La garanta patrimonial universal

Aspectos previos
1. El Prof. Meza-barros seala que esta materia ha sido objeto de una evolucin histrica de
importancia porque ha significado el trnsito desde una responsabilidad personal, o sea,
que se ejecutaba en la persona del deudor a una responsabilidad patrimonial, es decir,
que se ejecuta en el patrimonio del deudor. En consecuencia, esta evolucin ha significado
un mejoramiento en la situacin del deudor que no cumple.
2. Un hito de importancia en esta evolucin lo constituye la dictacin de la lex poetelia
papiria, ya que en el primitivo derecho Romano, el deudor pagaba el incumplimiento con
su vida. Es decir, el acreedor poda matarlo. Sin embargo, a partir de esta ley se restringi
el poder del acreedor en cuanto a matar a su deudor y estableci que el deudor perda su
libertad, ya que deba pagar con sus servicios.
3. Esta posibilidad de pagar por los servicios genero un problema practico, ya que el deudor
que deba pagar por sus servicios se arrancaba o se ocultaba, para solucionar este
problema se estableci que si el deudor se arrancaba o se fugaba, el acreedor poda tomar
posesin de sus bienes, venderlos y pagarse por el producto del remate de esta manera se
pasa de una responsabilidad personal a una responsabilidad patrimonial.
4. Finalmente en este proceso evolutivo se estableci que el deudor no iba a responder con
todos sus bienes sino solamente algunos crendose la categora de bienes inembargables.
Situacin en Chile
1. En nuestro pas desde un comienzo existi la responsabilidad patrimonial, sin embargo, la
ley de 8 de Febrero de 1837 sobre juicio ejecutivo dispona que si en el acto del embargo
el deudor no renda fianza suficiente, no tena bienes o si estos eran insuficientes deba
hacer conducido a prisin. En consecuencia, aunque la responsabilidad era patrimonial
exista la prisin por deudas.
2. Este sistema se mantuvo vigente hasta el 23 de Junio de 1868 en que se restringi la
prisin por deudas a 4 casos.
a. Quiebra fraudulenta o culpable.
b. Multas pecuniarias que no era cumplidas y que eran sustituidas por prisin.
c. Tratndose de los administradores de rentas fiscales municipales o de establecimiento de
educacin o beneficencia creados o sostenidos por el Estado o sujetos a la fiscalizacin del
Gobierno.
d. Casos de tutores, curadores o albaceas en relacin a la administracin confiada con
ocasin de estos cargos.
3. En la actualidad existen diversas figuras que se asemejan a la prisin por deudas
Ejemplos
a. Giro doloso del Cheque, sin embargo, el autor Hernn Larran, en rigor lo que se sanciona
es el engao que constituye el hecho de girar el cheque a sabiendas de que no podr ser
cobrado.
b. La prisin como medida de apremio frente al incumplimiento de pensiones alimenticias.

c. La prisin como medida de apremio que se establece contra un deudor de una obligacin
de hacer.
d. La quiebra fraudulenta o culpable.
e. Las multas que no se pagan y que son sustituidas por prisin.
f. El caso de tutores y curadores que pueden incurrir en responsabilidad penal por la adm de
los bienes de sus pupilos.
Concepto de garanta patrimonial universal es una institucin en cuya virtud una persona por el
solo hecho de contraer una obligacin garantiza el cumplimiento de esa obligacin con todo su
patrimonio embargable, en consecuencia, si el deudor no cumple espontneamente se faculta a su
acreedor para embargar los bienes, venderlos en publicas subastas y pagarse con el producto del
remate, no debe creerse que el acreedor se hace dueo de los bienes del deudor sino que solo
est facultado para vender esos bienes y pagarse con el producto del remate.
Terminologa tradicionalmente esta institucin ha sido conocida como el derecho de prenda
general de los acreedores, expresin tomada del C.c Francs que expresamente dispone que los
bienes del deudor son una prenda comn de sus acreedores. Sin embargo, esta expresin ha sido
criticada porque da a entender que esta figura tendra alguna relacin con el D real de prenda,
siendo que en realidad son dos figuras completamente distintas. Es por ello que el Prof. Fernando
Fueyo, prefiere hablar del principio de responsabilidad patrimonial universal y el autor Hernn
Larran habla de la garanta general del patrimonio del deudor a sus acreedores.
Reglamentacin
Caractersticas
1. La totalidadesto quiere decir que el deudor responde del cumplimiento de su obligacin
con todo sus bienes, sean muebles o inmuebles, es decir, no se considera la naturaleza ni
el origen de los bienes.
Excepciones hay casos en los que una persona no responde con todo sus bienes.

Por ejemplo
a. Heredero que acepta con beneficio de inventario, por regla general, la responsabilidad de
los herederos es ilimitada, es decir, responde de las deudas hereditarias no solo con los
bienes que adquieren a ttulo de herencia sino que tambin responden con su propio
patrimonio a menos que acepten con beneficio de inventario ya que en ese caso limitan su
responsabilidad en las deudas hereditarias al valor de los bienes adquiridos a ttulo de
herencia.
b. Caso de los legatarios, por regla general los legatarios no responden del pago de las
deudas hereditarias, excepcionalmente pueden responder y en los casos en que
responden su responsabilidad siempre es limitada. Ya que solo responden hasta el valor
de los bienes adquiridos a ttulo de legado.
Obs algunos autores mencionan otros casos de responsabilidad limitada como la sociedad de
responsabilidad limitada, la empresa individual de responsabilidad limitada, el patrimonio
reservado de la mujer casada en rgimen sociedad conyugal, etc. Sin embargo, en rigor no son
excepciones ya que la persona responde con todo su patrimonio.

2. La Universalidad esto quiere decir que el deudor responde con su patrimonio

embargable y no con bienes determinados, es por ello, que el art 2465 habla de bienes
presentes o futuros.
La prelacin de crditos
Aspectos Previos
1. Si un deudor tiene bienes suficientes para pagar a todos sus acreedores no se presenta
ningn problema ya que si el deudor no cumple espontneamente los acreedores podrn
sacar a remate los bienes del deudor y como esos bienes son suficientes todos los
acreedores se vern satisfechos.
2. Si un deudor es insolvente pero tiene un solo acreedor tampoco se presenta un problema
porque ese nico acreedor debe soportar la insolvencia de su deudor.
3. El problema se presenta cuando un deudor tiene varios acreedores y los bienes de ese
deudor no son suficientes para satisfacer a todos sus acreedores pues en tal caso cabe
preguntarse en qu orden y de qu forma se pagan los distintos acreedores, este es el
problema que trata de resolver la prelacin de crditos.
Concepto es el conjunto de reglas y principios que establecen el orden y la forma en que se
pagan los diversos acreedores de un deudor cuando los bienes de este son insuficientes para
satisfacer a todos sus acreedores, en este sentido, el autor Hernn Larran, prelacin significa
ventaja, antelacin en consecuencia, prelacin de crditos es la preferencia que tiene un
acreedor para pagarse antes que los dems acreedores.

Presupuestos
1. Insolvencia del deudor es decir, su pasivo debe ser superior a su activo, o sea, debe ms
de lo que tiene porque si el deudor es solvente o sea, si su bienes son suficientes para
satisfacer a todos sus acreedores, es indiferente quien se paga primero, ya que todos los
acreedores se vern satisfechos.
2. Pluralidad de acreedores porque si el deudor tiene un solo acreedor, este debe
soportar la insolvencia de aquel.
Regla General a partir del art 2469 se desprende el principio de la Igualdad de los acreedores, es
decir, por regla general no existe ninguna razn para preferir a un acreedor por sobre otro, es por
ello que el art 2469 seala que los acreedores sern satisfechos con el producto del remate de los
bienes del deudor a prorrata, o sea, en proporcin a sus crditos.
Situacin de Excepcin se presenta cuando alguno de los crditos goza de una causal de
preferencia, para estos efectos el cdigo clasifica los crditos en cinco clases, las cuatro primeras
clases gozan de preferencia y la quinta clase est constituida por los crditos comunes valistas o
quirografarios que son los que carecen de preferencia.
Causales de preferencia segn el art 2470 inc 1 en nuestro sistema solo hay dos causales de
preferencia que son el privilegio y la hipoteca.
1. El Privilegio corresponde a los crditos de primera, segunda y cuarta clases, el profesor
Ren Abeliuk lo define sealando que el D que el legislador concede a ciertos crditos en

consideracin a su naturaleza y que habilita a su titular para pagarse con anterioridad a

otros acreedores.
2. La hipotecacomo causal de preferencia esta constituida por los crditos de tercera
clase.
Concepto de preferencia es la calidad especial de que esta revestidos ciertos crditos y en cuya
virtud deben ser satisfechos con anterioridad a otros crditos.

Caractersticas de las Preferencias

1. Son excepcionales la razn de ello es que la regla general est constituida por la
igualdad de los acreedores, en consecuencia si un acreedor tiene derecho a pagarse antes,
es porque se rompe esa regla general de la igualdad. Este carcter excepcional genera las
siguientes consecuencias:
a. Para que exista una causal de preferencia se requiere de un texto legal expreso, es por
ello, que el autor Hernn Larran sostiene que las preferencias solo encuentran su origen
en la ley. Sin embargo, esta afirmacin puede resultar discutible. En efecto, la ley 20.190
del ao 2007 incorpor al cdigo civil la figura de la subordinacin del crdito que es un
acto o contrato en cuya virtud un acreedor de quinta clase acepta que su crdito se pague
despus que otro crdito de quinta clase. Esta subordinacin es obligatoria para el deudor,
por lo tanto, nos encontramos frente a una prelacin que encuentra su origen en la
voluntad de las partes.
b. Ese texto legal expreso que consagra una causal de preferencia debe interpretarse en
forma estricta.
2. Son inherentes a los crditos esto significa que una vez creada la preferencia esta se
incorpora al crdito de manera que circula junto con este. En otras palabras, la preferencia
pertenece al crdito y no al acreedor aunque ciertas causales de preferencia surgen de la
especial vinculacin que existe entre acreedor y deudor.
3. La preferencia comprende al crdito y sus accesorios como intereses y reajustes
Clasificaciones de las preferencias
Primer criterio de clasificacin atendiendo a la extensin de los bienes afectos a la preferencia
distinguimos entre preferencias generales y especiales.
1. Preferencias generales son aquellas que se pueden hacer efectivas en todo el
patrimonio embargable del deudor. Aqu encontramos los crditos de primera y cuarta
clases.
2. Preferencias especialesson aquellas que solo se pueden hacer efectivas en ciertos y
determinados bienes. Aqu encontramos los crditos de segunda y tercera clases.
Segunda criterio de clasificacin atendiendo a sus efectos respecto de terceros distinguimos
preferencias personales y reales.
1. Preferencias personalesson aquellas que no pasan contra 3ros de manera que si el bien
sale del patrimonio del deudor, el acreedor no puede hacer efectiva la preferencia sobre
ese bien.

2. Preferencias reales son aquellas que pasan contra 3ros adquirentes por lo tanto si el
bien sale del patrimonio del deudor, el acreedor puede hacer valer esa preferencia en
contra del 3ro adquirente.
Crditos de primera clase
Concepto son aquellos que nacen de algunas de las causas que seala el art 2472.

Caractersticas
1.
2.
3.
4.

Es un privilegio.
Es una preferencia general.
Es una preferencia personal.
Los crditos de primera clase se pagan antes que todos los dems crditos aunque en rigor
solo puede presentarse conflicto con los crditos de cuarta clase que tambin son
preferencias generales, en cambio, los crditos de segunda y tercera clase son
preferencias especiales, por lo tanto, en principio no ay conflicto entre crditos de
primera, segunda y tercera clases.
5. Los crditos de primera clase se prefieren unos a otros de acuerdo al orden de su
enumeracin en el art 2472 y los crditos comprendidos en un mismo nmero concurren a
prorrata.
Crdito de Primera Clase establecido en leyes especiales este es el caso del art 55 de la ley
19.925 esta disposicin establece que las multas pecuniarias procedentes de infracciones a esta
ley gozan de la misma preferencia de los crditos del fisco por impuestos de retencin o recargo,
es decir, se revisten al n 9 del art 2572, sin embargo, esta preferencia establecida en la ley de
alcoholes presenta dos particularidades.
1. La preferencia solo puede hacerse efectiva en el establecimiento sus anexos y en las
mercaderas existentes.
2. Si el titular del establecimiento lo traspasa a un 3ro la preferencia se puede hacer valer en
contra del 3ro adquirente.
Crditos de Segunda Clase
Concepto son aquellos que nacen de algunas de las causas que establece el art 2474 debiendo
agregarse el D legal de retencin cuando recae sobre bienes muebles.

Caractersticas
1. Es un privilegio.
2. Es una preferencia especial.
3. Es una preferencia personal en los casos de los n 1 y 2 de art 2474 y es real en el caso del
n 3 y del D Legal de retencin cuando recae sobre bienes muebles.
4. Recae exclusivamente sobre bienes muebles.
5. Sobre los bienes afectos a un crdito de segunda clase, los acreedores de segunda clase se
pagan antes que todo otro acreedor incluso a los acreedores de primera clase, a menos
que los dems bienes del deudor sean insuficientes para satisfacer los crditos de primera
clase pues en tal caso se pagan primero los acreedores de primera clase.

6. Si los bienes afectos a un crdito de segunda clase son insuficientes para satisfacer estos
crditos, el saldo insoluto es considerado un crdito valista.
7. En principio entre los acreedores de segunda clase no puede haber conflicto, ya que el n1
exige que el bien este en manos del posadero, en el n2 el bien este en poder del
transportista y en el n3 que el bien este en manos del acreedor prendario porque en el
sistema del cdigo la prenda se constituye en virtud de un contrato real, por lo tanto,
precisa la entrega de la cosa empeada al acreedor prendario. Sin embargo, la ley 20.190
regul bajo un solo estatuto las prendas sin desplazamiento (el bien est en poder del
deudor) que se constituyen en virtud de un contrato solemne ya que requiere de escritura
pblica o instrumento privado firmado y protocolizado ante notario y debe inscribirse en
el registro de prenda sin desplazamiento que lleva el registro civil esta prenda tambin
goza de una preferencia de segunda clase y los acreedores prendarios se prefieren entre s
de acuerdo a las fechas de sus inscripciones.
Tarea Explicar Cmo resolver el problema si yo soy un deudor prendario de acuerdo al estatuto
de la ley 20.190 y si es deudor de la prenda del cdigo civil?, la ley no resuelve el conflicto.
Solucin dado que la ley no soluciona este problema a falta de regla especial debemos aplicar la
regla general que est dada por la igualdad de los acreedores por tanto, debiramos sostener que
esos dos acreedores de segunda clase van a concurrir a prorrata de sus crditos.
8. Segn el art 149 inc 1 del libro IV del cdigo de comercio, los acreedores de segunda clase
no estn obligados a esperar el resultado de la quiebra para pagarse de sus crditos sino
que puede abrir un concurso especial rindiendo caucin suficiente para asegurar que los
acreedores de primera clase no resultaran perjudicados.
Crditos de Tercera clase
Crditos que comprenden
1. La hipoteca.
2. El censo debidamente inscrito.
3. El derecho legal de retencin cuando recae sobre bienes inmuebles.
Caractersticas
1. Es una hipoteca.
2. Es una preferencia especial, ya que solo se puede hacer valer sobre el inmueble
hipotecado, acensuado o sujeto al derecho legal de retencin. En este sentido cabe tener
presente que el acreedor hipotecario cuenta con dos acciones una accin personal que
nace de la obligacin principal y que puede hacer valer solamente en contra del deudor
pero adems cuenta con una accin real que nace del D real de hipoteca y que puede
hacer valer en contra del poseedor de la finca hipotecada. Esto es importante porque solo
la accin hipotecaria goza de la preferencia de 3ra clase.
3. Es una preferencia Real pasa contra el 3ro poseedor de la finca hipotecada.
4. Recae exclusivamente sobre bienes inmuebles.
5. Si los inmuebles son insuficientes para satisfacer los crditos de 3ra clase el saldo insoluto
es considerado un crdito valista.

6. Los acreedores de 3ra clase se prefieren entre s de acuerdo a la fecha de inscripcin de

sus respectivas hipotecas y si hay dos hipotecas inscritas el mismo da se prefiere a la que
materialmente se haya inscrito primero.
7. Respecto del inmueble hipotecado los acreedores de 3ra clase prefieren a todos los
dems acreedores incluyendo los crditos de primera clase, la razn de ello es que los
crditos de primera clase cuentan con todos los dems bienes del deudor para ser
satisfechos. Luego, si los dems bienes del deudor son insuficientes para pagar los
crditos de primera clase, el saldo insoluto se har efectivo en los inmuebles hipotecados
y los crditos de primera clase preferirn a los crditos de 3ra clase.
8. Los acreedores de 3ra clase no estn obligados a esperar el resultado de la quiebra para
pagarse de sus crditos sino que tienen derecho a que se abra un concurso especial. Para
ello, debe cumplirse con los siguientes requisitos
a. Los acreedores de 3ra clase esta obligados a restituir el sobrante a la masa de acreedores.
b. Los acreedores de 3ra clase deben rendir caucin suficiente para garantizar que los
acreedores de 1ra clase no se vern perjudicados en el evento que los dems bienes del
deudor sean insuficientes para satisfacer los crditos de 1ra clase.
*El eventual conflicto entre crditos de 1ra, 2da y 3ra clase
1. En principio no debiera existir conflicto porque cada uno de estos crditos recae sobre
bienes distintos.
2. Si se pretende hacer efectivo un crdito de 1ra clase en un bien mueble afecto a un
crdito de 2da clase, se prefiere el crdito de segunda clase porque el crdito de 1ra clase
se pueda hacer efectivo en todos los dems bienes embargables del deudor. Pero si estos
dems bienes son insuficientes se prefiere al crdito de 1ra clase.
3. Si se pretende hacer efectivo un crdito de 1ra clase sobre un inmueble hipotecado se
prefiere al crdito de 3ra clase, porque el crdito de 1ra clase se puede hacer efectivo en
todos los dems bienes embargables del deudor pero si esto dems bienes son
insuficientes se prefiere al crdito de 1ra clase.
Problema si hay crditos de 1ra, 2da y 3ra clases y los dems bienes del deudor son insuficientes
para satisfacer los crditos de 1ra clase en qu bienes se hace efectivo el saldo insoluto?
Opiniones
1. El autor Hernn Larran, algn sentido tiene que tener esta clasificacin que hace el
cdigo entre crditos de 1ra, 2da y 3ra clases el sentido de esta clasificacin es que el
crdito de 1ra clase est en mejor posicin que los de 2da y 3ra y a su vez el crdito de 2da
clase est en mejor situacin que el crdito de 3ra, si esto es as se debe buscar
resguardar al crdito de 2da clase, en consecuencia el saldo insoluto del crdito de 1ra
clase se har efectivo en el inmueble hipotecado porque de esta manera el crdito de
segunda clase podr ser cobrada en su integridad respecto del inmueble empeado.
2. El Prof. Abeliuk, a falta de regla especial se aplica la regla general que est dada por la
igualdad de los acreedores, es decir, el crdito de 2da y 3ra clases estn en una situacin
de igualdad no hay una razn para preferir un crdito sobre otro, por lo tanto, el saldo
insoluto del crdito de primera clase se har efectivo simultneamente sobre el inmueble

empeado y el inmueble hipotecado de manera que el remanente si lo hay se distribuir a

prorrata entre los crditos de 2da y 3ra clases.
Crditos de cuarta clase esto tienen como rasgo comn que surgen de la administracin que
hace una persona de bienes ajenos y estn enumerados en el art 2481.

Caractersticas
1. Es un privilegio.
2. Es un crdito preferente que surge de la administracin de bienes ajenos. Es decir, el
acreedor es el dueo de los bienes y el deudor es quien ha administrado bienes ajenos.
3. Es una preferencia general.
4. Es una preferencia personal.
5. Segn el art 2486 se pagan despus de satisfechas las 3 primeras clases de crditos,
aunque en rigor se pagan despus de los crditos de 1ra clase porque los de 2da y 3ra
clases son preferencias especiales.
6. Se prefieren entre s segn las fechas de sus causas.
7. En estos crditos puede advertirse que existe una relacin de cercana entre acreedor y
deudor. Ej: en el caso de los cnyuges, padres e hijos, tutores o curadores y pupilos.
Frente a esto el legislador teme que estas personas puedan coludirse para simular crditos
preferentes perjudicando a los dems acreedores, es por esta razn que el art 2485 seala
que la confesin por s sola no es suficiente para probar la existencia de ciertos crditos de
4ta clase.
Crdito de cuarta clase establecido por leyes Especiales este aparece a propsito de la ley de
copropiedad inmobiliaria que es la 19.537 y que establece que la comunidad cuenta con un
crdito preferente de cuarta clase en contra del dueo de una unidad por concepto de pago de
expensas comunes este crdito preferente presenta las siguientes particularidades:
1. La preferencia solo se puede hacer efectiva en la respectiva unidad.
2. Como el pago de las expensas comunes es de cargo del propietario de la unidad en caso
de enajenacin de una unidad que adeude gastos comunes, el crdito preferente se puede
hacer efectivo respecto del 3ro adquirente.
3. Este crdito preferir a todo otro crdito de cuarta clase, cualquiera que sea la fecha de su
causa.
Modificaciones establecidas por leyes especiales al sistema de prelacin de crditos del cdigo
civil
1. Hay crdito de primera y cuarta clases que son preferencias especiales. Ej: el caso de la ley
de alcoholes y de la ley de copropiedad inmobiliaria.
2. Hay crditos de primera y cuarta clases que son preferencias reales. Ej: los mismo casos
anteriores.
3. Hay crditos preferentes que se pagan en un orden distinto al sealado en el cdigo. Ej: la
ley de copropiedad inmobiliaria.
4. El sistema de los denominados sper-preferentes, sper-crditos o crditos preferentes
de grado superior, este sistema surge porque diversas leyes especiales han establecido
crditos preferentes sealando que se pagarn con anterioridad al cualquier otro crdito.

A partir de esto el Prof. Gonzalo Ruz, en la actualidad hay seis categoras de crdito que
son los sper-preferentes y los de 1era, 2da, 3ra, 4ta y 5ta clases
Caractersticas de los Sper-crditos
1. Es una preferencia especial.
2. Es una preferencia personal.
3. En principio no puede haber conflicto entre esos crditos porque recae sobre bienes
especficos.
4. Se pagan con antelacin a todo otro crdito.
5. El caso de existir un saldo insoluto este se considera un crdito de 5ta clase.
Ejemplos
1. La prenda mercantil segn el art 814 del cdigo de Comercio, el acreedor prendario se
paga con anterioridad a cualquier otro acreedor.
2. En materia de transporte terrestre segn el art 190 del cdigo de Comercio, el cargador
goza de un crdito preferente para pagarse antes que cualquier otro acreedor que tenga
el transportista.
Problema Cmo se pagan estos crditos sper-preferentes?

En doctrina encontramos dos opiniones

1. Algunos autores, no pueden pagarse antes que los dems crditos.
Arg
a. De permitirse que se paguen antes se estara alterando el sistema del cdigo civil, en este
sentido se ha sealado que existira una derogacin tacita de las reglas del cdigo, sin
embargo, esta forma de razonar no es aceptable porque para que haya derogacin tcita
es necesario que existan dos leyes que regulen la misma materia y que sean incompatibles
entre s pero tratndose de este tema de la prelacin de crditos no estamos frente a
leyes incompatibles.
b. No existe ningn antecedente que permita justificar que la intencin del legislador fue
alterar el sistema del cdigo civil.
2. Otros autores, los crditos sper-preferentes se pagan antes que cualquier otro crdito
Arg
a. La ley expresamente ha dispuesto que estos crditos se pagan antes.
b. En estos casos el sentido de la ley es claro, por lo tanto, de acuerdo al art 19 no es
necesario consultar por la intencin o el espritu del legislador.
c. Una cosa es que no sea conveniente alterar el sistema del cdigo pero en estos casos la ley
expresamente lo ha hecho.
Situacin Actual en el ao 1993 se dict la ley 19.250 que entre otras cosas modifico la ley de
quiebras incorporando un inc final al art 149 que en la actualidad est en el libro IV del cdigo de
Comercio, esta disposicin seala que ningn crdito preferente establecido por leyes especiales

podr pagarse antes que un crdito de 1era clase, de esta manera resulta claro que primero se
pagan los crditos de 1era clase pero cabe preguntarse Cmo se pagan los sper-crditos?

Opiniones
1. Algunos autores, inmediatamente despus de pagado los crditos de 1ra clase.
2. Otros autores, debe tratarse de incorporar estos crditos sper-preferentes al sistema
del cdigo civil. Ej: la prenda mercantil asimilarla a un crdito de segunda clase.
Crditos de Quinta clase
Concepto son aquellos que carecen de causal de preferencia y que se pagan con el sobrante de
los bienes del deudor a prorrata de sus crditos y sin consideracin alguna a su fecha.

Crditos que comprende

1. Crditos que carecen de causal de preferencia.
2. Saldo insoluto de los crditos de segunda y tercera clases.
Cmo se paga?
La regla general concurre a prorrata de sus crditos
Excepcin se presenta cuando hay una subordinacin de crditos.
Concepto de subordinacin de crditos es un acto o contrato en virtud del cual uno o ms
acreedores de la quinta clase aceptan postergar el pago de sus crditos, a favor de otro acreedor
de la quinta clase.

Obs
1. La subordinacin se define como un acto o contrato, es decir, puede ser un A.J unilateral
por ej: si un acreedor de quinta clase acepta unilateralmente postergar su crdito, o bien,
puede ser un contrato por ej: si dos acreedores de quinta clase acuerdan que uno de ellos
postergar el pago de su crdito.
2. La subordinacin es un A.J solemne, la ley exige escritura pblica o instrumento privado
firmado y protocolizado ante notario.
3. Si en el establecimiento de la subordinacin no ha intervenido la voluntad del deudor se
debe cumplir con una formalidad por va de publicidad, esto es debe notificarse al deudor
o este debe aceptar la subordinacin.
4. En cuanto a sus efectos podemos mencionar
a. Es obligatoria para el deudor quien deber indemnizar perjuicios en caso que pague al
acreedor que acepto postergar su crdito.
b. Comprende al crdito y sus accesorios.
c. Produce una especie de suspensin de la prescripcin, ya que el plazo de prescripcin no
comienza a correr mientras est vigente la subordinacin.

10

El incumplimiento de las Obligaciones

Aspectos previos
1. Este tema ha experimentado una importante evolucin desde un punto de vista
doctrinario.
2. Tradicionalmente el incumplimiento se entenda como el efecto de las obligaciones de ah
que autores como Alessandri definan los efectos de las obligaciones como el conjunto de
D que la ley confiere al acreedor para obtener el cumplimiento ntegro, exacto y oportuno
de la obligacin cuando el deudor no cumpla espontneamente.
3. Esta visin tradicional fue cuestionada por algunos autores como el Prof. Fernando Fueyo
quien sostuvo que entender al incumplimiento como el efecto de la obligacin implicaba
desconocer que lo normal es que las obligaciones se cumplan, siendo as el pago tambin
era un efecto de la obligacin y era considerado el efecto normal, en consecuencia, el
incumplimiento pasa a ser considerado como el efecto anormal de las obligaciones.
4. En la actualidad se sostiene que el incumplimiento es el elemento que articula los
remedios contractuales que son las herramientas que la ley o el contrato confieren al
acreedor para que este obtenga la satisfaccin de su inters en caso que haya
incumplimiento del deudor, en este sentido el Prof. lvaro Vidal, se habla de remedios
contractuales porque lo que se busca es remediar la insatisfaccin del inters del acreedor
producida por el incumplimiento del deudor.
5. A partir de lo anterior es posible advertir la existencia de diversas diferencias entre la
concepcin tradicional y la doctrina contempornea:
a. La concepcin tradicional pone nfasis en el deudor incumplidor y lo que se busca es
sancionar a ese deudor. La doctrina contempornea pone nfasis en la satisfaccin del
inters del acreedor siendo en principio indiferente lo que ocurra con el deudor.
b. El paradigma que emplea la concepcin tradicional est dado por la obligacin de dar una
especie o cuerpo cierto, en consecuencia el sistema de reaccin del Ordenamiento
Jurdico se estructura a partir del incumplimiento de estas obligaciones, la doctrina
contempornea emplea como paradigma la obligacin de objeto fungible que comprende
tanto la obligacin de dar una cosa genrica como la obligacin de hacer en que no se ha
tomado en consideracin las aptitudes o talentos del deudor.
c. Para la doctrina tradicional el incumplimiento del deudor da al acreedor el D a demandar
el cumplimiento forzado, la indemnizacin de perjuicios y genera los D auxiliares del
acreedor, para la doctrina contempornea los remedios contractuales son:
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.

La pretensin de cumplimiento especifico.

El remedio resolutorio.
El remedio indemnizatorio.
La suspensin de la ejecucin del contrato.
La ruptura unilateral del contrato.
Algunos autores agregan la rebaja del precio y la sustitucin de las mercaderas.

d. Para la doctrina tradicional es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor, la

doctrina contempornea seala que los remedios contractuales se estructuran a partir del

11

incumplimiento considerado de manera objetiva, ya que la imputabilidad solo es un

requisito de algunos remedios contractuales.
e. Para la doctrina tradicional existe un verdadero orden de prelacin en primer lugar el
acreedor debe instar por el cumplimiento forzado y solo si ello no es posible puede
demandar la indemnizacin de perjuicios, para la doctrina contempornea el acreedor es
libre para elegir entre los diversos remedios contractuales siempre que concurran los
requisitos especficos de cada uno de ellos. La razn de esto se encuentra en que los
remedios contractuales buscan la satisfaccin del inters del acreedor y quien mejor sabe
cul es la forma de satisfacer ese inters es el propio acreedor.
Derecho a la ejecucin forzada, o pretensin de cumplimiento especifico
Concepto es el pago de la obligacin debida que se hace con la intervencin de los tribunales de
justicia cuando el deudor no ha cumplido espontneamente, es por ello que se habla de
cumplimiento en naturaleza ya que el deudor ejecutara la prestacin originalmente debida.
Supuesto de Hecho tradicionalmente se ha sealado que se requiere de un incumplimiento
imputable al deudor, sin embargo, en la actualidad se seala que es el hecho objetivo del
incumplimiento, es decir, basta el solo incumplimiento para que el acreedor pueda demandar esta
pretensin de cumplimiento especifico.

Presupuestos
1. Que el cumplimiento satisfaga el inters del acreedor esto quiere decir que hay
supuestos en los cuales el cumplimiento especfico no va a satisfacer del acreedor. Ej: si un
matrimonio contrata a un banquetero para que haga la fiesta y resulta que no cumple en
la fecha debida, al matrimonio acreedor no le interesa que cumpla en una fecha posterior.
2. Que el cumplimiento sea posible esto significa que existen situaciones en las que no es
posible obtener el cumplimiento. EJ: si se destruye una especie o cuerpo cierto que se
debe o si se trata de una obligacin de hacer para la cual se han considerado las aptitudes
del deudor y el deudor fallece.
3. Que el cumplimiento sea racional atendidas las circunstancias esto significa que hay
diversos supuestos en los que atendidas las circunstancias no resulta razonable exigir el
cumplimiento especifico. Ej: si contrato a un constructor para que construya una casa de
100 m2 y solo construyo 99 m2 no sera razonable exigirle la demolicin de la casa y la
construccin de una nueva si solo falto 1 m2.
Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado
1. Existencia de un ttulo ejecutivo recordemos que estos ttulos pueden ser perfectos o
imperfectos.
2. Que la obligacin sea actualmente exigible.
3. La obligacin sea liquida o liquidable cuando se trata de una obligacin de dar,
determinada si es una obligacin de hacer o susceptible de transformarse en la de destruir
lo hecho si se trata de una obligacin de no hacer.
4. Que el titulo no se encuentre prescrito.

12

Obs
a. tratndose de una obligacin de hacer segn el art 1553 el acreedor puede pedir:
I.

II.

III.
IV.

Que se apremie al deudor para que ejecute el hecho debido esta pretensin se puede
hacer valer a travs de un juicio ejecutivo si concurren los dems requisitos para estos
efectos los apremios pueden consistir en multas o arrestos.
Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar el hecho por un 3ro a expensas del
deudor esta pretensin tambin se puede lograr a travs de un juicio ejecutivo
concurriendo los dems requisitos legales pero en este caso se aplica las reglas de juicio
ejecutivo de las obligaciones de dar porque se busca embargar bienes del deudor,
venderlos en pblica subasta y pagar al 3ro con el producto del remate.
La indemnizacin de la mora.
La indemnizacin del incumplimiento del contrato.

La indemnizacin no puede cobrarse ejecutivamente por cuanto la obligacin no es lquida en

efecto ser necesario tramitar un juicio declarativo previo para determinar la existencia y el monto
de los perjuicios.
b. Tratndose de una obligacin de no hacer segn el art 1555 hay que distinguir:
I.
II.

Si no puede deshacerse de lo hecho, el acreedor solo puede pedir la indemnizacin de

perjuicios la cual no se puede cobrar a travs de un juicio ejecutivo.
Si puede deshacerse de lo hecho hay que sub-distinguir:

A. Si la destruccin es necesaria para el objeto que se tuvo en vista para contratar, el deudor
ser obligado a la destruccin por lo tanto la obligacin se transforma en una obligacin
de hacer siendo aplicable el art 1553 y por tanto se puede proceder ejecutivamente.
B. Si la destruccin no es necesaria se puede proceder a un cumplimiento por equivalencia,
esto es, cumpliendo de otro modo que permita alcanzar el objetivo tenido en vista al
momento de contratar siempre que el deudor se avenga a ello.
La Responsabilidad Civil
Concepto de responsabilidad en su sentido natural y obvio, la responsabilidad es la actitud de
una persona para aceptar las consecuencias de sus actos
Clases de Responsabilidad el Prof. Hernn Corral distingue entre responsabilidad moral,
responsabilidad poltica y responsabilidad jurdica.
1. Responsabilidad moral es la que surge de la violacin consciente o culposamente
ignorada de las exigencias que la ley moral establece para un buen ejercicio de la libertad
en una situacin concreta.
2. Responsabilidad polticaes el conjunto de consecuencias que transciendes a las tareas
de conduccin del inters general en relacin a los rganos del poder pblico.
3. Responsabilidad jurdicaes aquella que surge de la violacin de deberes jurdicos y que
produce consecuencias jurdicas.

13

Clases de responsabilidad Jurdica se distinguen entre responsabilidad disciplinaria,

sancionatoria y civil:
1. Responsabilidad disciplinaria es aquella que se origina por el incumplimiento de deberes
especficos de ciertas personas en su calidad de funcionarios o integrantes de las
instituciones de la administracin del estado o de personas jurdicas de D privado.
2. Responsabilidad sancionatoria es aquella en que se incurre por la violacin de deberes
que no se meramente funcionales, sino que dicen relacin con valores y bienes jurdicos
que a la sociedad le interesa resguardar el inters del bien general, la responsabilidad
sancionatoria presenta alguna semejanza con la responsabilidad disciplinaria pero se
diferencia en la naturaleza del deber infringido de la autoridad llamada imponer la sancin
y en cuanto a las sanciones mismas que se trata de imponer.
3. Responsabilidad civil el Prof. Alessandri la define como la obligacin que se impone a
una persona de reparar los perjuicios sufridos por otra y en general los autores dan
definiciones muy semejantes a esta.
Obs
a. Lo que califica a la responsabilidad civil es el resultado, es decir, habr responsabilidad
civil cada vez que una persona tenga la obligacin de reparar los perjuicios sufridos por
otra.
b. No debe creerse que estas distintas clases de responsabilidad surgen en forma separada,
ya que es perfectamente posible que un mismo hecho genere simultneamente
responsabilidad disciplinaria, sancionatoria y/o civil.
c. La ley no exige que la indemnizacin sea en dinero, en consecuencia nada obsta a que la
indemnizacin pueda ser en dinero o en especie. Ej: la persona que es duea de un
establecimiento hospitalario y daa a una persona indemnizndole gratuitamente con un
servicio mdico en su establecimiento hospitalario.
d. El Prof. Pablo Rodrguez, la indemnizacin en especie es la forma ms perfecta de
indemnizacin porque la finalidad de la indemnizacin es hacer desaparecer las
consecuencias del hecho daoso, es decir, se trata de hacer desaparecer el dao y la
mejor forma de concebirlo es realizando gestiones tendientes a hacer desaparecer ese
dao y solo cuando ello no es posible sera procedente la entrega de una suma de dinero
con el objeto de cumplir la misma finalidad.
Clases de Responsabilidad Civil en nuestro sistema se distingue entre la responsabilidad
contractual reglamentada en el ttulo XII del libro IV y la responsabilidad extracontractual
reglamentada en el ttulo XXXV del libro IV.
Responsabilidad contractual Concepto en doctrina hay dos formas de concebirla:
a. Algunos autores como los Prof. Orlando Tapia y Alessandri, es aquella que surge del
incumplimiento de una obligacin prexistente, en consecuencia lo determinante para que
haya responsabilidad contractual es que exista un obligacin que no se cumple a
diferencia de lo que ocurre en sede extracontractual en que la obligacin nace con la
comisin de un hecho ilcito.
b. Otros autores como los Prof. Hernn Corral, Pablo Rodrguez y Gastn Salinas, es aquella
que surge del incumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato, en consecuencia

14

lo determinante es si existe o no contrato, si existe y este no se cumple la responsabilidad

ser contractual y en cualquier otro caso la responsabilidad ser extracontractual.
Importancia de este tema
Concepto de indemnizacin de perjuicios en general la doctrina ha sealado que es una
cantidad de dinero que el deudor debe pagar al acreedor y que equivale a lo que a este habra
significado el cumplimiento ntegro, exacto y oportuno de la obligacin. Cabe tener presente que
no hay disposicin legal que exija que la indemnizacin deba ser en dinero, en la prctica lo
habitual es que la indemnizacin se traduzca en una suma de dinero, sin embargo,
excepcionalmente habiendo clausula penal es posible que la indemnizacin no sea en dinero.
Cundo el acreedor tiene derecho a exigir indemnizacin de perjuicios?
Segn el art 1556 son tres las hiptesis que autorizan al acreedor para demandar indemnizacin
de perjuicios:
1. Si hay incumplimiento total.
2. Si hay cumplimiento parcial (imperfecto).
3. Si hay cumplimiento tardo.
Clases de indemnizacin de perjuicios tradicionalmente a partir del art 1556 se ha distinguido
entre indemnizacin compensatoria e indemnizacin moratoria.
A. Indemnizacin compensatoria es la suma de dinero que el acreedor tiene D a exigir del
deudor cuando este no ha cumplido la obligacin o solo la ha cumplido imperfectamente y
equivale al beneficio que habra obtenido el acreedor si el deudor hubiese cumplido
ntegramente, en este caso la indemnizacin reemplaza total o parcialmente al objeto
debido.
B. Indemnizacin moratoria es la suma de dinero que el acreedor tiene D a exigir del
deudor cuando este ha retardado el cumplimiento y equivale al beneficio que habra
obtenido el acreedor si el deudor hubiese cumplido oportunamente, en consecuencia,
reemplaza la falta de oportunidad en el cumplimiento de la obligacin.
Problemas
1. puede el acreedor demandar simultneamente indemnizacin compensatoria e
indemnizacin moratoria?
Si es posible porque cada una de estas indemnizaciones est reemplazando cosas distintas, por
una parte la falta de cumplimiento y por otra la falta de oportunidad.
2. puede el acreedor demandar simultneamente cumplimiento e indemnizacin
moratoria?
Si es posible porque la indemnizacin moratoria solo est reemplazando la falta de oportunidad
en el cumplimiento a mayor abundamiento el art 1489 expresamente autoriza a que se pueda
demandar cumplimiento e indemnizacin que se entiende es la indemnizacin moratoria.
3. puede el acreedor demandar simultneamente cumplimiento e indemnizacin
compensatoria?

15

En principio ello no es posible porque la indemnizacin compensatoria reemplaza al objeto debido

por lo tanto, de admitirse habra un doble pago lo que constituira enriquecimiento injustificado.
Solo de manera excepcional se admite esta posibilidad cuando hay clausula penal y a propsito del
contrato de transaccin.
4. puede el acreedor demandar indistintamente el cumplimiento o la indemnizacin
compensatoria?
Hay que distinguir
I.
II.

III.

Tratndose de una obligacin de hacer a partir del art 1553 se desprende que el
acreedor cuenta con esta opcin.
Tratndose de una obligacin de no hacer a partir del art 1555 se ha entendido que el
acreedor cuenta con esta opcin ya que por una parte la regla general es que en caso de
incumplimiento el acreedor puede indemnizacin de perjuicios y s puede deshacerse de
lo hecho la obligacin de no hacer se transforma en una obligacin de hacer, es decir, nos
remitimos al art 1553 que expresamente concede esta accin al acreedor.
Tratndose de una obligacin de dar hay que sub-distinguir:

a. Si hay clausula penal a partir del art 1537 si el deudor est constituido en mora, el
acreedor cuenta con esta opcin, ya que esta disposicin seala que el acreedor puede
demandar a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o de la pena.
b. Si no hay clausula penal el legislador guardo silencio:
Opiniones
1. Tradicionalmente de forma mayoritaria se ha entendido que el acreedor carece de este D
Arg
a. Si el legislador expresamente concedi la opcin tratndose de obligaciones de hacer y de
no hacer a contrario sensu en las obligaciones de dar la regla general es que no tiene
cabida esta opcin.
b. Si el legislador expresamente concedi esta opcin en las obligaciones de dar cuando hay
clausula penal a contrario sensu debe entenderse que si no hay clausula penal, no existe
esta opcin para el acreedor.
c. De admitirse la opcin se estara transformando la naturaleza de la obligacin, ya que
pasara a ser una obligacin alternativa si esto es as estamos en presencia de una
modalidad y dado su carcter excepcional necesita de una estipulacin de las partes o de
un texto legal expreso. A falta de cualquiera de estas cosas se entiende que no hay opcin.
d. El Prof. Fernando Fueyo agrega que de admitirse esta opcin se estara atentando contra
el principio de la fuerza obligatoria del contrato, ya que quedara al arbitrio del acreedor
pedir el cumplimiento o la indemnizacin.
e. Esta opcin es incompatible con el inters de las partes al contratar, cuando las partes
contratan se entiende que lo que busca el acreedor es obtener el cumplimiento, ese es su
inters y por tanto resulta lgico que primero demande el cumplimiento y solo si ello no
es posible que demande la indemnizacin compensatoria.

16

2. La opinin minoritaria dentro de la doctrina tradicional sostiene que el acreedor cuenta

con esta opcin
Arg
a. Si el legislador expresamente otorgo esta opcin al acreedor en las obligaciones de
hacer y de no hacer, no se advierte ninguna razn para privar al acreedor de esa
opcin en las obligaciones de dar.
b. Si el legislador expresamente otorgo esa opcin en las obligaciones de dar cuando hay
clausula penal, no existe ninguna razn para negar esa opcin cuando no hay clausula
penal.
Obs la doctrina contempornea seala que el acreedor cuenta con esta opcin, en efecto, la
opinin contempornea sostiene que cumplimiento e indemnizacin son dos remedios
contractuales que se articulan a partir del incumplimiento y que buscan satisfacer el inters del
acreedor. Luego quien mejor sabe Cul de estos remedios satisface mejor el inters del
acreedor? Es el propio acreedor. Por lo tanto, es l quien debe decidir qu accin va a ejercer, en
este sentido el Prof. lvaro Vidal sostiene que no tiene sentido imponer al acreedor que inste por
el cumplimiento ya que lo ms probable es que el acreedor no confi en ese deudor que no ha
cumplido con su obligacin.
Naturaleza Jurdica de la Indemnizacin compensatoria en doctrina existen dos opiniones.
1. Algunos autores sealan que se trata de la misma obligacin que solamente ha cambiado
de objeto y por tanto ha operado una subrogacin real, no puede estimarse que haya
novacin por cambio de objeto porque faltan los elementos propios de la novacin. Ej:
faltara el animus novandi.
2. Otros sealan que se trata de una nueva obligacin, los partidarios de esta opinin parten
de la base que la responsabilidad civil es una sola, que no hay diferencias estructurales
entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Ambas tienen
como elemento comn que nacen de un hecho ilcito, solo que en el mbito contractual el
ilcito es el incumplimiento de la obligacin prexistente. Luego, como se ha cometido un
ilcito nace una nueva obligacin Cul es? La obligacin de indemnizar.
Importancia de este tema se presenta a propsito de los accesorios que pueda tener la
obligacin, ej: si es reajustables, si genera intereses, si tiene cauciones o causales de preferencia.
Si sostenemos que es la misma obligacin, la indemnizacin cuenta con los mismos accesorios; en
cambio, si sostenemos que se trata de una nueva obligacin no va a contar con ninguno de estos
accesorios.
Situacin en Chile se ha entendido que la indemnizacin compensatoria es la misma obligacin y
que ha operado una subrogacin real.

Arg
1. El tenor literal del art 1672 inc 1 al sealar que si perece la especie o cuerpo cierto por
culpa o durante la mora del deudor la obligacin subsiste pero cambia de objeto, se debe
el precio y la indemnizacin de perjuicios.

17

2. El tenor literal del art 1555 inc 1 ya que por regla general tratndose de una obligacin de
no hacer que ha sido incumplida esta se resuelve en la de indemnizar perjuicios, por lo
tanto la indemnizacin est reemplazando al objeto de la prestacin.
Diferencias entre la indemnizacin compensatoria y la indemnizacin moratoria
1. La indemnizacin compensatoria procede del incumplimiento total o de cumplimiento
imperfecto, la indemnizacin moratoria procede en caso de cumplimiento tardo.
2. La indemnizacin compensatoria reemplaza total o parcialmente el objeto debido, la
indemnizacin moratoria reemplaza la falta de oportunidad del cumplimiento.
3. Como consecuencia de lo anterior se estima que es ms grave la indemnizacin
compensatoria porque en la moratoria hay cumplimiento solo que este es tardo.
4. La indemnizacin moratoria se puede acumular al cumplimiento, en cambio, la
indemnizacin compensatoria por regla general no puede acumularse al cumplimiento.
Excepciones hay casos en que el cumplimiento se puede acumular a la indemnizacin
compensatoria y estas excepciones pueden ser origen convencional o legal.
a. Excepcin de origen convencional se presenta cuando hay clausula penal, el art 1537
exige que las partes estipulen expresamente que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligacin principal, de manera que tambin se podr exigir el cumplimiento.
b. Excepcin del origen legal se presenta a propsito del contrato de transaccin, el art
2463 basta que pacten una pena dentro de un contrato de transaccin para que pueda
pedirse la pena y la ejecucin de manera simultnea.
Obs en doctrina no todos los autores estn contestes en que la denominada indemnizacin
compensatoria sea realmente una clase de indemnizacin de perjuicios. En efecto, el Prof. Enrique
Barros plantea que dependiendo de la naturaleza del objeto debido la denominada indemnizacin
compensatoria en realidad corresponde a un cumplimiento en naturaleza indirecto. Esto ocurrira
cuando se trata de una obligacin de dar cosas genricas o de una obligacin de hacer de
naturaleza fungible, en ambos casos ocurre que habiendo incumplimiento la indemnizacin
compensatoria en realidad corresponde al mismo cumplimiento. Tratndose de cosas genricas,
el acreedor va a embargar otras cosas del mismo gnero, en consecuencia, se trata del mismo
cumplimiento y en las obligaciones de hacer de objeto fungible se pedir al juez autorizacin para
que el hecho convenido sea ejecutado por un 3ro a expensas del deudor y por tanto, se estar
cumpliendo con el objeto debido. Esta forma de razonar tiene importancia porque si sostenemos
que lo que tradicionalmente se ha entendido como indemnizacin compensatoria, en realidad, es
cumplimiento ello implica cambiar los requisitos de procedencia de las respectivas acciones. En
efecto, si se sealamos que se trata de una indemnizacin. Ej: ser necesaria la imputabilidad,
pero si sostenemos que es cumplimiento en naturaleza pero indirecto, el nico requisito es el
incumplimiento.
Requisitos de la indemnizacin de perjuicios tradicionalmente la doctrina mayoritaria ha
reconocido cinco requisitos que son incumplimiento, imputabilidad, dao, relacin de causalidad
entre el incumplimiento y el dao y la mora del deudor. Sin embargo, cabe tener presente que
algunos autores como el Prof. Peailillo sostienen que la responsabilidad contractual es objetiva y
siendo as la imputabilidad no sera requisito de la indemnizacin.

18

Primer Requisito el Incumplimiento recordemos que segn una concepcin tradicional de

algunos autores como el Prof. Orlando Tapia se entiende al incumplimiento con un criterio
subjetivo, es decir, se exige que ese incumplimiento sea imputable al deudor. Sin embargo, una
concepcin ms moderna entiende que el incumplimiento tiene un carcter objetivo, para saber si
hay incumplimiento se debe comparar aquello que el deudor se oblig a ejecutar de conformidad
al contrato con lo efectivamente realizado, de manera que si hay alguna discrepancia entre lo que
el deudor deba hacer y lo efectivamente hecho se entiende que hay incumplimiento.
Clases de Incumplimiento el Prof. Fernando Fueyo seala que hay que distinguir:
1. Incumplimiento propio o absoluto se presenta en tres casos:
a. Cuando la prestacin no llega a producirse por ej: si se destruye la especie o cuerpo cierto
que se debe.
b. Cuando el deudor no cumple alguna prestacin de responsabilidad por ej: si no cumple
con la obligacin de conservar la especie o cuerpo cierto que se debe empleando en ello el
debido cuidado.
c. Cuando el deudor no cumple alguna clausula accidental del contrato que las partes han
elevado a la categora de esencial ej: en principio el cumplimiento dentro de plazo es una
clausula accidental pero si ese plazo para cumplir es fundamental como el ejemplo del
banquetero que prepara la fiesta de matrimonio, ese plazo se considera una clausula
esencial.
2. Cumplimiento imperfecto, incumplimiento impropio o cumplimiento parcial es aquel
que se produce cuando hay una apariencia de cumplimiento, pero en realidad ese
cumplimiento es insatisfactorio o insuficiente para entender cumplida la obligacin y
liberado al deudor.
3. Cumplimiento atrasado o cumplimiento tardo es aquel que se produce cuando el
cumplimiento no se verifica en tiempo oportuno y se entiende que es compatible con las
otras formas de incumplimiento.
Obspara la doctrina contempornea la nocin de incumplimiento es estrictamente objetiva, de
esta manera la Prof. Claudia Mejas define al incumplimiento como toda desviacin del programa
de prestacin idealmente convenido que conlleva una desarmona con el inters que las partes se
propusieron satisfacer al momento de celebrar el contrato.
Segundo Requisito la Imputabilidad tradicionalmente se ha entendido que es el juicio de
reproche que se formula al deudor que no ha cumplido por culpa o dolo, de esta manera los
factores de imputabilidad seran la culpa y el dolo, sin embargo, el autor Gastn Salinas seala que
modernamente no se habla de imputabilidad sino que de factor de atribucin, esta diferencia se
justifica porque en la actualidad los factores de atribucin no son exclusivamente subjetivos como
la culpa y el dolo sino que se han incorporado factores objetivos como el riesgo, la equidad y la
garanta. Consecuente con ello el Prof. Pablo Rodrguez seala que en nuestro pas la censura es
generalmente subjetiva y excepcionalmente objetiva. Con todo cabe tener presente que para la
teora de la responsabilidad contractual objetiva no se necesita de imputabilidad y el factor de
atribucin sera el nexo causal.

19

El Dolo lo podemos situar en tres mbitos:

a. Como vicio de la voluntad o del consentimiento es toda maquinacin fraudulenta que
emplea una persona para engaar a otra con el propsito que celebre un A.J.
b. Como agravante de la responsabilidad contractual en doctrina existen dos formas de
concebirlo:
I.

II.

Mayoritariamente se entiende que es una maquinacin fraudulenta que emplea el deudor

para eludir el cumplimiento de su obligacin, en beneficio suyo y en perjuicio del
acreedor.
El Prof. Abeliuk seala que dolo simplemente es la intencin de no pagar. Es decir, en su
concepto no se precisa de una maquinacin fraudulenta y agrega que el incumplimiento
es doloso cuando el deudor deja de cumplir para perjudicar a su acreedor. Esta forma de
razonar es criticada por autores como Rodrguez y Fueyo quienes sealan que el deudor
que no cumple dolosamente no lo hace para perjudicar al acreedor sino que lo hace para
obtener algn beneficio de esta manera el perjuicio al acreedor solo es un resultado
posible que el deudor acepta.

c. Como elemento de la responsabilidad extracontractual se aplica la definicin del art 44

inc final, esto es la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Obscabe tener presente que doctrinariamente se ha tratado de dar una nocin unitaria del dolo
ej: el Prof. Fueyo, es la voluntad consiente de producir un resultado injusto o daoso que a la vez
reporta un beneficio propio.

El Dolo como agravante de la responsabilidad Contractual

Concepto es toda maquinacin fraudulenta que emplea una persona para engaar a otra con el
propsito que celebre un A.J.

Elementos
1. Elemento intelectual se refiere a que el deudor debe tener perfecto conocimiento tanto
de la existencia de la obligacin como de los trminos de esta, luego, si el deudor
desconoca la existencia de la obligacin o cuales era sus trminos no puede hablarse de
incumplimiento doloso.
2. Elemento intencional se refiere a que incumplimiento se debe a la voluntad del deudor,
es decir, conscientemente que el deudor que conoce de la existencia de la obligacin
decide no pagar.
3. Elemento materialse refiere a las maquinaciones fraudulentas que emplea el deudor
para eludir el cumplimiento de su obligacin y que puede consistir en ejecutar ciertos
actos, pronunciar ciertas palabras o incluso en guardar ciertos silencios.

20

Efectos del Dolo

1. Segn la doctrina tradicional da derecho a la indemnizacin de perjuicios, en efecto
habiendo dolo hay imputabilidad de manera que si concurren los dems requisitos de la
responsabilidad contractual el acreedor tiene D a ser indemnizado.
2. Agrava la responsabilidad contractual segn el art 1558 si el incumplimiento no es doloso
el deudor solo responde de los perjuicios directos y previstos, pero si el incumplimiento es
doloso responde de todos los perjuicios directos, sean previstos o imprevistos.
Prueba del Dolo los autores estn contestes en orden a que el dolo no se presume sino que
debe ser probado y probar el dolo significa que debe probarse todos sus elementos, las razones
que se han sealado para sostener que el dolo tiene que ser probado son:
1. El Prof. Gonzalo Ruz sostiene que el art 1558 se refiere a que el dolo debe ser imputable al
deudor a partir de lo cual desprende que el dolo debe ser probado.
2. El Prof. Abeliuk seala que la prueba del dolo se justifica a partir del art 1698, esta
disposicin establece que incumbe probar la existencia de la obligacin a quien la alega.
Por lo tanto si el acreedor alega que el deudor debe indemnizar los perjuicios directos,
previstos e imprevistos tiene que probarlo y ello se traduce en probar el dolo.
3. A propsito de la culpa el art 1547 inc 3 establece una presuncin, pero, a propsito del
dolo no hay una disposicin anloga de manera que no puede presumirse el dolo. A mayor
abundamiento, el legislador presume lo que es comn, corriente u ordinario y lo normal es
que el cumplimiento no sea doloso.
4. El tenor literal del art 1459 que expresamente seala que por regla general el dolo debe
ser probado, si bien, esta disposicin se ubica a propsito de los vicios del consentimiento
sus trminos son tan amplios que son perfectamente aplicables al dolo como agravante de
la responsabilidad contractual.
Obs
1. El Dolo debe ser probado por quien lo alega y para ello cuenta con todos los medios
probatorios que establece la ley. Es decir, no se aplican las limitaciones a la prueba
testimonial.
2. La prueba del dolo no es sencilla porque implica probar algo que ocurre en el fuero
interno del deudor como es el elemento intencional. Como consecuencia de esto uno de
los medios de prueba fundamentales ser la prueba presunciones, es decir, el acreedor
demandante deber acreditar ciertos hechos a partir de los cuales se pueda deducir la
intencin del deudor de no pagar.
3. El Dolo se aprecia en concreto, es decir, el juez debe examinar que es lo que ocurre dentro
del fuero interno del deudor. Para lo cual debe deducir los mviles que hay llevado al
deudor a no cumplir.
Situaciones de Excepcin a partir del art 1459 se desprende que hay situaciones en las que la ley
presume el dolo Ej:
1. Art 1301 a propsito del albaceazgo Presume el dolo del albacea que lleva a efecto
alguna disposicin testamentaria que fuere contraria a derecho.

21

2. Art 968 n 5 a propsito de las indignidades para suceder Que es indigno de suceder
como heredero o legatario el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumindose dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin.
3. Art 280 del C.P.C a propsito de las medidas prejudiciales precautorias (tribunal
acepta las medidas, el solicitante tiene 10 das para presentar la demanda y solicitar que
se mantengan las medidas solicitadas, y se le olvida hacerlo se tendr como doloso su
procedimiento, los perjuicios que se podran producir seria por ejemplo que el
demandado haya tenido un comprador futuro del bien que se ha prohibido de enajenar,
ah el solicitante de la medida tendr que responder de los perjuicios causados y adems
se considerara doloso su procedimiento y esto es importante porque con dolo se deber
pagar los perjuicios previstos e imprevistos, lo que no ocurrira con presuncin de culpa).
Segn esta disposicin si una persona obtiene una medida prejudicial precautoria debe
cumplir con dos cargas procesales, primero debe presentar su demanda dentro de un
plazo de 10 das, segundo en el mismo escrito de la demanda en un otro si debe pedir al
tribunal que mantenga en vigor las medidas decretadas, si el solicitante no presenta su
demanda dentro de plazo o si al presentarla dentro de plazo omite pedir que se
mantengan en vigor las medidas o bien si al resolver sobre esta solicitud el tribunal no da
lugar a ellas el solicitante ser responsable de los perjuicios que haya ocasionado con esa
medida presumindose doloso su procedimiento. Recordar los presupuestos para obtener
medidas precautorias, como el humo del buen derecho, es presuncin grave del derecho
que se demanda, donde se debe probar vlidamente. Adems el segundo presupuesto es
el peligro en la demora, si es que si el juez se demora en decretar la medida no habra
posibilidad de ejecutar la sentencia que se dicte, frente a estas dos presupuestos no
habra razn en principio que el tribunal luego no concediera las medidas precautorias,
solo en caso que haya ocurrido algo, como omitir datos importantes el tribunal las
rechace. Entonces con este art. Se busca sancionar los malos.
4. Art 22 del DFL 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques Esta disposicin
contempla el delito de giro fraudulento o giro dolos de cheques. Esta figura consiste en
que el titular de una cuenta corriente gira un cheque sin tener los fondos suficientes o si
los retira despus de haber girado el cheque o lo gira sobre cuentas cerradas o
inexistentes. El Prof. Alessandri seala que en estos casos se presume el dolo porque el
girador sabe anticipadamente que ese cheque no ser cubierto por el banco.
La condonacin del Dolo es el perdn del dolo y de acuerdo al art 1465 hay que distinguir:
a. Tratndose del dolo futuro no puede haber condonacin porque habra objeto ilcito y
nulidad absoluta.
b. Tratndose del dolo pasado puede haber una condonacin valida pero es necesario
expresar cual es el dolo que se est condonando.
Obs
a. Los autores sealan que la solucin de prohibir la condonacin del dolo futuro se
encuentra plenamente justificada:

22

I.

II.

III.

Ello atentara contra el orden pblico, ya que aceptar la condonacin del dolo futuro
implicara autorizar anticipadamente a una persona a cometer actos ilcitos lo que es
contrario a la moral y al Derecho.
De ser vlida la condonacin anticipada del dolo se estara atentando contra el principio
de la fuerza obligatoria del contrato porque se estara dejando en cumplimiento al arbitrio
del deudor.
De aceptarse la condonacin anticipada del dolo esta clusula exhortatoria de
responsabilidad se transformara en una clusula abusiva.

b. Tratndose del dolo pasado la condonacin es vlida. Por cuanto condonar el dolo en rigor
es renunciar a la accin indemnizatoria, esa renuncia mira al inters individual del
renunciante y por esa razn es vlida, ya que cumple con los requisitos que exige el art 12.
En cambio, tratndose del dolo futuro como hay objeto ilcito y por tanto nulidad absoluta
est comprometido el inters general de la sociedad, por lo tanto, la renuncia no cumplira
con los requisitos del art 12.
c. Para que la condonacin del dolo pasado sea vlida, el art 1465 exige que sea expresa, es
decir, no existen condonaciones tcitas. A partir de ello se desprende que es necesario
especificar cul es el dolo que se condona.
La culpa
Concepto en trminos amplios puede definirse como la falta de diligencia o cuidado en el
cumplimiento de una obligacin prexistente o en la ejecucin de un hecho que no diga relacin
con el cumplimiento de una obligacin. El autor Gastn Salinas seala que en trminos generales
hablar de culpa equivale a hablar de una conducta errada, de un actuar imprudente, falto de
precaucin y negligente en el que no se han adoptado los resguardos necesarios para no daar a la
persona o propiedad de otro, es decir, hay culpa cuando no se hizo aquello que deba hacerse. Por
su parte el Prof. Pablo Rodrguez seala que culpa es el reproche jurdico que se funda en un error
de conducta y que consiste en no ejecutar la actividad que hipotticamente habra desplegado un
modelo de persona cuidadosa y que tiene por objeto imputar al infractor las consecuencias de sus
actos.
Clases de Culpa a partir de la definicin es posible distinguir entre culpa contractual y culpa
extracontractual:
1. Culpa contractual en doctrina existen dos formas de concebirla:
a. Un sector de la doctrina seala que es la falta de la debida diligencia o cuidado en el
cumplimiento de una obligacin prexistente.
b. Otro sector de la doctrina seala que es la falta de la debida diligencia o cuidado en el
cumplimiento de una obligacin contractual.
2. Culpa extracontractual en doctrina existen dos concepciones:
a. Para un sector de la doctrina es la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un
hecho que no diga relacin con el cumplimiento de una obligacin prexistente.

23

b. Para otro sector de la doctrina es la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un

hecho que no diga relacin con el cumplimiento de una obligacin contractual.
Problema es efectivo que existen dos clases de culpa?
El Prof. Orlando Tapia seala que la doctrina est dividida:
1. Un sector de la doctrina seala que efectivamente hay dos clases de culpa. La contractual
y la extracontractual, entre ellas habra importantes diferencias por ej: la culpa contractual
admite la gradacin que establece el art 44, en cambio, la culpa extracontractual no
admite gradacin solamente se habla de culpa.
2. Otro sector de la doctrina sostiene que en realidad la culpa es una sola. Argumentan
sealando que en general la culpa implica no emplear la debida diligencia en el
cumplimiento de una obligacin prexistente, lo que ocurre es que en el mbito contractual
esa obligacin est determinada con precisin, en cambio, en sede extracontractual se
trata del deber genrico de no causar dao a otro. por otra parte, sealan que el
argumento que da la opinin contraria no es bueno porque el art 44 est ubicado en el
ttulo preliminar y por tanto es aplicable tanto en sede contractual como en sede
extracontractual. A mayor abundamiento el art 44 no distingue y si el legislador no ha
distinguido no cabe al intrprete distinguir.
Formas de apreciar la culpa en doctrina se sostiene que la culpa se apreciar en abstracto o en
concreto:
a. Criterio objetivo o abstracto entiende que para saber si un comportamiento es culpable
o no debe compararse la forma de actuar de la persona con el comportamiento que habra
desplegado un modelo ideal o abstracto que en trminos generales corresponde al buen
padre de familia. Si el comportamiento del sujeto coincide con el comportamiento que
habra desplegado un buen padre de familia implica que aquel comportamiento fue
diligente y por tanto no hay culpa, por el contrario, si el comportamiento del sujeto no
coincide con el comportamiento que habra desplegado un buen padre de familia, aquel
comportamiento sera culpable.
b. Criterio subjetivo o concreto entiende que para determinar si el comportamiento fue o
no culpable se debe examinar al sujeto en s mismo tomando en consideracin las
circunstancias de la persona, del tiempo y del lugar. Si el sujeto acta como lo hubiese
hecho normalmente se entiende que su comportamiento fue diligente. En cambio, si se
comporta de manera distinta de cmo lo habra hecho normalmente ese comportamiento
ser culpable.
Situacin en Chile se ha sealado que la culpa se aprecia en abstracto y por tanto atendiendo al
grado de culpa de que responde el deudor debe compararse su actuacin con el modelo ideal
establecido por la ley.
Clases de culpa contractual A partir del art 44 se distingue entre culpa grave, culpa leve y culpa
levsima.
a. Culpa grave o culpa lata

24

Concepto es la falta de aquella diligencia ocultada que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suele emplear en sus negocios propios, el Prof. Fernando Fueyo seala que es la
omisin de aquella diligencia que se puede pedir aun a la persona ms descuidada que omite las
precauciones ms elementales y que no prev lo que todos prevemos.
Obs
1. La culpa grave se opone al mnimo de diligencia, es decir, basta con desplegar el mnimo
de diligencia para no incurrir en culpa grave.
2. Como consecuencia de lo anterior el art 44 asimila la culpa grave al dolo porque es tal el
grado de negligencia que el actuar del deudor se asemeja a un actuar doloso.
b. Culpa Leve
Concepto es la falta de la debida diligencia que las personas suelen emplear ordinariamente en
sus negocios propios. El Prof. Fueyo seala que es la omisin de la diligencia que un hombre
mediano y ordenado emplea comnmente en sus asuntos.
Obs
1. La expresin culpa o descuido sin otro calificativo significa culpa leve.
2. Como consecuencia de lo anterior la culpa leve constituye la regla general.
3. La culpa leve se opone a un cuidado ordinario o mediano, es decir, si un deudor despliega
este cuidado ordinario no incurre en culpa leve.
4. Para explicar la nocin de cuidado ordinario, el legislador recurre al modelo ideal u
abstracto del buen padre de familia. Es decir, quien debe actuar como un buen padre de
familia responde de la culpa leve.
5. Cabe tener presente que el concepto de buen padre de familia es un concepto estndar o
vlvula, es decir, va cambiando con el tiempo y de un lugar a otro.
6. El Prof. Meza-barros seala que la culpa leve corresponde a un cuidado ordinario lo que
se traduce en que puede existir un grado de negligencia. Porque las personas en nuestra
vida cotidiana tenemos o actuamos con un grado de descuido, pero ese descuido est
permitido por el derecho para quien responde de la culpa leve.
c. Culpa levsima
Concepto es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. Segn el Prof. Fueyo es la falta de diligencia que
emplea una persona particularmente cuidadosa u extraordinariamente prudente.
Obs
1. Para definir la culpa levsima el legislador emplea tres parmetros:
I.
II.
III.

25

Esmerada diligencia.
Hombre juicioso.
Negocios importantes.

2. La culpa levsima se opone al cuidado u diligencia mxima, es decir, para que un

deudor no incurra en culpa levsima debe desplegar el mximo de diligencia.
De qu grado de culpa responde el deudor?
Segn el art 1547 inc 1 se debe examinar Quin se beneficia con el contrato? en consecuencia
hay que distinguir:
a. Contratos Onerosos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos
contratantes ej: la C.V el deudor es responsable de la culpa leve.
b. Contratos Gratuitos son aquellos que tienen por objeto la utilidad de una sola parte.
Hay que sub-distinguir:
I.
II.

Si solo beneficia al acreedor como ocurre en el depsito, el deudor solo es responsable de

la culpa grave.
Si solo beneficia al deudor como ocurre en el comodato, se responde de la culpa levsima.

Excepciones Segn el art 1547 inc final las excepciones pueden tener su origen en la ley o en la
convencin de las partes:
a. Excepciones legales
1. A propsito del depsito necesario es aquel en que la eleccin del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante. Ej: en caso de incendio, ruina, saqueo u
otra calamidad semejante.
De conformidad a las reglas generales el depositario solo responde de la culpa grave, pero en el
depsito necesario el art 2239 lo hace responsable de la culpa leve.
2. A propsito del depsito propiamente dicho por regla general el depositario
responde solo de la culpa grave, sin embargo, puede ser responsable de la culpa leve
en alguno de los casos sealados en el art 2222.
3. A propsito del mandato el art 2129 seala que el mandatario es responsable de la
culpa leve, agrega que esta responsabilidad es ms estricta tratndose del mandatario
remunerado, por el contrario, si ha manifestado repugnancia al encargo y en cierta
medida ha aceptado cediendo a las instancias del mandate ser menos estricta la
responsabilidad.
Esto ha llevado a algunos autores a pensar que si el mandato es remunerado el mandatario
responde de la culpa levsima y por el contrario, si ha manifestado repugnancia al encargo
respondera de la culpa grave. Frente a esto el autor David Stitchkin seala que ello no es as, que
en realidad la excepcin est en el inc 1 que hace responsable de la culpa leve a todo mandatario
independientemente de si se trata de un mandato remunerado o de gratuito. Si el mandato es
gratuito solo se beneficia el mandante y de acuerdo a las reglas generales el mandatario solo
respondera de la culpa grave. Sin embargo, como se trata de un contrato de confianza la ley lo
hace responsable de la culpa leve. Agrega que los inc 2 y 3 solo son directrices que el legislador
entrega al juez a la hora de ponderar si el actuar del mandatario fue o no diligente.

26

Excepciones de origen Convencional en virtud del principio de la autonoma privada las partes
pueden alterar las reglas legales en relacin al grado de culpa de que responde el deudor. Ej: en
una C.V se puede estipular que vendedor responder solo de la culpa grave o de la culpa levsima.
Es decir, se puede agravar o disminuir la responsabilidad del deudor. La nica limitacin es que no
se puede condonar ni el dolo futuro ni la culpa grave futura.

Prueba de la Culpa A partir de los art 1547 inc 3 y 1671 se desprende que la culpa se presume en
efecto el art 1547 inc 3 seala que lo que debe probarse es el empleo de la debida diligencia y esa
prueba corresponde al deudor, por lo tanto, no es necesario que el acreedor pruebe la culpa sino
que esta se presume a partir del incumplimiento.
Excepciones
Se presenta a propsito del mandato el art 2158 inc 2 seala que el mandante no puede
dispensarse de cumplir con sus obligaciones a pretexto de que el negocio no ha llegado a buen
xito o que pudo desempearse a menor costo, salvo que pruebe la culpa del mandatario. Esta
disposicin exige expresamente que se pruebe la culpa. Sin embargo, cabe tener presente:
1. Segn el Prof. Abeliuk esta regla no tiene nada de extraordinario porque el mandante est
alegando que sus obligaciones se han extinguido y de acuerdo al art 1698 incumbe probar
la extincin de la obligacin a quien lo alega.
2. El Prof. Alessandri tambin seala que esta regla no tiene nada de extraordinario por
cuanto es una alegacin de la excepcin de contrato no cumplido. Y por tanto, debe
probar quien hace valer esa excepcin.
3. En rigor el art 2158 no contiene una regla de responsabilidad sino que se exige la prueba
de la culpa para que el acreedor deje de cumplir con sus obligaciones pero si se trata de
demandar indemnizacin de perjuicios al mandatario por falta de cumplimiento de sus
obligaciones opera la presuncin de culpa.
Situacin en las obligaciones de medios y de resultado en doctrina se distingue entre
obligaciones de medios y de resultado. Esta clasificacin fue formulada originalmente por el jurista
francs Rene Demogue quien sostuvo que aunque la ley no la estableciera expresamente poda
deducirse de la naturaleza de la prestacin. Y precisamente la formulo a propsito de la
responsabilidad civil mdica.
a. Obligaciones de Medio para Demogue son aquellas en que el deudor solo se
compromete a emplear la prudencia y diligencias necesarias para alcanzar el fin
perseguido por el acreedor. Por su parte el autor espaol Miguel Lovato Gmez seala
que son aquellas en que la prestacin debida consiste en desplegar una actividad del
deudor dirigida a proporcionar de forma mediata o inmediata la satisfaccin del inters
del acreedor. En consecuencia en estas obligaciones el resultado no forma parte de la
relacin obligacional, de manera que la obligacin se entiende cumplida si el deudor
despliega diligentemente una determinada actividad aunque no se alcance el resultado.
b. Obligaciones de Resultado segn Demogue son aquellas en que el deudor se
compromete a un resultado determinado, es decir, a conseguir el objetivo perseguido por
el acreedor. Por su parte Lovato Gmez seala que son aquellas en que el deudor se

27

obliga a proporcionar en forma directa e inmediata la satisfaccin del inters del acreedor.
En consecuencia el resultado forma parte del vnculo obligacional, luego solo se entienden
cumplidas cuando se alcanza el resultado siendo insuficiente el actuar diligente de parte
del deudor.
A partir de esto un sector de la doctrina ha sealado que solo en las obligaciones de resultado
opera la presuncin de culpa, en cambio, en las obligaciones de medios correspondera al
acreedor probar la culpa del deudor, esta forma de razonar encontrara fundamento en los art
2118 en relacin al 2158 inc 2 la primera de estas disposiciones (art 2118) hace aplicables las
disposiciones del mandato a los servicios profesionales que se supone largos estudios por ej:
medicina, derecho, etc. En general estas obligaciones son de medios y en virtud del art 2158 inc 2
se desprende que corresponde al acreedor probar la culpa del deudor. En este sentido el autor
Vctor Flores a propsito de la responsabilidad mdica planeta que si en una obligacin de medios
por ej: la del mdico no se obtiene el resultado, o sea el paciente no sana no cabe presumir la
culpa del mdico. Sin embargo esta forma de razonar es criticable por cuanto no hay ninguna
relacin entre alcanzar el resultado y una eventual presuncin de culpa porque el deudor nunca se
oblig a alcanzar el resultado por lo tanto es de toda lgica que a partir de ese hecho no pueda
presumirse la culpa.
El Prof. Enrique Barros tambin a propsito de la responsabilidad medica plantea que si el medico
prueba que ejecuto los actos a que se haba obligado y el paciente demanda indemnizacin de
perjuicios alegando que los actos realizados por el mdico no eran los adecuados la prueba debe
proporcionarla el paciente lo que equivale a sostener que el paciente debe probar la culpa del
mdico y a falta de esta prueba el juez deber rechazar la demanda indemnizatoria, esta opinin
tambin puede ser criticada porque de acuerdo al art 1698 incumbe probar la extincin de la
obligacin a quien la alega o sea al deudor mdico y probar la extincin de la obligacin a travs
del pago implica probar que lo ejecutado es lo mismo a lo que se haba obligado. Es decir, no basta
con probar que se ejecutaron ciertos actos sino que adems hay que probar que los actos
ejecutados son los que deban ejecutarse de conformidad al lex artis.
Otros autores como el Prof. Peailillo y le Prof. Alessandri sealan que esta clasificacin entre
obligaciones de medios y de resultados no tiene cabida en nuestro sistema. Ya que no es posible
deducirla ni del art 1547 inc 3 ni del art 1698 a partir de ambas disposiciones se entiende que en
toda obligacin el incumplimiento se presume culpable.
Cabe tener presente que segn el Prof. Tamayo esta distincin entre obligaciones de medios y de
resultado solo cobra importancia tratndose de los supuesto de cumplimiento imperfecto, en
efecto si el incumplimiento es total o si el cumplimiento es tardo toda obligacin sea de medios o
de resultado acta como si fuese de resultado y por tanto el incumplimiento se presume culpable.
Pero, si hay cumplimiento imperfecto cabe preguntarse si opera la presuncin de culpa o si el
acreedor debe probarla y a su juicio no cabe establecer una regla general, ya que pueden
presentarse cuatro situaciones diversas:
1. Hay casos en los cuales se presume la culpa y por tanto corresponde al deudor probar el
empleo de la debida diligencia.
2. Hay casos en los que el acreedor debe probar la culpa de manera que no es necesario que
el deudor haga algo.

28

3. Hay casos en los que el deudor solo se exonera probando causa extraa. Luego el empleo
de la debida diligencia es insuficiente para exonerar de responsabilidad al deudor.
4. Hay casos en los que el deudor siempre va a responder y no se libera ni siquiera probando
causa extraa.
La culpa Grave y el Dolo segn el art 44 la culpa grave se asimila al Dolo y frente a esto autores
se preguntan en que aspectos se produce esta asimilacin. Y hay dos aspectos en los que la
asimilacin es indiscutida y un aspecto en la asimilacin es discutida.
1. Aspectos indiscutidos
a. Tanto la culpa grave como el dolo agravan la responsabilidad del deudor, es decir, en
ambos casos se responde por los perjuicios directos, previstos e imprevistos.
b. Existe objeto ilcito tanto en la condonacin del dolo futuro como en la condonacin de la
culpa grave futura, en consecuencia en ambos casos hay nulidad absoluta.
2. Aspecto discutido los autores se preguntan si la culpa grave se presume o si al igual que
el dolo debe ser probada.
Opiniones
a. Algunos autores como Somarriba sealan que la culpa grave debe ser probada
argumenta sealando que el art 44 al hacer la asimilacin no distingue ningn aspecto,
por lo tanto se entiende que la asimilacin es total y si la asimilacin es total la culpa grave
debe ser probada.
b. Otro autores como Claro Solar sealan que la culpa grave se presume
Argumentos
I.

II.

El art 44 no seala que culpa grave sea lo mismo que dolo por el contrario las tratas en
incisos diferentes de lo que se desprende que se trata de cosas diversas. En consecuencia
solo existe una asimilacin.
El art 1547 inc 3 al establecer la presuncin de culpa no distingue entre los distintos tipos
de culpa. Si el legislador lo ha distinguido no cabe al interprete distinguir, en consecuencia
debe entenderse que toda culpa se presume.

c. Abeliuk seala que hay que distinguir

I.

II.

Si el acreedor solo demanda la indemnizacin de los perjuicios directos previstos o sea la

indemnizacin de los perjuicios propios de la culpa, la culpa grave se presume porque se
aplicara el estatuto de la culpa.
Si el acreedor demanda la indemnizacin de perjuicios directos, previstos e imprevistos o
sea de los perjuicios propios del dolo tendra que probar la culpa porque se aplicara el
estatuto jurdico propio del dolo.

Tercer Requisito Daos o Perjuicios

29

Aspectos Previos en nuestro pas este requisito se considera fundamental toda vez que se
entiende que la indemnizacin cumple una funcin reparatoria o eventualmente satisfactoria pero
no cumple una funcin sancionatoria y por lo tanto no puede constituir una fuente de lucro. A
partir de esto se entiende que si no hay daos no cabe la indemnizacin de perjuicios porque no
hay nada que indemnizar.
Excepciones
1. Cuando se ha estipulado una clausula penal segn el art 1542 del CC habiendo clusula
penal el acreedor tiene derecho a exigir la pena sin necesidad de probar que ha sufrido
algn dao y el deudor no puede excusarse de pagar la pena argumentando que el
acreedor no ha sufrido perjuicios o incluso que el incumplimiento le ha provocado un
beneficio. Seguira una funcin sancionatoria en virtud de la convencin de las partes.
2. Se presenta en el art 5 inc final de la ley 19.983 que otorga merito ejecutivo a la cuarta
copia de factura esta disposicin establece que la cuarta copia de factura debe ser
notificada al deudor lo que constituye una gestin preparatoria de la va ejecutiva. Si
notificado el deudor este impugna la factura alegando falsedad se traba un incidente si el
deudor pierde el incidente deber pagar el saldo insoluto de la factura y a ttulo de
indemnizacin de perjuicios una suma equivalente aunque el acreedor no haya sufrido
ningn dao. Se sanciona a ese deudor que impugno la copia de factura que era falsa
cuando en realidad era verdadera.
Concepto de Daos no existe una definicin legal y en general los autores sealan que es toda
prdida, detrimento o menoscabo que experimenta una persona en su patrimonio o en su persona
fsica o moral. Segn el Prof. Javier Tamayo es un menoscabo a las facultades jurdicas que tiene
una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extra-patrimonial.
Requisitos del Dao en general se exige que el dao sea cierto, sea personal y sea ilegitimo o
injusto. Algunos autores agregan que sea directo, que sea avaluables en dinero, que sea
acreditado y que no se encuentre reparado.
1. El dao debe ser cierto esto significa que el dao debe ser real, efectivo, es decir, debe
tener existencia. Por tanto se excluyen los daos hipotticos, cabe tener presente que la
certidumbre del dao no dice relacin con un aspecto temporal, es decir, tanto el dao
pasado como el dao futuro pueden ser ciertos en la medida en que se sepa que ese dao
futuro necesariamente va a ocurrir siguiendo el curso normal de los acontecimientos.
2. Debe ser personal esto quiere decir que la persona que ejerce una accin
indemnizatoria debe solicitar la indemnizacin de un dao propio, es decir, quien
demanda la indemnizacin es la persona que sufri el dao no siendo posible reclamar
indemnizaciones por daos sufridos por otras personas.
3. Debe ilegitimo o injusto esto quiere decir que el inters que se ve menoscabado por el
dao debe ser un inters legtimo. En este sentido el Prof. Tamayo seala que la regla
general es que ese inters lesionado sea legitimo en tanto no exista una disposicin legal
que prohba el goce de dicho inters la razn de ello es que en derecho privado puede
hacerse todo aquello que no est expresamente prohibido por la ley, de esta manera, el
autor Gastn Salinas seala que excepcionalmente hay casos en que el dao no es

30

4.

5.

6.

7.

ilegitimo o injusto sino que se encuentra amparado por el ordenamiento jurdico y en tal
caso es el acreedor quien debe soportarlo.
El Dao debe ser avaluables en dinero el Prof. Rodrguez seala que como la
indemnizacin consiste en una suma de dinero es indispensable que ese dao pueda ser
avaluado en dinero, porque de contrario no podra fijarse el monto de la indemnizacin.
Como consecuencia de ello el Prof. Rodrguez seala que tratndose del dao moral este
solo ser indemnizable en la medida en que pueda transformarse en un dao patrimonial
por el hecho de menoscabar a la vctima en su capacidad laboral, administrativa e
intelectual, pero fuera de esos casos el dao moral no sera indemnizable.
El Dao debe ser acreditado segn el Prof. Rodrguez el acreedor debe probar haber
sufrido un dao, ya sea por los medios de prueba que establece la ley o a travs de una
presuncin legal que pueda existir para estos efectos.
El dao no debe encontrarse reparado segn el autor Gastn Salinas esto es evidente
porque si el dao ya ha sido reparado y se demanda la indemnizacin esta pasara a
constituir una fuente de lucro. Este requisito cobra importancia cuando existe seguros
comprometidos porque si una persona sufre un perjuicio y la compaa de seguros paga la
indemnizacin, el dao ha sido reparado y el acreedor no puede demandar al deudor. Sin
embargo, cabe tener presente que si los daos sufridos por el acreedor exceden a la suma
pagada por el asegurador se puede demandar al deudor por el saldo insoluto porque ese
dao no ha sido reparado.
El dao debe ser directo esto quiere decir que la causa inmediata del dao debe ser el
incumplimiento de la obligacin, en otras palabras entre incumplimiento y dao no debe
mediar ningn otro hecho porque si media otro hecho, ese otro hecho es la causa
inmediata del dao de manera que el dao pasa a ser considerado indirecto y la regla
general es que los perjuicios indirectos no se indemnizan.

Clases de Dao
1. Dao cierto y dao hipottico
a. Dao cierto es el dao real o efectivo, es decir, aquel que se sabe que ha producido o
producir una disminucin patrimonial o moral en el acreedor. Por lo tanto, es un dao
indemnizable.
b. Dao hipottico es aquel cuya existencia no es real, ya que la vctima solo tena una
expectativa remota de obtener un determinado beneficio, en consecuencia, no se
indemniza.
2. Dao pasado, dao presente y dao futuro para determinar cuando el dao es pasado,
presente o futuro hay que estar al momento en que se dicta la sentencia que obliga al
deudor a indemnizar el dao. Cabe tener presente que dao pasado y dao presente son
lo mismo, ya que el dao presente solo es una prolongacin del dao pasado. A partir de
esto es posible sostener:
a. Dao Pasado es el que se produjo antes de la dictacin de la sentencia.
b. Dao Futuro es el que se producir despus de dictada la sentencia.

31

3. Dao Virtual y dao eventual son categoras de dao futuros.

a. Dao Virtual es aquel que siguiendo el curso normal de los acontecimientos se tiene
certeza que ocurrir, de manera que si no ocurre es porque se produjo un hecho
extraordinario. Caso de negligencia y te inyectan una vacuna con VIH, ya que an no hay
una cura contra el sida.
b. Dao Eventual es aquel que siguiendo el curso normal de los acontecimientos no se
producir de manera, que si se produce es porque ocurri un hecho extraordinario.
4. Dao patrimonial o material y dao extra patrimonial o moral.
a. Dao patrimonial es la perdida, detrimento o menoscabo que experimenta el acreedor
en su patrimonio, ya sea por haber sufrido una disminucin efectiva en su patrimonio. O
bien por haber dejado de percibir una ganancia a que legtimamente tena derecho.
Rubros que comprende el dao material
I.

II.

Dao emergente es la disminucin efectiva que experimenta el acreedor en su

patrimonio, de ah que se habla de emergente como algo que sale o emerge del
patrimonio del acreedor. Este dao se indemniza siempre, el Prof. Abeliuk da como
ejemplo el valor de los derechos aduana en una internacin ilegal de mercaderas.
Lucro cesante es la utilidad o ganancia a que legtimamente tena derecho el acreedor y
que no obtiene debido al incumplimiento de la obligacin. A diferencia del dao
emergente el lucro cesante no se indemniza siempre por una parte porque es de difcil
prueba y por otro lado porque hay casos en que la ley limita la indemnizacin al dao
emergente. El Prof. Abeliuk seala que la jurisprudencia ha dado diversos ejemplos de
lucro cesante
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.

Remuneraciones de un trabajador respecto de quien se puso trmino de sus servicios

de forma intempestiva.
Lo que el administrador de un fundo deja de percibir por no haber sido reincorporado
en la oportunidad debida.
Lo que un abogado deja de percibir por la revocacin injustificada del patrocinio
contrado.
La diferencia de precio de unas mercaderas entre lo estipulado y el precio actual.
Rentas de arrendamiento no percibidas por haber terminado anticipadamente el
contrato de arrendamiento.
Renta que pudo obtenerse de una propiedad que no fue entregada oportunamente.

Obs el Prof. Pablo Rodrguez seala que el lucro cesante siempre es dao futuro, esta opinin
es criticada por el Prof. Tamayo y por Gastn Salinas quienes sealan que no es correcto
confundir dao emergente con dao pasado y lucro cesante con dao futuro, ya que tanto el dao
emergente como el lucro cesante pueden ser pasado o futuros.
Por ejemplo seala Javier Tamayo que si una persona sufre un accidente y debe incurrir en gastos
mdicos para obtener el restablecimiento de su salud, los gastos en los que ya incurri son dao
emergente pasado pero si su tratamiento implica que en el futuro debe someterse a otras

32

operaciones, tales gastos son dao emergente futuro. No puede estimarse que sean lucro cesante
porque no constituyen ninguna ganancia. Por otro lado, lo que deja de percibir como consecuencia
del accidente es lucro cesante pasado y lo que dejara de percibir por todo el tiempo en que estar
incapacitado para trabajar es lucro cesante futuro.
b. Dao Extra-patrimonial o Moral
Concepto este tema ha sido muy debatido por la doctrina, ya que no ha sido fcil dar la
definicin que seale con precisin en que consiste el dao moral.
I.

II.

III.

IV.

V.

VI.

En un comienzo se entendi por dao moral el dolor, las angustias que puede
experimentar una persona. Doctrinariamente a esto se le conoce como el precio doloris, o
sea, el precio del dolor pero esta concepcin ha sido criticada por cuanto confunde el
dao moral con sus manifestaciones externas.
Algunos autores han sealado que es todo dao no patrimonial, es decir, todo dao que
no importa una prdida econmica. Esta opinin tambin ha sido criticada porque define
al dao moral por lo que no es en vez de definirlo por lo que es.
Otros sealan que es toda lesin a un inters extra-patrimonial, lo que comprende los
derechos de la personalidad y los derechos de familia. Esta concepcin tambin ha sido
criticada sealndose que no siempre la lesin a un derecho de la personalidad solo
acarrea dao extra-patrimonial, sino que tambin puede producir un dao material por
ejemplo si a un pintor se le corta una mano, evidentemente sufre un dao extrapatrimonial pero como adems no va a poder trabajar tambin sufrir un dao
patrimonial.
Otros sealan que es el que se infiere al violarse algunos de los derechos personalsimos o
de la personalidad que se protegen como bienes jurdicos por ejemplo los atributos de la
personalidad. Esta concepcin tambin ha sido criticada sealndose que no siempre la
violacin a los atributos de la personalidad produce solamente dao moral sino que
tambin puede producir dao patrimonial por ejemplo las ofensas contra la honra de una
persona constituye un dao moral pero si se trata de un profesional tambin puede incidir
en su desempeo laboral y eso produce un dao patrimonial.
Otros sealan que es la lesin a un inters extra-patrimonial que es presupuesto de un D,
de esta manera, se logra separar lo que es el dao moral de sus manifestaciones externas
como el dolor, las angustias, el sufrimiento y las lgrimas.
El autor Ramn Daniel Pizarro seala que el dao moral es una modificacin disvaliosa del
espritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir a
consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial que habr de traducirse en un
modo de estar distinto al que s encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y
anmicamente perjudicial.

Obs
i.
ii.

33

Esta definicin tiene el mrito de sealar en que consiste el dao moral dndole un
contenido propio.
El dao moral consiste en una modificacin disvaliosa del espritu, expresin que permite
comprender diversos aspectos de la personalidad que son dignos de proteccin.

iii.
iv.

v.

Esta definicin no pierde de vista que el dao moral debe producirse como consecuencia
de la lesin a un inters extra-patrimonial.
Esta definicin enfatiza que el dao moral se traduce en un cambio en las facultades de
entender, querer o sentir y que por tanto no es necesario para la existencia del dao
moral que la persona que lo sufre este consciente de ello.
Esta definicin enfatiza que el dao moral implica un cambio en la forma en que la vctima
se encontraba antes de la perpetracin del hecho.

5. Daos directos y daos indirectos esta clasificacin se formula atendiendo al nexo

causal, a partir de esto se puede sostener:
a. El dao directo es aquel que es consecuencia inmediata del incumplimiento de manera
que entre incumplimiento y dao no se produce ningn hecho que sirva de intermedio.
b. El dao indirecto es aquel que constituye una consecuencia lejana o mediata del
incumplimiento de manera que entre incumplimiento y dao se interpone otro hecho que
es la verdadera causa del dao.
Prueba de los Perjuicios los autores sealan que a partir del art 1698 corresponde al acreedor
probar la existencia y monto de los perjuicios, en efecto es el acreedor quien sostiene la existencia
de la obligacin de indemnizar y por tanto en principio corresponde al acreedor probar los
requisitos que dan nacimiento a esa obligacin.
Excepciones hay casos en los que el acreedor esta exonerado de probar los perjuicios.
1. Cuando se ha estipulado una clausula penal art 1542.
2. Cuando se debe una suma de dinero y el acreedor solo cobra intereses art 1559 n 2.
3. Tratndose de la cuarta copia de factura que notificada al deudor objeta de falsedad y
pierde el incidente art 5 de la ley 19.983.
Cuarto requisito de la indemnizacin de perjuicios:
El nexo causal o relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao.
El nexo causal significa que entre incumplimiento y dao debe haber una relacin de causa a
efecto de manera que la causa del dao es el incumplimiento o que el efecto del incumplimiento
es el dao. El autor Gastn Salinas seala que jurdicamente la relacin de causalidad es la
vinculacin externa o material que enlaza el evento daoso con el hecho de una persona o cosa,
en consecuencia, en la responsabilidad contractual el nexo causal es la vinculacin material o
externa que enlaza el incumplimiento con el hecho de una persona o cosa. Cabe tener presente
que es necesario establecer esta relacin causal porque en la produccin del dao pueden
intervenir otros factores de maneras que si no se pueden establecer la relacin de causalidad el
deudor no debe responder por los daos.
Teoras sobre la relacin de causalidad El Prof. Pablo Rodrguez seala que no hay que confundir
la causalidad jurdica con la causalidad material, en efecto, si bien la causalidad jurdica se
relaciona con la causalidad material de manera que sin causalidad material no puede haber
causalidad jurdica no es correcto reducir la causalidad jurdica a la causalidad material. En su

34

concepto la causalidad jurdica vincula la causalidad material y la imputacin solo concurriendo

ambos factores podemos hablar de causalidad en el plan jurdico.
El problema de las con causas: puede ocurrir que en la produccin del dao solo aparezca el
incumplimiento como causa y en tal caso no se presenta ningn problema, el deudor debe
responder ya que el incumplimiento es la causa del dao, sin embargo, puede ocurrir que junto al
incumplimiento concurran otros factores en la produccin del dao y en tal caso cabe preguntarse
si el incumplimiento es la causa o si alguno de los otros factores es causa. Para resolver estos
problemas han surgidos diversas teoras:
1. Teora de la equivalencia de las condiciones esta teora parte de la base que si en la
produccin de un resultado concurren varias condiciones todas ellas son equivalentes, es
decir, cualquiera de esas condiciones es considerada como causa. Para saber si un factor
es o no condicin hay que recurrir a la supresin mental hipottica, es decir, debe hacerse
el ejercicio de eliminar mentalmente uno de esos factores si eliminado se concluye que el
resultado no se habra producido ese factor es causa y a la inversa si eliminado el factor se
concluye que el resultado de todas formas se habra producido ese factor no es causa.
Efectos
a. Para esta teora todas las condiciones por si solas son suficientes para producir el
resultado, de ah que se seala que estas condiciones son equivalentes.
b. Como consecuencia de lo anterior cada causa lo es de todo el resultado. En consecuencia,
ninguno de quienes intervienen en la produccin de ese resultado puede pretender que se
disminuya su responsabilidad argumentando que en la produccin del resultado tambin
intervinieron otras causas.
c. Si perjuicio de lo anterior si dentro de esas otras causas est el hecho ilcito de un 3ro
existe una accin de reembolso en contra de ese 3ro ya sea por el total o por una parte de
la indemnizacin.
d. Las llamadas predisposiciones, o sea las particularidades inherentes a la persona de la
vctima o su estado de salud no tienen influencia en la responsabilidad del autor.
Criticas a esta teora se seala que incurre en un error al reducir la causalidad jurdica a la
causalidad material, desde esta perspectiva la cantidad de factores que pueden ser considerados
como causa es excesivamente amplia y a medida que va creciendo esa amplitud, la causalidad se
torna aleatoria y adivinatoria y con ello se corre el riesgo de dar demasiada amplitud al juez a la
hora de determinar si un factor es o no es causa del dao.
2. Teora de la causa prxima esta teora parte de la base que en la produccin del dao se
suceden una serie de acontecimientos formando una verdadera cadena causal hasta que
se produce el dao y se entiende que la causa de ese dao es el factor que se produjo
inmediatamente antes del dao. En consecuencia si ese factor es el incumplimiento el
deudor ser responsable pero si inmediatamente antes hubo otro factor el
incumplimiento no es la causa y por tanto, el deudor no responde.
Criticas a esta teora por una parte se critica que no resuelve el problema de las concausas por
cuanto entiende que necesariamente los factores que intervienen en la produccin del dao no

35

ocurren simultneamente sino que acontece uno despus del otro. Por otro lado se critica que en
la realidad no siempre el factor inmediatamente anterior a la produccin del dao es la causa.
3. Teora de la causa eficiente esta teora seala que hay que distinguir:
a. Condicin es un factor que hace posible el resultado o elimina un obstculo para la
produccin de ese resultado.
b. Ocasin es el factor que se limita a favorecer la operatividad de la causa.
c. Causa es el factor que produce el efecto.
Criticas a esta teora se critica por cuanto si bien puede ser til la distincin que propone no
proporciona un criterio claro para distinguir entre condicin ocasin y causa. Y consecuentemente
no proporciona un criterio claro para determinar cundo un factor es causa.
4. Teora de la causa ms eficaz parte de la base que en la produccin del dao concurren
varios factores en una verdadera cadena causal, pero, a diferencia de la teora de la causa
prxima entiende que a partir de la produccin del dao debe retrocederse en esa cadena
causal para encontrar cual fue la causa ms activa en la produccin del dao.
Crtica a esta teora no proporciona un criterio claro para poder determinar cul es esa causa
ms eficaz.
5. Teora de la causa adecuada seala que para poder determinar cul de todos los
factores que concurre a la produccin del dao es la causa es necesario considerar que
solamente es causa el factor adecuado para producir el dao, en este sentido, ese factor
ser considerado adecuado cuando siguiendo el curso normal de los acontecimientos el
dao haya de producirse verificado el factor. Es decir, en emplea la nocin de normalidad
por cuanto si un factor normalmente produce un dao ello es suficiente para considerarlo
como causa. Para estos efectos, se hace necesario, que el agente actu diligentemente,
siendo as, es posible considerar que el dao es consecuencia previsible del autor del
hecho de que se trate. En el mbito de la responsabilidad contractual como ese hecho es
el incumplimiento se entiende que es previsible que el incumplimiento cause dao y por
tanto ese incumplimiento ser considerado causa del dao.
Crtica a esta teora se funda en la experiencia emprica y ello puede significar dar demasiada
discrecionalidad al juez a la hora de determinar si el incumplimiento es o no la causa del dao.
6. Teora de la preponderancia esta teora parte de la base que en la produccin de un
resultado confluyen factores que lo hacen posible y factores que se oponen a la
produccin de ese resultado. Mientras estos factores se encuentran en equilibrio el
resultado no se produce y si se llega a producir el resultado es porque se incorpor un
factor adicional que rompi el equilibrio y ese factor adicional es la causa del resultado.
Crtica a esta teora puede resultar til en sede extracontractual pero en el mbito contractual
se trata de vincular siempre el mismo hecho, esto es el incumplimiento con la produccin del
dao.

36

7. Teora del seguimiento para esta en la produccin del dao concurren varios factores en
una verdadera cadena causal y para saber cul de esos factores es la causa se debe
procurar eliminar mentalmente el factor para determinar si se habra o no producido el
dao, a partir de la produccin de dao se debe retroceder en esta cadena causal y el
primer factor que eliminado produzca como consecuencia que el dao no se habra
producido es la causa del dao.
8. Teora de la causa necesaria esta teora parte de la base que en materia de relacin de
causalidad, la doctrina ha incurrido en un error. En efecto, las diversas teoras se
estructuran pensando en la responsabilidad extracontractual, pero entre estas y la
responsabilidad contractual existen importantes diferencias:
a. En sede contractual necesariamente debe vincularse la produccin de dao con el
incumplimiento del deudor. A diferencia de lo que ocurre en sede extracontractual donde
cualquier hecho puede ser la causa del dao.
b. En relacin a lo anterior, en la responsabilidad contractual existe un contrato que ha
descrito la conducta que debe desplegar el deudor y por tanto, la determinacin de la
causa del dao se estructura a partir de lo estipulado en el contrato. en cambio, n la
responsabilidad extracontractual, la conducta del sujeto no aparece descrita, sino que solo
existe un deber general de cuidado, es decir, un deber de no causar dao a otro.
c. La responsabilidad contractual se estructura a partir de la insatisfaccin del inters del
acreedor, en efecto, al celebrarse el contrato las partes buscaban satisfacer ciertos
intereses y el incumplimiento produce esa insatisfaccin, esta forma de pensar no es
aplicable a la responsabilidad extracontractual como consecuencia de lo anterior en el
mbito contractual necesariamente la causa del dao debe ser el incumplimiento de
manera que si interviene otra causa en la produccin del dao se rompe la relacin de
causalidad y por tanto el deudor no responde.
Situacin el Chile la doctrina no est conteste respecto a la teora que consagr nuestro
ordenamiento jurdico.
I.
II.

El Prof. Pablo Rodrguez seala que en Chile se aplica la teora de la causa necesaria.
El autor Gastn Salinas seala que se aplica la teora de la causa adecuada.

Obs recordemos que los daos se clasifican atendiendo al nexo de causalidad entre perjuicios
directos e indirectos
1. Perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata del
incumplimiento y pueden ser previstos o imprevistos:
a. Previstos son aquellos que las partes anticiparon al momento de contratar o bien
dentro de lo lgico y razonable estaban en condiciones de anticipar. En este sentido el
Prof. Enrique Barros seala que cuando las partes celebrar un contrato distribuyen entre
ellas los riesgos por incumplimiento de manera que si el deudor no cumple por alguno de
los riesgos asumidos por l, los daos que puedan producirse eran previsibles al momento
de contratar.

37

b. Imprevistos son aquellos que las partes no anticiparon al momento de contratar y que
dentro de la racional y lgico no estaban en condiciones de anticipar.
2. Perjuicios indirectos son aquellos que constituyen una consecuencia mediata o lejana
del incumplimiento.
Ejemplos de perjuicios directo previsto, directo imprevisto, indirecto.
Ejemplo Perjuicio directo previsto: en el caso del transportista de mercaderas de carne, cuando
se le olvida la refrigeracin y la carne llega en mal estado, se podra pedir una demanda de
indemnizacin diciendo que se debe indemnizar el valor de la carne, si se transportaban x
toneladas se deben consideran el valor de cada uno, ese es un valor previsto, porque es previsible
o es posible ver que si no se administra la refrigeracin a la carne esta se echa a perder. Esto
referente a la relacin de causalidad donde se sabe que si no se suministra refrigeracin se echa a
perder y ese dao es previsible al momento he contratar.
Ejemplo Perjuicio directo imprevisto: si se llegara a producir por ejemplo un tipo de huelga en el
puerto que no se poda prever al momento de contratar. Otro ejemplo si juan es dueo de un
restaurant de mariscos y resulta que va un grupo de personas en una caravana y se detienen a
almorzar en ese restaurant y no haba llegado el camin de las ccu a dejar bebidas, y las personas
se van porque no hay bebidas, si usted se presenta en ese escenario no tena como prever la
situacin, dentro de lo racional y lgico de las cosas en que no era posible anticipar el dao.
Ejemplo de Perjuicios Indirectos: existe un incendio que daa a unas mquinas para ordear vacas
que tiene que parar su produccin de leche y no le entrega la leche a una empresa productora de
lcteos que pierden comensales por no tener la leche. Tu seguro pagara todos los daos de las
mquinas ordeadoras, incluido su paralizacin (daos directos) pero no pagara la prdida que
sufrieran las empresas productoras de lcteos que se quedaron sin leche (daos indirectos). El
pequeo almacn que le compraba a esa productora de lcteos por tanto no recibir sus lcteos
producto del dao que provoco el incendio que dao a las mquinas para ordear vacas.
De qu perjuicios se responde?
A partir del art 1558 inc 1 se entiende que hay que distinguir:
1. Si el incumplimiento no es imputable a dolo o culpa grave del deudor este solo responde
de los perjuicios directos previstos.
2. Si puede imputarse el dolo o culpa grave al deudor se agrava su responsabilidad, ya que no
solo responde de los perjuicios directos previstos, sino que tambin responde de los
perjuicios directos previste e imprevistos.
Quinto requisito de la responsabilidad contractual la Mora del Deudor:
Aspectos Previos Segn el art 1557 la mora del deudor solo es un requisito de la responsabilidad
contractual tratndose de obligaciones positivas, esto es, obligaciones de dar y de hacer; en la
obligaciones de no hacer, no se exige la mora del deudor ya que esta es incompatible con las
obligaciones de no hacer. En consecuencia basta la sola contravencin.

38

Concepto de Mora es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de su obligacin que

persiste despus de haber sido requerido por su acreedor, as como tambin, la resistencia del
acreedor a recibir el pago que le ofrece el deudor en la forma, tiempo y lugar convenidos.
Clases de mora A partir del concepto se distinguen entre mora del deudor y mora del acreedor,
en rigor la mora del deudor es el requisito de la responsabilidad contractual.
1. Mora del Deudor
Aspectos Previos para entender que es la mora es necesario distinguir tres conceptos que son
exigibilidad, retardo y mora:
I.

Exigibilidad la obligacin es exigible si est en condiciones de poder cumplirse, el Prof.

Abeliuk seala que la exigibilidad de la obligacin se relaciona con la oportunidad para
pagar y ello va a depender del tipo de obligacin de que se trate. En consecuencia hay que
distinguir:

a. Si la obligacin es pura y simple es exigible de inmediato apenas se contraiga.

b. Si la obligacin est sujeta a una condicin suspensiva se hace exigible cuando se
cumple la condicin.
c. Si la obligacin est subordinada a un plazo suspensivo se hace exigible desde que
vence el plazo.
II.

III.

Retardo significa que la obligacin se ha hecho exigible y el deudor no ha cumplido. Es

decir, hay retardo cuando transcurre un cierto lapso desde que la obligacin se ha hecho
exigible sin que el deudor la haya cumplido. El solo retardo por regla general no autoriza a
demandar indemnizacin de perjuicios.
Mora se produce cuando hay retardo pero a este se agrega la interpelacin,
reconvencin o intimacin que hace el acreedor al deudor sealndole que ese
incumplimiento le est causado perjuicios.

Concepto de Mora del Deudor es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una

obligacin que persiste despus de haber sido requerido por el acreedor sealndole que ese
incumplimiento le est causando perjuicios.
Requisitos la doctrina no est conteste de los requisitos necesarios para que el deudor se
entienda constituido en mora. Mayoritariamente se seala que requiere de incumplimiento,
imputabilidad e interpelacin. Algunos autores como Abeliuk y Gastn Salinas agregan que el
acreedor no est constituido en mora y el Prof. Fueyo agrega que la obligacin sea cierta, vencida
y lquida.
a. Obligacin cierta, vencida y liquida el Prof. Fueyo seala que la obligacin es cierta
cuando estamos frente a una pretensin real, es decir, cuando esa pretensin existe y
tiene eficacia frente al derecho. En consecuencia se descartan las obligaciones naturales,
ya que no se conceden accin de manera que su incumplimiento no sirve para constituir
en mora al deudor. Que la obligacin sea liquida significa que su objeto se encuentra
completamente precisado si se trata de una especie o cuerpo cierto est completamente
determinado, en cambio s es una obligacin de genero est determinado el gnero y la

39

cantidad, o bien, esta puede determinarse mediante una simple operacin aritmtica. Que
la obligacin esta vencida significa que no existe una condicin suspensiva pendiente ni un
plazo suspensivo pendiente.
b. Retardo quiere decir que la obligacin se ha hecho exigible y el deudor no la cumple, es
decir, transcurre un cierto lapso despus de que la obligacin se ha hecho exigible.
c. Imputabilidad para que el deudor se entienda constituido en mora es necesario que ese
incumplimiento le sea imputable, la imputabilidad se refiere a que ha habido culpa o dolo
del deudor aunque algunos autores como el Prof. Meza-Barros sostienen que basta un
hecho del deudor.
d. Requerimiento, interpelacin, intimacin o reconvencin tradicionalmente se ha
sealado que es el acto por el cual el acreedor exige el cumplimiento de su obligacin al
deudor advirtindole que su incumplimiento le est causando perjuicios. Se ha entendido
que este requisito es fundamental porque mientras el acreedor no requiera al deudor se
presume que ese incumplimiento no le causa perjuicio y por tanto tcitamente el acreedor
est concediendo un plazo adicional al deudor para que cumpla con su obligacin.
Clases de Interpelacin A partir del art 1551 se distingue entre interpelacin contractual e
interpelacin extracontractual.
1. Interpelacin contractual es aquella que tiene lugar cuando las partes expresa o
tcitamente ha incorporado un plazo para que el deudor cumpla con su obligacin de
manera que el solo vencimiento de ese plazo es suficiente para que el deudor se entienda
constituido en mora. El Prof. Abeliuk advierte que en este caso la exigibilidad, el retardo y
la mora se producen simultneamente.
Clases de interpelacin contractual se distingue entre interpelacin contractual expresa e
interpelacin contractual tcita.
I.

Interpelacin expresa es aquella que tiene lugar cuando las partes en trminos
formales, explcitos y directos han estipulado un plazo para que el deudor cumpla con su
obligacin, vencido ese plazo sin que el deudor cumpla se entiende que este est
constituido en mora. De esta manera el Prof. Meza-Barros seala que se trata de una
interpelacin anticipada y cuando ello ocurre segn el Prof Russ es de toda lgica que el
solo vencimiento del plazo es suficiente para interpelar al deudor porque ya al momento
de contratar las partes saban que si no se cumpla dentro de ese plazo se causara
perjuicios al acreedor.

Obs
a. El solo vencimiento del plazo es suficiente para interpelar al deudor, lo que es una
aplicacin del aforismo el da interpela por el hombre.
b. Para estar frente a este caso el plazo debe ser convencional en consecuencia se excluyen
los plazos legales, judiciales y testamentarios.
c. Para que el deudor se entienda constituido en mora no se requiere de una actividad
adicional del acreedor, vencido el plazo de pleno derecho el deudor se entiende
constituido en mora.

40

d. Se ha sealado que del tenor literal del art 1551 se desprende que la interpelacin
extracontractual n 3 es la regla general, en consecuencia la interpelacin contractual sera
excepcional y por tanto el n1 debe interpretarse en forma estricta de ah que se ha
resuelto que si fallece el acreedor o el deudor no cabe la interpelacin contractual porque
el plazo no ha sido acordado por acreedor y deudor. En consecuencia solo procedera la
interpelacin extracontractual.
e. El propio art 1551 n 1 reconoce que existen excepciones, es decir, casos en que no
obstante haberse incorporado un plazo en el contrato el vencimiento del plazo no es
suficiente para interpelar al deudor, sino que se requiere de interpelacin
extracontractual.
Ejemplos:
1. En materia de arrendamiento, el art 1977 exige que en caso de terminacin del contrato
por no pago de rentas se debe requerir dos veces al arrendatario mediando a lo menos
cuatro das entre las dos reconvenciones. En la practica la primera reconvencin la hace el
receptor al momento de notificar la demanda y la segunda la hace el tribunal el da de la
audiencia se deber pedirle al tribunal que lo haga.
2. A propsito de la letra de cambio, se necesita que un ministro de fe notifique el protesto
al deudor y lo requiera de pago.
f. Segn el Prof. Abeliuk tambin es necesario el requerimiento extracontractual si as lo han
reconvenido las partes.
g. El autor Gastn Salinas seala que habindose estipulado una clusula de aceleracin, el
deudor se entiende constituido en mora por el total de las cuotas insolutas.
h. El Prof. Fueyo seala que debe descartarse una condicin porque la ley expresamente
exige que las partes hayan incorporado un plazo al contrato.
II.

Interpelacin tcitaes aquella que tiene lugar cuando la cosa solo ha podido ser dada o
ejecutada dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla. En este caso estamos frente a un plazo tcito que se desprende de la sola
naturaleza de la obligacin, es decir, en trminos formales las partes no han sealado un
plazo para el cumplimiento pero de la propia naturaleza de la obligacin se desprende que
esta solo puede cumplirse dentro de un determinado espacio de tiempo de manera que
transcurrido este el deudor ya no puede cumplir. O bien ese cumplimiento ya no ser til
al acreedor. En consecuencia vencido ese espacio de tiempo el deudor se entiende
constituido en mora. Ej: plazo de cosechar fruta, contratar servicios que le hace clases de
sky en la nieve.

2. Interpelacin extracontractual segn el art 1551 n 3 se produce cuando el deudor es

reconvenido judicialmente por el acreedor en consecuencia se precisa de alguna actuacin
judicial y de la correspondiente notificacin. Luego el deudor se entiende constituido en mora
desde que se realiza la notificacin.
Obs

41

1. Esta forma de interpelacin constituye la regla general. As se desprende del tenor

literal del n3 al emplear la expresin en los dems casos. Es decir cuando ni expresa
ni tcitamente las partes ha incorporado un plazo al contrato.
2. Como consecuencia de lo anterior a esta interpelacin tambin se le llama
interpelacin ordinaria.
3. Los autores sealan que esta interpelacin debe hacerse judicialmente, en
consecuencia todo reclamo extrajudicial como cartas, llamadas telefnicas o
requerimiento a travs de un notario son insuficientes para que el deudor se entienda
constituido en mora.
4. Los autores discuten Qu se entiende por requerimiento judicial? La mayora seala
que se requiere de una demanda legalmente notificada, sin embargo, algunos autores
como Meza-Barros seala que tambin es til una gestin voluntaria de requerimiento
al deudor que debe ser legalmente notificado de conformidad a las reglas generales.
5. Los autores sealan que dado que la ley no distingue cualquier tipo de demanda sea
de cumplimiento, resolucin o de indemnizacin es suficiente para que el deudor se
entienda constituido en mora. Para estos efectos la ley no ha hecho exigencias
especiales.
6. El Prof. Abeliuk seala que una gestin preparatoria de la va ejecutiva es suficiente
para constituir en mora al deudor del mismo modo a su juicio la demanda presentada
ante tribunal incompetente tambin es til para que el deudor se entienda constituido
en mora. Sin embargo, reconoce que la corte Suprema no ha aceptado esta ltima
tesis y ha sostenido que la demanda interpuesta ante tribunal incompetente no sirve
para constituir en mora al deudor. Esta decisin jurisprudencial es criticada por el Prof.
Abeliuk quien seala que si la demanda interpuesta ante tribunal incompetente es til
para interrumpir la prescripcin no se entiende porque la misma demanda no es til
para constituir en mora al deudor.
Comentarios
1. El autor Wilfrido Yez seala que en rigor la interpelacin solo tiene por finalidad hacer
saber al deudor que se ha producido un incumplimiento, pero no es necesario hacerle
saber que ese incumplimiento le est causando perjuicios. Solo razonando de esta
manera se puede entender que para interpelar al deudor se pueda interponer una
demanda de cumplimiento, de resolucin o de indemnizacin. En efecto, si la finalidad de
la interpelacin fuese hacer saber al deudor que el incumplimiento causa perjuicio al
acreedor, solo sera til una demanda indemnizatoria.
2. El mismo autor seala que es indiferente la persona que hace el requerimiento, es decir,
este puede ser formulado por el propio acreedor o por un tercero, porque lo
determinante es que el deudor sepa que se ha producido el incumplimiento siendo
indiferente quien es la persona que se lo hace saber.
3. El mismo autor seala que el art 1551 no es taxativo sino que contempla los principales
casos de interpelacin pero puede haber otros. Argumenta en base al tenor literal del art
1551 cuyo encabezado seala el deudor est en mora pero no dice el deudor solo est en
mora, expresin que denotara taxatividad. En consecuencia lo determinante es que el
deudor tome conocimiento de que se ha producido el incumplimiento, esta forma de

42

razonar puede resultar criticable ya que el n3 seala en los dems casos lo que da a
entender que la interpelacin que no se pueda hacer de conformidad a los nmeros
precedentes tendr que hacerse judicialmente.
e. En los contratos bilaterales adems se requiere que el acreedor no est en mora
recordemos que contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan recprocamente, en
consecuencia, ambas partes son simultneamente acreedor y deudor de manera que para que una
de ellas se entienda constituida en mora es necesario que la otra parte haya cumplido con su
obligacin o este llana a cumplir. En caso contrario se podr oponer la excepcin de inejecucin o
de contrato no cumplido.
Reglamentacin art 1552
Concepto es un mecanismo de defensa que la ley confiere al deudor dentro de un contrato
bilateral para oponerse a su constitucin en mora, si la otra parte no ha cumplido con su propia
obligacin ni esta llana a cumplir.
Obstradicionalmente los autores han definido este mecanismos de defensa diciendo que se
confiere al deudor para no ser obligado a cumplir con su obligacin mientras su contraparte no
cumpla o no se allane a cumplir, sin embargo, esta visin tradicional es cuestionada por la doctrina
contempornea, en efecto, del tenor literal del art 1552 solo se desprende que el deudor puede
oponerse a sus constitucin en mora, pero, no existe ninguna expresin que permita sostener que
el deudor puede oponerse a cumplir. A mayor abundamiento, la constitucin en mora solo es un
requisito del remedio indemnizatorio, en consecuencia al oponerse esta excepcin se impide la
demanda indemnizatoria pero la mora no es requisito del remedio resolutorio ni de la pretensin
de cumplimiento especifico, en consecuencia si el deudor no est constituido en mora nada
impide que el acreedor pueda optar por cualquiera de estos otros remedios contractuales.
Fundamento en doctrina se han sealado diversos fundamentos.
1. Teora de la causa segn la teora clsica lo que requiere de causa es la obligacin y no
el acto o contrato en consecuencia, si estamos frente a un contrato bilateral la causa de la
obligacin de cada parte se encuentra en la obligacin reciproca de su contraparte. Luego,
si ninguna de las partes ha cumplido ninguna puede exigir el cumplimiento a su
contraparte por cuanto, esa obligacin carecera de causa. Esta forma de razonar ha sido
criticada por las siguientes razones:
I.

II.

43

La causa es un requisito de existencia del A.J y por tanto tiene incidencia en la etapa de su
formacin. En cambio la excepcin de contrato no cumplido opera en la etapa de
ejecucin.
Como consecuencia de lo anterior si nos situamos en la etapa de ejecucin y en la
oposicin de esta excepcin significa que hay obligaciones. Lo que a su turno significa que
el contrato naci a la vida del derecho y por eso genera obligaciones, sino hubiese causa,
el contrato sera inexistente, no generara obligaciones y no tendra sentido oponer esta
excepcin.

2. La Equidad se ha sealado que si en un contrato bilateral ninguna de las partes ha

cumplido, no sera equitativo que alguna de ellas estuviese exigiendo el cumplimiento a la
otra. En consecuencia se trata de una aplicacin de la mxima no puede exigirse lo que no
se est dispuesto a dar.
3. La buena fe si en un contrato bilateral ninguna de las partes ha cumplido y una de ellas
pretende constituir en mora a la otra, estara actuando de mala fe.
4. La interdependencia de las obligaciones en los contratos bilaterales lo que caracteriza a
los contratos bilaterales es que las partes se obligan recprocamente y esa reciprocidad
debe existir durante todo el iter contractual, de manera que lo que ocurra con la
obligacin de una de las partes necesariamente repercute en la obligacin de la
contraparte.
5. La voluntad presunta de las partes se entiende que si las partes hubiesen previsto esta
situacin lo ms probable es que la habran regulado de la misma manera como lo hizo la
ley.
Requisitos de la excepcin de inejecucin
I.

Contrato bilateral el art 1552 lo exige expresamente, pero aunque no lo exigiera de la

propia definicin de esta figura jurdica se desprende que solo puede operar en los
contratos bilaterales. En efecto esta figura consiste en poder defenderse alegando que la
contraparte no ha cumplido con su propia obligacin y ello no tiene cabida en los
contratos unilaterales porque la contraparte no ha contrado obligacin alguna.

Obs
a. La doctrina ha agregado que adems debe tratarse de un contrato oneroso. Es decir, se
exigen que el contrato tenga un contenido patrimonial en consecuencia, la excepcin de
inejecucin no procede tratndose de los contratos de familia, como el matrimonio.
b. El Prof. Abeliuk enfatiza que esta obligaciones reciprocas deben nacer del mismo contrato
y hace esta aclaracin porque es habitual encontrar varios contratos que constan en un
solo instrumento por ejemplo el arrendamiento con promesa de C.V. consecuente con ello
la jurisprudencia ha resuelto que el vendedor no puede oponerse a entregar la cosa
vendida argumentando que el comprador-arrendatario adeuda algunas rentas de
arrendamiento porque estas obligaciones nacen de contratos distintos aunque consten en
el mismo instrumento.
c. Cabe tener presente que el contrato de promesa puede ser unilateral o bilateral, en
consecuencia, la excepcin de inejecucin solo proceder de una promesa bilateral.
II.

44

Que ninguna de las partes ni este llana a cumplir, ni penda una condicin suspensiva
pendiente ni un plazo suspensivo pendiente cabe tener presente que estar llano a
cumplir no significa solamente tener la intencin de cumplir sino que adems se requiere

III.

que exista un principio de ejecucin por ejemplo, en la C.V de un bien raz enviar la minuta
de la escritura a la notaria, depositar el precio en manos del notario, etc.
Que la parte que opone la excepcin actu de buena fe el Prof. Abeliuk seala que
aunque el art 1552 no lo dice expresamente en estas materias rige el principio de la buena
fe. En consecuencia no procede oponer esta excepcin frente a incumplimientos
insignificantes, por ejemplo en una C.V de bien raz no puede negarse el comprador a
pagar el precio argumentando que hay una llave que gotea porque ello demostrara que
est actuando de mala fe.

Efectos de la excepcin de inejecucin tradicionalmente se ha sealado que impide que el

acreedor pueda ejercer la accin de cumplimiento, la accin de resolucin, o la accin
indemnizatoria y desde este punto de vista operara como una verdadera garanta porque
cualquiera de las partes que desee ejercer alguna de estas acciones sabe que necesariamente
debe cumplir con su propia obligacin sin embargo, la doctrina contempornea seala que el
nico efecto es impedir la constitucin en mora del deudor u consecuente con ello solo priva al
acreedor del remedio indemnizatorio pero nada obsta a que este pueda optar por la pretensin de
cumplimiento especifico o por el remedio resolutorio.
Efectos de la Mora del Deudor
1. El deudor va a ser responsable de la destruccin de la cosa por caso fortuito, a menos que
demuestre que ese caso fortuito igual hubiese destruido la cosa si esta hubiese estado en
poder del acreedor art 1672. El Prof. Abeliuk seala que incluso en este caso el deudor
deber indemnizar los perjuicios de la mora.
2. Los riesgos pasan a ser de cargo del deudor, art 1550.
3. La indemnizacin de perjuicios se debe desde que el deudor ha sido constituido en mora,
art 1557.
4. Tradicionalmente se ha sealado que si estamos frente a un contrato bilateral y una de las
partes en su calidad de deudora ha sido constituido en mora, no puede pedir el
cumplimiento, la resolucin o la indemnizacin de perjuicios. Ello como consecuencia de la
excepcin de inejecucin, sin embargo sabemos que de acuerdo a la doctrina
contempornea solamente se impide el ejercicio del remedio indemnizatorio.
Problemala constitucin en mora es un requisito para que nazca la obligacin de indemnizar o
para que esa obligacin se haga exigible?
Opiniones
1. Algunos autores sealan que es un requisito para que nazca la obligacin de indemnizar,
se argumenta sealando que mientras no haya constitucin en mora se entiende que el
acreedor no ha sufrido perjuicios y si no hay perjuicios no hay nada que indemnizar.
2. Otros sealan que es un requisito para que la obligacin de indemnizar se haga exigible, se
argumenta sealando que el solo incumplimiento es un suficiente para causar perjuicios al
acreedor, lo que ocurre es que esos perjuicios solo se pueden cobrar una vez que el
deudor ha sido constituido en mora, pero, sera injusto que esos daos causados antes de
la constitucin en mora quedasen sin indemnizar.
3. Otros autores como el Prof. Abeliuk sealan que hay que distinguir

45

a. Tratndose de la indemnizacin compensatoria los daos se causan desde que se

produce el incumplimiento, en consecuencia la constitucin en mora es un requisito para
que la obligacin de indemnizar se haga exigible.
b. Tratndose de la indemnizacin moratoria se entiende que los perjuicios se causan
desde que el deudor ha sido constituido en mora; en consecuencia la constitucin en mora
es un requisito para que nazca la obligacin de indemnizar.
La mora de acreedor
Reglamentacin el cdigo no la reglamento en forma orgnica, sino que encontramos tres
disposiciones aisladas que se refieren a ella. A partir de las cuales la doctrina ha creado una teora
general de la mora del acreedor. Estas disposiciones son los art 1548, 1680 y 1827.
Concepto de mora del acreedor mayoritariamente se ha definido como la resistencia o negativa
de acreedor a recibir el pago que le ofrece el deudor en la forma, tiempo y lugar convenido.
Algunos autores agregan que esa negativa debe ser injustificada pero el Prof. Fueyo da una
definicin ms amplia de lo que debe entenderse por mora del acreedor. Seala que es el retraso
del cumplimiento motivado por la falta de cooperacin indispensable del acreedor, o bien, su
negativa a la aceptacin de la prestacin que le ofrece el deudor. Esta definicin sera ms amplia
porque comprende dos aspectos:
1. Que el retraso en el cumplimiento se deba a una falta de colaboracin del acreedor, en
este sentido, el Prof. Fueyo reconoce que en diversas hiptesis se advierte una necesidad
de colaboracin del acreedor, por ejemplo facilitar cierta documentacin en un contrato
de transporte o facilitar los materiales en el arrendamiento para la construccin de una
obra material.
2. El retraso en el cumplimento tambin puede deberse a la negativa injustificada del
acreedor a recibir el pago.
Requisitos
1. Que al deudor le sea lcito pagar la regla es que el deudor no solo tiene el deber de
pagar sino que adems el derecho a hacerlo. Se entiende que al deudor le es lcito pagar
cuando no hay una condicin suspensiva pendiente. Tratndose del plazo la regla general
es que el deudor puede renunciar a ello pagando aunque se encuentre pendiente pero
excepcionalmente no puede renunciar al plazo y por tanto no le es lcito pagar estando
pendiente ese plazo cuando el mismo ha sido estipulado en inters de ambas partes. O
incluso en inters exclusivo del acreedor.
2. Que haya oferta real y efectiva de parte del deudor la oferta que hace el deudor
equivale al requerimiento que se formula en la mora del deudor y por tanto, implica una
manifestacin de voluntad de parte del deudor de su real intencin de pagar.
3. Que exista negativa del acreedor a recibir el pago, es decir, debe haber un rechazo formal
pero segn la concepcin del Prof. Fueyo tambin se requiere que el acreedor se niegue a
proporcionar la indispensable cooperacin.
4. Que el pago se ofrezca a una persona capaz de recibirlo, si el acreedor es incapaz la oferta
debe hacerse a su representante legal.

46

5. Que el pago se ofrezca en la forma, tiempo y lugar debido.

6. Que el acreedor no tenga un motivo legitimo para rechazar el pago en relacin a esto se
ha entendido que en virtud del principio de la integridad del pago si el deudor ofrece
solamente un pago parcial, el acreedor vlidamente puede rechazarlo.
Efectos de la mora del acreedor
a. Disminuye la responsabilidad del deudor quien solo va a responder de dolo o culpa grave.
b. Surge la obligacin para el acreedor de indemnizar los perjuicios que ocasione al deudor.
c. No exonera al deudor de su deber de pagar ya que cuenta con la figura del pago por
consignacin.
Causales de exoneracin de responsabilidad del deudor este tema trata de precisar en qu
casos el deudor no va a ser responsable, no obstante haberse producido el incumplimiento de la
obligacin. En principio debiramos entender que el deudor no es responsable cuando falta
cualquiera de los requisitos de la responsabilidad contractual. Sin embargo, la doctrina se ha
encargado de identificar ciertas circunstancias que eximen de responsabilidad al deudor. Sin
embargo, no hay acuerdo entre los autores a la hora de sealar cules son esas causales que
exoneran de responsabilidad al deudor. Por Ej: el Prof Tamayo identifica dos causales de
exoneracin que son la causa extraa y las causales de justificacin.
Por su parte el Prof. Abeliuk se refiere a la ausencia de culpa, el caso fortuito o fuerza mayor, el
estado de necesidad, el hecho o culpa del acreedor, la teora de la Imprevisin u excesiva
onerosidad sobreviniente, el hecho ajeno y las clausulas modificatorias de responsabilidad.
1. Causa extraa
Concepto segn el Prof. Tamayo es el elemento irresistible y jurdicamente ajeno al demandado.
Requisitos
I.
II.
III.

Irresistibilidad, es decir deja al deudor imposibilitado de cumplir.

Imprevisibilidad, el hecho constitutivo de la causa extraa no pudo ser anticipado, o si fue
anticipado no fue posible evitar su ocurrencia o no fue posible evitar sus efectos.
Exterioridad, segn la Prof. Mara Graciela Brand, la exterioridad se ha entendido en dos
sentidos diversos:

a. Exterioridad en sentido subjetivo entiende que un hecho es exterior si es ajeno a la

voluntad del deudor. De ah que se habla de una concepcin psicolgica. De esta manera
aunque el deudor actu con la debida diligencia el incumplimiento no lo hace responsable
por cuanto se debi a un hecho ajeno.
b. Exterioridad en sentido objetivo La Prof. Brand seala que este concepto se estructura a
partir de la nocin de riesgo de empresa, en efecto, al estructurarse una empresa, es
decir, al organizarse los elementos de produccin es posible identificar ciertos riesgos que
son inherentes a la actividad de que se trata y el Empresario siempre va a ser responsable
de los daos generados a partir de ese riesgo, siendo su responsabilidad objetiva, es decir,
aunque haya actuado con la debida diligencia va a ser responsable porque el riesgo forma
parte de los riesgos propios de la empresa, en cambio, si el dao es producto de un riesgo

47

ajeno a la empresa, el empresario no responde porque el origen de ese dao es una causa
extraa. Este mismo razonamiento se ha llevado al mbito contractual, sealndose que al
momento de celebrarse un contrato lo que hacen las partes es distribuir los riesgos. En
especial las causas que pueden originar el incumplimiento, si este se produce por alguno
de los riesgos asumidos por el deudor este es responsable, a la inversa si el
incumplimiento se produce por un riesgo distinto de los asumidos por el deudor en el
contrato, hablamos de causa extraa ya que el riesgo es exterior.
Clases de causa extraa el Prof. Tamayo distingue entre hecho de un tercero, hecho de la
vctima y caso fortuito o fuerza mayor.
I.

Hecho de un tercero se entiende por tercero cualquier persona distinta del deudor y
que no tenga ninguna dependencia jurdica con l. De esta manera es posible explicar que
el hecho de un tercero interrumpe el nexo causal.

Requisitos
a. Que el tercero sea una persona independiente del deudor, es decir, que no se trate de un
dependiente suyo ni se trate de aquellos 3ros que se encuentren bajo su cuidado.
b. Que el deudor no se haya valido del 3ro para cumplir con su obligacin, ya que si el deudor
encomienda el cumplimiento de la obligacin a un 3ro sera responsable tanto de su
propio hecho como del hecho del 3ro.
c. Que el hecho del 3ro sea sobreviniente, imprevisto y que genere un obstculo de tal
magnitud que sea imposible obtener el cumplimiento, de manera que el deudor no est
obligado a atajar u evitar ese hecho.
Problema en qu casos el deudor es responsable del hecho del 3ro?
A partir del art 1679 se seala que hay que distinguir:
a. Si se trata del hecho de un 3ro por quien el deudor no responde el deudor esta exonerado
de responsabilidad. Sin embargo, la ley seala que el acreedor tiene derecho a exigir al
deudor que le ceda las acciones que le correspondan contra el 3ro. Ah estn los Art 1590
inc 3 y 1677.
b. Si se trata del hecho de un 3ro por quien el deudor responde, este no puede exonerarse
de responsabilidad, el problema es que el art 1679 no menciona quienes son esos 3ros por
los cuales el deudor responde y en sede contractual no existe una disposicin anloga al
art 2320 ubicado a propsito de la responsabilidad extracontractual que consagra la figura
del 3ro civilmente responsable.
Opiniones
a. Algunos autores sealan que el art 1679 se est refiriendo a todos aquellos casos
particulares en que el legislador expresamente seal quienes son los 3ros por los cuales
responde el deudor. Ej: en los art 1941, 1947 inc 4, 1925 inc 1, 1926 inc 1, 2000 y 2242.
1) art 1947 inc. 4 que a propsito del arrendamiento seala que el arrendatario tambin
responde por la culpa de sus huspedes dependiente o sub arrendatarios.

48

2) art 1941tambien a propsito del arrendamiento seala que el arrendatario responde no

solo de su propia culpa, sino que de la culpa de su familia, huspedes y dependientes.
3) art 1925 a propsito del arrendamiento seala que el arrendador responde por el hecho o
culpa de sus agentes o dependientes.
4) art 1926 a propsito del arrendamiento el arrendador responde cuando por hecho o culpa
suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora de entregar.
5) art 2000 seala que el artfice (el que ejecuta la obra material) es responsable de la
perdida de la materia cuando perece por hecho o culpa suya o de las personas que le
sirven.
6) art 2242 al sealar que el posadero es responsable de todo dao que provenga de su culpa
o de la culpa de sus dependientes.
Obs esta opinin ha sido criticada por cuanto si el art 1679 se estuviese refiriendo a estos casos
particulares en que el legislador ha sealado quienes son estos 3ros, resulta que el art 1679 estara
dems, ya que bastara con la disposicin especial que seala para cada caso particular quienes
son esos 3ros.
b. Otros autores sealan que debe aplicarse por analoga el art 2320 ubicado a propsito de
la responsabilidad extracontractual. Ya que se trata de situaciones anlogas y por tanto
cabe aplicar el aforismo donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin.
Sin embargo, esta opinin ha sido criticada sealndose que en materia extracontractual
la regla general es que una persona solo sea responsable de sus propios hechos. La
responsabilidad por el hecho ajeno es excepcional y siendo as el art 2320 debe
interpretarse en forma estricta sin que tenga cabida la analoga.
c. Otros autores sealan que las diversas reglas especiales que ha establecido el legislador
solo son manifestaciones de una regla ms general conforme a la cual una persona es
responsable del hecho de 3ros en tres casos.
i.
ii.
iii.
II.

49

Cuando el 3ro es dependiente suyo y por tanto colabora en el cumplimiento de la

obligacin.
Si se trata de 3ros que sin ser dependientes el deudor les ha encomendado el
cumplimiento de la obligacin.
Si se trata de 3ros al quienes el deudor llama al goce de un derecho que le corresponde.
Hecho de la vctima la responsabilidad del deudor puede verse atenuada o bien puede
haber una exoneracin total si el incumplimiento se debe a un hecho del acreedor. Es
decir, si el incumplimiento se debe parcialmente a un hecho del acreedor se disminuye la
responsabilidad del deudor, pero si el incumplimiento se debe exclusivamente a un hecho
del acreedor la exoneracin ser total. El Prof Tamayo seala que es indiferente si el
hecho de la vctima es culposo o no por cuanto el efecto que produce ese hecho de la
vctima es romper el nexo causal, el autor Gastn Salinas seala que en el practica lo
habitual es que el hecho del acreedor sea solo una causa concurrente en el
incumplimiento y solo excepcionalmente ser la nica causa del incumplimiento, en
consecuencia, lo habitual ser que deba rebajarse proporcionalmente el monto de la
indemnizacin.

III.

Caso fortuito o Fuerza mayor

Concepto segn el art 45 es el imprevisto que no es posible de resistir, sin embargo, el autor
Gastn Salinas seala que es un hecho imprevisible u inevitable que determina la imposibilidad del
cumplimiento de la obligacin.
Problema es lo mismo caso fortuito que fuerza mayor?
En diversas disposiciones como en los art 45, 1558 inc 2, 1925 inc 2, 1926 inc 2, 2015 inc 2, 2016 y
2020 el cdigo hace sinnimas las expresiones caso fortuito y fuerza mayor. Sin embargo, a
propsito del mandato el art 2152 los diferencia.
Para el Derecho Romano exista un matiz de diferencia, el caso fortuito era un fenmeno de la
naturaleza mientras que la fuerza mayor era un hecho del hombre. Sin embargo sus consecuencias
eran las mismas, el Prof. Fernando Fueyo seala que de acuerdo a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley caso fortuito es lo mismo que fuerza mayor. En efecto, en el proyecto
indito se estableca esa diferencia tradicional que procede del derecho Romano, sealndose que
el caso fortuito se llama fuerza mayor cuando consiste en un hecho del hombre. Sin embargo, esta
referencia no paso al texto definitivo de manera que se entiende que la intencin del legislador
fue hacer sinnimas ambas expresiones.
Obs
a. Para estar frente a un caso fortuito o fuerza mayor se requiere de un imprevisto que no
sea posible de resistir.
b. El art 45 seala como ejemplos el naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos o
un acto emanado de la autoridad competente. Sin embargo, en otras disposiciones existen
otros ejemplos, as el art 788 a propsito del usufructo de ganado se refiere a la epidemia
o el art 934 a propsito de las acciones posesorias se refiere a la avenida, rayo o
terremoto.
Requisitos la doctrina no est conteste respecto de cules son los requisitos del caso fortuito,
mayoritariamente se entiende que son la Irresistibilidad, la inevitabilidad y la extremidad, pero el
Prof. Pablo Rodrguez agrega que debe tratarse de un hecho del hombre y que debe ser
sobreviniente.
a. Hecho segn el Prof. Rodrguez, el caso fortuito necesariamente supone la ocurrencia
de un hecho, es decir, debe haber una transformacin del escenario dentro del cual se
contrat.
b. Hecho debe ser imprevisto e imprevisible la imprevisibilidad se refiere a que las partes
al momento de contratar no podan conocer con anticipacin la causa que produce el
incumplimiento y como consecuencia de ello el deudor no puede tomar las providencias
necesarias para evitar la ocurrencia de ese hecho y por tanto para evitar que el
incumplimiento se produzca. Sin embargo cabe tener presente que el concepto de
imprevisibilidad no es un concepto relativo, es decir, no puede quedar entregado
completamente a lo que hubiesen podido anticipar las partes. En consecuencia la doctrina
ha tratado de establecer lmites a este concepto de imprevisibilidad tradicionalmente se

50

sostuvo que un hecho es imprevisible si dentro de lo normal lo lgico y racional las partes
no lo pudieron anticipar, sin embargo, en la actualidad la Prof. Brand sostiene que el
concepto de imprevisibilidad queda determinado por el grado de diligencia que se le exige
al deudor a partir de culpa de que responde. En consecuencia a menor grado de diligencia
son menos los supuestos de incumplimiento que el deudor debe anticipar y a mayor grado
de diligencia ms supuestos que puedan ocasionar el incumplimiento debe anticipar el
deudor para que de esta manera ese deudor pueda tomar las medidas necesarias para
evitar que se produzca el incumplimiento y si de todas formas este se produce puede
tomar las medidas para evitar o disminuir el dao.
Obs el Prof. Gonzalo Ruz seala que la jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una
cuestin de hecho y por lo mismo su decisin queda entregada a los jueces de la instancia de
manera que no puede ser revisada por la va de la casacin en el fondo.
c. debe ser insuperable segn el art 45 el caso fortuito es un hecho que no es posible de
resistir y se ha entendido que esta Irresistibilidad debe ser total porque si es parcial
estamos en presencia de una excesiva onerosidad sobreviniente que torna ms gravoso el
cumplimiento, pero, no lo hace imposible. Segn el Prof. Alessandri la Irresistibilidad
significa que el deudor dentro de los medios de que puede disponer no puede evitar el
hecho esta concepcin tradicional ha sido refutada por la Prof. Brand quien seala que no
hay que confundir Irresistibilidad con inevitabilidad, en efecto el caso fortuito debe ser
irresistible pero no se exige que sea inevitable. Es decir, no se exige que se trate de un
hecho que el deudor deba atajar, es decir, impedir su ocurrencia sino que se exige que
habindose producido el hecho el deudor no obstante tomar todas las medidas necesarias
de acuerdo al grado de diligencia que le impone el contrato no ha sido posible evitar el
incumplimiento, en consecuencia, un hecho puede ser inevitable pero ello no es suficiente
para que pueda ser considerado caso fortuito. En el mismo sentido, se plantea el Prof.
Pablo Rodrguez quien sostiene que lo que exige la ley no es que el hecho en cuanto tal
sea irresistible sino que exige que sus efectos no puedan ser atajados por el deudor. De
esta manera, aunque el hecho sea inevitable, de todas maneras el deudor debe hacer lo
que el empleo de la debida diligencia indica, ya sea para evitar el incumplimiento o para
disminuir los daos que pueda ocasionar el incumplimiento. A esto la Prof. Brand
denomina el empleo de la diligencia promotora que est encaminada a obtener el
cumplimiento evitando los obstculos que puedan llegar a impedirlo.
d. El hecho debe ser involuntario tradicionalmente el requisito de ser involuntario se ha
entendido en un sentido subjetivo, es decir, como un hecho completamente ajeno al
deudor. Sin embargo, la doctrina contempornea entiende que debe tratarse de un
concepto entendido en sentido objetivo, es decir, se entiende que un hecho es
involuntario cuando es ajeno a los riesgos asumidos por el deudor dentro del contrato.
cabe tener presente que para la doctrina contempornea el contrato es un instrumento de
distribucin de riesgos, en consecuencia si el incumplimiento se produce por un riesgo que
no asumi el deudor implica que ese hecho es involuntario o exterior, por el contrario, si
el incumplimiento se debe a un riesgo asumido por el deudor este responde aunque haya
actuado diligentemente.

51

e. El hecho debe ser sobreviniente el Prof. Rodrguez seala que este hecho debe aparecer
sorpresiva e inesperadamente alterando la situacin de los contratantes.
Obs tradicionalmente se haba sealado que adems el caso fortuito deba ser permanente, sin
embargo, en la actualidad se entiende que si no es permanente de todas formas opera como
causal de exoneracin de los perjuicios causados por la mora. Pero una vez que desaparece el
impedimento el deudor debe cumplir.
Segundo problema la huelga es caso fortuito o no?
Clases de Caso fortuito el art 1983 a propsito del arrendamiento de predios rsticos habla de
casos fortuitos extraordinarios, lo que da a entender que habra otros casos fortuitos que son
ordinarios de manera que si bien todos son excepcionales se entiende que algunos son ms
excepcionales que otros.
Efecto del caso fortuitoEn doctrina encontramos diversas opiniones:
I.
II.
III.

Tradicionalmente autores como Alessandri sealan que el efecto del caso fortuito es
excluir la imputabilidad.
Otros autores como Corral, Tamayo y Gastn Salinas sealan que el efecto es romper el
nexo causal.
Otros autores como Pablo Rodrguez y Mara Graciela Brand sealan que el efecto es
excluir el factor de atribucin, argumentan sealando que en aquellos casos de
responsabilidad subjetiva el factor de atribucin es la culpa y por tanto el caso fortuito
excluya la imputabilidad, pero, como en nuestro pas el reproche no siempre es subjetivo
sino que hay casos de responsabilidad objetiva en estos el efecto del caso fortuito es
romper el nexo causal. Cualquiera que sea la opinin que se adopte lo cierto es que el caso
fortuito exonera de responsabilidad al deudor.

Excepciones hay situaciones en las que el caso fortuito no exonera de responsabilidad al

deudor.
a. Si el deudor se ha hecho responsable del caso fortuito, lo cual debe sealarlo
expresamente art 1673.
b. Si la ley hace responsable al deudor del caso fortuito como ocurre por ejemplo en el art
1676.
c. Si el caso fortuito proviene de un hecho del deudor aunque en rigor no puede hablarse de
caso fortuito porque falta el requisito de la exterioridad.
d. Si el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor, a menos que se trate de un caso
fortuito que de todas formas habra destruido la especie o cuerpo cierto si esta se hubiese
encontrado en poder del acreedor pero en tal caso el deudor debe indemnizar los
perjuicios de la mora.
Prueba del caso fortuito segn el art 1547 inc 3, debe probarlo el que lo alega.
Segunda causal de exoneracin de responsabilidad
La ausencia de culpa o el empleo de la debida diligencia Esta causal de exoneracin implican
sostener que el deudor a partir del art 1547 inc 1 despliega la debida diligencia y por tanto en su

52

comportamiento no hay culpa de acuerdo al grado de culpa de que responde. El problema es que
en doctrina los autores no estn contestes respecto a si efectivamente la ausencia de culpa es una
causal de exoneracin o si el deudor solo puede exonerarse alegando caso fortuito o fuerza
mayor. El problema consiste en determinar si estamos frente a dos causales de exoneracin
distintas o si se trata de una misma causal, a partir del art 1547 inc 3 pareciera ser que se trata de
dos situaciones distintas, en efecto, el empleo de la debida diligencia puede ser compatible con la
existencia de algn grado de culpa, por ejemplo si un vendedor incurre en un descuido mnimo
hay culpa levsima y por tanto no hay caso fortuito pero como el no responde de la culpa levsima
habra empleo de la debida diligencia.
Opiniones
1. Rene Abeliuk seala que la ausencia de culpa exonera de responsabilidad al deudor
debido a que la imputabilidad es un requisito de la responsabilidad contractual, si esto es
as la ausencia de culpa implica excluir la imputabilidad de manera que estara faltando
uno de los requisitos de la responsabilidad contractual. En consecuencia el deudor no
podra ser responsable.
Arg
a. El tenor literal del art 1547 inc 3 que claramente distingue dos causales de exoneracin de
responsabilidad del deudor. El empleo de la debida diligencia y el caso fortuito o fuerza
mayor.
b. El tenor literal de los art 1670 y 1672 que dan a entender que la regla general es que el
deudor no es responsable por la prdida de la especie o cuerpo cierto a menos que esa
prdida se deba a su culpa.
c. El tenor literal del art 1678 al disponer que si la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor que inculpablemente ignoraba la existencia de la obligacin el
deudor solo ser obligado a pagar el precio sin ninguna otra indemnizacin de perjuicios.
Esta disposicin est sealando que la falta de culpa del deudor est limitando su
responsabilidad al precio. Luego con mayor razn el deudor debiera exonerarse de
responsabilidad si el incumplimiento se debe a un hecho involuntario suyo.
2. Alessandri tiene una opinin contradictoria, ya que por una parte seala que la
imputabilidad es un requisito de la responsabilidad contractual, es decir, que el deudor
responde cuando el incumplimiento se debe a culpa o dolo suyo, sin embargo, al tratar la
imputabilidad seala que el incumplimiento es imputable cuando proviene de un hecho
del deudor o sea no exige ni culpa ni dolo y si esto es as la ausencia de culpa no exonera
de responsabilidad al deudor.
3. Ramn Meza- Barros sostiene que la ausencia de culpa no exonera de responsabilidad al
deudor, argumenta sealando que en diversas disposiciones como en los art 900, 906,
1671, 1679, 1826, 1925 y 1926 el legislador ha hecho sinnimas las expresiones hecho y
culpa del deudor. En consecuencia basta un hecho del deudor para que este sea
responsable sin que pueda exonerarse de responsabilidad alegando la ausencia de culpa.
Esta opinin puede resultar criticable porque no resulta lgico sostener que la
responsabilidad es subjetiva que los factores de atribucin son la culpa y el dolo y por otro

53

lado sostener que la ausencia de culpa que excluye el factor de atribucin es insuficiente
para exonerar de responsabilidad.
4. Javier Tamayo seala que desde un punto de vista lgico ausencia de culpa es lo mismo
que caso fortuito o fuerza mayor ya que la nica forma que tiene el deudor para probar la
ausencia de culpa es probando el caso fortuito o fuerza mayor. Sin embargo el legislador
ha distinguido entre ausencia de culpa y caso fortuito configurndolos como dos causales
de exoneracin distintos. Lo que no tiene cabida desde el punto de vista lgico, en efecto,
probar el caso fortuito es mucho ms difcil que probar la ausencia de culpa de manera
que si se acepta que el deudor pueda exonerarse de responsabilidad probando la debida
diligencia no tiene sentido incorporar al caso fortuito como una causal de exoneracin
distinta. A la inversa si se admite el caso fortuito el empleo de la debida diligencia no sera
suficiente para exonerar de responsabilidad al deudor. En su concepto a nivel legislativo
no es posible dar una regla general sino que el tema debe examinarse caso a caso
pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones:
I.
II.
III.
IV.

Que se presuma la culpa del deudor en cuyo caso este deber probar el empleo de la
debida diligencia.
Que el acreedor deba probar la culpa del deudor en cuyo caso en principio no es
necesario que el deudor haga algo.
Que el deudor solo pueda exonerarse de responsabilidad alegando causa extraa.
Hay casos en que el deudor ni siquiera podr exonerarse de responsabilidad probando
causa extraa.

5. Daniel Peailillo plantea que la responsabilidad contractual es objetiva el factor de

atribucin es el nexo causal y por tanto en principio la ausencia de culpa no exonera de
responsabilidad al deudor. Argumenta sealando que si se examinan las reglas que
regulan los requisitos de la responsabilidad contractual ninguna de ellas menciona la
culpa. En efecto de los art 1556, 1557 y 1558 se desprende que los requisitos de la
responsabilidad contractual son el incumplimiento, el dao, el nexo causal y la mora del
deudor. No se menciona la culpa y el dolo solo aparece como agravante de la
responsabilidad, a partir de esto, la ausencia de culpa no exonera al deudor, sin embargo,
el Prof. Peailillo plantea que la culpa alguna importancia tiene que tener, ya que aparece
en el art 44 y su opuesto la debida diligencia aparece en el art 1547, para examinar la
importancia de la culpa y el empleo de la debida diligencia seala que hay que distinguir:
I.
Obligaciones de medios el empleo de la debida diligencia cumple dos funciones
a. Funcin integradora quiere decir que el empleo de la debida diligencia integra, o sea,
forma parte del cumplimiento. En las obligaciones de medios el deudor se obliga a actuar
diligentemente por lo tanto cuando emplea la debida diligencia est cumpliendo con su
obligacin, de esta manera, el empleo de la debida diligencia exonera de responsabilidad
por cuanto equivale al pago.
b. Funcin promotora o instrumental si bien en las obligaciones de medios la obtencin
del resultado no forma parte del vnculo obligacional la actividad del deudor debe
encaminarse a la obtencin de ese resultado para lo cual el deudor debe actuar

54

diligentemente de acuerdo al grado de diligencia que le es exigible de conformidad a la

naturaleza del contrato. si no obstante este actuar diligente no puede obtenerse el
resultado el deudor podr invocar caso fortuito como causal de exoneracin.
II.

Obligaciones de resultado la debida diligencia solo cumple una funcin promotora, la

actividad del deudor est encaminada a la obtencin del resultado tomando las medidas
adecuadas para anticipar aquellos hechos que puedan obstaculizar el cumplimiento y
haciendo lo necesario para evitar que tales obstculos se produzcan o si se han producido
para de todas formas cumplir o mitigar los daos, todo ello de conformidad al grado de
diligencia que se pueda exigir al deudor de conformidad a la naturaleza del contrato. De
esta manera el empleo de la debida diligencia puede exonerar de responsabilidad al
deudor en el sentido que se acta diligentemente y de todas formas se produce el
incumplimiento podr invocar caso fortuito o fuerza mayor.

III.

El estado de necesidadel problema consiste en determinar qu ocurre si el deudor

enfrentado a un peligro inminente e imprevisto deja de cumplir una obligacin con la
finalidad de evitar un dao mayor, puede invocar ese estado de necesidad para
exonerarse de responsabilidad:

El Prof. Fernando Fueyo define el estado de necesidad como la colisin de dos o ms derechos o
intereses legtimos que se resuelve mediante el sacrificio de uno de ellos a favor del otro, se trata
de una situacin de peligro para un bien jurdico que solo puede salvarse mediante la violacin de
otro bien jurdico. De esta manera, en el mbito de la responsabilidad contractual segn el Prof.
Abeliuk el estado de necesidad se traduce en que el deudor deja de cumplir una obligacin con el
propsito de evitar un mal mayor y agrega que no debe confundirse con el caso fortuito, ya que
este impide el cumplimiento, en cambio, en el estado de necesidad es posible cumplir pero ello
implicara un mal mayor que se busca evitar a travs del incumplimiento.
En materia penal el estado de necesidad exonera de responsabilidad si cumple con los requisitos
que exige la ley, este mismo razonamiento se ha empleado en la responsabilidad civil
extracontractual admitindose como una causal de exoneracin, en consecuencia, el problema se
plantea en el mbito de la responsabilidad contractual, ya que no existe una disposicin que en
trminos generales se refiera al estado de necesidad y solo encontramos una disposicin especial
del comodato en el art 2178 n 3. Esta disposicin establece como regla general que el
comodatario no es responsable del caso fortuito, pero excepcionalmente si responde de l cuando
enfrentado a la disyuntiva de salvar la cosa prestada o una propia deliberadamente opta por salvar
la propia. Frente a esto, los autores se preguntan si en los dems casos no regulados por la ley el
estado de necesidad exonera o no de responsabilidad al deudor. Opiniones:
1. Algunos autores sealan que el estado de necesidad no exonera de responsabilidad al
deudor. En este sentido el art 2178 n3 constituira una regla de aplicacin general y se
argumenta en base a la equidad y al enriquecimiento injustificado, con todo, el Prof.
Abeliuk seala que en materia de estado de necesidad habra que hacer una distincin:
a. Si no constituye caso fortuito, no exonera de responsabilidad.

55

b. Si constituye caso fortuito, exonera de responsabilidad, salvo el caso del comodato porque
ah existe una regla legal expresa.
2. Otros autores sealan que el estado de necesidad exonera de responsabilidad al deudor,
aunque no constituya caso fortuito, argumentan sealando que si hay estado de
necesidad el incumplimiento que en principio es ilcito se torna lcito. Ya que se encuentra
amparado por el Ordenamiento Jurdico y si un acto es licito no existe la obligacin de
indemnizar.
IV.

Excesiva onerosidad sobreviniente o teora de la Imprevisin

Aspectos previos este problema se presenta cuando se celebra un contrato oneroso

conmutativo en que el cumplimiento de alguna de las obligaciones ha quedado postergado haca
el futuro y en ese lapso que va desde que se celebra el contrato hasta el cumplimiento de la
obligacin se produce un hecho que implica un cambio en las circunstancias fcticas existentes al
momento de la celebracin del contrato que se traduce en que el cumplimiento se torna mucho
ms gravoso u oneroso para el deudor, aunque dicho cumplimiento no es imposible. En tal caso,
cabe preguntarse si de todas formas el deudor debe cumplir, o s por el contrario esa excesiva
onerosidad sobreviniente lo exonera de responsabilidad.
Concepto segn el Prof. Abeliuk es la facultad del deudor de solicitar la resolucin o la revisin
del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha
transformado el cumplimiento de su obligacin en exageradamente onerosa.
Requisitos
1. Contrato oneroso conmutativo esta figura no puede operar en los contratos aleatorios,
ya que en estos siempre existe una posibilidad de prdida.
2. Contratos de ejecucin diferida o de tracto sucesivo el problema de la imprevisin no se
plantea tratndose de contratos de ejecucin instantnea, as como tampoco tratndose
de contratos cuyas obligaciones ya estn cumplidas.
3. Que en ese lapso que va desde que se contrae la obligacin y su cumplimiento se produzca
un hecho ajeno al deudor, esto es consecuencia de la aplicacin del principio nemo
auditor (nadie puede aprovecharse de su propio dolo).
4. Que ese hecho sea imprevisto e imprevisible, para estos efectos se entiende que hecho es
imprevisible tomando como parmetro a un contratante promedio y hay que estar a la
poca de celebracin del contrato. si las partes anticiparon o razonablemente podan
anticipar un cambio en las circunstancias debieron haberlo estipulado en el contrato. es
decir, debieron establecer la forma de solucionar los problemas que podra generar este
cambio en las circunstancias, si no lo hicieron es decir, si fueron negligentes no pueden
invocar la excesiva onerosidad sobreviniente.
5. Que ese hecho torne mucho ms gravoso u oneroso el incumplimiento, pero sin hacerlo
imposible ya que si cumplir fuese imposible estaramos frente a un caso fortuito que
exonera de responsabilidad al deudor, cabe tener presente que el Prof. Abeliuk advierte
que en todo contrato, las partes buscan obtener la mayor ganancia posible y ello suele
ocurrir a costa de una perdida para la otra parte, ello no autoriza a invocar la imprevisin.

56

De ah que se exige que debe tratarse de una alteracin exagerada de las circunstancias
que rodearon la celebracin del contrato, de manera que se trata de una prdida grave
que va ms all del riesgo normal de contrato.
6. Que ese hecho produzca un trastorno ms o menos generalizado en la economa del pas o
de un sector de ella. De manera que no afecte solamente a un deudor especfico sino que
afecte a toda una categora de deudores.
Problema puede considerarse a la inflacin como un caso de excesiva onerosidad
sobreviniente?
Segn el Prof. Abeliuk tradicionalmente se entendi que la inflacin no poda ser considerada
excesiva onerosidad sobreviniente por cuanto nos encontrbamos habituados a que la inflacin
produjese un alza constante en los precios pero en la actualidad en que la inflacin est
controlada un proceso inflacionario de importancia puede estimarse como un hecho imprevisible y
en consecuencia puede constituir excesiva onerosidad sobreviniente.
Solucin a la excesiva onerosidad sobreviniente reunidos los requisitos cabe preguntarse si el
deudor de todas formas debe cumplir o si puede exonerarse del cumplimiento.
1. Situacin en el Derecho Comparado existen dos grandes sistemas para solucionar el
problema de la excesiva onerosidad sobreviniente.
a. Algunos sistemas sealan que el deudor puede demandar la resolucin del contrato sin
indemnizacin de perjuicios por excesiva onerosidad sobreviniente. Pero el acreedor
puede enervar esa accin resolutoria haciendo subsistir el contrato ofreciendo modificar
equitativamente los trminos del contrato.
b. Otros sistemas autorizan al juez para modificar los trminos del contrato pudiendo
suspender la ejecucin del mismo, mientras se produce la adaptacin del contrato a las
nuevas circunstancias fcticas, el Prof. Meza-barros seala que esta solucin es menos
radical porque ms que aniquilar el contrato procura hacerlos subsistir y por tanto lograr
el objetivo que se propusieron las partes al momento de celebrar.
2. Situacin en Chile nuestro cdigo no contiene una disposicin que en trminos
generales se refiera a la excesiva onerosidad sobreviniente sino que solo hay disposiciones
especiales que se refieren a ella en ciertos casos, el problema es que no todos esos casos
resuelven el tema de la misma manera.

a.
i.
ii.
iii.

Disposiciones que autorizan una modificacin del contrato

A propsito del comodato art 2180 n2.
A propsito del depsito art 2227.
A propsito del arrendamiento para la ejecucin de una obra material art 2003 n 2.

b. Disposiciones que se oponen a la modificacin del contrato

57

i.
ii.

A propsito del arrendamiento para ejecucin de una obra material art 2003 n1.
A propsito del arrendamiento de predios rsticos art 1983 inc 1.

Problema que ocurre en los casos en que no hay una disposicin legal?
La mayora de los autores entiende que no tiene cabida la excesiva onerosidad sobreviniente, si
hay un cambio en las circunstancias, el deudor de todas formas debe cumplir, aunque ese
cumplimiento sea mucho ms gravoso u oneroso, la razn se encuentra en el principio de la
intangibilidad o fuerza obligatoria del contrato consagrado en el art 1545 y conforme al cual todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, es decir, ese contrato no puede
ser modificado; a menos que ambos contratantes estn de acuerdo. En consecuencia para que
pueda acogerse la teora de la imprevisin sera necesario un texto legal expreso, es decir, se
necesita de una reforma legislativa. Sin embargo una opinin minoritaria seala que existen
importantes argumentos que permiten fundamentar la teora de la imprevisin en nuestro pas.
1. La clusula rebus sic stantibus conforme a la cual se entiende que las partes han
celebrado el contrato tomando en consideracin las circunstancias fcticas existentes al
momento de la celebracin del contrato de manera que todo cambio en esa circunstancia
fcticas autorizara una modificacin o adecuacin del contrato, esta clusula estara
implcita en todo contrato de ejecucin postergada y en nuestro pas tendra fundamento
en el art 1560. En efecto esta disposicin hace prevalecer la intencin de los contratantes
por sobre lo literal de las palabras pero para ello es necesario que se conozca claramente
cul es esa intencin, de esta manera se entiende que la intencin de los contratantes es
que de producirse un cambio en las circunstancias fcticas se pueda producir una
adecuacin o modificacin del contrato. esta forma de razonar ha sido criticada por
algunos autores, en efecto el Prof. Jorge Lpez Santamara seala que si bien la clusula
rebus sic stantibus ha tenido cierta aceptacin en el derecho internacional es rechazada
en el derecho Civil porque se entiende que si la intencin de las partes hubiese sido
proceder a la adecuacin del contrato en caso de un cambio en las circunstancias fcticas
lo habran dicho expresamente.
2. La Buena Fe segn el art 1546 los contratos deben ejecutarse de buena fe, esta
disposicin ha sido interpretada en forma amplia por la doctrina y la jurisprudencia, ya
que solo se refiere al deudor que ejecuta o cumple la obligacin, pero se ha entendido que
la buena fe impregna todo el contrato, es decir se aplica tanto al deudor como al acreedor
y adems tiene cabida no solamente en la etapa de ejecucin sino que durante todo el ter
contractual, de esta manera si el acreedor exige el cumplimiento al deudor sabiendo que
ese cumplimiento es mucho ms gravoso u oneroso ese acreedor estara actuando de
mala fe.

3. Los principios de la responsabilidad contractual

i.

58

Segn el art 1547 inc 1 en los contratos onerosos el deudor es responsable de la culpa
leve, es decir, se le exige una diligencia mediana u ordinaria. Sin embargo, si el
cumplimiento se ha hecho mucho ms gravoso u oneroso y de todas formas se exige el

ii.

cumplimiento al deudor pareciera ser que se le est exigiendo un grado mayor de

diligencia que la que corresponde segn la naturaleza del contrato.
Segn el art 1558 por regla general el deudor solo responde de los perjuicios directos y
previstos, para que responda de los perjuicios imprevistos, es necesario que se impute
dolo. Si en un caso de imprevisin se exige que el deudor cumpla de todas maneras se le
estara haciendo responsable de circunstancias imprevistas como si su comportamiento
fuese doloso siendo que no se le ha imputado dolo.

4. El carcter conmutativo del contrato los contratos conmutativos se caracterizan porque

las prestaciones de las partes se miran como equivalentes y esa equivalencia debe estar
presente durante todo el iter contractual, esto es no solo al momento de su
perfeccionamiento sino que tambin en la etapa de cumplimiento.
5. Falta parcial de causa segn la teora clsica de la causa en los contratos bilaterales, la
causa de la obligacin de cada parte se encuentra en la obligacin reciproca de su contra
parte. En consecuencia si el acreedor exige el cumplimiento de la obligacin cuando ese
cumplimiento se ha tornado mucho ms gravoso u oneroso, el exceso carecera de causa.
6. La teora del abuso del derecho si el acreedor exige el cumplimiento sabiendo que este
es mucho ms gravoso estara ejerciendo abusivamente su derecho, este argumento ha
sido criticado por el Prof. Jorge Lpez Santamara quien seala que el abuso del derecho
es una hiptesis de responsabilidad extracontractual, mientras que la teora de la
imprevisin surge a propsito de la responsabilidad contractual.
7. El principio del rechazo al enriquecimiento injustificado si el acreedor exige el
cumplimiento sabiendo que este es mucho ms gravoso u oneroso se estara
enriqueciendo injustificadamente, esta forma de razonar ha sido criticada por el Prof.
Jorge Lpez Santamara quien seala que no cabe aplicar dicho principio en este caso
porque hay una causa que justifica el enriquecimiento y que es el contrato.
Situacin en la Jurisprudencia
1. Mayoritariamente los tribunales ordinarios han rechazado la aplicacin de la teora de la
imprevisin.
2. Existen algunas sentencias que han acogido esta teora pero han sido dictadas por rbitros
arbitradores.
3. Sin embargo hay un caso de la Corte de Apelaciones de Santiago en que se acogi la teora
de la imprevisin y se dieron los siguientes argumentos
a. Segn el art 1568 el pago es la prestacin de lo que se debe.
b. Como consecuencia de lo anterior para determinar qu es lo que debe pagar el deudor, es
necesario determinar previamente a que se oblig.
c. En la determinacin del contenido de la obligacin del deudor es determinante aquello
que consinti el deudor, es decir, los lmites al contenido de la obligacin vienen dados por

59

la voluntad del deudor ya que esta la que determina el consentimiento serio que exige la
ley para que esa voluntad pueda producir consecuencias jurdicas.
d. Como consecuencia de lo anterior si el deudor no tena la intencin de obligarse frente a
un cambio en las circunstancias, no puede ser compelido a cumplir en los trminos
estipulados en el contrato porque esa no fue su voluntad.
Clusula de Hardship o de los tiempos duros est clausula se ha ido incorporando en la
contratacin internacional de esta manera dentro del texto del contrato una clusula que
establece la posibilidad de revisar y modificar el contrato si es que se produce un cambio en la
circunstancias fcticas que no fueron previstas ni pudieron ser previstas por las partes. En esta
clusula no se especifica las circunstancias que autorizan la modificacin del contrato sino que se
emplea una forma general, es decir se seala en trminos amplios que un cambio grave en las
circunstancias autoriza la modificacin del contrato, esta clusula no constituye una transaccin,
ya que la transaccin implica poner trmino a un litigio pendiente o precaver un litigio eventual y
en este caso se anticipa incluso la produccin del litigio, es decir en el mismo contrato se establece
una forma de solucionar el problema, la existencia de esta clusula no implica modificar
constantemente el contrato sino que se establecen ciertas limitaciones por ejemplo:
a. Es necesario que el cambio en las circunstancias sea esencial o importante de manera que
altera en forma significativa la economa del contrato.
b. Se establecen lmites temporales por ejemplo que no se podr invocar antes de 4 aos o
que solo se podr invocar una vez cada 2 aos. Adems se establece un procedimiento, la
parte que se ha visto afectada por un cambio en las circunstancias debe comunicarlo a la
otra, especificando cuales han sido los cambios y proponiendo una forma de adecuacin o
modificacin del contrato, la contraparte cuenta con un plazo breve para contestar, si
acepta la existencia del cambio en las circunstancias se procede a las negociaciones para
modificar el contrato, si rechaza la existencia de ese cambio el asunto se somete a un
rbitro previamente designado el cual se limita a sealar si hubo o no cambio en las
circunstancias. Si estima que no lo hubo el contrato sigue en rigor, si estima que lo hubo se
procede a las negociaciones para modificar el contrato.
Quinta causal de exoneracin las clausulas modificatorias de responsabilidad el art 1547 inc final
autoriza a los contratantes a estipular clusulas modificatorias de responsabilidad, es decir, las
partes pueden alterar las reglas legales en materia de responsabilidad contractual, lo que a su
turno encuentra su fundamento en el principio de la autonoma privada.
Clases de clusulas modificatorias se distingue entre clusulas que agravan la responsabilidad
del deudor, clusulas que disminuyen la responsabilidad y clusulas que exoneran de
responsabilidad al deudor.

1. Clusulas que agravan la responsabilidad del deudor

a. Clusulas que hacen responsable al deudor del caso fortuito ya sea de todo caso fortuito o
de alguno en particular, en tales casos, el caso fortuito no exonerara de responsabilidad al

60

deudor. el art 1673 exige una clausula expresa para que el deudor sea responsable del
caso fortuito.
b. Clusulas que alteran el grado de culpa de que responde el deudor y que implican un
mayor grado de diligencia, por ejemplo si en una C.V se establece que el vendedor
responde hasta de la culpa levsima.
c. Si las partes acuerdan que el deudor responder de los perjuicios imprevistos aunque no
haya habido de su parte culpa grave ni dolo.
d. Si las partes acuerdan que el deudor responder de los perjuicios indirectos.
Obs el Prof. Fernando Fueyo seala que en general estas clusulas son vlidas.
2. Clusulas que disminuyen la responsabilidad del deudor
a. Clusulas limitativas del monto indemnizatorio es lo que se conoce como casos de
responsabilidad limitada o tarifada, es decir, cualquiera que sea el monto de los perjuicios
el deudor solo responde hasta una cierta cantidad. Esta limitacin puede tener su origen
en la ley como ocurre fundamentalmente en el transporte areo y el transporte martimo
o en la voluntad de las partes en cuyo caso estamos frente a una clusula que disminuye la
responsabilidad del deudor.
b. Si las partes estipulan que el deudor solo responder por el hecho propio.
c. Si las partes estipulan que la indemnizacin se limitar al dao emergente.
d. Clusulas que alteran el grado de culpa de que responde el deudor y que implica un menor
grado de diligencia por ejemplo si en una C.V se estipula que el vendedor solo responde de
la culpa grave.
Obs el Prof. Fueyo seala que en principio estas clusulas son vlidas a menos que por esta va
la indemnizacin se torne irrisoria.
3. Clusulas que exoneran de responsabilidad al deudor Las partes pueden convenir que el
deudor no ser responsable de los perjuicios que sufra el acreedor y etas clausulas en
principio son vlidas, sin embargo estn sujetas a varias limitaciones.
a. No se puede condonar el dolo futuro ni la culpa grave futura porque si no habra objeto
ilcito y por tanto nulidad absoluta.
b. Cuando la ley expresamente prohbe alguna clausula exoneratoria como ocurre por
ejemplo en materia laboral.
c. Cuando a travs de estas clusulas se est exonerando de un dao inherente a la persona
o a los bienes de la personalidad, ya que en tales casos nos encontramos frente a
situaciones que no admiten transacciones anticipadas. Sin perjuicio de estas limitaciones
el Prof. Fueyo seala que adems estas clusulas exoneratorias deben cumplir ciertos
requisitos:
i.
ii.
iii.
iv.

61

No se debe desmaterializar el vnculo obligacional.

No se debe atentar contra la ley, la moral, el O.P ni las buenas costumbres.
No se debe atentar contra la buena fe ni debe haber un ejercicio abusivo del derecho.
No se debe condonar el dolo ni la culpa grave.

v.
vi.
vii.
viii.
ix.
x.

No se debe actuar contra prohibicin expresa de la ley.

No se debe estar en el mbito de los derechos irrenunciables.
No debe tratarse de una clusula que implique que el cumplimiento se torna voluntario y
potestativo para el deudor.
No debe tratarse de una clusula que sea invlida entre las partes.
No debe tratarse de una clusula que torne irrisoria la reparacin.
No debe tratarse de una clusula que vaya en perjuicio de la parte ms dbil de la relacin
jurdica como ocurre propiamente en los contratos de adhesin.

Problemas
1. Pueden las partes invertir la carga de la prueba?
La jurisprudencia en un principio sostuvo que las partes no podan alterar las reglas del onus
probandi, ya que estas reglas son de derecho procesal por tanto pertenecen al derecho pblico y
en consecuencia son indisponibles para las partes. Sin embargo con posterioridad los tribunales
cambiaron de opinin y sealaron que las partes podan alterar estas reglas por las siguientes
razones.
i.
ii.

El tenor literal del art 1547 inc final que expresamente autoriza a las partes a alterar las
reglas legales en materia de responsabilidad contractual.
Si las partes pueden exonerar de responsabilidad al deudor, con mayor razn pueden
alterar las reglas del onus probandi ya que quien puede lo ms puede lo menos".

2. Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin?

La doctrina en forma unnime ha sostenido que no pueden ampliarse los plazos de prescripcin,
para ello se han dado los siguientes argumentos.
i.
ii.
iii.

La ampliacin desmedida de los plazos de prescripcin implican una renuncia a la

prescripcin y el art 2494 prohbe una renuncia anticipada a la prescripcin.
De admitirse una ampliacin de los plazos se estara afectando el principio de seguridad o
certeza jurdica.
Cabe tener presente que en materia de prescripcin est comprometido el inters general
de la sociedad, en consecuencia no puede renunciarse a la prescripcin porque esa
renuncia no cumple con los requisitos del art 12. Sin embargo, se ha entendido que si es
posible disminuir los plazos de prescripcin siempre que esa disminucin sea razonable,
en efecto cuando se disminuyen los plazos no se presenta ninguno de los problemas que
implica el aumento de los plazos. La disminucin no implica renuncia y est en perfecta
concordancia con el principio de la seguridad jurdico.

Avaluacin de los Perjuicios

62

Concepto avaluar perjuicios significa cuantificar el monto de los perjuicios que ha sufrido la
vctima, en sede contractual implica determinar el monto de los daos sufridos por el acreedor,
frente al incumplimiento del deudor.
Formas de avaluar perjuicios en nuestro pas existen tres formas de avaluacin.
1. Avaluacin convencional.
2. Avaluacin legal.
3. Avaluacin judicial.
Obs
I.
II.

La regla general est dada por la avaluacin judicial de ah que los autores tambin la
denominan avaluacin ordinaria.
En materia de avaluacin existe un verdadero orden de prelacin, es decir, habiendo
avaluacin convencional debe estarse a ella, a falta de avaluacin convencional y
tratndose de una obligacin de pagar una suma de dinero procede la avaluacin legal y
solo sino es posible aplicar la avaluacin convencional ni la avaluacin legal procede la
avaluacin judicial.

1. Avaluacin convencional de los perjuicios

Aspectos previos
I.

II.

Puede ocurrir que las partes antes de que se produzca el dao cuantifiquen el monto de
los perjuicios que ellas estiman que puede ocasionar el incumplimiento, esto lo hacen a
travs de una clausula penal.
En virtud del principio de la autonoma privada debe entenderse que habiendo avaluacin
convencional esta debe aplicarse y por tanto no procede ni avaluacin legal, ni la
avaluacin judicial.

Concepto de clausula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de
una obligacin se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo para el caso de no cumplirse
o retardarse la obligacin principal art 1535.
Ventajas de la clusula penal
i.

ii.
iii.

63

Exonera al acreedor de la carga de probar la existencia de los perjuicios art 1542. Segn el
Prof. Alessandri habiendo clausula penal, las partes ya fijaron el monto de los perjuicios,
en consecuencia, la ley entra a presumir de derecho que ese ha sido el valor de los daos
que ha causado el incumplimiento, de ah que no se admite prueba en contrario. A partir
de esto, puede advertirse que la clusula penal opera como una verdadera sancin, toda
vez que el deudor est obligado a pagarla aunque el acreedor no haya sufrido perjuicios.
Exime al acreedor de la carga de probar el monto de los perjuicios.
Constituye una verdadera caucin personal, es una caucin porque est garantizando el
cumplimiento de una obligacin principal y es personal porque no concede derecho de
persecucin, en este sentido, aunque la pena consista en dar una especie o cuerpo cierto,
si esta sale del patrimonio del deudor el acreedor no puede perseguirla en manos de 3ros.

Cabe tener presente que el Prof. Abeliuk seala que la garanta viene dada por una
presin psicolgica, ya que el deudor sabe que si no cumple tendr que pagar la pena.
Concede al acreedor una accin en ciertos casos en que la obligacin carece de ella, esto
es lo que ocurre con las obligaciones naturales que no conceden accin al acreedor pero
que de acuerdo al art 1472 pueden ser caucionadas por 3ros. En tales casos el acreedor
contar con una accin en contra del 3ro.

iv.

Caractersticas de la clusula penal

I.

II.

Es una avaluacin personal de los perjuicios en la clusula penal son las propias partes
las que de comn acuerdo fijan el monto de los daos que puede ocasionar el
incumplimiento.
Es una avaluacin anticipada de los perjuicios la clusula penal debe estipularse antes
que se produzca el incumplimiento, si se pacta despus podemos estar frente a una
transaccin, pero no es clausula penal, a partir de esto se ha sealado que hay dos
oportunidades para estipular una clausula penal.

a. Lo normal es que se haga en el mismo contrato a que accede.

b. Tambin puede pactarse despus de celebrado el contrato pero siempre que se haga
antes de producirse el incumplimiento.
III.

IV.
V.

Es una obligacin en sentido tcnico el art 1535 seala que consiste en dar u hacer algo y
la doctrina agrega que tambin consistir en no hacer algo. Tratndose de dar puede ser
una suma de dinero o una cosa distinta del dinero y si se trata de una suma de dinero,
puede ser un porcentaje como inters moratorio o bien una suma determinada.
Es una caucin personal, el propio art 1535 seala que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal.
Es una obligacin accesoria tiene por objeto asegurar una obligacin principal de manera
que no puede subsistir sin ella.

Consecuencias de este carcter accesorio

a. Segn el art 1536 la nulidad de la obligacin principal produce la nulidad de la clusula
penal, pero a la inversa la nulidad de la clusula penal no produce la nulidad de la
obligacin principal.
Obs
i.
ii.

64

Algunos autores como Fueyo y Alessandri sealan que esta disposicin solo est
consagrando el principio de la accesoriedad.
El Prof. Meza-Barros seala que esta disposicin tendra una imperfeccin tcnica, ya que
para que exista nulidad debe haber un vicio que autorice su declaracin y puede ocurrir
que solo la obligacin principal adolezca de un vicio en ese caso la clusula penal no es
nula, pero se extingue porque no puede subsistir sin la obligacin principal.

Excepciones aparentes
a) A propsito de la promesa de hecho ajeno segn el art. 1450 en la
promesa de hecho ajena intervienen tres sujetos; estipulante, promitente y
tercero. El promitente, sin ser representante del tercero se obliga a que ese
tercero va a dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor del estipulante. Sin
embargo, el tercero no contrae obligacin alguna mientras no ratifique.
Segn el art. 1536 ac habra una excepcin al carcter accesorio de la
clusula penal por cunto vale la pena, o sea, la obligacin accesoria, aunque
no exista la obligacin principal por falta de ratificacin del tercero, es decir,
nos da a entender que la obligacin principal es la que asume el tercero. Sin
embargo, en rigor es una excepcin aparente porque en realidad la
obligacin principal es la que asume el promitente frente al estipulante. De
manera que cuando el art. 1536 seala que la clusula penal es vlida, ello
no tiene nada de extraordinario porque la obligacin principal existe.
b) A propsito de la estipulacin a favor de otro: segn el art, 1449 en esta
figura intervienen tres sujetos; estipulante, promitente y tercero
beneficiario. El contrato lo celebra estipulante y promitente, y el promitente
se obliga frente al estipulante a dar, hacer o no hacer algo a favor del
beneficiario. El art. 1536 da a entender que si el promitente se sujeta a una
pena, esa clusula penal es vlida aunque no haya obligacin principal por
falta de aceptacin del tercero beneficiario. Sin embargo, en rigor es una
excepcin aparente porque la clusula penal no accede a la obligacin que
asume el promitente frente al tercero beneficiario, sino que accede a la
obligacin que asume el promitente frente al estipulante. En consecuencia,
hay obligacin principal y por tanto vale la clusula penal.
B. Si la obligacin principal es divisible, la pena tambin es divisible y si la obligacin principal
es indivisible la pena tambin es indivisible.
Obs
a) Si la obligacin principal es divisible, la pena se divide entre todos los herederos del
deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
b) Como consecuencia de lo anterior, si el incumplimiento es imputable solo a uno de
los herederos del deudor, ste solo incurre en la parte de la parte de la pena que
corresponde a su cuota hereditaria.
c) Como consecuencia de lo anterior, los herederos no culpables no tienen
responsabilidad alguna y, por tanto, el acreedor no puede exigirles la parte de la
pena que les corresponde.

65

d) Sin embargo, existe una situacin de excepcin que se presenta cuando las partes
han estipulado que la pena no puede pagarse fraccionada mente, ni siquiera por los
herederos del deudor, pues en tal caso, surge un derecho optativo para el acreedor:
1. Puede exigir al heredero infractor el total de la pena.
2. Puede exigir a cada heredero la cuota que le corresponde en la pena sin
perjuicio de la accin de reembolso en contra del heredero infractor.
3. Aunque la ley no lo dice, se ha entendido que tambin podra exigir el total de
la pena a un heredero no infractor sin perjuicio de su accin de reembolso en
contra del heredero infractor. La razn de ello radica en que la clusula penal
establecida con pacto de indivisibilidad opera como una garanta para el
acreedor de manera que respecto de l, la pena no puede pagarse pro
parcialidades, pero cosa distinta es la situacin interna entre los herederos ya
que solo el heredero infractor es el que, en definitiva, debe soportar el pago
de la pena (art. 1540).
VI.

Es una obligacin condicional tradicionalmente se ha sealado que es una obligacin

condicional porque el derecho a cobrar la pena solo nace cuando se produce un hecho
futuro e incierto, cual es, el incumplimiento de la obligacin principal. En consecuencia,
esta condicin presentara dos caractersticas:
a)

Es una condicin suspensiva, ya que subordina el nacimiento del derecho a un

hecho futuro e incierto.

b) Es una condicin negativa, ya que consiste en que algo no ocurra, esto es, que el
deudor no cumpla con la obligacin principal.
Efectos de la clusula penal Segn el autor Gastn Salinas, son los derechos que la clusula
penal otorga al acreedor una vez que el deudor se ha constituido en mora. En consecuencia, para
estudiar los efectos hay que distinguir:
1. Si se cumple la obligacin principal se extingue la clusula penal, y ello se justifica desde
dos perspectivas distintas:
a) Si se cumple la obligacin principal esta extingue a travs el pago, luego si se
extingue la obligacin principal, consecuentemente, debe extinguirse la obligacin
accesoria,
b) Si se cumple la obligacin principal falla la obligacin suspensiva negativa y,
consecuentemente, no nace el derecho a exigir el pago de la pena
2. Si no se cumple la obligacin principal el acreedor tiene derecho a cobrar la pena, lo que
tambin se puede explicar desde el punto de vista del cumplimiento de la condicin
suspensiva negativa que hace nacer el derecho a pedir el pago de la clusula penal. Sin

66

embargo, el profesor Alessandri advierte que dado que la pena es indemnizacin de

perjuicios, a parte del incumplimiento de la obligacin principal, es necesario que concurran
todos los dems requisitos de la indemnizacin de perjuicios.
Obs cabe tener presente que dado que la pena es indemnizacin de perjuicios puede ser
compensatoria o moratoria.
Rebaja de la pena Segn el art. 1539 si el deudor paga una parte de la obligacin principal y ese
pago parcial es aceptado por el acreedor el deudor tendr derecho a que se rebaje
proporcionalmente la pena. El fundamento de esta disposicin se encuentra segn el profesor
Meza Barros en la equidad, porque de razonarse de otra forma, es decir, si el acreedor tuviese
derecho a exigir el total de la pena ello resultara injusto para el deudor, especialmente teniendo
en consideracin que el acreedor no est obligado a aceptar un pago parcial, en consecuencia, al
aceptarlo tcitamente est aceptando esa rebaja proporcional de la pena.
Puede caucionarse una clusula penal?
Este tema genera algunas dificultades porque la clusula penal ya es una caucin, por lo tanto, si
nos preguntamos si puede caucionarse una clusula penal, nos estamos roe guanteando si puede
constituirse una caucin para asegurar otra caucin.
El art. 1541 expresamente autoriza a que pueda garantizarse el cumplimiento de una clusula
penal con una hipoteca, de esta manera, doctrinariamente se habla de la clusula penal
hipotecaria, de manera que si el deudor no cumple con la obligacin principal, el acreedor puede
cobrar la pena y si el deudor no la paga, el acreedor puede perseguir su cumplimiento en el
inmueble hipotecado cualquiera que sea la persona que lo tenga. Si el inmueble se encuentra en
poder del propio deudor no hay consecuencias posteriores, pero si est en poder de un tercer
poseedor de la finca hipoteca hay consecuencias posteriores, ya que surge una accin de
reembolso en contra del deudor principal.
Habiendo clusula penal qu puede exigir el acreedor? A partir del art. 1537 se distinguen las
siguientes situaciones:
1. Mientras la obligacin principal no es exigible el acreedor no puede pedir ni el cumplimiento
ni la pena.
2. Si la obligacin principal se ha hecho exigible el deudor no lo ha cumplido, pero ste no ha
sido constituido en mora, el acreedor solo puede pedir el cumplimiento de la obligacin
principal, no puede exigir la pena, porque esta es indemnizacin de perjuicios y, segn el art,
1557 para que proceda la indemnizacin de perjuicios es necesario que el deudor se haya
constituido en mora.
3. Despus de constituido el deudor en mora, el acreedor puede pedir su arbitrio cumplimiento
de la obligacin principal o la pena. Puede el acreedor pedir el cumplimiento de la obligacin

67

principal ms la pena? Segn el art. 1537 en principio ello no es posible, sin embargo, hay que
distinguir:
a) si la pena es moratoria: no hay ningn inconveniente en pedir el cumplimiento ms la
pena, aunque no se haya estipulado expresamente, porque la pena est compensando el
retardo en el cumplimiento de la obligacin principal. En consecuencia no hay
enriquecimiento injustificado.
b) Si la pena compensatoria: en principio no puede acumularse a la obligacin principal,
pero existen dos excepciones:
a. Excepcin de origen convencional si las partes expresamente han convenido
que la pena puede acumularse a la obligacin principal. En este caso en virtud del
principio de la autonoma privada esa clusula es vlida,
b. Excepcin de origen legal se presenta en materia de transaccin ya que el art.
2463 seala que basta con estipular una clusula penal en la transaccin para que
puede exigirse la pena y tambin el cumplimiento de la transaccin, aunque esto
ltimo no se estipule expresamente.
Si se ha estipulado una pena compensatoria y una pena moratoria puede el acreedor exigir el
pago de ambas penas?
Es posible porque estn reparando perjuicios distintos.
Si hay clausula penal puede el acreedor desentenderse de la pena y demandar la avaluacin
judicial de los perjuicios?
El problema surge porque habiendo clausula penal podra pensarse que en virtud del principio de
la intangibilidad de los contratos el acreedor debiese estar obligado a exigir el pago de la pena y no
podra desentenderse de la clusula penal para cobrar la avaluacin judicial, sin embargo, el art
1543 da la opcin al acreedor para desentenderse de la clusula penal y demandar la avaluacin
judicial de los perjuicios lo que evidentemente le interesar cuando los daos efectivamente
sufridos sean de un monto superior a la pena estipulada y esta regla encuentra su fundamento en
el principio de la reparacin integral del dao.
Cabe tener presente que el Prof. Abeliuk advierte que si el acreedor opta por demandar la
avaluacin judicial no puede aprovecharse de las ventajas propias de la clusula penal, es decir,
ese acreedor que opta por la avaluacin judicial tendr que probar la existencia y el monto de los
perjuicios as como la relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao.
Puede el acreedor exigir simultneamente la pena y la avaluacin judicial de los perjuicios?
Segn el art 1543 el principio no es posible demandar simultneamente ambas cosas, la razn es
que de admitirse habra un enriquecimiento injustificado, sin embargo, excepcionalmente la
misma disposicin admite que se puedan demandar simultneamente ambas cosas y ello ocurrir
cuando las partes expresamente lo pacten, pues en tal caso prevalece la autonoma privada.

68

La clusula penal enorme

Aspectos Previos se ha definido la lesin enorme como el perjuicio econmico que experimenta
el autor o una de las partes de un A.J y en especial dentro de un contrato conmutativo? Que se
produce como consecuencia de una desproporcin entre las prestaciones que genera. En doctrina
existen dos concepciones de la lesin enorme.
I.

II.

Concepcin objetiva entiende que la lesin enorme no es un vicio de la voluntad sino

que opera de forma matemtica, basta con que la desproporcin exceda los lmites que
establece el legislador para que sea considerada enorme, para esta concepcin la lesin
enorme no opera en todos los contratos onerosos conmutativos sino que solo opera en los
casos especficos sealados expresamente por el legislador.
Concepcin subjetiva entiende que la lesin enorme es un vicio de la voluntad segn
algunos es un vicio autnomo y segn otros es un vicio que es consecuencia de un error,
fuerza o dolo para esta concepcin la lesin enorme opera en todos los contratos
onerosos conmutativos.

Situacin en Chile
I.
II.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Los autores sealan que nuestro cdigo consagr la lesin enorme con un criterio
objetivo.
Como consecuencia de lo anterior, solo procede en siete casos
C.V bienes races.
Permutacin de bienes races.
Anticresis.
Mutuo con inters.
Particin de bienes.
Aceptacin y repudiacin de una herencia o legado.
Clausula penal.

La clusula Penal Enorme

Concepto es aquella que impone una pena desproporcionada en relacin con el importe de la
obligacin principal, exceso que se rebaja directamente por mandato de la ley o por el juez de un
modo discrecional.
Fundamento en principio podra ser discutible la existencia de la clusula penal enorme, porque
en virtud del principio de la autonoma privada debiera entenderse que si las partes acordaron el
monto de esa pena no debiera haber ninguna razn para que el legislador intervenga en dicha
voluntad. Sin embargo, en doctrina se han sealado dos fundamentos.
1. La equidad que operara como limite a la autonoma privada.
2. El rechazo al enriquecimiento injustificado.
Reglamentacin art 1544.
Casos que contempla la ley
1. Contrato bilateral oneroso conmutativo

69

Requisitos
a. Contrato bilateral es aquel en que ambas se obligan recprocamente.
b. Que la obligacin de una de las partes consista en pagar una cantidad determinada sea de
dinero o sea de otras cosas fungibles distintas del dinero.
c. La obligacin de la otra parte puede ser de dar, hacer o no hacer, ya que el cdigo no
establece mayores exigencias.
d. Contrato oneroso es to es que tiene por objeto la utilidad de ambas partes gravndose
cada una a beneficio de la otra.
e. Contrato conmutativo es decir las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes.
f. Que la parte que se oblig a pagar una cantidad determinada se sujete a una pena que
tambin consista en pagar una cantidad determinada sea de dinero, o de otras cosas
fungibles distintas del dinero para asegurar el cumplimiento de su obligacin.
Cundo la pena es enorme?
La redaccin del cdigo no es del todo clara, ya que seala que la pena es enorme cuando excede
al duplo de la obligacin principal incluyendo la pena en la obligacin principal, a partir de esto,
existen tres interpretaciones en doctrina.
a. Algunos sealan que la pena es enorme cuando excede al doble de la obligacin principal.
b. Para otros la pena es enorme cuando excede al doble de la obligacin principal incluyendo
la pena. Lo que implica que la pena como mximo puede alcanzar a tres veces la
obligacin principal.
c. Otros sealan que como mximo la pena puede equivaler a la obligacin principal por
cuanto si bien la ley establece como limite el duplo de la obligacin principal lo hace
incorporando a la pena. Es decir, dos veces la pena equivale a obligacin principal + la
pena, de lo que se deduce que como mximo la pena debe equivaler a la obligacin
principal.
Qu se hace cuando la pena es enorme?
Se rebaja todo aquello que excede del duplo, el Prof. Gonzalo Ruz advierte que esto debe
solicitarlo el deudor, ya que el juez no puede declararlo de oficio.
2. Mutuo en el contrato de mutuo las partes puede estipular como pena el pago de
intereses moratorios, el inters es un porcentaje o proporcin del capital y se puede
estipular como mximo un inters corriente aumentado en un 50%, es a lo que se conoce
como inters mximo convencional, si se pacta un inters superior debe rebajarse a ese
inters mximo convencional.
3. Obligaciones de Valor inapreciable o indeterminado atendida la propia naturaleza de
estas obligaciones en que no se puede establecer su valor, la ley entrega a la prudencia del
juez que modere la pena cuando atendidas las circunstancias esta pareciere enorme. El
Prof. Meza-Barros da como ejemplo un caso resuelto por los tribunales en que se
consider excesiva la pena estipulada entre un abogado y su cliente en que este se
obligada a pagar la mitad de su cuota hereditaria en caso de revocar el poder conferido.

70

Obs el art 1544 es doblemente excepcional.

I.
II.

Por una parte consagra la lesin enorme que en nuestro pas se ha consagrado para
ciertos y determinados casos.
Por otra parte constituye una excepcin al art 1542 que autoriza a cobrar la pena en todos
los casos en que se hubiere pactado, pero si la pena es enorme no puede cobrarse en su
integridad.

Segunda forma de avaluacin Legal de los perjuicios

Concepto es aquella que hace el legislador cuando la obligacin consiste en pagar una suma de
dinero si las partes no han estipulado una clausula penal.
Caractersticas
1. La avaluacin la hace la ley.
2. Solo procede cuando la obligacin consiste en pagar una suma de dinero, esto se justifica
por cuanto en las obligaciones de dinero no es fcil cuantificar los daos que pudo haber
experimentado el acreedor, toda vez que esos daos dependern de la inversin que el
acreedor hubiese hecho del dinero, en consecuencia, para simplificar ese problema el
legislador presume que si el acreedor hubiese invertido ese dinero lo mnimo que habra
obtenido es el pago de intereses. En consecuencia cabe tener presente.
a. Que la obligacin naci consistiendo en pagar una suma de dinero, es decir, se trata de
una obligacin dineraria originaria.
b. Se trata de aquellas obligaciones en que el dinero se utiliza como medio legal de pago.
c. La indemnizacin siempre ser moratoria, no puede ser compensatoria porque la
indemnizacin consiste en una suma de dinero y si la obligacin ya consista en pagar una
suma de dinero, no tendra sentido reemplazar la obligacin por la indemnizacin porque
ello se traducira en reemplazar dinero por dinero.
3. La indemnizacin consiste en el pago de intereses, o sea, de un porcentaje o proporcin
del capital.
Reglamentacin de la avaluacin legal art 1559.
Aspectos Previos
a. Sabemos que la avaluacin legal se traduce en el pago de intereses, o sea, en el pago de
un porcentaje o proporcin del capital.
b. Los intereses pueden ser clasificados desde diversos puntos de vista.
I.

Atendiendo a la causa que justifica el pago de intereses.

i.

Inters simplemente convencional es aquel que se paga por el solo hecho de existir un
plazo para el cumplimiento de una obligacin. Este inters constituye un fruto civil y por
tanto no tiene ninguna relacin con la avaluacin de los perjuicios, es decir, no es clausula
penal ni tampoco es avaluacin legal, en otras palabras este inters se paga aunque el

71

ii.

deudor cumpla con su obligacin oportunamente. Por Ejemplo: en el mutuo con inters,
ese inters que se paga es simplemente convencional.
Inters moratorio es aquel que se debe por el hecho de no haber cumplido
oportunamente con la obligacin, estos intereses constituyen la indemnizacin de
perjuicios. Ya sea que se establezca por la va de una clausula penal o bien por la va de la
avaluacin legal.

II.

Atendiendo al origen de la tasa.

i.
ii.
iii.

Inters convencional es aquel en que la tasa es fijada de comn acuerdo por las partes.
Inters legal es aquel en que la tasa es fijada por la ley.
Inters corriente es aquel en que la tasa es fijada por el mercado, de ah que se
entiende por inters corriente aquel que se cobra habitualmente en los negocios de una
plaza determinada.

Problema existen en nuestro pas intereses legales?

Preguntamos esto porque el art 2207 estableca la tasa del inters legal pero esta disposicin fue
modificada por la ley 18.010 la cual elimino esa tasa de inters legal y adems sealo en su art 19
que toda referencia hecha al inters legal se entender hecha al inters corriente, a partir de esto,
los autores se preguntan si en nuestro pas existen o no los intereses legales.
Opiniones
a. Algunos autores como el Prof. Tomasello seala que ya no existen los intereses legales
porque expresamente el art 19 de la ley 18.010 seala que debe aplicarse el inters
corriente en los casos en que se hace referencia al inters legal.
b. La mayora de los autores seala que si existen los intereses legales. Arg
i.
ii.
iii.

III.
i.
ii.

72

El tenor literal del art 1559 n 1 que expresamente hace referencia al inters legal.
Lo que hizo la ley 18.010 al derogar el inc 2 del art 2207 fue eliminar la tasa del inters
legal. Pero no termin con el inters legal en s.
El art 19 de la ley 18.010 solamente hizo aplicable la tasa del inters corriente a la tasa del
inters legal. Pero, nada obsta a que en el futuro pueda dictarse una nueva ley que
establezca una tasa distinta para el inters legal.
Atendiendo a la tasa
Inters de tasa fija es aquel en que el porcentaje del capital que constituye los intereses
es el mismo para todo el periodo al cual se aplica.
Inters de tasa variable es aquel en que el porcentaje del capital que constituye los
intereses es distinto en los de diversos periodos en que deben pagarse. Dentro del inters
variable existe una variante que es el inters fluctuante; que es aquel en que la tasa va
cambiando de acuerdo a los cambios que experimente el antecedente que sirve de base
para fijar el inters.

c. El Prof. Fueyo advierte que el art 1559 es supletorio de la voluntad de las partes, es decir,
si las partes estipularon un inters moratorio estamos en presencia de una clausula penal
y por tanto, habiendo avaluacin convencional de los perjuicios no cabe aplicar la
avaluacin legal.
d. Finalmente el Prof. Fueyo seala que en el art 1559 el legislador est presumiendo los
perjuicios, en consecuencia, el acreedor se encuentra exonerado de tener que probarlos.
mbito de aplicacin del art 1559
I.
II.
III.

Solo se aplica a obligaciones consistentes en pagar una suma de dinero.

Solo se aplica a falta de una clausula penal.
Solo se aplica tratndose de intereses moratorios.

Reglas que da el art 1559

I.

Se sigue debiendo el inters convencional si se ha pactado uno superior al legal y

comienzan a deberse intereses legales en caso contrario quedando en vigor las
disposiciones que autorizan el cobro de intereses corrientes en ciertos casos (art 1559
n1). A partir de esta disposicin es posible distinguir tres reglas

i.

Si las partes estipularon un inters simplemente convencional superior al inters legal, la

tasa del inters moratorio ser la tasa de ese inters simplemente convencional. Los
autores sealan que esta regla es del todo lgica porque si se estipulo un inters por el
solo uso del dinero superior al inters legal no tendra ningn sentido que el inters
moratorio tuviese como tasa el inters legal, en tal caso, se dara el absurdo que en el
evento del incumplimiento el deudor tendra que pagar menos lo que sera una suerte de
premio.
Comienza a deberse el inters legal en caso contrario, es decir, si las partes no han
estipulado un inters simplemente convencional o bien, si el que estipularon es menor al
legal la tasa del inters moratorio ser la tasa del inters legal.
Se mantienen en vigor las disposiciones legales que autorizan el cobro de intereses
corrientes en ciertos casos, en el cdigo podemos encontrar varias disposiciones que
sealan que se deben intereses corrientes. Por ejemplo los art 424, 1310, 2156, 2158 n 4,
2300 y 2308. En todos estos casos se deben intereses corrientes y no intereses legales. Sin
embargo, en la actualidad esta distincin carece de importancia por cuanto la tasa del
inters legal es la misma tasa del inters corriente.

ii.

iii.

II.

El acreedor no tiene necesidad de probar perjuicios cuando solo cobra intereses basta el
hecho del retardo.

Obs
i.

73

Esta regla es excepcional ya que de conformidad a las reglas generales el acreedor debe
probar la existencia y el monto de los perjuicios. Sin embargo, en este caso, los perjuicios
se presumen exonerando al acreedor de la carga de tener que probarlos, lo que se justifica
por cuanto es difcil probar los perjuicios tratndose de obligaciones de dinero, toda vez
que ello depender de la inversin que haga el acreedor de ese dinero. El Prof. Abeliuk

ii.

advierte que esta presuncin del n 2 del art 1559 es una presuncin de derecho que no
admite prueba en contrario.
El Prof. Meza-Barros seala que el legislador comete un error en esta disposicin al
sealar que basta el hecho del retardo porque en rigor el retardo no es suficiente sino que
adems se requiere de la constitucin en mora del deudor. Sin embargo, otros autores
como el Prof. Fueyo seala que el legislador no incurri en ningn error, esta regla es
excepcional y los intereses se deben desde la fecha del retardo, agrega que de razonarse
de otro modo no se estara protegiendo al acreedor lo que resultara injusto porque se
estara exigiendo una formalidad que la ley no exige para proteger el comportamiento
ilcito del deudor.

Problema si el acreedor ha sufrido perjuicios por un valor superior a los intereses puede ese
acreedor cobrar la indemnizacin del total de los perjuicios sufridos O debe conformarse con el
pago de los intereses?
Opiniones
1. Luis Claro solar seala que el acreedor no puede cobrar la indemnizacin del total de los
perjuicios porque el art 1559 n2 solo lo autoriza a cobrar intereses.
2. La mayora de los autores entiende que el acreedor puede exigir la indemnizacin del total
de los perjuicios pero en tal caso tendra que entrar a probarlos, en efecto del tenor literal
del art 1559 n2 se desprende que si el acreedor solo cobra intereses queda exonerado de
cobrar los perjuicios, a contrario sensu, si no se conforma con los intereses deber probar
los perjuicios.
III.

Los intereses atrasados no producen intereses este es el tema del ANATOSISMO que
literalmente significa repeticin de cosa producida o generada, jurdicamente la expresin
ANATOSISMO tiene dos significados.

i.

Significa el hecho que los intereses genere intereses, para que esto pueda ocurrir es
necesario que los intereses devengados y no pagados se capitalicen, es decir, se
incorporan al capital y como pasa a formar parte del capital comienzan a generar
intereses.
Tambin significa el acuerdo de las partes en orden a que los intereses generen intereses.

ii.

Situacin del Anatocismo

1. De conformidad a la regla 3ra del art 1559 si las partes nada dicen los intereses no
generan intereses.
2. Para que los intereses generen intereses es necesario que las partes lo acuerden
expresamente.
IV.

74

La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas; esto
quiere decir que si las partes nada dicen la renta, canon o pensin peridica que se
adeuda por s sola no genera intereses, pero nada obsta a que las partes puedan estipular
que esa renta, canon o pensin peridica que se adeuda genere intereses.

La avaluacin Judicial de los Perjuicios

Concepto es aquella que hace el tribunal en una sentencia definitiva recada en un
procedimiento ordinario y a falta de avaluacin convencional y legal.
Caractersticas
1. En este caso corresponde al juez fijar el monto de los perjuicios y lo har de conformidad
al mrito del proceso, es decir, en la medida en que el acreedor haya logrado probar la
existencia y el monto de los perjuicios.
2. El procedimiento es ordinario, es decir, es un procedimiento declarativo de lato
conocimiento.
3. Desde el punto de vista de su procedencia es la ltima ya que solo tiene cabida a falta de
avaluacin convencional y de avaluacin legal.
4. No obstante lo anterior desde el punto de vista de su frecuencia es la primera, ya que la
avaluacin convencional solo procede cuando las partes han estipulado una clausula penal
y la avaluacin legal solo procede cuando se trata de la obligacin de pagar una suma de
dinero. A partir de esto los autores hablan de avaluacin ordinaria.
5. La avaluacin que hace el juez puede ser compensatoria y/o moratoria.
6. La accin indemnizatoria es patrimonial y mueble. Ya que tiene por objeto que el juez
declare que el deudor adeuda una suma de dinero equivalente a los perjuicios sufridos.
7. A falta de reglas especiales la accin indemnizatoria prescribe de conformidad a las reglas
generales.
Rubros que comprende la Avaluacin Judicial
1. Dao emergente que se indemniza siempre porque equivale a la disminucin que
efectivamente ha sufrido el patrimonio del acreedor.
2. Lucro cesante que no se indemniza siempre por las siguientes razones.
a. Es de difcil prueba, el Prof. Abeliuk advierte que en numerosos casos el lucro cesante se
torna aleatorio y por tanto, no cumple con el requisito de la certeza que eleve reunir el
dao, frente a esto, el Prof. Fernando Fueyo seala que la indemnizacin del lucro cesante
debiera ser procedente de acuerdo a un clculo de probabilidades porque si bien es cierto
cuando el juez ordena su indemnizacin sin que sea procedente la indemnizacin se
constituye como una fuente de lucro vulnerando el principio del rechazo al
enriquecimiento injustificado en el otro extremo ese injusto que no se indemnice cuando
procede y por tanto, la solucin es que se determine su indemnizacin a travs de este
juicio de probabilidad.

75

b. Por otro lado hay casos en que la ley expresamente limita la indemnizacin al dao
emergente excluyendo el lucro cesante como ocurre en los art 1930 y 1933 a propsito del
arrendamiento.
Problema debe indemnizarse el dao moral?
1. En un comienzo se sostuvo que no era procedente la indemnizacin del dao moral por las
siguientes razones.
a. Se consideraba inmoral que una persona demandase la indemnizacin de un dao extrapatrimonial porque estara lucrando con su dolor, su afliccin y su deshonra.
b. La indemnizacin tiene una finalidad reparatoria, es decir, tiene por objeto hacer
desaparecer el dao lo que no es posible tratndose del dao moral.
c. Es imposible cuantificar el dao moral.
d. De admitirse su indemnizacin se producira una avalancha de juicios.
2. Con posterioridad se admiti la indemnizacin del dao moral en sede extracontractual,
se argument en base al principio de la reparacin integral del dao consagrado en los art
2314 y 2329 que sealan que todo dao debe ser indemnizado y como la ley no distingue
entre dao patrimonial y dao extra-patrimonial se entiende que ambas clases de dao
deben ser indemnizadas.
3. El problema se presente en sede contractual.
a. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron que no proceda la
indemnizacin del dao moral en sede contractual por las siguientes razones.
I.
II.
III.
IV.

V.

El tenor literal del art 1556 al sealar que la indemnizacin comprende dao emergente y
lucro cesante sin hacer referencia al dao moral.
De admitirse la indemnizacin del dao moral se estara dando cabida a un nmero
insospechado de juicios.
Como no es posible cuantificar el dao moral de admitirse su indemnizacin se llegara a
soluciones arbitrarias e injustas.
En rigor no sera procedente porque para que haya responsabilidad contractual tiene que
haberse incumplido una obligacin y su prestacin necesariamente debe tener un
contenido patrimonial. En consecuencia los intereses extra-patrimoniales no constituyen
obligacin y por tanto la vulneracin de esos intereses no puede generar responsabilidad
contractual.
Dentro de las reglas de la responsabilidad contractual no hay una disposicin anloga a los
art 2314 y 2329 que autorice la reparacin de todo dao incluyendo el dao moral.

b. A partir del ao 1994 se produjo un cambio importante en la jurisprudencia de la Corte

Suprema, en efecto, a partir de esa fecha la Corte comenz a aceptar sistemticamente la
indemnizacin del dao moral en sede contractual, para ello ha dado los siguientes
argumentos.

76

I.

II.
III.

IV.
V.
VI.

VII.

VIII.

El art 1556 no es una norma excluyente de la indemnizacin del dao moral, en efecto,
esta disposicin no dice que la indemnizacin solo comprende dao emergente y lucro
cesante porque si as lo dijese si estara excluyendo la indemnizacin del dao moral, pero,
como no emplea la expresin solo se entiende que no excluye el dao moral y si no hace
referencia a l es porque lo normal es que el incumplimiento contractual solo produzca un
dao patrimonial.
Si bien es cierto es difcil o quizs imposible cuantificar el dao moral es preferible
cuantificar mal antes que quede un dao sin indemnizar.
No es efectivo que la indemnizacin solo cumpla una funcin reparatoria, en efecto,
tratndose del dao moral cumple una funcin satisfactoria. Es decir, la suma de dinero
que se reclama tiene por finalidad hacer ms llevadero el dolor, las aflicciones y las
angustias.
No es efectivo que para estar frente a una obligacin su prestacin necesariamente deba
tener un contenido patrimonial.
No es efectivo que la cuantificacin del dao moral sea arbitraria, ya que el juez debe
proceder conforme al mrito del proceso.
Si se admite la indemnizacin del dao en sede extracontractual no hay ninguna razn
para alegarla en sede contractual de procederse de este modo se estara haciendo una
discriminacin arbitraria que es inconstitucional.
El art 19 n 1 de la constitucin asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica, si se rechaza la indemnizacin del dao moral en sede
contractual no se est cumpliendo con el mandato del constituyente de asegurar la
integridad psquica de manera que esa interpretacin es inconstitucional.
Si bien dentro de las reglas de la responsabilidad contractual no hay una disposicin
anloga a los art 2314, 2329 ello solo significa que hay un vaco legal que debe colmarse
recurriendo a los principios generales del derecho y dentro de esos principios est el de la
reparacin integral del dao, siendo as, debe considerarse procedente la indemnizacin
del dao moral.

Problema Cmo se aprecia el dao moral?

En doctrina se discute si para que haya moral es o no necesario que la vctima este consciente del
dao que ha experimentado. A partir de esto, en doctrina se han esbozado dos teoras.
I.

Teora subjetiva seala que el dao moral se aprecia en concreto, es decir, para que
exista dao moral es indispensable que la vctima este consciente del dao que ha
experimentado, esta concepcin arranca de lo que se entiende por dao moral, en efecto,
si se asimila dao moral con el dolor, la angustia y la afliccin es lgico exigir que la vctima
este consciente del dao que ha experimentado. Esta teora ha sido criticada porque de
acuerdo a ella podra llegarse al absurdo de sostener que mientras ms dao se cauce
menos habr que indemnizar, en efecto, la jurisprudencia francesa en un comienzo acogi
esta teora sin embargo, hubo dos casos que la hicieron cambiar de opinin.

a. Caso de la persona que queda en estado vegetal, esa persona no est consciente del dao
que ha experimentado y de acuerdo a la teora subjetiva no habra dao moral y
consecuentemente nada habra que indemnizar.

77

b. Situacin de los menores de 1 y 2 aos cuyos padres fallecen por el hecho de un 3ro, de
acuerdo a la teora subjetiva esos menores no han experimentado ningn dao moral
porque no estn consciente de l, toda vez que atendida su corta edad no tendrn ningn
recuerdo de sus padres. Sin embargo, de acuerdo a la experiencia de una persona
promedio es sabido que no es lo mismo ser criado por los padres o ser criado sin los
padres, de manera que indudablemente en estos casos existe un dao moral.
II.

Teora objetiva seala que el dao moral debe apreciarse en abstracto, es decir, no es
necesario que la vctima este consciente del dao sino que basta que de acuerdo a la
experiencia de una persona promedio esa victima haya experimentado un dao moral.

Tipos de Dao Moral la doctrina y la jurisprudencia han identificado los siguientes.

1. Dao biolgico es el dao a la integridad fsica o psquica de la vctima cuando se afecta su
capacidad intelectual.
2. Dao a la salud que es la consecuencia funcional de la anterior.
3. Dao a la vida de relacin o prdida del agrado aunque no se tenga consciencia de ello.
4. Dao esttico o por deformacin fsica.
5. Dao sexual.
6. Dao psquico relativo a las funciones cerebrales.
7. Dao al honor, al crdito o a la fama.
8. Dao al proyecto de vida o sea a la proyeccin personal a futuro.
9. Dao espiritual que es el derecho de las personas a adherir a ciertas convicciones o fe
religiosas.
10. El dolor o precio doloris.
11. El perjuicio del afecto que es la afliccin por la prdida o lesin de la vctima directa o de
una cosa a la que se encuentra afectivamente vinculado.
Teora de los Riesgos
Concepto es aquella que tiene por objeto responder la interrogante que se presenta cuando la
obligacin de una de las partes en un contrato bilateral en curso se ha hecho imposible de cumplir
por caso fortuito o fuerza mayor que es lo que ocurre con la obligacin recproca. Este problema
se plantea por cuanto si la obligacin de una de las partes en un contrato bilateral consiste en dar
una especie o cuerpo cierto y esa especie perece por caso fortuito o fuerza mayor esa obligacin
se extingue y el problema es dilucidar qu ocurre con la obligacin reciproca de su contraparte
dependiendo de la respuesta a esta interrogante el riesgo ser de cargo del acreedor o del deudor.
Concepto de Riesgo es el peligro de perdida de los derechos emanados de un contrato debido a
la prdida o deterioro de la cosa objeto de ese contrato o a la imposibilidad de ejecucin de
alguna de las prestaciones extincin que coloca a una de las partes en la necesidad de soportar
econmicamente dicha perdida.
Requisitos
I.

78

Contrato bilateral que es aquel en que ambas partes se obligan recprocamente, el tema
de los riesgos no puede plantearse en un contrato unilateral porque si solo una parte
resulta obligada, esa parte debe entregar una especie o cuerpo cierto la prdida fortuito

II.

III.

IV.

de dicha especie produce la extincin de la nica obligacin nacida del contrato. En

consecuencia no tiene sentido preguntarse por la suerte de la obligacin reciproca de la
contraparte ya que la contraparte no asumi ninguna obligacin.
Que la obligacin de una de las partes consista en el entregar una especie o cuerpo cierto,
el tema de los riesgos no puede presentarse tratndose de cosas genricas ya que el
gnero no perece.
Que esa obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto se encuentre postergada en el
tiempo, es decir, debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo o de ejecucin diferida.
Ya que si el contrato es ejecucin instantnea y de inmediato se produce el cumplimiento
el riesgo necesariamente lo soporta el dueo.
Que en ese lapso que va desde que se contrae la obligacin y su cumplimiento se produzca
un caso fortuito o fuerza mayor que produzca la destruccin de la especie o cuerpo cierto.

Reunidos estos cuatro requisitos la obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto se extingue y
el problema que surge es saber que ocurre con la obligacin reciproca de la contra parte.
Situacin en la doctrina doctrinariamente hay tres teoras que tratan de solucionar el problema
de los riesgos.
1. Res Perit Debitore esta teora sostiene que el riesgo es de cargo del deudor, como
estamos frente a un contrato bilateral en que ambas partes simultneamente cumplen el
rol de acreedor y deudor conviene precisar que para esta teora el riesgo es de cargo del
deudor de la especie o cuerpo cierto, lo que implica que la obligacin reciproca de la
contraparte tambin se ha extinguido. En efecto el riesgo es de cargo de deudor porque
perece la especie o cuerpo cierto por tanto se extingue su obligacin pero adems se
extingue la obligacin de la contraparte y por tanto, el deudor de la especie o cuerpo
cierto nada va a recibir.
2. Res Perit Creditore esta teora sostiene que el riesgo es de cargo del acreedor de la
especie o cuerpo cierto, lo que equivale a sostener que la obligacin de la contraparte
subsiste, en efecto, el acreedor de la especie o cuerpo cierto nada recibe porque la
especie fue destruida pero de todas formas l debe cumplir con su obligacin.
3. Res Perit Domino establece que el riesgo siempre es de cargo del dueo de la especie o
cuerpo cierto, independientemente del rol que cumpla dentro de la relacin obligacional y
ello va a depender del sistema de adquisicin del dominio que establezca el ordenamiento
Jurdico vigente.
Situacin en Chile segn el art 1550 el riesgo es de cargo del acreedor lo que implica sostener
que su obligacin subsiste.
Excepciones
I.
II.

79

Si el deudor se ha constituido en mora, la razn de ello se encuentra en que si el deudor

est en mora no puede configurarse el caso fortuito.
Si el deudor se ha obligado a entregar la misma cosa a dos o ms personas por
obligaciones distintas, en fundamento segn el Prof. Meza- Barros es una clara sancin a
la mala fe en efecto, el deudor que se obliga a entregar la misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas est actuando de mala fe y el legislador lo sanciona

III.

IV.

colocando los riesgos de su cargo. Sin embargo, el Prof. Elorriaga seala que el
fundamento se encuentra en evitar la acumulacin de acciones en favor del deudor que
no entrega la cosa destruida.
Si el deudor se ha hecho responsable del caso fortuito o fuerza mayor, sabemos que en
virtud de las clusulas modificatorias de responsabilidad es perfectamente vlido que las
partes acuerden que el deudor responder de todo caso fortuito o de alguno de ellos en
particular.
Si la ley ha puesto en riesgo de cargo del deudor.

Fundamento del art 1550 el Prof. Elorriaga seala que esta disposicin ha provocado el unnime
rechazo por parte de la doctrina. En efecto, esta disposicin ha sido calificada de ridcula,
monstruosa, irreflexiva, injusta, irracional, antijurdica, injustificada y errnea.
El origen de esta solucin se encuentra en el derecho Romano en el prendido derecho Romano no
se manej el concepto abstracto de contrato bilateral, adems tampoco existan los contratos
consensuales sino que todos los contratos eran reales como consecuencia de lo anterior la C.V no
se concibi como tal sino que se trataba de dos contratos diferentes que eran La compra y la
venta. Como eran dos contratos distintos, la extincin de la especie o cuerpo cierto no afectaba el
otro contrato que era autnomo y por tanto, el comprador no reciba la especie pero de todas
formas deba pagar el precio, con posterioridad, ambos contratos pasaron a conformar uno solo
pero se mantuvo esta regla de que el riesgo era de cargo del acreedor.
Con posterioridad esta regla fue recogida en el art 1138 del C.c francs y se hizo extensiva a todos
los contratos bilaterales entendindose que su fundamento estaba en el principio Res Perit
domino. Ya que en el sistema francs el acreedor es el dueo y las cosas perecen para su dueo. A
partir de ah el legislador chileno tomo esta misma regla y la mayora de los autores sostiene que
don Andrs Bello la copio de manera irreflexiva sin reparar en que el sistema de adquisicin
dominio en Chile es distinto al sistema de adquisicin Francs en consecuencia no es posible
justificar el art 1550 en el principio Res Perit Domino. Sin embargo el Prof. Elorriaga seala que
esta forma de entender la recepcin del art 1550 no resulta plausible ya que don Andrs Bello
tena amplios conocimientos en el derecho Romano y en el C.c francs de manera que cuesta creer
que no haya reparado en el diverso sistema de adquisicin del dominio, a su juicio, el art 1550 solo
se justifica en la tradicin del derecho romano don Andrs Bello quiso mantener la regla del
derecho Romano, ya que no consider prudente modificarla.
Problemas
1. Qu ocurre en caso de deterioro o prdida parcial de la especie o cuerpo cierto?
Preguntamos esto porque el art 1550 solo se refiere a la prdida total, los autores sealan que de
todas formas el riesgo es de cargo del Acreedor, es decir, debe recibir la especie o cuerpo cierto en
el estado en que se encuentre sin derecho a pedir una disminucin en su propia prestacin.
Argumentan sealando que en diversas disposiciones como los art 1486, 1590 y 1820 el legislador
establece que en caso de deterioro el acreedor debe recibir la especie en el estado en que se
encuentre sin derecho a pedir una rebaja en el precio.
2. Qu ocurre si se trata de una obligacin de hacer?

80

El art 1550 se refiere a la obligacin de entregar una especie o cuerpo cierto que perece por caso
fortuito o fuerza mayor, sin embargo, tratndose de las obligacin de hacer de carcter no
fungible puede ocurrir que por caso fortuito o fuerza mayor el deudor se encuentre imposibilitado
de cumplir, en tal caso esa obligacin de hacer se extingue y vuelve a plantearse el problema
respecto de lo que ocurre con la obligacin reciproca de su contraparte.

En doctrina hay dos soluciones posibles

I.

II.

Dado que el legislador no resuelve expresamente el problema puede sostenerse que se

debe aplicar por analoga el art 1550 y por tanto sostener que el riesgo es de cargo del
acreedor lo que implica que su obligacin subsiste.
Puede sostenerse que dado que el legislador no resolvi el problema estamos frente a un
vaco legal y debe procederse a su integracin para lo cual el art 170 n 5 del C.P.C autoriza
a recurrir a los principios de Equidad y como se ha dicho que el art 1550 ha sido
catalogado de injusto, irracional, etc. Puede sostenerse que lo equitativo es que el riesgo
sea de cargo del deudor de manera que la obligacin del acreedor tambin se extingue.

Derechos Auxiliares del Acreedor

Aspectos Previos el Prof. Gonzalo Ruz se refiere a estos derechos como los efectos necesarios de
las obligaciones, es decir, se trata de los medios indispensables que permiten al acreedor obtener
el cumplimiento de la obligacin, ya sea forzada o voluntariamente o incluso por la va de la
indemnizacin de perjuicios. El Prof Abeliuk seala que estos derechos no tienen como objetivo
directo obtener el cumplimiento de la obligacin, sino que tiene por finalidad evitar la disminucin
objetiva del patrimonio del deudor o bien incrementar ese patrimonio para hacer efectiva la
garanta patrimonial universal, solo de esta manera es posible que el patrimonio del deudor tenga
bienes suficientes para poder satisfacer a todos sus acreedores, desde esta perspectiva explica el
Prof. Abeliuk se entiende que hay dos intereses en conflicto, por una parte el inters del deudor
en administrar libremente su patrimonio y por otra parte el inters de los acreedores en orden a
que el patrimonio del deudor tenga bienes suficientes. En esta colisin de intereses la regla es que
prevalece el inters del deudor quien puede administrar libremente su patrimonio, pero, si dicho
patrimonio no es suficiente para satisfacer a sus acreedores prevalece el inters de estos ltimos
quienes cuentan con estos derechos auxiliares para evitar la disminucin del patrimonio del
deudor o para incrementarlo.
Concepto son aquellos que tienen los acreedores para evitar la disminucin objetiva del
patrimonio del deudor o bien para incrementar dicho patrimonio, ya sea logrando que regrese a l
bienes que haban salido fraudulentamente o bien que determinados bienes ingresen por primera
vez a dicho patrimonio.
Objetivos
I.

81

Evitar la disminucin objetiva del patrimonio del deudor, se trata de mantener intacto el
patrimonio del deudor para que sus acreedores puedan hacer efectiva la garanta
patrimonial universal, aqu encontramos las medidas conservativas y el beneficio de
separacin.

II.

Incrementar el patrimonio del deudor ya sea haciendo que vuelvan a l bienes que haba
salido fraudulentamente en cuyo caso procede la accin pauliana o bien haciendo que
ingresen por primera vez determinados bienes al patrimonio del deudor en cuyo caso
procede la accin oblicua o subrogatora.

Cules son estos derechos auxiliares?

Medidas conservativas, beneficio de separacin, accin pauliana revocatoria o directa y accin
oblicua subrogatora o indirecta.
I.

Medidas Conservativas

Concepto son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor
impidiendo que los bienes que lo componen se destruyan, se deterioren o sean enajenados para
asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales de los acreedores.
Obs el cdigo no reglamenta orgnicamente estas medidas conservativas sino que aparecen
diseminadas en diversas disposiciones tanto del cdigo Civil, del C.P.C, del Cdec, etc.
Casos
1. La medida de guarda y a posicin de sellos de los art 1222 a 1224 y 872 a 878 del C.P.C.
2. Derecho del acreedor a comparecer a la confeccin de inventario solemne y a reclamar de
l art 1255.
3. Derecho del acreedor condicional art 1492.
4. Derecho del asignatario condicional art 1078.
5. Derecho del fideicomisario art 761.
6. Derecho legal de retencin en los casos en que el legislador expresamente lo ha
establecido. Por Ej:
a. Art 914 a propsito de las prestaciones mutuas con ocasin del ejercicio de la accin
reivindicatoria.
b. Art 1826 inc 4 a propsito de la C.V.
c. Art 1937 inc 1 y 1942 inc 2 a propsito del arrendamiento.
d. Art 2162 a propsito del mandato.
7. Se consideran tambin las medidas precautorias contempladas en el C.P.C por ej: la
prohibicin de celebrar actos y contratos o el secuestro de la cosa.
II.

Beneficio de separacin

Reglamentacin art 1378 a 1385.

Concepto es la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios que les
concede la ley para evitar que el patrimonio del causante se confunda con el patrimonio del
heredero, de manera que en el patrimonio del causante se puedan pagar primero tales acreedores
hereditarios y testamentarios.

82

Obs fallecida una persona su patrimonio transmisible se traspasa a sus herederos

confundindose ambos patrimonios, si esto ocurre los acreedores hereditarios y testamentarios
podran ver peligrar el pago de sus crditos, ya que puede ocurrir que los herederos tengan
numerosas deudas y por tanto esos acreedores van a concurrir junto a los acreedores personales
del heredero, vindose vulnerada la garanta patrimonial universal. Para evitar esto la ley concede
el beneficio de separacin a los acreedores hereditarios y testamentarios de esta manera ambos
patrimonios permanecen separados, no se produce la confusin y en el patrimonio del causante se
pagan primero los acreedores del causante.
Quines pueden hacerlo valer?
Este derecho corresponde exclusivamente a los acreedores hereditarios y testamentarios.
1. Acreedores hereditarios son aquellos que el causante tena en vida, es decir, son los
acreedores del causante y que ahora pasan a ser acreedores de los herederos.
2. Acreedores testamentarios son aquellos que encuentran su origen en el testamento y
estn constituidos fundamentalmente por los legatarios.
Obs
1. Este derecho pertenece a todo acreedor hereditario o testamentario. Es decir, es
indiferente la naturaleza y origen del crdito lo nico importante es que tenga la calidad
de acreedor hereditario o testamentario.
2. Estos acreedores hacen valer el beneficio de separacin para que el patrimonio del
causante no se confunda con el patrimonio de los herederos, de esta manera sobre los
bienes del causante se pagan primero los acreedores hereditarios y testamentarios.
3. El Prof. Meza-Barros seala que este beneficio lo puede invocar todo acreedor hereditario
o testamentario, aunque su crdito no sea actualmente exigible, en consecuencia tambin
lo puede invocar el acreedor condicional y el acreedor a plazo.
4. En doctrina se discute contra quien se hace valer este beneficio.
a. El Prof. Fueyo seala que se hace valer contra los acreedores personales de los herederos.
b. El Prof. Abeliuk seala que se hace valer en contra de los herederos.
5. El Prof. Alessandri advierte que en ningn caso este beneficio corresponde a los
acreedores personales del heredero.
6. El Prof. Abeliuk seala que este beneficio no lo puede invocar el acreedor cuyo crdito ha
prescrito o cuyo crdito ha renunciado.
7. Tampoco puede intentarse este beneficio si los bienes del causante ya se han confundido
con los bienes del heredero, de manera que ya no sea posible reconocerlos.
8. Cuando los bienes hereditarios comprendan bienes races, es necesario subinscribir en el
registro del C.B.R este beneficio con el propsito de determinar que los herederos no
podrn disponer de tales bienes inmuebles.
9. Basta con que un acreedor haga valer este beneficio para que se beneficien todos los
dems acreedores.

83

10. Una vez satisfecho los acreedores hereditarios y testamentarios el sobrante si lo hubiere
se confundir con el patrimonio de los herederos de manera que los acreedores
personales del heredero podrn hacer valer sus crditos en tales bienes.
11. Puede ocurrir que se agoten los bienes hereditarios sin que los acreedores hereditarios y
testamentarios hayan sido satisfechos completamente, en ese caso podrn hacer valer el
saldo insoluto en el patrimonio del heredero, pero, solamente despus de haber sido
satisfechos los acreedores personales del heredero.
III.

Accin pauliana (revocatoria o directa)

Concepto es aquella que la ley concede a los acreedores para obtener que queden sin efectos
los actos fraudulentos ejecutados por el deudor en perjuicio de sus acreedores.
Terminologa
1. Se llama pauliana porque se atribuy Paulus.
2. Se llama revocatoria porque tiene por objeto precisamente dejar sin efecto los actos
fraudulentos del deudor, es decir, el objetivo de esta accin al revocar dichos actos es
lograr que el vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que fraudulentamente haban
salido de l.
3. Se llama directa por cuanto esta accin la ejercen los acreedores por si, a diferencia de lo
que ocurre con la accin oblicua, subrogatoria o indirecta que lo ejercen los acreedores
como representantes legales y especiales del deudor. O sea en la accin oblicua los
acreedores ejercen acciones que pertenecen al deudor y que este por malicia o
negligencia no ejerce.
Obs segn el art 2467 son nulos los actos ejecutados por el deudor despus de la cesin de
bienes o de la apertura del concurso y por tanto respecto de esos actos no tiene relevancia la
accin pauliana, ya que la ley concede expresamente accin de nulidad. En consecuencia la accin
pauliana cobra importancia tratndose de los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o de la
apertura del concurso.
Requisitos
1. Existencia de un crdito este crdito tiene que haber nacido antes de la celebracin del
acto que se pretende dejar sin efecto y adems debe existir al momento de ejercerse la
accin pauliana.
a. Se exige que el crdito haya nacido antes de la celebracin del acto porque solo de esa
manera se entiende que ese acto pueda perjudicar a los acreedores. En efecto, al
momento de contraerse la obligacin los acreedores han contratado tomando en
consideracin el patrimonio del deudor. Luego, si ese patrimonio disminuye porque el
deudor ejecut algn acto que implico la salida de bienes de su patrimonio, se est
vulnerando la garanta patrimonial universal. En cambio, los crditos nacidos con
posterioridad al acto se entiende que nacieron considerando la realidad del patrimonio del
deudor en ese momento y por tanto, no cabe pedir que queden sin efecto actos
celebrados con anterioridad por el deudor.

84

b. Tambin se exige que el crdito exista al momento de ejercerse la accin porque si el

crdito no existe, no tiene sentido que queden sin efecto los actos del deudor y que
regresen bienes al patrimonio del deudor si quien ejerce la accin pauliana no se va a
beneficiar con esta reincorporacin de bienes.
2. Perjuicio del acreedor o acreedores los actos ejecutados por el deudor solo podrn
dejarse sin efecto cuando causen un perjuicio al acreedor o acreedores y ese perjuicio
consiste en que el acto genera la insolvencia del deudor o bien la agrava, la razn de esto
se encuentra en que si el deudor tiene bienes suficientes para satisfacer a todos sus
acreedores puede administrar y disponer libremente de su patrimonio. Cabe tener
presente que segn el Prof. Fernando Fueyo un acto del deudor tambin puede ser
perjudicial para los acreedores cuando como consecuencia de ese acto nace un crdito
preferente para un 3ro porque en ese caso los dems acreedores pueden ver muy
remotas las posibilidades de ser satisfecho.
3. Mala fe o fraude pauliano para estos efectos se entiende por mala fe el conocimiento
acerca del mal estado de los negocios del deudor, a contrario sensu, la buena fe es la
ignorancia acerca del mal estado de los negocios del deudor, en consecuencia se trata de
una buena fe subjetiva.
Quin debe estar de mala fe?
a. El deudor siempre.
b. Tratndose del 3ro hay que distinguir:
i.

ii.

Si entre el deudor y el 3ro celebraron un A.J gratuito como podra ser una donacin basta
la mala fe del deudor. Es decir, es indiferente la buena o mala fe del 3ro, la razn de ello se
encuentra en que el 3ro para adquirir el bien no tuvo que hacer ningn desembolso de
manera que la revocacin en definitiva no le causa perjuicio alguno.
Si entre deudor y 3ro celebraron un A.J oneroso la ley exige adems de la mala fe del
deudor la mala fe del 3ro adquirente. La razn se encuentra en que en este caso el 3ro
tuvo que hacer un desembolso para poder adquirir de manera que al dejarse sin efecto
ese acto se le est causando un perjuicio y en el criterio del legislador la revocacin est
operando como una sancin en consecuencia solo cabe sancionar a ese deudor que
conoca el mal estado de los negocios del deudor.

Obs El Prof. Alessandri seala que aunque del tenor literal del art 2468 pudiere desprenderse
que para ejercer la accin pauliana es necesario que se haya hecho cesin de bienes o se haya
abierto concurso en realidad ello no es as, es decir, la cesin de bienes o la apertura del concurso
no son requisito para ejercer esta accin sino que la referencia que hace el art 2468 solo es para
que se tenga claro que esta accin cobre importancia respecto de los actos anteriores a la cesin
de bienes o a la apertura del concurso porque respecto de los actos posteriores procede la accin
de nulidad, en consecuencia aunque no haya cesin de bienes o apertura del concurso de todas
maneras procede la accin pauliana.
Efectos de la accin pauliana
1. Acogida por el tribunal los actos fraudulentos del deudor quedarn sin efecto.

85

2. Como consecuencia de lo anterior los bienes que haban salido del patrimonio del deudor
regresan a l para que los acreedores puedan hacer efectivo sus crditos.
3. Solo beneficia al acreedor o acreedores que la hicieron valer.
4. El Prof. Abeliuk advierte que los efectos sern distintos dependiendo del acto que se
revoque. Por ej. Si se trata de una enajenacin esta quedar total o parcialmente sin
efecto si se trata de una hipoteca esta se cancelar, si se trata de una remisin de un
crdito renacer el crdito, etc.
5. El Prof. Abeliuk seala que el 3ro adquirente puede enervar la revocacin pagando al
acreedor o acreedores.
6. Segn el Prof. Abeliuk cuando la revocacin tiene por objeto la recuperacin de una cosa
enajenada nace para el adquirente la obligacin de restituir y como la ley no ha
establecido reglas especiales respecto a la forma como se hace esa restitucin entiende
que debe procederse de conformidad a las reglas generales establecidas a propsito de las
prestaciones mutuas.
7. Agrega que la revocacin puede producir efectos posteriores entre el deudor y el 3ro
adquirente ello ocurrir cuando el acto celebrado entre ambos sea oneroso, ya que el 3ro
adquirente contar con las acciones de garanta que le concede la ley. Por ej. Si se trata de
una C.V proceder el saneamiento de la eviccin.
Problema Qu ocurre con los 3ros sub-adquirentes?
En doctrina los autores sealan que hay que distinguir.
1. Si la accin pauliana no proceda contra el 3ro adquirente tampoco procede contra el 3ro
sub-adquirente en consecuencia si el 3ro adquirente adquiri de buena fe a ttulo oneroso
es indiferente la situacin en que se encuentre el 3ro sub-adquirente ya que en ningn
caso se ver afectado por la accin pauliana.
2. Si la accin pauliana procede contra el 3ro adquirente ya sea porque adquiri a ttulo
gratuito o bien porque adquiri a ttulo oneroso y estaba de mala fe los autores no estn
contestes respecto de la situacin del 3ro sub-adquirente. Opiniones
a. Alessandri sostiene que la accin pauliana afecta a todos los 3ros sub-adquirentes all en
estado de buena o de mala fe, hayan adquirido a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Arg
1. El art 2468 emplea las expresiones rescindibles y rescinda es decir para el legislador la
accin pauliana es una accin rescisoria, o sea una accin de nulidad relativa y la nulidad
judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra todos los 3ros de poseedores sin
atender a su buena o mala fe y sin considerar la naturaleza del ttulo de la adquisicin.
2. Lo anterior se ve corroborado por cuanto dentro de los requisitos de la accin pauliana se
encuentra el fraude pauliano que es equivalente al dolo, el cual est sancionado con la
nulidad relativa.
b. La mayora de los autores sostiene que la accin pauliana procede contra los 3ros subadquirentes en los mismo trminos en que procede contra el 3ro adquirente, en
consecuencia habr que examinar si el 3ro sub-adquirente adquiri a ttulo oneroso o

86

gratuito y si estaba de buena o de mala fe. Si adquiri a ttulo gratuito u a ttulo de

oneroso y estaba de mala fe procede la accin pauliana en su contra pero si adquiri a
ttulo oneroso y estaba de buena fe no procede la accin pauliana en su contra.
Naturaleza Jurdica de la accin pauliana en doctrina encontramos diversas opiniones.
1. Segn el Prof. Alessandri es una accin de nulidad relativa.
Arg
a. El tenor literal del art 2468 que emplea la expresin rescisin que es sinnima de nulidad
relativa.
b. La accin pauliana exige como requisito la mala fe o sea el dolo el cual est sancionado
con la nulidad relativa.
2. Otros autores sealan que es una accin indemnizatoria, ya que el deudor que ejecuta
actos fraudulentos en perjuicio de sus acreedores est cometiendo un hecho ilcito y como
los hechos ilcitos son una fuente de las obligaciones en este caso se genera la obligacin
de indemnizar, la cual se hace efectiva a travs de la accin pauliana. Esta forma de
razonar ha sido rebatida por el Prof. Hernn Troncoso quien seala que no se puede
aplicar el estatuto de la responsabilidad extracontractual porque estamos en el mbito de
la responsabilidad contractual.
3. La mayora de los autores sostiene que es una accin de inoponibilidad, la ley habra
empleado errneamente la expresin recisin en el art 2468 porque en realidad el acto es
vlido entre el deudor y el 3ro adquirente pero es inoponible respecto de los acreedores.
En consecuencia se tratara de un caso de inoponibilidad de fondo por fraude.
Elementos de la accin Pauliana
1. Sujeto activo es el acreedor, varios acreedores o todos los acreedores.
Obs
a. Para que proceda la accin pauliana el crdito de estos acreedores debe ser actualmente
exigible. Sin embargo, el acreedor a plazo puede hacerla valer porque la insolvencia
notoria del deudor produce la caducidad legal del plazo.
b. Solo beneficia al acreedor o acreedores que la hicieron valer ello es consecuencia del
efecto relativo de las sentencias.
2. Sujeto pasivo es el deudor, el 3ro adquirente y 3ro sub-adquirente en su caso.
3. Objeto pedido que se dejen sin efecto los actos fraudulentos del deudor que han
causado perjuicio a los acreedores, en consecuencia el acreedor debe probar el fraude y el
perjuicio.
4. Causa de pedir es el acto fraudulento del deudor que causa perjuicio a los acreedores.
Caractersticas de la accin pauliana

87

1. Es una accin personal, ya que nace del crdito o derecho personal que corresponde a los
acreedores. Sin embargo el Prof. Abeliuk seala que este punto se ha prestado para una
cierta controversia toda vez que la accin pauliana en ciertos casos procede contra 3ros
adquirentes y sub-adquirentes lo que podra hacer pensar que no es una accin personal
sino que es una accin real. Sin embargo a su juicio no cabe ninguna duda de que es una
accin personal porque est protegiendo a un crdito o derecho personal y nace
precisamente de esa relacin crediticia lo que ocurre es que en el acto fraudulento
tambin puede intervenir un 3ro y es por esa razn que la ley involucra al 3ro en el
ejercicio de esta accin.
2. Es patrimonial.
3. Es transferible.
4. Es transmisible.
5. Es renunciable.
6. Es prescriptible el plazo de prescripcin es de 1 ao contado desde la fecha de celebracin
del acto o contrato que se pretende dejar sin efecto. En este sentido el Prof. Gonzalo Ruz
advierte que siendo una prescripcin de corto tiempo no se suspende.
Obs la ley sobre insolvencia, reorganizacin y liquidacin ha establecido reglas especiales que
vienen alterar el rgimen del C.c. para estos efectos distingue entre una revocabilidad objetiva y
revocabilidad subjetiva, la objetiva se refiere a ciertos actos que necesariamente debern quedar
sin efecto y para ello impone el deber de solicitar su revocacin. En cambio, la revocabilidad
subjetiva se refiere a actos que pueden quedar sin efecto y corresponder al acreedor decidir si
solicita o no su revocacin.
IV.

Accin Oblicua, Subrogatoria o indirecta

Aspectos Previos la regla general es que una persona es libre para decidir si ejerce o no los
derechos y acciones que le corresponden, sin embargo, puede ocurrir que una persona por malicia
o negligencia no ejerza las acciones y derechos que le corresponden privando a sus acreedores de
la posibilidad de hacer efectivos sus crditos, en estos casos, tales acreedores pueden subrogarse
o sea ocupar la posicin jurdica que tiene su propio deudor y desde esa posicin ejercer los
derechos y acciones que competen a dicho deudor. En consecuencia para que proceda la accin
oblicua es necesario tener presente que el deudor a su turno tiene que ser el titular de un derecho
o de una accin que no ejerce por malicia o negligencia.
Concepto es aquella en cuya virtud los acreedores ejercen derechos y acciones que competen a
su deudor y que este por malicia o negligencia no ha querido ejercer.
Denominacin
1. Se llama oblicua porque los acreedores no van a proceder en contra de su deudor sino que
proceden en contra de los deudores de su deudor y lo hacen en una forma indirecta
ocupando la posicin jurdica de su propio deudor.
2. Se llama subrogatoria porque los acreedores se subrogan o sea ocupan la posicin jurdica
del deudor y desde esa posicin ejercen las acciones y derechos que corresponde a su
deudor.

88

3. Se llama indirecta porque los acreedores no ejercen una accin que le es propia sino que
ejercen una accin que corresponde a sus propios deudores.
Requisitos
1. Existencia de un crdito para que proceda la accin oblicua es necesario que quien la
ejerce ostente algn crdito o derecho personal en contra del deudor aunque no es
necesario que ese crdito pueda exigirse por la va ejecutiva. Los autores sealan que ese
crdito debe ser cierto, es decir, se debe tener la calidad de acreedor que es la que
justifica el inters procesal para actuar ejerciendo las acciones y derechos del deudor.
Adems, ese crdito debe ser actualmente exigible, sin embargo, cabe tener presente que
si el deudor se haya en notoria insolvencia se produce la caducidad legal del plazo. Por
otra parte el Prof. Abeliuk seala que el deudor debe ser titular de derechos y acciones de
contenido patrimonial referidos a bienes embargables y no debe tratarse de derechos o
acciones personalsimos, de esta manera no procede la accin subrogatoria para ejercer
una accin de reclamacin del estado civil de hijo aunque por esta va pueda adquirirse la
calidad de heredero cobrndose la herencia respectiva.
2. Perjuicio por el no ejercicio para que proceda la accin oblicua es necesario que la
inactividad del deudor al no ejercer las acciones y derechos de que es titular cauce un
perjuicio a sus acreedores, ya que el patrimonio del deudor no tendr bienes suficientes
para que los acreedores puedan satisfacer sus crditos, en consecuencia, mientras el
patrimonio del deudor cuente con bienes suficientes no hay perjuicio para los acreedores
y consecuentemente no procede la accin oblicua.
3. Malicia o negligencia por parte del deudor al no ejercer las acciones y derechos que le
corresponden, se entiende que hay malicia cuando el deudor no quiere ejercer estas
acciones para que los bienes no ingresen a su patrimonio privando a sus acreedores de la
posibilidad de cobrarse en tales bienes, en cambio, hay negligencia si el deudor puede
anticipar que el no ejercicio de sus acciones y derechos puede causar perjuicio a sus
acreedores, los autores sealan que corresponde al acreedor probar la malicia o
negligencia de su deudor.
4. Existencia de un texto legal expreso que autorice a los acreedores a ejercer las acciones y
derechos que corresponden al deudor, en nuestro sistema a diferencia de lo que ocurre en
Francia no hay una disposicin que en trminos generales conceda esta facultad a los
acreedores, a partir de ello los autores entienden que solo procede en los casos
especficos en que la ley ha conferido esta facultad a los acreedores como ocurre por ej.
En los art 2466 en relacin a los art 1965 inc 1 y 1968. As como tambin en los art 1238 y
1394 inc 2.
Obslos casos de los art 1238 y 1394 inc 2 presentan dos particularidades.
a. En ambos casos se exige que los acreedores pidan autorizacin judicial, es decir, la
autorizacin que da la ley y que por regla general es suficiente para que los acreedores
puedan ejercer las acciones y derechos que corresponden al deudor en estos dos casos es
insuficiente de manera que adems se necesita de autorizacin judicial.
b. Por regla general el ejercicio de la accin oblicua beneficia a todos los acreedores y no
solamente al acreedor que la ley hizo valer, la razn de ello se encuentra en que el

89

acreedor est haciendo valer una accin que corresponde al deudor y si este la hubiese
ejercido se habran beneficiado todos los acreedores, pero, en estos dos casos solo se
beneficia el acreedor o acreedores que la hicieron valer, y en el sobrante si existe subsiste
la repudiacin de la asignacin por causa de muerte o de la donacin entre vivos.
Efectos de la accin oblicua
1. Permite que ingresen por primera vez determinados bienes al patrimonio del deudor.
2. Por regla general, el ejercicio de esta accin beneficia a todos los acreedores este
beneficio consiste en que ingresan bienes al patrimonio del deudor y a partir de ello los
acreedores pueden hacer efectivos sus crditos de conformidad a las reglas generales, en
consecuencia, no debe creerse que los acreedores se hacen dueos de tales bienes, sino
que debern proceder a ejercer las acciones respectivas para que se enajenen tales bienes
y puedan pagarse con el producto del remate.
3. El deudor del deudor contra quien se ejerce la accin oblicua puede oponer al acreedor las
mismas excepciones que poda oponer en contra de su acreedor.
4. Dado que en el ejercicio de la accin oblicua intervienen tres sujetos desde un punto de
vista prctico es conveniente emplazar a todos los involucrados es decir, tanto al deudor
directo como al deudor del deudor de contrario es discutible que la sentencia que se dicte
produzca cosa juzgada respecto de quienes no han intervenido.
5. Por regla general los acreedores procedern directamente contra el deudor del deudor, ya
que la ley los autoriza para proceder de esa manera. Luego, corresponder al deudor
demandado alegar y probar la improcedencia de la accin oblicua, solo excepcionalmente
se requiere de autorizacin judicial previa para ejercer las acciones y derechos que
correspondan al deudor.
Caractersticas de la accin oblicua
1. Puede ser real o personal dependiendo de la naturaleza jurdica del derecho o accin que
corresponda al deudor.
2. Es prescriptible, prescribe de conformidad a las reglas generales de la accin o derecho
que corresponda al deudor.
3. Es patrimonial.
4. Segn el Prof. Fueyo es una accin irrenunciable, argumenta sealando que no puede
renunciarse anticipadamente porque uno de los requisitos de la accin oblicua es la
malicia o negligencia del deudor. En consecuencia de aceptarse su renuncia anticipada
podra estar condonndose el dolo futuro y sabemos que en tal caso hay objeto ilcito y
consecuentemente nulidad absoluta.
Elementos de la accin oblicua
1. Sujeto activo son los acreedores quienes ejercen las acciones como representantes
legales y especiales del deudor. Son legales porque es la ley los que los autorizan actuar en
representacin del deudor y son especiales porque solo ejercen determinadas acciones y
derechos del deudor.
2. Sujeto pasivo son los deudores del deudor aunque tambin se recomienda emplazar al
deudor directo.

90

3. Objeto pedido es ejercer las acciones y derechos que corresponden al deudor.

4. Causa de pedir es la malicia o negligencia del deudor al no ejercer las acciones y
derechos que le corresponden.
Diferencias entre la accin pauliana y la accin oblicua
1. La accin pauliana corresponde a los acreedores actuando por s, en cambio la accin
oblicua la ejercen los acreedores como representantes legales y especiales del deudor.
2. La accin pauliana procede frente a los actos fraudulentos del deudor, en cambio la accin
oblicua procede frente a la inactividad maliciosa o negligente del deudor.
3. La accin pauliana solo beneficia al acreedor o acreedores que la hicieron valer, en cambio
la accin oblicua por regla general beneficia a todos los acreedores.
4. La accin pauliana pretende que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que
fraudulentamente haban salido de l, en cambio la accin oblicua tiene por objeto que
determinados bienes ingresen por primera vez al patrimonio del deudor.
5. La accin pauliana prescribe en 1 ao contado desde la celebracin del acto o contrato
que se pretende revocar, en cambio, la accin oblicua prescribe de conformidad a las
reglas generales aplicables a las acciones que correspondan al deudor.
6. La accin pauliana es personal, en cambio la accin oblicua puede ser real o personal
dependiendo de la naturaleza que tenga la accin que va a ejercer el acreedor y que
corresponda al deudor.
La Responsabilidad Extracontractual
Concepto en general existe en consenso en cuanto a que es aquella que nace de la comisin de
un hecho ilcito, esto es, de un delito o de un cuasidelito civil. Sin embargo, en doctrina existen dos
concepciones en torno a lo que es la responsabilidad extracontractual.
1. Algunos autores como Abeliuk, Meza-Barros, Alessandri y Orlando Tapia sealan que es
aquella que nace al margen del incumplimiento de una obligacin prexistente. Para esta
opinin la diferencia bsica entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
radica en que en la responsabilidad contractual hay una obligacin prexistente que no se
cumple y de ese incumplimiento nace la obligacin de indemnizar en consecuencia la
responsabilidad extracontractual nace de cualquier hecho salvo el incumplimiento de una
obligacin, antes no exista un vnculo obligacional sino que el vnculo nace con la
comisin de un hecho ilcito.
2. Otros autores como Enrique Barros, Hernn Corral y Pablo Rodrguez entienden que la
responsabilidad extracontractual es la que nace al margen del contrato, en consecuencia,
no solamente hay responsabilidad extracontractual cuando se comete un delito o un
cuasidelito sino que tambin cuando se incumple una obligacin nacida de cualquier
fuente que no sea el contrato. Ej. Frente al incumplimiento de obligaciones
cuasicontractuales o legales.
Fundamento de la responsabilidad Extracontractual en doctrina existen dos grandes teoras que
la teora de la responsabilidad subjetiva y la teora de la responsabilidad objetiva.
1. Teora de la responsabilidad Subjetiva o clsica seala que una persona que causa dao
no necesariamente est obligada a indemnizar ese dao sino que solo estar obligada a

91

indemnizar en la medida en que su actuar sea reprochable o censurable y ese reproche o

censura solo se dar cuando su actuar haya sido doloso o culpable. En consecuencia sino
puede reprocharse dolo o culpa a quien causa el dao este deber ser soportado por la
vctima, esta teora es considerada clsica porque es la que estaba vigente al momento de
dictarse los cdigos civiles del siglo XIX.
Obs
I.

Esta teora clsica ha sido objeto de diversas crticas.

a. En sede extracontractual a diferencia de lo que ocurre en sede contractual la culpa debe

ser probada. Por lo que no es fcil por diversas razones.
i.
Hay un componente subjetivo que no siempre es fcil de probar.
ii.
Ha diferencia de lo que ocurre en sede contractual en el mbito extracontractual no es
posible pre-constituirse de prueba.
iii.
En numerosos casos la persona que demanda no ha presenciado los hechos y en
consecuencia no tiene como saber si realmente hubo un actuar negligente o no.
iv.
En numerosos casos se advierte una desigualdad entre las partes litigantes. Ej. Cuando una
persona debe enfrentarse a una empresa poderosa que cuenta con los medios
econmicos y tcnicos para abordar su defensa.
b. Como consecuencia de lo anterior se advierte que este sistema subjetivo no est dando
cumplimiento al mandato del legislador en orden a que todo dao debe ser indemnizado.
II.

Como consecuencia de lo anterior se han establecido diversos paliativos frente a las

inconveniencias del sistema subjetivo.

a. El legislador ha establecido casos de presunciones de culpa la mayora de estas

presunciones son simplemente legales, sin embargo, excepcionalmente hay presunciones
de derecho.
b. El negocio del seguro ha experimentado un notable desarrollo, de esta manera producido
el dao la compaa de seguro paga la indemnizacin, sin entrar a preocuparse de si el
hecho fue cometido con culpa, con dolo o sin estos elementos subjetivos.
2. Teora de la responsabilidad objetiva o estricta para esta teora la persona que causa un
dao es la que debe responder en consecuencia el factor de atribucin de responsabilidad
deja de ser la culpa o el dolo y pasa a ser la relacin de causalidad, en consecuencia, basta
con que se ocasione un dao aunque se haya actuado con el mximo de prudencia de
todas formas se deber indemnizar. Dentro de la responsabilidad objetiva encontramos
diversas variantes.
I.

92

En un comienzo se seal que solo deba responderse de aquellos daos que fuesen
consecuencia de un acto anormal, para saber cundo un acto deba ser considerado
anormal se sostuvo que deba emplearse los parmetros de la razonabilidad y la
previsibilidad, en consecuencia, si empleando estos parmetros el acto razonable y

II.

previsiblemente conduce al riesgo ese acto es anormal y como consecuencia de ello se

debe responder. En cambio si el acto no puede ser considerado anormal porque razonable
y previsiblemente se va a producir el dao se entiende que la vctima lo asume y por esa
razn es que no existe la obligacin de indemnizar. El problema de esta teora radica en
que al incorporar los parmetros de la razonabilidad y la previsibilidad la nocin de acto
anormal se asemeja demasiado a la nocin de culpa.
Con posterioridad la responsabilidad estricta se estructuro a partir de la nocin de riesgo y
aqu es posible encontrar dos variantes.

a. Teora del riesgo creado para esta teora basta con que una persona cree el riesgo para
que sea responsable de los daos producidos por ese riesgo que ha creado, en
consecuencia, se entiende que la persona que realiza una actividad peligrosa asume el
costo de la indemnizacin como un costo ms porque sabe que por el solo hecho de crear
un riesgo va a tener que indemnizar.
b. Teora del riesgo provecho surge como una reaccin a la teora del riesgo creado ya que
se consider excesivo que una persona por el solo hecho de crear un riesgo debiese
responder, en consecuencia, para esta variante no basta con crear un riesgo sino que
adems es necesario que quien lo cree obtenga algn provecho o utilidad de esa actividad,
en este sentido el Prof. Gonzalo Figueroa se pregunta qu tipo de beneficio o provecho
es el que se exige para que una persona este obligada a indemnizar? Y advierte que
existen dos teoras.
i.
ii.

Una teora entiende el provecho en sentido amplio comprensivo de un provecho

econmico o meramente espiritual.
La mayora de los partidarios de esta teora conciben al provecho en un sentido restringido
esto es comprendiendo solamente el provecho o beneficio econmico o sea una fuente de
riqueza o ganancia.

Alcance y Sentido del Riesgo el Prof. Pablo Rodrguez seala que el riesgo consiste en la
creacin de una situacin de peligro en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un perjuicio,
en consecuencia, el riesgo puede provenir de la naturaleza o de un hecho del hombre. Cuando
procede de la naturaleza de la naturaleza en principio no nace la obligacin de indemnizar a
diferencia de lo que ocurre con el riesgo que procede de un hecho del hombre. Sin embargo
puede ocurrir que tras un hecho de la naturaleza exista una actuar del hombre y en ese caso
retrocediendo en la cadena causal ese hecho de la naturaleza puede ser imputable a un actuar
humano y en tal caso existir la obligacin de indemnizar.
Clases de Riesgo el Prof. Pablo Rodrguez distingue diversas categoras de riesgos.
a. Riesgo de cosa y riesgo de actividad el riesgo de cosa corresponde al peligro que
representa la sola existencia de la cosa por ej. La tenencia de un animal peligroso, la
incorporacin de la maquina al mundo laboral, etc. Por su parte el riesgo de actividad
corresponde a los peligros que nacen de la empresa moderna en que el riesgo no surge de
la cosa misma sino que de la actividad que se desarrolla como ocurre por ej. Con los riesgo
ambientales, biotecnolgicos, nucleares, etc. En lo que la actividad es riesgosa y por tanto
quien la genera debe indemnizar.

93

b. Riesgo til y riesgo intil se entiende por riesgo til el que es propio de actividades
productivas que benefician a toda la comunidad, en cambio el riesgo intil es el que solo
beneficia a quien crea el riesgo.
c. Riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo el riesgo lucrativo es el que genera un provecho
econmico para su autor por ej. El empresario de turismo aventura que obtiene un
beneficio por esa actividad riesgosa, en cambio el riesgo no lucrativo es aquel que no
genera un beneficio econmico para quien realiza la actividad riesgosa por ej. La persona
que organiza un torneo de combate por la sola aficin que tiene por esa actividad.
Obs el Prof. Pablo Rodrguez seala que estas categoras de riesgos son tiles a la hora de
determinar de qu riesgos se responde, ya que la situacin no es la misma en todas las hiptesis
de riesgo, de esta manera en su concepto la mayor responsabilidad se genera en caso de un riesgo
de actividad intil y lucrativa.
Obs
1. la teora de la responsabilidad objetiva suprime toda consideracin de carcter moral en
materia de responsabilidad extracontractual, ya que es indiferente si una persona acta
diligente o negligentemente o incluso si su actuar es doloso, ya que basta con que se
cauce un dao para que la persona sea responsable.
2. Como consecuencia de lo anterior esta teora ha sido criticada por cuanto no habra
incentivos para actuar diligentemente en efecto, si de todas maneras se debe responder
Qu razn podra haber para actuar de manera diligente?
3. Esta teora es criticada en cuanto estara perjudicando la iniciativa privada y el espritu de
empresa, ya que la persona que desee desarrollar una actividad empresarial en virtud de
esta teora sabe que va a tener que indemnizar los daos que cauce y por tanto esa
indemnizacin va a ser considerada como un costo ms lo que implica a su turno un
incremento de los costos lo que en definitiva torna ms oneroso iniciar una empresa.
4. Desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho tambin puede ser criticable
esta teora, en efecto, dependiendo del caso puede ocurrir que para una empresa sea ms
barato pagar las indemnizaciones por los daos que se causen frente a tomar las medidas
preventivas para no causar daos, este problema se ve agravado cuando est en juego la
vida o la integridad fsica de las personas y es a propsito de este problema que el derecho
anglosajn reacciono creando la nocin de daos punitivos que corresponde a la funcin
sancionatoria de la indemnizacin, es decir, por la va de considerar a la indemnizacin
como una sancin se produjo la inversin en la forma de razonar de los empresarios, con
el objeto que indemnizar fuese ms caro que tomar las medidas preventivas necesarias.
5. Tambin se critica el fundamento mismo de esta teora, en efecto, cuesta fundar la
responsabilidad en el riesgo, si se toma en consideracin que la vida moderna est llena
de riesgos.
6. El Prof. Pablo Rodrguez agrega que en la practica la teora de la responsabilidad estricta
tampoco cumple a cabalidad con el principio de la reparacin integral del dao que es una
de las crticas que se formula a la responsabilidad subjetiva porque tratndose de la
responsabilidad objetiva lo habitual es que el dao sea consecuencia de numerosas causas
y como no es posible establecer con precisin a quien se va a atribuir ese dao en
definitiva queda sin indemnizar.

94

7. Por otro lado, el Prof. Rodrguez agrega que hay casos en los cuales se responde sin haber
generado un riesgo que justifique ese dao lo que implica aplicar los principios de la
responsabilidad subjetiva y en consecuencia prescindir de la responsabilidad estricta.
8. Como consecuencia de todo lo anterior el Prof. Rodrguez entiende que ambos sistemas
de responsabilidad subjetiva y objetiva se complementan y por tanto no puede
establecerse un ordenamiento completamente subjetivo u objetivo agrega que en su
concepto la regla general debe estar dada por la responsabilidad subjetiva de manera que
la responsabilidad objetiva sea excepcional y requiera de un texto legal expreso.

Principios de la Responsabilidad Objetiva segn el Prof. Gonzalo Figueroa dentro de la teora de

la responsabilidad estricta es posible identificar los siguientes principios o ideas matrices.
1. Principio de la causalidad quiere decir que la persona que causa un dao debe
indemnizarlo y por tanto, el hecho de haber ocasionado el dao sirve de fundamento a la
obligacin indemnizatoria.
2. Principio del inters activo de acuerdo a este las prdidas que puede provenir de una
empresa son de cargo de la persona que obtiene los beneficios de la misma empresa y
viceversa.
3. Principio de la prevencin de acuerdo a este dado que el factor de atribucin es la
relacin causal la persona que crea un riesgo solo podr exonerarse de responsabilidad
probando causa extraa si esto es as esa persona tomar todas las medidas preventivas
para evitar el dao de manera que si este se produce solo puede deberse a una causa
extraa.
4. Principio del inters preponderante este es un principio secundario, regulador y
moderador que implica considerar las fortunas de las partes en juego a la hora de
determinar la procedencia y el monto de la indemnizacin.
5. Principio de la reparticin del dao en virtud de este principio se trata de distribuir el
monto de la indemnizacin entre las personas directamente involucradas, para estos
efectos cobra importancia el seguro especialmente el seguro obligatorio, ya que de esta
manera las personas directamente involucradas soportan una mnima parte del dao.
6. Principio de la creacin del riesgo de acuerdo a este quien crea un riesgo debe
indemnizar los daos, ya sea que ese riesgo proceda de una actividad o de situaciones que
son riesgosas per se cmo la tenencia de mascotas, la tenencia de mquinas, el empleo de
trabajadores, etc.
Situacin en Chile
1. El cdigo reglamenta la responsabilidad extracontractual en el ttulo XXXV del libro IV art
2314 a 2334.
2. El cdigo consagr un sistema subjetivo solo se responde cuando hay culpa en cuyo caso
hablamos de cuasidelito o dolo en cuyo caso hablamos de delito.
3. Desde un punto de vista prctico la distincin entre delito y cuasidelito carece de mayor
aplicacin, ya que a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad contractual el dolo
no agrava la responsabilidad extracontractual, en efecto, el monto de la indemnizacin
viene dado por la extensin del dao causado y no por disposicin subjetiva del autor.

95

4. Sin perjuicio de lo anterior nuestro ordenamiento jurdico contempla estatutos de

responsabilidad objetiva por Ej.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.

Responsabilidad del propietario por los daos causados por un vehculo motorizado.
Responsabilidad por los daos causados por aeronaves.
Responsabilidad por daos nucleares.
Responsabilidad por daos en la construccin.
Responsabilidad por derrame de hidrocarburos.
Responsabilidad por daos causados por medios de comunicacin social.

5. Adems existen otros estatutos especiales de responsabilidad extracontractual como la

del fisco por falta de servicio, responsabilidad por dao ambiental, responsabilidad por
productos peligrosos, responsabilidad en el derecho martimo que se discute si es objetiva
o subjetiva.
Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual no hay consenso en la doctrina respecto de
los requisitos de la responsabilidad extracontractual indiscutidamente se necesita de
imputabilidad, daos y relacin de causalidad; algunos autores agregan la exigencia de un hecho
del ser humano, otros agregan la capacidad extracontractual y otros agregan la antijuridicidad.
1. Hecho o acto humano este requisito es fundamental ya que la solas intenciones
afortunadamente no producen consecuencias jurdicas de ah que el Prof. Gonzalo
Figueroa seala que se requiere de la accin del hombre para que pueda surgir la
obligacin de indemnizar. Cabe tener presente que la expresin hecho o acto humano est
tomada en sentido amplio comprensiva de acciones y de omisiones, por otro lado, el Prof.
Pablo Rodrguez advierte que en numerosos casos el dao no es causado directamente
por el ser humano sino que se trata de cosas por ej. Maquinas las que causan el dao, si la
actividad de esa mquina puede atribuirse a la actividad del hombre tambin surge la
obligacin de indemnizar.
Obs
I.

II.

III.

96

Para que el acto humano implique la obligacin de indemnizar es necesario que se trate
de un acto voluntario, es decir, se necesita que la persona tenga la libertad suficiente para
decidir su forma de actuar, en consecuencia, si el acto es involuntario no puede generar la
obligacin de indemnizar.
Algunos autores argentinos plantean que el tema del acto humano puede presentarse en
forma pura o directa o bien en forma impura o indirecta. Cuando se presenta en forma
pura o directa la persona responde por su hecho propio; en cambio cuando se presenta en
forma impura o indirecta la personas acta a travs de un objeto sea que se trate de una
mquina, de un arma, de una herramienta, etc. En estos casos sealan la responsabilidad
debe construirse a travs de una doble relacin de causalidad por una parte entre el dao
y la actividad del objeto y por otra parte entre el objeto y el actuar del ser humano.
En doctrina surge el problema de determinar en qu casos se responde cuando hay una
omisin, indiscutidamente surge la obligacin de indemnizar cuando existe una
disposicin legal o reglamentaria que impone la obligacin de actuar de manera que si no

se acta y como consecuencia de esa omisin se causa un dao surge la obligacin de

indemnizar, el problema se plantea cuando no existe una disposicin del ordenamiento
jurdico que imponga la obligacin. En este punto la doctrina est dividida.
a. Algunos autores como el Prof. Rodrguez entiende que aplicando extensivamente las
reglas en materia de faltas penales habra que concluir que en general las personas
tenemos la obligacin de actuar cuando ello no implique un riesgo para nosotros de
manera que si no existe ese riesgo y no se hace nada surgira la obligacin de indemnizar,
en fundamento de esta obligacin se encuentra en la solidaridad que debe existir entre las
personas cuando vivimos en sociedad.
b. Otros autores como el Prof. Corral sealan que una persona solo tiene la obligacin de
actuar cuando se encuentra en posicin de garante, la cual puede proceder de la ley, de
un reglamento o de un contrato y este sera a su turno el fundamento de la obligacin de
indemnizar.
2. La antijuridicidad se entiende que la antijurdica es la contradiccin objetiva entre el
hecho que causa dao y el ordenamiento jurdico considerado en su totalidad, ese
requisito ha sido discutido en la doctrina ya que hay autores que no lo consideran para
nada, otros lo entiende subsumido en la imputabilidad, en cambio otros lo entienden
subsumido en el dao, otros lo entiende subsumido en los dems requisitos de la
responsabilidad extracontractual y finalmente hay autores que no lo mencionan
expresamente pero que si reconocen la existencia de causales de justificacin de manera
que implcitamente reconocen que hay hiptesis en que un hecho puede causar dao y
que no obstante ello al estar permitido por el ordenamiento jurdico no se genera la
obligacin de indemnizar. Los Prof. Hernn Corral y lvaro Quintanilla defiende la
antijurdica como un requisito autnomo de la responsabilidad extracontractual, en
efecto, el Prof. Quintanilla seala que en nuestro ordenamiento jurdico la responsabilidad
civil siempre exige de antijuridicidad, ya que tanto el incumplimiento contractual como el
causar dao a otro estn prohibidos por el ordenamiento jurdico, por otro lado es posible
advertir que hay casos en los que concurre el acto humano en que hay culpa o incluso dolo
en que se causa dao y en que por ende hay relacin de causalidad pero como se trata de
conductas autorizadas por el ordenamiento jurdico no surge la obligacin de indemnizar,
esto es, lo que ocurre por ej. Tratndose de los deportes violentos o de la legtima
defensa.
3. Imputabilidadcorresponde al juicio de reproche que se formula al autor del hecho ilcito
el cual ha causado un dao actuando con culpa o con dolo en consecuencia si de parte del
autor no hay culpa ni dolo nada se le puede reprochar y por tanto no hay obligacin de
indemnizar, cabe tener presente que para un sector de la doctrina un hecho solo puede
ser imputable a una persona cuando esta tiene capacidad extracontractual.
La capacidad extracontractual
I.
II.

97

El cdigo contiene reglas especiales en materia de capacidad extracontractual.

La regla general es que todas las personas somos capaces.

III.
IV.

Esta capacidad encuentra su fundamento en que en general las personas podemos darnos
cuenta de nuestro actuar y de las consecuencias que este genera.
Como consecuencia de lo anterior solo son incapaces las personas que la ley declara como
tales, segn el art 2319 son incapaces.

a. Los infantes.
b. Los dementes.
c. El mayor de 7 aos y menor de 16 que ha actuado sin discernimiento.

Obs
I.
II.
III.
IV.

El Prof. Orlando Tapia advierte que en sede extracontractual a diferencia de lo que ocurre
en sede contractual el legislador no ha distinguido entre incapacidad absoluta y relativa.
Como consecuencia de lo anterior el Prof. Alessandri seala que las reglas de la capacidad
extracontractual son independientes de las reglas de la capacidad contractual.
El Prof. Meza- Barros advierte que tratndose de los infantes la ley presume de derecho
que carecen de discernimiento.
El discernimiento se refiere a que una persona ha podido conocer y apreciar el hecho y sus
consecuencias, en este sentido, el Prof. Rodrguez seala que actuar con discernimiento se
refiere a la capacidad de comprender que acciones son buenas y legtimas y que acciones
no lo son, de esta manera el Prof. Enrique Barros entiende que el discernimiento supone la
capacidad de comprender que un acto es ilcito as como tambin una mnima actitud de
apreciacin del riesgo. Para estos efectos el juez debe considerar que acciones
intuitivamente son consideradas incorrectas por menores de la misma edad y es por ello
que entiende que el discernimiento solo puede apreciarse en concreto, esto es, tomando
en consideracin las particulares circunstancias del nio y del riesgo.

En relacin a este tema en doctrina surgen dos problemas

I.

Tratndose de un menor de 16 aos pero mayor de 7 a quin corresponde la carga de la

prueba?

Opiniones
i.

ii.

98

Algunos autores como el Prof. Orlando Tapia seala que la carga de la prueba corresponde
a la vctima demandante quien tendr que acreditar que el menor actu con
discernimiento, argumenta sealando que en su concepto la plena capacidad
extracontractual se adquiere a los 16 aos de manera que el mayor de 7 aos y menor de
16 aos en principio es incapaz y por tanto, si se le quiere hacer capaz tendr que
probarse que se actu con discernimiento.
La mayora de los autores entiende que la carga de la prueba corresponde al menor
demandado quien tiene que probar que actu sin discernimiento y argumentan sealando
que la plena capacidad extracontractual se adquiere a los 7 aos de manera que el mayor
de 7 y menor de 16 es plenamente capaz a menos que se pruebe que actu sin

discernimiento. Por otro lado, el Prof. Gonzalo Ruz reforzando este argumento seala que
el art 2319 contempla dos reglas.
1) El inc 1 contiene una regla de capacidad y de conformidad a ella son capaces todas las
personas salvo los dementes y los infantes.
2) El inc 2 contiene una regla de responsabilidad, es decir, se trata del actuar de personas
plenamente capaces que por una circunstancia especial se encuentran exoneradas de
responsabilidad, de esta manera si una persona es capaz y quiere exonerarse de
responsabilidad tendr que acreditar la concurrencia de una causal de exoneracin que en
este caso se traduce en probar que se actu sin discernimiento.
3) a qu edad se alcanza la responsabilidad extracontractual? A partir del problema de
anterior podemos advertir que existen dos opiniones.
i.
ii.

Para el Prof. Orlando Tapia se alcanza a los 16 aos.

Para la mayora de los autores se alcanza a los 7 aos.

4) La declaracin respecto del menor de 16 y mayor de 7 aos corresponde al juez civil quien
conoce del asunto, para estos efectos el Prof. Alessandri seala que el juez debe tomar en
consideracin las condiciones personales del menor como su grado de madurez, su nivel
de estudio, su desarrollo fsico e intelectual las actividades a que se dedica, el medio en
que ha vivido, etc. As como tambin la naturaleza del acto ejecutado y las circunstancias
en que se realiz, adems agrega que el juez debe pronunciarse sobre el discernimiento
aunque no se le haya solicitado expresamente, basta con que en la ejecucin del hecho
aparezca involucrado un menor de 16 aos y mayor de 7 aos. Finaliza sus reflexiones
sealando que la declaracin en torno al discernimiento es una cuestin de hecho por
tanto, queda entregada a la decisin soberana de los jueces de la instancia, luego no
puede ser revisada por la va del recurso de casacin a menos que se hayan vulnerado las
leyes reguladoras de la prueba.
5) Por los hechos de las personas incapaces responde su guardin o sea la persona que lo
tena bajo su cuidado esta persona responde por su propia culpa, la cual debe ser probada
por la vctima. Cabe tener presente que la ley no ha sealado a que ttulo el guardin debe
tener a su cuidado al incapaz, luego, como la ley no ha distinguido no se exige ningn
ttulo en particular en consecuencia puede tratarse de sus padres, abuelos, tutores,
curadores, un 3ro extrao, etc.
6) El guardin que paga la indemnizacin no tiene una accin de reembolso en contra del
incapaz, ello porque est respondiendo por su propia culpa, esta circunstancia puede
producir resultados injustos por ej. Puede ocurrir que el guardin no tenga medios
econmicos y que el incapaz si cuente con esos medios, en tal caso, el dao quedar sin
indemnizar ya que no se puede demandar directamente al incapaz.
7) El Prof. Ramos Pasos seala que desde el punto de vista prctico la prueba de la culpa del
guardin ser relativamente fcil, ya que las mismas circunstancias en que ocurri el
hecho sern suficientes para probar esa culpa.
8) Como puede advertirse la capacidad extracontractual es mucho ms amplia que la
capacidad contractual y esta mayor amplitud tiene un doble fundamento.

99

a. La capacidad contractual supone una madurez completa para que una persona pueda
administrar por s misma sus propios negocios, en cambio, la capacidad extracontractual
solo supone saber distinguir entre el bien y el mal.
b. En el caso de la celebracin de un contrato en principio las personas tiene plena libertad
para elegir a la persona de su deudor lo que no ocurre en el mbito extracontractual
simplemente adquiere esa calidad la persona que causa un dao.
9) La tendencia en el derecho comparado es a terminar con la capacidad extracontractual ya
sea estableciendo una responsabilidad subsidiaria del incapaz cuando el guardin no
pueda responder o bien hacindolo responsable cuando la equidad lo exija o
derechamente declarando que todas las personas somos capaces.

Problemas
1. en qu sentido est tomada la palabra demente? Los autores sealan que esta expresin
est tomada en sentido amplio comprensiva de toda privacin de razn por causas
patolgicas, siendo indiferente la denominacin, naturaleza y origen de la patologa, cabe
tener presente que la demencia debe ser contempornea, es decir, debe existir al
momento de ejecutarse el hecho porque la demencia sobreviniente no exonera de
responsabilidad, adems, se exige que la privacin de razn total pero no se exige que sea
permanente. En relacin a este tema surge el problema de determinar qu rol juega el
decreto de interdiccin. Opiniones.
a. La mayora de los autores entiende que el decreto de interdiccin es insuficiente para
probar la demencia y que solo puede ser considerado como un antecedente ms, la razn
es que en el mbito extracontractual no cabe aplicar el art 465 ya que esta disposicin se
refiere a actos y contratos y para el solo efecto de considerarlos nulos. En cambio en sede
extracontractual no hay actos ni contratos y no tiene sentido predicar la nulidad como
sancin.
b. El Prof. Pablo Rodrguez sostiene que el decreto de interdiccin es suficiente para probar
la demencia, argumenta sealando que pese al tenor literal del art 465 este es
perfectamente aplicable a la responsabilidad extracontractual, adems, de razonarse de
otro modo ello implicara obligar al demandante a incurrir en gastos incensarios para que
pueda probar la demencia a mayor abundamiento de razonarse de otro modo se llegara
al absurdo de sostener que una persona es demente para celebrar actos y contratos y no
lo es para cometer hechos ilcitos.
2. Qu ocurre si el demente ejecuta un acto que causa dao en un intervalo lucido?
Opiniones.
a. La mayora de los autores entiende que sera responsable porque habiendo intervalo
lucido el demente es considerado plenamente capaz y por tanto, no existe ninguna razn
para que no est obligado a indemnizar, a mayor abundamiento si tiene responsabilidad

100

penal cuando acta en un intervalo lucido con mayor razn debiera tener responsabilidad
extracontractual.
b. El Prof. Pablo Rodrguez sostiene que sigue siendo incapaz ya que para la psiquiatra
moderna el intervalo lucido no existe, solamente implica ausencia de sntomas pero no
ausencia de enfermedad, en consecuencia la persona sigue siendo demente de manera
que sigue siendo incapaz.
3. Qu ocurre con el hipnotizado? En principio el hipnotizado no sera responsable por
cuanto no est ejecutando un hecho voluntariamente sino que la responsabilidad sera
exclusivamente del hipnotizador, sin embargo, los autores sealan que hay que examinar
en qu circunstancias la persona se dej hipnotizar porque si se dej hipnotizar
voluntariamente, el hipnotizado sera plenamente responsable, para estos efectos se
funda esa responsabilidad en la nocin de culpa inicial, es decir, la persona es capaz de
prever que si se deja hipnotizar quedar en un estado de inconciencia y por tanto acepta
las consecuencias que pueda derivarse de ese estado y por esa razn sera plenamente
responsable sin embargo pareciera ser que es un problema que debe examinarse caso a
caso porque por ejemplo puede ocurrir que una persona en el contexto de una terapia
psicolgica se deja hipnotizar voluntariamente pero el hipnotizador aprovechndose de las
circunstancias da la orden de cometer un hecho ilcito y en ese caso no puede haber
responsabilidad de parte del hipnotizado.
Obs
a. El Prof. Alessandri seala que las reglas precedentes tambin se aplican al sonmbulo.
b. El Prof. Alessandri agrega que la decisin respecto a si una persona estaba o no privada de
razn producto de la hipnosis es una cuestin de hecho entregada privativamente a los
jueces de la instancia y que no puede ser revisada por el tribunal de casacin a menos que
se hayan vulnerado las leyes reguladoras de la prueba, lo mismo cabe decir respecto de la
declaracin de haber estado demente el autor del ilcito.
4. Qu ocurre con los ebrios? Segn el art 2318 los ebrios son responsables de los delitos y
cuasidelitos que cometa, el fundamento de esta disposicin se encuentra en la
denominada culpa inicial ya que si bien los ebrios estn privados de razn y por tanto
podra entenderse que sus hechos son involuntarios, esta nocin de culpa inicial permite
hacerlos responsables ya que ellos voluntariamente buscaron colocarse en esa situacin
de inconciencia y era previsible que pudiesen causar dao por su propia negligencia. Sin
embargo a partir de la doctrina penal se ha entendido que est nocin de culpa inicial no
es suficiente para justificar la responsabilidad del ebrio en todos los casos, en
consecuencia no obstante el tenor literal del art 2318 se ha sostenido que no siempre el
ebrio ser responsable de los delitos o cuasidelitos que cometa, en efecto, la doctrina
penal distingue cinco clases de ebriedad.
i.

101

Ebriedad fortuita es aquella que tiene lugar cuando una persona ingiere alcohol
desconociendo el contenido de la bebida que est ingiriendo o bien desconoce el efecto

ii.

iii.

iv.

v.

toxico que le producir o bien ingiere la bebida engaado por un 3ro. En este caso como
no hay culpa inicial el ebrio no sera responsable.
Embriaguez forzada es aquella que se produce cuando una persona se ve obligada a
ingerir alcohol porque un 3ro emplea la fuerza fsica o la fuerza moral, en este caso
tampoco hay culpa inicial y por tanto el ebrio no es responsable.
Embriaguez culpable es aquella que se produce cuando una persona conscientemente
ingiere bebidas alcohlicas pero confiando en que la cantidad que ingiere no lo llevar a
un estado de ebriedad, en este caso hay culpa inicial y por tanto se responde.
Embriaguez dolosa es aquella en que la persona ingiere bebidas alcohlicas con el
propsito de alcanzar el estado de ebriedad o bien aunque no lo desee directamente
puede preverlo y no obstante ello continua bebiendo.
Embriaguez pre-ordenada es aquella en que una persona ingiere bebidas alcohlicas
con el propsito de cometer un delito o bien con la finalidad de alcanzar el valor necesario
para poder cometer un delito, en estos dos ltimos casos el ebrio responde de los delitos
o cuasidelitos que cause. Cabe tener presente que si estamos frente a una persona
alcohlica es decir, que tiene una enfermedad es a lo menos discutible que sea
responsable ya que habiendo una enfermedad no se puede justificar su responsabilidad en
la culpa inicial, por otro lado, siendo el alcoholismo una enfermedad podramos considerar
al alcohlico dentro de la nocin de demente y por tanto considerarlo como incapaz.

5. Qu ocurre con las personas que han ingerido drogas? Los autores sealan que se les
aplican las mismas reglas que al ebrio.
6. Qu ocurre con las personas jurdicas? Segn el art 58 inc 2 del C.P.C la responsabilidad
penal solo puede hacerse efectiva en las personas naturales por las personas jurdicas
responden los que hubieren intervenido en el acto punible sin perjuicio de la
responsabilidad civil que las afectar, el Prof. Ramos Pasos seala que la ltima frase de
esta disposicin resulta confusa toda vez que no queda claro si la referencia a la
responsabilidad civil se entiende hecha a que las mismas personas naturales responden
civilmente o que la responsabilidad civil si puede hacerse efectiva en las personas
jurdicas. Al margen de esa opinin los autores coinciden en que la responsabilidad civil
puede hacerse efectiva en las personas jurdicas toda vez que por definicin el art 545
seala que son capaces de contraer obligaciones y esas obligaciones tambin pueden
tener su origen en un hecho ilcito.
Obs
i.

ii.

El Prof. Alessandri advierte que para que exista esta responsabilidad de las personas
jurdicas tienen que estar legalmente constituidas de contrario solo hay responsabilidad
solidaria de todas las personas naturales que hubieren intervenido en la perpetracin del
acto.
La responsabilidad de las personas jurdicas puede ser de diversas clases.

1) Puede tratarse de una responsabilidad simple o responsabilidad por el hecho propio, ello
ocurrir cuando el rgano competente dentro de la persona jurdica y siguiendo el

102

procedimiento establecido en los estatutos decida voluntariamente cometer un hecho

ilcito.
2) Tambin puede haber responsabilidad compleja en sus dos variantes.
1. Responsabilidad por el hecho ajeno, ello ocurrir cuando el hecho ilcito sea cometido por
un 3ro por el cual responda la persona jurdica por ej. Si se trata de un trabajador de la
empresa, mientras encuentre bajo su cuidado.
2. Responsabilidad por el hecho de las cosas, la persona jurdica ser responsable por ej. Si es
propietaria de un animal que causa dao o de un edificio que amenace ruina.
Obs tradicionalmente algunos autores consideraban a la capacidad extracontractual como un
requisito autnomo, sin embargo, otro sector de la doctrina entiende que la capacidad debe
estudiarse a propsito de la imputabilidad porque solo se puede imputar un hecho a una persona
en la medida en que sea capaz.
Factores de imputabilidad dado que nuestro sistema es de carcter subjetivo los factores de
atribucin de responsabilidad son la culpa y el dolo.

1. La culpa
Concepto es la falta de diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho que no diga relacin
con el cumplimiento de una obligacin contractual.
Problema los autores sealan que en sede extracontractual no tiene cabida la gradacin de
culpa que establece el art 44, sin embargo de todas formas interesa saber de qu grado de culpa
se responde para efectos de saber cul es el grado de diligencia exigible. Opiniones.
a. Algunos autores sealan que se responde de toda culpa incluso la levsima porque el
legislador habla de culpa sin distinguir y si el legislador no ha distinguido no cabe al
intrprete hacerlo.
b. Otros sealan que se responde de la culpa leve.
Arg
I.

II.

III.

El art 44 seala que culpa sin otro calificativo significa culpa leve y como esta disposicin
est ubicada en el ttulo preliminar es perfectamente aplicable a la responsabilidad
extracontractual.
En diversas disposiciones del ttulo XXXV del libro IV el legislador hace referencia a
emplear un cuidado ordinario, lo que equivale a sostener que se responde de la culpa leve
por ej. El art 2322 habla de cuidado ordinario, el art 2323 se refiere a un buen padre de
familia y el art 2326 a un mediano cuidado o prudencia.
No resulta razonable exigirnos que en nuestras relaciones cotidianas despleguemos el
mximo de diligencia.

Forma de apreciar la culpa los autores sealan que la culpa debe apreciarse en abstracto, es
decir, debe compararse el actuar del sujeto con el actuar que habra desplegado un ideal o modelo
que est constituido por el buen padre de familia. Sin embargo, el Prof. Enrique Barros agrega que

103

tratndose de ciertas actividades particularmente peligrosas la comparacin debe hacerse con

otro sujeto, especialmente diligente que desarrolla la misma actividad por ej. Si se trata de un
mdico su comportamiento debe compararse con el de un mdico diligente, si se trata de un
chofer su comportamiento debe compararse con el de un chofer diligente, etc.
Prueba de la Culpa sabemos que en sede extracontractual la culpa debe ser probada, la razn se
encuentra en el art 1698 ya que la persona que alega ser acreedora de una obligacin
indemnizatoria debe probar la existencia de la obligacin y ello implica probar la concurrencia de
todos los requisitos de la indemnizacin incluyendo la culpa. Tambin sabemos que esa prueba de
la culpa no es fcil y es por ello que el legislador ha establecido algunas presunciones de culpa
para estos efectos los autores sealan que hay que distinguir entre responsabilidad simple y
responsabilidad compleja.
i.

Responsabilidad simple es la responsabilidad por hecho propio.

Problema hay presunciones de culpa por el hecho propio?

El problema surge a partir del alcance del art 2329 inc 2.
Opiniones
I.
II.

Algunos autores sealan que aqu solo se contienen ejemplos de responsabilidad

extracontractual pero no se trata de presunciones de culpa por el hecho propio.
Otros sealan que contiene presunciones de culpa por el hecho propio.

Arg
a. En el sistema del cdigo se establecen presunciones de culpa de los art 2320 al 2328 y es
lgico que este sistema concluya con una regla general que est contenida en el art 2329.
b. El tenor literal del art 2329 que habla de todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona al emplear expresin pueda est significando que se
presume la culpa o el dolo.
c. Los casos que menciona esta disposicin por s mismos son constitutivos de culpa, en
doctrina a esto se le conoce como Res ipsa loquitur, es decir, las cosas hablan por s
mismas.
d. De razonarse de otra forma se llegara al absurdo de sostener que el art 2329 est
repitiendo lo sealado en el art 2314, lo que no tiene ningn sentido.
III.

Otros autores sostienen que este inc 2 contiene una presuncin de responsabilidad,
argumentan en base al tenor literal de la disposicin que seala son especialmente
obligados al pago lo que demuestra que son responsables.

Obs diversas leyes especiales han establecido presunciones de culpa por el hecho propio por ej.
En la ley de trnsito se presume la culpa de la persona que ha causado un accidente y huye del
lugar.
ii.

104

Responsabilidad compleja el cdigo reglamenta dos situaciones la responsabilidad por

el hecho ajeno y la responsabilidad por el hecho de las cosas.

I.

Responsabilidad por el hecho ajeno surge cada vez que una persona tiene a otra bajo su
cuidado, control, direccin o dependencia de manera que si el subordinado causa un dao
deber responder la persona que lo tena bajo su cuidado quien toma el nombre de 3ro
civilmente responsable cabe tener presente que algunos autores sostienen que en rigor
no se trata de una responsabilidad por el hecho ajeno, ya que el 3ro civilmente
responsable responde por su propia culpa que toma el nombre de culpa In vigilando y que
es la culpa que se presume.

Requisitos para surja la responsabilidad del 3ro civilmente responsable

1) Que exista una relacin de dependencia entre la persona que causa el dao y el 3ro
civilmente responsable de manera que este tenga cierta autoridad sobre aquel.
2) Que ambas personas sean capaces extracontractualmente porque si el que causa el dao
es incapaz se aplica el art 2319 y por tanto responde su guardin.
3) Debe probarse la culpa del subordinado porque la culpa que se presume es la del 3ro
civilmente responsable.
Obs
a) La presuncin de culpa in vigilando es simplemente legal, el cdigo admite la denominada
prueba liberatoria en el inc final del art 2320.
b) Para hacer efectiva la responsabilidad del 3ro civilmente responsable debe invocarse esa
culpa in vigilando.
c) El 3ro civilmente responsable que paga la indemnizacin tiene una accin de reembolso
en contra del autor del ilcito, de ah que algunos autores sostienen que en rigor la
responsabilidad de este 3ro es solo una responsabilidad de garanta frente a la vctima,
pero que en realidad quien soporta el pago de la indemnizacin es el autor del mismo.
Quines son 3ros civilmente responsables?
1) El padre y a falta de este la madre son responsables por los hechos de sus hijos menores
que habiten en la misma casa.
Obs
a. Esto es consecuencia de la autoridad paterna en cuya virtud los padres tienen el deber de
educar a sus hijos.
b. Llama la atencin que el art 2320 haga responsable al padre y solo a falta de este a la
madre por cuanto la autoridad paterna es ejercida por ambos.
c. El hijo debe ser mayor de 16 aos y menor de 18 aos o bien mayor de 7 aos y menor de
16 aos y haber actuado con discernimiento.
d. El hijo debe vivir en la misma casa del padre o de la madre en su caso.
2) El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y
cuidado.
Obs

105

a. Tratndose del curador debe entenderse que se refiere a un curador general porque es
este el que tiene a su cargo el cuidado de la persona del pupilo.
b. El este caso la ley no exige que habiten en la misma casa.
3) Los jefes de colegios y escuela responden de los hechos de sus discpulos mientras se
encuentren bajo su cuidado.
4) Los empleadores son responsables del hecho de sus trabajadores, en este caso, adems de
la culpa In Vigilando se sostiene que existe culpa In Eligendo esto es, que el empleador no
ha actuado diligentemente a la hora de elegir a las personas que van a trabajar para el
toda vez que no ha seleccionado a las personas idneas.
Carcter del art 2320 se entiende que no es una disposicin taxativa sino que es meramente
ejemplar toda vez que el legislador emplea la expresin as.
Casos especiales
1) Los autores sealan que el art 2321 contiene una presuncin de derecho, ya que los
padres siempre sern responsables de los delito y cuasidelitos cometidos por sus hijos
menores y que conocidamente provengan de la mala conducta o los hbitos viciosos que
le han dejado adquirir, se entiende que es una presuncin de derecho porque no se
admite la prueba liberatoria (esa prueba liberatoria est destinada a probar la debida
diligencia para con la destruccin de la presuncin de la culpa).
2) El art 2322 seala que los amos sern responsables de la conducta de sus respectivos
criados en el ejercicio de sus funciones. Obs
a. La particularidad de este caso se encuentra en que el legislador exige para que se
configur la presuncin que el delito o cuasidelito se cometa en el ejercicio de las
respectivas funciones.
b. Est presuncin es simplemente legal, ya que se admite la prueba liberatoria.
Problema sabemos que tanto el autor del ilcito como el 3ro civilmente responsable tienen
capacidad extracontractual que ambos han incurrido en culpa y por tanto la existencia del 3ro
civilmente responsable no excluye la responsabilidad del autor del ilcito, en consecuencia ambos
pueden ser sujetos pasivos de la accin indemnizatoria Cmo se ejerce dicha accin? Este
problema es ms terico que prctico, ya que en la prctica la accin se dirige directamente contra
el 3ro civilmente responsable ya que lo habitual es que el autor del ilcito sea una persona
insolvente en doctrina encontramos dos opiniones.
1) Para algunos el autor del ilcito y el 3ro civilmente responsable son solidariamente
responsables ya que de acuerdo al art 2317 la regla general en materia de responsabilidad
extracontractual est dada por la solidaridad y esta hiptesis del 3ro civilmente
responsable no se encuentra dentro de las excepciones que contempla esta misma
disposicin.
2) Otros sealan que la responsabilidad es simplemente conjunta, ya que el art 2317 exige
para que haya solidaridad que el hecho sea perpetrado por dos o ms personas y el 3ro
civilmente responsable no ha perpetrado ningn hecho en consecuencia no puede haber

106

solidaridad y por tanto volvemos a la regla general cuando hay varios sujetos esto es, a la
obligacin simplemente conjunta.
Obs
i.

ii.

Los autores comentan que no es posible acumular la responsabilidad de dos o ms 3ros

civilmente responsables por ej. La de un hijo menor que vive en la misma casa de su padre
y que comete un delito estando en el colegio, no cabe exigir el total de la indemnizacin al
padre y al director del colegio porque ello implicara un enriquecimiento injustificado.
El Prof. Pedro Zelaya critica el sistema del cdigo, sealando que el legislador ha
confundido dos sistemas doctrinarios distintos que son el de la culpa in vigilando y el de la
responsabilidad vicaria. En efecto

a. La victima puede demandar directamente al 3ro civilmente responsable lo que es propio

del sistema de la culpa in vigilando.
b. Se exige que el autor del ilcito sea capaz y que haya actuado con culpa lo que es propio
del sistema de responsabilidad vicaria.
c. El 3ro civilmente responsable puede exonerarse a travs de la prueba liberatoria lo que es
propio del sistema de la culpa in vigilando.
d. El 3ro civilmente que paga tiene accin de reembolso en contra del autor del hecho ilcito,
lo que es propio del sistema de responsabilidad vicaria.
II.
Responsabilidad por hecho de las cosas el cdigo reglamenta tres situaciones.
-

Daos causados por un animal.

Daos causados por la ruina de un edificio.
Daos causados por una cosa que cae desde lo alto.

1. Daos causados por un animal el cdigo contiene tres presunciones de culpa en los art
2326 y 2327 lo importante es tener presente que las hiptesis del art 2326 corresponden a
presunciones simplemente legales mientras que la del art 2327 es una presuncin de
derecho.
2. Daos causados por la ruina de un edificio el art 2323 presenta las siguientes
particularidades.
i.
ii.

Si la victima del dao es un vecino, la ley exige que debe haber interpuesto y
notificado la correspondiente denuncia de obra ruinosa que es una accin posesoria.
Si el edificio pertenece en comn a varias personas la responsabilidad de ellas es
simplemente conjunta lo que hace excepcin a la regla general del art 2317 que
establece la solidaridad.

3. Daos causados por una cosa que cae desde lo alto el art 2328 presenta las siguientes
particularidades.
i.

107

Reglamenta dos situaciones distintas, si la cada puede imputarse a una persona

determinada o si no puede imputarse a persona determinada.

ii.

El inciso segundo contempla una accin preventiva la que presenta la caracterstica de ser
una accin popular.
2. El Dolo

Concepto los autores estn contestes en que se aplica la definicin del art 44 inc final esto
es la intencin positiva de causar injuria a la persona o propiedad de otro. Sin embargo, en
materia de dolo existen dos concepciones doctrinarias.
1. Para una doctrina clsica lo que define al dolo es la intencin de daar, es decir, entiende
que el dolo civil corresponde a lo que los penalistas llaman dolo directo de manera que si
el autor no tiene la intencin de daar aunque anticipe el resultado y lo acepte no cabe
hablar de dolo.
2. Una concepcin contempornea entiende que el dolo comprende lo que los penalistas
entiende por dolo directo y tambin por dolo eventual, en este sentido, el Prof. Corral
entiende que el dolo es la conciencia de actuar injustamente y por tanto, se configura no
solo cuando se tiene la intencin de causar dao sino que adems cuando ese dao no es
buscado pero si es previsible y aceptado por el autor. A mayor abundamiento el Prof.
Rodrguez sostiene que de razonarse de otro modo en la prctica nunca habra
actuaciones dolosas porque salvo que se trate de una persona intrnsecamente maligna lo
normal no es que una persona actu con el propsito de daar a otra.
Obs
i.

ii.

Los autores comentan que la distincin entre delito y cuasidelito carece de mayor
importancia toda vez que en ambos casos surge la misma obligacin que es de indemnizar
el dao causado y a diferencia de lo que ocurre en sede contractual en el mbito
extracontractual el monto de la indemnizacin depende exclusivamente de la extensin
del dao causado y no de la disposicin subjetiva del autor.
Los autores y la jurisprudencia han reconocido la figura de la culpa infraccional o culpa
contra la legalidad en virtud de la cual se entiende que si una persona acta en
contravencin a lo que dispone una disposicin legal o reglamentaria se presume su culpa.
Esto tiene mucha aplicacin en los accidentes de trnsito, ya que se presume la culpa de
quien infringe la ley de trnsito.

Cuarto Requisito Daos o Perjuicios en general se aplica todo lo visto a propsito del dao en la
responsabilidad contractual, sin embargo, en sede extracontractual es necesario tener presente.
i.

108

Para que el dao sea indemnizable es necesario que afecte un inters legtimo, en relacin
a este requisito en un comienzo se sostuvo que deba afectar un derecho subjetivo. Sin
embargo, la jurisprudencia cambio de opinin con ocasin de los daos causados por la
muerte de un concubino de conformidad a la concepcin clsica el concubino
sobreviviente no tena derecho a ser indemnizado ya que al no haber contrado
matrimonio no haba un derecho subjetivo comprometido, sin embargo, los tribunales
advirtieron que diversas leyes especiales en materia de seguridad social reconocen
derechos y beneficios para el concubino sobreviviente, en consecuencia aunque no
hubiese un derecho subjetivo comprometido si haba un inters legtimo comprometido y

ii.

adems si esa relacin haba durado varios aos, si haban hijos comunes o bienes
comunes no poda ignorarse el dao causado.
El dao debe ser significativo, si bien es cierto en virtud del principio de la reparacin
integral del dao debe entenderse que todo dao y solo el dao debe ser indemnizado en
el mbito extracontractual se ha ido configurando una limitacin a ese principio a travs
de otro principio que es el de la tolerancia al dao nfimo, la razn de ello es que a partir
de las relaciones de vecindad, es decir, por el solo hecho de vivir en sociedad todas las
personas, todos los das estamos expuestas a sufrir numerosos daos pero como esos
daos no son significativos no tenemos derecho a reclamar la indemnizacin. Ya que
carecemos de inters procesal para reclamar.

Daos que se indemnizan indiscutidamente la indemnizacin confluyen dao emergente, lucro

cesante y dao moral, adems, dado que no existe un vnculo jurdico previo se entiende que
todos los daos son imprevistos y todos ellos deben ser indemnizados.
Obs
1. Segn el art 2331 las imputaciones injuriosas solo dan derecho a reclamar la
indemnizacin cuando se traduce en un dao patrimonial, esto podra considerarse una
situacin de excepcin en que el dao moral no sera indemnizable. Sin embargo, cabe
tener presente que el tribunal constitucional ha declarado que este precepto es
inaplicable por inconstitucional toda vez que establece una discriminacin arbitraria,
atenta contra la integridad psquica y contra la honra de las personas.
2. Tratndose de la indemnizacin del dao moral claramente se advierte la funcin
satisfactoria de la indemnizacin.
Problema pueden sufrir dao moral las personas jurdicas?
Opiniones
I.

II.

III.

Algunos autores sealan que las personas jurdicas si pueden sufrir un dao moral toda
vez que a estas personas les interesa tener una buena imagen, un buen nombre y un buen
prestigio de manera que si se afecta esa imagen, nombre o prestigio se le est causando
un dao moral que debe ser indemnizado.
Otros sealan que las personas jurdicas no pueden sufrir un dao moral argumentan
sealando que siempre ese buen nombre, prestigio o imagen se traduce en obtener una
mayor utilidad y por tanto su dao siempre le es patrimonial.
Otros sealan que hay que distinguir.

a. Tratndose de personas jurdicas con fines de lucro no pueden sufrir dao moral porque
siempre ese dao que sufren a su imagen o prestigio se traduce en un dao patrimonial.
b. Tratndose de personas sin fines de lucro pueden sufrir un dao moral porque para ellas
la obtencin de una ganancia no es determinante y por tanto el dao que pueda producir
a su imagen o a su prestigio no se va a traducir en un dao patrimonial.
ltimo requisito la relacin de causalidad o nexo causal quiere decir que entre el hecho o acto
humano y el dao debe haber una relacin de causa a efecto, este elemento es importante por
cuanto constituye un lmite a la indemnizacin. Solo se responde de los perjuicios directos,

109

sabemos que cuando el acto humano es la nica causa del dao no existen problemas para
determinar la relacin de causalidad sino que el problema se presenta cuando ese hecho o acto
humano concurre con otras concausas, pues en tal casos es necesario saber si el autor del acto va
a responder o no, en este tema se aplican todas las teoras en torno a la relacin de causalidad
examinadas a propsito de la responsabilidad contractual, sin embargo, cabe tener presente que
la jurisprudencia mayoritariamente ha aceptado la teora de la equivalencia de las condiciones.
Accin indemnizatoria
Concepto es aquella que tiene por objeto que el tribunal declare que el autor del hecho ilcito o
las dems personas responsables tienen la obligacin de reparar los daos sufridos por la vctima.
Caractersticas
1. Es personal, ya que protege un derecho personal o crdito que nace de la comisin de un
hecho ilcito.
2. Es mueble.
3. Es patrimonial.
4. Es transferible y transmisible aunque se discute si la accin indemnizatoria del dao moral
es o no transferible y transmisible.
5. Es renunciable pero solo una vez producido el dao.
6. Es prescriptible, segn el art 2332 prescribe en 4 aos contados desde la perpetracin del
acto.
Problema lo normal es que el dao se manifieste tan pronto se produce el hecho ilcito, sin
embargo, hay casos en que el dao se manifiesta con posterioridad a la perpetracin del acto e
incluso puede manifestarse ese dao despus de transcurrido los 4 aos desde la perpetracin del
acto cuando ello ocurre puede demandarse la indemnizacin de perjuicios o habra que estimar
que esa accin ya est prescrita?
La jurisprudencia ha entendido que de todas maneras se puede ejercer la accin indemnizatoria
puesto que antes que se manifieste el dao en rigor no hay dao y por tanto no hay nada que
indemnizar a mayor abundamiento el delito y el cuasidelito se definen como hechos ilcitos que
causan dao de manera que mientras no se manifieste el dao en rigor no se ha perpetrado el
delito o cuasidelito.
Elementos de la accin indemnizatoria
1. Sujeto activo hay que distinguir.
a. Accin preventiva el art 2333 concede una accin popular cuando se trata de un dao
que amenaza a personas indeterminadas pero si amenaza a personas determinadas solo
ellas pueden ejercer la accin.
b. Una vez producido el dao hay que subdistinguir.
I.

Daos en las cosasart 2315

i.

Son titulares de la accin el dueo de la cosa y sus herederos.

110

ii.
iii.

iv.

Son titulares el poseedor y sus herederos.

Son titulares el usufructuario, el usuario y el habitador solo en la medida en que el dao
afecte sus derechos de usufructo, uso y habitacin. Esta enunciacin no es taxativa y se ha
entendido que el acreedor hipotecario tambin es titular de la accin en la medida en que
se afecte su derecho real de hipoteca.
El mero tenedor solo es titular de la accin en ausencia del dueo.

II.

Daos en las personas son titulares

i.
ii.

La victima principal o directa.

Las victimas indirectas o victimas por repercusin que son personas que sufren un dao
como consecuencia de un hecho ilcito que directamente daa a otro con quien se
encuentra afectivamente relacionados. Por ej. El cnyuge, los parientes, el concubino, etc.

Problemas
1) Es transmisible la accin indemnizatoria de la vctima directa? El problema se presenta
porque es habitual que los herederos de la vctima directa sean las mismas victimas
indirectas. En consecuencias estas personas contaran con dos acciones las que les
corresponden como herederos de la vctima directa y la que les corresponde como vctima
indirectas por su dao propio.
Los autores sealan que hay que distinguir
i.
ii.

Tratndose del dao patrimonial la accin indemnizatoria es transmisible.

El problema se presenta tratndose del dao extra patrimonial.

Opiniones
a. Algunos autores como el Prof. Ramn Domnguez entiende que el dao moral es
personalsimo ya que en este la indemnizacin solo cumple una funcin satisfactoria y por
tanto solo puede beneficiar a quien ha padecido ese dao moral pero si esa persona
falleci la indemnizacin no puede cumplir esa funcin satisfactoria y por tanto pierde su
razn de ser transformndose en una fuente de lucro.
b. Otros en cambio sealan que es transmisible porque al momento de producirse el hecho
ilcito nace un derecho personal o crdito a favor de la vctima directa, ese derecho
personal se incorpora a su patrimonio y por tanto forma parte del acervo hereditario a
mayor abundamiento la regla general es que los derechos personales son transmisibles de
manera que para que haya intrasmisibilidad es necesario que exista un texto legal expreso
que la establezca y como ese texto no existe debe entenderse que la accin es
transmisible.
2) Existe algn lmite para que puedan demandar las victimas indirectas?
Opiniones

111

a. Algunos autores sealan que no hay lmites ya que la ley no ha establecido ninguno y por
tanto en virtud del principio de la reparacin integral del dao toda persona que haya
sufrido un perjuicio tiene derecho a ser indemnizado.
b. Otros autores sealan que necesariamente debe haber un lmite porque de razonarse de
otro modo llegaramos al punto en que los juicios indemnizatorios se multiplicaran
exageradamente, sin embargo, no existe consenso respecto a la forma de establecer el
lmite.
i.

ii.

Algunos autores sealan que el lmite vendra dado por las reglas de la sucesin intestada
y por tanto solo podran demandar cnyuge, descendientes, ascendientes y colaterales
hasta el sexto grado inclusive. La razn de ello es que la sucesin intestada tambin se
funda en los vnculos naturales de afecto.
Otros sealan que el lmite viene dado por el principio de la tolerancia al dao nfimo y por
tanto solo quienes han sufrido un dao significativo tienen derecho a ser indemnizados.

3) Existe un orden de prelacin para que puedan demandar las victimas indirectas?
Opiniones
a. Algunos autores sealan que no hay orden de prelacin ya que la ley no ha establecido
ninguno y por tanto todas las victimas indirectas tendran el mismo derecho para ejercer
su accin indemnizatoria.
b. Otros sealan que existe un orden de prelacin que viene dado por las reglas de la
sucesin intestada, por lo tanto los primeros llamados a ejercer su accin seran los
descendientes y el cnyuge a falta de descendiente el cnyuge y sus ascendientes, a falta
de ellos los hermanos y a falta de ellos los colaterales de grado ms prximo.
2. Sujeto pasivo
i.
ii.
iii.

Autor del ilcito y sus herederos.

El 3ro civilmente responsable y sus herederos.
El que ha recibido provecho del dolo ajeno pero solo hasta concurrencia del provecho.

3. Objeto pedido es la reparacin del dao, la ley no ha establecido una forma especial de
reparacin y por tanto se ha entendido que la reparacin pueda ser en dinero o en
especie, la opcin es del demandante y lo nico que interesa es que la reparacin sea
integral. Cuando se demanda dinero lo habitual es que se demande una suma alzada y en
moneda nacional.
4. Causa de pedir es el delito o cuasidelito civil.
Responsabilidad Solidaria sabemos que el art 2317 inc 1 establece como regla general que si el
delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas ella son solidariamente
responsables.
Excepciones
1. Dao causado por la ruina de un edificio.

112

2. Dao causado por una cosa que cae desde lo alto.

Problema Qu alcance tiene el inc 2 del art 2317?
Se han entendido entonces que como el inc 2 habla de fraude o dolo y no de delito o cuasidelito se
podra aplicar a la responsabilidad contractual cuando la parte deudora est constituida por varias
personas y el incumplimiento es doloso, todos los deudores seran solidariamente responsables.
Extincin de la accin indemnizatoria en general se extingue por los modos de extinguir las
obligaciones, pero tratndose de la transaccin hay que tener presente que esta solo puede
referirse a la accin civil y solo afecta a quienes transigieron.
Accin de reembolso el art 2325 seala que el 3ro civilmente responsable que paga tiene una
accin de reembolso en contra del autor del hecho ilcito lo que estara demostrando que la
responsabilidad de este 3ro es una mera garanta frente a la vctima pero quien en realidad
soporta el pago de la indemnizacin es el autor del ilcito. Cabe tener presente que una opinin
minoritaria a partir del tenor literal del art 2325 seala que en realidad no se trata de una accin
de reembolso sino que de una accin indemnizatoria.
Causales de exoneracin de responsabilidad en general se configura una causal de exoneracin
cuando falta cualquiera de los requisitos de la responsabilidad extracontractual sin perjuicio de
ello la doctrina y la jurisprudencia ha identificado las siguientes causales de exoneracin.
1.
2.
3.
4.

Empleo de la debida diligencia o ausencia de culpa.

Causa extraa.
Estado de necesidad.
Legtima defensa.

Obs el art 2330 se refiere a la culpa de la vctima en el contexto de la figura de la compensacin

de culpas y de acuerdo a esta disposicin la culpa de la vctima solo permite atenuar la
responsabilidad del autor, sin embargo, se ha entendido que si la culpa de la vctima es mayor a la
culpa del autor podra exonerar de responsabilidad a dicho autor.
Paralelo entre la responsabilidad contractual y la extracontractual
a. Diferencias
1. En cuanto a su origen la responsabilidad contractual surge frente al incumplimiento de
un contrato mientras que la responsabilidad extracontractual surge de la comisin de un
delito o cuasidelito civil.
2. En materia de prueba de la culpa en sede contractual la culpa se presume a partir del
incumplimiento mientras que en sede extracontractual la culpa debe ser probada.
3. En materia de gradacin de la culpa solo opera en sede contractual.
4. En materia de capacidad es ms amplia en sede extracontractual que en sede
contractual.
5. En materia de mora solo es requisito de la indemnizacin de perjuicios en sede
contractual tratndose de obligaciones positivas.

113

6. En materia de pluralidad de sujetos en sede contractual la regla general es que la

responsabilidad sea simplemente conjunta, en cambio en sede extracontractual la regla
general viene dada por la solidaridad.
7. En materia de prescripcin en sede contractual por aplicacin de las reglas generales el
plazo es de 5 aos, en sede extracontractual el plazo es de 4 aos.
8. Las limitaciones a la prueba testimonial solo proceden en sede contractual.
9. La compensacin de culpas solo procede en sede extracontractual.
10. El dolo solo agrava la responsabilidad contractual.
b. Semejanzas
1. En ambas hay un hecho ilcito en sede contractual el ilcito es acotado que es el
incumplimiento de un contrato, en sede extracontractual es causar dao a otra persona.
2. Ambas requieren de imputabilidad, salvo los partidarios de la responsabilidad contractual
objetiva.
3. Ambas exigen la concurrencia de perjuicios.
4. Ambas exigen una relacin de causalidad o nexo causal.
Teoras en torno a la responsabilidad Civil en doctrina los autores discuten si efectivamente
existen dos estatutos de responsabilidad distintos o si en realidad la responsabilidad civil es una
sola.
1. Teoras dualistas sostienen que en rigor existen dos clases de responsabilidad civil, cada
una con su propio estatuto jurdico y son tales las diferencias entre ellas que no es posible
sostener que la responsabilidad civil sea una sola. En efecto en la responsabilidad
contractual es determinante la voluntad de los contratantes en la generacin del vnculo
jurdico y es el incumplimiento de ese vnculo lo que genera la responsabilidad, en cambio,
en el mbito extracontractual la voluntad de las partes no tiene ninguna injerencia en la
formacin del vnculo jurdico.
2. Teoras monistas sealan que la responsabilidad civil es una sola y que si existen dos
estatutos de responsabilidad distintos ello solo se debe a diferencias accesorias, pero
esencialmente siguen respondiendo a una misma figura jurdica, dentro de las teoras
monistas encontramos dos variantes.
a. Josserand seala que tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual surgen
de la comisin de un hecho ilcito, la diferencia es que en sede contractual el ilcito est
tipificado, es el incumplimiento de un contrato, mientras que en sede extracontractual el
hecho ilcito puede ser cualquier hecho que cause dao a otro.
b. Planiol y Ripert sealan que tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual
constituyen un solo tipo de responsabilidad por las siguientes razones.
i.

ii.
Obs

114

Toda responsabilidad civil sea contractual o extracontractual nace de un incumplimiento,

en sede contractual se incumple un contrato, en sede extracontractual se incumple un
deber genrico de no causar dao a otro.
Ambas generan la misma consecuencia, que es la de indemnizar los daos causados.

1. En nuestro pas indiscutidamente hay dos estatutos de responsabilidad civil, la

responsabilidad contractual que est regulada en el ttulo XII del libro IV y la
responsabilidad extracontractual que est regulada en el ttulo XXXV del libro IV.
2. Esta duplicidad de estatuto genera algunos problemas prcticos, especialmente cuando la
vctima directa puede ejercer su accin de conformidad al estatuto de la responsabilidad
contractual y las victimas indirectas solo pueden ejercer su accin de conformidad al
estatuto extracontractual por ej. Si un trabajador sufre un accidente que le causa lesiones
producto del actuar negligente de su empleador, la demanda de conformidad a las reglas
de la responsabilidad contractual y las victimas indirectas de conformidad a las reglas de la
responsabilidad extracontractual, esto puede llevar a sentencias contradictorias por ej. Si
las victimas indirectas no pueden probar la culpa del autor, en tal caso se rechazar su
demanda pero, como en sede contractual la culpa se presume se acoger la demanda de
la vctima directa.
3. Como consecuencia de lo anterior algunos autores como el Prof. Hugo Crdenas sealan
que debiera establecerse un solo estatuto de responsabilidad civil, toda vez que las
diferencias son ms bien accesorias y en rigor no existen diferencias estructurales.
El problema del cumulo de responsabilidades este problema consiste en determinar si un
acreedor puede desentenderse del estatuto de la responsabilidad contractual y ejercer su accin
de conformidad al estatuto de la responsabilidad extracontractual.
Pregunta Qu inters puede tener un acreedor en orden a ejercer su accin de acuerdo al
estatuto de la responsabilidad extracontractual?
Durante mucho tiempo se sostuvo que el inters podra estar en que en sede extracontractual no
se discuta la procedencia de la indemnizacin del dao moral cuestin que era rechazada en sede
contractual, pero en la actualidad en que se admite la indemnizacin del dao moral en sede
contractual el nico inters del acreedor podra darse si hay pluralidad de deudores, ya que al
aplicar las reglas de la responsabilidad extracontractual dicha responsabilidad sera solidaria.
Situacin en Chile la doctrina y la jurisprudencia han rechazado esta opcin del acreedor,
argumentando en base al principio de la fuerza obligatoria del contrato, ya que este principio
tambin implicara que en caso de incumplimiento el acreedor deba ejercer su accin de
conformidad a las reglas de la responsabilidad contractual.
Excepciones
I.
II.

Si las partes han estipulado lo contrario.

Si el incumplimiento contractual simultneamente constituye un ilcito penal.

Obs la doctrina ha criticado la expresin cumulo de responsabilidad porque da a entender que

se puede acumular, o sea sumar la responsabilidad extracontractual a la responsabilidad
contractual lo que no es correcto, ya que se trata de una opcin de ah que se habla de la opcin o
concurrencia de responsabilidades.
El cumulo de indemnizaciones este problema se presenta cuando la vctima adems de la
indemnizacin que puede cobrar al autor, puede cobrar otras prestaciones a 3ros por ej. A

115

compaas de seguros, la doctrina ha sealado que para examinar la compatibilidad o

incompatibilidad entre la indemnizacin y las otras prestaciones hay que examinar.
1. Si las prestaciones a que estn obligados 3ros tienen o no por finalidad reparar el dao
causado a la vctima.
2. El valor de dichas prestaciones, si esas prestaciones tiene por finalidad reparar el dao y
son del mismo valor que el dao causado no es posible la acumulacin porque el dao ya
habra sido reparado y por tanto habra un enriquecimiento injustificado, si las
prestaciones tienen por finalidad reparar el dao pero son de un valor inferior al dao
causado procede la acumulacin, es decir, se puede demandar la indemnizacin de
perjuicios pero solo por el saldo insoluto. Si las prestaciones no tienen por finalidad
reparar el dao causado son perfectamente compatibles con la indemnizacin.
La regla general o el derecho comn en materia de Responsabilidad Civil
Planteamiento del Problema
1. Si estamos frente al incumplimiento de un contrato, indiscutidamente se aplican las reglas
de la responsabilidad contractual.
2. Si estamos frente a la comisin de un delito o cuasi delito, indiscutidamente se aplican las
reglas de la responsabilidad extracontractual.
Pregunta Qu estatuto jurdico se aplica frente al incumplimiento de una obligacin nacida de
un cuasicontrato o directamente de la ley?
Opiniones
1. Algunos autores sealan que a falta de regla especial se debe aplicar la regla general que
est dada por el estatuto de la responsabilidad contractual.
Arg
I.

II.

La responsabilidad contractual est reglamentada en el ttulo XII del libro IV cuyo epgrafe
dice de los efectos de las obligaciones y por tanto son aplicables a todas las obligaciones
cualquiera que sea su fuente, salvo los delitos y cuasidelitos que tienen reglas especiales
en el ttulo XXXV del libro IV.
Cada vez que el legislador ha reglamentado hiptesis de responsabilidad legal o de
responsabilidad cuasicontractual emplea la nomenclatura propia de la responsabilidad
contractual, lo que da a entender que para el legislador cuando no se cumple una
obligacin legal o cuasicontractual se aplica el estatuto de la responsabilidad contractual.

Ej
a. Responsabilidad cuasicontractual
i.
ii.

116

Art 2288 ubicado a propsito del cuasicontrato de agencia oficiosa, seala que el gestor
responde hasta de la culpa leve.
Art 2308 ubicado a propsito del cuasicontrato de comunidad, seala que los comuneros
responden hasta de la culpa leve.

b. Responsabilidad legal
i.
ii.

Art 391 seala que tutores y curadores responden hasta de la culpa leve.
Art 1771 ubicado a propsito de la sociedad conyugal seala que cada cnyuge debe
indemnizar los daos que cauce por dolo o culpa grave a los bienes propios del otro
cnyuge.

III.

Desde un punto de vista estructural la responsabilidad cuasicontractual y la legal se

asemejan ms a la responsabilidad contractual, en efecto todas ellas tienen en comn que
la responsabilidad surge del incumplimiento de una obligacin prexistente, en cambio, en
la responsabilidad extracontractual el vnculo jurdico nace con la comisin del hecho
ilcito.

2. Otros autores sealan que la regla general est dada por la responsabilidad
extracontractual.
Arg
I.

II.
III.
IV.

117

El epgrafe del ttulo XII del libro IV no es un argumento concluyente ya que si se examinan
las disposiciones contenidas en dicho ttulo todas ellas se refieren exclusivamente a los
contratos.
El solo nombre de responsabilidad extracontractual denota que comprende todo aquello
que est al margen del contrato.
El sistema del cdigo ha sido el de separar al contrato de las dems fuentes de las
obligaciones as se desprende claramente del art 2284.
El contrato difiere de todas las dems fuentes de las obligaciones por cuanto en su
formacin la voluntad de las partes es determinante, lo que no ocurre en ninguna de las
otras fuentes de las obligaciones.