
a)- Proteccin a los garantes hipotecarios
Durante muchos aos era una prctica aceptada en Israel que el crdito hipotecario se conceda contra la firma de 5 garantes. Cuando el deudor no cumpla con su
obligacin, el banco prefera no ejecutar la vivienda y en cambio proceder contra los
garantes. Esto se deba a que la Ley de Garanta sancionada en 1967 estaba estructurada sobre un rgimen sumamente flexible, lo que se conoce como beneficio de exclusin: despus de reclamada la deuda al deudor principal (bastando simplemente una
carta al respecto)(45), el acreedor quedaba libre de proceder contra los garantes. Es
verdad que, de acuerdo al principio de subrogacin, los garantes podran emprender
las acciones legales contra el deudor, pero esto en los hechos no era muy comn: el
deudor se quedaba en la vivienda y los garantes tenan que pagar la deuda.
Esta situacin fue corregida por la reforma a la Ley de Garantias de 1992 (complementada por la reforma de 1995)(46) que estableci, entre otras cosas, que en el
caso de prstamos hipotecarios para vivienda (hasta una suma determinada)(47), el
acreedor no proceder contra los garantes sino despus de haber agotado las vas ejecutivas pertinentes, es decir solamente despus de haber realizado la vivienda, o de
demostrar que no existe posibilidad real de hacerlo.
Esta reforma trajo como consecuencia no slo que el sistema bancario comenz
a solicitar un nmero menor de garantes (en muchos caso se puede obtener hoy hipotecas sin garantes o con uno o mximo dos), sino que se increment el nmero de
desalojos de deudores que no pagaban la hipoteca.
De ah que la situacin del deudor hipotecario se torn ms problemtica y la ejecucin ms amenazante.
b).- Limitacin a la iniciacin del proceso de ejecucin
El segundo momento del proceso de evolucin de la reforma del estatus de los
deudores hipotecarios estuvo dado por el establecimiento de un nuevo rgimen de
iniciacin del proceso de ejecucin del inmueble hipotecado.
La prctica bancaria israel era que, con el no pago de una o dos de las cuotas de
crdito hipotecario, el banco poda iniciar el procedimiento de ejecucin y, de acuerdo a los trminos del contrato, demandar el pago de la totalidad del prstamo. Ms
(45) Arts. 18 y ss. de la Ley de Garantas (1967).
(46) Sobre esta reforma vase BAR KAHAN Roi Contrato de Garanta, Tel Aviv, 2006, pp. 469 ss. (en
hebreo).
(47) Al momento de preparar este trabajo la suma es aproximadamente 130.000 U$S.
78
Pablo Lerner
an, se daba la situacin casi absurda de que inclusive si el banco aceptaba llegar a un
acuerdo con el deudor y cerrar el legajo de ejecucin tras recibir nicamente el dinero
del atraso, el deudor deba pagar la totalidad de los honorarios del abogado del banco,
los cuales se calculaban sobre el importe del total del prstamo que haba motivado
el inicio del proceso. Muchas veces el deudor poda llegar a un acuerdo con el banco,
pero no con el abogado!
Se puede argumentar que este sistema tena un efecto preventivo: sabiendo las
duras consecuencias de un atraso en el pago, el deudor previsor se deba cuidar seriamente de no caer en mora, ya que las consecuencias eran muy graves. Sin embargo, es
sabido que el atraso en el pago de las deudas hipotecarias no es siempre consecuencia de fraude o imprevisin sino consecuencia de dificultades pasajeras. Hay aqu la
posibilidad de un efecto bola de nieve: una pequea deuda alcanza proporciones
exageradas y termina por llevar al deudor a una total insolvencia.
En el ao 2002 fue introducido el artculo 81(b1) a la ley de ejecuciones. En un solo
y extenso artculo, el legislador israel estableci una serie de limitaciones al acreedor hipotecario para realizar la vivienda del deudor. El artculo se aplica nicamente
a los caso de hipotecas para vivienda otorgadas por bancos o entidades crediticias.
En caso de atraso o no pago de la hipoteca, se le otorgan al deudor moroso ciertas
facilidades para permitirle evitar la venta de la vivienda o hacerlo en condiciones ms
favorables.
Resear los principales puntos de este artculo.
1.-No se permite abrir el proceso de ejecucin de la sentencia sino despus de
transcurridos 6 meses del no pago del crdito. El perodo de 6 meses se contar desde
el primer mes de atraso o, si el reembolso de la hipoteca se debiera hacer en un solo
pago, desde la fecha en que este pago tuvo que ser efectuado. El plazo de seis meses es
arbitrario, pero puede ser considerado como un plazo razonable para ver si el deudor
puede o no encontrar el camino del pago debido.
2.-Pasados estos seis meses de atraso en el pago del prstamo, el banco efectivamente puede iniciar los procedimientos pero slo por la suma debida (y no por el total
del crdito, como antes de la reforma). Slo en el caso de que el deudor no cumpla
con el apercibimiento del pago de la deuda, la demanda de ejecucin se actualizar
conforme a la suma del total del prstamo adeudado.
3.-A diferencia de lo que ocurra antes de esta reforma, los honorarios del abogado encargado de la ejecucin sern calculados sobre la base de la deuda efectiva (los
meses que adeuda) y no sobre el monto total de la hipoteca. Slo en el caso de que
el deudor no pague la deuda y se proceda a la ejecucin del inmueble, el abogado s
cobrar sus honorarios sobre la base del monto total de la deuda (o ms precisamente
sobre el monto obtenido por la venta del inmueble).
4.-A los efectos de maximizar la ganancia, la ley permite al deudor que venda l
mismo la vivienda. A tales efectos debe comunicar su voluntad en ese sentido dentro
79
de los 20 das de haber recibido la notificacin de apertura del procedimiento ejecutorio(48). Esta posibilidad est destinada a posibilitar la obtencin de un mayor precio
por la venta, lo cual redundar en beneficio del deudor y tambin del acreedor, ya que
cuando la vivienda es rematada se obtiene generalmente una suma algo menor y se
deben descontar los honorarios del abogado-liquidador.
5.-Dentro de los 90 das del nombramiento del abogado liquidador, el deudor estar autorizado a cerrar el procedimiento pagando la deuda, o incluso pagando la mitad de la misma si puede garantizar eficientemente que pagar el resto dentro de los
180 das.
6.-Estas ventajas al deudor no se aplican en todos los casos. El artculo 81(b) fija
una serie de excepciones que, de tener lugar, no permitirn al deudor acogerse a los
beneficios anteriormente sealados. As, si el deudor abandon el pas, fue declarado
en quiebra o intent defraudar al acreedor, el acreedor podr proceder a la realizacin
del inmueble sin tener que esperar los seis meses de plazo de gracia y sin necesidad
de acordar al deudor el derecho de vender l mismo el bien en cuestin. Lo mismo
suceder si la deuda es de ms del 10% del total del prstamo. Se puede entender que
en estos casos el acreedor pueda proceder sin esperar los 6 meses. Menos convincente
me parece la exclusin de la posibilidad de vender la vivienda por s mismo: esta posibilidad debera ser siempre una opcin abierta, pues en definitiva puede redundar en
beneficio tanto del deudor como del mismo acreedor.
Si nos detenemos un momento en esta normativa, vemos que el artculo 81(b1)
no plantea un caso de inembargabilidad y no hay en definitiva una limitacin a la
posibilidad del acreedor hipotecario de realizar el bien. La nueva normativa no intenta atacar las causas de incumplimiento sino que trata de mitigar lo que es percibido como efectos no deseados de malas prcticas bancarias. Se crea un marco que es
menos estricto para el deudor, a los efectos de evitar su cada total a consecuencia de
una deuda transitoria. Se trata de una regulacin en la que se entrecruzan consideraciones utilitarias (maximizar el precio obtenido, evitar procedimientos superfluos) y
de proteccin social (evitar una cada total del deudor por una dificultad transitoria).
Esta reforma no daba una solucin al deudor que perdi su vivienda. Para ello
habra que esperar hasta el 2009, en que entr en vigencia la reforma N 29 a la Ley de
Ejecuciones. A la misma dedicar el resto de este trabajo.
Solucin habitacional para el deudor hipotecario
Tal como lo expliqu, en el caso de deudas comunes el deudor tiene derecho a
recibir lo que se conoce en Israel como arreglo habitacional alternativo o, en algunos
casos, incluso quedar como arrendatario protegido. Sin embargo, estas defensas no
eran aplicadas para el caso de deudor hipotecario, ya que la misma Ley de Ejecucio-
(48) En el derecho israel se nombra generalmente al abogado del acreedor como liquidador (kones
nejasim), en forma similar a lo que se conoce en el derecho anglosajn como receivership.
80
Pablo Lerner
nes (y la Ley sobre Arrendamientos Protegidos) permitan que el deudor no tuviera

derecho a ellas. Analizar esta regulacin, antes y despus de la reforma del ao 2009.
a)-Renuncia a la proteccin legal
Estableca el artculo 38(c) (hasta su reforma): Las disposiciones del inciso (a)(49)
regirn tambin en la ejecucin de hipotecas, salvo que la hipoteca haya sido inscripta antes de la entrada en vigencia de esta ley(50), o si se especific en el ttulo
hipotecario que el deudor no estar protegido por este artculo [nfasis del autor].
Un texto similar lo encontramos en la Ley de Quiebras. La renuncia tambin es
una posibilidad que aparece en el artculo 33(a) de la Ley de Arrendamiento Protegido.
Es decir, la ley no prohiba o limitaba la acomodacin alternativa (o la posibilidad
de recibir arrendamiento protegido) en el caso de la hipoteca, sino que lo dejaba librado a la voluntad de las partes, quienes deban acordar (al momento de la conclusin
del contrato) si las protecciones establecidas por la ley se aplicaban al caso concreto.
Tenemos entonces que el derecho israel planteaba cuatro alternativas a quien tomaba un crdito hipotecario(51):
1.- Que no haya renuncia ni al arreglo alternativo ni a la posibilidad de quedar
como inquilino protegido. En tal caso, llegado el momento de la ejecucin de la vivienda, el deudor tendra derecho o bien a permanecer en la misma como arrendatario protegido, o bien recibir acomodacin alternativa, en las mismas condiciones que
un deudor no hipotecario.
2.- Una segunda posibilidad es que se hubiera establecido en el contrato de hipoteca la renuncia al derecho de permanecer como arrendatario protegido, pero sin
renunciar a la acomodacin alternativa.
3.- Una tercera posibilidad es que el contrato hipotecario establezca la renuncia al
derecho de acomodacin alternativa, pero calle con respecto al derecho de permanecer como arrendatario protegido. En cualquiera de estos dos casos, el deudor podr
optar por la respectiva opcin a la que no haba renunciado.
4.- La cuarta opcin es que el texto de la hipoteca se incluya la renuncia por parte
del deudor a ambos derechos. Esta era la opcin ms comn y la que independientemente de las consideraciones sociales a las que nos referimos antes con respecto
a la vivienda guarda ms lgica con el derecho de los hipotecas: quien acepta un
(49) Se refiere al otorgamiento de solucin habitacional alternativa, al que hice referencia anteriormente.
(50) La Ley de Ejecuciones entr en vigencia en 1969.
(51) Ver WEISMAN, Joshua
. La ejecucin de hipotecas de inmuebles destinados a vivienda, Merkakaim, vol. 9 (4), 2010, pp.1,
7 ss. (en hebreo).
81
inmueble como garanta de un prstamo, pretende que en caso de incumplimiento le

sea posible liquidar el inmueble sin tener que tomar en cuenta las potenciales necesidades de techo del deudor o de su familia.
Es dable entender que haba una brecha entre el texto de la ley y la realidad comercial, ya que la ley planteaba la renuncia como una cuestin de voluntad autnoma de
las partes, lo cual no es tan as. Es fcil entender que la negociacin no es muy posible,
ya que el acreedor hipotecario puede negarse a dar el crdito si el deudor se empecina en mantener su derecho a arreglo alternativo o a recibir el estatus de arrendadario
protegido en el caso de no pagar el crdito. El acreedor hipotecario, casi por definicin, difcilmente estar dispuesto a recibir una garanta limitada.
En la prctica, los contratos bancarios incluan una clausula de renuncia a ambos
derechos, y el deudor al aceptar el prstamo aceptaba renunciar a cualquier pretensin de acomodamiento alternativo(52).
Durante muchos aos la jurisprudencia dio por sentado que efectivamente la renuncia establecida en el contrato de hipoteca es suficiente como para evitar cualquier
solicitud de arreglo acomodacional por parte del deudor hipotecario. Sin embargo,
paulatinamente se fue adoptando una posicin ms crtica respecto de esta renuncia. La cuestin de la proteccin del deudor hipotecario se fue concentrando en un
problema de interpretacin de la voluntad contractual, es decir, en qu medida la renuncia al derecho a acomodacin alternativa (o de arrendatario protegido) es la consecuencia de una voluntad contractual libre.
Interpretacin de la renuncia a la acomodacin alternativa
En el tema de la renuncia a la acomodacin alternativa vemos que la jurisprudencia se fue desplazando entre distintos contextos en los que puede aparecer el problema: si el acuerdo hipotecario es con un banco o con una entidad extrabancaria, si el
deudor hipotecario es deudor principal o garante, y si se trata de un deudor que actu
de buena fe o hubo un intento de defraudar al acreedor.
-El primer eslabn fue el caso Rozner(53). Aqu se plante el tema de una hipoteca no bancaria, en la cual el acreedor seal en el contrato que el deudor renunciaba a
toda defensa de derecho a la vivienda y arrendamiento protegido. La renuncia estaba
formulada en trminos amplios, aunque no se haca referencia expresa al artculo de
la Ley de Ejecuciones que establece la renuncia. La Corte Suprema consider que la
renuncia debe incluir la expresa referencia a los artculos de la ley y que, no habiendo
sido citado el nmero del artculo, el deudor tena derecho a acomodamiento alternativo.
(52) De por s, dado que era posible reclamar contra los garantes, tal como lo expliqu anteriormente,
en consecuencia el eventual desalojo del deudor no llegaba con demasiada frecuencia a los tribunales.
(53) P.F.A. Establishment v. Rozner, Fallos Corte Suprema 49 (5) 215 (1996) (en hebreo).
82
Pablo Lerner
Se trata de una decisin formalista que se aferra a la falta de cita del nmero de
artculo de la ley en el contrato, para justificar el otorgamiento de la defensa al deudor. Puede ser visto como correcto dar al deudor una ventaja como lo es el derecho
a acomodamiento alternativo. Sin embargo, no creo que, como regla, se pueda decir
que la expresa mencin del nmero de artculo es realmente un requisito necesario.
La gran mayora de los deudores hipotecarios no est al tanto de la numeracin de los
artculos o incluso de las leyes que tratan la materia.
La solucin es tambin en cierta medida irrelevante cuando se trata de hipotecas
bancarias, ya que en este caso el contrato es un contrato de adhesin(54), que en forma automtica incluye la mencin de los artculos que establecen la renuncia al derecho de ser arrendatario protegido o recibir acomodacin alternativa. En mi opinin,
si queremos centrarnos en la proteccin de los derechos de los deudores, el problema
no pasa por citar o no citar el nmero del artculo.
-Un segundo caso que merece ser sealado fue la decisin en el caso Speizman(55), donde se adopt una solucin distinta a la adoptada en Rozner, aunque
en un contexto fctico tambin distinto. En este caso el acreedor era una institucin
bancaria. Se trataba de una deudora que intent defraudar al banco. Speizman firm
un contrato ficticio de venta de su vivienda. De acuerdo a este contrato, ella recibi del
banco Mishkan la suma de dinero que el comprador (ficticio) pag por la casa. Al
recibir esta suma y para garantizar los derechos del banco, firm lo que se conoce en
Israel como obligacin de hipoteca, documento previo al acta hipotecaria. Speizman
intent quedarse con el dinero sin inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad,
pero el banco logr frustrar este manejo, y Speizman, no pudiendo devolver el dinero,
fue obligada a firmar e inscribir el acta hipotecaria correspondiente para que la casa
fuera vendida. El acta hipotecaria inclua la clusula de renuncia al derecho de arreglo habitacional. Como esta renuncia no figuraba en el contrato originario, Speizman
aleg que ella no estaba obligada ahora a aceptar tal renuncia.
A diferencia de Rozner, aqu la Corte decidi que las circunstancias del caso y el
hecho que se trataba de un negocio fraudulento hacan que hubiese que dar una interpretacin ms amplia al artculo, restringiendo la defensa aun en el caso de que
el contrato no incluya una referencia expresa a los artculos de la ley que permiten
la renuncia al arreglo habitacional alternativo. La Corte estableci que, sabiendo la
deudora sobre la existencia, en la hipoteca que ella se haba comprometido a registrar,
de la clasula de renuncia, no poda invocar que tena derecho al beneficio de acomodacin alternativo o a recibir el estatus de inquilino protegido. La Corte hizo una
evaluacin de la buena fe de las partes y decidi que no cabe invocar el precedente de
Rozner cuando la conducta del deudor es fraudulenta.
(54) Vase tambin a continuacin la seccin VI, 7.

(55) Mishkan Bank Hapoalim le Mashkantaot v. Speizman, Fallos Corte Suprema 47 (2) 145 (2003)
(en hebreo).
83
-El tercer momento de la evolucin y por dems el ms significativo es el caso

Mister Money(56). Se trat aqu no exactamente del deudor hipotecario sino de una
garante, en este caso la madre del deudor, quien hipotec la vivienda a los efectos de
permitir el crdito al hijo. El hipotecante no era un banco como en el caso anterior,
sino una firma privada de crdito (lo que en Israel se conoce como mercado gris),
y en este caso la renuncia al acomodamiento alternativo estaba perfectamente formulada. Como el deudor no devolvi el dinero, Mister Money empez el proceso de
ejecucin de la vivienda.
La madre argument que ella no saba qu era exactamente lo que firmaba (argumento que se conoce como non est factum) y que por lo tanto la hipoteca no era
vlida. La Corte no acept la opinin de invalidez de la hipoteca y decidi que el no
pago de la deuda autorizaba a Mister Money a realizar la vivienda como acreedor hipotecario. Pero la Corte decidi, volviendo al caso Rozen, que la renuncia a la acomodacin alternativa no era vlida. La Corte Suprema decidi que para que la renuncia
sea vlida no slo el deudor debe entender la renuncia, sino tener en claro el derecho
a acomodacin alternativa y que renuncia al mismo.
Tal como lo seal, el problema es que la ley israel, al establecer un sistema basado en la renuncia al derecho, traslada el problema a una cuestin sobre los lmites del
consentimiento contractual. Es dable suponer que si la ley israel hubiera establecido
lisa y llanamente que las defensas de la Ley de Ejecucin no tienen lugar en el caso de
contratos hipotecarios, la evolucin jurisprudencial hubiera sido distinta.
Pienso que esta disyuntiva fue lo que llev a la jueza Dorner en el caso Mister Money, en una opinin obiter, a considerar (a mi juicio errneamente) que probablemente la mejor solucin sera que el acomodamiento alternativo sea una solucin
obligatoria (ius cogens) que se aplica a todos los deudores, incluidos los deudores hipotecarios, sin entrar en la digresin si el deudor renunci o no. Esta opinin tuvo
influencia en el futuro de la legislacin, tal como explicar a continuacin(57).
Paulatinamente, los tribunales fueron adoptando las pautas establecidas en Mister Money tambin para el caso de hipotecas bancarias. Esta jurisprudencia destac
la libre voluntad contractual, sin entrar demasiado en las particulares caractersticas
del mercado de crditos hipotecarios o en las consecuencias econmicas del hecho
de dar al deudor moroso la posibilidad de obtener una solucin habitacional a expensas de los derechos del acreedor. Vemos as una posicin ms decisiva de los tribunales israeles en favor del anlisis de las condiciones contractuales, tomando en cuenta
la posicin del deudor al firmar el contrato. Prefiero no entrar en detalles respecto
a la postura que los tribunales asumen en los casos en que se plantean dudas sobre
la forma en que se desarroll la negociacin entre el banco y el cliente. Hay quienes
(56) Mister Money v. Reiz, Fallos Corte Suprema 48 (3) 934 (2004).
(57) Ms all de si es acertado a no (personalmente tengo mis reservas), demuestra la interaccin
que puede haber entre las opiniones de los jueces aun cuando se trate de obiter y el desarrollo de
la legislacin.
84
Pablo Lerner
sostienen que el enfoque de los tribunales en este tema ha sido ms bien limitada y
formalista,(58) en el sentido de que no han querido acentuar demasiado la obligacin
de informacin que el sistema bancario debera asumir frente al tomador de crdito
cuando se otorga un crdito hipotecario.
De todos modos, el legislador se dio por enterado de la conflictiva situacin que
se haba planteado y decidi intervenir y reformar la ley, para ponerse a tono con la
jurisprudencia pero a la vez suavizar sus efectos.
La reforma a la ley de Ejecuciones: acomodacin alternativa para todos
Tal como ya lo seal, en 2009 entr en vigor una comprensiva reforma a la ley
de ejecuciones en Israel. La idea que motiv esta reforma fue crear un marco ms
efectivo y eficiente para la ejecucin de deudas, dando a los deudores mecanismos de
defensa que garanticen sus derechos bsicos sin que los mismos frustren los legtimos
derechos de los acreedores a recibir lo que les corresponde. La reforma suprime(59)
la prisin por deudas (salvo para el caso de los alimentos) y la reemplaza por un sistema de restricciones al deudor (como por ejemplo la suspensin de la licencia de
conducir)(60), crea un marco de ejecuciones rpidas para acreedores de pequeas
deudas, consagra la preferencia del primer embargante sobre los embargos posteriores, etc.
Uno de los cambios fundamentales de esta reforma es la extensin del derecho de
acomodacin alternativa al caso de crdito hipotecario, estableciendo que tambin el
deudor hipotecario tendr derecho a arreglo habitacional alternativo, aunque limitado temporalmente.
El nuevo artculo 38(c) establece:
1)-Las disposiciones de este artculo [la referencia es al derecho de arreglo acomodacional alternativo- P.L.] se aplican a la ejecucin de hipoteca o de prenda.
2)-A pesar de lo establecido en el inciso (1), si se estableci en el contrato de hipoteca
o de prenda que la acomodacin alternativa que est a disposicin del deudor ser
de acuerdo a este inciso y no de acuerdo a los incisos (a) y (b), y siempre y cuando se
le haya explicado al deudor el significado de la renuncia en un lenguaje claro que l
entienda, tendrn lugar las siguientes disposiciones con respecto a la acomodacin
alternativa:
a).El monto de la acomodacin alternativa ser de un valor que le permita al
deudor alquilar una vivienda en la zona donde viva conforme a las necesidades del
deudor y la familia que vive con l por un perodo que no exceda los 18 meses. Sin
(58) Vase BEN OLIEL, Ricardo. La hipoteca bancaria en general y la hipoteca sobre inmueble
destinado a vivienda en particular- resea crtica, Din Udvarim, vol. 5 (2010) pp. 119, 166 (en hebreo).
(59) Al menos en forma temporaria hasta el ao 2013, en que el tema volver a ser estudiado por
el parlamento.
(60) Art. 66 de la Ley de Ejecuciones.
85
embargo, el oficial de ejecucin puede poner a disposicin del deudor una acomodacin alternativa por un perodo ms prologando si encuentra que hay circunstancias
especiales que as lo justifican [].
Es decir, el nuevo articulado reconoce que en el caso de no pago de una hipoteca,
aunque el deudor haya renunciado al arreglo habitacional, tal renuncia no impedir
que el deudor tenga derecho a lo que podamos definir como un arreglo habitacional
alternativo limitado (de 18 meses), siempre y cuando se le haya explicado el significado de la renuncia. Si as no se hizo, tendr derecho a arreglo habitacional ms
amplio conforme a las reglas que rigen en los juicios no hipotecarios (es decir, no limitado a 18 meses sino de acuerdo al criterio del oficial de ejecuciones).
Es dable detenerse en algunos puntos de esta normativa.
1.-Alquiler de 18 meses: Quizs el punto ms importante en la ley es el derecho que
tiene el deudor de recibir, del total del dinero que se obtenga por la venta del inmueble, una suma que le permita alquilar una vivienda por un lapso de un ao y medio.
Estos 18 meses de alquiler no desaparecen de la deuda. El banco los puede seguir
reclamando del deudor, quien en algn momento deber afrontar de sus ahorros el
pago de esta diferencia entre el total de la deuda y los 18 meses que recibi para cubrir
temporariamente la falta de vivienda.
La idea de limitar la proteccin del deudor a 18 meses representa una frmula de
compromiso entre posturas contrapuestas. Por un lado, la posibilidad de dejar librado
a la discrecin judicial el otorgamiento de la defensa, lo cual puede crear una incertidumbre en el sistema bancario. La fijacin de un plazo est destinado a permitir al
sistema bancario un clculo de riesgos. Los 18 meses son un perodo menor que el
promedio de la ejecucin comn, donde normalmente, tal como lo indiqu, el deudor
recibe tres a cinco aos de alquiler(61).
Estos 18 meses conceden al deudor acuciado una suerte de respiro, aunque es
claro que no pueden ser una solucin al problema de la vivienda sino slo un paliativo.
2.-El lugar de la nueva vivienda: La ley establece que el importe de los 18 meses
de alquiler debe basarse en el precio de alquiler de una unidad en la zona donde viva
el deudor. La idea es que quien ha perdido su vivienda debe tener la posibilidad de
continuar viviendo en el mismo entorno social y cultural donde estaba radicado. Adems, esta disposicin evita discusiones entre el deudor y el acreedor sobre el monto
de alquiler sobre el cual deben calcularse los 18 meses. Como es sabido, los importes
de alquiler varan de zona a zona: el deudor podra reclamar el alquiler que se paga en
(61) En el derecho ingls encontramos que en el caso de quiebra el deudor tiene derecho a permanecer
en la vivienda por un ao desde el momento de la declaracin de la quiebra. Este plazo le permitira
al deudor tratar de encontrar una solucin a su problema. (http://webarchive.nationalarchives.gov.
uk/+/http://www.insolvency.gov.uk/pdfs/guidanceleafletspdf/home.pdf) [ltima visita 24-3-2013].
86
Pablo Lerner
una zona ms cara de aquella en que vive y el acreedor, por su parte, podra ofrecer el
alquiler en una zona mucho ms barata.
Continuar con el nivel que tiene el deudor en el momento del desalojo para fijar
el alquiler es una solucin justa y a la vez eficiente. As y todo, suponiendo que viva en
una zona donde los alquileres son elevados, el deudor puede elegir recibir el dinero
de acuerdo al clculo hecho sobre la zona en donde est su vivienda y alquilar en un
lugar ms barato, gozando de un perodo de alquiler ms largo.
3.-Obligacin del banco de proporcionar informacin: La reforma sigue tomando
en cuenta el deber de informacin del banco, deber que haba sido remarcado por la
jurisprudencia(62). Se establece que si se comprueba que el banco falt a este deber,
el acomodamiento alternativo se regir por las normas generales y no por las particulares de la hipoteca, es decir, el juez no estar limitado a los 18 meses sino que podr
darle una extensin. Tenemos entonces que la falta de informacin por parte del banco tiene como efecto cambiar el grado de proteccin que recibe el deudor hipotecario.
Al momento de otorgar el crdito, el banco debe constatar no solo que el deudor sabe
que renuncia sino tambin sabe a qu renuncia. El deudor tiene que tener claro que la
ley le otorga un derecho (habitacional) en caso de incumplimiento, pero que l elige
renunciar al mismo para obtener el prstamo.
Se puede opinar que, en lneas generales, este deber de informacin se encuadra
en la obligacin del banco de dar informacin a sus clientes sobre estados contables,
crditos o actividad financiera que tal cliente desarrolla en tal entidad bancaria. La
informacin que es requerida por los bancos est generalmente relacionada a costos de la transaccin(63). En el caso de la hipoteca para vivienda, en lo referido a la
acomodacin alternativa el deber de informacin tiene caractersticas particulares.
Este deber de informacin del banco no rige para aspectos de la contratacin entre el
banco y el cliente, sino con respecto al derecho que la ley establece con respecto a la
acomodacin alternativa, para el caso de incumplimiento del contrato.
El sistema bancario debe tener cierta infraestructura para facilitar que el deudor
llegue a recibir esta informacin: el empleado debe estar al tanto de lo que debe informar al cliente, los formularios deben estar claramente formulados, etc. Sin embargo,
no toda la carga cae siempre sobre el banco: se ha decidido que si el deudor se asesor
con su abogado, tal deudor no puede alegar que no recibi suficiente informacin del
banco(64).
Debe recordarse que la cuestin de la renuncia aparece varios aos despus de la
conclusin del contrato y entonces pueden surgir problemas de pruebas.
(62) Sobre la obligacin de informacin de los bancos en Israel puede verse BEN OLIEL, Ricardo.
Derecho Bancario - Parte General, Jerusalem, (1996), pp. 81 ss. (en hebreo); PLATO-SHINAR, Ruth.
Derecho Bancario: el deber de fidelidad del banco, Tel Aviv, 2010, pp. 199 ss. (en hebreo).
(63) OGUS, Anthony. Regulation Legal Form and Economic Theory, Oregon, 2004, pp. 121 ss.
(64) Vase Banco Higud LeIsrael v. Lupo, Fallos de la Corte Suprema 54 (2) 559 (2000).
87
1.-Asesoramiento jurdico: La ley establece que, en todo caso de desalojo por juicio
de ejecucin (tanto si se trata de una deuda comn basada en una sentencia o de un
juicio hipotecario), el deudor tiene derecho a una suspensin de la ejecucin por un
plazo de hasta 30 das a los efectos de conseguir asesoramiento jurdico. La ley quiere
evitar que una medida tan grave para el deudor como lo es la prdida de la vivienda
pueda ser adoptada sin que el deudor tenga asesoramiento sobre sus derechos, incluida la determinacin de la suma que le corresponde.
De ms est decir que lo deseable sera que tambin el futuro deudor se asesorase,
en el momento de sacar la hipoteca, sobre los alcances jurdicos y los riesgos de esta
decisin. Ms all de la importancia del asesoramiento jurdico en el caso del desalojo, esta disposicin nos recuerda el papel que juega la presencia de un abogado a la
hora de corregir o amortizar conflictos, sobre todo aquellos que tienen transfondos
sociales. Es importante garantizar que los distinctos sectores de la sociedad tengan
un adecuado acceso a la justicia y que siempre tengan la posibilidad de defender sus
derechos con el respaldo tcnico de un profesional. De no ser as, la proteccin establecida por la ley se torna vaca de contenido.
2.-Arrendamiento protegido: La reforma no entr en la cuestin del arrendamiento
protegido y no reform la ley en ese sentido. Por lo tanto la renuncia al arredramiento
protegido realizada en el contrato de hipoteca tiene pleno valor. Ms an, teniendo
en cuenta que tal como lo expliqu la jurisprudencia ve con cierto desfavor el otorgamiento de estatus de inquilino protegido al deudor, difcilmente se pueda llegar a
casos en los cuales quien no pag su hipoteca pueda quedar como arrendatario protegido, y en ese sentido la reforma no cambia la situacin legal existente.
3.-Vigencia de la reforma: La reforma se aplica a los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Es decir que la ley crea dos categoras de
deudores:
- aquellos que recibieron el crdito antes de mayo del 2009 (y que no estn protegidos o por la ley y por lo tanto no tienen derecho a la proteccin de los 18 meses)
- aquellos que recibieron su crdito despus de esa fecha y tendrn derecho a la
proteccin.
Con respecto a la primera categora, de todos modos la ley s le otorga una prerrogativa: podrn reclamar acomodacin alternativa si demuestran que cuando se
concluy el contrato con el banco no se les explic la naturaleza de la renuncia a la
acomodacin alternativa.
Hay quienes plantean que esta distincin entre contratos nuevos y viejos es criticable: si realmente la renuncia es abusiva, por qu limitarla a los contratos nuevos?(65).
Personalmente pienso que la distincin es justificada; el banco que entreg una hipoteca lo hizo sobre la base de una expectativa de restitucin segn la cual podra recibir
(65) Vase, en el sentido de esta crtica, BEN OLIEL, op. cit., nota 56, p. 162.
88
Pablo Lerner
la totalidad del ingreso proveniente de la venta. Es mejor ser prudente antes de cambiar retroactivamente las reglas de juego comerciales.
4.- La proteccin a la familia del deudor: La reforma al artculo 38 no se refiere a la
medida en la que la renuncia al acomodamiento alternativo afecta tambin a quienes
no fueron parte del contrato: los hijos menores de edad del deudor. Durante mucho
tiempo se dio por sentado que si la renuncia del deudor (es decir quien recibi el crdito hipotecario) es vlida, entonces es aplicable a los hijos que viven en la vivienda.
Una interesante evolucin jurisprudencial pone en tela de juicio esta premisa.
De acuerdo a la ley israel, los contratos de adhesin estn bajo la supervisin del
Tribunal de Contratos de Adhesin, que debe dar la autorizacin para una clasula
que pueda ser considerada abusiva(66).
El Banco Tefajot present un contrato tipo de otorgamiento de crdito hipotecario
para ser aprobado por el Tribunal de Contratos de Adhesin, y este tribunal observ y
rechaz determinadas partes del mismo. Entre otras cosas, consider que la renuncia
del deudor al acomodamiento alternativo incluyendo a sus hijos menores de edad
que viven con l, era una clusula abusiva. De acuerdo al tribunal, el hijo menor de
edad no renuncia por s mismo al derecho a vivienda y no est representado en la
transaccin. Consecuentemente, al no poder ser aplicada la renuncia a los hijos menores de edad, stos conservaran un derecho a acomodacin alternativa.
No estoy tan de acuerdo con que la renuncia al derecho a acomodacin alternativa a
nombre de los hijos menores de edad pueda considerarse abusiva. Las necesidades del
crdito justifican dar margen de maniobra al sistema bancario, si la idea es dar crdito
a familias en forma relativamente accesible. Si el banco tiene que tomar en cuenta los
intereses de los hijos del deudor, quienes adems no son parte del contrato, el banco
deber ser todava ms cauto en la entrega de hipoteca. Adems, quien debera dar el
consentimiento del menor? Es necesario que los padres obtengan la autorizacin judicial para firmar la renuncia del menor? De ser, as obtener una hipoteca para una familia
con hijos puede transformarse en un procedimiento complejo y oneroso.
En una decisin a mi juicio acertada la Corte Suprema decidi revocar el fallo del
tribunal de primera instancia(67) y por lo tanto qued en vigencia el rgimen anterior
segn el cual la renuncia firmada por el deudor alcanza a los hijos menores de edad.
As y todo, y teniendo en cuenta los distintos avatares por los que ha pasado el derecho israel en la materia, no sera de extraar que se llegue en el futuro a una postura
distinta de la aceptada hasta aqu.
(66) Ley de Contratos de Adhesin (1982), art. 18. BEN OLIEL, Ricardo. Derecho Bancario - Parte
General, Jerusalem, 1996, pp. 81 ss. (en hebreo); PLATO-SHINAR, Ruth. Derecho Bancario: el deber de
fidelidad del banco, Tel Aviv, 2010, pp. 199 ss. (en hebreo).
OGUS, Anthony. Regulation Legal Form and Economic Theory, Oregon, 2004.
(67) Bank Habeinleuni ha Rishon v. The bank Authority (2010) [fallo publicado en el sitio nevo http://
www.nevo.co.il/psika_html/elyon/10002320-c21.htm].
89
Algunas conclusiones (tentativas) sobre la reforma

Es todava prematuro sealar puntos concretos de la influencia del artculo 38(c)
en el mercado inmobiliario. As y todo, es dable trazar algunas lneas sobre las probables consecuencias del nuevo rgimen.
El legislador ha trasladado en forma muy limitada la solucin de un problema
social al sistema bancario. Esto no es tan descabellado: se puede opinar que quien
lucra con la cuestin habitacional los bancos hipotecarios deben tambin poner su
parte en la construccin de marcos que permitan solucionar aquellos casos en que el
deudor se encuentra en una situacin desesperante y sin salida. La cuestin en realidad se enmarca en una disyuntiva mucho ms compleja: si queremos una sociedad
basada en el respeto de las necesidades mnimas de toda la poblacin y una red social
que no deje a ciertos sectores fuera de toda posibilidad de alcanzar el techo propio,
quin debe pagar por ello? Es un error pensar que los problemas de vivienda pueden
encontrar solucin en el marco de proceso de ejecucin.
Esta reforma no transforma al sistema de ejecuciones en una red social, sino que
da o mejor dicho intenta dar una respuesta a la situacin que surgi como consecuencia de un sistema de crdito hipotecario con manifestaciones algo abusivas y una
jurisprudencia que intent corregir tales abusos mediante una interpretacin de una
legislacin que despertaba dudas. La consecuencia fue una normativa que suscita
aun ms dudas que la anterior.
Se puede caracterizar la nueva normativa como un eslabn importante en la cadena de defensa del consumidor(68). A diferencia de la mayora de la legislacin de
proteccin al consumidor, que normalmente protege a ste en el momento de la formacin del contrato, el nuevo artculo 38(c) lo protege limitadamente en el momento de su incumplimiento, cuando la violacin es siempre consecuencia de un hecho, o
de una omisin (el no pago del prstamo) del consumidor mismo.
Esta proteccin del deudor, como la mayor parte de la regulacin de la proteccin
al consumidor, puede ser tildada de paternalista. Como es sabido, agrupamos dentro
del trmino paternalista(69) la legislacin que intenta proteger a sectores presumiblemente ms dbiles a travs del establecimiento de marcos regulatorios, que en una
forma u otra limitan la libertad de contratacin.
(68) La proteccin al consumidor en Israel no es tan slida. A pesar de existir un ley de defensa del
consumidor y muchas leyes en torno al tema, la aplicacin no es siempre todo lo eficiente que debera
ser. La discusin de este tpico ciertamente excede los lmites de este trabajo.
(69) Sobre el paternalismo en el derecho privado puede verse entre otros: KRONMAN, Anthony T.
Paternalism and the Law of Contracts, Yale Law Journal, vol.. 92 (1983), pp. 763, 771; MEAD, Lawrence
M. The Rise of Paternalism, en Lawrence M. Mead, ed. The New Paternalism, Washington, (1997), p.
1; DWORKIN, Gerald. Paternalism: Some Second Thoughts, en R. Sartorius, ed., Paternalism, Univ.
of Minessota Press, (1989), p. 105; SHAPIRO, David. Courts Legislatures and Paternalism, Vancouver
Law Rev., vol. 74 (1988), p. 519; GLAESER, Edward. Paternalism and Psychology, University of Chicago
Law Review. vol. 73, (2006), p. 133; ZAMIR, Eyal. The Efficiency of Paternalism, Virginia Law Review,
vol. 84 (1998), p. 229.
90
Pablo Lerner
El crdito se basa en una determinada asuncin de riesgos por parte del acreedor. Cuando el acreedor reclama garanta hipotecaria lo hace para reducir los riesgos
del incumplimiento. La disminucin del riesgo guarda proporcin con el tamao de
la garanta solicitada. La intangibilidad de la garanta hipotecaria refleja un clculo
econmico basado en el tamao del crdito que el acreedor est dispuesto a dar al
deudor. A los efectos de distribuir los riesgos, la reforma altera la intangibilidad de la
garanta hipotecaria.
En trminos del mercado israel, el alquiler de una vivienda alcanza aproximadamente entre un 4 y un 5% del valor del inmueble. Es decir, que la suma de un ao
y medio de alquiler suma entre el 6 y el 7,5% del valor de la vivienda. Este 6-7,5% se
reducir del precio que el acreedor obtenga. El nuevo artculo 38 (c) sienta las bases
para una particular distribucin de los riesgos entre deudor y acreedor en el caso de
incumplimiento. Este reparto anticipado de riesgos se basa entonces en un menoscabo de la intangibilidad de la garanta, y esto puede llegar a tener influencia sobre
la forma en que el sistema bancario decida el otorgamiento de crditos hipotecarios.
Podra pensarse que la reforma beneficia al deudor que ha sido ms irresponsable
y que fracasa en el pago en fecha bastante prxima a la toma del crdito, ya que, si
la dificultad aparece despus de varios aos de haber pagado la hipoteca, es lgico
pensar que el deudor habr solventado ya los intereses y que el crdito an no pagado es menor que el valor de la vivienda. En ese caso, de la misma venta de la unidad
quedara una cantidad suficiente para cubrir al menos un ao y medio de alquiler, y
entonces el banco no debera descontar del precio de la realizacin del inmueble ninguna suma destinada a cubrir el alquiler.
Se puede preguntar si la reforma no puede crear en ciertos deudores la tentacin
de obtener el crdito hipotecario y no pagar la hipoteca, y de esa manera recibir los 18
meses de alquiler. Estaramos aqu ante un caso de lo que el derecho americano denomina efficient breach,(70) es decir, incumplir el contrato motivado por presuntos
beneficios que tal incumplimiento puede reportar. Esta conclusin no es slida. No
es lgico pensar que alguien invierta parte de su capital (porque el crdito hipotecario
no cubre toda la casa), compre una vivienda y permita que se la rematen para quedarse con un ao y medio de alquiler!(71).
De por s, el sistema bancario raramente otorga hipotecas que cubran ya no el
100% sino incluso el 90% del valor de la vivienda. Asumiendo que la hipoteca originaria cubriese menos del 90%, y asumiendo que el no-pago de la hipoteca empezara
despus de cierto perodo durante el cual el deudor efectiviz los pagos, la realizacin del inmueble debera cubrir el pago de la deuda y dejar (despus de deducir costas y gastos judiciales) una cierta suma que saldara el importe destinado al acomodamiento alternativo.
(70) Vase por ejemplo CALAMARI, John PERILLO, Joseph. On Contracts, 5th. ed, 2003, West, p. 619.
(71) Que, tal como lo expliqu, puede ser recuperado por el banco en el marco de una demanda
monetaria en otro proceso que se puede llevar a cabo contra el deudor por la diferencia impaga.
91
Desde el punto de vista del deudor, lo mejor sera poder comprar la vivienda con
una hipoteca relativamente pequea, pagando la casa con fondos propios. Si as fuera, y si el deudor no pudiera pagar su parte de la vivienda, entonces en el caso que no
pagara la hipoteca la venta de la vivienda dejar de todas formas una suma que le permitir al deudor cubrir su necesidad habitacional al menos por un lapso considerable.
Creo que tenemos que pensar esta reforma no tanto desde el ngulo del deudor
sino del acreedor, es decir el banco. Parecera lgico que, sabiendo que en caso de
incumplimiento el valor del bien es menor (debido que una parte de l se destina a
acomodacin alternativa), el banco sea ms cauto al conceder crdito. Teniendo en
cuenta que el sistema bancario no trabaja sobre la premisa de que puede perder dinero, el sistema bancario tomar sus recaudos para absorber las posibles prdidas.
Podra ser que se produzca una reduccin del crdito hipotecario, ya que el banco entregar menos dinero al deudor, tomando en cuenta que, en caso de incumplimiento
de la obligacin de pago, la suma de realizacin de la vivienda ser menor debido a la
deduccin del alquiler(72).
Otra variable que puede reflejar el costo potencial involucrado en la posibilidad
de tener que pagar al deudor la vivienda por un ao y medio es el costo del inters. En
la medida que el sistema bancario quiera compensar la posible prdida, aumentar
el inters que cobra al pblico por el dinero prestado, para compensar eventuales
prdidas. Se puede concebir que los bancos requieran tambin que el futuro deudor
asegure el pago de la diferencia que le correspondera en el caso de recibir la acomodacin alternativa, lo cual llevar a que el mutuario tenga que pagar un extra por el
seguro.
De ser estas premisas ciertas, se podra esperar una disminucin del financiamiento que dejar afuera del crdito bancario a sectores que no poseen medios
auxiliares para completar el prstamo; pero a lo mejor esto no es tan malo. En la medida que menos gente tenga acceso a crdito para comprar vivienda, el Estado(73)
deber tomar cartas en el problema, entendiendo que el mismo no puede ser dejado
a las reglas del mercado.
A lo mejor se llegar al entendimiento de que el problema de la vivienda debe ser
resuelto en trmino de hipotecas. Un mercado que facilita el alquiler de vivienda o
un rgimen de subsidios para familias de menores recursos pueden ser ms justos
y eficientes que llevar a gente de escasos recursos a embarcarse en hipotecas a largo plazo. Si esta reforma dificulta la obtencin de crdito hipotecario, puede ser que
vuelva mucho ms acentuado el hecho de que la dificultades de la vivienda puedan
(72) Vase Joshua WEISMAN, op.cit., nota 51, p. 15.

(73) Debo aclarar que me refiero al caso de Israel, donde existe un relativo consenso sobre la necesidad
de garantizar el acceso a la vivienda, a pesar de que este consenso, tal como le seal anteriormente, no
siempre se materializa. En un pas donde se asumiera como principio que sectores de bajos recursos
no siempre van a poder tener acceso a un techo propio, este anlisis debera ser algo distinto.
92
Pablo Lerner
ser solucionadas no con un sistema hipotecario sino en base a cambios en el mercado

que permitan precios ms accesibles y ayuda a los sectores ms necesitados.
Flexibilizar la refinanciacin de la hipoteca, establecer perodos de suspensin en
el pago y llegar a un mercado con precios de vivienda razonables, son pautas mucho
ms importantes que dar al deudor un ao y medio de alquiler. Personalmente no
veo que el nuevo artculo 38(c) vaya a teir al mercado hipotecario con cierto tinte de
justicia distributiva, o que pueda ser parte de una plataforma de readjudicacin de recursos en la sociedad. Yo creo que los alcances del nuevo artculo 38(c) son ms bien
modestos. Pero as y todo, si esta reforma abre un camino para repensar la relacin
entre el banco y los tomadores de crditos, podr ser considerada un punto importante en el intento de encontrar el equilibrio entre la responsabilidad que asume el
solicitante del crdito y la responsabilidad social del Estado y del sistema bancario.
Una ltima reflexin
El problema de la vivienda puede ser enfocado desde distintos ngulos. La complejidad del mercado hipotecario crea una tensin casi inevitable entre acreedores y
deudores. Se debe dejar esta cuestin al mercado o es conveniente una seria regulacin estatal? La pregunta no es nueva.
El anlisis de las cuestiones en torno a los deudores hipotecarios muestra que la
ley y la jurisprudencia pueden ofrecer marcos y regulaciones que permitan encontrar
un cierto equilibrio entre los intereses de deudores y acreedores, pero no pueden solucionar problemas sociales y econmicos cuando no hay fondos suficientes. Necesidades sociales, consideraciones utilitarias y la necesidad de permitir un razonable
acceso al crdito no siempre pueden coexistir pacficamente.
Comenc este trabajo sealando que el derecho comparado es instrumento para
reflexionar sobre el tema de las hipotecas. Pero a la vez pienso que lo expuesto nos
lleva tambin a reflexionar sobre el rol del derecho comparado. En el tema de las hipotecas, como en tantos otros temas, el derecho comparado se encuentra en una encrucijada propia de sus limitaciones: por un lado podemos aprender y analizar distintas
soluciones, pero por el otro hay que tener en cuenta diferencias sociales, econmicas
e incluso culturales que impiden referirse a soluciones de otros pases como viables
en el propio.
El caso de las hipotecas en Israel es otro ejemplo de que las comparaciones deben
ser utilizadas con prudencia y que no es siempre fcil valorar adecuadamente los marcos legales adoptados en diversos sistemas jurdicos. Pero, al mismo tiempo, pienso
que este trabajo muestra que el derecho de otro pas, y por ende el trabajo del comparatista, puede ser un importante punto de referencia para plantear dilemas, formular
las preguntas necesarias y crear el marco analtico que permita observar problemas y
plantear posibles soluciones. El derecho comparado siempre es una buena base para
tratar de llegar a una teora jurdica rica y fundamentada.
93
LA DISPUTA DE MALVINAS ANTE NACIONES UNIDAS* **

FALKLAND DISPUTE IN THE UNITED NATIONS
Mara Cristina Montenegro*
Resumen: El artculo propone un anlisis de la disputa anglo- argentina por las Islas Malvinas, en la etapa de presentacin ante Naciones
Unidas, dcada del 60. Desde una perspectiva terica adopta el modelo tradico aportado por Christopher Mitchell. Toma esa etapa histrica teniendo en cuenta que se parte del supuesto que es all donde
aparecen los factores que llevan a la negociacin a un punto muerto
en tanto se plantea la cuestin en trminos suma cero: autodeterminacin / soberana.
Palabras clave: Disputa - Islas Malvinas - Naciones Unidas - Negociaciones bilaterales - Autodeterminacin - Soberana.
Abstract: The article proposes an analysis of the Anglo-Argentinean
dispute over the Falkland Islands, at the stage of presentation to the
United Nations, in the 60s. From a theoretical perspective considers
the triadic model elaborated by Christopher Mitchell. Selects that historical stage given that it is assumed that is where are the factors that
lead the negotiations to a deadlock since the question arises in zerosum terms: self- determination / sovereignty.
Keywords: Dispute - Falkland Islands - United Nations - Bilateral negotiations - Self-determination - Sovereignty.
* Trabajo presentado para su publicacin el 23 de agosto de 2013 y aprobado para su publicacin el

20 de septiembre del mismo ao.
** Este artculo es una sntesis del Captulo II de la Tesis Doctoral titulada Malvinas: una guerra
inducida, aprobada el 16 de agosto de 2013 con calificacin sobresaliente por voto unnime del
Tribunal de Tesis integrado por los Doctores: Mariano Bartolom, Miguel Barrios y Jorge Bergallo
(Universidad del Salvador-Buenos Aires).
*** Magster en Relaciones Internacionales (UNC). Doctora en Relaciones Internacionales (Universidad del Salvador-Buenos Aires). Graduada en Estudios de Defensa, en el Center for Hemispheric
Defense Studies (CHDS) National Defense University, Washington D.C. Profesora de Historiade las
Relaciones Internacionales e Introduccin a las Teoras de las Relaciones Internacionales; Coordinadora
de la Diplomatura en Diplomacia Contempornea en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNC).
Revista
95
Sumario: Introduccin. -El modelo Mitchell de estructura del conflicto. -La dinmica del conflicto. -La dinmica del conflicto- disputa.
-Momentos del conflicto. -La Disputa por Malvinas. Naciones Unidas
toma nota del conflicto. -El manejo del conflicto en el seno de Naciones Unidas. -La Autodeterminacin como argumento en el proceso de
descolonizacin. -Diferenciando el status colonial de Malvinas. -Las
maniobras dilatorias britnicas. Conclusin.
Introduccin
La crisis y la guerra subsiguiente producida en el Atlntico Sur en 1982, puede
entenderse en profundidad desde los marcos tericos del conflicto interestatal y
de la negociacin. La propuesta de la siguiente sntesis es encuadrar la evolucin
del contencioso Malvinas en una etapa en la que dicho tema se introduce en Naciones Unidas y que derivara, ms tarde, en un punto muerto luego de 17 aos
de negociacin, 17 aos de guerra segn la expresin de Hastings y Jenkins(1).
Dichas negociaciones se llevaron a cabo en trminos de juego de suma relativa,
pero slo en beneficio de los britnicos. Finalmente la subordinacin de cualquier
salida a los deseos de los isleos termin por agotar la paciencia argentina amenazando hacer uso de la fuerza. La advertencia que la cuestin haba entrado en
curso de colisin fue hecha, precisamente, por la dinmica del conflicto desde la
dcada de los 60.
As, el conflicto iniciado en 1833 haba entrado en un dilema: autodeterminacin/
soberana de imposible resolucin, desde el punto de vista terico, la negociacin se
planteaba en trminos de suma cero y, en trminos fcticos, la decisin de Gran Bretaa de seguir las negociaciones por vas secundarias sin tratar la cuestin de fondo:
la soberana, fue abonando el camino hacia el punto muerto en el que deriv el conflicto, y luego disputa, a casi 150 aos de su inicio.
El modelo Mitchell de estructura del conflicto
El conflicto de Malvinas como una situacin en que las partes desean metas que
son percibidas como obtenibles por uno de ellos, en trminos de Mitchell(2), moviliz las energas de argentinos y britnicos en la bsqueda de metas incompatibles:
la posesin de las Islas Malvinas y sus dependencias. Gran Bretaa, quien la haba
ocupado por la fuerza en 1833, deseaba mantener el statu quo y Argentina, quien haba sido desposeda de una parte de su territorio, deseaba modificarlo. El acto de las
Partes, en la relacin conflictiva se tradujo en una secuencia de conductas recprocas
que caracterizaron la dinmica del proceso hasta llegar a la crisis y guerra de 1982.
Mitchell introduce un modelo explicativo para conflictos polticos y militares
internacionales a partir de una relacin tradica que est implcita en la estruc-
(1) HASTINGS, M. JENKINS, S. La Batalla por las Malvinas, Emec, Buenos Aires, 1984, p. 31.
(2) MITCHELL C. R. The Structure of International Conflict, Palgrave, London, 1986.
96
tura del conflicto. Esta tiene tres componentes: a) comportamiento, b) situaciones y c) actitudes.
Fuente: Mitchell ob.cit. 1986.
1.- Situacin de conflicto: una situacin de conflicto ser definida como cualquier
situacin donde dos o ms actores perciben que ellos poseen metas incompatibles. Por
meta se entiende deseos conscientes de resultados futuros, condiciones o estados finales, que frecuentemente tienen un valor intrnseco para los actores pero que tambin
tienen con ello beneficios incrementados o costos decrecientes para los mismos(3).
La meta de Argentina de desplazar a Gran Bretaa de Malvinas es incompatible con la
aspiracin britnica de mantener, aun con la libre determinacin de parte de los isleos,
la proyeccin en el Atlntico Sur. Entre soberana territorial, Argentina y libre determinacin, Gran Bretaa, no hay alternativas por lo que implica en valores tangibles e intangibles que es lo que, en definitiva caracteriza la incompatibilidad de metas vigentes.
Respecto de las fuentes de incompatibilidades de metas, stas radican en un juego
entre valores sociales y estructura social. Muchas situaciones de conflicto involucran condiciones de escasez y valores que se convierten en premio con la posesin de algunos recursos o posiciones, otros resultan de la incompatibilidad de valores o distribucin de recursos sobre las estructuras sociales o sobre las creencias y comportamientos de otros(4).
Malvinas se constituye para las partes en valores innegociables como lo son la autodeterminacin, por el lado britnico, y la soberana, por el lado argentino. Pero Malvinas tambin tiene cuestiones ms tangibles como es la proyeccin en el Atlntico Sur, en el caso
argentino, el pleno dominio sobre su espacio martimo y su proyeccin antrtica. En el
caso de Gran Bretaa, la posibilidad de tener presencia en espacios martimos y antrticos
muy lejanos del pas que de otro modo no tendra. Por otra parte, se pusieron de manifies-
(3) Ibidem.
(4) La interaccin entre estructura social y valores puede verificarse en el sistema social campesino,
sociedad limitada de bienes o bienes escasos: siempre es posible la emergencia de conflicto por metas
incompatibles. La desigualdad de acceso a bienes materiales conduce a desarrollos de estructuras
sociales basadas en la divisin tener o no tener. En el ambiente internacional, dada la estructura del
sistema de carcter anrquico y con sociedades basadas en el estado territorial, el camino para resolver
conflictos de metas incompatibles es a travs de la violencia organizada. Las posibilidades de derivar en
conflictos altamente letales es ms propio de este tipo de estructura social internacional. MITCHELL,
C. R. The Structure of International Conflict, Palgrave, London, 1986.
97
to en oportunidad de la guerra de Malvinas las emociones nacionales, en una suerte de

cruzada pica, caracterstica visible en la adhesin de sus ciudadanos.
En cuanto a las metas, en el conflicto de Malvinas -luego disputa- estuvieron presentes los dos tipos propuestos por Mitchell:
a)Metas positivas: referidas a deseos conscientes de estados futuros. Por parte de
Argentina, la integracin al territorio nacional de una parte que le fuera arrebatada por
la fuerza, mientras que por Gran Bretaa, la permanencia de un dominio ocupado por
nacionales durante casi 150 aos y que le permite proyectarse sobre un espacio estratgicamente relevante.
b)Metas negativas: busca evitar estado o sucesos no queridos en el futuro. Argentina, evitar que Gran Bretaa permanezca en el territorio que le pertenece transfiriendo la soberana y Gran Bretaa evitar la ruptura del statu quo que le permite hacer
efectivo su dominio en Malvinas.
Desde un punto de vista lgico, las metas son como dos caras de una misma moneda y esto conduce, directamente, a problemas en la resolucin de conflictos. As
como puede arribarse a soluciones a travs de ganancias en trminos de sumas relativas -situacin deseada en el plano terico ms no siempre en el plano de los conflictos por cuestiones territoriales-, desde el punto de vista fctico y demostrado en la
derivacin de los llamados conflictos intratables o -como en el caso de Malvinas- en la
imposibilidad de salir del punto muerto tras un largo periodo de negociaciones.
2.- Actitudes de conflicto: refiere a estados psicolgicos por las condiciones que
acompaan, frecuentemente exacerbados, a las situaciones de conflicto y al comportamiento de conflicto. Desde el punto de vista psicolgico se enfatiza el factor exacerbado. En el sentido realista, la fuente de conflicto deriva de la persecucin de metas
incompatibles percibidas. Psiclogos, psiquiatras y etlogos centran su atencin en el
componente interno humano como causas originarias de los conflictos, en un estado
emocional de temor, hostilidad, enojo o agresin. De all, sostiene Mitchell, la guerra
est en la mente del hombre(5).
Si se apoya el anlisis en un punto de vista psicolgico, determinadas acciones,
actitudes y percepciones afectan la seleccin de oponentes, objeto incompatible y
comportamiento juzgado apropiado. En el caso de conflictos interestatales se toma
al Estado en el sentido del Modelo de Actor Racional(6) como personificando las acciones, actitudes y comportamiento de los lderes. La actitud britnica de congelar
la negociacin de la soberana promovi una actitud de impaciencia argentina y la
decisin final traducida en los comportamientos de ambos actores(7).
(5) MITCHELL, C. R. WEBB, K. New Approaches to International Mediation.Mediated Negotiations
in the Falklands/Malvinas Conflict, Douglas, Kinney, Westport, Connecticut, 1988.
(6) ALLISON, G. T. Essence of decision: Explaning the Cuban missile crisis, Boston, Little Brown and
Co., 1971.
(7) MITCHELL, C. R. The Structure of International Conflict, Palgrave, London, 1986.
98
3.- Comportamiento de conflicto: podra definirse como tal a las acciones emprendidas por un actor, en cualquier situacin de conflicto, contra el actor oponente,
con la inatencin de hacer que ste abandone o modifique sus metas. Aqu se introduce un elemento sustancial: la interpretacin de la motivacin de un comportamiento,
es decir, si una accin verdaderamente est intentando afectar a un adversario de tal
suerte de provocar un cambio en sus metas u objetivos. Otros elementos esenciales en
la definicin son: las intenciones de las partes y los objetivos sustentando las acciones.
Frente a la actitud reticente britnica para tratar la cuestin de fondo se produjo
un cambio en el comportamiento argentino: ocupacin de las Islas Malvinas a lo cual
respondi un comportamiento britnico: el envo de la Task Force.
Es interesante agregar la distincin entre conflicto, aplicado al comportamiento
que busca afectar al oponente y la competencia, donde el comportamiento busca el
logro de metas, es decir la eficacia para obtener lo que se busca contando con los recursos necesarios para ello y la decisin de utilizarlos.
No necesariamente el comportamiento de conflicto deviene en violento. ste no
emerge automticamente de una situacin de conflicto, aunque el conflicto introduzca elementos de coercin o estratgicos que generen costos al oponente, de continuar
en la persecucin de la meta incompatible.
Donde haya una vida de relaciones, de la misma manera en que se da la cooperacin, tambin se da el conflicto. Los conflictos, en muchos casos, se originan a partir de
buenas relaciones que se quiebran con el tiempo(8).
La historia internacional muestra numerosos casos de conflictos donde los comportamientos no han derivado en violencia sino que han permanecido mucho tiempo coexistiendo con comportamientos de cooperacin y coexistencia pacfica. Como
ejemplos, los tiempos de la detente entre EE.UU. y la URSS de acuerdo con el siguiente
esquema:
Fuente: elaboracin de la autora
Argentina y Gran Bretaa mantuvieron una larga historia de cooperacin en diferentes campos, fundamentalmente en el econmico y el comercial. No obstante, el
conflicto de Malvinas se mantuvo latente o manifiesto a travs de protestas, negocia(8) DALLANEGRA PEDRAZA, L. Modelos de Resolucin de Conflictos Internacionales: Mtodo
Transformacin, Working Paper N 08, Centro Argentino de Estudios Internacionales (www.caei.com.
ar), Buenos Aires, 2005.
99
ciones bilaterales o conversaciones en Naciones Unidas. Finalmente, ante la actitud y

comportamiento britnico, se produjo un cambio en la actitud que dio por resultado
un cambio en la situacin. Todo lo cual responde al modelo tradico propuesto por
Mitchell. Esa modificacin en la situacin se concibe, en esta tesis, como una ruptura
del statu quo del dominio britnico de las Islas.
El conflicto de Malvinas como una situacin en que las partes desean metas que
son percibidas como obtenibles por uno de ellos, en trminos de Mitchell, moviliz
las energas de argentinos y britnicos en la bsqueda de metas incompatibles: la posesin de las Islas Malvinas y sus dependencias; Gran Bretaa, quien la haba ocupado por la fuerza en 1833, deseaba mantener el statu quo y Argentina, quien haba sido
desposeda de una parte de su territorio, deseaba modificarlo. El acto de las Partes, en
la relacin conflictiva se tradujo en una secuencia de conductas recprocas que caracterizaron la dinmica del proceso hasta llegar a la crisis y guerra de 1982.
La dinmica del conflicto
Sostiene Elliot(9) que Gran Bretaa, por falta de atencin o consideracin,, nunca
tom en serio a Argentina, o al menos trat de entender su punto de vista en lo que
ellos consideran de honor nacional. La incapacidad de informar al pblico britnico y
al isleo sobre los riesgos que se corran de mantener una situacin en permanente status quo. La falta de decisin de tomar las medidas para defender permanentemente las
Islas o abandonarlas en un periodo de tiempo ms o menos concreto, se tradujo en una
conducta contradictoria, que motiv el cambio de comportamiento argentino, modificando la situacin, por lo menos, en tres oportunidades durante los 17 aos de negociacin. En realidad, y de acuerdo a la presente tesis, no fue una simple poltica equivocada
del gobierno britnico sino una estrategia de manejo de conflicto para mantener indefinidamente una situacin de irresolucin conveniente a sus objetivos de permanecer en
el dominio de las Islas. Esta afirmacin es relevante porque se demuestra en la dinmica
que se le imprimi al conflicto, aspecto que se desarrollar ms adelante
En este sentido, se toma el concepto de dinmica del conflicto propuesto por Mitchell, referido a los cambios no slo de los patrones de comportamiento de las partes
sino de las actitudes que cambian de manera marcada o que modifique la situacin
a lo largo del tiempo. Mitchell, tomando a Deutsch, sostiene que los conflictos destructivos tienen una tendencia a expandirse e intensificarse a lo largo de diferentes
dimensiones, incluyendo la intensidad de actitudes negativas hacia el adversario.
En la dinmica del conflicto, el comportamiento de los actores pueden modificar
la situacin existente y esto se observ a lo largo del conflicto argentino-britnico de
la siguiente manera:
a) Las Partes en s mismas: cambian las metas, actitudes y comportamientos o la
estructura de las partes se modifica en respuesta a los cambios en el adversario o al
(9) ELLIOT J. H. Imperios del mundo atlntico. Espaa y Gran Bretaa en Amrica, 1492-1830,
Madrid, Taurus, 2006.
100
cambio en el ambiente. En el caso de Gran Bretaa, los cambios en las argumentaciones: descubrimiento, ocupacin, autodeterminacin, segn las reglas de juego de la
poltica internacional
b) Entre las Partes: cuando diferentes patrones de comunicacin e interaccin
emergen en el tiempo y los conflictos escalan, desescalan o desaparecen. El envo de
la misin Shackleton signific una escalada de crisis que termin con ruptura diplomtica e incidentes riesgosos en el Atlntico Sur y luego el retorno a la mesa de negociaciones con las Conversaciones Exploratorias.
c) Entre las Partes y su ambiente: como la ltima reaccin al conflicto, en forma
de un amplio rango de esfuerzos como garanta del involucramiento de una tercera
parte en distintos roles de interventores, intermediarios o impositores de lmites a un
comportamiento o acuerdo. Naciones Unidas fue el mbito donde el conflicto se volvi disputa, por su expresin pblica, y se promovi la negociacin como bsqueda
de solucin pacfica a la controversia.
La dinmica del conflicto- disputa
El conflicto y luego disputa de Malvinas fue un proceso dinmico que sigui diferentes estadios. La ocupacin por la fuerza en 1833 fue su punto inicial de un status quo
quebrado y restaurado en 1982. Este largo periodo puede ser graficado, como lo seala Mitchell, teniendo en cuenta que Gran Bretaa mantuvo, a pesar del conflicto, una
situacin cooperativa con la Repblica Argentina en el campo comercial, econmico,
poltico y cultural y cuya influencia, a travs del modelo de crecimiento centrado en el
sector externo, promovido por la Generacin del 80, recin entrar en decadencia en
1930. No obstante se establece un estadio de meta incompatible caracterizado en enero
de 1833 y reconocido como tal a partir de las reiteradas protestas del gobierno argentino
ante el par britnico. Un tercer estadio se instala cuando el conflicto deviene en disputa
en el momento que Argentina pone en conocimiento de Naciones Unidas el contencioso. El comportamiento de ambos actores se encaminar por va de la negociacin. Esto
puede observarse haciendo una adaptacin de la propuesta de Mitchell, aplicando el
concepto de disputa cuando la controversia se hace pblica, en lugar de concepto manifiesto y obviando, para el caso de Malvinas, el conflicto sorpresivo.
Fuente Mitchell, ob. cit.1986

101
La adopcin del modelo de Mitchell para un soporte interpretativo se fundamenta

en que, precisamente, fue creado para conflictos polticos y militares y resulta adecuado para aplicarlo al conflicto disputa por las islas Malvinas y demostrar cmo el
comportamiento de los autores cambi la situacin llevndola a la crisis y a la guerra
de 1982. Esto se visualiza a travs de relacionar las tres variables, produciendo seis
resultados en el proceso del conflicto y permite sealar, tal como cualquier modelo
los elementos destacados de una compleja realidad como lo fue la de los 17 aos de
negociacin con las modificaciones que tuvieron los actores en trminos de comportamiento, actitudes y situaciones.
Fuente: Mitchell, ob. cit.
Las variables antedichas pueden comportarse de la siguiente forma:

1.-La situacin impacta sobre el comportamiento: el fracaso en el logro de metas,
especialmente en metas importantes, crea frustracin e incrementa la voluntad de
lograr esa meta. La situacin de asimetra en recursos de poder impact en el comportamiento britnico, dilatando indefinidamente el tratamiento de la cuestin de la
soberana, generando en Argentina un sentimiento de frustracin e impaciencia hasta
conducirla a la guerra para lograr la meta: la recuperacin del territorio usurpado.
2.-La situacin impacta en la actitud: la meta incompatible genera sospechas y
desconfianza entre los actores. La vigencia de la situacin de despojo por parte de
Gran Bretaa, lo que significa un resabio colonial con caractersticas particulares, gener desconfianza respecto de la voluntad de negociar de buena fe por parte de los
britnicos y la sospecha de que el hablar por hablar encubra la decisin de congelar
definitivamente la negociacin de fondo.
3.-El comportamiento impacta en la situacin: el xito puede incorporar nuevas
cuestiones en el conflicto con lo que habra un incremento en la demanda. Gran Bretaa haba logrado importantes avances en las negociaciones. Teniendo en cuenta el
aislamiento de los isleos, el costo de suministro de bienes y servicios y las dificultades
a causa de las distancias existentes entre el Reino Unido e Islas Malvinas, el comportamiento cooperativo argentino redund en su beneficio, aumentando la demanda de
cooperacin econmica. Argentina, a contrario sensu no obtuvo beneficio al respecto.
102
4.-El comportamiento impacta en la actitud: la destruccin incrementa el odio,

los xitos pueden generar solidaridad en el grupo y fortalecer la nocin de nosotros.
El comportamiento britnico que haba aceptado negociar y lo hizo sin entusiasmo
y sin sentido de urgencia y finalidad, como sostiene Elliot, origin la actitud argentina, haciendo efectiva las amenazas reiteradas desde la crisis del envo de la misin
Shackleton.
5.-Las actitudes impactan en el comportamiento: las expectativas como nuestro tradicional enemigo atacar de nuevo, generar estrategias defensivas y acciones
preventivas. Este tipo de actitudes se observa luego de la guerra de 1982, que no es
materia de anlisis en el presente trabajo. Puede decirse, que las estrategias defensivas fueron dejadas de lado por los britnicos para enviar seales contradictorias al gobierno argentino y crear errores de percepcin que resultaron fatales cuando la reaccin britnica fue el envo de la Task Force y la decisin de recuperar, por la va militar,
las Islas Malvinas. No se contempla en Mitchell la induccin como forma de atraer la
accin del oponente creando la falsa idea de que hay desinters por defender la meta
incompatible, produciendo una contradiccin con el concepto mismo de disuasin a
partir del desmantelamiento del sistema defensivo, justamente en el momento en que
la tensin se acrecentaba en el Atlntico Sur.
6.-Las actitudes impactan en la situacin: un conflicto largo y continuado permitir la introduccin de nuevas cuestiones. En el caso de las negociaciones de Malvinas, la actitud argentina de seguir por los carriles de la negociacin a pesar de los
reiteradas muestras de falta de compromiso britnico en el tratamiento de la cuestin
de fondo, hizo que los britnicos demandaran negociaciones secundarias y se beneficiaran con ellas a cambio de mantenerse en la mesa de negociaciones. Este juego de
suma relativa llev a la impaciencia argentina para terminar en el juego de suma cero
ante el dilema autodeterminacin/soberana.
Durante las negociaciones argentino- britnicas, como producto de la dinmica
del proceso, se dieron escaladas en la disputa, definidas como una situacin en el
que las partes de un conflicto se embarcan en un proceso mutuamente destructivo,
de incremento del nivel de coercin o violencia que se traducen en amenazas o acciones directas de uno contra otro. Fundamentalmente, ante la decisin britnica de
enviar la misin Shackleton a Malvinas contrariando la protesta argentina, por considerar que se estaba introduciendo unilateralmente elementos que contradecan la
situacin de negociacin. Argentina respondi enrgicamente incluso con el uso de
la fuerza y la ruptura de las relaciones diplomticas. Lo dicho produjo modificaciones
en la intensidad de la conducta conflictiva recproca y gener tensiones que, a pesar
de desescalar el conflicto a partir de la reanudacin de las negociaciones, fueron una
constante, lo que Gran Bretaa pretendi desconocer, dilatando la cuestin de fondo
y provocando el desenlace final de 1982. Como sostiene Entelman(10), esta situacin,
modificando comportamientos y actitudes, se tradujo en interacciones e intensidad
de movimientos hacia niveles de mayor intensidad de la conducta conflictiva de los
(10) ENTELMAN, R. Teora de los Conflictos, Gedisa, Barcelona, 2005.
103
actores en 1976-79 y, luego, en un desplazamiento hacia niveles ms bajos de intensidad con la reanudacin de las negociaciones.
Fuente: elaboracin de la autora
Estos distintos momentos del conflicto se ver obstaculizado el desarrollo de las

negociaciones entre las Partes, conducindolas a su estancamiento y al armado de
estrategias para salir de la situacin a partir de dos manejos de conflicto divergentes
segn el comportamiento y la actitud de los involucrados.
Lo dicho nos permite sostener que Gran Bretaa enfrent las negociaciones bilaterales desde la perspectiva de manejo de conflicto y no de resolucin del mismo
puesto que clausur la posibilidad de tratar el problema de fondo de la disputa: la
cuestin de la soberana oponiendo el principio de autodeterminacin, del que derivaba, sistemticamente, la exigencia de que cualquier acuerdo, sobre el futuro de las
Islas Malvinas, contemplara el deseo de los isleos. Fue la manera de llevar la situacin
a punto muerto e inducir a Argentina, despus de una serie de advertencias, a optar
por la fuerza para obligar a los britnicos a negociar seriamente con la consecuente guerra de 1982. Esto se demuestra en la narrativa del proceso de negociacin y el
comportamiento, actitudes de los actores y los cambios de situacin de la disputa a lo
largo de 17 aos de negociacin.
La Disputa por Malvinas. Naciones Unidas toma nota del conflicto
En 1939, inicio de la Segunda Guerra Mundial el tema Malvinas adquira un protagonismo mayor que el conflicto bilateral, presagio de lo que vendra despus. El 3
de octubre de ese ao, se reunieron los pases del continente en Panam para fijar su
posicin de neutralidad en la guerra europea y con el objeto de: Conservar libre de
todo acto hostil por parte de cualquier nacin beligerante no americana aquellas aguas
adyacentes al continente americano que ellas consideraban como de primordial inters
y de directa utilidad en sus relaciones... excepto las aguas territoriales de Canad y de
las colonias y posesiones indiscutibles de los pases europeos(11).
(11) ESPINOSA. MORAGA, O. La cuestin de las Islas Falkland (1492- 1982), Biblioteca del Oficial,
Volumen LXVIII, Santiago de Chile, 1983, p. 39.
104
En aquella oportunidad Argentina, dej sentado el litigio con Gran Bretaa sobre
el Archipilago de Atlntico Sur, reivindicando la legitimidad de sus ttulos. Esto fue
reiterado en la segunda conferencia de La Habana en 1940.
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, la Organizacin de Naciones Unidas impuls decididamente el fin del colonialismo. La Carta de 1945, en el capitulo XI sobre
Declaracin relativa a territorios no autnomos, refiere a la necesidad de promover
la independencia de aquellos pueblos que an no alcanzaron el desarrollo de gobiernos propios.
El conflicto deviene en disputa al hacerse de notoriedad pblica internacional, en
el mbito propicio para dirimir las disputas interestatales, debido a que el contencioso anglo argentino adquiere trascendencia ms all de los actores especficos.
Esta afirmacin se sustenta siguiendo el concepto de que el conflicto de Malvinas
fue un desacuerdo especifico referido a un derecho en el que el reclamo de una de
las partes es rechazada por otra a travs de un contra reclamo y un perjuicio(12) y el
mismo trasciende el mbito estrecho de las partes.
Las disputas son la parte del proceso de conflicto, como se defini anteriormente,
en donde las partes poseen metas incompatibles y se persiguen por estrategias pblicas vis vis a su oponente en orden a lograr esos objetivos. Dicho ms concretamente,
es una situacin de conflicto acompaada de un comportamiento pblico abierto.
Por caso, la disputa de Malvinas fue llevada al seno de Naciones Unidas para ser
tratada en el marco del proceso de descolonizacin, como un caso de status colonial.
Argentina busc en ese foro la posibilidad de lograr una negociacin para obtener su
meta: la transferencia de la soberana y Gran Bretaa mantener el status quo, situacin de dominio, a travs del reconocimiento de la autodeterminacin de los isleos.
Esta disputa, como toda disputa, es una parte inevitable de las relaciones internacionales. Los Estados frecuentemente pueden no acordar sobre diferentes cuestiones,
el modo de usar un ro o la propiedad de parte de un territorio. Es cierto que uno de las
partes podra cambiar de posicin, aceptando algo alternativo, pero frecuentemente,
en cuestiones de principios, esto no es as. La soberana y la autodeterminacin, en
el caso de la disputa de Malvinas, es una cuestin de principios y, precisamente, es lo
que torna imposible la salida del laberinto en el que ha quedado incorporada la cuestin. Pero esta cuestin de principios, en el caso britnico, encubri una estrategia
de usurpacin y mantenimiento de la misma a partir de negociaciones secundarias,
negndose a tratar la cuestin de fondo, lo que pondra en descubierto la debilidad
de la tesis de autodeterminacin en cuanto la misma no puede ser aplicada al caso de
usurpacin por la fuerza de un territorio, desplazando a la poblacin residente y sustentandola reiteradamente en el pretexto de terra nullius toda vez que: Nuestra formal
ocupacin de ellas y los sucesivos actos de gobierno realizados cubren ambas posibili(12) MERRILLS, J.G. International Dispute Settlement, (Second edition), Grotius Publications Limited,
Cambridge, 1991.
105
dades (condicin de Argentina como sucesora de Espaa y ocupacin en 1820). Gran

Bretaa tuvo perfecto conocimiento de dicho acto y no formul ninguna protesta, as
como ninguna observacin o comentario al respecto. En terminologa del derecho internacional, hubo un acto perfecto de consentimiento(13).
El 23 de mayo de 1945, Miguel A Crcano, delegado argentino, realiz la primera
reserva argentina sobre la cuestin Malvinas en el Cuarto Comit de la Asamblea General de la Conferencia de San Francisco, cuando se debata el tema de Fideicomisos
para ser incorporado a la Carta de la ONU.
La delegacin argentina formula la reserva de que la Repblica Argentina en ningn caso acepta que el presente sistema de Fideicomiso pueda ser aplicado a / o sobre
territorios pertenecientes a la Argentina, ya sea que ellos estn sujetos a reclamo o controversia o estn en posesin de otros Estados(14).
El manejo del conflicto en el seno de Naciones Unidas
La cuestin Malvinas entraba, entonces, en el marco la Organizacin internacional. Era la eleccin de un mecanismo de manejo de conflicto que condicionar la dinmica de la disputa durante los aos por venir.
Este era un tipo de disputa cuya solucin llevara tiempo, esfuerzo y buena fe entre
las partes. El marco estaba dado en la decisin de terminar con los resabios coloniales
por parte de Naciones Unidas. El manejo del conflicto, en estas condiciones, era conducirlo hacia un acuerdo que contemplara los legtimos derechos de posesin de las
Islas y sus dependencias. Los mecanismos estaban fijados por la Carta de Naciones
Unidas para arribar a la solucin pacfica de la disputa a travs de la negociacin. Eso
es lo que entendi la Repblica Argentina al llevar la cuestin al seno de la Organizacin.
En oportunidad de la discusin sobre la transmisin de informaciones a los miembros de acuerdo con el art 73 de la Carta, el representante de Argentina Ferrer Vieyra,
hizo reserva de los derechos de Argentina sobre las Islas Malvinas. A instancias del
Presidente de la Comisin IV, el 11 de diciembre de 1946, hubo una presentacin de
declaracin conjunta anglo - argentina donde ninguno de los pases reconoca al otro
la soberana sobre las Islas(15).
Las islas Malvinas aparecieron en Naciones Unidas dentro de aquellos territorios
administrados por Gran Bretaa. Argentina present sus reservas y lo hara peridicamente. Al ao siguiente, el 3 de noviembre de 1947, la delegacin argentina present
(13) FERRER VIEYRA, E. Las Islas Malvinas y el Derecho Internacional, Lerner Ed., Crdoba, 2007,
p. 149.
(14) LANS, J. A. De Chapultepec al Beagle. Poltica Exterior Argentina 1945-1980, Emec, Buenos
Aires, 1984, p. 458.
(15) HOPE, A. F. J. Sovereignty and decolonization of the Malvinas (Falkland) Islands, Boston College International and Comparative Law Review. Spring 1983.
106
ante la Comisin IV, una declaracin salvaguardando sus derechos sobre Malvinas,
Georgia del Sur, Sandwich del Sur y Antrtica Argentina y afirmando que el nombre
correcto con que debera mencionarse a las Islas era el de Malvinas(16).
4. La Repblica Argentina no ha reconocido nunca la ocupacin de referencia (especficamente Islas Malvinas y sus Dependencias, y ha protestado por el acto originario
que la determin (1833), cada vez que las circunstancias as lo permitieron. Tampoco
reconoce los actos que cualquier otra potencia pueda realizar en otras islas antrticas,
tales como Georgias del Sur, Sandwich del Sur, Orcadas del Sur, Shetland del Sur y otras
tierras polares continentales situadas dentro del Sector Antrtico Argentino, pues esas
islas y tierras pertenecen a la Repblica Argentina por incuestionables derechos histricos, jurdicos y geogrficos, y por el ejercicio continuado de su soberana, establecida
por intermedio de la primera ocupacin efectiva y constantemente mantenida(17).
El 14 de diciembre de 1960 marca un hito en el proceso de descolonizacin, en general y en la cuestin Malvinas en particular. Con el objetivo de acelerar el proceso de
descolonizacin, la Asamblea General de Naciones Unidas aprob la Resolucin 1514
(XV) denominada Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y
pueblos coloniales. La importancia de este documento es que abre las puertas para la
negociacin bilateral entre Argentina y Gran Bretaa y da la oportunidad para abordar el tema en el mbito multilateral(18).
La Autodeterminacin como argumento en el proceso de descolonizacin
Gran Bretaa, en su constante ajuste de estrategias a los cambios en las reglas de
juego de la poltica internacional, asumiendo la debilidad de los argumentos referidos a la prioridad en el descubrimiento y a la prescripcin adquisitiva por la posesin continuada y pacfica desde 1833, vuelve a cambiar el eje de su argumentacin.
El tercer argumento se adecuaba ms a los nuevos tiempos en pleno proceso de la
descolonizacin. La apelacin a la autodeterminacin (libre determinacin) de los
isleos puso las cosas en un ngulo diferente y le dio a los isleos la posibilidad de
consolidarse como fuerza de presin, clausurando cualquier posibilidad de negociacin seria sobre la cuestin soberana, limitando la capacidad de maniobra del propio
gobierno britnico que opt por dar largas al asunto(19).
Lo sustantivo de la extensa declaracin de la Resolucin 1514 (XV) es que contempla dos principios que generaran serias consecuencias sobre el contencioso britnico- argentino:
(16) En el punto 8 se deja asentado que la declaracin no afecta en ninguna forma los tradicionales
vnculos de amistad que durante ms de un siglo han unido sin interrupcin a la Repblica Argentina
con el Reino Unido. ESCUD, C. - CISNEROS, A. Historia de las Relaciones Exteriores Argentinas, CARI,
Buenos Aires, 1999, p. 75.
(17) Ibidem.
(18) Ibidem.
(19) Ibidem.
107
a)- el principio de libre determinacin:

5. En los territorios en fideicomisos y no autnomos y en todos los dems territorios que no han logrado an su independencia debern tomarse inmediatamente mediadas para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos territorios, sin
condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus derechos libremente
expresados, y sin distincin de raza, credo ni color, para permitirles gozar de una
libertad y una independencia absolutas (Resolucin 1514 (XV).
b)-el principio de unidad territorial:
6. Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un pas es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas Resolucin 1514 (XV).
Justamente, ambos principios entran en colisin en la disputa de las Islas del Atlntico Sur. Uno centrado en la poblacin y el otro centrado en el territorio. Uno, en
orden a la doctrina prevaleciente en la gestin de los movimientos independentistas
afroasiticos, que despus devendr en uno de los pilares del Movimiento de No Alineados, y el otro, un fundamento doctrinario de la soberana clsica.
Sobre el particular, el profesor Hope, parece poner la cuestin en justos trminos:
Los ttulos argentinos sobre las Malvinas estn slidamente basados no slo en normas
de derecho internacional generalmente aceptados que rigen la adquisicin de derechos
de soberana territorial, sino tambin en el hecho de que la comunidad internacional,
actuando a travs de sucesivas resoluciones de la Asamblea General por un lado, ha caracterizado el actual status poltico de las islas como una situacin colonial en trminos
de la resolucin 1514 del 14 de diciembre de 1960 (y a la que, por tanto, se deba poner
trmino en forma inmediata e incondicional) y, por tanto, ha identificado a la Argentina, en razn de su disputa territorial, como la contraparte con la que Gran Bretaa
debe negociar la descolonizacin de esas islas(20).
Este choque de principios tiene un interesante capitulo en Malvinas puesto que el
proceso de descolonizacin contempla el principio de autodeterminacin a partir de
que la etapa colonialista europea haba subordinado las colonias, con poblacin indgena, a las metrpolis europeas. En el caso de Malvinas la incorporacin de las Islas
al dominio britnico no haba sido sobre una poblacin indgena sino directamente
una usurpacin, la expulsin de los que all habitaban y la repoblacin con personas
provenientes de colonias de la metrpoli. Para mayor agravamiento, no se permiti ni
se permite a ciudadanos argentinos asentarse y convivir como habitantes normales
en las Islas. Dicha prohibicin tiene, a no dudarlo, un fin claramente predefinido: homogeneizar la poblacin a lo largo del tiempo y pedir su autodeterminacin. He all el
punto central de discusin.
Los ingleses tienen alguna experiencia en transplante de poblaciones y bastante
elasticidad en lo atinente a la autodeterminacin. Viene bien recordar lo ocurrido con
(20) HOPE, A. F. J. Sovereignty and decolonization of the Malvinas (Falkland) Islands, ob.cit., p. 397.
108
la isla Diego Garca, colonia britnica situada en pleno Ocano ndico. En ella viva
una poblacin compuesta por descendientes de trabajadores provenientes de la India
oriental y de frica, llevados en los siglos XVIII y XIX para cultivar las plantaciones.
Todo eso cambi en 1973. En el cuadro de la guerra fra y por temor a la amenaza de la
ex Unin Sovitica, la isla fue transferida a los Estados Unidos para ser utilizada como
base de la fuerza area y sus 4.500 habitantes trasladados manu militari a las Islas
Seychelles. De autodeterminacin, ni hablar(21).
El 27 de noviembre de 1961 se aprueba la Resolucin 1654 (XVI), en la que se reafirman los principios de la Resolucin 1514 y se crea un Comit Especial con 17 miembros. Al ao siguiente, en 1962, este Comit se ampla a 24 miembros en el marco de
la Resolucin 1810 (XVII). El Comit Especial encargado de examinar la situacin
con respecto a la aplicacin de la Declaracin de Concesin de la Independencia a
los pases y pueblos coloniales fue popularizado con el nombre de Comit Especial
de los 24(22).
En este XVII periodo de sesiones de la Asamblea General, el delegado argentino
Santos Muoz expuso la postura argentina respecto de la aplicacin del principio de
libre determinacin de los pueblos:
(...)(L)a aplicacin de (este principio), tal como ha sido establecido en la Carta
de Naciones Unidas, es necesario aclarar que no puede ser hecho ciegamente ni en
forma absoluta. Hay casos en que se presentan circunstancias que condicionan su
ejercicio y factores que limitan su alcance.
As, cuando est de por medio la integridad territorial de un Estado o la particular situacin de ciertos territorios en litigio, debemos poner extremo cuidado en
su interpretacin y en su aplicacin (...). Un ejemplo de ello lo tenemos en las Islas
Malvinas, o sea cuando, como en ese caso, se trata de territorios separados por la
fuerza sin que los acuerdos internacionales posteriores hayan convalidado esta situacin de hecho y, en especial, cuando la poblacin originaria ha sido dispersada
y pequeos grupos de colonos de la Potencia ocupante se han instalado en la regin.
El principio de libre determinacin no podra ser aqu aplicado, pues pondra el
destino de estos territorios en manos de un limitado grupo de colonos de la Potencia
que se ha instalado all por la fuerza, violando el derecho internacional(23).
Por una modificacin en la organizacin, el Comit de los 24 pas a depender de
la Cuarta Comisin encargada de la administracin fiduciaria de territorios, que inclua los territorios no autnomos y responda directamente a la Asamblea General.
El Comit funcionaba dividido en tres subcomits de trabajo. En 1964, se asign al
Subcomit III el estudio del caso Malvinas y sus dependencias. Poco antes de que el
(21) ORTIZ DE ROZAS, C. Historia Oficial Britnica sobre las Islas Malvinas. Anlisis crtico, Academia
de Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 2006, p.18.
(22) ESCUD, C. CISNEROS, A. Historia de las Relaciones Exteriores Argentinas, ob.cit.
(23) Idem, p. 72.
109
Subcomit iniciara sus sesiones, hubo un encuentro informal entre representantes de

Argentina y Gran Bretaa por lo que el representante de esta ltima Cecil King advirti a la delegacin argentina que su pas no estaba dispuesto a discutir cuestiones de
soberana sobre las Islas. Esta lnea se adverta desde 1948 y hasta 1964 en la cual el
gobierno britnico se haba limitado a informar a Naciones Unidas sobre el desarrollo
econmico y social de las Islas(24).
Para el Informe Franks(25), sin embargo, entre 1964 y 1965 se da un resurgir del inters argentino sobre Malvinas. Esta aseveracin es contradicha por la continuidad del
reclamo de Argentina sobre su soberana y la continuidad de los argumentos que se
mantuvieron inalterables en el tiempo. A contrario sensu no puede decirse lo mismo
de Gran Bretaa que, ante la debilidad del principio de descubrimiento y de la prescripcin adquisitiva enarbol el de la autodeterminacin. Es necesario detenerse en
este punto debido a que lo sostenido en el Informe Franks, no es un simple desconocimiento de la historia sino uno de los argumentos falsos que los britnicos han esgrimido como prueba a favor de sus derechos y sustento del argumento de prescripcin.
En realidad la actitud de la Argentina ante la ocupacin militar britnica del 2 de
enero de 1833 fue de protesta inmediata. Ello est demostrado en el pedido de explicaciones del ministros de Relaciones Exteriores Maza al Encargado de Negocios de
Gran Bretaa (16 de enero de 1833), la posterior protesta del mismo ministro (22 de
enero de 1833), y la nota de protesta dirigida por el Ministro Plenipotenciario de las
Provincias Unidas del Rio de la Plata ante el gobierno britnico, don Manuel Moreno
al vizconde Palmerston (17 de junio de 1833)(). A pesar del rechazo inicial, las protestas de Moreno fueron reiteradas el 29 de diciembre de 1834, el 18 de diciembre de
1841, el 19 de febrero de 1842 y el 10 de diciembre de 1848(26).
El 29 de diciembre de 1834, Moreno refut, mediante nota dirigida a Lord Wellington las afirmaciones de Palmerston. Gran Bretaa no respondi a la nota argentina.
A partir del all, el mutismo fue una actitud permanente ante los reclamos y protestas
argentinas respecto de la cuestin Malvinas.
En diciembre de 1841 Moreno volvi a insistir, esta vez dirigindose a Lord Aberdeen. La respuesta inglesa fue un simple acuse de recibo de nota, sealando que la
cuestin estaba definitivamente cerrada. Esta constituy la ltima respuesta oficial
diplomtica britnica al gobierno argentino en la cuestin relativa a la soberana de
las Islas. No obstante, en marzo de 1842 Moreno contest la nota de Aberdeen renovando sus protestas y ratificando todo el valor que actualmente y en cualquier poca
pudieran tener.
(24) En 1964, Miguel Fitztgerald, piloto argentino, aterriz en las Islas izando la bandera argentina
y realiz una ocupacin simblica.
(25) The Franks Report, Londres, 1983, p. 19.
(26) HOPE A. F. J. Sovereignty and decolonization of the Malvinas (Falkland) Islands, ob. cit. p. 430.
110
En el debate parlamentario en Londres, el 25 de julio de 1848, W. Molesworth,

propuso a la Cmara de los Comunes reconocer los derechos argentinos sobre las Islas, propuesta que fue reiterada por S. Baillie en 1849. Por entonces Argentina reiter
sus protestas por el mutismo britnico y la negativa a entablar conversaciones sobre
Malvinas.
El Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina, en nota y memorndum del
2 de enero de 1884, propuso al ministro ingls en Buenos Aires llevar el diferendo a
arbitraje sin obtener respuesta. El gobierno argentino reiter sus reclamos en enero
de 1888 y en el mes de abril, el Encargado de Negocios britnico comunic que el gobierno de Gran Bretaa se negaba a discutir sus derechos.
De todas maneras, en 1904, el gobierno argentino tom posesin de una estacin
meteorolgica en Orcadas del Sur, estableciendo una oficina postal. Despus, una
compaa pesquera argentina comenz la construccin de una estacin ballenera en
la Isla Georgia del Sur. Al ao siguiente, bajo autorizacin del gobierno argentino, se
estableci una estacin meteorolgica que oper hasta 1945.
En 1908, Argentina, volvi a presentar protestas a las que siguieron otras. En el
mbito del Foreign Office se produjeron diversas manifestaciones que han puesto en
evidencia las dudas de los expertos ingleses en relacin a los mejores derechos britnicos sobre las Islas, favoreciendo con ello, la posicin argentina(27)-(28).
Resultan interesantes las palabras del representante britnico ante Naciones Unidas King, en 1964, donde, por un lado deja de lado las argumentaciones histricas que
haba sostenido y, por otro, refuerza la postura britnica que se encuentra luego en el
Informe Franks como de resurgimiento del inters argentino por el tema.
[Cecil King] () no deseaba discutir en detalle los acontecimientos del pasado lejano, pero [entenda] que su gobierno estaba convencido de que las actividades britnicas de pocas anteriores haban sido suficientes para darle buenos ttulos sobre las
islas Falkland (Malvinas) por ocupacin, adems, el establecimiento de la soberana
britnica, mediante una abierta, continua, efectiva y pacfica ocupacin por casi un
siglo y medio, daba al Reino Unido un claro titulo prescriptivo. La Argentina no haba
(27) FERRER VIEYRA, E. Las Islas Malvinas y el Derecho Internacional, ob.cit.

(28) En 1908, por medio de la Carta Patente del mes de julio, el Rey de Inglaterra y Emperador de la
India, se abrog la propiedad de los mares y tierras del sur comprendidas entre los 20 y 80 de longitud Oeste al sur de la latitud 50 S. Esta Carta Patente colocada bajo el dominio britnico a las Islas
Sandwich, Georgias, Malvinas y el extremo sur de la Patagonia argentina () y las correspondientes
tierras continentales o insulares chilenas. Por supuesto que, advertido el craso error, dicha Carta Patente
fue corregida en 1917 excluyendo de ella a las Malvinas (por tenerlas ocupadas ya) y el sector insular
y continental argentino- chileno, pero continuando con las disposiciones de los mares y archipilagos
de las Georgias del Sur y Sandwich del Sur (20 a 50 de longitud Oeste al Sur de la latitud 50 y 50 a
80 de longitud Oeste al Sur de la latitud 58). (GAMBA, V. El Pen de la Reina, Sudamericana, Buenos
Aires, 1984, p. 48).
111
protestado constantemente desde 1833, como haba dicho su representante, sino que
haba guardado silencio por espacio de hasta treinta y cinco aos(29).
Volviendo a las discusiones en Naciones Unidas, el 8 de septiembre de 1964, comenz el debate sobre Malvinas. Los objetivos diplomticos de los argentinos eran:
a) Obtener el reconocimiento de la soberana sobre Malvinas.
b) Oponerse a cualquier intento de convalidar la tenencia britnica a partir del
criterio de autodeterminacin.
c) Conseguir que el Subcomit recomendara alguna accin para lograr el objetivo
de derechos soberanos argentinos sobre las Islas.
El representante permanente adjunto argentino en Naciones Unidas remiti una
nota a los presidentes del Comit 24 y del Subcomit III, expresando el deseo de participar de los debates de la Subcomisin en razn de los derechos soberanos que le
asisten a la Repblica Argentina. Patrick Dean, a su vez, emiti otra nota al presidente
del Comit de los 24, advirtiendo sobre la indubitable soberana britnica en las Islas.
Ambos pases fueron autorizados a participar de los trabajos del Subcomit con voz
pero sin voto(30).
En consonancia con lo anterior, el Informe Franks seal que, cuando el Gobierno
argentino plante la cuestin en las Naciones Unidas, en un subcomit del Comit
Especial sobre la situacin con respecto a la aplicacin de la Declaracin de la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, el representante britnico
declar que el Gobierno britnico sostena que la cuestin de la soberana sobre las
islas no es negociable, pero que estaban dispuestos a discutir el mantenimiento y el
desarrollo de las relaciones pacficas entre el Reino Unido y las Islas Malvinas por un
lado, y Argentina, por el otro(31).
Como resultado de las deliberaciones, las recomendaciones mencionadas, pasaron al Comit Especial quien confirm que todo el contenido de la Declaracin sobre
concesin de la independencia de los pases y pueblos coloniales era aplicable al
territorio de Malvinas. Tambin se tom nota de la existencia de una disputa a raz de
la soberana en las Islas entre los gobiernos de Gran Bretaa y Argentina e inst a los
gobiernos a entablar negociaciones, teniendo en cuenta las disposiciones y objetivos
de la Carta de Naciones Unidas y la Resolucin 1514 (XV).
(29) ONU. AG XIX Periodo de Sesiones, Anexos, Nueva York 1965, 490.
(30) Equipo del Sunday Times, 1983.
(31) The Franks Report, Londres, 1983, p. 18
112
El delegado de Estados Unidos en las Naciones Unidas inform a los representantes britnico y argentino que ambos pases deban negociar bilateralmente la cuestin
de la soberana territorial ya que sta no era de incumbencia de Naciones Unidas(32).
Mientras tanto, la Inteligencia britnica adverta en marzo de 1965 sobre las posibilidades de amenaza argentina sobre las Islas, sosteniendo que era poco probable
que se diera algn tipo de asalto sobre Malvinas o sus dependencias pero, en caso de
que alguna operacin no oficial pusiera pie en las Islas, el gobierno argentino, bajo la
presin de la opinin pblica, podra cambiar radicalmente su posicin(33).
Diferenciando el status colonial de Malvinas
El 27 de septiembre de 1965, el canciller argentino Zavala Ortiz, en su discurso en
Naciones Unidas, defendi la posicin argentina sobre Malvinas y dejando en claro
su status:
(...) (S)e trata de administracin ilegitima, que el Reino Unido de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte ejerce sobre una parte integrante de nuestro territorio nacional, ocupado por la violencia, luego de haber desalojado a la autoridad argentina
que ejerca pacficamente el derecho de soberana, a titulo de continuador innegable de los derechos territoriales de la metrpoli espaola (...). Vale decir, las Islas
Malvinas nunca formaron parte del territorio del Reino Unido. Tampoco pudieron
constituir una colonia, en el sentido clsico del concepto, desde el momento que nadie poda crear un status jurdico que variase por s mismo la carencia del derecho
a la ocupacin ni el derecho argentino a reclamar su integracin territorial(34).
El 17 de noviembre de 1965, la Cuarta Comisin aprob un proyecto de resolucin
en la que tomaba nota de la existencia de una disputa por parte de Argentina y el Reino Unido respecto de Malvinas e invitaba a ambos gobiernos a proseguir las negociaciones recomendadas por el Comit Especial(35).
El 16 de diciembre de 1965, se vot el texto del Proyecto que se convirti en la Resolucin 2065 (XX)
La Asamblea General
Habiendo examinado la cuestin Malvinas (Falkland Islands). Teniendo en
cuenta los captulos de los informes del Comit Especial encargado de examinar la
situacin respecto a la aplicacin de la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales concernientes a las Islas Malvinas (Falkland Islands) (...) y en particular las conclusiones y recomendaciones aprobadas
(32) LANS, J. A. De Chapultepec Al Beagle. Poltica Exterior Argentina 1945-1980, Emec, Buenos
Aires, 1984.
(34) ESCUD, C. CISNEROS, A. Historia de las Relaciones Exteriores Argentinas, ob.cit., p. 75.
(35) LANS, J. A. De Chapultepec al Beagle. Poltica Exterior Argentina 1945-1980, ob. cit.
113
por el mismo relativas a dicho Territorio (...). Tomando nota de la existencia de una
disputa entre los gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaa e
Irlanda del Norte acerca de la soberana sobre dichas Islas.
I.-Invita a los gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaa e
Irlanda a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comit Especial encargado de examinar la situacin con respecto a la aplicacin de la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales a fin
de encontrar una solucin pacfica al problema, teniendo debidamente en cuenta
las disposiciones y los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y de la Resolucin 1514 ( XV) de la Asamblea General, as como los intereses1 de la poblacin de
las Islas Malvinas ( Falkland Islands).
2.-Pide a ambos gobiernos que informen al Comit Especial y a la Asamblea
General, en el vigsimo primer periodo de sesiones, sobre el resultado de las negociaciones (Resolucin 2065 (XX).
La resolucin 2065 (XX) tuvo 94 votos a favor y 14 abstenciones. Gran Bretaa no
vot en contra.
Tres elementos relevantes para la Repblica Argentina va a introducir la Resolucin:
El primer elemento es que dej en claro que sobre el territorio de Malvinas exista
una disputa y que deba resolverse por medios pacficos entre ambos pases, por lo
que Gran Bretaa no poda tomar decisiones unilaterales en relacin al destino del
archipilago. De tal manera, Naciones Unidas devuelve al plano bilateral una cuestin compleja, cargada de elementos innegociables y la incorporacin de una tercera parte en la disputa: los isleos y su derecho a optar por seguir siendo britnicos(36).
Segundo elemento: todas las conversaciones incluyeron, a partir de entonces, las
dependencias de las islas: las Georgias del Sur y Sandwich del Sur. Tanto la resolucin 1514 (XV) como la 2065 (XX9 adquieren particular relevancia para la posicin de
la Repblica Argentina porque hacen caer la cuestin de la prescripcin, esgrimida
por Gran Bretaa, al considerar que hay una disputa de soberana.
Demuestran claramente por un lado que la comunidad internacional no consideraba- ni considera- consolidada la ocupacin britnica y, por otro lado, que los principios
subyacentes de la prescripcin puedan considerarse contrarios a la doctrina general de
descolonizacin desarrollada por las Naciones Unidas en base a la Resolucin 1514
(XV) de 1960(37).
Lo expresado contradice la posicin britnica de 1982 referida a separar de la discusin de Malvinas a las dependencias de Georgias y Sandwich, que es lo que sostiene
(36) Ibidem.
(37) HOPE, A. F. J. Sovereignty and decolonization of the Malvinas (Falkland) Islands, ob.cit., p. 436.
114
el propio Informe Franks: () (S)iguiendo las conversaciones del seor Rowlands en

Buenos Aires se lleg a acuerdos sobre los trminos de referencia con la Argentina en
abril de 1977(). Estos acuerdos eran los siguientes: Los gobiernos de la Repblica
Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte han acordado mantener negociaciones desde junio o julio de 1977 concernientes a las relaciones polticas
futuras, incluyendo la soberana, acerca de las Islas Falklands, South Georgia y South
Sandwich Islands ( ) (Informe Franks: 60).
Finalmente, el tercer elemento destacable de la resolucin 2065 (XX) refiere a que
lo que las Partes deben tener en cuenta en las negociaciones son los intereses de los
isleos, a los que Argentina se comprometi a considerar sin objecin alguna, y no
a los deseos puesto que por ser ingleses (implantados en el territorio luego de la
ocupacin por la fuerza de 1833 y el desplazamiento de los residentes argentinos) desearan, indubitablemente, seguir perteneciendo a Gran Bretaa.
Tal como lo expresa Bruno Bologna, con esta resolucin Argentina logra varios
objetivos:
Que las Naciones Unidas descarten para el caso de Malvinas el principio de libre
determinacin y acepten el criterio de integridad territorial, ya que contrario sensu podra haber solicitado al Reino Unido que arbitrara los medios necesarios para
que ese territorio se independizara, como se haca comnmente para los pases de
frica y Asia a descolonizar.
Deja de lado la prescripcin adquisitiva como un derecho a las islas, alegado
por el Reino Unido.
Acepta el criterio argentino de tener en cuenta para este caso los intereses de los
habitantes y no los deseos de los mismos como pretenda el Reino Unido(38).
En enero de 1966, el Secretario de Relaciones Exteriores del Reino Unido, Michael
Stewart visit Argentina reunindose con el canciller argentino Zavala Ortiz. Ambos
suscriben un comunicado conjunto conocido como Zavala Ortiz- Stewart donde el
Reino Unido acepta la validez de la Resolucin 2065 (XX) de Naciones Unidas y accede a iniciar las negociaciones con Argentina. El 9 de febrero los representantes de ambos pases en la Organizacin enviaron nota de igual contenido al Secretario General.
A partir de entonces las negociaciones se desarrollaran en dos planos: el multilateral
y el bilateral.
El reclamo argentino a las Islas fue planteada la Secretario de Relaciones Exteriores, el seor Michael Stewart, cuando visit Buenos Aires en enero de 1966, y en julio,
en una reunin preliminar que se celebr en Londres, el embajador argentino present una nota formalmente alegando la restitucin de las Islas Malvinas a la Argentina.
La delegacin britnica rechaz la insinuacin de que la ocupacin britnica de las
(38) BOLOGNA, A. B. El conflicto de las islas Malvinas, Ediciones Facultad, Rosario, 1992, p. 31.
115
islas era ilegal. No obstante hubo acuerdo en que se deba hacer un examen detallado
de manera que se disminuyera la friccin y se limitara la escala de la controversia(39).
Las maniobras dilatorias britnicas
En 1966, los britnicos propusieron enfriar la cuestin de la soberana por 30 aos,
al final de los cuales los isleos decidiran a qu pas deseaba pertenecer. En esos
aos, los britnicos informaron a Argentina que Gran Bretaa cedera la soberana
bajo ciertas condiciones, adelantando que la ms importante era la aceptacin de la
autoridad argentina por parte de los isleos. Por primera vez apareca esta cuestin de
la soberana como un tem negociable para los britnicos(40).
El 15 de diciembre de 1966, los representantes de ambos pases ante Naciones
Unidas enviaron notas al Secretario General, anuncindole que se haban realizado
reuniones en Londres con el objeto de resolver el tema de la soberana sobre las Islas(41).
Como lo seala Lans, (p)or su parte, la Asamblea General aprob, por unanimidad, el Consenso de la Cuarta Comisin donde se reitera el pedido a las partes de
continuar con las negociaciones y mantener informada a la Comisin Especial: Con
referencia a la Resolucin 2065 ( XX) de la Asamblea General, del 16 de diciembre de
1965, relativa a la cuestin de las Islas Malvinas (Falkland Islands), la Cuarta Comisin tom nota de las comunicaciones de fecha 15 de diciembre de 1966, enviadas por
la Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaa e Irlanda del Norte... En relacin con este
tema la Comisin lleg a un consenso a favor de que se instara a ambas partes a que
continuaran las negociaciones con el objeto de lograr lo antes posible una solucin pacfica del problema y a que mantuvieran debidamente informados al Comit Especial
encargado de examinar la situacin con respecto a la Declaracin sobre la concesin de
la independencia de los pases y pueblos coloniales y a la Asamblea General acerca de
la marcha de las negociaciones sobre esta situacin colonial, cuya eliminacin interesa
a las Naciones Unidas dentro del marco de la Resolucin 1514 ( XV) de la Asamblea
General, de fecha 14 de diciembre de 1960(42).La unanimidad en la aprobacin de lo
precitado indica que por primera vez el gobierno britnico acepta apoyar la iniciativa
sobre la cuestin Malvinas en el seno de Naciones Unidas, reconociendo, adems,
que haba una situacin colonial.
El 22 de septiembre de 1966 el canciller argentino Costa Mndez se dirigi a la
Asamblea General, agradeciendo a Naciones Unidas el apoyo a la posicin argentina
(40) FISHER, R. J. Interactive Conflict Resolution, Syracuse University Press, Nueva York, 1997.
(41) En septiembre de 1966, un grupo de jvenes pertenecientes al Movimiento Nueva Argentina
hacen el segundo aterrizaje en Malvinas. En realidad, desvan un avin de Aerolneas Argentinas,
obligndolo a aterrizar en Puerto Stanley. LANS J. A. De Chapultepec al Beagle. Poltica Exterior
Argentina 1945-1980, ob.cit.
(42) Consenso de la Cuarta Comisin citado por Lans en la obra citada en nota anterior.
116
e informando acerca de las negociaciones bilaterales y su futuro, afirmando la permanente e indiscutida poltica argentina de lograr la soberana sobre Malvinas.
Mi pas confa en que esta disputa sea resuelta en forma definitiva y a la brevedad
posible y en que podamos comunicar prximamente a la Asamblea General que se ha
alcanzado la solucin pacifica y permanente que prev la Resolucin 2065 de la vigsima Asamblea. La cuestin de las Islas Malvinas tiene para carcter sustancial: ella
afecta la soberana de una parte de su territorio, y es sta la explicacin de algunas
actitudes individuales que tienen repercusin en los medios de informacin. Pero no
obstante todo ello, la Argentina, fiel a su tradicin histrica, procura su solucin en
forma pacfica y a travs de negociaciones(43).
Conclusin
Dos Resoluciones de Naciones Unidas marcan la nueva etapa histrica de la confrontacin anglo - argentina que deriv en la guerra de 1982:
a) El 14 de diciembre de 1960 la Asamblea General de Naciones Unidas aprob la
Resolucin 1514 (XV) titulada Declaracin sobre la concesin de la independencia a
los pases y pueblos coloniales. Se contemplan dos principios fundamentales: de libre
determinacin y de la integridad territorial.
b) El 16 de diciembre de 1965, se vot el texto del Proyecto que se convirti en la
Resolucin 2065 (XX). Toma nota de la existencia de la disputa entre Argentina y Gran
Bretaa e invita a ambos gobiernos a proseguir sin demora las negociaciones.
El modelo de Mitchell permite observar el comportamiento de los actores interestatales en los conflictos polticos y la derivacin de dichos conflictos en enfrentamientos armados. Se han tenido en cuenta los tres componentes de la triada aportada por
el autor referido al comportamiento, las situaciones y las actitudes de los actores en
conflicto para tener un marco explicativo de la etapa donde el conflicto, iniciado en
1833 se torna disputa, una vez llevado el caso ante Naciones Unidas, momento en que
la confrontacin se hace pblica.
(43) CARI I, 278-80: Doc A/PV: 1420 citado por Cisneros y Escud en ESCUD, C. CISNEROS, A.
Historia de las Relaciones Exteriores Argentinas ob.cit, p. 29.
117
UNIVERSIDAD EN TIEMPOS CONVULSOS:

TEMOR RELIGIOSO Y JUSTIFICACIN POLTICA
EN EL DISCURSO DE APERTURA DEL AULA
DE JURISPRUDENCIA DEL AO 1813*
UNIVERSITY IN TURBULENT TIMES: RELIGIOUS FEAR AND
POLITICAL JUSTIFICATION IN DISCURSO DE APERTURA DEL AULA
DE JURISPRUDENCIA DEL AO 1813
Esteban F. Llamosas**
Resumen: Al iniciar el ao acadmico de 1813 en la Universidad de
Crdoba, el profesor de Instituta Jos Felipe Funes, sobrino del clebre den, inaugur su ctedra pronunciando un extenso discurso. Esta
pieza oratoria, tan cercana a la revolucin poltica y a la primera reforma patria de la enseanza cordobesa, obra de un hombre formado en
el perodo colonial, representa un excelente testimonio para comprobar el modo en que los acontecimientos mencionados repercutieron y
fueron asimilados dentro de la corporacin universitaria. En este trabajo centraremos la atencin en la justificacin del cambio poltico y
los temores que ste despertaba.
Palabras Clave: Universidad de Crdoba Ctedra de Instituta Revolucin de 1810 Justificacin poltica.
Abstract: In the beginning of 1813 academic year at the University of
Cordoba, Instituta professor Jos Felipe Funes, nephew of the celebrated Dean, opened his Chair giving a long speech. This piece of oratory,
so close to the political revolution and the first patriotic education reform in Cordoba, a work of a man formed in the colonial period, is an
excellent testimony to see the impact of aforementioned events into
the university corporation. In this paper we will focus on the justification of political change and fears produced by this change.

mismo ao.
** Doctor en Derecho, Director del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba-Argentina, Investigador de
CONICET, Profesor de Historia del Derecho Argentino (FDCS-UNC).
Revista
119
Keywords: University of Cordoba Chair of Instituta 1810 Revolution

Political justification.
SUMARIO: I. Tiempo de cambios y redefiniciones: la Universidad de
Crdoba a comienzos del siglo XIX. - II. Clrigo de la colonia, profesor
de la patria: la formacin intelectual de Jos Felipe Funes y las fuentes
de su Discurso. - III. La Ley se apoya en la Religin y tiene por objeto
conservar el orden exterior de la sociedad. - IV. Los errores de los filsofos los precipitaron a las contradicciones. - V. Espaa reprueba la libertad de Amrica y le declara la guerra. - VI. Repliegue en la religin:
libertad poltica en orden tradicional.
I. Tiempo de cambios y redefiniciones: la Universidad de Crdoba

a comienzos del siglo XIX
El comienzo del siglo XIX abri para la casi bicentenaria Universidad de Crdoba
un tiempo de cambios institucionales, que la oblig a ciertas redefiniciones ideolgicas para acomodarse a la nueva situacin. Que esta frase inicial, sin embargo, no confunda. Los cambios de direccin y planes no trajeron consigo una ruptura intelectual
con el pasado, sino que provocaron nuevas argumentaciones para adecuarse a los
cambios polticos que empezaban a suceder.
El siglo se inaugur con la Real Cdula de 1800, firmada por Carlos IV en El Escorial, que fundaba universidad nueva sobre la antigua estructura institucional jesuita,
designndola Real Universidad de San Carlos y Nuestra Seora de Monserrat y entregando su direccin al clero secular de la ciudad. Esta norma, que pona fin a la regencia franciscana de la corporacin, slo fue ejecutada siete aos despus, cuando cay
en desgracia el virrey Sobremonte, valedor de los serficos, reemplazado en el cargo
por Santiago de Liniers. El rectorado del den Funes, primero de esta nueva etapa, con
su plan de estudios provisorio de comienzos de 1808, ms all de algunos cambios
puntuales de textos, no signific un quiebre con el pasado franciscano sino ms bien
una continuidad de las tendencias regalistas y rigoristas que se venan desarrollando.
La Revolucin de 1810 vino a impactar entonces sobre unos estudios que se estaban reorganizando, y su influjo suele interpretarse bajo el prisma del rupturismo y
el quiebre con el pasado. Esta visin historiogrfica form parte de una exageracin,
pero alguna explicacin tiene. Explicacin en la voz de algunos actores contemporneos y tambin en la historiografa(1). La Crdoba contrarrevolucionaria, levantada
en armas contra la Junta de Buenos Aires, haba encontrado fuerte anclaje intelectual
en su Universidad. No slo por la participacin en el movimiento de su primer profesor de Instituta, Victorino Rodrguez, sino porque las ideas que defenda eran en
buena medida las que se difundan desde haca cuarenta aos en su casa de estudios.
Regalismo, derecho divino de los reyes, obediencia sin excusas al monarca. Cmo
(1) Ver LLAMOSAS, E. Luz de razn y religin: El Plan de Estudios del den Funes para la Universidad de Crdoba (entre Antiguo Rgimen y orden nuevo), Revista Mexicana de Historia del Derecho,
Volumen XXIV, Julio-Diciembre, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 2011, pp. 35-58.
120
Esteban F. Llamosas
impactara el triunfo y la consolidacin de la Revolucin? Definitivamente, intentando borrar esa primera actitud opositora para mostrar otra de adhesin y simpata. El
den Funes, ya en Buenos Aires al servicio del gobierno, explicit en oficio que acompaaba a su clebre Plan de Estudios de 1813, que este era hijo de las nuevas circunstancias: No me ha sido posible evacuar este encargo con ms anticipacin. La grande
revolucin que ha sufrido el Estado, deba influir en este gnero de trabajo y hacerle
experimentar sus mismas vicisitudes. Un plan de educacin literaria bajo un gobierno
absoluto, no poda convenir bajo una constitucin libre(2). El Plan fue presentado
(y luego as interpretado), como un programa novedoso para una poca inaugural.
Sin embargo, despus de estudiarlo en profundidad, sabemos que no alter de modo
decisivo las lneas de enseanza que venan de tiempos coloniales, y que las novedades que incorpor estuvieron lejos de configurar modernismo. El triunfo del proceso
poltico iniciado en 1810, y el estigma que significaba para Crdoba haberse opuesto,
provocaron una sobreactuacin para presentar una ciudad que haba adherido desde
el comienzo al cambio poltico. Esa ciudad requera figuras y ejemplos. La figura fue el
den Funes y uno de los ejemplos su Plan de Estudios para la Universidad.
Surge entonces inevitable la pregunta. Si no hubo ruptura con el pasado en el
Plan, qu signific ste para la Universidad?, cmo se recibi y explic el cambio
poltico?, hubo una adhesin incondicional a una revolucin moderna, como parece
indicar cierta bibliografa? (esto implicara admitir previamente que la revolucin fue
moderna, y eso es algo muy discutible), se repleg la Universidad sobre si misma,
poniendo un dique al cambio? O se adapt con unos objetivos bien precisos?
Para responder estas preguntas contamos con buenos testimonios. El ejemplo del
Plan de 1813/15, ya analizado, es uno de ellos(3). Tambin las oraciones patriticas de
Pantalen Garca, ltimo rector franciscano de la Universidad; la actuacin del propio
den Funes, inserto desde el comienzo en la institucionalidad del orden nuevo; la de
Jernimo de Salguero y Cabrera, alumno de Instituta y firmante del Acta de Independencia; y la de Pedro Ignacio de Castro Barros, doctor en Teologa y ferviente defensor
de la Revolucin. Ahora agregamos otra fuente, el Discurso de Apertura del Aula de
Jurisprudencia del ao 1813, pronunciado por el profesor Jos Felipe Funes. El momento en que se produjo obligaba a definiciones sin medias tintas: se acababan de
abrir las sesiones de la Asamblea General Constituyente.
Ante la ausencia de lecciones o anotaciones de clases, este testimonio tiene la ventaja de permitirnos conocer de primera mano las ideas sobre el derecho, la sociedad y
la revolucin, que tena un catedrtico de Jurisprudencia cordobs en esta poca convulsionada. El estudio de estos temas a travs de los planes de enseanza, los textos
y autores all sealados, si bien resultan indicativos de unas intenciones y unas ideas,
dejan la duda sobre su efectiva aplicacin en la prctica cotidiana de la Facultad. El
(2) Papeles del den Gregorio Funes. Plan de Estudios para la Universidad Mayor de Crdoba por el
Dr. Gregorio Funes. Crdoba. Ao 1813, Biblioteca Nacional, Buenos Aires, 1940, citado por MARTINEZ
PAZ, Enrique, en Prlogo, p. 10.
(3) LLAMOSAS, E. Luz de razn y religin
121
Discurso nos permite observar en acto aquello que en los planes est en potencia. Es
un precioso testimonio, de una ceremonia que inicia el ao lectivo, que nos permite
asomar al interior de la vida universitaria y observar cmo se asimilaban los dictados
de los planes. Y adems nos deja conocer la opinin pblica de un catedrtico sobre
los sucesos polticos contemporneos y vislumbrar si estos tenan alguna repercusin
en la enseanza de la Jurisprudencia. De la larga alocucin de Jos Felipe Funes, nos
centraremos en los aspectos que entendemos ms relevantes: la concepcin del derecho, el temor a las novedades, la justificacin del orden nuevo.
II. Clrigo de la colonia, profesor de la patria: la formacin intelectual
de Jos Felipe Funes y las fuentes de su Discurso
A fines de enero de 1813, el rector de la Universidad, Juan Antonio Lpez Crespo,
entreg a Jos Felipe Funes el ttulo que lo designaba catedrtico de Instituta, despus
de haber ganado el concurso convocado el ao anterior. Al poco tiempo, en el mes de
marzo, el flamante profesor abra su curso con un Discurso extenso en el que trataba,
entre otros temas, el origen de las leyes y la utilidad de la Jurisprudencia para los patriotas.
El Discurso, encabezado con la frmula Seor Provisor e Ilustres Patriotas, va dirigido a los alumnos de Jurisprudencia y est estructurado en cuarenta y dos artculos breves, en los que con precisin silogstica se tratan diversas materias jurdicopolticas, que podramos resumir en tres temas centrales: el origen de las leyes y la
justicia; los errores de los filsofos antiguos y modernos; la justificacin de la libertad
americana.
El documento se encuentra en el fondo del Instituto de Estudios Americanistas(4)
(en la Biblioteca de la Facultad de Filosofa y Humanidades de la UNC y tambin microfilmado en el Archivo del Arzobispado de Crdoba), y ha sido transcripto por Luis
R. Altamira en su biografa de Jos Felipe Funes(5). Altamira explica que en realidad
hay tres manuscritos del Discurso, y atribuye el que manejamos aqu (el ms completo) a la pluma de Ambrosio Funes, padre del autor(6). Como existi la intencin de
darlo a la imprenta, y tanto Jos Felipe como su padre hicieron gestiones ante el den
Funes en este sentido, hemos analizado tambin dos cartas referidas al Discurso, que
de algn modo lo complementan y explicitan sus intenciones(7). Una de ellas es del
(4) Fondo del Instituto de Estudios Americanistas (en adelante IEA), Documento 6647.
(5) ALTAMIRA L. Jos Felipe Funes. Una vida breve y fecunda, Instituto de Estudios Americanistas,
Nmero X, Imprenta de la Universidad, Crdoba, 1947.
(6) ALTAMIRA L. Jos Felipe Funes, p. 136.
(7) Estas cartas fueron entregadas al den Funes por Pedro Ignacio de Castrobarros, diputado por
La Rioja a la Asamblea.
122
Esteban F. Llamosas
propio Jos Felipe, de fines de octubre de 1813(8), y la otra de Ambrosio, de 11 de noviembre del mismo ao(9).
El Discurso, quizs por la intencin de publicarlo, lleva notas en que se indican las
referencias en que se apoyan sus conclusiones. En muchos casos las citas son precisas, en otros se expresan al modo usual de la poca, con indicaciones algo vagas de
ttulos y autores(10). Aunque luego analizaremos parte de su contenido, es evidente
la formacin clsica de su autor, tanto en filosofa como en jurisprudencia, y su ortodoxia religiosa. La mayora de las citas proviene de la tradicin greco-latina, de la
Biblia y del Digesto. Tambin hay alguna mencin a obras contemporneas, como
algn apologista catlico, algn jurista como Solrzano y la obra atribuida al francs
DÀguesseau.
Altamira, bigrafo de Jos Felipe Funes, estima que el Discurso fue su produccin
intelectual de mayor inters, y lo presenta como un canto a la libertad americana, resaltando la firme ortodoxia del autor que no se ve menguada por su encendido
patriotismo(11). Adems de ciertas consideraciones curiosas del bigrafo sobre la
concordancia del tiempo del Discurso (1813) con el suyo propio (1947, aos de peronismo y posguerra mundial), por la defensa de la libertad y la lucha contra los totalitarismos, es evidente que Altamira pensaba que muchas veces el patriotismo afectaba a
la religin, y por ello rescat que esto no sucediera con Jos Felipe Funes.
En el prlogo de E. Martnez Paz, el Discurso es presentado como el eco de una
voz que se apaga(12), ya que se lo entiende como una de las ltimas expresiones de
una cultura ms tradicional, que resiste a duras penas los embates del racionalismo
moderno, y que pronto caer vencida. Su opinin est influenciada por la idea que
tiene del Plan de Estudios de 1813 (vigente desde 1815), que al poco tiempo del Discurso transformar la Universidad y har entrar con honores un derecho natural
independiente de la divinidad(13). Por esta idea sobre el Plan, el prologuista sita a
Jos Felipe Funes lejos de su to el den, llamndolo el eco o la ltima voz que se
levantaba en defensa de las tradiciones. As no duda en definir al Discurso como un
texto de transicin, que liga doctrinas tradicionales con una justificacin poltica de
la libertad americana.
(8) IEA, Documento 6646.

(10) Una identificacin ms completa de estas referencias ha sido realizada hace poco tiempo, bajo
mi direccin, en investigacin presentada al CIJS de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la UNC, dentro
del programa de Becas de Pregrado, por Hctor Martn Fernndez, ayudante alumno de la ctedra B
de Historia del Derecho Argentino. FERNNDEZ, H. M. Ideas jurdicas cordobesas en la enseanza
universitaria del perodo patrio: El Discurso de Apertura del Aula de Jurisprudencia de 1813.
(12) MARTINEZ PAZ, E., Prlogo, en ALTAMIRA L. Jos Felipe Funes, p. XIV.
(13) MARTINEZ PAZ, E., Prlogo, en ALTAMIRA L. Jos Felipe Funes, p. XIV.
123
Nosotros creemos que no hay diferencias entre Jos Felipe Funes y su to, ni entre
su Discurso y las lneas que pronto entrarn en vigencia con el clebre Plan de Estudios. En otros trabajos ya hemos desarrollado la cuestin y reiteramos que este programa no implic modernismo doctrinario. La sola defensa de la libertad poltica no
lo implica. El Discurso que analizamos, como el Plan, los sermones patriticos y otros
textos de la poca, lo que hacen es justificar la emancipacin valindose de fuentes
intelectuales tradicionales. Pretenden volver santa la revolucin amparndola y encauzndola en la religin catlica.
La formacin de Jos Felipe Funes, que al pronunciar su texto acta ante el auditorio como un profesor de la patria, un catedrtico que en trminos polticos defiende un
tiempo nuevo, es la tpica de un hombre de la colonia. Alumno del Seminario Conciliar
de Loreto; bachiller, licenciado y maestro en Artes; bachiller, licenciado y doctor en Teologa (1802) por la Universidad de Crdoba durante la regencia franciscana; licenciado
en ambos derechos por la Universidad del Cuzco (1806) (se haba alejado de Crdoba
en medio de un pleito por la plaza de sacristn del cabildo catedralicio); ingreso a la Real
Academia Carolina de Practicantes en Charcas (1807), donde disert sobre un ttulo de
las Instituciones(14); abogado de su Real Audiencia; subdicono, dicono y presbtero
despus de recibir las rdenes mayores de manos del arzobispo de Charcas (1809); promotor fiscal de la Audiencia episcopal a su regreso a Crdoba (1811); rector interino del
Convictorio de Monserrat desde fines de 1810, cuando su to se alej con retencin del
cargo; y por fin catedrtico de Instituta desde comienzos de 1813.
De las lneas de su formacin teolgica cordobesa tenemos noticias, ya que hay
investigaciones sobre el Seminario de Loreto(15) y la poca franciscana de la Universidad(16), a las que remitimos. La Real Universidad de San Antonio Abad del Cuzco,
creada en 1692, en la que obtuvo sus grados en utroque iure, no deba diferir demasiado en su enseanza jurdica de la de Crdoba.
III. La Ley se apoya en la Religin y tiene por objeto conservar el orden exterior
de la sociedad
El primer eje de anlisis del Discurso es la concepcin del derecho y de la Jurisprudencia como ciencia que lo estudia. Claramente hay un apego a una nocin jurdica
de cuo tradicional. La manifestacin de esta postura, trascendental, vinculada a la
(15) ALTAMIRA L. El Seminario Conciliar de Nuestra Seora de Loreto, Imprenta de la Universidad,
Crdoba, 1943.
(16) PUEYRREDN, A. Algunos aspectos de la enseanza en la Universidad de Crdoba durante la
regencia franciscana, Cuadernos de Historia XXIV, Instituto de Estudios Americanistas, Universidad
Nacional de Crdoba, Crdoba, 1953; PEA, R. I., Los sistemas jurdicos en la enseanza del derecho en
la Universidad de Crdoba (1614-1807), Academia Nacional de Derecho y Cs. Ss. de Crdoba, Crdoba,
1986; LLAMOSAS E. Las ideas jurdicas universitarias en Crdoba del Tucumn: las Constituciones de
San Alberto de 1784, Actas del XV Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano,
Tomo II, Crdoba (Espaa), del 19 al 24 de septiembre de 2005, Manuel Torres Aguilar (coordinador),
Diputacin de Crdoba (Espaa), Universidad de Crdoba (Espaa), 2005, pp. 1241-1263.
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Esteban F. Llamosas
moral catlica, en tiempos en que el avance del racionalismo sobre el derecho poda
percibirse como un peligro de disolucin social, es uno de los objetivos evidentes del
autor. El primer punto trata del origen y esencia de las leyes, y ya queda explcito
que estas son obra del Ser Supremo, quien las graba en el espritu de toda criatura
inteligente(17). A partir de all Jos Felipe Funes buscar demostrar la indisolubilidad del vnculo que une a la Jurisprudencia con la religin y la moral, y la importancia
de su estudio, ya que la razn esencial que imprime en todos las nociones del bien
y del mal, del premio y del castigo, a todos vuelve discpulos de ella. As, esta ciencia
ser ms til que cualquier otra, porque trata sobre la moralidad de las acciones humanas y los derechos del hombre(18). Esta ltima expresin, a juzgar por el tono general del manuscrito, parece una concesin discursiva al modernismo, pero no debe
confundirnos sobre el carcter del texto. Este tipo de disfraces intelectuales, luego lo
veremos, era un recurso bastante utilizado.
El tercer punto del Discurso es la representacin ms clara de una concepcin jurdica de Antiguo Rgimen, en que el origen, fundamento y fin del derecho no pueden
ser humanos, por derivar primero de unos datos de religin indisponibles a los hombres. El ttulo del punto es el que abre este captulo, y en l se expone que el objeto de
la legislacin es establecer y conservar el orden exterior de la sociedad, que ya la religin se encarga de afianzar el orden interno de ella, y de servirle de fundamento. As,
el derecho est pensado como la garanta de mantenimiento de un orden que ya viene
dado, y al que slo cabe conservar por provenir de la naturaleza. El derecho de todas
las instituciones, dir, deriva del cristianismo. Con apoyo en el Deuteronomio explicar que el hombre no requiere salir fuera de s mismo para conocer la ley, porque
la lleva grabada en su corazn. Esa ley, indeleble e impresa por el Divino Hacedor,
es un eco que dirige y le dicta todas sus obligaciones. Esta posicin de clara identificacin escolstica, difiere del pensamiento del iusnaturalismo protestante y racionalista, que desde Puffendorf expresaba que las reglas naturales podan extraerse de la
propia razn, sin necesidad de consultar otras fuentes, pero siempre desvinculando
su conocimiento de su dependencia religiosa, esto es, de la revelacin y la teologa.
Para hablar de la justicia, en el punto 11, utiliza la conocida definicin del Digesto(19); y resalta que su nocin, cuando la infunde Dios, busca que se guarden los
preeminentes derechos de su omnipotencia y de las mayores Potestades que lo representan. No hay duda de que las potestades humanas reciben una autoridad divina,
y Jos Felipe Funes encontrar su modelo, idea tpica del Antiguo Rgimen, en la familia. En ella se desarrolla la primera potestad porque aparece la primera subordinacin. El vnculo conyugal, la subordinacin filial, componen el prototipo primitivo de
las dems sociedades, que llamamos Pueblos, Repblicas, Reynos, e Imperios(20).
Para fundar este pasaje aparece la primera referencia a una obra bastante utilizada
(17) IEA, Documento 6647. Punto 1.
(19) Justitia est constant et perpetua voluntas suum cuique tribuendi.
125
en Crdoba en aquella poca, que algunos atribuan (as lo hace Jos Felipe Funes)
al canciller francs Henri DÀguesseau (1668-1751). Se trata del Ensayo sobre la jurisprudencia universal en donde se examina qual es el primer principio de la justicia
y el fundamento de la obligacin moral, una traduccin del francs al castellano, del
marqus de la Regala D. Jaime Alvarez de Abreu, publicada en 1786. El traductor era
hermano de Antonio, autor de la famosa Vctima real legal, uno de los emblemas de la
literatura regalista. Muchos en Crdoba atribuyeron el Ensayo a DÀguesseau, entre
ellos Ambrosio Funes, porque el traductor, en el prlogo, expresa que algunos diarios reputaban la obra como un suplemento de las Meditations Philosophiques sur
lòrigine de la justice de ste. Sin embargo, parece ms adecuado considerarla annima y no aseverar autora. De lo que no hay dudas es que la traduccin circul en la
Crdoba de finales del XVIII y comienzos del XIX, ejemplo de ello es su presencia en
las bibliotecas del den Nicols Videla del Pino en 1803, del militar Santiago de Allende en 1810 y en el convento de los franciscanos(21).
El libro es sin duda la referencia principal de Jos Felipe Funes para vincular derecho y moral y atacar doctrinariamente al iusnaturalismo racionalista. El Ensayo critica
abiertamente a Grocio, Puffendorf, Bayle y la Enciclopedia(22), por desconocer o menospreciar la raz religiosa del derecho. Jos Felipe Funes consideraba que esta obra,
junto a los Entretenimientos de Focin sobre la semejanza y conformidad de la moral
con la poltica, de Gabriel Bonnot de Mably, deban abrir la escuela de esta Facultad a la juventud americana(23), expresando que la lectura del Ensayo era ventajosa porque destruye victoriosamente los [principios] que sirven de base al libertinaje
filosfico(24). Jos Felipe Funes pensaba que estos dos libros serviran para auxiliar
el estudio del Derecho Patrio, que tanto recomienda mi Tio el S. Dor. Dn. Gregorio
Funes, Dean de esta Santa Iglesia en su docto Plan de Estudios, trabaxado para esta
Universidad(25). Esta es, por otra parte, la nica referencia del Discurso al Plan, que
acababa de ser presentado al claustro (4/3/1813) y recin sera aprobado por el Directorio en marzo de 1815.
En la prevencin sobre el Discurso que Ambrosio Funes enva a su hermano por
intermedio de Castro Barros, al tiempo que realiza un resumen apologtico del mismo que pretende entusiasmarlo para su publicacin, filtra una leve crtica a la repeticin de citas del Ensayo(26). Ella, sin embargo, no afecta al contenido de la obra, sino
a la utilizacin de referencias indirectas a travs del libro.
(21) LLAMOSAS E. La literatura jurdica de Crdoba del Tucumn en el siglo XVIII. Bibliotecas
corporativas y privadas. Libros ausentes. Libros prohibidos, Junta Provincial de Historia de Crdoba;
Ciencia, Derecho y Sociedad (Editorial de la Facultad de Derecho y Cs. Ss. de la UNC); Lerner Editora,
Crdoba, 2008, p. 431.
(22) PEA R. I. Los sistemas jurdicos, pp. 187-196.
(23) IEA, Documento 6647. Nota 48 al punto 34.
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En la Universidad jesutica de Crdoba, hasta 1767, ya haban circulado ideas

de impugnacin al iusnaturalismo racionalista, a travs del Rudimenta iuris naturae et Gentium del canonista y Lector de Prima de Teologa Domingo Muriel. En esta
obra ya se atacaban, con criterio escolstico, algunas tesis de Grocio, Puffendorf y
Heineccio (27).
El punto 18 del Discurso es otro de los que ledos con prisa, por la utilizacin de
algunas expresiones, pueden confundir acerca de su modernidad. Titulado Fundamentos de la sociedad, la libertad, la necesidad y los pactos, explica que los pueblos,
repblicas, reinos e imperios, esos colosos sociales, tienen su apoyo en la libertad y
necesidad de los hombres. Para Jos Felipe Funes, la libertad algo pierde al constituirse la sociedad por medio de pactos tan recprocos como inviolables, pero es
nada en cotejo de lo que gana(28). La libertad se someta, por medio de la voluntad
general, a un Dueo soberano o a un Cuerpo Supremo, para en definitiva, a travs de
esos pactos, disfrutar la felicidad. Aunque reconoce que algunos publicistas se oponan a ellos (en la nota menciona el libro que atribuye a DÀguesseau), entiende que
la razn es concorde a esta idea. En el punto siguiente, al referirse al derecho positivo,
menciona que este se sanciona con la Autoridad Suprema de la Nacin(29). Estas
expresiones contractualistas, la referencia a la voluntad general, a la Nacin sancionando la norma, ms la indicacin de la Jurisprudencia como la ciencia que ensea los derechos del hombre, tienen una connotacin moderna que podra orientarnos hacia alguna influencia de Rousseau en el autor. Sin embargo, tenemos sobrados
ejemplos de la utilizacin interesada de estas frases en casos similares(30). Probablemente, el deseo de una publicacin destinada a los lectores de Buenos Aires, que supona simpatizaban ms con las novedades, lo inclin a filtrar estas referencias. Pero
estas expresiones no deben entenderse aisladas, sino en el marco general de una argumentacin que es claramente tradicionalista. En el punto 32 se habla de los deberes de los pueblos, expresin de una sociedad todava entendida corporativamente.
En el mismo pasaje que trata sobre el derecho positivo, nos dice que este se prepara
con las discusiones de los doctos y se sazona con el voto de los varones prudentes,
antes de su sancin por la autoridad suprema de la nacin, quedando establecida as
como expresin de esa Suprema Voluntad. Un ojo agudo notar la contradiccin de
concepciones entre el voto de los varones prudentes en la preparacin de la ley y la
nocin de esta como expresin de la voluntad de la nacin. Para que queden claras las
(27) PEA R. I. Los sistemas jurdicos, p. 31.
(30) Vase el ejemplo del den Funes, en LLAMOSAS E. Vos das los imperios, vos los quitas: el den
Funes y su oracin fnebre a Carlos III (1789), Revista de Historia del Derecho 39, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, [Rev. hist. derecho[online]. 2010, n.39 [citado 201102-25], http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1853-17842010000100005&ln
g=es&nrm=iso. ISSN 1853-1784.]; y el de fray Pantalen Garca, en LLAMOSAS E. Rector de Antiguo
Rgimen, orador de la Revolucin: fray Pantalen Garca, un franciscano entre dos tiempos, en Memoria del XVII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Editorial Porra
y Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (Mxico), 2011.
127
referencias de Jos Felipe Funes, al tratar el punto cita en cinco ocasiones el Digesto.
Este es, por otra parte, el texto ms utilizado en las notas del Discurso.
Al defender en el punto 17 la necesidad de estudiar el derecho cannico, ciencia
suprema que encierra los insondables misterios de nuestra religin, trae en su apoyo, adems de Domat, a Gilberto de Choiseul du Plessis-Praslin (+ 1689), obispo de
Tournai, quien particip junto a Bossuet en la Declaracin del clero galicano de 1682.
La relacin de ese trabajo, junto a la defensa de Bossuet, se public varias veces. Una
de ellas en el Tratado de la potestad eclesistica y temporal, de Luis Dupin, de 1768,
que parece ser la edicin que cita Jos Felipe Funes. Estas referencias, ms la de Jos
de Covarrubias, con sus Mximas sobre recursos de fuerza y proteccin en el punto
previo, nos dan un indicio de sus preferencias intelectuales en la disputada cuestin
del regalismo (aunque luego veremos que tambin puede criticarlos). Estos autores
se caracterizan por el galicanismo, regalismo y sospecha de jansenismo en algn caso.
Para Jos Felipe Funes, el estudio de la Jurisprudencia en los tiempos que corran
era ms necesario que nunca, ya que se estaba produciendo una nueva leccin de
los derechos del hombre y los americanos no podan desaprovecharlo. Otra vez nos
encontramos con el ropaje discursivo moderno, pero tambin con la justificacin del
estudio del derecho para poder actuar en el tiempo nuevo.
IV. Los errores de los filsofos los precipitaron a las contradicciones
Una presencia constante, que nos permite trazar de manera ms certera las coordenadas ideolgicas del Discurso, ms all de aquellas frases llamativas e interesadas
en sentido moderno, es el ataque a los filsofos racionalistas. Su virulencia, su justificacin, constituyen un dato clave de la intencin del texto y de su carcter tradicional.
Jos Felipe Funes, defendiendo los fundamentos esenciales de las leyes, esto es
la razn esencial y la religin, tal como estableca al inicio, empezaba por criticar a los
antiguos filsofos griegos y romanos que se atrevieron a disputar sobre esta cuestin.
Utilizaba para ello al filsofo cristiano del siglo II, Atengoras de Atenas, autor de una
apologa en defensa del cristianismo. Tambin criticaba la ridcula secta de los escpticos o pyrronicos(31), por poner todo en duda, ya que la duda conduca al error y
los errores derivaban en contradicciones. As Jos Felipe Funes sealaba los extravos
filosficos de los antiguos, que podan admitir tanto un ente supremo como la pluralidad de deidades. Este ataque serva como puerta de entrada a una crtica que pareca
importarle ms: la de los filsofos modernos. De estos comenzaba diciendo que sus
ttulos de Atheos, Deistas y Materialistas anuncian el trastorno de todas las instituciones y la ruina de los Estados(32). Estas calificaciones eran bastante frecuentes en
la literatura apologtica del siglo XVIII, en la que importaba ms el ataque que la caracterizacin, y por eso se los poda acusar al mismo tiempo de no creer en Dios, de

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Esteban F. Llamosas
creer pero pretender conocer el mundo por la razn natural y no por la revelacin, o
de explicar el mundo slo por las leyes mecnicas.
En este punto, Jos Felipe Funes agrega una nota elocuente sobre el pensamiento
moderno y sus consecuencias sociales. Conviene transcribirla textual:
La inaudita revolucin de Francia, que va cundiendo por todo el Globo es obra
privativa de los Filsofos. Tambin es suya la corrupcin del Dogma, y de la Moral: y
por eso siempre sern execrables los nombres de Voltaire, Rousea, Alemvet, y esa turba de libertinos, que siempre han condenado ambas Potestades, como a enemigos
de la sociedad, y Religin. Olavide deshonr a la America mientras fue mal Filsofo;
pero as que fue bueno recuper con su pblica penitencia la gloria de que la haba
defraudado, haciendo triunfar con esta, con su sabidura, y elocuencia al Divino
Evangelio. Olavide lo vindica altamente, y confirma nuestra asercin(33).
Algunas de las expresiones dirigidas a los philosophes, como execrables o turba
de libertinos, eran calificaciones al uso en la apologtica catlica y estn presentes en
las obras ms significativas del gnero. En el prlogo de Rodrguez Morzo al libro de
Gouyon, El orculo de los nuevos filsofos, Voltaire tambin es execrable, el Goliat de
nuestros das, y los filsofos constituyen una funesta confederacin. Para Jos Felipe
Funes los filsofos eran culpables, con sus escritos, de corromper el dogma y flexibilizar la moral cristiana, lo que inevitablemente llevaba al caos social, cuya principal
manifestacin en la poca era la Revolucin Francesa. Eran enemigos de la sociedad
porque sus ideas ponan en duda los dogmas que la constituan, sus fundamentos, las
jerarquas, los datos ms centrales de un orden que se supona inalterable.
La mencin de Pablo de Olavide no es casual, ya que sirve para demostrar el triunfo de la verdad sobre el error, a travs de la figura de este afrancesado arrepentido,
que luego de sufrir la persecucin de la Inquisicin y de vivir con temor los excesos de
la revolucin de 1789, public El evangelio en triunfo, donde se rectificaba de sus ideas
previas vinculadas al Iluminismo.
En el mismo punto 9 aparece la primera crtica a Rousseau, al que apenas nombra
como uno de ellos, atacado por una frase suya citada por Nicols Bergier, uno de los
ms fervientes controversistas catlicos, en su Apologa de la religin cristiana.
Aunque Jos Felipe Funes reconoce que en algunos casos las opiniones de los novadores podan ser plausibles, entenda que al carecer de virtud, y como la ciencia
sin la virtud es un artificio, todo el brillante aparato de su filosofa, de sus leyes, de
sus doctrinas, de sus decisiones, de sus juicios, no ha sido, ni es mas que una escena
alternada del error, de la prevaricacin y del orgullo(34). Los filsofos eran libertinos
porque con pasin tumultuosa y soberbia no aceptaban al Soberano autor de la
Ley natural que pona lmites, y con flexibilidad moral buscaban evitarlos. El reme-
(33) IEA, Documento 6647. Nota 13, Punto 9.

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dio contra el libertinaje filosfico era sin duda la rgida moral del Evangelio(35),
lo que nos acerca a otro de los tpicos de la enseanza universitaria cordobesa desde
la expulsin de los jesuitas: el rigorismo moral que suplant al probabilismo de la
Compaa de Jess. Jos Felipe Funes, graduado en Teologa durante la regencia franciscana, lo conoca perfectamente. Frente a la arrogante insania del filosofismo, la
temeridad de los malvados y las revoluciones de los siglos, la esperanza, para el autor del Discurso, radicaba en la moral de la Ley Inmutable, protectora y consoladora
de todo el gnero humano.
Para el autor, hasta los rivales ms acrrimos del cristianismo, como Rousseau (al
que sigue sin nombrar, como si su mencin lo contaminara, y lo llama el filsofo de
Ginebra) reconocen que ste ha trado progreso a las ciencias y a las costumbres, y
por ello consideraba contradictoria y fantica su opinin de que la moral christiana
es contraria a los intereses de la sociedad(36). Lo curioso es que siempre toma las
frases del Contrato social, haca poco traducido y publicado en La Gazeta, no por la
fuente original, sino por uno de sus principales impugnadores, el mencionado Bergier, en La certitude des preuves du christianisme.
Esta actitud de Jos Felipe Funes hacia los filsofos racionalistas ms radicales, a
pesar de las diferencias que crey percibir E. Martnez Paz en el prlogo de la biografa
compuesta por Altamira, lo emparenta decididamente con el Plan de Estudios de su
to, en el que indicaba al apologista dominico Antonio Valsecchi para la enseanza de
la Teologa Dogmtica, fundado en la necesidad de poner un dique que contuviera
la religin catlica de los ataques de las falsas doctrinas de los incrdulos(37). Y
tambin lo vincula al pensamiento de quien le llev la copia del manuscrito al den
Funes para que gestionara su publicacin en Buenos Aires, el clrigo Pedro Ignacio de
Castro Barros, que preocupado por unir patria y catolicismo pensaba que haba que
frenar el avance del liberalismo obstaculizando la difusin de Voltaire(38).
V. Espaa reprueba la libertad de Amrica y le declara la guerra
El final del Discurso tiene por objetivo plantear los fundamentos de la causa americana y de la guerra contra Espaa. Jos Felipe Funes se remonta a las conquistas
iniciales para preguntarse sobre su justicia, y si la religin las autorizaba sin ms motivo que la introduccin del catolicismo(39). Aunque admite la variedad de opiniones
(37) LLAMOSAS E. Un contraveneno para las luces: Las fuentes de la impiedad de Valsecchi en el
Plan de Estudios de 1813 de la Universidad de Crdoba. Actas del XVIII Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano, Crdoba (en prensa).
(38) AYROLO V. Pedro Ignacio de Castro Barros (1777-1849) Publicista de Dios y de la Patria, en
CALVO N., DI STEFANO R., GALLO K. (coordinadores), Los curas de la revolucin, Emec, Buenos
Aires, 2002. p. 271.
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sobre el tema y reconoce que la colonizacin americana tiene sus encomiadores, los
critica por confusos, por mezclar lisonja y piedad, y abusar del argumento de autoridad ante la falta de razones. Esta crtica va dirigida especialmente a la Poltica indiana
de Solrzano Pereyra, por sus opiniones extrabagantes e inconsecuentes en la materia(40).
Ya explicitando argumentos que ponan en tela de juicio el proceso conquistador,
seala que el espritu evanglico fue suplido por la fuerza, y que los indios fueron despojados de los derechos naturales que a nadie es licito enagenar(41), aunque hayan
sido involuntariamente paganos. Se sita, en este caso, en la tradicin iusnaturalista
escolstica que nos recuerda los debates sobre la condicin indgena de la primera
mitad del XVI. En esta lnea, y con ms razn, ataca la potestad de los reyes sobre las
temporalidades de los paganos, criticando al regalismo triunfante (justamente las
mismas autoridades, entre ellas Jos de Covarrubias, que poco antes le haban servido
para apoyar otros puntos) por afirmar que los reyes son independientes de la potestad
eclesistica para conservar los dominios americanos, aunque fueron dependientes de
ella para conseguirlos.
Frente a la confusin que seala en los defensores de la conquista, Jos Felipe
Funes opone la seguridad inmutable de las Escrituras. Utilizando la frase del evangelio de San Mateo, de dar a Dios lo que es de Dios y al Cesar lo que es del Cesar(42),
se pregunta si Eran menos Cesares que los Romanos los Megicanos y Peruanos?.
Consciente de que su pregunta puede ser respondida sealando el carcter infiel de
los indgenas, se pregunta entonces si eran ms religiosos los que adoraban a Jpiter que a Viztcilipuztli, y a Pachacamac?, en referencia a las deidades de los aztecas e
incas. Su razonamiento es interesante, porque busca disolver el argumento evangelizador, a travs de la separacin del mbito de las potestades seculares y espirituales,
usando para ello un conocidsimo ejemplo bblico.
Otro de los argumentos que utiliza para justificar la lucha contra Espaa es el de
la codicia y violencia de los conquistadores. Su poltica sanguinaria y usurpadora,
que cuadra con la esclavitud y la servidumbre, ni siquiera pudo ser mitigada por la
religin, ya que esta qued oculta por el velo de la ambicin.
El carcter americano, diferente del espaol, est presente en todo el Discurso. Es
conocido el agrado que despertaba en las lites cultas la idea americanista(43) y Jos
Felipe Funes la utiliza constantemente. Su alocucin, por otra parte, va destinada a
un auditorio que forma parte de este grupo: los estudiantes cordobeses de Jurisprudencia.
(40) IEA, Documento 6647. Nota 43, Punto 33.

(43) DI STFANO R. El plpito y la plaza. Clero, sociedad y poltica de la monarqua catlica a la
repblica rosista, Siglo XXI editores Argentina, Buenos Aires, 2004, p. 114.
131
El ataque a la codicia conquistadora enlaza directamente con el que destina a toda

la obra espaola en Amrica. Acusa atraso y falta de ilustracin, debido a que se prefirieron los metales a los conocimientos tiles, y ello se corrobora en la decadencia
de la poblacin indiana y la lentitud de las pocas artes y ciencias(44). Una muestra
elocuente del atraso, para Jos Felipe Funes, eran las leyes de Indias, el Cdigo de
sus leyes municipales, cuyos resortes, en ms de tres siglos, slo lograron crear una
sociedad que no haba salido de la infancia. La crtica doctrinal a las leyes indianas,
muy pertinente en un discurso de apertura de un aula jurdica, no era novedosa. Ya
otros, al inicio del proceso emancipador, las haban calificado de cdigo tirano o
monumentos de nuestra degradacin.
La ltima de sus razones deriva de los recientes acontecimientos polticos europeos, ya que trata el nuevo escenario mundial producido por la invasin francesa a
la pennsula y la conducta que Espaa asumi hacia los americanos. As, criticaba el
oportunismo y la insuficiencia de las declaraciones de igualdad entre Espaa y las Indias en este momento de debilidad, y la hipocresa espaola que nos ganaba las albricias de que ya no ramos colonos, mas no cesaba de atestarnos de mandones, que
venan iniciados en los nuevos misterios de su vacilante y ominosa constitucin(45).
Esta calificacin tan severa del texto gaditano de 1812 tambin es un indicio de las
preferencias ideolgicas del autor.
Los americanos rioplatenses, entonces, que haban sentido la victoria ante el invasor ingls como un presagio de la libertad prxima, aprovecharon segn Jos Felipe
Funes la oportunidad abierta por Napolen, el riesgo que traa a nuestro hemisferio
la cada de la pennsula y la insuficiencia de la poltica espaola en la crisis, para reafirmarse en sus derechos, abandonar a sus opresores y formar gobierno propio(46). A
partir de all, Espaa descubra sus verdaderas intenciones, condenando como sacrlega la libertad americana y reviviendo su espritu conquistador al declarar la guerra.
Para validar jurdicamente el gobierno propio, Jos Felipe Funes utiliz como referencia ideolgica el iusnaturalismo tradicional, y abogado al fin y al cabo, us tambin
la propia conducta espaola en su contra. As como durante la ocupacin napolenica cada provincia espaola se erigi en soberana, resucitados sus derechos por
el derecho natural, Amrica no haba hecho otra cosa que imitarlas. La reasuncin
de soberana por los pueblos, consecuencia natural de la vacancia del trono legtimo
para el pactismo escolstico, era entendida por el autor como uno de los deberes
esenciales a la sociedad(47).
Jos Felipe Funes concluye su Discurso tratando de demostrar que la enseanza
de la Jurisprudencia cumpla una funcin patritica. La causa americana, donde el

132
Esteban F. Llamosas
siglo XIX estaba juzgando al siglo XV, se dirima en dos tribunales: el Jurisconsulto y
el soldado van a ser los rbitros de nuestra Amrica(48).
Los argumentos histricos, polticos y jurdicos esgrimidos en el Discurso, no eran
diferentes de los que circulaban profusamente en la poca. El americanismo como
signo identitario que particularizaba y distingua de los peninsulares, cierta reivindicacin indigenista para desacreditar la conquista por ilegtima, la falta de progreso de unas Indias sometidas al expolio de la metrpoli, la hipocresa espaola hacia
sus colonias luego de la invasin francesa, y el recurso al iusnaturalismo escolstico y
pactista, eran tpicos usuales y de extensa circulacin. Desde el plpito, instrumento
eficaz de difusin para llegar a un pblico numeroso, ya la revolucin se justificaba
por algunos de estos motivos. La utilizacin de ejemplos bblicos, especialmente del
xodo, servan en los sermones para vincular Amrica, libre de los espaoles, con el
pueblo de Israel que escapaba del yugo del faran(49). As poda decir fray Pantalen
Garca, en Oracin Patritica que celebraba el cuarto aniversario de la revolucin,
que era Dios quien rompa la escritura de la esclavitud con Espaa(50). Ese tipo de
razones, al mismo tiempo que brindaban justificacin, hipotecaban el orden nuevo
hacia el futuro.
VI. Repliegue en la religin: libertad poltica en orden tradicional
E. Martnez Paz acertaba al destacar el carcter tradicionalista del Discurso de Jos
Felipe Funes. Sin embargo, su contraste con el Plan de 1813, que preconceba moderno y rupturista, lo obligaba a definirlo como el eco de una voz que se apaga. Creemos
que esta ya no es una caracterizacin adecuada. Ni el Plan rompa con el pasado, ni sus
expresiones y pensamiento eran muy distintos de las palabras de Jos Felipe Funes.
Su Discurso es la manifestacin de una actitud muy frecuente, frente a la Revolucin,
de algunos hombres formados en el orden colonial. No es el eco de una cultura que se
pierde, sino ms bien de una que busca adaptarse al cambio poltico para sobrevivir.
La Revolucin del diez no trajo a la Universidad de Crdoba una desvinculacin
intelectual del pasado, sino que provoc nuevas argumentaciones para adecuarse al
orden nuevo. Los hombres de la Universidad pretendieron que las novedades polticas no derivaran en un cambio social brusco, y tanto el Discurso como el Plan de
Estudios, sin diferencias entre si, constituyen ejemplos en este sentido. El contenido
del Discurso nos ayuda a entender mejor cmo se asimilarn y pondrn en acto los
contenidos del programa del den Funes.
Podramos decir entonces, respondiendo a las preguntas que plantebamos al inicio, que la Universidad despus de la Revolucin elabor un discurso preciso para
aceptar el nuevo orden poltico replegndose en la religin. Esto implicaba justificar
la ruptura del pacto colonial, aun en contra de sus enseanzas previas, pero defender
(49) DI STFANO R. El plpito y la plaza, p. 118.
(50) DI STFANO R. El plpito y la plaza, p. 119.
133
al mismo tiempo la conservacin de un orden social de signo tradicional que de ningn modo deba ser afectado por las novedades. Est claro que la sola defensa de la
libertad poltica no implica modernidad, aunque muchos hayan forzado este vnculo.
El Discurso es uno ms de tantos testimonios, como el Plan, los sermones patriticos
y otros textos de la poca, de que se poda justificar perfectamente la emancipacin
valindose de fuentes intelectuales tradicionales.
Es necesario advertir tambin que el momento del Discurso no admita tibieza. La
guerra, la apertura de las sesiones de la Asamblea General Constituyente, propiciaban
un ambiente que obligaba a definiciones tajantes y al uso de un lenguaje elocuente.
Entendemos que la utilizacin de expresiones modernas se debe a este motivo, sin
descartar el posible destino de imprenta del texto para consumo de los lectores de
Buenos Aires. Pero estas palabras, ya lo hemos dicho, no configuran modernismo. A lo
sumo indican el conocimiento de estas ideas y un fino sentido de la oportunidad para
utilizarlas como golpe retrico. En rigor de verdad, tanto por su formacin, actuacin
y opiniones en el Discurso, ni siquiera puede decirse que Jos Felipe Funes forme
parte de la Ilustracin catlica, aquella variante del Iluminismo que aceptaba los aspectos menos peligrosos de la corriente(51). Todo lo que hay, todo lo que se ve, son
justificaciones de raz antigua: la religin como molde y cauce del cambio poltico; el
miedo al caos y a la libertad de conciencia que destruyen los pilares de la sociedad;
una concepcin jurdica de cuo tradicional donde la esencia de las leyes proviene
del ser supremo, donde las normas deben conservar el orden social y las potestades
humanas derivan de Dios; el ataque directo y severo a los filsofos modernos con base
en la apologtica; y el rigor moral como remedio y garanta contra el libertinaje de los
novadores.
El rigorismo moral, que defini la enseanza teolgica cordobesa desde la expulsin de los jesuitas en adelante, era por otra parte una doctrina que ayudaba a
mantener el respeto a las autoridades, en cualquier ocasin y fuesen las que fuesen,
al desechar la posibilidad de desobedecer o flexibilizar las leyes en casos concretos.
Podra decirse que los universitarios de Crdoba, a travs de las doctrinas regalistas y
rigoristas enseadas desde la regencia franciscana, paradjicamente ya estaban preparados para asimilar el nuevo gobierno.
El Discurso de apertura del aula de Jurisprudencia de 1813, como ejemplo de la
actitud asumida por la Universidad de Crdoba ante el cambio poltico, vuelve a demostrarnos la posibilidad de leer las fuentes intelectuales de la Revolucin en clave
tradicional.
(51) Sobre el tema, ver GNGORA M. Estudios sobre el Galicanismo y la Ilustracin catlica en
Amrica espaola, Revista Chilena de Historia y Geografa 125, Santiago de Chile, 1957; y CHIARAMONTE J. C. La Ilustracin en el Ro de la Plata. Cultura eclesistica y cultura laica durante el Virreinato,
Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2007.
134
MAGISTRATURA CONSTITUCIONAL Y COSA JUZGADA:

LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL COMO
MBITO TEMTICO DE INDAGACIN
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL*
CONSTITUTIONAL JUDICIARY AND RES IUDICATA:
CONSTITUTIONAL RES IUDICATA AS THEMATIC FIELD
OF INVESTIGATION IN CONSTITUTIONAL PROCEDURAL LAW
Victorino Sol Torino**
(...) la infalibilidad, si bien puede proclamarla
la religin, es ajena a toda ciencia
Pasquale Tuozzi, Lautorit della cosa giudicata
nel civile e nel penale, U.T.E.T., Torino, 1900, p. 11.
(...) la justicia de la sentencia no es menos importante
que la justicia de la ley, pero si la necesidad de la justicia
de la sentencia no es menos urgente que la de la ley, el peligro
de la injusticia para ella es ms grave
Francesco Carnelutti, Saggi sulla Teoria Integrale
della Azzione, Rivista di Diritto Processuale Civile, I-1946-5.
Resumen: El presente trabajo indaga en la posibilidad del diseo de
un modelo especfico de cosa juzgada en el rea procesal constitucional: el de la cosa juzgada constitucional; y con el de la construccin
de una categora propia de sentencias: la de las sentencias constitucionales. El estudio de esas cuestiones facilita conocer con claridad
los rasgos bsicos de las consecuencias de la labor de los Tribunales

mismo ao.
** Abogado (UNC). Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Especializando en Derecho
Procesal Constitucional (UBP). Docente de Derecho Constitucional (FDYCS UNC) y de Derecho
Pblico (FACEA UCC).
Revista
135
Constitucionales, a la vez que denota un aspecto complejo tanto por

la naturaleza de la sentencia constitucional, como por la funcin de la
magistratura constitucional en cada ordenamiento jurdico.
Palabras-clave: Cosa juzgada constitucional Sentencia constitucional Magistratura constitucional.
Abstract: This paper investigates the possibility of designing a specific model of res iudicata in the area of constitutional procedural law:
the constitutional res iudicata, and with the construction of a separate
category of judgments: the constitutional rulings. The study of these
issues facilitates clearly know the basic features of the consequences of
the work of the Constitutional Court, while denoting a complex issue:
the nature of the constitutional judgment and the constitutional role of
the judiciary in each legal system.
Keywords: Constitutional res iudicata Constitutional judgments
Constitutional judiciary.
Sumario: -I. Consideraciones preliminares. Los mbitos temticos
del Derecho Procesal Constitucional. -II. Justicia constitucional, supremaca de la Constitucin y control de constitucionalidad. -III. La
sentencia en la secuencia escalonada del Derecho. -IV. La fisonoma
de la magistratura constitucional en el Derecho Procesal Constitucional Argentino. -V. La cosa juzgada en clave de Teora General del
Proceso. -La cosa juzgada en clave de Derecho Procesal Constitucional. -El diseo de un paradigma especifico de cosa juzgada constitucional. -Estndares y ajustes en el Derecho Procesal Constitucional
Comparado. -Configuracin y proyecciones en el Derecho Procesal
Constitucional Argentino. -VI. Conclusiones. Cuestiones y problemas.
I.Consideraciones Preliminares. Los mbitos temticos

del Derecho Procesal Constitucional
1.- A diferencia del patrn metodolgico insuflado por la ciencia jurdica de
la poca positivista, en el que se daba por supuesto el fenmeno del Derecho y se
consideraba slo su forma(1), en la actualidad se ha captado que la rica evolucin
(1) BODENHEIMER, E. (1940) Preface ap. Jurisprudence, McGraw-Hill Book Company, New York, p.
VII. En efecto, precisa Marcel Planiol que para Franois Laurent el texto legal lo era todo, las soluciones
injustas o desagradables no le preocupaban, bastaba su aplicacin imperturbable, cfr. PLANIOL, M.
(1931) Trait lmentaire de Droit Civil: conforme au programme officiel des Facults de Droit, Librairie
Gnrale de Droit & de Jurisprudence, Pars, T. I, p. 50. Sucede que, en particular a comienzos del Siglo
XIX y a tenor del Code Napolon de 1804, Roscoe Pound advierte que los juristas franceses decimnicos con cita de TOULLIER, C. B. Droit Civil Franais, 1808, & 14; DEMOLOMBE, C. Cours de Code
Napolon, 1845, & 45; DEMANTE, A. M. Cours Analytique de Code Civil, 1849, && 1-2; MARCAD,
V.-N. Explication du Code Napolon, 1859, & 1; LAURENT, A. Principes du Droit Civil Franais, 1878,
& 2- desarrollaron el perfil de la frmula legal como caractersticamente imperativa characteristically
imperative-, debido al modo de pensamiento poltico vigente durante el perodo del gobierno absoluto.
De hecho, Francia ser el primer pas europeo en reducir su Derecho in totum a la forma legislativa,
136
cuantitativa y cualitativa del Derecho Procesal Constitucional trae consigo varios

retos a los que ste se enfrenta, entre los que se cuentan: la importancia de bosquejar el permetro y la superficie que abarca su objeto de estudio, para perfilar
definitivamente su identidad; la consecuente conveniencia de encontrar frmulas
de sistematizacin de su contenido que le permitan una coexistencia pacfica y correlacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional; la instalacin
de la discusin acerca de si es o no recomendable propiciar su codificacin; y la
necesidad de afrontar nuevos o reciclados temas puntuales de gran relieve terico
y prctico, que en los albores del Siglo XXI encuadran en el radio de accin de su
incumbencia especfica(2).
En ste ltimo tramo, bajo la nomenclatura de mbitos temticos por indagar o
reenfocar crticamente dentro del campo procesal constitucional(3), se devela el anidamiento de rubros pendientes de abordar o reexaminar en virtud de que, con frecuencia, aparecen nuevas cuestiones conflictivas o se reinventan aristas de otras que
parecan ya solventadas y superadas v.gr. configuracin de procesos constitucionales
operativos y conducentes, control de constitucionalidad ex officio, correccin juris-
cfr. POUND, R. (2008) Jurisprudence, The Lawbook Exchange Ltd. Union, New Jersey, T. I, p. 65, nota a
pie 152. Empero, como apunta Mauro Cappelletti, contrariamente a la mayora de las leyes ordinarias,
el fin de las Constituciones -y en el seno de stas, de las declaraciones de derechos concretamenteradica ms en la realizacin de valores dignidad, libertad, democracia, justicia, igualdad, etc. que en
la ordenacin de procedimientos. Y ello pese a que aquellas resultan necesariamente sintticas, vagas,
alusivas, en funcin de que sus preceptos se expresan, con frecuencia, en trminos a la vez ambiguos y
cargados de valores; de modo que la precisin de las ambigedades gloriosas deviene desplegada por
la magistratura constitucional: (...) la tarea preada de desafos de proteger judicialmente los derechos
fundamentales, se enfrenta al siguiente dilema: o bien dotar de substancia a esas reglas, conceptos y valores vagos y enigmticos -evidentemente, una funcin ampliamente creativa- o bien concebir como no
vinculante el ncleo mismo de las Constituciones, es decir, esa parte de las mismas relativa a los derechos
fundamentales del individuo frente al Estado. Esta segunda posicin difcilmente podra mantenerse.
Implica una renuncia por parte de los jueces, cuya funcin es la proteccin de los derechos, a la proteccin de los ms importantes de ellos, es decir los derechos fundamentales, cfr. CAPPELLETTI, M. (1984)
Necesidad y Legitimidad de la Justicia Constitucional ap. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, FAVOREU, L. et al., C.E.P.C., Madrid, pp. 618 y ss.; vide etiam ibdem. (1981)
Ncessit et lgitimit de la justice constitutionnel, Revue Internationale de Droit Compar, N II, V.
XXXIII, Socit de Lgislation Compare, Paris, p. 625.
(2) BAZN, V. (2010) Derecho Procesal Constitucional frente al Siglo XXI: actualidad y desafos ap.
Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, T. I, p. 59;
Idem, (2007) Derecho Procesal Constitucional: estado de avances, retos y prospectiva de la disciplina, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional, Porra, Mxico, N VIII, pp. 89/112; Idem, (2011) Derecho Procesal Constitucional: autonoma cientfica, codificacin y otras cuestiones disputadas, Revista de Jurisprudencia
Argentina, Buenos Aires, 30.11.2011, pp. 3/25.
(3) BAZN, V. (2010) Derecho Procesal Constitucional frente al Siglo XXI: actualidad y desafos ap.
Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, T. I, p. 78.
137
diccional de las omisiones inconstitucionales, fiscalizacin constitucional de los tratados internacionales, etc.-(4).
Dicho contenido indudablemente trasunta un ndice revelador de la marcha
triunfal de la jurisdiccin constitucional(5), en la que arraiga su consideracin, auscultada por Ferrajoli, como la conquista ms importante del Derecho contemporneo
para el logro de la proteccin jurisdiccional de la dignidad de las personas y de los derechos fundamentales frente a la ley, los que no podran sobrevivir si carecen de una
tutela eficaz a travs del proceso(6).
Carnota puntualiza que la notable expansin que ha registrado, en diversas latitudes del mundo, la justicia constitucional es, sin duda, uno de los elementos definitorios
del Estado Constitucional de Derecho(7).
2. -Precisamente, desde tal perspectiva la cosa juzgada constitucional emerge
como elemento cardinal que no slo engasta un captulo de la mlange temtica de la
disciplina de marras, pues tambin tributa, en la empresa gnoseolgica de definir su
autonoma cientfica, un dato addendum que confirma la configuracin y gestin de
principios y categoras propios e inherentes a la substancia epistemolgica del Derecho Procesal Constitucional.
La presente entrega, en consecuencia, se empea en indagar en torno a la posibilidad del diseo de un modelo especfico de cosa juzgada en el rea procesal constitucional, el de la cosa juzgada constitucional; y con el de la hechura de una categora
propia de sentencias, la de las sentencias constitucionales. Es su estudio el que permite conocer con claridad los rasgos bsicos de las consecuencias de la labor de los
Tribunales Constitucionales, a la vez que denota un tpico ciertamente complejo por
(4) BAZN, V. (2007) Algunos problemas y desafos actuales de la jurisdiccin constitucional en

Iberoamrica, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Fundacin Konrad Adenauer,
Montevideo, T. I, pp. 37/61.
(5) HBERLE, P. (2001) La Jurisdiccin Constitucional Institucionalizada en el Estado Constitucional, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, C.E.P.C., Madrid, N V, p. 175, no obstante
prevenir que (...) La jurisdiccin constitucional no es, a fin de cuentas, ni un seguro de vida jurdico
ni poltico! Su desarrollada comprensin poltica y pluralista est ligada a toda la cultura de nuestra
repblica. Ello la dota de funciones positivas, pero conduce tambin a lmites...La funcin de la jurisdiccin constitucional es la restriccin, racionalizacin y el control del poder estatal y social; es cooperacin material en el consenso bsico; estriba en toda nueva proteccin de las minoras y los dbiles, en
reaccionar tempestiva y flexiblemente a los nuevos peligros para la dignidad del hombre, en su carcter
de respuesta y gua no apolticas.
(6) FERRAJOLI, L. (1999) Derecho y Garantas. La Ley del Ms Dbil, Trotta, Madrid, p. 19.
(7) CARNOTA, W. (2011) La diferenciacin entre control de constitucionalidad, control de convencionalidad y control de compatibilidad, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid,
N XV, p. 52.
138
la naturaleza de la sentencia constitucional como por la funcin de la magistratura

constitucional en cada ordenamiento jurdico(8).
Mxime cuando el botiqun instrumental de la justicia constitucional ha ido variando con el tiempo y demuestra hoy en da un grado considerable de sofisticacin,
como la problemtica de las sentencias aditivas, manipulativas, sustractivas e interpretativas, que se inscriben dentro de la gran temtica de los efectos de la sentencia
constitucional, un campo frtil para la investigacin y el estudio del Derecho Procesal
Constitucional(9).
Con tal enclave, primeramente conlleva una postura de empalme entre el prisma
constitucionalista y la ptica procesalista, con miras a consolidar al Derecho Procesal
Constitucional como disciplina autnoma, a la par que vislumbra, en la inteligencia
de Ferrer Mac-Gregor(10), un dilogo interdisciplinario que abre nuevos enfoques
que auspicien un estudio con mayor profundidad y en forma integral de las materias
que corresponden a zonas de confluencia y que detentan relacin directa con la funcin del organismos judicial(11).
Luego, el antedicho examen impone precisiones metodolgicas. El anlisis en derredor la cosa juzgada constitucional como mbito temtico de indagacin del Derecho Procesal Constitucional supone el entendimiento de la teora del mtodo de una
ciencia como una reflexin sobre su propia actividad. sta no slo quiere describir los
mtodos aplicados en dicha ciencia, sino tambin entenderlos, i.e., visualizar su necesidad, justificacin y lmites(12). En su mrito, la extensin de la teora del Derecho
(8) FERNNDEZ RODRGUEZ, J. (2010) Las sentencias constitucionales en el Derecho Comparado ap. Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, T.
II, p. 1329. Represe, como prenda de dificultad de la problemtica, en que los registros de Derecho
Comparado -anota Ferrer Mac-Gregor- exponen en el sistema de justicia latinoamericano cuatros
tipos de magistratura constitucional: a).- Tribunales Constitucionales fuera del Poder Judicial Chile,
Ecuador, Guatemala, Per; b).- Tribunales Constitucionales dentro de la estructura orgnica del
Poder Judicial Bolivia y Colombia; c).- Salas Constitucionales El Salvador, Honduras, Costa Rica,
Nicaragua, Paraguay y Venezuela; d).- Cortes Supremas que, paulatinamente, se han convertido en
Tribunales Constitucionales, aunque conservan competencias de legalidad, propias de su ubicacin en la cspide del Poder Judicial Argentina, Brasil, Mxico, Panam, Repblica Dominicana y
Uruguay-. Tal figuracin se complejiza en funcin de modelos concentrados Bolivia, Chile, Costa
Rica, Panam, Paraguay, Uruguay-, difusos Argentina, Puerto Rico, duales Per y mixtos Brasil,
Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Repblica Dominicana,
Venezuela, vide FERRER MAC-GREGOR, E. (2007) Prlogo ap. Estudios Jurdicos, Escobar Fornos,
I. Hispanomer, Mangua, T. I, p. 9.
(9) CARNOTA, W. (2011) La diferenciacin entre control de constitucionalidad, control de convencionalidad y control de compatibilidad, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid,
N XV, p. 53.
(10) FERRER MAC-GREGOR, E. (2008) Derecho Procesal Constitucional, Marcial Pons, Madrid, p. 35.
(11) I Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional Mxico, 1975-, cfr. FIX ZAMUDIO, H. Valencia Carmona, S. (2007) Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, UNAM,
Mxico, p. 227.
(12) LARENZ, K. (1966) Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, p. 7.
139
en general, como de sus distintas ramificaciones se identifica con la de los mbitos

de la experiencia a los que puede ser aplicada y en los que sus tesis pueden encontrar
respaldo(13). Lo expuesto, aborda indefectiblemente la idea de la evidencia como
caracterizadora de la razn(14).
Es igualmente claro que las normas jurdicas no son proposiciones tericas que
describen la realidad. Por lo tanto, el sujeto que interpreta el Derecho no busca en l
una verdad terica. El Derecho no es simplemente un conocimiento. Desde el punto de vista social, la actividad judicial es ejercicio del poder. El papel del Derecho
consiste en respaldar las decisiones tomadas en este procedimiento de ejercicio del
poder(15).
Se ha advertido que una metodologa jurdica permanece incompleta si ella no
incluye tambin la pregunta por la idea del Derecho, sin una indagacin que avance
hacia su fundamentacin filosfica(16) y, en cuya virtud, se revelen, inclusive, captulos de filosofa prctica(17). As no debe extraar apunta Piero Calamandrei
que si bien la justicia sea considerada como una de las condiciones indispensables
para asegurar al hombre la libertad, esto es, para darle la posibilidad de vivir con
dignidad en condiciones de afirmar y desarrollar su persona moral en la sociedad(18), su realizacin no se evada de las dificultades que se suscitan en torno a la
naturaleza concreta de los hechos, pues tal es directamente la materia de las cosas
prcticas(19).
Es ste el carcter problemtico que define, con frecuencia, al pensamiento jurdico, esbozndolo como un rasgo especfico(20) y a la jurisprudencia como una tcnica
al servicio de los puntos esenciales del pensamiento problemtico tpica(21). En
(13) FERRAJOLI, L. (2011) Principia iuris. Teora del Derecho y de la democracia, Trotta, Madrid, T.
I, p. 5.
(14) PERELMAN, CH. OLBRECHTS TYTECA, L. (1989) Tratado de la Argumentacin, Gredos,
Madrid, p. 33.
(15) AARNIO, A. (1987) The rational as reasonable, Reidel, Dordrecht, p. XIII.
(16) SCHAPP, J. (1983) Hauptprobleme der juristischen Methodenlehre, J.C.B. Mohr, Tbingen, p. 5
y ss., para quien la sntesis de la metodologa jurdica se desbroza en los siguientes interrogantes: 1.
Cmo aplica el juez la ley al caso que debe ser decidido por l?; 2. Cmo se interpretan las leyes?;
3. Existe la idea del derecho o un principio de la justicia, y cul es el significado que tiene esta idea o
este principio para la bsqueda del derecho en cuestin? Para un anlisis histrico y comparatista de
la metodologa jurdica, vide FIKENTSCHER, W. (1975) Methoden des Rechts, Tbingen, J.C.B. Mohr.
(17) MLLER, F. (1971) Juristische Methodik, Duncker & Humblot, Berlin, p. 85.
(18) CALAMANDREI, P. (1968) Appunti sul concetto di legalit ap. Opere giuridiche, Cappelletti,
M. Ed., Morano, Napoli, 1968, V. III, p. 111.
(19) ARISTTELES, tica a Nicmaco, V. 10, 1137b.
(20) KALINOWSKI, G. (1966) De la spcificit du logique juridique ap. Archives de Philosophie
du Droit, Sirey, Paris, N XI, p. 26.
(21) VIEHWEG, T. (1974) Topik und Jurisprudenz, Beck, Munich, p. 97.
140
definitiva, la propuesta -que entraa la necesidad de identificar criterios cientficamente asentados en torno al perfil singular de la cosa juzgada constitucional- se descubre como una muestra precisa para que el operador de la Constitucin asuma la
praxis jurdica(22), a la vez que denota que en toda sociedad moderna hay diferentes
concepciones para casi todos los problemas prcticos(23).
II.Justicia constitucional, supremaca de la Constitucin y control
de constitucionalidad
3.-Uno de los fenmenos ms importantes en la evolucin de la Ciencia Jurdica,
ensea Cappelletti, radica en el nacimiento y expansin de los sistemas de justicia
constitucional, en virtud de los cuales, ciertos tribunales, habitualmente denominados Cortes o Tribunales Constitucionales, asumen la misin de controlar la conformidad de la ley y de cualquier otro acto emanado de los rganos pblicos, diferente a la
ley con la Constitucin(24).
La supremaca de la Constitucin suprmatie de la Constitution entiende Burdeau, supone que todo el orden jurdico reposa sobre ella y, en consecuencia, sta
se exhibe como el origen de toda actividad jurdica(25), determinando que las disposiciones constitucionales produzcan efectos para todos respecto de su contenido
-suprmatie matrielle-, y no slo en orden a las formas a travs de las cuales resul-
(22) DWORKIN, R. (1992) El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, p. 17 y ss.

(23) ALEXY, R. (2008) Teora de la Argumentacin Jurdica, C.E.P.C., Madrid, p. 33.
(24) CAPPELLETTI, M. (1981) Ncessit et lgitimit de la justice constitutionnel, Revue Internationale de Droit Compar, N II, V. XXXIII, Socit de Lgislation Compare, Paris, p. 625. En este
sentido, Fernndez Segado anota que uno de los acontecimientos ms remarcables del sistema jurisdiccional moderno radica en la consolidacin y universalizacin de la justicia constitucional, mediante
el establecimiento de mecanismos de defensa del orden constitucional, cfr. FERNNDEZ SEGADO, F.
(2004) La justice constitutionnel devant le sicle XXI, Rivista de Scienza Giuridiche, Anno LI, Universit
Cattolica del Sacro Cuore, Milano, p. 311. Almagro Nosete conceptualiza a la justicia constitucional
como el ...conjunto orgnico de instituciones y actividades que tiene por fn directo remediar los agravios
generales o particulares cometidos contra la Constitucin..., cfr. ALMAGRO NOSETE, J. (1980) Justicia
Constitucional, Dykinson, Madrid, p. 4. Para un estudio histrico-comparativo y estructural de los
sistemas de justicia constitucional, vide in extenso CAPPELLETTI, M. (1971) Judicial Review in the
Contemporary World, Bobbs-Merrill, Indianapolis en versin italiana, consltese Idem, Il controllo
giudiziario di costituzionalit delle leggi nel Diritto Comparato, Giuffr, Milano, 1979, p. 34 y ss.; HAURIOU, M. (1966) Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, p. 402 y ss., 766 y ss.;
BURDEAU, G. (1980) Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, L.G.D.J., Pars, p. 102 y ss.; Idem,
Droit Constitutionnel, L.G.D.J., Pars, p. 85 y ss., 1988; PRLOT, M. BOULOUIS, J. (1978) Institutions
Politiques et Droit Constitutionnel, Dalloz, Pars, p. 212 y ss.; CADART, J. (1975) Institutions Politiques et
Droit Constitutionnel, L.G.D.J., Pars, T. II, p. 147; RUBIO LLORENTE, F. (1997) Tendencias actuales de
la jurisdiccin constitucional en Europa ap. Homenaje acadmico a Manuel Fraga, Fundacin Canovas del Castillo, Madrid, T. II, p. 1411 y ss.; VOLPE, G. (1977) Lingiustizia delle leggi. Studi sui modelli
di giustizia costituzionalle, Milano, Giuffr, p. 166 y ss.; PIZZORUSSO, A. (1992) I sistema di giustizia
costituzionalle: dai modelli alla prassi, en Quaderni Costituzionali, Anno II, N III, p. 521 y ss., inter alia.
(25) BURDEAU, G., op. cit., p. 74.
141
tan dictadas -suprmatie formelle-(26). Y en buena lgica, destaca Jeanneau(27),

la supremaca constitucional apela a la organizacin de un control que garantice la
conformidad de las leyes con la Constitucin, en el que se reconozca la superioridad
supriorit de la ley constitucional sobre la normacin ordinaria.
En efecto, la hegemona jurdica de las disposiciones constitucionales limita toda
accin normativa, a travs de lo que Barhlmy-Duez califican como un principio generador de legalidad y estabilidad jurdica, encarnado en la democracia organizada:
el dominio de la ley constitucional cerca el de la legislacin ordinaria. La Constitucin,
por tanto, se compone de las reglas capitales que constituyen los fundamentos de
toda normacin -pblica o privada-(28).
En consecuencia, estima Carnota, emerge un perfil definido: el Derecho Constitucional es un Derecho de Lmites, de lo contrario la parte axial de la Constitucin se
pierde(29).
El pensamiento contemporneo en torno a la defensa de las normas constitucionales resulta tributario de una larga tradicin que persiste a lo largo de los siglos,
puesto que, en el fondo, precisa Fix Zamudio(30), no entraa ms que un reflejo de
luz permanente de la lucha del hombre por su libertad frente a la autoridad del poder
poltico, a travs de un orden jurdico superior. Precisamente, la idea de defensa de
un orden superior deviene inherente a la historia de la humanidad, idea intemporal
(26) BURDEAU, G. (1980) Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, L.G.D.J., Paris, p. 80. En
efecto, observa Ferrajoli, que este Derecho sobre el Derecho, este sistema de normas metalegales -en
que consisten las actuales Constituciones rgidas- no se limita a regular, pues, la forma de produccin
del Derecho mediante normas procedimentales sobre la formacin de las leyes, sino que, adems,
vincula sus contenidos mediante normas sustanciales sobre la produccin -como lo son las que enuncian derechos fundamentales-. Para que una ley sea vlida es necesario que no slo sus formas, es
decir, los procedimientos de formacin de los actos legislativos, sean conformes, sino tambin que su
sustancia, esto es, sus significados y contenidos, sean coherentes con las normas constitucionales que
disciplinan su produccin. Las dimensiones formal y sustancial de la democracia resultan anudadas
en el paradigma constitucional, cfr. FERRAJOLI, L. (2011) Poderes Salvajes. La crisis de la democracia
constitucional, Trotta, Madrid, pp. 33-34. Para una lectura clsica, la ley material refiere a toda decisin
que crea un derecho nuevo con fuerza obligatoria, mientras que por ley formal slo aquella emanada de
un rgano legislativo, cfr. DUGUIT, L. (1927) Trait de Droit Constitutionnel, Boccard, T. II, pp. 170-214.
Y tal distincin se dispone, desde tal perspectiva, plenamente vinculada al objeto mismo de la ciencia
jurdica constitucional; el que se integra, entre otros, con la forma y los rganos gubernamentales
como con los lmites del Estado respecto de los derechos, cfr. ESMEIN, A. (1921) lments de Droit
Constitutionnel Franais et Compar, Sirey, Paris, T. I, p. 1.
(27) JEANNEAU, B. (1991) Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Dalloz, Paris, p. 95. En
este sentido, vide TROPER, M. (2006) Terminer la Rvolution: la Constitution de 1795, Fayard, p. 208.
(28) BARHELEMY, J. DUEZ, P. (1933) Trait de Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, pp. 183, 186,
763. Asimismo vide BARHELEMY, J. (1938) Prcis de Droit Constitutionnel, Dalloz, Pars, p. 104 y ss.
(29) CARNOTA, W. (2009) Normas Constitucionales. Su elaboracin, Legis, Buenos Aires, p. 138.
(30) FIX ZAMUDIO, H. (1984) La Constitucin y su defensa, UNAM, Mxico, p. 11.
142
que adquiere concreto vigor en la imbricacin entre justicia constitucional y democracia(31).

4. Ahora bien, la fuerza normativa de una Constitucin radica tanto en su capacidad de adaptacin a los cambios que se producen en la realidad que regula, como
en su permanencia. Pero su permanencia, estima Hesse, no se garantiza con su inmutabilidad sino en su aplicacin, y se salvaguarda mediante el establecimiento de
sistemas de control de la constitucionalidad, dirigidos a impedir la aplicacin de normas -generales e individuales- que contravienen los contenidos de la preceptuacin
suprema(32). Existe, por tanto, una tendencia neta a reforzar el valor de las reglas
constitucionales, y no slo elevndolas sobre el plano de los actos normativos ordinarios(33).
En efecto, la magistratura constitucional en cuanto rgano de la jurisdiccin constitucional cumplimenta la funcin de control de constitucionalidad judicial review,
Normenkontrolle, sindicato di legittimit costituzionale, remedium iuris, el que implica -aduce Maurice Duverger- un mecanismo jurdico formal que, en el marco de
las Constituciones rgidas -distincin entre norma ordinaria y norma constitucional-,
verifica la compatibilidad entre las disposiciones de la Constitucin y las reglas de
jerarqua inferior, prevaleciendo el criterio normativo constitucional por resultar lex
superior lex legum, norma normorum, Grundnorm, higher law(34).
(31) CAPPELLETTI, M. (1987) El significado del control judicial de constitucionalidad de las leyes
en el mundo contemporneo, en La Justicia Constitucional. Estudios de Derecho Comparado, UNAM,
Mxico, pp. 193 y ss.
(32) HESSE, C. (1992) La fuerza normativa de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. pp. 59 y ss.
(33) DAVID, R. (1992) Les Grands Systmes de Droit Contemporains, Dalloz, Pars, p. 85; vide Idem
(2010) Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, UNAM. Mxico.
(34) DUVERGER, M. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Paris, 1966, p. 222. En
trminos genricos, Capelletti explica que el control de constitucionalidad implica aquel instrumento
de la Constitucin, destinado a protegerla, en funcin del cual el rgano de control declara nula una
disposicin normativa por vicios de inconstitucionalidad, cfr. CAPELLETTI, M. El control judicial de
constitucionalidad de las leyes, UNAM, Mxico, 1966, p. 50. Fix Zamudio plantea la consideracin del
control de constitucionalidad como institucin adjetiva o procesal, no sustantiva, conformada para
sealar el procedimiento que debe observar el rgano de control constitucional para prevenir y reprimir las violaciones a la Ley Suprema y mantener y reintegrar el orden fundamental infringido, cfr. FIX
ZAMUDIO, H. Introduccin al Estudio de la Defensa de la Constitucin, Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, N 1, Ao I, Mxico, 1968, p. 36. En el contexto de la inspeccin de constitucionalidad por
justicia no especializada, John Rawls observa que la democracia constitucional es dualista: distingue el
poder constituyente del poder ordinario, as como la ley suprema del pueblo de la ley ordinaria de los
cuerpos legislativos. La supremaca parlamentaria es rechazada. La nocin de un tribunal supremo se
compadece bien con la idea de una democracia constitucional dualista en la medida que es uno de los
mecanismos institucionales encargados de proteger la ley suprema, cfr. RAWLS, J. Political Liberalism,
Columbia University Press, New York, 2005, p. 233. Vide etiam ACKERMAN, B. Constitutional Politics/
Constitutional Law, Yale Law Journal, 99-1989-464.
143
Desde esta vertiente si una Constitucin -Verfassung- ha de ser mantenida, necesita de un guardin(35), captulo dogmtico que gener la batalla para el examen
jurisdiccional de las leyes der Kampf um richterliche Prfungsrecht(36). De ello se
sigue que para el modelo de procedimiento de contralor jurisdiccional(37), la interpretacin judicial de la ley, puntualiza Ferrajoli, importa siempre un juicio sobre la
ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los nicos
significados vlidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales
y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas, de modo que implica interpretacin de la ley conforme a la Constitucin y, cuando el contraste resulta
insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca
sujecin a la ley de tipo acrtico e incondicionado, sino sujecin ante todo a la Constitucin, que impone al juez la crtica de las leyes invlidas a travs de su re-interpreta-
(35) FRIEDRICH, C. (1968) Constitutional government and democracy, Blaisdell, Massachusetts, p.

249.
(36) SONTHEIMER, K. (1968) Antidemokratischen Denken in der Weimarer Republik, Mnchen,
p. 75. Ciertamente, en el III Congreso de la Asociacin de Profesores Alemanes de Derecho Pblico
-Vereinigung der Deutschen Staatsrechtlehrer-, de fecha 29 y 30 de Marzo de 1926, se libr la contienda
por la reivindicacin del control material de constitucionalidad material de la ley. Poco tiempo antes
del Congreso de Mnster de 1926, el Tribunal Supremo Alemn Reichsgericht en la clebre sentencia
del 4 de Noviembre de 1925, resolvi que en el planteo del control de constitucionalidad material de
la ley, la sumisin del juez a la Ley no excluye que el propio juez rechace la validez de la Ley del Reich o
de algunas de sus disposiciones, en la medida en que las mismas se opongan a otras disposiciones que
hubieren de considerarse preeminentes, debiendo por ello mismo ser observadas por el Juez.... Tras el
clebre fallo del Tribunal cimero alemn, sustentado no en una precisa norma constitucional, sino en
la intrnseca fuerza del principio de que si en la jerarqua de fuentes se dispone supraordinariamente
la norma constitucional, sta debe prevalecer sobre la norma inferior, la justicia constitucional desparecer de inmediato en la Alemania del Tercer Reich. No obstante, ello no impidi el inters cientfico
por esclarecer el alcance y significado de la Defensa de la Constitucin, a partir de la polmica entre
Karl Schmitt en su obra Der Hter der Verfassung El defensor de la Constitucin de 1931 y la rplica de
Hans Kelsen Wer soll der Hter der Verfassung sein Quin debe ser el defensor de la Constitucin del
mismo ao. Cuadra destacar que en Alemania el control constitucional reconoca antecedentes en los
siglos XV y XVI en el Tribunal del Imperio y en el Consejo Imperial, en cuanto rganos especializados
con la funcin de salvaguarda de los derechos individuales, como as tambin en la Constitucin de
1849 Frankfurter Reichsverfassung que estatua un mecanismo de control judicial de normas y prevea
recursos de inconstitucionalidad, sin perjuicio de que la Constitucin Imperial de Weimar en su Artculo
19 previ la existencia del Tribunal de Justicia Constitucional Staatsgerichtsbarkeit y que a partir de
la Ley Fundamental de 1949 se instituye, en rigor tcnico, la jurisdiccin constitucional ejercida por el
Tribunal Constitucional Federal -Bundesverfassungsgerichts-, reglamentado por Ley del 12 de Marzo de
1.951 BGBl, I, 1.951, 243, vide al respecto SCHEUNER, U. (1976) Die berlieferung der Deustchen
Staatsgerichtsbarkeit im 19. und 20. Jahrhundert, ap. Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz.
Festgabe aus Anla des 25jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, V. I, Starck, Ch. Editor,
Erster Band, p. 1 y ss.; HESSE, C. (1998) Estadios en la historia de la jurisdiccin constitucional alemana ap. Teora y Realidad Constitucional, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, N I, p. 101.
(37) JEANNEAU, B. (1991) Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Dalloz, Pars, pp. 96 y ss.,
para quien si bien la historia ensea el hecho de distinguir dos suertes de sistemas: aquel que confa
el control de constitucionalidad de las leyes a un rgano poltico, de aquel que lo atribuye a un rgano
jurisdiccional, la experiencia reciente confirma que slo stos ltimos se comprueban como eficaces.
Vide etiam. BARHELEMY, J. DUEZ, P. (1933) Trait de Droit Constitutionnel, Dalloz, Paris, p. 207.
144
cin en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad(38). En suma,

supone para Duguit(39) el reconocimiento a los tribunales del derecho de apreciar la
constitucionalidad de las leyes y refusar la aplicacin de aquellas que juzguen inconstitucionales.
Cuando la sentencia constitucional establece la inadecuacin con el principio de
supremaca constitucional, acta un poder emanado de la Ley Fundamental superior paramount law, Grundgesetz y determina al legislador un exceso o dficit en sus
competencias y una disconformidad con los contenidos materiales fundamentales, o
bien, al intrprete del producto normativo el vicio u error en la aplicacin del mismo
al caso generador de proceso concreto.
Tal virtualidad en el modelo desconcentrado o americano, en la caracterizacin
de Calamandrei(40), resulta de una declaracin de inconstitucionalidad que inhibe
(38) FERRAJOLI, L. (2004) Derechos y garantas. La Ley del ms dbil, Trotta, Madrid, p. 26. La clebre
decisin del juez Marshall en 1803, ensea Burdeau, se fundamenta en la superioridad de la Constitucin y en el rol que les incumbe a los jueces de hacer prevalecer la regla superior, cfr. BURDEAU,
G. (1980) Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, L.G.D.J., Pars, p. 106. Sostiene Santi Romano
que toda Constitucin se resuelve siempre en un Derecho Constitucional y que la Constitucin, en su
primer aspecto, mejor como norma se presenta como un sistema de engranajes en el cual se concreta
la estructura fundamental de la institucin del Estado. Dentro del Derecho estatal, es el primer inicio,
el punto inicial, la base de todas las dems partes, precisamente por ello es siempre y en todos los casos
parte integrante e inseparable, vide ROMANO, S. (1947) Principii di Diritto Costituzionale Genrale,
Milano, Giuffr, pp. 3 y ss. Si se reconoce como ncleo de la Teora de la Constitucin a la limitacin
y control de los detentadores del poder, se admite la dotacin de un estatuto jurdico con rgimen de
garanta de los derechos de la personalidad humana y de la ciudadana respecto de la conducta jurdica
de los departamentos del poder que ejercen las funciones del Estado, como el establecimiento de un
orden general y vinculatoria de competencias, vide LOEWENSTEIN, K. (1979) Teora de la Constitucin,
Ariel, Barcelona, p. 29; POSADA, A. (1930) El rgimen constitucional: esencia y forma, Madrid, p. 133;
VERD, L. (1958) Introduccin al Derecho Poltico, Bosch, Barcelona, p. 95, y se concluye que la crtica,
el enjuiciamiento, la apreciacin real y concreta del sistema normativo resulta ser tarea ineludible,
en el confronte del dato fctico con pautas de valor y criterios de justicia, VIDE BIDART CAMPOS, G.
(1967) Derecho Constitucional, EDIAR, Buenos Aires, T. I, p. 56.
(39) DUGUIT, L. (1927) Trait de Droit Constitutionnel, Boccard, T. III, p. 674. En este sentido, vide
RIPERT, G. - BOULANGER, J. - PLANIOL, M. (1956) Trait de Droit Civil: daprs le Trait de Planiol,
L.G.D.J., Pars, T. I, p. 92, para quienes una ley contraria a la Constitucin deviene nula, sin perjuicio de
que postular la inadmisibilidad en Francia de que los tribunales de justicia puedan rehusar la aplicacin
de una ley por el motivo en cuya virtud se la repute anticonstitucional. No obstante, con arreglo a la
reforma constitucional de 2008 y a su posterior reglamentacin por Ley Orgnica del 10 de diciembre
de 2009 en vigor desde el 1 de marzo de 2010, el Artculo 61-I de la Constitucin Francesa prev la
cuestin previa de inconstitucionalidad -question prioritaire de constitutionnalit en funcin de la
cual se habilita a todo justiciable el planteo de inconstitucionalidad de una disposicin legislativa en
ocasin de un proceso sustanciado por ante una jurisdiccin administrativa o jurisdiccional, si estima
que atenta contra derechos y libertades garantizados por el bloque de constitucionalidad -bloc de
constitutionnalit, el que luce integrado por la Constitucin del 4 de octubre de 1958 y los textos
reenviados en su Prembulo: Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
Prembulo de la Constitucin de 1946 y Carta del Ambiente de 2004.
(40) CALAMANDREI, P. (1996) La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil ap.
Estudios sobre el proceso civil, El Foro, Buenos Aires, T. III, p. 21.
145
la aplicacin del precepto al caso concreto, y cuyo pronunciamiento de disconformidad constitucional opera como una declaracin de certeza retroactiva de una nulidad preexistente con efectos ex tunc e inter partes. De conformidad con lo expuesto,
Capelletti entiende que en el sistema de inspeccin difuso judicial review of legislation cuando un tribunal en ejercicio de su jurisdiccin declara nula una ley por
vicios de inconstitucionalidad, no es sino el instrumento de la Constitucin destinado
a protegerla, postulando que la funcin que desarrolla la magistratura constitucional
es netamente jurisdiccional por cuanto, si se considera que la actuacin del tribunal
es propia de un legislador, sus decisiones no vinculan a los jueces cuya libertad para
interpretar la ley se mantiene inalterable y slo producen efecto cuando el precepto
legal cuestionado es declarado inconstitucional(41). Dicho diseo de ingeniera procesal constitucional, como se advertir, descubre un tpico de problematizacin en
torno al valor de las directrices de interpretacin esbozadas por las Cortes Constitucionales y a la denuncia de invasin por el juez constitucional de la esfera de competencias legisferantes(42).
(41) CAPELLETTI, M. (1966) El control judicial de constitucionalidad de las leyes, UNAM, Mxico, p.
60. En tal supuesto, se predica que la misin de la justicia es aplicar e interpretar la norma legal, pero
no por encima de la supralegalidad de la disposicin constitucional, en razn de que el juez tiene el
imperativo de aplicar e interpretar el ordenamiento in totum de conformidad con la Constitucin,
inaplicando la norma por vicios de inconstitucionalidad, cfr. FORSTHOFF, E. (1996) El Estado Social,
C.E.P.C., Madrid, p. 43. Tambin se anota desde tal perspectiva, que cuando surja ante el juez la cuestin
de legitimidadeficacia constitucional, ste detenta el poder de revisin de constitucionalidad de las
leyes, resolvindola respecto del caso concreto y aplicndolas o no segn resulten conformes o no a la
Constitucin, cfr. REDENTI, E. (1957) Derecho Procesal Civil, EJEA, Buenos Aires, T. I, p. 41. El tpico no
result ajeno al anlisis de Alberdi: La Corte Suprema declara inconstitucionales a las leyes que lo son.
No las deroga, porque no tiene poder de legislar. Declarada inconstitucional la ley, sigue siendo ley hasta
que el Congreso la deroga, vide ALBERDI, J. (1979) Sistema econmico y rentstico de la Confederacin
Argentina segn su Constitucin de 1853, EEEFL, Buenos Aires, p. 111.
(42) GOZANI, O. (1999) Derecho Procesal Constitucional, UB, Buenos Aires, pp. 82 y ss., define a
la censura revistada ut supra como estril en la medida que tiende a preservar un mbito de competencias que, en realidad, no resulta alterado. Garca de Enterra apunta, en tal sentido, que el
principio asambleario jacobino ha sostenido durante mucho tiempo la negacin de la legitimidad de
un Tribunal que pudiese anular por inconstitucionales los productos normativos de la Asamblea. Al
hilo de este argumento y de una esperanza en la conquista futura de esa arma revolucionaria se han
invocado argumentos accesorios: el Derecho es prevalentemente un instrumento de conservacin y
no de transformacin; el Tribunal Constitucional se presenta, en nombre de una legitimidad superior,
como un dique contra la mutacin profunda que slo las Cmaras pueden emprende, vide GARCA
DE ENTERRA, E. (1981) La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas, Revista Espaola de Derecho Constitucional, C.E.P.C., Madrid, V. I, N I, p. 70.
Sobre la cuestin, vide etiam LOEWENSTEIN, K. (1994) La funcin poltica del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos, Revista de Estudios Polticos, pp. 5 y ss. En rigor, las crticas a partir del precedente
Marbury vs. Madison de la Suprema Corte Americana advendrn en cuanto al ejercicio poltico, ms
no en orden a su existencia jurdica, vide DUVERGER, M. (1966) Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Pars, p. 256. Sobre el rol poltico-jurisdiccional que se concreta sea en un control
de federalismo, sea en un control de constitucionalidad de leyes ordinarias, vide HAURIOU, M. (1966)
Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, p. 403.
146
III.La sentencia en la secuencia escalonada del Derecho

5. -Ross observa que en la derivacin lgica del principio de supralegalidad fundamental, dado que las reglas de cambio nderungsregeln de una norma forma parte
de sus condiciones constitutivas ello implica necesariamente que las reglas referidas
a las circunstancias bajo las cuales es posible modificar una norma perteneciente a un
determinado escaln de la estructura normativa del Derecho, no pueden ser consideradas como pertenecientes al mismo escaln(43). Todo acto u norma que inficione la
normacin fundamental, por vicio de incongruencia u incompatibilidad sustancial y
formal con la normacin de jerarqua superior escalonara, deviene anticonstitucional y, por ende, resulta inaplicable en el caso concreto.
De las consideraciones que preceden no se evade el producto normativo propio
de la funcin judicial, i.e., la sentencia. En efecto, Kelsen(44) tuvo el mrito de destacar que no se agota en la interpretacin de la ley la tarea del juez; en la concepcin
kelseniana, el juzgador en la resolucin del conflicto, crea una verdadera norma individual -lex specialis-, de manera que la mayor parte de los actos jurdicos son, a la
vez, de aplicacin y de creacin del Derecho; las decisiones judiciales crean normas
(43) ROSS, A. (2007) Teora de las Fuentes del Derecho. Una contribucin a la teora del Derecho Positivo, C.E.P.C., Madrid, p. 428. Schmitt, en la revista de posibilidades del control de constitucionalidad,
reconoca: (...) una ley ms dbil no puede, naturalmente, proteger o garantizar a otra que sea ms
solida (...) se trata de la proteccin y defensa de la ley formulada en la Constitucin, no de la simple ley
(...), cfr. SCHMITT, K. (1931) La defensa de la Constitucin. Estudio acerca de las diversas especies y
posibilidades de salvaguarda de la Constitucin, Labor, Madrid, p. 53. En efecto, la Constitucin, explica
Ross, exhibe un rasgo particular que la caracteriza, vale decir, es un primado jurdico-epistemolgico en
relacin a una determinada forma y un determinado contenido; en orden a la forma la Constitucin, a
diferencia de la ley, debe provenir necesariamente de un constituyente especfico o hallarse supuesta
como norma fundamental., mientras que en relacin al contenido, en cuanto fundamento epistmico
de la ley, debe necesariamente comprender las condiciones de existencia de sta, cfr. ROSS, A., op.
cit., p. 437. La funcin legislativa es esencialmente innovadora del ordenamiento jurdico; para el
legislador no existen otras trabas legales que las derivadas del principio de jerarqua, cfr. GONZLEZ
PREZ, J. (1978) Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, Civitas, Madrid,
T. I, p. 142. En suma, la ley inconstitucional rectius, acto legislativo es invlida en el sentido de su
no pertenencia al sistema jurdico dado que no satisface las condiciones para su sancin establecidas
por las normas del sistema, cfr. NINO, C. (1997) La Constitucin en la democracia deliberativa, Gedisa,
Barcelona, 1997, p. 265; BULYGIN, E. (1997) Sentencia judicial y creacin del Derecho, en Anlisis
Lgico y Derecho, C.E.C., Madrid, p. 355.
(44) KELSEN, H. (1979) Teora Pura del Derecho, UNAM, Mxico, p. 154. Desde una perspectiva de
Teora General del Derecho, Bobbio plantea el dilema pertinente al binomio creacin-descubrimiento,
sealando que las diferencias entre el positivismo jurdico y sus oponentes comienza cuando se intenta
determinar la naturaleza cognoscitiva o terica de la funcin interpretativa de la jurisprudencia. Para
el primero, es una actividad estrictamente reproductiva o declarativa de un derecho preexistente, esto
es, conocimiento pasivo y contemplativo de un objeto dado, deudor de una gnoseologa de tipo realista y de una concepcin esttica que se limita a la reconstruccin pasiva de la voluntad subjetiva del
legislador que ha establecido las normas. Para sus adversarios, es una actividad creativa o productiva
de Derecho nuevo, es decir, conocimiento activo que el mismo sujeto que conoce contribuye a producir, tributario de una gnoseologa de tipo idealista y de una concepcin dinmica que no se limita
a la letra de ley, sino que trasciende a su espritu, sin dejar de adecuar la norma que se interpreta a las
condiciones histrico-sociales, cfr. BOBBIO, N. (1998) El Positivismo Jurdico, Debate, Madrid, p. 237.
147
individuales, referidas a normas generales, en la misma forma en que la ley es referida

a la Constitucin(45).
En este sentido, Carnelutti estima que la sentencia es una lex specialis con igual
eficacia que la lex generalis, destacando que es la norma jurdica que el Estado dicta,
a travs de sus rganos jurisdiccionales, para el caso concreto sometido a su decisin(46). Incluso, aade Hart, si los tribunales estn facultados para hacer determinaciones revestidas de autoridad sobre el hecho de una que regla haya sido transgredida, no puede evitarse que ellas sean consideradas como determinaciones revestidas
de autoridad acerca cules son esas reglas(47).
Ocurre, en consecuencia, que no todo orden vlido tiene necesariamente un carcter abstracto y general: el precepto jurdico vlido y la decisin jurdica de un caso
concreto en modo alguno estuvieron tan separados entre s como hoy es el caso normal. Un orden puede aparecer tambin como orden nicamente de una situacin
concreta(48).
No obstante, tambin se registran diversos enfoques sobre el tpico. Ross postula
que la fuente ltima del Derecho, esto es, el fundamento que permite identificar a algo
como Derecho es el sistema, esto es, la correlacin recproca, la expresin normativa
correspondiente a la totalidad de las acciones sociales. De modo que la verdad jurdica reposa en el sistema. As como est justificado sostener que la prctica jurisdiccional es Derecho porque se basa en la ley, tambin lo est que la ley es Derecho porque
es aplicada por la prctica. Bajo esta premisa, una vez superado el relativismo de una
perspectiva nicamente deductiva de la relacin entre ley y sentencia, para la cual
la ley, dado su formulacin de abstraccin y generalidad, es presupuesto de la nor(45) KELSEN, H. (1979) Teora General del Derecho y Estado, UNAM, Mxico, p. 195.
(46) CARNELUTTI, F. (1944) Sistema de Derecho Procesal Civil, Uthea, Buenos Aires, T. I, p. 96. Cossio
aduce que el juez, no solo descubre el significado de la letra de la ley; tambin desarrolla una labor
de creacin, toda vez que crea normas individualizadas, sin que por ello, llegue a suplir la ley, ni a
ejercitar la funcin legisferante, pues el espacio que la ley seala lo autodetermina. En consecuencia,
reconoce que el Derecho est dotado de contenido axiolgico, que repudia toda arbitrariedad, de
sustrato sociolgico y exigencia de vigencia efectiva, planteando la necesidad de hallar un mtodo
adecuado a la naturaleza de su contenido en el marco de un trabajo cientfico, cfr. COSSIO, C. (1939)
La plenitud del orden jurdico y la interpretacin judicial de la ley, Losada, Buenos Aires, p. 101 y ss. En
la inteligencia de que toda actividad interpretativa, es actividad creativa, tambin se pronuncia Soler, al
concluir que lo importante no es lo que el juez piensa, sino lo que decide. La teora de la interpretacin
consiste en la teora de la decisin, y no en un arsenal de reglas gramaticales y lgicas, cfr. SOLER, S.
(1956) Fe en el Derecho, TEA, Buenos Aires, p. 246. En todo caso, la funcin del juez es creadora en el
sentido preciso de convertir una norma general en particular, sin suprimir, ni relajar su obediencia al
orden jurdico positivo, pero reconociendo que ste no se agota en las leyes, cfr. RECASENS SICHENS,
L. (1959) Tratado General de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, p. 628.
(47) HART, H. (1963) El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 120.
(48) WEBER, M. (1992) Economa y sociedad, F.C.E., Mxico, pp. 27-29, para quien un orden debe
llamarse Derecho cuando est garantizado externamente por la probabilidad de la coaccin (fsica o
psquica) ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misin de obligar la observancia de
ese orden o castigar su transgresin.
148
ma judicial concreta, deducible de la norma legal, se comprende que la misma no es

de supra o infra ordenacin absoluta sino de correlacin y coordinacin. Tanto la ley
como la sentencia resultan subordinadas al sistema, la ltima instancia a la que debe
accederse para conocer la concreta orientacin de la correlacin(49).
Kaufmann concibe que la sentencia judicial, en cuanto acto de decisin jurdica,
no resulta ajena al proceso de creacin del Derecho, el cual no se consume en una
metodologa de subsuncin sino a travs de su articulacin con un elemento racional
analgico(50). Para otra tesitura, la regla de Derecho no surge ni de una naturaleza,
reputada siempre igual, ni simplemente de la ley, formulada como abstracta y general,
pues de aquellos emerge mediante la jurisprudencia, en cuanto acto de conformacin
procesal, el Derecho concreto, sujeto a una labor de comprensin orientada conforme
al sentido, dentro de un proceso subjetivo-objetivo(51).
Tambin se anotan posiciones para las que la sentencia judicial endereza un acto
de justicia profesional, que implica una actividad de descubrimiento, no de produccin, en el entendimiento de que interpretar consiste en el descubrimiento preciso
del alcance de la norma, en determinar su exacto sentido y procurar la conciliacin de
la norma con la realidad colectiva(52).
(49) ROSS, A. (2007) Teoria de las fuentes del Derecho. Una contribucin a la teora del Derecho Positivo,
C.E.P.C., Madrid, p. 397. Sobre la problemtica, vide CARRI, G. (1994) Notas sobre Derecho y lenguaje,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 105. El problema principal de la jurisdiccin, recuerda Satta, radica en
que se estudia en una visin esttica, es decir, con una serie de abstracciones y conceptualizaciones. Se
ha objetivizado el ordenamiento mismo y luego por reflejo las posiciones subjetivas que de l derivan y
que el garantiza, ha configurado la ley con una entidad absoluta y por si misma, a la cual ha contribuido
una voluntad, expresada en un precepto y en una sancinla realidad solo pareca como algo extrao
y externo, un reflejo, o como sola decirse, un espejo de aquella existencia,la jurisdiccin venia a tener
un rol secundario y ciertamente pasivo, una funcin de mera declaracinEl defecto de esta concepcin
radica en que en que se olvida que el ordenamiento no vive en lo abstracto, sino en lo concreto, cfr.
SATTA, S. (1979) Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, T. I, p. 8. Tales consideraciones resultan
aplicables al sistema difuso de inspeccin de constitucionalidad, sin perjuicio de la coherencia del
pensamiento kelseniano en orden al sistema concentrado de control de constitucionalidad -Verfassungsgerichtsbarkeit- en el que resultando los efectos derogatorios y erga omnes conclua: Aplicando la
constitucin a un hecho concreto de produccin legislativa y llegando a anular leyes inconstitucionales,
el Tribunal constitucional no genera sino destruye una norma general, es decir, pone el actus contrarius
correspondiente a la produccin jurdica, o sea oficia de legislador negativo, cfr. KELSEN, H. (1995)
Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Tecnos, Madrid, p. 36.
(50) KAUFMANN, A. (1997) Rechtsphilosophie, Beck, Mnchen, p. 133.
(51) GADAMER, G.H. (1986) Hermenutik I. Wahrheit und Methode, Mohr, Tbingen, pp. 270 y ss.
(52) ORGAZ, A. (1955) Introduccin Enciclopdica al Derecho y las Ciencias Sociales, Assandri, Crdoba, p. 102. En este parecer, Ravignani, sostiene que el poder soberano es el poder de la ley, mientras
el poder de los jueces de ningn modo hace la ley, sino una rplica, aunque digna de la ms alta
consideracin, vide RAVIGNANI, E. (1927) Historia Constitucional de la Repblica Argentina, Peuser,
Buenos Aires, p. 149, T. II. Para los comentadores del Code Napolon, en teora, la interpretacin es
explicacin de la ley: interpretar es describir, dilucidar el sentido exacto y verdadero de la ley. No consiste en cambiar, modificar, innovar, sino en declarar, reconocer. La interpretacin puede ser ms o
menos ingeniosa y sutil; puede a veces atribuir al legislador vistas, o intenciones que no tuvo; mejores
o peores, pero es necesario que no tenga la pretensin de haber inventado; de otro modo, dejar de ser
149
Con esta enclave, en virtud del principio republicano de gobierno, se reputa inaceptable en un Estado Constitucional de Derecho, el reconocimiento al rgano del
Poder Judicial, de una atribucin creativa de Derecho, pues ella atentara contra un
axioma republicano basamental: divisin de poderes. Ello, no impide inhibir la trascendencia del Derecho judicial, pero de manera alguna supone tolerar que los jueces
puedan crear normas con el mimo valor que los preceptos constitucionales o infraconstitucionales(53). Finalmente, se entiende que la sentencia no crea Derecho nuevo, ya que la jurisprudencia no produce normas jurdicas ex novo, sino que atestigua
cual es el Derecho vigente, por lo que aunque no nuevo, es el realmente vigente y
operante(54). Se aduce, en consecuencia, la existencia de una regla de Derecho in
concreto emitida por el rgano jurisdiccional, aunque subordinada a la superioridad
interpretacin, cfr. DEMOLOMBE, C. (1845) Cours de Code Civil, Durand, Pars, T. I, p. 126. Y ello, debido
a que la codificacin, segn Portalis, era el ms grande bien que se poda dar y recibir, compenetrada
de la idea de la Revolucin de sustituir la ambicin de la unidad, inherente a la consideracin monrquica de que LEtat cest moi, por la de una codificacin nica, idntica para todos, que despejara el
riesgo de un regimen de diversidad con arreglo a costumbres, instituciones y leyes particulares de cada
comarca: la revolucin, desde los primeros das de 1789, tuvo la ambicin de reemplazar los diversos
Derechos por una ley comn, la mme pour tous, cfr. LAURENT, F. (1869) Principes de Droit Civil, B.C.
& C., Pars-Bruxelles, T. I, p. 18. De tal guisa, para Zacharie, la interpretacin de la ley es gramatical
lgica: la primera procede sobre el texto de la ley para la obtencin de su sentido, mientras que la
segunda sobre la razn o motivo de la ley, pero siempre ex rationem legum. Ahora bien, si el texto de
la ley es claro, no tiene ms sentido que el que presenta, mientras que si es oscuro, deben recurrirse a
los motivos de la ley, aunque, claro est, siempre bajo la egida del axioma cessante ratione legis, cessat
ejus dispositio, o bien, del canon a disposition Ubi lex non distinguit neque interpretis est distinguere,
cfr. ZACHARIE, K.S. (1854) Le Droit Civil Francais, Durand, Paris, T. I, pp. 52-54. Bajo tales premisas,
la fisonoma de la doctrina de las fuentes del Derecho resulta simple: la nica fuente del Derecho es
la autoridad de la ley en el sentido formal del trmino, las decisiones deben basarse en reglas legales
ideology of bound judicial decision-making, vide WRBLEWSKY, J. (1992) The Judicial Application
of Law, Kluwer, Netherlands, p. 291. Ello luce coherente con la concepcin extendida en la literatura
francesa, para la cual la funcin jurisdiccional no tiene ms objeto que el de aplicar a los casos concretos
sometidos a los tribunales las reglas abstractas formuladas por las leyes, de la que deduce que trasunta
una mera operacin de ejecucin de leyes y que no configura como un departamento del poder estatal,
distinto al de las restantes ramas del gobierno. Este principio devino sostenido, originariamente, por
la Revolucin Francesa de 1789 y luego expuesto, mayoritariamente, en la Asamblea Constituyente,
cfr. CARR DE MALBERG, R. (1998) Teora General del Estado, FCE, Mxico, p. 628. Cazals concreta al
respecto El Poder Judicial, por mucho que de l hayan dicho los publicistas, slo es una simple funcin,
ya que consiste en la aplicacin pura y simple de la ley, vide Archives Parlementaires, V. XV, p. 392.
(53) LINARES QUINTANA, S. (1988) Reglas para la Interpretacin Constitucional, Plus Ultra, Buenos
Aires, pp. 11 y ss. Se observa que desde esta perspectiva, la jurisprudencia revela un mbito reducido en
el sistema de fuentes del Derecho. Y ello como consecuencia de dos ides-forces: el principio de legalidad
o de fuerza vinculante de la ley y el clsico requerimiento de independencia del rgano judicial, vide
MACCORMICK, N. (1997) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate-Dartmouth, p. 290.
(54) BIDART CAMPOS, G. (1964) Derecho Constitucional. Realidad, Normatividad y Justicia en el
Derecho Constitucional, Ediar, Buenos Aires, T. I, p. 82. En esta posicin, para la doctrina alemana decimnica la resolucin judicial consista en aplicar el Derecho vigente a un estado de cosas concreto,
de tal suerte que las consecuencias de este Derecho se presentaran por s mismas como una necesidad intrnseca, cfr. LABAND, P. (1900) Droit Public de lEmpire Allemand, Giard & Brire, Pars, T.II, p.
514; vide etiam Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Mohr, 1888. En este sentido, Meyer anota que
la justicia Rechtspflege revela una actividad que tiene por objeto asegurar la conservacin -Aufre150
del precepto genrico e in abstracto del legislador leges vincem non obtinet. En esta
orientacin, Duguit(55) postula que juzgar es reconocer la existencia, bien de una
regla de derecho, bien de una situacin de derecho: el juez no realiza un acto de voluntad, sino que reconoce el Derecho y deduce la conclusin lgica.
Tanto Jellinek(56) como Carr de Malberg(57) destacan que el juez tiene una misin creadora en el sentido de que una disposicin legislativa slo adquiere su completo
desarrollo y alcance definitivo mediante la aplicacin jurisdiccional que de la misma
hacen los tribunales: estos aaden algo a la legislacin, por lo mismo que deducen las
consecuencias de las mismas y fijan sus detalles de aplicacin; pero tal actividad jurisdiccional no implica en el juez, realmente y en su totalidad, un poder de creacin del
Derecho, pues las soluciones adoptadas por los tribunales hallan su origen primer en
una disposicin legislativa, no son sino la ejecucin de algn principio contenido en la
legislacin y estn contenidas, al menos en embrin, en los textos legales.
Sentado ello, la hermenutica constitucional de la Suprema Corte Federal refiere
sobre el punto que:
...los jueces, en cuanto servidores del Derecho para la realizacin de la Justicia,
no pueden prescindir de la bsqueda de la significacin de las normas aplicables
al caso que asegure su versin tcnicamente elaborada y adecuada a su espritu. El
natural respeto a la voluntad de la ley no implica admitir soluciones notoriamente
injustas...(58).
A la par que se destaca:
...la jurisprudencia tiene valor anlogo a la ley, porque integra con ella una
realidad jurdica; no es norma nueva, sino norma interpretada cumpliendo su funcin rectora en el caso concreto que a travs de la sentencia decide...(59).
chterhaltung- del orden jurdico existente, vide MEYER, G. (1895) Lehrbuch des deutschen Staatsrechts,
Duncker & Humblot, p. 22.
(55) DUGUIT, L. (1927) Trait de Droit Constitutionnel, Boccard, T. I, p. 263; Idem (1923) Manuel de
Droit Constitutionnel: thorie gnrale de ltat, le droit et ltat, les liberts publiques, lorganisation
politique de la France, Boccard, pp. 89, 118.
(56) JELLINEK, G. (1911) LEtat moderne et son droit, Giard & Briere, Pars, T. II, p. 332.
(57) CARRE DE MALBERG, R. (1998) Teora General del Estado, F.C.E., Mxico, pp. 637-638; vide
etiam, Idem (1922) Contribution a la Thorie Gnrale de lEtat, Sirey, Paris. Para el autor citado, an
en los casos en los que se admita que el juez cree Derecho, ste -a diferencia del legislador- slo puede
estatuir sobre lo que habr de juzgar, su sentencia en ningn caso puede contravenir ni derogar las
leyes vigentes y le est vedado pronunciarse por va de deposicin general, concluyendo que en todos
estos aspectos no tiene el acto jurisdiccional la potestad del acto legislativo, vide CARR DE MALBERG,
R., op. cit., p. 681.
(58) CSJN, Fallos 44:50.
(59) CSJN, Fallos 215:420. En efecto, no slo la voluntad de la ley no puede llevar a admitir soluciones injustas, sino que, los jueces juzgan segn la ley y no desde la ley, la cual no agota el concepto de
151
Con tal lectura, que repele un modelo de Constitucin-Estatua o Constitucin-Testamento, no puede circunscribirse al rgano jurisdiccional en la elaboracin del acto
sentencial a la calidad de la bouche qui prononce les paroles de la loi(60), y por ende,
a un rol repetidor, reproductor de la letra constitucional, debiendo desenvolver, compatibilizar e integrar y hasta adaptar la misma, en un rol creativo e innovador: a)- en
primer trmino, si una norma constitucional presenta deficiencias, dudas, silencios,
lagunas, carencias dikelgicas, insuficiencias, omisiones, etc. y genera diversas variables interpretativas, debiendo escogerse la que mejor consulte con una interpretacin
dinmica, teleolgica e integral de la Carta Magna, lo que implica un acto creativo
de opcin constituyente, al decidir cul es la interpretacin vlida.; b)- en segundo
trmino, si la disposicin constitucional es clara, tendr, de todos modos, que desplegarla, captando situaciones fcticas no imaginadas por el constituyente en el precepto
positivo, en una labor de desarrollo constitucional, fijando la extensin, lmites y profundidad del precepto constitucional(61).
Se sigue que sin caer en extremismos polares, como el reduccionismo de cuo
kelseniano o la Escuela libre del Derecho, que anulan o ensanchan al infinito las posibilidades de la jurisprudencia, respectivamente, es dable resaltar la funcin no meramente aplicadora, sino creativa, de la labor de los jueces, volcadas en sus pronunciamientos o sentencias(62).
Por ltimo, se verifican anlisis para los cuales la sentencia, entendida como fallo
judicial que pone fn a una controversia que versa sobre un conflicto de intereses o sobre la procedencia de una sancin, resulta una entidad compleja que contiene tanto normas individuales como generales, desde que mientras el fundamento normativo de la
resolucin consta de enunciados normativos generales, la parte dispositiva implica una
norma individual que se refiere a la conducta de individuos determinados y a prestaciones o sanciones concretas. Tal entendimiento deriva que el juez, en sentido relevante,
no crea normas individuales, aunque en los casos no previstos por el orden jurdico s
resulta autorizado para crear una norma general que permita fundamentar su decisin.
En ltima instancia, una contribucin importante por parte del juez a la creacin del
Derecho constituye la formulacin de definiciones de conceptos jurdicos(63).
Sobre tal construccin, Pietro Sanchs explica que la frmula creacin judicial admite dos sentidos: uno, que todas o algunas decisiones judiciales crean Derecho para
el caso concreto que resuelven, esto es, que las decisiones judiciales se fundan, en
Derecho, en razn de que lo es tambin, el Derecho judicial, el que puede ser sustento suficiente de
sentencia, vide BIELSA, R. (1961) Metodologa Jurdica, Castellv, Santa F, p. 454.
(60) DE SECONDAT MONTESQUIEU, C. (1822) Del espritu de las leyes, Nacional, Madrid, XI, VI.
(61) SAGS, N. (1998) La interpretacin judicial de la Constitucin, Depalma, Buenos Aires, p. 36.
Vide etiam, CAPPELLETTI, M. (1984) Giudici Legislatori?, Giuffr, Milano, pp. 10 y 63.
(62) CARNOTA, W. (2012) Tratado de los Tratados Internacionales, La Ley, Buenos Aires, T. I, p. 42.
(63) BULYGIN, E. (1997) Sentencia judicial y creacin del Derecho, en Anlisis Lgico y Derecho,
C.E.P.C., Madrid, p. 355.
152
parte, en lo establecido por disposiciones legales y en parte en criterios normativos

creados por el Tribunal; otro, que las decisiones judiciales tiene eficacia general y deben ser tomadas en el futuro por todos los operadores jurdicos para la resolucin de
los casos, lo que plantea el problema de la vinculatoriedad de la jurisprudencia(64).
Los distintos registros de teoras precedentemente anotados pueden ser discutidos, en sus respectivas diferencias y convergencias, y en realidad lo son; ms se consolida un resultado tipificado como irreversible: la negacin radical de la tesis del formalismo interpretativo tradicional por el cual dado un enunciado normativo, existira
un significado verdadero, objetivo y dado a priori, que espera slo ser encontrado y
descubierto por el intrprete(65).Tampoco puede marginarse que el alcance del poder creativo de la jurisprudencia, registra patrones diversos en el Derecho Comparado, puesto que la situacin de los ordenamientos romano-germnicos deviene inversamente proporcional a la del sistema del common law (66).
IV.La fisonoma de la magistratura constitucional en el Derecho Procesal
Constitucional Argentino
6. En los sistemas de control difuso, como el disciplinado en el sistema constitucional argentino(67), el mecanismo de revisin de constitucionalidad se exhibe
(64) PRIETO SANCHS, L. (2005) Teora del Derecho, Trotta, Madrid, p. 214.
(65) TARUFFO, M. (2006) El vrtice ambiguo, Palestra, Lima, p. 109.
(66) DAVID, R. (1992) Les Grands Systmes de Droit Contemporains, Dalloz, Pars, pp. 104 y ss., para
quien entre las reglas de Derecho que se producen a travs de la jurisprudencia y las que se crean por
la va legislativa, existen diferencias importantes, entre ellas, la importancia relativa que en un sistema especfico se les confiera a unas y a otras, la jurisprudencia debe insertarse dentro de los marcos
de derecho establecidos por el legislador, mientras que la actividad del legislador, es justamente de
establecer dichos marcos de legalidad, concluyendo que el alcance del poder creativo jurisprudencial
es por lo mismo restringido.
(67) El Alto Tribunal Federal ha reseado al respecto, en oportunidad reciente, que: ...El Derecho
Constitucional Comparado conoce dos modelos puros u originarios de control de constitucionalidad:
el difuso o estadounidense y el centralizado o austraco. Conforme al primer modelo, cualquier juez
puede en un proceso declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuencia, sentenciar sin
aplicarla. Conforme al segundo modelo, un nico tribunal puede juzgar la inconstitucionalidad de la
norma, pero en caso que lo haga sta no slo no se aplica al caso sino que pierde vigencia erga omnes.
El derecho comparado conoce tambin modelos impuros o combinados, que sin perjuicio de la facultad
de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten tambin la existencia de un nico tribunal con competencia para conocer de ella y hacerle perder
vigencia erga omnes. No existe ningn modelo impuro en el mundo que combine los modelos puros en
forma que la competencia para hacer caer erga omnes la vigencia de la norma se disperse en todos los
jueces, simplemente porque la dispersin de una potestad contralegislativa de semejante magnitud es
inimaginable, dado que abrira el camino hacia la anarqua poniendo en peligro la vigencia de todas
las leyes..., vide CSJN, Fallos 333:1023. Zagrebelsky anota que en el sistema concentrado, se visualiza el
rol normativo de la Corte Costituzionale en un doble sentido: en el de produccin inmediata de reglas
jurdicas no legislativas Corte legislatore y en el de participacin en el proceso legislativo Corte colegislatore, y en sintona con dos instrumentos operativos: la sentenzelegge, aquella a travs de las
cuales el Tribunal Constitucional crea Derecho ex novo sin necesidad de intermediacin de sujetos
153
descentralizado o desconcentrado difuso, pues resulta ejercitado por los rganos

in totum del Poder Judicial. No obstante, si bien no se conforma un monopolio en la
competencia del control de constitucionalidad, el rgano de mayor jerarqua, en la
organizacin judicial nacional, es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Artculos
31, 43, 108, 112, 116 y 117 de la Constitucin Nacional(68).
Si se repara en su cdigo de jurisprudencia constitucional se advierte, a tenor de la
doctrina sentada in re Fisco Nacional v. Ocampo, Manuel, en 1872, que:
La Corte Suprema es el tribunal en ltimo resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdiccin, como pertenecientes al Poder Judicial de
la Nacin. Sus decisiones son finales. Ningn Tribunal las puede revocar. Representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberana nacional, y es tan independiente en
su ejercicio, como el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en
el desempeo de sus funciones(69).
En efecto, el Estado Constitucional de Derecho recept el aporte, y con el formul
su esquema jurdico-poltico, del dogma de la divisin de funciones del poder estatal,
del control de constitucionalidad y de la proteccin de los derechos humanos(70).
normativos y sentenze-indirizzo, es decir, aquellas sentencias que sin crear per se nuevo Derecho,
movilizan a los rganos legislativos, orientado sus decisiones en forma unificada, cfr. ZAGREBELSKY,
G. (1982) La Corte Costituzionale e il Legislatore ap. Corte Costituzionale e sviluppo della forma di
governo in Italia, Il Mulino, Bologna, pp. 103 y ss. Ahora bien, en el Derecho Comparado, se han erigido en paradigma de la fiscalizacin concentrada de constitucionalidad: el Consejo Constitucional
Francs, el Tribunal Constitucional Federal Alemn, el Tribunal Constitucional Espaol, etc.; empero,
no se verifican registros de sistemas puros, en funcin de variantes de control incidental y principal,
abstracto y concreto. Asimismo, en el ordenamiento fundamental brasileo se combinan elementos
de control difuso y concentrado, ste ltimo por ante el Supremo Tribunal Federal pergeando un
modelo mixto. O bien, el sistema de control jurisdiccional difuso se flexibiliza con la concesin de diseos de control concentrado, como acaece en el Derecho Constitucional Mexicano con la atribucin
de la Corte Suprema de conocer y resolver procesos de inconstitucionalidad en abstracto y con efectos
generales. Lo expuesto, sin perjuicio del diseo de una modelo dual o paralelo de justicia constitucional, a tenor de la coexistencia en el sistema de jurisdiccin constitucional peruana de los modelos
europeo y americano sin mezclarse, deformarse o desnaturalizarse, como acece en los modelos mixtos,
cfr. GARCA BELAUNDE, D. (1998) La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo ap. La
Justicia Constitucional a finales del Siglo XX, I.C.P.D.C., N VI, Palestra, Lima, pp. 139 y ss. En efecto, el
Artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de Per, Ley N 28301, reza: (...) El Tribunal
Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad. Es autnomo
e independiente de los dems constitucionales....
(68) Sobre los distintos alcances del trmino Corte Suprema, vide MACCORMICK, N. (1997) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate-Dartmouth, p. 357.
(69) CSJN, Fallos 12:134. El Tribunal Constitucional Federal Alemn se califica como intrprete decisivo
y protector de la Constitucin, cfr. BVerfGE 40, 88 (93), mientras que la Suprema Corte Norteamericana se ha instituido como el intrprete final y obligatorio de la Constitucin final and authoritative
expositor of the Constitution, cuya exgesis de la Constitucin forma parte de la misma, cfr. Cooper v.
Aaron, 358 U.S. 1, 17-19 (1958).
(70) ROMERO, C. E., La Corte Suprema y la interpretacin constitucional, L.L., T. 110, p. 1124. En este
sentido, Louis Favoreu puntualiza: (...) A partir del trabajo de Lambert, Le gouverment des juges, la
154
En un plan de recprocas restricciones, equilibrios y contrapesos -checks and balances-, el Poder Judicial asume la funcin de aplicar e interpretar la ley en los casos
que se susciten conflictos sobre lo que se ha hecho u omitido bajo el imperio de la
Constitucin, de modo que tomando todas las precauciones que mejor consulten al
cumplimiento de los fines del gobierno y a la defensa de las libertades y garantas individuales, la Ley Fundamental establece a la Corte Suprema de Justicia como tribunal
superior en el orden nacional y en el ejercicio de sus facultades, como rbitro real de la
supremaca de la Constitucin e ilustrado e independiente para dirimir todo conflicto
o duda en el sentido y aplicacin de la Constitucin en los casos litigiosos(71).
referencia exclusiva y obligada al Tribunal Supremo forma parte de la mitologa constitucional: el nico
sistema vlido es el norteamericano, aunque peligroso porque conduce al gobierno de los jueces...Las
proposiciones parlamentarias europeas tienden a establecer Tribunales Supremos que se parecen a los
Tribunales Constitucionales. Adoptemos un lenguaje claro: el Tribunal Supremo de tipo americano es el
tribunal situado en la cima del edificio jurisdiccional, con competencias de juez constitucional, Consejo
de Estado y Tribunal Supremo, mientras que el Tribunal Constitucional del modelo europeo -alemn,
austriaco, italiano- es la jurisdiccin constituida especficamente para conocer litigios constitucionales
e independientes del sistema jurisdiccional ordinario.....el contraste se evita suprimiendo la falta de
conocimiento del derecho extranjero y comparado..., cfr. FAVOREU, L. (1984) Informe General Introductorio ap. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, C.E.P.C., Madrid, p. 17.
(71) GARCA, R. (1863) Estudios sobre la aplicacin de la Justicia Federal de Norte Amrica, Imprenta
Bettini, T. VIII, p. 600. La concepcin decimnica con arreglo a la cual la primera fuente del Derecho
Constitucional es la Constitucin misma, vide DEL VALLE, A. (1897) Derecho Constitucional, Imprenta
La Buenos Aires, Buenos Aires, p. 5, desconoca la expansin que, ulteriormente, los compromisos regionales y comunitarios de los Estados habran de imprimir a la tcnica del control. Y ello sin perjuicio
de que el pensamiento constitucionalista ya haba racionalizado la idea de que resultando el Derecho
Constitucional tcnica de la libertad y el Derecho Internacional tcnica de la paz, la Constitucin del
Estado democrtico importaba en s misma una garanta de observacin de las reglas internacionales,
vide MIRKINE DE GUETZVITCH, B. (1936) Derecho Constitucional Internacional, Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 32. En orden a la articulacin de los Tribunales Supremos Nacionales y los
Tribunales Supremos Comunitarios, Rubio Llorente estima, con basamento en el Derecho Comunitario
Europeo, que ...ha de conciliar dos lgicas distintas. La lgica de la integracin, que si ha de mantenerse
y progresar exige que el derecho europeo prevalezca sobre los derechos nacionales y sea interpretado de
manera uniforme por los jueces de todos los estados, y la lgica de la soberana, que fundamenta en cada
Constitucin nacional el poder de los rganos y la validez del derecho..., cfr. RUBIO LLORENTE, F. (1996)
El constitucionalismo de los estados integrados de Europa, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
Ao XVI, N 48, Madrid, p. 31. Ello hilvana, indudablemente, en la necesidad de ...replicar con firmeza
a quienes desearan una ridcula guerra del Simmenthal entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal
de Justicia de las Comunidades europeas. Una ria grotesca en la que el Tribunal italiano permanecera
totalmente aislado al sostener una tesis errnea de sabor nacionalista y, por si fuera poco, inviable. Si
Europa ha logrado un progreso en el plano jurdico-normativo al que no se debe renunciar, ese progreso se
encuentra precisamente en aquella serie de arrts clebres en las que el Tribunal de Justicia, desde 1963-64
en adelante, ha afirmado y defendido el principio de la aplicabilidad directa y la supremaca del Derecho
comunitario (sentencias Van Cend en Loos, Costa v. ENEL, etc.). Nadie querr seriamente ver destruido lo
poco que se ha logrado, con gran esfuerzo, en la tentativa de recobrar algo de cohesin y una luz de futuro
para Europa. Una Europa que, merced a la exasperacin y degeneracin de la ideologa del Estado-Nacin,
ha sido el centro de tragedias muy dolorosas: entre ellas, dos guerras mundiales, cfr. CAPPELLETTI, M.
(1982) El Tribunal Constitucional en el sistema poltico italiano: Sus relaciones con el ordenamiento
comunitario europeo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao II, N IV, Madrid, pp. 32-33. En
relacin a la pareja jueces-procesos de integracin y fisonoma del control de convencionalidad ejercido
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por los jueces domsticos en funcin de la opera 155
Bajo tales premisas, se perfila la observacin, no descarnada de polmica(72),

tividad supranacional de la Convencin Americana de Derechos Humanos, vide in extenso CARNOTA,
W. (2012) Tratado de los Tratados Internacionales, La Ley, Buenos Aires, T. I, p. 33 y ss; Idem (2011) La
diferenciacin entre control de constitucionalidad, control de convencionalidad y control de compatibilidad, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, N XV, p. 52 y ss. Vide etiam BAZN,
V. (2012) El control de convencionalidad: incgnitas, desafos y perspectivas ap. Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales. El control de convencionalidad, Fundacin Konrad Adenauer, Bogot, pp. 17
y ss; SAGS, N. El control de convencionalidad. En particular sobre las Constituciones Nacionales,
La Ley, 2009-B-761; Idem. Jurisdiccin internacional y jurisdiccin nacional, LL, 1986-B-1015; GIALDINO, R. Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio, LL, 2008-C-1295; GELLI, A.
La supremaca de la Corte Argentina y la jurisprudencia internacional, LL 2003-F-1454; HITTERS, J.
Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos, LL,
2003-D-1373; Idem. Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisin y de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos?, La Ley 2008-E-1169; Idem. Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad. Comparacin, LL, 27.07.2009; REY CANTOR, E. Control de convencionalidad de las leyes
y derechos humanos, Porra, Mxico; GORDILLO, A. La supranacionalidad operativa de los derechos
humanos en el orden interno, LL 1993-A-115; GOZANI, O. (1992) El proceso trasnacional, Ediar, Buenos
Aires, p. 31, 33 y 37; MORELLO, A. (1994) El proceso justo, Platense, La Plata, pp. 593 y ss. La Corte Interamericana de Derechos Humanos in re Almonacid Arellano v. Chile refiri que (...) es consciente que los
jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, obligados a aplicar las disposiciones
vigentes del ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo
que los obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos, cfr. CIDH,
Serie C N 154, 26.09.2006. La Corte Federal in re Mazzeo, J. se explay en torno al Considerando 124 del
pronunciamiento interamericano: (...) el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplica en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250). En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericano, intrprete ltimo de la Convencin Americana..., cfr. CSJN, Fallos 330: 3248. Con posterioridad, in re Videla,
J. y otro el Alto Tribunal despleg el control de convencionalidad ex officio, cfr. CSJN, Fallos 327:3117, a
instancias de la decisin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recada in re Trabajadores
Cesados del Congreso -Aguado Alfaro y otros- vs. Per, Serie C N 158, 24.11.2006.
Y ello as atento a que se estima que el ltimo standard o criterio de constitucionalidad es la Constitucin misma y no lo que los jueces dicen de ella -the ultimate touchstone of constitutionality is the
Constitution itself, and not what we have said about it-, cfr. voto concurrente de Justice Frankfurter
-concurring opinion- in re Graves v. New York, 306 U.S. 466 (1939), sin perjuicio de reconocer previamente que la exgesis judicial es inevitable con referencia a un ley orgnica como lo es Constitucin,
elaborada intencionalmente con vaguedad con el propsito de dejar espacio para el futuro desarrollo.
En funcin de lo reseado, se sigue que lo que conduce a reputar a un acto del gobierno como inconstitucional no es el anuncio de que el Poder Judicial lo prohbe, sino de que la Constitucin lo prohbe
that the Constitution forbids it, cfr. Voto concurrente de Justice Scalia -concurring opinion- in re
American Trucking Assns v. Smith, 496 U.S. 167 (1990), quien enfatiza: () the question is not whether
some decision of ours applies in the way that a law applies; the question is whether the Constitution,
as interpreted in that decision, invalidates the statute () since it does not conform to our decisions, but
our decisions are supposed to conform to it. Rawls consigna que la Constitucin no es lo que la Corte
dice que es The Constitution is not what the Court says it is. Es, antes bien, lo que el pueblo, actuando
constitucionalmente a travs de las otras ramas, permite eventualmente a la Corte decir que es, cfr.
RAWLS, J. Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 2005, p. 237.
(72) Y ello as atento a que se estima que el ltimo standard o criterio de constitucionalidad es la
Constitucin misma y no lo que los jueces dicen de ella -the ultimate touchstone of constitutionality is
the Constitution itself, and not what we have said about it-, cfr. voto concurrente de Justice Frankfurter
156
del Chief Justice Howard Hughes: (...) la Constitucin es lo que los jueces dicen que es
-the Constitution is what judges say it is-(73), y se enraza la aseveracin de que en la
justicia de los fallos y en la accin, eficaz pero sin estrpito, de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, se descubre el tribunal verdaderamente augusto encargado de
hacer que las clusulas de la Constitucin echen hondas races, se conviertan en una
verdad prctica(74).
En torno a tales ideas la Suprema Corte, en cuanto incardina el vertice
delorganizzazione statale(75) y se exhibe como encargada de formar la jurisprudencia del cdigo constitucional, se ha pronunciado sobre el significado y alcance de las
reglas, principios y doctrinas de la Ley Fundamental, de modo que en la aplicacin
e interpretacin que de ella han hecho los jueces de nuestro Mximo Tribunal, en
la inteligencia de sus decisiones, se origina el Derecho integrador del Derecho positivo(76). Un Tribunal con dicha fisonoma, sostiene Garca Pelayo, supone un rgano
regulador de la constitucionalidad de la accin estatal destinado a conferir plena existencia al Estado de Derecho y a asegurar la vigencia de la distribucin de poderes establecida por la Constitucin, ambos componentes inexcusables, en nuestro tiempo,
del verdadero Estado constitucional, por lo que para que el mecanismo de control de
-concurring opinion- in re Graves v. New York, 306 U.S. 466 (1939), sin perjuicio de reconocer previamente que la exgesis judicial es inevitable con referencia a un ley orgnica como lo es Constitucin,
elaborada intencionalmente con vaguedad con el propsito de dejar espacio para el futuro desarrollo.
En funcin de lo reseado, se sigue que lo que conduce a reputar a un acto del gobierno como inconstitucional no es el anuncio de que el Poder Judicial lo prohbe, sino de que la Constitucin lo prohbe
that the Constitution forbids it, cfr. Voto concurrente de Justice Scalia -concurring opinion- in re
American Trucking Assns v. Smith, 496 U.S. 167 (1990), quien enfatiza: () the question is not whether
some decision of ours applies in the way that a law applies; the question is whether the Constitution,
as interpreted in that decision, invalidates the statute () since it does not conform to our decisions, but
our decisions are supposed to conform to it. Rawls consigna que la Constitucin no es lo que la Corte
dice que es The Constitution is not what the Court says it is. Es, antes bien, lo que el pueblo, actuando
constitucionalmente a travs de las otras ramas, permite eventualmente a la Corte decir que es, cfr.
RAWLS, J. Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 2005, p. 237.
(73) HUGHES, C.E. Addresses and Papers of Charles Evans Hughes, Governor of New York, 1906-1908,
Putnams Sons, New York, 1908, p. 139. Vide etiam CORWIN, E. (1942) La Constitucin Americana y su
significado actual, Kraft, Buenos Aires, p. 29. LINARES Quintana, S. (1959) Gobierno y Administracin
de la Repblica Argentina, TEA, Buenos Aires, T. I, p. 478, seala que una misma carta poltica puede
tener diversos destinos para el pueblo de la Nacin, segn la sabidura y el patriotismo de los jueces
encargados de interpretarla, por ello (...) la verdadera Constitucin es la que surge de la interpretacin
que en mil fallos le ha dado la Corte Suprema. El estudio de la aplicacin judicial del Derecho ha sido
motivado por el creciente protagonismo de los jueces en los estados democrticos, vide in extenso sobre
el activismo judicial, CAPPELLETTI, M. (1990) Le pouvoir des juges, FCE, Pars; KENNETH, H. (1991)
Judicial activism in comparative perspective, St. Martins Press, New York; CARNOTA, W. Definiciones
sobre el activismo de los jueces, LL, 16.08.2007-1.
(74) CSJN, Prefacio, Fallos 1:3.
(75) ROMANO, S. (1946) Principii di Diritto Costituzionale Generale, Giuffr, Milano, p. 158.
(76) BIELSA, R. (1954) Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, p. 121.
157
constitucionalidad opere plenamente, el rgano controlador debe ser distinto al ente

que decide los actos sometidos a revisin(77).
7. En puridad tcnica, cabe puntualizar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no slo personifica la mxima autoridad que, en el Estado Constitucional de Derecho garantismo constitucional(78), tiene la funcin de aplicar la ley; su autntica
finalidad no slo se traduce en la labor creadora en virtud de la cual el Derecho codificado ha de enriquecerse con las producciones jurisprudenciales(79), como ense Ca(77) GARCA PELAYO, M. (1981) El status del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, V. I, N I, C.E.P.C., Madrid, pp. 11 y ss. Vide etiam ALMAGRO NOSETE, J. (1984)
Constitucin y proceso, Bosch, Barcelona, p. 120.
(78) SARTORI, G. (1987) Teora de la Democracia. Problemas clsicos, V. II, Alianza, Madrid, p. 402.
Ferrajoli resea que, en el mbito del constitucionalismo como nuevo paradigma del Derecho, () si
la primera revolucin se expres mediante la afirmacin de la omnipotencia del legislador, es decir, del
principio de mera legalidad o de legalidad formal como norma de reconocimiento de la existencia de
normas, esta segunda revolucin se ha realizado con la afirmacin del que podemos llamar principio de
estricta legalidad o de legalidad sustancial. O sea, con el sometimiento tambin de la ley a vnculos ya no
slo formales, sino tambin sustanciales impuestos por los principios y los derechos fundamentales contenidos en las constituciones, cfr. FERRAJOLI, L. (2004) Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Trotta, Madrid, p. 253. En esta hermenutica, vide LORENZETTI, R. (2006) Teora de la decisin judicial.
Fundamentos de Derecho, Rubinzal Culzoni, Santa F, p. 135 y 249. Sobre los conceptos de validez formal
y densidad normativa material, vide ALEXY, R. (2002) Veroffentlichungen der Vereinigung der Deustchen
Staatsrechtslehrer, Gruyter, Berln, N 61. Para una lectura crtica sobre los modelos en debate, CARRI,
G. (1994) Notas sobre Derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 197 y ss. y 321 y ss. Asimismo
respecto de la distincin entre validez validez sistmica, eficacia validez fctica y aceptabilidad validez
axiolgica vide AARNIO, A. (1987) The rational as reasonable, Reidel, Dordrecht, pp. 33 y ss.
(79) CALAMANDREI, P. (1920) La Cassazione Civile, Fratelli Bocca, Milano, T. II, p. 83. Taruffo ha observado que determinar el correcto sentido de la ley en sede de casacin tiene un claro aspecto de creacin
de Derecho por parte de la Corte de Casacin, vide TARUFFO, M. (1991) Il vertice ambiguo. Saggi sulla
cassazione civile, Bolonia, Il Mulino, p. 189; de la obra se registra versin con traduccin al espaol de
Palestra, Lima, 2005. Se trata de que la Corte Suprema pueda formular una regla de juicio universalizable
susceptible ser utilizada en el futuro por el conjunto de los Tribunales de justicia que deben aplicar e
interpretar la ley en casos similares. Para el maestro italiano ello implica que el indicador para medir la
adecuacin de la interpretacin de una norma en sede de decisin no es tanto la adecuacin de aquella
interpretacin para resolver el conflicto de intereses especfico que caracteriza el caso particular, sino la
capacidad de aquella interpretacin para servir como criterio de decisin para soluciones sucesivas de
casos idnticos o similares, vide TARUFFO, M. (2001) Le Corti Supreme europee: Accesso, filtri e soluzione
en Le Corti Supreme. Atti del convengo di Perugia, 5-6 maggio 2000, Milano, Giuffr, pp. 95 y ss. En todo
caso remata el punto en virtud de que segn la tradicin que se remonta esencialmente a Calamandrei
y a su fundamental estudio sobre la casacin, una Corte Suprema desarrolla dos funciones fundamentales:
efecta, ante todo, un control de legalidad sobre las decisiones emanadas de los jueces inferiores y adems,
opera en el sentido de asegurar la potencial uniformidad de la jurisprudencia, tanto propia como de los
rganos jurisdiccionales a nivel inferior, cfr. TARUFFO, M. (2008) Las funciones de la Corte Suprema,
en Revista de Derecho Procesal, 2.008-I, Rubinzal Culzoni, Santa F, p. 465. Sobre el punto, vide SNCHEZ
AGESTA, L. La Justicia Constitucional, Revista de Derecho Poltico, N XVI, 1.982/1.983, Madrid, pp. 7 y
ss.; CARPI, F. (2008) Las Cortes Supremas y la Corte de Casacin Italiana despus de la reforma de 2.006.
Anlisis Comparado, en Revista de Derecho Procesal, 2008-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 445. Empero,
la dogmtica alemana observa que el Tribunal Constitucional Federal Bundesverfassungsgericht no es
una instancia suplementaria de casacin, menos an un supertribunal de casacin que controle el adecuado reflejo por la magistratura inferior de la ley ordinaria -en materia de fijacin de hechos y aplicacin
158
lamandrei para todo Tribunal de Casacin, sino que tambin concreta el alto cometido
de interpretacin uniforme al fijar el cuerpo de doctrina, reglas, principios y valores que
manan de Ley Fundamental norma normorum, higher law, Grundnorm, nervando
ambas funciones con una labor dikelgica ad hoc, esto es, con sujecin a las circunstancias particulares del proceso generador de caso concreto, en el que converge el mandato
preambular de afianzar la justicia y la directriz funcional de hacerlo bien y legalmente,
y en conformidad a lo que prescribe la Constitucin Artculo 112 de la Constitucin Nacional. En definitiva, es el rgano de justicia constitucional par excellence.
Tal fenmeno jurisprudencial(80) se remonta al pronunciamiento del Chief Justice
John Marshall, quien decidi que las Cortes en general, y la Corte Suprema en ltimo
e interpretacin del Derecho-, pues su decisin se circunscribe a la esfera del Derecho Constitucional
Especifico por oposicin a la ley ordinaria, vide SCHLAICH, K. (1984) El Tribunal Constitucional Federal Alemn, ap. Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales, C.E.P.C., Madrid, p.
181. Especficamente, el Tribunal Constitucional Federal Alemn ha subrayado que...la interpretacin
y aplicacin de una ley ordinaria es asunto de los tribunales especializados. El Tribunal Constitucional
Federal, por el contrario, tiene que establecer en forma vinculante las normas o lmites que se dan en el
Derecho Constitucional para la interpretacin de una ley de este tipo..., cfr. BVerfGE, 40, 88, 10.06.1975,
como as tambin que ...los tribunales se excluyen del examen y decisin de todos los asuntos constitucionales en una controversia legal particular y de este modo se fundamenta la competencia del Tribunal
Constitucional Federal..., cfr. BVerfGE, 1, 184, 20.03.1952. En el diseo procesal constitucional argentino,
por creacin pretoriana in re Rey v. Rocha CSJN, Fallos 112:384, la doctrina de la sentencia arbitraria
determina un mbito excepcional de la cuestin constitucional por va del recurso extraordinario federal,
la que se expande a cuestiones de hecho, de prueba y referentes a la interpretacin y aplicacin de cdigos
fondales o de Derecho Comn, leyes locales provinciales o nacionales y de procedimientos aunque
sean federales, condensando la impugnabilidad objetiva de la arbitrariedad en relacin con el Derecho
aplicable, a las pretensiones de las partes congruencia y prueba, a la irrevisabilidad o inmutabilidad de
resoluciones o actos procesales, por exceso ritual manifiesto, por autocontradiccin, sin perjuicio de que
el laboreo incesante de la arbitrariedad normativa, fctica y mixta incorpora como causales la iniquidad
manifiesta y el realismo econmico. En tal hiptesis se erige como cuestin constitucional compleja directa en tanto conflicto por vulneracin de bases, principios y garantas constitucionales por el resultado
sentencial tachado de arbitrario, vide in extenso CARRI, G. (1967) El recurso extraordinario por sentencia
arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 57 y ss.; YMAZ, E.
Arbitrariedad y recurso extraordinario, LL, T. 67, p. 741; LINARES, F. El Recurso extraordinario contra
sentencia arbitraria dictada en aplicacin de normas no federales, Revista del Colegio de Abogados de
Buenos Aires, T. XXVII, N III y IV; BIDART CAMPOS, G. (1986) Tratado Elemental de Derecho Constitucional, EDIAR, Buenos Aires, T. II, p. 473; SAGS, N. (1992) Derecho Procesal Constitucional, Astrea,
Buenos Aires, T. II, p. 612; BIANCHI, A. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, ED, 99, 835;
MORELLO, A. (2000) El Recurso Extraordinario, Platense, La Plata, p. 467, inter alia.
(80) Para un estudio de la conexin entre Constitucin e Historia, vide CLAVERO, B. (1996) Happy
Constitution. Lenguaje y cultura constitucionales, Trotta, Madrid, pp. 157-181; ZAGREBELSKY, G. (2005)
Historia y Constitucin, Trotta, Madrid, pp. 31 y ss. Desde otra vertiente, Hberle ha prevenido: (...) La
Constitucin no slo es un texto jurdico o un conjunto de reglas normativas, sino que tambin es expresin de un determinado nivel de desarrollo cultural; es expresin de la autorrepresentacin cultural de
un pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas..., cfr. HBERLE, P. (1999)
La proteccin constitucional y universal de los bienes culturales: un anlisis comparativo, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, N 54, C.E.P.C., Madrid, p. 28. Es que el Derecho Constitucional
es reflejo de la sociedad existente en el que se advierten sus rasgos presentes y los que adquirir en
el porvenir, cfr. BURDEAU, G. (1967) Mtodo de la Ciencia Poltica, Depalma, Buenos Aires, p. 137.
159
anlisis(81), tienen el poder de decidir por todo el gobierno qu significa la Constitucin y, en consecuencia, declarar invlidos los actos de otros departamentos gubernamentales si excedieran los poderes otorgados por la Carta Fundamental, correctamente entendida. Su decisin en el clebre leading case Marbury, W. v. Madison, J.(82) fue
(81) DWORKIN, R. (1986) El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, p. 252.

(82) 5 US (I Cranch) 137 (1803). Es de destacar que Hamilton haba sealado: () todo acto de una
autoridad delegada, contrarios a los trminos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto,
ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede ser vlido. Negar esto, equivaldra a afirmar que el
mandatario es superior al mandante, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo....La
interpretacin de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitucin
es de hecho una ley fundamental, y as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto,
determinar su significado as como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que
entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y
validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria; la intencin del pueblo
a la intencin de sus mandatarios, cfr. HAMILTON, A. MADISON, J. JAY, J. (1957) El Federalista, Cap.
LXXVIII, FCE, Mxico. Y Madison, en carta dirigida a Washington, con fecha 16 de abril de 1787, expresaba:
() la supremaca nacional debiera extenderse tambin, segn yo lo concibo, al departamento judicial. Si
aquellos que tiene que exponer y aplicar la ley estn ligados por sus intereses y juramentos con los estados
particulares y no con la Unin, la participacin de esta en la hechura de las leyes puede parecer intil.
Sobre el tpico, vide in extenso BLONDEL, A. (1928) Le contrle juridictionnel de la constitutionnalit des
lois: (tude critique comparative: tats-Unis - France), Sirey, Pars, pp. 21 y ss.; SCHMITT, K. (1931) La defensa de la Constitucin, Labor, Madrid; KELSEN, H. (1995) Quin debe ser el defensor de la Constitucin?,
Tecnos, Madrid; TOMS Y VALIENTE, F. La Defensa de la Constitucin, Revista de Derecho Poltico, N
XVI, 1.982/1.983, Madrid, p. 135; FIX ZAMUDIO, H. (1961) Estudios sobre la Jurisdiccin Constitucional
Mexicana, Imprenta Universitaria, Mxico, p. 133; CAPELLETTI, M. (1961) La jurisdiccin constitucional.
Plexo de libertad, Imprenta Universitaria, Mxico, p. 66; GARGARELLA, R. (2004) Control de Constitucionalidad ap. Derecho Constitucional, ALBANESE, S. DALLA VA, A. HERNNDEZ, A. SABSAY, D.
GARGARELLA, R., Universidad, Buenos Aires, pp. 633 y ss., entre muchos otros. Asimismo, consltese el
aporte crtico de Carlos Nino quien advierte () la estructura del constitucionalismo est llena de tensiones
internasel constitucionalismo requiere de un proceso democrtico, el respeto de los derechos individuales y
la preservacin de una prctica jurdica establecida tal como se articulo por primera vez en la Constitucin
histrica, cfr. NINO, C. (1997) La Constitucin de la Democracia Deliberativa, Gedisa, Barcelona, p. 296.
En ese menester, ha escrito Ferrajoli, tal concepcin: ...equivale a una integracin del Estado de derecho, es
decir, a la sujecin a la ley por parte de todos los poderes, incluido el Legislativo, que se subordina tambin al
derecho y a la Constitucin, ya no slo en las formas y procedimientos de formacin de las leyes, sino tambin
en sus contenidos. Por consiguiente, en el Estado constitucional de derecho, el legislador no es omnipotente, en el
sentido de que las leyes que l produce no son vlidas slo porque son vigentes, o sea producidas en las formas
establecidas por las normas en relacin con su produccin, si no que lo son si, adems, son coherentes con los
principios constitucionales...Si en el plano de la teora del derecho el cambio de paradigma se manifiesta en
la disociacin entre vigencia y validez de las leyes, sobre el plano de la teora poltica, ste se manifiesta en un
cambio correspondiente en la naturaleza misma de la democracia: la democracia no consiste ya slo en la
dimensin poltica que le confiere la forma representativa y mayoritaria de la produccin legislativa, que, a su
vez, condiciona la vigencia de las leyes, sino tambin en la dimensin sustancial que le imponen los principios
constitucionales, mismos que vinculan el con te ni do de las le yes, condicionando su validez sustancial a la
garanta de los derechos fundamentales de todos..., cfr. FERRAJOLI, L. (2005) El papel de la funcin judicial
en el Estado de Derecho ap. Jurisdiccin y argumentacin en el Estado Constitucional de Derecho, ALSINA
ATIENZA, M. FERRAJOLI, L., UNAM. Mxico, pp. 91-92. En particular, respecto de las crticas al sistema
argentino, vide CARRI, G. Nuestro sistema de control de constitucionalidad y el principio del gobierno
de la mayora, LL 1990-C-1050.
160
aceptada, primero en forma abstracta, para luego la practica constitucional subsecuente coagularla con firmeza a su alrededor(83).
A su desarrollo en el Derecho Judicial Argentino correspondi el liminar pronunciamiento in re Sojo, Eduardo s/habeas corpus(84):
() La Constitucin argentina y la de Estados Unidos, concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdiccin de la Suprema Corte, y los fallos de la de los
Estados Unidosel palladium de la libertad es la Constitucin, esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantas individuales cuya conservacin
inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de
las leyes, la condicin esencial de los fallos de la justicia federal El juez Story despus de establecer los hechos del caso, pronunci la opinin de la Corte, terminando
con estas palabras: Es oportuno tambin citar el caso de William Marbury v. James
Madison (1 Cranch 137, pgina 368), secretario de los Estados Unidos, en confirmacin de la doctrina sostenida invariablemente por la Corte Suprema de los Estados
Unidos, de que el Congreso no puede asignar jurisdiccin originaria a, la Suprema
Corte en casos diferentes de los especificados, en la Constitucin. En dichos casos se
establecieron las decisiones siguientes: Una ley del Congreso repugnante a la Constitucin, no es ley.
Al decidir el caso Municipalidad de la Capital v. Isabel de Elortondo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en 1888, dispuso:
(...) Que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que
tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes
(83) No obstante, en Inglaterra el jus publicum registra en 1610, con motivo del Bonhams case,
las consideraciones del Chief Justice Sir Eduard Coke: () el Common Law controlar las leyes del
Parlamento y en algunos casos juzgar que son totalmente nulas cuando estn en contra de la razn o
del Derecho o sean de imposible cumplimiento, vide NOWAK, J. ROTUNDA, R. (1991) Constitutional
Law, West Publishing, St. Paul, Minnesota, p. 11; GARCA PELAYO, M. (1.950) Derecho Constitucional
Comparado, Revista de Occidente, Madrid, p. 20. Sin perjuicio de lo expuesto, en representaciones que
rememoran a las del Chief Justice John Marshall, Justice Roberts in re United States v. Butler explic que
el proceso consiste en lo siguiente: (...) hay que colocar el artculo de la Constitucin al lado de la ley
impugnada y decidir si la ltima se adeca al primero. Todo lo que el Tribunal hace o puede hacer es
expresar un juicio meditado sobre la cuestin. La nica potestad que tiene, si as puede llamrsela, es la
de juzgar. El Tribunal no aprueba ni censura poltica legislativa..., cfr. 297 US 1 62 (1936). O bien, como
precisara el Justice Frankfurter in re Graves v. New York satisface las obvias exigencias del servicio de
justicia: (...) la piedra de toque ltima de la constitucionalidad es la Constitucin misma..., cfr. 306
US 466 (1939). Y respecto de ellas, con motivo del debate parlamentario en el Congreso de la Nacin
sobre atribuciones para acordar la construccin de lneas frreas dentro de los territorios de Provincia,
Joaqun V. Gonzlez presagiaba: (...) los fallos de Marshall, alguno de los cuales han sido citados en esta
discusin, han tenido un don proftico, han tenido una misin extraa, porque an a travs de un siglo,
estamos asistiendo a la produccin de los fenmenos presagiados en ellos..., cfr. GONZLEZ, J.V. (1904)
Debates Parlamentarios, Ses y Larraaga, La Plata, p. 40. Es que ello orientaba la decisiva inteligencia
del texto constitucional patrio, a la que Florentino Gonzlez tributara (...) Tengo f en la teora americana..., cfr. GONZLEZ, F. (1871) Lecciones de Derecho Constitucional, De Rosa y Bouret, Pars, p. XIV.
161
en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto dele
Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de
aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella(85).
Con posterioridad in re Thomas, Enrique v. E.N.A.(86), ha contextualizado el
mecanismo de inspeccin de constitucionalidad dentro de los vectores del Derecho
Comparado:
(...) El derecho constitucional comparado conoce dos modelos puros u originarios de control de constitucionalidad: el difuso o estadounidense y el centralizado o
austraco. Conforme al primer modelo, cualquier juez puede en un proceso declarar
la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuencia, sentenciar sin aplicarla.
Conforme al segundo modelo, un nico tribunal puede juzgar la inconstitucionalidad de la norma, pero en caso que lo haga sta no slo no se aplica al caso sino
que pierde vigencia erga omnes. El derecho comparado conoce tambin modelos
impuros o combinados, que sin perjuicio de la facultad de todos los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma y no aplicarla en la sentencia, admiten
tambin la existencia de un nico tribunal con competencia para conocer de ella y
hacerle perder vigencia erga omnes. No existe ningn modelo impuro en el mundo
que combine los modelos puros en forma que la competencia para hacer caer erga
omnes la vigencia de la norma se disperse en todos los jueces, simplemente porque la
dispersin de una potestad contralegislativa de semejante magnitud es inimaginable, dado que abrira el camino hacia la anarqua poniendo en peligro la vigencia
de todas las leyes.
V.-La cosa juzgada en clave de Teora General del Proceso. La cosa juzgada en clave
de Derecho Procesal Constitucional. El diseo de un modelo especifico de cosa
juzgada constitucional. Estndares y ajustes en el Derecho Procesal Constitucional
Comparado. Configuracin y proyecciones en el Derecho Procesal Constitucional
Argentino
8. - Desde el enclave de la Teora General del Proceso, se entiende por autoridad
de cosa juzgada precisa Rocco(87) la fuerza o eficacia obligatoria inherente a la materia de la decisin judicial contenida en la sentencia.
(86) CSJN, Fallos 333:1023.
(87) ROCCO, U. (1969) Tratado de Derecho Procesal Civil, Temis-Depalma, Bogot-Buenos Aires, T.
II, p. 314, de modo que traza el distingo entre fuerza obligatoriaautoridad de cosa juzgada- y fuerza
ejecutiva ejecutabilidad- de la sentencia, pues (...) si el concepto de declaracin de certeza se distingue del concepto de ejecucin, sern necesariamente distintas la fuerza obligatoria de la sentencia que
s e vincula a la relacin procesal de declaracin de certeza, y la fuerza ejecutiva de la sentencia que se
vincula a la relacin procesal de ejecucin. La decisin de un juicio sentencia- como forma normal
y regular de culminacin engendra consecuencias tan trascendentes que en la generalidad de los
casos son consideradas como resultantes del proceso en su conjunto, ms que de uno de sus actos
particulares, de tal modo que los efectos del fallo se identifican con los efectos del propio proceso, cfr.
GUASP, J. (1948) Los lmites temporales de la cosa juzgada, Anuario de Derecho Civil, Madrid, T. II, p.
162
En efecto, precludas en el proceso jurisdiccional todas las cuestiones alegadas

-advierte Chiovenda- se produce la cosa juzgada res iudicata en tanto afirmacin
indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros de una voluntad
concreta de la ley que reconoce o desconoce un bien de la vida a las partes. La cosa
juzgada material importa obligatoriedad de sentencia firme en todos los juicios futuros, mientras la cosa juzgada formal preclusin de medios impugnativos contra la
sentencia(88).
440. Sin perjuicio de ello, Liebman advierte: (...) la autoridad de la cosa juzgada no es un efecto... sino
ms bien un modo de manifestarse y producirse los efectos de la sentencia, algo que a estos efectos se
agrega para calificarlos en un sentido bien determinado, cfr. LIEBMAN, T. (1936) Efficacia ed Autorit
della sentenza, Giuffr, Milano, pp. 9 y ss.
(88) CHIOVENDA, G. (1948) Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado,
Madrid, T. I, p. 387. El concepto de cosa juzgada es convencional y heredado del Derecho Romano res
iudicata, viniendo a significar asunto o caso ya juzgado, cfr. PRIETO CASTRO, L. (1982) Tratado de
Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Pamplona, T. I, p. 786. Como explica Rosenberg, la cosa juzgada en
sentido material comporta la normatividad del juicio sobre la consecuencia jurdica, producida en el
caso concreto, la que no puede discutirse o resolverse nuevamente, cfr. ROSENBERG, L. (1955) Tratado
de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, T. II, p. 449. FLORIN, E. (1933) Elementos de Derecho
Procesal Penal, Bosch, Barcelona, p. 416 seala que existe cosa juzgada formal cuando la sentencia ya
no puede ser impugnada porque no se puede utilizar recurso alguno, o bien porque precluyeron los
trminos de interposicin, mientras que resulta cosa juzgada material si la sentencia es irrevocable
impidiendo un nuevo proceso sobre la misma cuestin. Carnelutti advierte que la inmutabilidad, esto
es, la inatacabilidad y firmeza de la lex specialis imperativa que vincula a las partes, supone que la cosa
juzgada material surge junto con la cosa juzgada formal, caso contrario, una decisin no inmutable
sera solo proyecto de decisin, el litigio permanecera abierto hasta que precluyese su mutacin, cfr.
CARNELUTTI, F. (1944) Sistema de Derecho Procesal Civil, Uthea, Buenos Aires, T. II, p. 332. Sobre la
relacin entre cosa juzgada y preclusin, dable es resear que la cosa juzgada implica la preclusin
de la posibilidad de impugnar la sentencia, toda vez que precluida no solamente est la facultad de
renovar las cuestiones que fueron planteadas y decididas, sino tambin la facultad de proponer nuevas cuestiones y que habran podido plantearse. Excepto en los sistemas de preclusin elstica, en
los sistemas de preclusin rgida la relacin entre cosa juzgada y preclusin de cuestiones admite la
siguiente formulacin: la cosa juzgada es un bien de la vida reconocido o negado por el juez; la preclusin
de cuestiones es el expediente (modo) del que se sirve el derecho para garantizar al vencedor el goce del
resultado del proceso, cfr. CHIOVENDA (1949) Ensayos de Derecho Procesal Civil, Bosch, Buenos Aires,
T. III, p. 229. Gozani explica que la cosa juzgada formal significa la imposible deduccin de recursos
contra una sentencia dictada en el proceso, una suma preclusin que sin embargo no entorpece la
facultad de replantear la cuestin en otro juicio, mientras que la cosa juzgada material elimina toda
impugnacin posible dentro o fuera del proceso donde se dicta, cfr. GOZANI, O. (2010) Tratado de
Derecho Procesal Civil, La Ley, Buenos Aires, T. IV, p. 859. En suma, se distingue entre el simple efecto
de la irrevocabilidad de la decisin cosa juzgada formal, de cuando a la irrevocabilidad de la decisin
se le une la inmutabilidad de la misma, de manera que una vez que se ha juzgado una causa la misma
establece una verdad que puede coincidir o no con la realidad, aunque es de suponer que la mayora
de las veces coincida; verdad que resulta inmutable porque est protegida por el efecto de cosa juzgada
material, cfr. FALCN, E. (2006) Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, Santa
F, T. II, p. 611. En rigor la distincin entre cosa juzgada, i.e., contenido sustancial, y autoridad de cosa
juzgada, i.e., incontrevirtibilidad de cosa juzgada luce desplegada por el pensamiento procesal italiano,
cfme. FAZZALARI, E. (1956) Cosa giudicata y convalida di sfratto, Rivista Trimestralle di Diritto e Procedura Civile, pp. 1322 y ss.; MICHELLI, G. (1947) Efficacia, validit e revocabilit dei provvedimenti
di guirisdizione volontaria, Rivista di Diritto Processuale Civile, Giuffr, Milano, 1947-I-194.
163
En este orden de ideas, la cosa juzgada conlleva la exclusin de la proponibilidad

de todas las cuestiones, planteadas o no planteadas, decididas o no decididas, que
tengan por fn poner nuevamente en discusin el bien que fue objeto de un pronunciamiento inimpugnable y firme(89), determinado que el bien juzgado se transforme
en inatacable finem controversiam accipit, salvo que no pueda convertirse en inmutable una decisin en tanto no derive de un proceso dotado de elementales garantas
de justicia(90).
De hecho, puede presentarse el supuesto excepcional en el que la sentencia siendo resultado de un proceso legal y regular y de un juicio no inficionado por vicio y defectos procesales, sea no obstante, objetivamente injusta por no haber tenido el juez
a su disposicin todos los materiales instructorios necesarios para resolver conforme
a la verdad la cuestin de hecho. Si la parte ha sido obstaculizada en ejercicio de su
derecho de defensa de modo que se haya encontrado en condiciones de inferioridad,
motivos de equidad obligan a conferirle un medio restitutorio de invalidacin de la
sentencia(91).
(89) CHIOVENDA, G. (1948) Instituciones de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado,
Madrid, T. I, p. 36. Hitters observa que la nocin de cosa juzgada implica la influencia que ejerce cierta
providencia sobre posibles declaraciones posteriores de cualquier otro rgano, evitando la reedicin
de lo resuelto, esto es, la inatacabilidad de una sentencia jurisdiccional una vez que ha quedado firme,
cfr. HITTERS, C. (1977) Revisin de la cosa juzgada, Platense, La Plata, p. 126. Sobre la discrepancia
entre inmutabilidad cosa juzgada formal e imperatividad cosa juzgada material, vide RENGELROMBERG, A. (1992) Tratado de Derecho Procesal Civil, Arte, T. II, p. 470. La irrevocabilidad se introduce como nota esencial y distintiva de la res iudicata en cuanto derivacin necesaria de la funcin
jurisdiccional, cfr. SERRA DOMNGUEZ, M. (1969) Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, p. 60;
GOLDSCHMIDT, J. (1936) Teora General del Proceso, Labor, Barcelona, p. 39 y ss.; MONTERO AROCA,
J. GMEZ COLOMER, J. MARTN REDONDO, A. BARONA VILAR, S. (2006) Derecho Jurisdiccional,
Tirant Lo Blanch, Valencia, T. II, p. 469; MICHELLI, G. (1970) Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires,
T. I, p. 329; MAZZARELLA, F. (2006) Corso di Diritto Processuale Civile, Cedam, Padova, Cap. XVIII.
(90) CARNELUTTI, F. (1944) Sistema de Derecho Procesal Civil, Uthea, Buenos Aires, T. I, p. 353.
(91) CALAMANDREI, P. (1920) La Cassazione Civile, Fratelli Bocca, Milano, T. II, p. 198. Anota
Falcn que si bien para el proceso la cosa juzgada cierra el conflicto definitivamente, el Derecho no
abandona la bsqueda de la verdad: el proceso no puede constituir un instituto para crear lo inexistente
en el mundo de la existencia real. De all que, en determinados casos, la verdad se impone sobre la
cosa juzgada, surgiendo como modo de revisin dos vas, una reglada en diversos ordenamientos, el
recurso de revisin, y otra no reglada, pero igualmente aplicable, la revocabilidad de la cosa juzgada
fraudulenta por va de accin autnoma de nulidad, cfr. FALCN, E. (2006) Tratado de Derecho Procesal
Civil y Comercial, Rubinzal Culzoni, Santa F, T. II, p. 612. La impugnacin de la cosa juzgada es una
concesin del ordenamiento a la justicia en detrimento de la seguridad jurdica, que se da contra las
sentencias firmes cuando la actividad de las partes o del tribunal ha estado condicionada por una serie
de circunstancias causas de revisin que pudieron hacer que se dictara una sentencia con contenido
posiblemente distinto del que hubiera tenido de no concurrir aquellas influencias anmalas, de modo
que la ley concede la posibilidad de incoar otro proceso para lograr la rescisin de aquella sentencia, cfr.
MONTERO AROCA, J. GMEZ COLOMER, J. MARTN REDONDO, A. BARONA VILAR, S. (2006)
Derecho Jurisdiccional, Tirant Lo Blanch, Valencia, T. II, p. 490. Sobre el tpico, vide los aportes de la
procesalstica germana e italiana, inter alia BELING, E. (1943) Derecho Procesal Penal, UNC, Crdoba,
p. 180; GOLDSCHMIDT, J. (1930) Derecho Procesal Civil, Labor, Barcelona, p. 432; SCHNCKE, A.
(1950) Derecho Procesal Civil, Bosch, Barcelona, pp. 327 y ss.; LIEBMAN, T. (1951) Istituti del Diritto
Comune nel Processo Civile Brasiliano ap. Studi in onore di Enrico Redenti, Giuffr, Milano, pp. 600 y
164
Las razones que preceden han autorizado a la Suprema Corte Federal a sentar
doctrina en orden a que:
La cosa juzgada es el efecto final e irrevocable de los fallos judiciales, el elemento definitorio de la actividad que toca al Poder Judicial de la Nacin, que marca su
lugar institucional y lo diferencia de las otras dos ramas del gobierno federal organizado por la Constitucin Nacional(92).
El respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se
asienta nuestro rgimen constitucional y por ello no es susceptible de alteracin ni
an por va de invocacin de leyes de orden pblico, toda vez que la estabilidad de
las sentencias, en la medida en que constituyen un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica es tambin exigencia del orden pblico con jerarqua superior(93).
La institucin de la cosa juzgada, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantas constitucionales. No
a toda sentencia judicial puede reconocrsele fuerza de resolucin inmutable, sino
slo aquellas que han sido precedidas de un proceso contradictorio, en que el vencido haya tenido adecuada y substancial oportunidad de audiencia y prueba(94).
Si bien el instituto de la cosa juzgada tiene jerarqua constitucional, en razn
de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia
firme reconoce fundamento en las garantas de la propiedad y la defensa en juicio,
se acepta en forma excepcional y precisamente en resguardo de la verdad material,
de la seguridad jurdica y del derecho de propiedad, que dicha inmutabilidad no
tiene carcter absoluto(95).
Por lo restante, los lmites objetivos de la cosa juzgada se encaminan a la determinacin de la res in Judicium deductae a travs de la fijacin de la identidad de objeto
-en sentido sustancial conlleva el bien jurdico disputado en el proceso anterior(96)ss.; REDENTI, E. (1939) Proffili pratici del Diritto Processuale Civile, Giuffr, Milano, p. 483; MORTARA,
L. (1916) Manuale della Procedura Civile, UTET, Torino, V. II, p. 143; LESSONA, C. (1932) Manuale di
Procedura Civile, Societa Editrice Libraria, pp. 328 y ss.
(92) CSJN, Fallos 330:3248, voto en disidencia de la Dra. Argibay.
(93) CSJN, Fallos 319:3241.
(95) CSJN, Fallos 331:1116. Empero, en el voto en disidencia -dissenting opinion- de la Dra. Argibay
se anota: (...) Ninguna concepcin razonable del Poder Judicial como institucin, mucho menos como
institucin bsica del Estado de Derecho, es compatible con la revisin de sentencias judiciales firmes,
puesto que ese carcter supone que la opinin de los jueces por venir no incide en su deber de respetar
las decisiones judiciales pasadas, que cuentan con autoridad de cosa juzgada. Lo contrario torna trivial
y contingente el principal cometido que tiene asignado el Poder Judicial de la Nacin, a saber, dar el
fallo final e irrevocable a las controversias sobre los derechos de las partes, cfr. CSJN, Fallos 330:3248.
(96) COUTURE, E. (1962) Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, p. 426,
quien aclara que el sentido rigurosamente procesal de la identidad de objeto no repara en lo que ha sido
verdaderamente materia del juicio, sino en lo que se ha decidido y en orden a lo cual la eficacia de la
cosa juzgada se extiende necesariamente a aquellas cuestiones que han sido objeto de debate expreso
165
y de causa petendi razn de hecho que se enuncia en demanda como fundamento de

la pretensin(97), mientras que los lmites subjetivos de la institucin de marras se
conectan con la identidad de partes y delimitan los efectos relativos de la cosa juzgada
a las partes con exclusin de terceros -eficacia interpartes-, excepto aquellas hiptesis
de expansin erga omnes de las consecuencias jurgenas de la providencia jurisdiccional(98).
9.- Sentado ello, la Ciencia y Tcnica del proceso constitucional postula el diseo
de un paradigma especfico de cosa juzgada constitucional con motivo en el reconocimiento de la funcin y especificidad de la jurisdiccin constitucional, expresadas en
formas precisas, y de acuerdo con la naturaleza del conflicto en el que se desarrolla, de
modo que se justifica un tratamiento diferenciado de la cosa juzgada constitucional,
sin que tal temperamento implique alteracin del principio fundamental permanente: toda decisin de la jurisdiccin constitucional implica un pronunciamiento sobre la
base de legitimacin del poder del Estado(99).
En efecto, Sags refiere que la misma se revela como uno de los problemas ms
atractivos del Derecho Procesal Constitucional, conceptualizndola como el efecto
que puede tener una sentencia dictada en materia constitucional, mediante un proceso
constitucional, por un rgano jurisdiccional de la magistratura constitucional(100).
Desde esta perspectiva, la cosa juzgada, precisa Sachs, supone la prohibicin a los
tribunales, de examinar nuevamente cuestiones ya resueltas en definitiva, sea que se
prohba una decisin que se aparte de la anterior, sea que se excluya cualquier tipo de
nuevo pronunciamiento(101), o bien, como expone Prez Serrano(102) la exclusin
de todo proceso ulterior sobre idntica pretensin, sin perjuicio de las excepciones
abiertas a la eficacia erga omnes.
en el juicio anterior y que, sin ser motivo de una decisin explcita, han sido resueltas implcitamente
en un sentido u otro, como antecedente lgico de la decisin.
(97) DEVIS ECHANDA, H. (1972) Compendio de Derecho Procesal, ABC, Bogot, T. I, p. 411.
(98) En este entendimiento, Rocco precisa que el concepto tradicional de identidad de partes y
la fijacin de los lmites subjetivos de la cosa juzgada no pueden marginar que, en rigor tcnico, se
plantea un problema de individualizacin de los sujetos legitimados para accionar o para contradecir
en sentido amplio: (...) los lmites subjetivos de la cosa juzgada deben buscarse, precisamente, dentro
de la esfera de los sujetos que estn legitimados por ley procesal para accionar o para contradecir, ya
en la forma de legitimacin para intervenir, cfr. ROCCO, U. (1969) Tratado de Derecho Procesal Civil,
Temis-Depalma, Bogot-Buenos Aires, T. II, p. 359.
(99) SACHS, M. (1977) Die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an seine Entscheidungen, Vahlen,
Mnchen, p. 33. Se deja en claro que la teoria general de la cosa juzgada, trada del Derecho Procesal,
no se puede aplicar sin reservas en el mbito del Derecho Procesal Constitucional, cfr. ESCOBAR
FORNOS, I. (1999) Derecho Procesal Constitucional, Hispamer, Managua, p. 144.
(100) SAGS, N. Cosa Juzgada Constitucional, LL, 1995-E-1063.
(101) SACHS, M. op. cit., p. 33.
(102) PREZ SERRANO, N. (1986) El Tribunal Constitucional, Tecnos, Madrid, p. 132.
166
La caracterstica mencionada, empero, dista de reducir el problema en trminos

unvocos. Se observa que la sentencia constitucional detenta autoridad de cosa juzgada, en cuanto es acto procesal, decisin de imperium de los jueces constitucionales
que pone trmino de modo definitivo y vinculante a un proceso constitucional(103).
La autoridad de cosa juzgada -res iudicata por veritate accipitur- ha puesto de manifiesto, reafirmando el carcter jurisdiccional del rgano de justicia constitucional,
entiende Rubio Llorente que la jurisdiccin constitucional es el mximo y eficaz esfuerzo de someter el poder al Derecho, pues el juez, a diferencia del legislador, interpreta la Constitucin con arreglo a criterios estrictamente jurdicos y ejercita un poder
resolutor de controversias constitucionales cuyo resultado procesal est provisto de
imperium(104). La decisin jurisdiccional del rgano de justicia constitucional importa la irrevocabilidad, obligatoria e imperativa, de los efectos que la providencia jurisdiccional genera, sea por inimpugnabilidad de la sentencia constitucional, sea por
imposibilidad de obtener en proceso ulterior la mutabilidad del resultado alcanzado-.
Se impone especial cuidado, como bien lo advierte Liebman, de prevenir que la
cosa juzgada no constituye un efecto de la sentencia, sino una cualidad que se aade
a ella a fn de aumentar su estabilidad y que igualmente vale para todos los posibles
efectos que produzca-declarativos, constitutivos, condenatorios(105).
Sentado ello, la sentencia constitucional es tambin y en grado eminente actividad dirigida a la interpretacin e integracin del Derecho, de modo que mediante la
interpretacin constitucional que en ella se condensa, deriva Garca de Enterra(106),
se concreta la adecuacin del ordenamiento jurdico a pautas, valores, principios y normas constitucionales, en forma clara, pblica y motivada. En rigor, concatenado con el
tema del control de constitucionalidad, y como subcategora de la teora de la Constitucin, se ubica la compleja problemtica de la interpretacin constitucional(107).
Por lo dems, conviene recordar que la autoridad de cosa juzgada se inserta en
un acto de poder en dialctica con los dems poderes, es, indefectiblemente, decisin
poltica, lo que no enerva la funcin jurisdiccional del rgano que la emite. Se quiera o no, se revela un importante cometido de indirizzo poltico, ensea Verd, en la
medida que participa en la direccin poltica del Estado, en la formacin de voluntad
(103) GARRORENA MORALES, A. (1987) La sentencia constitucional, Revista de Estudios Polticos,

N XI, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 7.
(104) RUBIO LLORENTE, F. (1982) Del Tribunal de Garantas al Tribunal Constitucional, Revista
de Derecho Poltico, N XVI, Madrid, p. 29.
(105) LIEBMAN, T. (1935) Efficacia ed autorit della sentenza, Giuffr, Milano, pp. 19-32.
(106) GARCA DE ENTERRA, E. (1982) La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,
Civitas, Madrid, p. 253.
(107) CARNOTA, W. (2005) Instituciones de Derecho Pblico, La Ley, Buenos Aires, p. 44, para quien
interpretar un enunciado normativo significa atribuir al mismo, asignar o desentraar significados y conlleva una labor de descodificacin, en cuanto se intenta averiguar que quiso decir el autor de la norma.
167
estatal, en la funcin de direccin y estructuracin polticas(108). Para Troper(109)

su creacin como contrapoder -contre-pouvoir- obtiene justificacin como medio de
limitacin de los restantes rganos del poder y de proteccin de las libertades.
Lo expuesto no es un dato menor, pues, la misin constitucional de la Corte Suprema Federal no se reduce a desempearse como un mero Tribunal de Justicia que dirime conflictos entre partes, sino que, abona Berizonce(110), a condicin de que exista
(108) VERD, L. (1957) Problemtica actual de la jurisdiccin constitucional y del examen de constitucionalidad de las leyes, Real Coleccin de Bolonia, Bolonia, p. 99. Fix Zamudio precisa que en toda
actividad jurisdiccional se realiza en forma indirecta una valoracin poltica, transformando dinmica
y progresivamente los ordenamientos legales, los que de otra manera quedaran anquilosados. Toda
jurisprudencia es forzosamente evolutiva, de modo que el contenido poltico no afecta el carcter jurisdiccional del rgano de justicia constitucional, cfr. FIX ZAMUDIO, H. (1956) La aportacin de Piero
Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional, Revista de la Facultad de Derecho, UNAM, Mxico,
p. 207. Esmein ya haba advertido que las Cortes de Justicia descubran una importancia poltica de
primer orden, cfr. ESMEIN, A. (1921) lments de Droit Constitutionnel Franais et Compar, Sirey, Paris,
T. I, p. 590. Para una lectura crtica, vide DWORKIN, R. (1985) A matter of principle, Harvard University
Press, p. 10. Sobre el valor de la jurisprudncia del Conseil Constitutionnel, vide HAURIOU, M. (1966)
Droit Constitutionnel et InstitutionsPolitiques, Montchrestien, p. 192.
(109) TROPER, M. (2006) Le gouvernement des juges, mode demploi, P.U.L., Qubec, p. 40.
(110) BERIZONCE, R. (2006) Sobrecarga, misin institucional y desahogo del sistema judicial ap.
El Papel de los Tribunales Superiores, coord. Berizonce, R. Hitters, J. Oteiza, E., Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, p. 434. Consltese, BIDART CAMPOS, G. (1987) La interpretacin y el control constitucionales
en la jurisdiccin constitucional, EDIAR, Buenos Aires, p. 181. Para la Constitucin entendida como
decisin poltica fundamental, vide SCHMITT, K. (1982) Teora de la Constitucin, Ariel, Barcelona,
p. 47, opera, en consecuencia, una mediatizacin de la orientacin poltica en sede jurisdiccional
fiscalizando la constitucionalidad del proceder de los poderes pblicos. En el mbito de la jurisdiccin
constitucional alemana el Tribunal Constitucional Federal entraa (...) el ms importante garante del
respeto que le deben los dems rganos estatales al Derecho Constitucional. La contencin del poder
poltico que de all se deriva, en beneficio de la normatividad de la Constitucin, ha dado lugar a que
la Ley Fundamental adquiera un lugar privilegiado en la conciencia social..., cfr. STARCK, Ch. (1976)
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz ap. Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe
aus Anla des 25jhrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, I, Erster Band. Sobre la nocin
de funcin poltica y su integracin funcional, vide PREZ SERRANO, N. (1.984) Tratado de Derecho
Poltico, Madrid, Civitas, p. 411; VERD, P. (1984) Curso de Derecho Poltico, Tecnos, Madrid, T. IV, p.
647; SMEND, R. (1985) Constitucin y Derecho Constitucional, C.E.P.C., Madrid, pp. 78 y ss.; HESSE,
K. (1983) Escritos de Derecho Constitucional, C.E.P.C., Madrid, p. 11; LOEWENSTEIN, K. (1979) Teora
de la Constitucin, Ariel, Barcelona, p. 63; ROMANO, S. (1947) Principii di Diritto Costituzionale Genrale, Milano, Giuffr, p. 147; SPOTA, A. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin como parte del
poder poltico del Estado, LL 1990-B-979; GELLI, A. Las fuentes del poder de la Corte Suprema, LL,
2003-E-1317. En orden a la distincin entre indirizzo constitucional e indirizzo por la mayora, consltese PIZZORUSO, A. (1984) Lecciones de Derecho Constitucional, C.E.P.C., Madrid, p. 294. En esto se
computa la formidable intuicin alberdiana, registrada por Bidart Campos, en orden a que: (...) una
Constitucin no es nicamente un texto escrito consistente en un conjunto de normas. Una Constitucin
es una realidad consistente en un modo estructural de existencia poltica, una organizacin, una forma
de estar compuesto y ordenado en un estado. Las normas describen esa forma de existencia poltica, y
necesitan funcionar y tener vigencia para que podamos decir que la Constitucin escrita est realizada
en el medio social..., cfr. BIDART CAMPOS, G. Alberdi y la dinmica constitucional del progreso, LL,
131, 1.394. En este orden de ideas, Verd puntualiza que el Derecho Constitucional no se reduce al
documento fundamental, a leyes complementarias y al mtodo de interpretacin y aplicacin lgico168
un caso judicial, acta y se erige en un propio y verdadero Poder del Estado; como actor principal que influye decisivamente en el gobierno contribuyendo a orientar, y an
a innovar creativamente, el quehacer de las restantes ramas polticas, y sobremanera
en la relacin con la sociedad toda.
Calamandrei defendi la necesaria colaboracin entre la Corte Constitucional y la
Corte de Casacin en orden a que la interpretacin evolutiva de la Constitucin, con
miras a que se refleje el espritu de progreso social. Ello supone arraigar en la visin de
que la norma suprema es de carcter dinmico y programtico, dado que se propone
la transformacin de una sociedad, trazando al legislador un programa de reformas
sociales que deben ser gradualmente actuadas. De ah que se conciba al Ley Fundamental como una norma actuable y perfectible, de modo que el enjuiciamiento sobre
la constitucionalidad de las leyes ha de realizarse tambin en trminos de contraste con
el espritu de reforma que impregna el texto constitucional(111).
A la par, las dificultades se agravan si se atisba en el contenido y heterogeneidad
de los procesos constitucionales(112), pues no resultan idnticos los problemas que
suscita la determinacin de la eficacia del resultado sentencial en cada uno de ellos;
la mayora de las cuestiones, asimismo, est determinada, en forma diversas, por los
diferentes sistemas(113).
Tales notas, inclusive, inducen a la construccin de la sentencia constitucional
como categora tridica(114): la sentencia constitucional no slo entraa un acto jujurdico, puesto que debe computarse la realidad constitucional, y con ella las correspondientes decisiones judiciales importan, en rigor, decisiones polticas que correspondern, en ms o en menos,
a esa realidad y resolvern, con mayor o menor fortuna, la problemtica que encierra, cfr. VERD, L.
(1981) Poltica y justicia constitucional: consideraciones sobre la naturaleza y funciones del Tribunal
Constitucional ap. El Tribunal Constitucional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, T. II, p. 1546.
(111) CALAMANDREI, P. (1968) Corte Costituzionale e Autorit Giudiciaria ap. Opere Giuridiche,
Morano, Napoli, V. III, p. 651. No obstante la autonoma de los rganos constitucionales, nada impide
el enfrentamiento de su actividad con la normacin fundamental, o bien la diversa interpretacin
de la orientacin poltica constitucional, hiptesis en las cuales se confiere, en las coordenadas del
diseo constitucional del poder, a otro rgano constitucional Tribunal Constitucional la funcin de
fijacin de la orientacin correcta. La orientacin poltica siempre transparenta su fuerza normativa,
la que en ocasiones se canaliza formalmente en actos jurdicos leyes, decretos, resoluciones, etc.,
sin perjuicio de que tambin se efectivice por va de decisiones no sujetas a formas predeterminadas,
vide al respecto CRISAFULLI, V. Per una teoria giuridica dellindirizzo poltico, Studii Urbinati, p. 78 y
ss. Sobre el tpico jurisprudencia poltica, vide etiam Alonso Garca, E. (1984) La interpretacin de la
Constitucin, C.E.P.C., Madrid, p. 518.
(112) En esta lnea de pensamiento, vide FIX ZAMUDIO, H. FERRER MAC-GREGOR, E. (2010) Las
sentencias de los Tribunales Constitucionales ap. Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Manili,
P. Dir.-, La Ley, Buenos Aires, T. III, p. 170; CASAL, J. (2003) La cosa juzgada en los procesos constitucionales ap. La Defensa de la Constitucin, EDIAR, Buenos Aires, pp. 863 y ss.
(113) VESCOVI, E. (1988) Los Recursos Judiciales y dems medios impugnativos en Iberoamrica,
Depalma, Buenos Aires, p. 399.
(114) GARRORENA MORALES, A. (1987) La sentencia constitucional, Revista de Estudios Polticos,
N XI, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 7.
169
risdiccional y un acto poltico, a la vez, pues tambin importa una realidad interpretativa o integradora del Derecho, i.e., un acto hermenutico.
Por ltimo, el Derecho Procesal Constitucional Comparado allega elementos al
respecto, puesto que colecta como patrn genrico, aplicable tanto a las sentencias
estimatorias como desestimatorias de la pretensin de declaracin de inconstitucionalidad, el carcter definitivo e irrecurrible de la providencia de la magistratura
constitucional cosa juzgada formal(115), sin perjuicio de reconocer un vector excepcional de apertura en el rea de la cosa juzgada material, y dentro de ella en orden a la hiptesis de sentencias constitucionales desestimatorias, consistente en la
habilitacin ex post el pronunciamiento desestimatorio de un test de compatibilidad
constitucional, y ello con miras a prevenir la inhibicin ex nunc de una inspeccin de
constitucionalidad del precepto impugnado(116).
(115) El Artculo 62, &2 de la Constitucin de Francia de 1958 consigna: (...) las decisiones del Consejo
Constitucional no son susceptibles de recurso, mientras que el Artculo 93.1 de la Ley Orgnica N 2/1979
del Tribunal Constitucional Espaol refiere (...) Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no
cabe recurso alguno, pero en el plazo de dos das a contar desde su notificacin las partes podrn solicitar la aclaracin de las mismas.... La Constitucin de Colombia de 1991 en su Artculo 243 dispone:
(...) Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada
constitucional. Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y la Constitucin. En trminos similares, el Artculo
121 del Cdigo Procesal Constitucional de Per, Ley N 28.237, afirma el carcter irrevocable de las
sentencias del Tribunal Constitucional: (...) Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe
impugnacin alguna. En el plazo de dos das a contar desde su notificacin o publicacin tratndose
de las resoluciones recadas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia
de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese
incurrido, sin perjuicio de resear el principio de cosa juzgada con motivo de los procesos de accin
popular y de inconstitucionalidad: (...) Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de
inconstitucionalidad y las recadas en los procesos de accin popular que queden firmes tienen autoridad
de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el
da siguiente a la fecha de su publicacin... Artculo 82, a la par que definir que (...) las sentencias
declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos
en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, con la salvedad aquellas que
versaren sobre regimen tributario y presupuestal Artculo 74 in fine, Constitucin de Per de 1993 y
abuso del Derecho Artculo 73, &2 de la Carta Fundamental Peruana. La Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de Republica Dominicana de 2011, admite
en su Artculo 45, que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la anulacin
consecuente de la norma o de los actos impugnados, producirn cosa juzgada y eliminarn la norma o
acto del ordenamiento. Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional de Ecuador
de 2009 consagra en materia de control abstracto de constitucionalidad: (...) Las sentencias que se dicten
sobre las acciones pblicas de inconstitucionalidad surten efectos de cosa juzgada, en virtud de lo cual: 1.
Ninguna autoridad podr aplicar el contenido de la disposicin jurdica declarada inconstitucional por
razones de fondo, mientras subsista el fundamento de la sentencia Artculo 96 inciso 1. Por ltimo,
el novel Cdigo Procesal Constitucional de Bolivia, de fecha 05.07.2012, indica que las sentencias del
Tribunal Constitucional Plurinacional en las que se declare la inconstitucionalidad de una norma del
ordenamiento jurdico, no darn lugar a la revisin de sentencias que tengan la calidad de cosa juzgada,
ni a la revisin de los actos realizados con la norma cuando se presuma constitucional -Artculo 14-.
(116) La Ley Orgnica N 2/1979 del Tribunal Constitucional Espaol prev en su Artculo 29, &2:
(...) La desestimacin, por razones de forma, de un recurso de inconstitucionalidad contra una Ley,
170
10. - Si se repara en la nocin de jurisprudencia como conjunto de normas vigentes creadas por los jueces(117), no toda sentencia satisface tal propiedad puesto que
aquellas normas slo resultan vigentes cuando, de hecho, resultan aplicadas por los
tribunales. Para que la condicin de vigencia se verifique no es menester aplicacin
en un nmero elevado de casos; una sola sentencia puede conferir vigencia a la norma creada y, por consiguiente, sentar jurisprudencia: un solo fallo de la Suprema Corte Nacional in re Siri, ngel(118) inscribi jurisprudencia decisiva en materia de
accin de amparo(119).
disposicin o acto con fuerza de Ley no ser obstculo para que la misma Ley, disposicin o acto puedan ser objeto de una cuestin de inconstitucionalidad con ocasin de su aplicacin en otro proceso.
El Artculo 82 in fine del Cdigo Procesal Constitucional de Per previene: (...) La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que sta sea
demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que se interponga dentro del plazo sealado en
el presente Cdigo. No obstante, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional
de Ecuador de 2009, distingue en su artculo 96 inciso 2 y 3: (...) 2. Cuando la sentencia que desecha la
demanda de inconstitucionalidad ha estado precedida de control integral, no se podrn formular nuevas
demandas de inconstitucionalidad contra el precepto acusado, mientras subsista el fundamento de la
sentencia. 3. Cuando la sentencia no ha estado precedida de un control integral, no se podrn formular
nuevas demandas de inconstitucionalidad contra el precepto acusado con fundamento en los cargos
analizados en la sentencia, mientras subsista el fundamento del juicio de constitucionalidad. El Artculo
87 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica, N 7135, de fecha 11.10.1989, dispone: (...)
Las resoluciones que denieguen la accin debern examinar todos los motivos de inconstitucionalidad
que se hubieren alegado para fundamentarla. nicamente surtirn efecto entre las partes en el caso
concreto y no producirn cosa juzgada. La accin de inconstitucionalidad podr ejercerse contra normas
o actos previamente declarados constitucionales y en casos o procesos distintos, En el Derecho Procesal
Constitucional Local Argentino cabe computar lo previsto por el Artculo 6, &2 del Cdigo Procesal de
Tucumn: (...) En materia de control de constitucionalidad de las normas y de proteccin de los intereses
pblicos segn las previsiones de la presente ley, las decisiones desestimatorias no impiden la promocin
de otras acciones o recursos dirigidas al mismo objeto. En el mbito del Derecho Procesal Constitucional
Alemn, pese a que el Artculo 31.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Alemn atribuye fuerza de ley
Gesetzeskraft a las sentencias desestimatorias, por va de la jurisprudencia constitucional se habilita
un nuevo cuestionamiento a la validez constitucional de la norma legal en el supuesto de emergencia
de nuevas circunstancias que gesten una apreciacin diferente.
C.E.P.C., Madrid, p. 368. Todos los ciudadanos, ensea Duverger, pueden acceder a los tribunales
mediante una accin en justicia a fn de precisar el sentido de las normas jurdicas establecidas. Los
miembros de la jurisdiccin disponen del poder de interpretar los textos jurdicos y de fijar su sentido
oficial, de modo que al conjunto de sus fallos se denomina jurisprudencia, vide DUVERGER, M. (1966)
Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, P.U.F., Pars, p. 201.
(118) CSJN, Fallos 239:459.
C.E.P.C., Madrid, p. 368. Por el contrario, Linares Quintana percibe que la jurisprudencia, en cuanto
fuente mediata o indirecta del Derecho Constitucional, es la serie de decisiones pronunciadas por
los tribunales que integran el poder judicial, y, en particular, por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin intrprete final y definitivo de la Constitucin en el ordenamiento institucional argentino, uniformes y constantes, sobre una determinada materia constitucional. De lo que infiere que,
contrariamente a lo que suele creerse frecuentemente, uno o aun varios fallos aislados no pueden
constituir jurisprudencia, vide LINARES QUINTANA, S. (1977) Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, Plus Ultra, Buenos Aires, T. II, pp. 482 y ss.
171
Del igual modo se impone otra precisin. Si bien la discusin habitual en dogmtica gira derredor si la cosa juzgada posee un efecto bsicamente similar o distinto a la
vigente en otras reas del Derecho Procesal(120), se argumenta, a favor de lo primero,
que el valor de las sentencias constitucionales resulta semejante, ms tal similitud es
slo parcial, pues las sentencias constitucionales son pronunciadas con frecuencia
por rganos extra poder, ajenos al Departamento Judicial como las Cortes Constitucionales, y con resultados bien distintos al fallo propio de la judicatura civil: si pronuncian la inconstitucionalidad de una ley, importan la no aplicabilidad en el caso
concreto, o bien, la derogacin con efectos erga omnes o interpartes(121), conforme
el sistema de inspeccin de constitucionalidad instrumentado. Mxime, cuando se
insiste en que para solucionar el problema de regularidad en los casos concretos, la
justicia constitucional emplea como tcnica la de dotar a la sentencias de efectos especiales(122).
En rigor, ello descubre un aspecto del problema de la fuerza obligatoria de la jurisprudencia(123), frente al hecho, tan frecuente, de diversidad y hasta de oposicin de
juicios(124). Sobre el tpico concurren tres modelos al respecto(125):
a)- Modelo americano: consolidado pretorianamente a partir de 1803(126) y diferenciado en virtud de que los efectos del pronunciamiento jurisdiccional se limitan al
(120) SERRA, M. (1992) Procesos y recursos constitucionales, Depalma, Buenos Aires, p. 85.
(121) SAGS, N. (1992) Recurso Extraordinario. Derecho Procesal Constitucional, Astrea, Buenos
Aires, T. I, p. 43. En este sentido, Snchez Agesta seala que la sentencia constitucional puede: a)-con
valor de cosa juzgada, constituir precedente, en cuanto decisin racional conforme a Derecho; con
valor erga omnes que implica la nulidad pblica, absoluta e insanable de la norma enjuiciable; c)- con
valor concreto en litigio y entre partes mediante efecto de inaplicabilidad del precepto inconstitucional.
En todo supuesto, es actividad de aplicacin e interpretacin constitucional cuya finalidad ltima es
la proteccin del orden constitucional, cfr. SNCHEZ AGESTA, L. (1972) El recurso de contrafuero
y la proteccin del orden constitucional, Revista de Estudios Polticos, N 181, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, p. 9.
(122) PREZ SERRANO, N. (1985) Tribunal Constitucional y Poder Judicial, C.E.C., Madrid, p. 213.
(123) DUGUIT, L. (1927) Trait de Droit Constitutionnel, Boccard, T. I, p. 84.
(124) CARR DE MALBERG, R. (1998) Teora General del Estado, F.C.E., Mxico, p. 637.
(125) SAGS, N. Cosa Juzgada Constitucional, LL, 1995-E-1064; Idem. Los efectos de la interpretacin. Cosa juzgada constitucional. Modelos y correcciones ap. La Interpretacin judicial de la
Constitucin, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pp. 193 y ss.
(126) Si bien, a principios del siglo XVII el Chief Justice Sir Eduard Coke intent plasmar en algunas
sentencias, sobre todo en la famosa del Bonhams case, de 1610, un control no ya sobre el alcance y
la interpretacin de las leyes parlamentarias, sino sobre la validez misma de estas leyes, implicando,
por consiguiente, la eventual anulacin de las mismas por contrarias a los principios fundamentales
del sistema, considerados como expresin del Derecho Natural -the common law will controul acts of
Parliament and sometimes adjudige them to be utterly void; y en otro lugar de la misma sentencia se
hace una equiparacin expresa entre common law y natural equity, correlativa a su vez de iura naturae,
que son inmutabilia-. son trminos literales de este capital fallo, que conocen y utilizan los juristas
americanos de la independencia-, tal tesis perecer ex post en el Derecho Ingls. De modo que hasta
1803, en el famoso e histrico caso Marbury v. Madison, obra del juez Marshall, el Tribunal Supremo
172
caso concreto, pudiendo concurrir mltiples fallos, provenientes de distintos tribunales en torno a la constitucionalidad de la norma, hasta que el Tribunal Mximo cie
definitivamente la causa(127).
En este esquema, la regla reputada inconstitucional permanece vigente y no se
aplica en el caso concreto pero se efectiviza normalmente por los rganos jurisdiccionales, salvo que se alegue nuevamente inconstitucionalidad, supuesto que determina
la reapertura de la causa, case by case. Por ltimo, la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, no implica la de una ley anloga o similar(128). El diseo argentino,
derivado del americano, se caracteriza por efectos inter partes de la declaracin de
inconstitucionalidad y su vinculacin a la norma y relacin jurdica que la motivaron(129).
no va a extraer de estos presupuestos la doctrina del control de constitucionalidad sobre las leyes de la
federacin, vide CORWIN, E. (1963) The doctrine of judicial review. lts legal and historical basis, and other
essays, Gloucester, Massachusetts, pp. 77 y ss.; GARCA DE ENTERRA, E. (1981) La posicin jurdica
del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas, Revista Espaola de
Derecho Constitucional, C.E.P.C., Madrid, V. I, N I, pp. 36-37.
(127) Ello se presenta como consecuencia del poder de control de constitucionalidad que detentan
los jueces, inherente al poder de interpretacin de normas. Todos los jueces, cualquiera fuere el rango,
son custodios de la supremaca constitucional a travs del caso sometido a su consideracin. La Corte
Suprema, en la jerarqua judicial, es la autoridad final en materia de control de constitucionalidad, cfr.
NOWAK, J. Y ROTUNDA, R. (1991) Constitutional Law, West Publishing, Minnesota, p. 5. El Tribunal
Constitucional, explica Garca de Enterra, es una pieza inventada de arriba a abajo por el constitucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda dcada del siglo XX, por uno de los ms grandes
juristas europeos, Hans Kelsen. Su punto de partida es, como se comprende, que la Constitucin es una
norma jurdica, y no cualquiera, sino la primera entre todas, lex superior, aquella que sienta los valores
supremos de un ordenamiento y que desde esa supremaca es capaz de exigir cuentas, de erigirse en
el parmetro de validez de todas las dems normas jurdicas del sistema, cfr. GARCA DE ENTERRA,
E. (1981) La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas, Revista Espaola de Derecho Constitucional, C.E.P.C., Madrid, V. I, N I, p. 36-37.
(128) SAGS, N. Cosa Juzgada Constitucional, LL, 1995-E-1064. En esta esquematizacin, la
sentencia que declara la inconstitucionalidad tiene como efecto impedir su aplicabilidad al caso
concreto, por tanto, su decisin es de resultado negativo, pues impone la prdida de obligatoriedad
de la norma impugnada en el caso justiciable, cfr. COLOMBO CAMPBELL, J. (2001) La proteccin
jurisdiccional de la Constitucin, Revista de Derecho, N XII, Universidad Austral de Chile, Santiago de
Chile, p. 26. No obstante, en los cuadros de jurisdiccin concentrada se tolera la inconstitucionalidad
por conexidad o consecuencial, extendiendo ex officio a las disposiciones idnticas, confirmativas,
aplicativas y anlogas en relacin a aquella impugnada y anulada, vide Artculos 27 de la Legge N 87
de la Corte Costituzionale, 39.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Espaol, 81 de la Ley
de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica. En tales diseos, el Tribunal podr declarar la nulidad
de los preceptos impugnados, as como la de aquellos otros no impugnados en la misma ley a los que
por conexin o consecuencia pueda extenderse la inconstitucionalidad, cfr. FERNNDEZ SEGADO,
F. (1984) La jurisdiccin constitucional en Espaa, Dykinson, Madrid, p. 81. Sobre el punto, vide etiam
PULIDO QUECEDO, M. (1995) Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, p. 309; Mezzetti, L. BELLETTI, M. (2010) Codice Costituzionale, Giappichelli, Torino, p. 827.
(129) Corwin destaca que la sentencia constitucional supone un control amplio, continuo, no
derogatorio de las normas por va incidental, de excepcin u defensa procesal, por accin u recurso,
ejercido slo en controversias entre partes con intereses contrapuestos, en la que la formulacin de
inconstitucionalidad determina los derechos en conflicto y conduce a la condena u absolucin en el
173
b)- Modelo austriaco: consagrado en 1919-1920(130) y tipificado por la existencia de una Corte especializada que monopoliza el control de constitucionalidad, cuyo
fallos detentan efectos erga omnes e importan la abolicin del precepto legal, cuando es declarado inconstitucional por sentencia estimatoria que recepta la pretensin
impugnatoria por inconstitucionalidad. Sus pronunciamientos no slo obligan a los
dems tribunales, tambin a la Administracin Pblica(131).
c)- Modelo mixto: Al combinar los dos sistemas precedentes, se disea un rgimen
que confiere a los jueces del Poder Judicial un control de constitucionalidad de concaso concreto, cfr. CORWIN, E. (1990) The Constitution and what it means today, Princeton University
Press, New Jersey, p. 213. En este sentido, SAGS, N. (1992) Recurso Extraordinario. Derecho Procesal
Constitucional, Astrea, Buenos Aires, T. I, p. 182.
(130) La Constitucin Austraca Oktober-Verfassung habr de inaugurar tal sistema, por el que se atribua
al Tribunal que se creaba funciones de control abstracto, aunque la Constitucin de Weimar de 1919 ya
haba creado un Tribunal de Justicia Constitucional, vide FERNNDEZ SEGADO, F. (1984) La jurisdiccin
constitucional en Espaa, Dykinson, Madrid, p. 29. La recepcin en Europa de la doctrina americana del
control judicial de las leyes resultar, por tanto, muy tarda, concretamente en la primera posguerra de este
siglo, en 1919-1920, y por lo dems, obra personal de Hans Kelsen. Estructuralmente el sistema kelseniano
introduce un cambio bsico: concretar la jurisdiccin de control de constitucionalidad de las leyes en un
solo Tribunal y no, como es el sistema americano genuino, en todos los Tribunales, si bien esta pluralidad
de fuentes de decisin sobre la constitucionalidad de las leyes se ordene sobre el principio stare decisis, que
vincula todos los Tribunales a la jurisprudencia de la Corte Suprema. La frmula kelseniana consagra un
sistema de jurisdiccin concentrada frente al sistema de jurisdiccin difusa, propio del constitucionalismo
americano. Pero este cambio no es meramente estructural, pues, para Kelsen el Tribunal Constitucional
no es propiamente un Tribunal, porque un Tribunal es un rgano que aplica una norma previa a hechos
concretos y el Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos, sino que se limita a controlar la
compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas las dos: la Constitucin y la Ley. No es, pues, un
Tribunal porque no enjuicia situaciones concretas, hechos especficos, sino que limita su funcin a resolver
este problema de la Vereinbarkeit, de la compatibilidad entre dos normas abstractas, eliminando la norma
incompatible con la norma suprema, pero hacindolo ex nunc, no ex tunc. Lo que quiere decir que el vicio
de inconstitucionalidad de la Ley no es propiamente un vicio que genere una nulidad de pleno derecho de
esta ltima, sino constitutivo de una simple anulabilidad, anulabilidad que hace de la sentencia del Tribunal Constitucional que la hace valer una sentencia constitutiva, vide GARCA DE ENTERRA, E. (1981) La
posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, C.E.P.C., Madrid, V. I, N I, p. 36-37.
(131) SAGS, N. Cosa Juzgada Constitucional, LL, 1995-E-1064. En esta ingeniera procesal
constitucional, la sentencia importa expresin procesal de la garanta objetiva de supremaca constitucional en razn de que conlleva la nulidad o anulabilidad de la norma reputada inconstitucional,
esto es, derogacin del precepto lesivo de la Carta Fundamental, cfr. NOGUEIRA ALCAL, H. (2003)
Tpicos de jurisdiccin y justicia constitucional, Revista de Derecho, N XIV, Universidad Austral de
Chile, Santiago de Chile, p. 48. Favoreu seala que como condicin de existencia de los Tribunales
Constitucionales un monopolio en materia contenciosa-constitucional. La justicia constitucional se
concentra en una jurisdiccin especfica a travs de un rgano centralizado y concentrado en el exclusivamente la potestad de anular normas contrarias a la Constitucin, cfr. FAVOREU, L. (1994) Los
Tribunales Constitucionales, Ariel, Barcelona, p. 14. La declaracin de inconstitucionalidad, precisa
Cappelletti, ostenta efectos generales, erga omnes y pro futuro con carcter de cosa juzgada, de modo
que la norma anulada deja de existir, extremo que enderez a Kelsen a sostener el carcter de legislador negativo del Tribunal Constitucional, cfr. CAPPELLETTI, M. (1986) Renegar de Montesquieu?
La expansin y legitimidad de la justicia constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
N VI, Madrid, p. 12.
174
formidad con el modelo americano y al Tribunal o Corte Constitucional un control de

raigambre austraca(132). En esta modelacin surgen formas de compatibilizacin:
c.1)- el control de constitucionalidad se plantea ante los rganos judiciales, al deducir
o contestar la demanda, en el caso concreto donde se debaten los trminos de una
relacin jurdica especfica, y a travs de una accin declarativa de tipo abstracto ante
la Corte Constitucional; c.II)- las sentencias de los jueces del Poder Judicial slo tiene
efectos para el caso concreto, mientras que las del Tribunal Constitucional poseen eficacia erga omnes, inclusive para el Tribunal Superior o Corte Suprema; c.III)- ciertas
resoluciones sobre materia constitucional de la Corte o Tribunal Supremo son recurribles ante el Tribunal Constitucional, cuya decisin como intrprete final y supremo
de la Constitucin, prevalece sobre los criterios de la Corte o Tribunal Supremo(133).
Tanto el modelo americano como el modelo austriaco han sido objeto de reajustes:
a)- Reajustes al modelo americano: En el diseo americano como nota positiva se
destaca su flexibilidad, ya que la pretensin de inconstitucionalidad se pude deducir
en cualquier pleito y ante cualquier juez; su riqueza, pues, permite el estudio e interpretacin de la Constitucin por una diversidad de centros tribunalicios; su rapidez,
debido a que el litigante obtiene en primera instancia un resultado procesal sobre
su articulacin de inconstitucionalidad, decisin que puede ser definitiva si media
consentimiento. Empero, el sistema fomenta incoherencias hermenuticas, ya que si
todos los rganos jurisdiccionales interpretan la Constitucin, emerge el riesgo de
respuestas contradictorias(134) y, en consecuencia, el desencanto del strepitus fori.
Troper(135) consigna que, antes que nada, el poder de una Corte depende de la previsibilidad de su jurisprudencia. Otro dficit funcional es la eficacia de la sentencia definitiva para el caso concreto(136), ya que es razonable permitir en un orden jurdico
(132) Calamandrei ya haba percibido la existencia en el Derecho Italiano de un sistema intermedio
de control, atento que el recurso constitucional que ha de decidir un rgano especfico deba resultar
autnomo, concentrado, principal, general y constitutivo, en contraposicin con el recurso judicial
que deviene necesariamente difuso, incidental, especial y declarativo. De esta forma, investida la Corte
Constitucional del poder de declarar en va principal la ilegitimidad de una ley por inconstitucionalidad,
asume tambin carcter incidental en cuanto a su introduccin, con la excepcin de incompetencia
legislativa, o sea cuando no exista invasin de las esferas legislativas del Estado, pues en estos casos
puede plantearse la controversia constitucional en forma directa ante la Corte, cfr. CALAMANDREI, P.
(1956) Corte Costituzionalle et autorit giudiziaria, Rivista de Diritto Processuale Civile, N I, Cedam,
Padova, p. 7.
(134) En razn de que la ley interpretada por el Tribunal Constitucional conserva su mismo rango,
ya que puede seguir siendo cuestionada si no existe autovinculacin de aquel a sus decisiones, vide
PREZ SERRANO, N. (1985) Tribunal Constitucional y Poder Judicial, C.E.C., Madrid, p. 265.
(135) TROPER, M. (2006) Le gouvernement des juges, mode demploi, P.U.L., Qubec, p. 44.
(136) Todas las crticas convergen en sealar la falta de legitimidad democrtica. En efecto, el
debate Hand-Wechsler resulta manifestacin de la tensin entre el instituto de judicial review y la
legitimidad del gobierno democrtico; el carcter contra mayoritario de la revisin judicial de los
actos del Congreso ha conducido a jueces y doctrinarios al diseo de la doctrina de self restraint
a efectos de que las Cortes solo excepcionalmente se aparten de las decisiones de otros rganos
175
presidido por la norma constitucional, la vigencia de una ley que el Mximo Tribunal
reputa opuesta a la Constitucin?
Bajo tales premisas, razones, entre otras, de seguridad jurdica con miras a la previsibilidad respecto de las reglas, principios y doctrina de la Constitucin, igualdad
de trato en el sentido que todo justiciable titulariza el derecho a que se aplique la
misma Constitucin y no diversas versiones de ella, prestigio institucional, presuncin de verdad y justicia que invisten las sentencias del mximo cuerpo jurisdiccional
resultan invocadas como standards de ajuste, a saber:
a.1)- Doctrina del Stare Decisis et Quieta Non Movere: para tal entendimiento
judicial una vez que un punto de Derecho es resuelto por una decisin, constituye un
precedente que no puede ser omitido en su consideracin: un precedente para gua de
los rganos jurisdiccionales en casos sustancialmente similares, la adhesin al cual es
necesaria para preservar la certeza, estabilidad y simetra de la jurisprudencia(137).
del Estado, cfr. GUNTHER, G. (1991) Constitutional Law, The Foundation Press, New York., p. 14.
La observacin en torno al gobierno de los jueces government by judiciary arraiga en la crtica
al darwinismo jurdico que proscribi toda intervencin legislativa en la vida econmica, principalmente en las sentencias de la Corte Americana de comienzos del siglo XX, y que Lambert
propagar en la ciencia constitucional francesa, vide LAMBERT, E. (1921) Le Gouvernement des
juges et la Lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis, Pars; HAURIOU, M. (1929) Prcis de
Droit Constitutionnel, Sirey, Paris, p. 273. Empero, se opone que el Poder Judicial, en todo caso,
ejerce el poder de contralor de constitucionalidad, en calidad de guardin del proceso democrtico
y al declarar la inconstitucionalidad de una accin nacida de un poder ms representativo lo hace
para mantener la representatividad frente a excesos ilegtimos, cfr. MILLER, J. El poder poltico
del Poder Judicial y sus lmites frente a la Democracia, ED, 120-924.
(137) Se aduce que los fundamentos del principio del stare decisis son totalmente distintos de los
que afectan el principio de jerarqua jurisprudencial, cfr. ALONSO GARCA, E. (1984) La interpretacin
de la Constitucin, C.E.P.C., Madrid, p. 188. Garca de Enterra precisa que la pluralidad de fuentes de
decisin sobre la constitucionalidad de las leyes se ordena sobre la base de un principio integrador y
unitario -stare decisis-, en virtud del cual se impone un nexo de vinculacin de todos los tribunales
a la jurisprudencia del Mximo intrprete y custodio de la Ley Fundamental como norma superior,
la Corte Suprema de Justicia, cfr. GARCA DE ENTERRA, E. (1982) La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, p. 131. Neil MacCormick aduce que importa un modo de
certificar la regularidad de la actividad judicial, en cuya virtud se adquiere un elemento de vinculacin,
cfr. MACCORMICK, N. (1997) Interpreting precedents: a comparative study, Ashgate-Dartmouth, p. 170.
Kelsen estima que la doctrina del stare decisis aproxima el modelo americano al europeo, por lo menos en cuanto a efectos mediante otorgamiento de estabilidad y uniformidad del precedente judicial.
Tambin puntualiza que no detenta rigor absoluto, dado que no resulta clara su validez en referencia
a la interpretacin constitucional que segn la jurisprudencia americana est siempre abierta a investigacin, cfr. KELSEN, H. El control de constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y americana, ED, 156-796. Precisamente la doctrina judicial americana establece
al respecto que el Mximo Tribunal puede volver sobre sus precedentes y modificarlos si los estima
errneos. El justice Stone ha sostenido que no es posible adherir ciegamente a la regla del precedente
sin perjuicio de sealar que el stare decisis es una sabia regla pues a veces es ms importante fijar una
posicin sobre ciertas materias que establecer una posicin absolutamente correcta, cfr. CORWIN, E.
(1990) The Constitution and what its means, Princeton University Press, New Jersey, p. 224. Asimismo
se advierte que la tcnica del precedente opera sobre la analoga-distincin de presupuestos fcticos y
argumentos jurdicos, de modo que cuando el Tribunal extiende el concepto en base a la concepcin
social que lo sustenta no se apela al precedente, cfr. ALONSO GARCA, E. (1984) La interpretacin de
176
El precedente, puntualiza Peczenik, es una decisin de un caso concreto que se torna

patrn o modelo autoritativo para futura decisiones(138).
La doctrina de la obligatoriedad del precedente, constrie a distinguir en las sentencias de contenido cotizado por emanar de la Corte Suprema, el holding o esencia
de argumentacin y el obiter dictum o puntos marginales del fallo, que no sientan
precedente vinculatorio(139); a este tenor, su variante vertical refiere a la sujecin del
propio rgano jurisdiccional al corpus de doctrina judicial por l mismo elaborada,
mientras que su perfil horizontal supone el acatamiento de la magistratura inferior a
los precedentes desplegados en decisiones de Tribunales Superiores(140).
Como se consigna en el voto en disidencia dissenting opinion de Justice Brandeis in re Burnet v. Colorado Oil & Gas Co.(141) el Stare decisis no tiene, como la regla
de res iudicata, una autoridad universal e inexorable -Stare decisis is not, like the rule
of res iudicata, universal inexorable command-. Tal exgesis se remonta al fallo in re
Smith v. Turner(142) a travs del pronunciamiento en disidencia del Chief Justice Taney al advertir que debe estimarse en lo futuro como ley de la Corte, que su opinin
sobre la interpretacin de la Constitucin est siempre abierta discusin cuando se
supone que ha sido fundada en error y que su autoridad judicial depender siempre
en lo futuro de la fuerza del razonamiento en que se apoya -its opinion upon the construction of the Constitution is always open to discussion when it is supposed to have
la Constitucin, C.E.P.C., Madrid, p. 113. Para un anlisis in profundis de la tcnica del precedente y
su distincin con el precedente judicial en el contexto de la Unin Europea, vide CARNOTA, W. (2012)
Tratado de los Tratados Internacionales, La Ley, Buenos Aires, T. I, p. 59 y ss.
(138) PECZENIK, A. (1989) On law and reason, Springer, The Netherlands, p. 333.
(139) MACCORMICK, N. (1997) Interpreting precedents: a comparative study, Ashgate-Dartmouth,
p. 511 y 515, entiende por obiter dicta toda proposicin de derecho contenida en la decisin que no
forma parte de la ratio essendi, mientras que ste ltimo trmino, acuado por John Austin en 1869,
refiere a la parte del precedente que es autoritativa.
(140) Se proponen otras tipologas de precedentes: vertical, pues establece una relacin jerrquica
entre el Tribunal del que emana el precedente y el Tribunal que lo usufructa, con variante ascendente el precedente proviene del Tribunal inferior y descendente la fuente del precedente es el
Tribunal Superior; horizontal, cuando los dos tribunales en cuestin se sitan en el mismo nivel de
la organizacin judicial; autoprecedente, si procede de una resolucin anterior del mismo Tribunal,
sobre el punto vide TARUFFO, M. (1994) Dimensioni del precedente giudiziario, Rivista Trimestrale
di Diritto e Procedura Civile, N II, p. 421 y ss. Segn la distincin entre res iudicata y res interpretata,
se discrimina el precedente de solucin del precedente de interpretacin, vide MACCORMICK, N.
(1997) Interpreting precedents: a comparative study, Ashgate-Dartmouth, p. 126.
(141) 285 U.S. 393 (1932), en donde aade: (...) The rule of stare decisis, though one tending to consistency and uniformity of decision, is not inflexible. Whether it shall be followed or departed from is a
question entirely within the discretion of the court, which is again called upon to consider a question
once decided Hertz v. Woodman, 218 U. S. 205, 218 U. S. 212. Stare decisis is usually the wise policy,
because, in most matters, it is more important that the applicable rule of law be settled than that it be
settled right. Compare National Bank v. Whitney, 103 U. S. 99, 103 U. S. 102.
(142) 48 U.S. 283 (1849).
177
been founded in error, and that its judicial authority should hereafter depend altogether
on the force of the reasoning by which it is supported-(143).
Por consiguiente, el precedente admite modificacin por decisin de la Corte Suprema, bajo la pretensin de que dicha variacin en el iter jurisprudencial obedezca a
cambios excepcionales, o bien se verifique el transcurso de un considerable periodo
de tiempo(144). Aun con estos lmites, se observa(145) que la doctrina del Stare decisis asume intensidad, pues si la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de
una norma, aunque no la derogue formalmente, ella rara vez resulta aplicada por otra
autoridad, convirtindose prcticamente en letra muerta. Se despeja que la autoridad
del precedente binding force se incrementa si existe una fuerte necesidad de regulacin en un rea determinada, o bien, sta no resulta cubierta suficientemente por la
legislacin, mientras que su valor disminuye si se constatan divisiones en el pronunciamiento del Tribunal(146).
(143) Vide in extenso SAGS, N. (1992) Recurso Extraordinario. Derecho Procesal Constitucional,
Astrea, Buenos Aires, T. I, p. 77. Supone en la sentencia el cumplimiento de dos funciones: resolver una
litis concreta y repercutir en los casos futuros que atiendan a problemas anlogos, cfr. SAGS, N. (2006)
Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos, Ad Hoc, Buenos Aires, p. 269. En rigor, conlleva
un standard de seguimiento de decisiones previas en la interpretacin de reglas legales consideradas
aplicables al caso presente, cfr. MACCORMICK, N. (1997) Interpreting precedents: a comparative study,
Ashgate-Dartmouth, p. 270.
(144) SOLA, V. (2006) Derecho Constitucional, Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 154. Empero, tambin se
estima que la jurisprudencia no permite ciertamente reconocer una lnea inequvoca y fija. La razn -y
la dificultad- para ello estriba en que los lmites del control por el Tribunal Constitucional no se pueden
describir siempre en una frmula ptrea, vlida en todo caso, vide HESSE, K. (2005) La Jurisprudencia
y la jurisdiccin constitucional, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N IV, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, p. 166. En este sentido, represe en el
Artculo 2 inciso 3 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional de Ecuador
de 2009 en la medida que si bien sienta como principio de justicia constitucional el de obligatoriedad
del precedente constitucional (...) Los parmetros interpretativos de la Constitucin fijados por la Corte
Constitucional en los casos sometidos a su conocimiento tienen fuerza vinculante, dispone que la Corte
podr alejarse de sus precedentes de forma explcita y argumentada garantizando la progresividad de
los derechos y la vigencia del estado constitucional de derechos y justicia.
(145) En efecto, se observa que el problema de estas tcnicas radica en que si no resultan acompaadas de una garanta su utilidad puede ser nula, vide Prez Serrano, N. (1985) Tribunal Constitucional y
Poder Judicial, C.E.C., Madrid, p. 224. No obstante, la reiteracin por parte del Tribunal de una declaracin de inconstitucionalidad acelerar la derogacin o modificacin de la norma cuestionada, an
cuando el control de constitucionalidad produzca el efecto de la inaplicabilidad de la norma entre partes,
sin afectar la vigencia de la disposicin de que se trate, cfr. GELLI, A. (2008) Constitucin de la Nacin
Argentina, FEDYE, Buenos Aires, T. I, p. 472. En el sentido del texto, vide SERRA, M. (1992) Procesos y
recursos constitucionales, Depalma, Buenos Aires, p. 88. Tambin se resea que la obligatoriedad del
precedente significa que existe un deber jurdicamente sancionado de obediencia hacia el juez que
ante l est sometido; pero la sancin por inobservancia de dicho deber no se refiere a la persona del
juez, como sucede para las disposiciones legislativas a las cuales el juez se encuentra indudablemente
sometido, sino que refiere solamente a la resolucin por l expedida que ser anulada o reformada
por el juez superior en aplicacin de la regla del stare decisis, vide CHIARLONI, S. La autoridad del
precedente jurisprudencial, LL, 04.11.2010, I.
(146) PECZENIK, A. (1989) On law and reason, Springer, The Netherlands, pp. 424-425.
178
a.2)- Doctrina de la interpretacin objetiva: En el pronunciamiento in re Cohens

v. Virginia(147), la Corte Suprema Americana seal que la interpretacin objetiva
de la Constitucin revela gran influencia y que la prctica y aceptacin de la misma
por un perodo de tiempo proporciona una respuesta irresistible a las objeciones y
fija la interpretacin. En el precedente Missouri v. Illinois(148), precis que en los casos de duda, las decisiones judiciales solemnes, consideradas y confirmadas durante
largo tiempo y el asentimiento silencioso del pueblo a una prctica ininterrumpible
e invariable, deberan influir sobre la accin de los tribunales a favor de un principio
as establecido, aun cuando las opiniones de los jueces resulten diferentes(149). La
doctrina de la interpretacin objetiva otorga valor a una exgesis de la Constitucin,
avalada por la praxis jurdica y la communis opinio.
En el Derecho Judicial Argentino, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
seal que el ingente papel que en la elaboracin del derecho se asigna a los jueces, slo reconoce como lmite el requerimiento de que sus sentencias dispongan
de sustento serio y objetivo, pues la que slo traducen posiciones subjetivas de los
jueces, no son vividas como jurdicas, de ello, concluye el Alto Tribunal, si el texto
legal aplicable permite al interprete un amplio marco de decisin, el requisito de
objetividad slo se cumple si la articulacin del dictum obedece, antes que a valores
personales del juzgador, a los que se apoyan en la doctrina y jurisprudencia de la
ley, que revelan la trama de un sistema a cerca de cuyos mritos no incumbe a los
magistrados pronunciarse(150).
(147) 19 U.S. 264 (1821).

(148) 180 U.S. 208 (1901).
(149) Vide in extenso SAGS, N. (1987) Sentencia arbitraria por subjetivismo judicial, Anales de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, V. X, p. 765.
(150) CSJN, Fallos, 306:1472.
179
a.3)- Doctrina de la eficacia vinculante, aunque condicionada, de las sentencias

de la Corte Suprema(151); de obligatoriedad atenuada(152); afirmativa de la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema por Tribunales Inferiores(153): Este temperamento jurisprudencial ha sido pergeado por la doctrina pretoriana de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin(154), tras un corsi et recorsi jurisprudencial(155). En
concreto, el Tribunal cimero alerta que sus fallos merecen, en principio, seguimiento
(151) SAGS, N. Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin, ED 93-893.
(152) LEGARRE, S. RIVERA, J. La obligatoriedad atenuada de los fallos de la Corte Suprema y el
stare decisis vertical, LL, 20.08.2009.
(153) BIANCHI, A. De la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema, EDCO, 2000/2001-337.
(154) Retngase que en el sistema institucional argentino, se advierte la inexistencia de norma de
constancia explicita en la Carta Magna que reconozca obligatoriedad a los precedentes del Mximo
Tribunal. No obstante, la Constitucin de 1949 estatua que la interpretacin de la Corte Suprema
de Justicia hiciera de los artculos de la Constitucin por Recurso Extraordinario, y de los cdigos y
leyes por Recurso de Casacin, sera aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales
y provinciales. Asimismo la legislacin infraconstitucional si bien dispuso la obligatoriedad de la
doctrina previsional de la Suprema Corte Federal Artculo 19, Ley N 24.463, tal previsin positiva
devino derogada Ley N 26.025. En su realidad judicial, es prctica habitual de la Corte la tcnica
del autoprecedente, la que se remonta al pronunciamiento Tomkinson, Toms y Ca., en 1864, en
donde el Alto Tribunal estableci que (...) no se deduce que el presente caso sea de distinta naturaleza
que el caso Thompson y Compaa, y deba resolverse por otros principios, vide CSJN, Fallos I:148,
mientras que la primera referencia al stare decisis vertical se data en 1870, in re Videla, Magdalena
c. Garca Aguilera, Vicente, causa en la que el Tribunal Federal de Primear Instancia resolvi: (...)
los juzgados seccionales deben ajustar sus procedimientos y resoluciones, a la decisiones de la Corte
Suprema, que en casos anlogos, dicte haciendo jurisprudencia, lo que devino confirmado por la
Corte Federal por sus fundamentos, cfr. CSJN, Fallos 9:53. Tngase presente que ste ltimo vector se
identifica en el iter de mutaciones registrado por la Corte Federal en orden a la eficacia vinculante de
su jurisprudencia, en cuanto registro de un criterios de sujecin al corpus iuris judicial equivalente al
sistema anglosajn de Stare Decisis - Doctrina de seguimiento simple-, con la salvedad de que dicho
fallo no resulto objeto de seguimiento posterior, cfr. SAGS, N. (2008) Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos ap. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia en EE.UU. y Argentina, Ad-Hoc, Buenos Aires, pp. 277 y ss. La revista de dichas experiencias,
en rigor, contribuye a poner de relieve, como lo anticipara Cappelletti, que las diferencias entre los
sistemas de civil law y common law, no son tan abismales como podra pensarse, cfr. CAPPELLETTI,
M. (1973) El proceso civil en el Derecho Comparado, EJEA, Buenos Aires, p. 10. De modo que, como
observa Wrblewsky, las decisiones de los Superiores Tribunales, de facto influyen en el proceso de
elaboracin de la decisin judicial y tornan uniforme la administracin de justicia, cfr. WRBLEWSKY,
J. (1992) The Judicial Application of Law, Kluwer, Netherlands, p. 320.
(155) CSJN, Fallos 307:207, 671.
180
por los tribunales inferiores(156). Ello implica para estos un deber, originariamente
moral(157), de carcter institucional(158).
La razn de esta primaca es doble: a)- objetiva: la Corte Suprema es intrprete final de la Constitucin, sus fallos son inimpugnables y en definitiva, si un juez inferior
resuelve en contra de su doctrina judicial, el fallo resulta susceptible de revocacin
por el Mximo Tribunal, en virtud del principio de economa procesal(159); b)- subjetiva: deviene preciso con fiar en la pureza de los miembros de la Corte, en su amor a la
justicia, en su solicitud a la verdad, en la superioridad de su espritu(160). Ahora bien,
tal tesis reconoce un lmite: los rganos jurisdiccionales como regla estn obligados a
seguir a la Corte Suprema, pero pueden apartarse de ella, alegando razones valederas
o controvirtiendo los fundamentos del Alto Tribunal, de lo contrario importa desconocimiento deliberado a la autoridad definitiva para la justicia de la Repblica(161).
La vinculacin se abastece en el carcter de la Suprema Corte como intrprete
final de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia(162), en motivos de celeridad y economa procesal que hacen conveniente evitar el dispendio de
actividad jurisdiccional(163)como en razones de tranquilidad pblica, paz social y
(156) Sobre el punto, vide in extenso ROSS, A. (2004) On law and justice, The Law Book Exchange,
New Jersey, pp. 86 y ss.; MACCORMICK, N. (1997) Interpreting precedents: a comparative study,
Ashgate-Dartmouth; PECZENIK, A. (1989) On law and reason, Springer, The Netherlands, p. 333 y ss.;
GERHARDT, M. (2008) The power of precedent, Oxford University Press; DUXBURY, N. (2008) The nature and authority of precedent, Cambridge University Press; SILTALA, R. (2000) A theory of precedent:
from analytical positivism to a post-analytical philosophy of law, Hart Publishing, Portland; CROSS,
R. HARRIS, J. (1991) Precedent in English Law, Clarendon Press; SAGS, N. La vinculatoriedad de
la doctrina judicial de la Corte Suprema, LL 2008-E-837; BIDART CAMPOS, G. La jurisprudencia obligatoria, LL, 2001-F-1492; SAGS, N. (2008) Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos
ap. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en EE.UU. y Argentina,
Ad-Hoc, Buenos Aires, pp. 277 y ss.; BIANCHI, A. (1992) Control de Constitucionalidad, baco, Buenos
Aires, T. I, p. 358; MORELLO, A. (1994) El proceso justo, Platense, La Plata, pp. 69 y ss.; IBARLUCA, E.
Sobre la obligatoriedad del seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ED,
Suplemento Derecho Constitucional, 2006-215; Idem., Efectos de la descalificacin por arbitrariedad
de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema, LL, 2007-E-1165; Idem. Fallos plenarios y
doctrina de la Corte Suprema, LL, 15.12.2008; Idem. Los Fallos Plenarios. Su constitucionalidad y
aplicacin retroactiva, LL, 28.07.2009; SALGADO, J. (2010) La obligatoriedad de las decisiones de la
Corte Suprema, en Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Falcn, E. Dir., Rubinzal Culzoni,
Santa F, T. II, p. 783, inter alia.
(157) CSJN, Fallos, 25:368.
(158) CSJN, Fallos, 212:59.
(159) CSJN, Fallos, 212:59.
(160) CSJN, Fallos, 12:152.
(161) CSJN, Fallos 212:51, 160; 303:1770; 307:1094; 312:2008; 315:1319, inter alia.
(162) CSJN, Fallos 312:2007.
(163) CSJN, Fallos 323: 555.
181
estabilidad de las instituciones(164), y, por ltimo, en la garanta de igualdad ante la

ley que obliga a dar solucin igual a casos anlogos y de seguridad jurdica que favorece la estabilidad y certeza del Derecho(165).
Bianchi(166) revista sus condiciones de procedencia, a saber: a) existencia de un
caso dictado por un Tribunal Superior cuya doctrina es aplicable a los casos que deben resolver los Tribunales Inferiores; b) si el caso no es aplicado, la Corte Suprema
revocar el fallo; c) el caso del precedente no posee efectos erga omnes; d) el juez inferior puede apartamiento del precedente si fundamenta su apartamiento; e) no hay
obligacin de seguir los obiter dicta.
Sags conviene en advertir que, sea por la doctrina del Stare decisis, sea por la
teora de la interpretacin objetiva, sea por tesis de eficacia vinculante, aunque condicionada, un sistema de control difuso, diseado para otorgar efectos exclusivamente
circunscriptos al caso concreto de una sentencia en materia constitucional, deriva hacia efectos ms amplios de cosa juzgada, expansivamente proyectables hacia procesos
distintos(167).
Carnota ajusta que nuestro sistema al plegarse a las caractersticas del modelo
continental romanista, no adscribe a la reverencia del precedente, ni a la doctrina del
Stare decisis; aunque dentro de la tesitura de una mayor aproximacin entre el Derecho Civil y el Common Law, es dable observar por nuestra Corte Suprema un mayor
acento acerca de la relevancia y trascendencia de sus propios antecedentes para casos
futuros(168), pareciendo manejarse con superprecedentes o pronunciamientos muy
significativos de la jurisdiccin constitucional: si bien nuestro control de constitucionalidad no ha perdido an la nota del efecto limitado, restringido o interpartes, no es
(164) CSJN, Fallos 326:1204.

(165) CSJN, Fallos 330:3170.
(166) BIANCHI, A. (1992) Control de Constitucionalidad, baco, Buenos Aires, T. I, p. 349.
(167) SAGS, N. Cosa Juzgada Constitucional, LL, 1995-E-1068. Hitters destaca que si bien existen
grandes similitudes entre el modelo estadounidense y el argentino -en cuanto al control difuso-, tambin se anota una importante diferencia, dado que con la vigencia de stare decisis, si la Corte Federal
declara la inconstitucionalidad de una ley, dicha solucin asume efectos erga omnes, pues tal norma
queda descabezada, anulada, y ningn otro magistrado puede aplicarla, cfr. HITTERS, C. Posibilidad
de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, ED, 116-903. La conclusin acerca de los
efectos de la declaracin de inconstitucionalidad en el ordenamiento jurdico norteamericano, resulta
sumamente divergente y merecedora de una serie de diversas precisiones, vide TRIBE, L. (1988) American Constitutional Law, Foundation Press, New York, p. 27. Por su parte, el Tribunal cimero de orden
federal ha expresado: (...) uno de los grandes aciertos de los autores de la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica consisti en limitar los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad a la causa
o litigio donde aquella fue declarada, sin afectar empero los efectos normales de las leyes acerca de las
personas extraas al pleito en que la invalidez fue pronunciada, cfr. CSJN, Fallos 183:76, 86.
(168) CARNOTA, W. (2012) Tratado de los Tratados Internacionales, La Ley, Buenos Aires, T. I, p. 55 y ss.
182
inhabitual ver como la sociedad espera la revisin de una causa a travs del superprecedentes(169).
No obstante, para una tesitura la propagacin de la vinculacin del precedente
en la medida que se sujeta a la condicin, formulada por MacCormick, de que la decisin formulada en Derecho sobre el caso precedente sea susceptible de universalizar(170), vale decir, la decisin producida para el caso precedente puede explicar
efectos, en cualquier modo prescriptivos o normativos, sobre la decisin del caso sucesivo solamente bajo la condicin de que del precedente especfico pueda derivarse
una regla aplicable igualmente a los otros casos(171) -extremo comprendido en la
doctrina de la Corte Federal bajo el patrn de casos anlogos-, resulta problematizada
por la dogmtica con arreglo a la emergencia de variables de complejidad, sea en la
determinacin de analoga o identidad sustancial, sea en el defecto por asimilaciones
improcedentes y distinciones improcedentes(172), que la questio facti necesariamente descubre(173).
(170) MACCORMICK, N. (1978) Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, pp. 82 y ss. La fuerza jurdica se manifiesta de todas maneras slo cuando se trata de objetos litigiosos idnticos, segn doctrina
del Tribunal Constitucional Federal Alemn, BVerfGE 4, 31 (39); 20. 56 (86 s.); no obstante, el uso del
precedente implica la observancia de reglas de argumentacin 1) Si puede aducirse un precedente
en favor o en contra de una decision, hay que aducirlo; II) Quien quiera apartarse de un precedente,
corre con la carga de la argumentacin, cfr. ALEXY, R. (1993) Teora de los Derechos Fundamentales,
C.E.P.C., Madrid, pp. 536-537. En este sentido, PECZENIK, A. (1989) On law and reason, Springer, The
Netherlands, p. 196.
(171) TARUFFO, M. (2007) Precedente y Jurisprudencia, Anuario Jurdico 2007, Universidad ICESI,
Cali, p. 87. Las observaciones al respecto reparan en la personalidad de la funcin judicial y en el entendimiento de que mientras el funcionario de la Administracin Pblica acta de acuerdo al principio
de jerarqua, el juez al aplicar la ley no tiene superiores, ejercitando la potestad jurisdiccional no hay
ni superior ni inferior, de suerte tal que cada juez o tribunal tiene su competencia y dentro de ella
ejercita la potestad slo vinculado a la ley, cfr. MONTERO AROCA, J. (1999) Sobre la imparcialidad
del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Tirant Lo Blanch, Valencia, p. 103. El Tribunal
de Casacin, se argumenta, no result instituido para crear una regla que prescribiera la aplicacin
uniforme de la ley consecuencia, sino para controlar su aplicacin comparndola con un standard
que no es la voluntad del Tribunal Supremo sino la ley misma, cfr. TROPER, M. (1996) La forza dei
precedenti e gli effetti perversi del Diritto, Ragion Pratica, N VI, p. 71. Para un estudio crtico, vide in
extenso SALAVERRA, J. El sometimiento del juez slo a la ley. Para un enfoque post-positivista ap.
El positivismo jurdico a examen: estudios en homenaje a Jos Delgado Pinto, Universidad de Salamanca,
Salamanca, p. 590; Ibidem. La fuerza vinculante del precedente judicial, Revista Isegora, N XXXV,
2006, p.193. A la par se observa que el problema de la uniformidad de la jurisprudencia no se resuelve
prohibiendo a los jueces interpretar como el sistema difuso lo autoriza, en la consideracin de que no
existira interpretacin alguna sino actividad mecnica de adecuacin impropia en la tarea jurisdiccional, sino en abordar la temtica a partir de la necesidad de verdaderos Tribunales de Casacin, cfr.
GOZANI, O. Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, Buenos Aires, T. IV, p. 891.
(172) GARAY, A. (2010) El valor de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
Argentina ap. Constitucin de la Nacin Argentina y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, Sabsay, D. (Dir.), Hammurabi, Buenos Aires, T. IV, pp. 355 y ss.
(173) Se entiende que la interpretacin jurdica, y la interpretacin judicial como especie, reconoce
entidad analgica, suponiendo realidades diversas pero semejantes y en sentidos slo parcialmente
183
En efecto, Alexy resea que el uso del precedente lo constituye el principio de

universalidad; exigencia subyacente a toda concepcin de justicia de, en cuanto concepcin formal, tratar de igual manera a lo igual. Ello revela la dificultad decisiva en
el uso del precedente: nunca hay dos casos completamente iguales, de modo que el
problema se traslada a la determinacin de relevancia de las diferencias(174). Se llega, en consecuencia, a comprender la complejidad del sistema de control de constitucionalidad difuso en el cual, dice Taruffo, cada juez y por tanto, en ltima instancia,
la Corte Suprema es juez de la conformidad con la Constitucin de las leyes, de los
precedentes, y del Derecho en general(175).
Tambin la prctica para la cual, observa Smend, la Ley Fundamental vale tal
como la interpreta el Tribunal Constitucional Federal(176), en tanto el juzgador debe
atenerse a lo decidido en el pasado(177) sujecin que se institucionaliza en la forma
de precedentes judiciales, deviene objetada por la consideracin de que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas(178), y no a las decisiones
de las pasadas.
idnticos, vide BEUCHOT, M. (2000) Tratado de Hermenutica Analgica, UNAM, Mxico, p. 51. La
analoga se presenta cuando se designan realidades de diversa ndole con una significacin semejante,
de modo que no se procura una predicacin idntica sino predicacin parcialmente igual y parcialmente
distinta, cfr. KALINOWSKY, G. (1981) L impossible mthaphysique, Beauchesne, Pars, p. 211. En su
valor argumentativo, la analoga se considera una similitud de estructura bajo la frmula: A es C lo que
C es a D, cfr. PERELMAN, C. OLBRECHTS-TYTECA, L. (2006) Tratado de la Argumentacin, Gredos,
Madrid, p. 570. En rigor, conlleva un razonamiento por analoga la aplicacin de un precedente a un
caso subsecuente que resulte similar al primero, vide PECZENIK, A. (1989) On law and reason, Springer, The Netherlands, p. 173; DUXBURY, N. (2008) The nature and authority of precedent, Cambridge
University, p. 2; LEVI, H. (1949) An introduction to legal reasoning, University of Chicago Press, Chicago,
pp. 1 y ss., en cuanto analogical or case by case reasoning, inter alia.
(174) ALEXY, R. (2008) Teora de la argumentacin jurdica, C.E.P.C., Madrid, p. 262.
(175) TARUFFO, M. (2006) El juez y la rule of law ap. Sobre las fronteras, Temis, Bogot, p. 164. No debe
marginarse que se postula que, de hecho, cuando una lnea coherente de precedentes existe, es como
si fueran el correspondiente principio legal diciendo lo que el precedente dice, cfr. MACCORMICK, N.
(1997) Interpreting precedents: a comparative study, Ashgate-Dartmouth, p. 173.
(176) SMEND, R. (1971) Bundesverfassungsgericht. Karlsruhe, p. 16.
(177) DWORKIN, R. (1985) A matter of principle, Harvard University Press, pp. 28 y ss. En este orden
de ideas, el precedente es un evento pasado que sirve de gua a la accin presente, cfr. Duxbury, N.
(2008) The nature and authority of precedent, Cambridge University, p. 1. Grimke advirti que el sistema de los precedentes judiciales obra, en una grande extensin, como un freno de la conducta de los
jueces: (...) As como es necesario que haya reglas para refrenar los individuos privados as tambien es
necesario que haya una ley para refrenar al tribunal y los precedentes son esa ley El respeto por los casos
que ya han sido juzgados evita cualquier abandono sealado habitual del deber aunque no haya de
llevarse tal extremo que se considere siempre obligatorio..., cfr. GRIMKE, F. (1870) Ciencia y Derecho
Constitucional: Naturaleza y tendencia de las instituciones libres, Rosa y Bouret, Pars, T. II, p. 147.
(178) RUBIO LLORENTE, F. (1993) La Constitucin como fuente del Derecho ap. Estudios sobre la
Constitucin, C.E.P.C., Madrid, p. 87.
184
En todo caso, la vinculacin formal a los precedentes de las Supremas Cortes

arraiga en la idea de normatividad de la Constitucin(179); registrndose que el genuino rol de de las decisiones de los Tribunales Superiores en este sistema trasunta
una alta relevancia inter alia para la uniformidad de la jurisprudencia(180). Empero, para posiciones crticas el control difuso permitido a los jueces deviene de este
modo desvirtuado e inoperante por la aplicacin de un precedente que condiciona la
libertad de actuar de aquellos, imponiendo una renuncia al conocimiento y al deber
de conciencia que tiene todo juzgador, como funcin esencial a su cargo, de sealar
las incongruencias legislativas; el apartamiento sin regla expresa que lo prohba para
evitar que los jueces realicen el efectivo control de constitucionalidad, se concluye,
constituye un supuesto de denegacin de justicia, mxime si el sistema de inspeccin
de constitucionalidad acepta el control oficioso(181).
Igualmente se repara en que si bien la conciencia general denota que los fallos de
los rganos judiciales que la Constitucin confa como supremos en la defensa de sus
derechos, deberes y garantas, deben ser aceptados, la solvencia del seguimiento debe
ampararse en la buena imagen que el Tribunal exhiba, de cuyo contenido surgir si el
acatamiento resulta institucional, moral o cientfico(182).
b)- Reajustes al modelo austraco: El esquema ideado por Kelsen, que inspira el
presente sistema, resulta claro, lgico y drstico: si una ley es constitucional, lo es para
todo caso, y si es inconstitucional, la nica alternativa aceptable, es excluirla del orden jurdico como resultado normativo putrefacto(183). Sin embargo, su rendimiento
funcional tambin repara en correcciones, principalmente en hiptesis de inconstitucionalidades relativas, esto es, cuando una misma norma jurdica, aplicada a una
relacin jurdica especfica, produce un resultado constitucional, pero efectivizada en
otra genera una solucin constitucional distinta(184).
(179) MACCORMICK, N. (1997) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate-Dartmouth,
p. 279.
(180) WRBLEWSKY, J. (1992) The Judicial Application of Law, Kluwer, Netherlands, p. 71.
(181) GOZANI, O. Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, Buenos Aires, T. V, pp. 489-490.
(182) GOZANI, O. Tratado de Derecho Procesal Civil, La Ley, Buenos Aires, T. IV, p. 897.
(183) KELSEN, H. (1979) Teora Pura del Derecho, UNAM, Mxico, p. 277. A travs del monopolio de
rechazo con que cuentan los Tribunales Constitucionales, la expulsin del ordenamiento de normas
con fuerza de ley opuestas a la Constitucin, los efectos de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad son claros: la norma contraria a la Constitucin desaparece del ordenamiento, con efectos
generales, vinculando a todos la decisin, cfr. PREZ SERRANO, N. (1985) Tribunal Constitucional y
Poder Judicial, C.E.P.C., Madrid, p. 259.
(184) Tambin se previene la emergencia de supuestos en los que se registre la posibilidad de reedicin de la discusin litigiosa de una norma reputada constitucional por el Tribunal Constitucional,
de modo que puede acaecer que a una demanda de declaracin de inconstitucionalidad respecto de
precepto legal concreto, planteada por una parte precisa y desestimada por el Tribunal Constitucional, siga luego otra demanda con la misma postulacin, por parte diferente y que obtenga sentencia
admisoria de la pretensin por el Tribunal, que modifica as su doctrina, cfr. FERNNDEZ SEGADO,
F. (1984) La jurisdiccin constitucional en Espaa, Dykinson, Madrid, p. 117.
185
Otro escollo decanta del supuesto de interpretaciones constitucionales o inconstitucionales de la misma ley, de modo que cuando un mismo texto legal permite dos
interpretaciones, una constitucional y la otra opuesta a la norma fundamental, se prefiere la primera pro constitutionem.
No obstante, si el Tribunal opt por la segunda, es factible la derogacin de interpretaciones inconstitucionales de leyes, en lugar de leyes? Por va constitucional, legal
o jurisprudencial, el diseo austraco reconoce tentativas de soluciones correctoras a
los problemas puntualizados(185):
b.1)- Doctrina de los dos planos de inconstitucionalidad: Si la ley es inconstitucional por vicios o defectos de procedimiento, corresponde su anulacin total, ya que
es norma elaborada en contradiccin con el trmite constitucional. Pero si el vicio o
defecto es de contenido, la sentencia del Tribunal Constitucional se cie al caso concreto. Tal el criterio del Tribunal de Garantas Constitucionales, creado por la Constitucin Espaola Republicana de 1931(186).
b.2)- Doctrina de la discrecionalidad: Libra al Tribunal Constitucional la opcin
de conferir a la sentencia que califica como inconstitucional una ley, efectos inter partes o erga omnes, segn el prudente arbitrio del tribunal. Tal el sistema de la Constitucin de Turqua de 1961, al amparo del Artculo 125(187).
b.3)- Doctrina de la posibilidad de rediscusin: Si el Tribunal Constitucional reputa a una norma inconstitucional, la elimina del ordenamiento jurdico, pero si la considera fiel a la norma constitucional, ello no impide evaluar nuevamente otra objecin
de inconstitucionalidad sobre la misma norma, sea por un perodo determinado de
tiempo, sea en forma inmediata. En esta variable se inscribe la Ley de Jurisdiccin
Constitucional de Costa Rica de 1989(188).
(186) El Artculo 121 de la Constitucin de la II Repblica Espaola puntualizaba: Se establece,
con jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica, un Tribunal de Garantas Constitucionales, que
tendr competencia para conocer de: a) El recurso de inconstitucionalidad de las leyes. b) El recurso de
amparo de garantas individuales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamacin ante otras autoridades.
c) Los conflictos de competencia legislativa y cuantos surjan entre el Estado y las Regiones autnomas
y los de stas entre s. d) El examen y aprobacin de los poderes de los compromisarios que juntamente
con las Cortes eligen al Presidente de la Repblica. e) La responsabilidad criminal del Jefe del Estado, del
Presidente del Consejo y de los Ministros. f) La responsabilidad criminal del presidente y los magistrados
del Tribunal Supremo y del Fiscal de la Repblica.
(187) La Constitucin de la Repblica de Turqua de 1982, en su Artculo 152 estatuye que las decisiones de la Corte Constitucional son finales y las resoluciones de anulacin no resultarn publicas sin
motivacin escrita, previendo que en el supuesto de anulacin, total o parcial, de leyes o reglamentos
con fuerza de ley, la Corte Constitucional no actuar como legislador y no impedir su juzgamiento
en una nueva implementacin.
(188) El Artculo 113 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica, N 7135, de fecha
11.10.1989, dispone: (...) La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdiccin constitucional son
vinculantes erga omnes, salvo para s misma. En la disciplina de la accin de inconstitucionalidad
precisa su Artculo 87: Las resoluciones que denieguen la accin debern examinar todos los motivos
186
b.4)- Doctrina de las sentencias manipulativas: Elaborada por la Corte Constitucional de Italia, distingue entre las disposiciones-texto- de las normas-reglas de conducta- que surgen de la ley segn las diversas posibilidades interpretativas del texto.
En esta vertiente, el Tribunal Constitucional deja de ser un legislador negativo, destructor o inaplicador de normas constitucionales, para convertirse en un legislador
activo, generador o provocador de normas.(189) Pizzorusso(190) precisa las siguientes categoras de sentencias manipulativas del texto legal: b.4.1)- sentencia manipulativa admisoria: aquella que condena a una determinada interpretacin de la ley,
como opuesta a la Constitucin -admite planteo de inconstitucionalidad-, pero no a
la ley misma que puede recepcionar interpretacin acorde a la Constitucin; b.4.2)sentencia manipulativa desestimatoria: aquella que rechaza la articulacin de inconstitucionalidad respecto de una interpretacin de la ley, que resulta calificada como
constitucional; b.4.3)- sentencia manipulativa aditiva: aquella que aade adiciones
de contenido al texto legal, para tornarlo constitucionalmente viable; b.4.4)- sentencia
manipulativa sustitutiva: aquella que reputa inconstitucional a un precepto legal y
puntualiza la norma sustituyente, para su conformidad con la Constitucin; b.4.5)sentencia manipulativa de delegacin: aquella que califica de inconstitucional a una
norma e indica cules son los criterios a que debe someterse el autor del precepto
de inconstitucionalidad que se hubieren alegado para fundamentarla. nicamente surtirn efecto entre
las partes en el caso concreto y no producirn cosa juzgada. La accin de inconstitucionalidad podr
ejercerse contra normas o actos previamente declarados constitucionales y en casos o procesos distintos,
mientras que el Artculo 88 reza: Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y pronuncien la
anulacin consecuente de la norma o los actos impugnados, producirn cosa juzgada y eliminarn la
norma o acto del ordenamiento. Esa eliminacin regir a partir de la primera vez que se publique el
aviso a que se refiere el artculo 90, lo cual se har constar en l. Incluso, se instrumenta la doctrina de
inconstitucionalidad por conexin, en la medida que la sentencia que declare la inconstitucionalidad
de una norma de ley o disposicin general, declarar tambin la de los dems preceptos de ella, o de
cualquier otra ley o disposicin cuya anulacin resulte evidentemente necesaria por conexin o consecuencia, as como la de los actos de aplicacin cuestionados -Artculo 89-.
(189) SAGS, N. (2009) Compendio de Derecho Procesal Constitucional, Astrea, Buenos Aires, p. 43.
(190) PIZZORUSSO, A. (1984) El Tribunal Constitucional Italiano ap. Tribunales Constitucionales
europeos y derechos fundamentales, C.E.P.C., Madrid, p. 253. Vide etiam VERGOTTINI, G. (2006) Diritto Costituzionale, CEDAM, Padova, pp. 647 y ss.; PULIDO QUECEDO, M. (1995) Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, pp. 293 y ss. Dicha tipologa, inclusive, ha sido receptada
en el sector del Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, a tenor de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales de Republica Dominicana de 2011,
en su Artculo 47 bajo la modalidad de sentencia interpretativa. Prieto Sanchs propone la siguiente
tipologa de sentencias segn el efecto de produccin jurdica, a saber: a. sentencias habilitadas para
crear o extinguir de modo directo disposiciones normativas; b. sentencias cuyos efectos se proyectan
slo sobre las normas, esto es, sentencias que a travs de la interpretacin de las disposiciones pueden
eliminar o crear normas. Este segundo supuesto denominado precedente, admite subdivisiones: b.1)
precedentes obligatorios, propios del sistema del common law, basados en la doctrina del stare decisis,
cuya observancia se funda en las mismas razones que justifican la aplicacin de la ley: no es su plausibilidad sino la autoridad de la que estn revestidas las decisiones que constituyen el precedente lo
que lo torna obligatorio; b.2) precedentes persuasivos, propios del sistema del civil law, que suponen
una interpretacin de la ley, generalmente realizada por el Tribunal Supremo, que deben ser seguidas
por los jueces inferiores, no en razn de que exista un deber jurdico para hacerlo, sino en razn de su
racionalidad, cfr. Prieto Sanchs, L. (2005) Teora del Derecho, Trotta, Madrid, p. 217 y ss.
187
v.gr. Parlamento para dictar la nueva disposicin, acorde a la Ley Fundamental,

etc.(191).
Interesa destacar que la doctrina de las sentencias constitucionales atpicas en
cuanto construccin que trasciende las mallas del binomio ortodoxo de sentencias
constitucionales estimatorias-desestimatorias de la pretensin de inconstitucionalidad(192), no se cie al sistema concentrado, pues se refracta en modelos descentralizados, a tenor de la saga de pronunciamientos constitucionales anmalos que el Tribunal cimero nacional registra en su cdigo jurisprudencial(193).
(191) Tal temperamento desborda la nomenclatura de la sentencia constitucional como acto jurisdiccional, en la que las decisiones de un Tribunal o de una Corte Constitucional suponen actos procesales
que ponen trmino a un proceso, por parte de un rgano colegiado que constituye la instancia suprema
constitucional, cfr. NOGUEIRA ALCAL, H. (2001) Consideraciones sobre la tipologa y efectos de
las sentencias emanadas de Tribunales o Cortes Constitucionales ap. Jurisdiccin constitucional en
Colombia. La Corte Constitucional 1992-2000, realidades y perspectivas, Fundacin Konrad Adenauer,
Bogot, pp. 369 y ss.
(192) Las sentencias desestimatorias aade Pizzorusso se caracterizan no por afirmar positivamente la legitimidad de la norma o disposicin impugnada, sino porque el rgano constitucional
descarta negativamente el fundamento de fondo de la cuestin suscitada, cfr. PIZZORUSSO, A. (1984)
Lecciones de Derecho Constitucional, C.E.P.C., Madrid, T. II, p. 53. Empero, se previene sobre la insuficiencia de un esquema terico simplista en el que se identifique norma legal y enunciado de la ley,
con la pretensin de reduccin de la sentencia al fallo, cfr. RUBIO LLORENTE, F. (1993) La forma del
poder, C.E.P.C., Madrid, p. 515.
(193) En torno a las distintas variables desplegadas bajo tales premisas, vide CSJN, Fallos 327:3677,
in re Vizzoti en donde si bien reputa inconstitucional una determinada solucin legal, declara, para
hacer cumplir la Constitucin, cul es el rgimen que debe observarse modalidad de sentencia
sustitutiva: (...) Si bien no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un rgimen tarifado de
indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimacin del
dao en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuanta de
aqullas, si el propsito del instituto es reparar, la modalidad que se adopte debe guardar una razonable
vinculacin y proporcin con los elementos fcticos que el propio legislador eligi como significativos
para calcular la prestacin...No resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el
primer prrafo del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, la mejor remuneracin mensual
normal y habitual percibida durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si ste
fuera menor, pueda verse reducida en ms de un 33%, por imperio de su segundo y tercer prrafos. De
acuerdo con ellos, dicha remuneracin no podr exceder el equivalente de tres veces el importe mensual
de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de
trabajo aplicable; ibdem., Fallos 328:1146 in re Verbitsky al calificar una situacin de constitucionalidad precaria el Tribunal Constitucional estima que la norma es todava constitucional, pero que
puede dejar de serlo pronto, recomendando al rgano legislativo su sustitucin por una normacin
constitucionalmente correcta respecto del Derecho Internacional de Derechos Humanos modalidad de sentencia exhortativa: (...) Si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las
irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an
las que persiguen la reinsercin social de los detenidos; es ms, indican una degradacin funcional de
sus obligaciones primarias que se constituyen en el camino ms seguro para su desintegracin y para
la malversacin de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa... La privacin de
libertad, al ttulo que fuese, tiene un efecto aflictivo y deteriorante para toda persona institucionalizada,
que en cierta medida es imposible eliminar por ser inherente a su situacin, pero que de ningn modo
puede tolerarse que se agrave indebidamente..., disponiendo la efectivizacin de medidas concretas
al respecto: (...) corresponde exhortar a los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Provincia de Buenos
188
V. Conclusiones. Cuestiones y problemas

10. El pensamiento contemporneo en torno a la defensa de las normas constitucionales es heredero de una larga tradicin que persiste a lo largo de los siglos, puesto
que en el fondo -precisa Fix Zamudio-(194) no es ms que un reflejo de luz permaAires a que adecuen la legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin a los
estndares mnimos internacionales que, a modo de ejemplo, recepta la legislacin procesal penal de
la Nacin...disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a travs de los
jueces competentes, haga cesar en el trmino de sesenta das la detencin en comisaras de la provincia
de menores y enfermos...ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio
de la autoridad de ejecucin de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el trmino de treinta
das, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se cumple la detencin, a fin de que stos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detencin, o
bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecucin de la pena menos lesivas; ibdem., Fallos
329:5913 in re Massa mediante un pronunciamiento en el que para no despachar una declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto subconstitucional, adjunta o asocia un contenido o elemento
hermenutico con miras a su conciliacin con la normacin fundamental modalidad de sentencia
aditiva: (...) En tanto el Congreso y el Poder Ejecutivo, por delegacin legislativa expresa y fundada,
estn facultados para fijar la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de restablecer el orden pblico econmico (arts. 75, inc. 11, y 76 de la Constitucin Nacional), el bloque legislativo
de emergencia que fundamenta jurdicamente la regla general de la pesificacin es constitucional, sin
perjuicio de lo que se opine sobre su conveniencia...El art. 4 del decreto 214/02 no impide que se acuerde
una tasa superior a la del 2% nominal anual fijada por el Banco Central, por lo que al encontrarse las
partes en litigio, la Corte Suprema se encuentra facultada para establecer la tasa de inters que estime
ms adecuada...La entidad bancaria debe abonar a la actora su depsito convertido a pesos, a la relacin
de $ 1,40 por cada dlar, ajustado por el CER, ms los intereses calculados a la tasa del 4% anual, desde
el momento en que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la disponibilidad
de los depsitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que esta ltima
haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en el
supuesto de que el vencimiento de aqul hubiese operado con posterioridad a esa fecha, sin que pueda
superponerse en un mismo lapso con el contractualmente pactado y hasta la fecha de su efectivo pago...
Al resolverse que la entidad bancaria debe abonar a la actora su depsito convertido a pesos, a la relacin
de $ 1,40 por cada dlar, ajustado por el CER, ms los intereses calculados a la tasa del 4% anual -no
capitalizable-, la aplicacin de la normativa de emergencia no ocasiona lesin al derecho de propiedad
de la actora...; ibdem., Fallos 330:2361 in re Rosza con motivo de una providencia de la magistratura
constitucional que aplaza la decisin en torno a una pretensin declaracin de inconstitucionalidad
a fines de que, durante el tramo temporal fijado, se ajuste a la conformidad constitucional el acto o
norma que motivaron aquella modalidad de sentencia de efecto diferido: (...) Al dilucidar si el procedimiento para la designacin de jueces subrogantes aprobado por la resolucin 76/2004 del Consejo
de la Magistratura se adecua a las reglas y recaudos establecidos por la Constitucin Nacional no puede
dejar de ponderarse la significativa cantidad de designaciones que tuvieron lugar bajo dicho rgimen,
que llega a aproximadamente al 20% de la judicatura, situacin que pone de manifiesto que el carcter
extraordinario del sistema de reemplazos se ha visto claramente desvirtuado, convirtindose en regla la
excepcin, lo cual conlleva una clara afectacin del desarrollo regular de la administracin de justicia...
La implementacin de un rgimen de subrogaciones para asegurar una correcta administracin de
justicia pero que a la vez, por su naturaleza, importe un remedio excepcional de poltica judicial, debe
instrumentarse de manera tal que resguarde los principios y garantas propias de la misin de juzgar,
sin bien adaptados a las caractersticas peculiares de tal sistema, sin menoscabo de la indispensable
celeridad que debe presidir su ejecucin pues su objetivo es, precisamente, dar una respuesta inmediata
a una situacin crtica; inter alia.
(194) FIX ZAMUDIO, H. (1984) La Constitucin y su defensa, UNAM, Mxico, p. 11.
189
nente de la lucha del hombre por su libertad frente a la autoridad del poder poltico,
a travs de un orden jurdico superior. Precisamente, una de las caractersticas de la
universalizacin de la justicia constitucional es la expansin de la idea de libertad,
mediante la exigencia de respeto de la dignidad humana y de los derechos inviolables
que le son inherentes, regla de todo gobierno democrtico y de toda vida social en una
comunidad civilizada(195).
Resultante de tan enorme expansin, desde la primera mitad del siglo XX, se ha
ido gestando una novedosa disciplina que se nutre de reglas, principios y doctrinas
propios aunque tambin provenientes no slo del mbito del Derecho Procesal, sino
del Derecho Constitucional, como consecuencia de la transferencia de la jurisdiccin
del mbito netamente privatstico al publicstico, lo que ha derivado, sin dudas, en un
fenmeno de publicizacin del Derecho Procesal(196).
A la par el proceso de constitucionalizacin del Derecho implica -entiende Favoreu- un fenmeno de acumulacin y difusin de normas constitucionales por desarrollo de la jurisdiccin constitucional y perfeccionamiento de los mecanismos de
defensa constitucional, generando la juridizacin, elevacin y transformacin de los
distintos planos del orden jurdico con el Derecho Constitucional(197).
Con este enclave, no slo importa la sumisin del legislador al principio de legitimidad constitucional, sino tambin observa Trieppel la instrumentacin de un
mecanismo de defensa del orden normativo constitucional, mediante un derecho de
control jurisdiccional de normas que se proyecta sobre el prisma de los derechos fundamentales que ellas reconocen(198).
11. En este contexto, el anlisis derredor la cosa juzgada constitucional no slo
endereza la delimitacin de un mbito temtico de indagacin especfica del campo
procesal constitucional, sino que tambin descubre un pvot en torno al cual se consolide su autonoma: el Derecho Procesal Constitucional como ciencia(199).
Atento la trascendencia que la cosa juzgada constitucional adquiere la misma
opera a modo de banco de pruebas de dicha autonoma, y pone en jaque al aparato
conceptual y principialstico propio de la disciplina al exigirle la conformacin de un
(195) RUBIO LLORENTE, F. (1997) Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en Europa ap. Manuel Fraga. Homenaje Acadmico, Fundacin Canovas del Castillo, Madrid, T. II, p. 1411.
(196) GONZLEZ PREZ, J. - DELEITO, D. (1980) Tribunales Constitucionales. Organizacin y funcionamiento, Tecnos, Madrid, p. 13.
(197) FAVOREU, L. (2001) La Constitucionalizacin del Derecho, Revista de Derecho, N XII, Universidad Austral de Chile, Santiago de Chile, p. 39. La progresin del Derecho Constitucional, estima
Luchaine, obedece a la supremaca de la norma constitucional, a la multiplicidad de fuentes y a la
penetracin del Derecho Constitucional en las distintas ramas del Derecho, cfr. LUCHAINE, F. (1981)
De la Mthode en Droit Constitutionnel, Revue de Droit Public et Science Politique, N VI, Libraire de
Legislation et Jurisprudence, Pars, p. 288.
(198) TRIEPPEL, H. (1974) Derecho Pblico y Poltica, Revista de Occidente, Madrid, p. 19.
(199) GONZLEZ PREZ, J. (1980) Derecho Procesal Constitucional, Civitas, Madrid, pp. 50 y ss.
190
perfil, categora y contenido propios en el tratamiento de la virtualidad de los pronunciamientos emitidos por la magistratura constitucional, que lo enriquezca respecto de
sus cepas procesales y constitucionales.
La revista de los parmetros normativos, legislativos, jurisprudenciales y dogmticos que han pergeando un paradigma especifico de cosa juzgada constitucional, aunque con distintos modelos que en l se enervan desconcentrado o americano; centralizado o austraco; mixto, sujetos a reajustes y proyecciones en el seno del Derecho
Comparado, salda de modo palmario un encuadramiento propio de la institucin
de marras en la ciencia del Derecho Procesal Constitucional, sin marginar los inevitables enlaces con la disciplina del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal, a la
par que revela un iter intrnsecamente dinmico.
En efecto, los modelos configurados en torno a la autoridad de cosa juzgada de
la sentencia constitucional ya no son, desde hace mucho tiempo, ni completamente uniformes, ni histricamente idnticos, ni sustancialmente puros. Por el contrario,
si bien no reposan en estado germinal, se los descubre en una fase efervescente, sujetos a renovaciones y correcciones, e incluso propensos a hibridaciones(200) de las
que surgen standards equivalentes con orientaciones que imponen su adecuacin a
la particular situacin ambiental del proceso constitucional en cada ordenamiento
nacional. Parece evidente, en consecuencia, que tampoco el Derecho Procesal Constitucional se evade del creciente influjo del multiculturalismo procesal(201).
Bajo tales premisas, la figura de la cosa juzgada en la matriz de la jurisdiccin
constitucional supera una dimensin reduccionista y despunta en una problemtica
de entidad compleja, i.e., jurisdiccional, poltica e interpretativa; en tales aristas, la
concisin a la que el pensamiento juscientfico se cie en la sistematizacin de su
estructura adjetiva, requiere ms que conocimiento del Derecho y de la tcnica de su
realizacin oficial ante su inobservancia, precisa de sentido de justicia, y no en el cuadrante de cualquier justicia sino de aquella que se descubre institucionalizada para
decidir casos controvertidos que surgen de la aplicacin de la norma constitucional
justicia constitucional(202).
Si as no fuere, se corre el riesgo destaca Satta de convertir a los operadores del
Derecho cientfico en sacerdotes de una religin difunta(203); o bien, de vivenciar
como aprecia Carnota el espectro de una Constitucin sin constitucionalismo(204).
La dogmtica despus de todo culmina con el sistema, trilla la tierra con el acero
(200) En torno a la nocin de hibridizacin de los sistemas de contralor de constitucionalidad, vide

CARNOTA, W. (2009) Normas Constitucionales. Su elaboracin, Legis, Buenos Aires, p. 69.
(201) TARUFFO, M. (2006) Dimensiones transculturales de la justicia civil ap. Sobre las fronteras.
Escritos sobre la justicia civil, Temis, Bogot, p. 5.
(202) ZAGREBELSKY, G. (1988) Giustizia Costituzionalle, Il Mulino, Bolonia, p. 22.
(203) SATTA, S. (1948) Diritto Processuale Civile, Cedam, Padova, p. VII.
191
del arado, no del clavo, y en ella crece una conviccin profunda respecto del conocimiento jurdico: quiere vencer, dentro de los lmites en que se puede y debe vencer,
y si se equivoca, eso es todo, pues, tambin sus grandes batallas atraviesan vicisitudes
alternativas(205).
(205) CARNELUTTI, F. (1960) Instituciones de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, p. XVI.
192
RECEPCION DE LA FRUSTRACION DEL FIN

DEL CONTRATO EN PRECEDENTES ANTERIORES Y EN
EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012*
RECEIVING THE FRUSTRATION OF THE PURPOSE
OF THE CONTRACT IN PRECEDENTS AND IN THE DRAFT CIVIL
AND COMMERCIAL CODE 2012
Alejandro E Freytes**
Resumen: El Proyecto de Reformas 2012 a los Cdigos Civil y Comercial, unificando el Derecho Privado Nacional, ha incorporado entre
las vicisitudes contractuales a la frustracin del fin del contrato. Celebramos esta propuesta que constituye un supuesto de revisin o resolucin negocial que estimamos ha adquirido autonoma cientfica
propia y requiere de su reglamentacin y previsin legal expresa en el
derecho positivo argentino.
Palabras-clave: Recodificacin - Proyectos de reformas anteriores Frustracin del fin del contrato - Anlisis crtico.
Abstract: The 2012 Reform Bill to the Civil and Commerce Codes unifying the National Private Law has incorporated the frustration to purpose of the contract among its contract contingencies. We agree with
this proposal as it constitutes a revision or business termination which
we think has acquired its own scientific autonomy and requires its regulation and explicit legal framework in the Argentine Positive Law.
Keywords: Recodification - Projects on previous reforms - Frustration
of purpose of the contract - Critical analysis.
Sumario: 1. El proceso de recodificacin. - 2. Recepcin de la figura en
proyectos anteriores de reforma. - 3. La incorporacin de la figura al
proyecto 2012. - 4. Critica.
mismo ao.
** Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), Prosecretario Acadmico de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la UNC, Prof. Adjunto en la Ctedra A de Derecho Privado III de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la UNC. Tutor Superior de las Ctedras de Derecho Civil III y Derecho
Notarial II Educacin a Distancia de la UBP, Miembro Titular del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba.
Revista
193
1. El proceso de recodificacin
El Poder Ejecutivo Nacional ha enviado recientemente al Parlamento un Proyecto
de Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, con el objeto de proponer una vez ms,
la unificacin del derecho privado interno, anhelo que en nuestro pas tiene vieja data.
Una iniciativa de esta envergadura es una faena mayscula y no puede ser la obra
de unos pocos especialistas, sino la labor del conjunto, precedida por una amplia difusin, que llegue a todos los sectores interesados de la comunidad, para evitar que
la mutacin que se propone sea traumtica o sorpresiva en mengua de los intereses
particulares, que son los que en definitiva, se trata de salvaguardar.
La variedad de los temas que deberan incorporarse a un texto legislativo de tamaa vastedad, es una empresa que supone a no dudarlo, una ciclpea labor de eruditos,
no solo en temas jurdicos sino en las ms diversas ciencias conectadas al derecho.
Entraa una obra interdisciplinaria que no puede estar sujeta a plazos perentorios,
ni a contenidos predispuestos. Ellos deben ser fruto de amplios debates y consensos.
No creemos con Natalio Irti(1) que sea sta la era de la decodificacin, lo desmienten los movimientos que a nivel mundial y regional intentan, con ingentes esfuerzos, dotar con obras supranacionales una sistematizacin global del derecho privado. Vayan como ejemplos de casos de Unidroit(2), el Cdigo Europeo de los Contratos(3), el Proyecto Gandolfi(4), y entre nosotros, los aportes que al respecto se hacen
desde el Mercosur.
(1) IRTI, Natalio, La edad de la decodificacin, traduccin de Luis Rojo Aruja, Ed. Bosch, Barcelona,
1992.
(2) INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO, Principios
sobre los contratos comerciales internacionales, Ed. UNIDROIT, Roma, 1995; ALTERINI, A., Los Principios sobre los Contratos de UNIDROIT y las soluciones del derecho comn, Doctrina Judicial, Ed. La
Ley SAE, Ao XIII, N 32, Buenos Aires, 1997, pgs. 1055 y ss. Una versin espaola puede consultarse
en BOVIO, David M., Comentarios a los Principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999.
(3) BADOSA COLL, Ferrn - ARROYO I AMAYUELAS, Ester (coordinadores), La armonizacin del
derecho de las obligaciones en Europa, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006; SNCHEZ GONZLEZ,
Mara Paz , Las tendencias unificadoras del derecho contractual europeo, Revista de Derecho Privado, Madrid, 2002, pgs. 709 y ss.; DE LOS MOZOS, Jos L., Integracin europea: derecho comercial
y derecho comunitario, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1993, pgs. 220 y ss.; RIVERA, Julio C.,
El derecho privado en los grandes espacios econmicos (Unin Europea, MERCOSUR, rea de Libre
Comercio de las Amricas), Revista Latinoamericana de Derecho de Integracin (MERCOSUR, TLC,
ALCA, Ao II), N 3, enero-julio de 2005, Ed. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico,
2005, pgs. 246 y ss.
(4) El gran impulsor y coordinador de la Academia de Jusprivatistas Europeos con sede en la Universidad Pavese, ha publicado varios trabajos sobre el tema: GANDOLFI, Giuseppe., Per un codice
europeo dei contratti, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1991, pg. 781; Pour un Code
Europen des Contrats, Revue Trimestrielle de Droit Civile, 1992, pg. 707; Lunificazione del diritto
dei contratti in Europa: mediante o senza una legge?, Rivista di Diritto Civile, 1993, pg. 149; Verso
in tramonto del concetto di obligazzione nella prospecttiva di un codice unico per lEuropa?, Rivista di Diritto Civile, 1995-II, pg. 203; La condizione nel progetto pavese di un codice europeo
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Alejandro E Freytes
Tampoco negamos que las leyes son por naturaleza superables, sustituibles, permanentemente adaptables a las novedosas realidades que la sociedad impone, pero
cuando se abordan empresas de esta trascendencia, es desaconsejable actuar con
prisas, omitir opiniones autorales y jurisprudenciales acendradas en dcadas, omitir
codificaciones seeras en la materia que constituyen precedentes cumbres de la literatura jurdica, soslayar elementales reglas de tcnica legislativa(5), o correr el peligrossimo riesgo que distintos autores asuman la propuesta de aspectos ligados a un
mismo tpico, como parece haber ocurrido en este caso.
El que se propone abrogar, no es como se ha sostenido, el Cdigo de Dalmacio
Vlez Sarsfield, sino el C. Civil Argentino, un genuino producto histrico-cultural resultante de sucesivas reformas, derogaciones parciales y leyes complementarias impulsadas a lo largo de casi un siglo y medio de vigencia.
El cambio presupone entonces que bibliotecas enteras de doctrina y jurisprudencia queden virtualmente convertidas en cenizas, reduciendo a la nada las eruditas interpretaciones, cotejos, y anlisis comparativos que hicieron los Tribunales, y elaboraron las inigualables plumas de Machado, Segovia, Salvat, Lafaille, Orgaz, Llambias,
Borda o Spota.
Ms de una centuria de labores ceidas a un ya desaparecido rigor cientfico, quedarn reducidas a polvo, sin que podamos avizorar cual es la necesidad real y determinante que impone la sustitucin que se impulsa. Y esto entindase bien, sin mengua
de reconocer que los Cdigos Civil y Comercial vigentes pueden requerir retoques,
actualizaciones, adaptaciones a una realidad cambiante y a una ciencia que inexorablemente avanza como es el derecho privado en general. Pero tal reconocimiento, no
alcanza para convencernos de que deba ser derogado en bloque el cuerpo legislativo
que tenemos(6), olvidando la versacin de su contenido muchas veces adelantado a
su tiempo, la pervivencia de muchas de sus instituciones, la erudicin y el sustento de
sus inigualables notas al pie.
dei contratti, Rivista di Diritto Civile, 1998, II, pg. 287; El progetto pavese di un codice europeo dei
contratti, Rivista di Diritto Civile, 2001-I, pg. 455. Comentarios detallados del Anteproyecto del Cdigo Europeo, pueden consultarse tambin en DE LOS MOZOS, Jos L., `Convegno di Pava sobre la
futura codificacin europea de Obligaciones y Contratos, Revista de Derecho Privado, 1991, pg. 694;
TUNC, Andr., Lunification du droit des contracts en Europe, avec ou sans loi?, Revue International
de Droit Compar, 1993, pg. 877; GAGGERO, Paolo., Il progetto di un codice europeo dei contratti:
lattivit del gruppo di lavoro pavese, Rivista di Diritto Civile, 1997-II, pg. 113. Entre los autores nacionales: BRIZZIO, Claudia, Anteproyecto de Cdigo Europeo de Contratos, Estudio Preliminar, LL,
1999-C-985, Seccin Doctrina.
(5) MOISSET DE ESPANES, Luis, Reflexiones sobre tcnica legislativa, Ed. Zeus, T 99, D-135 y en
Zeus Crdoba, ao III, T 5, n 119.
(6) Sobre la conveniencia de reformar sin sustituir por completo el C. Civil vigente, vase a LARROUMET, Cristian, La unificacin del derecho de las obligaciones en Europa, Revista de Derecho Privado,
nueva poca, ao V, n 13 y 14, Mxico, 2006, p. 69-80.
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Los ejemplos que suministra el derecho comparado de pases de respetable cultura jurdica que abordaron un proceso de recodificacin, es decir de sustitucin de un
Cdigo Civil vigente por otro nuevo, demuestran que esta tarea requiri largos aos
de paciente y erudita elaboracin, agotadoras faenas de comparacin, ineludibles
consultas a otras fuentes legislativas, hasta que finalmente pudieron ver cristalizado
el ansiado proyecto de un nuevo cuerpo normativo. Incluidos en ese grupo estn los
supuestos de Italia en 1942, Portugal en 1966(7), Holanda en 1992, o Quebec en 1994,
por mencionar algunos de los ms trascendentes cuerpos legislativos de reciente generacin(8).
Desde esa perspectiva, no puede perderse de vista que el texto que se proponga debe tener la virtualidad de permanecer inalterable en el tiempo, descartando los
riesgos siempre perniciosos de prontas reglamentaciones o modificaciones.
Quienes han asumido la honorable pero igualmente delicada tarea de recodificar
nuestro derecho privado no deberan olvidar aquellas sabias Mximas que el uruguayo Eduardo Couture dirigiera a los abogados, en especial la 7ma: Ten paciencia: en el
derecho, el tiempo se venga de las obras que se hacen sin su colaboracin.
Un estudio serio y reflexivo del Proyecto que actualmente estudia el Parlamento requiere tambin de un anlisis detenido y de un tiempo inexorable, sin premuras de ninguna especie, de un abordaje detenido que se impone indispensable por parte de todos los sectores socio-polticos representados en su seno, que
fructifique en observaciones atinadas, en aportes provechosos en pos del objetivo
impulsado.
Nuestra tarea, en los acotados lmites de este comentario, no se impone objetivos
tan ambiciosos, se resigna a formular una apretada sntesis de los antecedentes de un
tpico en especial, reflexionando acerca de su incorporacin y del alcance que se ha
dado a su configuracin como supuesto ablativo del negocio.
2. Recepcin de la figura en proyectos anteriores de reforma
En nuestro pas hubo varios intentos de incorporar la frustracin del fin del contrato al derecho positivo. Veamos:
(7) MOISSET DE ESPANES, Luis, El nuevo Cdigo Civil de Portugal, Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, ao XXX, 1966, n 4-5, p. 243 y ss.
(8) Vase entre muchos otros, IORIATTI, Elena, Il Nuovo Codice Civile dei Paessi Bassi fra soluzioni
originali e circolazione dei modelli, en Rivista di Diritto Civile, 1992-Parte Prima, p. 117 y ss; Code Civil
de Qubec et Code de Procedure Civile, sous la direction de Baudouin Jean-Louis, Ed. Wilson & Lafleur
Lte, Montral 1998, n 33, p. 139.
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Alejandro E Freytes
a)-Proyecto de Unificacin a la Legislacin Civil y Comercial de 1987

El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987(9) tuvo el
mrito(10) de consagrar por vez primera en el derecho argentino la vicisitud analizada.
Se propusieron entonces las siguientes modificaciones:
1.- Un agregado al primer prrafo del art. 1197 del Cdigo Civil que quedara redactado como sigue:
Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la que deben someterse como la ley misma, si las circunstancias que determinaron
para cada una de ellas su celebracin, y fueron aceptadas por la otra o lo hubieran
sido de habrseles exteriorizado, subsisten al tiempo de la ejecucin.
Las notas explicativas del Proyecto, aunque ostensiblemente escuetas, declaran
que el principio vinculante contenido en la primera parte de la norma contina vigente, aunque modificado al receptar la doctrina de la base del negocio de filiacin
germana. La expresin incorporada no indica qu consecuencias tendra la alteracin
de las circunstancias, aunque es evidente que el acuerdo ya no podra obligar como
la ley misma, habilitando as el camino a la adaptacin del negocio, y provocando entonces un innegable debilitamiento de la fuerza obligatoria del contrato(11).
(9) Convertido en ley 24.032, fue vetado integralmente por Decreto del P.E.N. 2719/91. Proyecto de Ley
de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
Una referencia general al Proyecto puede verse en CMARA, Hctor, Una aproximacin al Proyecto
de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Ao
20, N 117, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, pgs. 379 y ss. Sobre el tema especfico de las bases del
negocio, RIVERA, Julio C., La doctrina de las base en el proyecto de unificacin legislativa, Revista de
Derecho Comercial y de las obligaciones, ao XX, n 115-120, pgs. 891 y ss.; DAMIANOVICH, Adalberto,
La frustracin del fin del contrato en la proyectada reforma del derecho privado, Ed. Zeus, Rosario, Tomo
46-D, enero/abril de 1988, pgs. 28 y ss.; GASTALDI, Jos M., El Proyecto de Unificacin de la Legislacin
Civil y Comercial. Generalidades. Su incidencia en la doctrina general de los contratos. ED, 125-811.
(10) BREBBIA, Roberto, La frustracin del fin del contrato, L.L., 1991-B-876, lo califica de audaz
acierto.
(11) Duras crticas se han efectuado a este condicionamiento al principio general pacta sunt servanda,
pilar esencial del derecho y de la vida en sociedad. El agregado que se propone refiere a un supuesto
excepcional poco claro pues no indica cules son las circunstancias sobrevinientes que podran alterar
la situacin existente al momento de perfeccionar el negocio que debera ser tratado en un precepto
aparte. Su ubicacin, permite interpretar que puede aplicarse a cualquier cambio de circunstancias,
configuren o no supuestos de imprevisin o frustracin del fin del contrato. Cfr. BREBBIA, Roberto., La
frustracin, ob. cit., pg. 885; REY, Mara R., Teora en la frustracin del fin del contrato, Prudentia
Juris, UCA, Tomo 37, pgs. 52 y ss.; BUDANO ROIG, Antonio., La reforma al art. 1197 del Cdigo Civil
en el Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de la Nacin, ED, 128-947, sostiene
que el texto proyectado no slo se constituira en la causa de una virtual desaparicin del contrato como
fuente de obligaciones, sino que adems, no incorpora la teora de las bases del negocio en la dimensin y con los alcances con que fue concebida, esto es, la subsistencia al momento del cumplimiento
del contrato de circunstancias objetivas existentes a la fecha de su celebracin. En realidad, sostiene el
autor, se somete al negocio a la subsistencia de las circunstancias personales que motivaron a cada una
de las partes a contratar, entendidas como condicionantes de la validez del contrato. Desde otro ngulo,
197
Desde otro ngulo, el texto deja dudas si se aplica a los dos supuestos que diferenciara Larenz en la base del negocio: la objetiva, formada por el conjunto de circunstancias cuya existencia y permanencia presupone el acuerdo, spanlo o no los
contratantes, ineludibles para preservar la equivalencia prestacional y alcanzar la finalidad negocial; y la base subjetiva, constituida por las representaciones mentales de
las partes existentes al perfeccionar el acuerdo que determinan su voluntad e inducen
a celebrar el contrato.
El agregado al art. 1197 slo alude a las circunstancias, pero no a las representaciones mentales, y las notas explicativas slo refieren a la incorporacin de la doctrina de
las bases, sin distinguir entre cada una de ellas. La distincin acusada por Larenz(12),
superando las crticas formuladas a Windscheid(13) y a Oertmann, de amplsima difusin doctrinaria, tornan imperdonable esta laguna del Proyecto.
afirma, el texto proyectado es superfluo, pues la norma podra aplicarse a dos hiptesis: la primera,
cuando las circunstancias que determinaron a las partes a celebrar el contrato fueren exteriorizadas y
aceptadas, en cuyo caso cumplen el papel de una condicin resolutoria, modalidad ya contemplada
en el Cdigo Civil (arts. 527 a 557); la segunda, cuando las circunstancias determinantes hubieren sido
aceptadas si se hubieren exteriorizado, lo cual presume sin dudas, una respuesta negativa del anoticiado, si se pretende que este someta la validez del negocio a la permanencia de tales circunstancias.
En contra, defendiendo el texto que se postula, MOSSET ITURRASPE, Jorge, Las circunstancias del
contrato (Segunda parte. Su vinculacin con la causa fin), ED, Tomo 128, pg. 833; y STIGLITZ, Rubn.,
Objeto, causa y frustracin del contrato, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997, pgs. 35 y ss.
(12) LARENZ, Karl, Base del negocio y cumplimiento de los contratos, trad. de Carlos Fernndez
Rodrguez, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1956, p. 21 y ss.
(13) WINDSCHEID, Bernard, Diritto delle Pandectte, trad. del alemn al italiano por Carlo FADDA y
Paolo E. BENSA, Tomo I, Torino, Unione Trip. Edit. Torinese, 1925, pg. 332, prr. 97; LEHMANN, Heinrich., Tratado de derecho civil - Parte general, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pgs. 417
y ss.; LARENZ, Karl., Base del negocio, ob.. cit. , p. 21 y ss.; Derecho civil - Parte general, Ed. Revista
de Derecho Privado - Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, pgs. 535 y ss; FLUME, Werner,
El negocio jurdico, Ed. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 580 y ss.; DEZ PICAZO
Y PONCE DE LEN, Luis., Fundamentos..., ob. cit., pg. 890; MARTORANO, Francesco, Presupposizione ed errore sui motivi nei contratti, Rivista di Diritto Civile, Tomo I, Ed. Cedam, Padova, 1958,
pgs. 69 y ss.; SCOGNAMIGLIO, Claudio, Presupposizione e comune intenzione delle parti, Rivista
del Diritto Commerciale, Tomo II, Ed. Dott - Vallardi, Milano, 1985, pg. 130; DE CASTRO Y BRAVO,
F., El Negocio Juridico, Ed. Civitas, Madrid, 1985, pgs. 321 y ss.; ESPERT SANZ, Vicente, La frustracin
del fin del contrato, Ed. Tecnos, Madrid, 1968, pgs. 68 y ss.; DE AMUNATEGUI RODRGUEZ, Cristina,
La clusula rebus sic stantibus, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 66; LEN, Pedro, La presuposicin en los actos jurdicos, en Estudios de derecho civil. Homenaje a Dalmacio Vlez Srsfield, Ed.
Imprenta de la Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1935; RIVERA, Julio C., ob. cit., pgs. 876
y ss.; SALAS, Acdeel. E., La clusula oro y la teora de la presuposicin, JA, 1943-II-43 y ss., Seccin
Doctrina; MARTNEZ CARRANZA, Eduardo, El cambio de circunstancias y el acto jurdico, Boletn
del Instituto de Derecho Civil, n 1-4, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, 1943, pgs. 310 y ss.; ORGAZ, A., El contrato y la teora de la imprevisin, LL, 60691; REY, Mara Rosa, Teora de la frustracin del fin del contrato, Prudentia Juris, Tomo 37, UCA,
Buenos Aires, pgs. 13 a 58; FORNIELES, Salvador, La clusula rebus sic stantibus, JA, 1942-IV-9;
MASNATTA, Hctor, El cambio de las circunstancias y el contrato, JA,1959-IV-10, seccin Doctrina;
APARICIO, Juan M., Contratos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001, Tomo II, p. 298 y ss.; REZZNICO, Luis
M., La fuerza obligatoria del contrato y la teora de la imprevisin, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1954, p. 59
y ss.; MORELLO, Augusto. M., Ineficacia y frustracin del contrato, Ed. Abeledo-Perrot, La Plata, 1975,
198
Alejandro E Freytes
Por otro lado, no puede disculparse la omisin de calificar a la alteracin de las circunstancias como de carcter extraordinario e imprevisible, sobre todo porque es un
texto de carcter general que precede al art. 1198 que regula la imprevisin, y al 1204,
inc. 1, apartado 6, que consagra la frustracin del fin, vicisitudes ambas que requieren
hechos sobrevenidos de esa naturaleza.
Finalmente hay que destacar en este primer agregado propuesto, la orfandad manifiesta en materia de requisitos de procedencia y de efectos de la desaparicin de la
base negocial. Esta grave falencia impide precisar, por ejemplo, si la vicisitud genera
una accin por revisin o resolucin, si se permite oponerla por va de accin o de
excepcin, y cules son las consecuencias para las partes involucradas. La falta de
precisin termina concediendo una amplsima facultad a los jueces para adoptar, en
cada caso concreto, la solucin que les parezca ms equitativa, con evidente mengua
a la seguridad jurdica, y ostensible peligro de caer en las tantas veces criticadas soluciones de equidad(14).
2.- Por otro lado, se propuso un agregado en el art. 1204, inc. 1, apartado 6, que
consagra especficamente la frustracin del fin en estos trminos: [...] La resolucin
puede tambin ser declarada: 1. Por frustracin del fin del contrato, siempre que tal fin
haya sido conocido o conocible por ambas partes, que la frustracin provenga de causa
ajena a quien la invoca, y no derive de un riesgo que razonablemente tom sta a su
cargo en razn del sinalagma asumido [...] En estos casos la resolucin se producir al
comunicarse fehacientemente la manifestacin que la declare, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondieran.(15).
Este primer intento de incorporacin legislativa de la figura en nuestro derecho
positivo fue pasible de variadas crticas.
En cuanto a su metodologa se ha sealado(16) el desacierto de haberla incorporado en el art. 1204, destinado a regular la resolucin por incumplimiento y por imposibilidad definitiva o temporaria, figuras que deben diferenciarse de la analizada. Ms
correcto hubiere sido tratarla inmediatamente despus de la excesiva onerosidad en
p. 87 y ss.; RAY, Jos - VIDELA ESCALADA, Federico, La frustracin del contrato y la teora de la causa,
Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Segunda poca, Ao XXIX,
N 22, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 24 y ss.
(14) RIVERA, Julio C., La doctrina de las bases, ob. cit., pgs. 898 y ss.
(15) Resulta evidente que el texto proyectado aparece como una de las aplicaciones posibles, a la par
de la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1998), del texto incorporado como excepcin al principio
de fidelidad del contrato en el art. 1197. Critican el agregado: BREBBIA, Roberto, ob. cit., pg. 885; RIVERA, Julio C., La doctrina de las bases, ob. cit., pg. 898; RAY, Jos D., Frustracin, ob. cit., pg. 11.
(16) GIANFELICI, Mario C, La frustracin del fin del contrato, Ed. Hammurabi, Bs. As, 2004, pg.
146, entre otros.
199
el art. 1198, con la que presenta una mayor afinidad, e integra uno de los dos supuestos de alteracin de la base objetiva del negocio(17).
Adems, no se especifica cul es el mbito de aplicacin de la figura(18). Debi al
menos precisarse la necesidad de que se trate de un contrato bilateral, oneroso y de
cambio, pues la frustracin afecta el sinalagma funcional, esto es, la normal y efectiva
realizacin de la funcin de intercambio del acuerdo.
La norma exige los siguientes requisitos constitutivos:
a)- Que el fin haya sido conocido o conocible por ambas partes. No solo no se
especifica qu debe entenderse por fin del contrato, sino que adems parece insuficiente que la finalidad haya sido conocida o sea cognoscible por ambas partes, pues la
figura exige un propsito prctico, bsico y elemental expresado en el contrato, aceptado por ambas partes o, al menos, no rechazado, a punto tal que influya en su determinacin, integrando el contenido del acuerdo concertado.
De lo contrario, podran incluirse casos de condiciones no desarrolladas o desenvueltas, aquellas que justificaron la crtica de Lenel(19) a las tesis de Windscheid y
Oertmann, y que no pueden subsumirse en la vicisitud de la frustracin del fin (por
caso, la compra del ajuar para un matrimonio que luego no se celebra).
b)- La frustracin debe provenir de causa ajena a quien la invoca. Algunos han
opinado que hubiere sido conveniente que se exigiere la imprevisibilidad absoluta
del hecho frustrante (extraordinario e imprevisible) como se requiere para la excesiva
onerosidad, pues ambas vicisitudes participan de este recaudo inexorable(20).
c)- Que el malogro no derive de un riesgo tomado a cargo por quien lo invoca en
razn del sinalagma asumido. Es decir, que no derive del lea propia de todo negocio
jurdico bilateral y oneroso.
(17) As opinan, entre otros, BREBBIA, Roberto, ob. cit., pgs. 886 y ss.; GIANFELICI, Mario C., ob.
cit., pg. 146; REY, Mara R., ob. cit., pgs. 52 y ss.
(18) Cfr. GIANFELICI, Mario C., ob. cit., pg. 146; BREBBIA, Roberto, ob. cit., pg. 886.
(19) LENEL, Otto, La clusula rebus sic stantibus, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, p. 200
y ss., expresa que aunque Oertmann intenta alejarse del subjetivismo y de los trminos psicolgicos no
lo consigue, su teora tiene con la presuposicin tal analoga, que es pasible de las mismas objeciones.
Slo expresa lo que no es base (los motivos) pero no indica qu es la base. Adems, si como dice su
autor, es preciso que en la estructura externa del negocio se haga referencia manifiesta a las circunstancias, stas no estaran en la declaracin del sujeto, por lo que no pueden tener el alcance que se les
atribuye. En igual sentido, FLUME, Werner, El Negocio jurdico, Madrid, Ed. Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, 1998, p. 587, sostiene que aunque el autor lo niegue, el planteamiento sigue siendo
psicolgico, pues separa la representacin del contratante de la realidad y de la voluntad negocial.
(20) BREBBIA, Roberto, ob. cit., pg. 886; REY, Mara R., ob. cit., pg. 53, opinan que las circunstancias extraordinarias e imprevisibles, ajenas a las partes, deben afectar la base objetiva del negocio, de
manera tal que la finalidad comn ya no pueda alcanzarse, aunque se cumplieren las prestaciones
convenidas, an posibles de ejecucin.
200
Alejandro E Freytes
Respecto a los efectos, fue desacertado que stos se reduzcan a la resolucin y es

tambin equivocada la forma de ejercitarla: la va extrajudicial mediante comunicacin fehaciente del perjudicado. Es desmesurada una simple y exclusiva declaracin
para resolver, mxime en este supuesto en el que no hay culpa imputable de las partes.
Ms apropiado hubiere sido prever que tal desenlace se declare en el marco de un
procedimiento judicial, sobre todo si se repara que este Proyecto lo fij para la excesiva onerosidad sobreviniente(21).
Igualmente criticable result, a nuestro juicio, la alusin formulada en la ltima
parte del artculo relativa al derecho de las partes a solicitar las indemnizaciones que
correspondieren, expresin no slo imprecisa por cuanto no indica cules son, sino
inadecuada, puesto que la frustracin no genera la obligacin de indemnizar daos,
sino solamente la de restituir gastos, en atencin a su fundamento y las causas que la
generan(22).
b)- Proyecto de la Comisin Federal (Cmara de Diputados de la Nacin) de
1993
La resolucin 503/92 de la Cmara de Diputados de la Nacin cre la Comisin
Federal encargada de elaborar un proyecto de reformas al Cdigo Civil, que obtuvo
media sancin de dicha Cmara el 3 de noviembre de 1993, siendo remitido en revisin al Senado de la Nacin. El Proyecto de la Comisin Federal(23) mantuvo el
tratamiento de la figura, incorporndola al art. 1200, tercer prrafo, en los siguientes
trminos: Hay frustracin del fin del contrato cuando los fines de dicho acto no pueden
alcanzarse, debido a una alteracin de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin, sobrevenidas por causas ajenas a las partes y, en todo caso, al riesgo asumido
por la parte afectada. Tal alteracin de las circunstancias, ha de determinar la prdida
del inters que asiste al acreedor en el cumplimiento de las prestaciones, aunque stas
puedan ser de posible realizacin. La parte perjudicada podr resolver el contrato comunicando su decisin a la otra parte en forma fehaciente. La resolucin tendr efectos
retroactivos, salvo que se trate de prestaciones divisibles y equivalentes cumplidas, en
cuyo caso ellas quedarn firmes. La parte que provoca la extincin del acto debe reintegrar a la contraparte los gastos que sta hubiera realizado, sin perjuicio de que los jueces
puedan reducir equitativamente el monto de dichas erogaciones, cuando la aplicacin
estricta de esta norma conduzca a notorias injusticias.
La norma que se postul entonces super varias de las crticas que se le formularan al proyecto del 87.
En primer trmino, mejora la metodologa, en cuanto regula la figura en el artculo
inmediato posterior al que trata la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1199), ins-
(21) En igual sentido, RIVERA, Julio C., La doctrina de las bases, ob. cit., pgs. 902 y ss.
(22) Es tambin la opinin de GIANFELICI, Mario C., ob. cit., pgs. 134 y 148 y ss.
(23) Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial Proyecto de 1993, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1994.
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tituto con el que la frustracin del fin, ya dijimos, tiene semejanzas, por lo que parece
atinada su consagracin cercana.
Elimina la ambigedad del texto anterior que requera que el fin de las partes fuere
conocido o conocible, expresin que fue objeto de acertadas crticas doctrinarias.
Fue elogiable la referencia expresa al modo como debe incidir en el negocio la
transformacin de las circunstancias: determinar la prdida del inters que asiste al
acreedor en el cumplimiento de las prestaciones(24). Esta previsin justific el efecto resolutorio que provoca la vicisitud(25), aunque debi incluirse tambin la modificacin por revisin.
Limit acertadamente la legitimacin para peticionar la resolucin por frustracin a la parte perjudicada, esto es, el acreedor de la prestacin devenida carente de
razn de ser o sentido. Aunque debi ser ms explicito que el nico perjudicado poda
ser el acreedor y nunca el deudor.
Tambin fue acertada la mencin expresa a que la prestacin debe ser an de realizacin posible pese al desinters del acreedor en el cumplimiento.
Respecto de los efectos, nos parecen acertados la resolucin retroactiva de alcance limitado -no afecta las prestaciones divisibles y equivalentes ya cumplidas- y el deber del acreedor a reintegrar los gastos, aunque debi aclararse que stos seran slo
los indispensables para cumplir la prestacin.
Como objeciones pueden sealrsele:
- No precisa, como el proyecto precedente, el concepto de fin del negocio, el mbito de aplicacin de la figura, ni requiere que el hecho frustrante tenga carcter imprevisible.
- Insiste en el mecanismo resolutorio por va extrajudicial.
c)- Proyecto de la Comisin del Poder Ejecutivo Nacional de 1993
El Poder Ejecutivo Nacional cre por Decreto 468/92 una Comisin encargada
de elaborar un Proyecto de Unificacin de las Obligaciones y Contratos(26), remitido al Senado de la Nacin para su consideracin en 1993. Incluye la vicisitud que
estudiamos en su art. 943, en los siguientes trminos: La frustracin de fin del con(24) GIANFELICI, Mario C., ob. cit., pg. 149, sostiene que la norma proyectada debi ir ms all,
exigiendo que la prdida del inters suponga la desaparicin de la utilidad de la prestacin.
(25) Vinculando la frustracin del fin con la causa del negocio, el Proyecto deroga los arts. 500 a 502
del Cdigo Civil y en una nueva norma, el art. 953 bis dispone que La causa del acto est constituida
por el fin jurdico inmediato y tipificante procurado por las partes. Tambin pueden integrar la causa,
los mviles que aquellas han incorporado al acto en forma expresa o tcita [...].
(26) Reformas al Cdigo Civil, Proyecto y notas de la Comisin designada por Decreto 468/92, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1993.
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Alejandro E Freytes
trato faculta a la parte perjudicada a resolverlo. Ello acaecer cuando por un acontecimiento anormal, sobreviniente, ajeno a la voluntad de las partes, no provocado por
alguna de ellas y no derivado del riesgo que la parte que la invoca haya tomado a su
cargo, se impidiere la satisfaccin de la finalidad del contrato que hubiese integrado
la declaracin de voluntad. Las prestaciones realizadas por cada una de las partes,
que hubieren sido cumplidas y fueren equivalentes, quedarn firmes. No habr indemnizacin por daos.
La previsin es pasible de objecin metodolgica toda vez que aparece incluida
distante de la excesiva onerosidad contemplada en el art. 899 del Proyecto.
Es igualmente criticable la indefinicin del mbito de aplicacin y la falta de precisin respecto del mecanismo resolutorio.
Y aunque elimina la expresin conocido o conocible utilizada por el Proyecto
del 87, exigiendo que la finalidad integre la declaracin de voluntad, el texto debi ser
ms categrico precisando que el propsito ha de ser comn a ambas partes y haber
determinado su voluntad a punto tal de integrar el contenido negocial(27).
Estimamos tambin criticable la expresin anormal -que tambin utiliza el Cdigo lusitano- para aludir al hecho sobrevenido provocante de la frustracin. Pensamos que debi indicarse con toda claridad y contundencia que esos hechos deben ser
imprevisibles.
Por el contrario, parecen encomiables la limitacin de la legitimacin a la parte
perjudicada, la precisin respecto de los efectos de la resolucin y la expresa exclusin
de la indemnizacin por dao, aunque debi precisarse que en su lugar el acreedor
desinteresado de la prestacin, debe sufragar los gastos erogados por el deudor de la
prestacin que devino intil.
d)-Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998
Una vez ms, el Poder Ejecutivo de la Nacin cre por Decreto 685/95 una Comisin encargada de elaborar un Proyecto de Cdigo Civil Unificado, que regul el
instituto en el art. 1059, en estos trminos: Frustracin de la finalidad: Conforme a lo
previsto en el art. 953 la frustracin definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la
parte perjudicada a declarar su rescisin, si tal frustracin proviene de una alteracin
de carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebracin
y la alteracin sobreviene por causas ajenas a las partes y excedentes al riesgo asumido por la que es afectada. La rescisin es operativa cuando sta comunica su decisin
(27) GIANFELICI, Mario C., ob. cit., pg. 150, sostiene que la finalidad no puede ser de una sola de
las partes, y debe estar referida a la utilidad de la prestacin. Tambin en este caso debe resaltarse la
circunstancia que el Proyecto vincula la frustracin del fin con la causa del negocio, al proponer el art.
580: La alteracin de las circunstancias existentes al tiempo de celebracin priva de causa al acto que
ha sido otorgado en miras de la satisfaccin de un inters que presuponga ostensiblemente la subsistencia
de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecucin.
203
extintiva a la otra. Si la frustracin de la finalidad es temporaria, se aplica el inc. b del

art. 1057.
La norma se vincula, por remisin, a otras del Proyecto:
Art. 259: La causa debe existir en la formacin del acto jurdico y durante su
celebracin, y subsistir durante su ejercicio. La alteracin sustancial de las circunstancias que existan al tiempo de la celebracin priva de causa al acto que haya sido
otorgado en miras a la satisfaccin de un inters que presupone ostensiblemente
la subsistencia de esas circunstancias al tiempo del cumplimiento o ejecucin. La
inexistencia de causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustracin, a la extincin o adecuacin; si el acto es un contrato se aplican los arts. 1059
y 1060.
Art. 953: Necesidad de causa: La causa debe existir en la formacin del contrato
y durante su celebracin, y subsistir durante su ejecucin. La inexistencia de la causa, o su insubsistencia, da lugar, segn los casos, a la invalidez, a la adecuacin o a
la extincin del contrato, o a la ineficacia de sus estipulaciones.
Aun cuando escapa al alcance de este trabajo un anlisis pormenorizado de los
textos postulados, no puede dejar de sealarse el defecto metdico de legislar en dos
oportunidades el mismo tpico: la causa como requisito del acto jurdico y del contrato, pese a la relacin gnero-especie que media entre ambos. Es adems criticable la
excesiva extensin con que se ha tratado este recaudo del negocio jurdico, hecho sin
precedentes en proyectos legislativos de esta naturaleza(28).
Desde otro ngulo, no se precisa en qu consiste la finalidad del contrato, y si
bien el art. 952 del Proyecto expresa que las disposiciones relativas a la finalidad se
refieren a la causa, frmula por dems ambiciosa, en la exposicin de motivos -N
170- se indica que el fundamento de esta causal de extincin contractual puede ser
hallado en la teora de las bases del negocio jurdico, contradiccin que, al igual que
en los precedentes de 1993, sumerge innecesariamente a la novel figura en la inacabada polmica sobre el carcter objetivo o subjetivo de la causa.
Y si bien es saludable que el art. 259 antes transcripto vincule a la causa con el inters tenido en miras por las partes, parece inconveniente que el art. 257 d relevancia
a los motivos personales cuando integren expresa o implcitamente la declaracin de
voluntad comn, pues por esta va podr considerarse relevante cualquier fin de las
partes con tal que el mismo haya sido exteriorizado expresa o implcitamente, por
ms que no integre el contenido negocial, recaudo de admisibilidad que estimamos
inexorable(29).
(28) Cfr. APARICIO, Juan M., Contratos, ob. cit., Tomo II, pgs. 390 y ss.
(29) En igual sentido, APARICIO, Juan M., Contratos, ob. cit., Tomo II, pgs. 375 y ss.; GIANFELICI,
Mario C., ob. cit., pgs. 152 y ss.
204
Alejandro E Freytes
Es en cambio novedosa la distincin entre frustracin definitiva, exigida como requisito general de admisin, y temporaria, que se configurara, por excepcin, si la
imposibilidad impide el cumplimiento oportuno de una obligacin, cuyo tiempo de
ejecucin es esencial art. 1057, inc. b, no contemplada en proyectos anteriores.
Se omiti consignar la naturaleza imprevisible del hecho frustrante.
En relacin a los efectos, creemos desacertada la expresin rescisin, como lo
era tambin el vocablo resolucin de los precedentes anteriores. Ninguno de los dos
trminos es correcto, pues la primera opera, segn la mayora(30), slo para el futuro
y depende de una circunstancia sobreviniente, y la segunda se reserva para supuestos
de incumplimiento culposo de la prestacin, aspectos ajenos a la frustracin del fin.
ste, en cambio, es un caso de alteracin funcional de las prestaciones que impide al
contrato continuar siendo una regulacin de intereses dotada de sentido(31).
La legitimacin est correctamente limitada, al igual que en los proyectos del 93,
a la parte perjudicada, esto es, al acreedor cuya prestacin devino malograda.
El mecanismo de la declaracin de ineficacia, al igual que en el proyecto del 87 y
el de la Comisin Federal del 93, sigue siendo la va extrajudicial, procedimiento que
ya sealamos inconveniente.
Las consecuencias de la vicisitud no las prev el artculo que regula la figura, sino
que resultan de la remisin que hace el art. 1062, segundo prrafo, al rgimen general
de ineficacia para los supuestos de extincin por declaracin de una de las partes,
previstos en los arts. 1044 y 1045.
Estas ltimas normas expresan: Art. 1044: Restitucin en los casos de extincin por
la declaracin de una de las partes: Si el contrato es extinguido total o parcialmente
por rescisin unilateral, por revocacin o por resolucin, las partes deben restituirse, en
la medida que corresponda, lo que han recibido en razn del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artculo
siguiente. Art. 1045: Contrato bilateral: Si se trata de la extincin de un contrato bilateral: a) la restitucin debe ser recproca y simultnea; b) las prestaciones que han sido
realizadas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten tiles y equivalentes,
si son divisibles y no han sido recibidas con reserva de no tener efecto cancelatorio de la
obligacin; c) para estimar el valor de las restituciones de la parte no incumplidora son
tomadas en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la
propia prestacin, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daos.
(30) FREYTES, A., Vicisitudes contractuales: rescisin y resolucin, una diferenciacin debatida,
Semanario Jurdico, n 1753, abril de 2010, pg. 525, y toda la doctrina all citada.
(31) FREYTES, A., La frustracin del fin del contrato, Premio Dalmacio Vlez Sarsfield Tesis sobresalientes, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Ed. Advocatus, Crdoba,
2011, p. 309 y ss.
205
Pese a que se seala como un caso de rescisin, es obvio que se le asignan los efectos
propios de la resolucin, es decir, retroactivos o ex tunc. En consecuencia, de conformidad con lo estipulado en las normas transcriptas, las partes deben restituirse lo recibido
en virtud del contrato, salvo las prestaciones ya realizadas, equivalentes y tiles, las que
quedan firmes en la medida en que sean divisibles y no se haya excluido por convencin de partes el efecto cancelatorio de la obligacin. Completando el plexo de efectos,
el art. 1062, segundo prrafo, excluye expresamente la indemnizacin de daos salvo
que haya sido expresamente pactada, pero omiti, al igual que en los proyectos del 87 y
el del Poder Ejecutivo del 93, el deber de reintegrar los gastos realizados por el deudor.
Como novedad el primer prrafo del art. 1062 contempla expresamente la posibilidad de que las partes excluyan, mediante un pacto, la aplicacin de las figuras de la
frustracin del fin y de la excesiva onerosidad sobreviniente.
No compartimos esta ltima previsin por variadas razones: en primer trmino, ambas vicisitudes afectan gravemente la justicia contractual, que no puede quedar librada
al arbitrio de las partes; en segundo lugar, entraa el serio peligro de convertir en letra
muerta institutos conquistados merced a ingentes esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales; finalmente, una clusula de elusin sera, en estos supuestos, un contrasentido,
pues si las partes aluden a los posibles hechos configurativos de estas vicisitudes, quiere
decir que eran ordinarias y previsibles, imposibilitando su invocacin.
3. La incorporacin de la figura al proyecto 2012
El Libro III, dedicado a los derecho personales, contiene el Titulo 2do. que regula
los contratos en general y su captulo 13 refiere a la extincin, modificacin y adecuacin del contrato, tratando a la vicisitud de la frustracin del fin en el Art. 1090
que expresa: Frustracin de la finalidad: la frustracin definitiva de la finalidad del
contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su rescisin, tiene su causa en una
alteracin de carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebracin, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La
rescisin es operativa cuando esta parte comunica su declaracin extintiva a la otra. Si
la frustracin de la finalidad es temporaria hay derecho a rescisin solo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial.
La nica referencia que contienen los fundamentos del Proyecto, expresa que si bien
es un tema relativo a la causa, se lo regula en los contratos porque es su mbito de aplicacin ms frecuente, y seguidamente se transcribe el texto del art. 1090 antes anotado.
No existe otra referencia a los motivos que impulsaron a los autores a incluir esta vicisitud negocial, ni tampoco notas explicativas que sustenten el contenido proyectado.
Aunque sta sea una carencia generalizada del proyecto, en ste supuesto en particular,
trtase de una omisin grave si se repara en la novedad de la figura, en la disparidad
con que fue receptada en sistemas extranjeros y en proyectos nacionales anteriores y en
las discusiones que despert su configuracin. Su incorporacin hubiere merecido una
fundamentacin ms detenida y exhaustiva de parte de los proyectistas.
206
Alejandro E Freytes
4. Critica
Al texto proyectado pueden formulrsele las siguientes observaciones:
a)- En primer trmino debe destacarse el acierto en su ubicacin. Se incluye la
frustracin del fin dentro del captulo que engloba los modos de extincin, modificacin y adecuacin del contrato, precediendo a la imprevisin, que como ya se adelant, es un tpico con el que tiene similitudes.
Ello no obstante, el evidente desorden legislativo con que se han tratado en el captulo 13 del Proyecto los modos modificativos o suspensivos (que alteran parcial o
temporalmente las consecuencias contractuales) y extintivos o disolutivos (que aniquilan definitivamente los efectos del contrato), ha dejado inmerso al instituto en una
brumosa conceptualizacin y en una deficiente caracterizacin que no permite distinguirla del resto de las vicisitudes negociales, ni escindir sus dispares consecuencias.
b)- Como en casos anteriores, se ha omitido especificar el mbito de aplicacin de
la figura(32), sin precisar que ha de tratarse de un contrato vlido, bilateral, oneroso
y de cambio, pues la frustracin compromete el sinalagma funcional y consecuentemente, la funcin de intercambio del acuerdo.
El contrato debe ser vlido, esto es, perfeccionado de conformidad a las normas
legales, bilateral con prestaciones, ventajas o atribuciones interdependientes, situacin que permite que al unsono una de ellas resulte intil para el acreedor, pese an
ser provechosa para el deudor la contraprestacin. Oneroso entraando un acuerdo
de sacrificios y ventajas correlativos, en el que deudor dispuesto todava a realizar la
prestacin, se encuentra con la inesperada situacin de que su sacrificio ya no interesa al acreedor, y ste por su lado, se resiste a sufrir el suyo ante la eventualidad de no
obtener la ventaja esperada.
Desde otro ngulo, debe tratarse de un negocio conmutativo, los aleatorios solo
pueden ingresar al elenco de los afectados si la frustracin se produce por factores
extraos al alea propia del contrato
Y finalmente, solo podran estar comprometidos aquellos que presentan una distancia temporis entre el perfeccionamiento y la consumacin de las prestaciones convenidas, esto es, los de ejecucin diferida, continuada o peridica, tambin llamados
de larga duracin o de tracto sucesivo, o los que incluyen prestaciones de resultado
futuro, como la locacin de obra, excluyndose los de ejecucin inmediata que agotan con el perfeccionamiento su fase funcional, haciendo imposible que el propsito
prctico devenga fallido.
(32) ESPERT SANZ, V., La frustracin del fin del contrato, Ed. Tecnos, Madrid, 1968, p. 186; DE AMUNATEGUI RODRIGUEZ, C., La clusula., ob. cit., p. 124 y ss.
207
c)- Tampoco exige el Proyecto que el negocio est dotado de un fin, esto es, un
resultado emprico que influya en la vida real de los contratantes y permita que aqul
cumpla su funcin vital(33).
El fin es un destino peculiar que el acreedor piensa asignarle a la prestacin debida por el deudor, un elemento que, desprendido del puro subjetivismo y unilateralidad, ha cobrado cierto objetivismo y bilateralidad, convirtindose en el peculiar resultado que las partes esperan alcanzar. Pero no cualquiera de los mltiples y difusos
propsitos que moren en la conciencia del contratante puede ser considerado fin del
contrato. Los mviles personales que anidan en su psiquis, al punto de no influenciar, determinar o modificar los elementos esenciales y los efectos del acuerdo, son
jurdicamente irrelevantes, si no fue intencin de las partes apoyar en ellos el propsito perseguido y los efectos del negocio concertado. Por caso, el jinete que adquiere
un caballo de carrera para montarlo, aunque hubiere comunicado tal circunstancia
al vendedor, si luego sufre un accidente que le impide dedicarse a esa actividad, no
podra sostener que se ha perdido el propsito emprico del acuerdo, pues esa proyeccin personal no ha trascendido el campo de los motivos puramente individuales
del comprador.
d)- Si bien es cierto que se exige se produzca una alteracin de carcter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de la celebracin, no se ha precisado
el carcter imprevisible de tal mutacin (siendo insuficiente su mero carcter extraordinario) ni la naturaleza de las circunstancias que se alteran o modifican(34).
Por imprevisible ha de entenderse algo imposible de representarse segn un criterio de lgica comn, como algo posible de ocurrir. As acontece si puesta una razonable diligencia en consideracin al tiempo, lugar y persona no puede imaginarse la
modificacin de la base objetiva en vista a la cual negociaron. Por tanto, las transformaciones previsibles, asumidas por el acreedor o pertenecientes al tipo legal seleccionado, an sin mediar culpa de los contratantes, debern ser asumidas por la parte que
las sufre, pues integran el riesgo o alea normal del negocio.
No creemos suficiente que los hechos objetivos sean extraordinarios, extraos al
curso normal de los acontecimientos, irrepetibles con frecuencia o regularidad. Contingencias de tal jaez, son propias de la teora de la imprevisin, que normalmente
entraa supuestos de alteracin general del orden econmico, con efecto expansivo
sobre toda la comunidad, afectando una numerosa categora de sujetos y negocios.
Esta generalidad es ajena a la frustracin del fin, que malogra el propsito emprico
de un contrato en particular. As, el acontecimiento podra ser ordinario e imprevisible por ej., la baja inesperada del precio de un producto por otro que lo sustituya, la
(33) Como expresa J. M. APARICIO, Contratos, ob. cit., tomo II, p. 367, el recaudo plantea el interrogante de precisar qu debe entenderse por fin del contrato.
(34) Sobre las circunstancias como requisito del acto jurdico, vase a BETTI, E., Teora General del
Negocio Jurdico, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 166.
208
Alejandro E Freytes
merma del flujo hdrico de un ro que provea de ese vital elemento al ganado vacuno
criado en el inmueble locado.
Lo que si resulta inexorable dado a su carcter imprevisible, es que el hecho sea
sobreviniente, acaecido entre el perfeccionamiento del contrato y la consumacin de
la prestacin, y que sea ajeno a la voluntad de las partes que no deben haber participado o provocado su produccin, pues de lo contrario mediara dolo o culpa en su
verificacin. No interesa la naturaleza de los hechos que alteran ese statu quo previsto,
pueden ser de ndole humana, natural, tcnica, econmica, normativa, poltica, etc.,
lo importante es que tengan virtualidad para afectarlo.
e)- Desde otro ngulo creemos positivo que se haya distinguido la posibilidad de
una desaparicin temporaria o definitiva de ese propsito prctico, bsico y elemental que impuls a las partes a contratar. En el primer supuesto, es obvio que el remedio
a la afeccin es la solucin ablativa de la rescisin contractual, en el segundo, es ms
apropiada una suspensin provisoria de los efectos, en beneficio de la conservacin
del acto.
Para esta segunda situacin, el texto proyectado apela a una solucin que creemos demasiado drstica, la rescisin si se impide el cumplimiento oportuno de una
obligacin cuyo tiempo de ejecucin es esencial. Ante una afeccin temporaria del
fin negocial, nos inclinamos por la suspensin de los efectos negociales o revisin del
acuerdo, remedios que tienen la virtualidad de permitir la pervivencia del convenio.
Solo si la ineficacia deviene irremediable por la prdida definitiva del fin, o si hubiere
fracasado la revisin o modificacin de los trminos del contrato, cabr el remedio
extremo de la rescisin, como solucin final y de cierre, por las vas que ms abajo
explicitamos.
f)- En lo atinente a los efectos, creemos equivocado, tambin en este caso, admitir
una rescisin operativa, viabilizada mediante una simple comunicacin de la parte
perjudicada que ha visto desvanecer su inters en el cumplimiento de la prestacin
ante el malogro del fin perseguido al momento de contratar.
La rescisin no puede ser un efecto automtico de la perdida del fin.
Ni siquiera es bastante, como prev la norma proyectada, la comunicacin del
afectado a la contraparte, anoticindolo sobre su desinters en la prestacin. Antes
bien, se requiere de una peticin judicial concreta articulada a travs de la una demanda o reconvencin, que permita un examen detenido de los mltiples y complejos aspectos de procedencia que la figura requiere.
Tal anlisis debe abordar y discernir cul es el fin del contrato, el momento en que
acaece su desvanecimiento, la desvinculacin de las partes en su produccin, y en fin,
como debe hacerse el reparto del riesgo contractual(35).
(35) MACARIO, F., Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuevo diritto dei contrati: dalla
presupozisione allobligo di rinegoziare, Rivista di Dirito Civile, Ao XLVIII, 2002-I-66.
209
A diferencia del incumplimiento en el que se concibe una resolucin extrajudicial

por simple comunicacin, en la frustracin del fin tal solucin es inadmisible pues
dejara en poder del acreedor, de manera absolutamente discrecional, sellar de modo
unilateral la suerte del negocio.
El proceso judicial que se predica, coloca en manos de un tercero, el juez, el examen detenido de la compleja trama de recaudos de procedencia y la fijacin de los
efectos que la desvinculacin negocial generar para las partes, mediante un acto jurisdiccional que deviene en una sentencia que tiene por tal motivo, una eficacia constitutiva(36).
Ahora bien, la rescisin unilateral, an planteada judicialmente, no puede enarbolarse en la nica e inexorable solucin ante el malogro del fin del negocio.
Hemos sostenido desde hace tiempo(37) que sta vicisitud entraa un supuesto
de ineficacia funcional que faculta al acreedor, sin necesidad de apelar a aquel remedio extremo, optar por la revisin de las clusulas contractuales por va convencional,
o incluso por va judicial, segn las particularidades del negocio de que se trate y de
las caractersticas del malogro.
En nuestra sociedad, los contratos que prolongan su ejecucin en el tiempo, se
ven frecuentemente afectados por emergencias, y transformaciones que suelen ser
vertiginosas y obligan a un continuo repensar a cerca de sus contenidos, contornos y
funciones. En ese marco se impone entonces una adecuacin que permita reanalizar
el sinalagma funcional alterado por factores externos, ya sea por va convencional, a
travs de la renegociacin de las clusulas convenidas, o judicial por declaracin del
Tribunal, que reexaminar el convenio para enmendarlo a travs de la integracin,
reelaborando la funcin concreta con todo lo puesto y presupuesto. Estas funciones
judiciales deben utilizarse con cautelosa prudencia, inspiradas en la fuerza obligatoria de las convenciones que solo admite derogaciones puntuales, segn parmetros
de razonabilidad y buena fe.
La readecuacin impone al afectado precisar el fin malogrado, su prdida temporal o definitiva y proponer concretamente un nuevo contenido negocial para respetar
su inters resentido y as salvar la vida del negocio. Configurada as la postura del afectado, cabr siempre al contrario, contestando la pretensin, admitir la modificacin o
replicarla proponiendo otra adecuacin, de condiciones diferentes, precisando as los
confines dentro de los cuales deber elaborarse el nuevo acuerdo o dictarse la sentencia judicial, en aras del principio bsico de congruencia(38).
(36) ROPPO, V. Il contratto, Ed. Giuffr, Milano, 2001, p. 1028. La jurisprudencia lo ha sealado para
la imprevisin, antecedentes que proyectarse a la frustracin del fin: CNCom, Sala A, LL, 2000-B822;
JA, 1999-III-173; ED 182-605 entre muchos otros.
(37) FREYTES, A., La Frustracin., ob. cit., p. 313 y ss.
(38) Aunque analizando los efectos de la imprevisin, figura a anloga a la frustracin, vase APARICIO, J.M., Contratos, ob. cit., tomo III, pp. 418 y 419.
210
Alejandro E Freytes
g)- Finalmente, no puede soslayarse la falta de precisin que revela el Proyecto

sobre los alcances que tendran las dos vas superadoras de la frustracin operada:
revisin por readecuacin o rescisin definitiva.
En ese orden creemos que debe precisarse que si la ineficacia fuere irremediable
por prdida definitiva del fin, o si hubiere fracasado la revisin, cabr el remedio extremo de la rescisin, que como solucin final y de cierre, solo podr ser judicial, con
efectos retroactivos variados.
As, si al momento de producirse el hecho frustrante, el deudor no hubiere comenzado a cumplir su obligacin, la retroaccin ser amplia, pudiendo el acreedor rechazar la prestacin, exonerarse de la propia y si hubiere hecho algn pago al deudor,
tendr derecho de repeticin.
Si al momento de acaecer el hecho frustrante el deudor hubiere cumplido parte de
la prestacin divisible a su cargo, la retroaccin slo se extiende hasta el lmite de lo
ejecutado, pues esa porcin debe estimarse provechosa y de utilidad para el acreedor.
As ocurre en contratos de ejecucin continuada o peridica en los que prestaciones
divisibles son factibles de cumplirse fraccionadas. Si la prestacin fuere indivisible, la
retroaccin sera ilimitada.
Si el acreedor hubiere cumplido con la prestacin a su cargo, lo ejecutado quedar firme hasta el monto equivalente a la fraccin de la prestacin cumplida por el
deudor; sino la hubiere cumplido, deber hacerlo en la proporcin satisfecha por el
deudor.
El acreedor que haya tomado conocimiento del hecho frustrante debe comunicarlo a la otra parte en tiempo oportuno, tratando de evitar las consecuencias perniciosas
del malogro acaecido y peticionar la adecuacin o rescisin en tiempo razonable. Estas conductas son impuestas por el deber de colaboracin sustentado en el principio
cardinal de buena fe.
La fijacin del quantum de la reparacin a practicarse acaecida la frustracin
constituye una laguna insuperada en el Proyecto. Creemos que las consecuencias
deben regirse por nuestras normas generales de responsabilidad civil(39), adecundolas a la especial naturaleza de la vicisitud, y propugnando una reparacin
integral del damnificado, pero sin olvidar que ste deber cancelar los gastos necesarios erogados por el contrario para cumplir la prestacin hasta el momento del
ocurrir el hecho frustrante.
Algunos piensan que la obligacin de restituir los gastos est circunscripta al inters negativo, sin comprender el lucro cesante. Otros, en cambio, proponen incluirlo,
por ejemplo, cuando la frustracin del fin acarrea daos causados ante el fracaso de
otros contratos, o imposibilidad de reemprender la actividad o hacerlo en desventaja,
etctera. Por ser ms consecuente con un justo reparto del riesgo contractual de un
(39) ORGAZ, A., El dao resarcible, 2da edicin, Buenos Aires, Ed. Omeba, 1960, n 39 y ss.
211
negocio que, en definitiva, result fallido por un contratiempo que afecta por igual a
ambas partes y es ajeno a su voluntad, compartimos el primer temperamento, que
podra encontrar fundamento suficiente en el enriquecimiento sin causa(40).
(40) Sobre los distintos tipos de enriquecimiento sin causa puede verse con provecho, DIEZ PICAZO
Y PONCE DE LEON, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Ed. Civitas, Madrid, 1996, Tomo
I, p. 105 y ss.
212
EL NUEVO ORDEN EN MATERIA AMBIENTAL

EN EL SISTEMA JURDICO POLTICO
INSTITUCIONAL ARGENTINO*
THE NEW ENVIRONMENTAL ORDER AND THE ARGENTINE
INSTITUTIONAL LEGAL POLITICAL SYSTEM
Marta Susana Juli**
Resumen: El presente trabajo aborda la conformacin del nuevo orden ambiental en el sistema jurdico, poltico e institucional de Argentina, la opinin de doctrinarios, sus anlisis y la construccin del
nuevo orden desde la reforma constitucional de 1994, con el dictado
de las leyes de presupuestos mnimos en materia ambiental. Los interrogantes que plantean, los conflictos normativos e institucionales que
emergen y la interpretacin actual.
Palabras-clave: Derecho ambiental - Nuevo orden ambiental - Poltica ambiental.
Abstract: This paper addresses the formation of the new environmental order in the legal, political and institutional system of Argentina, the
doctrinaire view, its analysis and construction of the new order from
the constitutional reform of 1994, with the enactment of laws minimum
environmental budgets. The questions emerged, regulatory and institutional conflicts that come in surface, and the current interpretation.
Keywords: Environmental law - New environmental order - Environmental policy.
Sumario: Introduccin. -1. El nuevo orden ambiental nacional. -2. El
estado de situacin al momento de la insercin de la clusula ambiental.- 3. El impacto en la gestin pblica principales problemas.- 4.Principales aspectos del proceso las leyes de presupuestos mnimos.- Reflexiones finales.
mismo ao.
** Abogada, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Extraordinario (Visitante) en el dictado
de la asignatura Medio Ambiente y Legislacin de los Recursos Naturales en la Carrera de Ciencias
Jurdicas en Villa Mercedes Universidad Nacional de San Luis (2012-2013). Integrante- Asesora del
Proyecto de investigacin Consolidado 50612 Rgimen poltico y cultura poltica UNSL
Revista
213
Introduccin
La estructura y existencia de un nuevo orden jurdico, poltico e institucional en
Argentina a partir de la reforma de la constitucin nacional en 1994 es un temtica
que venimos abordando en diferentes trabajos (Juli y Foa Torres, 2012; Juli 2012,
Juli, 2013) los que constituyen la base sobre la cual se dise el curso de Post- grado
sobre: El nuevo orden jurdico ambiental y sus manifestaciones polticas e institucionales realizado en Villa Mercedes, San Luis, que permiti reflexionar, debatir y
profundizar en algunos aspectos de la problemtica.
El impacto que provoca en nuestro sistema jurdico la incorporacin de la clusula
ambiental es indiscutible y con el transcurso del tiempo se ponen en evidencia cada
vez ms sus implicancias polticas e institucionales.
El nuevo orden jurdico ambiental lo abordamos como un proceso en construccin donde los juristas, doctrinarios e investigadores han ido conceptualizndolo y
conformando teoras sobre su significado.
En la formacin desarrollada en el postgrado nos aproximamos al nuevo orden
en distintos planos y sectores del sistema jurdico, poltico e institucional, con lo cual
presentamos en este trabajo parte de la propuesta presentada, resaltando ciertas temticas que suponemos de inters. Es por ello, que proponemos y debatimos algunos
aspectos de este nuevo orden planteado y no tratamos temticas ambientales especficas como las que tratamos en el curso.
En primer trmino, nos interesa destacar cmo observamos el nuevo orden, cmo
lo conceptualizamos y definimos, qu alcance y significado tiene y si lo enfocamos
desde alguna perspectiva terica qu aspectos deberamos considerar.
Un segundo aspecto que vamos a presentar es la manifestacin del orden jurdico
ambiental a nivel nacional, sus expresiones, el proceso en marcha, el camino recorrido y su conformacin. Desde el estado de situacin previo, la reforma constitucional
y el orden propuesto.
Un tercer aspecto lo conforman las expresiones del nuevo orden, los conflictos, los
debates y diversos enfoques en su ejecucin a travs del tiempo.
Si bien el presente artculo no agota los contenidos que trabajamos en el curso
y considerando que muchos aspectos del nuevo orden jurdico ambiental lo hemos
publicado en diversos artculos, pretendemos destacar los ejes centrales de discusin
y los desafos que se encuentran vigentes en el sistema para su implementacin jurdica, poltica e institucional.
1.- El nuevo orden ambiental nacional
El orden jurdico puede concebirse como una secuencia temporalmente ordenada de sistemas normativos segn Alchurron y Buling. Un sistema normativo es
por lo tanto un conjunto de normas referido a un momento temporal (Bec y Franco,
214
Marta Susana Juli
2010:245). Nos parece interesante incluir esta aproximacin que realizan estos autores que trabajan la temtica ambiental sobre el orden jurdico.
Hacemos referencia a un nuevo orden en tanto se inserta al sistema jurdico algo
que no estaba explcitamente regulado y comienza con su incorporacin constitucional un impacto distinto dentro del sistema.
Hacer referencia a un nuevo orden jurdico, poltico e institucional en materia ambiental en Argentina significa, en principio, un doble posicionamiento: por una parte
el concebirlo como un sistema, donde lo jurdico, poltico e institucional forman parte
del mismo, conformndolo e integrndolo y donde cada aspecto se relaciona e interrelaciona con el resto del sistema. Por otro lado, implica asignarle al derecho cierto
significado, ya que es un elemento del sistema, parte de la poltica ambiental, estructurante y parte esencial de la gestin ambiental gubernamental.
Al mismo tiempo consideramos importante observarlo como un proceso en construccin que va configurndose con las formulaciones y ejecuciones de las polticas
ambientales que se disean, los mecanismos jurdicos e institucionales que se utilizan y los efectos que se producen en el sistema.
Cada autor establece enfoques o perspectivas de anlisis desde la cual abordar
el nuevo orden, en este sentido, la aproximacin a la problemtica permite utilizar
distintos conceptos de derecho, de sistemas jurdicos, de procesos de estructuracin
de normas, etc.
En un trabajo previo (Juli, Foa Torres, 2012) planteamos que, siguiendo a
Pierre Bourdieu, podemos afirmar que, desde una mirada sociolgica, el derecho
constituye una realidad social existente en dos aspectos inseparables y simultneos: como discurso en tanto conjunto de proposiciones, y como espacio social
donde se producen y negocian esos discursos. El discurso jurdico no es un simple discurso ms, presente en el campo social, es discurso que goza de autoridad
jurdica como forma por antonomasia del poder simblico. El poder simblico se
presenta en palabras de Pierre Bourdieu como aquel poder para hacer que algo,
que previamente solo exista en un estado implcito, exista en estado objetivado,
pblico y formal (Bourdieu, 2001: 124). Es el poder propio del campo jurdico de
objetivar ciertos enunciados a travs de la codificacin, de dar formas, de instituir
y nombrar, de otorgar jerarqua y poder de coercin, de oficializar y universalizar. Es que entre lo ms especfico del espacio jurdico se halla aquel inters por
dotar de neutralidad, universalidad y desinters al discurso jurdico y, a travs de
ello, lograr la legitimacin y consenso social sobre determinadas concepciones
impuestas por uno u otro grupo o clase social.
En tal sentido, la clusula ambiental introducida por la reforma constitucional de
1994 constituye un acto poltico y jurdico que, mediante la jerarquizacin del derecho humano al ambiente sano, abri paso a la objetivacin de un nuevo orden jurdico-ambiental.
215
En el contexto de la reforma constitucional, si bien constituye una discusin marginal, se define en el sistema jurdico poltico e institucional un concepto de ambiente, distribuciones de competencias, derechos y deberes en materia ambiental que van
a caracterizar la construccin del orden ambiental.
Podemos afirmar que a partir de la reforma constitucional se genera un nuevo
escenario poltico en donde la dinmica de cambio, el debate y los conflictos ambientales van tomando un perfil propio y central. La produccin doctrinaria y jurisprudencial ha sido incesante en la temtica ambiental en general y en la interpretacin de la
clusula ambiental en particular.
As autores que trataban la temtica de los recursos naturales como Valls, Pigretti o las temticas ambientales como Sabsay, di Paola, Npoli, Cafferatta, entre otros,
realizan sus anlisis y consideraciones tambin autores desde la mirada constitucional interpretando al respecto autores como Quiroga Lavi, Bidart Campos, Lago, entre
numerosos que opinan y profundizan en el tema.
En el contexto de la reforma constitucional no haba consensos acerca de la problemtica ambiental en el sistema, sobre la distribucin de las competencias, en las
relaciones e interrelaciones entre las jurisdicciones frente a los problemas ambientales y en el propio concepto de ambiente objeto de derecho.
Este nuevo orden se expresa a partir de sus consecuencias que, como efecto cascada y con el transcurrir de los aos, han producido diferentes impactos tanto en las
administraciones provinciales y en la nacional, como en los sistemas jurdicos de cada
jurisdiccin y en sus polticas.
Estos impactos no se han traducido solamente en meras adaptaciones armnicas
o en la creacin aislada de nuevas reas y regulaciones sino, centralmente, en el surgimiento de nuevos y complejos conflictos entre niveles jurisdiccionales del Estado, o
entre ste y el sector privado, o entre reas de una misma jurisdiccin.
2.- El estado de situacin al momento de la insercin de la clusula ambiental
El desarrollo del derecho ambiental en los ltimos cuarenta aos, se conjuga con
la historia tambin reciente de instituciones y formulacin y ejecucin de polticas
ambientales. Nos muestra enormes desafos jurdicos, polticos e institucionales con
la recuperacin de la democracia en 1983, teniendo en cuenta que, si bien existieron
intentos de regulacin, diseos de instituciones o expresiones polticas ambientales
previas, no tuvieron continuidad poltica e institucional.
Algunos pases desarrollaron sus normas generales u orgnicas en materia ambiental y sus normativas especficas, en algunos casos, sin contar con la incorporacin
a nivel constitucional.
La incorporacin de normas ambientales como leyes generales o leyes orgnicas,
constituy la configuracin inicial de la normativa propiamente ambiental. Si bien
en sus comienzos se establecieron principios y prohibiciones generales, de carcter
216
Marta Susana Juli
declarativo, con pocas sanciones, en su evolucin se van complementando a travs

del tiempo.
El derecho ambiental se va conformando con una mixtura entre lo viejo y lo nuevo,
en cada sistema jurdico se inicia un proceso de integracin e interrelacin entre las
distintas jurisdicciones polticas y en el propio sistema jurdico donde se entrecruzan
las normas de relevancia ambiental, propiamente ambientales y las de relevancia casual, de acuerdo a la clasificacin que realiza Braes (2001) sobre la legislacin ambiental.
El derecho ambiental se manifiesta en la legislacin ambiental, y se lo puede definir como el conjunto de instrumentos legales que forman parte de la regulacin de la
problemtica ambiental.
En una caracterizacin general de la legislacin ambiental argentina se puede decir que es numerosa, que proviene de pocas diferentes, dictada con diversos objetivos y donde a partir de una legislacin difusa se fue construyendo el orden jurdico
ambiental (Juli, 2012).
A ello debemos agregar el estado de situacin a nivel nacional antes de la reforma
constitucional cuyo panorama podramos sintetizar a continuacin:
1) la legislacin de fondo que regula temas vinculados al ambiente (civil, penal,
minera);
2) la legislacin especial que regul en numerosas normas, con distintos objetivos
y en una variedad de temticas y actividades (aire, suelo, agua, reas naturales,
preservacin, proteccin de distintos recursos, entre otras) y;
3) la incipiente legislacin con objetivos ambientales.
La coexistencia de normas de relevancia ambiental en el sistema, provenientes
de distintas pocas y dictadas con objetivos diferentes, bajo formas o modalidades
distintas como son las leyes especiales que requieren las adhesiones de las provincias
y otras incluidas en la legislacin comn, han conformado un panorama bastante difuso del material normativo ambiental en el que est el sistema en el momento de la
reforma constitucional.
Existe en ese momento incertidumbre acerca de la importancia de la regulacin
ambiental, sus relaciones con el material normativo existente, su jerarqua, alcance, etc.
En Argentina, las ltimas dcadas delinearon y otorgaron un perfil jurdico, institucional y administrativo a las gestiones ambientales en los distintos niveles de Gobierno, avanzando en numerosos aspectos desde las provincias y municipios hasta
el reconocimiento constitucional con la reforma de 1994 a la Constitucin Nacional.
El material normativo ambiental existente en el sistema poltico institucional, al
momento de la reforma, se lo puede definir como extenso, diverso, donde cada jurisdiccin avanz de acuerdo a distintas situaciones como por ejemplo:
217
Aquellas provincias que realizaron reformas constitucionales incorporaron la

temtica ambiental en sus textos de acuerdo al momento histrico (si realizaron las reformas anteriores a los noventa con un concepto de ambiente que no
incluye el desarrollo sustentable como marco, por ejemplo).
Las provincias que dictaron leyes generales de ambiente formulando sus polticas ambientales y avanzando en la definicin de las temticas que integran la
materia, instrumentos, mecanismos, entre otros.
El dictado de normas en temticas ambientales sectoriales como aire, suelo, flora, fauna, agua, etc. en normas relativas a la preservacin, en materia de proteccin de los recursos, en procesos o actividades degradantes, entre otros.
Las regulaciones antiguas vinculadas a los elementos que forman parte del ambiente, actividades y acciones que hoy se consideran ambientales y que cada
jurisdiccin ha regulado y modificado a travs del tiempo.
La indefinicin a nivel constitucional permiti que se asumieran en forma anticipada las competencias legislativas en la materia a nivel provincial y municipal, producto de las demandas de regulacin de los principales problemas ambientales existentes en el territorio.
Estas nuevas normativas ambientales provinciales y municipales avanzaron desordenadamente, en diferentes temticas ambientales, asumiendo la resolucin de
problemas a su alcance.
Con posterioridad y al poco tiempo de la incorporacin constitucional se plantea
que la nacin pone las bases (contenidos mnimos) y luego las provincias complementan dichas bases con leyes locales reglamentarias que atienden las peculiaridades provinciales de proteccin ambiental (Quiroga Lavi, 1996: 957).
En el sistema argentino la incorporacin de la clusula ambiental en la Constitucin por una parte, y el dictado de las leyes de presupuestos mnimos ambientales por
otra, han modificado el esquema jurdico-ambiental existente configurando el nuevo
orden ambiental a nivel nacional.
En este nuevo orden a nivel nacional, se topa el sistema jurdico con las provincias
y municipios que en sus mbitos y competencias han generado su legislacin ambiental propia, la que deben integrar, adecuar y complementar a la de presupuestos
mnimos nacionales y al mandato constitucional (Juli, 2010).
La incorporacin de la clusula ambiental en la Constitucin en la reforma de1994,
se establece en el captulo sobre nuevos derechos y particularmente en el art. 41, incorporando un concepto amplio de ambiente.
Implica un cambio sustancial en materia de atribucin de competencias entre la nacin y las provincias respecto del esquema constitucional anterior (Tawil,
1995:1291).
218
Marta Susana Juli
Para algunos autores este hecho tiene tanta trascendencia que afirman que entendemos que la partida de nacimiento del derecho ambiental en nuestro pas queda
definitivamente librada (ms all de los obvios antecedentes existentes tanto a nivel
normativo provincial como internacional) desde su recepcin expresa por la constitucin nacional en 1994 (Bastons, 2007: 197).
El anlisis del artculo 41 requiere puntualizar distintos aspectos de su formulacin, tratando de seguir la secuencia establecida en el mismo, destacamos en el primer prrafo la formulacin del derecho al ambiente con un criterio amplio desde el
punto de vista de su definicin.
El concepto de ambiente, su alcance y significado, es relevante en tanto va a demarcar los lmites en la interpretacin de aquello que debe considerarse ambiental
y que no. Las posturas al respecto dan lugar a tres enfoques sobre el derecho al ambiente: restringido, amplio y social de acuerdo a la interpretacin desarrollada por
Etchichury (2006, p. 20 y ss.) con precisin.
Es el concepto mismo de ambiente en el sistema el que va a establecer dnde empiezan y terminan los problemas ambientales, condicionando de esta forma toda tarea posterior en materia jurdica, poltica e institucional.
El concepto de ambiente va a tener una trascendencia a la hora de interpretar y
ubicar la temtica ambiental tanto en el sistema jurdico, como en su aplicacin en la
gestin. La precisin conceptual, el alcance y significado asignado, nos permite afirmar su importancia.
En la construccin del concepto de ambiente que vamos a trabajar, si consideramos que el concepto de ambiente que se utilice en un sistema define un contexto de
anlisis que tendr trascendencia jurdica (Juli, 2008), dicha utilizacin pasa a convertirse en el centro de nuestra atencin.
Las autoridades deben gestionar para proteger el ambiente, pero no slo se limita a ello sino que se refiere el artculo a qu aspectos se deben tener en cuenta en la
gestin: esto es al uso racional de los recursos, la preservacin del patrimonio natural
y cultural, la diversidad biolgica y la informacin y educacin ambientales, confirmando el criterio amplio de interpretacin que debe seguirse en el tema.
Este proveer por parte de las autoridades constituye un verdadero imperativo y se
relaciona estrechamente con la gestin, ya que hace hincapi en un conjunto de actividades a tener en cuenta en el desarrollo de la gestiones de cada jurisdiccin.
El tercer prrafo es probablemente el ms conocido y debatido del artculo, ya que
establece la distribucin de competencias en materia ambiental en el sistema e introduce la facultad de la Nacin de dictar los presupuestos mnimos de proteccin
ambiental.
Existe una importante discusin en torno al concepto, significado y alcance del
trmino presupuestos mnimos y a su vez las modalidades a tener en cuenta en las
219
leyes. El artculo 41, adems de las referencias realizadas, ha modificado sustancialmente muchos elementos del sistema jurdico, operando cambios en distintos aspectos normativos, lo que implica un efecto cascada en un conjunto de temas asociados
del sistema.
3.- El impacto en la gestin pblica principales problemas
Las provincias y municipios en sus mbitos y competencias han generado su legislacin ambiental propia, la que deben integrar, adecuar y complementar a la de
presupuestos mnimos nacionales y al mandato constitucional.
La incorporacin de la clusula ambiental en la constitucin en la Reforma de
1994 se establece en el captulo sobre nuevos derechos y en esto acordamos que el
sentido del art. 41 est todava en discusin, aunque esto ocurre con cualquier texto
constitucional, aqu la novedad de la cuestin y la formulacin abierta de la clusula
favorecen el debate. Cada interpretacin puede tener una incidencia enorme en la
vida poltica y econmica del pas. Por ello la discusin resulta animada y constante
(Etchichury, 2007: 17).
Hemos destacado que la definicin de lo ambiental en la constitucin, el alcance y significado de la temtica va a tener una enorme trascendencia jurdica para el
propio sistema jurdico, poltico e institucional y que est definiendo qu comprende, cules son los derechos y deberes, de quienes, qu temticas est involucrando el
concepto de ambiente, cul es el rol de las autoridades y el mandato que se les impone, entre los principales aspectos.
La definicin de competencias en materia ambiental establece una clara relacin
en el sistema sobre las atribuciones y facultades legislativas en los distintos niveles de
gobierno (tercer prrafo del artculo 41). Los aspectos que s quedan para el debate
son: el concepto y alcance de presupuestos mnimos, las indefiniciones del trmino y
la diversidad de interpretaciones de los autores al respecto (Juli, 2005).
Teniendo en cuenta los importantes cambios que se han operado, las leyes de presupuestos mnimos ambientales plantean algunos interrogantes, como los siguientes:
cul es su jerarqua en el sistema, qu relacin tienen las leyes de presupuestos mnimos con los cdigos de fondos -ya que los cdigos en su relacin con leyes generales
o especiales muestran ms clara su vinculacin-, cmo interpretarn los jueces los
conflictos entre normas, teniendo en cuenta que la ley general de ambiente fija un
conjunto de principios a considerar.
Las tareas de aplicacin e interpretacin, como las de fiscalizacin y control de
las normas ambientales son las que van delineando, en un primer momento, algunos de estos interrogantes y promueven la necesidad de elaborar las respuestas
hasta tanto se consolide el nuevo orden que defina el sistema jurdico, poltico e
institucional.
220
Marta Susana Juli
4.- Principales aspectos del proceso las leyes de presupuestos mnimos

Si observamos el proceso desarrollado en materia ambiental en Argentina a nivel
nacional, las diferentes gestiones de gobierno posteriores a 1994 han dictado leyes de
presupuestos mnimos haciendo uso de las atribuciones concedidos en el artculo 41
de la Constitucin Nacional.
El primer grupo de leyes sancionadas en 2002 -a pesar del momento de crisis en
el que fueron sancionadas- tuvieron una importante repercusin y discusin en la
doctrina jurdica ambiental en Argentina.
En este aspecto, destacamos la opinin que: La sancin de las leyes de presupuestos mnimos durante los momentos de crisis vividos durante 2002, sin duda implic correr el riesgo de una perdida de trascendencia en la agenda institucional y
poltica ante la percepcin de problemas ms urgentes y acuciantes(Walsh, 2003:2).
As se referencia que en noviembre de 2002 comienza una etapa de labor legislativa tras el reconocimiento de la proteccin del medio ambiente. El legislador reglamenta el alcance y contenido de la clusula ambiental (Maqueda, 2007:1).
Con posterioridad a la sancin de las primeras leyes (25688, 25670, 25675, 25612,
25831) se organizaron talleres de discusin y debate acerca del contenido de las normas dictadas y del alcance del concepto de presupuestos mnimos que apareca en las
mencionadas leyes, cuyos resultados tambin se difundieron en la publicacin realizada por los organizadores de los encuentros de debate (FARN, 2004).
El Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) solicit la opinin de expertos en materia de derecho ambiental, un trabajo para dilucidar la temtica y se realizaron informes sobre distintos aspectos vinculados al concepto de los presupuestos
mnimos, alcance y significado y un conjunto de preguntas que se formularon desde
el COFEMA para que los expertos contestaran. Todo ello con diferentes posiciones
y matices conform los informes de Rodolfo Walsh, Nstor Cafferatta, Daniel Silva y
Amlcar Moyano.
Ms all de los interesantes aportes doctrinarios que se han escrito y que nos refieren los antecedentes en el derecho comparado, la cuestin lejos de ser una cuestin
de debate doctrinario o acadmico, habr de ser necesariamente una construccin
poltica, y en este caso coincido con la opinin del Dr. Sabsay, en cuanto a la definicin, caso por caso, del alcance de los presupuestos mnimos, debera ser fruto de
consenso entre la nacin y las provincias (Silva, 2003: 8).
Como consecuencia de los mencionados informes y las posiciones encontradas
sobre el alcance y significado de las leyes de presupuestos mnimos se trataron las
temticas en numerosas reuniones del COFEMA y hubo resoluciones haciendo referencia a la problemtica.
La opinin de Rouges al respecto nos dice que ms all que se puede coincidir
o no con las definiciones o conceptos del COFEMA sobre cules deben ser las nor 221
mas de presupuestos mnimos no se debe confundir el rol que le corresponde a este

organismo en la materia. Es el Congreso Nacional quien debe determinar cules son
las leyes de presupuestos mnimos y es el Poder Judicial el mximo intrprete de su
contenido (Rouges, 2005:127).
Las discusiones tcnicas se plantearon en el COFEMA sobre la reglamentacin de
las leyes 25670 y 25612 donde se convocaron a discutir el proyecto de reglamentacin
a tcnicos y representantes de las distintas provincias, la nacin y la ciudad autnoma
de Buenos Aires, lo que culmin con recomendacin y la descripcin del debate de
los problemas detectados y las dificultades para su reglamentacin.
En este sentido, para analizar las causas de la inadmisible demora de la operatividad de la ley de residuos industriales y actividades de servicios, ms all de merecer
nuestra crtica que el legislador nacional no haya aprovechado el camino andado por
la ley de residuos peligrosos para ser considerada ley de presupuestos mnimos, merece tambin nuestro reparo de ndole constitucional parte de su articulado (Rouges,
125).
Las leyes dictadas con posterioridad, en otras gestiones de gobierno, se corresponden con otros tipos de discusin, entre ellas la ley de bosque nativo, de quema y
de glaciares. La ley de bosques nativos con un tratamiento meditico muy fuerte como
presin para su sancin por parte de organizaciones no gubernamentales. La ley de
quema que pas prcticamente desapercibida para la doctrina y la ley de glaciares
que tambin cont con un proceso de discusin, veto y reelaboracin.
Esta breve descripcin es a los efectos de resaltar que las principales preguntas y
dudas an no se han dilucidado en la temtica. Cmo interpretan los jueces las leyes
de presupuestos mnimos, si se prioriza la ley general sobre otras regulaciones como
las civiles, penales, mineras, etc.
Las provincias se encuentran en un proceso de complementacin de las leyes de
presupuestos mnimos en algunos temas y es en materia de bosque nativo probablemente donde ms se ha avanzado en la complementacin y hoy existen conflictos polticos institucionales que permiten observar el anlisis, los debates y la interpretacin
de los mismos.
Producto de la implementacin y complementacin de las polticas fijadas a nivel
nacional son los conflictos que se generan en cada jurisdiccin y, en algunos casos,
llevndose a instancias judiciales y administrativas. Un ejemplo de ello es la argumentacin de la Defensora del Pueblo de la Nacin ante el pedido de anlisis de la
ley de bosque nativo de la provincia de Crdoba 9814 y sus contradicciones con la ley
de presupuestos mnimos. Desde el Informe Especial de la Defensora del Pueblo de
la Nacin (en respuesta a la Solicitud de Intervencin vinculada a la inconstitucionalidad, solicitada por la UNC), en el punto Anlisis sobre la Ley 9814 de Ordenamiento
Territorial de Bosques Nativos de la Provincia de Crdoba (pg. 8): () no obstante,
de la lectura de la ley 9814 y los decretos reglamentarios 170 y 1476 -y su comparacin con la ley nacional- y las consultas realizadas puede determinarse que estara
222
Marta Susana Juli
incumpliendo la ley nacional en los siguientes aspectos... (Defensora del Pueblo de

la Nacin).
El proceso de insercin de las polticas ambientales en el sistema jurdico, poltico e institucional es paulatino, progresivo y cada gestin poltica va incorporando
y dinamizando las diferentes temticas con lo que debemos observar el proceso en
el tiempo de tal manera de percibir el impacto que produce en los territorios y en las
actividades concretas.
Reflexiones finales
La primera instancia para observar la implementacin de la temtica ambiental
y el desarrollo del nuevo orden ambiental es a nivel nacional con las leyes de presupuestos mnimos, las temticas que se regulan, los mnimos que se establecen.
El proceso de ejecucin de los presupuestos mnimos en el sistema jurdico, poltico e institucional en Argentina se encuentra en pleno desarrollo y es importante
seguir, por una parte, el curso que asume en los diferentes niveles jurisdiccionales
(nacin, provincias y municipios), y por otro, los significados y alcances que adquieren con sus correspondientes discusiones doctrinarias y jurisprudenciales.
Cada proceso en las diferentes temticas en las que se han dictado presupuestos
mnimos ha seguido su propia dinmica y hemos tratado de reflejar algunos ejemplos
de acuerdo a las diferentes gestiones y desarrollos.
Existen numerosas temticas en las que no se han establecido los mnimos en las
que el Congreso Nacional podra tratar y sancionar de acuerdo a la trascendencia que
adquieran los temas y que integren la agenda poltica actual o futura.
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224
UN ENFOQUE SISTMICO
DE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA* **
A SISTEMYC APPROACH OF DELIBERATIVE DEMOCRACY
Nicols Emanuel Olivares***
Resumen: En el marco del debate terico acerca de cul es la concepcin normativa ms adecuada del modelo democrtico deliberativo
se han elaborado distintas propuestas rivales(1). Ms recientemente,
Jane Mansbridge y John Parkinson en su obra Deliberative Systems han
explicitado una nueva e interesante perspectiva, a la que denominan
sistmica. La misma, tiene por fin evaluar la legitimidad democrtica
de las decisiones polticas, para lo cual propone adoptar un enfoque de
gran escala que tome en cuenta la interdependencia existente entre los
distintos componentes del sistema democrtico deliberativo(2). Este
artculo tendr por objetivos: 1) Reconstruir los presupuestos conceptuales y normativos del enfoque sistmico; 2) Explicitar las distintas
interpretaciones o versiones que e1 mismo puede asumir; 3) Ensayar
argumentos en defensa de una de dichas versiones. Todo ello a los fines de destacar el valioso aporte terico que ha significado el novel enfoque deliberativo sistmico para la teora democrtica-deliberativa.
Palabras clave: Democracia deliberativa - Enfoque sistmico - Status
normativo - Versin independiente - Versin dependiente.
(1) Las que pueden clasificarse en: dialgica (J. Habermas, S. Benhabib), igualitaria (J. Rawls, J.
Cohen), liberal (A. Gutmann y D. Thompson), neo-republicana (J. L. Mart, R. Gargarella) y crtica (C.
Rostboll).
(2) PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.), Deliberative Systems, Cambridge: Cambridge U. P.,
2012, pp. 1-2.
* Trabajo recibido el 22 de julio de 2013 y aprobado para su publicacin el 3 de septiembre de 2013.
** Agradezco a Hugo O. Seleme por sus generosos comentarios y las instructivas discusiones mantenidas sobre una versin preliminar de este trabajo. As tambin a los integrantes del Seminario de
Lectura en Teora Constitucional del CIJS por las lcidas observaciones formuladas.
*** Abogado (UNC), Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC) con Beca Doctoral CONICET
Tipo I, Maestrando en Derecho y Argumentacin Jurdica (UNC), Profesor en la Universidad Catlica
de Crdoba. Adscripto en Derecho Constitucional UNC.
Revista
225
Abstract: Under the theoretical debate about what is the most appropriate normative conception of the deliberative democratic model various rival proposals have been developed. More recently, Jane
Mansbridge and John Parkinson in his work Deliberative Systems have
explicit an interesting new perspective, which they called systemic.
This new turn aims to assess the democratic legitimacy of political decisions, for which it proposes to adopt a large-scale approach that takes
into account the interdependence between the different components
of deliberative democratic system. This article will aim to: 1) Rebuild
the conceptual and normative systemic approach; 2) Explain the different interpretations or versions that it can assume; 3) Rehearse arguments in defense of one of those versions. All this guided by the aim
of highlighting the valuable theoretical contribution that the novel systemic deliberative approach has meant for the deliberative democratic
theory.
Keywords: Deliberative democracy - Systemic approach - Normative
status - Standalone version - Dependent version.
Sumario: I. El surgimiento de un enfoque sistmico al interior del modelo democrtico deliberativo.- II. Presupuestos conceptuales y normativos del enfoque sistmico deliberativo.- III. Algunas ventajas de
adoptar un enfoque sistmico.- IV Qu es un sistema deliberativo?- V.
Lmites y funciones del sistema deliberativo.- VI. Acerca del status normativo del enfoque sistmico.- VII. Objeciones normativas al enfoque
sistmico independiente.- VIII. Conclusin.
I. El surgimiento de un enfoque sistmico al interior del modelo democrtico

deliberativo
En oposicin a las concepciones normativas democrticas agregacionistas, elitista por un lado, y pluralista por el otro, emergi hacia fines de 1980 una nueva concepcin normativa de la democracia denominada democracia deliberativa(3). Ella,
se nutri de las teorizaciones de filsofos de la talla de John Rawls, Jrgen Habermas,
Jon Elster, y Joshua Cohen, entre otros. Conforme este nuevo modelo, las decisiones
polticas democrticas son legtimas si y solo si resultan de un proceso de debate razonado, reflexivo, abierto, entre ciudadanos, donde se atiende a los argumentos de
todos aquellos que podran resultar afectados por dicha medida.
En los ltimos diez aos, el modelo democrtico deliberativo ha tomado nuevas
dimensiones, al punto de emerger no ya como una mera teora, sino como un paradigma en filosofa poltica. En este particular y reciente marco terico, es que se ha dado
(3) Por un lado, la concepcin elitista sostiene, que al interior de cada sociedad existe un grupo minoritario de ciudadanos que estn ms capacitados que la gran mayora para entender en la cuestin
pblica (criterio normativo epistmico). Por el otro, la concepcin pluralista, define al sistema democrtico como aquel conjunto de grupos minoritarios y partidarios de poder, que se disputan en las
elecciones el voto de la ciudadana. En este esquema, la propuesta poltica ms votada ser la que goce
de mayor legitimidad democrtica (criterio normativo realista). Al respecto de ambas concepciones
vase: NINO, C. S. La constitucin de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 116-124.
226
un profuso debate acerca de cul es la perspectiva terica ms adecuada a adoptar al

interior de dicha concepcin. En este sentido, a las propuestas conceptuales dialgica
(J. Habermas, S. Benhabib), e igualitaria (J. Rawls, J. Cohen), caractersticas de fines
de 1980, ms recientemente se han sumado: la liberal (A. Gutmann y D. Thompson),
neo-republicana (R. Gargarella, J.L. Mart), sistmica (J. Mansbridge y J. Parkinson) y
crtica (C. Rostboll). Entre dichos enfoques, el denominado sistmico es el ms novel
de todos, siendo escasos los trabajos en idioma castellano que lo tienen por objeto de
estudio(4). Atento lo cual, este artculo tendr por objetivos los siguientes: 1) Reconstruir los presupuestos conceptuales y normativos del enfoque sistmico; 2) Explicitar
las distintas interpretaciones o versiones que e1 mismo puede asumir; 3) Ensayar argumentos en defensa de una de dichas versiones.
II. Presupuestos conceptuales y normativos del enfoque sistmico deliberativo
Presupuestos generales a todo modelo deliberativo
En cuanto a los presupuestos normativos generales a todo modelo democrtico
deliberativo, los mismos pueden ser sintetizados mediante las siguientes tesituras
(T): T1) Las normas y medidas polticas son democrticamente legtimas si y solo si
resultan de la deliberacin pblica entre ciudadanos y representantes, y estn justificadas en las mejores razones; T2) Todos los ciudadanos estn moral y epistmicamente capacitados para intervenir en el debate pblico y tomar decisiones polticas; T3) Durante el proceso deliberativo deben escucharse, respetarse, y discutirse
los argumentos de todos los posibles afectados por la norma o medida poltica en
cuestin. El proceso deliberativo debe aspirar a cumplir con los ideales regulativos
de inclusin, igualdad poltica, imparcialidad y argumentacin racional; T4) El modelo democrtico deliberativo adopta un criterio epistmico intersubjetivo de validacin de los resultados alcanzados; T5) La deliberacin es un proceso auto-correctivo,
cuyos resultados son moralmente provisionales, atento estn sometidos a continua
revisin; T6) A diferencia de las concepciones democrticas agregacionistas, la democracia deliberativa no toma a las preferencias de los individuos como dadas, sino que
permite, y en ciertos casos promueve la transformacin de las mismas; T7) El modelo
democrtico deliberativo parte de una concepcin razonable de pluralismo poltico, y
tiene por objetivos centrales: promover el respeto mutuo entre ciudadanos, as como
facilitar la resolucin de aquellos desacuerdos polticos-morales existentes al interior
de una determinada sociedad(5).
(4) Su origen se remonta a una serie de conferencias habidas entre 2009 y 2012, donde especialistas
en teora democrtica deliberativa sentaron progresivamente sus bases. Ms precisamente, en septiembre 2012, mediante la publicacin de una versin mejorada de algunas de dichas conferencias -bajo el
ttulo Deliberative Systems- es que tal enfoque ha alcanzado mayor cohesin interna y trascendencia
acadmica.
(5) Las tesituras aqu formuladas estn en conformidad con las teorizaciones vertidas en MART,
J. L. La repblica deliberativa. Una teora de la democracia, Marcial Pons, Madrid, 2006, Caps. 1-5;
GARGARELLA, R. El ideal de la democracia deliberativa en el anlisis del sistema representativo.
Algunas notas tericas y una mirada sobre el caso de la Argentina, en Sociedad, n 6, 1995, pp. 1-4;
227
Presupuestos especficos del enfoque sistmico deliberativo

Parkinson y Mansbridge sealan que existe en las ltimas dcadas, un creciente
consenso entre los filsofos y cientistas polticos acerca de que la legitimidad democrtica de los gobiernos depende en parte de la calidad de la deliberacin que llevan
a cabo ciudadanos y representantes(6). Segn estos autores, las estrategias de investigacin hasta la fecha -que partieron de dicha hiptesis- han sido dos: 1) el estudio
de los cuerpos legislativos; y 2) el anlisis del diseo y puesta en prctica de iniciativas
deliberativas individuales, en las cuales los ciudadanos puedan deliberar bajo condiciones favorables(7). Ambas estrategias, segn los autores, estn enfocadas en analizar sitios individuales y no toman en consideracin al gran sistema que los incluye, ni
a las relaciones de interdependencia ocurridas entre dichos foros(8). Sin embargo,
Parkinson y Mansbridge defienden otra perspectiva o enfoque, y a las ocho tesituras
generales ya mencionadas suman una T9, a saber:
ningn foro deliberativo individual, por ms idealmente constituido que se
encuentre, puede poseer la capacidad deliberativa suficiente para legitimar la mayora de las decisiones y medidas polticas que se adoptan en una democracia ().
La democracia deliberativa constituye un sistema complejo, que est compuesto
por una gran variedad de instituciones, asociaciones, y foros polticos de tipo deliberativo y no deliberativo, los cuales interactan como componentes o partes de
un todo orgnico(9).
Debido a esta perspectiva de gran escala, es que el enfoque terico deliberativo
asumido por Parkinson y Mansbridge se auto-denomina sistmico.
A la T9 debemos aadir cuatro tesituras ms, las cuales si bien permanecen implcitas en Deliberative Systems, han sido explicitadas en un trabajo anterior por J.
GUTMANN, A. - THOMPSON, D. Democracy and Disagreement, Harvard U. P., Harvard, 1996, Caps.
1,2,6. Por su parte, J. Mansbridge seala que Mnimamente, el ideal regulativo deliberativo requiere
que: a) el proceso de deliberacin este abierto a todos los afectados por la decisin; b) los deliberantes
posean oportunidades equitativas de influenciar en el proceso, iguales recursos, y estn protegidos por
derechos bsicos; c) los participantes se traten unos a otros con mutuo respeto; d) brinden razones unos
a otros que puedan ser consideradas comprensibles y aceptables por otros; d) busquen justos trminos
de cooperacin entre personas iguales y libres; e) sean sinceros en su argumentacin; f) alcancen sus
objetivos mediante un proceso de justificacin mutua, y no traten de cambiar el comportamiento de
los otros interlocutores mediante el ejercicio de poder. (MANSBRIDGE, J. Deliberative and NonDeliberative Negotiations, 2009, p. 2. Disponible en http://ssrn.com/abstract=1380433. Consultado
el 28/06/2013; MANSBRIDGE et al. The Place of Self-Interest and the Role of Power in Deliberative
Democracy, en Journal of Political Philosophy, Vol. 18, n1, pp. 64-100; Idem 2010, pp. 65-66, Trad.
propia). A los fines de profundizar en la distincin entre pluralismo poltico simple, y pluralismo poltico
razonable, vase RAWLS, J. Liberalismo Poltico, Mxico D. F.: F. C. E., 1995, pp. 11-23, 66-81.
(6) PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, ob. cit., p. 1.
(7) Ibd.
(8) Ibd., trad. propia.
(9) Ibd., pp. 1-2, trad. propia.
228
Mansbridge, a saber: T10) Si un sistema deliberativo funciona bien, entonces filtra

y descarta las peores ideas acerca de las cuestiones pblicas, mientras que recoge,
adopta y aplica las mejores ideas ()(10); T11) lo poltico es todo aquello que el
pblico debe discutir cuando ese debate forma parte de un proceso de toma de decisin colectiva. Este ltimo, no necesariamente requiere arribar a un consenso; emplear coercin o poder; ni involucrar al Estado(11); T12) los acuerdos deliberativos
no slo son resultado de la argumentacin racional, sino que tambin resultan de
la negociacin entre ciudadanos(12); T13) los criterios normativos (principios) que
permiten evaluar la legitimidad poltica de los debates propiciados en mbitos informales de discusin del sistema deliberativo, son los mismos que los aplicados a la
deliberacin en asambleas formales. Sin embargo, dichos principios deben flexibilizarse para acomodarse al carcter ms informal de aquellos foros, sin por ello perder
su carcter de principios. En otras palabras, (e)l concepto de razn pblica debe ser
ampliado para abarcar una considerable mezcla de emocin y razn, en lugar de la
pura racionalidad(13).
III. Qu es un sistema deliberativo?
Parkinson y Mansbridge definen el trmino sistema como () un conjunto de
partes distinguibles, diferenciables, pero en algn punto interdependientes, que habitualmente poseen funciones distribuidas y una divisin del trabajo, y estn conectadas de tal forma que forman un todo complejo(14).
(10) MANSBRIDGE, J. 1999, ob. cit., p. 211, trad. propia.
(11) Ibid., pp. 214-217, trad. propia. Al respecto, J. Mansbridge seala que () esta defensa de un
concepto amplio de poltica, no tira abajo la distincin entre las esferas de lo pblico y lo privado.
No implica eliminar uno de ellos o subordinarlo al otro (...). No implica tampoco devaluar la esfera
privada o sugerir que las relaciones que caracterizan a esa esfera tengan poca o menor importancia
en relacin a la esfera pblica. Pero s dira que conforme esta perspectiva amplia algunas cuestiones,
que hasta ahora se pensaban como demasiado ntimas o de tan poca importancia para ser debatidas
en pblico, son cuestiones sobre las que el colectivo, el pblico, debe deliberar. (MANSBRIDGE, J.
Everyday talk in the deliberative system, en MACEDO, S. Deliberative Politics: Essays on Democracy
and Disagreement, Oxford U. P., New York, 1999, pp. 211-239, p. 217, trad. propia).
(12) Al respecto, J. Mansbridge seala que si bien generalmente los deliberativistas sostienen que la
deliberacin es opuesta a la negociacin, sin embargo existen cuatro formas de acuerdos deliberativos
que pueden resultar de la negociacin, a saber: la simple convergencia en un resultado; los acuerdos
incompletamente teorizados, la negociacin integradora, y la negociacin distributiva totalmente
cooperativa (MANSBRIDGE, J. 2009, ob. cit., p. 1; MANSBRIDGE, J. et al. 2010, ob. cit., p. 66, 69-72).
(13) MANSBRIDGE, J. 1999, ob. cit., p. 226, trad. propia. En cuanto a la importancia de los foros
informales de deliberacin, J. Mansbridge advierte que La charla cotidiana una vez fue venerada
como el lugar principal de formacin del juicio pblico. Hoy aparece muy raramente en la literatura
terica sobre la deliberacin, ya que los tericos dirigen su atencin principalmente a la deliberacin
en asambleas formales y vinculantes. Es hora de ampliar nuestros horizontes descriptivos y analticos
de nuevo y dar el crdito adecuado, como un componente fundamental de la democracia, de todo el
sistema deliberativo, como su pieza central, al habla cotidiana de los ciudadanos. (MANSBRIDGE,
J. 1999, ob. cit., p. 228, trad. propia).
(14) PARKINSON, J., MANSBRIDGE, J., (Eds.), 2012, ob. cit., p. 4, trad. propia.
229
De este modo, el sistema para ser tal, requiere que sus partes: a) estn diferenciadas (divisin del trabajo y funciones); y b) estn integradas (relacin de interdependencia). Ms especficamente, los autores sealan que un sistema deliberativo es ()
aquel que aplica un enfoque dialgico, conversacional, al conflicto poltico y promueve la solucin de los problemas mediante la argumentacin, demostracin, expresin
y persuasin. En otras palabras, Normativamente, la asuncin de un enfoque sistmico implica que el sistema debe ser juzgado como un todo, a la vez que se juzga a sus
partes de manera independiente(15).
El concepto de sistema deliberativo de Parkinson, Mansbridge, et al.: a) no es mecnico, ya que no presupone que cada parte deba tomarse como un engranaje que
cumpla un nico y aislado rol; ni tampoco b) exige que cada parte, o el sistema en su
conjunto, posean ventajas claramente identificables e insustituibles(16). Su nocin
de sistema deliberativo implica: a) un complejo mecanismo de balances y contrapesos, que permita que los excesos de una parte sean compensados por la accin de
otra; y b) es dinmico, en el sentido que las especificidad de las funciones que desempea cada parte y el tipo de interacciones que se dan entre ellas -as como el peso
concreto de cada una- ir variando conforme los contextos polticos propios de cada
debate pblico. Sin embargo, resulta lgico que tal sistema si posea una divisin de
funciones (dinmica, no esttica), atento que los juicios polticos son complejos y el
sistema en el cual son hechos tambin lo es. Debido a la complejidad de los contextos
y de las interacciones habidas al interior del sistema, es que Parkinson y Mansbridge sealan que () un foro deliberativo puede satisfacer los ms altos estndares
de deliberacin y sin embargo generar tanto resultados epistmicos positivos como
negativos(17).
(15) Ibd., pp. 4-5, trad. propia.

(16) PARKINSON, J., MANSBRIDGE, J., (Eds.), 2012, ob. cit., p. 5. Conforme su enfoque sistmico
deliberativo: 1) la carga del proceso de decisin y la legitimidad de la misma, no recae en un foro o
institucin nica, sino que es distribuido entre diferentes partes o componentes del sistema, dependiendo de cul es el tema sometido a discusin; y 2) un sistema deliberativo altamente funcional
ser redundante o potencialmente redundante en la interaccin, de manera que cuando una parte
o componente no cumple un rol importante, otra de ellas puede cumplirla o con el tiempo llegar a
cumplirla (PARKINSON, J., MANSBRIDGE, J., (Eds.), 2012, ob. cit., p. 5). Los autores aclaran, que si un
componente cumple su funcin, no es necesario que lo haga ptimamente en una ubicacin, ya que
en un sistema deliberativo la misma funcin es distribuida entre varios subsistemas (PARKINSON, J.,
MANSBRIDGE, J., (Eds.), 2012, ob. cit., pp. 4-5).
(17) PARKINSON, J., MANSBRIDGE, J., (Eds.), 2012, ob. cit., p. 6, trad. propia. Los autores sealan
que Desde el punto de vista negativo, un foro deliberativo puede desincentivar ciertos mecanismos
de participacin o intervencin directa previamente en ascenso. En cuanto al resultado positivo, un
foro deliberativo puede constituirse en un verdadero foco de estmulo para que crezca la deliberacin
habida en el resto del sistema (PARKINSON, J., MANSBRIDGE, J., (Eds.), 2012, p. 6, trad. propia). En
este marco, El enfoque sistmico promueve una ecologa deliberativa en donde mecanismos o
actividades polticas deliberativas, conviven con aquellas que si bien son no deliberativas permiten
generar posturas homogneas y con ello enriquecen el debate pblico. El sistema deliberativo es autocorrectivo en el sentido de que los argumentos generados en una parte del sistema sern testeados en
otra (PARKINSON, J., MANSBRIDGE, J., 2012, ob. cit., pp. 6-7, trad. propia).
230
IV. Lmites y funciones del sistema deliberativo

A los fines de clarificar en qu consiste el sistema democrtico deliberativo, Parkinson y Mansbridge especifican dos aspectos: a) sus lmites o mrgenes; y b) las funciones a su interior, las cuales constituyen a su vez los estndares conforme los cuales
aquel debe ser evaluado(18).
a)-Los lmites o mrgenes del sistema deliberativo
Parkinson y Mansbridge sealan que, en su obra Deliberative Systems, adoptan un
enfoque institucionalista, segn el cual el sistema deliberativo es conceptualizado y
evaluado conforme su funcionamiento en los lmites del: estado nacin, estados supranacionales, rganos de decisin internacionales, y aquellas instituciones internacionales con las cuales los estados nacin y estados supranacionales estn ligados. Su
anlisis se aplica a todas las instituciones, sean ellas gubernamentales o no.
Los autores sealan que () los lmites del sistema deliberativo pueden coincidir
con los de una institucin especfica, o bien con los de aquellas varias instituciones
que se ven involucradas en un tema particular. Ambos criterios demarcatorios incluyen a las decisiones ciudadanas (sociales), es decir aquellas que no son tomadas por
los representantes en un foro deliberativo formal sino en un mbito argumentativo
informal(19).
Sin embargo, no todo tipo de dilogo, o conversacin entre ciudadanos queda incluido en la idea de sistema deliberativo propuesta por Parkinson y Mansbridge. Los
criterios de inclusin son dos: a) que el tema sea considerado de inters comn para
los ciudadanos; y b) que posea una orientacin prctica, es decir que su relevancia sea
prctica (poltica) y no meramente teortica (filosfica)(20).
El sistema deliberativo de Parkinson y Mansbridge incluye, en sentido amplio,
cuatro arenas discursivas, a saber: 1) las decisiones legalmente vinculantes del Estado (tanto la norma como su medida de aplicacin); 2) las actividades directamente
(19) PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, ob. cit., p. 8, trad. propia. Parkinson y Mansbridge advierten que: Esta ltima dimensin ciudadana (social), aadida por el enfoque sistmico,
ha sido usualmente excluida del anlisis deliberativo. Las decisiones ciudadanas no son legalmente
vinculantes, pero si socialmente, ya que fijan los lmites de lo socialmente aceptable y denuncian
aquello que les resulta rechazable. Al respecto del enfoque institucionalista adoptado por los autores,
cabran dos interpretaciones. La primera de ellas, seala que los autores adscriben a una versin dbil
del mismo, conforme la cual no solo deben tomarse en cuenta las deliberaciones habidas al interior
de las instituciones formales o informales, sino tambin las existentes fuera de ellas, pero que estn
conectadas con un tema de inters comn o una decisin estatal vinculante. Sin embargo, debe asignrseles un rol central a las primeras por sobre las segundas. La segunda interpretacin, seala que los
autores adscriben a una versin fuerte, segn la cual slo deben tenerse en cuenta las deliberaciones
existentes en instituciones formales o informales. En funcin de las teorizaciones vertidas en la obra,
es la primera de dichas interpretaciones la que resulta adecuada.
231
vinculadas a la preparacin de aquellas decisiones vinculantes; 3) las discusiones informales conectadas con aquellas decisiones vinculantes; y 4) aquellos foros formales
e informales relacionados con decisiones ciudadanas sobre temas de inters comn
que no se relacionan con decisiones vinculantes del Estado(21).
Finalmente, Parkinson y Mansbridge sealan que existen marcadas diferencias
entre su concepcin sistmica y la concepcin dialgica habermasiana, en cuanto a
cules foros componen el sistema deliberativo. Al respecto, los autores sealan que:
a) en la teora de Habermas, el centro del sistema deliberativo esta dado por los foros
deliberativos estatales. En estos foros, las decisiones resultan legalmente vinculantes,
siendo el congreso el punto ms nodal del mismo, y alrededor de aquellos foros estatales existen foros perifricos informales de deliberacin ciudadana. Mientras que:
b) conforme Parkinson y Mansbridge, en el sistema deliberativo, las decisiones informales ciudadanas, as como aquellos organismos y entidades extra o supra estatales
son foros deliberativos principales(22). Grficamente, podra decirse que, mientras a)
para Habermas, el sistema deliberativo responde a la metfora elptica caracterizada
por los cdigos binarios centro/periferia; para b) Parkinson y Mansbridge, tal sistema debe pensarse como una lnea horizontal. En un extremo de la misma, estn las
decisiones estatales legislativas legalmente vinculantes, y en el extremo opuesto las
discusiones ciudadanas informales sobre temas de inters comn, pero no relativas a
decisiones vinculantes. En el medio de ambos extremos, estn las actividades preparatorias y las discusiones ciudadanas que si estn conectadas con decisiones vinculantes(23).
b)-Las funciones del sistema deliberativo como estndares de evaluacin
Parkinson y Mansbridge sostienen que () la evaluacin del desempeo de las
instituciones habidas al interior del sistema, se efecta atendiendo a cun bien cumplen aquellas funciones que resultan necesarias para la promocin de las metas del
sistema como un todo(24). Los autores sealan que los tericos desacuerdan sobre
cules son las metas de la deliberacin en el marco de una democracia, con lo cual difcilmente se pondrn de acuerdo acerca de cules son las funciones ms importantes
a desempear por un sistema deliberativo(25). Conforme Parkinson y Mansbridge,
(21) Ibd.
(22) Ibd., pp. 9-10.
(23) Al respecto Mansbridge seala que La deliberacin pblica se extiende a travs de un espectro
en el que los diversos clivajes estatal/no estatal, representante, vinculante / no vinculante, no poseen
an ninguna relacin coherente con los criterios para la adecuada deliberacin. As como nos preguntamos qu puede motivar una buena deliberacin en nuestras asambleas formales y vinculantes,
tambin debemos preguntarnos qu puede motivar una buena deliberacin en nuestros grupos de
inters, los medios de comunicacin, y charlas cotidianas. Todo esto constituye una parte importante
del sistema de deliberacin ms grande. (MANSBRIDGE, J. 1999, ob. cit., p. 228, trad. propia).
(24) PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.) 2012, ob. cit., p. 10, trad. propia.
(25) Ibd., p. 10.
232
las tres funciones generales de todo sistema deliberativo, que resultan relativamente
no controvertidas en su articulacin ms genrica, son las siguientes: a) epistmica;
b) tica; y c) democrtica(26).
La funcin epistmica de un sistema deliberativo consiste en producir preferencias, opiniones, y decisiones debidamente informadas por los hechos y la lgica, y
que son resultado de una evaluacin sustantiva y profunda de las razones esgrimidas
durante el debate(27). La funcin tica primaria del sistema implica promover el respeto mutuo entre los ciudadanos. Desde un punto de vista prudencial, el principio de
respeto mutuo ayuda a que el sistema deliberativo siga funcionando, ya que posibilita
la comunicacin entre los deliberantes. Desde una perspectiva tica, el respeto mutuo
entre seres humanos, constituye un valor en s mismo. En trminos democrticos, el
respeto mutuo es un requisito sine qua non de legitimidad de todo proceso deliberativo de toma de decisiones(28). Finalmente, los autores identifican al interior del
sistema deliberativo una tercera funcin, a la que denominan funcin democrtica. La
misma no est completamente separada de las primeras dos, y consiste en promover
un proceso poltico inclusivo en trminos de igualdad y equidad(29). De este modo,
bajo su perspectiva, la deliberacin democrtica debe incluir las voces de todos los
afectados, y ello no implica asumir () la idea de equidad como un aditivo meramente tico al proceso de deliberacin democrtico(30). La equidad no constituye
un valor dependiente (derivado) de la idea de deliberacin; sino que debe ser considerado como aquel criterio (valor) poltico independiente que hace que tal proceso
deliberativo sea democrtico(31).
Parkinson y Mansbridge reconocen que la adopcin de un enfoque sistmico
complica la pregunta acerca de cules son los estndares de evaluacin del modelo deliberativo. Ello atento, () lo que se considera de baja calidad deliberativa en
un foro individual puede repercutir en una alta calidad deliberativa del sistema en
(26) Ibd., p. 11.
(27) Ibd., p. 11.
(28) Parkinson y Mansbridge incluyen en su enfoque sistmico al respeto mutuo, debido a que consideran que dicho valor es parte intrnseca de la idea de deliberacin. En este sentido, para los autores ()
deliberar con otro ciudadano implica entenderlo como una fuente autnoma de razones y demandas,
y estar predispuesto a cambiar de parecer si los argumentos del otro son mejores que los nuestros. A
su vez, la idea de respeto mutuo est ntimamente vinculada a otros valores tales como la libertad y
la no dominacin. (PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, ob. cit., pp. 11-12, trad. propia).
(30) PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, ob. cit., p. 12, trad. propia.
(31) En conformidad con la perspectiva de Parkinson, Mansbridge, et al., Joshua Cohen seala que la
igualdad o equidad debe ser considerado un valor independiente de la idea de legitimidad democrticadeliberativa. Al respecto, vase: COHEN, J. Deliberacin y legitimidad democrtica, en Cuaderno gris,
2007, n 9, pp. 127-146. En contraposicin, ciertas teoras sobre la legitimidad democrtica, consideran
que la misma constituye un valor derivado o dependiente del valor igualdad o equidad. Por ejemplo
RAWLS, J. 1995, ob. cit.; CHRISTIANO, T. The Constitution of Equality: Democratic Authority and Its
Limits, Oxford U. P., Oxford, 2008, entre otros.
233
su conjunto(32). En un sentido ms lato, amplio, abstracto, Parkinson y Mansbridge

sealan que: a) la deliberacin de alta calidad es aquella que promueve eficazmente
aquellas tres funciones generales (epistmica, tica, y democrtica); y b) la deliberacin ser considerada de baja calidad si no cumple dicha tarea con eficacia(33). En un
sentido ms preciso, reducido, concreto, la evaluacin de la calidad deliberativa de un
sistema implica la evaluacin: a) del cumplimiento de un conjunto determinado de
estndares normativos; y b) la presencia de ciertas precondiciones deliberativas. De
este modo, los estndares de evaluacin del sistema deliberativo no se reducen a: a)
tres grandes funciones (epistmica, tica, y democrtica); sino que incluyen tambin
b) una plantilla o listado de cules son las condiciones deliberativas que resultan necesarias para la promocin de aquellas funciones(34). En sntesis, Parkinson y Mansbridge sealan que su () ideal de un sistema deliberativo implica un impreciso grupo de instituciones y prcticas que en conjunto desempean tres funciones generales,
a saber: buscar la verdad, establecer el respeto mutuo, y generar un proceso de toma
de decisiones inclusivo e igualitario(35).
V. Algunas ventajas de adoptar un enfoque sistmico
Los autores de Deliberative Systems sealan que la adopcin de un enfoque sistmico posee, al menos, tres grandes ventajas(36).
En primer lugar, permite pensar a la democracia deliberativa conforme una perspectiva social de amplia escala, con lo cual se capta adecuadamente el hecho de que
() las decisiones democrticas son tomadas en el contexto de una variedad de vas
e instituciones deliberativas, las cuales interactan entre s para producir un sistema
deliberativo saludable(37).
(33) Ibd. p. 13.
(34) A su vez, Parkinson y Mansbridge advierten que () la evaluacin de la calidad deliberativa del
sistema como un todo, no requiere que aquellas tres funciones y lista de condiciones sean cumplidas
completamente en todas y cada una de sus partes o componentes (PARKINSON, J.- MANSBRIDGE,
J. (Eds.), 2012, ob. cit., p. 13, trad. propia).
(36) Ellos son J. Parkinson, J. Mansbridge, T. Christiano, S. Chambers, J. Bohman, M.K. MacKenzie,
M.E. Warren, e Y. Papadopoulos. Segn estos autores, pueden incluirse tambin como partidarios de
un enfoque democrtico-deliberativo sistmico a: J. Habermas, C. Hendriks, J. Dryzek, M. Neblo, entre
otros (Parkinson, Mansbridge, 2012, ob. cit., p. 2, nota 1). Sin embargo, en el presente trabajo se incluye
a Jrgen Habermas en la concepcin dialgica, junto con otros autores como Sheyla Benhabib, y no
as en la sistmica.
(37) PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, ob. cit., p. 2, trad. propia. Fuera del mbito de
la Filosofa Poltica, el cariz contextual adoptado por el enfoque deliberativo sistmico, comulga con
las ms recientes teorizaciones efectuadas en el campo de la Ciencia Poltica, acerca de la estabilidad
democrtica de los sistemas de gobierno presidenciales o parlamentarios. Vale destacar que esta
perspectiva contextual, adoptada al interior del enfoque deliberativo sistmico, le permite incorporar
un factor de anlisis muchas veces denostado por los filsofos polticos. Entre aquellos cientistas po234
Lo ms o menos funcional (deliberativo) que pueda predicarse de un foro deliberativo individual no depender entonces de su actuacin aisladamente considerada,
sino del efecto que tiene su intervencin en el cuadro ms general de la democracia
pensada como un todo. De este modo el enfoque sistmico permite expandir la escala
de anlisis, evitando el reduccionismo metodolgico de quienes analizan nicamente
sitios aislados de discusin(38).
En segundo lugar, los autores sealan que este enfoque sistmico permite identificar y evaluar la divisin de trabajo existente entre las partes componentes del sistema,
siendo que cada una de ellas posee diferentes fuerzas y debilidades deliberativas(39).
En tercer lugar, los autores advierten que () el enfoque sistmico nos permite
introducir al anlisis terico aquellos grandes factores contextuales e inadecuaciones
sistmicas que pueden tener impacto en los sitios o foros de discusin individuales y
que moldean las posibilidades efectivas de deliberacin(40).
Con lo cual, una vez identificados los objetivos que el sistema debiera cumplir,
quedaran tambin expuestas las grietas o falencias deliberativas que debiramos cubrir para alcanzar dichas metas(41).
VI. Acerca del status normativo del enfoque sistmico
Parkinson, Mansbridge, et al. sealan que este enfoque sistmico puede ser adoptado por cualquiera de las teoras democrticas deliberativas existentes. La democracia deliberativa es considerada por los autores un paradigma til, que contiene a su
interior versiones alternativas, articulaciones rivales, y definiciones controvertidas.
Ellos sostienen que su objetivo en Deliberative Systems es () articular un enfoque
deliberativo amplio, que permita imprimir una nueva y valiosa direccin a la teora
deliberativa, pero que no constituye en s misma una teora democrtico-deliberativa
lticos que asumen un enfoque contextualista, pueden incluirse a Dieter Nohlen, Pablo Hirschman, N.
P. Sagus, Robert Dahl, y C.S. Nino, entre otros.
(39) El presupuesto conceptual de fondo aqu es que una sola parte, con baja o negativa cualidad
deliberativa en relacin a uno o varios ideales deliberativos, puede sin embargo, efectuar una importante contribucin al sistema deliberativo en su conjunto. (PARKINSON, J.- MANSBRIDGE, J. (Eds.),
2012, ob. cit., p. 2-3, trad. propia). En cuanto a cules son los componentes, engranajes, o partes de
aquel sistema deliberativo a gran escala, debe sealarse que Parkinson y Mansbridge incluyen tanto a
las instituciones, mecanismos, y organismos con expresas funciones deliberativas, as como aquellos
con roles en principio no deliberativos, pero que influyen en las primeras. A su vez, al interior de los
foros expresamente deliberativos, quedan incluidos tanto los mbitos formales como los informales
de deliberacin pblica.
(40) PARKINSON, J.- MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, ob. cit., p. 3, trad. propia.
(41) Los autores sealan que un enfoque deliberativo sistmico, permite ver ms claramente cules
son aquellas reas del sistema que deben ser mejoradas, y recomendar as innovaciones en los diseos
institucionales que posibiliten superar aquellas debilidades concretas del sistema, a la vez que mantener el correcto funcionamiento del sistema en general. (PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.),
2012, ob. cit., p. 4, trad. propia).
235
independiente(42). En otras palabras, consideran que su concepcin deliberativa

sistmica debe ser tomada como un nuevo gran enfoque conceptual, y no como una
novel concepcin terica-normativa deliberativa en particular.
Sin embargo, qu significado debe otorgarse al trmino enfoque deliberativo amplio? En otras palabras, el enfoque sistmico deliberativo asume el estatus conceptual
de meta-teora normativa? Ante sta ltima incgnita, existen al menos dos respuestas. Una afirmativa, y otra negativa. Existiendo al interior de cada respuesta dos versiones o acepciones distintas. Veamos.
Primera respuesta, de tipo afirmativa: el enfoque sistmico si constituye una teora meta-normativa acerca de la deliberacin democrtica. En cuanto al significado
del trmino meta-teora, existen al menos dos acepciones o versiones. En la primera
de ellas, con meta-teora se refiere a un enfoque normativo de segundo orden, que
traza estndares acerca de cmo debe evaluarse, el grado de cumplimiento de aquellos
criterios de correccin especficamente asumidos por cada concepcin deliberativa de
primer orden. En este entendimiento el enfoque sistmico deliberativo constituira
una teora normativa acerca de cmo deben implementarse las concepciones tericas
de primer nivel. De este modo, el enfoque sistmico deliberativo de segundo orden,
conforme esta primera acepcin del trmino meta-teora, no plantea criterios de evaluacin diferentes a los que proponen las concepciones deliberativas de primer orden,
sino que sugerira un nuevo mtodo para evaluar si aquellos estn siendo satisfechos.
En la segunda acepcin, con el trmino meta-teora se designa a una perspectiva
normativa de segundo orden, que explicita no solo estndares acerca de cmo debe
evaluarse el grado de cumplimiento de aquellos criterios de correccin especficamente
asumidos por cada concepcin deliberativa de primer orden, sino tambin criterios
de correccin generales propios. Estos ltimos seran tan amplios, que no entraran en
contradiccin con los criterios de correccin especficos postulados por las concepciones deliberativas antagnicas de primer orden. Conforme esta segunda acepcin del
trmino meta-teora, el enfoque sistmico deliberativo constituira una teora normativa de segundo orden, acerca de cules son los criterios deliberativos de evaluacin
generales a los que debieran adscribir todas las concepciones deliberativas de primer
nivel. Dichos criterios generales de evaluacin, seran los tres ya mencionados; epistmico, tico, y democrtico, a los cuales debiera sumarse un cuarto: sistmico(43).
De este modo, las concepciones deliberativas de primer orden estaran de acuerdo
con dichos criterios generales, sea suscribindolos directamente o adhiriendo a una
versin ms especfica de los mismos.
(42) Ibd., p. 4, trad. propia.
(43) El criterio sistmico de evaluacin general coincide en su contenido con lo sealado en la tesitura
T9. La misma impone como uno de los presupuestos especficos del enfoque deliberativo sistmico, que
debe considerarse a la democracia deliberativa como un todo complejo, en el cual se dan interacciones
constantes entre sus partes componentes. De este modo, la evaluacin de la calidad deliberativa de una
medida poltica o mecanismo institucional concreto, debe efectuarse atendiendo al aporte positivo
o negativo que la misma produce al sistema considerado como un todo, y no a la parte especfica del
mismo considerada aisladamente.
236
En la ltima parte del primer captulo de Deliberative System, los autores sealan
que () el objetivo principal de su obra es justificar de qu manera el enfoque sistmico puede servir como marco general para un amplio estudio (normativo y emprico) de los procesos democrticos, desde una perspectiva deliberativa(44). Con lo
cual, en principio pareciera ser que su postura coincide con la primera de las acepciones aqu mencionadas Sin embargo, dicha obra trasciende aquella meta meramente
analtica, atento no parte de definiciones compartidas o comunes a las distintas concepciones deliberativas de primer orden, sino que ofrece las propias. En particular, al
explicitar en qu consisten las tres funciones generales epistmica, tica, y democrtica, los autores estipulan que debe entenderse por razn pblica, pluralismo poltico, funcin epistmica, foros deliberativos, deliberar pblicamente, entre otros
conceptos. Al hacerlo especifican presupuestos normativos generales propios. De este
modo, al partir de criterios de evaluacin propios, el uso dado en la obra Deliberative
System al trmino meta-teora responde a la segunda de las acepciones aqu presentadas.
Ahora bien, los criterios de evaluacin y presupuestos sistmicos, son ciertamente generales?, los mismos debieran ser suscriptos por todas las teoras normativas de
primer orden?, o los contradicen? Constituye verdaderamente la perspectiva sistmica una teora meta-normativa?
Segunda respuesta, de tipo negativa: el enfoque sistmico no constituye una teora
meta-normativa acerca de la deliberacin democrtica. Conforme esta postura, el enfoque deliberativo sistmico constituye una teora normativa de primer orden o nivel
(normativa). Existen al menos, dos versiones del trmino teora normativa de primer
nivel. Primera versin, sus presupuestos normativos son completamente independientes de los defendidos por otras concepciones democrtico-deliberativas de primer
nivel. Segunda versin, sus presupuestos normativos son parcialmente dependientes
de los formulados por otras concepciones democrtico-deliberativas de primer nivel.
Ante lo cual, cabe preguntarse cul es la versin defendida en Deliberative Systems?
Al respecto, los autores explcitamente sealan que su enfoque sistmico amplio
no debe ser entendido como una teora democrtica deliberativa independiente(45),
y que las tres funciones sistmicas generales (y sus implicancias normativas) son relativamente no controvertidas por la generalidad de las concepciones democrtico-deliberativas de primer orden(46). Sin embargo, qu significa que una teora normativa
no sea independiente? Qu implica que no sea controvertida por una generalidad
de teoras? Qu presupuestos normativos asumira el enfoque sistmico de primer
orden bajo una versin independiente? Y conforme una versin dependiente? Cul
de dichas versiones resulta ms atractiva?
(46) Ibd., p. 11.
237
VII. Objeciones normativas al enfoque sistmico independiente

Hemos sealado que la adopcin del enfoque normativo sistmico deliberativo
dependiente desarrollado por Parkinson, Mansbridge, et al. posee a su juicio ciertas
ventajas o atractivos. Pero cules son las razones que determinan que sea ms adecuado un enfoque dependiente que uno independiente? Qu objeciones podran
formularse a un enfoque sistmico independiente y no as a un enfoque sistmico
dependiente?
A los fines de dicha tarea evaluativa, resulta necesario explicitar previamente cules son los presupuestos normativos especficos asumidos por las versiones dependiente e independiente. Al respecto, se ha sealado que la versin dependiente, defendida en Deliberative Systems, adhiere junto a las restantes concepciones democrticodeliberativas de primer nivel a presupuestos normativos generales (pp. 2-3), as como
a ciertos presupuestos especficos (pp. 3-5). Por su parte, la versin independiente,
defiende una serie de presupuestos normativos especficos, a saber: a) sistmico; b)
epistmico fuerte; c) institucionalista dbil; d) de deliberacin restringida; e) pluralismo institucionalista; y f ) normativo idealista. Los mismos difieren o bien se oponen
a algunos de los presupuestos que identificamos como generales a toda concepcin
democrtico-deliberativa (pp. 2-3)(47). Veamos con ms detalle entonces, en que difieren o se oponen, siguiendo para ello el orden en el que han sido explicitados.
En cuanto a la concepcin deliberativa dialgica, cuyos mximos exponentes son
Jrgen Habermas y Sheila Benhabib, la misma se opone explcitamente a toda concepcin poltica que asuma presupuestos funcionalistas, es decir sistmicos. Habermas defiende un modelo democrtico-deliberativo de tipo dialctico, orientado a
traducir en normas las transformaciones sociales que se dan en una sociedad. A su
vez, el modelo democrtico deliberativo dialgico rechaza el presupuesto epistmico
fuerte, y adhiere a una concepcin de legitimidad procedimental-comunicacional,
conforme la cual lo relevante es la calidad del proceso argumentativo, siendo secundarios los resultados alcanzados(48).
El presupuesto epistmico fuerte es rechazado tambin por la concepcin deliberativa liberal de Gutmann y Thompson. Esta ltima sostiene que los principios deliberativos son a la vez de tipo procedimental y sustantivo. La democracia deliberativa
para Gutmann y Thompson no debe ser evaluada conforme el criterio restrictivo de la
calidad de los resultados alcanzados, sino por un criterio ms amplio. Los deliberativistas liberales, si bien atienden al resultado, enfatizan a la vez, la necesidad de satisfacer ciertos estndares sustantivos tales como libertad e igualdad de los ciudadanos.
Por estas mismas razones, es que el presupuesto epistmico fuerte se opone con mayor
(47) Los tres primeros presupuestos especficos aqu mencionados han sido desarrollados en pginas
anteriores de este mismo trabajo (pp. 3-5).
(48) A los fines de profundizar en los presupuestos normativos de la concepcin democrticodeliberativa dialgica vase: HABERMAS, J. Tres modelos de democracia. Sobre el concepto de una
poltica deliberativa, en Polis. Revista Latinoamericana, n 10 (2005).
238
fuerza an a la concepcin deliberativa igualitaria, cuyos principales representantes

son John Rawls y Joshua Cohen. Los deliberativistas igualitarios, si bien no niegan el
valor epistmico inherente a la toma de decisiones democrtica, acentan en el carcter sustantivo de los principios deliberativos, y con ello se enfrentan a aquellas teoras
deliberativas de la democracia que sostienen que los principios deliberativos don de
tipo procedimental(49).
Por otro lado quienes defienden una concepcin deliberativa crtica, conforme la
cual la democracia debe ser entendida como un vehculo para la participacin, el autogobierno, y la emancipacin poltica, rechazan abiertamente aquellas concepciones
deliberativas que desconociendo aquellos fines reducen su valor al factor epistmico.
A su vez, y en oposicin al presupuesto deliberativo sistmicos de institucionalismo
dbil, los deliberativistas crticos, defienden un modelo democrtico deliberativo amplio, no meramente institucionalista, conforme el cual las deliberaciones existentes
en los foros informales no institucionales poseen tanto o ms valor que las habidas en
los foros institucionales gubernamentales(50).
En cuanto a los ltimos tres presupuestos especficos de la versin independiente,
y tras una somera evaluacin normativa, pueden identificarse al menos cuatro objeciones o problemas.
En primer lugar, el enfoque sistmico deliberativo adopta una concepcin demasiado estrecha de la nocin de deliberacin pblica(51). Ello atento: a) su enfoque
institucionalista otorga mayor relevancia a las voces de aquellos ciudadanos que deliberan al interior de las instituciones, que a las de aquellos que lo hacen fuera de
las mismas, o bien se expresan por medios no deliberativos; b) su criterio epistmico
deliberativo otorga mayor valor a las opiniones de quienes poseen mayores conoci(49) Los presupuestos normativos especficos de la concepcin democrtico-deliberativa liberal
de Gutmann y Thompson, estn explicitados en: GUTMANN A. - THOMPSON D., 1996, ob. cit.; y
GUTMANN A. - THOMPSON D. 2004, Why deliberative democracy?, Princeton U.P. En cuanto a los
presupuestos normativos propios de la concepcin democrtico-deliberativa igualitaria vase: RAWLS,
J. 1995, Liberalismo Poltico, Mxico D.F.: F.C.E., pp. 29-131; y RAWLS, J.,1999, The Law of Peoples. With
The Idea Of Public Reason Revisited, Oxford U.P., Oxford, pp. 131-180.
(50) Los deliberativistas crticos, en oposicin al presupuesto sistmico de deliberacin restringida,
adoptan una nocin amplia y densa no solo de deliberacin ciudadana sino de participacin democrtica por medios no deliberativos, bajo la premisa de establecer una genuina prctica de autogobierno
democrtico. A los fines de profundizar en los presupuestos normativos especficos de la concepcin
democrtico-deliberativa crtica vase: ROSTBOLL, C.F. Deliberative Freedom. Deliberative Democracy
as Critical Theory, State University of N.Y. Press, New York, 2008, pp. 133-151; 175-207. Cabe destacar
que respecto de los presupuestos deliberativos sistmicos de institucionalismo dbil, y deliberacin
restringida, las concepciones dialgica, liberal, igualitaria, y neo-republicana no asumen presupuestos
opuestos. En este sentido, si bien, por un lado: 1) los deliberativistas dialgicos, liberales, igualitarios,
y neo-republicanos: a) defienden la inclusin en el debate pblico de todos los afectados por la medida en cuestin; y b) hacen parte de la deliberacin democrtica no solo a los representantes, sino
tambin a los ciudadanos; sin embargo, 2) suscriben: a) el presupuesto del institucionalismo dbil; y
b) adhieren a una nocin de deliberacin limitada por los principios de racionalidad y razonabilidad.
239
mientos tcnicos e informacin, en desmedro de quienes estn menos capacitados

y/o informados(52).
En segundo lugar, el enfoque sistmico deliberativo adopta una concepcin restringida de legitimidad democrtica, de tipo procedimentalista-consecuencialista. Este
enfoque sostiene que los criterios de evaluacin tico y democrtico, quedan subordinados al criterio moral consecuencialista epistmico, que promueve la adopcin de
aquellos diseos o medidas que promuevan una mayor calidad deliberativa de los
resultados(53). En este sentido, valga recordar que el modelo democrtico-deliberativo, no solo es deliberativo sino tambin democrtico, con lo cual a ms de aspirar a
generar buenas discusiones y decisiones, tambin promueve la plena realizacin de
los principios de igualdad y autonoma poltica(54). El enfoque sistmico deliberativo
asume una concepcin procedimentalista del criterio de legitimidad democrtica, razn por la cual los valores igualdad e inclusin social asumen un cariz procedimentalepistmico. De este modo, este enfoque, desconoce la faz necesariamente sustantiva
que poseen los principios democrticos-deliberativos. A su vez, como correlato de la
adhesin a una perspectiva procedimentalista, el enfoque sistmico deliberativo define como ms o menos aceptables o valiosas a las actividades no deliberativas, en funcin de su mayor o menor contribucin al carcter deliberativo de los resultados(55).
El tercer lugar, el enfoque sistmico deliberativo, asume una concepcin restringida de pluralismo poltico. En este trabajo se ha sostenido que el pluralismo poltico, bajo una concepcin razonable, debe ser considerado uno de los presupuestos
centrales e indiscutibles del modelo democrtico deliberativo (ver p. 3). Conforme
John Parkinson, el enfoque sistmico deliberativo es compatible con dos perspectivas
opuestas de pluralismo poltico. Por un lado, sus postulados podran coincidir con
la propuesta de James Bohman de () un pluralismo institucionalista, conforme el
cual se defiende la existencia de distintos mecanismos institucionales superpuestos
de deliberacin, decisin y evaluacin, formulados ellos atendiendo a su contribucin a la calidad epistmica deliberativa del sistema considerado como un todo(56).
(52) Ibd., pp. 151-155.
(53) Ibd., p. 153.
(54) John Parkinson, por su parte, reconoce la trascendencia de este defecto normativo, al punto
tal que dedica el ltimo captulo de Deliberative Systems (PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.),
2012, ob. cit., pp. 151-172), por completo, a analizar de qu modo puede democratizarse el sistema
deliberativo.
(55) En un trabajo anterior a Deliberative Systems, J. Mansbridge ha defendido -junto con otros
autores- () una relacin de complementariedad y no de antagonismo entre los mecanismos democrtico deliberativos y los no deliberativos y seala que si bien estos ltimos implican el empleo
de poder coercitivo. Sin embargo ellos pueden ser justificados deliberativamente. (MANSBRIDGE, et
al. 2010, ob. cit., p. 64, trad. propia). Ello nuevamente implica asumir el criterio normativo reduccionista
conforme el cual los mecanismos democrticos no deliberativos solamente son valiosos si permiten
alcanzar en un determinado contexto, mejores resultados, en trminos epistmicos deliberativos, que
los que podran obtenerse en caso de no utilizarlos.
(56) PARKINSON, J.- MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, ob. cit., pp. 88, 157. trad. propia.
240
Por el otro, el mismo Parkinson, propone adoptar una acepcin amplia de pluralismo
poltico, a la que denomina pluralismo escalonado o progresivo (stepped pluralism).
Si bien, Parkinson seala que esta ltima perspectiva no debe ser tomada como ()
una concepcin general o especfica de pluralismo(57), si posee determinados caracteres propios. En este sentido, su pluralismo escalonado: 1) adhiere a la idea de
razonar calmadamente, atendiendo a los mejores argumentos; as como 2) defiende
una concepcin amplia de deliberacin pblica, incluyendo canales de comunicacin y discusin deliberativos, y no deliberativos, as como institucionales y no institucionales; 3) considera que el sistema, debe establecer mecanismos positivos para
la inclusin efectiva de todas las voces ciudadanas, y adoptar medidas para que se
respeten por igual(58).
Siendo que: a) el enfoque sistmico deliberativo defiende los criterios sistmico
y epistmico de evaluacin; b) parte de una perspectiva institucionalista dbil; c) adhiere a una concepcin demasiado estrecha de la nocin de deliberacin pblica; y
d) adopta una concepcin restringida de legitimidad democrtica, resulta lgico que
sus defensores mayoritariamente adhieran a una perspectiva institucionalista de pluralismo poltico. De este modo, si conectamos el carcter restrictivamente inclusivo
del enfoque sistmico, con su carcter restrictivamente pluralista, veremos que las
voces de algunos ciudadanos no sern debidamente escuchadas, por lo cual el enfoque sistmico deliberativo sera insuficientemente dialgico, es decir parcialmente
monolgico(59).
En cuarto lugar, el enfoque deliberativo sistmico no incorpora adecuadamente al
factor contextual a su propuesta terica. Por un lado, esta objecin puede asumir una
formulacin emprica, y sealar que el enfoque sistmico no prev criterios empricos
para su adecuada aplicacin al mundo real(60). En particular, resulta criticable que
el enfoque sistmico deliberativo no explicita la necesidad de superar aquellas desigualdades polticas existentes al interior de la sociedad, como paso previo a su aplica-
(57) Ibd., p. 158.

(58) Al respecto de mayores precisiones sobre las diferencias existentes entre las nociones de pluralismo institucionalista y pluralismo escalonado o progresivo, vase: PARKINSON, J. - MANSBRIDGE,
J. (Eds.), 2012, ob. cit., pp. 155,157-159.
(59) Siendo que el enfoque sistmico deliberativo es potencialmente monolgico, el mismo se presta
para fines polticos retricos, lo cual constituira un defecto emprico de funcionamiento. Por retrica
aqu se entiende aquella estrategia discursiva monolgica mediante la cual un orador poltico convoca
a un determinado auditorio, al solo fin de ser escuchado, sin darles posibilidad de respuesta. En dicho
indeseado escenario, dicho orador, podra alentar o promover medidas polticas anti-deliberativas
e incluso anti-democrticas bajo premisas deliberativas sistmicas. A los fines de acceder a concepciones normativas dismiles del trmino retrica, en el marco del modelo democrtico deliberativo,
vase CHAMBERS, S. Rhetoric and the Public Sphere: Has Deliberative Democracy Abandoned Mass
Democracy?, en Political theory, 2009, Vol. 37, n 3, pp. 323-350; y McKERROW, R. E. Principles of
Rhetorical Democracy, en Rtor, Vol. 2, n 1, pp. 94-113.
(60) Al respecto, de una formulacin emprica de dicha objecin contextual vase: PARKINSON,
J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, pp. 152, 156, 166, 170.
241
cin(61). Por el otro, tal objecin puede asumir un cariz normativo, advirtiendo que
el enfoque sistmico asume una perspectiva normativa idealista, conforme la cual, la
legitimidad democrtica deliberativa debe entenderse como un ideal moral absoluto, que se cumple o no se cumple. Ello, ira en contra del presupuesto normativo comnmente aceptado entre los deliberativistas de que el criterio de legitimidad democrtica-deliberativa constituye un ideal regulativo, siendo posible un cumplimiento
parcial o gradual del mismo(62). En este sentido, el enfoque sistmico en su afn de
abstraccin terica, habra olvidado otorgar un lugar trascendental a las condiciones
normativas no ideales, propias de los contextos polticos reales(63).
De este modo, dichas cuatro objeciones o problemas endilgables a la versin independiente, constituyen contrario sensu, cuatro puntos de ventaja, o fuertes razones
en defensa de la versin dependiente.
VIII. Conclusin
Este artculo ha tenido por objetivos: 1) Reconstruir los presupuestos conceptuales y normativos del enfoque sistmico; 2) Explicitar las distintas interpretaciones o
versiones que e1 mismo puede asumir; 3) Ensayar razones en defensa de una de dichas versiones.
En relacin al primer objetivo, se ha sealado que bajo este enfoque la democracia
deliberativa debe ser entendida como un sistema normativo complejo, de partes interrelacionadas, que posee tres funciones generales: 1) buscar la verdad, 2) establecer
el respeto mutuo, y 3) generar un proceso de toma de decisiones inclusivo e igualitario(64).
En cuanto al segundo objetivo, se ha sealado que atento el carcter amplio asumido por el enfoque sistmico, es que el mismo puede ser concebido bajo dos status normativos distintos. Por un lado, como una teora meta-normativa; y por el otro, como
(61) En este sentido, el enfoque sistmico deliberativo se hace pasible de las mismas objeciones que se
han dirigido en sociologa jurdica al paradigma funcionalista desde el paradigma crtico, en particular
las relativas al mantenimiento del status quo social. Al respecto vase: MACIONIS, J. - PLUMMER, K.
Sociologa, 3 Edicin, Pearson, Prentice Hall, Madrid, 2007, pp. 25
(62) En cuanto a una posible formulacin terica del criterio de legitimidad democrtica-deliberativa
como ideal regulativo, vase: MART, J. L. 2006, ob. cit., pp. 22-23; Al respecto del concepto mismo de
ideal regulativo, vase: MART, J. L.La nozione di ideale regolativi: note preliminari per una teoria
degli ideali regolativi nel diritto, enRagion pratica, n 2, 2005, pp. 381-404.
(63) En el marco de la filosofa poltica contempornea, es de destacar el debate terico acontecido
entre Jrgen Habermas y Niklas Luhmann, siendo ellos respectivamente representantes de las escuelas
crtica y funcionalista. En este contexto, Habermas ha dirigido numerosas crticas al enfoque funcionalista en teora poltica. Al respecto de dicho debate vase: GONZLEZ, L. A. Teora Crtica versus
teora de sistemas: La confrontacin Habermas-Luhmann, en Realidad: Revista de Ciencias Sociales
y Humanidades, n 41, Sep-Oct. 1994; y MS TORRES, S.Teora crtica y teora de sistemas. Observaciones sobre la polmica Habermas-Luhmann, en Anales del Seminario de Metafsica, n 30, 1996.
242
una teora normativa de primer nivel. Tras argumentar en contra de la concepcin

meta-normativa, hemos identificado dos versiones al interior del enfoque sistmico
entendido como teora normativa de primer nivel. Una primera versin, denominada
independiente, y una segunda llamada dependiente, conforme sus presupuestos normativos especficos sean completamente distintos, o parcialmente compartidos con
otras concepciones democrtico-deliberativas rivales.
En atencin al tercer objetivo, se ha sealado que resulta preferible la adopcin de
una versin dependiente del enfoque deliberativo sistmico. A los fines de justificar
esta tesitura, se han ensayado cuatro objeciones normativas predicables de la versin
independiente, las cuales se constituyen contrario sensu, en cuatro fuertes razones para
la defensa de una versin dependiente. Las objeciones explicitadas son las siguientes:
1) la adopcin de una concepcin demasiado estrecha de la nocin de deliberacin
pblica; 2) la adopcin de una concepcin restringida de legitimidad democrtica; 3)
la asuncin de una concepcin restringida de pluralismo poltico; 4) la no adecuada
incorporacin del factor contextual a su propuesta terica.
Finalmente, cabe advertir, que los tres objetivos de este artculo confluyen en una
meta comn, a saber: identificar y destacar el valioso aporte terico efectuado por Deliberative Systems al desarrollo de la teora democrtica-deliberativa. En este sentido,
a ms de los atractivos especficos ya sealados, debe destacarse que en trminos generales dicha obra ha generado nuevos y genuinos interrogantes, los cuales permiten
proyectar una nueva etapa o fase en el desarrollo terico de la nocin de democracia
deliberativa. A partir de ahora, los investigadores y estudiosos no slo tendrn por
meta: a) reconstruir el ideal regulativo de la democracia deliberativa; y/o b) explicitar
los diseos institucionales individuales en los cuales podra desembocar; sino tambin: c) evaluar a dicho modelo normativo como un sistema complejo y coherente
con funciones especficas(65).
(65) PARKINSON, J. - MANSBRIDGE, J. (Eds.), 2012, ob. cit., p. 24-26.

243
LA POSIBILIDAD DE UNA MALA PRACTICA

PSICOTERAPUTICA*
THE POSSIBILITY OF A BAD PRACTICE IN PSYCHOTHERAPY
Lucia Laferrire**
Resumen: El presente trabajo estudia la responsabilidad del profesional psiclogo y la diligencia debida, en particular las situaciones de
prevencin y precaucin, articulando elementos de la psicologa y del
derecho.
Palabras-clave: Prctica psicoteraputica- Diligencia debida Responsabilidad.
Abstract: This paper studies the psychologist professional responsibility and due diligence, including preventive and precautionary situations, articulating elements of psychology and law.
Key words: Psychotherapeutic Practice-Due diligence - Responsibility.
Sumario: I. Introduccin. - II. Sntesis del fallo. - III. La prctica psicoteraputica. - IV. Contrato psicoteraputico. - V. Historia clnica. VI.Algunas consideraciones respecto de la praxis psicolgica. - VII.El
deber de reparar: a) Antijuridicidad; b) factor de atribucin; c) Relacin de causalidad, d) Dao. - VIII. Prueba de la responsabilidad.
IX.-Conclusin.
I. Introduccin
El psiclogo posee conocimientos que le permiten asistir a otros a travs de intervenciones verbales que pretenden ejercer una influencia benfica. Este poder vuelve
imperioso determinar cules son las obligaciones que asume al momento de establecerse una terapia. La relacin teraputica, es un fenmeno complejo fundado en un
proceso de intercambio verbal que tiene un carcter privado e ntimo y que presenta
una serie de dificultades al momento evaluar su responsabilidad profesional.
* Trabajo recibido el 1 de agosto de 2013 y aprobado para su publicacin el 4 de septiembre de 2013.

** Abogada (Universidad Nacional de Crdoba). Carrera de Especializacin en Derecho de Daos
(Universidad de Buenos Aires). Programa de Postgrado Fundamentos y actualidad de la clnica psicoanaltica de la orientacin lacaniana (UBA).
Revista
245
Se procura articular elementos la psicologa y del derecho, a fin de lograr un punto

de encuentro entre ambas. Se har particular hincapi en el concepto de mala praxis,
ya que las caractersticas de los mtodos psicoteraputicos, fundados en el poder de
la palabra, exigen la flexibilizacin de ciertos conceptos propios de la responsabilidad
civil.
Aun cuando las ciencias de la salud mental se orientan a definir el papel de sus
profesionales principalmente en funcin de planteos ticos, no debe olvidarse que, en
tanto profesin u oficio con pretensiones de ciencia, la psicologa se encuentra regida
por una lex artis especfica, aunque variable de acuerdo a las escuelas o teoras a las
que cada profesional adscriba. Quien vulnere sus procedimientos o finalidades, podr
ser sindicado como civilmente responsable frente a quien haya sufrido un dao como
consecuencia de ese deficiente desempeo profesional.
Particularmente desde la reforma constitucional, la preocupacin por la salud
mental ha encontrado acogida en el derecho nacional, por lo que hoy en da todos
tienen un derecho constitucional a la integridad psicofsica, a la proteccin de la salud
y a la dignidad reconocidos en las declaraciones, convenciones y tratados internacionales de derechos humanos que fueran incorporados con jerarqua constitucional
en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional. Estos derechos se fundan en el slo
reconocimiento del individuo como ser humano, lo que se asienta en la vaga pero
poderosa idea de la dignidad humana (LORENZETTI: 1995).
II. Sntesis del fallo
En el caso, se demanda a una psicloga por mala praxis profesional, al no haber
obrado con la diligencia y pericia necesaria para detectar el abuso sexual intrafamiliar del cual era vctima su paciente, menor de edad al momento de la psicoterapia.
Al resolver, el Juez consider que la profesional no haba vulnerado las reglas profesionales, en base a lo expresado por el CMF y por los peritos en psicologa de la
UBA. Analiz la complejidad de la deteccin temprana o precoz de un caso de abuso, y destac que a la psicloga no se le imput error de diagnstico, sino tan slo
dilacin y que ello no configura una mala prctica profesional por lo que rechaz la
demanda.
La Sala H de la Cmara Nacional decide revocar lo resuelto por cuanto la diligencia y la prudencia estuvieron ausentes en un primer momento para lograr
un juicio de diagnstico, ya sea por haber fallado en las entrevistas psicolgicas
o por omitir exploraciones psicofsicas o por falta de idoneidad suficiente para
atender el caso. Entendi la Alzada que el accionar profesional fue negligente
y con un alto grado de impericia, pues, a pesar de que la madre de una menor
haba recurrido a ella porque la conducta de la nia se apartaba de los cnones
normales, su dilacin en el diagnstico y tratamiento acarre mayor dao, al no
poner al alcance de la menor todos los medios necesarios para ayudarla en esa
difcil etapa de su vida.
246
Lucia Laferrire
III. La prctica psicoteraputica

Es necesario delimitar el campo de actuacin de los psiclogos a fin de deslindar cuales son las obligaciones que le competen en el marco de su profesin y, fundamentalmente, cual es el compromiso que asume al momento de iniciarse un tratamiento psicolgico.
El ejercicio de la psicologa tanto a nivel nacional como provincial requiere ttulo
habilitante de licenciado en psicologa otorgado por universidad pblica o privada
habilitada por el Estado y matricula profesional otorgada por la autoridad administrativa correspondiente, actividad usualmente delegada en los colegios profesionales.
Bajo estas condiciones, la doctrina lo cataloga como actividad profesional, reglada
en este caso por la ley 23.277/85 del ejercicio profesional de la psicologa, concordante
con la ley provincial 7106/84 que estableci las disposiciones para el ejercicio de la
Psicologa. En ese mismo ao, a partir de la resolucin 2447/85 del Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin quedan establecidas las incumbencias y competencias
profesionales del ttulo de Licenciado en Psicologa.
En este marco, se entiende a la psicologa clnica, como aquella que implica la
aplicacin de psicoterapias sobre el individuo: la exploracin psicolgica de la estructura, dinmica y desarrollo de la personalidad, la orientacin psicolgica para lo
promocin y prevencin del equilibrio de la personalidad; (...); el diagnstico y tratamiento de los conflictos y tensiones de la personalidad mediante psicoterapia o terapia psicolgica y otras actividades que, con el mismo objetivo, requieran el uso de
instrumentos y tcnicas estrictamente psicolgicos (art. 3, inc. a de la Ley N 7.106 de
la Provincia de Crdoba).
El vnculo que se establece entre el psicoterapeuta y el consultante se encuentra
marcado por una fuerte asimetra, por cuanto quien acude a estos profesionales suele
encontrarse frgil, vulnerable y dependiente del servicio que este le pueda brindar
(KRAUT: 2003: 110).
Hablar de psicoterapia no presupone una orientacin o enfoque cientfico definido, sino que denomina un amplio campo cientfico profesional especializado. Sin
nimo de ingresar en las argumentaciones acadmicas y doctrinarias respecto del
valor predominante de cada una de ellas se pretende formular una conceptualizacin general que trascienda la pluralidad de enfoques. Es altamente valioso el aporte
realizado por Feixas y Miro, quienes se aproximan al concepto de un modo genrico,
sin adentrarse en ningn modelo psicoteraputico concreto. Estos autores reconocen
que los variados modelos tericos, concuerdan en identificar la psicoterapia como
un tratamiento ejercido por un profesional autorizado que utiliza medios psicolgicos
para ayudar a resolver problemas humanos en el contexto de una relacin profesional
(FEIXAS - MIRO: 1993). Desde all, definen a la prctica psicoteraputica a partir de
sus cuatro elementos constitutivos, a saber: el consultante, el psicoterapeuta, la relacin teraputica y el proceso psicoteraputico(1).
(1) El consultante o paciente, persona que acude a la psicoterapia por experimentar algn tipo de
dificultad, malestar o trastorno que provoca bsqueda de ayuda profesional. El Psicoterapeuta es un
247
Como nota sobresaliente de este tipo de tratamientos se destacan los dilogos referidos a situaciones vitales que son promovidos por la privacidad de la consulta y por
la confianza depositada en el profesional. Ahora bien, es esa misma particularidad del
carcter privado e ntimo y de un proceso de intercambio verbal la que puede presentar dificultades al momento de intentar determinar la existencia de una mala praxis,
sobre todo para acreditar la relacin causal necesaria para imputar el dao.
IV. Contrato psicoteraputico
Parafraseando a Kraut, podemos decir que el contrato de asistencia psicoteraputica tiene por objeto central una prestacin calificada y reglada por la ciencia
actual, que intenta prevenir los trastornos y mejorar y recuperar la salud mental
(KRAUT:2002:449).
Lo que habitualmente sucede en la relacin psicoteraputica es un vnculo entre los sujetos de la relacin contractual y el ulterior cumplimiento satisfactorio de
las prestaciones reciprocas. El problema surge cuando no se cumple con los servicios
que fueron solicitados o se cumple de manera irregular, de modo tal que se genera un
dao. En consecuencia, el estndar para apreciar si han sido razonablemente cumplidas las obligaciones es el de la debida diligencia que le corresponde a un profesional
medio de esa clase, considerado en abstracto.
Por tratarse de un vnculo en el cual el psiclogo-deudor no se compromete a la
obtencin de un resultado esperado y querido por el paciente-acreedor, sino a poner
de su parte los medios idneos para alcanzarlo, podemos decir que nos encontramos
frente a una obligacin de medios (PIZARRO-VALLESPINOS: 1999: I: 580).
A travs de estos medios el profesional debe proteger los derechos de los pacientes
que son la contracara de sus deberes profesionales y por lo tanto son la base de ejercicio profesional diligente, responsable. Al decir de Vzquez Ferreyra su violacin o
la falta a los mismos importa la configuracin de una antijuridicidad formal que a la
vez permite presumir o tener por cierta la culpa profesional (VAZQUEZ FERREYRA:
2002:162).
experto que ofrece un servicio a la persona que lo necesita en el marco de una relacin profesional.
Tiene conocimientos especficos sobre los procesos de aprendizaje, la dinmica de la personalidad,
los procedimientos y tcnicas de la evaluacin psicolgica, la psicopatologa, los principios de la interaccin social, los procesos cognitivos y emocionales, el desarrollo durante el ciclo vital, etc. Por su
parte, el Proceso Teraputico es definido por como el conjunto de procesos psicosociales que tienen
lugar desde el inicio al fin de la psicoterapia. Cabe aclarar que los objetivos, los recursos clnicos, las
tcnicas y estrategias que sostenga este proceso, depender del enfoque terico al que adscriba el
profesional. Por ltimo, la Relacin teraputica es aquella que puede diferenciarse de otras relaciones
de la vida del paciente que le pueden resultar de ayuda, y por lo tanto, debe caracterizarse por ser una
relacin profesional, asimtrica, onerosa y con una estructuracin especifica con reglas fijadas por el
profesional para hacer viable la psicoterapia. Contribuye a delimitar los roles especficos, incluyndose
aqu lo referido a honorarios, lugar, duracin y frecuencia de las sesiones entre otros. (FEIXAS - MIRO).
248
Lucia Laferrire
Cabe recordar una vez ms que estos derechos tienen como basamento la proteccin de la salud, derecho fundamental que constituye una extensin del derecho a la
vida y a la integridad psicofsica de todo ser humano. A los fines que aqu interesan, se
puede destacar: el derecho a una asistencia adecuada, a un diagnstico y tratamiento
pertinente y a que se le eviten conductas auto o heterolesivas previsibles.
Igualmente pesa sobre los profesionales un deber de seguridad ante aquellos casos en que se encuentren en peligro la vida del paciente, la de terceros o su salud
e integridad fsica. En estos supuestos, el profesional deber realizar un diagnstico
diferencial y tomar las medidas que se estimen oportunas, en el caso hubiese sido informar prontamente a la madre a fin de adoptar las medidas necesarias para finalizar
con la situacin de abuso a la que era sometida la menor.
A partir de un diagnstico acertado, el psiclogo debe disponer la teraputica idnea, segn las teoras propias de la escuela a la que adscriba, tendiente a la obtencin
de un resultado. Para ello, goza de libertad teraputica, encontrando como lmite el
derecho del paciente a un tratamiento de calidad.
La nica herramienta con la cual el profesional cuenta es la palabra, tanto la suya
para intervenir en el tratamiento como la del paciente a fin de detectar sus dolencias,
necesidades y angustias, para concretar el diagnstico y ajustar el proceso psicoteraputico. Tal como agudamente lo sealaba Freud: Entre ellos no ocurre otra cosa
sino que conversan (FREUD:1974:173).
En el caso, la pregunta que se responde es, justamente, si se cumpli o no con
el contrato psicoteraputico. En septiembre de 1999 la profesional efecta un informe psico-diagnstico de la menor (de 5 aos a ese momento), en el que establece que el motivo central de la consulta de la madre se origin en la conducta de
la nia que se apartaba de los cnones normales: Lloraba al dormir, tena pesadillas recurrentes, se coma las uas de manos y pies, mordisqueaba los dedos de
las muecas, era muy callada y solitaria en el colegio, mientas que en la casa era
mandona y desenvuelta.
Dijo en ese informe que se centr en la comprensin de la etapa evolutiva y de los
problemas de crianza posteriores a la separacin de los padres, mudanza y madre que
trabajaba todo el da. En todo el detallado informe sobre el diagnstico familiar, tcnicas utilizadas, entrevistas diagnsticas, como indicacin teraputica no hay atisbo
de sospecha alguna de un abuso sexual; no lo propone como causa generadora de la
situacin de disturbio emocional.
No obstante, al presentar en febrero de 2000 un nuevo informe psicodiagnstico
ante el requerimiento del Tribunal de Familia, expresa que ya en agosto de 1999 haba
advertido en la nia actitudes y emociones observables en nios que han sido objeto
de algn tipo de abuso sexual. Se evidencian claramente las contradicciones entre
ambos diagnsticos.
249
V. Historia clnica
La historia clnica es un instrumento indispensable de trabajo para los profesionales sanitarios, al contener, con criterio de unidad, toda aquella informacin relativa
al procedimiento clnico del paciente desde su ingreso a un centro sanitario hasta su
curacin o alta mdica pertinente (TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA: 2004).
El psiclogo asentar aqu todo lo pertinente al tratamiento, referido al paciente,
desde los datos personales hasta lo especfico del proceso teraputico. En ella constar de modo claro y ordenado, la estrategia ms adecuada segn el paciente, momento y lugar, las decisiones tomadas y a tomar que condicionen el proceso teraputico,
los pasos desarrollados desde el momento inicial de la relacin, el juicio diagnstico,
los instrumentos tcnicos utilizados para arribar al mismo, los antecedentes que el
paciente aportar por medio de las entrevistas, el motivo de su demanda, las derivaciones o interconsultas realizadas si las hubiera, as como los resultados obtenidos,
el tratamiento aconsejado, la evolucin del paciente, el pronstico y dems hechos
y circunstancias relevantes que se susciten con el trascender de las intervenciones.
Se advierte en el caso que la historia clnica efectuada no cumple con los parmetros
exigidos en tanto que est realizada en hojas sueltas, no se encuentra cronolgicamente ordenada al constatarse fechas intercaladas, as como tambin hay dibujos no
explicados. No se han descripto en ella las circunstancias en las que se llega a ninguno
de los criterios contradictorios adoptados, ni los pasos seguidos ni la informacin que
se obtuvo. Explican las peritos que: es fundamental tener en claro y protocolizado el
manejo psicolgico legal del caso y abordar en forma interdisciplinaria a la vctima y
a su familia. El profesional que se encuentre frente a un posible caso de abuso, deber
registrar en forma detallada los datos de filiacin del nio, del familiar o persona que
lo ha llevado a la consulta y los datos del supuesto agresor...la forma por el cual el nio
lleg a la consulta y el motivo que la gener. Asimismo el psiclogo deber asentar en la
HC cul ha sido el motivo por el cual se sospecha del abuso sexual (vgr. relato del nio
de la situacin de abuso, sospecha de un tercero; sintomatologa no especfica y/o indicadores psicolgicos que se evidencien en tal sentido), lo que no ha ocurrido en el caso.
Destaca el tribunal -en base a abundante doctrina y jurisprudencia- que la historia
clnica es el documento que servir como prueba referida a la satisfaccin del deber
de informacin del paciente y su ausencia genera una presuncin de responsabilidad
del profesional, an cuando se reconoce en autos que la obligacin de los psiclogos
de llevar un registro es ms laxa que la que se les exige a los mdicos.
Se trata de una obligacin del profesional que debe ser cumplida personalmente y
cuya adulteracin puede llegar a constituir un ilcito penal (art. 292 y ss. Cd. Penal).
Como correlato de ello, el paciente tiene derecho a que se deje constancia en el mismo de todo lo que se realiza y a conocer la informacin inserta en su historia clnica.
En definitiva, si bien una historia clnica llevada en forma deficiente o incompleta
no demuestra por si sola la negligencia profesional, teniendo en consideracin otros
elementos se puede llegar a tal conviccin. Las imprecisiones y omisiones de la historia clnica no deben redundar en perjuicio del paciente, conforme la situacin de
250
Lucia Laferrire
inferioridad en que ste se encuentra y la obligacin que tiene el profesional de colaborar. La historia clnica debe ser interpretada acorde con el detalle, la integridad y la
continuidad secuencial de sus registros.
VI. Algunas consideraciones respecto de la praxis psicolgica
Desde el punto de vista jurdico, la praxis es entendida como: ejercicio de un arte
o facultad. Mtodo, procedimiento, modo de actuar. Costumbre, uso, estilo. Actividad
que, dirigida por un maestro, conocedor o profesional, debe realizar durante determinado tiempo los que ejercern ciertas carreras o desempearan algunos cargos. Destreza, habilidad. Aplicacin, ejecucin de principios, doctrina o programa. (OSORIO:1993:773).
La buena praxis psicolgica refiere bsicamente al compromiso con la verdad, la
responsabilidad y la tica que determina el deber hacer de estos profesionales, en
una prctica basada en la formacin y en la capacitacin; supone asumir los compromisos pertinentes al desempeo del rol profesional y al mismo tiempo ser conscientes
de los propios lmites en la tarea que desempea (BUCINO:2002). As, buena praxis es
sinnimo de diligencia profesional, prudencia y solvencia en el quehacer cotidiano,
condicionado a una imposicin de rigurosidad mayor dada por el grado de especialidad de los conocimientos o estudios y la actualizacin y capacitacin tcnica que se
presumen en un profesional.
Plantear la figura legal de la mala praxis supone interrogar, indagar acerca de las
caractersticas que tuvo o tiene una actuacin profesional determinada. El concepto
de mala praxis denota la omisin de prestar los servicios a los que est obligado el psiclogo en su relacin con un paciente, dando como resultado un perjuicio para este
(SCHWAREZ - GARCA LOPEZ:2008).
Se ha constatado en el caso una mala praxis por parte de la profesional que ha
producido un dao en su salud por la dilacin en la deteccin de un abuso que para la
nia era imposible poner en palabras. Aun cuando es acertada la distincin efectuada por el tribunal entre el dao ocasionado per se por el abuso de aquel derivado de
la iatrognia profesional, es evidente que si la psicloga hubiese sido diligente en su
desempeo profesional, la situacin de mayor dao no se hubiese configurado.
VII. El deber de reparar
El hecho de que la responsabilidad civil exista en la prctica, lejos de considerarse como una carga o traba al ejercicio profesional debe ser admitido como una
circunstancia auspiciosa, razonable, en la medida que no sea utilizada para ciertos
abusos. En este sentido Lpez Mesa, agudamente ha criticado los excesos en los que
se incurre en el marco del derecho de daos porque la idea de hacer de la reparacin
del perjuicio una ideologa, al ser extrema, hace perder a quien la adopta objetividad
y mesura, asumindola hasta extremos inconcebibles, como ha pasado con la indemnizacin del dao...llegando a la supresin o desnaturalizacin de uno o varios de los
presupuestos de la responsabilidad...(TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA:2004:920). El
251
derecho de daos, cuando se refiere a responsabilidad profesional, debe consistir en

una respuesta adecuada que el Estado brinda a los ciudadanos luego de haber habilitado a ciertas personas para que ejerzan regularmente su profesin, sin incurrir en
excesos que solo generarn una teraputica defensiva por parte de los profesionales,
con las consecuencias negativas que ello acarrear.
Ahora bien, si en derecho civil hablamos de responsabilidad civil circunscribimos
esta nocin al deber que tienen los hombres de dar cuenta de sus actos cuando ellos
se traducen en un dao material o sea susceptible de valor econmico.
Son cuatro los presupuestos o elementos de la responsabilidad civil: hecho antijurdico, dao, relacin de causalidad entre aqul y este ltimo, y un factor atributivo de responsabilidad; en principio la acreditacin de la concurrencia de esos cuatro
presupuestos habr de corresponder a quien pretenda el resarcimiento de daos y
perjuicios. Analizaremos brevemente cada uno de ellos en relacin al caso.
a) Antijuridicidad: Una accin es antijurdica cuando resulta contraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado (PIZARRO-VALLESPINOS:1999:480).
Este concepto es netamente objetivo, es decir, que no indaga sobre la voluntariedad
y/o la culpabilidad del agente. En este caso, la antijuridicidad del obrar profesional
se encuentra enmarcada por la infraccin al deber general de no daar (alterum non
laedere) establecido por el artculo 1109 del Cdigo Civil porque los psiclogos, como
cualquier otro profesional, deben responder si injustamente causan un dao por
apartarse de los principios y procedimientos establecidos en su lex artis. El incumplimiento de las obligaciones importa una violacin al derecho de crdito y constituye
en s, una conducta antijurdica, aun cuando no exista en nuestra legislacin de fondo
normas que establezcan o regulen la responsabilidad civil especfica de psiclogos. Ni
la ley nacional N 23277, ni la ley cordobesa N 7106 refieren a ella.
La accin omisiva de la psicloga causa el menoscabo al obstaculizar la toma de
medidas idneas esperables de un profesional experto que debe tender a evitar el peligro. La omisin antijurdica frustra la accin cierta esperada que surge de los deberes jurdicos impuestos (KRAUT:2002:462). Esta abstencin voluntaria no es, la mera
inactividad sino que, como concepto normativo, se debe relacionar siempre con una
norma jurdica que demande una actividad. La ilicitud de la abstencin se funda en un
precepto legal que consagra un comportamiento especifico y por ende, jurdicamente
exigible: el delito de omisin de auxilio o de abandono de personas a las que hay que
brindar ayuda sin riesgo personal, o el de dar aviso de inmediato a la autoridad.
La pasividad del profesional es antijurdica y le ser imputable si se la compara
con la de un psiclogo prudente que, ubicado en las mismas circunstancias de tiempo
y lugar, entiende que la accin lesiva se pudo prever, evitndose con ello el dao y en
tanto la accin omisiva est ligada causalmente con el resultado final, en el caso, la
continuacin del dao.
b) Factor de atribucin: Constituye el elemento valorativo o axiolgico, en virtud
del cual el ordenamiento jurdico dispone la imputacin de las consecuencias dao252
Lucia Laferrire
sas del incumplimiento a una persona determinada. Este factor de atribucin puede
ser tanto de ndole subjetiva (dolo o culpa) como objetiva (riesgo creado, equidad,
deber de seguridad, garanta, etc).
En principio, cuando hablamos de responsabilidad contractual, el incumplimiento
ser imputable al deudor a ttulo culpabilstico, en tanto que se trata habitualmente de
obligaciones de medios. En estos casos, el solo incumplimiento no hace presuponer la
responsabilidad, sino que habr que demostrar la culpa del deudor.
La debida diligencia tiene un papel definitorio, ya que las expectativas del consultante que requiere los servicios del psiclogo no estn determinadas rigurosamente
por la consecucin del resultado perseguido, sino el empleo diligente de los medios
tcnicos y cientficos tiene que poseer para conseguirlo. Aqu, la diligencia integra la
obligacin debida por el deudor.
Los factores de atribucin que son habitualmente aplicables a la responsabilidad
profesional de los psiclogos son: la culpa y el dolo y, entre los factores objetivos se
encuentra el deber de seguridad. Slo analizare aqu, el factor de atribucin subjetivo
culpa, en virtud de ser el que se ha utilizado en el fallo analizado.
La culpa, definida en el art. 512 del Cdigo Civil tiene un indiscutible contenido
moral, pues la conducta humana se juzga segn el querer del individuo y en funcin
de pautas valorativas de tipo tico. Desde la Biotica se alerta sobre la necesidad del
establecer el grado de integridad que se debe suponer o exigir para el ejercicio de la
profesin y el importante problema moral que se ve planteado, teniendo en cuenta la
naturaleza de las decisiones del profesional de la salud, el poder privilegiado que le
otorga la comunidad y la transformacin de una profesin de servicio humanitario en
un negocio privado que implica lucro personal.
Cuando a un sujeto se le imputa una falta de previsin o cuidado, se alude a un nivel de diligencia preestablecido, que ser el que, en ltima instancia, determine donde termina el caso fortuito o la fuerza mayor y comienza la previsibilidad. (LLAMAS
POMBO:1998:215).
El codificador no ha previsto especficamente la culpa profesional, por lo que los
profesionales deben regirse por los principios generales y no por reglas autnomas o
especficas. Por el contrario, debe partirse de la aplicacin a los profesionales psiclogos, del principio del art. 902 del Cdigo Civil que establece un deber de responder
agravado. Son, pues, las circunstancias mismas del deber las que gradan la diligencia
exigible. Es un dato no menor el carcter personal del vnculo que se establece con el
consultante, por lo cual, debe ponderarse especialmente el artculo 909 de nuestro
ordenamiento de fondo, referido a aquellos casos en que fueron tenidas en miras las
caractersticas especficas del profesional contratado, an a travs de una obra social.
Lo que pretende la articulacin de estas normas, es establecer un deber de responder
agravado por la confianza que el paciente ha depositado en el terapeuta para que alivie su dolor psquico.
253
El psicoterapeuta basar su proceso de trabajo en la percepcin que tenga del consultante. Esta percepcin se va conformando a travs de la observacin que hace de la
persona que acude a su consulta, incluyndose aqu el aspecto fsico, el sexo, la raza
las creencias religiosas o su ausencia, su lenguaje corporal, su nivel socio-econmico
y cultural, sus miedos, sus gustos, etc. A partir de all, desde la escuela terica en la que
se posicione y la experiencia profesional con la que cuente, realizar el diagnostico en
base al cual se desarrollar el tratamiento.
El yerro del profesional puede configurarse tanto al momento del diagnstico
como en el posterior tratamiento. En este punto se acentan las dificultades por cuanto en las dolencias psquicas los diagnsticos no son estables y permanentes, sino que
van reeditndose con el avance del proceso teraputico. Sin embargo, este error o ignorancia, por ms que sea excusable, habitualmente no es susceptible de constituirse
en una causal de inculpabilidad del profesional(2). En este sentido, el art. 929 Cdigo
Civil prev la razn para errar, que necesariamente debe ser vinculada con un caso
fortuito, con lo que no puede ser previsto ni empleando la debida atencin o cuidado.
La prueba de esta justificacin para el yerro debe ser aportada por el deudor de la
obligacin.
Igualmente, no puede olvidarse que la responsabilidad se construye, en nuestro
derecho, sobre la base de la previsibilidad: real o presumida, la que el autor tuvo o
la que pudo tener en el caso. En efecto, no es lo mismo el ejercicio profesional hoy
que cincuenta aos atrs, ni en una localidad con escaso acceso a la actualizacin
profesional que en la Capital Federal. Por ello, la obligacin de reparar no alcanza a
las consecuencias casuales ni a las remotas del obrar, sino que solo se responder por
aquellas consecuencias inmediatas y mediatas del accionar profesional.
Conforme lo dicho, se observa que la culpa puede presentarse ya sea como negligencia, imprudencia o impericia, modalidades que revisaremos a continuacin:
i) Negligencia: La negligencia consiste en no prever lo que era previsible o, habindolo hecho, en no adoptar la diligencia necesaria para evitar el dao. Es hacer
menos de lo que deba hacerse para evitar el dao. Particularmente con relacin a la
negligencia profesional, puede definirse ms precisamente como una omisin de la
diligencia debidamente exigible a un profesional en el desempeo de su rol (Conf. art.
902 Cd. Civ.).
Por ltimo, corresponde decir que la cuestin de la diligencia, o su opuesto la negligencia, adquiere especial relevancia en las obligaciones de medios, por cuanto en
ellas es necesario saber si con la actuacin del acreedor se ha satisfecho el inters
del acreedor, tarea extremadamente ardua en una psicoterapia por la natural angustia
que produce el tratamiento.
(2) Woods v. Brumlop (N. Mex. 311, 377, p2d.520 1962, citado por Kraut, Alfredo J. Existe el dao
injusto en psicoterapia?, loc. cit., pg. 823.
254
Lucia Laferrire
ii) Imprudencia: En este caso, la culpa se configura por un actuar precipitado o

irreflexivo, que es llevado a cabo sin prever sus consecuencias. Coincido con Mayo y
Prevot cuando afirman que en realidad negligencia e impericia son dos conceptos
que indican el mismo estado espiritual, a tal punto que la diferencia se ha buscado en
que la imprudencia concierne a estados de nimo activos y la negligencia a los pasivos.(MAYO-PREVOT:2007:433).
iii) Impericia: Consiste en la incapacidad tcnica para el ejercicio de una funcin
determinada, profesin o arte. Vlez Sarsfield lo define en el Art. 2294. En consecuencia, la impericia se trata en realidad, de una aplicacin de las categoras anteriores al
desempeo de una profesin u oficio.
Acta con impericia el que se desempea en la labor profesional psicolgica sin
poseer los conocimientos suficientes para llevar a cabo la actividad correctamente
en beneficio del paciente, o el que tenindolos, carece del suficiente entrenamiento
o habilidad para aplicarlos bien, y que, como consecuencia de ello, genera un dao.
Tal puede haber sido el caso que nos ocupa, en tanto que la profesional fue incapaz de
detectar las seales de alarma que la nia le enviaba a fin de comunicar la situacin
que estaba viviendo.
Siendo la psicologa una ciencia que trata sobre el hombre y como tal, inexacta
por su carcter de ciencia social, las decisiones sobre el curso de un tratamiento suponen ms de una vez, riesgos calculados, y conllevan desacuerdos entre los expertos
en cuanto a si fueron realmente previstos segn procedimientos aceptados. Valorar
estos procedimientos aceptados es igualmente difcil, ante factores que el psiclogo
tratante puede considerar significativos en un caso individual (KRAUT:2003:125).
c) Relacin de causalidad: La necesaria conexin fctica que debe existir entre la
accin humana y el resultado daoso producido es lo que se denomina relacin de
causalidad (PIZARRO:199:III:94). Es ste uno de los elementos de ms difcil determinacin en materia de responsabilidad profesional, y especialmente en el caso de los
psiclogos dado el carcter ntimo del proceso psicoteraputico, el vnculo transferencial entablado y la dificultad de constatar el estado de salud mental del consultante
con anterioridad al tratamiento, circunstancia inasible en la gran mayora de los casos. La situacin es altamente compleja cuando se trata de terapias verbales pues las
constancias son mnimas an en casos de profesionales diligentes y nunca estn a
disposicin de la vctima aun cuando debe tenerse presente que la iatrogenia provoca
un perjuicio susceptible de reparacin.
No obstante ello, este elemento es imprescindible al momento de establecer la
responsabilidad, por cuanto solo a partir de su determinacin es posible investigar
si ha existido antijuridicidad en el obrar y cul es el factor de atribucin en virtud del
cual ser imputado el dao al profesional.
d) Dao: Es este el elemento determinante de la responsabilidad civil, en tanto que
sin dao, desaparece el deber de reparar. Como explica Mayo, si el resultado ha sido
eficaz, es decir, si el consultante se siente conforme con el resultado de su terapia, su
255
inters est cumplido, por ms que el profesional no haya actuado en el caso con toda
la diligencia que era exigible. Ahora bien, si el paciente no se encuentra conforme con
la evolucin de su terapia o con la satisfaccin que la misma le produce, empezar
a jugar all el patrn de diligencia y corresponder evaluar si ha sufrido daoS como
consecuencia. Paradjicamente, por las implicancias que un proceso psicoteraputico conlleva, la diligencia del profesional y el cumplimiento exacto de sus obligaciones
acarrea insatisfacciones al consultante.
Determinada la causalidad entre el obrar de la profesional y las consecuencias
operadas sobre la salud psquica de la nia, se desestimaron los rubros requeridos en
concepto de dao psquico y patrimonial por cuanto de la lectura de las constancias
probatorias existentes no se advierte que tengan relacin de causalidad adecuada en
el obrar negligente de la profesional, sino que ellas tienen relacin directa causal con
el obrar doloso de su padre. Distinto es lo que ocurre con el rubro dao moral, en
tanto que se consider que la dilacin en el diagnstico era un hecho que frustr las
legtimas esperanzas de la nia y de la madre respecto de la situacin en que aquella
se encontraba. La conducta omisiva del profesional autoriza a considerar que sta ha
sido la causa del deterioro de la salud mental del consultante.
En este contexto no puede obviarse que en realidad todo paciente busca resultados y ello es legtimo, pero, de ninguna manera la frustracin de las expectativas del
paciente o de sus familiares deriva necesariamente del incumplimiento de obligaciones del profesional actuante. Esta percepcin puede dar origen a sistemas de imputacin peligrosos. Puede concluirse entonces, que el profesional no responder por el
hecho de que el paciente vaya al consultorio y no mejore, sino en la medida en que su
conducta haya sido la causa eficiente de su no mejora.
El punto radica en la dificultad para evaluar la influencia negativa sobre el paciente que puede determinar un dao profundo, cuando las palabras o tcnicas utilizadas
por el profesional no son las apropiadas y muchas veces, cuando la personalidad del
afectado no se encuentra totalmente desarrollada, corriendo mayores riesgos de deformaciones mentales en el crecimiento personal a partir de una mala terapia.
Schwarez y Garca Lpez postulan que lo que est bien o est mal profesionalmente depender del momento particular en que el acto se realiza; por lo que, establecer
si hubo o no mala praxis girar siempre sobre la base de esclarecer si el profesional
actu correctamente de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar, apreciado con estrictez, debido a que por su formacin cientfica tiene mayor deber de
actuar con prudencia y actuar conforme a lo que la ciencia psicolgica considera lo
ms adecuado en el momento de su accin profesional. Resulta aqu decisiva la prueba pericial.
VIII. Prueba de la responsabilidad
Tradicionalmente se dice que quien alega un hecho debe probarlo. Atento a que
habitualmente resulta imposible reconstruir lo que ha ocurrido en la intimidad del
consultorio, debe indagarse sobre los medios probatorios que tendrn que aportar
256
Lucia Laferrire
las partes para lograr que el juzgador acceda a la verdad, o en rigor, a lo que sea ms
aproximado a sta. El medio ms preciso para llegar a esta verdad, ser la pericia judicial, por la cual el perito determinar cual era la conducta correcta a seguir y llevar a
cabo la comparacin con el proceder adoptado por el profesional demandado.
Cobra especial importancia como elemento probatorio de estas condiciones a fin
de determinar la diligencia de la actuacin profesional, la historia clnica del paciente
o las notas que estos profesionales suelen tomar, los tests que se le hayan practicado,
la grabacin de las sesiones, si ello fuere convenido, las pericias que ordene practicar
el juez, las declaraciones testimoniales de quienes trataron al paciente antes, durante
y despus del diagnstico y tratamiento.
Al decir de Kraut, cuando sea demandado, ser el profesional quien deber probar
haber actuado de acuerdo al conocimiento especializado de la actividad profesional
que practica; deber por su posicin acreditar la teora que sostiene su praxis, la pertinencia de las tcnicas aplicadas y las razones fcticas y cientficas que frustraron la
mejora del paciente. Su silencio, pasividad o elusin generan una presuncin de responsabilidad en su contra (KRAUT:1998).
En estos casos, con la aplicacin de la teora de las cargas dinmicas de la prueba
lo que se pretende es proteger al paciente que confa su salud a un profesional y queda
sometido a la sabidura y tcnica de este, en la posicin menos favorecida de la relacin profesional en la cual busc inicialmente una solucin. Es importante sealar
que, tratndose de obligaciones de medios, le incumbe al deudor acreditar la prueba
de su liberacin, consistente en la acreditacin de la debida diligencia requerida en el
caso. Ser tarea del juez, de acuerdo a las probanzas acompaadas, determinar el grado de reconocimiento de la escuela a la que el profesional adscribe y su pertinencia
teraputica para el caso concreto.
X. Conclusin
La prestacin de los servicios profesionales del psiclogo, sea en el mbito pblico
o privado, es para la satisfaccin del derecho de todo consultante a mantener o lograr
su bienestar psquico y fsico. Como profesional, el psiclogo no est exento de errores
y desviaciones en su desempeo, siendo estas conductas dignas de reproche por parte
de quien se ha visto perjudicado.
Determinar la responsabilidad profesional del psiclogo es una tarea particularmente ardua, en tanto la injerencia que estos profesionales puedan tener sobre la psiquis de su consultante es de muy difcil determinacin. No obstante, esta complejidad
no debe amedrentar a quien haya sufrido una mala prctica, a fin de que toda la sociedad se beneficie con una mejor calidad de profesionales.
Estos ltimos, por su parte, deben mantenerse siempre actualizados en cuanto a
las tcnicas aplicables en la escuela que haya elegido y, por sobre todo, estar atentos
a aquellas cuestiones personales que puedan influir en su desempeo. Estimo que a
travs de los colegios profesionales y las asociaciones psicoanalticas se debe estimu 257
lar el correcto ejercicio profesional y facilitar a los profesionales los elementos necesarios para la correcta prctica.
En este sentido, considero que es imprescindible un amplio debate interdisciplinario. Aqu, los profesionales del derecho podemos efectuar un gran aporte en virtud
de nuestros conocimientos especficos sobre responsabilidad profesional. Ello por supuesto, sin nimo de generar temor en los profesionales con el consecuente ejercicio
de una psicologa defensiva, sino con el convencimiento de que solo el conocimiento
de nuestras responsabilidades nos permite desempear nuestras tareas con total profesionalismo.
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259
NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO*
NEW PERSPECTIVES OF THE CONTROL
OF CONSTITUTIONALITY EX OFFICIO
Paula Mariel Borgarello**
Resumen: El presente trabajo analiza las nuevas perspectivas con relacin al control de constitucionalidad de oficio, a partir de un fallo de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el cual se establece un
fundamento de raigambre internacional por el cual los jueces pueden
realizar el control de constitucionalidad de oficio.
Palabras-clave: Control - Constitucionalidad de oficio.
Abstract: This work analyzes the new perspectives in relation to the
review of the constitutionality ex officio, based on a judgment of the
National Supreme Court of Justice which establishes an international
basis by which judges can perform the review of the constitutionality
ex officio.
Key Words: Review - Constitutionality ex officio.
Sumario: I. Introduccin. II. Supremaca Constitucional. III. Control de constitucional: concepcin tradicional. IV. Nueva perspectiva
internacionalista del control de constitucionalidad de oficio. V. Control de convencionalidad. VI. Conclusin.
I. Introduccin
El presente trabajo pretende destacar la decisin reciente de la Corte Suprema de
Justicia a partir del anlisis del fallo Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejrcito
Argentino s/daos y perjuicios de fecha 27 de Noviembre de 2012, en el cual se establece como criterio a los fines de que proceda el control de constitucionalidad de
oficio, que se haga efectivo un control de convencionalidad tambin de oficio, am-
* Trabajo recibido para su publicacin el 26 de julio de 2013 y aprobado el 29 de agosto del mismo ao.
** Abogada, Escribana, Especialista en Derecho procesal, Profesora de Derecho Constitucional en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
Revista
261
pliando as la fundamentacin para llevar a cabo ambos controles. Previo a avocarnos

a este anlisis, haremos un repaso sobre la supremaca constitucional y el control de
constitucionalidad en la doctrina.
II. Supremaca constitucional
El principio de Supremaca Constitucional(1) es uno de los principios fundamentales de la teora constitucional y consiste en que la Constitucin, que es la base del
Estado de Derecho, tiene carcter de suprema y fundamental.
Su antecedente ms antiguo se remonta a 1610, pues se atribuye al clebre juez
ingls Coke su primera enunciacin. Posteriormente, este principio fue consagrado
en el texto de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 que ha sido el directo
antecedente del art. 31 de nuestra Ley Suprema.
Este principio est destinado a custodiar que las declaraciones, derechos y garantas establecidos en la Constitucin, no sean desconocidos por los rganos y actos de
gobierno ni por la conducta de los particulares. Garantiza la prelacin de las normas
supremas y superiores respecto al restante ordenamiento normativo inferior, custodia
y asegura el sistema republicano y federal de gobierno y el respeto de los derechos
fundamentales de los individuos.
Asimismo implica una limitacin y regulacin de los poderes de gobierno, nacionales, provinciales y locales, quienes deben conformar sus leyes, normas y resoluciones de toda clase, a los imperativos constitucionales segn el orden de prelacin normativo establecido.
En nuestro texto constitucional, la supremaca ha quedado asegurada mediante el
artculo 31. Este precepto, integra la Constitucin Nacional con los tratados internacionales y las leyes federales y nacionales que el Congreso dicta y conforma lo que en
doctrina se denomina, bloque de constitucionalidad federal.
La cspide de la pirmide normativa se construye pues con la Constitucin Nacional y los tratados internacionales segn la jerarqua asegurada por el artculo 75
inciso 22 y 24, instrumentos que reglan en forma conjunta el funcionamiento de las
instituciones republicanas y la prelacin de los derechos individuales.
El trpode de la supremaca se completa con las leyes nacionales y federales que
dicta el Congreso de la Nacin, en funcin de las atribuciones y facultades que le confieren los numerosos incisos del artculo 75 de la Carta Magna.
Esto indica, que la dems normativa inferior de orden nacional, reglamentaria
de las leyes federales y nacionales en los trminos del artculo 28 de la Constitucin
Nacional -decretos, decretos de necesidad de urgencia, resoluciones, disposiciones,
etc.- como asimismo, las contenidas en los ordenamientos locales provinciales y de
(1) HERNANDEZ, Antonio Mara. Derecho Constitucional, Tomo I, Ed. La Ley, Edicin 2012, pg.
153 y ss.
262
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires -constituciones, leyes, decretos, ordenanzas,

resoluciones, etc.- se encuentran obligadas a subordinarse y respetar la supremaca
constitucional.
III. Control de Constitucionalidad: concepcin tradicional
El control de constitucionalidad en el sistema argentino es un problema de hermenetica jurdica(2). Consiste en la facultad que tiene el rgano judicial para examinar la actividad de los otros dos poderes del Estado -Ejecutivo y Legislativo- destinada
a resguardar que leyes, decretos y resoluciones normativas en general y dems actos
de gobierno, nacionales, provinciales y locales, se ajusten al marco de la Constitucin
nacional y de los tratados internacionales con jerarqua constitucional o supralegal.
Se halla encomendado en ltimo trmino a la CSJN, segn los dispone el artculo
14 de la Ley 48, con el objetivo de asegurar la observancia del orden jerrquico normativo en el mbito federal, nacional, provincial, municipal y/o local.
Requiere fijar la interpretacin del sentido y alcance de la clusula constitucional
o del contenido constitucional implicado, a fin de constatar la adecuacin de las disposiciones inferiores con el precepto o valor magno.
La facultad de la magistratura para realizar el control de constitucionalidad, emerge en el plano legislativo del artculo 14 de la ley 48 de 1863 que al permitir examinar
la validez de las normas implica la realizacin de dicho proceso.
Este control se desarroll y adquiri perfiles propios a travs del ejercicio realizado por una jurisprudencia centenaria quedando luego plasmado explcitamente por
la reforma del 1994, en el artculo 43 de la Constitucin Nacional que instaura la jerarqua constitucional de la accin de amparo.
La labor jurisprudencial desarrollada en la Repblica Argentina encontr sustento
y gnesis en el precedente norteamericano Marbury vs. Madison de 1803 donde se
fijaron las facultades, atribuciones y los lmites del Poder Judicial en su tarea de preservar las garantas y los derechos emergentes de la Constitucin Nacional.
Siguiendo el esquema norteamericano, la garanta de la supremaca constitucional en el Estado de derecho argentino se halla en cabeza de la magistratura sin distincin de jerarquas ni fueros, caracterizndose al control de constitucionalidad como
difuso, por ser comn a jueces federales, nacionales, provinciales y locales.
Cuando un precepto frustra o desvirta los propsitos de la ley en que se encuentra inserto, de modo tal que llegue a ponerse en colisin con enunciados de jerarqua
constitucional o su aplicacin torne ilusorios derechos por ellos consagrados, le es
lcito al juzgador apartarse de tal precepto y dejarlo de observar a fin de asegurar la
(2) HERNANDEZ, Antonio Mara. Derecho Constitucional, Tomo I, Ed. La Ley, Edicin 2012, pg.
185 y ss.
263
primaca de la ley fundamental, como medio de afianzar la justicia que est encargado de administrar.
Esta actividad culmina en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, intrprete final y garante de la Constitucin como mximo tribunal de la Repblica y dicha misin
es considerada como la ms delicada que toca el Poder Judicial, por lo que su ejercicio
debe arbitrarse prudente y razonablemente.
Configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ltima
ratio del orden jurdico.
Entre las caractersticas del control de constitucionalidad en nuestro pas, uno de
los requisitos que sostena la doctrina era que el mismo deba ser siempre y sin excepcin a pedido de parte.
Con una interpretacin restrictiva, sostiene Silvia Palacio de Caeiro(3) que los votos en mayora de la Corte de los aos 1980 y 1990, manteniendo una consolidada
doctrina judicial en tal sentido, consideraron que la actuacin oficiosa de los jueces
para aplicar las facultades de contralor constitucional, afectara el equilibrio de los
poderes que sanciona la Constitucin Nacional, el que podra verse quebrantado por
la actuacin por absorcin del Poder Judicial en desmedro de los otros. Ello en funcin de que, es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia
con la categora de poder, la que no le sea dado controlar por propia iniciativa los actos legislativos o del decretos de la administracin(4).
Este razonamiento sostenido por la Corte desde 1941 en autos SA Ganadera Los
Lagos c/Gobierno Nacional(5) fue seguido en importantes fallos, en los que se apunt que la inconstitucionalidad deba ser necesariamente alegada y probada por quien
considerara fundadamente que sus derechos y garantas constitucionales eran agraviados por una legislacin, que en principio, gozaba de la presuncin de legitimidad y
de legalidad, hasta que en juicio no se acredite lo contrario.
Tal lineamiento requera la expresa y concreta solicitud de examen constitucional,
pues esta actitud resultaba habilitante para que el rgano judicial pudiera resolver
acerca de la validez o invalidez de la norma puesta en cuestin.
La peticin de parte del control de constitucionalidad se equiparaba con las pretensiones jurdicas hechas valer en un juicio por cada una de las partes en conflicto, conforme los fundamentos expuestos concretamente por ellas. De ah, que si se
obraba de oficio en el ejercicio de tal control, se consideraba vulnerado el derecho de
defensa en juicio de los correspondientes.
(3) PALACIOS DE CAEIRO, Silvia. Derecho Constitucional, Tomo I, Ed. La Ley, Edicin 2012, pg.
226 y ss., en: HERNANDEZ, Antonio Mara, ob. cit.
(4) Fallos: 310:1401.
(5) Fallos: 190:142.
264
Solamente en situaciones excepcionales, referidas a temas de jurisdiccin y competencia federal, la opinin mayoritaria de la Corte se mostr proclive a admitir el
control de oficio respecto a la constitucionalidad normativa y a la validez de los actos
de los otros poderes, cuando estaba en riesgo la extensin y los lmites constitucionales de aquellos(6).
La Corte Suprema ejecut el control de constitucionalidad de oficio a travs de
diferentes Acordadas, invocando siempre el ejercicio y salvaguarda de sus facultades
institucionales y reglamentarias, cuando consider que haban sido vulneradas o desconocidas las atribuciones constitucionales, conferidas por el artculo 113 de la Carta
Magna.
Entre 1984 y 2000 hubo tres integrantes de la Corte Suprema que sostuvieron la
posibilidad de control de constitucionalidad de oficio, el Dr. Fayt, Bellucio y Boggiano
cuyas opiniones pueden considerarse precursoras de la posterior postura que luego
adopt el Alto Tribunal por mayora, en las causas Mill de Pereyra c/ Pcia de Corrientes en 2001(7) y en Banco Comercial de Finanzas fallado en 2004, donde finalmente se admiti el ejercicio oficioso de las facultades de controlador. En el primero de
ellos qued zanjada la cuestin, sentndose los siguientes principios: la declaracin
de invalidez es un acto de suma gravedad que requiere la manifiesta incompatibilidad
con la clusula constitucional afectada; no se admite en abstracto, slo procede a los
efectos de resolver un conflicto contencioso; la declaracin tiene que ser presupuesto
del progreso de otra pretensin ejercitada, slo produce efectos dentro de la causa y
con vinculacin a las relaciones jurdicas que la motivaron. No tiene efecto derogatorio ni genrico. En dicho fallo se sostuvo que: Los jueces estn facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad, sin que ello atente el principio de divisin
de poderes, pues siendo legtimo el control de constitucionalidad en s mismo, carece
de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando
media peticin de parte y s cuando no la hay. En la segunda de las causas citadas, se
estableci que el control de oficio presenta las siguientes caractersticas: debe ejercerse en el marco de una causa concreta, pues al versar el control de constitucionalidad
sobre una cuestin de derecho, los jueces deben suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente; esa actividad es proclive a mantener la supremaca
constitucional: no existe avance o desequilibrio de poderes a favor del judicial, por
cuanto carece de fundamentos sostener que si lo hay, cuando una norma es declarada
inconstitucional de oficio y que no lo es, cuando se realiza a peticin de parte; en los
casos en que se contrara una norma de jerarqua superior, cede la presuncin de validez de leyes y actos estatales, ms cuando hay oposicin a la Constitucin; en mrito
al principio iura novit curia, no se considera afectado o menoscabado el derecho de
defensa de las partes, ya que en caso contrario, debiera descalificarse la aplicacin de
oficio de cualquier norma legal, no invocada por ellas y respecto a las cuales no han
argumentado.
(6) Fallos: 185:140 y 238:288.
(7) Fallos: 324:3219.
265
En los ltimos aos, la Corte sostena la siguiente postura:

-Una contraria al control de constitucionalidad de oficio (Petracchi y Argibay).
-Una favorable al control de oficio siempre y cuando se respete el principio de
congruencia (Fayt; Higthon de Nolasco, Zaffaroni, Maqueda y Lorenzetti).
Sin embargo dentro de los argumentos por los cuales proceda el control de constitucionalidad de oficio, no se haba mencionado el tema del control de convencionalidad, con la magnitud que lo fundamentan en el fallo a tratar.
IV. Nueva perspectiva internacionalista del control de constitucionalidad de oficio
A partir del 27 de Noviembre del dos mil doce la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ampli los fundamentos con respecto a los motivos por los
cual proceda el control de constitucionalidad de oficio.
La Corte parti analizando que en el marco constitucional la ley 27 estableci en
1862, que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la
Constitucin Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin de
cualquiera de los otros poderes nacionales, que est en oposicin con ella.
Sostuvo que al ao siguiente, el Congreso dict la ley 48 que prev que: los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procedern aplicando la Constitucin como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya sancionado o sancione el
Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias,
las leyes generales que han regido anteriormente a la Nacin y los principios del derecho
de gentes, segn lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en
el orden de prelacin que va establecido.
Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitucin Nacional fue aplicada
por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando deline sus facultades
para aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanan de autoridad
competente y no sean repugnantes a la Constitucin(8).
Sostuvo adems, que en esta senda se expidi el Tribunal en 1888 respecto de la
facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores
y la Constitucin Nacional con una frmula clsica en su jurisprudencia es elemental
en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que traen a su
decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no
conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella
constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines de las mayores garantas
con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra
(8) Fallos: 23:37.

266
los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos. Tal Atribucin es un derivado de la separacin de los poderes constituyente y legislativo ordinario.(9).
Un ao antes, en el Caso Sojo, la Corte ya haba citado la autoridad del precedente Marbury vs. Madison para establecer que una ley del Congreso repugnante a la
Constitucin no es ley y para afirmar que cuando la Constitucin y una ley del Congreso estn en conflicto, la Constitucin debe regir el caso a que ambas se refieren(10).
Agreg que el requisito de que ese control fuera efectuado a peticin de parte,
resulta un aditamento pretoriano que estableci formalmente este Tribunal en 1941
en el caso Ganadera Los Lagos (11) tal como lo mencionamos ut-supra. Tal requerimiento se fund en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido
de parte implicara que los jueces puedan fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administracin y que tal actividad afectara el equilibrio
de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirm posteriormente que si se
acepta la atribucin judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democrticos de la Constitucin no se produce cuando media peticin de parte y si cuando no la hay(12).
Sostuvo que la declaracin de inconstitucionalidad de oficio tampoco se opone a la presuncin de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en
general, ya que dicha presuncin cede cuando se contrara una norma de jerarqua
superior, lo que no ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitucin.
Seguidamente, la Corte introduce el argumento con raigambre internacional al
sostener que tras la reforma constitucional de 1994, deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente Mazzeo(13) esta Corte enfatiz que la interpretacin de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que importa una insoslayable pauta de interpretacin para los poderes constituidos argentinos en el mbito de su competencia y,
en consecuencia, tambin para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos
de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos.
Sin lugar a duda, en este fallo, la Corte menciona un control de convencionalidad,
al referirse a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que es
consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y,
por ello, estn obligados a paliar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdi-
(9) Fallos: 33:162.

(10) Fallos: 32:120.
(11) Fallos: 190:142.
(12) Fallos: 306:303.
(13) Fallos: 330:3248.
267
co. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin

Americana, sus jueces, como parte del apartado del Estado, tambin estn sometidos
a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin que se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y
que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. Concluy, manifestando que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que se aplican en los casos concretos y en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
La jurisprudencia, como los fallos Caso Fontevecchia, DAmico vs. Argentina (29
de noviembre de 2011), Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mexico (26 de noviembre
de 2010, prrafo 225) establece que los rganos judiciales de los pases que han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos humanos estn obligados a ejercer,
de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se
opongan a dicho tratado. Resultara un contrasentido, segn considera la Corte, aceptar que la Constitucin Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la
mencionada Convencin (artculo 75 inciso 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y por consiguiente, habilita la aplicacin de la regla interpretativa- formulada por su intrprete autntico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad,
impida , por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin
de salvaguardar la supremaca frente a normas locales de menor rango.
Considera el Alto Tribunal, que el ejercicio del control de constitucionalidad de
oficio por los magistrados debe tener lugar en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (Conf. Casos Ibsen Crdenas
e Ibsen Pea y Gomez Lund y otros, citados).
Desde esta perspectiva sostiene que el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los rganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentacin
de las presentaciones o alegaciones de las partes. La descalificacin constitucional de
un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en
la medida en que su aplicacin entraa un desconocimiento o una restriccin manifiestos de alguna garanta, derecho, ttulo o prerrogativa fundados en la Constitucin.
En cuanto mayor sea la claridad y el sustento fctico y jurdico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores sern las posibilidades de que los jueces puedan
decidir si el gravamen puede nicamente remediarse mediante la declaracin de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.
Sin embargo, manifest que el reconocimiento expreso de la potestad del control
de constitucionalidad de oficio, no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas
por el tribunal relativas a las dems condiciones, requisitos y alcances de dicho control.
268
V. Control de convencionalidad
As las cosas, vemos que el control de convencionalidad puede ser definido como
una garanta destinada a obtener la aplicacin armnica del derecho vigente. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha definido los alcances del control de convencionalidad en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per sosteniendo
que: es el control que pueden y deben ejercer los rganos de la justicia nacional con
respecto a actos de autoridad entre ellos, normas de alcance general, conforme a las
atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, a las que se encuentran vinculados por diversos actos de carcter soberano -ratificacin o adhesin a un tratado,
reconocimiento de una competencia- los Estados a los que corresponden esos rganos
nacionalescuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto til de la convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin
de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del
Poder Judicial, deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de
convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes.
Vctor Bazn(14), sostiene que nuestra Corte por mayora dio su primer seguimiento de los trazos conceptuales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de control de convencionalidad en la causa Mazzeo(15) del ao
2007 donde aport un relevante enfoque institucional en torno a la invalidez constitucional y convencional de la atribucin presidencial de emitir indultos que beneficien
a sujetos acusados de cometer delitos de lesa humanidad. Para dar cuerpo al tal razonamiento, recept expresamente la pauta adoptada por la Corte en el Caso Almonacid Arellano donde sta mantuvo que el Poder Judicial debe ejercer una especie
de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en
los casos concretos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Dicho en otros
trminos sostiene Bazn, en el considerando 21 de la causa Mazzeo el Mximo Tribunal nacional extrapol a su recorrido argumental las pinceladas caracterizantes del
control de convencionalidad que la Corte IDH haba bosquejado hasta ese momento.
Por su parte, en el Caso Videla(16) la Corte se apoy en la doctrina sentada por
la Corte IDH en el nombrado Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs Per, en
cuanto al deber de los rganos del Poder Judicial de ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio. Este autor sostiene
que la aplicacin oficiosa del control de convencionalidad, que simboliza una manifestacin de la observancia por los jueces locales de la jurisprudencia internacional,
(14) BAZN, Vctor. Revista Europea de Derechos Fundamentales, ISSN 1699-1524, Nm. 18/2
Semestre 2011, pgs. 63-104.
(15) Fallos: 330:3248.
(16) Fallos: 333:1657.
269
puede explicarse- empleando mutatis mutandis las palabras de Jimena Quesada- por
una correcta puesta en prctica del principio iura novit curia, esto es, cuando el juez
interno aplique la jurisprudencia internacional para resolver los casos sobre los que
se vea llamado a pronunciarse pese a que las partes procesales no hayan invocado
dicha jurisprudencia internacional, que a la postre sea determinante para la resolucin de dichos casos, ya que la aplicacin de las normas internacionales por los jueces
nacionales y los dems operadores jurdicos se considera la piedra de toque del cumplimiento efectivo del derecho internacional como tal.
Siendo as, y si los jueces nacionales tienen del deber de realizar el control de convencionalidad al aplicar la normativa interna a los casos concretos que resuelvan, pocas alternativas quedan para obturar discursivamente la posibilidad de que aquellos
lo hagan ex officio, esto es, an cuando las partes no lo hubieren planteado.
La declaracin de anticonvencionalidad es una cuestin de derecho y no de hecho, por lo que su resolucin de oficio no quiebra la igualdad de las partes en el proceso ni afecta la garanta de defensa en juicio, la que no podra ser argida frente al
derecho aplicable para dirimir la contienda.
Tampoco implica que el juez falle extra petita ni soslaye el principio de congruencia, en tanto el sentenciante se atiene a los puntos introducidos y a las circunstancias
fcticas invocadas en el proceso. Para dilucidar la litis, slo sujeta la seleccin del derecho aplicable a su concordancia con la Comisin Americana de Derechos Humanos
(y otros instrumentos internacionales acerca de los cuales la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ejerce competencia ratione materiae), quehacer en el que vlidamente podra moverse con independencia de las pretensiones de las partes.
En resumen, Bazn sostiene que lo manifestado testimonia que la Corte argentina
ha sido pionera en Latinoamrica al acoger ya desde 2007 el deber paulatinamente
cimentado por la Corte IDH en torno al control de convencionalidad.
VI. Conclusin
Para concluir, tal como sostiene Juan Carlos Hitters, segn la interpretacin de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos los rganos del Poder Judicial deben
ejercer no slo un control de constitucionalidad sino tambin un control de convencionalidad ex officio entre las normas locales y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las
manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco
implica que esa revisin debe ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos
formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones.
La Corte Suprema de Justicia con el fallo analizado, procedi segn las consideraciones que realiz la Corte Interamericana de Derechos Humanos, realizando una
verificacin, aun de oficio, considerando que es la ltima intrprete de la normativa
270
interamericana y que por una cuestin meramente procesal no puede permitir que el
Estado infrinja la Convencin.
En definitiva, sostenemos que los organismos judiciales internos, antes que nada
deben cumplir una inspeccin de constitucionalidad para evitar que sus fallos infrinjan la Carta Suprema del pas y paralelamente, ver si tales decisorios se acomodan con
las convenciones internacionales ratificadas por la Argentina.
En esas circunstancias la Corte est potenciada para hacer el control aun cuando
determinados planteos de convencionalidad no le sean articulados en forma expresa.
Para concluir consideramos que, en este caso analizado, la Corte ha sentado definitivamente su postura con respecto a que el control de constitucionalidad y convencionalidad es tarea obligatoria para los magistrados de la Repblica Argentina, no slo
a pedido de parte sino tambin de oficio, dejando de lado la corriente contraria que
slo contemplaba un control de constitucionalidad a pedido de parte. La apertura de
la Corte al mbito normativo internacional denota su visin cosmopolita que demanda la actualidad y que era menester adoptar de acuerdo al proceso de internalizacin
del derecho que comenz dcadas atrs pero que finalmente qued plasmado en el
artculo 75 incisos 22 y 24 de nuestra Constitucin Nacional. La realidad establece que
no podemos conformarnos con una mirada interna del derecho sino que la apertura
hacia el derecho convencional es obligatoria frente a una realidad fctica y legislativa
como la actual.
271
LA CITACIN EN GARANTA DEL ASEGURADOR:

ASPECTOS SUSTANCIALES Y PROCESALES*
THE PARTICIPATION OF INSURANCE COMPANIES IN A TRIAL:
LEGAL NATURE AND PROCEDURAL ASPECTS
Eduardo Cima**
Resumen: El presente trabajo estudia el tema de la intervencin de
una compaa aseguradora en un proceso judicial, a travs de la citacin en garanta de la misma. Redunda en aspectos contenidos en la
ley de fondo vigente relativos a la naturaleza jurdica de dicha intervencin. Asimismo, se explaya sobre ciertos aspectos procedimentales
que hacen a la participacin de una compaa de seguros en un juicio.
Palabras - clave: Derecho de Seguros Compaa Aseguradora Citacin en garanta Derechos del damnificado Derechos del asegurado.
Abstract: This paper studies the issue of involvement of an insurance
company in a lawsuit, through citation in guarantee of itself. This affects in aspects contained in the substantive law in force relating to the
legal nature of the intervention. It also impacts on certain procedural
aspects of the involvement of an insurance company in a trial.
Keywords: Insurance Law Insurance Company Compulsory intervention Victims Rights The policyholders rights.
Sumario: I. Introduccin. - II. Las relaciones entre damnificado, asegurado y asegurador. - II.1. Derechos del damnificado frente al asegurado y frente al asegurador. - II.2. La relacin entre damnificado y
asegurador. - III. La citacin en garanta. - III.1. Concepto. - III.2. Citacin por el damnificado. Accin directa? Posiciones doctrinarias.
- III.3.Citacin por el asegurado. - IV. Actuacin procesal del asegurador. - IV.1.Cuestiones de competencia. - IV.2. No comparecencia al
proceso. - IV.3. Comparecencia. Posturas procesales que puede asumir
* Trabajo recibido el 27 de agosto de 2013 para su publicacin y aprobado el 1 de octubre del mismo ao.
** Abogado, Universidad Nacional de Crdoba. Magster en Derecho Empresario, Universidad Empresarial Siglo 21. Adscripto a la ctedra de Derecho Privado IV (Sociedades) de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba.
Revista
273
el asegurador. - IV.4.Defensas oponibles por el asegurador. - IV.5. La

direccin del proceso y la defensa del asegurado. IV.6. La etapa probatoria. Cargas probatorias. Vicisitudes. - IV.7. Terminacin del proceso.
- V. Conclusin.
I. Introduccin
La actuacin de las compaas de seguros en el mbito procesal es una cuestin
que ha sido ardua y trabajosamente discutida por la doctrina desde an antes de la
vigencia de la actual ley de seguros n 17418.
Las cuestiones que motivaran algunas de las ms prolongadas divergencias entre
los juristas fueron el carcter en el cual las compaas aseguradoras eran llamadas
a intervenir en los procedimientos judiciales y la cuestin relativa a si la vctima del
dao producido por el asegurado posee o no accin directa contra el asegurador para
obtener el pago de la indemnizacin.
El presente trabajo busca efectuar un anlisis de los aspectos sustanciales y procesales de la citacin en garanta del asegurador instaurada en el artculo 118 de la ley
17418.
Dicho artculo fue producto de la labor de la Comisin de Juristas que redactara
la ley 17418 en base a lo que fue el llamado Anteproyecto Halperin. Sin embargo, y
en particular referencia a la manera en que son llamadas a intervenir las aseguradoras en los procesos judiciales, la ley 17418 modific la letra del Anteproyecto original
creando la posibilidad de que el tercero damnificado por un asegurado pueda citar
en garanta a la aseguradora de ste, dando origen de tal manera a la institucin de
la citacin en garanta, institucin que no encontraba recepcin anloga en nuestro
ordenamiento jurdico y cuyo marco conceptual fue necesario que fuese otorgado por
la doctrina y la jurisprudencia.
El presente se embarca en un intento por dar una visin abarcativa de los distintos puntos de vista del objeto en estudio, partiendo desde el estudio de las relaciones
entre damnificado, asegurado y asegurador hasta el anlisis de las diversas teoras
acerca de la naturaleza de la citacin en garanta.
Asimismo, procederemos a considerar las diversas aristas procesales que trae aparejada la citacin en garanta de una compaa aseguradora y las diversas vicisitudes
que se manifiestan en las relaciones procesales entre la misma, el asegurado y el tercero damnificado reclamante.
Es claro que la cuestin en anlisis es de las ms controvertidas en el derecho de
seguros y que han sido numerosos y prestigiosos los autores que se han referido al
tema en estudio. Ello ha motivado un extenso estudio de las diversas posiciones doctrinarias sobre la citacin en garanta, seguido de una metdica ponderacin de las
consecuencias procesales que pueda asumir una u otra postura.
274
Eduardo Cima
Por ltimo, consideramos necesario a los fines de introducirnos en el tema el tener

presente que el negocio del seguro se trata de una actividad harto dinmica, dinamismo al cual no escapa la actuacin de las compaas aseguradoras en los procedimientos judiciales, circunstancia que deber tenerse en cuenta al momento de examinar
los diversos motivos que llevaron al establecimiento del rgimen legal vigente.
II. Las relaciones entre damnificado, asegurado y asegurador
Es sumamente importante establecer claramente el problema de las diversas relaciones jurdicas entrecruzadas en supuestos de responsabilidad civil y seguros(1).
En tal sentido, como bien lo seala Pereira(2), el hecho ilcito (contractual o extracontractual, que da lugar a la responsabilidad por hecho propio, ajeno o por vicio
de la cosa) pone en funcionamiento a dos obligaciones: una del asegurado responsable frente al damnificado que nace del hecho ilcito, otra del asegurador respecto del
asegurado, que nace del contrato de seguro, pero que recin se concreta cuando la
vctima hace su reclamacin.
II.1. Derechos del damnificado frente al asegurado y frente al asegurador
Es preciso que la vctima concrete su pretensin de ser resarcida del dao patrimonial o moral sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual, delito o
cuasidelito en que hubiere incurrido el asegurado(3).
Como seala Morandi(4), del texto de la ley no surge que el tercero damnificado adquiera del contrato o en virtud de una traslacin ex lege un derecho de crdito
contra el asegurador. l adquiere como consecuencia del hecho lesivo un derecho al
resarcimiento frente al asegurado.
Al menos en el marco de la legislacin positiva vigente, no es dable afirmar la
existencia de un derecho que vincule al tercero damnificado con el asegurador del
responsable, ya que no hay entre ellos un verdadero vnculo jurdico, ya de origen
contractual, ya de filiacin extracontractual(5).
La inexistencia de una relacin jurdica vinculante entre tercero daado y asegurador del responsable es indudable, pero se debe remarcar que en el especial sistema
creado por la ley de seguros, algunos de sus aspectos hacen que, al menos, se pueda
(1) MARTNEZ, H. Citacin en garanta del asegurador (ley 17418, artculo 118). Aspectos sustanciales
y procesales de la citacin en garanta del asegurador. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1990, p. 17.
(2) PEREIRA, E. Aspectos jurisprudenciales de la citacin en garanta, LL, 152-860.
(3) STIGLITZ, R. El tercero en el contrato de seguro de responsabilidad civil, Revista del Derecho
Comercial y de las Obligaciones, ao 3, 1970, p. 86.
(4) MORANDI, J. El seguro de responsabilidad civil y la accin directa de la vctima, JA, sec. doctr.
1971.
(5) MARTNEZ, H. op. cit., p. 20.
275
hablar de cierta interferencia en el marco de sus respectivos cambios de accin que,

sin constituir propiamente una relacin jurdica, s dota de especiales caracteres al
sistema(6).
II.2. La relacin entre damnificado y asegurador
Las obligaciones del asegurador no cambian por el hecho de que tenga que pagar
directamente a la vctima del dao(7).
Conforme seala Prez Ros, no puede constituir la fuente de un derecho propio que viabilice una accin directa, por cuanto de haber sido as, la ley no hubiera
estructurado en el segundo prrafo del artculo 118, un mecanismo procesal ad hoc
para que en sede judicial, y no antes, el tercero pueda hacer extensiva su reclamacin
al asegurador; citacin en garanta de la cual tambin puede hacer uso el asegurado
conforme lo faculta el ltimo prrafo del artculo(8).
III. La citacin en garanta
La posibilidad de traer a juicio al asegurador fue materializada por el legislador de
la ley 17418 mediante el instituto de la citacin en garanta.
III.1. Concepto
La ley de seguros 17418 en su artculo 118 estableci un mecanismo especfico
destinado a vincular al asegurador al reclamo que formula el tercero damnificado
contra el asegurado a quien le imputa una responsabilidad civil emergente de algn
supuesto comprendido en el enunciado de cobertura de la pliza(9).
Resulta de fundamental importancia destacar que bajo la denominacin nica de
citacin en garanta, la ley regula dos supuestos de caractersticas marcadamente
diferenciadas: a) citacin en garanta requerida por parte del tercero damnificado accionante; y b) citacin en garanta formulada por el asegurado demandado(10).
III.2. Citacin por el damnificado. Accin directa? Posiciones doctrinarias
Tal como refiere Martnez, en posicin que compartimos, la posibilidad del damnificado de citar en garanta al asegurador del agente del dao escapa a los cnones

(7) RIVERA, J. La citacin en garanta en el seguro de responsabilidad civil, JA, 1988-I, p. 842.
(8) PREZ ROS, J. La accin directa en el contrato de seguros de responsabilidad civil. Su problemtica en nuestro derecho. Necesidad de adecuacin del rgimen legal vigente,.RDCO, 1997-437.
(9) BARBATO, N. La citacin en garanta del asegurador, ED, 150-169, p. 153.
(10) BARBATO, N. op. cit., p. 153.
276
Eduardo Cima
de la intervencin obligada de terceros(11). En principio, y de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal, si el actor quiere hacer valer la sentencia contra un tercero cuyo
inters es comn al del demandado, no tiene otro camino que lisa y llanamente demandar a dicho tercero.
En la ley 17418 el damnificado puede citar a la aseguradora y sta, si comparece,
no lo ser en el carcter de tercero coadyuvante de su citante. De tal manera se abre
as todo un espectro de posibilidades en torno al carcter de la citacin en garanta del
asegurador cuando es practicada por el damnificado, y que originara un amplio debate an inacabado: Se trata de una accin directa? En su caso, es una accin directa
comn o con caracteres especiales? No se ha instituido la accin directa y se trata de
un instituto atpico?(12).
El principal sostenedor de la tesis que admite la accin directa en la citacin en
garanta es Halperin, quien sostuviera que el damnificado tena una accin directa
contra el asegurador del responsable civil.
El problema surge al momento de la sancin de la ley 17418 la cual fue producto
de la labor de una comisin de juristas expertos que se encargaron de revisar el Anteproyecto de Ley General de Seguros elaborado por Halperin. Dicha comisin modific lo referente a la relacin jurdico-procesal entre el damnificado y el asegurador,
estableciendo que aqul tiene la posibilidad de citar en garanta a la aseguradora y suprimiendo el articulado original que hablaba de una accin directa contra la misma.
La modificacin al Proyecto original hizo que Halperin(13) manifestara que se estaba frente a un error terminolgico, y que lo que la ley quiso establecer fue la accin
directa del damnificado frente al asegurador, sin necesidad de tener que demandar
asimismo al asegurado. Enseaba dicho autor que, cuando el damnificado cita al asegurador, lo compele a intervenir como adversario suyo, por lo que en ese caso el texto
legal no emple la expresin citar en garanta en sentido tcnico procesal(14).
Sobre la posibilidad de un error terminolgico, se pronunci Michelson(15), uno
de los miembros de la Comisin redactora, descartando de plano dicha hiptesis y
(13) HALPERIN, I. Accin directa del damnificado en el seguro de la responsabilidad civil, Revista
del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 3, 1970, p. 73. En efecto, el mencionado autor expresaba
que en nuestra materia, el privilegio que reconoce el artculo 118, prr. 1, cit., que ms que privilegio
es exclusin del asegurado de la indemnizacin debida por el asegurador, lleva necesariamente al remedio procesal idneo para hacerlo valer, y este medio idneo es la accin directa contra el asegurador,
que la ley denomina en forma atcnica, de citacin en garanta.
(14) HALPERIN, I. op. cit., p. 73.
(15) MICHELSON, G. En debate sobre El nuevo rgimen de la responsabilidad y el seguro de la
responsabilidad civil, realizado el 5 de agosto de 1970 por la Asociacin Argentina de Derecho de
Seguros. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 3, 1970. Dicho autor seala que en
consecuencia, debemos erradicar la idea del supuesto error terminolgico en el empleo por la ley de
277
arguyendo que lo establecido en la normativa tuvo por objetivo dotar al pas de un

rgimen legal viable que se correspondiera con la realidad local y no atentara contra
las posibilidades de desarrollo de la tcnica del seguro.
Por su parte, hay autores, como Stiglitz(16), que expresan que ni de la letra de la
ley ni de la intencin del legislador de 1967 cabe inferir el otorgamiento a la vctima de
una accin directa contra el asegurador del responsable civil del dao.
A su vez, Fontanarrosa acota(17) que puede afirmarse que la accin concedida a la
vctima contra el asegurador del responsable por el artculo 118 de la Ley de Seguros,
no es una accin directa sino una accin encuadrada dentro de los supuestos procesales de la intervencin coactiva y, ms especficamente, dentro de la tcnicamente
denominada citacin o llamada en garanta.
En igual sentido, Steinfeld(18) seala que la norma segn la cual el damnificado
puede citar en garanta al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba, establece,
por lo pronto, que ha quedado absolutamente descartada por la ley lo que podramos
llamar la accin directa autntica del tercero damnificado contra el asegurador, pues
no puede prescindirse del asegurado, ya que evidentemente tiene que haber un juicio
contra ste y en ese juicio concurrir el asegurador. Se trata, pues, de una accin especial que no puede dejar de involucrar al asegurado.
Soler Abreu(19), sealando las diferencias entre ambas figuras, expresa que el derecho o accin directa hace al asegurador deudor directo del damnificado; en la citacin de garanta, el asegurador es un garante y obligado a pagar al damnificado en la
medida del seguro.
Palmieri(20) concluye que si bien la citacin en garanta legislada por el artculo
118, ley 17418, no puede ser calificada como accin directa, su aplicacin prctica
puede enfocarse dentro del concepto de accin directa no autnoma.
la expresin citar en garanta, ya que es evidente que no ha existido. Al contrario, se ha querido evitar
conceder al tercero damnificado un derecho propio que implica el ejercicio de la accin directa
contra el asegurador del responsable civil, circunscribiendo en cambio sus posibilidades, al plano
meramente procesal. No existe en la concepcin de la ley de seguros vigente la accin directa, sino la
citacin en garanta.
(16) STIGLITZ, R. op. cit., p. 577.
(17) FONTANARROSA, R. Sobre la accin establecida por el artculo 118 de la ley general de seguros. Revista de Derecho de Seguros, La Plata, ao 2, n 6, 1972, p. 13, citado por Jos L. PEREZ ROS en
PREZ ROS, J. op. cit., RDCO, 1997-437.
(18) STEINFELD, E. El seguro de responsabilidad civil. JA, sec. Doctrina, 1970, p. 104.
(19) SOLER ABREU, A. La citacin en garanta del asegurador, ED, 24- 1968, p. 1002.
(20) PALMIERI J. La citacin en garanta del asegurador, JA, Doctrina-1970, p. 162.
278
Eduardo Cima
En el mismo orden de ideas, Morandi(21) seala que es evidente que la ley argentina ha querido consagrar una accin directa contra el asegurador, mediante un
rgimen particular que denomina citacin en garanta, que tiene caractersticas y
modalidades propias.
En efecto, el artculo 118 de la ley 17418 tan slo faculta al tercero damnificado a
convocar al juicio que a tal fin deber promover necesariamente contra el responsable
civil, al asegurador de aqul, para que la sentencia condenatoria que se dicte obligue
tambin al asegurador de quien lo ha daado a pagarle el monto de la condena en
la medida de la cobertura. El artculo 118 confiere, pues, al tercero vctima del dao,
lo que podramos denominar una legitimacin procesal activa no autnoma, esto
es, una accin no autnoma en el sentido procesal analizado precedentemente, ya
que ste recin contar con un derecho propio (sustantivo) contra el asegurador del
responsable civil, a partir del momento en que quede firme la sentencia condenatoria
dictada contra el responsable-asegurado y el asegurador de aqul(22).
En tal sentido nos parece vlida la afirmacin de Simone(23) en cuanto a que la
figura iuris impuesta por el artculo 118 de la Ley de Seguros constituye un instituto
autnomo, con caracteres propios, que imponen un reconocimiento de una especfica sistematizacin.
Es oportuno aclarar a esta altura que el presente trabajo ha sido concebido y elaborado sobre las bases de la ley 17418 y del Cdigo Civil vigente (ley 340 con todas sus
modificaciones). A la poca de elaboracin de este trabajo, se encuentra en anlisis
y discusin en nuestro pas el Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
elaborado por la Comisin creada por el Decreto n 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional e integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y
Ada Kemelmajer de Carlucci.
Tal como ha sido concebido, el referido Proyecto de Reforma no reemplaza a la
Ley de Seguros n 17418. Si bien la normativa proyectada se encarga de regular la
accin directa en los artculos 736 a 738, no se establece (lamentablemente, cabra
agregar) referencia alguna al tema de la naturaleza de la intervencin de una compaa aseguradora en un proceso judicial. nicamente puede destacarse el hecho
de que el proyectado artculo 737 establece como requisito de la accin directa que
el acreedor haya citado al deudor a juicio, aspecto ste que nos permite sostener
que el rgimen actual (en el que el damnificado cuenta con una accin directa no
autnoma frente al asegurador) no ha sido alterado en su sustancia, pese a existir
supuestos particulares en el articulado del proyecto que refieran la existencia de
una accin directa por parte de la vctima frente al asegurador y en los trminos del
(21) MORANDI, J. Estudios de derecho de seguros, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1971, p. 435 citado
por Jos L. PEREZ ROS en PREZ ROS, J. op. cit., RDCO, 1997-437.
(22) PEREZ ROS, J. op. cit. RDCO, 1997-437.
(23) SIMONE, O. Citacin en garanta del asegurador: pruebas a cargo del asegurador y su derecho
a la direccin del proceso, LL, 80-B-20.
279
contrato de seguro, tales los casos del damnificado contra el asegurador del dador
en un contrato de leasing (artculo 1243) o del damnificado contra el asegurador del
fiduciario(artculo 1685).
III.3. Citacin por el asegurado
Por otro lado, a tenor de lo dispuesto por el artculo 118 de la Ley de Seguros en su
parte final, tambin el asegurado puede citar en garanta al asegurador en el mismo
plazo y con idnticos efectos.
La citacin en garanta efectuada por el asegurado puede asimilarse a la llamada
en garanta o al pedido de intervencin de terceros receptados en los cdigos procesales, con la especial diferencia que en la Ley de Seguros se establece un rgimen particular respecto de las actitudes procesales que puede asumir la aseguradora citada
en garanta que difieren en algunos aspectos de lo que establecen los cdigos rituales
respecto de la intervencin de terceros en el pleito.
IV. Actuacin procesal del asegurador
Nuestro ordenamiento procesal expresamente excluye de su mbito normativo la
citacin en garanta de la empresa aseguradora, conforme lo dispone el artculo 431
de la ley ritual(24).
Ello nos introduce un interrogante: En qu calidad procesal se incorpora al proceso el asegurador cuando es citado por el damnificado actor? Es un tercero citado?
Es parte?
Enrolndonos en la posicin doctrinaria que considera que el artculo 118 establece un supuesto de accin directa no autnoma del damnificado frente a la aseguradora, consideramos que el asegurador asume la calidad de parte en el proceso(25).
Como bien lo pone de manifiesto Rivera, nada impide que se entable demanda directa contra el autor del dao y su asegurador(26).
El asegurador se constituye en litisconsorte pasivo autnomo, o sea, que si bien en
principio adhiere a la posicin de una de las partes, puede oponer defensas autnomas, diferentes de las opuestas por el asegurado.
(24) VNICA, O. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Concordado, comentado y anotado, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 2001, tomo IV, p. 212.
(25) STIGLITZ, R. - TRIGO REPRESAS F. Citacin en garanta al asegurador y obligacin concurrente de ste con la de su asegurado, JA, 1977-499, p. 504. Dichos autores sealan expresamente que
el asegurador adquiere la calidad de parte en el juicio.
(26) RIVERA, J. op. cit., p. 845.
280
Eduardo Cima
Por su parte Stiglitz, seala que la citacin en garanta prevista en la ley 17418 ha
sido legislada como un supuesto de intervencin coactiva, establecindose all los alcances y efectos(27).
Consecuencia del rgimen previsto en la ley 17418 es que el asegurado debe haber
comparecido previamente o, ante su incomparecencia, declarado rebelde, para que
pueda ordenarse vlidamente el traslado de la resolucin judicial que cita en garanta
al asegurador(28).
En cuanto a la posibilidad temporal de efectuar la citacin en garanta, la misma
puede efectuarse en el rgimen procesal cordobs hasta que quede firme el decreto
de apertura a prueba. La citacin del asegurador deber hacerse con las mismas formalidades y plazo que para el traslado de la demanda(29).
Como informa Soler Aleu, el asegurador citado en el proceso que se tramita entre
damnificado y asegurado, puede adoptar dos posiciones: a) comparecer en el proceso y oponer las defensas que est facultado para liberarse, y b) no comparecer en
el proceso, no obstante estar debida y legalmente notificado de la citacin que se le
hace(30).
IV.1. Cuestiones de competencia
La ley procesal local regula las reglas de distribucin de competencia territorial
de los tribunales provinciales en el artculo 6 del Cdigo, estableciendo que en el caso
de acciones personales ejercidas por cuestiones de responsabilidad extracontractual
ser competente el juez del lugar o, si lo prefiriese el actor, el juez del domicilio del
demandado.
En el caso de la citacin en garanta del asegurador ello plantea ciertos interrogantes.
Uno de ellos se refiere al juez de qu domicilio debe ocurrir el asegurador citado:
Ante el suyo o ante el del asegurado? Cul es el domicilio que determina la competencia territorial en relacin a la compaa aseguradora, el domicilio de esta ltima o el domicilio del asegurado? Podra suceder que domicilio del demandado no
pertenezca a la misma competencia que el domicilio del asegurador. Ello no se halla
contemplado expresamente ni en la ley 17418 ni en nuestro cdigo procesal local, y
(27) STIGLITZ, Rubn S. El tercero en el contrato de seguro de responsabilidad civil, Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 3, 1970, p. 585.
(29) SIMONE, O. Autonoma y caracteres de la citacin en garanta del asegurador en los seguros
de responsabilidad civil, LL, 1975-D-12.
(30) SOLER ALEU, A. La citacin en garanta del asegurador, ED, 24- 1968, p. 1002.
281
se trata de una no leve omisin que podra dar lugar a no pocas cuestiones de competencia(31).
Por nuestra parte, consideramos que, atento la naturaleza de la relacin asegurativa entre el asegurado y la aseguradora, sta ltima no podra plantear una defensa
de incompetencia (si bien el tema no se encuentra adecuadamente legislado, como
hemos referido anteriormente) en caso de que se la cite en la misma jurisdiccin en
que se lo cita al demandado, ya que el objeto del seguro de responsabilidad civil es
otorgar indemnidad al asegurado.
Mencin aparte merecen las clusulas de prrroga de competencia establecidas
en las diversas plizas de seguros de responsabilidad civil otorgados por las compaas aseguradoras, clusulas que han sido declaradas como clusulas abusivas por la
jurisprudencia y cuyo tratamiento excede los lmites del presente trabajo.
(31) En la jurisprudencia se han plasmado diferentes puntos de vista entre aqullos que postulan
como competencia el lugar donde la administradora haya celebrado el contrato de seguro y quienes
tienen una interpretacin ms amplia al respecto. As, se ha sostenido que el art. 118, prr. 2, Ley de
Seguros, alude al domicilio pero no menciona otros establecimientos que pueda tener la aseguradora
como ser casa central, agencia, delegacin, o sucursal. Fuera del supuesto estatutario (art. 90, inc. 3,
CCiv.), cobra entonces aplicacin el art. 90, inc. 4 del mismo Cdigo y por lo tanto el domicilio especial
en el lugar de dichos establecimientos, para la ejecucin de las obligaciones all contradas por los agentes locales (C.Nac.Civ, Paredes de Mamani c. Coto, sala I, 19/05/1999). Dicha postura jurisprudencial
tambin puede observarse en C.Nac.Civ. , Lpez, Susana y otro c. Mastrocola, Gloria M. y otro, sala
G, 17/05/2002, LL, 2002-E-478; en C.Nac.Civ. , Gmez, Dolores c. Expreso Villa Galicia San Jos SRL y
otros, sala E, 25/10/2004; C.Nac.Civ. , Expreso Esteban Echeverra c. Ledesma P., sala D, 27/03/1990,
LL, 1990-D-171; C.Nac.Civ. , Nass de Mohr S. c. Boullon L, sala G, 28/05/1998, LL, 1999-B-422; y en
C.Nac.Civ., Bulacio, Pablo y otro c. Goi, Omar s/daos y perjuicios, sala E, 03/03/2000).
Por otro lado, se ha sealado que, verificada la existencia de una dependencia de la aseguradora en
la ciudad asiento del tribunal surge procedente su competencia, sin que interese el hecho de que la
agencia o sucursal posea o no atribuciones para contratar a nombre de la aseguradora, o que no haya
sido en ese establecimiento donde se contrat el seguro (C.Nac.Civ., valos, Antonio I. c. Bustos, Mario
A. y otros, sala C, 19/2/2002). Tambin se ha sealado que no cabe establecer diferencias entre los
distintos domicilios comerciales del asegurador (casa matriz, agencias, delegaciones, etc.) a los efectos del ejercicio de la facultad conferida al damnificado en el art. 118, prr. 2, ley 17418, ello porque
dicha norma ha sido consagrada inequvocamente para posibilitar a la vctima el cobro de su crdito
de indemnizacin en forma fcil y rpida, de tal suerte que ajena como esa la relacin de seguro, no
tiene por qu saber en cul de los diferentes domicilios del asegurador del responsable se celebr el
contrato, ni tiene por qu ser obligada a efectuar una compleja investigacin para determinar cul
de las distintas representaciones del asegurador deba intervenir (CNCiv. y Com. Fed., Fernndez,
Eduardo y otros c. Bons, Luis y otros, sala I, 01/10/1985, ED, 118-329).
En lnea con lo anterior, se ha resaltado que la actividad que ejercen las aseguradoras debe hacerle
prever a las mismas la asuncin de determinados riesgos en distintas localidades y el hecho de que
ello dara lugar a tener que enfrentar demandas que en razn de siniestros han sido promovidas por
terceros damnificados por sus asegurados (C.Nac.Esp. Civ. y Com., Beneitone, Arnaldo c. Cruz, Manuel
y otro, sala 4, 30/12/1980, ED, 91-322).
282
Eduardo Cima
Ms all de todo, como bien lo sealan Legn y Lorenzo(32) , a los efectos de precaverse de una eventual defensa fundada en la incompetencia del tribunal, es aconsejable promover el juicio ante el juez del lugar del hecho.
IV.2. No comparecencia al proceso
Puede suceder que ante la citacin en garanta, el asegurador la desoiga y no se
apersone en el proceso para admitir o declinar la misma.
Segn la concepcin que se tenga sobre la participacin de la aseguradora en el
procedimiento (esto es, si se est frente a una accin directa no autnoma del damnificado frente al asegurador, o si por el contrario, se trata de una citacin en garanta
efectuada con ciertas particularidades por el demandante), ser la solucin que se
adopte para el caso de que el demandado no se apersone en el proceso.
Algunos autores consideran que procede la declaracin de rebelda(33). Hay
otros(34) que entienden que la rebelda es un instituto ajeno a la citacin en garanta
del asegurador y que las consecuencias que tiene la incomparecencia de la aseguradora son los sealados taxativamente en el artculo 118 de la Ley de Seguros en cuanto
a la extensin de la cosa juzgada y su eventual ejecutoriedad.
Sin perjuicio de ello, se ha sostenido que, en virtud de al relacin entre asegurado y asegurador, una eventual sentencia de condena contra el primero s podr ser
opuesta por ste al asegurador a los fines de que este ltimo efectivice su obligacin
de resultado consistente en mantenerlo indemne de cuanto deba a un tercero en razn de la responsabilidad civil afirmada en un pronunciamiento firme recado(35).
Ms all de lo referido, es preciso tener en claro que no puede condenarse a una
aseguradora que no ha sido convocada al proceso(36).
IV.3. Comparecencia. Posturas procesales que puede asumir el asegurador
Dos son las posturas que, primariamente, puede adoptar el asegurador que comparece al proceso: acatar la citacin en garanta y admitirla, o bien declinar la citacin
en garanta y contestarla(37). Declinar la citacin en garanta implica, por parte de
(32) LEGN, F. y LORENZO, L. Problemas de competencia territorial que plantea el artculo 118 de
la Ley de Seguros, LL, 139-1033, p. 1035.
(33) SIMONE, O. Autonoma y caracteres de la citacin en garanta del asegurador en los seguros
de responsabilidad civil, LL, 1975-D-12. En igual sentido se pronuncian Stiglitz y Trigo Represas en
STIGLITZ, R. - TRIGO REPRESAS F. op. cit., JA, 1977-499.
(35) SCBA, Alvarez, A. c. Valle, A., 28/12/1995, DJBA, 150-2470.
(36) CCiv. Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, Lpez Fernndez c. Agustn, 2, 03/05/2004, JA,
2006-I-sntesis.
283
la aseguradora, controvertir incidentalmente la procedencia de la misma, alegando

defensas que, de prosperar, constituyen obstculos a la relacin asegurativa o de garanta que se pretende hacer valer en el proceso principal.
En el caso de que la compaa aseguradora acate la citacin en garanta, asumir
la condicin de parte en el proceso, segn se manifestara ut-supra en relacin a la
calidad en que interviene el asegurador en el proceso.
IV.4. Defensas oponibles por el asegurador
Al igual que ocurre con la no comparecencia del asegurador al proceso, tambin
en este supuesto se debern diferenciar los conceptos a plasmarse segn se considere
como parte o no al asegurador interviniente en el proceso.
En efecto, si se lo considera una parte, el asegurador tiene la carga de contestar la
demanda y puede oponer cualquiera de las defensas que pueda esgrimir el demandado director.
En cambio, si se lo considera un tercero (posicin que estimamos incorrecta), la
actividad principal corresponder al demandado directo, siendo la presencia y actividad de la aseguradora al respecto completamente secundaria y limitada.
IV.5. La direccin del proceso y la defensa del asegurado
En el seguro de la responsabilidad civil se incluye como carga del asegurado el
otorgarle al asegurador la direccin del proceso, correspondindole a ste la obligacin de asumir dicha direccin(38). En tal sentido, el asegurado debe renunciar a la
direccin del proceso por ms que ste se lleve en su nombre: otorgar el mandato
necesario al procurador que le indique el asegurador y realizar todas las diligencias
procesales personales que sean necesarias(39). Debe observar una conducta absolutamente pasiva, acatando estrictamente la clusula, salvo que el asegurador se rehse
a proseguir defendindolo o se niegue a asumir esa defensa.
La direccin del proceso se traduce en que la aseguradora va a ser quien delinee
la estrategia procesal a seguir en el procedimiento judicial incoado en contra de ella
misma y del asegurado, debiendo ste someterse a las decisiones de aqulla.
Por su parte, el asegurador se halla en libertad de litigar o transar, pero incurrir en
responsabilidad si rechaza una transaccin aceptable, o la rechaza sin una investigacin adecuada acerca de la responsabilidad, o lo hace sin dar cuenta al asegurado(40).
(38) HALPERIN, I. Seguros. Exposicin crtica de las leyes 17418, 20.091 y 22.400 (3 edicin actualizada
y ampliada por Nicols H. Barbato), Ed. Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 523.
284
Eduardo Cima
IV.6. La etapa probatoria. Cargas probatorias. Vicisitudes

En esta etapa del procedimiento, son de plena vigencia las reglas generales sobre
prueba(41), concurriendo la aseguradora a la defensa de los intereses de su asegurado, salvo que haya opuesto la defensa en su propio inters de culpa grave, cuya
prueba le corresponder enteramente(42).
IV.7. Terminacin del proceso
La sentencia que se dicte en el proceso en el cual interviene la aseguradora citada
en garanta extender sus efectos a la aseguradora y se podr ejecutar en su contra en
la medida del seguro(43).
La extensin de los efectos de la cosa juzgada y la ejecutabilidad de la sentencia de
condena contra el asegurado tienen como nico presupuesto la citacin en garanta
realizada en trmino, y en forma(44).
V. Conclusin
A lo largo del presente trabajo, hemos pretendido estudiar las diversas concepciones doctrinarias sobre la naturaleza de la citacin en garanta dispuesta por el artculo
118 de la Ley de Seguros y la repercusin en diversas vicisitudes procesales que implica el considerar al asegurador como parte en el proceso o como un tercero interviniente en el mismo.
Por nuestra parte, concordamos con la posicin doctrinaria que considera al asegurador como parte en el proceso. Ello, toda vez que el asegurador defiende un inters
propio, ms all del inters de su asegurado.
En efecto, dicho inters se traduce en la facultad que tiene la compaa aseguradora de interponer todas las excepciones al progreso de la pretensin del damnificado
que estime convenientes, incluso aqullas que no se refieren a su relacin contractual
con el asegurado. Ello nos lleva a pensar que la pretensin de la aseguradora se ejerce
de manera independiente y en miras a su propio inters, erigindose como autnoma.
(41) PEREIRA, E. op. cit., LL, 152-860.

(43) As lo ha sealado desde antao la jurisprudencia. Cfr. CNCom., Carnevale c. Scovazzi, Sala A,
25/02/1993, ED, 156-85; CNCom., Sud Amrica Terrestre c. Urricariet, Sala E, 15/3/1996, JA, 1996-IV506; CNCiv., Prez c. Transporte Automotor Lujn, Sala B, 28/08/2002, DJ, 2002-3-1019; CNFed.Civ. y
Com., La Holando Sudamericana Ca. de Seg. c. Transportes Areos, sala III, 05/05/1995, LL, 1996-D,
817; y CNFed.Civ. y Com., La Holando Sudamericana Ca. de Seg. c. Staf S.A., sala III, 08/10/1996, LL,
1997-C, 199.
(44) MARTNEZ, H. op. cit., p. 124. As tambin se ha manifestado la jurisprudencia. Cfr. CNCom.,
Compaa de Seguros Minerva SA c. Lamas Cerqueiro, sala D, 05/03/1993, ED, 157-79.
285
Por otro lado, no puede dejarse de ponderar la especial relacin existente entre
damnificado y asegurador, propia del rgimen del derecho del seguro, en el cual el
principio general de que las convenciones hechas en los contratos solo afectan a las
partes se diluye de manera notable para dar lugar al nacimiento de una relacin jurdica plurisubjetiva a la que estn expuestos no slo el asegurador y su asegurado, sino
los terceros damnificados por el accionar ilcito de este ltimo.
A modo de conclusin, consideramos interesante poner en discusin la naturaleza jurdica de la citacin en garanta a los fines de plasmar en nuestro derecho positivo
los enriquecedores aportes efectuados por la doctrina y la jurisprudencia a lo largo de
los ya 40 aos de vigencia de la ley 17418. Concordamos con Prez Rios en remarcar
la necesidad de que se recepcione en toda su amplitud y sin cortapisas, la accin
directa del tercero damnificado frente al asegurador del responsable civil. De este
modo se cumplir un paso decisivo en pos de alcanzar en la forma ms acabada, el fin
social que siempre ha de caracterizar a este valioso instrumento que es el seguro de
responsabilidad civil(45).
(45) PREZ ROS, J. op. cit., RDCO, 1997-437.

286
DESPUES DEL 31 DE JULIO DE 2010 PUEDEN

RECLAMARSE PENSIONES OBTENIDAS PRODUCTO
DE LA NEGOCIACIN COLECTIVA*
AFTER 31 JULY 2010 THE PENSIONS OBTAINED
BY COLLECTIVE BARGAINING MAY BE CLAIMED
Ricardo Barona Betancourt**
Resumen: El acto legislativo 01 de 2005 indic que las reglas de carcter pensional contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos vlidamente celebrados perderan vigencia el
31 de julio de 2010. Por tal razn, los beneficiarios de las pensiones
anteriores no han podido disfrutar de ellas con posterioridad a la fecha de la referencia. Sin embargo, el Comit de Libertad Sindical de
la OIT, al pronunciarse sobre el acto legislativo 01 de 2005, seal que
los convenios colectivos que contienen clusulas sobre pensiones,
cuya vigencia va ms all del 31 de julio de 2010, deben mantener su
efectos hasta su vencimiento. En conclusin, podemos afirmar que las
pensiones consagradas en Convenciones Colectivas de Trabajo, tienen
vigencia despus del 31 de julio de 2010 y hasta que se encuentre vigente la convencin o hasta que los trabajadores decidan denunciarla
o sustituirla por otra.
Palabras - clave: Convencin Colectiva - Asociacin Sindical - Negociacin Colectiva - Pensin - Acto Legislativo 01 de 2005.
Abstract: Legislative Act 01 of 2005 indicated that the pension rules
contained in valid agreements, collective agreements, awards or agreements lose effect from July 31, 2010. For this reason, previous pension
beneficiaries have not been able to enjoy them after the reference date.
However, the Committee on Freedom of Association, in ruling on the
* Trabajo presentado para su publicacin el 15 de agosto de 2013 y aprobado el 17 de septiembre

del mismo ao.
** Abogado de la Universidad Externado de Colombia.Magister en Derechos Humanos de la Universidad de Alcal (Espaa).Docente e investigador de la UniversidadExternado de Colombia. Miembro
del Comit de Redaccin de la Revista Internacional y Comparada Relaciones Laborales y Derecho
de Empleo de ADAPT (Italia) y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (UNAM). Subgerente Jurdico Laboral SCARE.
Revista
287
legislative act 01 of 2005, noted that collective agreements contain

clauses on pensions are valid beyond the July 31, 2010, must maintain
their effects until expiration of the term. In conclusion, we can say that
pensions enshrined in collective labor agreements, are effective after
July 31, 2010 and until the convention is in force or until workers decide to denounce it or replace it with another.
Keywords: Collective Agreement - Labor Association - Collective Bargaining - Pension - Legislative Act 01 of 2005.
Sumario: I.- Constitucin poltica de Colombia. II.- Lmites al Derecho de Asociacin Sindical y la Negociacin Colectiva. III.- Garantas
al Derecho de Asociacin Sindical y la Negociacin Colectiva. IV.- Antinomias. V.- Conclusin.
I. Constitucin poltica de Colombia

Para efectos de revisar la vigencia de las pensiones convencionales ms all 31 de
julio de 2010, es necesario indicar que la Constitucin Poltica de Colombia est compuesta por el prembulo, trescientos ochenta (380) artculos y un Bloque de Constitucionalidad. Por tal razn, analicemos los anteriores, as:
I.1. Prembulo Constitucional
El prembulo de la Constitucin Poltica indica: El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional
Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de
la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona
y promulga la siguiente.
Adicionalmente, la Corte Constitucional ha indicado que el Prembulo de la
Constitucin incorpora, mucho ms all de un simple mandato especfico, sino los
fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurdico; los principios que inspiraron
al constituyente para disear de una determinada manera la estructura fundamental
del estado; la motivacin poltica de toda la normatividad; los valores que esa Constitucin aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artculos. El Prembulo da sentido a los preceptos constitucionales y seala al Estado las metas hacia las
cuales debe orientar su accin; el rumbo de las instituciones jurdicas. Lejos de ser
ajeno a la Constitucin, el Prembulo hace parte integrante de ella. El Prembulo goza
de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto,
toda norma -sea de ndole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante
cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus
principios(1).
(1) Sentencia C-542 del 30 de junio de 2010 de la Corte Constitucional, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio.
288
I.2. Artculos Constitucionales

La Constitucin Poltica de Colombia tiene trescientos ochenta (380) artculos.
Pero, los artculos en discusin son los siguientes: a) Derecho de Asociacin Sindical
(artculo 39 C.P.). b) Negociacin Colectiva (artculo 55 C.P.). c) Derecho a la Seguridad Social (artculo 48 C.P.).
I.3. Bloque de Constitucionalidad
La Constitucin Poltica de Colombia ha permitido el bloque de constitucionalidad, as:
a)- Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna(2).
b)- Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno.
c)- Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia(3).
Adicionalmente, podemos afirmar que el bloque de Constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos
al de las normas del articulado constitucional stricto sensu(4).
II. Lmites al Derecho de Asociacin Sindical y la Negociacin Colectiva
El acto legislativo 01 de 2005 (que adiciono el artculo 48 de la Constitucin Poltica), adopto los siguientes lmites al derecho de asociacin sindical:
a) A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrn establecerse en
pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurdico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones(5).
(2) Inciso 4 del artculo 53, Constitucin Poltica de Colombia.
(3) Incisos 1 y 2 del artculo 93, Constitucin Poltica de Colombia.
(4) Sentencia C-401 del 14 de abril de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa.
(5) Pargrafo 2 del acto legislativo 01 de 2005.
289
b) Las reglas de carcter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto
Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o
acuerdos vlidamente celebrados, se mantendrn por el trmino inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la
vigencia de este acto legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrn estipularse
condiciones pensionales ms favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perdern vigencia el 31 de julio de 2010(6).
III. Garantas al Derecho de Asociacin Sindical y la Negociacin Colectiva
III.1. Proteccin por la Constitucin Poltica de Colombia
III.1.1. Derecho de Asociacin Sindical
La Constitucin Poltica de Colombia ha consagrado el derecho de asociacin sindical, as:
1. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervencin del Estado. Su reconocimiento jurdico se producir
con la simple inscripcin del acta de constitucin.
2. La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarn al orden legal y a los principios democrticos.
3. La cancelacin o la suspensin de la personera jurdica solo proceden por la
va judicial.
4. Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dems garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin.
5. No gozan del derecho de asociacin sindical los miembros de la fuerza pblica(7).
III.1.2. Derecho de Negociacin Colectiva
La Constitucin Poltica de Colombia ha consagrado el derecho de negociacin
colectiva, as:
1. Se garantiza el derecho de negociacin colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que seale la ley.
2. Es deber del Estado promover la concertacin y los dems medios para la solucin pacfica de los conflictos colectivos de trabajo(8).
(6) Pargrafo Transitorio 3 del acto legislativo 01 de 2005.
(7) Artculo 39 de la Constitucin Poltica de Colombia.
(8) Artculo 55 de la Constitucin Poltica de Colombia.
290
III.2. Proteccin por el Sistema Universal de Proteccin

En el Sistema Universal de Proteccin, existen varias declaraciones y convenios
que protegen el derecho de asociacin sindical y la negociacin colectiva. El primero de ellos, es la Declaracin Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas(9) que establece: Artculo 23. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos
y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
As mismo, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(10), en su artculo 8 consagr:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:
a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin,
con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para
promover y proteger sus intereses econmicos y sociales. No podrn imponerse otras
restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden
pblico, o para la proteccin de los derechos y libertades ajenos; ()
3. Nada de lo dispuesto en este artculo autorizar a los Estados Partes en el
Convenio de la Organizacin Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantas previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en
forma que menoscabe dichas garantas.
Adicionalmente, la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en sus diferentes convenios, recomendaciones y declaraciones ha protegido el derecho de asociacin sindical y la negociacin colectiva, as:
En primer lugar, el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin estableci lo siguiente(11):
Artculo 2. Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin
de observar los estatutos de las mismas.
Artculo 8. 1. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente Convenio,
los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas estn obligados,
lo mismo que las dems personas o las colectividades organizadas, a respetar la
legalidad. 2. La legislacin nacional no menoscabar ni ser aplicada de suerte que
menoscabe las garantas previstas por el presente Convenio.
(9) Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de Diciembre de 1948.
(10) Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de Diciembre de 1966.
(11) Adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo el 9 de julio
de 1948 (Aprobado por Colombia mediante la ley 26 de 1976).
291
Artculo 11. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo para

el cual est en vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre
ejercicio del derecho de sindicacin.
Asimismo, el artculo 4 del Convenio 98 sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva estableci lo siguiente(12): Debern adoptarse medidas adecuadas
a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar
entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de
negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos,
las condiciones de empleo.
Finalmente, la Organizacin Internacional del Trabajo indic que los Principios y
Derechos Fundamentales en el Trabajo, son los siguientes(13):
a) la libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del
derecho de negociacin colectiva;
b) la eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
c) la abolicin efectiva del trabajo infantil; y
d) la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin.
III.3. Proteccin por el Sistema Regional de Proteccin
En el Sistema Regional de Proteccin, existen varias Declaraciones y Convenios que
protegen el derecho de asociacin sindical y la negociacin colectiva. El primero de ellos,
es el artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos(14), que indic:
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra ndole.
2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la
moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
3. Lo dispuesto en este artculo no impide la imposicin de restricciones legales,
y aun la privacin del ejercicio del derecho de asociacin, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la polica.
(12) Adoptado por la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo el 9 de julio
de 1948 (Aprobado por Colombia mediante la ley 27 de 1976).
(13) Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo el 19 de junio de 1998.
(14) Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos.
292
Adicionalmente, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo
de San Salvador(15), determin en su artculo 8, lo siguiente:
1. Los Estados partes garantizarn: a. el derecho de los trabajadores a organizar
sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, para la proteccin y promocin de sus intereses. Como proyeccin de este derecho, los Estados partes permitirn a los sindicatos
formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse a las ya existentes, as
como formar organizaciones sindicales internacionales y asociarse a la de su eleccin. Los Estados partes tambin permitirn que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente; b. el derecho a la huelga.
2. El ejercicio de los derechos enunciados precedentemente slo puede estar sujeto
a las limitaciones y restricciones previstas por la ley, siempre que stos sean propios
a una sociedad democrtica, necesarios para salvaguardar el orden pblico, para
proteger la salud o la moral pblicas, as como los derechos y las libertades de los
dems. Los miembros de las fuerzas armadas y de polica, al igual que los de otros
servicios pblicos esenciales, estarn sujetos a las limitaciones y restricciones que imponga la ley.
3. Nadie podr ser obligado a pertenecer a un sindicato.
Finalmente, la Carta Social Andina(16) consagra lo siguiente:
Artculo 7. Toda persona tiene derecho a reunirse pacficamente y asociarse libremente en todos los mbitos o niveles, ya sea en lo poltico, sindical o social, lo que
supone el derecho de todo ciudadano de la Comunidad Andina a fundar y afiliarse a
los sindicatos que considere adecuados para la defensa de sus intereses en cualquier
Pas Miembro, con independencia de su nacionalidad.
Artculo 71. Los trabajadores y los empresarios tienen derecho a negociar y celebrar convenios colectivos mediante los mecanismos y los niveles adecuados, as como
a emprender, si fuera el caso, acciones colectivas para la defensa de sus derechos dentro de los parmetros de la ley.
III.4. Proteccin por el Comit de Libertad Sindical de la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT)
III.4.1.Carcter vinculante de las recomendaciones proferidas por el Comit
de Libertad Sindical de la OIT
La Corte Constitucional ha establecido que las recomendaciones que el Comit
de Libertad Sindical presenta a consideracin del Consejo de Administracin de la
Oficina Internacional del Trabajo OIT, son vinculantes para el Estado Colombiano,
(15) Adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanas el 17 de noviembre de 1988.
(16) Adoptada por el Parlamento Andino el 26 de julio de 2012.
293
as(17): la jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en las sentencias T-568

de 1999, T-1211 de 2000 y T-603 de 2003, ha sido uniforme al considerar que las recomendaciones proferidas por el Comit de Libertad Sindical de la OIT debidamente
aprobadas por el Consejo de Administracin tienen una orden expresa de carcter
vinculante para el Estado colombiano y por tanto es imperativo el acatamiento de lo
all ordenado. La sustraccin de su cumplimiento implica la violacin de los derechos
fundamentales alegados, adems de desconocer el carcter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que fija los alcances de los derechos fundamentales.
As en la Sentencia T-568 de 1999, la Corte Constitucional afirm: () las recomendaciones de los rganos de control y vigilancia de la OIT, no pueden ser ignoradas: cuando resultan de actuaciones del Estado contrarias a los tratados internacionales aludidos en el artculo 93 Superior, aunque no sean vinculantes directamente,
generan una triple obligacin en cabeza de los Estados: deben 1) ser acogidas y aplicadas por las autoridades administrativas; 2) servir de base para la presentacin de
proyectos legislativos; y 3) orientar el sentido y alcance de las rdenes que el juez de
tutela debe impartir para restablecer los derechos violados o amenazados en se y los
casos que sean similares.
En la sentencia T-1211 de 2000, al reiterar el contenido de la sentencia T-568 de
1999, la Corte Constitucional explic que constituye jurisprudencia de la Corporacin la fuerza vinculante de las Recomendaciones del mencionado Comit. Esto en
virtud del llamado bloque de constitucionalidad ().
Por ltimo, en la Sentencia T-603 de 2003, la Corte afirm que las recomendaciones del Comit de Libertad Sindical no son meras directrices, guas o lineamientos
que deben seguir los Estados, sino que ellas constituyen una orden expresa vinculante para el estado y cada uno de sus rganos. Lo anterior, si se tiene en cuenta que de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 9 de la Constitucin Poltica, el estado
colombiano queda sujeto a las obligaciones que adquiere en virtud de los tratados y
convenios que celebra debidamente ratificados por el Congreso de la Repblica, con
lo cual, los convenios 87 y 98 de la OIT sobre libertad sindical y derecho de sindicalizacin, as como las determinaciones que dispongan los rganos de control de la OIT
deben ser respetados y cumplidos por Colombia.
Se tiene entonces que segn la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, las recomendaciones emitidas por el Comit de Libertad Sindical, una vez aprobadas por el Consejo de Administracin de la Organizacin Internacional del Trabajo,
tienen fuerza vinculante para el estado colombiano y se hacen extensivas a todas las
entidades administrativas y judiciales que deben dar aplicacin al derecho internacional contenido en los convenios debidamente ratificados por el Congreso.
(17) Sentencia T-261 del 29 de marzo de 2012 de la Corte Constitucional, M.P. Jorge Ivn PALACIO
PALACIO.
294
III.4.2.Pronunciamiento del Comit de Libertad Sindical de la OIT sobre el

acto legislativo 01 de 2005
El Comit de Libertad Sindical de la OIT, en su informe Colombia, caso 2434, reiter las siguientes recomendaciones.
a) En cuanto a las convenciones celebradas con anterioridad a la entrada en vigor
de la legislacin, pide una vez ms al Gobierno que adopte las medidas necesarias a fin de que los convenios colectivos que contienen clusulas sobre pensiones, cuya vigencia va ms all del 31 de julio de 2010, mantengan sus efectos
hasta su vencimiento.
b) En cuanto a los convenios celebrados despus de la entrada en vigor del acto
legislativo nm. 01, pide una vez ms al Gobierno que teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de este caso, y con el fin de garantizar la armona de
las relaciones laborales del pas, realice de nuevo consultas detalladas dirigidas exclusivamente a los interlocutores sociales acerca de las jubilaciones y las
pensiones, a fin de encontrar una solucin negociada aceptable para todas las
partes interesadas y de conformidad con los convenios sobre libertad sindical y
negociacin colectiva ratificados por Colombia, en particular asegurando que
las partes en la negociacin colectiva puedan mejorar las prestaciones legales
sobre pensiones y esquemas de pensiones por mutuo acuerdo. El Comit pide
al Gobierno que le mantenga informado de toda evolucin que se produzca al
respecto.
III.5. Qu Convenios Internacionales del Trabajo forman parte del Bloque de
Constitucionalidad?
La Corte Constitucional de forma expresa ha indicado en las sentencias T-568 de
1999, Auto 078 A de 1999, T-1303 de 2001, C-010 de 2000, C-1491 de 2000, C-385 de
2000, C-401 de 2005, C-466 de 2008 y C-349 de 2009, que los convenios 87 y 98 de la
OIT son parte del bloque de constitucionalidad.
Adicionalmente, la Corte Constitucional de forma expresa ha indicado en las sentencias T-998 de 2010, T-442 de 2011, T-032 de 2012 y T-084 de 2012, que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948(18); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(19); el Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales
(18) El artculo 23.4 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
(19) El artculo 8 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966
dispone que los Estados Partes se comprometen, entre otras cosas, a garantizar el derecho de toda
persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de
la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econmicos y sociales.....
295
y Culturales y Protocolo de San Salvador(20) son parte del bloque de constitucionalidad.

IV. Antinomias constitucionales
IV.1. Concepto de antinomias constitucionales
El problema de las antinomias o contradicciones internas del ordenamiento jurdico, y especficamente el de las antinomias constitucionales, ha sido abordado usualmente por la doctrina a partir de la connotacin de sistema que se predica del ordenamiento jurdico, y que exige la coherencia interna del mismo.
A juicio de Bobbio, un ordenamiento jurdico constituye un sistema porque en l
no pueden coexistir normas incompatibles. Aqu, sistema equivale a validez del principio que excluye la incompatibilidad de las normas. Si en un ordenamiento existieren
dos normas incompatibles, una de las dos, o ambas, deben ser eliminadas. Si esto es
verdad, quiere decir que las normas de un ordenamiento tienen cierta relacin entre
s, y que esta relacin es un relacin de compatibilidad, que implica la exclusin de
la incompatibilidad.....en este sentido, no todas las normas producidas por las fuentes
autorizadas seran normas vlidas, sino slo aquellas que fuesen compatibles con las
dems.
En virtud del anterior postulado, Bobbio afirma que el derecho no admite antinomias, entendiendo por antinomia, propiamente hablando, aquella situacin en
la que se dan dos normas incompatibles entre s, que pertenecen a un mismo ordenamiento y tienen un mismo mbito de validez(21).
IV.2. Normas constitucionales en conflicto y solucin del mismo
En conflicto se encuentran las siguientes normas constitucionales.
En primer lugar, encontramos el artculo 48 de la Constitucin Poltica (pargrafo
2 y pargrafo 3, transitorio del acto legislativo 01 de 2005) que elimina y restringe el
derecho de asociacin sindical y la negociacin colectiva en materia de pensiones.
En segundo lugar, encontramos los artculos 39 y 55 de la Constitucin Poltica;
los convenios 87 y 98 de la OIT; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y Protocolo de San Salvador que
garantizan el derecho de asociacin sindical y la negociacin colectiva.
(20) El artculo 8 del Protocolo de San Salvador dispone que los Estados Partes garantizarn el
derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin para la proteccin y
promocin de sus intereses....
(21) Sentencia C-1287 del 5 de diciembre de 2001 de la Corte Constitucional, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
296
Para resolver el conflicto de normas constitucionales sealado anteriormente, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
a) La Constitucin Poltica no es exclusivamente un catlogo de reglas jurdicas en
el sentido explicado. Ella obedece a una axiologa claramente definida especialmente en su Prembulo, en donde se reconocen explcitamente como valores
fundamentales la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, la libertad, la paz, la democracia, la unidad nacional, la participacin, etc. Adems, la
Constitucin incluye un ttulo que bajo el epgrafe principios fundamentales
enuncia cuales son las bases de la organizacin poltica, los fines esenciales del
Estado, la misin de las autoridades constituidas, el concepto de soberana que
determina el ejercicio del poder, la primaca de los derechos inalienables de las
personas, etc. De otro lado trae un catlogo no taxativo de derechos fundamentales, normas que por su carcter deontolgico deben ser entendidas tambin
como expresiones de principios fundamentales(22).
b) El derecho de asociacin sindical y la negociacin colectiva son derechos fundamentales.
c) En materia de interpretacin se tienen como principios mnimos fundamentales los siguientes: irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en
normas laborales; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho y la primaca de
la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
En conclusin, deben preferirse los artculos 39 y 55 de la Constitucin Poltica;
los convenios 87 y 98 de la OIT; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y Protocolo de San Salvador que
garantizan el derecho de asociacin sindical y la negociacin colectiva.
V. Conclusin
Teniendo en cuenta los argumentos anteriores, podemos afirmar que las pensiones consagradas en Convenciones Colectivas de Trabajo, tienen vigencia despus del
31 de julio de 2010 y hasta que se encuentre vigente la convencin o hasta que los
trabajadores decidan denunciarla o sustituirla por otra.
(22) Sentencia C-1287 del 5 de diciembre de 2001 de la Corte Constitucional, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
297
Bibliografa
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VIILEGAS ARVELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral, Tomo I y II, Editorial Legis, Bogot,
2005.
298
JURISPRUDENCIA
CONFLICTO ENTRE EL DERECHO SUBJETIVO DEL PADRE

BIOLGICO A LA TENENCIA DE SU HIJA
Y EL INTERS SUPERIOR DE LA NIA
FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
EN EL CASO FORNERN E HIJA VS. ARGENTINA *
CONFLICT BETWEEN SUBJECTIVE RIGHT OF BIOLOGICAL FATHER

TO THE CUSTODY OF HIS DAUGHTER AND THE SUPERIOR
INTERESTS OF THE CHILD
SENTENCE OF THE AMERICAN COURT OF HUMAN RIGHTS IN THE CASE
FORNERN AND DAUGHTER VS. ARGENTINA
Zlata Drnas de Clment **

SUMARIO: I. Cuestiones fcticas. -II Derecho subjetivo del padre biolgico vs. inters superior de la nia. a) Derechos del padre biolgico.
b) Inters superior de la nia. -III. Reflexiones finales.
I.-Cuestiones fcticas
Diana Elizabeth Enrquez tuvo una relacin pasajera con el Seor Anbal Leonardo Fornern, ambos residentes en Rosario del Tala, ciudad ubicada a unos 100 kilmetros de Victoria (Entre Ros). Diana dio a luz el 16 de junio de 2000 a una nia
(M) a la que inscribi el 20 de junio siguiente. Al da siguiente del nacimiento entreg
su hija al matrimonio B-Z, residente en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con
la intervencin del Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria,
quien mediante un acta formal dej constancia de lo sucedido. En el acta de entrega
elaborada de 17 de junio de 2000 por dicho funcionario se lee que la madre dej ex-

mismo ao.
** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Catedrtica de Derecho Internacional PblicoProfesora Emrita de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro de nmero de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba-RA
Revista
299
presa constancia de su voluntad de entregar a su hija en guarda provisoria con fines de

futura adopcin al referido matrimonio y expres su voluntad de no ser citada en todo
trmite judicial de guarda y/o adopcin plena que tuviera lugar.
El Sr. Fornern desde el quinto mes de embarazo de Diana -aspecto que conoci
a travs de una amiga comn- trat de averiguar si l era el padre de la criatura en
gestacin. El 3 de julio de 2000 manifest ante la Defensora de Pobres y Menores de
Rosario del Tala que, de ser el padre, deseaba hacerse cargo de la nia, a lo que se opuso la madre, indicando que haba entregado a la nia en guarda debido a la escasez de
recursos que sufra(1), y asegurando que Fornern no era el padre de la nia. El 18 de
julio de 2000, Anbal se present en el Registro Civil y reconoci legalmente a su hija,
sometindose luego a pruebas de ADN que confirmaron su paternidad.
Debe tenerse en cuenta que en Argentina la venta de nios es comn en las zonas
ms pobres del Norte del pas, en las que las madres son incentivadas por empresarios al embarazo y venta de sus hijos por dinero, pagndose cerca de 13.000 dlares
por nio pero cobrando la madre apenas un 10% de ese monto(2). Ello es posible,
ya que la venta de nios no est tipificada en el Cdigo Penal y tal como los seala la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) en el prrafo 134 de la sentencia bajo comentario, recordando expresiones de la Cmara del Crimen interviniente,
el trfico de bebs al no estar tipificado en el Cdigo Penal argentino slo puede ser
sancionado como un atentado al estado civil e identidad de las personas (a partir de
la sancin de la Ley No. 24410), siempre y cuando, los compradores inscriban al nio
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas como hijos propios, cambiando una filiacin por otra (supresin de identidad), lo que no ha sido el caso de la
nia de la Sra. Enrquez. A pesar del dficit del Cdigo Penal con relacin a la venta de
nios, debe tenerse en cuenta el art. 15 de la Constitucin nacional argentina(3) y las
normas internacionales vigentes que prohben la venta de personas.
La mayora de los instrumentos generales sobre derechos humanos contienen normas de proteccin de la niez. As, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (art. VII(4)), la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 19(5)),
(1) Debe tenerse en cuenta que la Corte IDH en 2011 concedi a Fornern cobertura econmica
para los costos de viaje, traslado, hospedaje, y viticos en la ciudad de San Jos, Costa Rica (tanto de
l como del seor Gustavo Fabin Baridn -testigo y dos representantes legales) por falta de recursos.
(2) En 2007 los juzgados de una sola provincia (Misiones) otorgaron 276 adopciones plenas y 237
guardas con fines de adopcin a parejas de distintos puntos del pas (http://ww.elmundo.es/elmundo/2008/10/06/solidaridad/1223292625.html).
(3) Art. 15 de la CN de la RA. () Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice ().
(4) Artculo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen
derecho a proteccin, cuidados y ayuda especiales.
(5) Artculo 19. Derechos del Nio Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Este derecho es insuspendible
en virtud del art. 27 del mismo tratado.
300
Jurisprudencia
el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador (arts. 15,
16(6)), la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 25)(7), el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 10 y 12)(8), Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 24(9)), Convencin sobre los Derechos del Nio (arts.
(6) Artculo 15 Derecho a la Constitucin y Proteccin de la Familia. 1. La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deber velar por el mejoramiento
de su situacin moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercer de
acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislacin interna. 3. Los Estados partes mediante
el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada proteccin al grupo familiar y en especial a:
a. conceder atencin y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable despus del parto; b. garantizar a los nios una adecuada alimentacin, tanto en la poca de lactancia como durante
la edad escolar; c. adoptar medidas especiales de proteccin de los adolescentes a fin de garantizar la
plena maduracin de sus capacidades fsica, intelectual y moral; d. ejecutar programas especiales de
formacin familiar a fin de contribuir a la creacin de un ambiente estable y positivo en el cual los nios
perciban y desarrollen los valores de comprensin, solidaridad, respeto y responsabilidad. Artculo 16
Derecho de la Niez. Todo nio sea cual fuere su filiacin tiene derecho a las medidas de proteccin que
su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo nio tiene el
derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el nio de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo nio tiene
derecho a la educacin gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formacin
en niveles ms elevados del sistema educativo.
(7) Art. 25 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia
mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados
y asistencia especiales. Todos los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho
a igual proteccin social.
(8) Artculo 10 Los Estados Pares en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia,
que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posibles,
especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a
su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges. 2. Se debe
conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del
parto. Durante dicho perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin
o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin
y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna por razn de filiacin o
cualquier otra condicin. Debe protegerse a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social.
Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de
perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los Estados deben establecer tambin lmites
de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de
obra infantil. Artculo 12 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2. Entre las medidas que debern adoptar los
Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias
para: a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios ().
(9) Artculo 24 1. Todo nio tiene derecho, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica o nacimiento, a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2.
Todo nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y deber tener un nombre. 3. Todo
nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad.
301
3, 9, 35)(10), etc. Adems, debemos tener en cuenta, de conformidad al art. 75.22 de la

Constitucin Nacional argentina, la superior jerarqua de los tratados con relacin a las
leyes de la Nacin y la condicin de normas de jerarqua constitucional que tiene i.a. la
Convencin sobre los Derechos del Nio. A ello se agrega que la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados coloca a todos los sistemas jurdicos nacionales por debajo
del Derecho internacional al establecer que todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe (pacta sunt servanda- art. 26); que un Estado
parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado (art. 27); que hay normas de un tratado que pueden llegar
a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional (art. 38).
Los hechos fueron objeto de consideracin en varios procedimientos judiciales
a nivel interno, entre ellos: a) la causa penal sobre posible comisin de supresin de
estado civil; b) la causa civil sobre guarda judicial; c) la causa civil sobre derecho de
visitas y d) la causa civil sobre adopcin plena(11).
(10) Primer tratado destinado especficamente a la proteccin especial de los nios. Debe tenerse en
cuenta que como instrumento particular incide en la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos y dems instrumentos internacionales de proteccin de la niez. Destacamos, en especial,
el art. Artculo 3, 9 y 35. Art. 3. 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. 2. Los Estados Partes se
comprometen a asegurar al nio la proteccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese fin,
tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarn de
que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad,
nmero y competencia de su personal, as como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada.
Artculo 9. 1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de
stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal
determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de
maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca
del lugar de residencia del nio. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el prrafo 1 del
presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a conocer
sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres
a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario
al inters superior del nio. 4. Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada por un Estado
Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la deportacin o la muerte (incluido el fallecimiento
debido a cualquier causa mientras la persona est bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del nio,
o de ambos, o del nio, el Estado Parte proporcionar, cuando se le pida, a los padres, al nio o, si procede, a
otro familiar, informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn, adems, de que la presentacin
de tal peticin no entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
Artculo 35 Los Estados Partes tomarn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y multilateral que
sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma.
(11) Otras causas no vinculadas a violaciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos fueron: Fornern Anbal Leonardo sobre medidas precautorias expediente No. 33.707 tramitada
ante el Juzgado No. 86 de Justicia Nacional en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires y Enrquez, Diana
Elizabeth s/ Su Denuncia, llevada adelante ante el Juzgado de Instruccin de la Ciudad de Victoria.
302
Jurisprudencia
En marzo de 2001 el Juez de Primera Instancia orden la realizacin de un informe

psicolgico con base en la solicitud del Defensora de Menores de una pericia respecto de los posibles daos que podra sufrir la nia en caso de ordenarse su entrega al
padre biolgico. El informe presentado ante el juez el 9 de mayo de 2001 concluy que
sera sumamente daino psicolgicamente para la nia el traspaso de [la] familia a
la que reconoce [] a otra a la que desconoce [, y que] el alejamiento de la nia de sus
afectos y de su ambiente sera sumamente traumtico, pudindole ocasionar daos
emocionales graves e irreversibles, ms an [si] atraves ya por una primera situacin
de abandono. El 17 de mayo de 2001, el Juez de Primera Instancia otorg la guarda
judicial de la nia al matrimonio B-Z, por un plazo de un ao. En la sentencia consider i.a. que: a) la inexistencia de un noviazgo formal de ms de 12 meses entre
el seor Fornern y la seora Enrquez, el hecho de que la nia no fue resultado del
amor ni del deseo de formar una familia, y la existencia de una fuerte oposicin de
la madre biolgica a la posible entrega de la nia a su padre, son circunstancias que
acreditaban un real conflicto entre los progenitores de la nia y la ausencia de una
familia biolgica; b) el seor Fornern no haba demostrado ningn tipo de inters
ni colaboracin con la madre antes del nacimiento de la nia, ni realiz ninguna presentacin judicial para resguardar el vnculo con la nia; c) resultaba excesivo el plazo
contado desde el nacimiento de la nia o del reconocimiento de la misma hasta la
fecha de presentacin en autos para reclamar la entrega de M; d) de entregarse la nia
al padre biolgico, no contara con una familia biolgica, faltndole la presencia maternal, y e) sin dejar de evaluar los derechos del padre, prima el inters superior de la
nia, quien a criterio de la perita, sufrira un dao irreparable si fuese entregada al seor Fornern. Concluy que de as acceder en un futuro el padre biolgico [], se podra instrumentar un rgimen de visitas para mantener un contacto con la nia(12).
El Defensor de Menores y el Fiscal de Cmara produjeron sus respectivos informes, pronuncindose por la confirmacin de la sentencia de primera instancia.
El 10 de junio de 2003 la Sala Primera de la Cmara Segunda de Paran (en adelante tambin la Cmara), luego de la prctica de varias diligencias, revoc la sentencia
de primera instancia, dejando sin efecto la guarda judicial establecida, por no haberse adecuado a derecho.
El 20 de noviembre de 2003 Superior Tribunal de Justicia, confirm la sentencia de
primera instancia. La sentencia consider, primordialmente, el tiempo transcurrido.
El Superior Tribunal de Justicia observ que si bien el artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece la obligacin del Estado de no separar a un nio
de sus padres en contra de la voluntad de stos, tambin contempla una reserva de
revisin judicial que puede establecer tal separacin en base al inters superior del
nio, particularmente en casos como el presente en el que los vnculos biolgicos
no son significativos. Adems, indic que la cuestin central es el conflicto entre el
(12) Sentencia del Juez de Primera Instancia de 17 de mayo de 2001, supra nota 31, folios 16 a 20.
303
derecho subjetivo del padre biolgico a la tenencia de su hija y el inters superior de

la nia (derecho subjetivo de la nia)(13).
II.- Derecho subjetivo del padre biolgico vs. inters superior de la nia
Derechos del padre biolgico
Tal como lo seala Sarah Abramowiczt(14), refirindose al excepcionalismo a las
normas regularmente aplicables, los intereses de los nios no son evaluados o considerados en los casos de familia intacta que no muestra evidencia poner en peligro
a sus hijos. Tampoco suelen evaluarse en la asignacin inicial de la patria potestad.
Ello, independientemente de que algunos estudiosos hayan propuesto que sean los
tribunales quienes consideren los intereses de los nios en la determinacin de quin
de los padres (en caso de no consenso) tiene el derecho al nio recin nacido.
A principios de la dcada de 1980, el filsofo tico Hugh LaFollette hizo la provocativa sugerencia que establece licencias como requisito para convertirse en un padre,
con el argumento de que el Estado tiene la obligacin de asegurar que cada nio tenga
una educacin y vida ptimas. James Dwyer ha hecho recientemente una versin modificada de este argumento, proponiendo que el Estado niegue derechos de los padres
desde el principio cuando stos aparezcan susceptibles de ser padres no aptos. Sin
embargo, hay amplio consenso en que es necesario tener reglas claras de asignacin
por defecto de derechos parentales iniciales, con la posibilidad de eliminar posteriormente a los padres que han mostrado ineptitud en la forma de abuso o negligencia.
Seala la referida autora que los jueces tienen la libertad de considerar una serie
de factores al evaluar los intereses de los nios, incluida la necesidad del nios de
tener continuidad en sus relaciones parentales, de procurar el mbito que le pueda
ofrecer mayor bienestar, la disposicin de un padre o madre para mantener relaciones
positivas con el otro padre o madre, las externalidades positivas y negativas de cada
situacin parental.
Andrea Drghici, junto a otros autores(15), seala que -independientemente de
una situacin de adopcin o no- el derecho del nio a conocer a sus padres constituye
un elemento constitutivo de su identidad. Se trata del derecho del nio a conocer su
pasado y el de su familia. Ello es especialmente importante en los aos de formacin
y de desarrollo de la auto-conciencia de los nios adoptados.
Al determinarse los derechos paternales en ausencia de consentimiento de ambos padres (divorcio, separacin, situacin irregular, u otra circunstancia), el tribunal
(13) El 4 de diciembre de 2003 el seor Fornern interpuso un recurso de apelacin extraordinaria
federal, el cual fue denegado el 2 de abril de 2003 por no cumplir los requisitos formales de admisibilidad.
(14) ABRAMOWICZT, S. Beyond family law, Case Western Reserve Law Review, Vol. 63:2, 2012, pp.
299 y ss.
(15) DRGHICl, A. - DIDEA , I. - DUMINIC, R. The Right of Children to Know their Parents - a
Constitutive Element of the Childs Identity, Acta Universitatis Danubius, vol. 9, no. 1/2013, pp. 115-123.
304
Jurisprudencia
debe considerar primero si se ha dado algn tipo de abuso, abandono o negligencia.

Una vez que el tribunal encuentra una base suficiente para la terminacin de la patria
potestad, se debe abocar al anlisis del inters superior del nio. Cuando una colocacin adoptiva est en cuestin, el tribunal tras determinar los derechos parentales
debe ponderar los motivos de la terminacin de la patria potestad y la colocacin del
menor. En ambas cuestiones, debe colocar en primer lugar el superior inters del nio.
Inters superior de la nia
Gonzalo Aguilar Cavallo(16) ha sealado que el principio del inters superior del
nio (the best interests of the child, the welfare of the child, lintrt suprieur de
lenfant) es uno de los principios cardinales en materia de derechos del nio. Este
principio aparece consagrado con nfasis, en la Convencin sobre los Derechos del
Nio de 1989, a ms de otros instrumentos(17). La Convencin es el tratado internacional que presenta el mayor nmero de ratificaciones que se conozca en materia de
tratados, ya que todos los Estados, excluyendo a Estados Unidos y Somalia(18), la han
ratificado, lo que demuestra el grado ampliamente generalizado de reconocimiento
y aceptacin de sus contenidos, pudiendo ello constituir un indicador del carcter
consuetudinario de sus normas (norma consuetudinaria de carcter general), conformando un principio general de los derechos humanos del nio. El inters superior del
nio es percibido en la Convencin no slo como sujeto de proteccin especial sino
como pleno sujeto de derecho(19).
En un breve esbozo evolutivo, Aguilar Cavallo recuerda que la primera declaracin que consagr los derechos de los nios fue la Declaracin de Ginebra sobre los
Derechos de los nios aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de
1924 (los nios primero). Luego, ya en el mbito de las Naciones Unidas, el 10 de
diciembre de 1948 la Asamblea General aprob la Declaracin Universal de Derechos
Humanos que implcitamente inclua los derechos del nio. En 1959, la misma Asamblea aprob la Declaracin de los Derechos del Nio (Resolucin 1386 (XIV), de 20 de
noviembre de 1959). Ello llev a la Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General de la ONU (Resolucin
(16) AGUILAR CAVALLO, G. El principio del inters superior del nio y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Estudios constitucionales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
Ao 6, N. 1, 2008, pp. 223-247.
(17) V. supra.
(18) Bsicamente, no lo han hecho atento la pena de muerte que se aplica a menores bajo su jurisdiccin.
(19) Mary Beloff recuerda que prcticamente en todos los pases del mundo se han producido cambios en la manera de concebir los derechos de los menores, sustituyndose la doctrina de la situacin
irregular por la de la proteccin integral, que en otros trminos significa pasar de una concepcin de
los menores como objetos de tutela y proteccin segregativa, a considerar a nios como sujetos plenos
de derecho (BELOFF, M. Modelo de la proteccin integral de los derechos del nio y de la situacin
irregular: un modelo para armar y otro para desarmar, en BELOFF, M. - CILLERO, M. CORTS, J.
COUSO, J. (Eds.) Justicia y derechos del nio, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, pp. 9-22.
305
44/25, de 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor se produjo tan slo 9 meses
despus a su adopcin, el 2 de septiembre de 1990.
Jean Zermatten(20) hace presente que los pocos textos jurdicos relativos a los nios en el siglo XIX estaban dirigidos a la proteccin del nio contra el trabajo excesivo
y a la evitacin del abuso, dndoseles status de vctimas y que, para llegar a hablar de
una nocin como es el bien del nio. Ha recordado que ha sido necesario esperar la
revisin del derecho de la filiacin a principios de los aos setenta para introducir con
relacin a la adopcin la idea de que (...) el establecimiento del vnculo de filiacin
debe sirvir al bien del nio..., mientras que con anterioridad era suficiente que se asegurara que (...) la adopcin no era perjudicial para l.... Segn el referido especialista
el inters superior del nio es un trmino que ha entrado en la historia jurdica de
la humanidad de manera muy reciente, primero bajo la nocin de bien del nio,
despus en su forma actual de inters superior del nio a travs de su consagracin
en el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: 1. En todas las medidas
concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. La formulacin establece un principio, ya que no fija deber particular alguno, como tampoco
enuncia reglas precisas de comportamiento.
Zermatten se pregunta si bien del nio, bienestar del nio, inters del nio, inters superior del nio pueden estar consideradas alocuciones sinnimas. Observa
que el bien del nio se separa del inters del nio (superior es slo superlativo),
en el sentido en que constituye un estado ideal a alcanzar (bien moral, fsico y social de
cada nio) y concluye que el bien del nio es el bienestar del que habla el prembulo de la Convencin, en tanto el inters superior del nio es el instrumento jurdico
concebido por la Convencin, para alcanzar el estado idealizado que funda la garanta.
Cristin Delpiano Lira(21) recuerda los contenidos y limites del inters superior
del nio, tal como han sido concebidos en distintos pronunciamientos de la CteIDH y
distingue tres niveles de percepcin.
En un primer nivel, seala la supremaca del ISN frente a otros derechos, basndose: (a) -en el prrafo 56 de la opinin consultiva de la Corte OC 17/2002, de 28 de
agosto de 2002, solicitada por la Comisin interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio y (b)-en el considerando
108 del Caso contencioso Atala Riffo y nias vs. Chile (sentencia de 24 de febrero de
2012) (Fondo, reparaciones y costas), que defini al inters superior del nio como
regulador de la normativa de los derechos del nio, fundado en la dignidad misma
(20) ZERMATTEN, J. El inters Superior del Nio. Del Anlisis literal al Alcance Filosfico, Informe de Trabajo, 3-2003, pp. 1-30, especialmente, p. 16. http://www.childsrights.org/html/documents/
wr/2003-3_es.pdf
(21) DELPIANO LIRA, C. Derechos e Inters Superior del Nio en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (http://lasil-sladi.org/files/live/sites/lasil-sladi/files/shared/Working%20
Papers/Working%20Paper%208%20Delpiano%20Lira.pdf).
306
Jurisprudencia
del ser humano, en la necesidad de propiciar el desarrollo de los nios, con pleno
aprovechamiento de sus potencialidades, con todos los alcances de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, fin legtimo e imperioso.
Tal como lo destaca el referido autor, la CteIDH en la OC 17/2002, en el punto 2 resolutorio opin: Que la expresin inters superior del nio, consagrada en el artculo 3 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, implica que el desarrollo de ste y el ejercicio
pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin
de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio.
La misma opinin consultiva, en el prrafo 74, recuerda que la propia Corte Europea ha hecho ver que las autoridades poseen, en algunos casos, facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado del nio(22). Sin embargo, no
hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las
relaciones familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo
y los de la comunidad, as como entre los del menor y sus padres(23). La autoridad
que se reconoce a la familia no implica que sta pueda ejercer un control arbitrario
sobre el nio, que pudiera acarrear dao para la salud y el desarrollo del menor(24).
Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios
preceptos de la Convencin sobre los Derechos del Nio (i.a. artculos 5, 9, 19 y 20).
En el segundo nivel, Delpiano Lira, consecuentemente, considera al ISN como
base para la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos y dems instrumentos de proteccin de la niez.
En el tercer nivel coloca al nters superior del nio en calidad de lmite a la discrecionalidad del Estado y recuerda el considerando 65 de la OC-17/2002, que expresa:
en aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o familiar que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el inters
superior del nio y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.
(22) Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 38; Eur.
Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 154; Eur. Court H.R., Case of
Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta,
Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998,
Reports 1998-IV, para. 59; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November
1992, Series A no. 250, para. 90.
(23) I.a., Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 40;
Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; Eur. Court H.R., Case
of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para 78; y Eur. Court H.R., Case of
Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.
(24) R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para. 169; y Eur. Court H.R.,
Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; y Case of Johansen v. Norway, Judgment
of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 78.
307
La CteIDH en el considerando 109 (Nota 124) del Caso Atala Riffo sealado precedentemente, recuerda que en Australia, en el caso Marriage of C. and J.A. Doyle,
(1992)(25) el tribunal, ha expresado que el estilo de vida de los progenitores no es relevante sin considerar sus consecuencias en el bienestar del nio, por lo que no pueden
ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias culturales respecto
a ciertos conceptos tradicionales de la familia, sino que la determinacin del inters
superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer
a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto
negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales y
probados, y no especulativos o imaginarios.
En similar sentido, la Directriz 14 de Riad (Adoptada y proclamada por la Asamblea
General de naciones Unidas en la Resolucin 45/112, de 14 de diciembre de 1990) ha
establecido que cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los
intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la
familia extensa no pueda ya cumplir esta funcin, se deber recurrir a otras posibles
modalidades de colocacin familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopcin,
que en la medida de lo posible debern reproducir un ambiente familiar de estabilidad
y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los nios un sentimiento de permanencia, para
evitar los problemas relacionados con el desplazamiento de un lugar a otro.
El Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, en su escrito ante la CteIDH
(OC 17/2002) y en su exposicin oral, manifest que la Convencin sobre los Derechos del Nio la Convencin Internacional de los Derechos del Nio constituye la
principal reaccin frente al sistema de la situacin irregular en el campo, la cual
signific un cambio de paradigma al reconocer a los menores como sujetos de derechos y establecer el principio del inters superior del nio como una norma de
resolucin de conflictos entre derechos,y/o como una gua para la evaluacin de leyes,
prcticas y polticas referidas a la infancia. Los derechos y los intereses del nio no
pueden ser confundidos con los del colectivo o del estado.
Miguel Cillero Bruol(26) -quien fuera perito en el Caso Atala Riffo- ha sealado
que el principio del inters superior del nio permite resolver conflictos de derechos
recurriendo a la ponderacin de los derechos en pugna. Para evitar un uso abusivo del
principio, consider que sera conveniente establecer en la legislacin nacional ciertos requisitos para su utilizacin a la hora de resolver conflictos entre derechos, como
la reserva judicial y la exigencia de que, para poder resolver la primaca de un derecho
sobre otro, se pruebe, en el caso concreto, la imposibilidad de la satisfaccin conjunta.
(25) Marriage of C. and J.A. Doyle, (1992) 15 Fam. L.R. 274, 274, 277.
(26) CILLERO BRUOL, M. El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional
sobre los derechos del nio, en BELOFF, M. - CILLERO, M. CORTS, J. COUSO, J. (Eds.) Justicia y
derechos del nio, UNICEF, Santiago de Chile, 1999, pp. 9-22.
308
Jurisprudencia
En distintas oportunidades se ha buscado objetivizar la nocin de inters superior

del nio. Zermatten(27) toma como ejemplo el proyecto de modificacin del Divorce Act canadiense(28) y seala distintos factores de consideracin a los que referimos
textualmente:
1. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relacin entre el nio y cada
una de las personas concernidas en el procedimiento,
2. la naturaleza, la estabilidad y la intensidad de la relacin entre el nio y los otros
miembros de la familia donde reside este o implicadas en el momento de los cuidados
o de la educacin del nio,
3. las ocupaciones del nio,
4. la capacidad de cada persona para ofrecer un marco de vida, educacin y todos
los cuidados necesarios al nio,
5. los lazos culturales y religiosos del nio,
6. la importancia y las ventajas de una patria potestad conjunta, asegurando una
implicacin activa de los dos padres despus de la separacin,
7. la importancia de las relaciones del nio con sus abuelos o con otros miembros
de la familia,
8. las propuestas de los padres,
9. la capacidad del nio para adaptarse a los puntos de vista de los padres,
10. la capacidad de los padres para facilitar y para asegurar el mantenimiento de
una relacin con otros miembros de la familia,
11. cualquier antecedente mostrando una violencia realizada por uno de los padres hacia el nio,
12. la exclusin de preferencia liada al sexo de uno de los padres,
13. la voluntad demostrada de cada padre para tomar parte a las sesiones educativas,
14. cualquier otro factor pudiendo influenciar la toma de decisin(29).
(27) ZERMATTEN, J. ob.cit.

(28) BALA, N. The best interests of the child in post-modern era: a central paradoxical Concept,
Law Society of Upper Canada, Special Lectures 2001.
(29) La Children Act de 1984 inglesa es ms general y seala que se debe tener en cuenta: - la
opinin del nio, - sus necesidades fsicas, afectivas, educativas, - el efecto sobre l de un cambio, - su
edad, sexo y su personalidad, - los males que ya ha padecido o aquellos en que puede incurrir, - la
posibilidad de que cada uno de sus padres responda a sus necesidades.
309
Nora Gatica y Claudia Chaimovic(30) han sealado que el llamado inters superior del nio debe ser entendido como un trmino relacional o comunicacional, y
significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad
del inters superior del nio prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos
fundamentales del mismo. As, ni el inters de los padres, ni el de la sociedad, ni el del
Estado pueden ser considerados prioritarios en relacin a los derechos del nio.
En resumen, el inters superior del nio requiere una percepcin del derecho infantocntrico y no paternocntrico o estatocentrco. La idea rectora es que la consideracin del inters del nio debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que
le afecten al nio(31).
III.- Reflexiones finales
La Comisin Interamericana, al presentarse ante la Corte, destac que los hechos del
caso trataban sobre el derecho a la proteccin a la familia del seor Leonardo Fornern y su
hija biolgica Milagros Fornern. Seal que a nia fue concedida por su madre en guarda
preadoptiva a un matrimonio sin el consentimiento de su padre, quien no tiene acceso a la
nia, y el Estado supuestamente no ha ordenado ni implementado un rgimen de visitas a
pesar de las mltiples solicitudes realizadas por Fornern a lo largo de ms de diez aos. La
Comisin consider que el paso del tiempo fue especialmente relevante en la determinacin de la situacin jurdica de Milagros y de su padre, puesto que las autoridades judiciales
establecieron la adopcin simple de Milagros a favor del matrimonio guardador el 23 de
diciembre de 2005, con fundamento en la relacin que ya se haba desarrollado en el transcurso del tiempo. Con lo cual, la demora injustificada en los procedimientos se convirti en
la razn para desconocer los derechos del padre. En consecuencia, la Comisin solicit a la
Corte que concluyera y declarara la responsabilidad internacional del Estado argentino por
la violacin del derecho de Leonardo Fornern y de Milagros Fornern a un debido proceso, a las garantas judiciales y a su derecho a la proteccin a la familia consagrados en los
artculos 8.1, 25.1 y 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en relacin
con los artculos 19 y 1.1 del mismo instrumento y por el incumplimiento del artculo 2 de
la Convencin en relacin con el artculo 1.1 y 19 de la misma.
La CteIDH concluy que Argentina no observ el requisito de legalidad de la restriccin al derecho de proteccin de la familia, ni el requisito de excepcionalidad de
la separacin de padres e hijos, al no tener en cuenta el juez que otorg la guarda
(30) GATICA, N.- CHAIMOVIC, C. La justicia no entra a la escuela. Anlisis de los principales
principios contenidos en la Convencin sobre los Derechos del Nio, La Semana Jurdica, 13 al 19
de mayo, 2002.
(31) AGUILAR CAVALLO, G. Ob cit. V. asimismo, ALSTON, Ph. GILMOUR WALSH, B. El Inters
Superior del Nio. Hacia una sntesis de los derechos del nio y de los valores culturales, UNICEF,
Argentina, 1996; CRDENAS MIRANDA, E. L. El inters Superior del nio http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/23/18a.pdf; FREEDMAN, D. Funciones normativas del inters superior del
nio, Jura Gentium, Revista de Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global (http://www.
juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm).
310
Jurisprudencia
judicial y posterior adopcin la voluntad del seor Fornern de cuidar y no continuar

separado de su hija, ni determin la existencia de algunas de las circunstancias excepcionales establecidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio que hubieran
permitido, excepcionalmente, la separacin del padre de su hija.
La amplia gama de factores genticos, financiero, educativo, ambiental y relacional que se reconocen como capaces de afectar el bienestar de la nia y que fueron
ponderadas en las instancias internas no fueron rebatidas por la Corte, ni siquiera
consideradas, limitndose sta a tratar una limitada gama de cuestiones sin analizarlas en el contexto del inters superior del nio, principio al que por su supremaca
debi considerar como eje de sus ponderaciones, aun cuando el eje de su sentencia
estuviera en evaluar la diligencia del Estado argentino en los trmites legales.
La Corte record que el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que
existan razones determinantes, en funcin del inters superior de aqul, para optar
por separarlo de su familia pero no analiz si exista un ncleo familiar ni se daban las
circunstancias excepcionales para la separacin.
Tambin hizo presente al referirse a la actuacin de las instituciones argentinas administrativas y judiciales que la determinacin del inters superior del nio deba hacerse a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto
negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales,
probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del nio. Sin embargo, ella no
evalu detenidamente la actuacin de cada una de las instancias, como tampoco lo hizo
en su mbito y su rol a la hora de determinar si hubo o no falta de diligencia en el Estado
argentino. En ningn momento efectu evaluaciones de comportamientos o decisiones
propias o nacionales a la luz del inters superior de la nia en cada una de las opciones.
Una correcta aplicacin del principio de inters superior del nio, especialmente
en sede judicial, requiere un anlisis conjunto de los derechos afectados y de los que
se puedan afectar por la resolucin de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella
medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea posible y la menor restriccin de ellos, esto no slo considerando el nmero de derechos afectados,
sino tambin su importancia relativa.
A menudo es difcil predecir dnde est el bienestar del nio y el principio del inters superior del nio, por su carcter flexible y difuso, el que ha sido ampliamente criticado, si bien, esa debilidad del principio puede ser su mayor fuerza al proporcionar la
flexibilidad necesaria para hacer frente a hechos individuales y sus requerimientos(32).
Toda decisin que concierna al nio (ejecutiva, legislativa o judicial, nacional o
internacional) debe considerar primordialmente sus derechos, lo que no ha hecho la
Corte, al entender que los derechos de Fornern eran los de su hija.
(32) V. IFEZUE, G. RAJABALI, M. Protecting the Interests of the Child, Cambridge Journal of
International and Comparative Law (2)1: 77-85 (2013).
311
SENTENCIA :
Tribunal: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Fecha: 27 de abril de 2012
Caso: Fornern e hija vs. Argentina (Fondo, Reparaciones y Costas)
En el caso Fornern e hija,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana, la Corte o el Tribunal), integrada por los siguientes Jueces*:
Diego Garca-Sayn, Presidente;
Manuel E. Ventura Robles, Vicepresidente;
Margarette May Macaulay, Jueza;
Rhadys Abreu Blondet, Jueza;
Alberto Prez Prez, Juez, y
Eduardo Vio Grossi, Juez;
presentes, adems,
Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y
Emilia Segares Rodrguez, Secretaria Adjunta,
de conformidad con los artculos 62.3 y 63.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (en adelante tambin la Convencin Americana o la Convencin) y con los artculos 31, 32, 65 y 67 del Reglamento de la Corte (en adelante tambin el Reglamento), dicta la presente Sentencia.
I
INTRODUCCIN DE LA CAUSA Y OBJETO DE LA CONTROVERSIA
1. El 29 de noviembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 51 y 61 de la Convencin Americana y el artculo 35 del Reglamento de la
Corte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante tambin
la Comisin Interamericana o la Comisin) someti a la jurisdiccin de la
Corte Interamericana el caso Fornern e hija en contra de la Repblica Argentina (en adelante tambin el Estado o Argentina), originado en una peticin
presentada el 14 de octubre de 2004 por Leonardo Anbal Javier Fornern y por
Margarita Rosa Nicoliche, representante legal del Centro de Estudios Sociales
y Polticos para el Desarrollo Humano (en adelante CESPPEDH), con la representacin jurdica de Susana Ana Maria Terenzi y Alberto Pedronccini. El 26
de octubre de 2006, la Comisin Interamericana adopt el Informe de Admisi-
* El Juez Leonardo A. Franco, de nacionalidad argentina, no particip en el presente caso de conformidad con el artculo 19.1 del Reglamento de la Corte aprobado en su LXXXV Perodo Ordinario de
Sesiones el cual, de acuerdo con su artculo 78, entr en vigor el 1 de enero de 2010.
312
Jurisprudencia
bilidad No 117/06(1), y el 13 de julio de 2010 aprob el Informe de Fondo No.

83/10, en los trminos del artculo 50 de la Convencin (en adelante tambin
el Informe de Fondo o el Informe No. 83/10), en el cual realiz una serie de
recomendaciones al Estado. Este ltimo informe fue notificado a Argentina mediante una comunicacin de 29 de julio de 2010, otorgndole un plazo de dos
meses para informar sobre el cumplimiento de las recomendaciones. Luego de
vencido el plazo de una prrroga solicitada por Argentina, la Comisin someti
el caso al Tribunal debido a la falta de cumplimiento de las recomendaciones
por parte del Estado y a la consecuente necesidad de obtener justicia y proteccin efectiva de los derechos a la proteccin a la familia y del inters superior
de la nia, as como la necesidad de que el Estado modifique su ordenamiento
jurdico en materia de venta de nios y repare de manera integral las violaciones
a los derechos humanos del presente caso. La Comisin Interamericana design
como delegados a la Comisionada Luz Patricia Meja Guerrero y al Secretario
Ejecutivo Santiago A. Canton y como asesoras legales a su Secretaria Ejecutiva
Adjunta, Elizabeth Abi-Mershed, y a Mara Claudia Pulido, Marisol Blanchard y
Lilly Ching Soto, abogadas de la Secretara Ejecutiva.
2. Segn indic la Comisin Interamericana, el presente caso se relaciona con
la alegada violacin del derecho a la proteccin a la familia del seor Fornern y de
su hija biolgica(2). La nia fue entregada por su madre en guarda preadoptiva a un
matrimonio sin el consentimiento de su padre biolgico, quien no tiene acceso a la
nia y el Estado no ha ordenado ni implementado un rgimen de visitas a pesar de
las mltiples solicitudes realizadas por el seor Fornern a lo largo de ms de diez
aos. La Comisin consider que el paso del tiempo fue especialmente relevante en
la determinacin de la situacin jurdica de la nia y de su padre, puesto que las autoridades judiciales establecieron la adopcin simple de la nia a favor del matrimonio
guardador el 23 de diciembre de 2005, con fundamento en la relacin que ya se haba
desarrollado en el transcurso del tiempo. La demora injustificada en los procedimientos se convirti en la razn para desconocer los derechos del padre. En consecuencia,
la Comisin solicit a la Corte que concluya y declare la responsabilidad internacional
del Estado por la violacin del derecho del seor Forneron y de su hija a un debido
proceso, a las garantas judiciales y a sus derechos a la proteccin a la familia, consagrados en los artculos 8.1, 25.1 y 17 de la Convencin Americana, respectivamente,
en relacin con los artculos 19 y 1.1 del mismo instrumento y por el incumplimiento
del artculo 2 de la Convencin, en relacin con los artculos 1.1 y 19 de la misma. La
Comisin solicit al Tribunal que ordene diversas medidas de reparacin.
(1) En dicho Informe la Comisin Interamericana declar admisible la peticin respecto de la

presunta violacin de los artculos 1.1, 8, 17, 19 y 25 de la Convencin Americana.
(2) La Corte en adelante se referir a la nia como M y al matrimonio adoptante como B-Z con el
fin de proteger la identidad de aquella.
313
II
PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE
3. El sometimiento del caso por parte de la Comisin Interamericana fue notificado al Estado y a las representantes de las presuntas vctimas (en adelante las representantes) el 31 de enero y el 3 de febrero de 2011. El 1 de abril de 2011 Susana Terenzi
y Margarita Rosa Nicoliche remitieron su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas
(en adelante escrito de solicitudes y argumentos), en los trminos de los artculos 25
y 40 del Reglamento. Las representantes coincidieron sustancialmente con las violaciones alegadas por la Comisin Interamericana y tambin solicitaron al Tribunal que
ordene diversas medidas de reparacin.
4. El 11 de julio de 2011 el Estado present su contestacin a los escritos de sometimiento del caso y de solicitudes y argumentos (en adelante escrito de contestacin
o contestacin). Argentina destac su disposicin, voluntad poltica y acciones
concretas proactivamente desarrolladas en pos de obtener una respuesta que de fin
a la situacin planteada. El Estado indic que evit por todos los medios posibles la
confrontacin y siempre prioriz el dilogo, proponiendo como estrategia de trabajo
la posibilidad de una revinculacin del seor Fornern con su hija biolgica, siendo
esta la nica alternativa eficiente en el caso. Asimismo, record las diversas gestiones realizadas por distintas autoridades, incluyendo aquellas asumidas por un Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin con el fin de arribar a una solucin
amistosa. Adicionalmente, se refiri, entre otros aspectos, a la delimitacin del objeto
procesal del caso, a la intervencin de autoridades provinciales en diversas gestiones
y a algunas de las medidas de reparacin solicitadas por las representantes. El Estado
design como agente a Eduardo Acevedo Daz y como agentes alternos a Juan Jos
Arcuri, Alberto Javier Salgado y Andrea Gladys Gualde.
5. Con posterioridad a la presentacin de los escritos principales (supra prrs. 1
a 4), as como de otros escritos remitidos por las partes, el Presidente del Tribunal
orden, mediante Resolucin de 13 de septiembre de 2011, recibir las declaraciones
de cinco testigos(3) y el dictamen de un perito, propuestos por las representantes, a
travs de declaraciones rendidas ante fedatario pblico (en adelante tambin affidvit), respecto de los cuales el Estado tuvo la oportunidad de formular preguntas
y observaciones. Asimismo, convoc a la Comisin Interamericana, a las representantes y al Estado a una audiencia pblica para recibir la declaracin del seor Fornern, propuesta por las representantes, y los dictmenes de Emilio Garca Mndez,
propuesto por la Comisin Interamericana, y de Graciela Marisa Guillis y de Carlos
Alberto Arianna, propuestos por el Estado, as como los alegatos finales orales de las
representantes y del Estado, y las observaciones finales orales de la Comisin sobre el
fondo, las reparaciones y las costas(4).
(3) Finalmente, las representantes solo remitieron tres de los cinco testimonios ofrecidos.
(4) Cfr. Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Convocatoria a Audiencia Pblica. Resolucin del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 13 de septiembre de 2011; disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/forneron.pdf. Con posterioridad a la convocatoria menciona314
Jurisprudencia
6. La audiencia pblica fue celebrada el 11 de octubre de 2011, durante el 44 Perodo Extraordinario de Sesiones de la Corte, llevado a cabo en Bridgetown, Barbados(5). En ella, el Tribunal solicit a las partes que, al presentar sus alegatos finales
escritos, remitieran determinada informacin adicional.
7. El 14 y el 16 de noviembre de 2011 las representantes, el Estado y la Comisin Interamericana enviaron sus respectivos alegatos y observaciones finales escritas. Junto
con sus escritos, el Estado y las representantes remitieron documentos, los cuales fueron transmitidos para que las partes formularan las observaciones que estimaran pertinentes. Adicionalmente, el 29 de noviembre de 2011, de conformidad con el articulo
58.b del Reglamento, se solicit al Estado que, a ms tardar el 14 de diciembre de 2011,
remitiera determinada informacin y documentacin como prueba para mejor resolver(6). El 14 de diciembre de 2011, Argentina solicit una prrroga, que fue concedida
por el Tribunal, estableciendo un nuevo plazo para recibir la informacin el 23 de
enero de 2012. El 24 de enero de 2012, Argentina present determinada informacin,
aunque no aquella especficamente solicitada, circunstancia que se comunic al Estado. El 28 de febrero de 2012, Argentina remiti un nuevo escrito, que contena parte
de lo solicitado por la Corte como prueba para mejor proveer. El Tribunal inform al
Estado que la admisibilidad de esta documentacin sera considerada en su debida
oportunidad(7) (infra prr. 12).
8. Por otra parte, el Tribunal recibi escritos en calidad de amicus curiae de las siguientes
personas e instituciones: 1) Laura Clrico y Liliana Ronconi, docentes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; 2) Diana Maffia, legisladora de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires; 3) el Comit contra la Tortura de la Comisin Provincial por la Memoda, el Estado inform que, por razones de fuerza mayor debidamente justificadas, el perito Arianna no
poda participar de la audiencia pblica. El Tribunal autoriz que dicho perito remitiera su dictamen
por affidvit otorgando a las representantes la oportunidad de formular preguntas y observaciones al
respecto. Por otra parte, la Corte no admiti una solicitud de reconsideracin de las representantes
relativa a la omisin de una perita en su lista definitiva de declarantes. Cfr. Caso Fornern e hija Vs.
Argentina. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 9 de octubre de 2011
(expediente de fondo, tomo II, folios 1180 y 1184).
(5) A esta audiencia comparecieron: a) por la Comisin Interamericana: Luz Patricia Meja Guerrero,
delegada y Silvia Serrano Guzmn, asesora legal; b) por las representantes: Susana Ana Mara Terenzi y
Margarita Rosa Nicoliche, y c) por el Estado: Alberto Javier Salgado, Julia Loreto, Andrea Gladys Gualde,
Mara Eugenia Carbone y Marisa Graham.
(6) Cfr. Nota de la Secretara del Tribunal REF.: CDH-12.584/108 de 29 de noviembre de 2011, mediante la cual se solicit al Estado la remisin de: a) una copia completa de las sentencias civil y penal
que se indican en el anexo a su alegato final escrito, en el caso identificado como E.Z. s/ Guarda. Marzo
de 2010. Juzgado Civil No. 38; b) informacin sobre si el acto de entregar un nio o nia a cambio
de una retribucin o compensacin econmica es una infraccin penal en el derecho interno y que
provea a este respecto las consideraciones que estime pertinentes, y c) informacin detallada sobre
las gestiones realizadas por el Estado con el fin de verificar la conformidad a derecho de la actuacin
de los funcionarios que intervinieron en los diversos procesos internos relativos al presente caso y, en
su caso, cules han sido sus resultados.
(7) Cfr. Notas de la Secretara del Tribunal REF.: CDH-12.584/111, 114 y 117 de 20 de diciembre de
2011, 31 de enero de 2012 y 6 de marzo de 2012.
315
ria(8); 4) la Fundacin Adoptar(9), y 5) Laura Mara Giosa, Simn Conforti y Renzo Adrin
Sujodolski, docente e investigadores, respectivamente, del Centro de Estudios en Derechos
Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia
de Buenos Aires, y Marisa Herrera y Lucas E. Barreiros, coordinadores de las maestras en
derecho de familia, infancia y adolescencia y de derecho internacional de los derechos humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
III
COMPETENCIA
9. La Corte Interamericana es competente para conocer el presente caso, en los
trminos del artculo 62.3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ya
que Argentina es Estado Parte de la Convencin desde el 5 de septiembre de 1984 y
reconoci la competencia contenciosa del Tribunal en esa misma fecha.
IV
PRUEBA
10. Con base en lo establecido en los artculos 50, 57 y 58 del Reglamento, as como
en su jurisprudencia respecto de la prueba y su apreciacin, la Corte examinar y valorar los elementos probatorios documentales remitidos en diversas oportunidades
procesales, las declaraciones de la presunta vctima y de los testigos as como los dictmenes periciales rendidos mediante affidvit y en la audiencia pblica ante el Tribunal. Para ello, la Corte se atendr a los principios de la sana crtica, dentro del marco
normativo correspondiente(10).
A. Prueba documental, testimonial y pericial
11. El Tribunal recibi diversos documentos presentados como prueba por la Comisin Interamericana, por las representantes y por el Estado, as como las declaraciones y dictmenes rendidos ante fedatario pblico de las siguientes personas: Olga
Alicia Acevedo, Gustavo Fabin Baridn, Rosa Fornern, Jos Arturo Galianes y
Carlos Alberto Arianna. En cuanto a la prueba rendida en audiencia pblica, la Corte
recibi la declaracin de la presunta vctima Leonardo Anbal Javier Fornern y los
dictmenes de los peritos Emilio Garca Mndez y Graciela Marisa Guillis(11).
(8) El escrito fue presentado por Adolfo Prez Esquivel, Aldo Etchegoyen, Alejandro Mosquera, Elisa
Carca y Roberto F. Cipriano Garca, directivos de la Comisin Provincial por la Memoria.
(9) El escrito fue presentado por Julio Csar Ruz, Presidente de la Fundacin Adoptar.
(10) Cfr. Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, prr. 76, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica
Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de
2012. Serie C No. 240, prr. 64.
(11) Los objetos de estas declaraciones pueden ser consultados en la Resolucin de Convocatoria
a Audiencia Pblica de 13 de septiembre de 2011, supra nota 4.
316
Jurisprudencia
B. Admisin de la prueba
12. En el presente caso, como en otros, el Tribunal admite aquellos documentos
remitidos por las partes en la debida oportunidad procesal que no fueron controvertidos ni objetados, ni cuya autenticidad fue puesta en duda(12). Por otra parte, la informacin y los documentos solicitados como prueba para mejor resolver, remitidos
por el Estado dos meses y medio despus del plazo original y ms de un mes despus
de vencida la prrroga concedida (supra prr. 7), no son admitidos por el Tribunal.
13. Por otra parte, respecto de la declaracin de la presunta vctima, los testimonios y los dictmenes rendidos en la audiencia pblica y mediante affidvit, la Corte
los estima pertinentes slo en aquello que se ajuste al objeto que fue definido por el
Presidente del Tribunal en la Resolucin mediante la cual orden recibirlos. Asimismo, estos sern valorados en el captulo que corresponda, en conjunto con los dems
elementos del acervo probatorio y tomando en cuenta las observaciones formuladas
por las partes. Adicionalmente, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, las declaraciones rendidas por las presuntas vctimas no pueden ser valoradas aisladamente sino dentro del conjunto de las pruebas del proceso, ya que son tiles en la medida
en que pueden proporcionar mayor informacin sobre las presuntas violaciones y sus
consecuencias(13). Con base en lo anterior, el Tribunal admite dichas declaraciones
y dictmenes cuya valoracin se har de conformidad a los criterios sealados.
V
CONSIDERACIONES PREVIAS
A. Determinacin de las presuntas vctimas
14. En relacin con las personas que deben considerarse presuntas vctimas en
el presente caso, la Comisin Interamericana seal que al momento de aprobar el
Informe No. 83/10, hizo referencia a la nia y al seor Fornern, nicos nombres
que constaban en el expediente al momento de adoptar la decisin. Adicionalmente, observ que luego de la aprobacin de dicho Informe, las representantes agregaron como presuntas vctimas a determinados familiares del seor Fornern y de su
hija. En efecto, en su escrito de solicitudes y argumentos las representantes aadieron como presuntas vctimas a Argentina Rogantini (bisabuela paterna de la nia),
a Araceli Nahir Terencio y a Vctor Fornern (abuela y abuelo paternos de la nia).
El Estado seal que los nicos beneficiarios de posibles reparaciones son aquellos
que la Comisin determin en su Informe de Fondo, es decir, el seor Fornern y la
nia M.
(12) Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C
No. 1, prr. 140, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana, supra nota 10, prr. 66.
(13) Cfr. Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33,
prr. 43, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana , supra nota 10, prrs. 79 y 80.
317
15. La Corte recuerda que, en su jurisprudencia constante de los ltimos aos,

estableci que las presuntas vctimas deban estar sealadas en el informe de la Comisin emitido segn el artculo 50 de la Convencin y en la demanda ante esta Corte.
Adems, de conformidad con el artculo 34.1 del Reglamento entonces vigente, corresponda a la Comisin, y no a este Tribunal, identificar con precisin y en la debida
oportunidad procesal a las presuntas vctimas en un caso ante la Corte(14).
16. El presente caso fue sometido bajo el Reglamento de la Corte que entr en vigencia en 2010 por el cual, de conformidad con su artculo 35, la Comisin no someti
el caso mediante una demanda, sino mediante la presentacin del informe al que se
refiere el artculo 50 de la Convencin. De tal modo, de conformidad con el criterio
antes sealado, el Tribunal estima conveniente aclarar que los familiares agregados
por las representantes no sern considerados como presuntas vctimas en el presente
caso, dado que no fueron indicados como tales por la Comisin Interamericana en su
Informe de Fondo No. 83/10.
B. Determinacin del marco fctico
17. De acuerdo con el artculo 35.3 del Reglamento, la Comisin Interamericana
debe indicar cules de los hechos contenidos en el Informe al que se refiere el artculo 50 de la Convencin somete a consideracin de la Corte. En su escrito de sometimiento, la Comisin indic que somete a la jurisdiccin de la Corte la totalidad de
los hechos [] descritos en el Informe de Fondo [No.] 83/10. De tal modo, el Informe
de Fondo constituye el marco fctico del proceso ante la Corte, por lo que, salvo que
se trate de hechos posteriores al sometimiento del caso, no resulta admisible alegar
en el escrito de solicitudes y argumentos nuevos hechos distintos de los planteados en
el Informe, sin perjuicio de exponer aquellos que permitan explicar, aclarar o desestimar los que han sido mencionados en el mismo(15).
18. Las representantes sealaron que en Argentina hay trfico de nios y nias,
que es sistemtico a lo largo y ancho del pas, [y] que el Estado conoce estas situaciones. Asimismo, afirmaron que el trfico de nias y nios constituye una prctica
habitual Argentina y que en el caso concreto, se aprecia claramente que el trfico
de nios ha provocado que [M y su padre] han visto vulnerados diferentes derechos
humanos reconocidos en los instrumentos internacionales, lo cual demuestra el incumplimiento de los deberes del Estado. Agregaron que los hechos del presente caso
confirman la connivencia de los operadores judiciales con una red de trfico de nios y nias que operaba en la ciudad de Rosario del Tala y los apropiadores de [M].
El Estado consider improcedente cualquier manifestacin conducente a identificar
los hechos del caso como situaciones relacionadas con el trfico o la venta de nios.
(14) Cfr. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148, prr. 98, y Caso Barbani Duarte y otros Vs.
Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, prr. 42.
(15) Cfr. Caso Cinco Pensionistas Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de febrero
de 2003. Serie C No. 98, prrs. 153 y 154, y Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 237, prrs. 32 y 33.
318
Jurisprudencia
Argentina neg lo indicado por las representantes sobre una supuesta situacin general [] tolerada desde el aparato del Estado o la existencia de una prctica masiva
y sistemtica de trfico de nios y nias [], ni que el caso sea en modo alguno asimilable a la apropiacin ilegal y sustitucin de identidad de nios ocurrida en el marco
del plan criminal de la ltima dictadura militar en Argentina.
19. En su determinacin de hechos en el Informe de Fondo, la Comisin no indic
la existencia de una prctica habitual o sistemtica de venta o trfico de nios y nias en Argentina, hechos que solo fueron planteados por las representantes. Asimismo, las representantes no argumentaron que aquellos estuvieran orientados a explicar, aclarar o desestimar los hechos que haban sido mencionados en el Informe No.
83/10. De conformidad con el criterio antes mencionado, el Tribunal no considerar
los hechos alegados por las representantes que no formen parte del Informe de Fondo
de la Comisin, o que no expliquen, aclaren o desestimen los presentados por sta. En
consecuencia, la alegada existencia de una situacin general o prctica sistemtica de
trfico o venta de nios en Argentina no forma parte del marco fctico del presente
caso y por ello los alegatos relacionados con dichos aspectos no sern considerados
por el Tribunal.
VI
DERECHOS A LAS GARANTAS JUDICIALES, A LA PROTECCIN JUDICIAL,
A LA PROTECCIN A LA FAMILIA Y DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DE
DERECHO INTERNO, EN RELACIN CON LAS OBLIGACIONES DE RESPETAR Y
GARANTIZAR LOS DERECHOS Y CON LOS DERECHOS DEL NIO
A. Hechos
20. Antes de establecer los hechos probados, el Tribunal recuerda que, de conformidad con el artculo 41.3 del Reglamento, podr considerar aceptados los hechos
que no hayan sido expresamente negados y las pretensiones que no hayan sido expresamente controvertidas. En el presente caso el Estado no controvirti los hechos que
se consideran probados en los prrafos que siguen.
21. El 16 de junio de 2000, en el Sanatorio Policlnico de la ciudad de Victoria,
naci M, hija de Diana Elizabeth Enrquez y del seor Fornern. Ambos tuvieron una
relacin que culmin antes de que naciera la nia. El seor Fornern desconoca la
existencia del embarazo de la seora Enrquez hasta aproximadamente el quinto mes
del mismo, cuando una amiga en comn le inform sobre ello. Con posterioridad a
conocer sobre el embarazo, el seor Fornern pregunt varias veces a la seora Enrquez si l era el padre, y ella lo neg en toda ocasin. El nacimiento de M fue inscrito
por la madre el 20 de junio de 2000. Tanto el seor Fornern como la madre de la nia
eran residentes en la poca de los hechos en Rosario del Tala, ciudad que se encuentra
aproximadamente a 100 kilmetros de distancia de Victoria(16).
(16) Cfr. Declaracin de Olga Acevedo rendida ante fedatario pblico el 4 de octubre de 2011
(expediente de fondo, tomo II, folios 1140 y 1141); acta de nacimiento de M de 20 de junio de 2000
319
22. Al da siguiente del nacimiento la seora Enrquez entreg su hija al matrimonio B-Z, residentes en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con la intervencin del
Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria, quien mediante un
acta formal dej constancia de lo sucedido. En el acta de entrega elaborada por dicho
funcionario se lee que la madre dej[] expresa constancia de su voluntad de entregar
a su hij[a] en guarda provisoria con fines [de] futura adopcin al referido matrimonio y expres[ su] voluntad de no ser citada en todo trmite judicial de guarda y/o
adopcin plena que a los efectos se pudieran realizar(17). Posteriormente, la seora
Enrquez regres a Rosario del Tala, y ah el seor Fornern, quien haba tenido conocimiento del nacimiento de la nia a travs de la referida amiga en comn, consult
de nuevo a la madre si l era el padre de la nia y le indic que, si as era, podan ir
ambos a buscarla y l se encargara de su cuidado. La seora Enrquez confirm que
l era el padre, pero le indic que no quera que l fuera a buscarla(18).
23. En razn de lo anterior, el 3 de julio de 2000, 17 das despus del nacimiento
de M, el seor Fornern y la seora Enrquez comparecieron ante la Defensora de
Pobres y Menores de Rosario del Tala. All el seor Fornern se interes por el reconocimiento de paternidad respecto de M e indic que, pese a que no tena certeza de
ser el padre, si corresponda, deseaba hacerse cargo de la nia. Ante la Defensora de
Pobres y Menores, la seora Enrquez manifest que el seor Fornern no era el padre
de la nia e inform que sta se encontraba en la ciudad de Baradero, en casa de una
ta. El 4 de julio de 2000 el seor Fornern comunic a la Defensora de Menores su
preocupacin por el paradero de la nia, as como por su estado de salud, y manifest
sospechas con respecto al relato de la seora Enrquez. Al da siguiente la seora Enrquez compareci nuevamente ante la misma Defensora y le indic que haba entregado a la nia en guarda para futura adopcin a un matrimonio conocido, debido a la
escasez de recursos que sufra, y asegur nuevamente que el seor Fornern no era el
padre de la nia(19).
24. El 18 de julio de 2000, un mes y dos das despus del nacimiento de M y 15 das
despus de haber acudido a la Defensora de Menores, el seor Fornern se present
en el Registro Civil y reconoci legalmente a su hija(20).
(expediente de anexos al Informe de Fondo, anexo 5, folio 47), y declaracin del seor Fornern en la
audiencia pblica de 11 de octubre de 2011.
(17) Cfr. Acta de entrega de M de 17 de junio de 2000 (expediente de anexos a la contestacin, tomo
III, folio 3075).
(18) Cfr. Declaracin del seor Fornern en la audiencia pblica de 11 de octubre de 2011, y declaracin de Olga Acevedo, supra nota 16, folios 1141 y 1142.
(19) Cfr. Escritos de la Defensora de Pobres y Menores de la Jurisdiccin de Rosario del Tala de 3
y 5 de julio de 2000 (expediente de anexos a la contestacin, tomo II, folios 2685 a 2687), y escrito de
la Fiscala de solicitud de medidas previas de 11 de julio de 2000 (expediente de anexos al Informe de
Fondo, anexo 4, folios 38 al 40).
(20) Cfr. Acta de nacimiento de M, supra nota 16, folio 47.
320
Jurisprudencia
25. Los referidos hechos fueron objeto de anlisis, entre otros, en varios procedimientos judiciales a los que se referir a continuacin la Corte, correspondientes a:
a) la causa penal sobre posible comisin de supresin de estado civil; b) la causa civil
sobre guarda judicial; c) la causa civil sobre derecho de visitas y d) la causa civil sobre
adopcin plena(21).
Causa caratulada Agente Fiscal solicita medidas previas-posible comisin de supresin de estado civil, expediente No. 537
26. El 11 de julio de 2000, 25 das despus del nacimiento, la Fiscala, tras conocer
los hechos por medio del seor Fornern, solicit al Juez de Instruccin la adopcin
de medidas previas, ante la incertidumbre sobre el destino de la nia y dadas las contradicciones en que haba incurrido la madre. En su escrito el Fiscal seal que no se
poda descartar que se hubiera cometido un delito de los previstos en el Ttulo 4, Captulo 2 del Cdigo Penal, correspondiente a la supresin y a la suposicin del estado
civil y de la identidad(22).
27. El 28 de julio de 2000 el Juez de Instruccin determin la falta de pertinencia
de algunas de las medidas solicitadas por la Fiscala, ya que queda[ba] claro que no
ha existido en la especie ni se han consumado conductas delictivas de las previstas
y sancionadas en el Cdigo Penal, ello sin perjuicio de las particularidades que rodean al nacimiento y posterior entrega de la [nia], en una localidad ubicada a ms de
cien kilmetros del domicilio de la [madre]. El 2 de agosto de 2000 la Fiscala formul
un requerimiento de instruccin para que se investigara la presunta comisin de
delitos contemplados en los artculos 138 y 139.2 del Cdigo Penal(23).
28. El 4 de agosto de 2000 el Juez de Instruccin resolvi archivar las actuaciones
por no encuadra[r los hechos] en figura penal alguna. Adicionalmente, consider,
entre otros fundamentos, que al no haber reconocido [el seor Fornern] a la [nia]
como su hija extramatrimonial, e independientemente de las causas por las que tal acto
no pudo ser concretado, no ha quedado emplazado todava en el estado de padre de
la misma(24), por lo que la conducta de la seora Enrquez no est encaminada a
vulnerar el estado civil de padre de[l seor] Fornern, [] porque sencillamente ste
(21) Adicionalmente a los procedimientos judiciales que se analizan en esta Sentencia, la Comisin
y las representantes incluyeron referencias a dos procesos internos respecto de los cuales no se alegaron violaciones especficas a los derechos contenidos en la Convencin, por lo que no sern incluidos
en el presente captulo. Se trata de las causas caratuladas Fornern Anbal Leonardo sobre medidas
precautorias expediente No. 33.707 ante el Juzgado No. 86 de Justicia Nacional en lo Civil de la Ciudad
de Buenos Aires y Enrquez, Diana Elizabeth s/ Su Denuncia, ante el Juzgado de Instruccin de la
Ciudad de Victoria.
(22) Cfr. Escrito de la Fiscala de 11 de julio de 2000, supra nota 19, folios 41 y 42.
(23) Cfr. Resolucin del Juez de Instruccin de Rosario del Tala de 28 de julio de 2000 y Requerimiento de Instruccin Fiscal de 2 de agosto de 2000 (expediente de anexos al Informe de Fondo,
anexos 6 y 7, folios 50 a 60).
(24) De la prueba que obra en el expediente ante esta Corte se desprende que la informacin sobre el reconocimiento de su hija por parte del seor Fornern se incorpor en autos en septiembre
321
carece de tal condicin hasta tanto no reconozca su presunta hija, de manera que su
comportamiento no resulta punible en los trminos del artculo 138 del Cdigo Penal.
Asimismo, en los referidos artculos 138 y 139 los sujetos pasivos vctimas del delito son
menores de edad, y la alteracin [en ellos contemplada] se refiere al estado civil de otra
persona, porque si se refiriese al del propio autor, no se incurrira en ese delito (25).
29. El 10 de agosto de 2000 la Fiscala interpuso un recurso de apelacin contra
la decisin de archivo(26). El 12 de septiembre de 2000 la Cmara en lo Criminal de
Gualeguay revoc el auto apelado y orden al juez actuante continuar con la actividad instructora(27). El 31 de enero de 2001 el Juez de Instruccin indic que, tras el
anlisis de numerosos elementos de prueba, arriba a idntica conclusin que [anteriormente], por lo que orden el archivo de la causa(28). El 5 de febrero de 2001 la
Fiscala interpuso un recurso de apelacin contra esta decisin, en el que resalt que
el seor Fornern haba reconocido a su hija y se haba sometido a pruebas de ADN
que confirmaban su paternidad, pese a lo cual el juez instructor archiv la causa, esta
vez sin utilizar el argumento de que no existe vulneracin del estado civil de padre al
no haberse constituido como tal, sino utilizando argumentos nuevos, ignorando ahora tal condicin de padre(29).
30. El 26 de abril de 2001 la Cmara en lo Criminal de Gualeguay rechaz la apelacin, confirmando el auto de archivo. Dicha Cmara afirm, inter alia, que de la
prueba recabada no puede sospecharse la existencia de actos de ejecucin de los
delitos que se reprimen en el art[culo] 11 del Ttulo IV del Libro Segundo del Cdigo
Penal, y que la reforma de la Ley No. 24.410 no tuvo como propsito la represin de
actividades de quienes se lucran con la venta o intermedian con la entrega de nio,
con fines benvolos o humanitarios(30).
Causa caratulada [M.] S/ Guarda Judicial, expediente No. 994
31. El 1 de agosto de 2000, un mes y medio despus del nacimiento de la nia, el
matrimonio B-Z solicit la guarda judicial de M. El 28 de agosto de 2000 la Defensora
de 2000, esto es, con posterioridad a la sentencia del Juez de Instruccin (expediente de anexos a la
contestacin, tomo II, folios 2765 a 2769).
(25) Cfr. Resolucin del Juez de Instruccin de Rosario del Tala de 4 de agosto de 2000 (expediente
de anexos al Informe de Fondo, anexo 8, folios 63 a 69).
(26) Cfr. Recurso de apelacin de la Fiscala de 10 de agosto de 2000 (expediente de anexos al Informe de Fondo, anexo 9, folios 71 a 80).
(27) Cfr. Resolucin de la Cmara en lo Criminal de Gualeguay de 12 de septiembre de 2000 (expediente de anexos al Informe de Fondo, anexo 10, folios 82 y 83).
(28) Cfr. Resolucin del Juez de Instruccin de 31 de enero de 2001 (expediente de anexos al Informe
de Fondo, anexo 11, folios 85 a 97).
(29) Cfr. Recurso de apelacin de la Fiscala de 5 de febrero de 2001 (expediente de anexos al Informe
(30) Cfr. Resolucin de la Cmara en lo Criminal de Gualeguay de 26 de abril de 2001 (expediente
de anexos al Informe de Fondo, anexo 13, folios 109 a 114).
322
Jurisprudencia
de Pobres y Menores (en adelante tambin la Defensora de Menores) puso en conocimiento del Juez de Primera Instancia el reconocimiento de la nia por parte del
seor Fornern. El 27 de septiembre de 2000 dicho juez orden citar al seor Fornern
para que compareciera y el 3 de octubre de 2000 ese funcionario recibi un oficio del
Juez de Instruccin de la causa penal Agente Fiscal solicita medidas previas-posible
comisin de supresin de estado civil, informndole sobre la causa iniciada en su fuero. El seor Fornern, como padre biolgico de la [nia], solicit al Juez de Primera
Instancia, el 18 de octubre de 2000, la interrupcin de la guarda judicial y que la nia
le fuera entregada en guarda provisoria. Ante la negativa de la madre biolgica sobre
la paternidad de Fornern, el 13 de noviembre de 2000 se dispuso la prctica de una
prueba de ADN, cuyos resultados fueron recibidos por el Juez de Primera Instancia el
11 de diciembre de 2000. Dicha prueba confirm la paternidad del seor Fornern. El
14 de febrero de 2001 el seor Fornern reiter su solicitud de interrupcin de la guarda y la restitucin de la nia, a quien no solamente quiero como mi hija sino tambin
que ahora tengo la seguridad jurdica y biolgica de que soy su padre(31).
32. En marzo de 2001 el Juez de Primera Instancia orden la realizacin de un informe psicolgico con base en la solicitud del Defensora de Menores de una pericia
respecto de los posibles daos que podra sufrir la [nia] en caso de ordenarse [su]
entrega [] al padre biolgico. El referido informe, presentado ante el juez el 9 de
mayo de 2001, concluy que sera sumamente daino psicolgicamente para la nia
el traspaso de [la] familia a la que reconoce [] a otra a la que desconoce[, y que] el
alejamiento de la nia de sus afectos y de su ambiente sera sumamente traumtico,
pudindole ocasionar daos emocionales graves e irreversibles, ms an [si] atraves
ya por una primera situacin de abandono. El 7 de mayo de 2001 el seor Fornern
reiter su solicitud anterior, indicando al juez la necesidad de que la guarda se interrumpiera debido a la situacin de la menor que por un lado recibe el afecto de los
actuales tenedores, comparte su casa y sus cosas, se habita a una relacin y situacin
precaria de la que ser desprendida [] para vivir una nueva. Pero esta realidad ser
para [M] cada vez ms dolorosa, difcil y traumtica cuanto ms sea el tiempo que
transcurra para la restitucin(32).
(31) Cfr. Sentencia del Juez de Primera Instancia de 17 de mayo de 2001 (expediente de anexos
al Informe de Fondo, anexo 2, folio 14); escrito de solicitud de otorgamiento de guarda judicial de 1
de agosto de 2000; escrito del Defensor de Pobres y Menores de 28 de agosto de 2000; constancia de
citacin a audiencia al seor Fornern de 27 de septiembre de 2000; oficio del Juez de Instruccin de
28 de septiembre de 2000; solicitud de interrupcin de la guarda judicial y restitucin de la menor
remitida por el seor Fornern el 18 de octubre de 2000; oficio del Juez de Primera Instancia de 9 de
noviembre de 2000; resultados de la prueba de ADN realizada al seor Fornern recibida por el Juzgado el 11 de diciembre de 2000, y escrito del seor Fornern de restitucin de su hija de 14 de febrero
de 2001 (expediente de anexos a la contestacin, tomo III, folios 3111, 3112, 3121, 3127, 3128, 3157 a
3160, 3163, 3173 a 3180 y 3182).
(32) Cfr. Sentencia del Juez de Primera Instancia de 17 de mayo de 2001, supra nota 31, folios 15
y 16; escrito del seor Fornern de 7 de mayo de 2001, y peritaje psicolgico de 9 de mayo de 2001
(expediente de anexos a la contestacin, tomo III, folios 3192 y 3198).
323
33. El 17 de mayo de 2001, el Juez de Primera Instancia otorg la guarda judicial de

la nia al matrimonio B-Z, por un plazo de un ao. En la sentencia consider que: a)
la inexistencia de un noviazgo formal de ms de 12 meses entre el seor Fornern y
la seora Enrquez, el hecho de que la nia no fue resultado del amor ni del deseo
de formar una familia, y la existencia de una fuerte oposicin de la madre biolgica a
la posible entrega de la nia a su padre, son circunstancias que acredita[ban] un real
conflicto entre los progenitores de la nia y la ausencia de una familia biolgica; b)
el seor Fornern no haba demostrado ningn tipo de inters ni colaboracin con la
madre antes del nacimiento de la nia, ni realiz ninguna presentacin judicial para
resguardar el vnculo con la nia; c) resulta excesivo el plazo contado desde el nacimiento de la nia o del reconocimiento de la misma hasta la fecha de presentacin
en autos para reclamar la entrega de M; d) de entregarse la nia al padre biolgico, no
contara con una familia biolgica, faltndole la presencia maternal, y e) sin dejar de
evaluar los derechos del padre, prima el inters superior de la nia, quien a criterio de
la perita, sufrira un dao irreparable si fuese entregada al seor Fornern. Concluy
que de as acceder en un futuro el padre biolgico [], se podra instrumentar un
rgimen de visitas para mantener un contacto con la nia(33).
34. El 4 de junio de 2001 el seor Fornern y su abogado interpusieron un recurso de
apelacin contra esa sentencia(34), sealando, inter alia, que: a) la seora Enrquez nunca manifest en el expediente quin era el padre, por tanto, de no ser por su obstinada
voluntad de querer saber cul era la verdad [] y la decisin de reconocer a su hija [] en
forma extrajudicial, nunca se hubiese enterado de su paternidad; b) el Juez de Primera
Instancia no orden pruebas necesarias y no cit al seor Fornern; c) la bsqueda, el
reconocimiento y la presentacin judicial especialmente reclamando la interrupcin de la
guarda, son indicativos de su preocupacin por tener, cuidar, educar y convivir con su hija,
por lo que no puede afirmar el juzgador un desinters del padre; d) el juez supone que
ser ms beneficioso para M crecer con el matrimonio que con la presencia del padre, de
manera que se prejuzga y se menosprecia la situacin del seor Fornern, quien soltero,
pero con todo el apoyo familiar, reclama para s a su hija; e) considerar un impedimento
para cuidar a un hijo la ausencia de una familia as como invocar la diferencia entre familia constituda y padre biolgico se contrapone, entre otras normas, a la legislacin
nacional sobre adopcin y guarda, as como a la Convencin Americana y la Convencin
sobre los Derechos del Nio, y f) el juez no ha cumplido adems los preceptos legales que
requieren del consentimiento del padre para otorgar la adopcin, ya que el seor Fornern ha expresado en forma inequvoca su decisin de no otorgar en guarda a su hija.
35. El 10 de junio de 2003 la Sala Primera de la Cmara Segunda de Paran (en adelante tambin la Cmara), luego de la prctica de varias diligencias(35), revoc la sen(33) Cfr. Sentencia del Juez de Primera Instancia de 17 de mayo de 2001, supra nota 31, folios 16 a 20.
(34) Cfr. Recurso de apelacin interpuesto por el seor Fornern el 4 de junio de 2001 (expediente
de anexos a la contestacin, tomo III, folios 3220 a 3234).
(35) Entre otras, se realizaron las siguientes diligencias: a) el 14 y el 15 de agosto de 2002 el equipo
interdisciplinario entrevist al matrimonio B-Z, al seor Fornern y a la seora Enrquez, y el 16 de
agosto de 2002 se remiti al Juzgado el dictamen del equipo interdisciplinario designado; b) se reali324
Jurisprudencia
tencia de primera instancia, dejando sin efecto la guarda judicial establecida, la cual no
se ajust a derecho. En la sentencia, aprobada por dos votos a favor y uno en contra, los
votos mayoritarios afirmaron, inter alia, que: a) la presencia del Defensora de Menores
al momento de entrega de la nia no cumpla estrictamente con los requisitos establecidos por ley, puesto que solo es admisible la [guarda] otorgada judicialmente; b) el Juez
de Primera Instancia debi advertir la existencia de un proceso penal sobre los hechos,
circunstancia que requera prolijidad en las actuaciones procesales del juez civil; c) el
informe psicolgico considerado por el Juez de Primera Instancia no realiz un examen
de los vnculos de la nia con el matrimonio B-Z, no consta que hubiera entrevistado al
padre biolgico ni al referido matrimonio, y no tuvo en cuenta el derecho a la identidad
de la nia, como tampoco lo hizo el Juez de Primera Instancia; d) no se puede atribuir
desidia al seor Fornern en su actuacin y, adems, el reconocimiento de la nia en
el registro civil jurdica y legalmente, y mientras no fuera impugnada su paternidad, le
otorgaba el carcter invocado[,] con todos los derechos y deberes que ello conllevaba, y
e) en la causa no existi el consentimiento que necesariamente deba dar el seor Fornern como padre para la guarda en adopcin(36).
36. El 27 de junio de 2003 el matrimonio B-Z interpuso un recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia de la Cmara que revoc la guarda judicial(37). El 20 de
noviembre de 2003 el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, declar procedente
el recurso, revoc la decisin de la Cmara y, en consecuencia, confirm la sentencia
de primera instancia(38). La sentencia consider, primordialmente, el tiempo transcurrido. Entre otras cuestiones, se indic, que la demora en el trmite del proceso de
z un informe socio ambiental del seor Fornern el cual se present al Juzgado el 9 de septiembre
de 2002; c) el 14 de febrero de 2003 se realiz una audiencia entre las partes involucradas, en la cual
acordaron la suspensin de la misma para iniciar[] un proceso de conocimiento mutuo y dilogo
asistido por el equipo interdisciplinario, el 17 de marzo de 2003 se realiz otra audiencia, en la que
acordaron dar por finalizada la [mediacin], y d) con posterioridad a la primera audiencia el equipo
interdisciplinario, el Defensor de Menores y el Fiscal de Cmara produjeron sus respectivos informes;
estos dos ltimos se pronunciaron por la confirmacin de la sentencia de primera instancia. El equipo interdisciplinario afirm que es conveniente que [la] restitucin [] sea dentro de un proceso
de informacin paulatina con ayuda de profesionales y supervisado por la justicia, el cual puede
comenzar desde ahora, y recomend que si hubiera restitucin fuera entre los 5 y 6 aos de la nia,
esto es, cuando tenga un edad mental y un desarrollo psquico con mejores condiciones y capacidades
para entender la situacin. Cfr. Informes del equipo interdisciplinario de 16 de agosto de 2002 y de 1
de abril de 2003; informe socioambiental sobre el seor Fornern de 9 de septiembre de 2002; acta de
audiencia celebrada ante la Sala Primera de la Cmara Segunda de Paran de 14 de febrero de 2002;
acta de audiencia de mediacin en el Poder Judicial de la Provincia de Entre Ros de 17 de marzo de
2003; informe del Defensor de Menores de 22 de abril de 2003, e informe de la Fiscala de Cmara de
25 de abril de 2003 (expediente de anexos a la contestacin, tomo III, folios 3336 a 3340, 3354, 3404,
3431, 3435 a 3437, 3441 a 3443, 3447 a 3450 y 3454).
(36) Cfr. Sentencia de la Sala Primera de la Cmara Segunda de Paran de 10 de junio de 2003
(expediente de anexos al Informe de Fondo, anexo 15, folios 127 a 169).
(37) Cfr. Recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto el 27 de junio de 2003 (expediente de anexos
al Informe de Fondo, anexo 17, folios 173 a 194).
(38) Cfr. Sentencia de la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, supra
nota 38, folios 214 a 244.
325
guarda judicial incidi en la decisin de confirmar la sentencia de primera instancia,

en consideracin del inters superior de M, quien haba vivido los ms de tres aos
desde su nacimiento con el matrimonio B-Z. Tambin se indic en esa sentencia que
la Cmara no haba hecho sealamiento de absurdidad en los dictmenes de los tcnicos que consider en su fallo, lo cual a criterio de uno de los jueces del Superior
Tribunal de Justicia debe interpretarse como una conducta arbitraria y voluntarista
en los jueces de Cmara.
37. Asimismo, en su decisin el Superior Tribunal de Justicia aadi que si bien el
artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece la obligacin del
Estado de no separar a un nio de sus padres en contra de la voluntad de stos, tambin contempla una reserva de revisin judicial que puede establecer tal separacin
en base al inters superior del nio, particularmente en casos como el presente en
el que los vnculos biolgicos no son significativos. Adems, indic que la cuestin
central es el conflicto entre el derecho subjetivo del padre biolgico a la tenencia de
su hija y el inters superior de la nia, lo cual se resuelve teniendo en consideracin
el tiempo transcurrido desde el da despus del nacimiento hasta la fecha del fallo, lo
que hace totalmente inconveniente cambiar la situacin de la menor, por los efectos
muy perniciosos que tal hecho acarreara sobre la psiquis y en la conformacin de su
personalidad. La determinacin del inters superior de la nia est llena de subjetividades y depende de la escala de valores del [j]uez, de su formacin ideolgica, de su
experiencia de vida, como as tambin de quienes participan en la decisin, la que por
otra parte tambin es aleatoria, porque cuando se conozcan los resultados, el tiempo
habr consumido muchos aos de la vida de [M](39).
38. El 4 de diciembre de 2003 el seor Fornern interpuso un recurso de apelacin
extraordinaria federal, el cual fue denegado el 2 de abril de 2003 por no cumplir los
requisitos formales de admisibilidad(40).
Causa caratulada Fornern Leonardo Anbal Javier S/Derecho de visitas, expediente No. 3768
39. El 15 de noviembre de 2001 el seor Fornern promovi un juicio de derecho de
visitas. El 13 de marzo de 2002 el Juzgado Civil y Comercial de Rosario del Tala se declar
(39) Cfr. Sentencia de la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, supra
nota 38, folios 234, 235, 240 y 241.
(40) Cfr. Recurso de apelacin extraordinaria federal de 4 de diciembre de 2003 y sentencia de la Sala
Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros de 2 de abril de 2004 (expediente de
anexos al Informe de Fondo, anexos 19 y 20, folios 246 a 266). En su sentencia el Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ros deneg el recurso, inter alia, debido a que el recurrente no ha dado cumplimiento
con el requisito formal referente a que el escrito recursivo debe bastarse a s mismo, obviando toda
consideracin sobre los antecedentes o hechos de la causa [] ingresando directamente a la fundamentacin del recurso todo lo cual obstara la procedencia formal del mismo. No obstante lo cual [],
debe puntualizarse tambin que el recurso intentado tampoco resulta procedente toda vez que no se
efectu en tiempo y forma la introduccin de la cuestin federal en la primera ocasin que le brind
el procedimiento jurisdiccional a la parte recurrente.
326
Jurisprudencia
incompetente en virtud de la tramitacin [] ante el Juzgado Civil de la ciudad de Victoria de la guarda preadoptiva de la [nia], decisin que fue recurrida por el seor Fornern
el 18 de marzo de 2002. El 18 de abril de 2002 el abogado del seor Fornern [a]tento
a[l] estado de autos y el plazo transcurrido sin fundar el recurso, solicit[] sea remitido el
expediente al Juzgado de la ciudad de Victoria, [provincia] de Entre Rios. El 22 de abril
de 2002 se orden la remisin de los autos al Juzgado Civil y Comercial de Victoria. El 25
de noviembre de 2003 el seor Fornern reiter su solicitud de que fuera establecido un
rgimen de visitas. El Juez de Primera Instancia de Victoria se declar competente para
conocer de la causa el 7 de abril de 2004. El 8 de abril de 2005 el seor Fornern compareci espontneamente y sin patrocinio letrado solicitando se le fij[ara] una audiencia
para establecer un rgimen de visitas(41). La audiencia tuvo lugar el 29 de abril de 2005,
y a ella comparecieron el seor Fornern y el matrimonio B-Z(42).
40. El 19 de mayo de 2005 el abogado del seor Fornern present su propuesta
de rgimen de visitas, indicando que la perita por l ofrecida recomend, inter alia,
que el acercamiento se produjera en un lugar cercano al domicilio de M, por lo que
la representacin del seor Fornern propuso como mbito adecuado para que se
desarrolle [el] acercamiento entre la [nia] y su padre, la Asamblea Permanente por
los Derechos Humanos. Ese mismo da solicit la acumulacin de las causas sobre
guarda judicial, adopcin y rgimen de visitas, para evitar la superposicin de pruebas y la elongacin de plazos, ms cuando se trata de preservar el inters superior
de [M]. El juez determin que no correspond[a] la acumulacin solicitada puesto
que ya se haba dictado sentencia en el proceso de guarda, y el rgimen de visitas se
sustancia[ba] por un trmite diferente. El 21 de octubre de 2005 el seor Fornern y
su hija, quien entonces tena cinco aos y cuatro meses de edad, tuvieron su primer
y nico encuentro hasta el momento en un hotel, por un tiempo de cuarenta y cinco
minutos, en presencia de la psicloga designada por el matrimonio B-Z y de un observador del Juzgado de Primera Instancia. El lugar de ese primer y nico encuentro fue
propuesto por la representacin del matrimonio B-Z, al ser un lugar que la nia ya
conoce y [con el que se encuentra] se encuentra familiarizada y que cuenta con lugares adecuados para la entrevista. Dicha solicitud fue aceptada por el Juez de Primera
Instancia(43).
(41) Cfr. Escrito de promocin de juicio de derecho de visitas de 15 de noviembre de 2001; decisin
del Juez Civil de Rosario del Tala de 13 de marzo de 2002; escrito de solicitud de remisin de expediente
del abogado del seor Fornern de 18 de abril de 2002; orden de remisin de expediente del Juez Civil
de Rosario del Tala el 22 de abril de 2002; escrito de solicitud de rgimen de visitas de 25 de noviembre de 2003; escrito del Juez de Primera Instancia de Victoria de 25 de noviembre de 2003; escrito
de contestacin a la solicitud del Juez de Primera Instancia de Victoria de 25 de noviembre de 2003;
declaracin de competencia del Juez de Primera Instancia de Victoria de 7 de abril de 2004; registro
de comparecencia del seor Fornern ante el Juez de Primera Instancia de Victoria de 8 de abril de
2005, y acta de audiencia celebrada el 29 de abril de 2005 (expediente de anexos al Informe de Fondo,
anexos 21, 23, 24 y 25, folios 268 a 271, 303 a 305, 307, 308, 314, 316, 317, 321, 329 y 331).
(42) En la citacin a audiencia el juez convoc al seor Fornern y al matrimonio B-Z con la nia.
(43) Cfr. Escrito de solicitud de medida y escrito de solicitud de unificacin de causas del abogado
del seor Fornern presentados el 19 de mayo de 2005 (expediente de anexos al Informe de Fondo,
anexos 26 y 27, folios 334 a 337); resolucin del Juez de Primera Instancia de Victoria rechazando la
327
41. Con posterioridad a ese encuentro el seor Fornern solicit en varias ocasiones al juez dictar sentencia sobre el rgimen de visitas(44). Asimismo, en este proceso, entre otras actuaciones: a) se convocaron en varias ocasiones a las partes, incluida
la nia, a comparecer en audiencia(45); b) se remitieron informes psicolgicos de los
peritos de partes; c) se rechaz la solicitud de la Secretara de Derechos Humanos de
la Nacin, para estar presente en las entrevistas al seor Fornern a fin de intentar
una solucin componedora de la incidencia planteada, respetuosa del inters superior del nio; d) el seor Fornern solicit a los fines de no retrasar ms el proceso,
[] comenzar de inmediato la revinculacin con [su] hija; e) el 27 de mayo de 2009
una integrante del equipo interdisciplinario del Poder Judicial realiz una entrevista al seor Fornern, la cual indic que ste se encuentra en condiciones psquicas
para enfrentar un rgimen de visitas, teniendo como objetivo lograr restituir a su hija
a su ncleo familiar, respetando todos los tiempos y pasos que se requiera para ese
efecto; f ) el 17 de junio de 2010 la jueza dict sentencia rechazando el rgimen de
visitas solicitado; g) el 23 de junio de 2010 el seor Fornern interpuso un recurso de
apelacin, el cual fue rechazado por la Sala Primera de la Cmara Segunda del Poder
Judicial de Entre Ros el 9 de noviembre de 2010; h) el seor Fornern interpuso un
recurso de inaplicabilidad de ley el 2 de diciembre de 2010, e i) el 28 de febrero de 2011
la Cmara Segunda elev los autos a la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de
Justicia(46).
solicitud de acumulacin de causas de 14 de junio de 2005; acta de audiencia de 14 de septiembre
de 2005 del Juez de Primera Instancia de Victoria; acta de designacin de observador del Juzgado de
Primera Instancia de 20 de octubre de 2005; acta del encuentro entre el seor Fornern y su hija de
21 de octubre de 2005; escrito de solicitud de rgimen de visitas presentado por el seor Fornern el
17 de noviembre de 2005 (expediente de anexos a la contestacin, tomo IV, folios 3896, 3917, 3920 a
3922, 3928 y 3929).
(44) Cfr. Escritos presentados por el seor Fornern el 17 de noviembre de 2005, 18 de abril de
2006, 24 de mayo de 2007, 19 de noviembre de 2009 y 1 de diciembre de 2009 (expediente de anexos a
la contestacin, tomo IV, folios 3933, 3934, 3951, 3954 a 3956, 4224 y 4229).
(45) En una audiencia celebrada en noviembre de 2008 M manifest que en 2005 conoci a quien
llama Leonardo, su padre biolgico, y que le gust conocerlo []; que ahora no le gustara verlo, sino
cuando sea ms grande, que actualmente quiere estar tranquila, hacer su vida [] que no [] molesten
a sus padres. En otra audiencia celebrada el mismo da el seor Fornern manifest que le interesa un
rgimen de visitas cada quince das y en pocas de vacaciones un perodo ms prolongado, expres[]
su intencin de verla, contarle su realidad biolgica []; que en el rgimen de visitas considera que en
un primer momento tanto l como la nia sean acompaados por sus respectivos psiclogos[;] aclar[]
que no es su intencin [sacar] a [M] del ambiente familiar y de sus adoptantes, quiere lo mejor para
[M] y que las visitas se realicen en Buenos Aires en el mbito donde habita [la nia].
(46) Cfr. Auto de citacin a audiencia de 27 de noviembre de 2007; auto de fijacin de nueva audiencia de 20 de octubre de 2008; actas de celebracin de audiencias ante la Jueza Suplente de Primera
Instancia de 11 de noviembre de 2008 y 12 de junio de 2009; informe psicolgico de 28 de noviembre
de 2008; oficios de la Directora Nacional de Asuntos Jurdicos en Materia de Derechos Humanos de
la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la
Nacin de 5 y 9 de marzo de 2009; escrito de suspensin de plazos y audiencia del abogado del seor
Fornern de 9 de marzo de 2009; resolucin de la Jueza Suplente de Primera Instancia de 27 de marzo
de 2009; escrito de solicitud del medida del seor Fornern de 21 de abril de 2009; informes del equipo interdisciplinario del Poder Judicial de 1 y 25 de junio de 2009; sentencia de la Jueza Suplente de
328
Jurisprudencia
42. El 4 de mayo de 2011 se celebr una audiencia ante la Sala Civil y Comercial del
Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, en la que se escuch a la nia, as como al
seor Fornern y al matrimonio B-Z. La nia manifest que el seor Fornern es un
desconocido para ella y, aunque en momentos de su declaracin indic que no quera
ver a su padre biolgico, tambin afirm que podra intentar algn tipo de medida
para ir conocindolo, como que l fuera a su casa y estuviera presente su madre adoptiva. El seor Fornern indic que quiere conocerla a ella y saber qu piensa, explic
que su intencin no es apropiarse de ella, es tener un rgimen de visitas, conocerla,
si es mayor y quiere venir a vivir con l, y explica que hoy en da la realidad no es la
misma, ella tiene uso de razn, puede pedir cosas, y si quiere tener un rgimen de
visitas o no, hoy la realidad es que tiene diez aos y puede tomar decisiones [] no
pued[e] obligarla a vivir [con l]. Las partes acordaron: a) establecer un rgimen de
visitas de comn acuerdo y en forma progresiva; b) que el seor Fornern desiste del
recurso de inaplicabilidad de ley; c) un pacto de confidencialidad, cesando todo tipo
de publicidad, entrevistas o declaraciones sobre el caso, y d) el seor Fornern no realizar nuevas denuncias penales o civiles, que perturben la vida familiar de la menor
y de sus padres adoptivos(47).
Causa caratulada Fornern M[.] S/Adopcin Plena, expediente No. 4707
43. El 6 de julio de 2004 el matrimonio B-Z interpuso una demanda de adopcin
plena. Tras una serie de actuaciones internas el seor Fornern fue citado para comparecer el 8 de abril de 2005 ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de
Victoria. El seor Fornern manifest su oposicin a la adopcin en varias ocasiones,
entre ellas el 6 de abril de 2005, momento en que tambin inform al juez de la interposicin de una peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
y solicit se recha[zara] la demanda de [a]dopcin, bajo cualquiera de sus modalidades, por cuan[t]o la voluntad paterna es requisito indispensable a considerar a los
fines de dictaminar al respecto. El 8 de abril de 2005 el matrimonio B-Z solicit al juez
que dictara sentencia manifestando que la oposicin de Fornern a la adopcin no
resulta vinculante para [] los fines del otorgamiento de la [misma]. En comparecencia ante el juez la madre biolgica otorg su consentimiento a la adopcin y el seor
Fornern se opuso a la misma. El 23 de diciembre de 2005 el Juez de Primera Instancia
Civil y Comercial de Victoria otorg la adopcin simple al matrimonio B-Z(48).
Primera Instancia de 17 de junio de 2010; recurso de apelacin de 30 de julio de 2010; sentencia de la
Sala Primera de la Cmara Segunda del Poder Judicial de Entre Ros de 9 de noviembre de 2010; recurso
de inaplicabilidad de ley de 2 de diciembre de 2010; oficio No. 12 de la Cmara Segunda de Paran de
28 de febrero de 2011 (expediente de anexos a la contestacin, tomo IV, folios 3965, 3967, 3969 a 3975,
3976, 3977, 4006 a 4008, 4036 a 4038, 4053, 4054, 4057, 4078, 4079, 4097 a 4099, 4123 a 4129, 4244 a 4259,
4277, 4295 a 4308, 4377 a 4432, 4440 a 4454 y 4464).
(47) Cfr. Acta de audiencia celebrada ante la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia
de Entre Ros (expediente de anexos a la contestacin, tomo IV, folios 4479 y 4480).
(48) Cfr. Escrito de demanda de adopcin plena interpuesta por el matrimonio B-Z el 6 de julio de
2004; citacin del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Victoria dirigida al seor
Fornern de 7 de marzo de 2005; escrito del seor Fornern dirigido al Juzgado de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial de Victoria el 6 de abril de 2005; solitud de dictado de sentencia del matrimo 329
B. Consideraciones generales de la Corte

44. En el presente caso el Tribunal considera que las alegadas violaciones a los
derechos a las garantas judiciales, a la proteccin judicial, a la proteccin a la familia y a los derechos del nio debe interpretarse a la luz del corpus juris internacional de proteccin de los nios y nias. Tal como esta Corte lo ha afirmado en otras
oportunidades, este corpus juris debe servir para definir el contenido y los alcances
de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de
nios y nias(49).
45. Los nios y las nias son titulares de los derechos establecidos en la Convencin Americana, adems de contar con las medidas especiales de proteccin contempladas en su artculo 19, las cuales deben ser definidas segn las circunstancias
particulares de cada caso concreto(50). La adopcin de medidas especiales para la
proteccin del nio corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la
sociedad a la que aqul pertenece(51).
46. Esta Corte ya se ha ocupado extensamente sobre los derechos del nio y la
proteccin a la familia en su Opinin Consultiva 17, y ha establecido que el nio tiene
derecho a vivir con su familia, la cual est llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas(52).
47. Asimismo, este Tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia.
En este sentido, el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan
razones determinantes, en funcin del inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal(53).
nio B-Z de 8 de abril de 2005; acta de comparecencia del seor Fornern ante el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial de Victoria de 8 de abril de 2005, y sentencia del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial de Victoria de 23 de diciembre de 2005 (expediente de anexos al Informe de Fondo, anexos 29, 31, 32 y 33, folios 345 a 349, 367, 369, 371, 372, 374, 375, 371, 372, 374, 375,
y 389 a 396); escrito de oposicin a la adopcin del seor Fornern de 18 de marzo de 2005, y acta de
comparecencia de la seora Enrquez ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de
Victoria el 28 de octubre de 2004 (expediente de anexos a la contestacin, tomo V, folios 4700 y 4666).
(49) Cfr. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia
de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, prr. 194, y Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221, prr. 121.
(50) Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay, supra nota 49, prr. 121, y Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 196.
(51) Cfr. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 de 28 de
agosto de 2002. Serie A No. 17, prr. 62, y Caso Gelman Vs. Uruguay, supra nota 49, prr. 121.
(52) Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 51, prrs. 67 y 71.
(53) Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 51, prrs. 72, 75 y 77.
330
Jurisprudencia
48. Toda decisin estatal, social o familiar que involucre alguna limitacin al
ejercicio de cualquier derecho de un nio o nia, debe tomar en cuenta el inters
superior del nio y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia(54).
49. Respecto del inters superior del nio, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del
ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el
mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible,
la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la Convencin sobre
los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados especiales, y el artculo
19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de proteccin (55).
50. Recientemente, la Corte ha sealado que la determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su
impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos
o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del
nio. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre caractersticas personales de los
padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la
familia(56).
51. Por otra parte, esta Corte tambin ha sostenido que en vista de la importancia de los intereses en cuestin, los procedimientos administrativos y judiciales
que conciernen la proteccin de los derechos humanos de personas menores de
edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopcin,
la guarda y la custodia de nios y nias que se encuentra en su primera infancia,
deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las
autoridades(57).
52. Adicionalmente, el Tribunal ha establecido que el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece
la creacin de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilacin
en los procedimientos, independientemente de cualquier decisin sobre la determinacin de sus derechos, poda determinar el carcter irreversible o irremediable
(54) Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 51, prr. 65.
(55) Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 51, prrs. 56 y 60, y Caso Atala Riffo y Nias Vs.
Chile, supra nota 50, prr. 108.
(56) Cfr. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 50, prr. 109.
(57) Cfr. Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, Considerando 16.
331
de la situacin de hecho y volver perjudicial para los intereses de los nios y, en su

caso, de los padres biolgicos, cualquier decisin al respecto(58).
53. Teniendo en cuenta estas consideraciones generales y con el fin de examinar las alegadas violaciones en el presente caso, la Corte se pronunciar a continuacin sobre: a) el plazo razonable y la debida diligencia en determinados procesos judiciales internos; b) la proteccin de la familia, y c) el deber de adoptar
disposiciones de derecho interno. Al respecto, este Tribunal estima oportuno
aclarar que el objeto del presente caso es determinar si dichos procesos judiciales
cumplieron las obligaciones internacionales del Estado emanadas de la Convencin Americana.
54. Previo a realizar el anlisis mencionado, la Corte Interamericana valora las acciones del Estado por alcanzar una solucin amistosa en el presente caso y aquellas
destinadas a lograr el establecimiento de vnculos entre el seor Fornern y su hija,
las cuales incluyeron, entre otras autoridades nacionales, a dos Ministros de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin.
55. Asimismo, el Tribunal toma nota que Argentina en su escrito de contestacin(59) record que la Secretara de Niez, Adolescencia y Familia seal:
fue la Justicia quien [] cercen de forma sistemtica la guarda de su hija al seor
Fornern, y consecuentemente con ello, la posibilidad a ambos de conformar su
propia familia.
56. Adicionalmente, el entonces Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin sostuvo que:
se trata de un caso paradigmticamente grave, con una reprochable conducta
de funcionarios judiciales quien[es] en vez de proteger y reparar la violacin
de los derechos de una nia y su progenitor, optaron por dilatar el proceso y
fabricar un contexto fctico irreversible que luego les sirvi de fundamento
para su decisin.
57. Finalmente, el actual Ministro de Justicia y Derechos Humanos suscribi la
postura de su antecesor y seal:
los procesos judiciales que llev adelante la provincia de Entre Ros no garantizaron las normas constitucionales y los tratados internacionales con jerarqua constitucional que otorgan derechos y garantas tanto al padre como
a la nia.
(58) Cfr. Asunto L.M., supra nota 57, Considerando 18.

(59) Escrito de contestacin del Estado (expediente de Fondo, tomo I, folios 574 y 575).
332
Jurisprudencia
C. Garantas judiciales y proteccin judicial

i) Consideraciones de la Comisin
58. Respecto a la presunta violacin de los artculos 8.1(60) y 25.1(61) de la Convencin, en relacin con los artculos 1.1(62) y 19(63) de la misma, la Comisin indic que los procesos internos sobre la guarda judicial y sobre el derecho de visitas no
cumplieron con la garanta del plazo razonable. Afirm que las autoridades judiciales
incurrieron en una serie de retardos que se terminaron constituyendo en el sustento
mismo de las decisiones. Argentina no ha controvertido que las autoridades internas
que conocieron el caso en el marco de los procesos judiciales actuaron en incumplimiento de su deber de diligencia excepcional, con efectos de la mayor gravedad en
el ejercicio de varios derechos por parte de [M y del seor Fornern], incluyendo el
derecho a la familia y el derecho a la identidad. Afirm que el seor Fornern nunca
tuvo la posibilidad [] de que [] fuese escuchado de otra manera distinta que no
fuera la aprobacin del procedimiento de adopcin que se haba iniciado ilegtimamente, ilegalmente [y] con claros indicios de que ms que una adopcin estaba ocurriendo [] un proceso de apropiacin. El Estado nunca implement ninguna de
las garantas judiciales establecidas para la proteccin de la niez, para la proteccin
incluso de la institucin de la adopcin como una institucin [] tutelar, que protege,
que guarda la niez y la infancia y el concepto [] de familia. La situacin jurdica de
M qued determinada por el paso del tiempo en los procesos judiciales.
59. En particular, sobre el plazo razonable en el proceso de guarda judicial la Comisin manifest que: a) se trata de un procedimiento por su naturaleza delicado,
que requiere de dictmenes especializados, de la participacin de un padre biolgico
que se opuso a la guarda, y un anlisis pormenorizado de los derechos de la nia; b)
(60) El artculo 8.1 de la Convencin Americana establece:

Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
(63) El artculo 19 de la Convencin Americana establece:
Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte
de su familia, de la sociedad y del Estado.
333
el seor Fornern, entre otras actuaciones, acudi a instancias judiciales en mltiples

oportunidades, solicit en tres ocasiones durante el proceso la restitucin de su hija,
se someti voluntariamente a las pruebas de ADN, y apel la sentencia oportunamente, todo ello a pesar de vivir a ms de 100 kilmetros de distancia de la localidad donde
se tramit el proceso; c) el proceso se demor tres aos y ocho meses, tiempo en el
que se produjo una importante inactividad omitiendo la autoridad competente en
primera instancia practicar diligencias bsicas. En segunda instancia el proceso se
demor ms de dos aos, en ella se tuvieron que practicar diligencias omitidas en la
primera instancia, y d) la duracin de las actuaciones afect en forma especialmente
grave los derechos del seor Fornern y de su hija, puesto que conforme transcurri
el tiempo la nia cre mayores vnculos con los guardadores, un factor utilizado posteriormente para mantener la adopcin y rechazar las solicitudes del padre biolgico.
Los tribunales incumplieron su obligacin de diligencia y existi una demora injustificada en la resolucin del proceso que afect gravemente los derechos de M y del
seor Fornern. Por lo anterior, concluy que el Estado viol el derecho a un proceso
tramitado en un tiempo razonable de acuerdo a lo establecido en el artculo 8.1 de la
Convencin.
60. Por otra parte, respecto del plazo razonable en el proceso relativo al derecho
de visitas la Comisin indic que: a) la determinacin de un rgimen de visitas es una
materia delicada que requiere la opinin y acompaamiento de expertos; b) el seor
Fornern requiri ante varias autoridades tener contacto con su hija y que se reconociera el derecho de ambos a estar juntos, y realiz varias gestiones, pese a lo cual,
si bien en mayo de 2001 se dict una sentencia que reconoci la posibilidad de establecer un rgimen de visitas, hasta el momento de sometimiento del caso no se haba
implementado; c) no concuerda con el Estado en que hubo inactividad por parte del
seor Fornern, sino que ste solicit todo lo que corresponda y colabor en todo
lo necesario en los procesos judiciales; el nico periodo de inactividad coincide con
la tramitacin del recurso de apelacin de la sentencia que otorg la guarda, entre el
22 de abril de 2002 y el 25 de noviembre de 2003, fecha tras la cual el seor Fornern
reiter su solicitud de un rgimen de visitas en varias ocasiones ante la inactividad de
los tribunales. Asimismo, el seor Fornern propuso un encuentro y solicit la acumulacin de las causas sobre el derecho de visitas, la guarda judicial y la adopcin, lo
cual le fue denegado. El 18 de noviembre de 2005 solicit que se dictara sentencia, y
no existe constancia de que se produjera actividad judicial alguna desde entonces; d)
la inactividad por parte del tribunal no cumple con el requisito de diligencia bsica. El
tribunal a cargo era el mismo que haba determinado inicialmente la viabilidad de establecer un rgimen de visitas, por lo que tena la obligacin de actuar con diligencia
especial en el proceso al conocer que el transcurso del tiempo tendra efectos negativos. Sin embargo el tribunal no realiz ninguna gestin hasta que dict[] autos para
resolver, en marzo de 2004. Desde abril de 2004 hasta abril de 2005, no se produjo ningn movimiento en el expediente, y e) lo anterior fue relevante en la determinacin de
la situacin jurdica de M y de su padre, puesto que ese mismo tribunal estableci la
adopcin simple de la nia a favor del matrimonio B-Z en diciembre de 2005, con fundamento en la relacin que se haba desarrollado como consecuencia del transcurso
del tiempo. Pese a que en esa decisin se reiter la pertinencia de que se comenzara
334
Jurisprudencia
el contacto entre padre e hija, las autoridades competentes no han avanzado en ello.
Concluy que una demora de casi nueve aos en el establecimiento de un rgimen
de visitas, cuya posibilidad fue indicada en dos sentencias judiciales, constituye una
violacin al derecho del seor Fornern y de su hija M a un proceso tramitado en un
plazo razonable de conformidad con lo establecido en el artculo 8.1 de la Convencin
y ha violado tambin el derecho del seor Fornern a un recurso efectivo, puesto que
no se le ha proporcionado una va efectiva para implementar dicho rgimen de visitas,
contrariando el artculo 25.1 de la Convencin(64).
ii) Alegatos de las representantes y del Estado
61. Las representantes coincidieron sustancialmente con la Comisin Interamericana. Indicaron que el seor Fornern y M tenan derecho a que el Estado cumpliera
con la obligacin de suministrarle recursos judiciales efectivos porque se violaron sus
derechos humanos, los cuales deben ser sustanciados de conformidad con las reglas
del debido proceso legal, y que a M el Estado le debe proporcionar medidas especiales
de proteccin por su condicin de nia. Agregaron que el proceso de guarda judicial
excedi un plazo razonable. Afirmaron que existi una actitud dolosa del juez a cargo,
quien sistemticamente obstaculiz el accionar del seor Fornern y su madre. Aadieron que en el proceso de derecho de visitas se repite la arbitrariedad e inaccin del
[P]oder Judicial de Entre Ros, afirmando que [l]a duracin del reclamo es de ms de
10 aos y es el transcurso del tiempo nuevamente, segn los operadores judiciales, el
que impid[i] el encuentro entre [M] y su padre. El reclamo del seor Fornern jams
[] fue odo, impidindole un real acceso a la justicia. En todos los procesos judiciales
en los que deban protegerse los derechos de M y del seor Fornern los jueces no
respetaron el debido proceso por lo tanto retardaron arbitraria e injustificadamente sus
decisiones con el objetivo de dejar transcurrir el tiempo, lo que ocasion y ocasiona la
separacin de ellos, violando [los] art[culos] 8[,] 25 y 19 de [la Convencin](65).
62. El Estado indic que tanto la Secretara de Niez, Adolescencia y Familia, como
dos Ministros de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin se pronunciaron sobre la
inobservancia de las normas constitucionales y tratados internacionales de derechos
humanos con jerarqua constitucional por parte de las autoridades judiciales (supra
prrs. 55 a 57). Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto al procedimiento del rgimen de
visitas, Argentina indic que del expediente surgan presentaciones espordicas de
los representantes de[l seor] Fornern y existan diversos escritos que confundan
(64) En sus alegatos finales escritos la Comisin indic que de la informacin que consta en el
expediente, no resulta que las autoridades competentes en el marco de los tres procedimientos, hubieran adoptado medidas adecuadas para asegurar que [M] fuera escuchada a fin de que su opinin,
libre de todo vicio de consentimiento, pudiera ser valorada por las autoridades judiciales respectivas.
Tal afirmacin corresponde a un alegato nuevo al que no se hizo referencia al someter el caso ante la
Corte, por lo que no ser considerado por el Tribunal.
(65) En su escrito de alegatos finales las representantes se refirieron a determinadas irregularidades
en las que habra incurrido el juez de la causa sobre medidas previas solicitadas por la Fiscala. Tal
afirmacin corresponde a un alegato nuevo al que no se hizo referencia con anterioridad durante el
procedimiento ante la Corte.
335
el objeto de la [litis] ya que se hablaba de `restitucin cuando en realidad lo que estaba en trmite era un rgimen de visitas. Aadi que para resguardar los derechos
del seor Fornern el Ministro de Justicia solicit a la Directora Nacional de Asuntos
Jurdicos en materia de Derechos Humanos que se presentara formalmente en el expediente, para que pudiera estar presente en la entrevista que tuviera la psicloga de
la nia, propuesta por el matrimonio B-Z, con el padre biolgico. La jueza a cargo
desestim esta solicitud por carecer la presentante de legitimacin activa, pero fundamentalmente por la inflexibilidad de la posicin asumida por el seor Fornern, lo
cual resalt el Estado porque en el escrito de [] la representacin [del seor] Fornern cuestiona que el Estado no haya recurrido ese rechazo, como si de haberlo hecho,
cuestin procesal inviable, la respuesta hubiera sido otra.
63. Asimismo, el Estado se refiri al proceso de revinculacin progresiva iniciado a
instancias del Ministro de Justicia y Derechos Humanos en 2008, cuya intervencin impuls varias gestiones a nivel interno. La Fiscala provincial estim inviable que el Poder
Ejecutivo Provincial iniciara una accin judicial para revocar la adopcin por encontrarse
vencidos los plazos procesales para ello. Argentina resalt que el letrado [] del seor
Fornern declin [] presentar el recurso de queja respectivo, el cual podra haber evitado llegar a esta instancia. Aadi que la complejidad del caso est dada porque el padre
biolgico reclama internacionalmente la restitucin de su hija, [pero] en el nivel domstico, cuando tramit el proceso judicial de guarda con fines adoptivos, la decisin finalmente adoptada por el tribunal actuante no fue cuestionada en todas sus instancias.
64. Finalmente, el Estado indic que en el marco de los intentos del ejecutivo por
lograr un acercamiento se dieron varias etapas. En el referido proceso el Ministerio
de Justicia puso a disposicin equipos tcnicos, psicolgicos y jurdicos para hacer
el seguimiento del [mismo, llegando a la ltima] etapa que comienza en el ao 2010,
cuando ante una falta de comunicacin efectiva, el Poder Ejecutivo insist[i] en sus
esfuerzos con la provincia de Entre Ros y en ese contexto la provincia interviene para
lograr o intentar lograr un acercamiento entre el padre y la hija. Posteriormente se
llev a cabo una audiencia en mayo de 2011, en el marco del proceso relativo al rgimen de visitas, en la cual se habra llegado a determinados acuerdos. Aadi que el
proceso de vinculacin pactado qued virtualmente suspendido en tanto que en la
primera de las audiencias convocadas judicialmente con posterioridad [al mismo] no
se lleg a ningn acuerdo y a la segunda audiencia, convocada para el 27 de septiembre [de 2011,] el representante legal de[l seor] Fornern no asisti.
iii) Consideraciones de la Corte sobre plazo razonable
65. De acuerdo con lo alegado por la Comisin Interamericana y por las representantes, la Corte analizar si los procedimientos de guarda judicial y de rgimen de
visitas cumplieron con el requisito de plazo razonable de conformidad con el artculo
8.1 de la Convencin. En cuanto a los dems procesos no fue alegado ante esta Corte
la violacin del plazo razonable.
66. El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinacin de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo
336
Jurisprudencia
constituye, en principio, por s misma, una violacin de las garantas judiciales(66).

En ese sentido, la Corte ha considerado los siguientes elementos para determinar la
razonabilidad del plazo(67): a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) afectacin generada en la situacin jurdica de la persona involucrada en el proceso.
67. En relacin con el primer elemento, los procesos analizados involucran, respectivamente, la guarda de una nia que est siendo reclamada por su padre biolgico y el establecimiento de un rgimen de visitas que permita crear vnculos entre
ambos. Tales cuestiones, si bien son de gran relevancia y requieren de un cuidado
especial, estn enmarcados en procesos que no presentan especiales complejidades y
que no son inusuales para los Estados.
68. Respecto de la actividad procesal del interesado en ambos procedimientos, la
Corte destaca que el seor Fornern, entre otras actuaciones: a) manifest a las autoridades desde un inicio su oposicin a la solicitud de guarda judicial que el matrimonio B-Z haba interpuesto y, desde que tuvo conocimiento de que poda ser el padre
de la nia, solicit hacerse cargo de ella; b) se someti a varios estudios, entre otros, a
una prueba de ADN; c) interpuso diversos escritos y peticiones, incluyendo recursos
contra varias decisiones; d) promovi un juicio de derecho de visitas; e) present propuestas de rgimen de visitas; f ) solicit medidas para acelerar los procesos, y g) realiz diversas solicitudes al juez a cargo del proceso de rgimen de visitas, entre ellas,
en diversas ocasiones requiri que emitiera finalmente una sentencia (supra prrs.
23, 31, 32, 34, 38, 39 a 42). En conclusin, no hay nada que indique en el presente caso
que la actividad procesal del seor Fornern haya obstaculizado los procesos internos
sino que, por el contrario, particip activamente haciendo todo lo posible para avanzar en la resolucin de los mismos.
69. Sin perjuicio de que el seor Fornern realiz las intervenciones en los procesos que le eran razonablemente exigibles, la Corte advierte que, en un caso como el
presente, la responsabilidad de acelerar el procedimiento recae sobre las autoridades
judiciales, en consideracin del deber de especial proteccin que deben brindar a la
nia por su condicin de menor de edad, y no en la actividad procesal del padre. Ms
an, cuando el seor Fornern desde un inicio dej claro ante las autoridades judiciales su voluntad de hacer efectivos sus derechos y cumplir sus deberes de padre, lo cual
deba garantizarse de forma inmediata(68). El Tribunal resalta que el objeto principal
(66) Cfr. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Serie C No. 94, prr. 145, y Caso Gonzlez Medina y familiares
Vs. Repblica Dominicana, supra nota 10, prr. 257.
(67) Cfr. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero
de 1997. Serie C No. 30, prr. 77, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana, supra
nota 10, prr. 255.
(68) La Fiscala de Cmara indic: [el padre] se opone a [la guarda] desde su primera presentacin
en esta causa, operada 4 meses despus del nacimiento []. El lapso transcurrido entre una y otra
fecha no le es imputable al recurrente a ttulo de negligencia o desinters. Si no se present antes es
pura y simplemente porque ignoraba la existencia de este proceso. [E]l a quo ha optado por mantener
337
de los procesos era la determinacin de los derechos a la familia de una nia y los de
su padre biolgico, y lograr la vinculacin entre ellos.
70. En cuanto a la conducta de las autoridades, el proceso sobre la guarda judicial
se demor ms de tres aos. En ese tiempo, el Juez de Primera Instancia, desde que
tuvo conocimiento del reconocimiento de paternidad del seor Fornern, tard tres
meses en solicitar una prueba de ADN y siete en requerir un informe pericial psicolgico de la nia, el cual recibi pasados dos meses. La Cmara que revoc la sentencia
de primera instancia debi, inter alia, recabar la prueba omitida en la primera instancia, lo cual demor dos aos el pronunciamiento judicial sobre el derecho del seor
Fornern a que le fuera entregada su hija. En tal sentido, el 7 y el 13 de agosto de 2001
el Defensor del Menor y la Fiscala de Cmara, respectivamente, solicitaron la prctica de pruebas omitidas en primera instancia con la urgencia que el caso requer[a],
las cuales fueron ordenadas por la Cmara(69). Posteriormente, transcurrieron cinco
meses ms hasta que el Tribunal Superior de Entre Ros, confirm el fallo de primera
instancia. Precisamente, la particularidad de este caso consista en que el tiempo que
estaba transcurriendo poda generar efectos irreparables en la situacin jurdica del
seor Fornern y de su hija, tal como fue reconocido por determinadas autoridades
judiciales internas(70). Sin embargo, dichas autoridades no aceleraron el proceso a
su cargo y no tuvieron en cuenta los efectos que el tiempo tendra sobre los derechos
del seor Fornern y de su hija, ello en consideracin del inters superior de la nia.
71. En cuanto al procedimiento en el que deba determinarse un rgimen de visitas entre el padre y su hija, la Corte destaca que transcurrieron casi tres aos hasta que
el Juez de Primera Instancia de Victoria se declar competente. Asimismo, no consta
que hubiera actividad procesal durante el perodo de un ao y un mes posterior a la
declaracin de competencia del referido juez, y transcurrido ese tiempo se orden la
realizacin de una audiencia a peticin del seor Fornern. Pese a las actuaciones
posteriores realizadas en el procedimiento de rgimen de visitas, en el transcurso de
un lapso de ms de diez aos no se ha establecido un rgimen de visitas por parte
de los rganos judiciales provinciales, sin perjuicio del acuerdo alcanzado entre las
partes de mayo de 2011 (supra prr. 42), del que no consta se haya comenzado su
ejecucin.
72. Las autoridades internas especficamente se refirieron a las falencias de los
procesos judiciales. El Tribunal recuerda que el Estado se refiri a las consideraciones
el pre-existente vnculo con los guardadores de hecho, sin tener mnimamente en cuenta los legtimos
derechos del progenitor que, insisto, nada tuvo que ver con la entrega de la recin nacida y a quien en
nada lo debe perjudicar la circunstancia de no haber conformado una familia con [la madre], (expediente de anexos a la contestacin, tomo III, folios 3259 y 3260).
(69) La Cmara orden la prctica de algunas de esas pruebas siete y ocho meses despus, as se
requiri a un equipo interdisciplinario realizar entrevistas a los padres y guardadores el 1 de julio de
2002. (expediente de anexos a la contestacin, tomo III, folios 3288, 3296, 3321 y 3382).
(70) As por ejemplo: escrito del Defensor de Menores de 7 de agosto de 2001 (expediente de anexos
a la contestacin, tomo III, folio 3257), y sentencia de la Cmara Segunda de Paran de 10 de junio de
2003, supra nota 36, folio 3463.
338
Jurisprudencia
de la Secretara de la Niez, Adolescencia y Familia y a la de dos Ministros de Justicia,

Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin quienes, entre otras irregularidades, indicaron la dilacin en que incurrieron las autoridades judiciales (supra prrs. 55 a 57).
73. Ms an, sobre la dilacin del proceso de guarda, se pronunciaron dos jueces
del Superior Tribunal de Entre Ros que decidi, en voto mayoritario, sobre el recurso
de inaplicabilidad de ley respecto de la sentencia de la Cmara sobre la guarda judicial. Uno de ellos atribuy la demora a la acumulacin de causas ante los tribunales
internos, indicando que el papelero amontonado [] es demostrativo de la morosidad que padece el Poder Judicial y que [l]a demora en el trmite [] incid[i] en la
decisin de ese Tribunal.Igualmente, otro juez de aquel tribunal afirm, inter alia,
que []ste trmite no ha tenido una duracin razonable, es decir, no se ha cumplido
con la normativa [internacional] (infra prrs. 102 y 103).
74. Al respecto, esta Corte ha establecido que no es posible alegar obstculos internos, tales como la falta de infraestructura o personal para conducir los procesos
judiciales para eximirse de una obligacin internacional(71). En similar sentido, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado que una sobrecarga crnica de casos pendientes no es una justificacin vlida del retraso excesivo(72).
75. Finalmente, esta Corte ha dicho que para determinar la razonabilidad del
plazo tambin se debe tomar en cuenta la afectacin generada por la duracin del
procedimiento en la situacin jurdica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. As, el Tribunal
ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situacin
jurdica del individuo, resultar necesario que el procedimiento avance con mayor
diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve(73).
76. Tanto el Juez de Primera Instancia como el Superior Tribunal de Entre Ros
otorgaron la guarda judicial de la nia al matrimonio B-Z con base, principalmente, en los vnculos que haba desarrollado M con el matrimonio de guarda con el
transcurrir del tiempo. Esto implic que, pese a que el seor Fornern es el padre
biolgico de la nia, -y as lo reconoci ante las autoridades desde poco despus
de su nacimiento-, no ha podido ejercer sus derechos ni cumplir con sus deberes
de padre, ni M ha podido disfrutar de los derechos que le corresponden como nia
respecto de su familia biolgica. Adicionalmente, la ausencia de una decisin y establecimiento de un rgimen de visitas ha impedido que padre e hija se conozcan y
que se establezca un vnculo entre ambos, ello en los primeros 12 aos de vida de la
(71) Cfr. Caso Garibaldi Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 23 de septiembre de 2009. Serie C No. 203, prr. 137.
(72) Cfr. TEDH. Caso Probstmeier Vs. Alemania (No. 20950/92), Sentencia de 1 de julio de 1997, prr.
64, y Caso Samardi y AD Plastika Vs. Serbia (No. 2844/05), Sentencia de 17 de julio de 2007, prr. 41.
(73) Cfr. Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27
de noviembre de 2008. Serie C. No. 192, prr. 155, y Caso Kawas Fernndez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, prr. 115.
339
nia, etapa fundamental en su desarrollo. Consecuentemente, teniendo en cuenta

los derechos e intereses en juego, el retraso en las decisiones judiciales gener afectaciones significativas, irreversibles e irremediables a los derechos del seor Fornern y de su hija.
77. Con base en todo lo anterior, la duracin total de los procedimientos de guarda judicial y de rgimen de visitas, de ms de tres y diez aos, respectivamente, en el
presente caso, sobrepasan excesivamente un plazo que pudiera considerarse razonable en procedimientos relativos a la guarda de una nia y al rgimen de visitas con
su padre, por lo que constituyen una violacin del artculo 8.1 de la Convencin, en
relacin con los artculos 17.1 y 1.1 del mismo instrumento en perjuicio del seor Fornern y de su hija M, as como en relacin con el artculo 19 de la misma en perjuicio
de esta ltima.
iv) Consideraciones de la Corte sobre la debida diligencia de las autoridades judiciales en el proceso de guarda
78. Este Tribunal examinar si en el proceso de guarda que antecedi a la decisin
de otorgar la adopcin simple de la nia M, las autoridades judiciales internas actuaron con la debida diligencia que corresponda, teniendo en cuenta la situacin particular del caso, as como la obligacin de proceder con especial diligencia y celeridad
en los procedimientos que involucran menores de edad (supra prrs. 51 y 52). Para
ello, el Tribunal examinar los siguientes aspectos respecto del proceso de guarda: a)
inobservancia de requisitos legales; b) omisiones probatorias; c) utilizacin de estereotipos, y d) retraso judicial como fundamento de la decisin.
a) Inobservancia de requisitos legales
79. Al da siguiente del nacimiento de M, la seora Enrquez entreg la nia al matrimonio B-Z, acto en el cual intervino el Defensor de Pobres y Menores de la ciudad
de Victoria, quien elabor un acta dejando constancia de la entrega (supra prr. 22).
El artculo 318 del Cdigo Civil vigente en la poca de los hechos estableca que [s]e
prohbe expresamente la entrega en guarda de menores [de edad] mediante escritura
pblica o acto administrativo.
80. Diversas autoridades indicaron que la entrega de M no haba cumplido con
esa y otras disposiciones legales. En ese sentido, por ejemplo, se pronunci el Defensor del Menor que particip en el proceso de guarda ante la Cmara, quien sostuvo que en la tramitacin de la entrega de la menor [de edad], no se han observado
las disposiciones [] de la Ley Provincial 8.490, donde el [] Defensor actuante, una
vez configurado el hecho debi pedir el Patrocinio Institucional de la nia, ya que
la misma haba sido abandonada por su madre, colocndola en una situacin irregular sin investigar el entorno socio familiar de sta. Por su parte, la Cmara Civil
interviniente que revoc la decisin de primera instancia sobre la guarda judicial
observ que:
340
Jurisprudencia
a tenor del art[culo] 318 y sus ccds. del Cdigo Civil [la entrega de la [nia] por
parte de su madre] no cumplira estrictamente con el requisito y finalidad de la ley
ya que, la misma, prohbe expresamente esa entrega mediante escritura pblica o
acto administrativo, [] y que [solo] es admisible la otorgada judicialmente.
81. Sin embargo, esas no fueron las nicas observaciones de parte de autoridades judiciales que sealaban que la entrega y la guarda de hecho no cumplan con los requisitos
legales. En efecto, incluso el Juez de Cmara que en minora vot a favor de confirmar la
decisin de primera instancia, seal que no se observ estrictamente la normatividad,
indicando: [n]o escapa a mi consideracin que al tiempo de la resolucin que otorga la
guarda judicial impugnada por el padre biolgico los actores haban ejercido por casi un
ao una guarda de hecho que no consulta estrictamente lo dispuesto por la norma sustantiva. El artculo 316, tercer prrafo, del Cdigo Civil que se seal como no observado
dispone que [l]a guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.
82. Por otra parte, en cuanto a los requisitos legales a ser observados en el proceso
judicial de guarda, el artculo 317 del Cdigo Civil argentino estableca:
Son requisitos para otorgar la guarda:
a) Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para
el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin. El juez determinar, dentro
de los sesenta das posteriores al nacimiento, la oportunidad de dicha citacin.
No ser necesario el consentimiento cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo
durante un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad
Judicial. Tampoco ser necesario cuando los padres hubiesen sido privados de la
patria potestad, o cuando hubiesen manifestado Judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopcin.
[]
El juez deber observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad.
83. Al respecto, el Juez de Primera Instancia, en aplicacin de lo ordenado en el
artculo 317 del Cdigo Civil, cit a la madre de la nia quien dio su consentimiento
a la guarda. Con posterioridad, el juez, una vez que tuvo conocimiento del reconocimiento de paternidad, cit al padre biolgico quien manifest su oposicin a la
guarda. En Argentina el reconocimiento de paternidad en el registro civil otorga al
padre todos sus derechos y deberes como progenitor(74). Pese al reconocimiento legal de paternidad del seor Fornern y a su confirmacin biolgica por medio de una
prueba de ADN, el Juez de Primera Instancia no orden la entrega de la nia a su
(74) En la sentencia de la Cmara de apelaciones se estableci que ese reconocimiento de por s,

jurdica y legalmente, y mientras no fuera impugnada su paternidad, le otorgaba el carcter invocado y
con todos los derechos y deberes que ello conllevaba y los que no fueron [] merituados, (expediente
de anexos a la contestacin, tomo III, folio 3463).
341
padre(75) sino que requiri un informe pericial respecto de los posibles daos que
podra sufrir la menor en caso de ordenarse la entrega de la misma al padre biolgico.
Con fundamento en ese informe, solicitado cuando M tena nueve meses de edad, el
juez bas su decisin de mantener a la nia con el matrimonio B-Z en consideracin
del supuesto inters superior de aquella. La guarda judicial establecida en favor del
referido matrimonio se otorg en contra de la voluntad del padre biolgico, sin observar lo establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio (infra prr. 120)
y en la legislacin argentina(76) al no consentir el padre y no habindose constatado
judicialmente que se cumpla alguna de las circunstancias de excepcin del requisito
de consentimiento previo previstas en el artculo 317 del Cdigo Civil (supra prr. 82).
84. La decisin de la Cmara que revoc la de primera instancia seal que, de
conformidad con el art[culo] 317 inc[iso] a) del Cdigo Civil [] se extrae que, ante
la falta de su consentimiento y al no configurarse las otras condiciones negativas all
previstas, la solicitud efectuada [por el seor Fornern de interrumpir la guarda] apareca en ese momento ostensiblemente procedente, destacando que en la causa no
existi el consentimiento que necesariamente deba dar Fornern como padre para la
guarda en adopcin (el destacado no es del original).
85. La necesidad de seguir estrictamente los procedimientos legales fue resaltada
por la Cmara Civil en uno de los votos mayoritarios, el cual indic que, dado el fin
que la adopcin debe perseguir, corresponde que est enmarcada o rodeada por los
lmites legales que tal figura jurdica comprende. Sin embargo, seal que la prolijidad [] en lo procesal no se advierte en autos a pesar de la importancia que el caso
reviste y coincidi con el Defensor de Menores en ese proceso en que no se haba
cumplido con las disposiciones de la Ley provincial No. 8.490.
86. Teniendo en cuenta esas consideraciones, entre otras, la Cmara revoc la decisin del Juez de Primera Instancia de disponer la guarda judicial de M a favor del
matrimonio B-Z. Dicha decisin fue apelada por los guardadores de hecho y por el
Defensor de Menores, y la Sala Civil del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Entre Ros se concentr en el supuesto inters superior de la nia, omitiendo cualquier anlisis sobre la inobservancia de los requisitos legales en la entrega de hecho
y en el proceso de guarda judicial de M, entre otros, que la nia haba sido entregada
mediante un acta administrativa, sin intervencin del juez competente (supra prrs.
80 y 81), que no hubo consentimiento del padre para la entrega en guarda judicial y
(75) Uno de los jueces de Cmara que conoci el recurso de apelacin interpuesto por el seor
Fornern afirm en la sentencia que ste acept someterse a la prueba de ADN [s]in embargo y a
pesar que la misma confirma ampliamente la paternidad alegada [] su pedido no [fue] recepcionado
favorablemente y pudiendo preguntarse entonces la parte interesada cual fue la finalidad objetiva del
acto, (expediente de anexos a la contestacin, tomo III, folio 3463).
(76) Cfr. pronunciamientos de diversas autoridades internas (expediente de anexos a la contestacin,
tomo III, folios 3260, 3464, 3468, 3635 y 3636).
342
Jurisprudencia
que no se verificaron las condiciones que permitan obviar este ltimo requisito (supra prrs. 82 a 84)(77).
b) Omisiones probatorias
87. Diversos funcionarios sealaron que en la decisin judicial que otorg la guarda no se haban adoptado las medidas probatorias necesarias para ello. En este sentido, la sentencia de la Cmara seal que una vez recibida la causa, las medidas adoptadas por dicho tribunal tuvieron, entre otros objetivos, que suplir la produccin de
pruebas no realizadas en su momento (y las que, necesariamente, corresponde efectivizar en esta clase de litigios), (el destacado no es del original).
88. Por otra parte, en esa sentencia se sealaron, adems, las falencias del informe
psicolgico en el cual bas la decisin de guarda el Juez de Primera Instancia indicando, inter alia, que: no aparece que hubiera existido observacin del vnculo bebmadre adoptante, ni del bebe con el padre adoptante, ni tampoco entrevistas con los
padres adoptantes y con el padre de sangre.
89. Por su parte, el Defensor de Menores interviniente ante la Cmara tambin
constat la omisin de pruebas en la primera instancia y, citando los artculos 73 y 74
de la Ley provincial No. 8.490, indic que era necesario subsanar tal omisin. Por ello
propuso, entre otras medidas, un estudio socio ambiental del padre, [y] entrevista[s]
con los profesionales del Equipo Tcnico de[l] Juzgado de Menores [], en forma conjunta y separada, de los padres de la nia y [de los] guardadores. En similar sentido, el
Ministerio Pblico tambin advirti que en la primera instancia no se realiz ningn
estudio ya sea psicolgico, socio ambiental o de cualquier otra naturaleza sobre el seor Fornern lo cual, segn su criterio, era vital para resolver el caso. An en el voto
en minora de la Cmara se observ que la posibilidad de dictar sentencia se [vio]
postergada por la necesidad de realizar en esta instancia diligencias imprescindibles
para incorporar importantes elementos de conviccin.
90. En conclusin, la decisin de primera instancia mediante la cual se otorg la
guarda judicial de M no a su padre biolgico sino a un matrimonio que tena una
guarda de hecho, fue emitida sin que se contara con los elementos de conviccin
necesarios, tal como fue sealado por distintos funcionarios, quienes coincidieron en
sealar la omisin de la actividad probatoria incurrida en la primera instancia.
c) Estereotipos en la fundamentacin de la decisin de guarda
91. El Juez de Primera Instancia manifest: entre los padres biolgicos de la nia
[] no existi un noviazgo formal de ms de 12 meses, [] sino encuentros ocasionales, manteniendo la madre de la nia al menos otra relacin con otra persona; expreso
(77) Solo uno de los integrantes de la Sala del Superior Tribunal de Justicia destac[] e hizo suyo
lo dicho por el juez de la Cmara sobre la irregularidad que al momento de la resolucin judicial ya
se haba ejercido de hecho por casi un ao una guarda que no segua lo establecido en la ley. Sin
embargo, dicha constatacin no tuvo ninguna consecuencia jurdica (expediente de anexos a la contestacin, tomo III, folio 3652).
343
esto no para juzgar la conducta de la madre sino para resaltar que el fruto de esa relacin [] no fue el resultado del amor o del deseo de formar una familia. Asimismo,
resalt la existencia de un conflicto entre los progenitores de M y la ausencia de una
familia biolgica. Hizo hincapi en que el seor Fornern conoca del embarazo al
menos durante los dos meses anteriores al nacimiento y sin embargo no [ha] demostrado ningn tipo de inters ni colaboracin con la madre antes del [nacimiento] e inclusive haber realizado algn tipo de presentacin judicial para resguardar el vnculo
con la nia. Aadi que la nia no contara con una familia biolgica, entendindose
por tal al padre y a la madre, faltndole en consecuencia [] la presencia maternal,
reiterando en su argumentacin que el padre biolgico no conoce a la menor y no
se encuentra casado, por lo que la nia no contara con una madre, lo cual [aadira] un [] elemento que perjudicara a su salud mental y seguramente fsica. Por su
parte, uno de los jueces del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros afirm que el
padre demostr[] hasta [el] reconocimiento [de su hija] una indiferencia emparentada
con el abandono. Otro de los jueces de ese Tribunal manifest que la madre en un
comienzo cumpli con lo suyo que no es poco, conserv el embarazo y seguramente
cuid de la nia que estaba en su vientre, y lo hizo hasta el parto; el padre estuvo al
tanto de ese embarazo, tanto es as que con posterioridad a la entrega de la menor
a sus guardadores, la reconoce en el Registro Civil de Victoria. Con ello quiero decir
que el padre, indirectamente, tuvo que ver con la entrega de la menor [de edad], pues
antes haba tenido una actitud pasiva, lo que seguramente contribuy con la decisin
tomada por la madre, quien reiteradamente manifest que no se encontraba en condiciones de asumir las obligaciones y responsabilidades de una nueva maternidad.
92. La Corte advierte que tales consideraciones se refieren, en primer lugar, a conductas tanto de la madre como del padre, anteriores al nacimiento de la nia, esto
es, a las caractersticas de la relacin del seor Fornern y la seora Enrquez, a las
circunstancias en las que se produjo el embarazo y a la supuesta ausencia de colaboracin y a una alegada indiferencia y pasividad del padre, que habran llevado a la
madre a la entrega de la nia. En segundo lugar, hacen referencia a las circunstancias
posteriores al nacimiento, que coinciden con el reclamo del padre biolgico soltero
de su hija entregada por la madre a otra familia.
93. Respecto de las circunstancias previas al nacimiento, el Juez de Primera Instancia no indic qu implicancias tiene en la relacin de un padre y una hija la supuesta falta de amor entre los padres de sta en el pasado, ni la ausencia de un noviazgo formal de ms de 12 meses entre ellos, ni fundament de qu manera esos
elementos perjudicaran el bienestar y el desarrollo de M, ni por qu eso impedira a
un padre en el ejercicio de sus funciones parentales. Tampoco analiz cules eran los
motivos por los que la madre biolgica se opona a la entrega de la nia a su padre,
ni por qu ste no pudo cuidar o colaborar con la madre embarazada, especialmente
cuando la entrega inicial al nacer al matrimonio B-Z se produjo de manera irregular,
lo cual incluso haba llevado al inicio de acciones penales por la posible entrega de
la nia a cambio de dinero. Adems, los referidos jueces se refirieron a una supuesta
indiferencia, desinters o pasividad del seor Fornern respecto de la mujer embarazada elogiando, uno de ellos, la conducta de una madre que, obviando los reclamos
344
Jurisprudencia
del padre biolgico, decidi entregar su hija recin nacida a una familia ajena a la
misma presumiblemente a cambio de dinero. Incluso sugiere que esta decisin de la
madre es derivada de la conducta del padre biolgico, cuando, como ha sido indicado
el seor Fornern ofreci a la madre hacerse cargo de la nia (supra prr. 22). La Corte
considera en el presente caso que la decisin unilateral de una mujer de no considerarse en condiciones para asumir su funcin de madre, no puede constituir para la
autoridad judicial interviniente una fundamentacin para negar la paternidad.
94. Por el contrario, la Corte observa que tales afirmaciones responden a ideas
preconcebidas sobre el rol de un hombre y una mujer en cuanto a determinadas funciones o procesos reproductivos, en relacin con una futura maternidad y paternidad.
Se trata de nociones basadas en estereotipos que indican la necesidad de eventuales
vnculos afectivos o de supuestos deseos mutuos de formar una familia, la presunta
importancia de la formalidad de la relacin, y el rol de un padre durante un embarazo, quien debe proveer cuidados y atencin a la mujer embarazada, pues de no darse
estos presupuestos se presumira una falta de idoneidad o capacidad del padre en sus
funciones con respecto a la nia, o incluso que el padre no estaba interesado en proveer cuidado y bienestar a sta(78).
95. Con respecto a las circunstancias alegadas relacionadas con la situacin posterior al nacimiento, el Juez de Primera Instancia indic la ausencia de una madre, que
el padre no conoce a la hija y que adems no est casado. Al respecto, el juez tampoco
indic qu riesgos reales y probados se derivan del crecimiento de una nia en una
familia monoparental o ampliada, ni determin por qu la ausencia de la madre en el
caso concreto perjudicara [la] salud mental y seguramente fsica de la nia, como
afirm(79). Asimismo, el Juez de Primera Instancia que otorg la guarda judicial consider al seor Fornern como nico familiar de M, pese a que la madre del seor Fornern, abuela de la nia, compareci ante el juez para ofrecerse tambin para cuidar
a la nia.
96. Las consideraciones del Juez de Primera Instancia demuestran tambin una
idea preconcebida de lo que es ser progenitor nico, ya que al seor Fornern se le
cuestion y condicion su capacidad y posibilidad de ejercer su funcin de padre a la
(78) En este sentido, uno de los jueces de Cmara indic: [M] naci fruto de la relacin de[l seor]
Fornern con la madre de aquella [] y estimo que no corresponde [] valorar si exista o no amor
entre ellos. La pretensin del padre es legtima y de compartirse el criterio impugnado, seran numerosas por ejemplo las acciones de filiacin que fracasaran. [El seor Fornern] nada tuvo que ver con
la entrega de la recin nacida [y] no se le puede perjudicar [] porque no haya formado una familia
con [la seora] Enrquez y [] la falta del querer hacia la hija por parte de la madre, no significa que
deba ocurrir lo mismo con el padre[. L]a denegacin, en su concepto, aparece no solo como un exceso
sino tambin como una suerte de sancin ante la conducta omisiva inexistente. Sentencia de la Sala
Primera de la Cmara Segunda de Paran de 10 de junio de 2003, supra nota 36, folio 137.
(79) El Juez de Cmara mencionado manifest al respecto: la excusa de que de entregarse la nia
al padre faltara la madre, no puede tampoco aceptarse, [ms an cuando en la legislacin argentina
sobre adopcin se] establece que nadie puede simultneamente ser adoptado por ms de una persona
a excepcin de que los adoptantes sean cnyuges[.] Sentencia de la Sala Primera de la Cmara Segunda
de Paran de 10 de junio de 2003, supra nota 36, folios 137 y 140.
345
existencia de una esposa. El estado civil de soltero del seor Fornern, equiparado por
uno de los jueces a la ausencia de familia biolgica, como fundamento para privarle
judicialmente del ejercicio de sus funciones de padre, constituye una denegacin de
un derecho basada en estereotipos sobre la capacidad, cualidades o atributos para
ejercer la paternidad de manera individual, ello sin haber considerado las caractersticas y circunstancias particulares del progenitor que quiere, en su individualidad,
ejercer su funcin de padre.
97. Al respecto, el perito Garca Mndez en la audiencia pblica del presente caso
sostuvo:
el fallo de primera instancia que dice que esta nia no puede ser restituida a su padre porque [] no constituye una familia, [no consider] la Convencin [sobre] los
Derechos del Nio, ni [] jurisprudencia [interna] que [refleja que] Argentina es
un pas avanzado en la materia[.] En la normativa nacional no hay una indicacin
que esta familia tenga que [] ser constituida por el [padre] y la [madre], [] eso
[] no est ni en la legislacin internacional ni en la legislacin argentina. Por el
contrario [] Argentina ha ido a la cabeza del reconocimiento de distintas formas
de organizacin familiar, [] se trata de un Estado que tiene uno de los records
ms altos tambin en esta materia.
98. Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la Convencin Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege
slo un modelo de la misma(80). Adicionalmente la Corte Interamericana ha establecido que el trmino familiares debe entenderse en sentido amplio, abarcando
a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano(81). Por otra parte, no
hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado,
sustento y cario a los nios. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda
familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que sta pueda
brindar el bienestar necesario para el desarrollo de nios y nias.
99. Asimismo, esta Corte ya ha establecido que una determinacin a partir de presunciones y estereotipos sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar
y promover el bienestar y desarrollo del nio no es adecuada para asegurar el inters
superior del nio(82). Adicionalmente, el Tribunal considera que el inters superior
del nio no puede ser utilizado para negar el derecho de su progenitor por su estado
civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia.
(80) Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 51, prr. 69, y, en similar sentido, Caso Atala
Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 50, prr. 142.
(81) Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 51, prr. 70, y Caso Loayza Tamayo Vs. Per.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42, prr. 92.
(82) Cfr. Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile, supra nota 50, prr. 111.
346
Jurisprudencia
100. Las decisiones judiciales analizadas no velaron efectivamente por el inters

superior de la nia y por los derechos del padre y se basaron en aseveraciones que
revelan una idea predeterminada sobre las circunstancias en las que se produjo su
paternidad, y sobre que un progenitor solo no puede hacerse cargo de un hijo.
d) Retraso judicial como fundamento de la decisin
101. El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, que decidi confirmar la decisin de la guarda judicial del Juez de Primera Instancia, hizo diversas consideraciones
sobre la influencia determinante que a su criterio tuvo el tiempo en la decisin sobre
la guarda de la nia.
102. Al respecto, en uno de los votos, uno de sus integrantes seal:
El motivo de este proceso alongado surge de la lectura del papelero amontonado
[] que es demostrativo de la morosidad que padece el Poder Judicial, retaceando
su obligacin de decidir los conflictos en tiempo oportuno para tratar de daar lo
menos posible a los justiciables. La demora en el trmite [] no es una cuestin
menor, va de suyo que incidir en la decisin que debe recaer en este proceso(83).
103. Asimismo, otro de los jueces, afirm que el tema se resuelve teniendo en
consideracin el tiempo transcurrido, desde el da posterior a su nacimiento hasta
la fecha, lo que hace totalmente inconveniente cambiar la situacin de la menor [de
edad], por los efectos muy perniciosos que tal hecho acarreara sobre su psiquis y
en la conformacin de su personalidad. Aadi que, [s]in lugar a dudas, [] si el
fallo definitivo se hubiese dictado al tiempo del de primera instancia, probablemente
otro hubiere sido el resultado. Ese mismo juez indic que []ste trmite no ha tenido
una duracin razonable, es decir, no se ha cumplido con la normativa [internacional].
Agreg que [estaban] resolviendo un caso muy especial que encierra una evidente
complejidad del problema y aportes dilatorios de las partes, funcionarios, magistrados, tcnicos, peritos, etc., todo ello enmarcado tambin en un Poder Judicial colapsado por las vicisitudes econmicas y polticas que han afectado a los argentinos en
general y a los entrerrianos en particular. No obstante todo ello, las particularidades
del caso debieron ser advertidas desde un comienzo y abreviarse los procedimientos
para la culminacin del mismo(84).
104. Esta Corte ya determin que el proceso de guarda judicial viol el derecho
del seor Fornern y de su hija a ser odos en un plazo razonable, reconocido en el
artculo 8.1 de la Convencin Americana (supra prr. 77). Ms all de eso, este Tribunal observa que la demora en el proceso y el transcurso del tiempo constituyeron un
fundamento determinante para que el Superior Tribunal de Justicia de la provincia
de Entre Ros resolviera, alegando el inters superior de la nia, que la guarda judicial
que posteriormente culmin en la adopcin de M deba ser en favor del matrimonio
(83) Sentencia de la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia, supra nota 38, folio 223.
(84) Sentencia de la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia, supra nota 38, folios
242 y 243.
347
B-Z. Con esta decisin, el Superior Tribunal de Justicia provincial revoc el fallo de la
Cmara y confirm la decisin del Juez de Primera Instancia, an cuando en dicho
procedimiento no se haban observado estrictamente los requisitos legales (supra prrs. 79 a 86) y la decisin se haba adoptado sin contar con elementos de conviccin,
incluso algunos que seran de obligatorio cumplimiento para el juez, los cuales debieron ser suplidos en una etapa posterior (supra prrs. 87 a 90).
105. Este Tribunal considera que la observancia de las disposiciones legales y la
diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el inters superior del nio. Por otra parte, no puede invocarse el inters superior
del nio para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en
los procedimientos judiciales.
106. Con base en todo lo anterior, la Corte Interamericana concluye que las autoridades judiciales a cargo del proceso de guarda no actuaron con la debida diligencia
y por ello el Estado viol el derecho a las garantas judiciales previsto en el artculo 8.1
de la Convencin Americana, en relacin con los artculos 17.1 y 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del seor Fornern y de su hija M, as como en relacin con el
artculo 19 de la misma en perjuicio de esta ltima.
v) Consideraciones de la Corte sobre el derecho a un recurso efectivo
107. La Corte ha sealado que el artculo 25.1 de la Convencin contempla la obligacin de los Estados Parte de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdiccin,
un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.
Dicha efectividad supone que, adems de la existencia formal de los recursos, stos
den resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados ya sea en la
Convencin, en la Constitucin o en las leyes. En ese sentido, no pueden considerarse
efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por
las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir,
por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque
falten los medios para ejecutar sus decisiones o por cualquier otra situacin que configure un cuadro de denegacin de justicia. As, el proceso debe tender a la materializacin de la proteccin del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicacin idnea de dicho pronunciamiento(85).
108. Por otra parte, como lo ha sealado anteriormente el Tribunal, al evaluar la
efectividad de los recursos, la Corte debe observar si las decisiones en los procesos
judiciales han contribuido efectivamente a poner fin a una situacin violatoria de de-
(85) Cfr. Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198, prr. 69, y
Caso Chocrn Chocrn Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, prr. 127.
348
Jurisprudencia
rechos, a asegurar la no repeticin de los actos lesivos y a garantizar el libre y pleno

ejercicio de los derechos protegidos por la Convencin(86).
109. Como ya fue demostrado, el tiempo transcurrido sobrepas el plazo razonable para que el Estado emitiera sentencias en los procesos de guarda y de derecho de
visitas. Esta demora gener otras consecuencias adems de la vulneracin del plazo
razonable, tales como una evidente denegacin de justicia, la violacin del derecho a
la proteccin de la familia del seor Fornern y de su hija, as como la proteccin de
los derechos del nio de esta ltima (supra prrs. 77 y 106).
110. La denegacin del acceso a la justicia tiene una relacin con la efectividad de
los recursos, ya que no es posible afirmar que un recurso existente dentro del ordenamiento jurdico de un Estado, mediante el cual no se resuelve el litigio planteado
por una demora injustificada en el procedimiento, pueda ser considerado como un
recurso efectivo(87).
111. Los recursos judiciales interpuestos por el seor Fornern no cumplieron con
dar una respuesta efectiva e idnea para proteger su derecho y el de su hija a la proteccin de la familia y a los derechos del nio de M. En consecuencia, el Estado viol
el derecho a la proteccin judicial reconocido en el artculo 25.1 de la Convencin,
en relacin con los artculos 17.1, 8.1 y 1.1 del mismo instrumento, en perjuicio del
seor Fornern y de su hija M, as como en relacin con el artculo 19 de la misma en
perjuicio de esta ltima.
D. Proteccin a la familia
112. Respecto a la presunta violacin del artculo 17 de la Convencin(88), en relacin con los artculos 1.1 y 19 de la misma, la Comisin Interamericana indic, inter
alia, que los nios tienen el derecho a vivir con su familia biolgica; el derecho de un
padre o una madre a vivir junto a su hijo o su hija es un elemento fundamental de la
vida familiar, y las medidas internas que lo impiden constituyen una injerencia en el
derecho protegido por el artculo 17 de la Convencin. La determinacin de separar
a un nio de su familia debe hacerse de acuerdo a la ley, lo cual no fue cumplido en
el caso, ya que el seor Fornern manifest su oposicin a la guarda, y no consta que
haya una declaracin de incapacidad que hubiese obviado este requerimiento o el
(86) Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134, prr. 210, y Caso Chocrn Chocrn Vs. Venezuela, supra
nota 85, prr. 128.
(87) Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo
de 2008. Serie C No. 179, prr. 88. Cfr. tambin Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de
6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, prr. 58.
(88) El artculo 17 de la Convencin Americana establece en lo pertinente:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
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cumplimiento de los dems requisitos del artculo 317 del Cdigo Civil argentino. En
consecuencia, la determinacin del Estado de otorgar una guarda judicial, y posteriormente una adopcin, en oposicin a la voluntad del padre biolgico y sin constatar los
dems requisitos legales, constituy una restriccin ilegtima del derecho de familia
del seor Fornern y de su hija. Dicha decisin, sin haber asegurado debidamente el
acceso del padre a la nia, no solo interfiri en el ejercicio que la Convencin les garantizaba de su derecho de familia, sino que trajo aparejado adicionalmente el riesgo
de que se generaran lazos afectivos con el tiempo que luego sera difcil revertir, sin
generar un dao a la nia.
113. Adicionalmente, la Comisin afirm que el Estado no ha tomado las medidas
necesarias para implementar un rgimen de visitas oportuno, por lo que la nia ha
sido privada de su derecho a acceder a diversos aspectos de su identidad, de contar con informacin importante para su desarrollo y de establecer vnculos con su
familia biolgica. Las relaciones familiares y los aspectos biolgicos de la historia de
una persona, particularmente de un nio o una nia, constituyen parte fundamental de su identidad, por lo que, toda accin u omisin del Estado que tenga efectos
sobre tales componentes, puede constituir una violacin del derecho a la identidad.
En este sentido, la conducta de las autoridades internas que otorgaron la guarda y la
adopcin comprometi la responsabilidad internacional del Estado por la violacin
de los derechos a la familia y a la identidad. Concluy que la decisin del Estado de
separar a M de su padre biolgico, sin dar acceso a un rgimen de convivencia, viol
el derecho de familia de la nia y del seor Fornern, contenido en el artculo 17 de
la Convencin, en relacin con los derechos establecidos en los artculos 19 y 1.1 del
mismo instrumento.
114. Las representantes manifestaron que M fue sometida a una de las interferencias ms graves [] la que tiene por resultado la divisin de una familia despojndola
del disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos [] y de ser educada y criada
por su padre. [S]u origen an le es negado, cercenndole las relaciones familiares.
Indicaron que la separacin de un nio de su familia biolgica solo procede en circunstancias excepcionales; el Estado debe procurar preservar el vnculo, y su intervencin debe ser temporal y tendiente a reincorporar la nia a su familia tan pronto
lo permitan las circunstancias. Asimismo, la nia fue separada de su padre no existiendo causa alguna, ni habindolo consentido el seor Fornern en los ms de 10
aos de duracin de los procesos. Las mencionadas decisiones judiciales impidieron
el acceso y el respeto [] a la convivencia familiar, siendo [la nia] privada de su
derecho de acceder a su identidad y a contar con informacin significativa para insertarse con su familia de origen. Asimismo, colocaron hasta el presente al seor Fornern [] en una situacin de desventaja en relacin con el matrimonio que obtuvo
la guarda. Sostuvieron que la ley argentina no exige otro requisito para confirmar la
paternidad y la titularidad de los derechos y obligaciones de la patria potestad [que]
el reconocimiento, por lo que el Poder Judicial debi restituirle la nia una vez que
el padre la reconoci en julio de 2000. Manifestaron que la nia est obligada a vivir
350
Jurisprudencia
con una familia que no es su familia, con un nombre distinto al de su padre, es la hija
del proyecto de otro y que el derecho del nio es ante todo el derecho a adquirir y
a desarrollar una identidad y consecuentemente a su aceptacin e integracin por el
ncleo familiar en el que nace, que es la herencia gentica de las experiencias culturales acumuladas por las generaciones precedentes. Concluyeron que la decisin
del Estado de separar a la nia de su padre sin otorgar un rgimen de visitas viol el
derecho de familia de M y del seor Fornern, reconocidos en los artculos 17, 19 y 1.1
de la Convencin.
115. El Estado afirm que su posicin dialoguista se vio plasmada en manifestaciones de alto nivel poltico del Poder Ejecutivo que incluan, adems de dos Ministros de Justicia, a la Secretara de la Niez, Adolescencia y Familia al expresar que la
actuacin de la Justicia imposibilit a ambos conformar una familia. Aadi que el
reconocimiento del seor Fornern hizo surgir derechos y obligaciones como padre
de la nia y que el padre se opuso a la guarda pre-adoptiva y al proceso de adopcin.
Consider que Argentina llev a cabo todas las acciones posibles para alcanzar una
solucin amistosa con las partes, centrndose en el acercamiento entre el padre biolgico y la nia, siempre en consideracin de su inters superior.
iii) Consideraciones de la Corte
116. La Corte ya ha indicado que el derecho de proteccin a la familia, reconocido
en el artculo 17 de la Convencin Americana conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar(89).
Asimismo, como ha sido indicado en la Opinin Consultiva OC-17, una de las interferencias estatales ms graves es la que tiene por resultado la divisin de una familia.
En este sentido, la separacin de nios de su familia puede constituir, bajo ciertas
condiciones, una violacin del citado derecho de proteccin a la familia(90), pues inclusive las separaciones legales del nio de su familia biolgica solo proceden si estn
debidamente justificadas en el inters superior del nio, son excepcionales y, en lo
posible, temporales(91) (supra prr. 47).
117. De conformidad a la jurisprudencia constante de este Tribunal, para que una
restriccin a un derecho sea compatible con la Convencin Americana, esta debe
cumplir diversos requisitos, entre otros y en primer lugar, que la misma est fundada en una ley. En el presente caso, el proceso de guarda y posterior adopcin de M
se encontraba regulado, entre otras normas, en el Cdigo Civil argentino, una ley en
sentido formal y material.
(89) Cfr. Opinin Consultiva OC-17, supra nota 51, prr. 66, y Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile,
supra nota 50, prr. 169.
(90) Cfr. Opinin Consultiva OC-17, supra nota 51, prrs. 71 y 72, y Caso Atala Riffo y Nias Vs. Chile,
supra nota 50, prr. 169.
(91) Cfr. Opinin Consultiva OC-17, supra nota 51, prr. 77, y Caso Gelman Vs. Uruguay, supra
nota 49, prr. 125.
351
118. Sin perjuicio de lo anterior, esta Corte ha determinado que la guarda judicial
que culmin en la adopcin simple de M se otorg sin observar ciertos requisitos normativos, tales como el consentimiento del padre biolgico y la ausencia de verificacin de las dems condiciones establecidas en el artculo 317.a) del Cdigo Civil, entre otros establecidos en la ley interna (supra prrs. 79 a 86). De tal modo, la injerencia
en el derecho de proteccin a la familia del seor Fornern y de su hija M no observ
el requisito de legalidad de la restriccin.
119. Por otra parte, la Corte considera, tal como fue indicado por el perito Garca
Mndez en la audiencia pblica del presente caso, que el derecho del nio a crecer
con su familia de origen es de fundamental importancia y resulta en uno de los estndares normativos ms relevantes derivados de los artculos 17 y 19 de la Convencin
Americana, as como de los artculos 8, 9, 18 y 21 de la Convencin de los Derechos del
Nio. De all, que a la familia que todo nio y nia tiene derecho es, principalmente,
a su familia biolgica(92), la cual incluye a los familiares ms cercanos, la que debe
brindar la proteccin al nio y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de
proteccin por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las
autoridades judiciales se encuentran en la obligacin de buscar al padre o madre u
otros familiares biolgicos.
120. En particular, el artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que:
1. Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos
en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio.
[]
3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio.
121. En el presente caso no se cumpli con el requisito de excepcionalidad de la
separacin. El juez que otorg la guarda judicial y posterior adopcin no tuvo en cuenta la voluntad del seor Fornern de cuidar y de no continuar separado de su hija.
Ello a pesar de que el padre biolgico manifest dicha voluntad de manera expresa y
reiterada ante diversas autoridades y particularmente ante dicho funcionario en los
procesos de guarda y de adopcin. Por otra parte, el referido juez tampoco determin,
a criterio de esta Corte, la existencia de alguna de las circunstancias excepcionales
(92) Cfr. Dictamen del perito Garca Mndez rendido en audiencia pblica.
352
Jurisprudencia
establecidas por la Convencin sobre los Derechos del Nio, tales como casos en los
que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres, que hubieran
permitido, excepcionalmente, la separacin del padre de su hija.
122. Por otra parte, adems de la separacin entre padre e hija, formalizada a partir de la sentencia en la cual se otorg la guarda judicial por un ao al matrimonio B-Z
y posteriormente en el proceso de adopcin, no se dispusieron medidas para vincular al seor Fornern con su hija. Ello, a pesar de que en las decisiones judiciales de
guarda y adopcin se determin esta posibilidad(93). En noviembre de 2001 el padre
biolgico inici un proceso judicial para establecer un rgimen de visitas. Sin embargo, y sin perjuicio del acuerdo de las partes celebrado ante el Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ros en mayo de 2011 (supra prr. 42), no consta que en ms de once
aos se haya dispuesto judicialmente un rgimen de visitas que hubiera permitido la
vinculacin entre padre e hija.
123. Finalmente, la Corte recuerda que la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en su artculo 8.1, seala que [l]os Estados Partes se comprometen a respetar
el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y
las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. El Tribunal
ha reconocido el derecho a la identidad, que puede ser conceptualizado, en general,
como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten la individualizacin de
la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos segn el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso(94). La identidad personal est ntimamente ligada a la persona en su individualidad especfica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y biolgica, as como en la forma
en que se relaciona dicho individuo con los dems, a travs del desarrollo de vnculos
en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los nios y nias, entraa una importancia especial durante la niez(95).
Las circunstancias del presente caso implicaron que M creciera desde su nacimiento
con la familia B-Z. Este hecho gener que el desarrollo personal, familiar y social de
M se llevara a cabo en el seno de una familia distinta a su familia biolgica. Asimismo, el hecho que en todos estos aos M no haya tenido contacto o vnculos con su
familia de origen no le ha permitido crear las relaciones familiares que jurdicamente
corresponden. Por ende, la imposibilidad de M de crecer con su familia biolgica y la
ausencia de medidas dirigidas a relacionar al padre con su hija afect el derecho a la
identidad de la nia M, adems de su derecho a la proteccin familiar.
124. Con base en lo anterior, esta Corte concluye que el Estado viol el derecho a
la proteccin a la familia reconocido en artculo 17.1 de la Convencin Americana, en
(93) Cfr. Sentencia del Juez de Primera Instancia de 17 de mayo de 2001, supra nota 31, folio 19;
sentencia de la Sala Civil y Comercial del Superior Tribunal de Justicia, supra nota 38, folio 243, y sentencia del Juez de Primera Instancia de 23 de diciembre de 2005, supra nota 48, folio 4761.
(94) Caso Gelman Vs. Uruguay, supra nota 49, prr. 122, y Caso Contreras y otros Vs. El Salvador.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232, prr. 113.
(95) Cfr. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, supra nota 94, prr. 113.
353
relacin con los artculos 1.1, 8.1 y 25.1 del mismo instrumento en perjuicio del seor
Fornern y de su hija M, as como en relacin con el artculo 19 de dicho tratado respecto de esta ltima.
E. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
125. En relacin con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el artculo 2 de la Convencin Americana(96), en su Informe No. 83/10 la
Comisin Interamericana indic que, [a]unque los peticionarios no presentaron un
reclamo bajo dicho artculo [ante aquel rgano], con base en los elementos de hecho
y de derecho presentados por las partes en el proceso contradictorio, [encontr] necesario analizar su aplicacin iura novit curia. Seal que existan indicios importantes
de que haba habido una transaccin en el marco del nacimiento de M y que en el
esquema de obligaciones internacionales que tiene el Estado [] debi haberse investigado. Sin embargo, la Comisin consider probado que no existe en Argentina
una legislacin que sancione la venta de nios en el mbito penal. Indic que la Convencin sobre los Derechos del Nio, que es parte del corpus juris que se incorpora al
artculo 19 de la Convencin Americana, establece en su artculo 35 que los Estados
Parte tomarn todas las medidas de carcter nacional que sean necesarias para impedir, entre otros, la venta o la trata de nios para cualquier fin o en cualquier forma.
Por su parte, el artculo 2 del Protocolo Facultativo de dicha convencin, relativo a la
Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa incluy una definicin de venta. La Comisin seal que el Estado tena la obligacin en
virtud del artculo 2, en relacin con los artculos 1.1 y 19, de la Convencin Americana, de adoptar las medidas legislativas para prevenir la venta de nios en su territorio
y no lo ha hecho. Lo anterior implic que no se investigara con la debida diligencia
lo alegado por el seor Fornern y luego por el Ministerio Pblico, de que la nia M
podra haber sido vctima de un acto de trfico de nios. Con base en lo anterior, la
Comisin concluy que el Estado viol el artculo 2, en relacin con los artculos 1.1 y
19 de la Convencin Americana, en perjuicio del seor Fornern y su hija.
126. Las representantes alegaron que el Estado no cumpli con la obligacin de
adoptar las medidas legislativas, judiciales y de otro carcter para prevenir la venta
de nios en su territorio; porque no se investig ni se sancion a los participantes del
hecho de trfico [del] que fue[ron] vctima[s] la nia y su padre. Manifestaron que
esta violacin de derechos se inici[] an antes del nacimiento de [M], porque en Argentina esta[ba]n dadas todas las condiciones de impunidad para que eso suceda. El
(96) El artculo 2 de la Convencin Americana establece:
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
354
Jurisprudencia
Estado tena y tiene la responsabilidad de proteger a los nios y nias de su territorio,

de prevenir, investigar y sancionar el trfico de nios y nias y que no haberlo hecho
continua generando la creacin de un riesgo, promoviendo la impunidad y agravando su responsabilidad.
127. El Estado, entre otros argumentos, destac las diversas acciones legislativas que
han provocado un vuelco importante no slo en los estndares legales [del] pas sino
tambin en [] la jurisprudencia, entre las cuales mencion: a) la sancin de la ley No.
25.854 que cre el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos y sus decretos reglamentarios, en particular, aquel que crea la red informtica que interconecta los 24
registros provinciales, y b) la sancin de la ley No. 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes. Asimismo, destac que dicho marco normativo
fue establecido luego de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que
tuviera lugar con la sancin de la ley No. 23.849. Esta Convencin resulta fundante para
toda la legislacin en materia de infancia, a partir de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, la que le dio rango constitucional a aquella, al incorporarla expresamente en
el artculo 75 [inciso] 22. Adems, inform que se cre en el mbito de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin un grupo de trabajo en el cual participan magistrados del Poder
Judicial, funcionarios del Ministerio Pblico de la Defensa y de la Secretara Nacional de
Niez, Adolescencia y Familia, donde se ha acordado elaborar un proyecto que prohba
taxativamente las entregas directas de guardas con fines adoptivos.
128. Adicionalmente, el Estado indic que consideraba improcedente cualquier
manifestacin conducente a identificar los hechos del caso como situaciones relacionadas a trfico o venta de nios, ello en virtud de la inexistencia de elementos en el
caso que lo acrediten. Sin perjuicio de ello, manifest que el Estado se encuentra en
abierta alineacin con la corriente internacional que impone la criminalizacin de
estos delitos [impulsando] medidas legislativas tendientes a combatirlo[s]. Por otra
parte, observ que existen confusiones en relacin con la compraventa, apropiacin y
trfico de nios. As, mencion que en la legislacin Argentina el trfico ilegal de personas es un delito migratorio, mientras que algunas organizaciones gubernamentales
y no gubernamentales suelen recurrir al concepto [de] trfico de nios, al referirse a
situaciones de compraventa de nios como la ocurrida en los hechos que motivan la
pretensin de las representantes, y que de ningn modo el Estado [] reconoci que
se materializaran en forma sistemtica en [Argentina].
iii) Consideraciones de la Corte
129. La Corte Interamericana estima conveniente aclarar que si bien existen diversos e importantes indicios, sealados incluso por las autoridades internas (infra prrs.
132 a 134), que avalan la posibilidad de que M haya sido entregada por su madre a
cambio de dinero, los mismos no resultan suficientes para que este Tribunal llegue a
una conclusin sobre ese hecho. La ausencia de una investigacin penal tuvo un rol
fundamental en la falta de determinacin de lo ocurrido con la nia.
130. Este Tribunal ha afirmado en otras oportunidades que [e]n el derecho de
gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un
355
convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecucin de las obligaciones asumidas. En la Convencin
Americana este principio es recogido en su artculo 2, que establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la
misma, para garantizar los derechos en ella reconocidos(97).
131. La Corte Interamericana ha interpretado que la adecuacin de la normativa
interna a los parmetros establecidos en la Convencin implica la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: a) la supresin de las normas y prcticas de cualquier
naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que
desconozcan los derechos all reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia
de dichas garantas. La primera vertiente se satisface con la reforma, la derogacin o
la anulacin de las normas o prcticas que tengan esos alcances, segn corresponda.
La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos
humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra
ndole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el
futuro(98). El deber de adoptar disposiciones de derecho interno ha implicado, en
ciertas ocasiones, la obligacin por parte del Estado de tipificar penalmente determinadas conductas(99).
132. En el presente caso, el fiscal y el juez a cargo de la investigacin establecieron
la existencia de indicios de que M habra sido entregada por su madre a cambio de
dinero. El fiscal indic que habra existido presuntamente una maniobra de compraventa de beb, describi los hechos a ser investigados y seal que detrs de la madre
de la nia se mueven otras personas con mayores influencias, con mayor podero
econmico, personas que tal vez estn organizadas para captar embarazadas jvenes,
solteras y humildes y contactarlas con matrimonios de solvencia material que pagan
para hacerse de los hijos de estas mujeres(100).
133. Por su parte, el Juez de Instruccin afirm(101):
(97) Cfr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de
1998. Serie C No. 39, prr. 68, y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, prr. 179.
(98) Cfr. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador, supra nota 87, prr. 122, y Caso Fontevecchia y
DÀmico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C
No. 238, prr. 85.
(99) Cfr., a modo de ejemplo, respecto de la desaparicin forzada de personas, Caso Heliodoro
Portugal Vs. Panam supra nota 97, prr. 185, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, prrs. 66 y 165.
(100) Requerimiento de Instruccin Fiscal de 2 de agosto de 2000 (expediente de anexos al Informe
de Fondo, anexo 7, folios 55 y 57).
(101) Resolucin del Juez de Instruccin de 4 de agosto de 2000 (expediente de anexos al Informe
356
Jurisprudencia
[c]oincido por otra parte, con las afirmaciones del [seor] Agente Fiscal en cuanto
a que detrs de todo lo actuado existe un conglomerado de intereses fundamentalmente de naturaleza econmica, dentro del cual, los ms poderosos se organizan para captar mujeres embarazadas, jvenes, solteras (vg: las ms dbiles y
necesitadas) a fin de que stas, por un dinero que nunca es tanto como el que reciben quienes lucran con dicha intermediacin, entreguen el fruto de la concepcin
a matrimonios con carencias afectivas dispuestas a adoptar a los recin nacidos y
pagar por ello.
Dentro de esta realidad que lacera el corazn de quienes an creemos contar con
una pizca de sensibilidad ante lo que lisa y llanamente debemos calificar de explotaciones humanas, de cuya realizacin son vehculos adems profesionales del
derecho y de la salud, se enmarca la situacin descripta en autos[.]
134. A pesar de ello, la investigacin penal fue archivada en dos oportunidades
sin determinar si efectivamente ocurri una venta (supra prrs. 28 a 30), dado que
a criterio del Juez de Instruccin y la Cmara en lo Criminal intervinientes los hechos
relativos a la alegada venta de la nia no encuadraban en ninguna figura penal. En
su segunda decisin de archivo, el Juez de Instruccin seal, entre otras consideraciones(102), que:
el trfico de bebs no se halla tipificado en nuestro Cdigo Penal pudiendo ser
sancionado nicamente como un atentado al estado civil e identidad de las personas (esto ltimo a partir de la sancin de la Ley [No.] 24.410), siempre y cuando,
que los compradores los inscriban en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas como hijos propios, cambiando una filiacin por otra (equivalente
de suprimir).
El hecho no acreditado aunque siempre presumido de la existencia de dinero de
por medio en la entrega de recin nacidos, no es delito del Cdigo Penal, independientemente de los prejuicios que desde la moral y la tica pudieran tenerse para
ese tipo de actitudes, bastante frecuentes en la actualidad, tales no representan
conductas tpicas en tanto y en cuanto la entrega del recin nacido se haga bajo
todas las formalidades legales, tal como ha ocurrido en el caso de marras.
[E]s cierto y as lo he sostenido en el fallo revocado [] que al amparo de las necesidades econmicas por un lado (de la madre soltera generalmente) y afectivas
por otro (de quienes pretende[n] adoptar una criatura a toda costa incluyendo
pagar por ello), se mueven intereses espurios de personajes [muy] conocidos en
comunidades pequeas como stas, que a sabiendas de tantas penurias se aprovechan con nimo de lucro de contactar a unos y otros, llevndose con algn socio
la tajada mayor y convencidos tal vez, de haber hecho un bien a las partes y quedar
por ende a reparo del reproche de sus conciencias. Pero de ah [a] sostener que
tales comportamientos son delictivos, existe un abismo.
(102) Resolucin del Juez de Instruccin de 31 de enero de 2001 (expediente de anexos al Informe
de Fondo, anexo 11, folios 89, 92 y 96).
357
[E]l hecho denunciado no encuadra en figura penal alguna, conclusin que cierra
definitiva e irrevocablemente la misma, por va de archivo[. S]e concluye que ms
all de los reparos de otra naturaleza que he sealado precedentemente, no existe
conducta delictiva a investigar[.]
135. La Cmara en lo Criminal confirm el archivo y, entre otras consideraciones(103), seal que:
la reforma [del Cdigo Penal introducida por la ley No. 24.410 que modific los
artculos discutidos en la investigacin judicial] no tuvo como propsito la represin de actividades de quienes lucran con la venta o intermedian con la entrega de
nios, con fines benvolos o humanitarios.
136. Este Tribunal, con fundamento en el artculo 58.b de su Reglamento, solicit
al Estado que informara si el acto de entregar un nio o nia a cambio de una retribucin o compensacin econmica constitua una infraccin penal en el derecho
interno. Argentina, luego de solicitar una prrroga que fue concedida, no remiti la
informacin solicitada como prueba para mejor resolver. Dos meses y medio despus
de vencido el plazo original y ms de un mes de vencido el plazo prorrogado, el Estado
remiti informacin relacionada con la solicitud de esta Corte, la cual no fue admitida
por extempornea (supra prrs. 7 y 12).
137. Como lo ha sealado este Tribunal, tanto la Convencin Americana como
la Convencin sobre los Derechos del Nio forman parte de un muy comprensivo
corpus juris internacional de proteccin de los nios que debe servir a esta Corte para
fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida en el artculo 19 de
la Convencin Americana(104).
138. El artculo 19 de la Convencin establece el derecho de todo nio y nia, y el
consecuente deber, entre otros, del Estado de brindar las medidas de proteccin que
por su condicin requieran. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio,
ratificada por Argentina el4 diciembre de 1990, en su artculo 35 establece que:
[l]os Estados Partes tomarn todas las medidas de carcter nacional, bilateral y
multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de
nios para cualquier fin o en cualquier forma.
139. De la lectura conjunta de ambas disposiciones surge que esta ltima norma
precisa y determina el contenido de algunas de las medidas de proteccin aludidas
en el artculo 19 de la Convencin Americana estableciendo, entre otras, la obligacin
de adoptar todas las medidas de carcter nacional necesarias para impedir la venta
de nios cualquiera sea su fin o forma. El texto resulta claro en afirmar que el deber
(103) Resolucin de la Cmara en lo Criminal de Gualeguay de 26 de abril de 2001 (expediente de
anexos al Informe de Fondo, anexo 13, folio 112).
(104) Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, supra nota 49, prr.
194 y, en similar sentido, Caso Contreras y otros Vs. El Salvador,supra nota 94, prr. 107.
358
Jurisprudencia
del Estado consiste en adoptar todas las medidas idneas para alcanzar el fin de impedir toda venta de nios; es decir, no puede optar entre distintas medidas, sino que
debe impedir la venta de todas las maneras posibles, sin excepciones o limitaciones,
lo cual incluye, entre otras medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro
carcter, la obligacin de prohibir penalmente la venta de nios y nias, cualquiera
sea su forma o fin.
140. La Corte considera que la sancin penal es una de las vas idneas para proteger determinados bienes jurdicos(105). La entrega de un nio o nia a cambio de
remuneracin o de cualquier otra retribucin afecta claramente bienes jurdicos fundamentales tales como su libertad, su integridad personal y su dignidad, resultando
uno de los ataques ms graves contra un nio o nia, respecto de los cuales los adultos
aprovechan su condicin de vulnerabilidad. La Relatora Especial sobre la Venta de
Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa, ha sealado que la venta de nios y nias debe condenarse, cualquiera que fuera su motivacin o finalidad, pues reduc[e] al nio a la condicin de mercanca y conced[e] a los
padres o a cualquier vendedor la facultad de disponer de l como si fuera un bien
mueble(106).
141. Como ha sido indicado por los tribunales internos, al momento de los hechos
del presente caso, el Estado no impeda penalmente la entrega de un nio o nia a
cambio de dinero. La venta de un nio o nia no estaba impedida o prohibida penalmente sino que se sancionaban otros supuestos de hecho, como por ejemplo, el
ocultamiento o supresin de la filiacin (supra prr. 134). Dicha prohibicin no satisface lo establecido por el artculo 35 de la Convencin sobre los Derechos del Nio de
adoptar todas las medidas necesarias para impedir la venta de nios cualquiera sea
su forma o fin. La obligacin de adoptar todas las medidas para impedir toda venta,
incluyendo su prohibicin penal, est vigente desde el momento en que Argentina
ratific la Convencin sobre los Derechos del Nio en 1990.
142. Por otra parte, la obligacin de prohibir penalmente toda venta de nios y nias ha sido afirmada por el Estado al ratificar, el 25 de septiembre de 2003, el Protocolo
(105) Cfr., mutatis mutandi, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, prr. 76, y Caso Tristn Donoso Vs. Panam. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, prr. 118.
(106) Cfr. Informe de la Relatora Especial sobre la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa de 17 de enero de 1996, E/CN.4/1996/100, prr. 12. Asimismo, cfr.,
inter alia, Organizacin de las Naciones Unidas, Asamblea General, Resolucin respecto a derechos
del nio, A/RES/66/141, 4 de abril de 2012, prr. 20, y A/RES/65/197, 30 de marzo de 2011, prr. 18 (La
Asamblea General [] exhorta a todos los Estados a prevenir, tipificar, enjuiciar y castigar todas las
formas de venta de nios.), y Consejo de Derechos Humanos, Resolucin respecto a derechos del nio,
A/HRC/RES/19/37, 19 de abril de 2012, prr. 42 (a) (El Consejo de Derechos Humanos [] Exhorta a
todos los Estados a que: a) Adopten todas las medidas necesarias para eliminar, tipificar como delito
y castigar efectivamente [] la venta de nios con cualquier propsito.) y A/HRC/RES/7/29, 28 de
marzo de 2008, prr. 36 (a) (El Consejo de Derechos Humanos [] Exhorta a todos los Estados a que:
a) Adopten todas las medidas necesarias para eliminar, tipificar como delito y castigar efectivamente
[] la venta de nios).
359
Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la Venta de Nios,
la Prostitucin Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa. En esa ocasin, Argentina realiz, entre otras, una declaracin interpretativa indicando su preferencia por una
definicin ms amplia de venta que aquella prevista en el Artculo 2 del Protocolo(107),
sealando adems que la venta de nios debe ser penalizada en todos los casos y no solo
en aquellos enumerados en el artculo 3 prrafo 1.a [del Protocolo mencionado](108).
143. La Corte observa que varios Estados de la regin han tipificado la venta de
nios, nias y adolescentes(109). Asimismo, la consideracin de la venta de una
(107) El artculo 2 de dicho Protocolo define la venta de nios de la siguiente manera:
A los efectos del presente Protocolo: a) Por venta de nios se entiende todo acto o transaccin en
virtud del cual un nio es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneracin o de cualquier otra retribucin[.]
(108) En esa declaracin Argentina indic: [w]ith reference to article 2, the Argentine Republic
would prefer a broader definition of sale of children[.] [T]he Argentine Republic believes that the sale
of children should be criminalized in all cases and not only in those enumerated in article 3, paragraph
1 (a). Coleccin de Tratados de las Naciones Unidas; Estado de los tratados, Protocolo Facultativo
de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin Infantil y
la Utilizacin de Nios en la Pornografa, disponible en: http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.
aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11-c&chapter=4&lang=en.
Por su parte, el artculo 3 de dicho Protocolo establece, en lo pertinente, que:
1. Todo Estado Parte adoptar medidas para que, como mnimo, los actos y actividades que a continuacin se enumeran queden ntegramente comprendidos en su legislacin penal, tanto si se han
cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente:
a) En relacin con la venta de nios, en el sentido en que se define en el artculo 2:
i) Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un nio con fines de:
a. Explotacin sexual del nio;
b. Transferencia con fines de lucro de rganos del nio;
c. Trabajo forzoso del nio[.]
(109) Cfr. Brasil, Lei N. 8.069, Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente e d outras providncias; publicada el 16 de julio de 1990 y rectificada el 27 de septiembre de 1990, artculo 238 (Prometer
o efectuar la entrega de un hijo o pupilo a tercero, mediante pago o recompensa. Pena: reclusin de uno
a cuatro aos. Prrafo nico. Incurre en las mismas penas quien ofrece o efecta el pago o recompensa)
(traduccin de la Secretara de la Corte); Costa Rica, Cdigo Penal, artculo 376 (Pena por trfico de
personas menores. Se impondr prisin de dos a cuatro aos a quien venda, promueva o facilite la venta
de una persona menor de edad y perciba por ello cualquier tipo de pago, gratificacin, recompensa
econmica o de otra naturaleza. Igual pena se impondr a quien pague, gratifique o recompense con el
fin de recibir a la persona menor de edad. La prisin ser de cuatro a seis aos cuando el autor sea un
ascendiente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, el encargado de la guarda,
custodia o cualquier persona que ejerza la representacin de la persona menor de edad. Igual pena
se impondr al profesional o funcionario pblico que venda, promueva, facilite o legitime por medio
de cualquier acto la venta de la persona menor. Al profesional y al funcionario pblico se le impondr
tambin inhabilitacin de dos a seis aos para el ejercicio de la profesin u oficio en que se produjo
el hecho), y Venezuela, Ley Orgnica para la proteccin de nios, nias y adolescentes; publicada en
Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.859 de 10 de diciembre de 2007, artculo 267 (Lucro por entrega de
nios, nias o adolescentes. Quien prometa o entregue un hijo, hija, pupilo, pupila o a un nio, nia
o adolescente bajo su Responsabilidad de Crianza a un tercero, mediante pago o recompensa, ser
penado o penada con prisin de dos a seis aos. Quien ofrezca o efecte el pago o recompensa incurre
en la misma pena). Normas similares se encuentran, entre otros pases, en El Salvador (Cdigo Penal,
artculo 367) y en la Repblica Dominicana (Ley 136-03, Cdigo para la proteccin de los derechos de los
360
Jurisprudencia
persona como un crimen es, incluso, conforme con el derecho interno argentino. En
efecto, el artculo 15 de la Constitucin Nacional argentina, entre otras disposiciones,
establece que:
[t]odo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice.
144. El Estado no investig la alegada venta de M al matrimonio B-Z, dado que,
como ha sido expresado entre otras autoridades por el Juez de Instruccin y por la Cmara de Apelaciones que intervinieron en la causa iniciada, tal hecho no configuraba una
infraccin penal. Ello a pesar que para entonces exista la obligacin del Estado de adoptar
todas las medidas, entre otras penales, para impedir la venta de nios y nias, cualquiera
sea su forma o fin. Con base a lo anterior, la Corte concluye que el Estado incumpli su
obligacin de adoptar las disposiciones de derecho interno establecida en el artculo 2
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en relacin con los artculos 19, 8.1,
25.1 y 1.1 del mismo instrumento en perjuicio de la nia M y del seor Fornern.
VII
REPARACIONES
(Aplicacin del artculo 63.1 de la Convencin Americana)
145. Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 63.1 de la Convencin Americana(110),
la Corte ha indicado que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido un dao comporta el deber de repararlo adecuadamente(111) y que esa disposicin
recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales
del derecho internacional contemporneo sobre responsabilidad de un Estado(112).
Nios, Nias y Adolescentes; publicado en Gaceta Oficial No. 10234, del 7 de agosto de 2003, artculo
404). Asimismo, se sanciona penalmente la venta de nios en relacin con procesos de adopcin,
entre otros pases, en Guatemala (Decreto 9-2009. Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata
de Personas, 20 de marzo de 2009; publicado en el Diario Oficial, Tomo CCLXXXVI No. 49, arts. 47 y
53, aadiendo los artculos 241 bis y el 202.3 al Cdigo Penal); Panam (Ley 79 de 2011 sobre Trata de
Personas y Actividades Conexas, 15 de noviembre de 2011, Gaceta 26912, artculos. 4 y 64, aadiendo
el artculo 457-A al Cdigo Penal) y Paraguay (Ley No. 1.160/97, 16 de octubre de 1997, artculo 223).
(110) El artculo 63.1 de la Convencin Americana dispone:
Cuando decida que hubo violacin de un derecho o libertad protegidos en [la] Convencin, la Corte
dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha
configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
(111) Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio
nota 10, prr. 276.
(112) Cfr. Caso Castillo Pez Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998.
Serie C No. 43, prr. 50, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana, supra nota
10, prr. 276.
361
146. Este Tribunal ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal
con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daos acreditados, as como
con las medidas solicitadas para reparar los daos respectivos. Por lo tanto, la Corte
deber observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a
derecho(113).
147. En consideracin de las violaciones a la Convencin Americana declaradas
en esta Sentencia, el Tribunal proceder a analizar las pretensiones presentadas por
la Comisin y por las representantes, as como los argumentos del Estado, a la luz de
los criterios fijados en la jurisprudencia de la Corte en relacin con la naturaleza y
alcance de la obligacin de reparar, con el objeto de disponer las medidas dirigidas a
reparar los daos ocasionados a las vctimas.
A. Parte Lesionada
148. El Tribunal considera parte lesionada, en los trminos del artculo 63.1 de
la Convencin, a quien ha sido declarado vctima de la violacin de algn derecho
consagrado en la misma(114). La parte lesionada en el presente caso son el seor Fornern y su hija, quienes en su carcter de vctimas de las violaciones a sus derechos
declaradas en la presente Sentencia, sern considerados beneficiarios de las reparaciones que ordene el Tribunal.
B. Medidas de reparacin integral: restitucin, satisfaccin y garantas
de no repeticin
149. La jurisprudencia internacional y en particular de la Corte, ha establecido reiteradamente que la sentencia puede constituir per se una forma de reparacin(115). No
obstante, considerando las circunstancias del caso y las afectaciones a las vctimas derivadas de las violaciones de la Convencin Americana declaradas en su perjuicio, el Tribunal
estima pertinente determinar las siguientes medidas de reparacin.
1. Medida de restitucin
1.1 Restitucin del vnculo entre el seor Fornern y su hija
150. La Comisin Interamericana solicit a la Corte que ordene al Estado adoptar
en el corto plazo todas las medidas necesarias para reparar de una manera integral las
(113) Cfr. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27
de noviembre de 2008. Serie C No. 191, prr. 110, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica
Dominicana, supra nota 10, prr. 278.
(114) Cfr. Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, prr. 233, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica
Dominicana, supra nota 10, prr. 281.
(115) Cfr. Caso El Amparo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de septiembre de
1996. Serie C No. 28, prr. 35, y Caso Gonzlez Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana, supra
nota 16, prr. 315.
362
Jurisprudencia
violaciones a los derechos humanos sufridas por el seor Fornern y por su hija, con
la asistencia apropiada y tomando en consideracin el inters superior de la nia. En
particular, requiri que Argentina adopte, entre otras medidas, de manera urgente,
las acciones necesarias para crear las condiciones para establecer la relacin entre el
seor Fornern y su hija. Afirm que la medida de reparacin ms importante es que
el Estado garantice efectivamente a la nia y al seor Fornern el relacionamiento
conforme a sus necesidades actuales y al inters superior de la nia, siendo el rgimen
de visitas un primer paso.
151. Adicionalmente, la Comisin indic que el Estado debe seguir diversas directrices para poder determinar en el presente caso cul es el inters superior de la nia
y, por lo tanto, el rgimen de relacionamiento ms adecuado conforme a las necesidades actuales de ella y de su padre biolgico. En primer lugar, el Estado debe partir de
la realizacin de un anlisis casustico, lo cual implica que las necesidades e intereses
actuales de la nia deben ser determinados mediante el anlisis calificado de personas especializadas que consideren diversos factores individualizados, como su madurez o las experiencias vividas hasta el presente. Segundo, el Estado debe garantizar
efectivamente el derecho de la nia a ser escuchada en el procedimiento correspondiente, debiendo determinar previamente la metodologa y el medio ms adecuado
para que pueda expresar su opinin conforme a su edad y madurez. En tercer lugar, el
Estado debe asegurar efectivamente diversas condiciones y garantas de debido proceso al llevar a cabo el procedimiento para determinar el rgimen de relacionamiento
ms adecuado entre el seor Fornern y la nia.
152. Finalmente, la Comisin destac otros aspectos que consider importantes
en el marco de cualquier proceso a futuro sobre la determinacin de la situacin del
seor Fornern y de su hija. Al respecto, indic que el Estado debe garantizar: a) que
la nia cuente con el previo acceso a toda la informacin relevante y necesaria para
que pueda estar en condiciones de formarse un juicio propio; b) un entorno apropiado para que exprese sus opiniones, que la audiencia sea desarrollada en un ambiente
adecuado a la capacidad de [la nia], conforme a su edad y madurez, para que pueda
expresarse libremente, y c) que los tribunales tengan acceso a toda la informacin
relevante para determinar el inters superior de la nia.
153. Las representantes indicaron que reparar en este caso significa la restitucin
de la nia a su familia de origen para que conozca la verdad de su historia y la de su
padre, que nunca estuvo en estado de adoptabilidad porque nunca fue abandonada,
que ninguna persona sustituy el deseo del seor Fornern de ser su padre, y que ella
es parte de la cadena generacional de su familia biolgica. De tal modo, la restitucin,
que le va a otorgar su identidad, su origen y su cultura, es un acto de reparacin integral, es su inters superior y la nica manera de revertir las violaciones de derechos
humanos sufridas por la nia y por su padre.
154. Asimismo, las representantes afirmaron que la restitucin es posible abarcando dos instancias: la jurdica y la psicolgica. En cuanto a lo jurdico, indicaron que
corresponde la nulidad de la sentencia de adopcin simple, utilizando mecanismos
363
del derecho interno, en funcin de que la misma legaliz un hecho ilcito, como fue
la compra-venta de la nia. La nulidad de la adopcin es posible porque: a) surgi de
un hecho ilcito; b) la nia nunca estuvo en estado de abandono y nunca fue declarada judicialmente en estado de abandono y su padre en tiempo y forma la reconoci
adquiriendo la patria potestad y, en ejercicio de su paternidad, no prest su consentimiento para que su hija fuera adoptada, y c) la resolucin que otorg la guarda preadoptiva es discriminatoria en base a condiciones personales y econmicas del padre.
Por otra parte, desde la perspectiva psicolgica, indicaron que se debe seguir el proceso psicolgico-teraputico de restitucin utilizado en los casos de nios apropiados durante la dictadura militar. Adicionalmente, indicaron que el acto de restitucin
no transmite ninguna situacin traumtica, la idea de un segundo trauma infligido al
nio al restituirlo no puede ser aceptada, no hay arrancamiento ni silencio, es una
situacin nueva y reparadora. Las representantes concluyeron que restituir es reparar,
es devolverle a la nia su libertad, su identidad, su dignidad, su honor, su familia y su
historia.
155. El Estado rechaz terminantemente la restitucin inmediata de la nia a su
familia de origen, la cual no aparece como una alternativa realista, oportuna, ni viable. Antes bien, solo devendra en un evento ms daoso an, para todos los sujetos
involucrados. Argentina propuso como estrategia de trabajo la posibilidad de una
vinculacin del seor Fornern con su hija biolgica y seal su disposicin a brindar
los recursos materiales para facilitar el acercamiento vincular entre padre e hija, no
obstante que son ellos quienes van a construir el rgimen de visitas, de qu manera,
cundo y con qu frecuencia se encontrarn, bajo un andamiaje teraputico que facilite el proceso. El Estado coincidi con la Comisin en que un rgimen de visitas no
puede plantearse como un fin en s mismo y que es necesario que el padre biolgico
tenga incidencia real en la vida de la nia. Asimismo, Argentina manifest su compromiso, en el marco de sus posibilidades de accin, de remover los obstculos que
existan en la vinculacin entre el padre y su hija. Adicionalmente, record que realiz
gestiones especficas orientadas a asegurar condiciones materiales para coadyuvar el
proceso de vinculacin y que insisti en sus esfuerzos con la provincia de Entre Ros
para lograr o intentar lograr un acercamiento entre el padre y su hija.
156. En el presente caso la Corte determin que los procesos internos que culminaron con la decisin de entregar en guarda y posterior adopcin de M, violaron los
derechos a las garantas judiciales, a la proteccin judicial, a la proteccin de la familia
y a los derechos del nio, reconocidos por Convencin Americana (supra prrs. 77,
106, 111, 124). En consecuencia, en principio correspondera que este Tribunal deje
sin efecto las decisiones internas de dichos procesos. Sin embargo, la Corte no puede
obviar lo excepcional de este caso, esto es, la circunstancia que se han desarrollado
vnculos de la nia con sus padres adoptivos y con su entorno social en el cual ella se
desenvuelve desde hace casi doce aos.
157. Esta Corte ha sealado que la reparacin del dao ocasionado por la infraccin de la obligacin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitucin (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situacin
364
Jurisprudencia
anterior. De no ser esto factible, como ocurre en numerosos casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinar medidas para garantizar los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron(116). El Tribunal considera que en el presente caso no resulta posible el establecimiento inmediato
de la relacin padre e hija que no se produjo durante casi doce aos.
158. En este sentido, este Tribunal observa que la Comisin Interamericana y el
Estado no propusieron la restitucin inmediata de la nia a su padre biolgico sino
que se inicie un proceso de vinculacin con determinadas caractersticas. Particularmente, Argentina seal su disposicin brindar recursos materiales y asistencia teraputica, afirm que el padre biolgico debe tener una incidencia real en la vida de la
nia, e inform sobre su compromiso de remover los obstculos que existan para la
vinculacin entre padre e hija.
159. Adicionalmente, la Corte toma nota de lo sealado en la audiencia pblica del
presente caso por la perita Guillis, propuesta por el Estado quien, indic por un lado,
que la nia ha desarrollado relaciones afectivas en su actual entorno social y familiar
del cual no puede ser apartada repentinamente y, por otra parte, que los vnculos de la
nia con el padre biolgico y su entorno no pueden establecerse inmediatamente. El
Tribunal recuerda que la perita ofrecida por Argentina desaconsej[] una restitucin
luego de once aos y afirm que [aqu] hay que restituir [], por el bien de la nia,
[] la funcin del padre que nunca renunci a esa funcin. En ese sentido, dicha experta seal que acompaa[ba] la propuesta del Estado [] de una vinculacin con
rgimen de visitas entre [M] y su padre biolgico considerando que es el modo ms
cuidadoso de minimizar los daos ya ocasionados en este prologando proceso de litigio (117). Finalmente, la Corte observa que los peritos Guillis y Garca Mndez, este
ltimo propuesto por la Comisin, destacaron la importancia de hacer conocer a M
la verdad sobre su origen(118), lo cual a criterio de este Tribunal debe incluir lo ocurrido con el proceso de guarda y adopcin, y los esfuerzos y la bsqueda de su padre
biolgico de ser reconocido como tal y recuperarla para s y para su familia.
160. Con base en lo anterior, la Corte estima necesario que, como medida de reparacin, el Estado debe establecer de manera inmediata un procedimiento orientado a la
efectiva vinculacin entre el seor Fornern y su hija. Ello implica un proceso de acercamiento progresivo de manera de comenzar a construir un vnculo entre padre e hija
quienes, en casi doce aos, solo se encontraron una vez por aproximadamente cuarenta
y cinco minutos. Dicho proceso debe ser una instancia para que M y su padre puedan
relacionarse mediante encuentros peridicos, y debe estar orientado a que, en el futuro,
ambos puedan desarrollar y ejercer sus derechos de familia, como por ejemplo el derecho a vivir juntos, sin que ello suponga un conflicto con la familia adoptante de M. Este
proceso debe considerar los lineamientos que se enumeran a continuacin.
(116) Cfr. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra nota 111, prr. 26, y Caso Gonzlez Medina
y familiares Vs. Repblica Dominicana, supra nota 10, prr. 277.
(117) Cfr. Dictamen de la perita Guillis rendido en la audiencia pblica.
(118) Cfr. Dictmenes de los peritos Garca Mndez y Guillis rendidos en audiencia pblica.
365
Nombramiento de una o ms personas expertas

161. En primer lugar, el proceso de vinculacin debe estar guiado e implementado
por uno o ms profesionales expertos en la materia. El Estado debe designar inmediatamente a dicho experto o establecer el equipo, y en este ltimo caso, nombrar a una
persona responsable del mismo quien, sin demoras, deber realizar e implementar
un plan de trabajo. Asimismo, el Estado debe garantizar la imparcialidad e idoneidad
del o los expertos que participen en el proceso de vinculacin, quienes adems deben
conocer la presente Sentencia as como las dems circunstancias relevantes sobre lo
ocurrido al seor Fornern y su hija.
Apoyo teraputico
162. En segundo lugar, el Estado debe proveer apoyo teraputico permanente al
seor Fornern y a la nia M, si as lo desean. Asimismo, dicha asistencia debe estar
disponible, sin excepcin, en los momentos inmediatamente previos y posteriores a
los encuentros que puedan realizarse entre padre e hija y, si fuera necesario, a pedido
de ellos, durante los mismos.
Provisin de recursos materiales y condiciones
163. En tercer lugar, el Estado debe garantizar y proveer todos los recursos materiales y condiciones que determinen los expertos, para que se produzca el proceso de
vinculacin y se lleven a cabo las visitas o encuentros entre padre e hija incluyendo,
entre otros aspectos, licencias laborales, gastos de traslado, estada y alimentacin del
seor Fornern y, eventualmente, de la nia, espacios fsicos adecuados en caso que
se requieran, as como tambin cualquier otro recurso que sea necesario.
Adopcin de otras medidas
164. En cuarto lugar, el Estado debe adoptar todas las medidas judiciales, legales y
administrativas para que el proceso de vinculacin se lleve a cabo as como remover
cualquier obstculo que impida el desarrollo del mismo. En particular, el Estado deber adoptar las medidas necesarias para garantizar que, por el bienestar de la nia
y el adecuado desarrollo del proceso de vinculacin, la familia adoptiva de la nia M
facilite, colabore y participe de este proceso.
Consideracin de la voluntad y opinin de M
165. En quinto lugar, en consideracin del papel esencial de los nios en todas las
decisiones que afecten su vida, los expertos a cargo del proceso de vinculacin debern
asegurar que M tenga conocimiento de sus derechos y tendrn en cuenta la voluntad y
opinin de la nia, en consideracin de su grado de desarrollo y del nivel de autonoma
personal en cada momento, al margen de los intereses o interferencias de terceros.
Involucramiento del seor Fornern en la vida de su hija
166. En sexto lugar, en el proceso de vinculacin se deben considerar mecanismos
idneos para que el seor Fornern se involucre en la vida de M en funcin de su con366
Jurisprudencia
dicin de padre biolgico. Por otra parte, el seor Fornern debe recibir informacin
peridica sobre los distintos aspectos de la vida de M y de su desarrollo.
Presentacin de informes
167. Por ltimo, dada la particularidad del presente caso, el Estado deber presentar un informe dentro de los tres meses siguientes a la notificacin de la presente
Sentencia sobre las caractersticas, el desarrollo y los avances del proceso de vinculacin. Posteriormente, Argentina deber remitir un informe actualizado sobre dichos
aspectos cada cuatro meses durante los dos siguientes aos. Luego de ello, la Corte
determinar en el marco del proceso de supervisin de esta Sentencia la periodicidad
con la que el Estado debe presentar sus siguientes informes.
2. Garantas de no repeticin
2.1. Investigacin y eventual sancin de funcionarios
168. La Comisin Interamericana solicit a la Corte que ordene al Estado investigar y aplicar las medidas o sanciones pertinentes a todos los funcionarios pblicos
que resulten responsables de las violaciones perpetradas en perjuicio de las vctimas
del presente caso.
169. Las representantes tambin solicitaron esta medida de reparacin en trminos similares a los de la Comisin Interamericana. Asimismo, informaron que el 5 de
julio de 2010 denunciaron ante el Jurado de Enjuiciamiento del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Entre Ros a cuatro funcionarios vinculados con el presente
caso: a) al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, Ral A. Del Valle; b) al
Defensor de Pobres y Menores Suplente, Julio R. F. Guaita; c) al Juez de Instruccin,
Daniel Olarte, y d) al Defensor de Pobres y Menores Suplente, Marcelo Santiago Balbi.
Asimismo, las representantes indicaron que el Estado no tuvo una accin proactiva
en el juzgamiento de la responsabilidad de los funcionarios judiciales intervinientes.
En cuanto al resultado de sus denuncias interpuestas informaron que el ex juez Olarte
est jubilado y por eso no puede ser sometido a este tipo de procesos, mientras que
los otros tres funcionarios fueron absueltos por falta de mrito. Concluyeron que el
Estado no brind ninguna respuesta satisfactoria y an hoy no ha presentado ninguna medida para sancionar a los operadores judiciales responsables de las violaciones
examinadas en el presente caso.
170. Argentina inform que el gobernador de la Provincia de Entre Ros requiri
al Fiscal de Estado de esa provincia una evaluacin acerca de eventuales irregularidades en el accionar de los funcionarios intervinientes en el proceso de adopcin y,
de ser el caso, la realizacin de acciones correspondientes a fin de establecer las responsabilidades de dichos funcionarios. Asimismo, ante la solicitud de informacin
por parte de este Tribunal, Argentina seal que el Ministerio de Gobierno y Justicia
de la Provincia de Entre Ros respondi [] que se han realizado distintas acciones
desde el Estado provincial, entre las cuales se evalu la actuacin de los funcionarios
provinciales pudiendo verificar que [las representantes] tuvieron acceso a [la] justicia.
367
Adicionalmente, seal que varios de los funcionarios actuantes ya no pertenecen al

Poder Judicial, por haberse acogido al beneficio del retiro por jubilacin y, por otra
parte, que en el transcurso de estos aos se ha producido un avance importante en el
aspecto normativo.
171. Durante la audiencia pblica y luego, como medida para mejor proveer, la
Corte solicit al Estado informacin detallada sobre las gestiones realizadas con el fin
de verificar la conformidad a derecho de la actuacin de los funcionarios que intervinieron en los diversos procesos relativos al presente caso y sobre cules fueron sus
resultados (supra prr. 7). Argentina no respondi de manera precisa a la informacin
solicitada por este Tribunal ni a la aportada por las representantes sobre los cuatro
procedimientos por ellas iniciados, sino que se limit a transmitir la informacin, por
dems genrica, de las autoridades provinciales. En efecto, en su respuesta, Argentina
afirm que se han realizado distintas acciones desde el Estado provincial, sin indicar cul sera esa supuesta diversidad del accionar estatal. Agreg que se evalo la
actuacin de los funcionarios provinciales, sin indicar en qu consisti la supuesta
evaluacin, qu autoridad la realiz, bajo qu procedimiento se llev a cabo, ni cul
o cules funcionarios habran sido evaluados. De igual modo, continu su respuesta
indicando que varios de los funcionarios actuantes ya no pertenecen al Poder Judicial, sin informar al Tribunal quines de los funcionarios estaran en tal situacin. Por
ltimo, el Estado hizo una referencia sobre el supuesto acceso a la justicia de las vctimas, la cual no tiene ninguna relacin con la solicitud de informacin del Tribunal;
tampoco explic cul sera el supuesto avance importante normativo relacionado
con el requerimiento de esta Corte.
172. En casos anteriores, ante determinadas violaciones, la Corte ha dispuesto que
el Estado inicie, segn el caso, acciones disciplinarias, administrativas o penales, de
acuerdo con su legislacin interna, a los responsables de las distintas irregularidades
procesales e investigativas(119). Ante la ausencia de informacin y precisin en la
respuesta de Argentina, el Tribunal dispone que, de acuerdo con la normativa disciplinaria pertinente el Estado debe verificar, a partir de la notificacin de la presente
Sentencia y dentro de un plazo razonable, la conformidad a derecho de la conducta de
los servidores pblicos que intervinieron en los distintos procesos internos sealados
por las representantes (supra prr. 169) y, en su caso, establezca las responsabilidades
que correspondan conforme a derecho, remitiendo al Tribunal informacin detallada
e individualizada de los resultados de las investigaciones realizadas, as como documentacin de respaldo.
2.2 Adecuacin del ordenamiento jurdico interno
173. La Comisin solicit a la Corte que ordene al Estado adoptar las medidas legislativas o de otro carcter necesarias para prevenir y sancionar la venta de nias y
(119) Cfr. Caso De la Masacre de las Dos Erres, Vs. Guatemala. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, prr. 233, inciso d., y Caso
Rosendo Cant y otra Vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31
de agosto de 2010. Serie C No. 216, prr. 214.
368
Jurisprudencia
nios, de manera de cumplir sus obligaciones establecidas en la Convencin Americana.

174. Las representantes tambin solicitaron esta medida de reparacin en trminos similares a los de la Comisin Interamericana.
175. El Estado no se refiri especficamente a esta pretensin de reparacin. Por
otra parte, Argentina remiti la informacin sobre la adecuacin del ordenamiento
penal interno solicitada por el Tribunal extemporneamente (supra prrs. 7 y 12).
176. En el presente caso este Tribunal concluy que el Estado incumpli la obligacin de adoptar las disposiciones de derecho interno al no impedir por todos los medios, incluyendo la va penal, la venta de un nio o nia, cualquiera sea su forma o
fin, conforme a la obligacin establecida en el artculo 2 de la Convencin Americana,
en relacin con los artculos 19, 8.1 y 25.1 y 1.1 del mismo instrumento en perjuicio del
seor Fornern y de su hija M (supra prr. 144).
177. En consecuencia, de acuerdo a la obligacin emanada del artculo 2 de la
Convencin Americana, en relacin con el artculo 19 del mismo instrumento, el Estado debe adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de nios
y nias, de manera que el acto de entregar un nio o nia a cambio de una remuneracin o cualquier otra retribucin, cualquiera que sea su forma o fin, constituya una
infraccin penal, de conformidad con los estndares internacionales y lo establecido
en la presente Sentencia (supra prrs. 129 a 144). Esta obligacin vincula a todos los
poderes y rganos estatales en su conjunto.
2.3 Capacitacin de funcionarios pblicos
178. La Comisin Interamericana solicit a la Corte que ordene al Estado promover la capacitacin de jueces y otros funcionarios relevantes sobre los derechos
integrales de la niez relativos al mejor inters del nio o la nia. Indic que en el
presente caso la responsabilidad del Estado proviene en gran medida de la falta de
capacitacin de sus funcionarios pblicos. La Comisin solicit que de acuerdo con
una aproximacin especfica el Estado realice programas de capacitacin continua
dirigidos a funcionarios pblicos, principalmente, judiciales, en materia de adopciones y de determinacin del rgimen de guarda, custodia o visitas en casos en que los
nios o nias hayan sido legal o ilegalmente separados de sus familiares de conformidad con el corpus juris en materia de nios, nias y adolescentes y el principio del
inters superior del nio as como el principio de no discriminacin contenido en la
Convencin Americana.
179. Las representantes tambin solicitaron esta medida de reparacin en trminos similares a los de la Comisin Interamericana.
180. El Estado no se pronunci sobre esta medida de reparacin.
181. En el pasado esta Corte se ha referido a la importancia de la capacitacin de
los funcionarios pblicos en esta materia, indicando que no basta con disponer pro 369
tecciones y garantas judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitacin

suficiente sobre lo que supone el inters superior del nio y, consecuentemente, sobre la proteccin efectiva de sus derechos(120).
182. En el presente caso, este Tribunal concluy que las violaciones a los derechos
del seor Fornern y de su hija ocurrieron fundamentalmente por la actuacin del sistema de justicia de la Provincia de Entre Ros. Por ende, la Corte dispone que el Estado
debe implementar, en un plazo de un ao contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia y con la respectiva disposicin presupuestaria, un programa o curso
obligatorio dirigido a operadores judiciales, incluyendo jueces, defensores, fiscales,
asesores y dems funcionarios de la Provincia de Entre Ros vinculados a la administracin de justicia respecto de nios y nias que contemple, entre otros aspectos, los
estndares internacionales en derechos humanos, particularmente, en materia de los
derechos de los nios y nias y su inters superior y el principio de no discriminacin.
2.4. Publicacin de la Sentencia
183. Ni la Comisin ni las representantes solicitaron a la Corte que ordene al Estado la publicacin de la presente Sentencia. Sin embargo, el Tribunal estima oportuno
disponer, que el Estado publique, en el plazo de seis meses, contado a partir de la
notificacin de este Fallo, el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la
Corte, por una sola vez, en el Boletn Oficial del Estado as como en el Boletn Oficial
de la Provincia de Entre Ros.
3. Otras medidas solicitadas
3.1. Educacin sobre el inters superior del nio y derecho a la identidad
184. Las representantes solicitaron a la Corte que ordene al Estado incorporar en
los planes de estudio de todos los niveles educativos nacionales, provinciales y municipales el inters superior del nio y el derecho a la identidad. El Tribunal recuerda
que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso y las violaciones declaradas (supra prr. 146). La medida solicitada no tiene relacin causal con
los hechos del caso ni con las violaciones declaradas en la presente Sentencia, por lo
que no corresponde admitirla ni realizar consideraciones adicionales al respecto.
3.2. Registro nico de aspirantes a guardas con fines de adopcin
185. Las representantes solicitaron a la Corte que ordene al Estado adoptar medidas de accin positivas para que las provincias adhieran al Registro nico de Adoptantes. El Estado, entre otros aspectos, inform sobre la iniciativa de creacin del registro de adoptantes provincial y la implementacin del Registro nico de Aspirantes
a Guarda con Fines Adoptivos creado mediante la Ley No. 25.854. Argentina afirm
que ambos requerimientos se encuentran cumplidos y en vigencia. Adicionalmente,
seal que diez provincias, entre otras Entre Ros, se adhirieron a dicho registro. El
Tribunal observa que Argentina inform que cre un Registro nico de Aspirantes a
(120) Cfr. Opinin Consultiva OC-17/02, supra nota 51, prr 79.
370
Jurisprudencia
Guarda con Fines Adoptivos, y que la provincia donde ocurrieron los hechos del caso
se adhiri al mismo. De la informacin disponible se desprende que la medida solicitada est siendo implementada por el Estado. Sin perjuicio de que Argentina contine
gestionando la adhesin de todas las provincias al Registro indicado, el Tribunal no
estima necesario ordenar una medida de reparacin adicional a este respecto.
3.3. Banco gentico
186. En su escrito de alegatos finales las representantes aadieron como medida
de reparacin la creacin de un banco gentico de ADN de todos los nios al momento de nacer para garantizar cientficamente su identidad. Al respecto, el artculo
40.2.d del Reglamento del Tribunal establece con claridad que las pretensiones de los
representantes, incluidas aquellas referidas a reparaciones, deben estar contenidas
en el escrito inicial de solicitudes y argumentos. En consecuencia, dicha solicitud es
extempornea y no corresponde admitirla ni realizar consideraciones adicionales al
respecto.
C. Indemnizacin Compensatoria
1. Dao material
187. La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia el concepto de dao material y
los supuestos en que corresponde indemnizarlo. Este Tribunal ha establecido que el
dao material supone la prdida o detrimento de los ingresos de las vctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carcter pecuniario
que tengan un nexo causal con los hechos del caso(121).
188. Las representantes solicitaron a la Corte que ordene al Estado pagar al seor
Fornern la suma total de US$ 147.000,00 (ciento cuarenta y siete mil dlares(122))
por dao material, de acuerdo con los siguientes conceptos y montos:
a) trabajos que perdi, ms el negocio que cerr durante diez aos con un ingreso mensual de mil dlares, por un total de US$ 120.000,00 (ciento veinte mil
dlares);
b) gastos de movilidad, transporte, comunicaciones, estadas y las gestiones que
tuvo que realizar con el objeto de recuperar a su hija, las cuales han requerido
tiempo, dinero y esfuerzo, por un total de US$ 15.000,00 (quince mil dlares), y
c) tratamiento psicolgico, a razn de cien pesos por mes durante diez aos, por
un total de US$ 12.000,00 (doce mil dlares).
(121) Cfr. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de febrero
nota 10, prr. 310.
(122) Todos los montos se refieren a dlares estadounidenses.
371
189. Adicionalmente, las representantes solicitaron que se ordene pagar la suma

total de US$ 446.000,00 (cuatrocientos cuarenta y seis mil dlares) por gastos a realizarse a favor de M de acuerdo con los siguientes conceptos y montos:
a) vivienda, por un total de US$ 80.000,00 (ochenta mil dlares), y
b) gastos de salud fsica y psquica, alimentacin, educacin, esparcimiento, por
US$ 1.200,00 (mil doscientos dlares) por mes, hasta la culminacin de sus estudios universitarios, estimativamente a los 25 aos, por un total de US$ 336.000,00
(trescientos treinta y seis mil dlares).
190. El Estado, entre otros aspectos, seal que los montos pretendidos []
exceden ampliamente los estndares internacionales que en materia reparatoria
pecuniaria tiene establecidos [la] Corte; que las representantes no han utilizado
ninguno de los parmetros de racionalidad, de prudencia y de mesura que han tenido a su alcance para formular una pretensin compensatoria que sea jurdicamente
viable y moralmente justa, segn los estndares nacionales e internacionales aplicables. Adicionalmente, indic que no se pretende desconocer que probablemente el
seor Fornern haya tenido, entre otros, gastos de movilidad, transporte, as como
la necesidad de atencin psicolgica; sin perjuicio de ello, resalt que no se ha tenido a la vista comprobante alguno que acredite dichos gastos. En el mismo sentido,
tampoco consta documentacin de respaldo del cierre de su negocio, ni del ingreso
mensual que por l habra percibido. Por otra parte, record que el Estado ayud
materialmente al seor Fornern para apoyar el proceso de vinculacin, facilitando
un trabajo estable (incorporacin a la planta permanente de la Polica Provincial)
que le garantiza mayores licencias y recursos econmicos para viajar a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires para ver a su hija. En lo que respecta a las consideraciones vertidas sobre los gastos a realizarse en favor de M por vivienda, gastos de
salud, alimentacin, estudio, entre otros, aclar que si bien el objetivo primordial
en materia reparatoria es la vinculacin entre padre e hija, resulta prematuro aventurar los gastos que ello podra demandar, por lo que consider que oportunamente
deberan ser fijados en equidad por la Corte.
191. En relacin con la alegada prdida de ingresos reclamada, de las declaraciones rendidas por Gustavo Fabin Baridn, Rosa Fornern y Olga Acevedo, la Corte encuentra acreditado que el seor Fornern tena a su cargo un comercio y que, debido
a los hechos del presente caso, debi cerrarlo(123). Sin embargo, sus representantes
no remitieron ningn comprobante que permita establecer de manera cierta el monto
solicitado y las prdidas de ingresos reclamadas. En consecuencia, la Corte decide
fijar, en equidad, la cantidad de US$ 45.000,00 (cuarenta y cinco mil dlares).
(123) Cfr. Declaraciones de Rosa Argentina Fornern de 26 de septiembre de 2011, de Olga Alicia
Acevedo de 4 de octubre de 2011, y de Gustavo Fabin Baridn de 5 de octubre de 2011 (expediente
de fondo, tomo II, folios F. 1046, 1140, 1134 y 1137).
372
Jurisprudencia
192. En cuanto al reintegro de los gastos por tratamiento psicolgico, el Tribunal

observa que las representantes no han aportado ningn elemento que acredite que el
mismo fue provisto, ni la suma que se habra cancelado por tal concepto. Sin perjuicio
de lo anterior, del expediente del caso y de la declaracin del seor Fornern ante el
Tribunal se desprende que recibi en determinados momentos atencin psicolgica(124). En consecuencia, el Tribunal decide fijar, en equidad, la cantidad de US$
5.000,00 (cinco mil dlares). Por otra parte, respecto de los gastos referidos a las gestiones y al impulso judicial para recuperar a su hija, sern analizados en el apartado
de costas y gastos de este Fallo (infra prr. 204).
193. Finalmente, respecto de la solicitud de las representantes de diversos montos por gastos futuros de vivienda, alimentacin, salud, entre otros, en beneficio de la
hija del seor Fornern (supra prr. 189.b), la Corte considera que se trata de gastos
comunes que corresponden a la relacin entre un padre y su hija y que no tienen un
vnculo con las violaciones declaradas en la presente Sentencia. Con base en lo anterior, el Tribunal considera que no corresponde ordenar pagos por dao material por
ese concepto.
2. Dao inmaterial
194. La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia el concepto de dao inmaterial
y los supuestos en que corresponde indemnizarlo. Al respecto, ha establecido que el
dao inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados
a las vctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos
para las personas, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima o de su familia(125).
195. Las representantes solicitaron a la Corte que ordene al Estado pagar el monto
total de US$ 1.250.000,00 (un milln doscientos cincuenta mil dlares) en concepto
de dao inmaterial a favor del seor Fornern y de su hija. Indicaron que el seor Fornern sufri debido a la apropiacin de su hija porque se le neg su restitucin, y se
le priv del disfrute del crecimiento de la nia y de participar cotidianamente en su
vida. Asimismo, sufri por la negacin del Estado de implementar medidas reparadoras, retardando y denegando justicia, lo cual ha causado incertidumbre, impotencia,
dolor, impidindole desarrollar con normalidad su vida. Al ser separado de su hija
se produjo una alteracin de la vida injusta y arbitraria, con violacin de las normas
vigentes y de la confianza que pudo depositar en los rganos del poder pblico destinados a protegerlo y a brindarle seguridad en el ejercicio de sus derechos y en la
satisfaccin de sus legtimos intereses. Sus representantes afirmaron que el seor Fornern no pudo formar otra pareja, no tuvo otros hijos, no mantuvo trabajos, no pudo
(124) Declaracin del seor Fornern rendida en audiencia pblica e informe del equipo interdisciplinario del Poder Judicial de 1 de junio de 2009, supra nota 46, folio 4079.
(125) Cfr. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, prr. 84, y Caso Gonzlez Medina y familiares
Vs. Repblica Dominicana, supra nota 10, prr. 315.
373
elegir donde vivir, ni de qu trabajar, ni capacitarse, suspendi sus sueos, obligndolo a vivir estos diez aos de los resultados judiciales siempre adversos y ejerciendo su
paternidad desde el nico lugar que le permiti el Estado. Adems, los funcionarios
pblicos a travs de sus dictmenes, sentencias, resoluciones, actos y omisiones lo
han discriminado permanentemente. Con base en lo anterior solicitaron una suma
de US$ 500.000,00 (quinientos mil dlares) en concepto de dao inmaterial. Respecto
de M las representantes solicitaron la suma de US$ 750.000,00 (setecientos cincuenta mil dlares) por dao inmaterial debido, inter alia, al sufrimiento de haber sido
apropiada en el momento de su nacimiento, por haber sido dispuesta sin respetar
sus derechos, por haberle negado la justicia argentina su derecho a la identidad, su
origen, su padre, su familia paterna, sus hermanas y su cultura e impedido construir
una personalidad en la verdad.
196. El Estado observ lo exorbitante de la suma solicitada por las representantes, la cual no tiene relacin con los montos otorgados por el Tribunal en su jurisprudencia. Ello sin entrar a considerar las bases sobre las cuales fundan semejante
pretensin reparatoria, algunas de las cuales resultan ajenas a los hechos del caso y
que pertenecen al mbito de la privacidad del seor Fornern.
197. En atencin a su jurisprudencia, y en consideracin de las circunstancias
del presente caso, las violaciones cometidas, los sufrimientos ocasionados, el tiempo
transcurrido, la denegacin de justicia, el cambio en las condiciones de vida, as como
las restantes consecuencias de orden inmaterial sufridas, el Tribunal fija, en equidad,
la suma de US$ 60.000,00 (sesenta mil dlares) a favor del seor Fornern y la suma de
US$ 40.000,00 (cuarenta mil dlares) a favor de M, por concepto de dao inmaterial.
D. Costas y gastos
198. Como ya lo ha sealado la Corte en oportunidades anteriores, las costas y gastos estn comprendidos dentro del concepto de reparacin establecido en el artculo
63.1 de la Convencin Americana(126).
199. En su escrito de solicitudes y argumentos las representantes solicitaron por
concepto de costas y gastos un total de US$ 500.000,00 (quinientos mil dlares), los
cuales se dividen de la siguiente manera:
a) en cuanto a las costas y gastos relacionados con el reclamo de justicia interno
solicitaron US$ 150.000,00 (ciento cincuenta mil dlares) que incluyen: i) gastos
por tasas de justicia, bonos, ius, viajes permanentes a las ciudades de Victoria,
Gualeguay y Paran, correspondencia, llamadas telefnicas, servicio de computadora, envo de faxes, etc.; ii) preparacin y elaboracin de diferentes escritos ante
la justicia local y seguimiento del proceso hasta la actualidad, y iii) representacin
legal que implica una considerable cantidad de horas dedicadas a la recopilacin
(126) Cfr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto
nota 10, prr. 321.
374
Jurisprudencia
de informacin, elaboracin, edicin, lectura de material, entrevistas reiteradas

con el seor Fornern y su familia durante diez aos.
b) en cuanto a los gastos incurridos por CESPPEDH ante el reclamo internacional, solicitaron la suma de US$ 350.000,00 (trescientos cincuenta mil dlares), que
incluye: i) el impulso de manera permanente del caso ante la Comisin Interamericana, reuniones con abogados, con las vctimas, con familiares de las vctimas, con expertos para tratar diversos aspectos del caso, conformacin de equipos
disciplinarios y sus respectivos honorarios; ii) preparacin de diferentes escritos,
seguimiento del proceso ante la instancia internacional; iii) representacin legal
que implica una considerable cantidad de horas dedicadas a la recopilacin de
informacin, elaboracin, edicin, lectura de material, y discusin de los distintos
memoriales presentados durante el proceso internacional durante seis aos, y iv)
gastos de secretara, llamadas telefnicas, servicio de computadora, envo de faxes
y correos.
200. En sus alegatos finales escritos las representantes agregaron por concepto de
costas y gastos los siguientes montos:
a) US$ 3.500,00 (tres mil quinientos dlares) relacionados con la participacin de
una de las representantes en la audiencia pblica, remitiendo alguna documentacin de respaldo;
b) US$ 49.358,10 (cuarenta y nueve mil tres cientos cincuenta y ocho dlares con
diez centavos), adicionales a los ya solicitados, por correspondencia, impresiones,
copias, viticos, servicios de internet, papelera, llamadas nacionales e internacionales, reuniones con expertos, reuniones de trabajo con el equipo interdisciplinario institucional afectado al caso y con las vctimas. Indicaron que dicho monto
fue calculado conforme a la cantidad de das y horas de trabajo dedicados durante
once meses y utilizando el mismo mecanismo de clculo que en el escrito de solicitudes y argumentos, y
c) finalmente, en cuanto a gastos futuros en que incurrir el seor Fornern y el
CESPPEDH en lo que resta del trmite del caso ante la Corte y que comprenden
aquellos necesarios para la difusin, conocimiento e impulso adecuado del cumplimiento de la Sentencia, solicitaron que se les otorgue la posibilidad de presentarlos oportunamente.
201. El Estado resalt la escandalosa cifra que l[a]s representantes [] pretenden percibir en concepto de cosas y gastos y que el guarismo al que aspiran por
los trmites en sede interna e internacional [ms de quinientos mil dlares] supera
la reparacin pecuniaria total que [la] Corte ha fijado por violacin al derecho a
la vida, a la integridad personal, libertad y proteccin judicial, en muchos casos.
Obviamente todo ello sin que medie un mnimo esfuerzo de justificacin o acreditacin mediante comprobantes, facturas, recibos u otra documentacin respaldatoria. El Estado destac que resulta particularmente obscena la cifra que l[a]s
representantes pretenden percibir y reiter que aquellas no han acreditado prueba
375
fehaciente alguna que justifique las desmesuradas reparaciones pecuniarias pretendidas, razn por la cual solicit que sean decididas por la Corte sobre la base del
principio de equidad, de conformidad con estndares internacionales, tomando en
cuenta sus observaciones.
202. El Tribunal ha sealado que las pretensiones de las vctimas o sus representantes en materia de costas y gastos, y las pruebas que las sustentan, deben
presentarse a la Corte en el primer momento procesal que se les concede, esto es,
en el escrito de solicitudes y argumentos, sin perjuicio de que tales pretensiones
se actualicen en un momento posterior, conforme a las nuevas costas y gastos en
que se haya incurrido con ocasin del procedimiento ante esta Corte(127). En
cuanto al reembolso de las costas y gastos, corresponde al Tribunal apreciar prudentemente su alcance, el cual comprende los gastos generados ante las autoridades de la jurisdiccin interna, as como los generados en el curso del proceso
ante el Sistema Interamericano, teniendo en cuenta las circunstancias del caso
concreto y la naturaleza de la jurisdiccin internacional de proteccin de los derechos humanos. Esta apreciacin puede ser realizada con base en el principio de
equidad y tomando en cuenta los gastos sealados por las partes, siempre que su
quantum sea razonable(128).
203. La Corte advierte que los montos solicitados por las representantes en concepto de costas y gastos no se adecuan a dicho criterio de razonabilidad y, por ende,
no sern considerados. Adems, evidentemente, las representantes no acreditaron
la suma de ms de medio milln de dlares solicitada. Ms an, no remitieron prueba que acreditara ninguno de los gastos alegadamente incurridos en el proceso interno ni ante el Sistema Interamericano, con la sola excepcin de algunos comprobantes relativos a la participacin de una de las letradas en la audiencia pblica ante
esta Corte por un monto aproximado de US$ 2.800,00 (dos mil ochocientos dlares).
204. De tal modo, el Tribunal ante la falta de elementos probatorios, deber determinar con base en la equidad las cosas y gastos en el presente caso. En primer lugar, la
Corte considera que no hay duda alguna de que el seor Fornern incurri en gastos
relacionados con la bsqueda de la justicia y la restitucin de su hija. A tal efecto, el
Tribunal decide fijar, en equidad, la suma de US$ 10.000,00 (diez mil dlares).
205. Adicionalmente, el Tribunal estima que corresponde determinar, tambin en
equidad, la suma de US$ 15.000,00 (quince mil dlares) en favor del seor Baridn,
abogado que asisti al seor Fornern en el trmite interno del presente caso.
206. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de reintegro de los gastos en la tramitacin ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el Tribunal dispone, en
(127) Cfr. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, prr. 275, y Caso Gonzlez
Medina y familiares Vs. Repblica Dominicana, supra nota 10, prr. 326.
(128) Cfr. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina, supra nota 97, prr. 82, y Caso Gonzlez Medina
y familiares Vs. Repblica Dominicana, supra nota 10, prr. 325.
376
Jurisprudencia
equidad, que el Estado pague a las representantes por concepto de costas y gastos la
suma de US$ 15.000,00 (quince mil dlares).
207. El Estado deber entregar las cantidades indicadas en los prrafos precedentes al seor Fornern (supra prr. 204) y a sus representantes en el proceso interno e
internacional (supra prrs. 205 y 206). En el procedimiento de supervisin del cumplimiento de la presente Sentencia, el Tribunal podr disponer el reembolso a la vctima o a sus representantes, por parte del Estado, de los gastos razonables y comprobados en que incurran en dicha etapa procesal.
E. Reintegro de los gastos al Fondo de Asistencia Legal de Vctimas
208. En el ao 2008, la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos
cre el Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
con el objeto [de] facilitar acceso al sistema interamericano de derechos humanos a
aquellas personas que actualmente no tienen los recursos necesarios para llevar su caso
al sistema(129). En el presente caso se otorg con cargo a dicho Fondo la asistencia
econmica necesaria para la comparecencia del seor Fornern y la de una de sus representantes legales a la audiencia pblica realizada en Barbados, as como los gastos
de formalizacin y envi de una declaracin presentada mediante affidvit(130).
209. De conformidad con el artculo 5 del Reglamento del referido Fondo de Asistencia Legal, el 29 de noviembre de 2011 se otorg la oportunidad al Estado para presentar sus observaciones sobre las erogaciones realizadas en el presente caso, las cuales
ascendieron a la suma de US$ 9.046,35 (nueve mil cuarenta y seis dlares con treinta y
cinco centavos). Argentina inform que, efectuado un anlisis del informe sobre la aplicacin del Fondo de Vctimas, no se advierten observaciones para realizar.
210. En razn de las violaciones declaradas en la presente Sentencia, la Corte ordena al Estado el reintegro a dicho Fondo de la cantidad de US$ 9.046,35 (nueve mil
cuarenta y seis dlares con treinta y cinco centavos) por los gastos mencionados. Dicha cantidad debe ser reintegrada a la Corte en el plazo de noventa das, contados a
partir de la notificacin del presente Fallo.
F. Modalidad de cumplimiento de los pagos ordenados
211. El Estado deber efectuar el pago de las indemnizaciones por los conceptos de dao
material e inmaterial y de reintegro de costas y gastos directamente al seor Fornern y a las
(129) AG/RES. 2426 (XXXVIII-O/08), Resolucin adoptada por la Asamblea General de la OEA
durante la celebracin del XXXVIII Perodo Ordinario de Sesiones de la OEA, en la cuarta sesin
plenaria, celebrada el 3 de junio de 2008, Creacin del Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Punto Resolutivo 2.a), y CP/RES. 963 (1728/09), Resolucin
adoptada el 11 de noviembre de 2009 por el Consejo Permanente de la OEA, Reglamento para el
Funcionamiento del Fondo de Asistencia Legal del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
artculo 1.1.
(130) Cfr. Caso Fornern e hija Vs. Argentina. Convocatoria a Audiencia Pblica. Resolucin del
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, supra nota 4.
377
dems personas mencionadas en este Fallo, dentro del plazo de un ao contado a partir de
la notificacin de la presente Sentencia, en los trminos de los prrafos siguientes.
212. En cuanto a la indemnizacin ordenada a favor de la nia M, el Estado deber depositarla en una institucin argentina solvente. La inversin se har dentro
del plazo de un ao, en las condiciones financieras ms favorables que permitan
la legislacin y la prctica bancaria, mientras la beneficiaria sea menor de edad.
Dicha suma podr ser retirada por aquella cuando alcance la mayora de edad
o, en su caso, antes si as conviene al inters superior de la nia, establecido por
determinacin de una autoridad judicial competente. Si no se reclama la indemnizacin correspondiente una vez transcurridos diez aos contados a partir de la
mayora de edad, la suma ser devuelta al Estado con los intereses devengados.
213. En caso de que los beneficiarios fallezcan antes de que les sean entregadas las
sumas dinerarias respectivas, stas se entregarn directamente a sus derechohabientes, conforme al derecho interno aplicable.
214. El Estado debe cumplir sus obligaciones monetarias mediante el pago en dlares de los Estados Unidos de Amrica o en una cantidad equivalente en moneda
argentina, utilizando para el clculo respectivo el tipo de cambio que est vigente en
la bolsa de Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el da anterior al pago.
215. Si por causas atribuibles a los beneficiarios no fuese posible el pago de las
cantidades determinadas dentro del plazo indicado, el Estado consignar dichos
montos a su favor en una cuenta o certificado de depsito en una institucin financiera argentina solvente, en dlares de los Estados Unidos de Amrica y en las condiciones financieras ms favorables que permitan la legislacin y la prctica bancaria
de Argentina. Si al cabo de diez aos dichas sumas no han sido reclamadas, sern
devueltas al Estado con los intereses devengados.
216. Las cantidades asignadas en la presente Sentencia debern ser entregadas a
las personas indicadas en forma ntegra, conforme a lo establecido en este Fallo, sin
reducciones derivadas de eventuales cargas fiscales.
217. En caso que el Estado incurriera en mora, deber pagar un inters sobre la cantidad adeudada correspondiente al inters bancario moratorio en Argentina.
VIII
PUNTOS RESOLUTIVOS
218. Por tanto,
LA CORTE
DECLARA,
por unanimidad, que:
1. El Estado es responsable por la violacin de los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial consagrados en los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin
378
Jurisprudencia
Americana, en relacin con los artculos 1.1 y 17.1 de la misma, en perjuicio del seor
Fornern y de su hija M, as como en relacin con el artculo 19 del mismo instrumento en perjuicio de esta ltima, de conformidad con lo establecido en los prrafos 44 a
57 y 65 a 111 de esta Sentencia.
2. El Estado es responsable por la violacin del derecho a la proteccin a la familia
reconocido en el artculo 17.1 de la Convencin Americana, en relacin con los artculos
1.1, 8.1 y 25.1 de la misma, en perjuicio del seor Fornern y de su hija M, as como en
relacin con el artculo 19 del mismo instrumento en perjuicio de esta ltima, de conformidad con lo establecido en los prrafos 44 a 57 y 116 a 124 de esta Sentencia.
3. El Estado incumpli su obligacin de adoptar las disposiciones de derecho interno, establecida en el artculo 2 de la Convencin Americana, en relacin con los
artculos 19, 8.1, 25.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de la nia M y del seor Fornern,
de conformidad con lo establecido en los prrafos 129 a 144 de esta Sentencia.
Y DISPONE
por unanimidad, que:
1. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparacin.
2. El Estado debe establecer de manera inmediata un procedimiento orientado
a la efectiva vinculacin entre el seor Fornern y su hija M, de conformidad con lo
establecido en los prrafos 156 a 166 de la presente Sentencia. Asimismo, Argentina
deber presentar un informe dentro de los tres meses siguientes a la notificacin de la
presente Sentencia sobre las caractersticas, el desarrollo y los avances del proceso de
vinculacin. Posteriormente, Argentina deber remitir un informe actualizado sobre
dichos aspectos cada cuatro meses durante los dos siguientes aos, de conformidad
con el prrafo 167 de la presente Sentencia.
3. El Estado debe verificar, de acuerdo con la normativa disciplinaria pertinente,
a partir de la notificacin de la presente Sentencia y en un plazo razonable, la conformidad a derecho de la conducta de los funcionarios que intervinieron en los distintos
procesos internos relacionados con el presente caso y, en su caso, establecer las responsabilidades que correspondan, de conformidad con lo establecido en el prrafo
172 de la presente Sentencia.
4. El Estado debe adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta
de nios y nias, de manera que el acto de entregar un nio o nia a cambio de una
retribucin o cualquier otra compensacin, cualquiera que sea su forma o fin, constituya una infraccin penal, de conformidad con los estndares internacionales y lo
establecido en los prrafos 176 y 177 de la presente Sentencia.
5. El Estado debe implementar, en el plazo de un ao y con la respectiva disposicin presupuestaria, un programa o curso obligatorio dirigido a operadores judiciales,
incluyendo jueces, defensores, fiscales, asesores y dems funcionarios de la Provincia
de Entre Ros vinculados a la administracin de justicia respecto de nios y nias que
contemple, entre otros, los estndares internacionales en derechos humanos, parti 379
cularmente, en materia de los derechos de los nios y nias y su inters superior y el

principio de no discriminacin, de conformidad con lo establecido en el prrafo 182
de la presente Sentencia.
6. El Estado debe publicar, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificacin de este Fallo, el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte,
por una sola vez, tanto en el Boletn Oficial del Estado como en el Boletn Oficial de
la Provincia de Entre Ros, de conformidad con lo establecido en el prrafo 183 de la
presente Sentencia.
7. El Estado debe pagar las cantidades fijadas en los prrafos 191, 192, 197 y 204
a 206 de la presente Sentencia, por concepto de indemnizacin por dao material e
inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, segn corresponda, en los trminos de
los prrafos 207 y 211 a 217 de la misma, as como reintegrar al Fondo de Asistencia
Legal de Vctimas la cantidad establecida en el prrafo 210 de la presente Sentencia.
8. El Estado debe, sin perjuicio de lo indicado en el punto resolutivo segundo, dentro del plazo de un ao contado a partir de la notificacin de esta Sentencia, rendir al
Tribunal un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma.
9. La Corte supervisar el cumplimiento ntegro de esta Sentencia, en ejercicio de
sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y dar por concluido el presente caso una vez que el
Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.
Redactada en espaol e ingls, haciendo fe el texto en espaol, en Guayaquil,
Ecuador, el 27 de abril de 2012. Diego Garca-Sayn Presidente; Manuel Ventura Robles, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet, Alberto Prez Prez, Eduardo
Vio Grossi, Pablo Saavedra Alessandri Secretario. Comunquese y ejectese, Diego
Garca-Sayn Presidente, Pablo Saavedra Alessandri Secretario.
380
CRNICAS E INFORMACIONES*
Acto de conmemoracin 222 aos de la Facultad de Derecho

El 22 de agosto de 2013 tuvo lugar la conmemoracin de los 222 aos de la Facultad de
Derecho, en el marco del festejo de los 400 aos de la Universitas Cordubensis Tucumanae.
En dicha oportunidad se entregaron distinciones acadmicas, diplomas recordatorios y el Teatro de la Facultad de Derecho (TFD) bajo la direccin de Ral Sansica, interpret Escenas histricas de la Facultad que evocan momentos fundantes de la historia
de nuestra casa, escritas por el Profesor Vctor Flix Reinaldi.
Facultad inclusiva: servicio orientado a crear condiciones de accesibilidad para

alumnos con discapacidad visual
De conformidad con las modernas tendencias imperantes en materia educacional,
y en el afn de construir una universidad inclusiva, cimentada en el reconocimiento y
respeto de las diferencias, la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales informa a todos los
miembros de la comunidad educativa, que esta Casa de Altos Estudios ofrece, desde el
ao 2000, un servicio especialmente orientado a crear condiciones de accesibilidad que
promuevan las posibilidades de estudio en forma igualitaria por parte de sus alumnos en
situacin de discapacidad visual.
El eje central que gua el desarrollo de este servicio, es la prioridad por entregar hacia
la comunidad la educacin y culturizacin suficiente para convertirse en una sociedad
ms justa que sea integradora de diferencias y posibilite abiertamente el acceso a mejores
oportunidades de educacin sin barreras.
Servicios que se brinda a los alumnos interesados

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Transcripcin de legislacin, programas de asignaturas y toda otra informacin til en
sistema braille.
* Resea realizada por la Prof. Carla Saad de Bianciotti.

Revista
381
Sealizacin de aulas y dependencias de inters en sistema braille.

Asesoramiento a estudiantes, familiares e instituciones afines.
Asistencia en la realizacin de tramitaciones acadmicas y administrativas.
Para mayor informacin sobre la modalidad de prestacin del servicio, como as tambin para colaborar en el mismo, los interesados pueden contactarse a las direcciones
electrnicas: areadeapoyo1@hotmail.com y/o beatrizcalas@gmail.com o dirigirse a la
Sala de Grabaciones, ubicada en el Edificio del Museo Histrico, 2 piso, oficina 5, cito en
calle Ob. Trejo Nro. 242, los das lunes y mircoles de 16 a 19,30 hs.
Doctor Honoris Causae a propuesta de la Facultad

Dr. Jorge Reinaldo VANOSSI
Obtuvo el ttulo de Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales en la Universidad Nacional
del Litoral, en el ao 1970, que asimismo obtuvo el ttulo de Doctor en Derecho y Ciencias
Sociales en la Universidad de Buenos Aires, en el ao 1982, Doctor en Ciencias Jurdicas
y Sociales en la Universidad Nacional de La Plata, en el ao 1999 y Doctor en Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica Montevideo 1971. Recibi el ttulo de Doctor Honoris Casuae en la Universidad Catlica de Salta en 2002, como as tambin en la Universidad del Salvador Buenos Aires, en 2009. En su actuacin docente se
desempe como Profesor Titular (Catedrtico) de Derecho Constitucional 11 de la UBA,
como as tambin de Derecho Constitucional y de Derecho Poltico de la UNLP.
Actualmente se desempea como Profesor Honorario de la UNLP, Profesor Titular de
Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Salta y
Profesor Extraordinario Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Mar del Plata en los cursos de Doctorado y Posgrado de Derecho Constitucional, entre
otros antecedentes acadmicos. Es autor de una vasta produccin cientfica en su especialidad y ha recibido innumerables premios y distinciones nacionales y extranjeras.
Participacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en el medio

Se destaca la participacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en distintos
eventos que contribuyen al conocimiento, discusin y anlisis de importantes temas para
la comunidad. As, durante el ao acadmico, el Honorable Consejo Directivo formula
declaraciones de inters y adhesin, designa representaciones acadmicas, entre otros,
los que se mencionan a continuacin.
Jornadas Nacionales por el Sesquicentenario de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el Recurso Extraordinario, Ley 48 art. 14 (1863-2013), que se llev a cabo el da 3 de
junio de 2013 en sede de esta Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Ciclo de Conferencias de Derecho Aduanero y Comercio Exterior sobre Comunicacin
y Negociacin Internacional, realizado entre los meses de mayo y diciembre del corriente
ao en sede de esta Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
I Congreso de Investigacin Criminalstica, que se llev a cabo los das 3, 6 y 7 de junio
del corriente ao en la Sala Regino Maders de la Legislatura de la Provincia de Crdoba.
382
Crnicas e Informaciones
Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal Constitucional, que tendr lugar en la

Capital Federal, los das 26, 27 y 28 de junio de 2013.
Ateneo Permanente de Derecho Procesal 2013, en pos de Solidaridad Acadmica a la
Educacin Superior: Homenaje a los 400 aos de la UNC (1613 -2013) cuya Sesin Pblica
se realiz el 13 de junio de 2012 en sede de esta Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
II Congreso Nacional de Derecho Bancario y Financiero, organizado por la Fundacin
de Ciencias Jurdicas y Sociales, y la Universidad de Ciencias Econmicas y Sociales, realizado en Buenos Aires, 8 y 9 de agosto de 2013.
Jornadas de Capacitacin del Abogado del Nio, que se desarroll durante los das 14
y 15 de agosto del corriente ao, en esta Casa de Altos Estudios.
Talleres de extensin Comunicacin Popular y Comunitaria y El registro fotogrfico
en los procesos de intervencin social, organizados por La Radiolina Proyecto de comunicacin comunitaria Programa de Voluntariado Universitario de la Secretara de Polticas Universitarias (PVU-SPU) y la Escuela Popular de Medios Comunitarios del Centro
Miguel Moz, que se desarrollarn en la Escuela Popular de Medios Comunitarios de
esta ciudad de Crdoba, durante los das 15 y 22 de agosto del 2013.
IV Simposio de tica y Filosofa Poltica, realizado los das 22 y 23 de agosto de 2013.
XII Congreso Argentino Societario, realizado entre los das 25 y 27 de septiembre del
corriente ao en la Universidad Argentina de la Empresa (UADE).
XI Encuentro Nacional de Estudiantes. de Comunicacin (ENEC) y el 111 Encuentro
Latinoamericano de Comunicacin (ELAC), realizado los das 30 y 31 de agosto y 1 de septiembre del corriente ao en la provincia de Buenos Aires.
Seminario de Formacin Jurdica del Centro de la Repblica, realizado los das 26, 27,
28, 29, 30 y 31 de agosto del corriente ao en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
XIV Congreso Nacional y IV Latinoamericano de Sociologa Jurdica, realizado los das
17, 18 y 19 de octubre del corriente ao en sede de esta Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales.
Proyecto Espacios Virtuales como complemento a la enseanza presencial

Marco: Programa de Innovaciones Curriculares
Desde septiembre del ao 2008 se han realizado avances importantes como para poder decir que hoy es una herramienta imprescindible utilizada por alumnos de distintas
ctedras. Los logros ms importantes son los siguientes:
1. Se ha capacitado un nmero importante de profesores, alrededor de 80, pertenecientes a distintas ctedras;
2. Se construyeron aproximadamente de 60 aulas virtuales con distintos niveles de
complejidad en cuanto a recursos y actividades propuestas;
3. En funcin de la permanente evaluacin de la experiencia, aportes y requerimientos de las ctedras se lleg a un diseo propio para la enseanza del derecho y que
nos distingue de otras unidades acadmicas de la UNC.
383
4. Se desarrollan semanalmente reuniones de asesoramiento a equipos de ctedra y

profesores responsables de la edicin de las aulas.
5. Se encuentra en proceso de consolidacin la institucionalizacin de un rea destinada a dar continuidad a la experiencia con nuevos sub proyectos.
Las responsables de la coordinacin de este proyecto son las Prof. Dra. Graciela Ros,
gracielarios@arnet.com.ar, Lic. Mara Ruiz Juri, mruizjuri@gmail.com y Ab. Ricardo Daniel Erezian, danielerezian@gmail.com
Programa de capacitacin y perfeccionamiento docente

La Secretara Acadmica organiza un programa de formacin continua de docentes
de la Facultad, entre los seminarios, cursos, jornadas, conferencias, podemos destacar,
entre otros:
Imgenes en la Enseanza del Derecho (24 de junio de 2013), organizado con el fin de
identificar posibles usos de la imagen en el diseo de propuestas de enseanza del Derecho. Tuvo como objetivos: *Reconocer los aportes que se realizan desde el campo de la
Comunicacin y la Tecnologa Educativa para comprender las mltiples mediaciones que
tienen lugar en los procesos de Enseanza; *Diferenciar las particularidades de la imagen
como modo de representacin de informacin, para reconocer sus lmites y posibilidades; *Apropiarse de criterios comunicacionales para la seleccin de imgenes en relacin
con propuestas de enseanza especficas.
Seminario La importancia de la expresin oral en los procesos educativos (19 de junio, 23 de julio y 30 de octubre de 2013), organizado con el fin de *conocer las prcticas de
oralidad especficas que promueven el desarrollo de prestaciones efectivas y *manejar las
habilidades de comunicacin oral y corporal, tanto en el mbito personal como profesional, para fortalecer el proceso comunicativo docente-alumno.
Mapas conceptuales en la enseanza (9 de septiembre de 2013) tuvo como objetivo
desarrollar mapas conceptuales en el software CmapTools.
Proyecto de Formacin de recursos docentes y tutoras individualizadas

aestudiantes
El Proyecto se contextualiza dentro de las preocupaciones de la Secretara Acadmica
y de la UNC por el rendimiento de los estudiantes y la formacin de los jvenes recursos
humanos docentes. Tiene como objetivos *apoyar el desarrollo de hbitos adecuados de
estudio para la particularidad de cada asignatura, mediante la utilizacin de estrategias
personalizadas que complementen las actividades docentes que se desarrollan en las aulas.; *apoyar la trayectorias educativa del estudiante para disminuir los riesgos de bajo
rendimiento que se manifiesta en la no aprobacin de alguna materia o en el abandono de
la carrera. Las inscripciones al proyecto se encuentran abiertas en todo el ao acadmico.
Comunicacin contina con la comunidad docente

Desde el comienzo del segundo semestre 2013, se inici un programa de reuniones
con los seores profesores cuyo objetivo es informar sobre los proyectos que estamos lle384
vando adelante, receptar preocupaciones, inquietudes y proyectos para construir de manera conjunta la comunidad acadmica de la Facultad.
Se ide un cronograma de reuniones peridicas que convocan a los profesores en un
nmero tal que permita una comunicacin directa o fluida entre todos los participantes
(20-25).
Mayor informacin sobre actividades de la Secretara Acadmica: telfono: (0351)
4332057/58 int. 356, email: academica@derecho.unc.edu.ar, lunes a viernes de 8:00 a
20:00 hs.
Formacin en posgrado
La Secretara de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ofrece una amplia variedad de actividades destinadas a la
formacin de profesionales que cuentan con un ttulo de grado; que desarrollen sus actividades en el mbito de la administracin pblica o la empresa privada, y deseen especializarse, actualizar y poner en comn sus conocimientos en aquellos temas interesantes en
el panorama del Derecho argentino y americano.
Adems esta Secretara est ultimando los detalles para el lanzamiento de las Carreras
de Doctorado para Extranjeros y el Programa de Doctorado en Co- titulacin con universidades extranjeras de prestigio internacional
La consolidacin de estos Cursos de Posgrado supone que, ao tras ao, podemos
seguir ofreciendo a todos aquellos que nos visitan un atractivo plantel de programas acadmicos, en los que participan distinguidos profesores, investigadores y especialistas de
reconocido prestigio internacional.
Recordamos, que es una de nuestras funciones colaborar con las Direcciones de las
Escuelas de Trabajo Social y Ciencias de la Informacin en la organizacin acadmica de
sus Maestras, carreras y Cursos de Posgrado.
Ao acadmico 2013 - Primer semestre

Carreras
- Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales
- Doctorado en Ciencia Poltica
- Doctorado en Comunicacin Social.
- Maestra en Derecho y Argumentacin
- Maestra en Sociologa
- Maestra en Ciencias Sociales
- Maestra en Trabajo Social - Con Mencin en Intervencin Social
- Especializacin en Derecho Procesal (VIII y IX Cohorte)
- Especializacin en Derecho Tributario
385
- Especializacin en Derecho Laboral (Insterinstitucional entre las Universidades Catlica de Crdoba, Nacional del Litoral y UNC)
- Especializacin en Derecho de Familia
Cursos
- Diplomatura Derecho de las personas con discapacidad: Enfoque Interdisciplinario
- Diplomatura La Prueba en el Proceso Penal preponderantemente acusatorio
- Diplomatura en tica Judicial II Edicin (Coorganizado con el Centro de Perfeccionamiento Ricardo Nez)
- Diplomatura en Derecho y Gestin de la Salud.
- Diplomatura en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Internacional OIT y su
aplicacin en el derecho interno. Derecho sustantivo y adjetivo del Derecho Internacional del Trabajo y la legislacin del trabajo nacional
- Curso de Lectocomprensin de Textos Jurdicos en Idioma Extranjero: Ingles, Portugus, Italiano y Latn
- Curso Oratoria, Ceremonial y Comunicaciones Corporativas. Gestin de las Organizaciones
Seminarios
- Seminario Metodologa de la Investigacin
- Seminario Permanente de Derecho Privado
Ao Acadmico - Segundo semestre

- Diplomatura en Diplomacia Contempornea
- Diplomatura en Relaciones Laborales, Recursos Humanos y Responsabilidad Social
Empresaria
- Diplomatura en Derecho del Consumidor
- Diplomatura en Violencia Familiar
- Seminario Interpretacin y Redaccin de Textos Jurdicos
- IV Jornadas Intensivas Procedimiento y Proceso Administrativo
- Conferencia Control Jurisdiccional de Polticas Pblicas en Brasil y Argentina
Jornada de reflexin sobre la justicia Democratizacin del Poder Judicial

El da mircoles 5 de junio de 2013, tuvo lugar la Jornada de Reflexin sobre la Justicia. Democratizacin del Poder Judicial; bajo la Direccin del Prof. Dr. Ramn Pedro Yanzi Ferreira y la Coordinacin Acadmica del Prof. Dr. Edgardo Garca Chiple, la misma fue
organizada por la Secretara de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
386
de la UNC respondiendo a la necesidad de formacin, profundizacin y discusin sobre

una temtica tan actual y controvertida, ya que la Universidad Nacional de Cordoba como
institucin rectora de los valores sustanciales d la sociedad, tiene por misin, entre otros,
la difusin y la apertura hacia la sociedad con propuestas de extensin.
Para un completo e integral abordaje del tema, objeto de dicha jornada participaron,
entre otros, los Dres. Armando Segundo Andruet (h), Jorge Edmundo Barbar, Guillermo Barrera Buteler, Mara de los Angeles Bonzano de Saiz, Walter Carnota, Jorge Horacio
Gentile, Antonio Mara Hernandez, Liliana Negre de Alonso, Juan Carlos Palmero, Luis
Enrique Ramn Paoloni, Gabriel Prez Barber, Miguel Julio Rodrguez Villafae, Luis Roberto Rueda, Domingo Juan Sesin, Francisco Tamarit, Alejandro Tejerina, Rafael Velasco
S. J., Vctor Vlez, Ignacio Vlez Funes y Jos ngel Villalba.
Misiones universitarias al extranjero

Continan los lazos estrechados con Universidades Latinoamericanas y extranjeras,
en particular italianas, a raz de la participacin directa de sta Secretara de Posgrado en
los Consorcios Universitarios generados en estos ltimos aos, de Promocin de la Oferta Acadmica de Posgrado y la generacin de lneas de investigacin en derecho, entre
otros, con las universidades de:
- Universidad Federal de Ro Grande do sul (Porto Alegre - Brasil)
- Universidad Federal de Santa Catarina (Florianopolis - Brasil)
- Universidad Federal de Santa Mara (Ro Grande Do Sul - Brasil)
- Universidad de Asuncin (Paraguay)
- Universidades de Lima (Per)
- Universidades de Quito y Guayaquil (Ecuador)
- Universidades de la Regin Marchigiana (Universidad de Camerino, Universidad de
Urbino y Universidad de Macerata)
Para informes e inscripciones comunicarse a los telfonos: 0351- 4332064/4332135,
e-mail: cgradua@derecho.unc.edu.ar, el horario de atencin es de 09:30 a 13:30 hs. y de
15:30 a 19:30 hs. Mas info: www.derecho.unc.edu.ar
Actividades en investigacin
Ciencia y Tcnica
La Secretara de Ciencia y Tcnica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales informa que a partir del 1 de febrero y hasta el 7 de abril, permaneci abierta la convocatoria
Secyt a becas de inicio y finalizacin de maestras y doctorados, becas para finalizacin de
posgrados dirigida a profesores de la Facultad, becas posdoctorales y becas de posgrados
para reas de vacancia. La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales obtuvo dos becas de
Doctorado tipo I, una beca de Doctorado tipo II y una beca para finalizacin de posgrado.
Desde el 15 de abril y hasta el 15 de mayo tuvo lugar la convocatoria de las becas estmulo a las vocaciones cientficas, para estudiantes de grado interesados en iniciar su
387
formacin en investigacin cientfica, resultando beneficiados con dicha beca tres estudiantes de esta Facultad.
En el mes de mayo se hizo efectiva la segunda cuota de subsidios a proyectos y programas de investigacin 2012-2013, siendo beneficiados en esta Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales un total de setenta y un proyectos y un programa de investigacin.
Durante los meses de abril y mayo se convoc a presentaciones de solicitudes para
apoyos econmicos. Esta Facultad de Derecho y Ciencias Sociales obtuvo seis apoyos econmicos para organizacin de eventos acadmicos y dos apoyos econmicos para publicaciones.
A partir del mes de Septiembre y hasta el mes de Octubre se reabri la convocatoria
para solicitar apoyos econmicos para organizacin de eventos acadmicos, publicaciones y viajes a pases limtrofes. Asimismo, durante todo el ao permaneci abierta la convocatoria para solicitudes de apoyo econmico para viajes al exterior.
Para informes e inscripciones comunicarse a los telfonos 0351- 4332011, e-mail:
s ecyt@derecho.unc.edu.ar, el horario de atencin es de 10:00 a 15:00 hs. Mas info: www.
derecho.unc.edu.ar
Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales

El Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales (CIJS) organiza distintas actividades
de formacin y desarrollo en investigacin, entre las que se enumeran:
Ciclo de Presentacin y difusin de Investigaciones Pensando desde el Centro, se lleva
a cabo los terceros lunes de cada mes, en cada encuentro los investigadores presentan el
avance o resultado de los proyectos de investigacin que dirigen o integran.
Ciclo Con la mirada puesta en Crdoba, llevndose a cabo tres encuentros.
Programa en tica y Teora Poltica, en ese marco se llevaron a cabo los siguientes
seminarios, a saber: Seminario de tica y Filosofa Poltica; Seminario de lectura y debate
sobre sobre el tema: Republicanismo: antecedentes histricos, Seminario de lectura sobre el
tema: Poltica, sexualidad y tica y Seminario de lectura sobre el tema: Dilemas morales.
Seminario de Lectura John Gardner: ofensas y defensas Ensayos selectos de Filosofa
del Derecho Penal.
Jornadas de presentacin de Proyectos de investigacin en Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologa, se llevaron a cabo el 21 y 22 de marzo de 2013.
Seminario de Violencia Institucional y paradigmas constitucionales.
De la idea al papel: Taller de produccin cientfica jurdico-social.
Los modelos normativos de democracia y control judicial de constitucionalidad.
Seminario Derecho de la Vejez.
Como en aos anteriores, se llev a cabo con el Departamento de Gobierno y Poltica
de la Universidad de Maryland (U.S.A.) en el marco del PROYECTO ICONS, el XVII Seminario sobre Simulacin Internacional de Relaciones Exteriores Va Internet.
388
El 19 de abril de 2013 se present el libro Imagen de la Justicia de Crdoba - Aos

2009 2010, Coleccin Investigaciones y Ensayos N9, una publicacin del Centro de Perfeccionamiento Ricardo C. Nuez del Poder Judicial de la Provincia de Crdoba. Esta publicacin es el resultado de un Proyecto de Investigacin conjunto llevado a cabo entre el
Centro Ricardo Nuez y el Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales (UNC). El proyecto se enmarca en el Protocolo de Cooperacin en Investigacin, firmado el 16 de marzo de 2009 entre el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba y la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Crdoba. La investigacin se centra en la imagen de la justicia de Crdoba, tanto entre
los ciudadanos como entre magistrados, funcionarios, empleados y abogados litigantes.
El 22 de mayo de 2013 se present el libro Derecho de huelga y derecho a la protesta
social: un anlisis desde el mtodo de casos, publicacin que se realiz con Referato del
CIJS., bajo la coordinacin de los Profesores Dr. Andrs Rossetti y Mgter. Magdalena Ins
Alvarez. Una obra colectiva de 606 pginas y publicado por la Editorial Advocatus el corriente ao.
Actividades de extensin y relaciones internacionales

La Secretara de Extensin y Relaciones Internacionales de la Facultad organiza
distintas Jornadas, Seminarios, Congresos y Talleres, entre los que se enumeran los siguientes:
Jornadas de estudio y reflexin, organizada por la Ctedra B, Derecho de Los Recursos
Naturales y Ambiental realizadas los das 4, 5, 11 y 12 de junio de 2013. Jornada libre y
gratuita, dirigida a alumnos del Plan 85/92 y Plan 2000.
Seminario Ciudadana, participacin ciudadana e interculturalidad realizada los
das 14 y 28 de junio de 2013.
Jornada Homenaje a Vlez Sarsfield desde la creacin de la Ctedra de Instituta a los
400 aos de la Universidad Nacional de Crdoba, realizada el 15 de junio de 2013. Jornada
organizada por la Ctedra de Derecho Romano.
La Violencia Familiar desde la Interdisciplina y el Gnero,organizada por la Ctedra
B de Derecho Privado VI Familia y Sucesiones, realizado el da 3 de septiembre de
2013.
Seminario sobre cuestiones de Derecho Notario-Registral, realizado el 11 de septiembre
de 2013.
Seminario la forma de los actos jurdicos, realizado entre los das 12 y 19 de Septiembre; 3, 10, 16, 24 y 31 de Octubre de 2013.
Jornada de desarrollo productivo sustentable, realizado el 13 de septiembre de 2013.
Convocatorias becas y proyectos de extensin

Concurso de Becas a Proyectos de Extensin Docente 2014, la convocatoria fue abierta
a partir del da lunes 8 de julio de 2013, cerrando el da viernes 13 de septiembre de 2013,
Resolucin HCS N601/2012, Resolucin SEU N123/2013.
389
Convocatorias Becas SEU 2014. reas temticas:Comunicacin, Arte y Cultura; Hbitat y Ambiente; Ciudadana y Derechos Humanos; Economa, Produccin y Trabajo; Educacin, Salud, Tecnologa y Seguridad. No se plantearon lneas prioritarias para esta convocatoria.La convocatoria permaneci abierta hasta el viernes 13 de septiembre de 2013.
Convocatorias a programas de intercambio con organismos y universidades

Movilidad Docente y Posgrado
Programa de Movilidad de Doctorandos: Argentina-Italia, la convocatoria se extendi
al 20 de junio de 2013.
Programa de Becas para cursar Msteres Universitarios en la Universidad de Sevilla, la
convocatoria se extendi al 13 de junio de 2013.
Programa Escala Docente, la convocatoria se extendi al 07 de junio de 2013.
XXI Jornada de Jvenes Investigadores: Ciencia para el desarrollo de los pueblos, la convocatoria para becas de participacin se extendi hasta el 17 de junio de 2013.
Convocatoria de Becas Miguel de Cervantes de residencia y colaboracin, la convocatoria se extendi hasta el 30 de junio de 2013.
Becas CICOPS 2014- Universit di Pavia, la convocatoria se extendi hasta el 30 de
junio de 2013.
Becas CLACSO- CONACYT-MEXICO, la convocatoria se extendi hasta el 30 de junio
de 2013.
Becas de Posgrado OEA- ITESM (Monterrey, Guadalajara, Puebla, Toluca, Moreliay
Ciudadde Mxico), la convocatoria se extendi hasta el 10 de junio de 2013.
Becas OEA- CREFAL, la convocatoria se extendi hasta el 5 de julio de 2013.
Programa Cuarto Centenario (PCC), la convocatoria se extendi hasta el 21 de noviembre de 2013.
Movilidad Estudiantil: Estudiantes de Grado

Intercambio con la Universidad Autnoma de Madrid (UAM), la convocatoria se extendi al 20 de junio de 2013.
Jvenes de intercambio Mxico-Argentina, la convocatoria se extendi al 25 de septiembre de 2013.
Teatro de la Facultad de Derecho-TFD

El Teatro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Crdoba
(TFD) se conforma como elenco de teatro luego de un largo proceso que naci originariamente como Clases Dramatizadas de Derecho Penal, hace ms de 15 aos.
Actualmente lo integran estudiantes y profesionales, en su mayora egresados de la
UNC, quienes participan en forma vocacional, a ttulo gratuito.
390
ElTFDelige su repertorio procurando que las obras no sean solo un entretenimiento

de calidad sino tambin una invitacin a la reflexin acerca de los aspectos sociales y humanos que nos preocupan como sociedad.
Algunas obras representadas

Galileo Galilei de Bertol Brecht, El Caso Caplan, Una Libra de Carne de Agustn Cuzzani, La Mandrgora de Maquiavelo.
Con esta ltima obra en el 2010, el TFD es invitado al Chile al III Forum Universal de
las Culturas, un acontecimiento cultural donde se construye en base al dialogo, intercambio y toma de conciencia como bases para la construccin de la cohesin social. Un evento para todo pblico e idneo para debatir, pensar y expresar diferentes puntos de vista de
modo tal que promuevan a nivel internacional los valores para la paz y la promocin de la
diversidad cultural y la convivencia. Tambin ha sido invitado en 2012, al VII Festival UCSUR de Teatro Internacional en Lima, Per, que cuenta con el apoyo de UNESCO, Organizacin de Estados Iberoamericanos, IBERSCENA y el Ministerio de Educacin de Per.
Ms info: Secretara de Extensin y Relaciones Internacionales, Independencia 258 1
Piso, Crdoba, 10 a 14 horas,tel (0351) 4331099.
Actividades para graduados

La Secretara de Graduados de la Facultad organiza distintos cursos, seminarios, diplomaturas, como tambin otras actividades orientadas a graduados universitarios, entre
ellos
Aspectos Jurdicos-Notariales en el Proyecto del Cdigo Civil, realizado los das 4, 11, 18
y 25 de junio, 2 y 30 dejulio, 6 y 13 de agosto de 2013.
Curso de Peritos Inmobiliarios Judiciales,organizado por esa Secretaria, a dictarse los
das mircoles y jueves 18, 19, 25 y 26 de septiembre, 16, 17, 23 y 24 de octubre y 13, 14, 20
y 21 de noviembrede 2013.
Curso de Procedimiento Tributario en la Provincia y en el Municipio de Crdoba, dictado los das mircoles 4, 11, 18 y 25 de septiembre, 2 y 9 de octubre de 2013.
Seminario de Formacin Bsica de Mediadores el seminario cuenta con tres mdulos
de formacin: Introductorio (30 hs), Entrenamiento (60 hs) y Pasanta (30 hs), realizado
durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2013.
Laboratorio de Resolucin Pacfica de Conflictos. El Laboratorio cuenta con programas
de investigacin, extensin, asistencia y divulgacin. Desarrolla actividades acadmicas,
participa de la Red Iberolusoamericana para el estudio y prctica de la resolucin pacfica de conflictos y desarrolla una Sala experimental de mediacin y otros mtodos de
resolucin de conflictos, siendo de responsabilidad acadmica de la Ctedra de Teoras
del Conflicto y de la Decisin. Mtodos de Resolucin de Conflictos de la Facultad de
Derecho.
391
Recensiones
AA.VV. Cuaderno de Derecho Internacional sobre Los aportes de la jurisprudencia al

desarrollo del derecho internacional, Nmero VI, Instituto de Derecho Internacional
Pblico y Derecho de la Integracin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, Advocatus, Crdoba, 2012, 240 pginas.
Tal como lo seala el profesor Ernesto J. Rey Caro, Director del Instituto de Derecho
Internacional Pblico y Derecho de la Integracin de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba, los pronunciamientos de los tribunales internacionales han
constituido una valiosa herramienta para el desarrollo y evolucin del Derecho Internacional. Destaca el reconocido internacionalista que, en primeros aos de la nueva centuria,
se puede constatar que el nmero de tribunales se ha multiplicado y que la variedad de los
mismos refleja el ensanchamiento de los mbitos de aplicacin del ordenamiento jurdico internacional. La multiplicacin de las organizaciones internacionales, entre ellas, especialmente las de integracin, con la implementacin de mecanismos especiales para la
solucin pacfica de las discrepancias y la revalorizacin que ha experimentado la persona
humana, que ha generado formas otrora desconocidas de proteccin de sus derechos, son
acontecimientos que, entre otros, han enriquecido una temtica clsica de la disciplina.
El Cuaderno refleja parcialmente las labores del Instituto de Derecho Internacional Pblico y de Derecho de la Integracin llevadas a cabo durante el ao acadmico 2011, centradas por eleccin de sus miembros, en el aporte de la jurisprudencia a la construccin del
Derecho internacional. Colaboraron con sus escritos los profesores Ernesto J. Rey Caro (El
derecho de los tratados en la jurisprudencia de la Corte Centroamericana de Justicia), Graciela R. Salas (Caso de las Actividades Armadas en el Territorio del Congo. (CIJ sentencia del 19
de diciembre de 2005), Zlata Drnas de Clment (Aplicacin de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin. Excepciones preliminares - CIJ sentencia de 1
de abril de 2011), Arturo Pagliari (Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Gelman
vs. Uruguay. Sentencia de 24 de febrero de 2011- Fondo y Reparaciones), Susana Sartori (Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Abrill Alosilla y otros vs. Per. Sentencia del 4
de marzo de 2011- Fondo, reparaciones y costas), Mara Cristina Rodrguez (Caso Al Jedda c.
Reino Unido (Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Humanos sentencia de 7 de julio de
2011), Susana Galvn (El estoppel en los tribunales internacionales), Eduardo Pintore (La caracterizacin del concepto de ataque armado del art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas a
travs de la jurisprudencia de la CIJ), Diego Garca Montao (El Caso Apablaza y su impacto
en las relaciones argentino-chilenas), Christian Sommer (El arbitraje de inversin extranjera
y los bonos soberanos. Una nueva evolucin del derecho internacional de las inversiones extranjeras?), Alejandra Sticca (La caza de focas peleteras en el Pacfico: dos casos de estado de
necesidad en las postrimeras del Siglo XIX).
La actualidad y profundidad de los tpicos analizados hace que los aportes que se incluyen en esta nueva entrega del Cuaderno, puedan ser de utilidad para toda la comunidad
cientfico acadmica. La obra es obtenible en www.acaderc.org.ar (Seccin Publicaciones).
S.R.
Revista
393
AA.VV. Cuaderno de Derecho Ambiental. Bosques, Nmero III, Instituto de Derecho

Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba, Advocatus, Crdoba, 2012, 264 pginas.
Constituye sta la tercera entrega del Cuaderno del Instituto de Derecho Ambiental
y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba dedicado al estudio del derecho dirigido a la preservacin, conservacin y uso
sostenible de los bosques.
En las palabras preliminares, la Prof. Zlata Drnas de Clment, Directora del Instituto,
record que el tpico Bosques fue seleccionado como eje de las labores anuales atento
a la resolucin 61/193 de 20 de diciembre de 2006 de la Asamblea General de Naciones
Unidas, que declar al ao 2011 como Ao Internacional de los Bosques y al rol que los
bosques desempean en la vida de los seres humanos, al incidir directa y decisiva sobre
los elementos ambientales. Entre los beneficios ms directos refiri: liberacin de oxgeno, fijacin del CO2, depuracin del aire con la retencin de las partculas en suspensin
de la atmsfera, reduccin de los efectos erosivos producidos por el agua y el viento, favoreciendo la creacin de suelo, regulacin de los niveles hdricos, participando decisivamente en el ciclo hidrolgico, retencin del agua de lluvia, regulacin de los cauces de
los ros, regulacin del clima, atenuacin de los rigores climticos, favorecimiento de la
produccin de lluvias, reduccin de la evaporacin, mantenimiento del nivel de humedad
ambiental, reduccin de impactos acsticos; depuracin de las aguas y los suelos contaminados, sostenimiento de una mayor diversidad de especies vegetales y animales, reduccin del riesgo de incendios y aparicin de plagas y enfermedades; elemento bsico de los
corredores biolgicos en las rutas de desplazamiento de la fauna, fertilizacin de suelos;
fuente de recursos para el hombre (econmicos, recreativos, culturales, cientficos, etc..
En especial recalc: No sera dable pensar en la existencia del hombre sobre el Planeta
sin la existencia de bosques.
La obra incluye los siguientes trabajos: Proteccin de los bosques. Consideraciones
introductorias (Zlata Drnas de Clment), Anlisis de la obligacin de conservacin de los
bosques en el mbito internacional (Mara Cristina Rodrguez de Taborda), Organismos
y entidades internacionales dirigidos a la proteccin de bosques (Susana Sartori), Convencin Internacional de Maderas Tropicales (Gloria Rosenberg), La proteccin de los
bosques en el Mercosur (Mara Alejandra Sticca), La proteccin de la flora y los bosques
nativos en el Derecho ambiental argentino (Jos Alberto Esain), Proteccin del bosque
nativo en Argentina: aspectos poltico-institucionales (Marta S. Juli Jorge Foa Torres),
Bosques nativos, posesin y propiedad indgena: Centralidad de la nocin de territorio
y sus cosmovisiones (Alicia Morales Lamberti), Ordenamiento ambiental de bosques
nativos, su importancia y consecuencias sociales y econmicas. La nocin de territorio y
sus cosmovisiones (Adriana Listoffsky Lidia Medina), Los bosques como patrimonio
natural y cultural (Carmen del Valle Arvalo Mara Ofelia Zamzem), Casos ms frecuentes de incumplimiento a la normativa forestal en la provincia de Crdoba (Graciela Tronca Rafael Consigli), Regulacin urbana sobre bosques (Susana Beatriz Galvn),
Restricciones administrativas al domino en las reas boscosas afectadas por incendios
en Italia y las recientes orientaciones de la jurisprudencia italiana (Mirta Bellotti), Proteccin de los bosques a nivel interno e internacional: Institucionalidad y participacin
social en la proteccin y gestin de los bosques de los pases sudamericanos (Edgar Gustavo Fernndez Surez).
394
Recensiones
Las contribuciones del cuaderno cubren aspectos relevantes del espectro nacional e
internacional; cuestiones normativas, institucionales y de gestin, estudios de derecho
comparado, entre otras dimensiones, mostrndose como una publicacin de gran utilidad para estudiantes y graduados de Derecho en el rea especfica. La obra es obtenible
en www.acaderc.org.ar (Seccin Publicaciones).
S.R.
AA.VV. Malvinas en la Universidad. Concurso de ensayos 2012, y la libre determinacin de los pueblos, Ministerio de Educacin de la Nacin, Buenos Aires, 2013, 268
pginas.
El libro cuenta con Palabras preliminares del Ministro de Educacin de la Nacin, un
Prlogo y diez trabajos de graduados y estudiantes que respondieron a la convocatoria de
ensayos.
Entre esos trabajos destacamos: -*Malvinas y la Libre Determinacin de los Pueblos
(primer premio) de autora de los abogados Luciano Oscar Fino y Luciano Pezzano;
-*Malvinas y Santa Cruz: Una relacin histrica quebrada por una guerra (segundo premio), obra de Mara de los Milagros Pierini y Pablo Gustavo Beecher, magister en Historia
y periodista, respectivamente; -*La Cuestin Malvinas desde los smbolos; experiencia,
memoria y subjetividad (tercer premio), trabajo de la Licenciada en Ciencias de la Comunicacin Romina Mariana Marcaletti; -*La Falkland Fortress (mencin especial) del
Licenciado en Ciencia Poltica y Relaciones Internacionales Federico Martn Gmez; -*
Reactualizacin de los significados histricos para consolidar la soberana en el Atlntico
Sur (mencin especial) de Marcelo E. Lascano; -*Malvinas y su Proyeccin Continental
(mencin especial) de la Abogada Mara Pilar Llorens y del Doctor Eduardo Jos Pintore;
La muerte enmarcada (mencin especial) de la Doctora en Ciencias Antropolgicas Laura
Marina Panizo; - Malvinas: Declogo de un despojo (mencin especial) del Profesor de
Historia Carlos Mariano Po.
Las respuestas a la convocatoria estatal fueron polifacticas y enriquecedoras, permitiendo el ingreso de nuevas percepciones y ponderaciones sobre este largo conflicto
argentino-britnico, tan bien presentado por varios de los autores.
S.R.
ANDRUET, Armando S. (h) SCHAPIRA, Leopoldo. Imagen de la Justicia de Crdoba.
Aos 2009-2010, tomo N 9 de la coleccin Investigaciones y Ensayos, editada por el
Centro Nez, Crdoba, 2013, 223 pginas.
En el marco asociativo entre el Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales -UNC- con el Centro de Perfeccionamiento Ricardo
Nez del Poder Judicial de la Provincia, se presenta el abordaje colaborativo de ambas
instituciones para realizar la investigacin dirigida por el Dr. Armando S. Andruet (h) y
el Arq. Leopoldo Schapira. Ambos coordinan las tareas de un amplio grupo de investigadores a los efectos de recabar y analizar datos primarios sobre la imagen de la justicia en
Crdoba. Esta cooperacin resulta destacable toda vez que no ha sido el modo tradicional
395
de abordar las problemticas sociales en la provincia y/o pas, ya que por el contrario,
llegamos al presente desde una larga separacin entre centros de estudios e instituciones
pblicas. Esta tendencia comenz a revertirse en los ltimos aos, por lo que debe sealarse la necesidad imperiosa de continuar en esta lnea asociativa si se pretende cambiar
no solo la imagen sino el rumbo de las instituciones de servicio pblico.
A partir de un marco conceptual que reconoce la potencialidad heurstica de la imagen, el estudio de carcter exploratorio y descriptivo establece la centralidad de la imagen actual de la justicia en conexa relacin con los papeles sociales y la imagen idealizada (p.25/26). Esta centralidad de la categora permite recoger algunas hiptesis clsicas
como la enunciada por Thomas ..si algo es definido como real deviene real con todas sus
consecuencias y relacionar <la imagen situada> con los conceptos de percepcin, representacin e imaginario social, categoras todas que le permiten aprehender al grupo
de investigacin, las mediaciones cognitivas de los discursos de todos los actores a los que
les fueron recabadas sus opiniones sobre las complejas tramas de ese amplio imaginario
social sobre justicia e injusticia.
Mediante un rastreo clsico de antecedentes de investigaciones -locales, nacionales
e internacionales- principalmente desde la sociologa jurdica y el derecho procesal, el
estudio introduce su marco conceptual y metodolgico. Con el nimo de promover a la
auto-reflexividad crtica del poder judicial, se ha trabajado bajo la lgica de dos objetivos
generales que en un primer plano establecen la bsqueda en detectar la imagen de la
justicia de Crdoba desde un registro comparativo entre ciudadanos, actores del servicio
de justicia y abogados; en un segundo plano cifran su inters en conocer la incidencia de
los medios de comunicacin y su relacin con la opinin pblica. Este segundo objetivo
confirma la centralidad de los medios de comunicacin como canales naturales de informacin de los conflictos judiciales en Crdoba, pero pormenoriza y rastrea mostrando
las tensiones y/o percepciones en conflicto que se recrean sobre las diversas temticas
tratadas.
El estudio profundiza en distintas fases que permiten reconocer hallazgos de una aplicacin metodolgica mixta de exploraciones cualitativas y cuantitativas, marco en el que
se destaca la amplia recoleccin de fuentes primarias de esta investigacin. Se parte de una
exploracin mediante seis grupos focales conformados por ciudadanos, personas de edad
variable entre 18 a 70 aos con diversos niveles educativos y posicionamiento socioeconmico, que especifica y relaciona las opiniones obtenidas con otro conjunto de grupos
focales de personas provenientes de distintas posiciones en el poder judicial cordobs. La
fase exploratoria les permite perfilar un cuestionario estructurado aplicado mediante un
muestreo de tipo probabilstico, estratificado, proporcional y aleatorio a 405 ciudadanos y
a 352 personas del poder judicial, diferenciados segn sus posiciones laborales en el rea
jurisdiccional y administrativa, a los que se les suman 342 abogados litigantes. Esta combinacin entre entrevistas, encuestas y anlisis de noticias no son comunes, toda vez que
no es tan slo por sus altos costos econmicos que suele abordarse desde una estrategia o
tcnica, sino porque requiere un compromiso con un abordaje transdisciplinario, habida
cuenta de la necesidad de relacionar las diversas caras de la problemtica.
El estudio as estructurado secuencialmente mediante mltiples etapas, marca la importancia de previas exploraciones cualitativas para implementar bsquedas cuantitativas con posterioridad, en trminos de ponderar aquellas cuestiones relativas a la proble396
Recensiones
mtica de estudio que, destacadas en los antecedentes de investigacin tambin forman

parte actual de las demandas ciudadanas y profesionales de los distintos operadores jurdicos. Puede advertirse su especificidad como reflexiones crticas sobre la justicia, establecidas claramente en las pp. 54 a 57 del libro.
La indagacin profundiza en cada fase las expresiones iniciales de los grupos focales
que aluden a una justicia lenta, dependiente, compleja y no igualitaria, reconocida por
los actores indagados, quienes adems valoran a la polica, a abogados y a jueces como
as tambin a otras instituciones o grupos como el poder legislativo o el municipal o la dirigencia poltica en general. Del anlisis se desprenden consideraciones que permitiran
comprender la lentitud por la cantidad excesiva de expedientes o la falta de capacitacin
de funcionarios y magistrados, sealando adems en algunos casos, la falta de infraestructura adecuada para las tareas de investigar e impartir justicia. La credibilidad ciudadana
en la independencia judicial se constituye en un baremo que divide las opiniones segn
el posicionamiento socioeconmico. Los actores ponderados crticamente son la polica
y la prensa. La primera porque se la asocia a una escasa formacin en todos sus aspectos.
La segunda porque a pesar de reconocerla como el gran canal informativo del acceso o
no a la justicia, informa rasgos tales como el sensacionalismo, la opinologa, supuestas
consecuencias de la falta de un periodismo especializado, determinando traducciones
de la problemtica en una suerte de juicio paralelo al judicial a travs de opiniones infundadas y maldatadas. Sin embargo al profundizar la produccin de datos en las sucesivas
fases de la investigacin, se observa en las consideraciones vertidas por los estratos socioeconmicos bajos de la ciudadana cordobesa, la adjudicacin de mayor credibilidad a
la prensa que a la justicia en contraposicin a sectores medios, observaciones presentadas
en la pgina 101 del libro.
La metodologa empleada permite corroborar y/o distinguir de acuerdo a los actores
entrevistados en los grupos focales o encuestados, diversos ncleos que amplan las observaciones clsicas sobre imagen de la justicia. As los magistrados ponderan valuaciones
negativas como las esgrimidas por la prensa frente a otras fuentes por ellos consideradas,
las cuales permitiran valoraciones positivas, tales como haber participado en procesos
judiciales, haber sido convocado como jurado popular o haber tenido la posibilidad de
realizar pasantas laborales para el caso de los abogados. Estos posicionamientos se contraponen en las opiniones de funcionarios y empleados del poder judicial nominados
habitantes y de abogados litigantes nucleados tambin en grupos focales y encuestados
con posterioridad. Para los empleados judiciales la imagen de la justicia provincial es regular y no tan negativa, opinin que tematiza el sentido comn vulgarizado superficialmente an entre quienes cuentan con mayor formacin sobre la complejidad de la justicia. El anlisis pormenoriza las diferencias de opiniones segn estratos socioeconmicos
considerados, como lo muestra la tabla n16 de pgina 81, consideracin que se amplia y
especifica en las siguientes pginas.
La agenda ciudadana de los problemas sociales de mayor importancia que revela el
estudio, sigue hoy vigente como hace tres aos. Problemticas tales como corrupcin, violencia familiar y en las canchas de ftbol, los menores y los delitos, as como cuestiones
atinentes a la seguridad, a los presos y sus condiciones de encierro, a la discriminacin o a
la pobreza, demuestra la urgencia de que anlisis como el presente sean tomados en serio
para producir polticas pblicas que permitan sostener la potencialidad de los diversos
sujetos sociales para cambiar el rumbo de lo que habr de venir.
397
Desde una conceptualizacin sobre la formacin de la agenda meditica como un

proceso causal, en tanto se contemple el peso del encuadre framing de la temtica mediatizada, en este caso la prensa cordobesa, presenta cmo es que probablemente se logra
a travs del tiempo incidir en la agenda pblica. Para demostrar los efectos de incidencia
entre ambas agendas, se ha realizado un estudio complementario a los anteriores acerca de las noticias publicadas previamente por la prensa cordobesa durante el ao 2009,
conformando un vasto corpus que les permiti relacionar agendas, meditica y pblica.
El uso de un software de anlisis de contenido permiti revelar interesantes hallazgos relatados a partir de la pgina 185 y siguientes, los cuales convocan a la comprensin diferencial de encuadres negativos o positivos de las noticias, en un amplio abanico de temas
conectables pero especficos en s mismos, tales como el acceso a la justicia de los derechos sociales o las dificultades del rgimen jubilatorio provincial y su conexin con las jubilaciones de magistrados y funcionarios judiciales, dan cuenta de los diversos encuadres
de conflictos entre actores e instituciones segn sean aspectos econmicos, polticos o
jurdicos los que diriman las agendas.
Cabe acotar a esta presentacin que solo intenta situar este anlisis para una lectura
reflexiva, la claridad expositiva de una compleja investigacin que insta a su lectura para
profundizar el conocimiento de una temtica tan apelada por todos en los ltimos aos,
y que sin embargo, navega en una suerte de idiocia conceptual entre cierta banalidad y
naturalizacin. Damos la bienvenida a este tipo de investigaciones asociadas ms all de
que se acuerde o no con sus resultados. Nos parece que ninguna investigacin tiene por
fin ltimo generar consensos sino que a partir de ser una fuente de informacin controlada pueda convertirse en un estmulo para el debate pblico serio.
Patricia Scarponetti
BLANC ALTEMIR, Antonio. La Unin Europea y el Mediterrneo. De los primeros

Acuerdos a la Primavera rabe, Tecnos, Madrid, 2012, 284 pginas.
El proceso de integracin europea no se entiende sin las relaciones que la Unin desarrolla ad extra con otros Estados, a las que se ha dedicado de manera especial en los
ltimos aos. En concreto, el Mediterrneo, ese mar que gran parte de sus Estados miembros comparten con otros, se ha convertido en un eje indiscutible de su poltica exterior,
sabedora de que su propia estabilidad tambin depende de la de esos otros. El profesor
Antonio Blanc Altemir es consciente de la importancia de esa proyeccin exterior, como
su trayectoria investigadora, centrada en parte precisamente en las relaciones de la Unin
con determinados del Este y Sur de Europa, demuestra (ad. ex. Europa Oriental: en la encrucijada entre la UE y la Federacin Rusa, ed. por A. Blanc Altemir, Edicions de la Universitat de Lleida, Lleida, 2008; El conflicto rusogeorgiano y sus efectos en las relaciones
de la Federacin rusa con la OTAN y la UE, Seguridad, defensa y desarrollo en el contexto
internacional actual, coord. por E. Lpez-Jacoste Daz, EUNSA, Pamplona, 2010, pp. 265308 o El proceso euromediterrneo: una dcada de luces y sombras, Anuario de Derecho
Internacional, vol. 21, 2005, pp. 185-225).
La publicacin llega sin duda en momento oportuno, en el marco del proceso de consolidacin de la accin exterior de la UE que el Tratado de Lisboa pretende impulsar y con
los ecos de la Primavera rabe an resonando, pero con una virtud aadida: el paso del
398
Recensiones
tiempo permite juzgar la cuestin con el ndice corrector que el realismo ha impuesto y
constatar que las esperanzas suscitadas con las primeras revueltas en el mundo rabe se
desvanecen cada da un poco ms.
El profesor Blanc Altemir hace gala en este libro de los rasgos que habitualmente caracterizan su escritura: claridad, orden en la exposicin, lucidez argumental y estructura
lineal que permiten al lector construir una visin exacta y ordenada de la cuestin que se
plantea. Ocho captulos dedica a tal fin, culminados por unas conclusiones que resumen
de manera clara y concisa el mensaje que creo imbuye todo su libro: la UE ha hecho muchos esfuerzos en reforzar sus relaciones con los pases del Mediterrneo, pero an son
insuficientes.
Comienza el captulo I (Evolucin de la Poltica Mediterrnea) con los primeros y
an tmidos acuerdos celebrados por la UE en la dcada de los sesenta, las mejoras de los
aos siguientes y la necesidad que se impuso en la dcada de los noventa de apostar por
esos Estados como contrapeso al refuerzo de las relaciones con los Estados del Este de
Europa.
El momento decisivo se dio en 1995 con la Conferencia de Barcelona (y la Declaracin
all aprobada), en la que los Estados miembros y 12 pases mediterrneos aunaron esfuerzos para cooperar en el terreno de colaboracin poltica y de seguridad, econmica y financiera, social, cultural y humana. Y aunque uno de los instrumentos bsicos de esa cooperacin era la creacin de una zona de libre comercio, los objetivos econmicos ya no se
conciben como el eje principal de las relaciones: los problemas de estos pases, complejos
y de races mltiples, no se limitan al factor econmico y slo desde la globalidad deben
encararse. Las cumbres euromediterrneas que siguieron a la Conferencia de Barcelona
continuaron fijando los mbitos en los que la cooperacin se haca ms necesaria intentando adems dar respuesta a las necesidades del momento, de manera que temas como
el fenmeno terrorista o la promocin de los derechos humanos se convirtieron en referencias ineludibles.
Los Acuerdos Mediterrneos de Asociacin, que buscan como objetivo principal crear
un espacio euromediterrneo de libre comercio, se han sucedido tambin en los ltimos
aos, pese a que el autor cuestiona su puesta en marcha, al no fomentar la tan necesaria
cooperacin Sur-Sur (se limita a la de la UE con los Estados beneficiados) y avanzar con
gran lentitud.
Una valoracin de conjunto se ofrece en los captulos III (sobre las luces y sombras
del proceso euromediterrneo) y IV (limitaciones y valoracin final) en los que, aun sin
desmerecer ninguna, se cuestionan algunas de las iniciativas, analizando sus puntos flacos y su efectividad, lo que permite encarar objetivamente la cuestin puesto que a veces
su elevado nmero pudiera hacernos pensar, errneamente, que tambin en este caso
cantidad equivale a calidad.
Especialmente interesante resulta, a mi modo de ver, el captulo V, dedicado a la Poltica Europea de Vecindad (PEV) que desde 2002 rige las relaciones de la UE con el Este y el
Sur y que en tan pocos aos se ha revelado como bsica en las relaciones de la Unin con
Estados geogrficamente prximos. El Tratado de Lisboa consolidaba esta Poltica, pero
pese a las mejoras en las relaciones econmicas y comerciales, son muchos los puntos
399
pendientes (mejora en la persecucin de tortura, derechos de la mujer, libertad de expresin, reunin y asociacin, consolidacin de la democracia...).
La Primavera rabe confirm, adems, que era necesario un reenfoque de la PEV,
que deba mirar cada vez ms a la promocin de estos valores y quizs revisar su planteamiento porque, como el propio autor reconoce (p. 162), la UE no ha reaccionado con
agilidad en las turbulencias del mundo mediterrneo.
El ltimo eslabn de la cadena de cooperacin con los pases del Mare Nostrum lo
constituye la Unin por el Mediterrneo, presentada en 2007 a instancias del Gobierno
galo, y a la que se dedica el captulo VI. No pretenda sustituir al proceso de Barcelona ni
a la PEV, sino reforzar vnculos multilaterales en aspectos muy concretos (descontaminacin del Mediterrneo, fronteras martimas y terrestres, proteccin civil, enseanza superior, investigacin, energas alternativas) pero las innegables dosis de voluntarismo
poltico y los grandes esfuerzos diplomticos desplegados hasta el momento presente, no
han producido el efecto deseado (p. 186). Esta ltima iniciativa ha debido lidiar con reticencias internas (Alemania) y externas (pases rabes), enfrentarse a los ltimos enfrentamientos originados en Oriente Prximo (operacin Plomo Fundido), a los problemas
primaverales del mundo rabe y a la crisis econmica y financiera, lo que sin duda, como
se deja tambin entrever, son duros retos de los que salir airoso resultaba difcil.
El captulo VII nos introduce en un enfoque distinto al llevado hasta ahora y obliga a
abandonar el hilo argumental seguido hasta este momento, con el objetivo de centrarse
en la Primavera rabe y las reacciones de la comunidad internacional. El captulo es, sin
embargo, de gran inters, y denota adems, que el autor es gran conocedor de la cuestin.
Aunque pueda pecar de exhaustivo en la descripcin de los hechos y acaso alejarse a veces del eje principal de la obra, creo que el fin ltimo buscado lo justifica: no hacerlo sera
ilgico por la importancia de la cuestin y, sobre todo, porque de no incluirse un anlisis
del papel de la UE ante estas revueltas la obra hubiera resultado incompleta. Este apartado permite, por lo dems, acercarse a los ms recientes conflictos, an latentes de una u
otra manera, originados por la Primavera rabe: la crisis libia y la siria, y valorar, a partir de
los hechos y reacciones de la comunidad internacional, el papel de la UE que en general se
ha limitado al de actor secundario, lo que nos obliga ineludiblemente a preguntarnos una
vez ms sobre la eficacia real de todos los planes y programas expuestos en los captulos
anteriores.
Es el autor muy crtico con la poltica de la UE en el Mediterrneo en general, y si alguna duda persista, se volatiliza en el captulo VIII (Hacia una reestructuracin de las
relaciones euromediterrneas?), en frases como las revueltas han cogido por sorpresa
a una UE que durante dcadas ha apuntalado la autocracia de las riberas sur y este mediterrneas (p. 253); han puesto en evidencia lo errneo de esta poltica, que ha ignorado sistemticamente la minoritaria pero combativa disidencia democrtica; la UE se ha
visto sobrepasada por los acontecimientos (p. 253) y debera implicarse plenamente
en apoyar sin titubeos los procesos democrticos (p. 256). En definitiva, y comparto plenamente la opinin del profesor Blanc, los valores democrticos y los derechos humanos
deben ser, ahora ms que nunca, el eje del nuevo enfoque, pero pasando a la prctica
de una vez por todas y dejando a un lado las declaraciones formales que constituyeron
el grueso del proceso de Barcelona. Las diferentes iniciativas auspiciadas por la UE han
dado lugar a resultados modestos, lo que debera forzarla a cuestionarse la necesidad de
400
Recensiones
un mayor compromiso y, sobre todo, a la vista de lo descrito, concentrar sus esfuerzos en

iniciativas ms concretas, puesto que la multiplicidad actual no genera sino confusin y
dispersin de esfuerzos. Si la UE est decidida a relanzar su papel en Poltica Exterior, el
Mediterrneo es sin duda un buen campo de pruebas.
Es en definitiva, la publicacin del profesor Blanc Altemir, una obra altamente recomendable, actual y que en ningn momento permitir que el lector se pierda en los vericuetos de las relaciones UE-Mediterrneo, lo que sin duda, y dado que no es fcil lograrlo,
se debe al buen planteamiento de la cuestin y al excelente anlisis que de la misma se
hace.
Mara Jos Cervell Hortal(1)
HINOJO ROJAS, Manuel (Coordinador). Liber Amicorum Profesor Jos Manuel Pelez
Marn. Derecho Internacional y Derecho de la Unin Europea, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdoba-Espaa, 2012, 788 pginas.
Tal como lo seala el Profesor Manuel Hinojo Rojas, Coordinador de este excelente
Liber Amicorum, la obra colectiva est dedicada a honrar la vala como internacionalista
y comunitarista del homenajeado, prematuramente fallecido, a ms servir de viva manifestacin del respeto y afecto que Jos Manuel Pelez Marn se supo granjear. Destaca
Hinojo, en calidad de presentador del trabajo, que toda la labor universitaria, docente,
investigadora y dirigente de Pelez Marn giraron en torno a lo que llama Derecho internacional de los valores, como objeto y fin del mismo, como valor superior de su vigencia,
dimensin que se refleja en su rica obra publicstica.
La obra est prologada por los Profesores Rafael Casado Raign y Michel Waelbroeck.
El primero, en espaol, retrata con calidez y calidad de sentimientos los aos de vida universitaria que compartieron, resaltando pormenores memorables. El segundo, en francs,
califica al homenajeado como pionero del Derecho europeo en Espaa, dedicado a esa
especificidad jurdica desde los duros tiempo del franquismo, con la esperanza puesta en
el futuro de Espaa como miembro de la Comunidad, incluso en el tiempo en que nada
permita vislumbrar esa posibilidad.
El Liber cuenta con la contribucin de treinta y ocho trabajos ordenados alfabticamente: Victoria Abelln Honrubia (Del nuevo orden econmico internacional a los objetivos de desarrollo del milenio), Joaqun Alcaide Fernndez y Claudia Cinelli (La accin exterior de las Comunidades Autnomas en las reformas estatutarias: Permanencia y cambios),
Marycruz Arcos Vargas (El equilibrio institucional en la UE tras el tratado de Lisboa: Cunto
hemos cambiado!), Anna Mara Badia Mart (Las nuevas tecnologas ante el ordenamiento
jurdico internacional), Romualdo Bermejo Garca y Eugenia Lpez- Jacoiste (El contencioso
israelo-palestino y el bloque naval a Gaza), Juan Antonio Carrillo Salcedo (Entre la efectividad y la legitimidad. Dos modelos para la gobernanza mundial: El informal de los foros Gs y
el institucionalizado de Naciones Unidas), Alicia Chicharo Lzaro (El protocolo n 14 al Convenio Europeo de Derechos Humanos: Revisin del sistema y credencial para la adhesin de
la Unin Europea), Mara Teresa Comellas Aguirrezbal (El debate contemporneo sobre el
principio de jurisdiccin universal), Francisco J. Contreras Pelez (Por qu los tratados euro(1) Preparado para www.reei.org.
401
peos evitan mencionar el cristianismo?), Jos Antonio Corriente Crdoba (El reforzamiento
de la Unin Europea y de la interestatalidad en el Tratado de Lisboa), Juan Manuel de Faramin Gilbert (Apuntes sobre la Declaracin Universal de Derechos Humanos y reflexiones
sobre su cumplimiento en Espaa), Carlos de Oro Arriaga (La nocin de dignidad humana
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), Jos Antonio de Yturriaga
Barbern (Nuevas formas de piratera en el Ocano ndico), Zlata Drnas de Clment (Principios generales aplicables a los cursos de agua y acuferos internacionales), Carlos Fernndez
de Casadevante Roman (La proteccin de las vctimas en el derecho regional europeo), Pablo Antonio Fernndez Snchez (Las sentencias de interpretacin. (Anlisis comparado del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos)),
Antonio F. Fernndez Toms (Proteccin diplomtica de sociedades y accionistas: Pocas respuesta nuevas a las preguntas de siempre), Miguel Garca Garca-Revillo (Comunicacin audiovisual, Derecho Internacional y algunas reflexiones a propsito de las resoluciones en el
mundo islmico en la primavera de 2011), Daniel Garca San Jos (Detention of Illegal Aliens
in Spain in a European Context of Migrants Concern), Cesreo Gutirrez Espada y Juan Jorge
Piernas Lpez (La Poltica Comn de Seguridad y Defensa (PCSD) y la Cooperacin estructurada Permanente (CEP) tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa), Alberto A. Herrero
de la Fuente (Algunas consideraciones acerca de la accin de la Unin Europea contra el terrorismo internacional), Miguel Hinojo Rojas (El Tribunal de la Funcin Pblica de la Unin
Europea), Carmen Mrquez Carrasco (La adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos: Actuales desafos del proceso de negociacin), Antonio Martnez
Pual (Nomognesis internacional, actos unilaterales no autnomos y silencio), Luca Milln
Moro (Los derechos humanos en la Unin Europea tras el Tratado de Lisboa), Jos Antonio
Pastor Ridruejo (Sobre la compatibilidad de las jurisdicciones militares con las exigencias del
juicio equitativo. La posicin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), Manuel Prez
Gonzlez (La definicin jurdico internacional del terrorismo como cuestin previa en la lucha antiterrorista: Misin imposible?), Eulalia W. Petit de Gabriel (La notificacin consular
y la comunicacin con los nacionales: Algunos desarrollos progresivos en derecho espaol,
derecho internacional pblico y derecho comunitario), Mara Teresa Ponte Iglesias (Estado
multicultural, autonoma y derechos colectivos de los pueblos indgenas: El caso de Ecuador,
en particular), Jos Puente Egido (De la mayor y menor incorporacin de las tcnicas del
Derecho internacional y de las relaciones internacionales en la interpretacin y elaboracin
de nuestro pasado histrico), Jorge Pueyo Losa (La accin exterior de las Comunidades Autnomas y su participacin en los asuntos de la Unin Europea. De nuevo sobre los vacos y
fragilidades de su regulacin), Antonio Remiro Brotns (En torno a la globalizacin y la crisis
mundial), Ana Salado Osuna (El protocolo de enmienda n 14 al CEDH: La reforma necesaria?), Eva Mara Vzquez Gmez (El problema del hambre, una constante en las preocupaciones de la sociedad internacional), Carlos Villn Durn (La codificacin del derecho humano
a la paz. Desarrollos recientes (2010-2011)).
Como puede observarse, la mayor parte de los aportes tiene vinculacin al Derecho
comunitario europeo. Ello, en clara relacin al hecho de que el Profesor Pelez Marn
fuera de los primeros espaoles en obtener una de las Ctedra Jean Monet y disfrutar
luego de un Polo Europeo del que fue Director -tal como lo seala el Coordinador del
Liber Amicorum.
La calidad humana y acadmica del Profesor Pelez Marn pudo ser apreciada en vivo
mediante la generosa presencia que tuvo en la Maestra de Derecho Internacional Pblico
402
Recensiones
de Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba (Argentina) a mediados de los aos 90. En esa oportunidad, visit la Crdoba de la Nueva
Andaluca en compaa de su esposa Pilar Izquierdo Boza, dejando ambos un grato y duradero recuerdo.
La obra coordinada por el profesor Manuel Hinojo Rojas muestra excelencia tanto en
el conjunto de los aportes acadmicos como en su factura editorial, y es una muestra del
exitoso esfuerzo de un discpulo fiel a su maestro. Ello en beneficio de los estudiosos del
Derecho internacional y el Derecho europeo.
RAMN CHORNET, Consuelo (Coordinadora). La Accin Colectiva del Uso de la
Fuerza Nuevos Escenarios, Nuevos Principios de Actuacin en el Orden Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 2012, 551 pginas.
La presente obra es una exposicin de once trabajos sobre la evolucin que ha ido
sucediendo a lo largo de los aos, con la accin colectiva en los casos de uso de la fuerza.
Comienza con una Introduccin Histrica, y luego tres partes que se subdividen en: la
primera, sobre la Legalidad del Uso Colectivo de la Fuerza en la Relaciones Internacionales Actuales; la segunda, que abarca las Cuestiones Actuales en el Mantenimiento de
la Paz y la Seguridad en Europa; y, finalmente, el tercer tpico, que comprende lo relativo
a los Nuevos Escenarios de Intervencin y Ayuda.
La parte introductoria, a cargo del profesor Romualdo Bermejo Garca, se titula: Uso
de la Fuerza y Derecho Internacional hasta 1945.
Desde que el mundo es mundo, la guerra ha tenido sus apologistas y detractores.
Con el nacimiento mismo del Estado (S. XVI), se consideraba a la guerra como una de
sus funciones naturales. El ius ad bellum era entendido como un derecho inmanente del
soberano.
Luego, la sociedad internacional va a ir poniendo algunos lmites, tales como la necesidad estatal de efectuar, previo a las hostilidades, una declaracin formal de guerra;
y, adems, durante el conflicto armado se deberan respetar las leyes y costumbres de la
guerra (ius in bello).
A comienzos del siglo XX, la denominada Doctrina Drago, receptada por la Segunda
Convencin de La Haya (1907), procuraba eliminar el uso de la fuerza para los casos de
cobro por deuda privada.
Con los Tratados Bryan (1913-14), se procuraba que toda controversia deba ser sometida previamente a una comisin de investigacin. Durante ese perodo, las partes involucradas deban abstenerse de recurrir al uso de la fuerza, aunque la guerra segua sin estar
proscripta en todos los casos.
Con la Primera Guerra Mundial, la guerra ya no es solamente entre ejrcitos, sino total.
Es en ese contexto en el que el presidente de los EE.UU. Wilson, hara pblico ante el
congreso de su pas, los denominados 14 Puntos (1918) y que prevea la creacin de la
403
que luego sera la Sociedad de las Naciones. ste sera el primer intento por establecer
una organizacin poltica dotada de rganos permanentes y con aspiraciones de universalidad. La propuesta de Wilson prohiba el recurso a la fuerza en cualquier caso, salvo
legtima defensa.
El Pacto de la Sociedad de las Naciones sera mucho menos contemplativo en este
punto, ya que en ninguna parte se deca expresamente que existiera una prohibicin formal respecto de la facultad de los Estados para recurrir a la guerra. En todo caso, se establecan mecanismos previos para evitar la guerra, distinguindose entre guerras lcitas e
ilcitas, pero lo cierto es que la guerra como medio de resolucin de conflictos, continuaba
en vigor. Refirindose al Pacto, Bermejo seala: a falta de poder prohibir la guerra, sus
redactores se contentaron con intentar evitar su desencadenamiento (p. 27).
Un pormenorizado estudio sobre el Pacto Briand-Kellogg, es lo que viene a continuacin.
Este Tratado General de Renuncia a la Guerra (1928), obtuvo una casi completa
universalidad, aplicndose a 63 Estados El Pacto se caracteriza por su simplicidad y su
generalidad (ps. 37-38). Una cuestin controversial interesante, es la que se produjo en
torno a la expresin sobre la renuncia a la guerra como instrumento de poltica nacional,
lo que, segn Kelsen, podra interpretarse como que la guerra, como instrumento internacional, no desapareca completamente. Por otra parte, se considera como que es parte
de la poltica internacional de un Estado, a aquella guerra que se lleve a cabo como una
reaccin contra una violacin del Derecho Internacional, ya que esta guerra se realizaba,
justamente, para sostener al Derecho Internacional (p. 39).
Bermejo Garca dice que, en su opinin, el Pacto condenaba no solamente la guerra
clsica en sentido tcnico, sino que tambin lo que luego se ha denominara short war o
pequea guerra.
Destaca una vez ms la importancia del Pacto, toda vez que sirvi de base legal para
los juicios de Nremberg y Tokio (42). El Tratado constituye, junto con la Carta de las
Naciones Unidas, uno de los instrumentos jurdicos ms importantes a la hora de invocar
las normas que limitan el recurso a la fuerza por los Estados (p. 45).
Como antecedentes importantes y previos a la Carta de Naciones Unidas, acompaa
un estudio sobre: la Carta del Atlntico (1941); La Declaracin de las Cuatro Potencias
(1943); Conferencia de Tehern (1943); Dumbranton Oaks (1944), entre otros.
En definitiva, se trata de un estudio histrico indispensable, para quienes se encuentren interesados en aprender sobre el tema.
En la Primera Parte, el trabajo inicial corresponde a Eugenia Lpez-Jacoiste Daz y se
denomina: Repensando el Sistema de Seguridad Colectiva: El Consejo de Seguridad y las
Nuevas Amenazas a la Paz y Seguridad Internacionales.
La autora destaca como una de las caractersticas principales de la sociedad internacional actual, su elevada fragmentacin, la que ha dado lugar a la aparicin de normas,
instituciones jurdicas y esferas de prctica jurdica especializada con una relativa autonoma. Por otra parte, la irrupcin de algunos actores no estatales (pobreza, conflictos
internos, armas de destruccin masiva, terrorismo, etc), podran llegar a desestabilizar
el orden internacional, incluso con mayor fuerza que los denominados clsicos (p. 62).
404
Recensiones
En este sentido, toma nota y recoge lo expresado tanto por el Informe del Grupo de
Alto Nivel Un mundo ms Seguro: La Responsabilidad que Compartimos (2004); y por
el Informe del Secretario General de la ONU: Un Concepto ms amplio de Libertad: Desarrollo, Seguridad y Derechos Humanos para Todos (2005).
Es que el Grupo de Alto Nivel seal que la eficacia del sistema internacional ya no
slo puede apreciarse desde una ptica meramente legal, sino que adems debe gozar de
legitimidad, tanto por razones jurdicas como morales.
Expresa que la calificacin de una situacin como de amenaza a la paz por parte del
Consejo es, primero que nada, una cuestin poltica, de la que se derivan consecuencias
jurdicas. El margen de discrecionalidad por parte del Consejo es considerable.
Otro interesante tpico abordado, es el dedicado al estudio de aquellos casos en que
algunos Estados prestan su apoyo a grupos rebeldes armados o beligerantes, para que incursionen en otros Estados. En estos supuestos, el Consejo es mucho ms cauteloso, nos
dice. Trae a colacin adems, aquellas primeras acciones coercitivas del Consejo de Seguridad frente a las violaciones a los DD.HH. y la intervencin humanitaria, las que no fueron pacficamente receptada por la doctrina, al menos durante el primer tiempo (p. 70).
En la prctica actual, el Consejo tiene que velar por situaciones que eran impensables
en 1945, tales los casos de las depuraciones tnicas, grupos terroristas, explotacin ilegal
de los recursos naturales, etc.
Dentro de los nuevos tipos de sanciones al servicio de la seguridad colectiva, habr
que recordar que el art. 41 de la Carta, faculta al Consejo para adoptar medidas provisionales que no impliquen el uso de la fuerza armada. Sobre este particular, menciona las
sanciones inteligentes y las medidas globales. A modo de ejemplo de las primeras, cita la
congelacin de activos, o la prohibicin de viajar para ciertas personas; en cuanto a las segundas, y con motivo de los episodios del 11/09, el Consejo ha comenzado a considerar al
terrorismo internacional a travs de una normativa mucho ms amplia y de alcance universal, tal el caso de la Res. 1373 (2001), cuyo cumplimiento exige cambios legislativos en
los ordenamientos jurdicos nacionales (86). En el mismo sentido, la Res. 1540 (2005), que
adopta medidas generales, abstractas, sin limitacin temporal ni geogrfica y que obliga a
los Estados a modificar su legislaciones nacionales (p. 88).
En cuanto a las nuevas formas de autorizacin del uso de la fuerza, desde sus comienzos el Consejo se ha mostrado innovador y creativo, toda vez que ha incursionado, al menos, en tres mbitos: 1) creacin de coaliciones de Estados (e incluso autorizacin a uno
slo de ellos para que lidere); 2) la denominada autorizacin retroactiva por parte del
Consejo ; y 3) la limitada autorizacin de la fuerza en las operaciones de mantenimiento
de la paz (p. 91).
Llegados a este punto, la catedrtica se pregunta si existe un nuevo consenso para esta
readaptacin prctica del sistema de seguridad colectiva. La respuesta parecera ser que el
Consejo, ante la inoperatividad de la Carta (art. 43), ha sido generalmente legitimado para
llevar adelante acciones en materia de seguridad colectiva.
En cambio, es objeto de cuestionamiento en la actualidad: 1) si el sistema de seguridad colectiva sirve para hacer frente a las nuevas amenazas inminentes y globales, incluso de manera anticipatorio; 2) si los Estados tienen tienen derecho a usar de la fuerza
405
unilateralmente, ante tales amenazas, y si luego su accionar podra ser convalidado por
el Consejo; y 3) si los Estados tienen el derecho-obligacin de utilizar la fuerza armada
como proteccin de los ciudadanos de otro Estado, en los casos de genocidio o crmenes
comparables (102).
Consuelo Ramn Chornet dedica su estudio al tema: El Asentamiento de Nuevos
Principios en el Uso de la Fuerza.
Su objetivo es determinar si como consecuencia de la reaccin de los Estados ante
los actos terroristas posteriores al 11/09, se podran constatar cambios significativos en la
interpretacin y aplicacin del principio general de la prohibicin del uso de la fuerza, y,
en tal caso, valorar su importancia y consecuencias.
El parecer de la docente, es que las innovaciones normativas en torno al uso de la fuerza, luego del 11/09, constituyen una desviacin de la legalidad vigente (p. 146).
Chornet es sumamente crtica sobre el estado actual de la cuestin, ya que: con
esa intencin de obtener la seguridad a cualquier precio, se han sorteado con facilidad
prohibiciones bsicas, como la del recurso a la tortura esa lgica de todo vale frente a
la emanada del terror, cuyo corolario inevitable es la ausencia de control (bastardilla del
original) (p. 149).
El terrorismo, en tan slo un decenio, ha pasado a ser considerado por la ciudadana
como una de las principales amenazas. La catedrtica reconoce que es probablemente,
este respaldo social al combate al mismo, una de las causas por las que se han podido dar
las transformaciones normativas. El Consejo de Seguridad ha contribuido tambin, en el
sentido de dar legitimidad a ciertos actos en torno al combate al terrorismo (pp. 151-152).
Culmina esta parte sin medias tintas: Primera conclusin obvia: la caducidad del
principio de la no intervencin, que se ha transformado en prehistrico,en apenas una
dcada (p. 154).
Sobre la reaccin de los Estados en el mbito de la ONU en este perodo, dice que:
ha sido una peligrosa apuesta que se ha inclinado demasiado a favor del control del terrorismo, en detrimento de la proteccin de los derechos humanos (p. 159).
A nivel regional, la actuacin de la Unin Europea en un principio, fue la adecuada,
no as luego de los atentados de Madrid y Londres, en donde se produce un giro sustancial
ante la amenaza terrorista.
En tono duro, lamenta la prdida de credibilidad de la UE luego de los atentados en
su territorio, y agrega que el papel que hoy desempea en el mbito global es casi el de
comparsa de los EE.UU. (p. 165).
Cesreo Gutirrez Espada escribe sobre: El Terrorismo Yihaidista y la Prohibicin
del Uso de la Fuerza en el Derecho Internacional Contemporneo.
La primera cuestin que aborda, es la relativa a qu significa la palabra yihad a los
efectos del trabajo emprendido. Significa hacer la guerra santa, o por el contrario, quiere decir esforzarse, hacer siempre lo correcto?
406
Recensiones
Para dilucidar el asunto, comienza haciendo un estudio histrico del fenmeno: desde el Derecho Islmico Clsico, hasta su evolucin en la actualidad, si es que existe tal
evolucin.
En el Corn, seala Gutirrez Espada, hay aleyas (signos) que defienden el yihad
y otras que exhortan al perdn y a la paz No slo el Corn, tambin en la Sunna cabe
encontrar hadices (narraciones) que legitiman el yihad, tanto defensivo como ofensivo
(p. 179).
Con la aparicin en escena en Egipto en 1928 de los Hermanos Musulmanes, se produce una recuperacin del islamismo profundo, que prendi en otros pases de la Umma
(comunidades islmica), y que alentaba el uso de la fuerza contra el infiel. El Yihad, reaparece con todo su vigor blico (p. 189).
Como antes he apuntado, el yihad se consider por el fiqh como la accin de mayor
mrito a los ojos de Dios. Si el combate resultaba victorioso para el Islam, el botn era la
recompensa del creyente, si ste mora era un mrtir (sahid) del Islam, al que su Libro
Sagrado aseguraba el Paraso (p. 186).
El precursor del islamismo fundamentalista fue Taymiyya (1263-1328), quien entenda el yihad como una de las obligaciones ms importantes del Islam, incluso ms importante que la peregrinacin a la Meca, la oracin y el ayuno. Sostuvo que Dios impuso a los
musulmanes la obligacin de luchar contra todos los que, conociendo el llamamiento de
Mahoma al Islam, no se convirtieron a l. Las expresiones actuales de este fundamentalismo las podemos ver, tanto en el Estado de Irn, como en la organizacin Al Quaeda (pp.
190-191).
Su enfoque es crtico acerca de las formas teocrticas que han adoptado algunos pases. As, por ejemplo, dice: El egipcio Sayyid Qutb (1906-1966) considera que el islam
slo est presente cuando el gobierno del Estado se basa totalmente en las leyes instituidas por Dios. Como el paquistan al-Maududi sostuvo, la soberana est en y emana de
Dios (represe, no del pueblo) (191). el islamismo radical contemporneo defiende
una concepcin del yihad como guerra santa, lo califica de deber de todo musulmn, y
entiende legtimo cualquier ataque (incluido el terrorismo) en cualquier parte del mundo
contra cristianos y judos, o sus intereses (p. 197).
Una interesante pregunta disparadora es la que se formula cuando analiza los atentados del 11/09, ya que se cuestiona si los grupos que actuaron en Washington y Nueva York,
cometieron actos armados de naturaleza similar a una agresin, segn lo que establece la
Resolucin 3314 (XXIX); puede tambin entenderse que los mismos fueron enviados
por o sus ataques contaron con la participacin sustancial de Afganistn (bastardilla del
original) no lo creemos no puede afirmarse con claridadque Afganistn., cometiese una agresin indirecta contra los Estados Unidos (pp. 224-225).
Tampoco cree que podamos estar en presencia de una agresin indirecta, ya que las
Fuerzas Armadas de Afganistn ni invadieron EE.UU., ni bombardearon su territorio, ni
atacaron a sus FF.AA. o su flota civil mercante o area.
Si bien reconoce un ensanchamiento en la legtima defensa en ciertos supuestos de
agresin indirecta, se pregunta si los sucesos del 11/09 podran llegar a ser considerados
como ataque armado.
407
Lo primero que responde, es que actos aislados de terrorismo nunca se han definido as, a pesar de su magnitud. Son los sucesos de Afganistn el inicio de una nueva
concepcin de tan tradicional figura, que aceptara una respuesta militar preventiva?,
lo hara con carcter general o como una especie de lex specialis slo aplicable en la lucha contra el terrorismo feroz No parece, en todo caso, que este nico precedente sea
suficiente para cambiar una norma tan consolidada (p. 227). tambin es cierto que
parece posible detectar una tendencia in statu nascendi que revisa esa posicin (p. 229).
El estado de necesidad, una de las causas de exclusin de la ilicitud reconocidas por
el Derecho Internacional, s podra, en principio, invocarse como una defensa contra el terrorismo internacional en supuestos en los que no parece posible hacerlo con la legtima
defensa (p. 240).
Para finalizar, formula su propuesta: La tesis que sostengo, en realidad intenta formalizar jurdicamente, la que desde un punto de vista menos formal mantienen otros autores
cuando admiten, en principio, que el empleo de la fuerza como respuesta a los usos de la
fuerza armada que no llegan a ataque armado y que la sociedad internacional organizada
es incapaz de evitar y de castigar, no puede ser prohibido por el Derecho (p. 247).
El siguiente trabajo corresponde a Alberto Herrero de la Fuente y Margarita del Corral Surez, y lleva por ttulo: La Contribucin de la Unin Europea al Mantenimiento de
la Paz y de la Seguridad Internacionales.
El objetivo que se plantean, es determinar cul es el papel que les ha correspondido
a las organizaciones regionales en materia de mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, tendiendo en cuenta el Captulo VIII de la Carta de la ONU, y muy especialmente, poniendo el nfasis sobre la poltica de seguridad y defensa llevada a cabo por la
Unin Europea.
En un primer momento, las organizaciones regionales adoptan un papel de meros instrumentos auxiliares del Consejo de Seguridad (CdeS), para todo lo relativo al arreglo pacfico de las controversias, como para las acciones coercitivas que se pudieran consumar.
Pero a partir de que la ONU comenz a desarrollar mecanismos novedosos como el
peace enforcement, peace making, peace building o peace keeping, el rol de los organismos
internacionales empieza a gozar de mayor influencia, y que es lo que comenz a denominarse como el Captulo VI y de la Carta, ya que por su naturaleza, no encajaba ni en el
Cap. VI ni en el Cap. VII (p. 256).
La pregunta es entonces la siguiente: Si el CdeS debe seguir manteniendo esa prioridad que le otorga la Carta, o si por el contrario, debe aceptar la descentralizacin de las
medidas coercitivas a favor de las Organizaciones Regionales, e incluso, de determinados
Estados, tal el caso de intervencin humanitaria.
La praxis indica que unas veces ha sido el CdeS el que ha tomado la iniciativa, y otras,
han sido las Organizaciones Regionales.
En los aos setenta, la cooperacin poltica europea se caracteriz por ser, fundamentalmente, intergubernamental.
Ya con la Unin Europea en marcha, los objetivos de la Poltica Exterior de Seguridad
Comn (PESC), fueron los siguientes: defensa de los valores comunes, de los intereses
408
Recensiones
fundamentales y de la independencia de la Unin; fortalecimiento de la seguridad, mantenimiento de la paz, fortalecimiento de la seguridad internacional de acuerdo con los
principios de la ONU, fomento de la cooperacin internacional, desarrollo de la democracia y del Estado de derecho, respeto por los DD.HH., entre otros.
La idea de seguridad ya no se limita a lo estrictamente militar, sino que abarca todas
las otras cuestiones conexas y relativas a la seguridad.
Sin embargo, la actividad de la PESC fue considerada casi por unanimidad, como bastante decepcionante (269).
Otra cuestin importante fue la relacin entre la UE- UEO (Unin Europea Occidental)
y la OTAN. O dicho de otra forma, cmo se resolveran las cuestiones problemticas entre
Francia, con una postura a favor de la UE-UEO; y Gran Bretaa, ms proclive a la OTAN.
La balanza, luego de la Revisin del Tratado, se inclinara a favor de esta ltima.
Pero hasta los atentados del 11/09, la seguridad era concebida, primariamente, en
dentro del marco europeo. Slo a partir del momento en que tuvo lugar el atentado contra las Torres Gemelas de Nueva York, se empez a abordar la seguridad desde una perspectiva internacional(p. 317).
Jos Elas Esteve Molt escribe sobre: Los Abusos en la Lucha contra el Terrorismo
Internacional y las Tentativas de Control Judicial en Europa.
Su finalidad es poner de manifiesto que la lucha contra el terrorismo internacional
debe ajustarse a una serie de parmetros legales, y que, por el contrario y como la praxis
lo demuestra, las vulneraciones a los derechos fundamentales han sido una constante.
Dentro del contexto europeo y una vez detectados esos abusos de poder, lo importante
ser poder constatar si las medidas legislativas y los procesos judiciales han tratado de
morigerar esos ataques al imperio de la ley (p. 338).
El hecho de que el CdeS calificara a los acontecimientos del 11/09 como de amenaza a
la paz y la seguridad internacionales, parece haber desarrollado una nueva costumbre
en esta materia (p. 341).
Trae numerosa y detallada informacin acerca de la legislacin interna de los EE.UU.
en torno al tema del terrorismo internacional, como asimismo sobre la UE. Acerca de esta
ltima adems, establece sus responsabilidades, ya a esta altura casi imposibles de desmentir, ante los denominados Vuelos de la CIA, que aterrizaron haciendo escala en distintos aeropuertos del Viejo Continente.
Y prosigue con su crtica: Lo destacable es que la cooperacin europea en esta guerra
sucia contra el terrorismo internacional, parece no haber sido nicamente pasiva, esto
es, consintiendo la utilizacin de su espacio areo o aeropuertos, sino que las diversas
actuaciones de los servicios de inteligencia de pases como Francia, Alemania y el Reino
Unido, van ms all (p. 347).
Un paso sin dudas importante, ha sido la adopcin de la Decisin Marco, del 13/06/02,
por la que se pretende armonizar la tipificacin del terrorismo en todos los Estados miembros.
409
A pesar de ello, Esteve Molt considera que los esfuerzos legislativos pueden quedar
ensombrecidos por las operaciones de inteligencia que actan en la ilegalidad.
Pero tambin reconoce que la falta de una definicin acerca de qu es el terrorismo,
facilita la interpretacin ambigua de las leyes destinadas a combatirlo. Tampoco se muestra muy esperanzado en que el Tribunal Europeo de DD.HH (TEDH), pueda llegar muy
lejos, mxime cuando le toca juzgar causas en donde estn involucrados los ms altos
estamentos polticos de los Estados europeos.
Rusia y la Arquitectura de Seguridad Europea, es la temtica escogida por Antonio
Blanc Altemir
En la Cumbre de Londres (1990), Rusia dejaba de ser considerada como enemiga. Por
el Tratado Germano-Sovitico, se puso fin a 45 aos de enfrentamiento entre el Este y el
Oeste. La URSS se comprometa a retirar sus tropas de la RDA y a permitir la reunificacin
de las dos Alemanias. Con su reunificacin, Alemania (RDA) pasaba del Pacto de Varsovia
a la Alianza Atlntica. La antigua potencia de la URSS daba lugar a una Rusia algo debilitada.
En la actualidad y pese a lo manifestado anteriormente, Rusia no ha logrado adaptarse
definitivamente a los dictados de la UE, y mucho menos a los de la OTAN.
Rusia ha pretendido durante los ltimos aos, evidentemente sin xito, potenciar la
OSCE (Organizacin para la Seguridad y Cooperacin Europea), y al mismo tiempo, reducir la OTAN a una ms entre las organizaciones de seguridad Rusia propone la adopcin
de un tratado de seguridad jurdicamente vinculante y centrado en cuatro puntos: respeto
a las obligaciones y compromisos adquiridos; control de armamentos; igualdad de criterio en la solucin de conflictos , y cooperacin en la lucha contra las amenazas comunes
(p. 407).
Los postulados bsicos en materia de seguridad y defensa que la UE pretende de Rusia son: 1) Consolidacin de la democracia, del Estado de Derecho y de las instituciones
pblicas de Rusia. Apoyo por parte de la UE a la creacin y consolidacin de instituciones
pblicas eficaces y transparentes; 2) Integracin de Rusia dentro de un espacio comn
econmico y social; 3) Cooperacin para reforzar la estabilidad y seguridad en Europa y
fuera de ella. Reconocimiento del importante papel de Rusia en materia de seguridad y
diplomacia europea; 4) Incorporacin de Rusia a los desafos de cooperacin comn que
se plantean en el continente europeo., como energa, seguridad nuclear, medio ambiente,
etc.
La suspensin de relaciones con Rusia, tanto por parte de la OTAN como de la UE
tras la desproporcionada intervencin de la Federacin Rusa en Georgia, primera en un
pas soberano desde la desaparicin de la Unin Sovitica, fue normalizada unos meses
despus en aras del pragmatismo que rige ambas relaciones (p. 425).
Pilar Pozo Serrano propone un estudio sobre: El Espacio humanitario ante el dilema de su seguridad, cuyo fin es analizar, en primer lugar, las caractersticas de los nuevos
conflictos armados; en segundo lugar, estudia cmo la creciente complejidad de las funciones asumida por los actores humanitarios, en particular cuando se incorporan a tareas
post-conflicto, ha podido contribuir a devaluar la neutralidad del personal humanitario; y,
410
Recensiones
finalmente, procura dar una visin acerca de las opciones para garantizar la seguridad del
personal humanitario, y el recurso a empresas militares y de seguridad privadas.
Se entiende por espacio humanitario, segn el CICR, a aquel mbito para la accin
humanitaria neutral e imparcial en medio de un conflicto. Esta concepcin, presupone
que el personal tendr la suficiente libertad de acceso para evaluar y satisfacer las necesidades humanitarias. De lo que se deduce que el espacio humanitario debe estar compuesto por tres elementos: 1) suficiente acceso fsico para la poblacin necesitada; 2) condiciones sociales, militares y polticas mnimas para que el personal humanitario pueda
realizar sus tareas sin interferencias y con las medidas de seguridad y; 3) respeto por los
principios humanitarios, tales como la independencia y el carcter estrictamente humanitario, no poltico ni militar, de la ayuda (p. 431).
Segn la autora, el surgimiento de estos nuevos conflictos se ha debido en parte al
menos, por la erosin que han sufrido las estructuras estatales tradicionales, desde el incumplimiento bsico de sus funciones esenciales, como la satisfaccin de las necesidades
mnimas de la poblacin, como bienestar y seguridad. Este tipo de situaciones es propio
de pases con bajo nivel de desarrollo, a veces por escasez de recursos, con frecuencia
por su desigual distribucin. En efecto, las discriminacin econmica sistemtica contra
sectores concretos de la poblacin, basada en razones tnicas, lingsticas o religiosas,
constituye un factor recurrente en los conflictos actuales (p. 432).
Por otra parte, habr que recordar que los principios esenciales de la tica humanitaria, se basan en: a) neutralidad, que supone no favorecer intencionalmente a ninguna
de las partes en conflicto; b) imparcialidad, que tiene por finalidad distribuir la ayuda en
funcin de las necesidades, y no de de acuerdo a criterios polticos; y c) independencia,
cuyo objetivo es desvincular la accin humanitaria de las prioridades de otros actores, tal
los Estados o las Organizaciones Internacionales, ya que podran comprometer la neutralidad y la imparcialidad.
En la actualidad es posible identificar diferentes tendencias, las que muchas veces resultan contradictorias entre s. Por un lado, ante los crecientes costos humanos de operar
en conflictos como los de Irak o Afganistn, algunas organizaciones humanitarias se han
mostrado reacias a asumir el riesgo de trabajar en esos lugares, denominados reas peligrosas, las que eran su lugar habitual en otros tiempos. Por otra parte, se nota un avance
de las denominadas Organizaciones Especializadas en Tareas de Reconstruccin y Desarrollo, las que se ven compelidas a operar en lugares con altos ndices de inseguridad, para
el que normalmente no estn debidamente preparadas. Por ltimo, se puede apreciar un
incremento en la adopcin de estrategias para la contrainsurgencia por parte de los ejrcitos de los pases occidentales, sobre todo en Afganistn e Irak, lo que constituye un factor
adicional de riesgo. La contrainsurgencia, por su parte, aplicar las estrategias tendientes
a ganar los corazones y mentes (hearts and minds).
Un subttulo interesante dentro de la obra, es el que se refiere a: El Recurso al Sector
Privado para la Proteccin del Espacio Humanitario (p. 447 y siguientes). Decimos que
nos resulta interesante, toda vez que en el Derecho Internacional Pblico Tradicional, hubiera resultado impensable un ttulo como el sealado, por aquello de que lo privado, el
individuo en este caso, no era en principio, objeto de su estudio sino tangencialmente, por
no ser sujeto internacional.
411
Es lo que se conoce vulgarmente como la Privatizacin de la Guerra, en la que son

empleadas las Empresas Militares y de Seguridad Privada (EMSP), que tienen su campo
de accin en el mantenimiento de la paz.
De hecho, Estados y Organizaciones Internacionales entre ellas, Naciones Unidas,
Unin Europea y OTAN vienen recurriendo desde hace aos a EMSP para el apoyo logstico a sus numerosas operaciones de mantenimiento de la paz, tambin en tareas de
desminado, de desmovilizacin y desarme, de reforma del sector de seguridad, as como
para la formacin del personal de las Fuerzas Armadas de diferentes pases africanos en
mantenimiento de la paz (p. 449).
Mara Jos Cerevell Hortal, presenta un anlisis sobre Responsabilidad de Proteger tras la Prctica de los Ocho ltimos Aos (2001-2009)?
Tras los conflictos de Ruanda (1994) o Srebrenica (1995), considerados como dos de
los ms grandes fracasos de la ONU, la comunidad internacional reaccion y comenz a
originarse una conciencia en la humanidad de que era necesario, de una vez por todas, un
cambio en el sistema.
Fue el gobierno canadiense en el ao 2001 el que en el Informe sobre la Responsabilidad de Proteger de la Comisin sobre Intervencin y Soberana de los Estados, enfocaba
de manera novedosa y valiente la figura de la intervencin humanitaria y acuaba un nuevo concepto, el de la responsabilidad de proteger ante las crisis humanitarias y en concreto
ante los casos de genocidio, crmenes de guerra, limpieza tnica y los crmenes contra la
humanidad (p. 456).
La responsabilidad de proteger fue concebida originariamente como una reelaboracin de la intervencin humanitaria, por lo que el foco se pona no tanto en el derecho
a intervenir ante situaciones de crisis humanitarias, cuanto desde la responsabilidad de
proteger que tienen aquellos sujetos obligados, respecto de sus propios ciudadanos. La
responsabilidad primaria recae en el Estado, y slo ante su inaccin, corresponder que
lo haga la comunidad internacional (subsidiariedad).
Pero la responsabilidad de proteger, segn la Comisin, significa la responsabilidad
de reaccionar, pero a su vez implica la responsabilidad de prevenir y la responsabilidad
de reconstruir.
Tan importante fue el trabajo de la Comisin, que el CdeS acogi sus conceptos fundamentales en la Res. 1674 (2006).
El Informe del Secretario General del ao 2009, pone de manifiesto que el concepto
slo se aplica a los cuatro crmenes especificados: genocidio, crmenes de guerra, depuracin tnica y crmenes de lesa humanidad. De lado quedaron las pretensiones de aquellos
que solicitaban que se incluyeran en el concepto, temas como SIDA, cambio climtico,
desastres naturales, entre otros.
El Secretario General en el Informe, sienta las bases sobre que la responsabilidad de
proteger descansa en tres pilares, que considera de igual importancia. Es lo que se conoce
como la Estrategia 4+3, que significa cuatro situaciones a las que se les aplica tres pilares
en los que se apoya, y que implica un gran despliegue de medios preventivos. El Primer
Pilar, corresponde a la responsabilidad del Estado de proteger a su poblacin del genocidio, crmenes de guerra, limpieza tnica y crmenes contra la humanidad; el Segundo
412
Recensiones
Pilar, compromete la obligacin de la comunidad internacional de ayudar a los Estados

a cumplir aquellas obligaciones, mediante la cooperacin, acuerdos entre Estados, organizaciones y sociedad civil; el Tercer Pilar se cimienta en la necesidad de dar respuesta a
tiempo y decisiva.
En conclusin, de aquel concepto que naci de tres elementos bsicos, prevencin,
reaccin y reconstruccin, y que admita la intervencin armada, pero solamente como
ltimo recurso; la responsabilidad actual ha mutado su esencia, en el sentido de que ante
la imposibilidad de reaccionar por parte de los Estados, se ha optado por trabajar en otras
facetas.
Aceptado el hecho de que los Estados no estn dispuestos a enfrentarse al verdadero
problema (cundo sera posible una intervencin armada como ltimo recurso para frenar una crisis humanitaria?), no queda ms que remedio que concentrarnos en la faceta
preventiva que se pretende impulsar (p. 500).
El ltimo trabajo de esta obra, denominado La Paz Multidimensional: por una Accin Colectiva Concertada desde el Gnero, ha sido redactado por Raquel Va Viedo,
y comienza diciendo que ante la naturaleza cambiante de los conflictos armados de la
actualidad, se impone enfocar los caminos hacia la paz de un modo multidimensional, ya
que las operaciones de mantenimiento de la paz son diseadas ad hoc y se van modificando segn sea el ritmo de los acontecimientos, lo que hace que adquieran una morfologa
multiforme (p. 503).
A lo largo de su ponencia, la autora argumenta que en las operaciones de paz, las mujeres son dejadas de lado, o su influencia es menor.
Una exclusin que resulta flagrante en el caso de la mujeres, ya que su participacin
en el proceso oficial de construccin de la paz es prcticamente inexistente en todas las
etapas del mismo Un hecho que contrasta ampliamente con su participacin oficiosa,
es decir, en la sociedad civil, donde las mujeres son muy activas en la bsqueda de soluciones al conflicto (p. 505).
Considera por contrapartida, que si las mujeres fuesen incluidas en las etapas de inspeccin previa al conflicto, como los buenos oficios o la diplomacia preventiva, puede
comportar una ventaja considerable, porque en la mayora de casos, nadie mejor que ellas
puede detectar esas anomalas; y agrega a modo ejemplificativo, que fueron las mujeres
fotgrafas en Bosnia, las primeras en documentar los casos de violencia sexual.
De este modo, la violencia sexual durante el conflicto armado obedece a las mismas
razones que durante la paz. Es un fenmeno arraigado a la desigualdad, la discriminacin,
la dominacin masculina, la pobreza, la agresin, la misoginia y la socializacin de los mitos
sexuales esclavitud sexual, prostitucin forzada, aborto forzado y mutilacin relaciones
existentes entre hombres y mujeres en una sociedad o cultura determinada (p. 520).
A modo de sntesis dice que: aunque tanto mujeres como hombres sufren las consecuencias de los conflictos, la forma en que a stos les afectan, depende de las posiciones relativas que tanto unos como otros ostentan antes de que estallen. En ese sentido,
las mujeres son un grupo desaventajado estructuralmente porque en la prctica, tienen
menos acceso a los recursos que los hombres (p. 546).
Diego Garca Montao
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ROSETTI, Andrs LVAREZ, Magdalena I. Derecho de Huelga y Derecho a la Protesta

Social, Advocatus, Crdoba, 2013, 505 pginas.
La presente obra es el resultado del trabajo de investigacin llevado a cabo por el
equipo de investigadores que dirige y coordina Andrs Rosetti y Magadalena I. lvarez,
en el mbito del Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, que emprende el examen de
los problemas que suscita la violacin del derecho de huelga y del derecho a la protesta
social, y sus vinculaciones con el ejercicio de otros derechos humanos.
El derecho de huelga es introducido en las constituciones del siglo XX como una herramienta para que los trabajadores, por medio de los gremios, puedan reclamar por aspectos referidos a las condiciones precarias en que prestan sus tareas. Ya adentrndose en
el siglo XXI, otros sujetos reclaman una tutela especial semejante a la de los trabajadores,
ya que se sienten en desventaja frente a la violacin de derechos fundamentales, como
son los desempleados o los ambientalistas, y los mismos han venido ejerciendo el llamado
derecho a la protesta social. Ambos derechos son independientes, pero se encuentran vinculados entre s. El derecho de huelga suscita problemas con la merma de la produccin,
los excesos en su ejercicio, la exigencia de mantener servicios esenciales, la prdida o no
del salario durante el ejercicio de dicho derecho, etc., y el derecho a la protesta social, origina la discusin dentro de la doctrina y jurisprudencia sobre si existe o no este derecho,
y en caso que sea afirmativa su existencia, bajo qu condiciones se debe ejercer, en qu
circunstancias y cules son sus lmites.
El objeto del libro es tratar establecer una gua para el estudio de estos dos derechos, partiendo del mtodo de casos, como una forma complementaria a la forma de
enseanza del derecho constitucional nacional que se imparte en las universidades,
para poder profundizar el estudio del mismo y fomentar el pensamiento crtico del
destinatario de esta obra, ya que no se encontrar con una nica postura doctrinaria
dentro del contenido del libro, sino que se busca que el lector analice diferentes alternativas y elabore su propias respuestas a los interrogantes que surjan a medida que
avance en el libro.
El libro se divide en dos partes: una primera dedicada al derecho de huelga y la segunda al derecho a la protesta social. Cada parte comienza con un anlisis terico sobre cada
derecho, de manera de conformar un marco terico sobre los mismos, y a continuacin,
se organizan los trabajos que aplican el mtodo de casos.
Cada uno de los captulos se estructura de la siguiente forma: en la primera parte donde el autor relaciona el fallo o documento con el tema o problema a tratar. A continuacin
se transcribe el fallo y como tercera parte se incluye un cuestionario consistente en preguntas y comentarios, los cuales invita al lector a desarrollar un pensamiento crtico ya
que en la formulacin de las preguntas y repreguntas se busca que el lector cuestione sus
propias respuestas, a fin de que pueda replantear la sentencia o el texto precedente y el
tema trabajado en el capitulo. Finaliza cada captulo con bibliografa consultada.
El capitulo 1 es realizado por Marcelo Salomn, el cual trata el proceso de constitucionalizacin de la huelga, para luego pasar a examinar la normativa vigente en nuestro pas
respecto a dicho derecho, finalizando con una reflexin final sobre la regulacin actual
del mismo.
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Recensiones
El capitulo 2 estudia los fallos ATE (2005) y CTA (2006), elaborado por Miguel y
Federico Robledo, los cuales estudian la conciliacin obligatoria como condicin para
ejercer el derecho de huelga.
El capitulo 3 trata el fallo Reartes (2008), en el cual Eugenia Adad, Paula Fernandez
y Maria de los Angeles Nallin analizan la situacin jurdica de los miembros de las fuerzas
de seguridad en la provincia de Crdoba, a los cuales no le es reconocido el derecho de
sindicalizacin y de huelga.
El capitulo 4 analiza los fallos Zavaglia (2007) y Castromil (2009), redactado por
Natalia Aguirre y Cecilia Ferniot, que trata sobre los lmites del derecho de huelga.
El capitulo 5 estudia el fallo Frank (2009), por Magdalena Alvarez, la cual dedica el
trabajo a sistematizar diferentes posturas tericas doctrinarias en relacin a la existencia
y mtodo de solucin aplicable al conflicto generado entre el derecho de huelga y el ejercicio de otros derechos constitucionales.
El capitulo 6 analiza el fallo AMPROS (2009), por Claudio E. Guiaz, el cual trata sobre los lmites del derecho de huelga ante los servicios esenciales y sobre la determinacin
de los servicios mnimos.
El capitulo 7 trata el fallo Ademys (2009 y 2010), por Natalia Milisenda y Romina
Scocozza, quienes abarcan el tema del ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores,
esto es, su derecho a no prestar tareas ante algn reclamo hacia su empleador y la posibilidad de establecer sanciones por parte de este, principalmente la de descontar los das u
horas no trabajados sobre el salario del trabajador.
El capitulo 8 analiza los fallos Kusema (2009), Cejas (2009) y Ayala (2010), por
Mara Julieta Cena y Martn Jurez Ferrer, relacionados con los despidos laborales vinculado con huelgas.
A partir del captulo 9 comienza la segunda parte del libro sobre el derecho a la protesta social. Dicho captulo es redactado por Hugo Omar Seleme en donde el autor busca
demostrar que hay diferentes criterios morales para evaluar las instituciones y de esta forma diferenciar la protesta social, la desobediencia civil y la protesta anti-sistema, con el
propsito de establecer bajo qu condiciones estara justificada una protesta social.
El capitulo 10 es realizado por Andrs Rosetti, se trata de una tesis sobre la flexibilidad
o la movilidad de los derechos en relacin al contexto social o personal en el cual se encuentran regulados, visto desde el derecho a la protesta, la importancia de los derechos
constitucionales y sus conflictos.
El capitulo 11 analiza los fallos Sandoval (2005) y Lafit (2009), por parte de Laura
M. Barale, donde estudia las manifestaciones pblicas y su vinculacin con el derecho a
la libertad de expresin y de reunin, bajo qu condiciones sera posible justificar la limitaciones de estas manifestaciones y hasta donde se debe proteger el derecho a la libertad
de expresin y de reunin.
El capitulo 12 trata sobre los casos Laudo arbitral con Uruguay (2009) y Escuadrn
125 (2010), por parte del autor Horacio Javier Etchichury, donde analiza los aspectos del
conflicto por la instalacin de la fbrica de pasta de papel en la ciudad fronteriza de Fray
Bentos.
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El capitulo 13 es escrito por Andrs Rosetti y analiza los fallos Argaaraz (2010) y
DElia (2010), buscando reflexionar sobre los roles de los actores y el contexto en que se
desarrolla la protesta social, desde el plano jurdico.
La presente obra es un importante aporte no solo para el estudio y la investigacin
sobre los derechos que trata, sino tambin una gran contribucin al desarrollo crtico de
la legislacin y la jurisprudencia de nuestro pas, a travs de la metodologa que desarrolla
por la incorporacin del mtodo de casos.
Matias Gattesco
TORREZ BERNRDEZ, Santiago (et al.). El Derecho internacional en el mundo
multipolar del siglo XXI. Obra Homenaje al profesor Luis Ignacio Snchez Rodrguez,
Iprolex S.L., Madrid, 2013, 924 pginas.
Como bien consta en el ttulo la obra ha tenido por finalidad realizar un justo homenaje al profesor espaol Luis Ignacio Snchez Rodrguez. La envergadura de la misma se
ve reflejada en la participacin de cuarenta y cinco juristas de reconocida trayectoria internacional y en el anlisis de diversas temticas de actualidad. stas han sido agrupadas
de la siguiente forma:

Tratados internacionales (Jos Carlos Fernndez Rozas. La ordenacin de las

relaciones privadas internacionales a travs de tratados en las postrimeras
de su ciclo histrico; Lus Garca - Corrochano Moyano. Los tratados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, 1996 - 2011; Javier Andrs
Gonzlez Vega. Tratados ocultos? sobre ciertas manifestaciones de la accin
concertada no convencional en el marco de las competencias reservadas a
los tratados internacionales; Jos Juste Ruiz. Los tratados en el Derecho internacional ambiental: tradicin e innovacin; Manuel Medina Ortega. La insercin
de los tratados internacionales en el ordenamiento de la Unin Europea; Fabin
Novak. Las reglas de interpretacin de los tratados; Antonio Pastor Palomar.
Acuerdos internacionales de Espaa que incluyen la concesin de exenciones fiscales; Ernesto Jos Rey Caro. El Derecho de los tratados en los pronunciamientos de los tribunales del Mercosur).
Responsabilidad internacional (Paz Andrs Senz de Santa Mara. Una nueva

contribucin a la fijacin de la indemnizacin por hecho internacionalmente
ilcito: la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 19 de Junio de 2012
en el asunto Ahmadou Sadio Diallo; Cesreo Gutirrez Espada. Sobre la imputacin o atribucin de los hechos internacionalmente ilcitos en el caso de las
Organizaciones internacionales; Francisco Jimnez Garca. Contramedidas colectivas, responsabilidad de proteger e inmunidades estatales: visiones caleidoscpicas del Derecho internacional).

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El Estado, los poderes y sus rganos (Juan Manuel de Faramin Gilbert. Astronautas: su perfil jurdico, su cdigo de conducta en la Estacin Espacial Internacional y las condiciones de vida en el espacio; Jos Antonio Yturriaga Barbern. Contribucin de Espaa a la elaboracin del concepto de Zona Econ-
Recensiones
mica Exclusiva; Jos Alejandro del Valle Glvez. Gibraltar y Marruecos, la difcil
cooperacin transfronteriza en el rea del Estrecho; Carlos Espsito Massicci.
El ius cogens y las inmunidades jurisdiccionales de los Estados ante la Corte Internacional de Justicia; Jos Mara Espinar Vicente. De la funcin consultar en
materia de Derecho privado y de la formacin de los cnsules; Carlos Fernndez de Casadevante. Las confrontaciones interinstitucionales de la Repblica
de Honduras acontecidas en 2009; Antonio Francisco Fernndez Toms. Las
lesiones a las personas como excepcin a la inmunidad de jurisdiccin y su aplicacin a los actos de las fuerzas armadas: una crtica a la Sentencia de la CIJ en
el asunto de la Inmunidades Jurisdiccionales del Estado; Mara Teresa Infante
Caffi. Antrtica en la legislacin interna de los Estados qu hay de nuevo?; Araceli Mangas Martn. Configuracin del estatuto internacional del Estado en la
Unin Europea: el respeto a la identidad nacional; Jos Antonio Pastor Ridruejo. El enlace fijo sobre el Estrecho de Gibraltar: una evocacin).

Arreglo de controversias (Rubn Carnerero Castilla. Inmunidades estatales

y violacin de normas de ius cogens. La posicin de la Corte Internacional de
Justicia; Carlos Lpez Contreras. La disputa territorial y martima (Nicaragua contra Colombia). Breves comentarios sobre las posiciones sostenidas por
las partes; Ana Gemma Lpez Martn. La labor de la Corte Internacional de
Justicia en el arreglo de las controversias territoriales. Una aproximacin a los
criterios de solucin aplicados en su jurisprudencia; Esperanza Orihuela Calatayud. La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar y el
compromiso de sus Estados parte respecto de la Corte Internacional de Justicia;
Rosa Mara Riquelme Cortado. Multiplicacin de Tribunales internacionales:
fragmentacin del derecho internacional?; Juan Soroeta Liceras. Las Naciones
Unidas, entre la Realpolitik y el Derecho. Algunas reflexiones en torno al papel
del enviado especial en los conflictos de Kosovo y del Sahara Occidental).
Uso de la fuerza (Victoria Abelln Honrubia. Uso de la fuerza armada, prohibicin y excepciones. Mara Esther Barb Izuel. Ideas, instituciones y poder: el uso
de la fuerza en un mundo postoccidental. Santiago Torres Bernrdez. Problemas actuales del recurso a la fuerza en Derecho internacional: la autorizacin
del recurso a la fuerza por las Naciones Unidas).
Derechos humanos (Mara Dolores Bollo Arocena. Push back, expulsiones colectivas y non refoulement; Juan Antonio Carrillo Salcedo. Algunas reflexiones
a propsito de la sentencia dictada por la gran sala del TEDH en el caso Hirsi
Jamaa y otros c. Italia, 2012. Valentn Enrique Bou Franch. El crimen de genocidio; Javier Chinchn lvarez. Principio de irretroactividad de los tratados,
hechos continuados y competencia ratione temporis. Debates pasados, presentes y futuros en el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos;
Pedro Alberto de Miguel Asensio. Derechos fundamentales y observancia de los
derechos de autor en la Unin Europea; Cstor Miguel Daz Barrado. Algunas
reflexiones sobre la responsabilidad de proteger; Zlata Drnas de Clment. Interpretacin de los tratados sobre derechos humanos por Tribunales interna-
417
cionales; Carlos R. Fernndez Liesa. Memoria e historia de Espaa en derechos

humanos; Ana Fernndez Prez. Estado del bienestar y contradicciones en la
ordenacin de los flujos migratorios; Julio V. Gonzlez Garca. Actividad de polica y tratamientos inhumanos o degradantes. Comentario a la STEDH B.S. c.
Espaa, demanda n 47159/08; F. Javier Quel Lpez. Un paso esencial hacia la
eficacia internacional de los derechos econmicos sociales y culturales. Luces y
sombras del Protocolo Facultativo del pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales).
El libro incluye una Presentacin realizada por Fernndez Rozas que no slo rene
datos biogrficos del profesor Snchez Rodrguez sino que constituye un reconocimiento
a su dilatado y trascedente recorrido acadmico y cientfico, aspecto este ltimo que surge
del extenso currculum vitae incorporado al mismo.
Mara Cristina Rodrguez
SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE NOVIEMBRE DE 2013

EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LA LEY S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130
AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA
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UNIVERSIDAD EN TIEMPOS CONVULSOS: TEMOR RELIGIOSO

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UN ENFOQUE SISTMICO DE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA

LA POSIBILIDAD DE UNA MALA PRCTICA PSICOTERAPUTICA

NUEVAS PERSPECTIVAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO

LA CITACIN EN GARANTA DEL ASEGURADOR:

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Servicios que se brinda a los alumnos interesados

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Proyecto Espacios Virtuales como complemento a la enseanza presencial.

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Proyecto de Formacin de recursos docentes y tutoras individualizadas a estudiantes

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Ao Acadmico - Segundo semestre

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Actividades para graduados

AA.VV. Cuaderno de Derecho Internacional sobre Los aportes de la jurisprudencia al desarrollo

AA.VV. Malvinas en la Universidad. Concurso de ensayos 2012, y la libre determinacin de los

ANDRUET, Armando S. (h) SCHAPIRA, Leopoldo. Imagen de la Justicia de Crdoba. Aos

BLANC ALTEMIR, Antonio. La Unin Europea y el Mediterrneo. De los primeros Acuerdos a la

ROSETTI, Andrs ALVAREZ, Magdalena I. Derecho de Huelga y Derecho a la Protesta Social,

3.5.2. Citas de jurisprudencia

LA TRAMA DEL POLVO Y DEL TIEMPO.

* Trabajo recibido el 15 de septiembre de 2013 y aprobado para su publicacin el 1 de octubre del

Revista de la Facultad, Vol. IV N 2 Nueva Serie II (2013) 1-26

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Para el homicida en cambio estaba reservada la pena de muerte.

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desafo. No solo es culpable de esta especie de homicidio el que determinadamente v

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Analizaremos a continuacin la aplicacin de este bagaje doctrinario y legal en

(6) AHPC Criminales. 1794. Legajo 61. Expediente 5.

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Las actuaciones concluan con la orden de sacar testimonio de todo lo actuado y

(7) AHPC. Criminales, 1793. Legajo 58 Expediente 2.

En la prueba confesional admiti no tener motivos para el asesinato cometido sino

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