- TEORIA DA CONSTITUIO.

A teoria da Constituio surgiu na dcada de 20, na Republica de Weimar,

por esforo de alguns juristas como Karl Schmitt e Herman Heller e Rudolf Smend.
Esses autores na dcada de 20 na Alemanha criaram a Teoria da Constituio, com
vistas a tentar criar uma teoria que tratasse e sistematizasse todas as experincias
constitucionais. Com o surgimento do constitucionalismo na Europa, eles queriam
identificar os elementos comuns das mais diversas teorias sobre a Constituio.
Eles identificaram que os dois tpicos principais da Teoria da Constituio
so o conceito de Constituio e classificaes das Constituies. A primeira coisa
importante saber o que uma Constituio"? Qual o papel da Constituio na
vida poltica de um Estado? Esta ltima pergunta que o primeiro tpico visa
responder. No h um consenso a respeito das respostas para essas perguntas. Por
isso a variedade de conceitos tratados na doutrina.
- Conceitos de Constituio.
- Conceito Sociolgico: Ferdinand Lassale.
O conceito de Constituio sociolgico de Ferdinand Lassalle. O autor vai
falar em Constituio como soma dos fatores reais de poder. Para Lassale, uma
Constituio s seria legtima se representasse o efetivo poder social, refletindo as
foras sociais que constituem o poder. Dizia o autor que uma Constituio no
algo que est preso em um texto, mas que a Constituio vivida na sociedade.
A Constituio deve descrever rigorosamente a realidade poltica, sob pena de se
tornar uma mera folha de papel. Isso quer dizer que se a Constituio no
reproduzir a realidade das relaes polticas, ela vai ser varrida pelo vento da
realidade, ou seja, a realidade vai se impor sobre a Constituio. Para o autor, a
Constituio no pode ter a pretenso de modificar a realidade, pois ela ser
necessariamente fracassada nesta empreitada.
uma tese sociolgica, pois nega qualquer fora normativa Constituio.
Ela nega que a Constituio possa adequar a sociedade ao seu feitio. O texto
constitucional que desconsidera a realidade social que lhe subjacente tende a se
converter em uma mera folha de papel. Quer dizer, a Constituio no pode
pretender suplantar a realidade. Essa tese nega qualquer fora Constituio para
adequar a realidade. Ferdinand Lassalle era de esquerda e um dos precursores do
sufrgio universal, que tinha inclinaes marxistas. E as vises marxistas eram
marcadas pela ideia de que o que determina a sociedade so as relaes
econmicas, o resto superestrutura. Sendo assim, para o Marx, a Constituio
uma superestrutura, que reflete a infraestrutura das relaes econmicas.

Crtica: a Constituio fruto de um poder poltico, que, conseqentemente,

altera a realidade constitucional. Exemplo disso foi a previso constitucional de
juros reais no limite mximo de 12% ao ano. O STF entendeu que a norma no era
auto-aplicvel. Ocorre que, ainda assim, as pessoas continuaram a ingressar em
juzo para pleitear a aplicao do percentual de 12% ao ano. Isso comeou a
incomodar os fatores reais de poder. A conseqncia disso foi uma EC extirpando
o limite de 12% ao ano.
- Conceito Concretista: Konrad Hesse.
O conceito concretista de Konrad Hesse. Autor da obra a Fora normativa
da Constituio. O autor critica duramente o conceito formulado por Lassale. A
tese do Hesse basicamente uma crtica tese do Lassale. Basicamente o autor diz
que a Constituio no um livro de sociologia, ou seja, ela no e meramente
descritiva da realidade social, mas ela norma jurdica que por si s tem fora
normativa. Ela tem imperatividade, atributo inerente s normas jurdicas. Direito
de um dever ser, e no apenas um ser; ou seja, a pretenso do direito de adequarse realidade jurdica ao contedo das normas. Vale salientar que este conceito
influenciou fortemente autores brasileiros, como, por exemplo, Claudio Pereira de
Souza Neto, que tem uma expresso muito boa: constitucionalismo brasileiro da
efetividade. Trata-se de um conjunto de esforos da doutrina brasileira para tirar a
CT do papel. Ou seja, uma tentativa de lhe atribuir fora normativa, mudando a
realidade brasileira, e no apenas a descrevendo. Ainda, Luis Roberto Barroso e
Crmen Lcia (Ministra do STF) tambm sofreram grande influncia dessa teoria.
Todos eles so professores de direito constitucional que se imburam desta lgica
da fora normativa da Constituio. Esta teoria muito citada pelo Ministro Celso
de Mello, em seus votos no STF.
Uma ressalva que se faz que o prprio Hesse admite que a Constituio ,
sim, influenciada pela realidade. Ou seja, no s a Constituio altera a realidade,
como tambm alterada pela realidade (plano circular de alterabilidade da CT). A
relao entre a realidade e o dever ser uma relao dialtica. Mtua influencia.
O aspecto normativo influencia a realidade e a realidade influencia a norma. Uma
influencia a outra. Ilustra bem isso o caso que o Barroso chama de insinceridade
normativa. Exemplo clssico era a norma da Constituio passada que previa o
direito dos trabalhadores colnia de frias custeada pelo Estado. Isso no
factvel no Brasil. No h dinheiro para isso. Trata-se de norma irreal. obvio que
essa norma nunca saiu do papel. Quando o constituinte promete algo inalcanvel,
estamos diante de patologia que prejudica a prpria noo de fora normativa,
pois se nutre a ideia de que a Constituio no para valer. Ento, a realidade
influencia o Direito, na medida em que o direito deve guardar relao com a
realidade. O Direito no pode prometer algo infactvel. Ento, esta a ideia bsica
da teoria normativa. A Constituio busca modificar a realidade, da mesma forma

em que ela influenciada pela realidade. Trata-se de uma relao dialtica. A

insinceridade normativa se passa quando encontramos entre o ser (realidade
social) e o dever ser (previso da norma) um espao intransponvel, e as
autoridades que criam e aplicam o Direito esto conscientes desse fato.
- Conceito Ideal: Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado.
O conceito ideal de Constituio parte do art. 16 da Declarao Universal de
Direitos do Homem e do Cidado. Segundo o artigo, os pases cujas Constituies
no previrem direitos fundamentais e o princpio da separao dos poderes, no
tm verdadeiras Constituies. Significa, ento, que h dois elementos nucleares
em toda e qualquer Constituio: separao dos poderes e direitos fundamentais.
um conceito tipicamente liberal de Constituio. So as chamadas constituiesgarantia, que buscam assegurar as liberdades individuais e coletivas, limitando o
poder do Estado, protegem, portanto, direitos de primeira gerao ou dimenso.
Ex. Magna Carta de 1.215, CT Norte-americana de 1.787 e a Francesa de 1791.
A funo primordial de uma Constituio, por essa classificao, seria a
limitao estatal. a instituio de um Estado de Direito. Limitar o poder do
Estado pelo Direito. O que a separao dos poderes e direitos fundamentais tem
com isso? Na verdade, os direitos fundamentais limitam o poder do Estado, na
medida em que impe uma restrio ao agir; eles exigem do Estado um dever de
absteno, um no fazer. No pode limitar o exerccio da religio ou censura, por
ex. A diviso dos poderes limita o poder do Estado, na medida em que fraciona o
seu exerccio; descentraliza as funes estatais, atribuindo-as a rgos distintos e
independentes, de forma que no haja concentrao de poder, e que cada um
venha a exercer fiscalizao sobre o outro. A separao dos poderes tem ainda um
segundo vis, que a ideia de freios e contrapesos (checks and balances). Segundo
essa ideia, a limitao no encerra unicamente o fracionamento das funes, mas
fundamental que um poder fiscalize o outro. fundamental que haja instrumentos
de fiscalizao recproca. Limitao do poder pelo poder. Ento, so duas vertentes
que hoje so fundamentais ideia de separao de poderes. A separao de
poderes tanto a diviso das funes e atribuio a rgos independentes, como
tambm a fiscalizao recproca.
- Conceito Jurdico ou normativo: Hans Kelsen.
Outro conceito o conceito jurdico, de Hans Kelsen. Dois aspectos desse
conceito so interessantes. O primeiro dele diz que a Constituio deve ser norma
sobre a produo de outras normas norma normarum (importante). Significa que
deve haver uma norma que discipline a produo de outras normas. Quer dizer
ento que a Constituio basicamente procedimental. Para Kelsen, portanto, a
Constituio no deve trazer normas materiais, to somente procedimentais. Ou

seja, a Constituio no deve estabelecer como o Estado vai agir nas polticas de
sade, educao, cultura, etc. Apenas trazer normas de procedimento a respeito da
elaborao das normas.
Aspecto importante da teoria do Kelsen a ideia de que a Constituio
fundamento de validade de toda a ordem jurdica. Quer isso dizer que todas as
normas do ordenamento, de forma direta ou indireta, buscam fundamento de
validade na Constituio. Por conta deste aspecto do conceito normativo de
Constituio, ficou conhecida a formulao de que o ordenamento jurdico tem
estrutura piramidal. Dizer que o ordenamento piramidal, significa dizer que a
ordem jurdica uma estrutura escalonada de normas, na qual a Constituio se
encontra no cume. Cada ato normativo busca fundamento de validade no ato que
lhe hierarquicamente superior. Constituio, nessa perspectiva, o fundamento
ltimo de validade do ordenamento.
O Kelsen tem outra tese importante. Ele reconhece que cada ato normativo
ao mesmo tempo um ato de criao e aplicao do direito. Ele inclusive entende
que as decises judiciais tambm estariam includas como atos de criao e a
aplicao do Direito no plano infralegal. A diferena entre a lei e uma deciso
judicial ou um decreto seria de grau: a lei teria um aspecto criativo mais intenso
que o decreto, mas ele tambm os cria. Para Kelsen, a lei aplica a Constituio, por
isso ato de aplicao do Direito, mas evidente que tambm ato de criao, pois
dentro do espectro de liberdade conferido pela Constituio o legislador tambm
cria Direito. O mesmo ocorreria com os decretos, porm tendo como parmetro as
leis. Porm, obvio que quanto maior a hierarquia, maior o aspecto criativo.
No entanto, se a Constituio em si vlida e toda norma tem fundamento
na norma imediatamente superior, qual o fundamento da Constituio? Para
Kelsen, a Constituio tem seu fundamento de validade na norma hipottica
fundamental, situada no plano lgico, e no no jurdico, caracterizando-se como
fundamento de validade de todo o sistema. Essa norma hipottica fundamental
no existe concretamente. Trata-se de norma ideal, que existe apenas no plano das
idias.
Kelsen trabalha a norma constitucional com base em dois planos: (i.)
jurdico-positivo e (ii.) lgico-jurdico. Do ponto de vista jurdico-positivo a
Constituio o direito positivo supremo, ou seja, a lei fundamental do
ordenamento jurdico positivo. Do ponto de vista lgico-jurdico, a Constituio
a norma hipottica fundamental, cuja funo servir de fundamento lgico
transcendental de validade da Constituio jurdico-positiva, que equivale
norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de outras
normas, lei nacional do mais alto grau.

- Conceito Decisionista ou Poltico: Karl Schmitt.

O conceito decisionista ou poltico foi criado por Carl Schmitt. O Carl
Schmitt foi um grande constitucionalista do sculo passado, mas teve a sua
biografia manchada, pois foi o jurista que deu o arcabouo jurdico para o regime
nazista do Hitler. Segundo o autor, uma Constituio a materializao de uma
deciso poltica fundamental. Poltica vem da noo de governo da polis, ou seja,
da cidade. A Constituio , pois, o espao onde esto sedimentadas as decises
polticas fundamentais. O autor props a seguinte distino: Constituio x lei
constitucional. Trata-se de uma distino entre as decises polticas fundamentais
de um povo e outras normas que esto na Constituio por acaso. Essa distino
parecida com a distino feita entre as normas materialmente constitucionais e
apenas formalmente constitucionais. Para Schmitt, nem tudo que est dentro do
texto constitucional pode ser considerado verdadeiramente como a Constituio.
Segundo o autor, s pode ser considerado Constituio aquilo que reflete uma
verdadeira deciso poltica fundamental. Ex. se o Estado ser federado ou unitrio;
repblica ou monarquia; presidencialismo ou parlamentarismo. Essas normas
seriam decises polticas fundamentais.
De outro lado, o que no for deciso poltica vai ser mera lei constitucional.
Na Constituio do Brasil, por ex., no h dvida que o art. 1 reflete uma deciso
poltica fundamental. Por outro lado, o art. 242, que disciplina a propaganda de
bebida alcolica e tabaco no pode ser considerado uma deciso poltica
fundamental. No mesmo sentido, o art. 242, 2 que se refere ao colgio Pedro II.
Constituio formal tudo aquilo que est inserido na Constituio, qualquer que
seja o seu contedo. Por outro lado, s pode ser considerada Constituio material
aquilo que tiver contedo de matria constitucional. Na verdade, trata-se de
distino entre decises polticas fundamentais do povo e normas que esto na
constituio por acaso.
- Classificaes.
- Escritas ou no escritas.
A primeira classificao divide as Constituies em escritas e no escritas. A
Constituio escrita no aquela composta por atos escritos. Ex. a Constituio
Inglesa composta por atos escritos, mas uma Constituio no escrita. A
Constituio Inglesa no so os atos escritos, mas a soma desses atos, que compe
as tradies e costumes constitucionais ingleses. As Constituies escritas so as
Constituies que consistem em um documento nico e sistemtico, editado
num dado momento histrico. o caso da Constituio de 88. Em 05 de outubro
de 88 a Assembleia Constituinte promulgou a Constituio. Isso no impede que o
texto seja alterado por emendas.

H uma tese minoritria de que a Constituio brasileira de 88 teria se

tornado no escrita por conta do art. 5, 3, inserido pela EC 45/2004 [tratados de
direitos humanos]. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
(Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
- Dogmticas ou Histricas.
Essa classificao est intimamente ligada com a primeira. As dogmticas
via de regra so escritas e as histricas via de regra so no escritas. Constituio
dogmtica a sntese dos dogmas e das idias polticas fundamentais
consubstanciadas em um texto nico e sistemtico. H relao com a Constituio
escrita. As histricas resultam do evoluir das tradies constitucionais do pas.
Desenvolvem-se historicamente. Ex. Constituio Inglesa e a Israelense.
Hoje, como visto, alguns suscitam a possibilidade de a Constituio de 88
ter se tornado uma Constituio histrica, por fora do art. 5, 3. Essa posio
minoritria. No se trata de uma viso muito correta, sobretudo porque se os
tratados incorporados tratassem a Constituio numa Constituio histrica, as
emendas constitucionais tambm o fariam.
- Promulgadas ou Outorgadas ou Cesaristas.
Promulgadas so as Constituies de origem democrtica, ao passo que as
outorgadas so de origem autoritria. A Constituio outorgada imposta de
cima para baixo, por uma autoridade. Ex. no caso de um Golpe de Estado onde o
governante outorga Constituio, impondo a nova ordem constitucional. uma
Constituio autocrtica. No Brasil, foram outorgadas as Constituies de 1824, a
de 1937, a de 1967 e a EC/1 de 1969. A outorga foi praticada no Brasil em 1824,
quando D. Pedro I outorgou a Constituio Imperial depois de ter dissolvido a
Assemblia Constituinte que funcionara durante o ano anterior. Tambm foi
outorgada a Constituio de 1937. Com ela, institucionalizou-se o Estado Novo. No
caso especfico da Constituio de 1937, previa-se ainda a realizao de um
plebiscito para que o povo referendasse a Carta outorgada. Esse plebiscito, porm,
nunca ocorreu. A Constituio de 88 foi promulgada, ou seja, teve uma origem
democrtica.
Normalmente as promulgadas so elaboradas por assemblias nacionais
constituintes, eleitas legitimamente para o fim de criar uma nova Constituio.
As Constituies cesaristas so constituies elaboradas em gabinete, mas
que buscam a sua legitimao atravs de plebiscito ou referendo (plebiscitos
napolenicos). Constituio intermediria, mais prxima das autocrticas, pois

no surgiu de um movimento espontneo. O que se v com relao a essas

Constituies que o plebiscito ou referendo muito mais sobre a manuteno do
governante no poder do que qualquer outra coisa.
- Rgidas ou Flexveis.
quanto ao grau de dificuldade de reforma da Constituio. O conceito
das Constituies flexveis de James Bryce. Dizia que as Constituies flexveis,
tambm chamadas de plsticas, so passiveis de alterao por processo legislativo
idntico ao processo de leis ordinrias. Para emendar a Constituio e para criar
uma lei o processo seria o mesmo. J as rgidas so as que prevem processo de
reforma mais rigoroso que o processo legislativo ordinrio. Neste ponto, no s o
quorum agrega rigor. O art. 60 exemplo disso. No Brasil, preciso quorum de 3/5
e alm disso 02 turnos de votao.
Existem ainda as Constituies semirrgidas ou semi-flexveis. o caso da
Constituio Imperial de 1824, que previa que apenas as normas materialmente
constitucionais teriam um processo mais rgido de alterao. As demais normas
poderiam ser alteradas pelo procedimento de edio de leis ordinrias. Parte da
Constituio rgida e parte da constituio flexvel.
H ainda uma classificao que as considera super-rgidas. Classificao da
Maria Helena Diniz e Alexandre de Moraes. Entendem que se a Constituio
contm clusulas ptreas, ela tem um ncleo inaltervel. Trata-se, porm, de
raciocnio criticvel. Por que a Constituio mais difcil de ser mudada que a lei?
Qual a razo disso? A razo disso garantir estabilidade a determinados valores
que foram elevados ao nvel constitucional. Ento, o objetivo do constitucionalismo
estabilizar determinados valores que so essenciais para a sociedade, colocando
esses valores em normas difceis de serem alteradas. Mas claro que deve haver
um equilbrio entre a rigidez e a alterabilidade. A Constituio no pode ser
inaltervel, pena de perder a sua fora. A Constituio deve sempre acompanhar a
realidade. Por isso, o fato de a Constituio trazer clusulas ptreas no
suficiente para cham-la de super-rgida. Dzer que so superrgidas Constituies
que contenham clusulas ptreas simplificar muito a questo. claro que
clusulas ptreas agregam rigidez, mas esse no o nico fato. Alm disso, temos
ainda o quorum, a extenso e o detalhamento das Constituies. Na verdade, para
se considerar uma Constituio superrgida devem ser levados em conta todos
esses fatores.
- Simples ou compromissrias.
com relao ao contedo. Constituies simples so aquelas fruto de
uma nica ideologia. Normalmente so editadas aps revolues, em que no h
espao para o pluralismo. Ex. depois da revoluo bolchevique, no havia espao

para outras ideologias. J as Constituies compromissrias no refletem uma

nica ideologia, mas so fruto de consenso entre as ideologias mais variadas. A
Constituio tende a consistir, ento, em um compromisso entre as foras
polticas dominantes. o caso da Constituio de 88. Ela claramente contm
ideologias diferentes. Ex. o art. 170 reflete princpios do capitalismo e de inspirao
social-democrata.
Por isso, inclusive, que a ponderao de princpios to relevante no Brasil.
A Constituio brasileira compromissria, pois contm princpios contraditrios
e por isso importante a ponderao.
- Normativas ou nominais ou semnticas.
Classificao elaborada por Karl Loewenstein. Trata-se de classificao que
influenciou muito o Barroso. sobre a efetividade de suas normas. Ou seja, quanto
ao potencial de adequarem a realidade social aos seus ditames.
Normativas so as Constituies que possuem plena fora normativa. Ou
seja, so as Constituies que conseguiram em grande medida adequar a realidade
social aos seus ditames. Loewenstein usa a metfora do terno: a Constituio
normativa um terno que se adqua perfeitamente ao seu dono. o mesmo que
ocorre com a Constituio e o povo de um pas.
Constituies nominais so as que possuem alguma fora normativa, mas
que ainda no exerceram plenamente a sua capacidade de adequar a realidade
do pas. So Constituies que ainda esto em fase de amadurecimento. Na mesma
metfora do terno: um terno que no fica perfeito. um pouco largo ou um
pouco apertado, mas que vir a caber. A Constituio brasileira pode se enquadrar
nessa classificao. Ela ainda no cumpriu com todos os seus objetivos.
Constituies semnticas no so ternos, mas disfarces. Como sabemos, a
funo bsica das Constituies submeter o Estado ao direito. As semnticas,
porm, no visam a isso. Visam fornecer uma aparncia de legitimidade
democrtica a pases de governos autoritrios.
- Garantia ou dirigente.
As Constituies-garantia so tpicas do Constitucionalismo liberal. Ou seja,
so tipos de Constituio cujo objetivo principal o de limitar o poder do estado
pelo Direito. a instituio de um Estado de Direito. As Constituies dirigentes
tm objetivos mais amplos. Alm de limitar o poder do Estado, visam tambm a
predeterminar a atuao do Estado em determinadas reas. Isso feito atravs das
normas programticas, que definem fins a serem perseguidos e alcanados pelo
Estado. Esse conceito foi criado por Peter Lerche e desenvolvido por Canotilho.

- Sinttica ou analtica.
Sinttica a Constituio pequena, com poucos artigos. Exemplo clssico
o da Constituio Norte-Americana. Normalmente as Constituies-garantia so
sintticas, pois tem objeto mais restrito. J as Constituies analticas so extensas,
com muitos dispositivos. Normalmente h uma associao com as Constituies
dirigentes. Hoje h uma tendncia a edio de CT analticas. O Barroso critica essa
tendncia e chega a dizer que a CT brasileira prolixa de to analtica que .
- Regulatria ou principialista.
Quem faz essa distino Humberto vila. Diz o autor que a CT brasileira
seria regulatria, ou seja, que tem mais regras que princpios. uma CT cujo
contedo determinado supera o indeterminado. Tem mais regras que princpios.
A CT principialista, tambm chamada plstica, seria o oposto. Seria uma CT com
mais princpios do que regras.
Relevante nesse ponto a mutao constitucional. A CT principialista
mais aberta mutaes. Ela permite mudanas de interpretao sem alterao do
texto. O limite para a mutao constitucional o texto. A maioria da doutrina no
admite a mutao constitucional inconstitucional, que seria a mutao contrria ao
texto. Sendo assim, claro que uma CT principialista d mais espao para
mudanas de interpretao do que uma CT onde as normas so mais especficas,
que seria o caso das regulatrias.
A distino entre CT rgida e flexvel tem como foco a rigidez jurdica
(processo de alterao). Mas a rigidez no apenas jurdica, podendo ser
sociolgica (dificuldade prtica de alterao da CT). Exemplo claro a comparao
entre a CT brasileira e a inglesa. A brasileira, apesar de rgida, j teve mais de 80
EC em 2 e poucos anos, ao passo que a inglesa, apesar de flexvel, tem muito
menos emendas que a brasileira.
Teoria tridimensional do Direito tese de Miguel Reale. Ele entende o
fenmeno jurdico a partir da norma, realidade e valor. teoria de interpretao
que considera que para chegar a um resultado final, deve ser considerado no
apenas o texto, mas tambm a realidade social onde a norma se insere. Da que
mudanas sociais poderiam geram mudanas na interpretao que se faz da
norma.
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- PODER CONSTITUINTE.
O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar ou
atualizar uma Constituio, mediante supresso, modificao ou acrscimo de

normas constitucionais. Primeiro aspecto importante so as suas espcies. So

basicamente trs. A primeira espcie o poder constituinte originrio. A segunda
o constituinte derivado reformador. E, a terceira, o constituinte derivado
decorrente. O poder constituinte derivado decorrente ns vamos estudar junto
com o federalismo. Trata-se do poder de os Estados-membros elaborarem as suas
prprias CTs. Ex. quando a assemblia legislativa do ERJ delibera e aprova a CT,
o Estado do Rio est exercendo o seu poder constituinte decorrente.
- Poder Constituinte Originrio PCO.
O contexto histrico em que o PCO surgiu foi o das revolues burguesas,
sobretudo a francesa. O texto clssico o do abate Siyes, chamado O que o
Terceiro Estado? O texto circulava na forma de um panfleto, explicando aos
sditos o poder que lhes cabia. A explicao que ele dava no era propriamente
original. Ele no muda o conceito de soberania do Jean Bodin. Ele continua com o
conceito de soberania ilimitada, absoluta e originria, mas agora como um poder
de titularidade do povo. Ele diz que a soberania no pertence ao monarca, mas
pertence nao. A grande novidade da teoria dele foi atribuir a soberania nao
e no ao rei. Com o passar dos tempos esse conceito foi sendo sofisticado e hoje a
ideia bsica que o povo o titular do poder constituinte originrio. Chega-se
ideia de soberania popular. Da j possvel depreender que o contexto do
surgimento do poder constituinte um contexto de ruptura. Sai-se de um Estado
Absolutista para um Estado Liberal de Direito, onde a CT limitadora do poder do
Estado. O conceito de poder constituinte originrio incorpora essa noo de
ruptura com a ordem jurdica anterior.
Poder constituinte originrio a energia inicial que se encontra latente na
sociedade e que se manifesta em momentos especiais de ruptura. O resultado do
exerccio do poder constituinte que ele da origem a um novo Estado e a uma
nova ordem jurdica. Dizer que o poder constituinte originrio se encontra latente
na sociedade significa dizer que ele pode ser exercido novamente a qualquer
momento. Ex. ns brasileiros exercemos o poder constituinte em 88, o que no
significa que no possamos exerc-lo, novamente, a qualquer momento. Se
quisermos derrubar a Constituio de 88, plenamente possvel que o faamos. O
poder constituinte permanente, na medida em que pode se manifestar a
qualquer tempo. O poder de criar uma nova constituio se mantm latente
durante a maior parte do tempo, e se manifesta nos momentos constitucionais.
Por outro lado, dar origem a um novo Estado e uma nova ordem jurdica,
significa dizer que o poder constituinte tem um carter inicial. Aqui vale a pena
fazer um parntesis. Como dito, o conceito de poder constituinte originrio nasceu
num contexto de especial ruptura. Mas nem sempre uma ruptura dessa monta
ocorre quando temos o surgimento de uma nova CT. Muitas vezes o cenrio

muito mais de continuidade que de ruptura. Ento o que se sustenta que a noo
de que o poder constituinte originrio inicial um conceito um tanto quanto
exagerado, e que deve ser matizado por outros valores. Ex. se de fato o poder
constituinte fosse inicial, com o advento de uma nova CT nenhuma norma prvia
poderia ser recepcionada. Todavia, no isso que acontece, pois o carter inicial
do poder constituinte deve ser ponderado com o valor da segurana jurdica.
Nessa linha da ponderao da inicialidade do poder constituinte, Kelsen
criou a chamada teoria da recepo. A teoria da recepo uma tentativa de
equilibrar o carter inicial do poder constituinte com a segurana jurdica. O autor
ento diz que as normas anteriores nova CT, e que forem com ela materialmente
(desimportante a forma) compatveis tero sido recepcionadas pela nova ordem
constitucional. Materialmente compatveis so as normas que so compatveis em
seu contedo com a nova CT. Veja que a compatibilidade formal no requisito
para a recepo da norma. Se uma matria antes era tratada por lei ordinria e
passa a ser exigida lei complementar para essa matria, em tese, haveria um vcio
formal. No entanto, neste caso vai ocorrer a chamada recepo qualificada. Quer
dizer, no s a norma ser recepcionada, como ser recepcionada com status de lei
complementar.
Foi o que ocorreu com o CTN. O diploma foi editado numa poca em que a
CT exigia apenas lei ordinria para tratar de matria tributria. Depois veio outra
CT de 88 e imps a exigncia de lei complementar. O que aconteceu foi que o CTN
foi recepcionado como lei complementar. Agora, para alterar o CTN, a doutrina
majoritria entende que tem que ser por lei complementar, exceto se a matria no
envolver norma geral de direito tributrio. A recproca tambm verdadeira. Se a
nova CT rebaixa a exigncia do status da legislao, consequentemente a lei antes
complementar ser recebida como lei ordinria, e leis ordinrias podero alterar
essa lei que originariamente foi editada como lei complementar.
A alterao da competncia legislativa tambm no constitui bice para a
recepo da norma. Ex. imagine que a CT passada dissesse que a competncia para
legislar sobre determinada matria da Unio Federal. Vem a nova CT e transfere
essa competncia para os Estados. Ser essa lei federal recepcionada? Sim. A lgica
rigorosamente a mesma, pois no existe no-recepo formal e a questo da
competncia uma questo meramente formal. Nesse caso, vai acontecer que os
Estados vo incorporar a lei anteriormente editada pela Unio Federal aos seus
ordenamentos. A lei federal ser recepcionada com status de lei estadual. Por isso
que se o Estado legislar, a lei federal ser{ revogada por lei estadual e no h
problema nenhum nisso.
A recproca tambm verdadeira? Ou seja, se a competncia antes era dos
Estados e passa a ser da Unio, as leis estaduais tero sido recepcionadas? H uma

teoria minoritria sustentando que esse seria o nico caso de no recepo formal,
sob o argumento de que a recepo de vrias leis formais geraria potencial leso
segurana jurdica, j que essas leis poderiam ser contraditrias entre si. Para esta
corrente, no haveria de se cogitar de uma federalizao de normas estaduais ou
municipais, por fora de alterao na regra de competncia. Nesse caso, haveria de
se reconhecer eficcia derrogatria norma constitucional que tornou de
competncia legislativa federal matria anteriormente afeta ao mbito estadual ou
municipal. Todavia, para esta corrente, se havia legislao federal, e a matria
passou esfera de competncia estadual ou municipal, o complexo normativo
promulgado pela Unio subsiste estadualizado ou municipalizado, at que se
proceda sua derrogao por lei estadual ou municipal. o que parece autorizar o
prprio princpio da continuidade do ordenamento jurdico.
No entanto, parece que muito mais insegurana vai haver se nenhuma das
leis estaduais e municipais forem recepcionadas, o que daria ensejo a um cenrio
de vcuo normativo. Ento a corrente majoritria diz que tambm nesse caso as
leis sero recepcionadas e que quando houver a lei federal vai haver a revogao
em bloco das leis estaduais.
Quanto recepo material, a primeira questo importante que o fato de
uma norma ter sido recepcionada no significa que o Tribunal deve dar a ela a
mesma interpretao que dava sob a gide do regime constitucional anterior.
Barbosa Moreira diz que uma das pragas da interpretao constitucional brasileira
a interpretao retrospectiva. Ou seja, a manuteno das linhas interpretativas
de um regime autoritrio no mbito de um estado democrtico de direito. E muitas
vezes essas linhas no se encaixam. Exemplo clssico foi o caso da priso civil do
depositrio infiel. Para evitar o problema da interpretao retrospectiva, autores
como Paulo Schier dizem que o Tribunal, ao interpretar a norma, deve fazer uma
filtragem constitucional das normas anteriores. Na verdade, seria um duplo
processo: a primeira coisa que o Tribunal deve fazer aferir se o contedo da
norma materialmente compatvel com a nova CT. Em verificando essa
compatibilidade o Tribunal deve partir para um segundo passo, que promover
uma releitura dessa nova norma, luz dos novos princpios constitucionais.
exatamente essa releitura que ele chama de filtragem constitucional. Deve-se aferir
se os novos princpios constitucionais impem uma nova interpretao norma.
Qual a natureza da no recepo? O que acontece com a norma se o
Tribunal diz que a norma no compatvel com a nova CT? Neste ponto devemos
lembrar que todo ato jurdico previsto em 04 planos. O primeiro deles a
existncia. Um ato existir se os seus elementos constitutivos estiverem presentes.
A validade por sua vez significa a compatibilidade de uma norma com sua a
norma hierarquicamente superior. Ex. se uma lei contraria a CT ela invalida. Se
um decreto contraria uma lei ele invalido. Outro plano o da eficcia. Dizer que

uma norma eficaz dizer que no h bices para que ele produza os seus efeitos
tpicos. dizer que ela est apta a gerar efeitos. O ltimo o plano da efetividade
ou eficcia social. Isso diferente da eficcia jurdica. No plano da eficcia jurdica
no interessa se a lei produz seus efeitos no plano ftico. A eficcia social por sua
vez significa saber se a norma vem sendo (efetivamente) aplicada no plano dos
fatos, na realidade social.
Direito pr-constitucional: Vrias ADIS foram ajuizadas em face de leis
anteriores CT de 88, por serem com elas incompatveis. E o STF nem conhecia
essas aes. Havia uma razo poltica para isso. Na Assemblia Constituinte se
optou por manter na composio do STF os mesmos Ministros que haviam sido
nomeados pelos chefes do antigo regime. Prevaleceu a tese de manter os Ministros.
S que estes Ministros tinham vnculos muito fortes com o regime. Por este motivo,
os Ministros do STF no tinham interesse prtico em conhecer das ADI em face
dessas normas editadas durante o regime. O fundamento terico para isso dos
Ministros foi dizer que a incompatibilidade entre lei anterior e a nova CT no se
trataria de inconstitucionalidade, mas de revogao pela no recepo. Para o STF,
neste caso no existira inconstitucionalidade superveniente. A doutrina critica o
entendimento do STF, na medida que isso seria um caso de inconstitucionalidade.
Esse posicionamento do STF foi muito ruim para o constitucionalismo brasileiro,
pois numa alterao de regime, fundamental que o Judicirio tenha instrumentos
eficazes para limpar definitivamente as normas com ele incompatveis. Hoje esse
problema foi superado pela criao da ADPF, que permite que se questionem leis
anteriores CT.
Essa questo tem enorme relevncia prtica, pois repercute diretamente
sobre a competncia dos rgos judiciais incumbidos de dirimi-la. Se eventual
conflito entre o direito pr-constitucional e o direito constitucional superveniente
resolve-se no plano do direito intertemporal, h de se reconhecer a competncia de
todos os rgos jurisdicionais para apreci-lo. Ao revs, se se cuida de questo de
inconstitucionalidade, a atribuio dever ser exercida pelos rgos jurisdicionais
especiais competentes para dirimir controvrsias dessa ndole, segundo a forma
adequada.
A orientao jurisprudencial do STF, sob a CT de 1967/69, no deixava
dvida de que a compatibilidade do direito anterior com norma constitucional
superveniente haveria de ser aferida no mbito do direito intertemporal, ou seja,
no mbito da no recepo. Assim, na Rp. 946, o STF reconheceu que o art. 902,
1, da CLT havia sido revogado pela CT de 1946. Tambm na Rp. 969, constatou o
Tribunal a derrogao dos arts. 75, 1, da Lei n. 1.341, de 30 de janeiro de 1951, e
27, 1, da Lei n. 4.737, de 15 de julho de 1965, pelo art. 125 da CT de 1967. E, na
Rp. 1.012, no se conheceu da argio de inconstitucionalidade relativa Lei n.
5.048, de 22 de dezembro de 1958, do Estado de So Paulo, tendo o Ministro

Moreira Alves ressaltado que "a lei ordinria anterior, ainda que em choque com a
Constituio vigorante quando de sua promulgao, ou est em conformidade com a
Constituio atual, e, portanto, no est em desarmonia com a ordem jurdica vigente, ou se
encontra revogada pela Constituio em vigor, se com ela incompatvel".
No parecia subsistir dvida, pois, quanto ao efeito derrogatrio, no
processo de contrariedade entre norma constitucional superveniente e o direito
ordinrio em vigor no regime de 1967/69. A CT de 1988 no tratou expressamente
da questo relativa constitucionalidade do direito pr-constitucional. A
jurisprudncia do STF que se desenvolveu sob a vigncia da CT de 1967/69, tratava
dessa coliso, tal como j mencionado, com base no princpio da lex posterior derogat
priori.
J sob o imprio da nova CT teve o STF a oportunidade de discutir
amplamente a questo na ADI n. 2, da relatoria do Ministro Paulo Brossard.
Embora o tema tenha suscitado controvrsia, provocada pela clara manifestao
do Ministro Seplveda Pertence em favor da reviso da jurisprudncia
consolidada do STF, prevaleceu a tese tradicional, esposada pelo Ministro Paulo
Brossard. Em sntese, so os seguintes os argumentos expendidos pelo Ministro
Brossard:
Disse-se que a Constituio a lei maior, ou a lei suprema, ou a lei
fundamental, e assim se diz porque ela superior lei elaborada pelo
poder constitudo. No fora assim e a lei a ela contrria, obviamente
posterior, revogaria a Constituio sem a observncia dos preceitos
constitucionais que regulam sua alterao.
Decorre da que a lei s poder ser inconstitucional se estiver em
litgio com a Constituio sob cujo plio agiu o legislador. A correo
do ato legislativo, ou sua incompatibilidade com a lei maior, que o
macula, h de ser conferida com a Constituio que delimita os
poderes do Poder Legislativo que elabora a lei, e a cujo imprio o
legislador ser sujeito. E em relao a nenhuma outra.
O legislador no deve obedincia Constituio antiga, j revogada,
pois ela no existe mais. Existiu, deixou de existir. Muito menos a
Constituio futura, inexistente, por conseguinte, por no existir
ainda. De resto, s por adivinhao poderia obedec-la, uma vez que
futura e, por conseguinte, ainda inexistente.
por esta singelssima razo que as leis anteriores Constituio
no podem ser inconstitucionais em relao a ela, que veio a ter
existncia mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade,
ocorrer revogao, dado que, por outro princpio elementar, a lei

posterior revoga a lei anterior com ela incompatvel e a lei

constitucional, como lei que , revoga as leis anteriores que se lhe
oponham.
A despeito das objees bem fundamentadas suscitadas pelo Ministro
Seplveda Pertence, firme na convico de que recusar a via da ao direta para
aferir a constitucionalidade das normas anteriores CT expurgar do STF misso
e responsabilidade que so suas, bem como de que qualificar de revogao o
fenmeno de comparao da compatibilidade entre uma norma e a CT no exclui a
possibilidade de tambm entend-lo como controle de constitucionalidade,
portanto, sindicvel pela via da ao direta perante a Corte Constitucional, o STF
continua a entender que a questo da inconstitucionalidade somente se pe
quando se cuida de lei posterior Constituio. O tema, porm, perde a
relevncia prtica, com o advento da Lei n. 9.982/99, que, ao regulamentar a ADPF,
admitiu o exame direto da legitimidade do direito pr-constitucional em face da
norma constitucional superveniente.
Caso uma lei deixe de ser compatvel com a CT em decorrncia de emenda
constitucional posterior, ser caso de no recepo ou de inconstitucionalidade
superveniente? Quer dizer, a lei nasce constitucional, mas deixa de s-lo por conta
de emenda constitucional posterior. Considera-se, igualmente, que lei editada em
compatibilidade com a ordem constitucional pode vir a tornar-se com ela
incompatvel em virtude de mudanas ocorridas nas relaes fticas ou na
interpretao constitucional, ou seja, em virtude da mutao constitucional. Isso
seria um caso de inconstitucionalidade superveniente ou no recepo? No h
um posicionamento explcito do STF sobre essa questo, mas importante notar
aqui que ele entende que essa questo deve ser apreciada atravs de ADI. E como
j vimos, para que o STF conhea de uma ADI, alm de a norma ter que ser
posterior CT, deve ocorrer o fenmeno da dupla vigncia. Nesse caso, as duas
normas embatidas esto em vigor: a norma infraconstitucional questionada e a CT
atravs da nova redao atribuda pela emenda. Ento, apesar de o STF no dizer
do que trata hiptese, ele parece implicitamente dizer que caso de
inconstitucionalidade superveniente. Isso porque o STF reserva a no recepo s
normas anteriores CT. Todavia, segundo Barroso, no prevalece, luz da
jurisprudncia do Supremo, a tese de que o advento de novo texto constitucional ou de uma
emenda acarretaria a inconstitucionalidade superveniente das normas preexistentes que
fossem com eles incompatveis. Prevalece pacificamente o entendimento de que o direito
infraconstitucional anterior contrastante com a nova ordem constitucional fica revogado.
(O controle de constitucionalidade no direito brasileiro pag. 44 nota de rodap
56).
O STF no pode em controle abstrato declarar a inconstitucionalidade de
uma lei anterior CT de 88 em face da antiga CT de 67. Isso porque o STF visa

manter a supremacia da CT que est em vigor. Mas isso pode ser feito em controle
difuso. S que na prtica difcil o STF ressuscitar uma questo dessas.
A doutrina admite a caracterizao da inconstitucionalidade da lei tendo em
vista significativa alterao das relaes fticas. Assim, a norma legal que no
podia ser acoimada de inconstitucional, ao tempo de sua edio, torna-se suscetvel
de censura judicial em virtude de uma profunda mudana nas relaes fticas,
configurando o que a doutrina chama de processo de inconstitucionalizao (der
Prozess des Verfassungswidrigwerdens). A relevncia da evoluo interpretativa
no mbito do controle de constitucionalidade est a demonstrar que o tema
comporta inevitveis desdobramentos. A eventual mudana no significado de
parmetro normativo pode acarretar a censurabilidade de preceitos at ento
considerados compatveis com a ordem constitucional. Introduz-se, assim, a
discusso sobre os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, na espcie. No
se de excluir, igualmente, a possibilidade de que uma norma declarada
constitucional pelo Judicirio venha a ter a sua validade infirmada em virtude da
evoluo hermenutica. E, nesse caso, lcito ser indagar sobre os efeitos e limites
da coisa julgada no juzo de constitucionalidade.
Cumpre assinalar, to somente, a inegvel importncia assumida pela
interpretao no controle de constitucionalidade, afigurando-se possvel a
caracterizao da inconstitucionalidade superveniente como decorrncia da
mudana de significado do parmetro normativo constitucional, ou do prprio ato
legislativo submetido censura judicial. Nesses casos, alm de um eventual
processo de inconstitucionalizao (situao de transio), pode-se ter a prpria
declarao de inconstitucionalidade da lei anteriormente tida constitucional.
Impe-se, por isso, muitas vezes, a adaptao da tcnica de deciso, abandonandose uma simples e pura declarao de nulidade.
Outra questo diz respeito eficcia temporal da nova CT. O que acontece
quando uma nova CT editada? Regra geral, que se d aplicabilidade imediata
nova CT, inclusive s relaes de trato sucessivo. Ex. antes da CT de 88 muitas
aposentadorias eram recebidas indexadas de acordo com o salrio mnimo. S que
essa prtica foi expressamente vedada pela CT de 88 (art. 7). Foi ento editada
uma lei dizendo que a correo das aposentadorias no se daria mais de acordo
com o mnimo, mas com outro ndice. Com efeito, pelo princpio da aplicabilidade
imediata no h direito adquirido ao ajuste de acordo com o mnimo em face da
CT, mesmo nas relaes de trato sucessivo. Ento no vai haver direito adquirido
utilizao do salrio mnimo para fins de indexao.
Outro exemplo que ocorreu diz respeito aos direitos dos filhos herana. A
CT equiparou os filhos legtimos, ilegtimos e adotivos para todos os fins. H
jurisprudncia dos Tribunais Superiores no sentido de que os ilegtimos no tm

direito a herana se o falecimento se deu antes da CT. O entendimento que se

aplica a saisine. Pela regra da aplicabilidade imediata da CT combinada com a
saisine, o entendimento que a CT mudou a regra, mas com efeitos ex nunc, ou seja,
proativos.
A jurisprudncia tranqila do STF no sentido de que o constituinte
originrio pode suprimir direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada,
desde que a norma neste sentido seja expressa e inequvoca. o caso, por exemplo,
do art. 17 do ADCT, que expressamente determinou a reduo dos vencimentos e
proventos que estivessem sendo percebidos em desacordo com o novo teto
institudo. No se presume que ele tenha suprimido direitos adquiridos. Ou seja, a
aplicabilidade retroativa no se presume.
Por fim, a aplicao da nova CT pode gerar relevantes problemas de direito
intertemporal. Um caso que gerou problemas foi o processo de nomeao de
Ministros e Conselheiros de Tribunais de Contas. De acordo com a CT de 88, o
TCU composto de 09 Ministros. Destes, segundo a CT anterior, todos eram de
nomeao do Presidente da Repblica. A CT atual diz que 1/3 de nomeao do
Presidente e os outros 2/3 do Congresso Nacional. Ento, ao passo que os Ministros
nomeados pelo Presidente iam saindo do cargo, surgiu o problema de saber quem
iria nomear os novos Ministros. O STF disse que sempre que houver esse
problema, deve-se buscar a interpretao que promova a mais rpida aplicao da
regra constitucional. Isso deve ser aplicado tambm a outros casos. Ento no caso
dos Ministros do Tribunal de Contas, o STF entendeu que as nomeaes deveriam
ser feitas pelo Congresso Nacional, at que se completasse o percentual de 1/3,
previsto na Constituio. S que antes que as nomeaes do Presidente vagassem,
pode ser que vagasse uma do Congresso. Ai surgia outra discusso. Prevaleceu o
entendimento de que o Congresso quem deveria nomear para que se mantenha a
proporcionalidade. Vagando a vaga do Congresso ele que tem que nomear.
Vagando a vaga do Presidente, ele nomeia. Ou seja, as cadeiras so fixas.
Outro problema de direito intertemporal a relao entre Aa CT original e
uma emenda constitucional. Diante da incompatibilidade entre elas, qual deve
prevalecer? A princpio, a emenda constitucional revoga a redao originria da
CT, exceto se ela violar os limites circunstanciais, formais e materiais ao poder
de reforma. Nesse caso, ao invs da norma constitucional revogar a norma
originria, a emenda constitucional ser inconstitucional por violao aos limites
do poder de reforma. No h limitao temporal na CT de 88.
Outro problema com relao permanncia ou no da CT anterior em
conjunto com a nova. A tese pacfica a de que ocorre a revogao em bloco da
norma constitucional anterior. Ou seja, toda a CT anterior revogada. Havia,
porm, uma tese de Pontes de Miranda, que a tese da desconstitucionalizao.

Dizia esta tese que os dispositivos da CT anterior que fossem materialmente

compatveis com os dispositivos da nova CT seriam recepcionados com status de
lei ordinria. Essa tese hoje s tem relevncia histrica. No admitida.
Com isso, passamos outra caracterstica do poder constituinte originrio,
que o seu carter ilimitado. Sobre esse ponto h embate entre positivistas e
jusnaturalistas. preciso destacar que ambos concordam que o poder constituinte
originrio pode revogar qualquer norma do direito positivo anterior. A
divergncia que existe se refere existncia de um direito superpositivo. Os
jusnaturalistas consideram que o direito natural seria um direito superior ao
direito positivo. Superior at mesmo ao poder constituinte originrio. Com efeito,
para os jusnaturalistas, o poder constituinte originrio seria um poder limitado
pelo direito natural. Significa dizer que se uma norma do poder constituinte
originrio violar o direito natural, essa norma ser nula. J os positivistas
sustentam que no h limitaes de qualquer natureza ao poder constituinte. O
poder seria de fato absoluto, ilimitado.
O STF j se posicionou sobre o tema em uma ADI ajuizada em face do art.
45, 1 da CT de 88. Trata-se de norma do constituinte originrio. Sustentou-se a
tese de que essa norma constitucional originria seria inconstitucional. O STF
entendeu que pedido de declarao de inconstitucionalidade de norma originria
pedido juridicamente impossvel e nem mesmo conheceu da ADI. Claramente o
STF se aproximou de uma teoria positivista. Disse que a fiscalizao da
legitimidade do constituinte originrio s poderia ser exercida pelo povo ou pelo
Congresso Nacional que pode emendar a CT, mas no pelo STF. Decidiu-se assim
por um raciocnio consequencialista (o que poderia surgir disso). Ou seja, parece
que o STF foi temeroso de os juzes poderem em controle difuso declarar a
inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias.
Hoje h uma tendncia em afirmar que os direitos humanos so direitos
supraconstitucionais. Isso ficou ainda mais em voga por conta dos tratados de
direitos humanos. Hoje h a noo de que os direitos humanos vinculam inclusive
a soberania dos Estados. o que j ocorre na unio europia. A ideia se legitima na
mediada em que os direitos humanos so vistos como precondies para o
exerccio tanto da soberania quanto da democracia. Hoje dizer que uma deciso
democrtica viola direitos humanos quase uma contradio in terminis. As
democracias hoje tm substrato moral atravs dos direitos humanos.
A ltima caracterstica do Poder constituinte originrio o seu carter
incondicionado. Significa dizer que ele no deve obedincia a nenhum
procedimento previamente estabelecido. Ele prprio pode estabelecer a sua forma
de manifestao. Ex. uma lei ordinria est condicionada ao procedimento
previamente estabelecido na CT. Isso no acontece com o poder constituinte

originrio, que pode se manifestar das mais diversas formas. Ele pode se
manifestar pela convocao de uma Assemblia Nacional Constituinte, por uma
Emenda, por uma revoluo, etc. um ato de quebra com a ordem anterior, e por
isso ele no pode ser condicionado a essa mesma ordem.
Por esta razo h uma tese de Manoel Gonalves Ferreira Filho que diz que
a CT de 88 seria na verdade uma emenda a CT de 67. Essa tese formalista e
descabida, pois desconsidera o carter incondicionado do poder constituinte. Ele
diz isso porque a assemblia nacional constituinte foi convocada por uma emenda.
No entanto, pouco importa a forma de convocao, mas o que importa que a CT
se implementou de fato e vem sendo aplicada pelos Tribunais. O que garante a
existncia e a validade da CT a sua aceitao social. No so to relevantes
assim os requisitos formais.
Por esta razo tambm no adequado afirmar que o Congresso Nacional
tenha efetivamente exercido o poder constituinte em 1967. O estabelecimento
prvio pelo AI n. 4 de um procedimento rgido para a manifestao do poder
constituinte retirou muito de sua natureza, a no ser que concebamos a deliberao
do Congresso como apenas mais uma etapa num processo constituinte complexo,
que engloba desde a convocao da constituinte at a promulgao final da CT. No
entanto, a verdade que durante a ditadura militar o poder se exercer atravs de
sucessivos atos institucionais editados pelos militares, o que revela a natureza
autoritria, apesar da referencia ao princpio democrtico.
Circunstncias histricas, porm, podem fazer com que uma CT supere o
vcio de origem do condicionamento do poder constituinte originrio. o que
ocorreu com a Lei Fundamental de Bonn. Essa CT foi editada sob a autorizao
dos pases aliados, que na poca ocupavam o territrio alemo, desde que
observados certos limites materiais e que se adotasse um limite pr-determinado.
Esse procedimento de elaborao constitucional no pode ser caracterizado nem
como soberano nem como democrtico. No se pode negar, porm, que esse texto
constitucional foi, com o tempo, obtendo a adeso popular e provendo as bases
para um desenvolvimento democrtico daquela nao. Sendo assim, como a lei
fundamental de Bonn no pode reivindicar a sua legitimao a partir de razes
procedimentais, j que o povo pouco participou de sua elaborao, teve que se
legitimar atravs da prxis estatal continuada e do seu reconhecimento implcito
pelo povo.
- Poder Constituinte Derivado.
- Mudanas informais.
Dizer que a CT pode sofrer mudana informal, significa dizer que ela pode
ter a sua interpretao alterada sem que haja mudana formal de seu texto. Isso

ocorre geralmente por conta da mudana da realidade ftica subjacente CT. Essa
mudana na realidade ftica conduz consectariamente a uma mudana da
interpretao da CT. Esse fenmeno chamado de mutao constitucional. O
exemplo mais caracterstico de mutao constitucional foi a mudana da
interpretao da noo de igualdade nos EUA. A mesma clusula de igualdade da
CT Americana comportou diferentes interpretaes em diferentes pocas. A
mesma clusula num primeiro momento foi interpretada para admitir a
escravido. Num segundo momento, a mesma clusula foi interpretada para
permitir a poltica do equal but separeted. Dizia esta poltica que no violava a
igualdade a poltica que vedava que crianas negras estudassem com crianas
brancas, desde que fosse oferecida a mesma educao para ambas. Num terceiro
momento essa poltica foi superada para a implementao de uma igualdade
formal. Hoje temos polticas de ao afirmativa, o que denota uma evoluo da
interpretao da clusula para abarcar uma igualdade material. Veja que o
mesmo texto constitucional foi ao longo dos anos sujeito s mais variadas
interpretaes.
Um exemplo aqui no Brasil se deu no caso da infidelidade partidria. Tratase da troca voluntria de partido aps a eleio. O candidato se elegia por um
partido e, quando eleito, mudava o seu partido. O STF, com base no art. 55 da CT
de 88, sempre entendeu que essa conduta no estava dentre as hipteses de perda
de mandato. Dizia que o rol de perda de mandato taxativo e, logo, a troca de
partido no implicava na perda de mandato. Recentemente, porm, o STF mudou
sua orientao, sem que tenha havido alterao do texto, passando a entender que
a troca de partido implica sim a possibilidade de o partido prejudicado postular
a devoluo da cadeira, com apenas duas excees. A primeira exceo a
mudana ideolgico-programtica do partido. Nesse caso, evidentemente que o
Parlamentar estar autorizado a mudar de partido, porque ela pode no mais se
reconhecer dentro daquele partido. Segundo caso se d na hiptese de perseguio
poltica dentro do partido. Salvo essas duas hipteses, o partido prejudicado
poder pleitear na justia eleitoral a devoluo do mandato. Veja que a perda no
automtica. preciso que haja a propositura da ao na justia eleitoral. At para
que o parlamentar possa se defender. Esse ltimo exemplo denota claramente a
mutao constitucional, pois no houve qualquer alterao no texto da
Constituio. Ento, numa prova citar esse exemplo no Brasil e o dos EUA.
Outro exemplo com relao aos direitos sociais. O STF tinha orientao
antiga no sentido de que as normas sobre direitos sociais eram de eficcia limitada
de princpio programtico. S que essa jurisprudncia hoje est superada. Hoje o
STF entende que as normas sobre direitos sociais so auto-aplicveis.
S que a mutao constitucional no ilimitada. O limite da mutao
constitucional o texto da norma. Ou seja, os limites semnticos da norma.

Significa dizer que no se admite no Brasil a mutao constitucional

inconstitucional. No vale tentar validar uma interpretao constitucional que
colida frontalmente com o texto da Constituio. Repita-se, o limite da
criatividade do interprete o texto. At porque isso seria uma contradio em
termos, pois interpretar uma norma demanda um mnimo de fidelidade ao texto.
Por esta razo h muito mais espao para a interpretao nos princpios que nas
regras, onde os limites semnticos so mais estreitos. A regra, por ser mais precisa,
d menos espao para a interpretao.
Pensar em mutao constitucional nos remete s interpretaes dadas pelo
STF. Mas no s isso que pode provocar a mutao constitucional. H outras
formas de mutao. Na verdade, a mutao constitucional pode ocorrer por
iniciativa de qualquer um dos trs poderes. Ex. o STF tinha interpretao
consolidada sobre a aposentadoria especial de professores. A CT de 88 fala em
exerccio de funes de magistrio para que se conceda a aposentadoria especial.
S que ela no explicita o que seriam funes de magistrio. O STF tinha
interpretao restritiva, dizendo que a expresso abarcava apenas a atividade
docente, ou seja, a atividade de sala de aula. S que veio uma lei e disse que se
consideram atividades de magistrio tambm outras atividades ligadas ao ensino,
como a de diretor de escola, de coordenador pedaggico. Ou seja, o legislador
trouxe interpretao mais ampla que a do STF. Ento o STF aproveitou essa lei
para mudar a sua orientao. Trata-se de tpico caso de mutao constitucional
por iniciativa do legislativo, perfeitamente possvel.
- Mudana formal da constituio.
luz da CT de 88 h basicamente trs tipos de mudana formal da
Constituio. A primeira delas o plebiscito. O art. 2 do ADCT diz que em 1993
deveria ser realizado um plebiscito para que se decidisse sobre a manuteno da
repblica presidencialista ou sobre a instituio de uma monarquia
parlamentarista. O plebiscito aconteceu e o povo escolheu o presidencialismo e a
repblica. Diante disso, ser que o Congresso Nacional poderia aprovar uma
emenda instituindo o parlamentarismo e a monarquia? Em princpio, sim, pois o
art. 60, 4 no traz o presidencialismo nem a repblica como clusulas ptreas. S
que essa interpretao no pode prosperar. Isso porque o poder constituinte
originrio delegou ao prprio povo a deciso pelo presidencialismo ou
parlamentarismo. Ento s o prprio povo pode alterar essa opo. O caminho
adequado para essa alterao seria a convocao de um novo plebiscito. Um
referendo tambm poderia servir para essa funo. O importante que haja a
manifestao direta do povo.
Outra forma de modificao formal da CT de 88 a reviso constitucional.
A reviso constitucional um procedimento previsto no art. 3 do ADCT. O

procedimento previsto para a reviso da CT era um procedimento mais fcil que o

processo normal de emenda. Para a aprovao da emenda de reviso o quorum era
de maioria absoluta em seo unicameral. J em relao s emendas ordinrias o
quorum de 3/5 em dois turnos de votao. O art. 3 do ADCT dizia que a reviso
deveria ocorrer em 1993. O Ministro Eros Grau e o Paulo Bonavides sustentavam
que a reviso no deveria ter ocorrido. Diziam os autores que o art. 3 do ADCT
servia para que se adaptasse a CT de 88 a eventuais mudanas promovidas pelo
plebiscito do art. 2, no caso de o povo de optado pela monarquia parlamentarista.
Entendiam que se o povo decidisse por uma monarquia ou por um
parlamentarismo a CT precisaria ser alterada. E como no houve essa mudana,
no haveria que se falar em reviso constitucional. S que esta tese no vingou.
Prevaleceu a tese do Jos Afonso da Silva e de Luis Roberto Barroso. Sustentavam
os autores que o art. 3 do ADCT no estabelecia uma vinculao expressa entre a
alterao do sistema e da forma de governo e a reviso. E se no h essa vinculao
na CT, o interprete no poderia presumi-la. Ento, ausente a vinculao, a reviso
deveria ser promovida, independentemente do resultado do plebiscito. S que
esses autores observavam que a reviso deveria ainda assim observar os limites
materiais impostos pelas clusulas ptreas, como de fato ocorreu.
Esse tema em relevncia atual. Na campanha eleitoral de 2006, o Presidente
Lula veio com proposta de se aprovar uma mini-constituinte para implementar
uma reforma poltica. Pretendia-se por uma emenda constitucional convocar uma
nova reviso constitucional. A posio majoritria, que revela o conhecimento
tradicional, diz que essa convocao no possvel. Segundo essa posio, essas
formas de alterao so pontuais e especficas. O PCO disse que o plebiscito
deveria ocorrer em 1993 para decidir das matrias previstas e tambm deve ocorrer
a reviso. Depois disso s atravs de emenda. Para esta corrente, admitir que o
constituinte derivado pudesse prever uma nova reviso constitucional seria o
mesmo que admitir que o constituinte flexibilizasse o procedimento de emendas.
que o procedimento para a aprovao de emendas revisionais era mais simples que
o procedimento para a aprovao de emendas constitucionais ordinrias. Sendo
assim, admitir a criao de nova reviso seria uma burla rigidez constitucional,
estabelecida pelo constituinte originrio.
Entra em discusso a tese da dupla reforma ou da dupla reviso. Essa tese
foi adotada em Portugal. Portugal adotou a sua CT de 1976, depois da Revoluo
dos Cravos, que foi uma revoluo socialista. Na dcada de 80, Portugal passou a
pleitear a sua incluso na Unio Europia. S que para que houvesse esse ingresso
ele deveria apresentar iderio capitalista, o que ia contra as clusulas ptreas da
sua prpria CT. O povo portugus queria ingressar na unio europia, mas no
queria derrubar a CT. Ento Portugal adotou a tese da dupla reforma, que teve em
Jorge Miranda o seu grande arauto. Segundo a tese da dupla reforma, se h

limites ao poder de reforma, possvel que se aprove emenda constitucional

revogando esse limite, para depois aprovar emenda que viola o limite antes
previsto. Ex. se se pretende aprovar emenda suprimindo direitos fundamentais,
primeiro se aprova emenda revogando o art. 60, 4, IV, da CT de 88, e depois se
aprova emenda suprimindo os direitos fundamentais. Essa tese no boa, pois
uma fraude CT. Quem institui os limites foi o poder constituinte originrio para
limitar o derivado. Se um limite ao poder de reforma, s uma nova manifestao
do originrio poderia suprir aquela norma.
H uma teoria um pouco mais sofisticada sobre poder constituinte, que a
teoria do professor Bruce Ackerman, que a Teoria dos momentos
constitucionais. O autor diz que no necessariamente h coincidncia entre o
momento em que se exerce o poder constituinte originrio e a edio de uma nova
CT. Isso algo bastante novo no Brasil, porque como tivemos muitas CTs,
tendemos a associar uma nova CT ao exerccio do poder constituinte originrio.
diferente do que ocorre nos EUA, que s tiveram uma CT. Segundo Ackerman, os
Estados Unidos tiveram trs grandes momentos constitucionais dentro da
mesma CT. O primeiro momento foi o da edio propriamente dita da CT. S
que ele diz que houve dois outros momentos de manifestao do PCO em que no
houve a edio de uma nova CT. O segundo grande momento foi o ps-guerra,
quando foram feitas grandes reformas. Ele diz que a mudana foi to radical, que
representam verdadeira manifestao do PCO. O terceiro momento constitucional
teria ocorrido no new deal. Esse momento seria ainda mais paradigmtico, porque
as mudanas promovidas por esse pacote de medidas foi provocada por leis
ordinrias. Atravs dessas medidas os EUA abandonaram o liberalismo atroz para
adotar de certa forma um estado social.
Essa teoria pode ter alguma relevncia no Brasil. H uma expectativa na
comunidade jurdica de que a CT de 88 dure. S que com o passar do tempo vamos
nos deparar com a necessidade de mudanas, sem que se derrube a CT. Para
Ackerman, dois elementos revelam um momento constitucional: o primeiro
aspecto ter ocorrido uma mudana estrutural na sociedade. No pode ser uma
mudana pontual. Tem que ser uma mudana na essncia. O segundo elemento
o amplo apoio popular. Deve haver uma grande mobilizao cvica.
Nesse caso, Barroso diz que se tiver ocorrido no Brasil um momento
constitucional, quer dizer se o povo se mobilizar para que haja uma mudana
estrutural, pode haver uma modificao estrutural da CT, sem que haja a sua
substituio, tendo como nico limite o ncleo essencial dos direitos
fundamentais. Poderia at haver supresso de clusulas ptreas, com exceo dos
direitos fundamentais. No se pode justificar com base em ampla movimentao
cvica a supresso dos direitos fundamentais, pois eles so pressupostos ao
exerccio do poder soberano pelo povo [ler no ponto o Barroso].

- Emendas constitucionais.
As emendas so o tpico meio de alterao da CT. S que h alguns limites
ao poder de emenda. O art. 60, 1, traz limites circunstanciais ao poder de
emenda. So situaes excepcionais durante as quais no se pode alterar a CT. So
o estado de defesa, estado de stio e interveno federal (situaes
constitucionais de crise). No se pode alterar a CT nesses estados, pois sendo ela a
norma de mais alta hierarquia no ordenamento brasileiro e sendo ela a de
procedimento mais rduo de alterao, se ela foi alterada num momento de clamor
popular, h serio risco de que as deliberaes ocorridas nesse momento alterem a
CT to somente pela presso do momento. So momentos de instabilidade social.
Momentos de crise. Pode ser que haja arrependimento pela deliberao apressada,
e pode ser difcil desfazer o erro. Ento uma emenda aprovada nesses perodos
ser sempre inconstitucional.
O primeiro limite formal se refere iniciativa para o projeto de emenda. A
iniciativa de emendas constitucionais mais rigorosa que a iniciativa de leis. As
propostas de emenda s podem ser apresentadas por no mnimo 1/3 dos membros
da Cmara ou do Senado, pelo Presidente da Repblica ou por mais da metade
das Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se cada
uma delas pela maioria relativa de seus membros. J a iniciativa para os projetos
de lei regulada pelo art. 61, e prev legitimao mais ampla. Os limites formais
mais importantes esto no 2, que dizem respeito ao procedimento em si. O
principal deles diz respeito ao quorum. O quorum para a aprovao de emenda
de 3/5, ao passo que a aprovao de lei ordinria de maioria simples ou maioria
absoluta, no caso de lei complementar.
Alm disso, h o 5. Segundo o dispositivo, se um projeto de emenda for
rejeitado, ele no poder ser renovado na mesma sesso legislativa em que foi
apresentado. Trata-se de limita formal ou temporal? Hoje a tendncia classificar
esse limite como formal. A expresso limite temporal hoje vem sendo reservada a
uma clusula que diga sobre a vedao de aprovao de emendas em determinado
lapso de tempo. Que so clusulas que hoje vem caindo em desuso. A CT Imperial
brasileira (1824) continha um limite como esse. Esse limite vem caindo em desuso,
pois pode ser que haja uma necessidade premente de mudana. O que fazer ento
diante do limite temporal? Ora, se no for possvel fazer essa mudana, ou se
derruba a CT ou se descumpre a CT.
H no art. 60, 3 mais uma diferena entre o procedimento das emendas e
das leis ordinrias. O dispositivo diz que a promulgao das emendas
constitucionais ser feita pelas Mesas das Casas Legislativas. No h previso de
sano ou veto presidencial. Por outro lado, os projetos de lei so promulgados
em regra pelo Presidente e se sujeitam a sano ou veto. Significa dizer que o

processo de emenda se d exclusivamente no mbito do Parlamento. A iniciativa

pode at ser do Presidente da Repblica, mas a participao dele se encerra a.
Os limites materiais so tambm chamados clusulas ptreas ou
superconstitucionais. Significa que h matrias que no podem ser suprimidas por
emenda constitucional. Determinadas matrias s podem mesmo ser suprimidas
pelo poder constituinte originrio. No raras vezes, impe o constituinte limites
materiais expressos eventual reforma da Lei Maior. Cuidam-se das chamadas
clusulas ptreas ou da garantia de eternidade (Ewigkeitsgarantie), que limitam o
poder de reforma sobre determinados objetos. Assim, a CT de 1891 vedava
projetos tendentes a abolir a forma republicana federativa ou a igualdade de
representao dos Estados no Senado (art. 90, 4). A CT de 1934 consagrava a
imutabilidade do regime republicano (art. 178, 5), e a CT de 1946 reproduziu a
clusula ptrea adotada pelo CT de 1891 (art. 217, 6). A CT de 1967/1969 no
inovou na matria (art. 47, 1). A CT de 1988 elegeu como clusulas ptreas a
forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a
separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, 4).
Tais clusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforo do
constituinte para assegurar a integridade da CT, obstando a que eventuais
reformas provoquem a destruio, o enfraquecimento ou impliquem profunda
mudana de identidade. que, como ensina Hesse, a CT contribui para a
continuidade da ordem jurdica fundamental, na medida em que impede a
efetivao de um suicdio do Estado de Direito Democrtico sob a forma da
legalidade. Nesse sentido, pronunciou-se o Tribunal Constitucional Alemo,
asseverando que o constituinte no dispe de poderes para suspender ou suprimir
a CT.
Primeira questo importante aqui a seguinte: quais so as vantagens e
desvantagens da positivao de clusulas ptreas numa CT? O grande problema
disso o engessamento da CT. o risco de governo dos mortos sobre os vivos.
Se no possvel alterar as normas por emenda, muitas vezes virtualmente
impossvel derrubar a CT para alterar s um ponto dela. Ento as clusulas ptreas
podem propiciar que a gerao atual seja tolhida pela gerao passada. No Brasil
esse risco ainda no to flagrante, pois o nosso constituinte de 88. Essa
discusso fundamental para tocar no ponto da relao entre constitucionalismo e
democracia. O ncleo da ideia de democracia pensar quem pode estabelecer
normas obrigatrias para todos. A resposta : a vontade do povo. A origem do
poder pblico legtimo a vontade do povo. A democracia leva ao poder de
autodeterminao do povo pelo povo, dos vivos pelos vivos. O constitucionalismo,
por sua vez, visa limitar a atuao do Estado pelo Direito. Veja que pode haver um
conflito potencial entre constitucionalismo e democracia. Essa tenso se mostra
ainda mais intensa quando do controle de constitucionalidade.

Quando o STF promove o controle de constitucionalidade de uma lei, o

risco de que um rgo composto por 11 pessoas no eleitas substituam um juzo
feito pelo povo, atravs de seus representantes pelo seu prprio juzo. Quando o
STF faz isso com as emendas constitucionais o risco ainda maior, pois sobra ao
povo s a alternativa de derrubar a CT, o que por vezes descabido.
Essa celeuma influi diretamente na interpretao que deve ser feita sobre as
clusulas ptreas. Com efeito, deve ser levada em conta uma diretriz de
comedimento, de moderao. Os excessos so temerrios. Se colocarmos muitas
coisas nas clusulas ptreas h o risco do governo dos mortos sobre os vivos. O
risco de muitas clusulas ptreas a violao da democracia sob o argumento do
constitucionalismo. limitar demais o poder das maiorias. Por outro lado, colocar
poucas clusulas ptreas enseja o risco de que as maiorias possam facilmente
alterar os direitos fundamentais e garantias das minorias. Isso poderia deixar os
direitos fundamentais ao sabor das maiorias transitrias. Isso gera risco ao
constitucionalismo. Ento na verdade o que se deve buscar um equilbrio entre
democracia e constitucionalismo.
O art. 60, 4 diz que no ser objeto de deliberao proposta de emenda
tendente a abolir. Ao dizer que no ser objeto de deliberao, o constituinte quis
dizer que a matria no deve chegar nem a ser votada pelo Congresso Nacional. O
STF extraiu disso uma hiptese excepcional de controle preventivo de
constitucionalidade, realizado por ele mesmo. Em regra, o controle de
constitucionalidade feito pelo Poder Judicirio a posteriori, ou seja, repressivo, de
lei j formada e no de projeto de lei. No entanto, h situaes excepcionais em que
o judicirio admite o controle preventivo. O primeiro caso quando houver
proposta de emenda tendente a abolir clusula ptrea. Nesse caso, como o
controle preventivo, o controle no vai recair sobre a emenda, mas sobre o
projeto de emenda. Outra hiptese o projeto de lei que viole norma
constitucional sobre processo legislativo. Projeto de lei lato sensu que viole as
normas constitucionais sobre o procedimento de lei. O instrumento processual
adequado para esse controle o mandado de segurana impetrado por
parlamentar. O STF considera que o parlamentar tem direito lquido e certo ao
devido processo legislativo e que, portanto, se o processo legislativo foi violado,
houve violao ao seu direito lquido e certo. E sendo projeto de lei federal, esse
mandado de segurana ser de competncia originria do STF. Trata-se de nica
hiptese de controle preventivo que recai no apenas sobre a
inconstitucionalidade formal, mas tambm a material, pois proposta de emenda
tendente a abolir clusula ptrea denota que o contedo da emenda
incompatvel com a clusula ptrea.
A segunda parte do dispositivo fala em projeto tendente a abolir. H quem
diga que proposta de emenda s pode aumentar o grau de proteo dos direitos

protegidos pelas clausulas ptreas. Mas isso no suficiente. H situaes em que

ser inevitvel a reduo da proteo dos direitos fundamentais, por ex. Em
havendo coliso de direitos fundamentais, o interprete ter que fazer uma
ponderao. E na ponderao inevitvel impor restries recprocas aos direitos
em conflito. Ento, muitas vezes uma emenda restringe um direito para proteger
outro. Dizer que a emenda s pode ampliar direitos fundamentais tornaria invivel
esse raciocnio. So inevitveis as restries aos direitos fundamentais. S que
algumas dessas restries so legtimas e outras no. preciso que haja critrios
para fazer essa distino [Importante em discursivas].
H dois critrios fundamentais para definir se estas restries so legtimas:
o primeiro o princpio da proporcionalidade. Se a restrio no observar a
proporcionalidade ela ser inconstitucional. O segundo parmetro a proteo ao
ncleo essencial. O prprio texto constitucional tambm fundamenta a tese de que
no qualquer restrio que inconstitucional. Uma restrio tendente a abolir
uma restrio muito sria, ou seja, aquela que no observa a proporcionalidade e o
ncleo essencial.
H uma teoria que entende que a proporcionalidade sinnimo de ncleo
essencial. Mas isso no prevalece no Brasil. Aqui prevalece a teoria de que eles so
distintos e o ncleo essencial seria mais exigente que a proporcionalidade.
possvel que se viole a proporcionalidade, mas no possvel que se viole o ncleo
essencial. A proporcionalidade seria um mbito de proteo ao ncleo essencial. Se
a emenda violar o mbito de proteo, mas no violar o ncleo essencial, ele
poder ser inconstitucional ou no, o que ser aferido com base na
proporcionalidade.
Nesse tema das clusulas ptreas, certamente a questo mais problemtica
a dos direitos e garantias individuais. Ao dizer que os direitos e garantias
individuais so clusulas ptreas, o constituinte quis dizer o qu? Quais seriam
os direitos e garantias individuais positivados pela CT de 88 e que no podem
ser objeto de supresso por emenda? H vrias teses.
A primeira tese diz que so direitos e garantias individuais, para fins de
determinao do que so as clusulas ptreas, apenas aquilo que est no art. 5 e
incisos, e nada mais. Trata-se de interpretao formalista da CT. Combina-se o
inciso que fala em direitos e garantias individuais do art. 60, 4 com o Captulo
I do Ttulo II da CT, que fala em Dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Essa teoria formalista e pobre, mas traz segurana jurdica e clareza sobre quais
seriam as clusulas ptreas. O problema dessa tese que ela inclui no rol de
clusulas ptreas normas de duvidosa fundamentalidade. Seria o tribunal do jri
mesmo uma clusula ptrea? H argumentos para dizer que no, e que o direito
fundamental seria apenas o devido processo legal. O mais grave no isso. O mais

grave da adoo dessa tese a excluso da noo de clusulas ptreas de direitos

dotados de fundamentalidade, mas que no esto localizados no art. 5. Por ex., os
direitos sociais (art. 6) os direitos da nacionalidade (art. 12) e os direitos polticos
(art. 14). O problema maior dessa tese que esse rol estreito demais.
Uma segunda corrente, adotada pelo Gilmar Mendes, diz que o que
fundamental no o local da positivao do direito, mas a estrutura do direito.
Com efeito, seriam clusulas ptreas apenas os direitos de defesa. Ou seja, os
direitos de absteno do Estado, os direitos a prestaes estatais negativas.
Estariam no rol das clusulas ptreas a liberdade de religio, de expresso, direito
a vida, a integridade fsica, etc. O principal problema dessa tese o mesmo da
primeira, ou seja, excluir das clusulas ptreas os direitos sociais prestacionais.
excluir dos direitos fundamentais o direito a prestaes estatais positivas. A crtica
que se pode fazer que essa tese hierarquiza esses tipos de direitos. Ela cria uma
hierarquia entre os direitos de defesa e os prestacionais, o que viola o princpio da
unidade da CT. H ainda o princpio da complementariedade das geraes de
Direito, significa que uma gerao de direitos no tem maior peso que a gerao
seguinte. As geraes de direito se complementam.
A teoria majoritria no sentido de que todos os direitos de primeira,
segunda e terceira gerao, sejam eles de defesa ou prestacionais, so clusulas
ptreas. S que dentro dessa teoria h uma divergncia importante. Todos
concordam que os direitos materialmente fundamentais so clusulas ptreas.
Direitos materialmente fundamentais so os direitos que tem contedo tpico de
direito fundamental. Esse contedo se identifica pelo princpio da dignidade da
pessoa humana. Esses direitos materialmente fundamentais seriam emanaes da
dignidade da pessoa humana. A discusso se tambm os direitos formalmente
fundamentais so tambm clusulas ptreas.
Para Ingo Wolfman Sarlet, tudo que esta no Ttulo II (art. 5 ao art. 17) da
CT de 88 clusula ptrea. Ele diz isso por conta do ttulo, que se chama dos
direitos e garantias fundamentais. Ele diz que se o constituinte assim quis dizer, o
interprete no poderia desdizer, pois se o constituinte no quisesse que fossem
esses dispositivos direitos e garantias fundamentais, teria os colocado em outro
ttulo. O problema dessa tese do Ingo que ela contraditria. O argumento dessa
tese a democracia. Ou seja, se foi o prprio povo que chamou aquela norma de
fundamental, quem seria o STF para desdizer isso? Entretanto, contraditoriamente,
essa tese acaba violando a democracia, na medida em que impe um governo dos
mortos sobre os vivos. Veja que para o Ingo uma supresso de uma norma desse
ttulo inconstitucional. Ento se uma emenda viesse a suprimir as normas sobre
inelegibilidades da CT e passasse-as ao nvel de norma infraconstitucional, no
necessariamente haveria inconstitucionalidade, desde que se respeitassem os
direitos que a norma das inelegibilidades visa proteger.

Para uma segunda corrente, o fato de a norma estar no Ttulo II no gera

uma presuno absoluta de fundamentalidade, mas presuno apenas relativa. Ou
seja, a princpio a norma clusula ptrea, mas admissvel que quem queira
suprimi-las comprove que ela no guarda relao com a dignidade da pessoa
humana, de forma que poderia ser suprimida.
- Limites imanentes ao Poder Constituinte.
Muito mais complexa se afigura a questo dos limites imanentes ao poder
constituinte. Ningum ignora que o constitucionalismo moderno caracteriza-se,
dentre outros aspectos, pelo esforo desenvolvido no sentido de positivar o Direito
Natural. A idia de princpios superiores ou naturais, a concepo de direitos
inatos antiga. Todavia, a consolidao desses postulados em um documento
escrito (Urkunde), de ndole duradoura ou permanente, e, por isso mesmo, superior
s providncias ordinrias, marcadas pela transitoriedade, constitui trao
caracterstico do conceito de CT, inaugurado com a CT Americana, de 1787.
Assim, os chamados direitos fundamentais, consagrados nas diferentes
Declaraes de Direitos, lograram obter a sua constitucionalizao. O prprio
direito de resistncia encontrou abrigo no Direito Constitucional positivado
(Constituio Americana, art. II da Primeira Emenda; Lei Fundamental de Bonn,
art. 20, 4).
E, se as idias jusnaturalistas formavam o baldrame da CT, consolidando
uma elevada idia de Justia, competia aos tribunais revelar essa concepo. Da
observar Carl Swisher que aquilo que for justo ser constitucional e aquilo que
for injusto ser inconstitucional. A existncia de uma justia natural superior, a
valorao dos princpios eternos de justia e o sentimento de que as limitaes
definidas oriundas da justia natural cerceavam a autoridade legislativa,
independentemente das restries constitucionais expressas, parecem permear,
inicialmente, todo o Direito Constitucional americano. A introduo da due process
clause, pela 14 Emenda, realiza, segundo o Justice Field, a Declarao de
Independncia dos direitos inalienveis do homem, direitos que so um dom do
Criador, que a lei apenas reconhece, no confere. A referncia de Field traduz a
concepo jusnaturalista da lei recebida (found law), segundo a qual constitua
atribuio dos legisladores e juzes descobrir e no fazer as leis.
Embora a teoria das limitaes implcitas tenha encontrado excepcional
desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial nos Estados Unidos, conforme
comprovam os escritos de Cooley e Story, e, a despeito de se reconhecer a base
jusnaturalista dos direitos fundamentais, a sua aplicao ao poder constituinte no
parece ter merecido grande acolhida da doutrina e jurisprudncia
americanas. Nesse sentido, assevera Loewnstein que a doutrina da posio

preferencial (preferred opinion) dos quatro direitos fundamentais contidos na 1

Emenda (liberdade de confisso, de opinio e imprensa, de reunio e de petio)
vem-se consolidando na jurisprudncia da Suprema Corte. No obstante, a
controvrsia sobre a inconstitucionalidade de normas constitucionais no foi
arrostada pela Suprema Corte. E, segundo o jurista, isso se deve no s ao fato de
as alteraes constitucionais se mostrarem raras, mas tambm por se considerar
estranha ao pensamento jurdico americano a idia de uma limitao imposta ao
legislador constituinte.
Ao revs, a jurisprudncia constitucional alem do ps-guerra admite o
controle da reforma constitucional e reconhece a existncia de princpios
suprapositivos, cuja observncia se afigura obrigatria para o prprio constituinte.
Em deciso proferida no segundo semestre de 1951, a Corte Constitucional Alem
consagrou, expressamente, que os princpios de direito suprapositivo vinculavam
o constituinte:
"Uma assemblia constituinte hierarquicamente superior
representao parlamentar eleita com base na Constituio. Ela detm o
pouvoir constituant. Ela restaura uma nova ordem constitucional, dotada
de especial eficcia, para o Estado em formao. Esse status peculiar torna
a Assemblia Constituinte imune a limitaes de ordem externa. Ela est
vinculada, to-somente, ao Direito anterior de ndole suprapositiva (...)".
O Tribunal Constitucional admitiu, portanto, a existncia de postulados de
direito suprapositivo, cuja observncia se afigurava imperativa, inclusive para o
legislador constituinte. A Corte reconheceu, ademais, a sua competncia para aferir
a compatibilidade do direito positivo com os postulados do direito suprapositivo.
Essa afirmao no passava, porm, de um obiter dictum, que jamais assumiu
relevncia jurdica.
- Jurisprudncia do STF.
O leading case do controle de constitucionalidade sobre emendas recente.
Desde 1926, o STF no HC impetrado em face da reforma constitucional disse em
tese que poderia declarar emendas constitucionais inconstitucionais. S que o
primeiro caso concreto foi na ADI 939 em 1993. A ao direta julgava a
constitucionalidade do IPMF, que foi criado pela EC n. 03 de 1993. Essa emenda
disse que o IMPF no precisaria observar a anterioridade tributria e o STF
entendeu que isso era inconstitucional. A primeira observao interessante aqui
que o principio da anterioridade no est no Ttulo II, mas no art. 150. Com isso,
fica claro que o STF no aderiu tese de que os direitos fundamentais so apenas
os do Ttulo II. O STF aderiu tese de que elas podem ser encontradas em outras
normas, isso em conformidade com o art. 5, 2, que diz que o rol de direitos

fundamentais no se limita ao art. 5. O Ingo chama esse dispositivo de clusula

materialmente aberta, pois a clusula que abre os direitos fundamentais a outras
normas.
No muito comum uma Suprema Corte declarar emendas constitucionais
inconstitucionais. O nico pas que assim como o Brasil pratica controle de
emendas a ndia [Importante sob o ngulo da crtica]. Isso importante para
vermos que o STF deve ser sempre mais contido na anlise das emendas.
Outro caso foi a ADI 1496. Discutia-se nessa ao a constitucionalidade do
art. 14 da EC n 20, que estabeleceu um teto para os benefcios previdencirios do
regime geral. Discutia-se ento se a licena-maternidade estaria abrangida por
este teto. O art. 14 falava genericamente em benefcios previdencirios e h tempos
o auxlio-maternidade era considerado um benefcio previdencirio, e no um
encargo do empregador. S que a conseqncia de reconhecer que o auxliomaternidade deve obedecer ao teto seria um prejuzo igualdade entre homens e
mulheres no mercado de trabalho. Isso porque h na lei a garantia de a mulher
receber seu salrio integralmente enquanto estiver de licena maternidade. Ento
se o INSS s pagaria o teto, teria o empregador que arcar com o resto, o que por
certo geraria um desestmulo ao empregador contratao de mulheres a cargos
mais bem remunerados. O STF ento fez uma interpretao conforme CT, para
determinar que o dispositivo seja interpretado no sentido de excluir o auxliomaternidade do teto.
Outro caso interessante foi a ADI 3685-8. Trata-se do caso da verticalizao
das coligaes partidrias. Essa ao foi proposta em face do art. 2 da EC n 52. A
verticalizao era uma regra eleitoral que exigia uma pertinncia das coligaes
partidrias nos pleitos estaduais e federal. Significa que se o PT se coligasse com o
PC do B para Presidncia da Repblica contra o PSDB, numa esfera estadual o PC
do B no poderia se coligar com o PSDB. A lei eleitoral diz apenas que as
coligaes devem ser compatveis dentro da mesma circunscrio. Mas o que
uma circunscrio? Circunscrio pode ser local, regional ou nacional. S que o
TSE, com base em uma interpretao criativa desse dispositivo da lei eleitoral,
sobretudo no carter nacional dos partidos (art. 17), editou uma resoluo
impondo a obrigatoriedade de compatibilidade das coligaes nos planos estadual
e federal. O TSE criou essa regra atravs de uma consulta que lhe foi formulada, e
que foi decidida h menos de um ano da eleio de 2002. Ou seja, essa regra criada
pelo TSE no respeitou a anualidade eleitoral. Houve uma revoluo no meio
poltico, que ensejou uma proposta de emenda constitucional, que acabava com
essa regra da verticalizao e dizia que essa emenda j se aplicaria s eleies de
2002. Foi uma tentativa desesperada de tentar impedir que a deciso do TSE
valesse para as eleies de 2002. Foi aprovada ento a EC n 52, alterando a
redao do art. 17 1, que passou a vigorar com a seguinte redao: assegurada

aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e
funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais,
sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual,
distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade
partidria. O problema foi que essa PEC s foi aprovada em 2006, mas foi mantido
o art. 2 da emenda que previa a aplicao da EC n 52, aprovada em 2006, as
eleies de 2002. Ento foi proposta ADI em face desse art. 2.
Em primeiro lugar o STF disse que a interpretao literal do artigo era
invivel, pois a eleio de 2002 j tinha ocorrido. Mas travou-se discusso sobre a
possibilidade de aplicao da emenda s eleies de 2006. A emenda foi aprovada
h menos de um ano do pleito de 2006. Argumentava-se que o art. 16 fala apenas
em lei. Seria lei em sentido amplo ou em sentido estrito? Ento o STF disse que a
expresso deve ser interpretada em sentido amplo, para abranger tambm
emendas constitucionais. S que para que uma emenda no possa alterar norma
constitucional, essa norma tem que ser um limite ao poder de reforma. Ento disse
o STF que o art. 16 um limite material, pois a anterioridade eleitoral seria um
corolrio do princpio da segurana jurdica. O objetivo de se exigir pelo menos
um ano de antecedncia, a estabilidade das regras do jogo eleitoral, tanto aos
atores polticos quanto aos cidados. evitar que sejam todos pegos de surpresa.
Ento se a anterioridade corolrio da segurana jurdica e a segurana jurdica
direito fundamental, consequentemente a anterioridade eleitoral clusula
ptrea. Dessa forma, o STF julgou procedente a ADI 3685 para determinar que a
alterao promovida pela EC 52 no se aplicaria s eleies de 2006, somente sendo
aplicada aps decorrido um ano da data de sua vigncia.
Agora, questiona-se muito que uma resoluo do TSE no tenha tido que
observar a anterioridade, e uma emenda constitucional ou uma lei de iniciativa
popular tenham tido que observ-la. Qual foi o critrio para determinar que o
TSE no precisasse observar a anterioridade? Foi uma viso mtica de que o
judicirio no pode inovar na ordem jurdica, de que no cria Direito, mas apenas
interpreta. S que isso uma falcia, pois a norma eleitoral no dizia o que disse a
resoluo do TSE. A resoluo foi claramente criativa.
Outra questo interessante dizia respeito aos direitos adquiridos. Seriam os
direitos adquiridos clusulas ptreas? O poder constituinte originrio poderia
suprimi-los? H precedentes do STF no sentido de que possvel a supresso pelo
poder constituinte originrio. Mas isso no se presume. Para que possa haver a
supresso, a regra deve ser clara no sentido de que est suprimindo. O problema
maior com relao s emendas constitucionais. Poderiam elas suprimir direitos
adquiridos? H um precedente antigo no sentido de que o vocbulo lei previsto no
art. 5, XXXVI, da CT de 88, deveria ser interpretado em sentido estrito, de forma a
no abranger as emendas. Com efeito, emendas constitucionais poderiam suprimir

direitos adquiridos. S que aps a CT de 88 formou-se um entendimento

amplamente majoritrio no sentido de que os direitos adquiridos so, sim,
clusulas ptreas. E isso se conclui atravs da simples combinao do art. 60, 4,
IV, com o art. 5, XXXVI. A conseqncia bsica disso que toda emenda
constitucional que suprimir direitos adquiridos ser inconstitucional.
Direito adquirido aquele que tem seus requisitos legais de aquisio
integralmente preenchidos. Esse conceito no diz que o direito s pode ser
adquirido com base em norma constitucional. Pouco importa a norma que est a
conceder o direito. O critrio o preenchimento integral dos elementos. Ento
qualquer emenda constitucional que venha a suprimir qualquer direito adquirido
seria inconstitucional.
A segunda tese, defendida pelas Fazendas, vinha no sentido de que o art. 5,
XXXVI, fala em lei, que deve ser interpretada em sentido estrito. A conseqncia
que lei ordinria teria que respeitar direito adquirido, ao passo que emenda
constitucional no precisaria. E h um argumento histrico para esta tese. Na
Assemblia Nacional Constituinte essa questo foi discutida, e concluram os
legisladores constituintes pela utilizao da expresso lei em detrimento de uma
expresso mais ampla. Daniel Sarmento defendeu uma tese de que a emenda
poderia suprimir um direito subjetivo, mas no uma garantia constitucional ao
direito adquirido. Ou seja, a emenda poderia suprimir um direito adquirido, mas
no poderia suprimir o prprio art. 5, XXXVI. A concluso dessa tese que toda
emenda que suprimir direito adquirido constitucional, pois a garantia s em
face da lei.
O primeiro caso em que o STF pareceu se posicionar foi a da contribuio
previdenciria dos inativos. Defendia-se que se o sujeito adquiriu direito
aposentadoria independentemente de contribuio, esse ato estaria perfeito e
acabado. Consequentemente haveria direito percepo da integralidade dos
proventos. Veja que se incidir a alquota da contribuio o aposentado vai receber
11% menos, o que violaria o ato jurdico perfeito e o direito adquirido. O STF
driblou a discusso sobre os direitos adquiridos serem ou no clusulas ptreas,
dizendo que nesse caso no h direito adquirido. Disse que no h direito
adquirido de no ser tributado. Ele extraiu isso da jurisprudncia de que no h
direito adquirido a regime jurdico. O regime jurdico mutvel, pois ele visa a
atender o interesse pblico que tambm mutvel. Com base nisso, o STF diz
que no h direito adquirido a regime jurdico. Disse o STF que s h direito de
no ser tributado se houver norma constitucional concedendo imunidade. Se no
h norma assim, no h direito adquirido de no ser tributado. E no h nenhuma
norma prevendo imunidade contribuio sobre proventos de inativos. Apesar
disso tudo, o STF no abordou a questo de os direitos adquiridos serem ou no
clusulas ptreas.

O caso em que o STF teve que se posicionar, foi o MS 24.875, impetrado por
quatro ex-ministros do prprio STF, requerendo que lhes fosse permitido
continuar recebendo seus proventos acima do teto constitucional. A tese do STF
que a emenda do teto era auto-aplicvel e que no deveria respeitar direitos
adquiridos, pois ela se dizia assim. Os ex-ministros diziam que emenda
constitucional no pode suprimir direitos adquiridos. Neste MS, o STF entendeu
que havia o direito adquirido dos impetrantes, sob o plio da irredutibilidade dos
vencimentos, a continuar recebendo, no quanto recebido anteriormente EC n 41,
at que o seu montante seja coberto pelo subsdio fixado em lei para os Ministros
do STF. Costuma-se dizer aqui que o STF adotou a posio certa no caso errado.
Na ADI 14 a discusso era outra. A redao originria do art. 39 falava que
quaisquer vantagens remuneratrias deviam obedecer ao teto, s que ele no
mencionava as vantagens pessoais. E o art. 17 ADCT dizia que no se podia alegar
direito adquirido para burlar o teto. S que o STF disse que no se inserem, na
noo de quaisquer vantagens, as vantagens pessoais. S que na verdade, dizer
isso dizer que no h teto, pois os servidores nunca recebem s os seus
vencimentos, mas sempre recebem vrias vantagens. A veio a EC n 19 e disse que
quaisquer vantagens tambm abrangem as vantagens pessoais. S que a redao
do art. 48, XV, falava que o valor do teto seria fixado por lei de iniciativa conjunta
dos trs poderes. Essa lei nunca foi editada. Ento o teto passou a ser no autoaplicvel. Apesar da referencia s vantagens pessoais, o teto no era auto-aplicvel,
pois no havia a referida lei.
O voto que prevaleceu no MS 24875 (vide inf. 418) foi o do Seplveda
Pertence. O Ministro ficou num meio termo em relao s teses adotadas pela
doutrina. Ele disse que dependendo do direito adquirido, as emendas poderiam
suprimi-lo. S as modalidades qualificadas de direito adquirido so clusula
ptrea. O STF no fez um rol do que seriam essas modalidades qualificadas. Ele
disse que certamente os direitos adquiridos que tiverem base constitucional seriam
modalidades qualificadas e, portanto, clusulas ptreas. No caso, o direito em
questo era o direito irredutibilidade de subsdios ou vencimentos. Como o
direito irredutibilidade de vencimentos um direito com base constitucional, ele
uma modalidade qualificada de direito adquirido e, portanto, no pode ser
suprimido por emenda constitucional. Logo, os ex-ministros no poderiam sofrer
corte no valor nominal dos seus vencimentos.
Uma distino importante que o STF fez foi que ele no aderiu
integralmente ao pedido. Os ex-ministros pediam a manuteno integral de todas
as gratificaes que recebiam. Eles queriam no s que no houvesse o corte, mas
tambm que fossem mantidas outras parcelas. Ento o Seplveda Pertence disse
que no h direito adquirido ao cmputo das parcelas remuneratrias. O que h
direito adquirido o respeito valor nominal. Na prtica, o subsdio desses

ministros ser incorporado com o tempo, pois eles s ganharam o direito ao valor
nominal.
Na verdade, a chave para entender esse problema entender a natureza
jurdica do direito adquirido. O princpio que d suporte axiolgico ao direito
adquirido a segurana jurdica. Esse princpio importante, sem dvida, mas
no absoluto. O princpio da unidade da CT impede que se fale em hierarquia
entre princpios. E falar que o direito adquirido intangvel colocar a segurana
jurdica em um pedestal em relao a outros direitos. A melhor forma de resolver
isso considerar que o que de fato clusula ptrea a segurana jurdica. Mas a
segurana jurdica um princpio, e no uma regra. Isso significa que ela passvel
de ponderao com outros princpios. Ento na verdade quando se analisa a
possibilidade de supresso de direito adquirido, deve ser ponderada a segurana
jurdica com o outro princpio constitucional que inspirou a emenda. A segurana
jurdica tem prioridade prima facie nessa ponderao. Ou seja, ela a princpio
ganha, mas possvel desconstituir essa presuno com um argumento muito
forte. Ento possvel dizer que uma emenda constitucional que venha suprimir
direito adquirido nasce com presuno relativa de inconstitucionalidade.
Ex. vamos imaginar que o estatuto de determinado ente federativo preveja
que a cada 05 anos no exerccio de um cargo em comisso, incorpore-se a
gratificao pelo exerccio desse cargo aos vencimentos do servidor.
Posteriormente, aprova-se emenda constitucional dizendo que pode haver apenas
duas incorporaes e que as demais sero cassadas. Veja que pela teoria tradicional
esse corte inconstitucional, pois estaria havendo violao ao direito adquirido,
atravs da segurana jurdica. Mas, ser que a moralidade administrativa no
justificaria essa emenda? Parece que sim. Ento talvez fosse possvel ponderar a
segurana jurdica com a moralidade.
Uma ltima situao envolveu uma questo sobre cargos de vereador e a
EC n 58. Essa discusso comeou com o caso de Miraestrela e dizia respeito ao
nmero de vereadores. O art. 29 da CT na sua redao original dizia que o nmero
de vereadores deveria ser proporcional populao. E depois disso, o artigo
estabelecia limites mnimos e mximos de vereadores para cada municpio. As leis
orgnicas entendiam que esse dispositivo poderia ser interpretado como eles
preferissem, desde que dentro dos limites. Os MPs comearam a questionar essa
liberdade dos legisladores municipais em fixar o numero de vereadores,
observados os limites. Na verdade, a regra da proporcionalidade seria suficiente
para se extrair um nmero concreto de vereadores. A interpretao foi acatada
pelo STF, o que gerou uma reduo drstica do nmero de vereadores. Diante
disso tudo, veio a EC n 58, aumentando o numero de cargos de vereadores, mas
sem que houvesse o aumento do repasse de verbas para o legislativo. O problema
dessa emenda era um dispositivo que dizia que ela se aplicaria s eleies

pretritas. Esse dispositivo era flagrantemente inconstitucional, e assim foi

declarada pelo STF, pois violava a anterioridade eleitoral, alm de gerar violao
ao devido processo legal, pois o legislador claramente legislou em causa prpria.
- INTERPRETAO CONSTITUCIONAL.
Nessa parte da matria, recomenda-se a leitura do livro A interpretao e
aplicao da Constituio ou o Curso de direito constitucional contemporneo,
ambos de Luis Roberto Barroso. A primeira questo importante aqui saber a
relao entre a interpretao do direito constitucional e a interpretao do Direito
em geral. Isso importante, pois se a interpretao da CT for uma espcie de
interpretao do Direito, ela vai se valer dos elementos interpretativos tradicionais.
E essa a posio que prevalece. Todavia, a norma constitucional apresenta
especificidades em relao norma jurdica em geral, e em razo dessas
particularidades os elementos tradicionais da hermenutica jurdica, apesar de
importantes para a interpretao constitucional, no so suficientes. A
hermenutica constitucional por isso deve contar com princpios prprios.
O Savigny foi grande responsvel pela sistematizao dos elementos
tradicionais de interpretao do Direito. O primeiro deles o elemento gramatical,
que representa a interpretao literal da norma. O Direito feito de textos escritos,
o que abre espao para essa interpretao. Mas ser que o texto suficiente? A
interpretao gramatical claramente no suficiente. Ela em muitos casos pode
at gerar resultados contraditrios com o esprito da norma, ou seja, com a real
inteno da norma. Exemplo metafrico disso o da mulher, muito catlica e,
portanto, que se sente muito culpada de trair o marido, que jura nunca mais ver
o amante. E desde ento passa a encontr-lo num quarto escuro. Cumpriu a sua
promessa de nunca mais v-lo, mas no a ratio da inteno. Isso serve para
demonstrar que a interpretao literal pode ser uma interpretao burra. Ela
muitas vezes no delimita o real sentido e inteno da norma.
O elemento literal, gramatical, atua muito mais como baliza, ou seja, como
parmetros de uma interpretao legtima. Kelsen fala em uma moldura
normativa para conotar essa ideia. Significa que o texto da lei uma moldura.
Dentro dessa moldura, como o quadro vai ser pintado depende dos interpretes. Ou
seja, dentro do texto h varias possibilidades, e vai do interprete busc-las. Mas
existem as interpretaes contra legem, que so as que contrariam a literalidade do
texto, ou seja, que estariam fora da moldura. A partir disso a interpretao se torna
ilegtima.
Outro elemento importante o chamado elemento histrico. Significa a
busca da mens legislatoris, ou seja, a chamada vontade histrica do legislador. H
vrias formas de se reconstituir esse momento histrico. Ex. examinando as

normas anteriores, os debates travados no parlamento, o contexto histrico que

circundou a elaborao daquela norma, a exposio de motivos da norma, etc.
H nos EUA uma teoria chamada teoria originalista, que diz que a funo
bsica da interpretao desvendar a vontade histrica do legislador constituinte.
Ou seja, uma tese que d muito valor ao elemento histrico. S que esse apego
excessivo pode evitar a interpretao constitucional evolutiva, que o que
proporciona a mutao constitucional. Ex. no caso Olmstead se discutia a
possibilidade de autoridade policial promover interceptao telefnica sem
autorizao judicial. No caso, decidiu-se que no se exigia a autorizao, pois na
poca da edio do Bill of Rights no existia o telefone, mas apenas os telgrafos.
Foi uma interpretao burra. Era melhor que se tivesse feito uma interpretao
teleolgica. Primeiro deve se aferir qual o bem jurdico protegido pela norma, que
no caso era a intimidade, atravs da vedao devassa das comunicaes por
telgrafos. Se o objetivo foi esse, obvio que por conseqncia se deve vedar o
acesso s comunicaes telefnicas, pois se trata apenas de outro meio de se
proteger o mesmo bem jurdico.
Outro elemento o chamado elemento sistemtico, que d azo
interpretao sistemtica. Essa interpretao parte da ideia de que o Direito
pretende ser um sistema harmnico de normas. Ou seja, um conjunto coerente de
normas. Essa interpretao busca obter coerncia. E para isso fundamental que
no se interprete isoladamente o dispositivo. Interpretar isoladamente um
dispositivo pode implicar uma interpretao contraditria com o sistema. Outra
acepo que se extrai da interpretao sistemtica o dever de o interprete resolver
conflitos normativos, ou seja, de harmonizar conflitos entre normas. No se
interpreta o Direito em tiras, Eros Grau.
Por fim, h o chamado elemento teleolgico. Trata-se da busca da chamada
ratio legis, ou seja, da razo, da finalidade, da lgica que est por traz da norma.
a busca do esprito da norma. a busca do fim almejado pela norma.
- Interpretao das normas constitucionais.
Ser que a interpretao constitucional tem a mesma caracterstica da
interpretao das normas jurdicas em geral? Parece que no. As normas
constitucionais apresentam quatro peculiaridades que suscitam a necessidade de
princpios especficos de interpretao. A primeira peculiaridade a supremacia
da CT. As normas constitucionais so as normas de maior hierarquia na ordem
jurdica. Significa dizer que todas as normas que sejam contrrias s normas
constitucionais so nulas de pleno direito. claro que hoje j h relativizaes a
essa ideia, tal como acontece com a modulao temporal dos efeitos da deciso de
inconstitucionalidade. Nesse caso ha convalidao dos efeitos da norma

inconstitucional das nulidades. Outro efeito da supremacia a eficcia

interpretativa. Significa que as normas constitucionais atuam como parmetros da
interpretao do direito infraconstitucional.
Segunda peculiaridade da interpretao constitucional diz respeito
natureza aberta da linguagem das normas constitucionais. comum que as
normas constitucionais tenham redao mais aberta, mais ambgua. Ou seja, que
tenham mais princpios que regras. Isso suscita uma menor vinculao do juiz ao
texto. Consequentemente h maior dose de subjetivismo e de complexidade. Por
ex., interpretar o CPC, que diz expressamente que o prazo para a apelao de 15
dias, muito mais simples que interpretar uma clusula aberta da constituio
sobre o direito vida, que pode dar ensejo a uma extensa gama de interpretaes
diversas.
A terceira peculiaridade se refere ao seu contedo especfico. Significa que
as normas constitucionais no tm apenas o contedo tpico das normas jurdicas
em geral. As normas em geral so normas de conduta, que impem, vedam ou
permitem condutas (modais denticos). As normas constitucionais que tem esse
perfil so apenas as normas constitucionais definidoras de direitos. S que alm
delas h tambm as programticas e as de organizao. As normas programticas
definem fins a serem atingidos pelo Estado. O texto da norma no contm a
conduta, mas apenas o fim que deve ser obtido. Por ex., dever do Estado reduzir
as desigualdades. A norma no diz como ela deve fazer isso. A conduta no est na
norma, mas apenas o fim. O fato de a conduta no estar na norma tambm agrega
maior subjetividade e complexidade Constituio. Outro tipo de norma so as
chamadas normas de organizao. Estas so as normas que estruturam o Estado.
Por ex., normas que criam competncias, rgos e procedimentos. Nenhuma
conduta descrita tambm nestas normas.
A quarta peculiaridade o carter poltico e moral das normas
constitucionais. Ter carter poltico mais intenso significa que a Constituio visa
limitar o poder poltico. S que no uma limitao total. Na verdade, a
constituio estabelece balizas ao poder poltico, mas dentro dessas balizas h
certamente uma liberdade para o juzo poltico, discricionrio, sendo exercido
pelos poderes. exatamente esse elemento poltico, inerente constituio, que
agrega complexidade e subjetividade constituio. Ter carter moral significa que
a Constituio contm o repositrio dos valores morais mais importantes da ordem
jurdica. Exemplo clssico o rol de direitos fundamentais. O art. 5 contm os
valores mais importantes da ordem brasileira. A dificuldade aqui trazida pelo
pluralismo. Isso porque as pessoas divergem sobre as questes morais. Por ex., as
pessoas divergem muito sobre a legitimidade da poltica de cotas, ou ainda sobre a
possibilidade de autorizarem o aborto. So exemplos que demonstram que h um
desacordo razovel entre as pessoas. O pluralismo um fato. Mas se a Constituio

contm valores morais, e o contedo desses valores morais controvertido, isso

traz grande problema para o intrprete. Porque fazer prevalecer uma interpretao
em detrimento da outra?
Em suma, o que se pretende demonstrar com isso que interpretar a
constituio algo muito mais complexo e subjetivo que interpretar uma norma
normal. A conseqncia disso que os critrios tradicionais de interpretao
(gramatical, lgico, histrico, sistemtico e teleolgico) no so suficientes para dar
conta dessa complexidade que inerente constituio. Por isso, vai haver a
necessidade de utilizao dos princpios especficos de interpretao
constitucional. Mas antes de tratar desses princpios especficos de interpretao,
h trs tpicos que precisam ser abordados.
- Subjetivismo (mens legislatoris) x objetivismo (mens legis).
Essa distino aborda a seguinte discusso: qual a finalidade bsica da
interpretao do direito? Em outras palavras, a finalidade da interpretao extrair
a chamada mens legis ou a mens legislatoris? A mens legislatoris representam a
vontade histrica do legislador. Ou seja, o que o legislador quis ao editar uma
norma. A mens legis a vontade autnoma da norma. Hoje, h uma ampla
prevalncia das teorias objetivistas sobre as subjetivistas. Isso porque as teorias
objetivistas permitem a chamada interpretao evolutiva. Exemplo disso foi o caso
Olmstead.
No caso Olmstead se discutia a possibilidade de autoridade policial
promover interceptao telefnica sem autorizao judicial. A suprema Corte, com
base na teoria originalista, que uma teoria subjetivista, decidiu que no seria
exigida autorizao para interceptao telefnica, pois na poca da edio do Bill
of Rights no existia o telefone, mas apenas os telgrafos. A Teoria Originalista diz
que a funo bsica da interpretao desvendar a vontade histrica do legislador
constituinte. Ou seja, uma tese que d muito valor ao elemento histrico. S que
esse apego excessivo pode evitar a interpretao constitucional evolutiva, que
exatamente o que proporciona a mutao constitucional. A interpretao no caso
da interceptao telefnica foi uma interpretao burra. Era melhor que se tivesse
feito uma interpretao teleolgica.
O problema bsico desse tipo de interpretao subjetivista o impedimento
evoluo da norma. imprescindvel que a interpretao na norma evolua junto
com a tecnologia e as mudanas da sociedade. Dentro de uma interpretao
objetivista, mais correto aferir qual o bem jurdico protegido pela norma, ou seja,
a mens legis, que no caso era a intimidade, atravs da vedao devassa das
comunicaes por telgrafos. Se o objetivo foi esse, obvio que por conseqncia
se deve vedar o acesso s comunicaes telefnicas, pois se trata apenas de outro

meio de se proteger o mesmo bem jurdico. Ao se extrair a mens legis, possvel

que se adapte a norma a qualquer novo contexto que surge ao longo da evoluo
histrica.
Dentre os elementos tradicionais de interpretao do direito, so objetivos o
teleolgico e o sistemtico. Eles vo gozar de primazia, desde que respeitado o
texto, ou seja, os limites semnticos da norma.
- Interpretativismo x no-interpretativismo: grau de ativismo judicial.
Trata-se de discusso sobre como o Judicirio deve se pautar na
interpretao das normas constitucionais. O critrio bsico para distinguir entre
uma teoria interpretativista e uma no-interpretativista o grau de ativismo
judicial. Contrario senso, o que pauta o interpretativismo ou o nointerpretativismo o grau de auto-restrio, que o oposto de ativismo. As teorias
interpretativistas defendem um forte grau de auto-restrio do judicirio. Em
outras palavras, defendem uma postura mais contida do judicirio. Na verdade, o
que as interpretativistas defendem um maior apego do judicirio ao texto. Dizem
que o juiz no deve se distanciar muito do texto. Elas vem com maus olhos a
possibilidade de o juiz aplicar um princpio abstrato para invalidar leis. Isso seria
uma postura ativista, que elas procuram evitar. O no-interpretativismo
exatamente o oposto. Entende-se que a tarefa tpica do judicirio aplicar
princpios constitucionais abertos. Ento, por ex., a ideia de que a Constituio
ordem de valores, e que o judicirio pode aplicar diretamente esses valores para
invalidar leis e obrigar o poder pblico a executar polticas pblicas, uma postura
no-interpretativista.
- Quem interpreta a Constituio?
Outro problema saber quem interpreta a Constituio. A ideia que vem
primeiro mente que apenas o Poder Judicirio interpreta a Constituio. Essa
tese chamada exclusividade ou monoplio judicial. Segundo essa tese, s o
judicirio pode interpretar a constituio. Essa tese no parece ser muito razovel.
O que se sustenta, a partir da obra A Sociedade Aberta dos Intrpretes da
Constituio, do Peter Haberle, que a Constituio muito mais do que uma
simples norma jurdica que estrutura o Estado. Hoje a Constituio uma norma
muito abrangente; e as constituies se afirmaram como normas supremas da
ordem jurdica. Isso significa que hoje as constituies tm importncia
transcendental na vida do estado e de toda sociedade. Em face disso, o problema
em dizer que a interpretao da Constituio monoplio do judicirio que ele
parte de uma premissa juriscntrica, ou seja, que acha que a constituio domnio
do judicirio, esquecendo de atores no judiciais. Ento, hoje absolutamente

assente que no s o Judicirio interpreta a Constituio, mas tambm os outros

poderes e a sociedade como um todo o faz.
O Poder Legislativo por certo tambm interpreta a Constituio. H normas
constitucionais que especificamente se dirigem ao poder legislativo. Por ex., as
normas sobre processo legislativo. Ento com relao a essas normas, claro que o
poder legislativo vai interpretar normas constitucionais. Mas no s essas normas.
Qualquer lei que seja editada reflete um ato de interpretao das normas
constitucionais pelo poder legislativo. As leis em geral so um ato de concreo da
interpretao do legislativo sobre a constituio. As leis so a forma pela qual o
legislativo entende que a constituio vai ser melhor realizada.
O poder executivo tambm interpreta a constituio. Na verdade, toda
autoridade pblica interpreta a constituio. Mas ser que elas podem fazer isso
diretamente, ou s reflexamente atravs da interpretao de uma lei? Por ex., seria
possvel que um decreto pudesse interpretar a constituio? Uma das idias do
neoconstitucionalismo a ideia da aplicao direta dos princpios constitucionais, e
a ideia de que esses princpios vinculam os trs poderes. Com base nisso, os
neoconstitucionalistas vem admitindo em hipteses excepcionais que o
Executivo aplique diretamente a constituio. Um caso emblemtico foi o caso da
resoluo do CNJ que ps fim ao nepotismo no Judicirio.
A discusso era a seguinte: ser que uma resoluo do CNJ pode
unilateralmente restringir a nomeao de parentes a cargos pblicos? Veja que
no havia lei dispondo sobre isso; a resoluo, que era um ato administrativo
infralegal, se amparava diretamente nos princpios da moralidade e da
impessoalidade administrativa. A AMB props uma ao declaratria de
constitucionalidade sobre a resoluo, patrocinada pelo Barroso. A tese pela
inconstitucionalidade era sustentada pelo Ingo Sarlet, Clemerson Clve e Lnio
Streck. Esses trs juristas elaboraram parecer dizendo que a resoluo era
inconstitucional, basicamente porque um ato infralegal no poderia impedir o
direito fundamental ao amplo acesso aos cargos pblicos. Essa restrio s poderia
vir por lei. O Barroso dizia que a resoluo no vedara o nepotismo, mas apenas
declarara que o nepotismo j era mesmo vedado pelos princpios da moralidade e
da impessoalidade. Ou seja, a resoluo teria carter meramente declaratrio dessa
vedao. O Supremo julgou procedente essa ADC, editando logo depois a smula
vinculante 03, vedando genericamente o nepotismo. Com esse julgamento, o
Supremo disse indiretamente que atos infralegais podem interpretar
diretamente a constituio.
O Poder Judicirio tambm, claro, pode interpretar a constituio. A
primeira forma de interpretao e aplicao da constituio pelo judicirio a
chamada aplicao direta. Quer dizer, se coloca um caso concreto, e o judicirio o

resolve atravs da aplicao direta de uma norma constitucional. A segunda forma

de interpretao e de aplicao pelo judicirio se d atravs do controle de
constitucionalidade. A terceira forma quando o judicirio se vale da eficcia
interpretativa das normas constitucionais. Ou seja, quando ele se vale de uma
norma constitucional para interpretar uma norma infraconstitucional. Isso tambm
uma forma de interpretar a constituio.
H tambm a chamada interpretao autntica, que a interpretao feita
pelo mesmo ente que produziu a norma. o que ocorre, por ex., quando o
congresso edita uma lei interpretando uma lei que ele mesmo havia editado. H
controvrsia sobre essa possibilidade. E h uma controvrsia muito maior sobre a
possibilidade disse ser feito no plano constitucional. Poderia haver uma emenda
interpretando o texto constitucional originrio? O Barroso sustenta que isso no
seria possvel em matria constitucional, porque essa interpretao no seria
propriamente autntica, uma vez que as fontes no seriam exatamente as
mesmas. A Constituio fruto do constituinte originrio, ao passo que a emenda
fruto do derivado. Mas veja que pode ocorrer situao diversa: emenda
constitucional interpretando emenda constitucional. Ambas tem origem no
constituinte derivado. Mas o Barroso ainda assim no admite a possibilidade. Na
prtica, dizer que uma lei ou emenda meramente interpretativa, significa que ela
no traz nada de novo, mas apenas explicita o sentido de algo que j existia. E isso
significa que ela pode ser retroativa at o momento da edio da norma
interpretada, e em matria constitucional essa retroatividade seria expressamente
vedada pelo art. 5, XXXVI. S que essa tese no a majoritria. O Paulo
Bonavides, por ex., admite a interpretao autntica, desde que se trata de fato de
uma norma interpretativa. Ou seja, desde que a nova norma no inove, mas de fato
interprete, quer dizer, seja compatvel com a norma interpretada.
Visto que todos os poderes podem fazer a interpretao constitucional,
chegamos ento a um ponto fundamental: e se os poderes divergem entre si sobre
a interpretao constitucional, a quem caberia a palavra final? A primeira
observao que se faz que palavra final pode ser utilizada para o passado ou para
o futuro. Por ex., o Supremo pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma
com efeitos ex tunc, da a palavra final ser para o passado. Com efeito, no vai
poder ser aprovada uma nova norma que convalide o que o Supremo j anulou.
Por isso pode-se dizer que o Supremo tem a palavra final para o passado. Mas
ser que o poder legislativo vai ficar vinculado deciso do Supremo para o
futuro, ou seja, para sempre? Se admitirmos isso, no haver como o legislativo
editar nova norma contraria a tese do Supremo. H aqui duas teses.
A primeira tese a da supremacia judicial. A supremacia judicial pode ser
dividida sob um aspecto formal e outro material. Adotar a supremacia judicial sob
um aspecto formal significa que se o legislador quiser alterar a interpretao da

Constituio feita pelo Supremo, o nico mecanismo ser a emenda constitucional.

Nunca seria possvel alterar a interpretao constitucional do Supremo por meio
de uma lei ordinria. Veja que se fala aqui de interpretao constitucional, pois se o
caso de interpretao de lei, no h dvida de que o legislador pode
simplesmente editar nova lei em sentido contrrio. A questo aqui de
interpretao de norma constitucional. H dois precedentes contraditrios do
Supremo.
Na ADI 2860 o Supremo afirmou a supremacia judicial formal. Foi o caso
do foro de prerrogativa de funo de ex-detentores de mandatos eletivos. As
Constituies brasileiras sempre foram silentes quanto ao foro de prerrogativa de
ex-detentores de mandatos eletivos. Num primeiro momento o Supremo se
posicionou pela existncia do foro, atravs da edio da smula 394. Dizia a
smula que, findo o mandato, se mantinha o foro de prerrogativa, como
mecanismo necessrio para a proteo da independncia do exerccio do mandato.
Todavia, no Inqurito 687 o Supremo modificou o seu entendimento, sem que
tivesse havido nenhuma alterao legal ou constitucional sobre o assunto. O
Supremo simplesmente mudou a sua interpretao, o que implicou o cancelamento
da Smula 394.
Em um contra-ataque a essa modificao de interpretao do Supremo, foi
editada a lei 10.628/02, que alterava o art. 84 do CPP para afirmar mais uma vez a
existncia do foro de prerrogativa para ex-detentor de mandato eletivo. Veja que
uma lei ordinria veio substituir a interpretao constitucional que o Supremo havia
dado a uma norma. Neste sentido, o Supremo julgou essa lei inconstitucional, e um
dos seus argumentos foi a tese da supremacia judicial em sentido formal. Ou seja,
disse que lei ordinria no pode alterar a jurisprudncia constitucional do
Supremo, pois se assim no fosse, a lei ordinria estaria sempre acima da
Constituio. Foi o mesmo argumento dado pela Suprema Corte Norte Americana
no caso City of Boerne.
Nada obstante, h tambm um precedente no Supremo admitindo a
modificao da sua interpretao constitucional atravs de uma lei ordinria. O
caso emblemtico foi a questo da aposentadoria especial dos professores. O
Supremo interpretava lei de forma restritiva, para abranger apenas os professores
que exercessem atividade exclusivamente docente. Portanto, coordenadores
pedaggicos e diretores de escola no estariam abrangidos pela interpretao do
Supremo. Mas veio uma lei e deu interpretao mais dilargada, passando a incluir
tambm diretores e pedagogos nas hipteses de aposentadoria especial. De acordo
com a lgica esboada no precedente anterior, o que se esperava era que o
Supremo declarasse a lei inconstitucional por ter contrariado a sua jurisprudncia
constitucional. No entanto, ao contrrio do que fez no outro precedente, o
Supremo se valeu da nova interpretao legislativa para modificar a prpria sua

interpretao, passando a entender que de fato razovel estender a

aposentadoria especial para o professor que seja diretor ou coordenador
pedaggico. Trata-se de exemplo de mutao constitucional por iniciativa do
legislador. O texto continuou o mesmo, mas mudou a interpretao.
Destarte, vimos que adotar a supremacia judicial sob um aspecto formal
significa que se o legislador quiser alterar a interpretao da Constituio feita pelo
Supremo, o nico mecanismo ser a emenda constitucional. Essa tese da
supremacia judicial formal nos EUA muito eficaz, pois muito difcil a aprovao
de emendas constitucionais. Mas no Brasil muito fcil aprovar emenda
constitucional. Nesse contexto ento, exsurge a supremacia judicial sob um
aspecto material. Ou seja, mesmo que se considere que s por emenda
constitucional pode haver modificao do entendimento do Supremo, ainda assim
possvel que isso seja feito. E h vrios exemplos disso na nossa histria. Por ex.,
o caso da taxa de iluminao pblica. Outro caso foi o do IPTU progressivo. O
Supremo entendia que o IPTU s podia ser progressivo no caso do art. 182, 4, ou
seja, para fins extrafiscais. Veio a emenda 29 e instituiu a progressividade para fins
fiscais. Outro caso foi o do teto remuneratrio. O Supremo entendia que as
vantagens pessoais estavam fora. Veio emenda 19 e disse que as vantagens
pessoais esto dentro do teto.
Isso significa ento que a ltima palavra do legislador constituinte? No,
pois o Supremo pode sempre declarar uma emenda constitucional
inconstitucional. Mas poderia ento o legislador editar nova emenda? Em tese,
sim. Com efeito, o art. 28, pargrafo nico da lei 9.868 diz que o efeito vinculante
se aplica aos rgos judiciais e administrativos, mas no aos rgos legislativos. O
efeito vinculante propositalmente no vincula ao poder legislativo, exatamente
para que ele possa reagir s decises do Supremo. Todavia, o que acontece na
prtica uma acomodao dos poderes entre si; a tendncia que cheguem a um
consenso, para que no fiquem brigando para sempre. No entanto, caso o embate
persista, instrumentos que podem ser exercitados so os ataques institucionais
ao Supremo, como a alterao por emenda das competncias constitucionais do
Supremo, o aumento ou diminuio do nmero de Ministros, etc. Segunda coisa
que pode acontecer a reduo de oramento ou no majorao dos vencimentos
dos ministros do supremo. Outra coisa a nomeao de ministros conforme o
interesse poltico. Ento na verdade, a separao dos Poderes no Brasil revela que
a ltima palavra sobre o que vai ser a Constituio no futuro fruto de um
processo de interao entre os poderes. um processo complexo em que todos os
poderes e a sociedade atuam conjuntamente. Trata-se da tese dos dilogos
institucionais ou constitucionais. Ou seja, o sentido futuro da constituio no
definido unilateralmente por ningum, mas construdo pela interao dos
poderes e da sociedade.

- Aula 06. 26 de abril de 2011.

- Princpios especficos de interpretao constitucional.
A primeira questo aqui entender a natureza jurdica desses princpios de
interpretao constitucional. Ou seja, entender como atuam esses princpios. Um
ponto importante a se destacar que os autores divergem entre si muito mais
quanto nomenclatura do que quanto funo e natureza propriamente ditas
desses princpios. O Barroso, por ex., chama esses princpios de princpios
instrumentais; o Ricardo Lobo Torres chama de princpios de legitimao; o
Humberto vila chama de postulados normativos-aplicativos. A distino
basicamente terminolgica. A funo que eles atribuem a esses princpios
basicamente a mesma.
A funo dessas normas basicamente servirem como normas de segundo
grau. Significa dizer que os princpios de interpretao constitucional so normas
que estruturam a aplicao de outras normas. Por ex., uma atriz flagrada nua na
piscina de sua casa e o fotgrafo pretende que essa foto seja divulgada. A atriz
ento ingressa com ao postulando que se impea a veiculao da sua imagem.
Diante da situao, o juiz tem duas alternativas: proibir ou permitir a veiculao da
foto. Se o juiz proibir a veiculao, ele o far com base no direito privacidade. Se
ele permitir, o far com base no direito liberdade de imprensa. Essas duas
normas so normas de primeiro grau, pois o juiz as utiliza diretamente para
resolver casos concretos. Mas e quanto proporcionalidade? A proporcionalidade
uma norma de segundo grau, e ser ela que ir definir qual das duas normas de
primeiro grau ser aplicada. Ou seja, o juiz vai fazer uma ponderao para decidir
qual das normas deve prevalecer no caso concreto.
O Humberto vila usa figura da balana para descrever o princpio da
proporcionalidade. Ele fala que enquanto os princpios materiais so os pesos
sobre os pratos da balana, a proporcionalidade a prpria balana. O que ele
quer dizer que a proporcionalidade uma norma de segundo grau. Ou seja, ela
usada para saber qual norma deve ser usada no caso concreto. Ento, por ex., um
caso concreto no pode ser julgado com base no princpio da proporcionalidade,
mas a proporcionalidade pode ser usada para se chegar ao princpio que ser
utilizado para a resoluo do caso concreto. A proporcionalidade uma norma que
estrutura a aplicao de outras normas. uma norma que vai definir qual norma
vai resolver o caso concreto. Ela atua num momento anterior resoluo do caso.
Nesse sentido, esses princpios interpretativos so o que alguns autores
chamam de sobrenormas, no sentido de que eles no se destinam imediatamente a
resolver casos concretos. Ao contrrio, elas estruturam o processo de aplicao de
outras normas.

Outro comentrio a ser feito que todos esses princpios so implcitos.

Ento fundamental trabalhar com dois aspectos. O primeiro aspecto o contedo
desses princpios. Eles servem para trazer parmetros para o juiz aplicar a
Constituio. Contedo, ento, significa o parmetro fornecido pelo princpio para
que o juiz aplique a constituio. S que no basta se ater ao contedo desses
princpios. preciso explicitar o fundamento desses princpios, pois eles no esto
escritos em lugar nenhum. Ento todos esses princpios devem ter base em alguma
outra norma.
- Princpio da Supremacia da Constituio.
Por que a Constituio considerada uma norma superior a todas as
outras? H um vnculo aqui com a ideia de soberania popular, ou, em outras
palavras, na ideia da superioridade do poder constituinte sobre os poderes
constitudos. O poder constituinte de titularidade do povo, pelo que suas
deliberaes devem ser superiores s deliberaes dos poderes constitudos. A
Constituio reflete a vontade do povo, ao passo que as decises legislativas,
judiciais e administrativas refletiriam a vontade de seus representantes. Tambm
d base supremacia da constituio a ideia de rigidez constitucional. Ou seja, a
constituio uma norma mais difcil de ser alterada do que uma lei ordinria.
O contedo da supremacia da constituio que a constituio o
fundamento de validade de toda a ordem jurdica. Com efeito, todas as normas do
ordenamento se fundamentam direta ou indiretamente na constituio. A
conseqncia bsica dessa ideia que se uma norma infraconstitucional contrariar
a constituio, ela ser nula. Ou seja, da supremacia da constituio se extrai a
nulidade de lei infraconstitucional que contrarie a Constituio. Ento, a princpio,
a deciso que reconhece a inconstitucionalidade de um ato tem efeito meramente
declaratrio e efeitos ex tunc. Ou seja, ela apenas reconhece algo que j existia ab
initio.
Durante muito tempo isso foi praticamente um dogma, mas recentemente
vem se admitindo a ideia de modulao dos efeitos temporais da deciso de
inconstitucionalidade. Trata-se de possibilidade da convalidao dos efeitos
produzidos por um ato inconstitucional. Ou seja, a possibilidade de se atribuir
efeitos vlidos, durante um lapso de tempo determinado, a uma norma
inconstitucional. Isso se mantm como uma exceo regra, que continua sendo a
retroatividade, como um corolrio do principio da supremacia da constituio.
Hoje vem se problematizando a ideia da supremacia da constituio. O
questionamento bsico que se faz que uma abstrao dizer que a Constituio
fruto da vontade direta do povo, pois o povo propriamente no votou nenhum s
artigo da Constituio. Assim como ocorre nas leis, foram os representantes eleitos,

atravs da assemblia nacional constituinte que votaram a constituio. Por outro

lado, exsurge tambm a critica do governo dos mortos sobre os vivos. Se a
democracia exige a autodeterminao dos povos nas decises polticas, porque ns
estaramos vinculados aos limites impostos por uma gerao passada?
A resposta que se d primeira crtica que, na verdade, o que faz uma
constituio ser considerada fruto da vontade do povo no o simples fato da
existncia de uma outorga dos poderes constituintes aos representantes. Bruce
Ackerman fala que as constituies so produzidas em momentos constitucionais,
que so momentos de grandes mobilizaes cvicas, nos quais o povo participa
ativamente das decises polticas. exatamente essa maior participao popular
no momento constitucional que faz com que a constituio seja fruto da vontade
do povo, e no meramente de seus representantes. Diferente do que ocorre nos
momentos ordinrios de produo legislativa, onde geralmente no h nenhum
clamor popular.
Mas ainda persiste o problema intergeracional. Porque o povo de 1988, que
participou ativamente da produo da constituio, deve ter o poder de vincular o
povo de 2011, que nada tem a ver com isso? A resposta que se d a essa crtica a
ideia de pr-compromisso constitucional. Significa que o povo, num momento de
racionalidade, sabendo que no futuro pode ceder a uma fraqueza, se autovincula.
Retrata isso a clssica metfora de Ulisses, que pede para ser amarrado ao mastro
do navio quando seu navio passa pela ilha de onde vem o canto das Sereias. Ou
ainda a metfora do Pedro bbado, que antes de comear a beber, sabendo que vai
ficar bbado, entrega as chaves do seu carro para um amigo. Ou seja, o povo sabe
que no calor das emoes pode ceder a interesses menores. Ento, no momento
constituinte ele retira certas normas essenciais de seu prprio alcance. Ento, a
assemblia constituinte seria o Pedro sbrio, ao passo que Pedro bbado seria o
Congresso Nacional. Essa ideia de pr-compromisso vem se difundindo muito
para explicar como a supremacia da constituio compatvel com o conflito de
geraes.
- Princpio da presuno de constitucionalidade das leis.
Os atos produzidos pelo poder pblico presumivelmente so
constitucionais. E qual o fundamento disso? Isso em primeiro lugar decorre da
supremacia da constituio. Pois se a Constituio a norma superior do
ordenamento, consequentemente ela vincula aos trs poderes. Ou seja, os trs
poderes tm o dever de seguir a constituio, e o que se presume que eles
cumprem o seu dever. Consequentemente, presume-se que as leis editadas pelo
legislativo so em conformidade com a Constituio; que as decises exaradas pelo
judicirio so em conformidade com a constituio; e que os atos do executivo

assim tambm o so. Por isso, a presuno de constitucionalidade se fundamenta

na supremacia.
Outro fundamento da presuno de constitucionalidade a separao dos
poderes. A presuno de constitucionalidade acaba funcionando como um
elemento de auto-restrio do poder judicirio. O efeito prtico de presumir que
uma lei constitucional que, na dvida, declara-se a norma constitucional, e no
o contrrio. Se o poder judicirio no sofresse essa autolimitao, ele poderia
declarar a norma inconstitucional diante da mera dvida. Ento, a presuno de
constitucionalidade, fundada na separao dos poderes, impe ao poder judicirio
um esforo maior no sentido de encontrar na norma uma acepo que lhe assegure
a constitucionalidade.
Ainda ligada noo de autolimitao pela presuno de
constitucionalidade, h a ideia de nus argumentativo. Trata-se de uma analogia
ideia de nus da prova. S que a prova incide sobre os fatos, ao passo que muitas
questes de inconstitucionalidade envolvem questes meramente de direito. Nesse
passo, se estiver em jogo apenas questo de direito, o nus de comprovar, atravs
de argumentos, que uma lei inconstitucional se impe a quem o alega. Quando se
diz que uma lei presumidamente constitucional, se quer dizer que o nus de
comprovar atravs de argumentos que a lei inconstitucional de quem alega a
inconstitucionalidade.
A presuno de constitucionalidade d azo ainda a outras observaes. Em
primeiro lugar, de se notar que essa presuno de constitucionalidade
meramente relativa. E isso obvio, pois se assim no fosse, o judicirio no
poderia nunca declarar uma lei inconstitucional. Com efeito, se as normas so
presumidamente constitucionais, elas sero obrigatrias at que a sua eficcia seja
suspensa por uma medida liminar ou at que seja julgada definitivamente
inconstitucional.
Que normas reforam a ideia de presuno de constitucionalidade? A
atuao do AGU na ADIn um instrumento de reforo da presuno de
constitucionalidade. O AGU na ADIn tem o dever de defender a presuno de
constitucionalidade da lei. claro que esse dever vem sendo relativizado pela
jurisprudncia do Supremo, mas ainda h esse dever. Isso dificulta que a norma
seja declarada inconstitucional. H ainda a chamada clusula de reserva de
plenrio (art. 97 CR), que tambm dificulta a declarao de inconstitucionalidade
das leis. Segundo o princpio, as leis s podem ser declaradas inconstitucionais
pela deciso da maioria absoluta de um Tribunal. Isso tambm dificulta que a
norma seja declarada inconstitucional.

Por outro lado, relativiza essa dificuldade a possibilidade de ser concedida a

medida cautelar em ADI.
Seria possvel ao Chefe do Executivo baixar decreto orientando a
administrao a no aplicar uma lei, por entender que ela inconstitucional? Antes
de 88 a doutrina era tranqila pela possibilidade. A razo disso era que s o PGR
tinha legitimidade para a representao de inconstitucionalidade, que era uma
ao semelhante ADIN que existia poca. Ou seja, como o chefe do executivo
no tinha legitimidade, no havia outra forma de evitar que a lei fosse aplicada, se
no lhe negando a aplicao. Depois da Constituio a questo se complicou, pois
o Presidente da Repblica e o Governador passaram a ter legitimidade para propor
ADIn, e muitas Constituies estaduais autorizam o Prefeito a ajuizar
representao de inconstitucionalidade. Ento parte da doutrina passou a sustentar
que os chefes do executivo no poderiam mais negar aplicao s leis que
entendessem inconstitucionais. S que essa tese no prevaleceu. Mantm-se,
mesmo aps a Constituio de 88, a tese de que persiste a possibilidade de Chefe
do Poder Executivo negar cumprimento lei que entenda ser inconstitucional.
Entende-se que a ideia de supremacia da constituio impe essa possibilidade.
Impedir uma lei inconstitucional de ser aplicada uma atitude que zela pela
supremacia da constituio. Todavia, o chefe do executivo que determinar a no
aplicao da lei o far por sua conta e risco. Significa dizer que ele se sujeita a
processo por crime de responsabilidade se o rgo legislativo considerar que ele
agiu de m-f, simplesmente para se escusar ao cumprimento de uma lei. Refora
essa possibilidade a ideia de Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio, do
Peter Haberle, que preconiza que todos os poderes e a sociedade interpretam a
constituio.
Pelo princpio da presuno da constitucionalidade, a regra que as leis so
presumidamente constitucionais. Mas haveria casos em que uma lei nasce com
presuno de inconstitucionalidade? H um parmetro de controle de
constitucionalidade nos EUA que se chama strict scrutiny (escrutnio estrito). Pelo
strict scrutiny h uma inverso na presuno de constitucionalidade da norma.
Toda lei se presume constitucional, exceto se vier a restringir liberdades
constitucionais. Nesse caso, caberia ao legislador o nus argumentativo, isto ,
demonstrar a necessidade de ponderar a liberdade e a restrio no caso concreto.
Significa que a Suprema corte vai ser ativista no controle de constitucionalidade
das normas. Ou seja, o poder pblico vai ter que comprovar que tinha um
argumento muito forte para editar uma norma restringindo a liberdade dos
cidados. Significa na prtica inverter a presuno de constitucionalidade. O nus
de provar que a norma constitucional passa a ser do rgo que editou a norma.
Transportando essa ideia aqui para o Brasil, uma norma, por ex., que
promova um retrocesso em matria de tutela dos direitos fundamentais j nasce

com uma presuno de inconstitucionalidade. Ou seja, cabe ao poder pblico

justificar porque foi necessrio retroceder na tutela do direito fundamental. Outro
exemplo pode ser vislumbrado quando o legislador utiliza um discrimem suspeito
entre as pessoas, ou seja, quando utilizada como fator de diferenciao entre
pessoas, um critrio suspeito; a Constituio no art. 3, IV traz um rol de critrios
suspeitos.
Mas ser que nunca o legislador poder distinguir entre as pessoas, de
acordo com o sexo, por ex.? Poderia o legislador prever que s mulheres podem
ser carcereiras de presdios femininos? Pode. Isso preserva a intimidade das
detentas. Quando o poder pblico se vale de um critrio discriminatrio para
distinguir entre pessoas, essa norma nasce com uma presuno de
inconstitucionalidade, de forma que o poder pblico dever ter um nus
argumentativo muito forte para comprovar a constitucionalidade da norma. Nesse
exemplo fcil comprovar o argumento, pois colocar um homem numa
penitenciria feminina prejudica a intimidade das detentas.
- Princpio da interpretao conforme a constituio e inconstitucionalidade sem
reduo do texto.
A premissa bsica da interpretao conforme a Constituio que a norma
em questo seja plurissignificativa. Significa dizer que a norma deve ter pelo
menos duas interpretaes possveis. Se ela s comportar uma s interpretao,
no caso de interpretao conforme a Constituio. o elemento gramatical que
delimita o mbito das interpretaes possveis. Ou seja, as interpretaes possveis
no podem colidir com o texto da norma. A interpretao no pode ser contra
legem.
A situao tpica de interpretao conforme a seguinte: digamos que de
em um mesmo dispositivo possam ser extradas duas normas, uma constitucional e
outra inconstitucional. O contedo do princpio da interpretao conforme a
constituio que faz com que se afaste a interpretao inconstitucional e se adote
a constitucional. A interpretao conforme um esforo do intrprete para salvar
uma norma sobre a qual h uma forte plausibilidade de inconstitucionalidade. Por
isso que a interpretao inconstitucional normalmente a literal. E a o intrprete
se vale de outros mtodos interpretativos para encontrar uma interpretao que
seja constitucional. Mas o limite do intrprete sempre o texto. O intrprete no
pode sobrepor o texto ao argumento de encontrar uma interpretao compatvel
com a constituio.
- Qual o resultado de uma ADIN, quando o supremo no julga a norma
inconstitucional, mas faz interpretao conforme?

A ADIN julgada parcialmente procedente. O texto se mantm intacto, mas

declarada inconstitucional uma ou mais interpretaes que possam ser feitas
sobre a norma. E a deciso de inconstitucionalidade a respeito de determinada
interpretao tem efeitos vinculantes, de forma que caber ate mesmo reclamao
em face de eventual deciso que adote a interpretao ora declarada
inconstitucional. A interpretao conforme tanto um princpio de interpretao
constitucional, como uma tcnica de deciso no controle de constitucionalidade.
A regra que se faa a interpretao da lei conforme a Constituio. Mas
poderia haver o oposto, ou seja, a interpretao da Constituio conforme a lei?
Sim. Uma hiptese mais simples que o Canotilho chama de reenvio ou remisso
ao legislador. Por ex., quando o constituinte utiliza uma expresso como nos
termos da lei, h um pedido do constituinte de que o legislador regulamente mais
detalhadamente uma determinada matria. Outro caso ocorre quando o
constituinte se refere a um conceito que j era determinado pela lei
infraconstitucional. Por ex., a noo de matrimnio est prevista no CC; o mesmo
ocorre com relao noo que temos de patrimnio, etc. Outra hiptese o caso
em que a lei d determinada interpretao a uma hiptese prevista genericamente
na Constituio. Como vimos, todos os Poderes concretizam a constituio. Com
efeito, o legislador tambm tem liberdade de conformao da constituio dentro
do mbito de suas competncias. Ou seja, ele tem algum espao para tomar
decises que sejam compatveis com a constituio. basicamente a ideia de
moldura normativa do Kelsen. Dentro dessa moldura, o legislador tem vrias
opes de concretizar a Constituio. E quando ele opta por uma determinada
forma de interpretao, para compreender a Constituio preciso que se v at a
norma regulamentadora para compreender a norma constitucional. Por ex., para
entendermos o direito constitucional sade no baste ler o art. 196 da
Constituio, mas preciso ir lei 8.080, que regulamentou o dispositivo e
instituiu o SUS.
Ento, como visto, tambm h interpretao da Constituio conforme a lei,
mas o parmetro bsico dessa interpretao o texto da constituio. O legislador
tem uma certa liberdade, mas no pode dar interpretao que contrarie o texto
constitucional.
O fundamento da interpretao conforme a constituio se extrai do
princpio da supremacia da constituio, pois este gera para o interprete o dever de
adotar a interpretao constitucional; e da presuno de constitucionalidade, pois
se o juiz no observasse essa presuno, primeira interpretao inconstitucional
que houvesse ele j declararia a norma inconstitucional. No haveria para ele o
dever de um esforo para buscar uma interpretao compatvel com a constituio.
E isso uma postura auto-restritiva.

- Declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.

A Interpretao conforme a constituio seria o mesmo que declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto? O Supremo entende que os institutos
seriam sinnimos, mas para alguns autores h distino. Por ex., o Barroso e o
Gilmar distinguem entre os institutos. O ponto em comum entre as tcnicas de
deciso que em ambas no h reduo de texto. Ou seja, o texto continua
exatamente igual em ambas as hipteses. Apesar disso, algo declarado
inconstitucional. Para os autores que vislumbram diferena, exatamente neste
algo que haveria diferena.
Na interpretao conforme a Constituio, dentre as interpretaes
possveis, uma ou mais interpretaes so declaradas inconstitucionais. Por outro
lado, na declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, a declarao da
inconstitucionalidade se d sobre uma incidncia ou aplicao especfica da norma.
Por ex., no caso do aborto de feto anenceflico. O Barroso sustentou que havia
duas interpretaes possveis para o art. 5 da Constituio: que o aborto no caso
de feto anenceflico crime, e que o aborto neste caso no crime. Segundo o
Barroso, a interpretao segundo a qual a antecipao teraputica do parto crime,
est equivocada. A uma porque antes do parto no h vida para o feto. O feto fora
do tero da me no vive. Ento se no h vida, no haveria o bem jurdico
protegido pela norma. Ademais, ele aduz que no se est a sustentar que a conduta
deveria ser incentivada, mas que a mulher deveria ter a possibilidade de decidir
entre continuar ou no com aquela gravidez. Segundo Barroso, obrigar a mulher a
continuar com a gravidez do feto anenceflico violaria a integridade fsico-psquica
da mulher, pois nem toda mulher tem preparo emocional suficiente para passar
por toda a gravidez e ao final ver nascer morto o seu filho. Portanto, essa
interpretao para considerar crime o aborto de feto anenceflico, apesar de
compatvel com o texto constitucional, inconstitucional, pois viola a integridade
fsico-psquica da mulher. Isso seria um caso de interpretao conforme a
Constituio, pois h duas interpretaes compatveis com o texto, mas uma delas
viola direitos fundamentais.
Um caso de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto foi o
do art. 14 da emenda 20/98, que diz que todos os benefcios previdencirios devem
observar o teto do regime geral. A licena gestante h tempos considerada pela
lei um benefcio previdencirio e, portanto, em tese deveria se sujeitar ao teto. No
entanto, o Supremo disse que o teto do regime geral no se aplica licena
maternidade, pois essa aplicao da norma seria inconstitucional, na medida em
que propiciaria uma segregao da mulher do mercado de trabalho. Aqui no
haveria duas interpretaes possveis, pois uma delas certamente
inconstitucional.

Rodrigo Brando entende que no h verdadeira diferenciao entre os

institutos. Defende isso por conta da distino entre dispositivo de lei e norma. A
metodologia jurdica contempornea vem sustentando que o dispositivo de lei
objeto da interpretao; j a norma o momento final da interpretao, ou seja, o
sentido que se extrai de um dispositivo. Um detalhe que as normas tm vrios
mbitos de incidncia. Isso mais visto no direito tributrio, que divide a norma
em mbito material, espacial, temporal, subjetivo e quantitativo. Ento na verdade
a norma tem vrias dimenses alm do texto propriamente dito. O texto apenas a
ponto do iceberg. Ento se texto no se confunde com norma, se a norma tem
vrias dimenses e se a norma o ponto final da interpretao, ento, na verdade,
nessas tcnicas de deciso o interprete faz ou uma reduo ou uma extenso
teleolgica. Ou ele impe clusula de restrio ou de extenso que no estava
expressa no texto. Por ex., a norma diz, crime o aborto, exceto quando h risco
para a me ou em caso de estupro. Ento se o Supremo disser que no crime o
aborto no caso de anencefalia ele estar criando uma terceira hiptese. No caso do
teto dos benefcios, o supremo fez um recorte na norma, ou seja, restringiu a
aplicao da norma para que ela no abrangesse a licena maternidade.
Na verdade, no possvel dizer que s na interpretao conforme se adota
uma interpretao e se afasta outra, pois s h uma interpretao propriamente
dita no final do processo interpretativo. E em ambos os casos, o que ocorre a
introduo de uma clusula de restrio ou de extenso. O Supremo parece no
fazer distino, pois quando ele menciona essa tcnica ele fala em interpretao
conforme / declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto, sugerindo
que as expresses so sinnimas.
- Aula 07. 26 de maio de 2011.
- Princpios especficos de interpretao constitucional. Continuao.
- Princpio da unidade da Constituio.
O Princpio da unidade da Constituio traz a ideia bsica de que a ordem
jurdica um sistema harmnico, assim como a Constituio em si. Isso denota a
ideia de coerncia. Um conjunto de normas chamado de sistema se houver
coerncia entre as normas. Mas como trazer coerncia entre as normas? O
primeiro pressuposto necessrio para alcanar a coerncia no sistema o dever do
interprete de harmonizar, resolver conflitos normativos. S que ns vamos estudar
esse tpico mais a frente, na teoria dos princpios. Uma das diferenas entre regras
e princpios exatamente a forma de resolver conflitos entre eles.
Mas h um segundo aspecto na ideia de unidade da constituio. a ideia
de que o interprete deve proceder a uma interpretao sistemtica da Constituio.
Significa que no se deve interpretar a Constituio ou a ordem jurdica em tiras.

No se deve interpretar o dispositivo isoladamente. Se interpretarmos

isoladamente os artigos, muito provavelmente as interpretaes vo colidir entre
si. E para que isso no ocorra fundamental que o interprete insira o dispositivo
num sistema. O intrprete deve passar da norma mais especfica norma mais
geral. Ele deve gradativamente passar norma mais geral, buscando sempre uma
compatibilidade. E quais so as normas mais gerais do ordenamento? Os
princpios. Esses princpios mais abertos tm a funo de organizar a ordem
jurdica. como se eles costurassem a ordem jurdica, dando a ela coerncia e
sistematicidade.
E qual seria o papel da Constituio na coerncia do ordenamento como um
todo? Temos um exemplo bastante elucidativo disso no mbito direito civil. O
cdigo civil de 16 tinha uma pretenso de completude. Ele era considerado a
Constituio do Direito Privado. Ele visava disciplinar inteiramente as questes de
direito privado. O cdigo era muito abrangente e era uniforme, de maneira que se
no houvesse um dispositivo especfico, haveria um princpio geral do direito civil
que resolvia bem a situao. E por isso, durante muito tempo o cdigo de 16
exerceu muito bem o seu papel de constituio do direito civil. Todavia, com o
passar dos anos o CC16 foi se tornando insuficiente, e foram surgindo outros
diplomas esparsos com ideologias diferentes das do cdigo civil (CDC, ECA, etc.).
O CC16 era eminentemente liberal. Foi o que o Tepedino chamou de quebra do
monosistema. O bloco normativo uniforme comea a se quebrar e,
consequentemente o direito civil perda a sua sistematicidade. Diante disso, o
Tepedino e a Maria Celina Bodin construram o direito civil-constitucional. Eles
passaram a ler o direito civil segundo a constituio, como forma de lhe devolver a
coerncia e a sistematicidade, que haviam sido perdidas com o advento de leis
esparsas com principiologia diferente da do cdigo. Essa releitura do direito civil
luz da Constituio provocou o que se convencionou chamar de
despatrimonializao do direito civil. As grandes questes do direito civil passaram a
ser muito mais existenciais do que patrimoniais.
Em suma, h trs conseqncias bsicas do princpio da unicidade da
Constituio: o primeiro deles dever do interprete de harmonizar conflitos
normativos; o segundo o dever de proceder a uma interpretao sistemtica, e
no isolada do dispositivo; e terceiro, proceder chamada filtragem
constitucional. passar todos os ramos do direito infraconstitucional sob os filtros
da Constituio.
- Princpio da efetividade.
Que tipo de parmetro a efetividade gera para o intrprete? O interprete
deve extrair das normas jurdicas em geral a interpretao que promova mais
intensamente a Constituio. Por exemplo, se uma norma comportar duas

interpretaes, sendo as duas constitucionais, s que uma realiza a constituio

mais do que a outra, h o dever do intrprete de adotar aquela que mais realiza a
Constituio.
Historicamente, temos duas tradies constitucionais claramente
divergentes: a americana e a europia. da tradio norte-americana considerar
que as normas constitucionais so normas jurdicas passiveis de aplicao direta
pelos Tribunais. A ideia de fora normativa da Constituio uma ideia inerente
ao constitucionalismo norte-americano. Diferente ocorre na Europa. Durante todo
o sec. XIX prevaleceu a ideia de que a Constituio era mero documento poltico.
Significa dizer que a Constituio dirigida, sobretudo, ao legislador e ao
administrador, mas no ao judicirio. como se a Constituio no fosse
autoaplicvel, mas precisasse de legislao regulamentadora para que se pudesse
aplicar as normas constitucionais.
Ao longo do sec. XX a ideia norte-americana de fora normativa ganha o
mundo e passa a se universalizar. S que no basta dizer que a Constituio
norma jurdica aplicvel. fundamental perceber que tipos de eficcia essas
normas produzem. fundamental perceber que se evoluiu de uma dicotomia
Constituio sem fora normativa versus Constituio com fora normativa, para
uma discusso sobre a gradao do nvel de eficcia de cada norma constitucional.
Prevalece a ideia da fora normativa da Constituio, mas com variao de grau de
eficcia entre as normas constitucionais.
A ideia de Constituio como norma jurdica ganha fora no Brasil com a
Constituio de 1891. Esta Carta foi redigida em grande parte por Rui Barbosa, que
como grande admirador do direito norte-americano que era, positivou na nossa
Constituio o controle difuso de constitucionalidade. Ele tentou atribuir
Constituio fora normativa de fato. S que nessa poca prevalecia uma
dicotomia entre as normas mandatrias e normas diretrias. Trata-se de traduo
literal da classificao de Thomas Coolley. Pontes de Miranda chamava as normas
mandatrias de bastantes em si; e as diretrias e no bastantes em si. Na verdade,
as normas mandatrias eram as normas autoaplicveis, e as diretrias as no
autoaplicveis. Ou seja, havia normas que produziam efeitos desde logo,
independentemente de regulao, e havia normas que no produziam efeitos
desde logo, carecendo de lei regulamentadora para que produzissem plenos
efeitos. E como identificar uma ou outra? Deve-se atentar para grau de densidade
normativo. Significa o grau de concretude da norma. Se a norma ou no clara em
descrever a conduta que ela exige do seu destinatrio. Por exemplo, quando a
norma constitucional diz que o projeto de lei deve ser reenviado casa iniciadora
quando for alterado substancialmente, trata-se de norma bastante precisa. Essa
norma seria classificada como mandatria. Por outro lado, uma norma
constitucional que diz que dever do estado fomentar a cultura no

autoaplicavel, pois a cultura pode ser incentivada de vrios modos. At a dcada

de 60 essa era a classificao que prevalecia.
S que na dec. de 60 o Professor Jos Afonso publica a obra Aplicabilidade das
normas constitucionais. A ideia bsica era que a classificao dicotmica entre
normas autoaplicveis e no autoaplicveis incompatvel com a ideia de fora
normativa da Constituio, pois pressupe que as normas no autoaplicveis no
produzem nenhum efeitos enquanto no regulamentadas pelo legislador. Mas
como uma norma constitucional no produziria nenhum efeito? A Constituio
no serve como mero conselho ao legislador. A ideia ento que toda norma
constitucional produz alguma eficcia em certa medida. Ou seja, evolui-se de uma
interpretao dicotmica para uma interpretao gradualista. Segundo a
classificao, haveria as normas de eficcia plena e aplicabilidade imediata; as
normas de eficcia contida e aplicabilidade imediata; e as normas de eficcia
limitada e aplicabilidade mediata.
As normas de eficcia plena seguem o mesmo critrio da classificao
anterior. As normas de eficcia plena so as normas de maior grau de densidade
normativa. Por isso elas produzem plenos efeitos, independentemente de
regulamentao pelo legislador. Ou seja, elas se equiparariam s normas
mandatrias da classificao anterior. As normas de eficcia contida tambm
produzem plenos efeitos desde a promulgao da constituio, pois tambm so
normas de alto grau de densidade normativa. Mas ao contrrio das normas de
eficcia plena, a sua aplicao pode ser restringida pela lei. Elas geralmente trazem
expresses como na forma da lei, conforme a lei, etc. Trata-se de reenvio da
matria ao legislador. Trata-se de autorizao ao legislador para que restrinja a
eficcia das normas constitucionais. Exemplo disso o art. 5, XIII da CR.
Mas ser{ que mesmo necess{ria a presena de uma expresso (como na
forma da lei, conforme a lei) explicitando o reenvio? No caso do art. 5, XII ser
que qualquer um poderia exercer a medicina, caso no houvesse essa previso no
art. 5? Parece evidente que no. H outros valores no ordenamento jurdico que
impe que o exerccio das profisses seja restringido s pessoas efetivamente
habilitadas para tal. Por exemplo, o direito fundamental sade j seria um valor
suficiente para impor que houvesse a necessidade de uma especial habilitao para
o exerccio da medicina. Segundo o Virgilio Afonso da Silva, qualquer norma
constitucional que tenha natureza de princpio pode ser restringida pelo legislador.
No se pode colocar um princpio em um pedestal em detrimento de todos os
outros. O direito de livre exerccio da profisso, por exemplo, no pode ser
colocado num pedestal ao ponto de colocar em risco o direito sade dos demais
cidados. Por isso, havendo expresso de reenvio ou no, o legislador poderia
estabelecer requisitos ao exerccio da medicina. Houvesse ou no reenvio, uma lei
limitadora seria constitucional, desde que respeitada a proporcionalidade.

Temos ainda as normas de eficcia limitada e aplicabilidade mediata. Eram

as antigas normas diretrias ou no autoaplicveis, que so as normas de menor
densidade normativa. Hoje essas normas podem ser chamadas principiolgicas.
Essa classificao foi utilizada pelo Supremo como forma de fulminar a aplicao
de determinadas normas constitucionais. Foi o caso da norma que limitava as taxas
de juros a 12%. O Supremo disse que a normas no era autoaplicvel e carecida de
regulamentao por lei complementar para que fosse aplicada.
S que, diferente da antiga classificao de Pontes de Miranda em normas
diretrias, a classificao de Jos Afonso da Silva reconhece s normas de eficcia
limitada alguma eficcia. Elas no so despidas totalmente de eficcia. O primeiro
efeito das normas de eficcia limitada gerar a no recepo de normas anteriores
Constituio que sejam com ela materialmente incompatveis. O segundo efeito
gerar a inconstitucionalidade de normas posteriores Constituio e que sejam
com ela, formal ou materialmente, incompatveis. Outro efeito a chamada eficcia
interpretativa. Significa que principalmente essas normas mais indeterminadas
atuam como parmetro de interpretao das normas infraconstitucionais.
Outra modalidade de eficcia diz respeito potencialidade dessas normas
gerarem direitos subjetivos. Trata-se do grande objetivo da chamada doutrina
brasileira da efetividade. A expresso cunhada pelo Cludio Pereira denota o
esforo de alguns doutrinadores de tirar a Constituio do papel. So autores
comprometidos com a ideia de que a Constituio norma jurdica que deve ser
aplicada diretamente pelo Judicirio. E a ideia bsica dessa doutrina cunhar, a
partir das normas constitucionais, direitos subjetivos que sejam exigveis. Mas
como extrair direitos subjetivos tutelveis de normas principiolgicas? O Luiz
Roberto Barroso e a Ana Paula de Barcellos dizem que no d para extrairmos
direitos tutelveis diretamente dessas normas. Mas indiretamente essas normas
pode sim fornecer direitos subjetivos. Mas de que forma? De forma negativa. Se a
Constituio diz que o Estado deve fomentar a cultura, ele deve caminhar nesse
sentido, seja de que forma for. Ento se Estado, por exemplo, estabelece altos
tributos sobre a atividade cultural, ele est claramente caminhado em sentido
contrrio ao pr-determinado pela Constituio. Nesse sentido, as normas
programticas do direito subjetivo ao cidado para que exija que o estado
caminhe na direo indicada pela Constituio.
- Princpio da vedao ao retrocesso.
Vem se difundindo no Brasil um sentido atcnico do princpio, no sentido
de que a vedao ao retrocesso vedaria o retorno sobre o que determinado
doutrinador entende como retrocesso. Isso no pode ser assim, pois aniquila a
possibilidade de o Congresso deliberar. Ser que a vedao ao retrocesso significa
que no podemos dar nenhum passo atrs? A vedao ao retrocesso surgiu de uma

deciso do Tribunal Constitucional Alemo em 1972, e surge da ideia de aplicao

progressiva dos direitos sociais. Quando os direitos fundamentais comearam a ser
positivados nos tratados, perceberam que a questo dos direitos sociais era mais
complexa. Como equiparar padres de prestao direitos sociais entre pases com
realidades diferentes? O pacto de direitos sociais, econmicos e culturais ento
previu a regra de aplicao progressiva. Os Estados, na medida de seus
desenvolvimentos econmicos, deveriam cada vez mais proteger aos direitos
sociais. No se pode exigir de Bangladesh um sistema de sade como o holands,
mas se pode exigir que ele s ande para frente; que ele continue sempre evoluindo.
Hoje a vedao ao retrocesso se descolou de sua origem, e se aplica a
quaisquer direitos fundamentais, sejam eles de quaisquer geraes. Mas o
princpio se aplica aos resultados das polticas pblicas ou no plano normativo?
possvel aplicar a vedao ao retrocesso aos resultados de polticas pblicas?
utpico imaginar que os resultados das polticas pblicas possam ser manipulados.
Eles podem ser induzidos por metas de desempenho, mas nunca manipulados.
Sendo assim, a vedao ao retrocesso se aplica ao plano normativo. Ou seja, a
impossibilidade de revogao de direitos j consagrados. Em ltima anlise, a
vedao ao retrocesso veda que uma lei posterior revogue uma lei anterior que
implementava um direito fundamental. Essa lei que no pode ser revogada uma
lei que realiza o ncleo essencial de um direito fundamental. Por exemplo, a lei
8080 lei do SUS. No seria constitucional uma lei que simplesmente revoga a lei
do SUS, pois isso seria incompatvel com a vedao ao retrocesso, por violao ao
direito fundamental sade. A pura e simples revogao significaria um retorno a
um estado de omisso inconstitucional que j havia sido superado. Isso
evidentemente proibido pelo princpio da vedao ao retrocesso.
Mas e se a lei do SUS fosse alterada para conceder menos direitos aos
cidados? Ou seja, ela no revogada, mas modificada para conceder poucos
direitos. A validade dessa alterao vai depender da natureza do direito que est
sendo extirpado. A vedao ao retrocesso no pode ser interpretada como vedao
a que se d qualquer passo atrs, pois isso significaria cristalizar qualquer plano de
governo das maiorias transitrias. Ou seja, no todo e qualquer retrocesso que
vedado, mas apenas aquele que atinge o ncleo essencial de um direito ou que no
observe o princpio da proporcionalidade.
Todavia, j vimos que a proporcionalidade tambm tem a funo de evitar
que se viole o ncleo essencial de um direito fundamental. Qual seria ento a
diferena entre a proporcionalidade e a vedao ao retrocesso? A vedao ao
retrocesso tem a finalidade de inverter do nus argumentativo. A lei que promova
retrocesso na tutela de qualquer direito fundamental j nasce com uma presuno
de inconstitucionalidade sobre si. O nus de comprovar que a restrio do direito
respeitou o ncleo essencial do direito fundamental do poder pblico. Ele ter

que trazer argumentos muito fortes ao judicirio para provar que a lei no viola o
ncleo essencial nem a proporcionalidade. Na dvida, declara-se a
inconstitucionalidade. um parmetro que estimula o ativismo judicial. H um
parmetro parecido que a Suprema Corte americana utiliza, que o chamado strict
scrutiny.
Hoje h uma nova viso em termos de efetividade das normas
constitucionais. Desde rui Barbosa, at a doutrina brasileira da efetividade, o
critrio para dar eficcia s normas constitucionais sempre foi o grau de densidade
normativa das normas. O argumento ainda positivista. O chamado pspositivismo traz novidade neste ponto. Com efeito, no s o grau de densidade
normativa importante para a aferio da efetividade, mas tambm o grau de
valor moral da norma constitucional tem importncia na aferio da sua maior ou
menor efetividade. As normas de mais intenso valor moral, consequentemente
teriam maior efetividade. No Brasil, o art. 5, 1 d at suporte para isso.
- TIPOLOGIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.
O Barroso tem uma classificao tripartite das normas constitucionais. Em
primeiro lugar, existem as normas constitucionais de organizao, cuja funo
principal estruturar o Estado. a funo tpica das constituies; estabelecer os
poderes, os procedimentos, os rgos, competncias, etc. Em resumo, so normas
de competncia ou de procedimento. Essas normas s geram direitos subjetivos de
forma indireta. Por exemplo, se um Estado institui um tributo de competncia
estadual, h direito de anular esse tributo, mas no um direito subjetivo. H
ainda as normas programticas, que so as normas de eficcia limitada. Elas tm
eficcia, mas s produzem plenos efeitos quando regulamentadas pelo legislador.
Por fim, ele cita ainda as normas definidoras de direitos, que so as normas que
atribuem direitos subjetivos aos seus destinatrios. O Barroso toma de emprstimo
o conceito de direito subjetivo do direito civil. Trata-se do direito de exigir de
outrem um dever jurdico. Do no cumprimento desse dever nasce uma pretenso,
que enseja a possibilidade de propositura de ao para exigir o cumprimento da
prestao. S que esse modelo nem sempre plenamente compatvel com o direito
pblico, sobretudo no mbito dos direitos coletivos.
- Aula 08. 02 de junho de 2011.
Ainda segundo o Barroso, existem trs tipos de princpios constitucionais:
os princpios fundamentais, princpios gerais e princpios setoriais. Os princpios
fundamentais so aquilo que o Karl Schmitt chamava de decises polticas
fundamentais. So os aspectos nucleares de uma Constituio. o ncleo de
identidade de uma Constituio. Por exemplo, a escolha pelo presidencialismo em
detrimento do parlamentarismo, escolha do federalismo em detrimento do estado

unitrio, do republicanismo em detrimento da monarquia, do estado democrtico

de direito, etc. So decises que do os contornos bsicos do Estado brasileiro.
Num nvel mais abaixo de abstrao esto o os princpios gerais. Na verdade,
os gerais so especificaes dos princpios fundamentais. No entanto, os princpios
gerais incidem sobre toda a ordem jurdica. Por exemplo, a legalidade e a
isonomia. So princpios de grande importncia, incidem sobre toda a ordem, mas
decorrem dos princpios fundamentais. A legalidade, por exemplo, um corolrio
do Estado de Direito. Por fim, os chamados princpios setoriais incidem apenas
especificamente sobre um determinado subsistema constitucional. Mas no mbito
desses subsistemas, eles so princpios bsicos. Por exemplo, os princpios da
administrao pblica so princpios bsicos e reitores da administrao, mas s
incidem para a administrao a administrao pblica.
- NEOCONSTITUCIONALISMO.
Bibliografia: Daniel Sarmento Filosofia e teoria constitucional
contempornea. E sobre ponderao e proporcionalidade, o texto da Jane Reis Interpretao constitucional e direitos fundamentais (captulo do livro). Ou o
artigo dela que saiu no livro sobre direitos fundamentais na jurisprudncia do
Supremo.
Segundo o Barroso, o neoconstitucionalismo tem trs marcos principais: o
marco histrico, filosfico e terico. Ns vamos fundir o marco filosfico no
marco terico, por isso vamos falar apenas de um. No Brasil, o marco histrico do
neoconstitucionalismo a promulgao da Constituio de 88. No mundo em geral
so as Constituies do ps-guerra. Viu-se as atrocidades que poderiam ser
cometidas sob o manto da legalidade, de forma que fazia-se necessrio superar o
positivismo clssico. As constituies do ps-guerra resultam da fuso das
tradies constitucionais europia e norte-americana. O controle de
constitucionalidade, por exemplo, era elemento bsico da cultura constitucional
americana e passa a se incorporar s constituies europias. S que mantm a sua
tradio de constituies analticas e dirigentes, quando a tradio americana de
constituies sintticas e garantia. As constituies americanas se limitam
basicamente e estruturar o estado e positivar poucos direitos fundamentais. O
resultado disso um estmulo judicializao da poltica. Isso ocorre porque se d
ao judicirio a possibilidade de controlar a constitucionalidade das leis; ademais, o
grande nmero de normas d ao judicirio um grande nmero de parmetros para
aferir a constitucionalidade das leis e para resolver casos concretos.
E qual seria o marco terico-filosfico do neoconstitucionalismo? Para
responder a isso temos que retroceder um pouco para entender que o
neoconstitucionalismo busca apresentar uma alternativa ao positivismo. Por isso se

diz que o neoconstitucionalismo traz uma teoria ps-positivista, no sentido de

trazer uma resposta s crticas das teorias positivistas. Em primeiro lugar, quais
so as caractersticas do positivismo clssico? A escola da exegese, que a mais
tradicional do positivismo, pregava em primeiro lugar a completude da ordem
jurdica. Para os positivistas no h lacuna na ordem jurdica. Significa que sempre
haver uma soluo preestabelecida na ordem jurdica para resolver o caso
concreto, por mais complexo que ele seja. E se no h soluo previa na lei, deve-se
lanar mo dos critrios de integrao do ordenamento (analogia, costumes e
princpios gerais do direito). A consequencia dessa tese que a atividade de
aplicao do direito seria uma atividade meramente interpretativa ou de
conhecimento, e no uma atividade criativa. Ou seja, o juiz no criava direito, mas
apenas o revelava. O juiz era apenas a boca da lei. S que o que essa teoria prega
no uma verdade absoluta. H vrias situaes quotidianas que no tem soluo
na lei ou no ordenamento. Por exemplo, o aborto de feto anenceflico. H soluo
na lei para isso? No. Diante dessa inadequao das teorias positivistas, o
neoconstitucionalismo comea a se desenvolver.
O neoconstitucionalismo prega ento o reconhecimento da incompletude do
ordenamento jurdico. Portanto, o intrprete deve atuar como um co-autor do
direito, ao lado do legislador. A atividade judicial tambm deve participar do
processo de criao do direito, juntamente com o legislador. Com isso se derruba a
iluso da completude e da impossibilidade de criao pelo juiz. Mas o Kelsen j
no dizia isso? verdade. Os positivistas mais avanados, como o Kelsen e o Hart,
j sua poca reconheciam que o ordenamento incompleto e que a atividade do
juiz era criativa. O problema que eles entendiam que nessa atuao criativa o juiz
atuava discricionariamente, ou seja, livre de parmetros jurdicos. Seria uma
atuao puramente volitiva, e no pautada pelo direito. A teoria positivista cria
uma teoria para resolver os casos fceis, pois eles estariam postos em lei; mas nos
casos difceis o juiz julgaria discricionariamente. S que isso fere a democracia e a
segurana jurdica. Se o juiz decide discricionariamente significa que ele est
criando direito; s que ele no foi eleito para isso. Surge um problema de
legitimidade democrtica. E h tambm prejuzo para a segurana jurdica, pois
no h como antever qual ser a conduta do juiz. Diante disso, essa teoria, apesar
de melhor que o positivismo clssico onde o juiz apenas a boca da lei, tambm
no infalvel, pois no traz parmetros para que o juiz se balize na resoluo dos
casos difceis. Da toda a teoria neoconstitucionalista visa a estabelecer parmetros
para o juiz resolver os casos difceis. uma teoria do direito voltada para os hard
cases.
O Dworkin tem um texto de 1960 onde ele critica o Hart (Is Law a system of
rules?). O Hart s considera que o juiz decide discricionariamente, porque
considera que o direito um sistema de regras. Em outras palavras, ele nega fora

normativa aos princpios. Para os positivistas, os princpios so muito abertos. Por

isso, quando o juiz aplica princpios ele estaria agindo discricionariamente. Para os
positivistas, s haveria mesmo aplicao do direito quando o juiz aplicasse regras.
O Dworkin critica essa ideia. Ele acredita na objetividade da aplicao de
princpios. Segundo ele, se dermos fora normativa tambm aos princpios, eles
podero fornecer os critrios normativos para que o juiz resolva os hard cases de
forma minimamente objetiva. Por isso que a teoria ps-positivista basicamente
uma teoria dos princpios. uma teoria que visa extrair critrios objetivos para que
o juiz aplique os princpios, sem que isso signifique uma deciso discricionria. Ou
seja, trazer objetividade, racionalidade e controlabilidade aplicao dos
princpios pelo juiz.
- TEORIA DOS PRINCPIOS.
- Regras versus princpios.
O primeiro ponto da teoria dos princpios a distino entre regras e
princpios. Como distingui-los? Nas teorias positivistas se utilizava uma distino
apenas quantitativa: as regras so mais abertas e os princpios so mais abstratos.
O critrio era o grau de concretude. O ps-positivismo evolui para uma distino
ontolgica, ou seja, distino de natureza ou de qualidade entre as regras e os
princpios. H trs critrios principais para diferenciar, numa perspectiva
qualitativa, entre regras e princpios.
O primeiro critrio o usado pelo Humberto vila naquele livrinho dele.
Trata-se do critrio da forma da descrio da conduta prescrita pelo dispositivo
legal. Por exemplo, uma norma que diga que proibido pisar na grama e outra
que diz que o municpio deve, de acordo com as suas possibilidades, diminuir as
desigualdades. Por que sabemos que a primeira regra e o segundo princpio?
Ora, a conduta que se espera do sujeito na primeira regra que no pise na grama.
O comando proibitivo est expresso na regra. Nas regras, o dispositivo legal
textualmente prev a conduta que vedada imposta ou permitida (modais
denticos). J nos princpios, a norma prev apenas um fim; um estado ideal de
coisas a ser atingido, e no a prpria conduta. Parece claro que no caso dos
princpios h uma maior maleabilidade na aplicao. A norma no diz como se
deve diminuir a desigualdade. o aplicador da norma que vai escolher os meios
necessrios ao alcance do fim previsto na norma. E isso bom ou ruim? Depende.
Essa maleabilidade dos princpios d ao juiz uma grande liberdade para buscar a
soluo que entenda mais justa luz do caso concreto. Por isso se diz que a
ponderao e a proporcionalidade, mtodos de aplicao dos princpios, revelam
uma metodologia particularista de aplicao do direito. Significa que um mtodo
que d grande nfase s particularidades do caso concreto. O problema disso o
risco de decisionismo judicial. O risco de o juiz se utilizar de princpios abstratos no

para aplicar o direito, mas para aplicar as suas ideologias, as suas vises de
mundo. E isso traz prejuzo segurana jurdica, pois as pessoas no tm como
antever a deciso do juiz. Por isso o constante esforo do ps-positivismo de
objetivao da aplicao dos princpios.
O segundo critrio, adotado pelo Dworkin e pelo Alexy (os pais da teoria
dos princpios), a forma de aplicao dessas normas. Diz o Dworkin, as regras se
aplicam segundo a lgica do tudo ou nada (all or nothing). O Alexy diz que as regras so
comandos definitivos. O tudo seria a regra de subsuno. Voltando ao exemplo
da proibio de pisar na grama. Vem o Joozinho e pisa na grama. O guarda vai e
lhe aplica uma multa. Trata-se de situao cl{ssica do tudo. Se tiver ocorrido a
subsuno, ou seja, o acoplamento do caso concreto hiptese de incidncia
descrita na norma. Quando Joozinho pisa na grama, ocorre a subsuno. E ao
ocorrer a hiptese de incidncia, o juiz no tem discricionariedade; ele tem que
aplicar a norma. Ou seja, ocorrendo a subsuno, fica o juiz vinculado
consequncia prevista na norma. Mesmo que Joozinho seja melhor amigo do juiz,
ele tem que aplicar a norma. Por outro lado, se o Joozinho no pisou na grama, o
juiz nunca poder aplicar a norma. Mesmo que ele odeie Joozinho, ele no pode
aplicar sano. Diante disso, segundo a teoria clssica, as regras no comportam
ponderao. A regra um comando definitivo. S que veremos mais adiante que
essa noo vem sendo relativizada.
J os princpios no se aplicam segundo a lgica do tudo ou nada. Por
exemplo, a constituio assegura o livre direito de manifestao. Mas s por isso
seria possvel que eu fizesse uma manifestao em frente a um hospital? No. Esse
princpio deve ser ponderado com outros, como o direito vida e sade. Os
princpios so mandados de otimizao. No basta a subsuno para que os
princpios se apliquem; eles devem se aplicar na maior medida possvel,
observados os limites jurdicos sua aplicao. Esses limites jurdicos so
representados pelos outros princpios que com ele conflitam. Por isso que para que
um princpio se aplique ao caso concreto, no basta que ocorra a sua subsuno
(na verdade a subsuno no se aplica aos princpios). Na verdade, o princpio
deve ainda ser ponderado com princpios que lhe so antagnicos. Ou seja, no caso
dos princpios h ainda uma segunda fase de aplicao, que a ponderao.
Outro critrio usado pelo Dworkin e pelo Alexy para diferenciar entre
regras e princpios a forma de resoluo de conflitos entre eles. No caso do
conflito entre duas regras, como se resolve o conflito? Por exemplo, se houver uma
regra que diz que proibido pisar na grama e outra que diz que permitido pisar
na grama. possvel a coexistncia entre essas duas regras? Evidente que no. O
ordenamento se tornaria incoerente, e a ordem jurdica tem que ter coerncia.
Ento o resultado disso que uma norma ser expelida da ordem jurdica,
enquanto outra vai prevalecer. Para que a ordem jurdica se mantenha coerente

fundamental que uma regra seja excluda da ordem jurdica. Mas como definir
qual delas ser excluda e qual sobreviver? Para isso temos os critrios clssicos
de soluo de antinomias: (i.) cronolgico norma posterior revoga a anterior; (ii.)
hierrquico norma de maior hierarquia invalida a de menor hierarquia; (ii.) da
especialidade norma especial prevalece sobre a geral.
Esses trs critrios de regra so suficientes para o conflito entre regras, mas
eles no resolvem conflitos entre princpios. Por exemplo, uma atriz flagrada
numa praia nudismo e um fotgrafo a flagra; trata-se de claro conflito entre a
liberdade de informao e a intimidade e privacidade. No possvel resolver pela
hierarquia, pois ambos so princpios constitucionais de mesma hierarquia;
tambm no possvel resolver pelo critrio cronolgico, nem pela especialidade.
Esses critrios no se aplicam para a resoluo de conflitos entre princpios
constitucionais. Ento, qual o critrio para resolver conflitos entre princpios? A
ponderao. Outro detalhe: no conflito entre princpios no preciso que se retire
um deles da ordem jurdica para que o outro prevalea. Basta que se o afaste no
caso concreto. Ou seja, nega-se-lhe aplicao na situao pontual, mas ele no
expelido da ordem jurdica.
- Ponderao.
Qual o grande risco da ponderao? O problema que ela seja usada como
subterfgio para justificar decises sem fundamentao. H certa carnavalizao
dos princpios no Brasil. Isso perigoso, pois pode gerar um descrdito dos
princpios e um retorno ao positivismo clssico. O que se deve fazer chegar a um
meio termo. O grande desafio dos ps-positivistas trazer critrios objetivos e
racionais para a aplicao dos princpios. So critrios que permitam distinguir a
deciso correta da aplicao errada. claro que por maior que seja a objetivao
que se consiga para os princpios, essa objetividade nunca vai ser como a
objetividade das regras. Deve-se buscar a lgica do razovel. Uma lgica formal
nunca vai ser obtida, mas pelo menos deve-se alcanar uma lgica do razovel.
A Ana Paula de Barcellos formulou um roteiro que o juiz deve seguir para
realizar a ponderao. O primeiro passo desse roteiro identificar os princpios
em conflito. Digamos que um Ministro seja flagrado saindo de um motel com sua
amante. O fotgrafo pretende publicar foto. O ministro ento entra com ao
requerendo que se impea a publicao da foto. A primeira coisa estabelecer os
grupos de princpios. Neste caso, de um lado temos a privacidade, intimidade,
direito a honra e a imagem; de outro, temos a liberdade de expresso, de imprensa,
de comunicao.
A segunda etapa identificar os fatos relevantes para a resoluo do
conflito. Isso revela a metodologia particularista da aplicao da ponderao na

teoria dos princpios. E isso pode ser decisivo para a concluso final. Por exemplo,
digamos que o fato no tenha nada que ver com assuntos do Governo; os fatos tm
que ver apenas com a vida privada do Ministro. Diante disso, possvel entender
que a foto no deve ser divulgada, pois no h interesse pblico subjacente quela
situao. No entanto, digamos que a amante do Ministro seja a diretora de uma
empresa que participa de uma grande licitao que est sendo realizada no
Ministrio, tentando se utilizar de critrios de convencimento que no estariam
previstos no edital da licitao. Nesse caso, sim, h interesse pblico na veiculao
das imagens. Por isso, a identificao dos fatos relevantes subjacentes situao
pode ser decisiva na resoluo dos conflitos; e por fim, o cotejo dos fatos com os
princpios em jogo.
Mas como o juiz atribui peso aos princpios? Como o sopesamento dos
princpios pode ser feito de maneira objetiva? Essa a grande dificuldade. O
Cludio Pereira de Souza Neto faz distino bastante arguta entre dois caminhos
que a doutrina geralmente usa nessa misso. H uma linha da doutrina que busca
criar standards ou parmetros de ponderao. Trata-se de tendncia da
jurisprudncia norte-americana. Inserem-se nessa linha o Barroso, o Sarmento, o
Cludio e o Binenbojm. Mas h outra linha ligada ao direito alemo, que tenta
explorar analiticamente o princpio da proporcionalidade. Essa linha gera uma
sofisticao no mtodo de aplicao dos princpios. Aqui no Brasil, seguem essa
linha o Humberto vila e o Virgilio. No exterior, temos o Alexy, que chega a
propor uma frmula matemtica para fazer a ponderao entre princpios. Vamos
tratar agora dos parmetros genricos, que so aplicveis a toda e qualquer
ponderao. Depois, esses parmetros so completados por parmetros especficos,
que so parmetros j mapeados pela doutrina para algumas formas de conflitos
determinadas. Os parmetros no se excluem.
O primeiro parmetro a intensidade da restrio aos princpios. Quanto
mais intensa for a restrio ao princpio, maior ser o seu peso na ponderao. Por
exemplo, o Supremo disse que o ru na ao de investigao de paternidade no
est obrigado ao exame de DNA. Trata-se de conflito entre o direito integridade
fsica e o direito de saber a real paternidade. Ento, o Supremo disse que o exame
no obrigatrio. Todavia, isso vai gerar uma presuno de paternidade. Veja que
o Supremo resguardou totalmente a integridade fsica do investigado, mas
aniquilou praticamente todo o direito do filho de saber a sua real identidade, pois
essa presuno no significa que o sujeito realmente o pai. Mas ele poderia
tambm ter decidido pela obrigatoriedade do exame. E quanto isso restringe da
integridade fsica? Quase nada, pois o exame pode ser feita com fio de cabelo,
saliva. Isso no viola a integridade fsica. Por isso, criticvel a deciso do
Supremo.

Outro critrio diz respeito possibilidade de conhecimento da restrio

aos princpios. o que o Alexy chama de lei epistmia da ponderao. Por
exemplo, a vedao da venda de produtos feitos com base na maconha. O Alexy
diz que essa lei constitucional. No h certeza cientfica para dizer o quo mal a
canabis sativa faz para o ser humano. Mas na falta de certeza cientfica, respeita-se a
vontade do legislador.
Outro critrio a hierarquia axiolgica. Vimos que o princpio da unidade
da constituio impede que se fale em hierarquia jurdica entre os princpios
constitucionais. Mas a unidade da constituio no impede que se fale em
hierarquia axiolgica, valorativa. Ou seja, possvel sustentar que algumas normas
constitucionais, sob uma perspectiva moral, so mais importantes que outras. O
direito fundamental vida certamente vale mais que a norma sobre o Colgio
Pedro II. Com efeito, os princpios de maior hierarquia axiolgica devem
prevalecer sobre os que tm menor peso.
Esses parmetros funcionam como regras relativas. Eles so parmetros
prima facie. Por exemplo, pode ser que um princpio, segundo esses critrios,
aparentemente v prevalecer. Ou seja, ele j larga na frente na corrida. S que pode
ser que essa situao se inverta. Pode ser que no caso concreto as situaes fticas
especfica levem prevalncia do outro princpio. E como isso funciona para o
juiz? Isso tem que ver com a ideia do nus argumentativo, que semelhante ideia
de nus da prova; s que provas tm que ver com fatos. O nus argumentativo o
nus de comprovar atravs de argumentos, a procedncia de uma tese jurdica.
Ento, aquele que pretende a aplicao do princpio que aparentemente no
prevalece, ter o nus argumentativo de provar que naquele caso concreto esse
princpio deve prevalecer.
Um ltimo parmetro envolve o conflito entre regras e princpios. Qual
norma vai ganhar o conflito? Em princpio, ser a regra. A regra tem uma
prioridade prima facie sobre o princpio. Conforme j visto, o Poder Legislativo
tambm interpreta a Constituio. Quando o legislador edita uma lei, essa lei a
forma pela qual o legislativo entende que a Constituio melhor aplicada. A lei
revela uma ponderao feita pelo legislativo. O judicirio at pode invalidar a
regra luz de um princpio, mas ele deve prestar deferncia ponderao antes
feita pelo legislador. isso que significa a prioridade prima facie das regras sobre
princpios, pois ela fruto de uma ponderao prvia feita pelo legislador ou pelo
administrador. Apenas em situaes excepcionais o judicirio pode anular uma
regra.
- Aula 09. 14 de junho de 2011.
- Proporcionalidade.

Hoje, o princpio da proporcionalidade o principal instrumento para aferir

a constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais. Vale dizer, o
principal mtodo da ponderao. Hoje, ponderao significa na prtica
proporcionalidade. o principal instrumento metodolgico da ponderao.
A proporcionalidade tal qual se desenvolveu no direito alemo, se
subdivide em trs subprincpios: necessidade, adequao e proporcionalidade em
sentido estrito. Vamos dar primeiro os conceitos para depois explicar melhor e
trazer exemplos. Qual o conceito de adequao? Adequao significa a idoneidade
do meio eleito pelo poder pblico para a realizao do fim a que a norma se
destina; a adequao do meio eleito pelo poder pblico realizao do fim ao
qual ele se destina. A necessidade significa a inexistncia de outro meio menos
gravoso dentre os igualmente aptos para a realizao de um fim. Por fim, a
proporcionalidade em sentido estrito significa uma relao de custo benefcio, ou
seja, o fato de o meio eleito pelo poder pblico trazer mais vantagens do que
desvantagens. Deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realizao do
objetivo pretendido, supera a restrio a outros valores constitucionalizados.
Vamos trazer como exemplo o leading case de aplicao desse trip da
proporcionalidade pelo Supremo. um caso muito rico para entendermos as
virtudes e vicissitudes da proporcionalidade. O caso era de uma lei estadual que
tornava obrigatria a pesagem de botijes de gs na frente do consumidor, como
forma de aferir se o volume de gs contido no botijo estava correto. Em primeiro
lugar, frise-se que proporcionalidade no se confunde com bom senso. Por isso
essencial trabalhar com esse raciocnio trifsico; para que no se confunda
proporcionalidade com bom senso.
Vejamos o caso dos botijes: o poder pblico atravs de determinada
medida M, visava realizar o princpio da proteo ao consumidor, P; s que essa
medida M, ao realizar o princpio da proteo ao consumidor, P, restringia o
princpio da livre iniciativa, P. Num conflito abstrato entre proteo do
consumidor e livre iniciativa, o legislador optou por dar primazia proteo ao
consumidor. Bom: a medida M adotada pelo legislador uma medida em tese
apta a proteger o consumidor? Ou seja, seria a medida adequada a proteger o
consumidor? A princpio sim; a obrigatoriedade de pesagem apta a proteger o
consumidor, pois evitar que ele seja enganado com relao ao volume de gs
adquirido. Especificamente no caso concreto o Supremo entendeu que a medida
no adequada, pois no era apta, uma vez que a balana no era adequada para a
pesagem de gs. S que isso no vem ao caso no que se pretende demonstrar aqui.
Mas, e em um crivo de necessidade; seria a medida verdadeiramente
necessria? A necessidade j um subcritrio mais elaborado da
proporcionalidade. Se a adequao est num plano unidimensional, ou seja,

aferido com relao a ele mesmo, na necessidade o exame j comparativo,

relacional; preciso comparar a medida M adotada com uma medida M, ou seja,
com uma medida que o poder pblico poderia ter adotado, mas no adotou. O juiz
vai ter que se indagar se no haveria outra medida que o poder pblico poderia ter
adotado, e que protege igualmente P e restringe menos P; a lgica do
subprincpio da necessidade uma lgica de vedao ao excesso. No se matam
pardais com tiros de canho; se h{ uma medida menos gravosa, esta que deve
ser adotada. E a ns perguntamos: h alguma medida que proteja o consumidor e
fira menos a livre iniciativa que a pesagem dos bujes de gs? O Supremo
entendeu que sim; o Tribunal entendeu que a fiscalizao por amostragem
protegia igualmente o consumidor e era menos gravosa livre iniciativa que a
pesagem. A fiscalizao por amostragem consiste no fato de um fiscal ir ao
estabelecimento comercial, escolher alguns bujes aleatoriamente e pes-los para
conferir se o volume est correto.
Vocs esto confortveis com essa explicao? Na verdade, o problema do
conceito de necessidade que ele pressupe que todas as medidas adotveis so
igualmente protetivas; ou seja, ele pressupe que s h variao no grau de
restrio a P e nunca no grau de proteo de P; s que isso equivocado. De fato,
pode ser que M restrinja mais P que a M; mas pode ser que a M proteja mais P
que a M. Veja que a obrigatoriedade da pesagem protege muito mais ao
consumidor; por outro lado, a fiscalizao por amostragem restringe menos a livre
iniciativa. Essa a dificuldade da aplicao prtica da necessidade; pode haver
uma medida que restringe menos P, mas que tambm protege menos P. E como
resolver essas hipteses? Neste ponto o interprete ter que passar para o terceiro
subprincpio, que o da proporcionalidade em sentido estrito.
Bom, segundo a proporcionalidade em sentido estrito, a medida adotada
deve trazer mais benefcios que malefcios. Trata-se de uma anlise de custobenefcio. Mas, mais benefcios em relao a qu? E malefcios em relao a qu? A
proporcionalidade em sentido estrito envolve um exame de custo-benefcio entre
os benefcios trazidos pela medida e os malefcios provocados pela restrio de
determinado direito. Quer dizer, as vantagens decorrentes da proteo de P
superam as desvantagens da restrio de P? No caso concreto, valeria pena ter
essa norma da pesagem, ou ser que ela traria mais malefcios? O Supremo
entendeu que a medida trazia mais malefcios que benefcios, pois o custo
financeiro decorrente da aquisio de balanas pelos vendedores de gs seria
repassado ao preo do produto; ento ao final quem pagaria esse preo seria o
prprio consumidor.
S que ser que isso to simples assim ou ser que mais complexo do
que o Supremo fez parecer? Vamos imaginar dois cenrios. Num primeiro cenrio:
a fraude na fiscalizao por amostragem ocorre em 0,1% dos casos; por outro lado,

caso houvesse aumento nos preos, ele seria na base de 20%. Num segundo
cenrio: a fraude na fiscalizao ocorre em 20% dos casos; e caso houvesse
aumento do preo por conta da aquisio das balanas, ele seria na base de 0,1%.
Pergunta-se: no primeiro cenrio vale a pena a adoo da medida das
balanas para o consumidor? Parece que no; parece que ela mais malfica, pois o
risco de fraude muito pequeno e o aumento do preo seria ser muito grande. A
medida no compensa. S que na segunda hiptese a medida mais benfica que
malfica, pois a chance de fraude na fiscalizao muito grande, ao passo que o
aumento nos preos vai ser nfimo. Isso s para demonstrar como as
circunstncias fticas do caso vo influenciar decisivamente na aplicao da
proporcionalidade. Os Tribunais ao aplicarem a tcnica da proporcionalidade
devem ter muita certeza das circunstncias fticas que envolvem o caso, sob pena
de o Judicirio acabar substituindo o juzo de mrito do Poder Pblico pelo seu
prprio juzo de mrito. E isso gera todas aquelas discusses de legitimidade
democrtica das decises judiciais, ativismo, segurana jurdica, etc. Ento, na
verdade, na dvida, o Judicirio deve entender que a norma constitucional. Se o
ato estiver localizado na zona de penumbra, na dvida, o Judicirio no o deve
invalidar; o Judicirio deve se curvar diante da legitimidade que tem o
administrador ou legislador que foi eleito pelo povo e que, em tese, teria essa
liberdade para, na dvida, atuar naquele caso. Por outro lado, se ele tiver certeza
da circunstncia ftica que faz com que a norma seja flagrantemente malfica, ele
poder declarar a norma inconstitucional.
E qual seria o fundamento constitucional da proporcionalidade? Se tivermos
que interpor um recurso extraordinrio com base na violao da
proporcionalidade, qual dispositivo constitucional dever ser apontado? Segundo
o Supremo, a proporcionalidade tem fundamento no art. 5, LIV, que a garantia
do devido processo legal. O devido processo legal tem duas vertentes: uma
instrumental, que institui garantias processuais como a ampla defesa, contraditrio
e todos os seus corolrios; e outra substantiva. A proporcionalidade e a
razoabilidade tm fundamento na vertente substantiva do devido processo legal.
Proporcionalidade e razoabilidade seriam princpios sinnimos? Para o
Supremo so sinnimos. Ele trata os princpios como princpios intercambiveis;
como princpios de contedo idntico. Na doutrina, o Barroso tambm entende
que no h diferena de contedo jurdico entre proporcionalidade e
razoabilidade; ele entende que a diferena reside apenas na origem histrica dos
princpios. A razoabilidade teria surgido nos EUA, vinculada vertente
substantiva do devido processo legal. Historicamente, a clusula do substantive due
processe of law foi o principal instrumento de ativismo judicial na Suprema Corte
nos EUA; interessante notar que esse ativismo judicial, atravs da razoabilidade,
tanto atingiu vertentes conservadora, quanto atingiu e vertente progressista.

A proporcionalidade no direito constitucional surge, sobretudo, na

Alemanha; na verdade, os alemes pegaram a doutrina no desvio de finalidade do
direito administrativo, criada pelo Conselho de Estado Francs, que inquina de
nulos os atos que busquem finalidade diversa daquelas previstas em lei; o
instrumento que visa aferir a compatibilidade do ato administrativo com a
finalidade para a qual se props. Os alemes trouxeram essa ideia do direito
administrativo francs e adaptaram para o direito constitucional. A
proporcionalidade hoje utilizada como instrumento de controle de
constitucionalidade de normas restritivas a princpios constitucionais. A
proporcionalidade foi ento inicialmente usada na Alemanha para saber se uma
restrio feita por lei ou no excessiva em relao a um princpio constitucional.
Inobstante esse entendimento do Barroso e do Supremo, h autores que
diferenciam a proporcionalidade e a razoabilidade. O Humberto vila, por
exemplo. O Humberto vila pegou todas as decises do STF e do STJ que usavam
a proporcionalidade e a razoabilidade e separou os acrdos em dois grupos: um
da proporcionalidade e outro da razoabilidade. E o critrio dele para fazer essa
diviso foi o mtodo jurdico usado, e no o nome dado pelo Tribunal.
Proporcionalidade o que acabamos de ver: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Se o tribunal usou uma lgica como essa, o
acrdo entra no bolo da proporcionalidade; se a lgica foi outra, entra no bolo da
razoabilidade.
S que proporcionalidade e razoabilidade, mesmo para os que as
diferenciam, tm um elemento em comum: trata-se do fato de ambas serem
instrumento de controle da validade de atos estatais que sejam injustos, arbitrrios,
etc, mas que no violem a letra da Constituio. Porque se a lei viola diretamente a
letra da constituio, no preciso usar um instrumento to sofisticado; fica mais
fcil declara a inconstitucionalidade do ato. Ambos so instrumento de controle do
prprio mrito do ato; do prprio mago das escolhas feitas pelo poder pblico. S
que para os que diferenciam a proporcionalidade e a razoabilidade as semelhanas
param por a. Para essa doutrina, alm disso, haveria diferenas entre eles. Como
dito a proporcionalidade composta por aqueles trs subprincpios.
E qual seria o contedo jurdico prprio da razoabilidade? O Humberto
tambm vislumbra trs subprincpios ou trs hipteses de aplicao da
razoabilidade. Uma primeira hiptese de aplicao da razoabilidade seria a
razoabilidade como equidade. O conceito que o Humberto d de razoabilidade
como equidade o de adaptao da generalidade da norma s especificidades do
caso concreto. E para visualizar isso, precisamos entender a prpria estrutura das
normas jurdicas. Hoje um autor que referencia em matria de regras jurdicas o
Frederick Schauer. O Schauer diz que as regras so generalizaes probabilsticas;
ele quer dizer que quando o legislador adota uma regra ele delineia uma hiptese

de incidncia. Por exemplo, imagine a seguinte regra: proibido entrar com

animais domsticos em transportes coletivos. Ento o que o legislador fez aqui?
Ele pensou: olha, h muitas pessoas entrando com animais de estimao em
transportes coletivos e isso tem causado transtornos para a populao; ento, ele
pegou fatos concretos da vida e generalizou. Ento, a partir disso, todos que
entrarem com animais domsticos nos veculos de transportes coletivos sofrero
uma multa. S que essa generalizao sempre probabilstica, pois nem mesmo o
mais precavido legislador vai conseguir delinear uma regra para atender sempre
com absoluto grau de certeza a sua finalidade. Por exemplo: se chega um portador
de deficincia visual no nibus com o seu co guia. Essa norma se aplicar a ele?
Ora, o co um animal domstico; o nibus um transporte coletivo. Ento o caso
concreto se subsumiu hiptese abstrata. S que mesmo que tenha havido a
subsuno a regra no vai se aplicar, pois se assim fosse, isso violaria o prprio
direito de ir e vir do cego; ele no consegue sair de casa sem o co.
Esse caso narrado um caso de superincluso, pois o legislador disse mais
do que queria. E isso natural, pois ele no tem como antever todas as hipteses
excepcionais de no-aplicao da regra. Mas tambm pode acontecer a hiptese
oposta, ou seja, quando o legislador diz menos do que queria. Por exemplo,
imagine que o sujeito entre com um leo num nibus. O leo no um animal
domstico, mas um animal selvagem; ento, em tese, a conduta no seria proibida,
pois a norma fala apenas de animais domsticos; s que no faz nenhum sentido
no aplicar a norma a esse caso concreto. A ratio da norma impedir que as
pessoas entrem com animais em geral nos transportes coletivos; o legislador no
tinha como prever que algum maluco entraria com um leo em um nibus. Nesses
casos, tanto da superincluso como na hiptese inversa, ser necessrio ento o uso
da razoabilidade como equidade para que houvesse a adaptao da aplicao da
norma; ento essa uma primeira hiptese de uso da razoabilidade.
A segunda hiptese de aplicao da razoabilidade a razoabilidade como
congruncia; trata-se da adequao ftica do direito. Ou seja, o direito tem que ter
um mnimo de pertinncia com a realidade social, sob pena de se tornar uma
abstrao absolutamente desconectada com a realidade. Por exemplo, uma lei que
d adicional de frias aos inativos. Essa gratificao tem um pressuposto ftico,
que so as frias. S que as frias s podem ser concedidas a quem est em
atividade. Ento dar essa gratificao a quem no est em exerccio, significa o
absoluto descolamento do direito com a realidade. Sendo assim, essa norma
inconstitucional por violao razoabilidade como congruncia.
Por fim, temos a terceira hiptese, que a aplicao da razoabilidade como
equivalncia entre o critrio e medida. Por exemplo, um aumento excessivo no
valor de uma taxa. Sabe-se que as taxas so tributos que visam remunerar servios
pblicos especficos e divisveis e que deve haver uma referibilidade entre o valor

da taxa e o servio prestado. Ento se h um aumento excessivo na taxa possvel

que se perca essa referibilidade.
Alguns autores dizem que o Humberto v diferenas onde elas no existem.
O Barroso entende que todos esses casos trazidos pelo Humberto podem ser
resolvidos pela proporcionalidade.
- Princpio da concordncia prtica.
O Princpio da concordncia prtica um princpio que se aplica
ponderao de princpios e que diz o seguinte: na hiptese de ponderao de
princpios, deve-se restringir na menor medida possvel os princpios contrapostos.
Ou seja, deve haver um esforo do intrprete em tentar harmonizar os princpios,
evitando o afastamento completo de um princpio em detrimento do outro. Vimos
h algumas aulas que essa uma das diferenas entre regras e princpios; os
princpios no precisam ser expelidos da ordem jurdica para que se resolva o
conflito. O conflito entre princpios se resolve pelo afastamento da aplicao de um
princpio apenas no caso concreto, e no da ordem jurdica. S que h casos em que
o aplicador no precisa afastar a aplicao de um dos princpios, mas pode aplicar
os dois princpios, cada um em sua medida. Por exemplo, imagine que um padre
pregue todo domingo com um megafone em uma praa numa rea residencial; ele
entende que isso permitido, pois ele tem liberdade de religio. Os vizinhos no
gostam, pois entendem que isso lhes viola o direito ao descanso e recato. Com
resolver o conflito? Poderamos dizer que o padre no pode pregar; como
poderamos dizer que ele pode pregar livremente. Mas a concordncia prtica
preconiza que os dois princpios sejam aplicados na maior medida possvel. Por
exemplo: que o padre pregue aps o meio dia em um volume razovel.
- Ncleo essencial.
Certamente j ouvimos que os princpios constitucionais em geral e os
direitos fundamentais tem um ncleo essencial, que intangvel; no pode em
nenhuma hiptese ser restringido. S que qual a natureza da proteo que esse
ncleo essencial prov? Uma primeira discusso diz o seguinte: ser que lei pode
restringir a eficcia de um princpio constitucional? H duas correntes, mas hoje
prevalece que sim, desde que seja para realizar outro princpio constitucional.
Sempre houve muita discusso sobre este assunto entre a teoria interna e teoria
externa. So teorias que respondem de forma diversa essa pergunta de se o
legislador pode restringir princpios.
A teoria interna, cujo principal defensor o Muller, diz que lei no pode
restringir princpios por uma questo de hierarquia; se se autorizar que a lei
restrinja um princpio constitucional, isso violaria o princpio da supremacia da
constituio. Essa era a corrente tradicional que prevalecia no Brasil; dizia-se que

lei s poderia restringir princpio, se a norma constitucional fosse de eficcia

contida. S que hoje prevalece a teoria externa, que tem como principal autor o
Robert Alexy. Segundo o Alexy, na verdade, lei pode sim restringir eficcia de
princpio constitucional. Mas preciso fazer uma distino entre o veculo da
restrio e o fundamento da restrio. Vamos imaginar que uma lei vede
manifestaes de at 100 decibis em frente a hospitais; essa lei obviamente
restringe a liberdade de reunio. S que nesse caso, a lei um mero veculo da
restrio, pois o fundamento da restrio na verdade o direito fundamental
sade. Ento, o fundamento da restrio ao direito fundamental de reunio o
direito fundamental sade; a lei foi apenas o veculo dessa restrio. Diferente
seria se uma lei visasse restringir um princpio constitucional com fundamento em
uma regra legal. O fundamento de uma restrio a uma norma constitucional deve
ser outra norma constitucional; mas nada impede que a lei seja o veculo dessa
restrio. E os adeptos da teoria externa ainda diro: fundamental que essa lei
tenha respeitado o princpio da proporcionalidade.
Qual a majoritria no direito brasileiro? Hoje majoritria a teoria externa.
A precisamos entender a diferena entre a teoria interna e a externa. Vamos ver
um exemplo: um artista pode fazer uma pintura no meio de uma avenida
movimentada na hora do rush? Ambas as teorias concordam que essa atividade
vedada; s que os caminhos que elas usam so diferentes. A teoria interna diz que
no se pode interpretar em abstrato a liberdade artstica; ela deve ser analisada no
caso concreto; e analisando em concreto, a concluso a que se chega que a
liberdade de manifestao artstica no salvaguardada nesse caso. A teoria
interna assim chamada, pois ela no admite limites externos; ela s admite limites
internos ou imanentes a ela mesma. A teoria interna diz que nunca a liberdade
artstica protegeu esse tipo de atividade. Por outro lado, a teoria externa faz um
exame em duas fases. A primeira pergunta que ela faz a seguinte: analisando da
forma mais extensvel possvel o mbito de proteo de um princpio, ser que a
atividade de pintar se insere na liberdade de manifestao artstica? Em termos
genricos sim. Mas temos que fazer ainda outra pergunta: ser que o direito de as
pessoas transitarem nas vias pblicas tambm no se insere no direito fundamental
de ir e vir? Parece que sim. Ento na verdade, essa atividade vai estar numa zona
de intercesso entre a liberdade artstica e o direito de ir e vir. A teoria externa
preconiza que temos que ponderar esses princpios a luz da proporcionalidade. E
quando fazemos isso, fazemos um recorte dentro do mbito de proteo prima
facie da liberdade artstica, para dizer que o ato de pintar no meio de uma grande
avenida no permitido pela liberdade artstica.
E qual a vantagem de se considerar essa proibio uma limitao externa?
Ora, na primeira hiptese voc nega o conflito; na segundo voc reconhece o
conflito. Em termos de mtodo, a vantagem de se reconhecer o conflito e a restrio

 que se gera um nus argumentativo maior. A restrio ao princpio

constitucional deve estar muito bem fundamentada luz de se proteger outra
norma constitucional. Essa restrio s ser valida se tiver fundamento
constitucional e se observar a proporcionalidade. A vantagem da teoria externa
em termos de controlabilidade das restries aos direitos fundamentais. A partir
do momento em que ela reconhece essas restries, ela exige que o poder pblico,
que faz essas restries, justifique essas restries luz de fundamentos
constitucionais e da proporcionalidade.
Com isso, vejamos outras discusses sobre o ncleo essencial. O que o
ncleo essencial? O que se considera o ncleo essencial? H aqui uma profunda
divergncia. Vejamos essa divergncia atravs de um exemplo: como dizer que
num pas que adota pena de morte e priso perptua se respeita o ncleo essencial
do direito vida? Sobra alguma coisa de vida aps a pena de morte? Claro que
no; pelo menos no de vida terrena; s se acreditarmos em vida aps a morte.
Ento, como se sustentar que esses pases respeitam o ncleo essencial do direito
vida?
luz dessa dificuldade de justificao, surge a chamada teoria objetiva.
Segundo a teoria objetiva, a pena de morte no de todo incompatvel com o
ncleo essencial do direito a vida, pois na verdade o que protegido pelo ncleo
essencial no o direito subjetivo que decorre do direito fundamental, mas sim a
norma que preconiza a proteo ao direito vida; ou seja, a proteo em abstrato
do direito fundamental. Ento, se o ncleo essencial do direito a prpria norma
constitucional que consagra abstratamente o direito vida, a nica garantia do
cidado a inconstitucionalidade da revogao dessa norma. o que o Ingo Sarlet
chama de eficcia bloqueadora de emendas constitucionais. A vantagem dessa
tese explicar hipteses em que h supresso completa de direito subjetivos que
decorrem de direitos fundamentais. O problema dessa tese que a proteo do
cidado muito pequena. A luz dessas crticas surge a teoria subjetiva.
Segundo a teoria subjetiva, o que protegido o prprio direito subjetivo
que decorre do direito fundamental previsto constitucionalmente, pelo menos
naquilo que seja absolutamente essencial. A vantagem disso uma maior proteo
do direito subjetivo cidado. Entretanto, criam-se dificuldades em explicar como
conciliar a ideia do ncleo essencial com situaes concretas em que o sentido til
do direito privado completamente; criam-se problemas de justificao; esta a
teoria adotada no Brasil.
Com relao s teorias relativas e absolutas, a discusso envolve a natureza
da proteo dada pelo ncleo essencial. Ou seja, de que forma o ncleo essencial
protege os direitos do cidado. O Robert Alexy um dos autores que adota a teoria
relativa. Segundo ele, ncleo essencial aquilo que sobra depois da ponderao

guiada pelo princpio da proporcionalidade; ele quer dizer com isso que o ncleo
essencial sinnimo de princpio da proporcionalidade. Uma restrio a um
direito fundamental ter observado o ncleo essencial se tiver observado a
proporcionalidade. Ele diz que no possvel se identificar em abstrato o ncleo
essencial de um princpio constitucional. preciso ponderar um princpio com
outro princpio em concreto para se descobrir o ncleo essencial.
J a teoria absoluta, adotada majoritariamente no Brasil, vai dizer que os
princpios constitucionais tm a estrutura que se assemelha a um ovo frito; h{ na
verdade dois mbitos de proteo, que tem um grau de proteo diferenciado. O
crculo de raio maior o mbito (clara) de proteo prima facie; o circulo de raio
menor (gema) o ncleo essencial. O nvel de proteo do ncleo essencial mais
intenso; ele tem um grau de proteo maior; ento se uma restrio de direito tocar
esse ncleo essencial, essa restrio por si s inconstitucional,
independentemente de quaisquer outras consideraes. No mbito maior h uma
proteo mais branda do direito fundamental, de maneira que essa restrio pode
ser ou no inconstitucional, a depender da analise feita com base na
proporcionalidade. No mbito de proteo do circulo maior, a restrio s ser
inconstitucional se no observar a proporcionalidade. Ento para a teoria absoluta,
proporcionalidade no se confunde com ncleo essencial.
O Humberto vila um dos autores que tambm no concorda em
equiparar o ncleo essencial proporcionalidade; ele chama o princpio da
proteo do ncleo essencial de princpio da vedao ao excesso. E como ele
diferencia a proporcionalidade de ncleo essencial? Ele d o exemplo de uma lei
que obriga supermercados a etiquetarem fisicamente os seus produtos, de maneira
que cada modificao de preos obrigue o mercado a etiquetar novamente cada
produto. Essa norma to intensa a ponto de tocar o contedo essencial da livre
iniciativa? Parece que no; at porque isso no inviabiliza a atividade; o custo vai
aumentar, mas o empresrio no vai quebrar por conta disso. Essa , portanto, uma
restrio mais branda. Ento fundamental saber se h ou no violao
proporcionalidade. O Humberto vila entende que h violao, pois h violao
h necessidade, pois h medidas menos restritivas que pode atingir ao mesmo
desiderato; ou h violao a proporcionalidade em sentido estrito, pois a relao
custo benefcio no caso no compensaria. O fato que o raciocnio aqui diferente,
o que prova a pertinncia da teoria absoluta, no que toca a dissociao entre a
proporcionalidade e o ncleo essencial.
Se o legislativo inerte e no regulamenta a questo do barulho na frente do
hospital; vem o executivo e regulamenta por decreto; isso valido? H autores que
sustentam uma reserva de lei formal para as restries aos direitos fundamentais;
isso em tese muito bonito, mas na prtica pode haver essa questo da inrcia do
legislador. Hoje, com base em uma das premissas do neoconstitucionalismo, que

a ideia de aplicao direta da constituio, inclusive pelo executivo, vem se

admitindo que o executivo d aplicao direta constituio, ainda que isso
implique em restrio a outro direito fundamental. Um exemplo disso foi a
vedao ao nepotismo no judicirio; foi uma resoluo do CNJ que institui isso. E a
resoluo, como sabemos, um ato normativo infralegal, assim com um decreto do
executivo. E um dos argumentos daqueles que queriam invalidar o decreto foi
exatamente essa reserva de lei para a restrio de direitos. O supremo acabou
decidindo que o CNJ havia aplicado diretamente os princpios de moralidade e
impessoalidade atravs dessa restrio. O que se pode sustentar o cabimento de
um controle judicial mais intenso.
- 28 de junho de 2011.
- CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
Neste ponto, recomenda-se o livro do Barroso sobre controle de
constitucionalidade; alm do acompanhamento da jurisprudncia do Supremo.
- Origem e Teoria Geral da inconstitucionalidade das leis.
Qual o grande marco do controle de inconstitucionalidade das leis? O
grande marco foi o julgamento do caso Marbury versus Madison em 1803 nos EUA.
Esse caso tido como o grande marco do incio do controle de constitucionalidade.
certo que j tinha havido experincias anteriores prximas ao controle. No
direito Ateniense, por exemplo, j havia hierarquia entre lei e decreto, de maneira
que um decreto no poderia contrariar uma lei. A Inglaterra tinha um rgo
chamado Privy Counsel, que era responsvel pela anlise de compatibilidade das
leis editadas nas colnias com as leis da metrpole. Outro antecedente do controle
de constitucionalidade a noo de supremacia do direito natural; durante boa
parte da idade mdia prevaleceu a ideia de que o direito natural era
hierarquicamente superior ao direito positivo, de maneira que se a lei positiva
violasse o direito natural, ela seria nula de pleno direito. Outro antecedente a
noo de supremacia do Common Law; havia um juiz ingls no Sec. XVII, o Sir.
Eduard Coke, que defendia a supremacia do Common Law sobre o direito
positivo; ele defendia ainda a possibilidade de invalidao pelo juiz dessas leis
quando contrariassem o direito costumeiro.
Visto isso, o que faz do caso Marbury versus Madison o marco? Em primeiro
lugar, porque foi a primeira vez que uma Suprema Corte Constitucional de um
pas declarou a inconstitucionalidade de uma lei. S que o mais importante dessa
deciso foi a sua fundamentao; essa deciso criou a teoria da
inconstitucionalidade das leis. E essa teoria criada no caso ainda se aplica at hoje.
Ento, a importncia dada a esse caso est por traz de sua fundamentao. De se
observar que na Constituio americana no h nenhuma previso formal de o

judicirio poder declarar uma lei inconstitucional. O dispositivo mais prximo

disso a chamada Supremacy Clause, ou clusula da supremacia; trata-se da norma
que diz que a Constituio a Lei Suprema do pas. O juiz Marshall, relator do
caso, disse que a supremacia da constituio visa a instituir um Estado de Direito;
o objetivo da supremacia da Constituio que ela limite a atuao dos poderes do
Estado. A Constituio hierarquicamente superior s demais normas, uma vez
que ela visa a limitar a atuao dos poderes do Estado. E se o objetivo do Estado de
Direito limitar o poder do Estado pelo direito, o objetivo da Supremacia da
Constituio instituir um Estado de direito. E se, por acaso, h conflito entre lei e
norma constitucional, ou a norma constitucional prevalece sobre a lei, e a
constituio de fato limita o Poder Legislativo; ou a lei prevalece sobre a
Constituio, o que significa que o Legislativo no limitado pela Constituio.
Essa segunda opo totalmente incompatvel com a ideia de Estado de Direito,
onde todos os poderes devem ser limitados pela Constituio.
Diante disso, a concluso a que se chega ento que todos os atos jurdicos
contrrios Constituio so nulos de pleno direito. Mas porque o Judicirio
quem deve declarar essa nulidade das normas contrrias Constituio? Por que o
judicirio pode declarar a inconstitucionalidade se isso no est previsto na lei? Em
resposta ao questionamento, o Marshall disse que o conflito entre norma
constitucional e lei um conflito entre normas jurdicas em sentido lato; e a
resoluo do conflito entre essas normas se insere na tarefa de interpretao do
direito, que por sua vez, tarefa tpica do Poder Judicirio. Da, o Marshall conclui
que todo juiz ou Tribunal pode incidentalmente resoluo de um caso concreto
declarar uma lei ou ato jurdico inconstitucional.
- Espcies de Inconstitucionalidade.
Em primeiro lugar, a inconstitucionalidade pode ser material ou formal. A
inconstitucionalidade material uma incompatibilidade de contedo entre uma
norma infraconstitucional e uma norma constitucional. Por exemplo, uma norma
que diga que as autoridades administrativas podero discricionariamente
autorizar ou no a implantao de estabelecimentos comerciais; o contedo dessa
norma incompatvel com o princpio constitucional da livre iniciativa.
A inconstitucionalidade formal, por sua vez, se verifica quando h algum
vcio de competncia ou de procedimento na edio da lei. Da se falar em
inconstitucionalidade formal orgnica e procedimental. A inconstitucionalidade
formal orgnica se verifica quando houver vcio de competncia e a procedimental
quando houver vcio no processo de elaborao da lei. Por exemplo, uma lei
federal que dispe sobre matria de interesse local padece de vcio de
inconstitucionalidade formal orgnica, pois a competncia para essa lei privativa
do Municpio. Tambm pode haver inconstitucionalidade formal orgnica no

plano horizontal. Isso ocorre, por exemplo, quando uma medida provisria trata
de matria com reserva de lei; trata-se do Poder executivo usurpando competncia
do Poder Legislativo.
A inconstitucionalidade formal procedimental se verifica quando h uma
violao ao processo legislativo estabelecido na Constituio. Por exemplo, um
projeto de lei aprovado na Cmara e posteriormente no Senado, mas com
alteraes, e esse projeto no volta Cmara para apreciao das modificaes;
nesse caso, haver inconstitucionalidade formal procedimental, pois quando h
alterao no projeto de lei ele deve retornar Casa iniciadora. Todavia, a
jurisprudncia do Supremo tem sido muito benevolente no controle da
inconstitucionalidade formal procedimental. O Supremo s reconhece essa
inconstitucionalidade quando a violao ao processo legislativo for significativa e
relevante. Por exemplo, se a modificao no texto no for significativa, no haver
problema em no retornar o projeto casa iniciadora.
Ademais, quando se argi apenas a inconstitucionalidade material, o
Supremo no analisar a inconstitucionalidade formal. Por exemplo, se
ajuizada um ADI em face de uma lei, alegando que ela viola o princpio da
igualdade (inconstitucionalidade material). Nesse caso, o Supremo s pode
declarar a inconstitucionalidade por vcio material, ainda que por outro
fundamento, mas s poder declarar a inconstitucionalidade material. O Supremo
entende que no pode analisar questo de inconstitucionalidade formal, se esta no
houver sido argida. E a recproca tambm verdadeira: se apenas se argi a
inconstitucionalidade formal, o Supremo tambm no pode apreciar questo de
inconstitucionalidade material. O entendimento um tanto quanto questionvel,
pois parece colidir com o princpio da causa petendi aberta.
Outra questo importante diz respeito hiptese de vcio de iniciativa. Na
Constituio, h diversas matrias de iniciativa reservada determinada
autoridade. Dentre essas, se destaca a iniciativa privativa do chefe do Executivo,
que vem no art. 61. E qual a natureza do vcio de iniciativa? Inconstitucionalidade
formal orgnica ou procedimental? Poucos doutrinadores tratam do assunto.
Poderamos imaginar que a inconstitucionalidade formal orgnica, j que o rgo
que apresenta o projeto no tinha competncia para isso. Imagine, por exemplo,
que um parlamentar apresente projeto dando aumento para os Procuradores do
Estado. Sabemos que a iniciativa de lei neste caso do Governador. Inobstante a
aparente inconstitucionalidade orgnica, trata-se de inconstitucionalidade formal
procedimental. O problema no est no rgo competente para a aprovao do
projeto de lei ou no veculo administrativo; o rgo competente para a apreciao
de leis a assemblia legislativa e o veculo normativo a lei. O problema aqui s
com a iniciativa; o problema se d na primeira fase do procedimento. Por isso, o vcio
procedimental prepondera sobre o vcio orgnico.

Em outra classificao, a inconstitucionalidade pode ser por ao ou por

omisso. Aqui, vale a pena esclarecer um ponto: existem na Constituio normas
preceptivas e normas proibitivas. As normas preceptivas impem determinadas
condutas. Contrario senso, as proibitivas vedam determinadas condutas. Com
efeito, tanto pode se descumprir a Constituio ao se fazer aquilo que vedado,
como ao se deixar de fazer aquilo que ela impe. A inconstitucionalidade por ao
ocorre quando se pratica uma conduta que vedada pela Constituio, ou seja,
quando se viola uma norma proibitiva; j a inconstitucionalidade por omisso
uma hiptese de violao norma preceptiva.
No h maiores dificuldades para se classificar a inconstitucionalidade por
ao. J a inconstitucionalidade por omisso encontra certas dificuldades. Em
primeiro lugar, legislar seria um poder ou um dever? Durante muito tempo se
entendeu que legislar era um poder, uma faculdade, de maneira que era
inimaginvel que se pudesse impor ao legislador o dever de legislar. S que isso
muda de figura, sobretudo com o advento do constitucionalismo social e das
Constituies dirigentes. As Constituies dirigentes passam a impor deveres de
ao ao poder pblico; e um desses deveres exatamente o dever de legislar.
Ento, a partir do constitucionalismo social e das constituies dirigentes, surge
a noo de que legislar algumas vezes sim um dever do poder legislativo.
Mas como se configura a inconstitucionalidade por omisso? Bastaria a no
edio de uma norma, ou ser que algo mais necessrio? Certamente necessrio
algo mais; a princpio, no legislar pode ser uma opo do legislador. Como regra,
legislar seria uma faculdade do legislador. Insere-se no mbito de sua
discricionariedade ou, mais propriamente, de sua liberdade de conformao a
deciso de criar ou no lei acerca de determinada matria. De ordinrio, sua inrcia
ou sua deciso poltica de no agir no caracterizaro comportamento
inconstitucional. Todavia, nos casos em que a constituio impor ao rgo
legislativo o deve de editar norma reguladora da atuao de determinado preceito
constitucional, sua absteno ser ilegtima e configurar caso de
inconstitucionalidade por omisso. H matrias que no necessitam de regulao;
h matrias ainda que so excludas do mbito de regulamentao.
Ento, na verdade, o que caracteriza a inconstitucionalidade por omisso? O
primeiro requisito fundamental a existncia de um dever constitucional
especfico de legislar. O Supremo usa um conceito chamado lacuna tcnica para
caracterizar o dever constitucional de legislar. Trata-se da hiptese em que a edio
de uma lei necessria para que se d plenos efeitos a uma norma constitucional.
Por exemplo, a norma constitucional de eficcia limitada; a no regulamentao de
uma norma como essa gera uma inconstitucionalidade por omisso. Em relao s
normas programticas, onde se prev genericamente o dever de atuao do poder
pblico, mas sem especificar a conduta a ser adotada, no ser possvel, como

regra, falar em omisso inconstitucional. Salvo, por certo, se a inrcia inviabilizar

providncias ou prestaes correspondentes ao mnimo existencial.
Ademais, h ainda o requisito temporal. Deve haver um tempo hbil
razovel para que o legislador edite a lei. H ento, esse segundo requisito da mora
legislativa. Trata-se do decurso in albis de um prazo razovel para que o legislador
legislasse. Mas o que um prazo razovel? H casos em que a prpria Constituio
estabelece o prazo para o legislador; por exemplo, no art. 8, 3 do ADCT, que
estabeleceu prazo de 12 meses para que a Unio editasse lei a respeito da
indenizao s vtimas da ditadura. O problema que h vrias hipteses de
normas de eficcia limitada em que o constituinte no fixou prazo. Nesses casos,
ser o Judicirio quem dever dizer o que um prazo razovel. Ento, se no
houver prazo na Constituio, caber ao Judicirio fix-lo de acordo com a
complexidade da matria.
H uma distino interessante nas espcies de inconstitucionalidade por
omisso: fala-se em inconstitucionalidade por omisso total e omisso parcial. A
inconstitucionalidade por omisso total se verifica quando, presentes os dois
requisitos mencionados, no h qualquer norma. Por exemplo, o art. 37, VII da
Constituio. Trata-se da norma que prev o direito de greve para o servidor; h o
dever especfico de legislar e j se passam mais de 20 anos da Constituio, mas
no h qualquer norma. Esse um caso clssico de omisso total. Por outro lado,
na inconstitucionalidade por omisso parcial, h norma, s que essa norma cumpre
de forma insatisfatria o dever constitucional de legislar. Mas por que chamar isso
de inconstitucionalidade por omisso parcial e no de inconstitucionalidade por
ao? Porque a inconstitucionalidade est na parte que a norma no tratou, mas
no na parte que a norma tratou.
Essa inconstitucionalidade por omisso parcial pode se colocar tanto no
plano objetivo quanto no plano subjetivo. A inconstitucionalidade por omisso
parcial no plano subjetivo seria uma insuficincia no dever de legislar com relao
aos destinatrios da norma constitucional. Por exemplo, o art. 37, X dispe que os
servidores tm direito a reajustes anuais, sem distino de ndices. Digamos que
uma lei X tenha concedido o reajuste anual a um grupo de servidores A e negado
ao grupo B. E digamos que esses servidores sejam ambos mdicos, s que de
especialidades diferentes, que tenham a mesma carga horria e tenham feito o
mesmo concurso. Trata-se de clara hiptese de inconstitucionalidade por omisso
parcial subjetiva. Diante disso, o Supremo poderia ter duas posturas: em uma
primeira postura, ele poderia declarar a inconstitucionalidade da lei X, retirando o
reajuste do Grupo A, com o que manteria a isonomia com o Grupo B. S que essa
sada prejudicial para ambas as classes; e alm de ser prejudicial, ela estaria
transformando uma inconstitucionalidade por omisso parcial em uma
inconstitucionalidade por omisso total. Uma segunda sada seria a extenso do

reajuste ao Grupo B; o Judicirio estende os efeitos da lei X tambm ao Grupo B. O

problema em tese dessa deciso que o Judicirio estaria atuando como legislador
positivo. Ademais, isso cria uma despesa imprevista para o Executivo; e isso viola
a separao dos poderes.
Por fim, devemos lembrar ainda da smula 339 do STF, no sentido de que o
judicirio no pode, a pretexto de concretizar a isonomia, atuar como legislador
positivo. Diante disso, uma terceira sada seria que o judicirio se limitasse a
declarar a mora legislativa, dando cincia ao poder legislativo. Essa soluo
prestigia a separao dos poderes, mas em nada a efetividade de norma
constitucional em debate; ento no uma boa soluo para a fora normativa da
Constituio. S que no correto dizer que um princpio sempre se sobressai ao
outro. Deve ser feita uma ponderao entre os princpios. Ento, na verdade, o
Supremo oscila entre essas solues. Ora ela se limita a dar cincia ao legislativo;
ora ele estende o benefcio. O caso mais famoso de extenso de benefcio foi o caso
do reajuste de 28,06% que foi dado aos militares e que o Supremo estendeu a todos
os servidores civis federais.
O problema aqui no est propriamente em estender benefcio, mas na
fundamentao dessa extenso. Como em qualquer ponderao, o norte o
princpio da proporcionalidade. S que, como vimos, em conflitos mais
corriqueiros a doutrina vem tentando estabelecer parmetros especficos. E quais
seriam os parmetros especficos para a ponderao entre a separao dos poderes
e a igualdade? O primeiro parmetro deve ser a repercusso financeira da deciso;
quanto maior for a repercusso financeira da deciso, maior deve ser o peso da
separao dos poderes. Nestes casos, a tendncia o judicirio adotar uma postura
mais auto-restritiva. Outro parmetro importante a clareza e a intensidade da
violao norma constitucional. Ou seja, quanto mais clara e intensa for a violao,
mais isso justifica a postura ativista do judicirio.
J a inconstitucionalidade por omisso parcial objetiva seria uma
insuficincia no dever constitucional de legislar no plano do contedo da norma. O
exemplo clssico de inconstitucionalidade por omisso parcial objetiva o salrio
mnimo (art. 7, IV). O dispositivo prev uma srie de coisas que devem ser
garantidas com o salrio mnimo; a lei que estabelece o valor do salrio mnimo
fixou o seu valor em R$ 545,00. E vrias aes foram propostas dizendo que esse
valor no atendia de fato s necessidades elencadas no art. 7, IV da Constituio.
Diante disso, o Supremo em tese poderia declarar a inconstitucionalidade por ao
da lei, pois ela viola o art. 7. S que qual seria o efeito prtico disso? Um dos
efeitos da deciso de declarao de inconstitucionalidade o efeito repristinatrio;
quer dizer, volta a viger a norma que era anterior norma que se est declarando
inconstitucional. S que nesse caso do salrio mnimo, a lei anterior estabelecia
valor ainda menor. Ademais, como dito, no se trata de inconstitucionalidade por

ao, pois o problema no est no contedo regulado pela lei, mas no contedo
no regulado. Por outro lado, diante dessa ADI, em tese o Supremo poderia ele
mesmo suprir a omisso e determinar o aumento do salrio para o valor que ele
entenda correto. S que essa deciso, obviamente tem um cunho poltico muito
exacerbado, de modo que no deve ser tratado pelo judicirio. Ademais, a
repercusso financeira que uma deciso desta poderia causar enorme. Diante
disso, o Supremo tem tratado essa questo como de inconstitucionalidade por
omisso parcial, limitando-se a dar cincia ao Congresso dessa omisso. Todavia, o
Tribunal no fixa o valor que entende devido, em respeito separao dos
poderes.
A inconstitucionalidade pode ainda ser classificada em originria e
superveniente. Aqui o critrio o momento em que a inconstitucionalidade se
verifica. Se a norma j nasce inconstitucional, a inconstitucionalidade originria.
Essa a hiptese mais comum. A inconstitucionalidade superveniente se verifica
quando a norma nasce constitucional, mas se torna supervenientemente
inconstitucional. E quando isso pode acontecer? Segundo o Supremo, quando uma
norma anterior Constituio com ela incompatvel no caso de
inconstitucionalidade superveniente, mas de revogao pela no recepo. Neste caso,
como no h o requisito da dupla vigncia, o Supremo entende que no ser
cabvel a ADIn. Todavia, o Professor entende que faz muito mais sentido
considerar isso uma hiptese de inconstitucionalidade superveniente; para ele, a
tese do Supremo da revogao pela no recepo faz pouco sentido. A grande
verdade que o Supremo no tinha interesse em reconhecer Adins de leis
anteriores Constituio.
E fora isso, h algum caso de inconstitucionalidade superveniente? H o
caso da emenda constitucional. Por exemplo, imagine que uma lei seja editada com
base na redao originria da Constituio; s que vem uma emenda e muda a
constituio, de modo que a lei deixa de ser compatvel com a Constituio. Qual
ser a ao cabvel? ADIN. Para que caiba ADIN, a norma questionada deve ser
posterior Constituio. O segundo requisito da dupla vigncia, ou seja, ambas
devem estar em vigor. Ora, e se o Supremo entende que cabe ADIN nesses casos,
podemos aferir que ele entende essa hiptese como de inconstitucionalidade
superveniente. Veja que diferente do que ocorre no caso anterior, aqui caber a
ADIN. Todavia, segundo Barroso, no prevalece, | luz da jurisprudncia do
Supremo, a tese de que o advento de novo texto constitucional ou de uma emenda
acarretaria a inconstitucionalidade superveniente das normas preexistentes que
fossem com eles incompatveis. Prevalece pacificamente o entendimento de que o
direito infraconstitucional anterior contrastante com a nova ordem constitucional
fica revogado. (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro pag. 44
nota de rodap 56).

Outro exemplo que pode ser citado o da inconstitucionalidade

progressiva ou lei ainda constitucional. Nesse caso, a lei, num primeiro momento
constitucional, mas progressivamente, num segundo momento, passa a ser
inconstitucional. Mas o que faz com que essa norma transite para um estado de
inconstitucionalidade? Nesse caso, o que leva a norma da constitucionalidade para
a inconstitucionalidade no uma alterao na norma e nem na Constituio, mas
uma alterao do estado ftico que lhe subjacente. O exemplo clssico o art. 39
do CPP, que autoriza o MP a ajuizar a ao civil ex delicti em favor da vitima
hipossuficiente. Essa norma viola a Constituio, pois a Defensoria Pblica o
rgo constitucionalmente incumbido de assistir aos hipossuficientes. Todavia, h
Estados em que no h Defensorias pblicas, de maneira que a ausncia dessa
atuao pelo MP poderia trazer maiores gravames para o acesso justia. Diante
disso, o STF entende que essa norma ainda constitucional, at que se instalem
defensorias pblicas em todos os estados do pas. No mbito dos Estados que j
tm defensoria constituda, essa norma j inconstitucional.
Vimos as hipteses de inconstitucionalidade superveniente. Mas haveria o
oposto disso? Ou seja, haveria a constitucionalidade superveniente? Por exemplo,
digamos que em 1989 seja editada uma lei que incompatvel com a redao
originria da Constituio. S que em 1990 vem uma emenda e altera a
Constituio, de forma que a lei passa a ser compatvel com a Constituio.
Haveria neste caso a constitucionalizao superveniente da norma? No; a
inconstitucionalidade vcio congnito da norma, vcio de origem, vcio de
nulidade absoluta, e, portanto, insanvel. Portanto, pouco importa se a lei foi ou
no declarada inconstitucional antes da emenda. Se ela nasceu inconstitucional, a
emenda constitucional no poder convalid-la. A soluo para esse problema a
edio de uma nova lei; agora com base na nova redao da constituio.
Ainda nesse exemplo, em caso de eventual propositura de uma ADC em
face dessa lei originariamente inconstitucional, qual parmetro constitucional
deveria ser usado: a norma constitucional revogada ou a nova redao da
Constituio dada pela emenda? Como se sabe, o Supremo tem jurisprudncia no
sentido de que deve haver a dupla vigncia das normas para o cabimento da
ADIN. Portanto, devem estar em vigor tanto a norma impugnada quanto a norma
constitucional parmetro. Ento, a se aplicar essa jurisprudncia tradicional do
Supremo, a resposta seria que o parmetro desta ADC deve ser a norma
constitucional em vigor com a redao dada pela emenda. Nesse caso, o Supremo
deveria julgar procedente a ADC, mas ressalvando que no controle concentrado
essa norma poderia ser declarada inconstitucional. Outra hiptese seria relativizar
a ideia da dupla vigncia. Parece mais acertada a soluo; seno, a
inconstitucionalidade s poderia ser reconhecida em sede de controle incidental, o
que geraria insegurana jurdica.

- 06 de julho de 2011.
- Controle de constitucionalidade. Continuao.
- Modelos de controle de constitucionalidade.
Quais so os principais modelos de controle no direito comparado? O
primeiro deles o modelo norte-americano, representado pelo caso Marbury
versus Madison, julgado em 1803 pela Suprema Corte americana. Foi o primeiro
modelo de controle a ser adotado no mundo. E durante todo o sec. XIX o controle
de constitucionalidade era uma peculiaridade norte-americana. Durante todo o sec.
XIX prevaleceu a supremacia do Parlamento, com base na ideia de que a lei
editada pelos membros eleitos pelo povo era soberana. Naquele momento, o
Parlamento era visto como o rgo que representava a vontade soberana do povo.
E nesse contexto, era inconcebvel que o Judicirio pudesse declarar uma lei
editada pelo Parlamento inconstitucional.
E quais as caractersticas bsicas desse modelo norte-americano? Trata-se de
modelo de controle judicial, na medida em que exercido pelo Poder judicirio;
um modelo repressivo, na medida em que incide sobre leis que j foram editadas, e
no sobre leis que esto sendo editadas. um modelo de controle difuso, na
medida em que todo juiz ou Tribunal pode declarar uma lei inconstitucional, e no
s o rgo de cpula (Suprema Corte). E um modelo incidental, na medida em
que o judicirio analisa a questo de inconstitucionalidade como uma questo
prejudicial anlise do caso concreto.
H outro modelo que rivaliza com o modelo norte-americano em termos de
importncia. Trata-se do modelo austraco, concebido por Hans Kelsen e adotado
pela Constituio austraca de 1920. E quais so as caractersticas desses modelos?
As duas caractersticas principais que esse modelo concentrado e abstrato.
concentrado, na medida em que s um rgo do Poder Judicirio pode exercer esse
controle. Por outro lado, abstrato, na medida em que o controle exercido em
tese, ou seja, independentemente da anlise de um caso concreto.
Esses dois modelos so os principais. Alm deles, h modelos que no so
assim to tradicionais. Por exemplo, o modelo francs clssico. Fala-se em modelo
francs clssico, pois ele j sofreu tantas mudanas que j no mais assim to
diferente. O modelo Frances clssico o tpico modelo de controle poltico e
preventivo de controle de constitucionalidade. Isso porque quem exerce o controle
de constitucionalidade na Frana exclusivamente o Conselho Constitucional, que
um rgo de natureza poltica, vinculado ao parlamento e composto por grandes
juristas e polticos. A consulta ao conselho constitucional uma das fases do
processo legislativo; da dizer-se que o controle preventivo e poltico. Com efeito,
o Conselho dever emitir parecer sobre a constitucionalidade do projeto de lei.

Recentemente houve reforma constitucional na frana para se admitir tambm o

controle repressivo concentrado. Ento hoje o modelo na Frana no mais
puramente preventivo. Mas mesmo o controle repressivo poltico, pois tambm
feito pelo Conselho Constitucional.
Um quarto modelo clssico o modelo Ingls tradicional. um modelo
ainda adotado por alguns pases, mas cada vez mais raro. Esse modelo Ingls
tradicional o modelo de ausncia de controle de constitucionalidade. o modelo
de supremacia do parlamento e no de supremacia da constituio. Na Inglaterra
muito forte a ideia de que o Parlamento representa a soberania do povo. At
mesmo pela sua importncia histrica na afirmao dos direitos do povo. Ento
cada lei aprovada pelo parlamento tida como um ato de soberania absoluta do
povo ingls. como se o Parlamento fosse uma assemblia constituinte
permanente. como se fosse uma Constituio viva inglesa, que a cada ato
exercesse a manifestao de vontade o povo ingls. S que isso no mais uma
verdade absoluta. Hoje, devido a recentes reformas, a Inglaterra se insere nos
modelos fracos de controle de constitucionalidade.
Esses modelos apresentados so clssicos, mas isso no significa que o
constituinte de um pas deva adot-los na sua forma pura. O constituinte
brasileiro, por exemplo, optou por um modelo hibrido, adotando em parte o
modelo austraco e em parte o modelo norte-americano. A Alemanha e a Espanha,
por exemplo, adotam respectivamente o recurso constitucional e o recurso de
amparo como formas de controle. Trata-se de instrumentos de controle incidental e
concentrado de constitucionalidade. Quer dizer, numa ao ordinria proferida
deciso que determina a aplicao de uma lei violadora da Constituio. Uma das
partes pode alegar que essa lei inconstitucional. S que o juiz da causa no pode
reconhecer a inconstitucionalidade, pois s o Tribunal pode faz-lo. Ento o juiz da
causa deve remeter a causa para o Tribunal Constitucional para que seja feito o
controle. Trata-se de mais um exemplo de mistura de modelos de controle.
H uma razo histrica para a adoo do modelo concentrado na Europa
em geral. A maioria dos pases europeus preferiu o modelo concentrado ao difuso,
pois poca os cidados europeus desconfiavam muito do Poder Judicirio. Em
muitos casos o Poder Judicirio chancelou barbries de regimes autoritrios. Da
no se querer dar um poder to grande a todos os juzes e tribunais.
Para alm desses modelos tradicionais, o que h de mais novo sobre
controle de constitucionalidade no mundo so os chamados modelos fracos de
controle. Esses modelos fracos relativizam algo que nos parece totalmente natural,
que o fato de uma deciso de inconstitucionalidade gerar necessariamente a
nulidade da lei. Sabemos que um dos efeitos naturais da deciso de
inconstitucionalidade privar a lei de qualquer efeito jurdico. Isso quase um

dogma que vem desde Marbury versus Madison. S que os modelos fracos
relativizam essa ideia. Eles dizem que a deciso de inconstitucionalidade no
precisa necessariamente gerar a invalidade da lei. Por exemplo, na Nova Zelndia
no se admite que um juiz declare uma lei inconstitucional, mas se admite que o
juiz afaste interpretaes que sejam inconstitucionais. a prerrogativa que se
chama mandado interpretativo. algo muito parecido com a nossa interpretao
conforme a Constituio. Significa que o juiz sempre tem que extrair da norma
alguma interpretao que seja constitucional. A crtica que se faz tanto ao
mandado interpretativo quanto interpretao conforme, que a interpretao
que se extrai s vezes to distante do texto da lei, que isso equivale a dizer que foi
declarada a inconstitucionalidade da norma.
Outro exemplo importante a chamada declarao de incompatibilidade do
direito ingls. A declarao de incompatibilidade foi mecanismo criado na
Inglaterra pela Human Rights Act (1998). Essa lei positivou na Inglaterra a
conveno europia sobre direitos humanos. Mas a grande inovao aqui foi que
ela autorizou que juzes ingleses declarem uma lei inglesa incompatvel com os
direitos reconhecidos no Human Rights Act. Isso foi uma grande alterao, pois
como vimos, o modelo clssico ingls um modelo de ausncia de controle. Ento
introduzir alguma forma de controle de constitucionalidade na Inglaterra algo
que chama muita ateno. A adoo desse novo modelo pela Inglaterra se deu
muito pela influncia da Corte Europia de Direitos Humanos. A Inglaterra
percebeu que as suas leis j estavam sendo declaradas inconstitucionais pela Corte
Europia; ento no haveria motivo para esperar que isso acontecesse por uma
Corte Internacional ao invs de fazer ela mesma atravs de seus juzes. S que a
grande peculiaridade desse modelo que as decises tm eficcia meramente
declaratria, e no invalidatria. Quer dizer, a lei, mesmo depois da deciso do
juiz, continua em vigor e, portanto, sendo aplicada. Assemelha-se aqui no Brasil
deciso do Supremo na ADIN por omisso. H ainda outro detalhe: alm dessa
eficcia meramente declaratria, depois dessa deciso h o incio de um processo
legislativo mais simplificado no mbito do poder legislativo. Isso visa permitir que
o poder legislativo adapte a lei deciso do tribunal constitucional. S que o
legislativo pode ou no adaptar essa lei, o que faz com que a ltima palavra
continue sendo do Legislador.
O ltimo exemplo de modelo fraco o modelo canadense. A Carta de
Direitos canadense de 1982 positivou a Override Clause, tambm chamada clusula
do no obstante. Essa clusula diz que os legislativos nacional e estaduais podem
aprovar lei com uma clusula que diga que ela valer no obstante uma deciso de
inconstitucionalidade da Suprema Corte. Da se chamar a clusula de clusula do
no obstante. Essa clusula tem validade de cinco anos, renovveis por mais cinco.
Essa clusula tem a finalidade de conciliar a supremacia do Parlamento com o

controle de constitucionalidade. Isso vem despertando interesse da doutrina do

direito comparado, pois eles permitem que se estabelea um dialogo entre
judicirio e legislativo sobre a melhor forma de se interpretar a constituio. Tratase de mecanismos que facilitam os dilogos institucionais.
- Modalidades de controle de constitucionalidade.
A primeira distino a ser feita entre o controle poltico e o controle
judicial. Aqui o critrio bsico da distino a natureza do rgo que exerce o
controle. No controle poltico, o controle exercido por rgo de natureza poltica,
enquanto que no controle judicial o controle exercido por rgos que integrem a
estrutura do poder judicirio.
Outra distino a ser feita entre o controle repressivo e controle
preventivo. O critrio aqui o momento em que o controle pode ser exercido. O
controle preventivo o controle exercido em face de projeto de lei, ou seja, em face
de lei ainda em formao. Por outro lado, o controle repressivo aquele que se d
em face de lei j formada. Costuma haver associao entre o controle poltico e o
preventivo e o controle judicial e o repressivo. Essa associao no necessria.
Aqui no Brasil temos como exemplo de controle preventivo e poltico as Comisses
de Constituio e justia. As CCJ so rgos internos do poder legislativo e que
emitem parecer sobre a constitucionalidade do projeto de lei. O controle poltico,
na medida em que as CCJ so compostas por parlamentares. E preventivo, pois o
parecer na CCJ uma das fases do processo legislativo. Outro exemplo que temos
desse controle preventivo e poltico o veto do Presidente da repblica. O veto
pode ser jurdico ou poltico. evidente que a hiptese de controle poltico e
preventivo a hiptese do veto jurdico, que o veto motivado pela
inconstitucionalidade da lei.
Em regra, o controle de constitucionalidade pelo judicirio no Brasil
repressivo. Em regra no se admite que o judicirio exera o controle preventivo. E
isso assim, em primeiro lugar, porque o judicirio no pode ser usado para fins
consultivos. Ou seja, deve haver uma violao j existente para que o judicirio seja
chamado a atuar. Uma violao futura no pode ser declarada, sob pena de o juiz
virar parecerista do legislador. Entretanto, h hipteses excepcionais em que pode
ser feito o controle judicial e preventivo. A primeira hiptese em que esse controle
cabvel ocorre no caso de projeto de emenda constitucional que viole qualquer
dos limites ao poder de emendar a constituio. Alm desse caso, tambm suscita o
controle judicial e preventivo o projeto de lei que viole norma constitucional sobre
processo legislativo. Por exemplo, se um projeto de lei aprovado pela Cmara,
tem modificaes substanciais no Senado e vai direto para a sano ou veto. Nesse
caso ser cabvel o MS, pois o projeto deveria ter voltado para a Cmara. E qual o
fundamento do cabimento do controle preventivo judicial nessa segunda hiptese?

O Supremo entende que o devido processo legal no se aplica apenas aos

processos judiciais e administrativos, mas tambm a processos legislativos. E mais:
o Supremo entende que o parlamentar tem direito lquido e certo ao devido
processo legislativo. Ento se o devido processo no estiver sendo observado, h a
violao ao direito lquido e certo do parlamentar, que pode impetrar o mandado
de segurana.
Mas e se o projeto de lei violar norma presente em regimento interno de
Casa Legislativa? Sabe-se que as normas sobre o processo legislativo no esto
apenas na Constituio, mas tambm nos regimentos internos das Casas
legislativas. A jurisprudncia tradicional do STF no sentido de que no cabe esse
controle, por se tratar de questes interna corporis ao Poder Legislativo. Entendia o
Supremo que seria uma ingerncia indevida de uma poder sobre o outro. S que
essa jurisprudncia gerava um problema srio, pois o regimento acabava virando
uma pea de fico. As maiorias parlamentares acabavam violando o direito das
minorias. Diante disso, houve uma deciso do Min. Gilmar Mendes em que ele
acenou no sentido de uma mudana de entendimento. O entendimento parte de
uma diferenciao entre normas do regimento. Ele disse que h duas hipteses de
norma dos regimentos: as normas que realizam o devido processo legislativo e as
normas do regimento que so meramente procedimentais, e nada tem que ver com
a ideia do devido processo legislativo. No primeiro caso, caberia o controle
judicial; no segundo, no. Ento, por exemplo, uma norma do regimento que diz
que o parlamentar que apresentou a lei no pode funcionar como relator do projeto
de lei. Veja que essa norma realiza a ideia do devido processo, pois ela visa
garantir a imparcialidade na anlise da norma. H nessa norma um valor que
protege o devido processo. S que no podemos dizer que esse o entendimento
atual do STF, pois foi s esposado em uma deciso do Gilmar.
Em 2013 discutiu-se se o controle preventivo pelo Judicirio poderia
abranger matria de mrito de projeto de lei, o que abriria uma terceira hiptese,
concluindo-se pela negativa, embora houvesse liminar do Gilmar favorvel:
O Supremo Tribunal Federal concluiu, nesta
quinta-feira (20/6), o julgamento no qual
fixou que o Judicirio no tem o poder de
barrar discusses sobre projetos de lei em
curso no Poder Legislativo. Ou seja, no pode
fazer o controle preventivo de
constitucionalidade do mrito de uma
proposta antes de ela se transformar em lei. O
controle s possvel se o trmite no
respeitou o devido processo legislativo,
nunca para analisar o mrito do projeto.

Na prtica, a deciso libera a tramitao do

Projeto de Lei 14/2013, que est no Senado.
Na Cmara dos Deputados, o projeto foi
aprovado sob o nmero 4.470/2012. A
proposta inibe a criao e fuso entre
partidos, pois impede parlamentares que
troquem de legenda de levar, junto com seus
mandatos, o respectivo tempo de propaganda
partidria em rdio e TV e a fatia que lhes
cabe dos recursos do Fundo Partidrio. A
tramitao estava suspensa por liminar
concedida pelo ministro Gilmar Mendes em
24 de abril.
Por sete votos a trs, o plenrio do Supremo
derrubou a liminar. O debate ops
fortemente os ministros em Plenrio. O
relator da causa, Gilmar Mendes, chegou a
afirmar que havia ignorncia em relao aos
precedentes do Supremo sobre a matria. O
ministro Luiz Fux decidiu, ento, intervir.
Disse que importante que se respeitem as
vises divergentes em Plenrio. Mendes se
irritou:
Gilmar Mendes Ah, Vossa Excelncia no
queira me interpelar!
Luiz Fux No se trata de interpelar. Mas
no vou admitir que Vossa Excelncia diga
que eu tenho agido com ignorncia. Eu posso
entender que a ignorncia reside exatamente,
em um sistema de constitucionalidade como
o nosso, em admitir atravs de Mandado de
Segurana o controle da constitucionalidade
material das leis. Ento, eu repudio, se a mim
se refere esse adjetivo.

Coube ao decano do tribunal, ministro Celso

de Mello, retomar o debate sobre a matria,

depois de dizer que no viu nenhuma

referncia negativa pessoal nas observaes
de Mendes, como em nenhum voto de seus
colegas. De acordo com ele, a divergncia
intrnseca ao princpio da colegialidade.
O julgamento foi retomado nesta quarta, com
o placar de cinco votos a dois pela rejeio do
Mandado de Segurana. A ministra Crmen
Lcia e o presidente do STF, ministro
Joaquim Barbosa, se somaram maioria, para
quem no possvel fazer o controle
preventivo material de projetos de lei. J o
ministro Celso de Mello acompanhou os
votos dos colegas Dias Toffoli e Gilmar
Mendes, para quem a simples tramitao de
um projeto de lei que afronta direitos
fundamentais e clusulas ptreas, como a
pluralidade poltica, um dos fundamentos da
Repblica, j desrespeita a Constituio
Federal e, por isso, passvel de controle pelo
Supremo.
Primeira a votar na retomada do julgamento,
C{rmen Lcia afirmou que no sempre
que um parlamentar, tentando obstar a
votao de um projeto de lei, possa
judicializar a matria, transferindo para o STF
um controle preventivo. De acordo com ela,
o Congresso discutir livremente um tema
que de sua competncia no situao de
insegurana jurdica clique aqui para ler
o voto.

J o ministro Joaquim Barbosa disse que

qualquer anlise exaustiva na jurisprudncia
do Supremo revela que no existem
precedentes de controle preventivo por meio
de Mandado de Segurana nos moldes do
que pretendido pelo senador Rodrigo
Rollemberg (PSB-DF), autor do pedido de

suspenso da tramitao do projeto de lei.

Segundo o presidente do STF, atacar um
projeto de lei por meio de Mandado de
Segurana uma impossibilidade lgica e
minimamente coerente.
O decano, ministro Celso de Mello, sustentou
que o Supremo no pode permitir que pelo
processo de uma simples lei ordinria, que
nada mais reclama do que um turno de
votao e aprovao por maioria
circunstancial, admitir um desrespeito s
clusulas ptreas mediante o processo
legislativo. Citando o jurista Geraldo Ataliba,
Celso de Mello afirmou que o Supremo
jamais tolerou que a invocao de ato interna
corporis ou exclusivamente poltico pudesse
constituir um ilegtimo manto protetor de
atos arbitr{rios ou abusivos do Poder
Legislativo.
No cabe ao Judici{rio agradar, nem cortejar
maiorias. Seu nico compromisso com os
princpios jurdicos encampados pela
Constituio Federal, disse Celso de Mello,
que ficou vencido junto com os ministros
Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Outra distino a ser feita entre o controle difuso e o controle
concentrado. O critrio de diferenciao aqui o do rgo ou rgos responsveis
pelo controle, ou seja, a quantidade de rgos que podem fazer o controle. O
controle ser concentrado se apenas um rgo puder exerc-lo. O exemplo clssico
o controle feito pela Corte Constitucional. Por outro lado, o controle ser difuso
se mais de um rgo puder exerc-lo. o que acontece no Brasil, onde qualquer
juiz ou tribunal pode declarar uma lei inconstitucional.
Outra classificao se refere forma pela qual o controle exercido. Quanto
forma, o controle pode ser concreto ou abstrato. O controle concreto tambm
chamado de incidental (incidenter tantum), por via de defesa ou por via de exceo.
Todas essas expresses so sinnimas e visam designar determinada forma de
controle de constitucionalidade. A primeira caracterstica desse modelo que a
analise da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo uma questo prejudicial
anlise do mrito de um caso concreto. Lembrando que questo prejudicial o

antecedente lgico e necessrio para a resoluo da lide. Trata-se de questo que

precisa ser resolvida antes da resoluo do mrito e a ela condiciona. Por exemplo,
vamos imaginar que o autor alegue em ao de repetio de indbito a
inconstitucionalidade de um tributo. A inconstitucionalidade aqui mera causa de
pedir, e ser apreciada apenas na fundamentao da deciso. Portanto, a
declarao incidental de inconstitucionalidade no far coisa julgada. No a toa
que os efeitos dessa deciso so apenas inter partes, ou seja, apenas dada entre as
partes do caso concreto. Outra especificidade dessa forma de controle que no
controle incidental h o exerccio regular da jurisdio. O que o exerccio regular
da jurisdio? Trata-se da aplicao da lei ao caso concreto para a resoluo de
uma lide que submetida ao judicirio. Trata-se do chamado processo subjetivo,
ou seja, onde h partes. A resoluo de lide, portanto, a funo tpica do
judicirio. isso o exerccio regular da jurisdio. Por isso se diz que no controle
incidental o juiz resolve lide. S que antes de resolver a lide, ou seja, o mrito da
causa, o juiz deve resolver uma questo prejudicial de constitucionalidade. Mas ele
no vai deixar de resolver a lide que lhe foi submetida.
De outro lado, temos o controle abstrato, tambm chamado de controle em
tese ou por via de ao direta. E quais so as diferenas quanto ao modo de
exerccio? Vamos imaginar uma ADIN. Qual o pedido formulado em uma ADIN?
a prpria declarao de inconstitucionalidade da norma. Isso o objeto principal
da causa. Consequentemente, o Tribunal declarar a inconstitucionalidade no
dispositivo, e no apenas na fundamentao. Logo, a deciso de
inconstitucionalidade produzir efeitos erga omnes e vinculantes, e no apenas inter
partes. Outra questo que vale a pena ser ressaltada aqui que o controle
exercido em tese, em abstrato. Mas o que significa isso? Significa que o objeto desse
processo pura e simplesmente a anlise de uma norma infraconstitucional com a
Constituio. Ou seja, a mera anlise da compatibilidade entre normas. Portanto,
aqui o Judicirio no julga lide, ou seja, no resolve conflitos subjetivos de
interesses, mas apenas diz se as normas so compatveis. Por isso se diz que o
controle em tese e que o processo objetivo.
S que aqui h um problema: resolver lide, como vimos, o ncleo da
atividade jurisdicional. Ento o que ele faz aqui nas aes de controle abstrato? O
Supremo diz que quando ele faz controle em tese ele atua como legislador
negativo. Esse conceito de legislador negativo foi concebido pelo Hans Kelsen para
outro propsito. O Supremo diz que esse conceito de legislador negativo significa
que quando ele declara leis inconstitucionais, ele priva essas normas de eficcia
jurdica. E como a deciso do Supremo tem efeitos erga omnes e vinculantes seria
como se essas normas houvessem sido revogadas, pois no mais podem ser
aplicadas. Outro sentido dessa expresso serve como uma oposio ideia de
legislador positivo. O Supremo usa a expresso no seguinte sentido: ele s pode

atuar como legislador negativo, e nunca como positivo. Ele s pode retirar coisas
da norma, mas no acrescentar.
Esse conceito de legislador negativo do Supremo muito problemtico, pois
o Kelsen nunca o utilizou nesse sentido. O Kelsen nunca disse que o juiz no
agrega nada norma. Ele sempre entendeu que a interpretao era um ato volitivo
de agregao. A viso clssica de separao de poderes diz que s lei pode criar
direito. Os atos administrativos e decises judiciais seriam atos de mera aplicao
do direito. S que isso uma falcia, pois obviamente deciso judicial aplica a lei,
mas tambm cria direito. Ento a diferenciao no est em saber se cria ou no,
mas no grau de criao de direitos. Quanto mais alta a norma maior a amplitude
criadora de direitos. Ento dizer que o Kelsen usava o conceito de legislador
negativo para negar que o judicirio crie direito uma leitura mal feita do Kelsen.
Outra coisa: se o Kelsen reconhecia que o Judicirio tambm cria direito, o
que significaria essa ideia de que o Judicirio deve atuar apenas como legislador
negativo? O judicirio, sobretudo o Supremo, no deve usar como parmetros de
deciso normas abertas, quer dizer, normas principiolgicas. O raciocnio do
Kelsen que se o Judicirio invalidar uma lei com base no princpio abstrato da
igualdade, por exemplo, ele estaria atuando como legislador positivo. S que isso
o que o Supremo mais faz hoje em dia. Um exemplo claro disso so as decises
aditivas nos casos de inconstitucionalidade por omisso parcial subjetiva. Ento
hoje essa dicotomia vem sendo desmentida pela prpria jurisprudncia do
Supremo.
exatamente pelo fato de a funo do Judicirio no controle abstrato ser
mais prxima de uma revogao de lei que se diz que o processo no controle
abstrato objetivo. Significa dizer que o processo no tem lide, no tem partes.
No h aqui pretenso, no h lide. Ento no h que se falar em partes no sentido
estrito. Essa natureza objetiva do processo impe a relativizao de vrios
conceitos clssicos do processo: partes, coisa julgada, contraditrio, etc. Ento h
que se ter um cuidado a tentar aplica a frceps normas do direito processual
tradicional ao processo objetivo.
Controle difuso no sinnimo de controle incidental; e controle
concentrado no sinnimo de controle abstrato. Controle difuso o oposto de
controle concentrado; trata-se de uma questo de competncia de quem pode
exercer o controle. Por outro lado, controle incidental o oposto de controle
abstrato. Trata-se da forma pela qual feito o controle.
- Histrico do Controle de constitucionalidade no Brasil.
No havia controle de constitucionalidade no Brasil durante o Imprio.
Havia no imprio algumas caractersticas que impediam que houvesse esse

controle. Em primeiro lugar, o Imperador era visto como o representante por

excelncia da soberania nacional. Mais do que isso, o imperador detinha ainda o
Poder Moderador. O Poder Moderador foi uma criao do Benjamin Constant.
Tratava-se de um quarto poder que no estava propriamente acima dos demais
poderes, mas cabia a ele resolver conflitos de atribuies entre eles. Seria um Poder
neutro e imparcial. S que o Imperador j detinha o Poder executivo e muita
influencia. Ento com a atribuio do Poder Moderador ao Imperador o tornou
quase soberano. Ademais, nas monarquias europias, que influenciavam muito o
Brasil, prevalecia a ideia de supremacia da lei. Estava muito presente a ideia de
que o Parlamento, por ser rgo recentemente criado e legitimado pela votao
popular, representaria genuinamente a vontade geral do povo. Ento essas idias
prevaleceram durante o Imprio brasileiro.
O controle de constitucionalidade brasileiro implantado em concomitncia
Repblica brasileira. Logo aps a proclamao da Repblica, em 1890, no mesmo
decreto que previu a criao da Justia federal, j havia a previso do controle de
constitucionalidade. S que o controle comeou a ganhar mais fora com a
Constituio de 1891, que previu o modelo norte-americano de controle de
constitucionalidade. Essa constituio foi fortemente influenciada por Ruy
Barbosa, que por sua vez era muito influenciado pelo Direito norte-americano. S
que durante esse perodo houve vrias crises que impediram que o Supremo
exercesse de fato o controle de constitucionalidade. Houve at mesmo casos de
descumprimento de decises do Supremo. Vigorava uma crise institucional,
sobretudo durante o Governo do Floriano Peixoto, que chegou a deixar de nomear
Ministros quando vagavam cadeiras, e quando o fez nomeou um Mdico (Barata
Ribeiro) e dois Generais.
Veio ento a Constituio de 1934 e positivou algumas novidades
relevantes, dentre elas a primeira modalidade de controle concentrado de
constitucionalidade no Brasil. Uma das novidades foi a introduo do princpio da
reserva de plenrio. Hoje o princpio previsto no art. 97 da Constituio Federal.
A constituio de 1934 criou tambm a resoluo do Senado prevista no art. 52, X
da Constituio, que prev a possibilidade de o Senado suspender a eficcia de lei
declarada inconstitucional pelo Supremo. Outra novidade foi a criao da
Representao Interventiva. Foi a primeira espcie de ao direta de
inconstitucionalidade adotada no Brasil. Essa ao s era cabvel no caso de atos do
executivo que promovessem intervenes federais nos Estados. Era uma espcie de
ao direta com um objeto especfico. Com essa ao ainda no podamos dizer
que o Brasil adotava o controle concentrado, pois essa ao tinha um objeto muito
especfico. E por isso, havia uma discusso sobre se essa ao seria mesmo uma
forma de controle abstrato, pois havia uma lide.

Outra inovao veio com a Constituio de 1937. Esta Constituio foi

autoritria, que chegou a ser apelidada de Polaca, devido forte influncia que
sofrera da Constituio polonesa. Foi a Constituio do Estado Novo, de Getlio
Vargas. Um dos dispositivos que mais chama ateno para isso foi o artigo que
autorizava o parlamento a suspender a eficcia de deciso de inconstitucionalidade
proferida pelo Supremo. Era como se fosse um mecanismo de controle fraco. S
que o problema que no se vivia numa democracia. Alis, o parlamento esteve
fechado durante todo o Estado novo. Ento quem acabava exercendo essa
prerrogativa era o prprio Getlio Vargas.
- 07 de julho de 2011.
- Controle de constitucionalidade. Histrico. Continuao.
Aula passada paramos no meio do histrico do controle de
constitucionalidade. Fomos at a Constituio de 1937, que foi retrgrada no tema
de controle de constitucionalidade. Vamos retomar da Constituio de 1946. A
Constituio de 46 representou um reencontro do povo com a democracia. Era
uma Constituio eminentemente democrtica. Nesse sentido, ela restabeleceu o
modelo de controle de constitucionalidade criado pela constituio de 1934. Uma
novidade relevante nesta Constituio foi a edio da Emenda 16 de 1965, que
trouxe a chamada representao de inconstitucionalidade. Essa representao foi
na verdade a antecessora da ao direta de inconstitucionalidade. Com essa
representao se introduziu verdadeiramente no Brasil o controle abstrato e
concentrado de constitucionalidade.
Um detalhe aqui chama ateno: a Emenda 16 de 1965, ou seja, um ano
aps o golpe militar. Isso mostra que a origem da representao no Brasil no est
exatamente na proteo dos direitos fundamentais. O objetivo bsico do Governo
Militar era concentrar competncias no Supremo Tribunal Federal, at mesmo
porque os Ministros eram indicados pelo regime ou coagidos pelas ameaas de
cassao. Uma das tcnicas usadas pelo regime para dominar os outros poderes
eram as cassaes. Foram vrios os casos de cassaes de mandatos de
parlamentares e tambm de ministros do Supremo. Trs importantes ministros do
Supremo foram cassados. Com isso, o Supremo perdeu a sua independncia e se
tornou um instrumento do regime. Ento a representao era uma forma de
concentrar competncia no Supremo, que era um instrumento do regime. Vrias
outras medidas foram adotadas nesse sentido. Por exemplo, a avocatria. Refora
essa ideia a noo de que o PGR era o nico legitimado para a representao. E o
PGR era um cargo de livre nomeao e exonerao do presidente. Ou seja, no
tinha nenhuma independncia. Isso tudo enfraqueceu muito a possibilidade de o
Supremo fazer um controle de constitucionalidade relevante sobre direitos
fundamentais.

Foi s com a Constituio de 1988 que veio de fato a redemocratizao no

Brasil. Com o advento da Constituio de 88, refora-se o controle concentrado de
constitucionalidade. Uma inovao de relevo foi a ampliao do rol de legitimados
para a propositura da Adin. A consequencia disso que hoje muito mais fcil
levar uma questo relevante ao Supremo. Esse um dos principais fatores da
judicializao da poltica. E o que isso? exatamente o fato de todas as questes
politicamente relevantes chegarem s portas do Supremo. Ento hoje no basta
mais os partidos terem articulao e maioria poltica nas votaes do Congresso,
pois ainda que algum projeto seja votado pela maioria, a ltima palavra ser
sempre do Supremo.
Outra inovao foi a criao de instrumentos para a tutela da
inconstitucionalidade por omisso. E que instrumentos foram esses? Trata-se da
Adin por omisso e do Mandato de Injuno. Trata-se de mecanismo de tutela da
inrcia do legislador em legislar. Outra inovao foi a exigncia de intimao do
AGU nas aes diretas para que defenda o ato impugnado. Mais adiante veremos
que isso vem sendo relativizado. Outra novidade foi a necessidade intimao do
PGR nas aes de inconstitucionalidade. O PGR ser sempre ouvido, seja no
controle abstrato, seja no concreto. Outra novidade foi a positivao da ADPF. A
ADPF foi positivada no art. 102, 1 da Constituio. Mas esse dispositivo s d o
nome da ao e diz que a competncia do Supremo, de modo que ele foi
considerado de eficcia limitada. A ADPF s passou a poder ser proposta com a
edio da lei 9.882/99. Outra novidade relevante da Constituio de 88 com
relao ao recurso extraordinrio. A Constituio deu ao recurso extraordinrio
uma feio exclusivamente constitucional. O constituinte fez uma ciso de
competncias entre o STF e o STJ, de maneira que este ficou responsvel pela
uniformizao das questes legislativas e aquele pela tutela da constituio.
Posteriormente Constituio vieram ainda outras novidade relevantes. Por
exemplo, a emenda 03 de 1993, que criou a Ao Declaratria de
constitucionalidade ADC. Ademais, foi essa emenda 03 quem criou o efeito
vinculante, inicialmente apenas para a ADC e posteriormente, pela Emenda 45,
para a Adin e para a ADPF. Tambm relevante a lei 9.868, que regulamentou o
processo e o julgamento da Adin. E a lei 9.882/99, que regulamentou a ADPF.
- Participao do Executivo e do Legislativo no controle de constitucionalidade.
- Controle de constitucionalidade pelo poder executivo.
De que forma os outros Poderes participam do processo de controle de
constitucionalidade? Vamos comear pelo executivo. Uma primeira forma de
participao do executivo no controle de constitucionalidade ocorre atravs do
veto presidencial. J vimos que o veto pode ser por dois motivos: jurdico ou

poltico. Se o chefe do executivo entender que a lei inconstitucional, ele pode usar
o veto jurdico. Trata-se de forma de controle poltico e preventivo de controle de
constitucionalidade. Uma segunda forma do Poder executivo participar do
controle de constitucionalidade se d atravs da legitimidade do Presidente da
Repblica e do Governador do Estado para a propositura da Adin. Essas duas
primeiras formas de controle no so problemticas.
H discusso com relao a terceira forma. Ser que o chefe do executivo
pode deixar de aplicar uma lei por entend-la inconstitucional? Ser que ele pode
expedir um decreto orientando a sua administrao a no obedecer a lei por
entend-la inconstitucional? Antes da Constituio de 88 era tranqilo o
entendimento no sentido dessa possibilidade, pois somente o PGR tinha
legitimidade para a ao direta. Como o chefe do executivo no tinha alternativa,
era praticamente pacfico que ele poderia simplesmente determinar que a sua
Administrao deixasse de aplicar a lei. Entretanto, depois de 88 passou a haver a
legitimidade do Governador e do Presidente para a Adin. E a a questo se
complicou. Ser ento que eles continuariam podendo negar aplicao lei?
Alguns autores passaram a sustentar que no, mas que ele deveria agora propor a
ao. Pois seno seria muito confortvel para o chefe do poder executivo. No
entanto, mesmo com essa nova legitimao, o Supremo continua entendendo pela
possibilidade de o chefe do executivo negar cumprimento lei que entenda
contrria Constituio. E o fundamento disso a Supremacia da Constituio.
Quando o presidente expede decreto orientando a administrao a negar
cumprimento lei inconstitucional, o que ele faz proteger a Constituio. Ele est
zelando pela Supremacia da Constituio. O judicirio no tem o monoplio da
interpretao da Constituio, por isso nada impede que o chefe do executivo
negue cumprimento a uma lei que entenda inconstitucional. No entanto, essa
negativa de cumprimento no pode ser leviana. Nesse sentido, se o chefe do
executivo determinar a no aplicao da lei, o far por sua conta e risco. Caso
posteriormente seja declarada a constitucionalidade da lei ele poder responder
por crime de responsabilidade. Outro fundamento reside no fato de que, com a
legitimao apenas do Presidente e do Governador para propor ADIn, o Prefeito
ficaria tolhido de seu direito de afastar a norma inconstitucional pela via direta.
Assim, poderia o Prefeito expedir norma para que a administrao local no
aplique a norma inconstitucional, nos termos do regime anterior CF 88. Contudo,
seria ilgico conceder tal prerrogativa ao Prefeito e no faz-la em favor do
Governador e do Presidente, razo pela qual se justifica que os chefes do executivo
nas trs esferas de poder podem afastar nos respectivos mbitos administrativos a
norma reputada inconstitucional.
- Controle de constitucionalidade pelo poder legislativo.

Em relao ao Poder Legislativo, como ele pode participar do controle? A

primeira forma so as Comisses de Constituio e Justia (art. 58). So as
chamadas CCJ, que emitem pareceres sobre a constitucionalidade dos projetos de
lei, exercendo um controle poltico e preventivo. O modelo se estende aos planos
municipal e estadual. Como regra geral, as casas legislativas contemplam em seus
regimentos a existncia de uma CCJ, em cujo elenco de atribuies figura a
manifestao acerca das propostas e dos projetos de lei apresentados, sob a tica de
sua compatibilidade com o texto constitucional. Trata-se de hiptese de controle
preventivo e poltico de constitucionalidade.
Uma segunda forma de participao do legislativo no controle de
constitucionalidade se d atravs da rejeio do veto presidencial (art. 66, 4 CR).
Cabe ao Congresso Nacional em sesso conjunta, apreciar o ato presidencial,
podendo rejeitar o veto, pela maioria absoluta dos deputados e senadores, em
escrutnio secreto. Imagine que o presidente vete um projeto por
inconstitucionalidade e o Congresso derrube o veto. Trata-se de claramente uma
forma de controle de constitucionalidade, na medida em que o Congresso emite
um juzo de constitucionalidade diferente do juzo esposado pelo presidente. Neste
caso, o juzo do legislativo acerca da constitucionalidade ou no da norma
prevalecer sobre o do executivo, convertendo-se o projeto em lei.
Uma terceira forma de controle se d atravs do juzo prvio acerca dos
requisitos de relevncia e urgncia para a edio das medidas provisrias (art.
62, 5 CR). O Congresso deve exercer esse juzo prvio sobre a presena dos
requisitos antes que possa a analisar o mrito das medidas provisrias. Tendo em
vista que esses requisitos so constitucionais, esto previstos no art. 62, 5 trata-se
de mais uma forma de exerccio do controle de constitucionalidade pelo legislativo.
At aqui no h maiores problemas.
Outra forma de controle de constitucionalidade pelo poder legislativo se
refere competncia do Congresso para a sustao de atos normativos do
Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao
legislativa (art. 49, V). Ambas as hipteses ensejam ao legislativo o controle de
constitucionalidade para assegurar a observncia do princpio da legalidade, na
eventualidade de vir a ser vulnerado por conduta abusiva do chefe do executivo. A
competncia da casa legislativa limita-se sustao do ato, no sendo legtimo que
o ato de sustao, ainda que sob a forma de lei, venha a invadir esfera de reserva
administrativa do executivo ou a disciplinar matria cuja iniciativa seja a ele
reservada.
Outra possibilidade de o Poder legislativo participar do controle de
constitucionalidade atravs da propositura das aes diretas (art. 103, II e III).
Mas chame-se ateno para um detalhe: quem tem legitimidade para as aes

diretas so as Mesas das Casas legislativas, ou seja, as Mesas da Cmara e do

Senado. A Mesa do Congresso e os Deputados e Senadores isoladamente no tm
legitimidade. A Mesa de cada uma das Casas legislativas no se confunde com a
Mesa do Congresso Nacional, que rgo diverso, ao qual o texto constitucional
no confere legitimidade para a propositura da ao.
A quinta hiptese de controle j traz mais problemas: trata-se da
prerrogativa do Congresso de aprovar emendas superadoras da jurisprudncia
do Supremo. Salvo em relao s matrias protegidas por clusulas ptreas, a
ltima palavra acerca de qual deve ser o direito constitucional positivo em dado
momento do Congresso Nacional, no exerccio do poder constituinte derivado.
Trata-se de uma possibilidade conferida ao Legislador. A princpio, no h bice a
que o Congresso reverta uma interpretao constitucional dada pelo STF. E temos
vrios exemplos disso na histria. Por exemplo, a questo do IPTU progressivo.
Antes da emenda 29, o Supremo no admitia a progressividade fiscal do IPTU,
mas apenas a progressividade-sano pelo no respeito funo social da
propriedade. Diante dessa jurisprudncia, veio a emenda 29 e expressamente
autorizou a progressividade do IPTU para fins fiscais. E isso inconstitucional?
No. Desde que essa emenda tenha efeitos ex nunc e que no viole clusulas
ptreas. Como no houve nem um nem outro, no h que se falar na
inconstitucionalidade da emenda. Outro exemplo disso foi o caso das taxas de
iluminao pblica. O Supremo sempre entendeu pela inconstitucionalidade das
taxas de iluminao pblica, pois seria um servio inespecfico e que, portanto, no
poderia ser cobrado por taxa. Diante disso, veio emenda e instituiu a COSIP
contribuio de iluminao pblica. Outro exemplo foi a questo das verbas
includas no teto remuneratrio. O Supremo decidiu que as vantagens pessoais
estavam fora do teto. Veio ento a emenda 19, confirmada pela emenda 41
corrigindo essa jurisprudncia. Em suma, emenda superadora plenamente
possvel, desde que no viole clusulas ptreas e nem tenha efeitos ex tunc.
Outra questo a seguinte: o Congresso pode revogar uma lei
inconstitucional, mas ele no pode declarar uma lei inconstitucional. Diante disso,
imagine a seguinte situao: imagine que haja uma lei x; edita-se posteriormente
uma lei y, interpretativa, com o nico objetivo de interpretar a lei x no sentido
de que ela seja inconstitucional. Seria isso possvel? A maioria da doutrina
brasileira entende que isso no possvel, pois o Congresso pode revogar a lei, mas
no pode declarar a inconstitucionalidade da lei, pois isso tarefa tpica do
Judicirio. A diferena prtica disso so os efeitos temporais. A declarao de
inconstitucionalidade tem tipicamente efeitos ex tunc, ou seja, declara-se a
inconstitucionalidade desde a origem. J a revogao produz efeitos ex nunc, ou
seja, prospectivos. S que quando a lei meramente interpretativa autoriza-se
sejam dados efeitos ex tunc interpretao que se faz sobre a lei. E exatamente

esse efeito ex tunc que vedado ao legislativo. Da no ser admitido que o

legislativo edite lei interpretativa apenas para dizer que determinada lei
inconstitucional.
- Controle difuso e incidental no Brasil.
A primeira questo fundamental que no controle incidental a argio de
inconstitucionalidade uma argio prejudicial ao mrito da lide. Ou seja, algo
que decidido antes do mrito e que condiciona parcialmente o julgamento desse
mrito. Portanto, se o autor alegar a inconstitucionalidade, ele no o far no
pedido, mas sim na causa de pedir. Conseqentemente, a questo ser apreciada
apenas na fundamentao e no no dispositivo da deciso. Destarte, a deciso no
far coisa julgada e os efeitos sero apenas inter partes. No Brasil, esse controle
incidental difuso, o que significa dizer que qualquer juiz ou Tribunal em
qualquer ao judicial pode exercer o controle incidental de constitucionalidade.
Por se tratar de atribuio inerente ao desempenho normal da funo jurisdicional,
qualquer juiz ou tribunal, no ato de realizao do direito nas situaes concretas
que lhe so submetidas, tem o poder dever de deixar de aplicar o ato legislativo
conflitante com a constituio.
A primeira questo a seguinte: quem pode suscitar a inconstitucionalidade
incidental de uma lei? Em primeiro lugar, a inconstitucionalidade incidental pode
ser alegada por qualquer das partes, seja pelo autor seja pelo ru. Por isso no
boa a nomenclatura controle por via de exceo, que denota defesa. No h bice a
que o autor possa alegar a inconstitucionalidade. E terceiros interessados?
Terceiros tambm podero alegar a inconstitucionalidade da lei. O MP como
custos legis tambm. Inclusive o juiz, de ofcio, pode reconhecer a
inconstitucionalidade da lei, pois se trata de questo de ordem pblica. A
inconstitucionalidade da lei gera a sua nulidade; evidente que isso uma questo
de ordem pblica e passvel de reconhecimento a qualquer tempo.
S devemos tomar cuidado aqui com a questo processual de a
inconstitucionalidade poder ser alegada a qualquer tempo. Numa perspectiva
processual, a inconstitucionalidade deve ser alegada no mximo at a fase de
apelao, por conta do requisito do prequestionamento. Se a inconstitucionalidade
no for argida at a apelao, h um forte risco de o Tribunal a quo no se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei; e por isso a questo no poder ser
levada at as instancias superiores, pois faltar o requisito do prequestionamento.
E quem pode incidentalmente declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo? Vimos que todo juiz ou Tribunal pode faz-lo. S que com relao aos
Tribunais h a questo da reserva de plenrio. A reserva de plenrio vem no art. 97
da Constituio. Trata-se de princpio adotado no Brasil desde a Constituio de

1934. O princpio da reserva de plenrio foi criado pela Suprema corte norteamericana como um instrumento de reforo do princpio da presuno de
constitucionalidade das leis. Segundo o art. 97, s a maioria absoluta dos membros
de um tribunal pode declarar uma lei inconstitucional. Portanto, os chamados
rgos fracionrios no podem a princpio declarar uma lei inconstitucional, mas
devem remeter a questo ao pleno. A regra da reserva de plenrio aplica-se
tambm ao Supremo tribunal Federal, seja em controle principal ou incidental. O
incidente de constitucionalidade perante o Supremo, no entanto, no seguir o
procedimento do CPC, mas sim o do regimento interno do STF (art. 176 a 178).
Mas porque restringir o poder dos desembargadores? O objetivo com isso
foi dificultar a declarao de inconstitucionalidade da lei, e exatamente por isso se
diz que isso privilegia a presuno de constitucionalidade das leis. Uma primeira
questo merece ser destacada: a reserva de plenrio s se aplica s decises de
inconstitucionalidade, mas no s declaraes de constitucionalidade. Ento se o
rgo fracionrio considera a lei constitucional, ele prprio pode prosseguir no
julgamento do mrito da ao; ou seja, no preciso remeter o processo ao pleno
para que este diga se a norma constitucional. Por outro lado, se o rgo
fracionrio entender que a lei inconstitucional, a sim deve remeter ao pleno.
Uma segunda observao: o princpio da reserva de plenrio vem sendo
interpretado estritivamente pelo Supremo. Significa dizer que a reserva de
plenrio no se aplica declarao de no recepo de uma lei, interpretao
conforme e declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto.
Ou seja, ela s se aplica para as declaraes de inconstitucionalidade em sentido
estrito.
Mas como funciona a reserva de plenrio? Digamos que chegue a uma
Cmara Cvel uma apelao em que se alega que uma lei inconstitucional. Caso a
Cmara entenda que a lei constitucional, ela poder prosseguir no julgamento da
questo, independentemente do pronunciamento do pleno, uma vez que a
declarao de constitucionalidade de uma lei no requer a observncia da reserva
de plenrio. Por outro lado, caso a Cmara entenda que a lei mesmo
inconstitucional, dever lavrar acrdo reconhecendo a plausibilidade da
inconstitucionalidade da norma e submetendo o Incidente de Inconstitucionalidade ao
pleno ou rgo especial, onde houver. O incidente de constitucionalidade apenas
para dizer se a lei ou no constitucional. A Cmara continuar competente para
as demais questes da apelao. Uma vez decidido o incidente, voltam os autos
para a Cmara para que decida a apelao, vinculado agora deciso do pleno
sobre a constitucionalidade da lei.
Digamos que o Pleno tenha entendido que a lei inconstitucional e a parte
discorde disso. Quando deve ser interposto o Recurso Extraordinrio em face desta
deciso? Qual o termo a quo da contagem do prazo: a publicao da deciso do

Pleno ou da deciso final do rgo fracionrio? A deciso do rgo fracionrio.

Mas por qu? Porque s com a deciso do rgo fracionrio haver o exaurimento
de instncia. O incidente de inconstitucionalidade uma hiptese de ciso
funcional de competncia, ou seja, uma hiptese de diviso de competncias
entre os rgos do Tribunal. Ento s quando o fracionrio julgar o mrito da
apelao que haver o exaurimento da instncia. Enquanto isso, o processo ainda
estar em aberto e no ser cabvel o RE. Da deciso do rgo especial, o nico
recurso cabvel so os embargos de declarao. O RE dever ser interposto da
deciso final do rgo fracionrio.
Questo interessante a seguinte: existe alguma hiptese em que o
fracionrio sozinho poder declarar uma lei inconstitucional ou ele sempre dever
remeter ao pleno? O art. 481, pargrafo nico do CPC traz uma hiptese de
exceo. Com efeito, o fracionrio pode ele prprio declarar a
inconstitucionalidade de uma lei se j houver deciso prvia do rgo especial do
Tribunal ou do plenrio do STF sobre a inconstitucionalidade dessa mesma lei.
Mas pergunta-se: essa deciso tem que ser em controle abstrato ou pode ter sido
feita em controle concreto? Vamos dizer que o plenrio do Supremo tenha
declarado uma lei inconstitucional em sede de um Habeas Corpus. Neste caso,
poder a Cmara deixar de aplicar a lei sem remeter a questo ao pleno? Pode. A
novidade do art. 481, pargrafo nico foi para o controle concreto, pois a deciso
em controle abstrato j tinha mesmo que ser obedecida por conta dos efeitos
vinculantes da deciso.
Outra observao relevante a ser feita sobre o controle incidental quanto
atuao do Senado Federal. O art. 52, X diz que compete ao Senado suspender a
eficcia de lei declarada inconstitucional em sede de controle difuso pelo Supremo.
Tem havido muita controvrsia sobre o dispositivo. A primeira questo a
seguinte: quem deve suscitar essa suspenso ao Senado? o prprio Supremo. O
Supremo deve mandar mensagem ao Senado solicitando a suspenso da lei
declarada inconstitucional. Outra questo: o art. 52, X fala em lei. Mas ser que ele
se aplica apenas lei ou a qualquer ato normativo que venha a ser declarado
inconstitucional? Segundo a jurisprudncia do Supremo, o artigo se aplica a
qualquer ato normativo, seja federal, estadual ou municipal, desde que a deciso
de inconstitucionalidade seja do STF. A despeito da dico restritiva do art. 52, X,
que se refere apenas a lei declarada inconstitucional, a interpretao dada ao
dispositivo tem sido extensiva, para incluir todos os atos normativos de quaisquer
dos trs nveis de poder, vale dizer, o Senado tambm suspende atos estaduais e
municipais.
E essa resoluo do Senado revogvel ou irrevogvel? Na verdade, o art.
52, X serve para dar efeitos erga omnes s decises do Supremo que a princpio s
tem efeitos inter partes. E ser que o Senado pode dar efeitos erga omnes e depois

revogar essa resoluo, de forma que a deciso volte a dar efeitos inter partes?
Parece evidente que no, sob pena de causar um caos jurdico. Sendo assim, essa
resoluo do Senado irrevogvel.
Outra questo diz respeito natureza da deciso de inconstitucionalidade:
essa deciso vinculante ou discricionria ao Senado? Quer dizer, estaria o Senado
obrigado a suspender? No. Essa competncia poltica e discricionria. O
Supremo faz um juzo tcnico-jurdico a respeito da validade da lei. Se ele entende
que uma lei inconstitucional ele deve revog-la. Outra coisa um juzo sobre a
convenincia e a oportunidade de se estender a deciso do Supremo a outros casos.
Esse juzo evidentemente poltico e de competncia discricionria. Ou seja, o
Senado pode ou no expedir a resoluo. Trata-se de ato poltico, no sujeito a
prazo, podendo o Senado suspender o ato normativo, no todo ou em parte, ou
simplesmente no suspend-lo, negando, assim, a extenso erga omnes da deciso
do Supremo.
E quais so os efeitos temporais dessa resoluo do Senado? H divergncia
na doutrina. Nagib Slaib, Ana Cndida e Jos Afonso consideram que os efeitos so
ex nunc. Eles chegam a essa concluso atravs de uma interpretao literal do
dispositivo. S que a interpretao adotada pelo Senado, pelo Supremo, pelo
Barroso e pelo Clemerson Clve no sentido de que essa resoluo tem efeitos ex
tunc. Eles fazem uma interpretao teleolgica do artigo. A finalidade do
dispositivo uniformizar o tratamento dado a casos iguais. Ou seja, fazer com que
casos idnticos sejam regidos pela mesma deciso, vale dizer, pela deciso do STF.
Ento, parece que prestigia mais essa soluo os efeitos ex tunc. Essa parece ser de
fato a melhor soluo. Segundo o Barroso, no razovel a negativa dos efeitos
retroativos deciso plenria do Supremo que reconhea a inconstitucionalidade
de uma lei. Seria uma demasia, uma violao ao princpio da economia processual,
obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ao direta para produzir os
efeitos retroativos a uma deciso que j se sabe qual .
Por fim, temos que tratar o problema principal sobre o art. 52, X, que a tese
da mutao constitucional do Min. Gilmar Mendes, sobre esse dispositivo. Antes
de tudo, temos que entender qual a mudana de interpretao feita sobre o artigo.
Em primeiro lugar, qual a interpretao ainda tradicional e majoritria do art. 52,
X? Ele serve para dar efeitos erga omnes para as decises do Supremo proferidas em
sede de controle difuso, que tem efeitos inter partes. E que decises do Supremo s
produzem efeitos inter partes? So as decises no controle incidental. Logo, ao
expedir a resoluo o Senado daria efeitos erga omnes s decises do Supremo no
controle incidental. Nas decises proferidas em controle abstrato no h sentido
nessa Resoluo, pois a deciso em si j tem efeitos erga omnes. Essa a
interpretao tradicional e ainda majoritria do art. 52, X.

Todavia, o Min. Gilmar Mendes sustenta que houve uma mutao

constitucional nesse artigo. Quer dizer, ele sustenta que houve uma mudana na
interpretao constitucional sem que tenha havido alterao no texto da
Constituio. Ou seja, houve uma alterao da situao ftica subjacente que
ensejou uma modificao na maneira como se interpreta a Constituio. Ento se
uma mutao constitucional uma mudana de interpretao motivada por uma
questo ftica, temos que saber quais os motivos fticos que levaram a essa
interpretao e qual essa nova interpretao. A nova interpretao, segundo
Gilmar, que a resoluo do Senado serve apenas para dar maior publicidade s
decises proferidas pelo Supremo, e que no so requisito essencial para que a
deciso tenha efeitos erga omnes. Na verdade, no d para entender essa tese sem
entender a sua premissa: para o Gilmar Mendes, toda deciso do Supremo, seja em
controle abstrato seja em controle concreto, tem efeitos erga omnes. Ou seja, ele
entende que todas as decises do Supremo tm efeitos erga omnes. Ento, se todas
as decises j tm efeitos erga omnes, para qu a resoluo do Senado? Ele entende
que o dispositivo obsoleto e no teria mais razo de ser. Diante dessa premissa,
ele sustenta que o art. 52, X serve apenas para dar maior publicidade s decises
do Supremo, que j tem de per si efeitos erga omnes. S que com a devida vnia,
uma resoluo do Senado publicada no DOU no parece ter o condo de atribuir
maior publicidade s decises do Supremo. At mesmo porque as decises do
Supremo j so publicadas no DJU e no DOU e as sesses do Supremo so
transmitidas ao vivo pela TJ Justia.
Vimos que a mutao constitucional uma mudana de interpretao
motivada por uma questo ftica. Mas de onde o Gilmar tira essa interpretao?
Que mudana ftica ocorreu para que o Gilmar chegasse a essa interpretao? Ele
chega a essa concluso atravs de uma interpretao evolutiva e histrica do
modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. Essa resoluo do Senado
foi criada pela Constituio de 1934. E qual era o cenrio em 1934? S havia o
controle incidental de constitucionalidade. Havia a representao interventiva, mas
ela era muito especfica para os casos de interveno. Ento no geral todas as
decises do Supremo tinham apenas efeitos inter partes. Mas qual a razo disso?
Houve uma incorporao apenas parcial do modelo de controle norte-americano
de controle. Ns adotamos o controle difuso e incidental norte-americano, segundo
o qual todo juiz ou tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei no
caso concreto, mas no adotamos o modelo do stare decisis ou binding efect, ou seja,
o efeito de vinculao aos precedentes. Quer dizer, quando a Suprema Corte
americana decide, as suas decises vinculam os rgos judiciais inferiores. No
sistema de common law esse princpio visto como inerente coerncia do
sistema. S que esse sistema no da tradio do civil law. E por isso ns no
adotamos o modelo de stare decisis. S que isso gerou efeitos caticos. Um juiz de
primeiro grau no ficava obrigado a aplicar o entendimento do Supremo, pois as

decises eram apenas inter partes. Isso viola a isonomia e gera insegurana
jurdica. Ento no um bom sistema. Da a preocupao em dar efeitos erga
omnes s decises do Supremo.
Mas por que atribuir essa competncia ao Senado e no ao prprio
Supremo? Diz o Gilmar: porque poca prevalecia uma viso ortodoxa sobre a
separao dos poderes. Se o Judicirio declarasse uma lei inconstitucional com
efeitos erga omnes, seria como se ele estivesse revogando uma lei. E entendia-se
que somente o legislador pode revogar uma lei. Ento essa viso privilegiava as
competncias do legislador. S que o mundo mudou; e a separao dos Poderes
acompanhou essa mudana. Com a criao do controle abstrato pela Emenda 16 de
1965 o Supremo passou a poder declarar uma lei inconstitucional com efeitos erga
omnes. Atribui-se deciso do Supremo efeito erga omnes. Isso deixou de ser visto
como algo que violava a separao dos Poderes e passou a ser visto como um dos
instrumentos de freios e contrapesos. E hoje se considera natural que o supremo
declare a lei inconstitucional com efeitos erga omnes.
E prossegue o Gilmar: o princpio da reserva de plenrio se aplica tanto ao
controle abstrato quando ao controle concreto. Sendo assim, no faz sentido que 06
Ministros declarem uma lei inconstitucional em um HC e essa deciso tenha
apenas efeitos inter partes; e que os mesmos 06 ministros declarem uma lei
inconstitucional em Adin e essa deciso tenha efeitos erga omnes. E diante disso
ele concluiu: todas as decises do Supremo sobre a inconstitucionalidade de leis,
seja em controle abstrato seja em controle incidental, devem ter efeitos erga omnes.
O Barroso parece ser do mesmo entendimento. Segundo o autor, uma deciso do
Pleno do Supremo, seja em controle incidental ou em ao direta, deve ter o
mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razo histrica da
previso constitucional, quando de sua instituio em 1934, j no h mais lgica
razovel na sua manuteno (O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro; 5 Ed. pag. 153.)
Mas quais so os principais bices a essa concluso? O principal bice o
prprio ordenamento jurdico brasileiro. A ordem jurdica parece no dar base
para esse entendimento. Em primeiro lugar, porque o art. 52, X est em pleno
vigor. E essa tese do Gilmar, com a devida vnia, altera o dispositivo, ou seja, no
respeita aos limites semnticos do texto. A literalidade do dispositivo se choca com
a tese do Ministro. S que sabemos que o limite da mutao constitucional o
prprio texto. No existe mutao constitucional inconstitucional. O segundo
problema a questo smula vinculante. Para qu o Supremo editaria uma smula
vinculante se todas as suas decises j tm efeitos erga omnes e vinculantes? Isso
seria o mesmo que tornar sem sentido as smulas vinculantes. Essa tese acaba
equiparando todas as decises do Supremo em sede de controle de

constitucionalidade controle s smulas vinculantes, independentemente dos

requisitos constitucionais para a sua edio.
- 02 de agosto de 2011.
- parei aqui.
- Controle abstrato de constitucionalidade.
- Ao Direta de Inconstitucionalidade - Adin.
A Adin uma espcie de modelo geral para as outras aes de controle
concentrado no Brasil. O rgo competente para conhecer e julgar as aes diretas
de constitucionalidade o Supremo Tribunal Federal. Trata-se de competncia
originria e privativa do STF.
No que tange ao objeto da Adin, h certa superposio entre a Adin e a RI.
Como cedio, a representao de inconstitucionalidade uma Adin estadual. Os
parmetros so diferentes. O objeto no idntico, mas parcialmente coincidente,
vez que cabe Adin de lei ou ato normativo estadual. E a surge um problema
quanto ao cabimento dessas aes. comum que uma norma estadual viole norma
da Constituio estadual, que idntica a uma norma da Constituio Federal.
Nesta situao, qual seria a ao cabvel? As duas. Nesse caso, caber tanto a Adin
quanto a representao de inconstitucionalidade. Mas e se, de fato, ambas forem
propostas? Se ambas forem propostas, a Representao de Inconstitucionalidade
ficar suspensa at que o Supremo julgue a Adin.
E se s a RI for proposta, haveria usurpao da competncia do Supremo?
Veja que se somente a RI fosse proposta, a ltima palavra sobre a questo estaria
sendo do TJ. Todavia, no h que se falar em usurpao de competncia. A uma,
pois da deciso do TJ sobre a RI cabe recurso extraordinrio para o Supremo, de
forma que ele poder sempre dar a ltima palavra. A duas, o ajuizamento e o
julgamento de uma representao de inconstitucionalidade no obsta a
propositura de uma Adin em face da mesma norma.
Um detalhe importante que esse recurso extraordinrio ter efeitos erga
omnes, ao contrrio dos recursos extraordinrios normais que tm efeitos inter
partes. Mas, por que isso? Porque a deciso recorrida tem efeitos erga omnes. A
deciso recorrida foi proferida em uma RI. Trata-se de uma questo da teoria geral
dos recursos. Se a deciso recorrida tem efeito erga omnes, a deciso do recurso
ter iguais efeitos.
Suponha que o TJ tenha julgado procedente uma RI e invalida uma lei.
Posteriormente ajuizada Adin em face da mesma norma. Seria isso possvel? Sim.
No h que se falar em coisa julgada, sob pena de estar havendo usurpao de

competncia do Supremo. Deve ser sempre do Supremo a ltima palavra. O

Supremo no pode ficar vinculado deciso do TJ. Ento, se algum legitimado
ajuizar uma ADC em face da norma antes declarada inconstitucional pelo TJ, o
Supremo poder declarar a constitucionalidade dessa norma.
Cabe controle incidental luz da Constituio Federal no mbito do
controle abstrato da Constituio Estadual? O controle abstrato da constituio
estadual ocorre atravs de RI. Quer dizer, dentro de uma RI caberia o controle
incidental luz da Constituio Federal? Sim. Vamos imaginar que uma norma
estadual contrria Constituio Estadual e que a norma da Constituio
Estadual seja contrria norma da Constituio Federal. S que a RI s cogita da
violao da norma da Constituio federal. O fato de no haver alegao na inicial
no bice para que o TJ analise a inconstitucionalidade da norma constitucional
estadual em face da Constituio Federal. O TJ, como qualquer outro juiz ou
Tribunal, tem o poder-dever de zelar pela correta aplicao da Constituio
Federal. Ento, ao perceber que a norma da Constituio estadual contrria
norma da Federal, ele dever incidentalmente reconhecer essa
inconstitucionalidade. E ao fazer isso, ou o Tribunal julgar a Representao de
Inconstitucionalidade prejudicada, tendo em vista a invalidade da norma
parmetro; ou ele julgar a RI improcedente.
- Legitimidade.
O primeiro ponto importante a ser lembrado que a Adin um processo
objetivo. Significa dizer que a Adin um processo sem lide e sem partes. Ou seja,
no h um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Tambm
no h partes no sentido processual clssico, pois no h tutela de direito subjetivo.
O objetivo da Adin zela pela supremacia da Constituio. Ento, no podemos
falar em partes, mas podemos falar em legitimados ativos e passivos.
Quem o legitimado passivo da Adin? Legitimado passivo na Adin o
rgo ou autoridade que participou do processo de elaborao da norma. Por
exemplo, se o objeto da ao for uma lei federal, ocupar o plo passivo o
Congresso Nacional; se a lei for de iniciativa do Presidente, ele ocupar o plo
passivo ao lado do Congresso Nacional.
O rol de legitimados ativos est posto no art. 103 da Constituio. A
primeira observao relevante sobre o rol de legitimados para a Adin com
relao ampliao de legitimados em comparao com a Representao de
Inconstitucionalidade, para a qual somente o Procurador Geral da Repblica era
legitimado (EC 16/65 e Constituies de 67 e 69). O PGR poca no tinha plena
independncia funcional. Seu cargo era de livre nomeao e exonerao pelo
Presidente da Repblica. Isso fez com que as grandes questes constitucionais no

chegassem ao Supremo. S que isso mudou radicalmente com a Constituio de 88.

Hoje temos uma notvel ampliao dos legitimados para o controle abstrato.
Essa ampliao foi um dos principais fatores do fenmeno da judicializao
da poltica. Hoje, raramente uma questo de relevncia poltica no chega ao
Supremo. Hoje s h segurana com relao a alguma questo poltica aps o
pronunciamento final do Supremo.
S que o Supremo de certa forma restringiu essa legitimao muito ampla.
O principal instrumento dessa restrio foi a diviso dos legitimados em universais
e especiais. Essa classificao foi criada pelo Supremo. No h na Constituio essa
distino. Os legitimados universais no precisam comprovar a pertinncia
temtica; ao passo que os legitimados no-universais preciso comprovar a
pertinncia temtica. A pertinncia temtica uma relao de afinidade, de
pertinncia, entre as finalidades institucionais do legitimado e o objeto da ao a
ser proposta. So legitimados universais: o Presidente da Repblica, a Mesa do
Senado, a Mesa da Cmara, o Procurador Geral da Repblica, o Conselho Federal
da OAB e Partidos Polticos com representao no Congresso. So legitimados nouniversais: as Mesas das Assemblias Legislativas, o Governador e as
Confederaes sindicais ou entidades de classe em mbito nacional.
Imagine uma lei de iniciativa do Presidente da Repblica. Nesse caso, o
Presidente dever ocupar o plo passivo da ao. Poderia ento o prprio
presidente propor essa Adin? Pode. Isso seria estranho no mbito de um processo
subjetivo, mas como o processo de controle abstrato objetivo, no h que se
aplicar o conceito de confuso entre as partes.
Outra questo interessante sobre o Presidente saber se ele poderia propor
a Adin, uma vez que tenha sancionado a lei. Ele poder ainda assim propor a ao.
O vcio de inconstitucionalidade matria de ordem pblica, de maneira que ele
poder, mesmo que tenha sancionado a lei, propor a Adin.
Em relao aos Partidos Polticos com representao no Congresso, h
discusso sobre qual diretrio teria legitimidade para Adin. Os partidos so
divididos em diretrios municipais, nacionais e estaduais, mas s os diretrios
nacionais tm legitimidade para a propositura para a Adin. Importante destacar
que somente os partidos que tm representao no Congresso tem legitimidade. E
para ter legitimidade, o partido tem que ter ao menos um Deputado ou Senador
eleito.
Mas e se durante a tramitao da ao o partido perder a sua representao?
O Supremo entendia que a perda superveniente de representao ensejava a perda
superveniente do objeto da Adin. Esse era mais um exemplo das chamadas
jurisprudncias defensivas do Supremo. O objetivo era fazer com que o Supremo

julgasse menos processos. S que hoje j muito restrito o acesso ao Supremo; h

instrumentos como a repercusso geral por exemplo. E com isso o Supremo passou
a entender que no h perda superveniente do objeto com a perda da
representao. Hoje, o que importa que o partido tenha representao no
momento da propositura da ao. Essa a melhor interpretao, tendo em vista a
natureza objetiva do processo de controle abstrato de constitucionalidade.
Em relao s confederaes sindicais, de se destacar que s as
confederaes sindicais em sentido estrito tm legitimidade para a Adin. Quer
dizer, Federaes Sindicais e Sindicatos, ainda que de mbito nacional, no tm
legitimidade para a Adin.
Tambm tm legitimidade as classes de mbito nacional. O que significa ter
mbito nacional? Ser que para a entidade tem mbito nacional ela precisa tem
representao em todos os Estados? No. No h uma lei que regulamente essa
hiptese. Diante disso, o Supremo aplica por analogia a lei orgnica dos partidos
polticos. E segundo essa lei, para que o partido tenha mbito nacional, ele tem que
ter representao em pelo menos nove Estados das cinco regies da Federao
brasileira. Uma classe um grupo que apresenta uma homogeneidade de
interesses econmicos e/ou profissionais. Por exemplo, a Associao Nacional dos
Dentistas.
Teria essa associao pertinncia temtica para ajuizar uma ao contra uma
lei que majore imposto de renda? A princpio os dentistas teriam interesse, na
medida em que tambm pagam imposto de renda. Mas no esse o raciocnio para
a caracterizao da pertinncia temtica. A pertinncia temtica pressupe uma
repercusso especfica da lei ou ato normativo na esfera de direitos daquele
legitimado. Se h uma lei que aumenta alquota de IR, essa repercusso vai ser
sobre todos que incidem renda. Diferente seria o caso da lei que aumentasse o
imposto de importao sobre prteses dentrias ou remedos anestsicos. Isso, sim,
repercutiria especificamente sobre a classe dos dentistas. A pertinncia pressupe
essa repercusso especfica na categoria.
Com relao ao Governador do Estado, a redao originria da Constituio
no mencionava o Governador do DF, assim como no mencionava a Cmara
legislativa do DF. Mas isso no significa que eles apenas tenham adquirido a
legitimidade com a emenda. O Supremo entendia que por uma interpretao
extensiva era possvel a incluso do Governador do DF e da Cmara Legislativa do
DF.
O Governador e as Assemblias precisam comprovar pertinncia.
Entretanto, presume-se a pertinncia com relao s Adins interpostas em face de
leis do seu prprio Estado. Se a lei do prprio Estado, obvio que a lei repercute

seus efeitos sobre ele. Eles tero que comprovar pertinncia se a Adin for proposta
em face de lei de outro Estado ou em face de lei federal. Nesses casos, dever ser
demonstrado como estas leis repercutem em face do Estado. Por exemplo, uma lei
que conceda iseno de ICMS sem observncia do convnio do CONFAZ. Nesse
caso h clara pertinncia temtica.
- Parmetro ou paradigma.
Quando se fala em parmetro ou paradigma, refere-se norma
constitucional cuja violao autoriza a propositura da ao. A princpio, qualquer
norma da Constituio, quando violada, justifica a propositura da Adin. No
relevante para fins de propositura da Adin a distino entre normas materialmente
ou formalmente constitucionais. Em ambos os casos caber a Adin. Pelo princpio
da unidade da constituio, todas as normas da constituio tm igual estatura.
O ADCT pode ser parmetro de controle? O ADCT repleto de normas de
eficcia transitria. So normas que produzem efeito apenas por certo lapso
temporal. Por outro lado, a hierarquia nas normas do ADCT de norma
constitucional. A princpio, no h bice a que uma norma do ADCT seja
parmetro; exceto se a norma j tiver a sua eficcia exaurida, quando ela passa a se
equiparar a uma norma constitucional revogada.
E o prembulo? Qual a natureza jurdica do prembulo? Trs so as
correntes sobre o tema. A primeira prega a irrelevncia jurdica do prembulo. Ele
se situaria apenas no domnio da poltica, sem relevncia jurdica. A segunda
corrente defende a plena eficcia do prembulo. Ele teria a mesma eficcia das
normas constitucionais, sendo, porm, apresentado de forma no articulada. A
terceira tese, da relevncia jurdica indireta do prembulo, diz que, muito embora
participe das caractersticas jurdicas da Constituio, no se deve confundi-lo com
o articulado. O Supremo j assentou que o prembulo tem eficcia meramente
interpretativa, e no propriamente normativa. O ministro Celso Mello concluiu que
o prembulo no se situa no mbito do direito, mas no domnio da poltica,
refletindo posio ideolgica do constituinte. No contem o prembulo, portanto,
relevncia jurdica. o prembulo no constitui norma central da constituio, de
reproduo obrigatria na constituio dos estados. O que acontece que o
prembulo contm, de regra, proclamao ou exortao no sentido dos princpios
inscritos na Constituio, estes sim, inscritos na constituio, constituem norma de
reproduo obrigatria, ou que no pode a constituio estadual dispor de forma
contraria, dado que, reproduzidos ou no, na constituio estadual, incidiro na
ordem local. Assim, o prembulo no tem relevncia jurdica, no tem fora
normativa, no cria direitos nem obrigaes, servindo apenas como vetor
interpretativo, mas no como norma e, consequentemente, no como parmetro
para controle de constitucionalidade.

E os tratados internacionais? Antes da EC 45 j havia na doutrina tese sobre

o status de norma constitucional dos tratados. S que essa tese no vingou no
Supremo. Entretanto, hoje, segundo o art. 5, 3, os tratados internacionais sobre
direitos humanos aprovados por 3/5, em dois turnos e nas duas casas tero status
de norma constitucional. Ento, feito isso, poderia uma Adin ser proposta com
parmetro no tratado? A posio majoritria na doutrina que se o tratado tem
hierarquia constitucional, ele ter os efeitos prprios de qualquer norma
constitucional, inclusive o de servir de parmetro de controle de
constitucionalidade. Com base nisso, hoje alguns autores chegam a falar em uma
dupla parametricidade. Um seria a Constituio propriamente dita; o outro seriam
os tratados sobre direitos humanos com hierarquia constitucional.
- Objeto.
Quando se fala em objeto, trata-se dos atos que podem ser atacados por
meio de adin. Um primeiro requisito chamado de dupla vigncia. Significa que s
cabe Adin se, tanto o parmetro constitucional quanto o objeto estiverem em vigor.
Vamos supor que em 2000 seja proposta Adin em face de uma lei editada em 1992,
sob o argumento de que ela viola uma norma da Constituio de 88. S que essa
norma constitucional veio a ser alterada por emenda em 1995. Caberia Adin? No,
pelo requisito da dupla vigncia. Tanto o parmetro quanto o objeto devem estar
em vigor no momento da propositura da Adin.
Vamos imaginar que essa Adin tenha sido proposta em 1993. O Supremo
vai conhecer a Adin, pois ela observou a dupla vigncia. Mas digamos que em 1995
o Supremo ainda no tenha julgado a ao. Nesse caso, dever ser reconhecida a
perda do objeto, pela revogao superveniente do parmetro. O requisito da
dupla-vigncia requisito que deve ser respeitado ao longo de toda a ao. Ento,
se no curso da ao h a revogao ou alterao substancial, seja do parmetro seja
do objeto, a hiptese de perda do objeto. Isso porque, o requisito da dupla
vigncia aferido no apenas no momento da propositura, mas ao longo de toda a
tramitao da Adin.
Essa exigncia de dupla vigncia era um verdadeiro dogma no Supremo. S
que o Supremo percebeu que uma postura rgida com relao a isso acabava
gerando uma tolerncia em relao a fraudes processuais. Aconteceu um caso em
que foi proposta uma Adin em face de uma resoluo de uma Casa Legislativa. E
essa Casa Legislativa periodicamente revogava essa resoluo para que a Adin
perdesse o objeto e tivesse que ser proposta uma nova Adin e assim
sucessivamente. E o Supremo nunca conseguia julgar essa Adin. Percebendo isso, o
Supremo viu que se mantivesse a sua jurisprudncia rgida, ele estaria albergando
uma fraude processual que exclua a possibilidade de controle de
constitucionalidade do ato. Ento, o Supremo passou a relativizar o requisito da

dupla vigncia. Excepcionalmente, em um caso como este em que a revogao se

d com o objetivo de excluir a possibilidade de apreciao do ato pelo Supremo,
ele poder admitir o controle sobre um ato j revogado.
Outro caso em que o supremo relativizou o entendimento foi a propositura
de uma adin em face de lei de vigncia por tempo limitado. O Supremo no julgou
a Adin em tempo hbil. O Tribunal disse que o autor no poderia ser prejudicado
pela mora do Supremo e excepcionalmente admitiu o controle sobre uma norma
cuja eficcia j tinha se exaurido. Trata-se de peculiaridades do caso concreto.
Quais atos podem ser objeto de Adin? A primeira questo fundamental
que a Adin tem por finalidade zelar pela Supremacia da Constituio na ordem
jurdica. o seu objetivo principal. Da j se pode extrair uma importante
consequncia: atos no estatais no podem ser objeto de Adin, pois s os atos
estatais integram a ordem jurdica brasileira. Ento, estatutos de empresas ou de
condomnios nunca podero ser objeto de Adin, uma vez que no so atos estatais
e no integram a ordem jurdica.
Ademais, os atos devem ser primrios. No cabe adin em face de atos
secundrios. So atos secundrios, por exemplo, decretos regulamentares. O
decreto regulamentar tem como fundamento de validade imediato a lei. Ento, se
houver inconstitucionalidade, ela ser apenas indireta ou reflexa. S cabe adin para
apurar vcios de inconstitucionalidade direta. Consequentemente, s cabe adin em
face de atos primrios. Os atos primrios so aqueles que tm como fundamento
de validade imediato a Constituio. Essas normas tm como principal atributo o
potencial de inovar na ordem jurdica. Elas podem criar, sponte propria, direitos e
obrigaes. J as normas secundrias no podem inovar no ordenamento.
Ademais, os atos devem ser normativos. Quer dizer, eles devem ter um
contedo genrico e abstrato. A jurisdio constitucional abstrato um controle da
compatibilidade em tese entre normas. Somente normas ingressam no controle
abstrato. Norma algo que diz respeito ao contedo do ato. Ato normativo um
ato de contedo genrico e abstrato. So as chamadas leis em tese ou leis em
sentido material. o oposto dos chamados atos administrativos em sentido
material, que tm contedo especfico e concreto.
Cabe controle de emenda constitucional? No Brasil cabe. J h algumas
decises do Supremo nesse sentido. O leading case foi o caso da emenda 03 de
1993, sobre o IPMF. J h uma jurisprudncia significativa do Supremo pela
possibilidade de declarao de inconstitucionalidade de emendas constitucionais.
Isso no muito comum no direito comparado.
Mediadas provisrias podem ser objeto de Adin? Podem. O problema da
medida provisria est na sua provisoriedade. Mas isso no um bice ao

cabimento da adin. Imagine que a MP seja convertida integralmente em lei. Nesse

caso, basta que o autor adite o pedido para que a lei passe a constar como objeto da
adin. Mas ainda que o autor no faa isso, trata-se de mera irregularidade formal
que pode ser suprida pelo Supremo. Por outro lado, caso a MP no venha ser
convertida em lei, a ao perder o seu objeto. Uma ltima hiptese a converso
com alteraes. O parmetro para saber se h ou no perda do objeto saber se a
alterao substancial. Se a alterao for substancial h perda do objeto. Se a
alterao no for substancial, no haver perda do objeto.
Atos administrativos autnomos podem ser objeto de adin? Podem. Esses
atos so atos primrios. S que isso um pouco mais complicado do que parece.
Por exemplo, um Decreto que cria um novo tipo penal. Pode ser objeto de adin?
Ou ainda, um decreto na hiptese do art. 84, VI. Cabe Adin? Em ambos os casos
vai ser cabvel a Adin. O fundamental saber se o ato administrativo de fato
autnomo. Ou seja, se pelo contedo o decreto cria direitos e obrigaes sem base
em lei. Isso por vezes difcil de aferir, pois muitas das vezes h uma lei genrica
embasando o decreto. Isso vale para Decreto do Presidente, regulamento de
agncia reguladora, ato do CNJ.
- Aula 14
- Adin. Objeto. Continuao.
Hoje veremos os atos dos quais no cabe adin. Em primeiro lugar, no cabe
adin de normas revogadas. Vimos que o Supremo exige que haja a dupla vigncia.
Ou seja, tanto o parmetro quanto o objeto estejam em vigor. Outro detalhe que a
dupla vigncia se exige durante toda a tramitao do processo. De maneira que
duas situaes podem ocorrer: se no momento da propositura da ao a norma j
est revogada, o caso de no conhecimento da adin. Por outro lado, se ambas as
normas esto em vigor na propositura, mas durante a tramitao uma delas
revogada, a hiptese da perda do objeto. Vimos que em duas situaes muito
excepcionais o Supremo relativizou a exigncia da dupla vigncia. Mas foram
meras excees.
No cabe adin em face de atos de efeitos concretos. Para ser objeto de adin,
o ato tem que ter contedo genrico e abstrato. Ele deve se destinar a situaes e
pessoas indeterminadas. Por exemplo, uma lei sobre o procedimento de
desapropriao um ato genrico e abstrato; por outro lado, um decreto que
declara a utilidade pblica de um imvel para fins de desapropriao um ato de
efeito concreto, pois tem contedo especfico e destinatrio determinado.
O Supremo excepcionalmente j admitiu adin em face de ato de efeito
concreto. O Supremo j admitiu adin em face de lei oramentria. No caso, o
Suprem admitiu a interposio de adin em face de uma medida provisria que

abriu crdito oramentrio extraordinrio. O Supremo disse que a princpio s

cabe adin em face de ato normativo; mas excepcionalmente, se o ato questionado
tiver grande relevncia constitucional, como ocorreu no caso concreto, caber adin.
No cabe ADIN em face de aos secundrios. Por exemplo, um decreto
regulamentar. Nesse caso, a inconstitucionalidade, se houver, ser meramente
reflexa; o decreto, antes de violar a constituio, viola a lei que o embasa. Essa
vedao absoluta no mbito da adin. Todavia, esses atos secundrios podero ser
objeto de ADPF. O objeto da ADPF mais amplo que o objeto da adin.
No ser cabvel ADIN em face de norma constitucional originria. Quer
dizer, em face de norma constitucional fruto do poder constituinte originrio. O
Supremo pode controlar a constitucionalidade de normas originrias? O Supremo
tem precedente onde ele disse que no cabe controle de constitucionalidade em
face de normas originrias, por qualquer instrumento, seja por controle abstrato
seja por controle concreto. O Supremo entendeu que pedido de declarao de
inconstitucionalidade de norma originria pedido impossvel. A norma
constitucional no objeto, mas parmetro. O Supremo no tem competncia para
dizer se o exerccio do poder constituinte originrio foi legtimo ou no.
Os atos privados tambm no podem ser objeto de adin. O objetivo do
controle abstrato fazer com que a constituio seja norma suprema dentro da
ordem jurdica estatal. Portanto, foge ao escopo do controle abstrato fiscalizar as
normas de uma empresa, de um clube ou de um condomnio. Nada impede que
essas normas sejam apreciadas em controle concreto. Por exemplo, se um clube s
admite pessoas heterossexuais. O juiz pode dizer incidentalmente que isso
inconstitucional. Mas no se pode propor uma adin em face do estatuto do clube.
No cabe adin em face de leis municipais. A adin cabvel em face de leis
ou atos normativos estaduais ou municipais. Ento quais os instrumentos de
controle dos atos municipais? Em primeiro lugar, luz da Constituio Federal,
temos a ADPF como forma de controle abstrato. At a lei da ADPF no existia
controle abstrato de lei municipal em face da constituio. A deciso proferida
nessa ao ter efeitos erga omnes e vinculantes. Ainda luz da Constituio,
possvel o controle incidental ou difuso em face de lei municipal. Os efeitos dessa
deciso, a princpio, so inter partes. A deciso poder ter efeitos mais amplos no
caso de edio de smula vinculante.
Na hiptese de deciso de inconstitucionalidade de lei municipal pelo
Supremo em RE com repercusso geral reconhecida, os efeitos dessa deciso so
intermedirios entre o efeito erga omnes e vinculante e o efeito interpartes. o que
alguns autores chamam de efeito normativo intermedirio. Imagine que o
Supremo declare lei municipal inconstitucional em ADPF e em RE com

repercusso geral reconhecida. A diferena entre os efeitos dessas decises que a

deciso na ADPF tem efeitos vinculantes. No haver discricionariedade dos
rgos em seguir ou no a deciso. J a deciso em RE com repercusso geral no
tm efeito vinculante; tanto que, conforme o art. 543-B, o Tribunal precisa seguir o
entendimento do Supremo. O TJ pode ou no se retratar de seu entendimento. E
caso o TJ no siga o entendimento do Supremo, no cabe reclamao nessa
hiptese.
J luz da Constituio Estadual, em sede de controle abstrato, a lei
municipal pode ser atacada atravs da representao de inconstitucionalidade. A
deciso proferida na representao de inconstitucionalidade ter efeitos erga
omnes. Como se trata de lei municipal, evidente que os efeitos erga omnes se
limitam ao mbito do municpio. J vimos que da deciso do TJ na RI cabe RE para
o Supremo. E a deciso desse RE ter efeitos erga omnes.
luz da Constituio Estadual tambm possvel o controle concreto. Nada
impede que um juiz deixe de aplicar lei por entend-la incompatvel com a
constituio do Estado. Mas ser que sempre que houver conflito entre a lei
municipal e a norma da Constituio estadual o juiz deve dar prevalncia norma
da Constituio estadual? Depende. preciso saber se a norma da constituio
estadual aplicvel ao municpio. fundamental que essa norma respeita a
autonomia municipal. Pode ser que a norma estadual, por desrespeitar a
autonomia municipal, aplique-se apenas ao mbito do estado.
Smulas vinculantes e no vinculantes podem ser objeto de adin? Evidente
que no. A smula no vinculante no tem carter normativo. Trata-se de mera
orientao. Ela no tem eficcia normativa, mas meramente persuasiva. A questo
se complica um pouco com as smulas vinculantes, estas sim com fora normativa.
Ento por que no caberia ao de controle abstrato em face de smula vinculante?
A lei que regulamentou as smulas vinculantes previu um procedimento prprio
de reviso e cancelamento de smulas vinculantes. Esse procedimento tem
inclusive os mesmos legitimados da adin, alm de outros. A legitimao para a
reviso e cancelamento de smula at mais ampla.
Cabe Adin em face de acordos e sentenas normativas do TST? Os acordos e
convenes coletivas so atos contratuais privados; e como j vimos, os atos
privados esto fora do mbito do controle abstrato. As sentenas normativas j
complicam um pouco mais a questo, vez que so proferidas por agente estatal.
Mas ainda assim no ser cabvel a adin. H uma sistemtica prpria no direito no
trabalho de recursos a serem interpostos de sentenas normativas. Ento, aquele
que se sentir prejudicado com a sentena deve recorrer, e no ajuizar adin.

E as leis distritais (DF)? Depende. A peculiaridade do DF que ele acumula

competncias legislativas estaduais e municipais. Sabemos que cabe adin em face
de lei estadual, mas no cabe em face de lei municipal. Ento, a lei do DF pode ser
tanto uma lei estadual como uma lei municipal, a depender da competncia que se
estiver exercendo. Se a lei distrital for fruto de uma competncia estadual, caber a
adin em face dessa lei. Por outro lado, se a lei distrital for fruto de competncia
municipal, no caber a adin, mas s ADPF.
- Procedimento da Adin (lei 9.868/99).
O procedimento da Adin hoje regulamentado pela lei 9.868/99.
Essa lei
de 1999. Isso quer dizer que durante 11 anos a Adin no tinha regulamentao
legal. Ento o Supremo acabou definindo o perfil do procedimento da Adin. Essa
lei veio apenas sistematizar o que j era afirmado pela jurisprudncia do Supremo.
Por outro lado, houve inovaes importantes. No estudo do procedimento da
Adin, importante ter em vista que se trata de processo objetivo. O processo civil
tradicional foi concebido para processos subjetivos. Ento, muitos institutos do
processo civil simplesmente no se encaixam Adin.
O art. 3 da lei trata da petio inicial na adin. Segundo o artigo, a petio
inicial indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os
fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes. O
primeiro comentrio importante que o autor deve indicar cada dispositivo de lei
impugnado e os fundamentos da sua impugnao. Portanto, no se admite Adin
genrica. Quer dizer, no cabe adin sem fundamentao da inconstitucionalidade
argida. Isso inclusive hiptese de no conhecimento preliminar pelo relator.
Cada inconstitucionalidade argida deve ter ao menos um fundamento. Evidente
que se forem muitos os artigos questionados o autor pode agrupar os argumentos.
Ele pode dizer que tantos artigos so inconstitucionais pelo mesmo fundamento.
Apesar de o autor ter que apresentar fundamentos, o Supremo no fica
vinculado a esses fundamentos. Trata-se do princpio da causa petenti aberta na
adin. Ento, por exemplo, o autor pode dizer que a lei inconstitucional por violar
a razoabilidade e o supremo pode declarar a inconstitucionalidade por ela violar a
isonomia. No entanto, se se alegar apenas uma espcie de inconstitucionalidade, o
supremo no pode acatar outra espcie de inconstitucionalidade. Ento, por
exemplo, se o autor alega a inconstitucionalidade formal, mas na verdade for caso
de inconstitucionalidade material, o Supremo no poder declarar essa
inconstitucionalidade, pois estaria jungido ao pedido de declarao de
inconstitucionalidade por vcio formal.
O inciso II diz que a inicial deve conter o pedido, com suas especificaes.
Em regra, o pedido na adin de declarao de inconstitucionalidade da norma.

Podem ser formulados outros pedidos menos abrangentes, como, por exemplo, a
interpretao conforme ou a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de
texto. No ser possvel o pedido de no recepo, que deve ser formulado atravs
de ADPF, e no de ADIN.
Mas ser que o Supremo esta jungido ao pedido formulado? Por exemplo,
caso o autor s tenha pedido a declarao de inconstitucionalidade de
determinados artigos, poderia o Supremo declarar a inconstitucionalidade da lei
toda? Aplica-se o princpio da congruncia Adin? O princpio da congruncia
aplica-se apenas de forma mitigada adin. Trata-se de uma aplicao temperada.
Significa que a princpio o Supremo est jungido aos limites do pedido, no
podendo declarar a inconstitucionalidade outra norma. Todavia, em hipteses
excepcionais ele poder faz-lo. o que ocorre, por exemplo, na
inconstitucionalidade por arrastamento. Isso ocorre quando uma lei declarada
inconstitucional, e h um decreto que regulamenta essa lei. Prope-se a adin
apenas em face da lei, pois no cabe em face de decreto. Ento, se o supremo
declarar a lei inconstitucionalidade da lei, o decreto continuaria em vigor,
tornando incua a deciso. Diante disso, o Supremo declara a lei inconstitucional e,
por arrastamento, o decreto, que no fora objeto do pedido.
Outra exceo congruncia ocorre no caso de um sistema normativo.
Imagine que determinada lei tenha concedido uma iseno condicionada. No art.
1 estabeleceu a iseno e no 2 as condies. Ambas as leis tem vcios de
inconstitucionalidade formal. Vem ento a Confederao nacional da Indstria e
interpe adin apenas em face do art. 2. Caso o Supremo julgasse inconstitucional
apenas o artigo objeto da ao, ele estaria mudando o teor da iseno dada pelo
legislador, que se tornaria incondicionada. Estar-se-ia subvertendo a vontade do
legislador. Ento, diante disso, entende-se que os artigos formam um sistema
normativo.
Segundo o Pargrafo nico do art. 3, a petio inicial, acompanhada de
instrumento de procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em
duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos
documentos necessrios para comprovar a impugnao. Ser que a adin pode ser
proposta sem advogado? Sim. Alguns legitimados tm capacidade plena e podem
propor adin mesmo sem advogado. o caso do Presidente, da mesa do Senado, da
Mesa da Cmara, da Mesa da Assemblia Legislativa, do Governador do Estado,
do PGR e do Conselho federal da OAB. Apenas o partido poltico e confederao
sindical e entidade de classe devem ser representados por advogado.
Segundo o Art. 4, a petio inicial inepta, no fundamentada e a
manifestamente improcedente sero liminarmente indeferidas pelo relator. J pelo
pargrafo nico, cabe agravo da deciso que indeferir a petio inicial. Cabe

agravo da deciso do relator que indefere a petio inicial. No caber agravo,

porm, da deciso do relator que defere a petio inicial.
Pelo art. 5, proposta a adin, no se admitir existncia. Isso j era
jurisprudncia do Supremo. A finalidade da adin preservar a supremacia da
constituio dentro da ordem jurdica. Trata-se de questo de interesse pblico
indisponvel. O autor da ao no tem disponibilidade sobre esse interesse. Da
no caber a desistncia. Trata-se do princpio da indisponibilidade.
Pelo Art. 6, o relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das
quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Trata-se de ato meramente
ordinatrio do relator. Pelo pargrafo nico, as informaes sero prestadas no
prazo de trinta dias contado do recebimento do pedido. Quer dizer, os rgos tero o
prazo de 30 dias para prestar as informaes. E se o prazo no for respeitado, h
revelia? No, pois o interesse pblico indisponvel (art. 320, II).
O art. 7 veda a interveno de terceiros no processo de ao direta. O
pressuposto genrico da interveno de terceiros o interesse jurdico na
demanda. Na adin, no h que se falar em interesse jurdico subjetivo. O processo
no adin no discute interesses subjetivos, mas a compatibilidade em tese de leis
ou atos normativos e a constituio.
Por outro lado, o 2 diz que o relator, considerando a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel,
admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros
rgos ou entidades. Trata-se da figura do amicus curiae. A primeira funo do
amicus prover ao Supremo um maior acervo de informaes sobre a matria em
julgamento. Isso fundamental em questes tecnicamente complexas. Por
exemplo, na questo da pesquisa com clulas-tronco embrionrias. No h que se
esperar que um ministro do Supremo tenha conhecimentos em gentica.
Mas no esse o objetivo principal do amicus. O objetivo principal
atenuar o problema da dificuldade contramajoritria. Quer dizer, o problema de os
Ministros invalidarem leis editadas pelos representantes do povo, sem que tenham
sido eleitos pelo povo. Isso gera um problema democrtico. O amicus curiae
representa a abertura da jurisdio constitucional aos interessados. claro que o
Supremo no poder admitir 10milhoes de interessados. Ento, se no d para
ouvir a todos os interessados, que se ouam pelo menos os grupos mais
representativos dos interessados na soluo do processo. evidente que isso
agrega algo de legitimidade democrtica deciso do Supremo.
H dois critrios para o Supremo admitir o amicus curiae. O primeiro a
relevncia da matria. O amicus deve ser reservado a aes especialmente
relevante. O outro critrio a representatividade dos postulantes.

E quais so as prerrogativas processuais dos amici curiae? So basicamente

duas: a possibilidade de se manifestar oralmente na audincia ou por escrito,
atravs de memoriais. Amicus curiae pode interpor recurso? O Supremo s admite
recurso de amicus contra a deciso que inadmitir o seu ingresso no processo; o que
deveras curioso, pois o art. 7 diz que no cabe recurso da deciso que admite o
amicus no processo. E at quando o amicus pode pleitear o seu ingresso no
processo? At a incluso do feito em pauta. Com a incluso do feito em pauta no
mais sero admitidos amici curiae.
Pelo art. 8, decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos,
sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica,
que devero manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. O AGU atuar
como defensor da constitucionalidade do ato impugnado. Isso est posto na
constituio, mas essa regra no absoluta. O Supremo cada vez mais vem
relativizando esse dever. Num primeiro caso, o supremo eximiu o AGU de
defender o ato se j houvesse deciso do supremo quanto inconstitucionalidade
dessa norma no mbito do controle incidental. Num segundo caso, o supremo
permite que o AGU no se manifeste nos casos de inconstitucionalidade
teratolgica.
Mais recentemente o Supremo admitiu uma terceira exceo. A Constituio
deve ser interpretada sistematicamente. Quer dizer, o dispositivo constitucional
quer atribui ao AGU o dever de defender a norma impugnada deve ser
interpretado em consonncia com os dispositivos que prevem as prprias
finalidades institucionais do AGU. Por exemplo, uma adin proposta em face de lei
que usurpa a competncia da unio. O AGU teria que defender uma lei que
contraria aos interesses da unio, sendo que a sua misso institucional defender
os interesses da unio? Isso implicaria numa atuao contra os interesses da unio.
Diante disso, o Supremo disse que o AGU pode se negar a defender a
constitucionalidade do ato, quando lhe parecer que o ato atenta contra os
interesses da unio. Isso deu ao AGU uma ampla margem de discricionariedade
quanto s leis que defender ou no.
Essa competncia do AGU no se limita defesa de leis ou atos normativos
federais. Ele dever inclusive defender as leis estaduais impugnadas.
O PGR tambm dever falar em 15 dias. O PGR atuar como custus
constituitionem. Sua funo zelar pela adequada interpretao da constituio. Ele
proferir parecer, de acordo com o seu entendimento, que pode ser tanto para a
constitucionalidade quanto para a inconstitucionalidade do ato impugnado.
Pelo art. 9, vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o
relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Pelo 1,

em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou

de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator
requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que
emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir
depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Isso foi uma
grande inovao da lei 9868 em relao ao que era jurisprudncia do Supremo.
Antes, considerava-se equivocadamente que as questes debatidas na adin eram
exclusivamente de direito. Dizia-se que como o controle era meramente abstrato,
cuidava-se de questo meramente de direito. Na prtica, isso significava excluir
toda possibilidade de produo de provas e de discusso de matria ftica. S que
a impossibilidade de discusso de matria ftica limitava muito o conhecimento de
Adins pelo supremo, sobretudo em questes que envolviam matrias mais
complexas. Portanto, a possibilidade de discusso de matria ftica e de produo
de provas, inclusive pericial, enriqueceu e alargou bastante o objeto de
conhecimento do supremo nas aes de controle abstrato.
O 1 fala ainda de audincia pblica. O objetivo da audincia pblica o
mesmo do amicus. Ou seja, prover o supremo de mais subsdios para decidir a
questo constitucional debatida; dar ao supremo acervo de matria tcnica para
decidir questes tecnicamente complexas. Alm de legitimar democraticamente as
decises do Supremo.
- Deciso na Adin.
Na Adin, h dois tipos de deciso que devem ser analisadas: a deciso
liminar e a deciso final. A liminar em Adin vem disciplinada nos art. 10, 11 e 12
da lei.
Conforme o art. 10, salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao
direta ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal,
observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos
quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no
prazo de cinco dias. Aqui um ponto merece ser destacado. A princpio, todo juiz
pode conceder liminar. Isso inerente ao poder geral de cautela do magistrado. S
que em adin diferente. A competncia para o deferimento de liminar no
monocrtica, mas tambm se sujeito ao princpio da reserva de plenria. Ou seja,
somente a maioria absoluta dos ministros pode conceder liminar. S que essa regra
no absoluta. O relator pode conceder liminar monocraticamente no caso de
recesso parlamentar ou no caso de extremo periculum in mora. Em ambos os casos, a
liminar deve ser submetida ad referendum ao plenrio para confirmao.
Em regra, no se concede liminar inaudita altera pars. Normalmente, o
processo chega ao supremo, o relator defere a petio, ouve os rgos e s depois

disso se pronuncia sobre a liminar. Se achar indispensvel, poder antes de decidir

a liminar ouvir o AGU e o PGR. Entretanto, se houver periculum in mora extremo, o
relator ou o plenrio podero deferir a liminar sem a oitiva dos rgos de
representao.
Conforme o 2, no julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada
sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou
rgos responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida no Regimento do
Tribunal.
A questo principal so os efeitos da liminar. O deferimento da liminar
importa na suspenso da eficcia do ato normativo impugnado. Portanto, a deciso
liminar atua no plano da eficcia, e no no plano da validade. A deciso liminar
est ainda num plano mais superficial.
Relevante destacar que a liminar tambm tem efeitos vinculantes e erga
omnes. Isso tem efeitos prticos muito relevantes. Digamos que o Supremo defira
medida cautelar suspendendo a eficcia de uma lei. E digamos que depois dessa
deciso um juiz aplique essa lei. Nesse caso, ser possvel que se proponha
reclamao diretamente ao STF. E isso ocorre porque a deciso tem efeito
vinculante e eficcia erga omnes. Logo, o juiz no poderia aplicar aquela lei.
Imaginemos agora que o supremo tenha indeferido a medida liminar. E
digamos que um juiz reconhea incidentalmente a inconstitucionalidade da lei.
Cabe reclamao? No. S a deciso de deferimento de medida liminar tem efeitos
vinculantes e erga omnes. Se o supremo indefere a cautelar, no significa que a
norma eficaz e deve ser aplicada. Quer dizer, no se obsta que o juiz exera o
controle incidental de constitucionalidade.
Outra questo importante sobre os efeitos da cautelar que ela produz
efeito repristinatrio. Quer dizer, com o deferimento da cautelar, restabelece-se a
eficcia da lei que havia sido revogada pela lei objeto da adin. Esse efeito
automtico. O supremo no precisa dizer que ele ocorre. Todavia, o supremo pode
negar esse efeito; quer dizer, ele pode dizer que no vai haver esse efeito, desde
que o faa expressamente.
Uma ultima questo sobre liminar a seguinte: h diferena relevante entre
a deciso liminar e a deciso final na adin a respeito dos efeitos temporais. Os
efeitos temporais tpicos da medida cautelar na adin so ex nunc. Ou seja, se o
Tribunal nada disser sobre os efeitos temporais a deciso ter efeito ex nunc. Na
deciso final o efeito exatamente o oposto. Se o tribunal nada disser, os efeitos
so ex tunc. Em ambos os casos, se o Tribunal quiser dar outro efeito ter que fazlo expressamente.

Mas teria o Tribunal que observar o art. 27 da lei para dar efeitos ex tunc
liminar? No. O art. 27 aplica-se apenas deciso final. Se o Supremo quiser dar
outro efeitos que no o ex nunc ele tem que faz-lo expressamente, mas no precisa
observar o quorum qualificado do art. 27.
Se o Supremo deferir medida cautelar sem especificar os seus efeitos,
cabero embargos de declarao para provocar o deferimento de outros efeitos.
- Aula 15. 09 de agosto de 2011.
- Deciso na Adin. Continuao.
O primeiro artigo que temos que analisar no que tange deciso da Adin
o art. 22 da lei 9.868. O artigo traz o chamado quorum de instalao, que o
quorum para que o Supremo possa comear a deliberar sobre a adin. Segundo o
artigo, o quorum de instalao da audincia de julgamento da Adin de 2/3 dos
membros do Tribunal. Por outro lado, o art. 23 traz o quorum de deciso. Exige-se
o quorum de maioria absoluta para a declarao da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da norma.
Vale pena a remisso para o art. 97 da Constituio Federal, que traz a
clusula de reserva de plenrio. Destaca-se, porm, que o artigo 97 s exige o
quorum de maioria absoluta para as decises de inconstitucionalidade proferida
por Tribunais, e no para as decises de constitucionalidade. Por esta razo, uma
Cmara Cvel pode declarar uma lei constitucional, mas no pode declarar uma lei
inconstitucional. Outra questo que a reserva de plenrio se aplica tanto s
decises em controle abstrato quanto em sede de controle concreto. Quer dizer,
exige-se maioria absoluta, seja em adin seja em RE.
O art. 23 da lei 9868 s se aplica ao controle abstrato, e no ao concreto. Isso
porque, a lei 9868 regulamenta a Adin e a ADC. Alm dessas duas aes, est
sujeita tambm regra a deciso em ADPF. S que dentro do mbito do controle
abstrato essa regra mais exigente que a reserva de plenrio do art. 97. Segundo o
art. 23, exige-se maioria absoluta tanto para a declarao de inconstitucionalidade
quanto para a declarao de constitucionalidade.
Mas qual a razo disso? Por que a deciso de constitucionalidade no
controle abstrato precisa ser proferida por maioria absoluta? A razo disso vem no
art. 24, que traz a natureza dplice da Adin e da ADC. A natureza dplice dessas
aes significa que a procedncia de uma ao corresponde a procedncia da outra.
Quer dizer, a procedncia da Adin significa a improcedncia da ADC; a
procedncia da ADC tem o mesmo efeito da improcedncia da Adin. Essa
circunstncia ensejou a afirmao do Gilmar Mendes de que a Adin e a ADC so
aes idnticas, mas de sinal trocado. A diferena bsica entre elas que os

pedidos so opostos: na Adin o pedido de declarao de inconstitucionalidade,

ao passo que na ADC o pedido de declarao de constitucionalidade. E se a
procedncia de uma a improcedncia da outra, h de ser exigida a maioria
absoluta em ambos os casos.
O art. 26 diz que da deciso final no cabe nenhum recurso, exceto
embargos de declarao, e que no cabe ao rescisria. Mas ser que por conta
disso o Supremo nunca poder modificar o seu entendimento? No. O Supremo
pode, por exemplo, entender num primeiro momento que uma lei constitucional,
mas essa mesma lei por uma circunstncia ftica pode se tornar inconstitucional;
o caso do artigo do CPP que confere legitimidade para o MP propor a ao civil ex
delicto. O Supremo disse que essa norma ainda constitucional, pois vai se tornar
inconstitucional somente quando da instalao das Defensorias Pblicas em todos
os Estados. Ento, a primeira hiptese em que o Supremo pode declarar
inconstitucional uma lei que antes declarara inconstitucional, na hiptese de
inconstitucionalidade progressiva.
Mas qual o instrumento processual para incitar o Supremo a rever a sua
deciso? Uma nova Adin. E o fato de j ter havido uma Adin, no autoriza o
acolhimento de preliminar de coisa julgada, vez que a causa de pedir outra e que
a Adin um instrumento de controle abstrato, o que faz com que os institutos do
processo civil tradicional no lhe sejam plenamente aplicveis.
Pode ocorrer que a norma antes declarada constitucional diante de um
determinado parmetro, venha a ser declarada inconstitucional perante um novo
parmetro. o caso, por exemplo, de uma norma declarada constitucional em face
do texto originrio da Constituio, mas que vem a ser declarada inconstitucional
em face do texto da emenda.
H ainda outra hiptese que a mudana de entendimento pelo Supremo.
Mesmo com o princpio da causa petenti aberta, pode ser que o Supremo no
vislumbre todas as causas que podem ensejar a inconstitucionalidade de uma
norma. Pode ser que numa Adin o Supremo no veja inconstitucionalidade, mas
que venha uma nova Adin, com uma nova causa de pedir e demonstre a hiptese
da inconstitucionalidade.
Ser que o contrrio verdadeiro? Quer dizer, ser que o Supremo pode
declarar constitucional uma norma que antes declarara inconstitucional? No, sob
pena de violao da separao dos poderes. Caso isso fosse possvel, ele estaria
atuando como legislador positivo. Quando o Supremo declara uma lei
inconstitucional, o efeito dessa deciso que a norma invalidade com efeitos erga
omnes e vinculante. Na prtica, a deciso tem efeitos semelhantes aos da
revogao da norma. Se o supremo pudesse declarar a norma declarada

inconstitucional constitucional, ele estaria reafirmando a eficcia da norma e

funcionando como legislador.
S que tem um problema. E se a deciso de inconstitucionalidade estiver
errada? Nesse caso, o Legislativo poder editar uma nova lei que reproduza a lei
antes declarada inconstitucional. O Legislativo pode aprovar idntica lei
declarada inconstitucional. Isso porque, o poder legislativo no fica vinculado
deciso do Supremo.
- Efeitos da deciso final da Adin (art. 28, pargrafo nico).
O art. 28, pargrafo nico diz que as decises finais em adin e ADC tm
efeitos erga omnes e vinculantes. O que significam esses efeitos? Efeito erga omnes
o mesmo que efeito vinculante? Efeito erga omnes no se confunde com efeito
vinculante. Efeito erga omnes o fato de a deciso ser obrigatria no apenas para
as partes do processo, mas para todos os destinatrios da norma constitucional. J
o efeito vinculante, alm da obrigatoriedade da deciso para todos os destinatrios
da norma constitucional, significa a obrigatoriedade da deciso para os rgos
administrativos e judiciais responsveis pela aplicao da norma. Na prtica, efeito
vinculante significa que se esses rgos descumprirem o contido na deciso caber
reclamao. Na prtica, ao invs de a parte propor ao ordinria para chegar ao
Supremo atravs do RE, a parte ter um instrumento de acesso direto ao STF. A
grande questo ter esse mecanismo direto e clere de monitoramento das
decises contrrias s decises do Supremo.
O Min. Gilmar Mendes sustenta que hoje h uma tendncia de equiparao
entre os efeitos vinculantes e os efeitos erga omnes. O principal motivo dessa
tendncia a ampliao da legitimidade para a propositura da reclamao. Num
primeiro momento, o Supremo entendia que s podia propor a reclamao os
legitimados para a Adin. S que hoje o Supremo entende que qualquer pessoa que
tenha o interesse jurdico violado por uma deciso administrativa ou judicial
contrria ao entendimento do Supremo pode propor a reclamao. Isso faz com
que haja uma possibilidade muito mais ampla de se suscitar o descumprimento de
uma deciso do Supremo com efeitos erga omnes e vinculante. Da se falar em
efeitos gerais, como sendo um sinnimo de efeitos erga omnes e vinculantes.
Todavia, ainda prevalece a distino entre os efeitos.
Interessante saber quais decises do STF tem efeitos gerais e no apenas
interpartes. Em primeiro lugar, certamente possuem efeitos gerais as decises no
controle abstrato. Ento, decises em Adin, ADC e ADPF certamente possuem
efeitos gerais. H previso expressa nas leis quanto a isso. A dvida se d no
controle concreto feito pelo Supremo. Que decises proferidas pelo Supremo em
controle concreto tm efeitos gerais? Certamente possuem esse efeito as smulas

vinculantes. Tambm no caso da edio de Resoluo do Senado (art. 52, X) a

deciso em controle concreto do Supremo tambm ter efeitos erga omnes.
Tambm as decises em aes coletivas tm efeitos gerais. Cabe controle incidental
em ao coletiva? O Supremo entende que cabe, desde que o pedido principal da
ao no seja o de declarao de inconstitucionalidade da norma. Caso contrrio, a
ao coletiva seria um sucedneo da adin. Se o pedido da ao coletiva for a tutela
de direito coletivo e a causa de pedir for a inconstitucionalidade da lei, no haver
qualquer bice.
E as decises do Supremo em RE com repercusso geral reconhecida? Na
verdade, o efeito produzido nesse RE um efeito intermedirio entre o efeito
interpartes e o efeito vinculante. Chama-se isso de efeito normativo intermedirio.
Significa que no se trata de efeito interpartes, mas no chega a ser um efeito
vinculante. Veja que caso o TJ no se retrate da sua deciso, por desconforme com
a deciso do Supremo, no caber reclamao. A nica coisa que vai acontecer
que o RE vai subir para o Supremo para que seja julgada. Ora, se h essa
possibilidade de retratao ou no do Tribunal, significa que os efeitos no so
vinculantes. Se fossem vinculantes, o Tribunal ficaria obrigado retratao.
Porm, esse efeito no pode ser considerado meramente interpartes, pois ele
extrapola as partes do processo no qual a deciso foi proferida.
Tendo em vista que a repercusso geral requisito de admissibilidade do
RE, ser que toda a deciso do Supremo tem efeitos erga omnes? No, pois o
supremo no exerce o controle incidental apenas em RE. Ele pode faz-lo tambm,
por exemplo, no HC, no MS, etc, e no h requisito da repercusso geral para essas
aes. A tese de que qualquer deciso do Supremo, seja no controle incidental, seja
no abstrato, ter efeitos erga omnes e vinculante a tese do Min. Gilmar Mendes.
S que essa tese ainda minoritria no mbito do Supremo.
A deciso do Supremo em RE interposto em face de deciso proferida em
Representao de Inconstitucionalidade tambm ter efeitos erga omnes,
independentemente de quem tenha proposto a ao, seja legitimado para a Adin
ou no. Isso porque a deciso na Representao j tem efeitos vinculantes; sendo
assim, o recurso extraodinrio em face dela interposto tambm o ter. Pode ser que
as Constituies estaduais prevejam rol de legitimados para a Representao de
Inconstitucionalidade diferente do rol trazido pela Constituio Federal para a
Adin. Ento, nesse caso, ainda que a Representao de Inconstitucionalidade
tenha sido proposta por pessoa no seja legitimada para Adin, ainda assim a
deciso ter efeitos erga omnes.
H duas questes importantes sobre o efeito vinculante. A primeira diz
respeito aos limites subjetivos do efeito vinculante. A deciso do Supremo vincula
os rgos administrativos e demais judiciais. A deciso vincula no s a

administrao federal, como tambm a municipal e a Estadual. No h nisso

violao ao pacto federativo, pois o Supremo o Tribunal da Federao. A deciso
vincula, seja a administrao direta seja a indireta. Ento, se um rgo
administrativo viola a deciso do Supremo, possvel o ajuizamento da
reclamao diretamente ao Supremo. Todos os demais judiciais, includo o CNJ,
esto vinculados deciso do Supremo, mas no h uma autovinculao do
Supremo com relao s suas prprias decises. Por isso que ele poder julgar uma
lei constitucional e depois mudar o seu entendimento.
O Poder Legislativo fica fora dessa vinculao. Como uma vez que seja
declarada a inconstitucionalidade, o Supremo no tem a possibilidade de declarar
a mesma lei constitucional, a nica possibilidade de corrigir um eventual erro do
supremo o legislador legislar de novo. A possibilidade de o legislativo editar
uma nova norma um convite a que o Supremo reexamine o contedo daquele
diploma normativo. O legislativo s no ficar vinculado no que toca a sua
funo tpica - legislar. Quer dizer, nada impede que o legislativo edite norma
outrora declarada inconstitucional. S que o poder legislativo estar sim
vinculado s decises no que tange s suas funes atpicas.
Outro problema saber o que vincula na deciso do Supremo. Em outras
palavras, qual parte da deciso do Supremo vincula? Trata-se de saber qual o
limite objetivo da deciso do Supremo. A viso tradicional que s o dispositivo
vincula. Mas ser que isso se aplica ao controle abstrato? Durante muito tempo o
Supremo entendeu assim. S que, depois da introduo da smula vinculante,
invivel manter essa tese. Em determinado caso, uma instruo normativa do TST
equiparava o pagamento inidneo preterio na ordem do pagamento de
precatrios. A razo de ser dessa instruo normativa era permitir o sequestro de
verbas. Foi proposta Adin em face dessa instruo normativa e o Supremo a
declarou inconstitucional. Uma norma dessa estatura no poderia criar novas
hipteses de sequestro de verba pblica. Mesmo depois dessa deciso, um juiz
trabalhista determinou o sequestro de verbas, no com base nessa instruo
normativa, mas com base em outra norma. Foi proposta reclamao. Veja que se s
o dispositivo vinculasse, essa reclamao no seria admissvel. A questo de
instruo normativa no poder criar novas hipteses de sequestro de verba pblica
estava na fundamentao e no no dispositivo. Ento, se a fundamentao no
vinculasse, bastaria que fosse criada outra norma qualquer com o mesmo contedo
para que se burlasse a deciso do Supremo.
Surge um problema: identificar esses motivos que vinculam. O min. Gilmar
Mendes fala em eficcia transcendente dos motivos determinantes. Essa expresso no
significa outra coisa seno vinculao de parte da fundamentao. O essencial aqui
est em saber quais so os motivos determinantes e quais os no determinantes.
H nos pases do common law uma ideia ilustrativa desse fenmeno, que a

distino entre ratio decidendi e obter dictum. Um argumento obter dictum um

argumento de passagem; um argumento lateral, que ajuda a deciso, mas que
no estrutural; a deciso se mantm sem eles. Esse argumentos obter dictum no
vinculam. J a ratio decidendi, rationale ou holding so os alicerces argumentativos da
deciso; a tese jurdica fundamental usada pelo Tribunal. essa parte da deciso
que ter efeitos vinculantes. S que ainda assim a questo no tranquila. No
fcil dizer o que obter dictum e o que ratio decidendi. Isso fcil de ser
identificado na smula vinculante, pois a ratio decidendi ser aquilo que est
escrito no verbete. Mas no to fcil assim no mbito de uma ADIN, ADC ou
ADF.
Reclamao e transcendncia dos motivos determinantes
A 1 Turma desproveu agravo regimental interposto de
deciso do Min. Marco Aurlio, que negara seguimento a
reclamao, da qual relator, por considerar descaber
emprestar-lhe contornos prprios ao incidente de
uniformizao, o que ocorreria caso admitida a teoria da
transcendncia dos motivos determinantes. Na espcie, o
reclamante noticiava ter, na qualidade de prefeito, prestado
contas cmara municipal, que as aprovara. No entanto, estas
foram rejeitadas, pelo tribunal de contas, com aplicao de
multa. Na reclamao, alegava-se inobservncia aos acrdos
proferidos nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade 3715
MC/TO (DJU de 25.8.2006), 1779/PE (DJU de 14.9.2001) e
849/MT (DJU de 23.4.99). Arguia ter o STF proclamado, nas
aludidas decises, que, no tocante aos chefes do Poder
Executivo, os tribunais de contas sempre emitiriam pareceres
prvios, nunca podendo apreciar as contas. O Colegiado
salientou que a reclamao seria medida excepcional e
pressuporia a usurpao da competncia do Supremo ou o
desrespeito a deciso por ele proferida. Consignou-se que se
estaria a articular com a teoria da transcendncia dos
motivos. O relator assinalou que a Corte no teria admitido a
adequao da reclamao pela teoria em comento. O Min.
Luiz Fux observou que o reclamante faria analogia com
deciso proferida em relao a estado-membro distinto
daquele em questo. A Min. Crmen Lcia lembrou que,
vrias vezes, os componentes do Supremo, no Plenrio,
chegariam idntica concluso com fundamentos distintos e
apenas contar-se-iam os votos da parte dispositiva.

Precedente citado: Rcl 3014/SP (DJe de 21.5.2010). Rcl 11477

AgR/CE, rel. Min. Marco Aurlio, 29.5.2012. (Rcl-11477)
- Eficcia temporal da deciso.
Sobre a eficcia temporal das decises de controle de constitucionalidade,
h dois modelos principais: o norte-americano e o austraco. O modelo norteamericano remonta o caso Marbury vs. Madison. O juiz Marshall disse que lei
contrria Constituio nula de pleno direito. Em assim sendo, necessariamente
a deciso que declara a inconstitucionalidade tem natureza declaratria e efeitos
ex tunc. A retroao da deciso que declara a inconstitucionalidade da lei significa
que todos os efeitos produzidos com base na lei inconstitucional sero
considerados invlidos. Se a Constituio a norma suprema do ordenamento,
qualquer norma inferior com ela contrria no pode produzir efeitos. Se a norma
inconstitucional produzir efeitos, significa que por algum momento houve no
ordenamento uma norma que superior Constituio; e isso iria de encontro com
o princpio da supremacia. A convalidao dos efeitos da lei inconstitucional para
essa viso mais tradicional seria uma subverso da supremacia da Constituio.
O outro modelo sobre a eficcia temporal da deciso de
inconstitucionalidade o modelo austraco, do Kelsen. Segundo essa linha, a
eficcia da deciso constitutivo-negativa. Ou seja, antes da deciso do Tribunal
no h ainda inconstitucionalidade. A deciso constitutiva em relao
inconstitucionalidade. E se a deciso tem efeitos constitutivos, seus efeitos sero
ex nunc, ou seja, no retroagem. A lei ser considerada inconstitucional apenas a
partir da prolao da deciso e os efeitos pretritos sero convalidados. Essa tese
prestigia mais a segurana jurdica, pois anteriormente deciso a lei gozava de
presuno de constitucionalidade e as pessoas agiam com base nessa presuno.
Nesse aspecto dos efeitos temporais a teoria norte-americana sempre foi
majoritria. Mesmo pases que adotaram o modelo de controle de
constitucionalidade concentrado, na questo dos efeitos temporais, adotaram o
modelo americano. S que aconteceu uma questo interessante. Essa tese norteamericana, em abstrato, faz todo sentido. Se a constituio superior lei, a lei
inconstitucional no pode produzir efeitos. S que surgiram casos concretos em
que a atribuio de efeitos retroativos deciso de inconstitucionalidade ao
invs de san-la, iria agrav-la. Foi um caso em que os fatos derrotaram a teoria.
O caso Linkletter vs. Walker muito citado para ilustrar a situao. Havia
uma lei que dispunha sobre a produo de provas no processo penal. A Suprema
corte percebeu que a lei era inconstitucional, mas percebeu tambm que se a
deciso tivesse efeitos retroativos, automaticamente as decises penais proferidas
com base nessa lei deveriam ser desconstitudas. Isso seria pior do que convalidar

os efeitos da lei inconstitucional. Com efeito, a Suprema Corte deu efeito ex nunc
deciso, e disse que os efeitos atribudos deciso seriam uma questo de poltica
judiciria. Quer dizer, caberia suprema corte, com base em critrios de
convenincia e oportunidade, definir a eficcia temporal da deciso. Hoje, porm, a
Suprema Corte v com maus olhos essa possibilidade. Aquela deciso foi proferida
dentro de um contexto muito especfico da Suprema Corte. Hoje a Suprema Corte
tem composio muito conservadora e entende que essa postura de mitigar os
efeitos postura muito ativista.
Na Alemanha tambm houve casos de mitigao dos efeitos das decises de
inconstitucionalidade. Diante de casos em que o Tribunal deveria mitigar os efeitos
retroativos, os alemes criaram duas tcnicas: a de declarao de inconstitucionalidade
sem pronncia de nulidade e o apelo ao legislador. Esses termos so citados pelo Gilmar
Mendes. A grande diferena entre as tcnicas no haver um efetivo apelo ao
legislador; no o fato de o Supremo incitar o legislador a editar uma norma. A
diferena entre as tcnicas diz respeito consumao ou no do vcio de
inconstitucionalidade.
Na declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, como
o nome diz, h pronuncia de inconstitucionalidade. Representaria o que ns aqui
chamamos de declarao de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc ou com
efeitos pr-futuro. Quer dizer, convalidam-se os efeitos da norma durante
determinado lapso de tempo.
J no apelo ao legislador no h ainda declarao de
inconstitucionalidade. O Tribunal declara a norma constitucional, mas diz que
no futuro a norma se tornar inconstitucional. Isso o que chamamos aqui no
Brasil de inconstitucionalidade progressiva ou lei ainda constitucional.
Um caso em que o Tribunal constitucional alemo usou essa tcnica foi o
caso da atualizao dos distritos eleitorais na Alemanha. Isso foi muito comum no
sc. XX nos pases que adotavam o voto distrital. O voto distrital uma votao
majoritria dentro de cada distrito. No sculo XX ocorreu o fenmeno do xodo
rural. E consequentemente, houve um desequilbrio nos distritos, que passaram a
ter representatividade maior do que efetivamente tinham. S que esse problema
muito srio a ser resolvido. O problema cabia ser resolvido pelos parlamentares; s
que a regra era benfica para eles. O parlamento alemo no atualizou a lei e o
Tribunal constitucional fez um apelo para o legislador. Disse que se o legislador
no atualizasse a inconstitucionalidade se implementaria.
- Aula 16. 11 de agosto de 2011.
- Adin. Continuao.

- Modulao dos efeitos temporais.

A primeira coisa a se dizer sobre esse assunto que o Brasil adotou a
tendncia majoritria no direito comparado, que considerar que as decises de
inconstitucionalidade tm natureza declaratria e efeitos ex tunc. Ento, no Brasil,
tambm se adotou a concepo norte-americana. Isso sempre foi um dogma no
controle de constitucionalidade brasileira, desde 1891, quando se adotou o controle
de constitucionalidade. S que tambm aqui aconteceu o mesmo fenmeno que
ocorreu no direito comprado surgiram casos em que a concesso de efeitos
retroativos, ao invs de sanar a inconstitucionalidade, iria agrav-la. Portanto,
relativizou-se a ideia da natureza declaratria e efeitos ex tunc.
Um exemplo onde isso aconteceu foi na teoria do funcionrio de fato. Por
exemplo, um servidor completa 70 anos e continua trabalhando na repartio. E
mesmo depois dessa idade ele continua celebrando contratos, dando provimentos,
sendo que seu contrato se tornou irregular quando ele completou 70 anos. S que
os terceiros que celebraram contratos com ele eram terceiros de boa f. Esses
contratos devem ser anulados? Por uma lgica estritamente formal sim. Todavia,
evidente que esses atos e contratos sero passiveis de convalidao, tendo em vista
que no houve violao de interesses de terceiros ou do interesse pblico. Ento,
aplicava-se a teoria da aparncia para privilegiar a boa f dos contratados.
Outro exemplo de relativizao da ideia de nulidade absoluta se deu no
caso de pagamentos irregulares a servidores pblicos. A jurisprudncia do
Supremo tradicional no sentido de que, quando a administrao efetuar
pagamentos irregulares a servidor que estava de boa f, a administrao deve
cortar o pagamento, mas no pode cobrar de volta. Quer dizer, convalidam-se os
efeitos pretritos, ainda que invlidos.
Quer dizer, isso serve para provar que j se praticava a convalidao dos
atos nulos, mesmo antes da positivao dessa prerrogativa no art. 27 da lei 9868.
De acordo com o art. 27, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de
seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha
eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.
Vamos dividir a anlise do dispositivo em duas questes: em primeiro
lugar, a questo da sua constitucionalidade; em segundo lugar, como interpretar o
dispositivo, ou seja, quais os problemas hermenuticos que ele coloca.

O art. 27 seria inconstitucional? O Manuel Gonalves Ferreira Filho,

professor aposentado de direito constitucional da USP, tem tese em que sustenta
que o art. 27 inconstitucional. O primeiro motivo dessa constitucionalidade seria
que o art. 27 teria transformado a Constituio brasileira em uma constituio
flexvel. O segundo argumento, que o art. 27 teria tornado o Supremo numa
terceira casa legislativa, que o desnaturaria das suas funes ordinria. O terceiro
argumento que somente uma emenda constitucional poderia prever modulao e
estabelecer quorum especial para o seu exerccio.
Ser que a modulao torna a Constituio brasileira flexvel? A Supremacia
da Constituio implica a nulidade da lei inconstitucional. Por qu? a lgica que
j vimos do caso Marbury vs. Madison. Se a deciso tiver efeitos ex nunc significa
que houve convalidao de efeitos. Diz o Manuel Gonalves, se eu digo que a lei
nula, mas produz efeitos vlidos, diz-se que a lei por algum momento foi superior
Constituio. Ento, o argumento que a modulao viola a prpria supremacia
da Constituio e, consequentemente, o carter rgido da constituio. Seria como
permitir que por um lapso de tempo uma lei ordinria revogasse a constituio, o
que faria dela uma Constituio flexvel.
O segundo argumento que dar ao Supremo o poder de definir os efeitos
do controle significa dar ao Supremo uma funo de legislador positivo. O
Supremo estaria definindo qual norma deveria vigorar e ser aplicada.
O terceiro argumento que s emenda poderia prever a modulao. Em
primeiro lugar, porque seria uma relativizao da supremacia; e em assim sendo,
exigiria emenda. Especificamente quanto ao quorum, a modulao tem quorum
qualificado de 2/3, ao passo que o quorum para a declarao de
inconstitucionalidade de maioria absoluta. Esse quorum est no art. 97 da
Constituio. E a, segundo o Manuel Gonalves, somente uma norma igualmente
constitucional poderia prever outro quorum diferente desse do art. 97.
Houve um questionamento no Supremo em face desse art. 27. Houve um
voto pela inconstitucionalidade, mas a questo ainda est em suspenso.
Ser que a modulao viola mesmo a supremacia da constituio? a
segurana jurdica que justifica a modulao. Qual o motivo que justifica a
modulao? o prestigio do princpio da segurana jurdica, que um princpio
constitucional. Ento, quando h a modulao, aplica-se o princpio constitucional
da segurana jurdica. Na verdade, o que a modulao gera a modulao de
princpios constitucionais.
Deve se dar questo a soluo que mais prestigie a supremacia da
Constituio. Mas qual o princpio se pondera com a segurana jurdica? A Ana
Paula vila sustenta que a norma constitucional violada que entra em

ponderao. No caso de servidor que continua trabalhando aps os 70 anos, a

norma constitucional que prev a aposentadoria compulsria que estaria sendo
violada. Outro exemplo a convalidao de posse em cargo pblico sem que tenha
havido concurso. Outra tese, do Gilmar, a de que entra na ponderao a nulidade
da lei inconstitucional. Seria uma consequencia, mas no se confundiria, com a
supremacia da constituio. Importante saber que uma ponderao entre
princpios constitucionais, que se guia pela proporcionalidade, mas que tem como
norte bsico a supremacia da constituio. A opo entre modular ou no sempre
visando a adotar a posio que prestigie mais a supremacia da constituio.
Quanto segunda crtica, hoje j se admite uma postura mais ativista do
Supremo. Os vrios estudos do direito comparado sobre a jurisprudncia das
Supremas Cortes revelam que a modulao algo natural. Ento, dizer que isso
foge natureza judicial da atividade, que seria uma atividade eminentemente
legislativa, contraria toda a prtica contempornea dessas cortes. Em outras
palavras, a ponderao com vistas modulao se inseriu na atividade judicial.
obvio que isso d um poder criativo significativo ao judicirio; todavia, esse poder
se justifica numa lgica de freios e contrapesos, para que no haja o exerccio
abusivo das suas funes.
Quanto terceira crtica, temos um registro histrico. A lei 9.868 foi
elaborada por uma comisso de juristas, da qual fazia parte o Luiz Roberto
Barroso. E com relao ao art. 27 o Barroso foi o nico voto vencido. Ele tinha uma
preocupao ntima sobre os perigos que o artigo poderia gerar. O motivo formal
usado pelo Barroso para ir contra ao art. 27 foi exatamente esse: o quorum
relativiza a maioria absoluta do art. 97 e precisaria vir por emenda. S que o
Barroso j mudou de entendimento e hoje aceita a constitucionalidade do art. 27. O
seu verdadeiro medo era que houvesse um abuso do Poder Judicirio na
modulao dos efeitos. Sobretudo, que o judicirio modulasse com base em razes
de Estado. Por exemplo, no caso em que se declara um tributo inconstitucional. O
municpio, percebendo que no ia ganhar a questo, sustentou a produo de
efeitos ex nunc, pois se ele tivesse que devolver todo o IPTU cobrado, o municpio
quebraria. Era exatamente esse tipo de argumento que o Barroso tinha medo. S
que o Barroso perdeu as suas ressalvas com o art. 27, pois o seu uso foi comedido
pelo Supremo. Ento, hoje o Barroso j aceita a modulao e a reconhece como
importante para prestigiar a segurana jurdica.
E com relao ao quorum? Ser que seria de fato necessria uma emenda?
No; em primeiro lugar, pois o quorum de maioria absoluta para hiptese padro
de deciso de inconstitucionalidade. J a modulao hiptese excepcional, para a
qual no se aplicaria a regra geral do art. 97. Alm do mais, importante que haja
um quorum qualificado para a modulao, para que ela se mantenha como
exceo. mais difcil observar o quorum de 2/3 do que o de maioria absoluta.

- Questes concretas sobre modulao.

Tendemos a achar que modulao significa efeitos ex nunc, o que errado,
pois os efeitos ex nunc so apenas uma das formas de modulao. Efeito ex nunc
significa que o Tribunal ir convalidar os efeitos produzidos pela lei
inconstitucional desde a sua edio at o momento da produo da deciso. S que
modulao no se resume a efeitos ex nunc.
possvel tambm que se estabelea um marco temporal no passado, como
a data do ajuizamento da adin, a data do deferimento da medida cautelar, etc. Um
detalhe: quando o Supremo fixa um marco temporal, essa deciso tambm
retroativa. S que essa retroatividade limitada at o marco temporal no passado
fixado. Nesse caso, o Supremo vai convalidar os efeitos da lei inconstitucional
apenas nesse marco de tempo menor. Por exemplo, da edio da lei at a medida
cautelar.
H, por fim, a possibilidade de fixao de marco temporal no futuro. Essa
a hiptese mais ousada de modulao, pois a convalidao se d por um perodo
mais extenso. a hiptese em que mais se mitiga a Supremacia da Constituio em
detrimento da segurana jurdica. Mas em que casos seria necessria a atribuio
de efeitos pr-futuro? H um caso que exemplifica bem essa necessidade, que
o caso das lacunas jurdicas ameaadoras. H hipteses em que mesmo a
atribuio de efeitos ex nunc inconveniente. Por qu? Nos efeitos ex nunc, a
deciso vale a partir da sua prolao. Mas pode ser que no existe uma lei
anterior para ser repristinada; ou pode ser que a norma anterior tambm seja
inconstitucional. E ai no haver norma para disciplinar a matria. E pode ser
que o vcuo jurdico tenha efeitos deletrios para a segurana jurdica. Pode ser
que seja melhor protrair a situao do que deixar a rea sem norma nenhuma.
O caso emblemtico aqui no Brasil foi o caso dos municpios. O art. 18, 4
da constituio foi alterado por emenda que estabeleceu novos critrios para a
criao de municpios. Antes dessa emenda, o regramento era dado pelos Estados,
o que gerou uma proliferao endmica de municpios. E isso gerou um gasto
excessivo para o Estado. O objetivo da emenda ento foi estabelecer um critrio
nacional nico para a criao de municpios. S que at hoje no existe essa lei
complementar e os municpios no deixaram de ser criados por causa disso. O
exemplo mais conhecido foi o do municpio Luiz Eduardo Magalhes. E como no
havia ainda a lei complementar, o que disciplinada a criao era a disciplina de
cada Estado, como determinava a redao anterior emenda. Diante disso, bateu
s portas do Supremo vrias Adins contra as leis estaduais que finalizavam a
criao dos municpios, alm de uma Adin por omisso pela no edio da lei
complementar pedida pelo art. 18, 4.

A primeira deciso correta que o supremo tomou foi a de analisar todas

essas aes de forma conjunta. O Eros Grau disse que a situao de fato estava
consolidada, o que obrigaria o Supremo a declarar a validade de uma coisa
sabidamente constitucional. S que o Gilmar discordou, e disse que no se
poderia constitucionalizar uma realidade inconstitucional, sob pena de a
constituio no valer mais nada. Ai a soluo dada pelo Gilmar foi declarar as
leis inconstitucionais com efeitos pr-futuro. Quer dizer, ele declarou as leis
inconstitucionais, mas disse que elas continuariam a produzir efeitos, at o marco
temporal futuro de 24 meses. Esse prazo foi o prazo dado pelo o Supremo at onde
as leis vigorariam.
J na Adin por omisso, o Supremo fixou o prazo de 18 meses para que o
Congresso Nacional legislasse. Esse prazo no est em lugar nenhum da
constituio, o que denota certo avano do supremo no que tange Adin por
omisso.
Diante desse quadro, foi editada uma emenda constitucional convalidando
os municpios que haviam sido criados de forma inconstitucional (art. 96 ADCT).
Ento, o Congresso no s no editou a lei complementar, como editou uma
emenda que convalidou os municpios que haviam sido criados
inconstitucionalmente at a deciso do Supremo.
No controle abstrato, que inclui Adin, ADC, ADFP e RI em mbito
estadual, no h dvida sobre o cabimento da modulao. A dvida com
relao ao controle incidental de constitucionalidade. Ser que apesar de no haver
autorizao especfica, os demais juzes e tribunais poderiam modular em controle
difuso e incidental? Hoje a posio que predomina que cabe modulao
tambm em controle difuso e incidental. Num caso concreto, se o juiz percebe
que a deciso com efeitos ex tunc significa violar a segurana, ele tem o dever de
modular. Ele no pode fechar os olhos para a violao segurana jurdica que
ocorreria com os efeitos ex tunc.
Mas ser que o quorum se aplicaria tambm ao controle concreto? Em
rgos colegiados, evidentemente possvel que seja aplicado o quorum
qualificado, exatamente por uma interpretao teleolgica. Evita-se com isso a
banalizao da modulao.
Cabe modulao de deciso declaratria de constitucionalidade? Se
repararmos, o art. 27 fala expressamente de modulao da declarao de
inconstitucionalidade. A pergunta no se ateve ao, mas ao contedo da
deciso. Sabemos que a deciso em abstrato que declara a constitucionalidade de
uma norma pode ser proferida tanto com a procedncia de uma ADC quanto na
improcedncia da Adin. A questo : na deciso do controle com efeitos erga

omnes cabe modulao? A princpio no, pois a norma j tem presuno de

constitucionalidade. Se a norma nasce com a presuno, a princpio a deciso
apenas vai confirmar a presuno que a norma j possua. Mas h uma questo
peculiar, que a hiptese em que h uma jurisprudncia significativa no sentido
da inconstitucionalidade da norma. Imagine que a jurisprudncia dos tribunais
considere a norma inconstitucional e a vem o Supremo e diz que constitucional.
Nesses casos, a deciso reverte a jurisprudncia dominante. Isso pode gerar um
abalo muito srio segurana jurdica. A segurana jurdica exige especialmente a
estabilidade das relaes jurdicas. Uma coisa que muito prejudica a segurana
jurdica a mudana das regras do jogo no meio dele e com efeitos retroativos.
Todas as situaes jurdicas constitudas antes, seguem a lgica de que a norma
inconstitucional. Para as situaes posteriores, aplica-se a deciso do Supremo.
No caso de mudana de entendimento jurisprudencial, o Barroso tambm
entende que se deve modular efeitos; exatamente pelo fato de uma
jurisprudncia majoritria construir expectativas legtimas. Isso tem que ver
tambm com o papel hoje que a jurisprudncia tem no sistema jurdico brasileiro.
Hoje, uma smula vinculante do Supremo to ou mais importante que uma lei.
Ento, diante dessa importante funo que a jurisprudncia assume, da mesma
forma que no se admite a edio de uma lei com efeitos retroativos, no se admite
uma mudana jurisprudencial com efeitos retroativos. Essa mudana
jurisprudencial repercute decisivamente na vida das pessoas.
- Ao Declaratria de Constitucionalidade ADC.
J vimos que a adin e ADC so aes iguais, mas com sinais trocados. S
que h uma diferena bsica: os pedidos delas so contrapostos. Enquanto numa se
pede a declarao da constitucionalidade, na outra se pede a declarao da
inconstitucionalidade. Todavia, ambas so aes objetivas, ambas de controle
abstrato e ambas visam a proteger a supremacia da Constituio. O objetivo no
a tutela de direitos subjetivos, mas preservar a supremacia da Constituio.
A ADC no foi criada originariamente pela Constituio de 88, mas pela
emenda 03 de 1993. A emenda cria tambm o efeito vinculante, que depois vem a
ser estendido Adin e ADPF. Mas quem de fato cria o efeito vinculante a
emenda 03. De fato, na faz sentido uma ADC sem efeito vinculante. Quando do
seu surgimento, dizia-se que a ADC seria incua. Pra que entra com ao para
pedir a constitucionalidade de norma que j se presume constitucional? Mas ela
no intil exatamente pelo efeito vinculante da ADC. Depois da declarao de
constitucionalidade, o juiz e o Tribunal deixam de poder declar-la
inconstitucional. Sem o efeito vinculante ela seria de fato incua.

A ADC foi criada como um instrumento de governabilidade. Em outras

palavras, como um instrumento de concentrao de competncias judiciais no
STF. Por isso, os maiores opositores da emenda 03 foram a AMB e a OAB.
Inclusive ajuizaram Adin em face da norma. O fato que em algumas situaes,
como no caso de polticas pblicas centrais do governo, no razovel que
qualquer juiz possa invalidar essas decises. fundamental que haja um
instrumento de acesso direto ao Supremo e que isso vincule os Tribunais.
A primeira das crticas no procedente, pois a ADC no incua. Outro
argumento foi a violao ao juiz natural. S que esse no um problema
especfico para a ADC, mas a qualquer deciso do supremo com efeitos
vinculantes. Ser que as decises do supremo violam o juiz natural ou a
independncia dos juzes? J vimos que no, pois o efeito vinculante importante
para prestigiar a igualdade e a segurana jurdica. Ele faz com que o judicirio
tenha que decidir casos iguais de igual forma. Obviamente que isso prestigia a
isonomia. E prestigia a segurana jurdica obviamente, pois j se sabe qual ser a
deciso. E veja que isso no viola a independncia do juiz, pois h uma vlvula
de escape importante, que o chamado distinguish. O Juiz pode dizer que o
precedente do Supremo no se aplica ao caso que est julgando, por ter
peculiaridades que o precedente no tinha.
Outro argumento foi de que a ADC seria inconstitucional por no
observar o contraditrio. E de fato, a ADC no observa. Como vimos, na Adin o
AGU funciona como defensor da norma. Na ADC, o pedido pela
constitucionalidade da norma, e no h nenhuma autoridade a defender que a
norma inconstitucional. E como se afastou esse argumento? O contraditrio de
fato garantia fundamental. S que as garantias fundamentais so instrumentos
para a proteo de direitos fundamentais. Elas tm funo instrumental. E como na
ADC o objetivo no a tutela de diretos, mas a supremacia da constituio, o
contraditrio no seria essencial, de maneira que no h bice a que a ADC no
tenha contraditrio. O Supremo decidiu essas questes na ADC-1.
Uma diferena importante da Adin para a ADC se refere ao objeto. O seu
objeto mais restrito que o da Adin. Vimos que cabe Adin em face de lei ou ato
normativo estadual ou federal. J a ADC s cabe em face de leis ou atos
normativos federais.
Tambm se aplica ADC o requisito da dupla vigncia. Se exige no
apenas no momento da propositura, mas durante todo o tramite, que tanto o
parmetro quanto a norma objeto da ao estejam em vigor.
Outra questo o cabimento de ADC em face de medida provisria. Por
que declarar a constitucionalidade de algo que tem tempo determinado? No h

que se falar em inocuidade, j que a MP pode ser convertida em lei. Nesse caso,
basta que se adite o pedido para que passe a constar a lei como objeto. Se a MP no
for convertida ou sofrer alteraes substanciais, a ao perder o objeto.
O parmetro da ADC rigorosamente o mesmo da Adin. Ou seja,
parmetro toda a constituio federal, incluindo o ADCT e excluindo o prembulo.
Os tratados de direitos humanos internalizados com quorum de emenda formam o
bloco de constitucionalidade e, portanto, podem ser parmetro tanto de Adin
quanto de ADC.
No que tange legitimidade, houve uma ampliao do rol. E o art. 13 da lei
9868 consta o rol antigo. No podemos esquecer ento que a emenda 45 alterou o
art. 103 da constituio e equiparou o rol dos legitimados da Adin e da ADC. Aqui
se aplica a mesma lgica da Adin: h os legitimados universais e os no universais.
Lembrando que os universais no precisam comprovar pertinncia, ao passo que
os no universais precisam.
No cabe ADC genrica, assim como no cabe Adin genrica. Para cada
pedido de constitucionalidade deve haver ao menos um fundamento. Apesar
disso, o supremo no est vinculado aos fundamentos expostos na inicial. Ou seja,
tambm se aplica o princpio da causa de pedir aberta, segundo o qual o
Supremo no est vinculado aos motivos declarados na petio inicial.
- Aula 17. 16 de agosto de 2011.
- ADC. Continuao.
A primeira observao importante com relao ao pedido na ADC que ele
um pedido contraposto ao da Adin. Enquanto na adin se pede a declarao de
inconstitucionalidade da norma, na ADC o pedido de declarao da
constitucionalidade da norma.
Questo interessante foi apreciada na Adin 3324. Era uma Adin em que se
pedia a interpretao conforme a Constituio de uma norma. A discusso era
saber qual a ao cabvel para pleitear a interpretao conforme: Adin ou ADC.
A questo desperta dvidas, pois, por um lado, na interpretao conforme a
Constituio o texto se mantm inclume; no h supresso de nenhuma parte do
texto. Todavia, uma das interpretaes possveis invalidada. O Supremo
entendeu nessa Adin que a ao cabvel para o pedido de interpretao
conforme a Adin, pois h um pedido de inconstitucionalidade, que no diz
respeito ao texto em si, mas a uma interpretao do texto.
Em regra, tambm se aplica a ADC o princpio da congruncia de forma
mitigada. Significa que o Supremo s pode declarar inconstitucionais os

dispositivos includos na inicial. Com a ressalva das hipteses de sistema

normativo e inconstitucionalidade por arrastamento.
O art. 14, III traz um requisito especfico da ADC. Trata-se da exigncia de
controvrsia judicial sobre o dispositivo objeto da ao. Essa condio no se
verifica para adin; uma condio especfica de procedibilidade da ADC. Vimos
que um dos argumentos contra a ADC era o fato de ela ser incua. Para que uma
ao para declarar a constitucionalidade de algo que j presumidamente
constitucional? Nesse ponto que entra a necessidade de controvrsia judicial
relevante. A ADC til para dirimir no mbito do judicirio uma controvrsia
sobre a constitucionalidade de uma norma. Por isso que a deciso da ADC tem
efeito vinculante. Uma vez que o Supremo julgue a lei constitucional ou
inconstitucional, essa deciso ser obrigatria para todos os juzes, Tribunais e
rgos administrativos.
Essa controvrsia sobre a aplicabilidade da norma judicial, de maneira que
a controvrsia ser comprovada mediante a juntada de decises judiciais
contraditrias. No se trata de mera controvrsia doutrinaria ou no mbito dos
outros poderes. A controvrsia h de ser judicial.
E se uma controvrsia que o inciso exige, alguns Ministros diziam que o
autor deveria juntar tanto decises entendendo pela constitucionalidade como
decises entendendo pela inconstitucionalidade. J o ministro Gilmar Mendes
entende que s necessrio juntar decises entendendo pela
inconstitucionalidade da norma. A posio do Gilmar acabou prevalecendo. Isso
porque a norma por si s j tem presuno de constitucionalidade; e as decises de
inconstitucionalidade infirmam essa presuno, de maneira que a s declarao de
inconstitucionalidade j serve para suscitar uma controvrsia judicial sobre a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma.
Uma deciso relevante foi proferida na ADC 16, proposta em face do art. 71,
1 da lei 8.666 de 1993. O artigo afasta a responsabilidade subsidiaria da
administrao pblica em relao aos dbitos trabalhistas dos seus contratados. O
TST tem o enunciado 331 que afirma a responsabilidade subsidiria da
administrao pblica. Esse enunciado 331, ao afirmar essa responsabilidade,
afastava a aplicao do art. 71, 1. A ADC foi julgada procedente para afirmar a
constitucionalidade do art. 71, 1. O Supremo afirmou que no h
responsabilidade subsidiaria. A responsabilidade que poder advir para a
administrao, se houver, decorrer de uma culpa in vigilando, quanto
fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas pelos contratados.
Outra deciso relevante foi proferida na ADC 15. Pedia-se pronunciamento
sobre a constitucionalidade da promoo dentro da carreira policial federal.

Evidente que neste caso no cabe ADC, pois no cabe ao Supremo dar parecer. Se
h dvida sobre a aplicao de uma norma no mbito da administrao pblica
quem deve ser chamado para se manifestar o rgo de representao judicial do
ente. A ADC s seria cabvel se houvesse controvrsia judicial sobre a
constitucionalidade da norma.
Tambm no cabe a desistncia da ADC. Essa ao indisponvel; ela visa a
proteo da supremacia da Constituio e no o mero direito subjetivo do autor.
Conforme previso do art. 18 da lei 9868, tambm no cabe interveno de
terceiros na ADC. S que na ADC h um detalhe importante: havia previso do
amicus curiae no art. 18, 2, mas esse dispositivo foi vetado. Ser que isso significa
que no cabe participao do amicus no processo de ADC? No. Mesmo tendo
havido o veto, o Supremo entende que cabe a participao do amicus curiae no
processo de ADC. Ele disse isso na ADC 18. possvel essa participao por uma
interpretao sistemtica da lei; aplica-se por analogia o art. 7, 2 ao rito da ADC.
Nesse caso, o amicus curiae serve para prover o Supremo de mais informaes, o
que fundamental para resolver questes tecnicamente complexas; alm de servir
para dar ao Supremo maior legitimidade democrtica, pois o Supremo ao ouvir os
interessados est dando voz para os setores da sociedade civil que tem interesse na
causa.
Pergunta-se: essas finalidades so compatveis com a ADC? Evidente que
so; ainda mais porque a ADC e a Adin so aes idnticas com o sinal trocado. O
efeito dessas aes exatamente o mesmo, de maneira que a necessidade de prover
o supremo de mais informaes e de legitimar democraticamente as suas decises
se coloca igualmente.
Pelo art. 19, abrir-se- vista para o Procurador Geral de Repblica. Nesse
ponto j podemos notar diferena com relao ao procedimento da Adin. Na Adin,
prope-se a ao; defere-se a inicial; intimam-se as autoridades e rgos
responsveis pela produo do ato; o AGU; e o PGR. Na ADC, por sua vez, no se
intimam os rgos que produziram o ato e nem o AGU. E isso assim, pois em
relao aos rgos que produziram o ato, eles o sero para prestarem informao
na defesa do ato; assim como o AGU ser intimado para defender o ato. Ou seja,
ambos so instrumentos de refora constitucionalidade das leis, de maneira que
se a presuno pela constitucionalidade das leis, no faz sentido que as
autoridades sejam intimadas para defender que o ato inconstitucional. E como
no h nenhuma figura que sirva para defender que o ato inconstitucional
(assim como h na Adin), pula-se direto para a oitiva do PGR.
- Medida cautelar em ADC.

Havia grande controvrsia a respeito do cabimento da medida cautelar em

ADC. O Supremo sempre entendeu pelo cabimento, entendimento este que veio a
ser confirmado pelo art. 21 da lei 9868. Um detalhe importante que, assim como
na adin, o deferimento de cautelar se sujeita a deciso de maioria absoluta dos
membros do Supremo. A cautelar somente ser deferida monocraticamente pelo
relator nos casos de recesso ou de extremo periculum in mora. Em ambos os casos,
a medida cautelar ser submetida ao referendo do plenrio.
Um detalhe importante o contedo dessa cautelar. A liminar na ADI
significa a suspenso da eficcia do ato impugnado. E na ADC? Na ADC, o efeito
da cautelar a suspenso dos processos onde se discuta a constitucionalidade da
norma.
Na Adin 2154 se discutiu se a suspenso dos processos em que se discuta a
constitucionalidade da norma implicaria violao ao juiz natural. Essa alegao
no prosperou, pois a questo da constitucionalidade era apenas uma questo
prejudicial ao mrito nas aes ordinrias. J vimos que o efeito vinculante
compatvel com o juiz natural e com a independncia do magistrado.
O art. 21, pargrafo nico estabelece o prazo mximo de 180 dias, ao longo
do qual os processos podero ficar suspensos. Esse prazo pode ser prorrogado?
Sim. O Supremo, na ADPF 130, afirmou a possibilidade de prorrogao desse
prazo.
Uma ltima questo sobre medida cautelar que a deciso na medida
cautelar tambm tem efeito vinculante e erga omnes. Significa que se for
determinada suspenso do processo, mas o juiz no suspender o processo, caber
reclamao ao Supremo. Evidente que essa suspenso se aplica apenas aos atos
decisrios, mas no aos atos ordinatrios ou instrutrios. Se o juiz precisar
produzir prova para evitar o perecimento dessa prova, no haver nulidade nisso.
- Adin por omisso (Art. 12-A e ss).
A adin por omisso foi recentemente regulamentada pela lei 12.063 de 2009.
Antes no havia regulamentao e as questes eram dirimidas pela jurisprudncia
do Supremo. A Constituio de 88 inovou ao prever instrumentos de tutela da
omisso: adin por omisso e mandado de injuno. A adin por omisso um
instrumento de controle em abstrato da inconstitucionalidade por omisso, ao
passo que o MI um instrumento de controle concreto da omisso.
Segundo o art. 12-A, os legitimados para a Adin por omisso so os mesmos
legitimados para a adin e para a ADC.

Pelo art. 12-B, a petio inicial dever indicar a omisso total ou parcial
quanto ao dever de legislar ou quanto adoo de providencia de ndole
administrativa. Uma inovao aqui foi o fato de o legislador ter reconhecido a
diferenciao feita pela doutrina entre a inconstitucionalidade por omisso parcial
e a inconstitucionalidade por omisso total. Em relao inconstitucionalidade por
omisso em tese, quais os requisitos para a sua caracterizao? Basta que o
legislador no legisle? No; a princpio no legislar pode ser uma deciso
legtima do legislador. Para que haja inconstitucionalidade por omisso, deve
haver um dever constitucional especfico de legislar; a norma constitucional deve
ter imposto claramente o dever de legislar sobre determinada matria. Em
segundo lugar, deve estar caracterizada a mora legislativa, ou seja, deve ter
transcorrido tempo razovel sem que o legislador tenha editado a norma. A
inconstitucionalidade por omisso total se verifica quanto, preenchidos os dois
requisitos, no existe norma alguma; por exemplo, o art. 37, VII que prev o direito
de greve nos termos de lei especfica.
A inconstitucionalidade por omisso parcial um pouco mais complexa,
pois nesse caso existe a norma. Alguma norma foi editada no cumprimento do
dever de legislar. Mas porque ento a hiptese no de inconstitucionalidade
por ao? A inconstitucionalidade no est na parte regulamentada pelo
legislador, mas no parte no regulamentada. A hiptese de
inconstitucionalidade por omisso, pois o legislador cumpriu de forma
insatisfatria o seu deve constitucional de legislar.
Esse cumprimento insatisfatrio pode se dar em dois planos. O primeiro
plano o plano subjetivo. Ao falar em plano subjetivo, referimo-nos aos
destinatrios da norma constitucional. Pode ser que o legislador no tenha
includo todos os destinatrios da norma constitucional. J a inconstitucionalidade
por omisso parcial no plano objetivo o fato de o legislador no ter explorado
todas as possibilidades da norma. Por exemplo, o salrio mnimo. A lei do salrio
mnimo no atende de forma satisfatria as exigncias da Constituio.
Normalmente, quando se pensa em inconstitucionalidade por omisso,
pensa-se em omisso do poder legislativo em legislar. S que a doutrina j dizia, e
a lei agora tambm diz, que a inconstitucionalidade pode vir tambm do poder
executivo. Isso agora foi expressamente reconhecido pelo art. 12-B, I. Melhor ento
dizer que a Adin por omisso e o MI cabem em face de omisses normativas,
sejam essas omisses decorrentes da necessidade da edio de leis ou de atos
normativos regulamentares.
O art. 12-E, 1 permite que os demais legitimados ativos, que no sejam
autores da ADO, podem se manifestar na ao mediante a juntada de documentos
e memoriais.

Controvrsia que havia e que foi dirimida pelo 2 se refere a manifestao

ou no do AGU. Havia essa discusso, pois a funo do AGU defender a
constitucionalidade do ato impugnado; e se a adin por omisso, no h ato a ser
defendido. Por outro lado, outra corrente dizia que a adin cabvel tambm da
inconstitucionalidade por omisso parcial e, portanto, seria justificvel a atuao
do AGU. Foi essa segunda tese que acabou prevalecendo. Hoje, o art. 12-E, 2 diz
que caber ao relator decidir se solicitar ou no a manifestao do AGU.
Outra controvrsia que existia era sobre o cabimento ou no de liminar em
adin por omisso. Durante muito tempo o Supremo entendeu pelo no
cabimento. Isso porque, se o resultado final era a mera cincia do rgo de que ele
se encontra em mora, no faz sentido proferir uma deciso cautelar para antecipar
essa cincia. S que no foi essa a posio que prevaleceu no art. 12-F da lei.
Hoje, o 1 diz que o contedo da liminar na adin por omisso pode ser
tanto o contedo da liminar na Adin quanto o contedo da liminar na ADC.
Quer dizer, a cautelar poder ser deferida tanto para suspender a aplicabilidade
do ato impugnado, no caso de inconstitucionalidade por omisso parcial, quanto
para a suspenso dos processos. Pode ainda ser conferida outra providncia a ser
fixada pelo Tribunal.
Em relao s outras questes, o quorum para o deferimento tambm a
maioria absoluta. Consequentemente, somente ser cabvel liminar por deciso
monocrtica em recesso ou extremo periculum in mora.
Deve ou no haver a intimao do rgo omisso? Hoje, o art. 12-G assentou
que deve haver essa intimao.
O art. 12-H trata da questo mais problemtica da ADIN por omisso, que
o efeito da deciso final. Se o Supremo julgar a ao procedente, o que ir
acontecer? O efeito tpico da deciso na adin por omisso a simples cincia ao
poder competente quanto sua mora no dever constitucional de legislar. Cabe a
fixao de prazo pelo Supremo para que o legislador cumpra o seu dever de
legislar? Normalmente, o Supremo s fixa prazo quando a prpria norma
constitucional fixa prazo.
Mas j houve caso em que o Supremo fixou prazo mesmo sem haver
previso constitucional de prazo. Foi o caso relativo ao art. 18, 4 da Constituio,
que trata do processo de criao de municpios. O artigo prev a edio de uma lei
complementar que nunca foi editada. O Supremo fixou prazo de 18 meses para o
Congresso legislar; e esse prazo no est na Constituio. Mas o que o Supremo
poderia fazer se esse prazo no for cumprido? Nesse caso, o legislador editou uma
emenda para convalidar a criao dos municpios, mas no editou a lei
complementar requerida. Ento, ele no se quedou totalmente inerte, mas tambm

no fez o que deveria. Essa questo de saber o que o Supremo poderia fazer em
caso de descumprimento do prazo determinado uma questo em aberto.
Devemos ter ateno com o 1 do art. 12-H. No caso de omisso imputvel
a rgo administrativo, a regra que a deciso no ter eficcia meramente
declaratria, mas eficcia mandamental. Ou seja, o Tribunal fixar prazo no qual o
executivo ser obrigado a editar a norma faltante, sendo de regra 30 dias.
- Mandado de Injuno (art. 5, LXXI).
O mandado de injuno regulamentado pelo art. 5, LXXI da Constituio.
Trata-se de grande inovao trazida pela Constituio de 88. Segundo o
dispositivo, conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania. A primeira dvida que surgiu com relao ao mandado de injuno foi
saber se ele s seria cabvel para a regulamentao das matrias previstas no
dispositivo ou se seria cabvel para a regulamentao de qualquer direito
constitucional. Prevaleceu a interpretao mais ampliativa, no sentido de que o
mandado de injuno seria cabvel em face de todos os direitos constitucionais
no regulamentados pelo legislador ordinrio.
Outra discusso foi a seguinte: o mandado de injuno auto aplicvel? At
hoje no h lei que regulamente o mandado de injuno. Diante disso, seria
possvel a propositura do Mandado de Injuno antes da sua propositura por lei?
Essa discusso era paradoxal e at cmica, na medida em que o remdio foi
concebido exatamente para dar efetividade aos direitos que padeciam de
regulamentao. Diante disso, o Supremo afirmou a auto-aplicabilidade do
mandado de injuno, e aplicou por analogia a lei do mandado de segurana. Por
conta disso que o mandado de injuno tem um delineamento muito parecido com
o mandado de segurana.
Uma primeira discusso interessante diz respeito ao cabimento do MI em
cotejo com outras aes constitucionais. Por exemplo, quais as hipteses de
cabimento de MI, HD e MS por ato omissivo? Todos esses remdios so cabveis
em face de omisses do poder pblico. A diferena est exatamente no tipo de
omisso que cada ao desafia. O mandado de injuno cabvel em face de
omisses normativas, genricas e abstratas. As demais aes citadas so cabveis
em face da omisso de atos administrativos em sentido material, ou seja, atos
especficos e concretos. O habeas data cabvel em face de omisses no
fornecimento, esclarecimento ou retificao de informaes pessoais constantes de
bancos de dados de carter pblico. Ao passo que o mandado de segurana por ato
omissivo cabvel em face de omisses na prtica dos demais atos administrativos.

Ento, por exemplo, se uma pessoa comprova o preenchimento dos requisitos para
a obteno da licena para construir, mas mesmo assim o poder pblico municipal
no concede a licena, a hiptese de cabimento do mandado de segurana por ato
omissivo.
O legitimado ativo do mandado de injuno o destinatrio, pessoa natural
ou jurdica, do direito constitucional de exerccio obstacularizado. Em outras
palavras, o titular do direito que foi concedido por uma norma constitucional,
mas cuja fruio foi impedida pela ausncia de norma regulamentadora. Cabe
mandado de injuno coletivo? Cabe. Tendo em vista que se aplicam
subsidiariamente ao mandado de injuno as normas do mandado de segurana,
como cabe mandado de segurana coletivo, caber tambm mandado de injuno
coletivo. Consectariamente, os legitimados ativos para a impetrao do mandado
de injuno coletivo so os mesmos do mandado de segurana coletivo. Ou seja,
organizaes sindicais, entidades de classe, associaes e partidos polticos.
Pessoa jurdica de direito pblico tem legitimidade ativa para a
impetrao de mandado de injuno? A jurisprudncia do Supremo parece ser no
sentido de no admitir a legitimidade de pessoa jurdica de direito pblico.
Entretanto, no julgamento do MI 725, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes,
relativizando o entendimento, o Ministro disse que no se deve fazer deste
entendimento uma regra geral. Segundo o Ministro, no se deve negar
peremptoriamente aos Municpios a titularidade de direitos fundamentais e a
eventual impetrao de aes constitucionais para a sua proteo. Neste sentido,
considerando o entendimento dominante de que as pessoas jurdicas de direito
pblico podem sim ser titulares de direitos fundamentais, parece razovel
vislumbrar hiptese em que um Municpio, diante de omisso legislativa
inconstitucional impeditiva do exerccio deste direito, venha a ser compelido a
impetrar mandado de injuno. A titularidade de direitos fundamentais tem como
consectrio lgico a legitimao ativa para a propositura de aes constitucionais
destinadas proteo destes direitos. No caso em anlise no se vislumbrou direito
fundamental do Municpio a ser tutelado por mandado de injuno. Entretanto, a
fundamentao exposta deixou aberta a possibilidade de eventual necessidade de
impetrao.
Mandado de Injuno: Municpio e Ilegitimidade
O Tribunal, por maioria, no conheceu de mandado de
injuno impetrado pelo Municpio de Nova Brasilndia do
Oeste/RO, em que se alegava omisso legislativa referente lei
complementar federal prevista no 4 do art. 18 da CF.
Entendeu-se no haver direito ou prerrogativa constitucional
do Municpio impetrante cujo exerccio estivesse sendo

obstaculizado pela ausncia da referida lei complementar

federal. Asseverou-se que o mandado de injuno h de ter
por objeto o no-cumprimento de dever constitucional de
legislar que, de alguma forma, afete direitos
constitucionalmente assegurados. Portanto, possuem
legitimao ativa para a impetrao do writ os titulares de
direitos subjetivos constitucionais relacionados s
liberdades fundamentais, nacionalidade, soberania ou
cidadania. Ressaltou-se, ademais, que o 4 do art. 18 da CF
norma de eficcia limitada que fixa reservas de lei e estabelece
os requisitos mnimos para criao, fuso, desmembramento e
incorporao de Municpio, mas no confere nenhum direito
ou prerrogativa aos Municpios da Federao, e que esses
requisitos perfazem um complexo procedimento que depende
da interveno direta de todos os entes da Federao e, assim,
no se submete autonomia municipal. Vencido o Min. Carlos
Britto que conhecia do mandado de injuno para indeferi-lo.
Precedentes citados: MI 537/SC (DJU de 11.9.2001); ADI 2381
MC/RS (DJU de 14.12.2001); ADI 3149/SC (DJU de 1.4.2005);
ADI 2702/PR (DJU de 6.2.2004); ADI 2967/BA (DJU de
19.3.2004); ADI 2632/BA (DJU de 12.3.2004).
MI 725/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2007. (MI-725)
E quem o legitimado passivo do mandado de injuno? Ao se estudar a
legitimidade passiva para o mandado de injuno, constata-se a presena de uma
divergncia que pode ser dividida basicamente em trs correntes. A primeira
corrente, reconhecida pela maioria da doutrina e aceita no Supremo Tribunal
Federal entende que o mandado de injuno s pode ser impetrado em face do
Poder, rgo ou autoridade omissa quanto ao dever de legislar. Por esta corrente,
o legitimado passivo ser o rgo ou autoridade que se encontra em mora
legislativa. Por exemplo, se a norma no editada for uma lei federal, ocupar o
plo passivo o Congresso Nacional. Se a lei for de iniciativa privativa do Chefe do
Executivo, haver um litisconsrcio passivo entre ele e o Congresso.
Pode ser extrado disso que somente a pessoa estatal vai ser sujeito passivo
de uma ao injuncional, nunca um particular, uma vez que no recai para este
qualquer dever de regulamentao da Constituio Federal, funo que tpica do
Poder Pblico, em regra ao Poder Legislativo. Confira a posio adotada pelo
mestre Uadi Lammgo Bulos em sua obra Curso de Direito Constitucional:
Realmente, s as pessoas estatais que podem figurar no plo passivo da relao
processual instaurada em sede de mandado de injuno. aos entes pblicos e

no aos particulares que se imputa o dever jurdico de elaborar provimentos

normativos para regulamentar a norma constitucional.
O professor Clmerson Merlin Clve acompanha este entendimento em sua
obra: Consentiu, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, e esta igualmente a
posio do Superior Tribunal de Justia, que o mandado de injuno deve ser
impetrado contra o rgo pblico ou autoridade que, responsvel pela
regulamentao do direito constitucional plasmado em norma inexeqvel por si
mesma, deixou de adimplir a obrigao. Inexistente lei dispondo sobre o assunto,
este entendimento parece ser o mais acertado. No plo passivo da relao
processual residir, sempre, uma pessoa, rgo ou entidade de natureza pblica.
Jamais um particular, a menos que exercite, em virtude de lei ou de ato ou contrato
administrativos, parcela de autoridade pblica. Com isso, fica prejudicada a
formao do fenmeno do litisconsrcio passivo, tanto o necessrio como o
facultativo, seja entre particulares ou entre pessoas estatais.
Veja a deciso do Pretrio Excelso no mandado de injuno 323-8:
Em face da natureza mandamental do mandado de injuno
*<+, ele se dirige |s autoridades ou rgos pblicos que se
pretendam omissos quanto regulamentao que viabilize o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais *<+, no se
configurando, assim, hiptese de cabimento de litisconsrcio
passivo entre as autoridades e rgos pblicos que devero, se
for o caso, elaborar a regulamentao necessria, e particulares
que, em favor do impetrante do mandado de injuno, vierem
a ser obrigados ao cumprimento da norma regulamentadora,
quando vier esta, em decorrncia d sua elaborao, a entrar
em vigor.
Com este mesmo posicionamento o STF j havia decido no MI 300-9-DF que
a legitimidade passiva para se discutir o writ que buscava a implementao do
artigo 192, 3 da Constituio (tocante aos 12% de juros reais) seria do Congresso
Nacional, e no da instituio financeira que estava praticando os juros abusivos.
A segunda corrente aceita como sujeito passivo do mandado de injuno a
pessoa fsica ou jurdica que caber a implementao do direito constitucional
garantido, podendo ser pblica ou privada. A professora Flvia Piovesan assim
defende: De fato, se o mandado de injuno visa a tutela de uma pretenso,
dever ser impetrado, repise-se, contra a pessoa pblica ou privada, a qual
compete tornar-se vivel a pretenso. No faria sentido chamar-se ao processo a
autoridade cuja inrcia se imputa a omisso, de modo a excluir a parte contra qual
a pretenso dedutvel. O ministro Carlos Velloso se enquadra nesta segunda

corrente, contudo admite o litisconsrcio com quem deveria produzir a

regulamentao. Veja seu posicionamento no voto vista no MI 176-6/PE:
O mandado de injuno deve ser requerido contra a pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, que deve suportar os
efeitos da sentena, que atuar em litisconsrcio com a
autoridade ou entidade incumbida da elaborao da norma
regulamentadora, fixando esta a competncia do rgo
julgador.
Por fim, a terceira corrente admite que o mandado de injuno cabe tanto
para relaes de natureza pblica como para as de natureza privada e traz como
legitimado passivo aquele que deveria implementar o direito disciplinado na
sentena, ou seja, aquele que deva atuar a fim de viabilizar o exerccio do direito
constitucional assegurado, com a diferena que deve haver uma notificao da
autoridade competente para a edio da norma regulamentadora. Segundo Luis
Roberto Barroso, esta notificao ajuda inclusive na fundamentao da deciso:
Todavia, mesmo que no figure como parte, parece de todo conveniente que se d
cincia ao responsvel pela omisso, que poder, trazer elementos e informaes
relevantes para a deciso. Em jurisprudncia semelhante, o Ministro Marco
Aurlio, no mandado de injuno n. 305-5/DF onde se discutia a cobrana de juros
extorsivos, ampliou o plo passivo do writ ao adicionar, alm do Congresso
Nacional, os bancos.
Como se determina o rgo competente para o julgamento do MI? O
critrio, assim como no MS, ratione personae. Conforme o rgo ou autoridade
que estiver em mora, vai ser definida competncia para o julgamento do mandado
de injuno. As competncias do STF esto no art. 102, I, q; j as competncias do
STJ vm no art. 105, I, h.
Apesar de ser assunto que no exige maiores discusses, vale salientar o
posicionamento do Supremo Tribunal Federal para a estipulao dessas
competncias. A Corte Suprema acompanha o entendimento encabeado pelo Min.
Moreira Alves que define esta como sendo uma competncia em razo da pessoa.
Para ele:
*<+ na falta de regulamentao a que se refere o artigo 5,
LXXI, a competncia para o processamento e julgamento
originrios do mandado de injuno fixada ratione personae,
ou seja, em razo das condies dos Poderes, rgos,
entidades ou autoridades a que seja imputada a omisso
regulamentadora, o que, segundo a tcnica processual, se d

quando essas pessoas esto em causa, participando, portanto,

da relao jurdica processual, na defesa do interesse jurdico
De qualquer maneira, as normas para competncia sero sempre ditadas em
funo do rgo ou autoridade responsveis pela produo do dispositivo
regulamentador.
Questo fundamental no mandado de injuno diz respeito ao contedo da
deciso. Logo aps a criao do mandado de injuno pela Constituio surgiram
trs teses. A primeira era no sentido de que a deciso teria natureza constitutiva e
efeitos erga omnes. Significa dizer que o Tribunal no se limitaria a dar cincia
da mora legislativa ao rgo; ao contrrio, o Tribunal se substituiria ao rgo
competente, editando a norma faltante. E isso, com efeitos erga omnes, ou seja,
com efeitos gerais. Ou seja, a norma faltante editada pelo Tribunal se aplicaria no
apenas s partes do processo, mas a todos os destinatrios da norma
constitucional. Essa era a chamada tese abstrata ou tese concretista geral. O
Supremo no adotou essa tese, pois lhe pareceu violadora da separao dos
poderes. O Supremo entende que no pode atuar como legislador positivo.
A segunda tese, chamada tese concretista individual, sustentava que a
deciso teria tambm natureza constitutiva, pois o Judicirio no se limitaria a dar
cincia; mas a deciso teria efeitos apenas inter partes. S que essa teoria tambm
pareceu ao Supremo violar a separao dos poderes, pois tambm aqui o rgo
judicial estaria se substituindo ao legislador na edio da norma faltante, ainda que
apenas entre as partes do processo.
O Supremo ento adotou uma terceira tese, equiparando os efeitos do
mandado de injuno aos efeitos da ADIN por omisso. Ou seja, em ambas as
aes as decises finais teriam eficcia meramente declaratria da mora
legislativa. A deciso se limitaria cincia quanto a mora no dever de legislar.
Essa foi uma postura muito conservadora e que suscitou duras crticas por parte da
doutrina. Por essas e outras razes, o Supremo passou a relativizar em alguns
casos o seu posicionamento, dando efeitos concretos deciso no mandado de
injuno.
O primeiro caso em que o Supremo deu efeitos concretos a sua deciso foi
no caso do art. 8, 3 do ADCT. O artigo previa prazo para que o Congresso
editasse norma concedendo indenizao a quem tivesse tido o seu direito de
exerccio profissional cassado por uma determinada portaria. Ou seja, a
Constituio j concedia o direito, mas a sua fruio estava impedida pela falta de
norma regulamentadora. Diante disso, o Supremo atestando a mora, fixou novo
prazo para que o Congresso legislasse, prazo este que tambm foi desrespeitado.
Diante de mais essa mora, o Supremo disse que os titulares do direito poderiam

conseguir a indenizao mediante ao ordinria e liquidao em processo

ajuizado na primeira instncia. Ento, nesse caso, o Supremo deu efeitos concretos
ao mandado de injuno, garantindo a aplicabilidade do direito posto no art. 8,
3. Neste caso, o Supremo adotou a tese concretista individual intermediria.
Outro caso em que o Supremo deu efeitos concretos ao mandado de
injuno foi o caso do art. 195, 7 da Constituio. O artigo prev a imunidade de
entidades beneficentes com relao s contribuies sociais. Esse artigo deve ser
combinado com o art. 59 do ADCT, que previa prazo de um ano para que a norma
fosse editada. Diante disso, o Supremo mandou aplicar por analogia o art. 14 do
CTN, que estabelece os requisitos genricos para o gozo de imunidades. Ou seja,
mais uma vez deu efeitos concretos ao mandado de injuno.
Outro caso em que o Supremo atribuiu efeitos concretos a sua deciso
ocorreu com relao ao art. 40, 4, que trata da aposentadoria especial por
insalubridade no servio pblico. Por falta de regulamentao de condies
especficas para o gozo dessa aposentadoria, os servidores no conseguiam se
aposentar. O Supremo mais uma vez se valeu da analogia, mandando que se
aplicassem os requisitos da aposentadoria por insalubridade na iniciativa privada.
Um ltimo caso foi o do direito de greve no servio pblico, previsto no art.
37, VII. O Supremo, modificando a sua jurisprudncia, passou a entender que a
norma do art. 37, VII seria uma norma de eficcia contida. Isso significa dizer que a
norma produz plenos efeitos desde logo, podendo o legislador no futuro vir a
restringir os seus efeitos atravs de lei. E mais uma vez o Supremo se valeu da
analogia. Enquanto no houver lei especfica para os servidores pblicos, aplica-se
a lei de greve da iniciativa privada. Neste ltimo mandado de injuno o
Supremo parece ter adotado a posio concretista geral, uma vez que a sua
deciso aplicvel a todas as categorias de servidores at que venha legislao
sobre o assunto.
Mandado de Injuno e Direito de Greve - 8
No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Min.
Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se consideraes a
respeito da questo da conformao constitucional do
mandado de injuno no Direito Brasileiro e da evoluo da
interpretao que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se
que a Corte, afastando-se da orientao inicialmente
perfilhada no sentido de estar limitada declarao da
existncia da mora legislativa para a edio de norma
regulamentadora especfica, passou, sem assumir
compromisso com o exerccio de uma tpica funo legislativa,

a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo

prprio Judicirio. Registrou-se, ademais, o quadro de
omisso que se desenhou, no obstante as sucessivas decises
proferidas nos mandados de injuno. Entendeu-se que,
diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoo, como
alternativa provisria, para esse impasse, de uma moderada
sentena de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que
concerne aceitao das sentenas aditivas ou modificativas,
que elas so em geral aceitas quando integram ou completam
um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda,
quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora "soluo
constitucionalmente obrigatria". Salientou-se que a disciplina
do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que
tange s denominadas atividades essenciais, especificamente
delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de
aplicao dessa legislao hiptese do direito de greve dos
servidores pblicos, afigurar-se-ia inegvel o conflito existente
entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio
do direito de greve dos servidores pblicos, de um lado, com o
direito a servios pblicos adequados e prestados de forma
contnua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador
no seria dado escolher se concede ou no o direito de greve,
podendo to-somente dispor sobre a adequada configurao
da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma soluo
obrigatria da perspectiva constitucional. MI 670/ES, rel. orig.
Min. Maurcio Corra, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes,
25.10.2007. (MI-670) MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes,
25.10.2007. (MI-708)
MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)
Mandado de Injuno e Direito de Greve - 9
Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e
inadmissvel negativa de prestao jurisdicional nos mbitos
federal, estadual e municipal, seria mister que, na deciso do
writ, fossem fixados, tambm, os parmetros institucionais e
constitucionais de definio de competncia, provisria e
ampliativa, para apreciao de dissdios de greve instaurados
entre o Poder Pblico e os servidores com vnculo estatutrio.
Dessa forma, no plano procedimental, vislumbrou-se a
possibilidade de aplicao da Lei 7.701/88, que cuida da
especializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em

processos coletivos. No MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min.

Eros Grau, relator, nessa mesma linha. Ficaram vencidos, em
parte, nos trs mandados de injuno, os Ministros Ricardo
Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que
limitavam a deciso categoria representada pelos
respectivos sindicatos e estabeleciam condies especficas
para o exerccio das paralisaes. Tambm ficou vencido,
parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurcio Corra, relator,
que conhecia do writ apenas para certificar a mora do
Congresso Nacional. MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurcio
Corra, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007.
(MI-670) MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007.
(MI-708) MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712)

Podemos extrair dessa evoluo jurisprudencial que o Supremo tem dado

preferncia analogia do que ele prprio criar a norma faltante. A aplicao por
analogia de lei editada pelo prprio legislador significa uma atuao menor do
Supremo como legislador positivo e, consequentemente, restringe menos a
separao dos poderes. No certo dizer que o Supremo sempre d efeitos
concretos na tutela da inconstitucionalidade por omisso. Se for assim, haver o
risco de o Supremo de fato se substituir ao legislador. fundamental lembrar que
h aqui mais uma hiptese de ponderao de princpios constitucionais. Dever ser
feita uma ponderao entre a separao de poderes com a norma constitucional
no regulamentada. Alm da proporcionalidade, entram nessa ponderao os
parmetros da repercusso financeiro-oramentria; quanto maior essa
repercusso, mais forte ser o peso da separao dos poderes. O exemplo clssico
disso a questo do salrio mnimo. Quer dizer, claro que o salrio mnimo
no atende s exigncias da Constituio. A omisso evidente. Entretanto, uma
eventual interveno do Judicirio nesta questo poderia causar um
desequilbrio sem precedentes na economia do pas. Outro argumento a
clareza e a intensidade da violao norma constitucional no regulamentada.
Por exemplo, a Constituio afirma o direito de greve, mas todas as greves eram
ilegais por falta de regulamentao; diversas instituies beneficentes pagavam
contribuio pela falta de regulamentao da imunidade. Quer dizer, o contraste
entre o comando constitucional e a realidade era gritante.
- Aula 18. 18 de agosto de 2011.
- Argio de descumprimento de preceito fundamental - ADPF.
A ADPF estava prevista no art. 102, antigo pargrafo nico e atual 1. Mas
esse pargrafo diz muito pouco. Consequentemente, o Supremo entendeu que o

art. 102, 1 seria uma norma constitucional de eficcia limitada. Portanto, no foi
possvel a propositura da ADPF at o advento de lei regulamentadora. A lei 9882
s veio a ser editada em 1999, a partir de quando a ao passou a pode ser
proposta.
Assim como a ADC, a ADPF serve como um instrumento de
governabilidade. Ou seja, a lgica da sua criao foi aumentar o espectro do
controle abstrato de constitucionalidade no Supremo. Quer dizer, foi poder levar
ao Supremo em controle abstrato questes que antes no podiam ser levadas e
permitir a apreciao dessas questes com efeitos erga omnes e vinculantes.
H dois tipos de ADPF: a incidental e a autnoma. A ADPF incidental
uma ao de controle de constitucionalidade muito estranha; j foi apelidada de
ornitorrinco do controle de constitucionalidade brasileiro. A ADPF incidental
uma ao hbrida, tendo caractersticas ora de controle abstrato ora de controle
concreto. A ADPF incidental funciona da seguinte maneira: em uma ao
judicial qualquer, preferida deciso que viole preceito fundamental. Um dos
legitimados para a ADPF, que veremos que so os mesmo as Adin, que no
parte da causa, ingressaria com uma ADPF em face da deciso que violara o
preceito fundamental. Feito isso, seria deslocada para o Supremo apenas a
questo prejudicial de inconstitucionalidade. O mrito da causa no se transfere
para o Supremo. Julgada a constitucionalidade, o Supremo devolve a questo
para o rgo competente para que julgue o mrito da questo.
Nesse passo, percebe-se a semelhana entre a argio incidental de
descumprimento de preceito fundamental e o incidente de inconstitucionalidade
que ocorre no mbito dos Tribunais, em sede de controle difuso, na forma dos arts.
480 a 482 do CPC, segundo os quais o rgo fracionrio do tribunal, a que tocar o
conhecimento do processo, se acolhida a argio de inconstitucionalidade,
submete a questo constitucional ao rgo plenrio do tribunal, a fim de que a
julgue em observncia ao art. 97 da Constituio.
A diferena bsica entre os procedimentos que, distintamente do que se
verifica no incidente de inconstitucionalidade no mbito dos tribunais, a deciso
proferida na ADPF incidental vincular no somente o julgamento do caso
concreto que a ensejou, mas tambm a todos os outros sob os quais pende de
soluo a mesma questo, conforme o art. 10, 3 da lei 9.882/99.
Foi proposta a Adin 2.231-DF no Supremo contra a lei 9.882. Foram
proferidos votos no sentido da inconstitucionalidade da ADPF incidental. O relator
da ao, o Min. Neri da Silveira, considerou, em razo da generalidade do art. 1,
pargrafo nico, I, que o dispositivo atacado autorizaria, alm da argio
autnoma de carter abstrato, a argio incidental em processos em curso, a qual

no poderia ser criada pelo legislador ordinrio, mas, to-s, por via de emenda
constitucional, e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretao
conforme a Constituio, a fim de excluir de sua aplicao controvrsias
constitucionais concretamente postas em juzo. O relator entendeu ainda que a
ADPF incidental implicaria em violao ao juiz natural, na medida em que
provocaria a modificao da competncia para o Supremo, o que lembraria a
famigerada ao avocatria, instituda pela emenda constitucional 07 de 1977
(pacote abril). Por isso, hoje o Supremo s conhece a ADPF autnoma.
As ADPF autnomas so aes diretas de inconstitucionalidade com
algumas peculiaridades. A ADPF autnoma tem parmetro mais estreito que a
Adin, na medida em que s cabvel em face da violao de preceito fundamental.
Por outro lado, seu objeto mais amplo.
O art. 2, inciso I prev que podem propor ADPF os mesmos legitimados
para a Adin. O inciso II do art. 2 previa a legitimao do cidado para a
propositura da ADPF. Entretanto, o inciso foi vetado, ao argumento de que essa
legitimao assorbebaria o Supremo com aes. Tendo sido essa legitimidade
vetada, a nica prerrogativa que restou ao cidado foi representar ao PGR,
solicitando a propositura da ADPF (art. 2, 1).
O art. 3 trata da petio inicial na ADPF. Os requisitos so anlogos aos
requisitos da Adin, com uma peculiaridade. O inciso V diz que, se for o caso, deve
ser comprovada a controvrsia judicial. Esse um requisito da ADC. Ento, se a
ADPF for interposta em face de controvrsia em Tribunais, dever ser
comprovado o requisito da existncia de controvrsia judicial relevante a
respeito da aplicao do preceito fundamental que se considera violado.
O art. 4, 1 prev o princpio da subsidiariedade da ADPF. Significa que a
ADPF subsidiaria. No caber a ADPF se houver outro meio eficaz para sanar a
lesividade. O destaque que deve ser feito que na qualquer meio que afasta o
cabimento da ADPF, mas somente os meios eficazes. Mas o que seria um meio
eficaz? Para chegar a resposta dessa pergunta, temos que analisar os efeitos
finais da deciso da ADPF. Que efeitos a deciso final da ADPF produz? A lei
declarada inconstitucional com efeitos vinculantes e erga omnes. Ento, os efeitos
so os mesmos produzidos na Adin e na ADC. Consequentemente, se couber Adin
e ADC no caber ADPF.
O mais difcil pensar em instrumentos de controle incidental que possam
excluir o cabimento da ADPF. Suponha que seja proposta uma ADPF em face de
uma lei municipal, buscando a declarao de sua inconstitucionalidade. Mas
digamos que j haja uma smula vinculante dizendo isso. Caber ADPF? No, pois
o efeito seria o mesmo. A smula j invalida a norma com efeitos vinculantes.

Ento a existncia de smula vinculante com teor idntico ao pedido formulado

na ADPF afasta o seu cabimento, por fora do princpio da subsidiariedade.
Se houve resoluo do Senado na forma do art. 52, X? Tambm no ser
cabvel a ADPF, pois o seu provimento geraria um efeito idntico aos efeitos que
j foi produzido pela resoluo. Aes coletivas tambm excluem o cabimento
da ADPF. Aes coletivas tambm tm efeitos gerais, erga omnes, de maneira que,
se forem cabveis, excluiro o cabimento da ADPF.
Mas ser que qualquer ao exclui o cabimento da ADPF? A princpio
no. A princpio, as aes onde haja lide no excluem o cabimento da ADPF, pois
a deciso nessas aes possui efeito apenas inter partes, ao passo que a deciso na
ADPF ter efeitos erga omnes. Portanto, essa ao no ser to eficaz quanto seria
a ADPF. S que a anlise deve ser feita in concreto. Por exemplo, a nomeao
equivocada de um juiz para desembargador. Cabe ADPF nesse caso? Nesse caso
no cabe ADPF, pois o mandado de segurana seria eficaz para sanar a
lesividade.
Quais as aes que sempre excluem o cabimento da ADPF? No controle
abstrato: Adin e ADC. No controle concreto: smula vinculante, resoluo do
Senado (art. 52, X) e ao coletiva. Com relao s outras aes, o cabimento ou
no da ADPF depender dos efeitos do ato impugnado. Se o ato gerar efeitos
apenas para a parte prejudicada, uma ao ordinria ser eficaz e no caber
ADPF. Se o ato tiver efeitos mais amplos, uma ao ordinria no ser eficaz
para sanar a lesividade e caber a ADPF.
Em relao ao parmetro, na ADPF o parmetro mais estreito que o da
Adin. Vimos que o parmetro da Adin a Constituio Federal, e que os seus
objetos so lei ou ato normativo federal ou estadual. J a ADPF s ser cabvel por
violao a preceito fundamental. S que nem toda norma constitucional preceito
fundamental. Por isso que o parmetro de controle da ADPF mais restrito que a
Adin. Quais normas ostentam o carter de preceito fundamental? No h na lei
esse rol. Ento na verdade, quem est construindo esse rol de preceitos
fundamentais o Supremo, atravs da sua jurisprudncia. Certamente possuem
natureza de preceito fundamental os art. 1 a 4 da Constituio, que trazem os
princpios fundamentais. Tambm so preceitos fundamentais os art. 5 a 17, que
esto dentro do Ttulo Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Tambm so
preceitos fundamentais os princpios constitucionais sensveis do art. 34, VII; so
os princpios que autorizam a interveno federal. As clusulas ptreas do art. 60,
4 tambm so preceitos fundamentais. Alm de outras normas que sejam
estruturantes do Estado, como por exemplo, o sistema de governo, a forma de
estado e a forma de governo.

Em relao ao objeto, se repararmos o art. 1 da lei 9.882 fala em ato do

poder pblico. No poderia haver expresso mais abrangente. Ento, quais atos
podem ser objeto de ADPF? Em primeiro lugar, lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal. Em relao lei ou ato normativo estadual ou federal, o
cabimento ser raro, j que nesses casos sempre ser cabvel a Adin. Uma hiptese
em que pode haver o cabimento de ADPF em face de lei ou ato normativo
estadual ou federal no caso de leis de efeitos concretos, j que em regra no
cabe Adin em face de leis de efeitos concretos.
A grande inovao foi o cabimento de ADPF em face de leis municipais.
At a lei 9882 no havia nenhuma possibilidade de controle em abstrato de lei
municipal em face da Constituio Federal. Aproveitando o ensejo da questo,
quais so as hipteses de controle de constitucionalidade de lei municipal luz
da Constituio Federal?
Em abstrato, como acabamos de ver, temos a ADPF. Ser possvel controlar
lei municipal luz da Constituio Federal em abstrato atravs da ADPF. De
forma incidental, qualquer juiz ou tribunal pode declarar a
inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituio Federal.
J luz da Constituio Estadual, o controle abstrato da lei municipal
pode ser feito atravs da representao de inconstitucionalidade. Tambm pode
ser feito o controle concreto de lei municipal em face da Constituio Estadual.
Mas ser que nesse caso a lei ser sempre nula? Pode ser que a norma da
Constituio Estadual s se aplique aos Estados e no aos municpios, pois se
aplicveis aos municpios implicariam em violao autonomia municipal. Os
princpios estabelecidos na Constituio estadual so obrigatrios para o Estado
e para os Municpios. Por outro lado, o restante aplicvel apenas para o Estado.
O juzo deve ser feito a luz do contedo da norma.
Outra inovao relevante foi o cabimento da ADPF em face do direito prconstitucional; ou seja, em face de normas anteriores Constituio de 88. O
Supremo tem entendimento consolidado no sentido do no cabimento da Adin em
face de lei anterior Constituio, pois seria caso de no recepo e no de
inconstitucionalidade superveniente. Isso gerou um problema muito srio, porque
leis anteriores Constituio que eram com ela claramente incompatveis se
mantiveram em vigor durante muito tempo, pura e simplesmente pela falta de
uma ao direta que submetesse a questo ao Supremo. Um exemplo
paradigmtico disso foi a lei de imprensa. S com a ADPF 130 se reconheceu a no
recepo integral da lei de imprensa. Isso era uma limitao muito forte fora
normativa da Constituio em relao lei pr-constitucional. Contudo, se a
norma pr-constitucional j era inconstitucional no regime anterior e existe um

precedente do STF que reconhece essa inconstitucionalidade, nesse caso no

cabe ADPF, mas reclamao (STF ADPF 53).
Cabe ADPF em face de atos de particulares? Neste ponto, se aplica por
analogia o entendimento a respeito do cabimento do mandado de segurana em
face de atos de particulares. Cabe ADPF em face de ato de particular praticado no
exerccio de funo pblica delegada. Pode caber em face de ato de
concessionrio, de permissionrio, de reitor de universidade, etc.
Tambm cabe ADPF em face de atos administrativos, ainda que de
natureza secundria. Tambm cabe ADPF em face de decises ou interpretaes
judiciais. Mas em face de qualquer deciso ou ato administrativo? No; se fosse
assim, o Supremo praticamente ficaria inviabilizado de julgar tantas aes. Essas
possibilidades de cabimento devem ser analisadas em conjunto com os demais
requisitos de admissibilidade. Em primeiro lugar, deve haver a violao a
preceito fundamental. Isso por si s j representa uma grande limitao ao
cabimento da ao; no a violao a qualquer norma constitucional, mas apenas a
preceito fundamental. E sendo assim, s cabe ADPF em face de grandes questes
constitucionais. Outra barreira importante o princpio da subsidiariedade. Se
houverem outras aes eficazes para sanar a lesividade, a ADPF no ser cabvel.
Ou seja, sem dvida nenhuma o objeto bastante amplo. Entretanto, a existncia
desses outros requisitos faz com que no haja uma banalizao do cabimento da
ADPF.
Cabe ADPF em face de projeto de lei? Havia essa previso no art. 1,
pargrafo nico, II, mas essa previso foi vetada pelo Presidente, sob o
argumento de que seria uma interferncia indevida do judicirio em questes
interna corporis do Poder legislativo. Portanto, a ADPF, assim como a Adin e a
ADC, instrumento de controle repressivo de constitucionalidade, e no de
controle preventivo. O controle preventivo fica reservado hiptese de impetrao
de mandado de segurana por parlamentar.
O veto no pode ser objeto de ADPF. O Supremo na ADPF 01 entendeu
que no cabe ADPF em face de veto do Chefe do Executivo, pois no caberia
controle judicial sobre ato poltico, e o veto um ato poltico. Os atos polticos
seriam insindicveis. Essa deciso muito criticada, pois o Supremo parece ter
confundido o mrito do ato poltico com os seus requisitos de validade. bvio
que o mrito do ato poltico um ato insindicvel pelo poder judicirio.
Digamos que o Chefe do Executivo vete por motivo de inconstitucionalidade um
projeto que claramente constitucional; j havendo inclusive deciso do Supremo
quanto constitucionalidade. Ser que o judicirio poderia controlar esse ato e
obrigar o Chefe do executivo a sancionar a lei? No, pois seria uma ingerncia
indevida. Outra coisa o requisito de validade do ato. A obrigatoriedade da

motivao do ato algo que decorre obrigatoriamente do art. 66, 1 da

Constituio. Ento, naquela ADPF, o Supremo poderia ter anulado o veto, por
imotivado. Seria a posio mais adequada.
Mas mesmo com essa posio do Supremo, nada impede que, no caso de o
veto imotivado vir a ser derrubado, o Supremo exera o controle de
constitucionalidade sobre a lei que resultou do processo legislativo, dizendo que
h inconstitucionalidade pelo fato de o veto no ter sido motivado. Trata-se de
uma inconstitucionalidade formal da norma.
Outra confuso que o Supremo fez, foi com relao inconstitucionalidade
por omisso. Foi proposta a ADPF 4 contra a lei que fixou o valor do salrio
mnimo. O PDT regularmente propunha Adin em face das leis que fixam o valor
do salrio mnimo, ao argumento de que elas no atendiam as necessidades do art.
7, IV da Constituio. O Supremo sempre se limitou a reconhecer a insuficincia no
dever de legislar, mas nunca tomou uma deciso concreta, no sentido de aumentar
o salrio. Diante disso, o PDT props ADPF, ao argumento de que a Adin por
omisso no era eficaz para sanar a lesividade, pois a deciso era meramente
declaratria. S que isso foi um tiro no p que o Supremo deu, pois se ele
reconheceu a ADPF sob esse argumento, ele assumiu que a deciso dessa ADPF
deve ter uma deciso mais eficaz. O processo ficou anos parado, e depois o
Supremo reconheceu a perda do objeto, por conta do surgimento de lei nova sobre
o valor do salrio mnimo.
Cabe ADPF ainda contra atos j revogados (STF ADPF 33). Os
provimentos judiciais transitados em julgado, com teor j executado e objeto
completamente exaurido, escapam aos efeitos da deciso de procedncia de
ADPF proposta com o objetivo de evitar e reparar leso resultante de uma
multiplicidade de aes judiciais nos quais se tm interpretaes e decises
divergentes sobre a matria (STF ADPF 101). Qualifica-se igualmente como
instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas,
quando, previstas na Constituio Federal, venham a ser descumpridas, total ou
parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito
no prprio texto constitucional (STF ADPF 45).
No h previso formal na lei 9.882 quanto ao amicus curiae. Seria ele ento
cabvel? Sim; possvel a aplicao por analogia do art. 7, 2 da lei 9868 ADPF.
Os fundamentos do cabimento do amicus esto igualmente presentes na ADPF.
- Controle de constitucionalidade luz da Constituio Estadual: Representao
de Inconstitucionalidade.
A representao de inconstitucionalidade uma Adin estadual. Ela tambm
um processo objetivo que visa a tutela da supremacia da Constituio. Portanto, a

Representao de Inconstitucionalidade tambm no envolve lide; da se falar em

processo objetivo.
O rgo competente para o julgamento da representao o Tribunal de
Justia. Tem legitimidade para a propositura da representao de
inconstitucionalidade aqueles que a Constituio Estadual indicar. O art. 125, 2,
parte final da Constituio Federal diz que vedada a atribuio de legitimao
para um nico rgo. Logo, a Constituio autorizou que a constituio estadual
estabelecesse rol prprio, desde que a legitimao no seja dada a um nico
rgo.
Mas ser que h alguma limitao implcita? H alguma pessoa que no
possa ter legitimidade? Sim; o cidado no pode ter legitimidade para a
representao de inconstitucionalidade. Isso representaria a criao de uma nova
espcie de controle abstrato de constitucionalidade que no existe no plano federal.
Ou seja, o constituinte estadual no tem que seguir a risca o modelo de
legitimao, mas tem que seguir o modelo geral.
Outra questo bastante comum o caso das normas de repetio. Na
Constituio Estadual, pode haver (i) normas de repetio obrigatria e (ii)
normas de repetio ou imitao, que so normas que poderiam ser diferentes,
mas so iguais por deciso do constituinte estadual. Pode acontecer de a norma
parmetro da Constituio Estadual ser idntica a uma norma da Constituio
Federal. E a surge um problema, pois em relao a leis e atos normativos estaduais
ser cabvel tanto a Adin quanto a RI. Nessa situao, as duas so em tese cabvel e
podem ser propostas. Se as duas forem de fato propostas, suspende-se a RI e
aguarda-se o julgamento da Adin.
Em no havendo ajuizamento da Adin, ser que isso implicaria usurpao
de competncia do STF? No, pois da deciso do Tribunal de justia em
representao de inconstitucionalidade caber o recurso extraordinrio.
Ademais, ainda que no seja interposto o RE, ainda assim ser sempre possvel o
ajuizamento da Adin em face da mesma norma analisada pelo Tribunal de Justia
na RI. Por conta disso, no h que se falar em usurpao de competncia.
Cabe controle incidental da Constituio Federal no mbito do controle
abstrato da Constituio Estadual? Quer dizer, cabe controle incidental em face da
Constituio federal no mbito de uma representao de inconstitucionalidade?
Digamos que haja uma lei estadual, que viola uma norma da Constituio
Estadual, que por sua vez, viola uma norma da Constituio Federal. A lei
estadual compatvel com a Constituio Federal, mas no com a Constituio
Estadual. A princpio, considerando que a lei estadual viola a norma da
Constituio Estadual, essa RI seria julgada procedente. S que h um detalhe:

essa norma parmetro da Constituio Estadual inconstitucional em face da

Constituio Federal. O que o TJ deve fazer diante dessa constatao?
Incidentalmente resoluo da RI, deve o Tribunal declarar a
inconstitucionalidade da norma da Constituio Estadual. O controle incidental
no Brasil difuso; ou seja, todo juiz ou Tribunal tem o poder dever de afastar a
aplicao de uma lei inconstitucional. Feito isso, ou o Tribunal extinguir a RI,
pois o parmetro nulo ou a julgar improcedente; essa discusso mais
processual.
Ser que existe, no caso de serem propostas concomitantemente Adin e
RI, alguma hiptese em que o Supremo pode julgar a Adin improcedente e o TJ
julgar a RI procedente, sem que haja violao deciso do Supremo? Sim.
Vamos imaginar que seja proposta RI sob o fundamento de que uma lei estadual
viola duas normas da Constituio Estadual. E vamos imaginar que a Adin tenha
como fundamento a violao de uma nica norma da Constituio. E digamos que
a norma da Constituio Federal idntica a uma das normas parmetro da
Constituio Estadual. O Supremo pode dizer na adin que a norma estadual no
viola a constituio. E a, evidentemente, o TJ no poder dizer que a lei estadual
questionada viola a norma idntica da Constituio Estadual. Entretanto, o TJ pode
dizer que a lei estadual viola a outra norma parmetro da Constituio Estadual. E
a, nesse caso, o TJ poder julgar a lei inconstitucional, porm, com fundamento
em norma a respeito da qual no houve manifestao do Supremo.
Outra questo sobre representao de inconstitucionalidade: ser que o
Procurador Geral do Estado exerce uma funo anloga funo do AGU?
Sabemos que o AGU intimado na adin e tem o dever de defender a
constitucionalidade do ato impugnado. Essa diferena j foi maior do que hoje ,
pois no passado o Supremo era mais rigoroso com o dever do AGU de defender a
norma constitucional. Antes, dizia-se que o PGE ser intimado para se manifestar e
defender ou no a norma, de acordo com os interesses do Estado, que pode ser
pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. S que hoje as
funes so mais prximas, pois o Supremo vem fazendo uma interpretao
sistemtica da Constituio com relao funo do AGU. A funo institucional
bsica do AGU defender os interesses da unio, de maneira que no seria lgico
que ele tivesse que defender a constitucionalidade de uma norma que
manifestamente contrria aos interesses da Unio. No caso do Estado do Rio, h
previso expressa da necessidade de intimao do PGE na representao de
inconstitucionalidade.
Uma ltima questo sobre a representao de inconstitucionalidade: seria
possvel a criao de uma representao de inconstitucionalidade por omisso
ou ADC no mbito do Estado? H quatro correntes sobre a questo. A primeira
corrente diz que s seria possvel a criao dessas aes se houvesse norma na

Constituio Federal expressamente prevendo essa possibilidade. Para essa

corrente, seria necessrio que viesse uma emenda constitucional para introduzir a
possibilidade de criao dessas aes. As aes de controle abstrato so processos
objetivos, ou seja, excees, seria preciso previso expressa na constituio. Uma
segunda corrente diz que s seria possvel a criao dessas aes se houvesse uma
lei ordinria federal que as institusse. O fundamento dessa tese a competncia
da Unio para legislar sobre processo (art. 22, I).
Uma terceira tese diz que basta que haja previso expressa na
Constituio estadual. Essa a tese majoritria. No haveria, portanto,
necessidade nem de emenda e nem de lei federal. O argumento o seguinte: as
aes de controle abstrato servem para a proteo da supremacia da Constituio.
Se as aes de controle abstrato visam a proteo da supremacia da constituio
contra atos que lhe sejam contrrios, elas so instrumentos de proteo da propria
constituio; e nada impede que a constituio estadual crie mecanismos
destinados a sua prpria proteo. Outro argumento que no h vedao a essa
criao na Constituio Federal. Dessa forma, a matria teria ficado aberta ao
poder constituinte decorrente.
Uma quarta tese diz que essas aes podem ser propostas, mesmo sem
positivao expressa na constituio ou em lei. Para essa corrente, bastaria a
aplicao por simetria dos dispositivos da constituio federal que tratam dessas
aes no plano federal. Essa corrente tambm minoritria.
- DIREITOS HUMANOS.
Temos que comear o estudo dos direitos humanos falando sobre as
geraes de direitos. Mas ser que o termo gerao de direitos humanos seria
adequado? O problema que este termo pode suscitar, que o termo gerao
pressupe que a gerao futura suplantou a anterior. S que isso no ocorre em
matria de direitos humanos. O advento de uma nova gerao no significa a
superao da anterior. Pelo contrrio, a ONU j positivou a ideia da
complementariedade ou indivisibilidade das geraes de direitos humanos.
Significa que quando surge uma nova geraes de direitos, h um reforo na tutela
dos direitos da gerao anterior. Evidente que o direito de segunda gerao
moradia, fortalece o direito de primeira gerao da inviolabilidade do domiclio.
Ou seja, h uma relao de fortalecimento mtuo entre os direitos.
Mas no s essa a relao entre os direitos. J ouvimos falar muito em
conflitos de direitos fundamentais. Por vezes, h uma relao de restrio mutua
entre os direitos fundamentais. Por exemplo, com o advento da funo social da
propriedade houve uma restrio do direito de primeira gerao de propriedade.
Os direito trabalhistas de segunda gerao limitaram os direitos de livre

contratao. Ento, na verdade, podemos dizer que as relaes entre as geraes de

direitos uma via de mo dupla: ao mesmo tempo em que h uma relao de
fortalecimento, h tambm uma relao de restrio recproca.
- Aula 19. 23 de agosto de 2011.
- Direitos Humanos. Continuao.
H uma verdadeira salada terminolgica para conceituar os direitos
humanos. Em primeiro lugar, quando se fala em gerao de direitos, o critrio para
dizer a que gerao pertence o direito o momento historio. um equivoco achar
que direito de primeira gerao direito de defesa ou que de segunda gerao
um direito prestacional. Como dito, as geraes se atm a um critrio cronolgico.
J a questo de ser direito de defesa ou prestacional diz respeito ao contedo do
direito. Direito de defesa o direito que o indivduo tem de exigir do Estado uma
prestao negativa, ao passo que direito prestacional o direito que o individuo
tem de exigir do Estado uma prestao positiva. Portanto, a distino quanto ao
contedo do direito. Em outras palavras, quanto prestao que o direito gera ao
seu titular. Normalmente, os direitos de primeira gerao so direitos de defesa,
mas essa associao no necessria.
H diferena entre direitos humanos e direitos fundamentais? Quando se
fala em direitos humanos, pretende-se significar gnero ou direitos positivados no
plano internacional. J{ a expresso direitos fundamentais reservada a direitos
positivados nas Constituies nacionais. Direitos naturais so a justificativa
jusnaturalista para os direitos humanos.
Os direitos civis e os direitos polticos so os direitos de primeira gerao.
So direitos fundados na liberdade. Os direitos sociais so os tpicos direitos de
segunda gerao, que surgiram no constitucionalismo social.
O que significa dizer que os direitos fundamentais tm dupla dimenso:
uma subjetiva e outra objetiva? Dizer que os direitos fundamentais tm dimenso
subjetiva no novidade. Isso significa dizer, segundo Jellinek, que os direitos
fundamentais so direitos subjetivos pblicos. Ou seja, so direitos subjetivos do
indivduo contra o Estado. Mas qual o sentido que o direito constitucional
emprega ao direito subjetivo? O Barroso, dentre outros autores, trabalharam a
ideia do constitucionalismo brasileiro da efetividade. Foi um conjunto de esforos
para dar Constituio brasileira verdadeira efetividade; para que a Constituio
tivesse verdadeira fora normativa e sasse do papel. Esses autores importaram o
conceito de direito subjetivo de direito civil para o direito constitucional. Significa
que o titular do direito tem o direito de exigir do devedor o cumprimento de uma
prestao de dar, fazer ou no fazer. No havendo o cumprimento voluntrio
dessa obrigao, surge uma leso ao direito do titular. Dessa leso nasce a

pretenso de tutela coercitiva do direito em juzo. Ento, basicamente, o objetivo de

dizer que direitos fundamentais so direitos subjetivos pblicos, admitir que o
juiz aplique diretamente o direito fundamental ao caso concreto.
A novidade aqui se refere noo de dimenso objetiva. Essa foi uma ideia
que nasceu no segundo ps-guerra e que tem como precedente fundamental o caso
Luth. Dizer que os direitos fundamentais tm uma dimenso objetiva, significa
dizer que os direitos fundamentais incorporam valores morais, que no so
quaisquer valores. Os direitos fundamentais incorporam os valores morais de
maior contedo de justia da ordem jurdica. Isso est ligado de alguma maneira
na compreenso de que a Constituio no s um elenco de normas. Elas mais do
que isso contm valores que se irradiam e penetram em todo direito, exigindo uma
releitura do direito luz desses valores. O Canotilho diz que as normas de direitos
fundamentais formam a reserva de justia da Constituio, exatamente para
designar as normas de maior contedo moral. Mas pra que isso serve? Na verdade,
a ideia de dimenso objetiva tem dois corolrios mais importantes. O primeiro
deles a ideia de constitucionalizao do direito.
A constitucionalizao do direito fenmeno que decorre da chamada
eficcia irradiante das normas constitucionais. Toda a ordem jurdica deve ser lida
luz dos direitos fundamentais, que ocupam, assim, uma posio de centralidade
no sistema jurdico. Ou seja, exatamente pelo fato de as normas constitucionais
incorporarem os valores mais importantes do ordenamento jurdico, esses valores
vo se irradiar por todos os ramos do direito. Isso significa a eficcia irradiante.
Uma consequncia disso o dever de o intrprete realizar a chamada filtragem
constitucional. como se o interprete tivesse que passar todo o direito
infraconstitucional sob o filtro da Constituio. O intrprete deve ler o direito a
partir das lentes da Constituio. Os resultados desse processo de filtragem podem
ser vrios. A partir da filtragem de uma norma, possvel que se reconhea, por
exemplo, a inconstitucionalidade dessa norma; ou seja, o resultado pode ser a
declarao de inconstitucionalidade de uma lei. O resultado pode ser uma
interpretao conforme a Constituio. Outro resultado pode ser a aplicao do
princpio da mxima efetividade da Constituio; quer dizer, a norma comporta
duas interpretaes, sendo as duas constitucionais, mas uma realiza mais a
Constituio que a outra. E por fim, a filtragem pode no implicar nenhum efeito
concreto. Com essa necessidade de filtragem constitucional, a Constituio passa a
ocupar o centro da ordem jurdica.
Outro corolrio da dimenso objetiva a chamada eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. Mas o que significa dizer que os direitos fundamentais tm
eficcia horizontal? Em regra, a relao jurdica de direito fundamental vertical.
Em regra, a relao jurdica entre o indivduo e o Estado. O individuo o titular
do direito exercido em face do Estado. Os direitos fundamentais foram concebidos

exatamente para proteger o indivduo do Estado. Quando se fala em eficcia

horizontal, se quer referir eventual aplicabilidade numa relao indivduo vs.
indivduo. Ser que se aplicam os direitos fundamentais em relao da qual o
Estado no participe? Ento, a eficcia do direito fundamental significa a
aplicabilidade ou no dos direitos fundamentais s relaes entre particulares. O
problema traz implicaes complexas. O grande precedente foi o caso Luth. Mas
antes de falarmos do precedente, preciso saber que h trs teorias sobre a
aplicabilidade ou no dos direitos fundamentais s relaes privadas.
A primeira teoria, que prevalece nos EUA, chama-se state action doctrine. Os
americanos tm viso muito liberal dos direitos fundamentais, que prestigia muito
a liberdade individual. Eles so muito temerosos de normas estatais que obriguem
o individuo a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Dentre as vrias
conseqncias desse pensamento est a teoria do state action. Segundo esta teoria,
a Constituio e os direitos fundamentais s se aplicam s aes do Estado. obvio
que a expresso ao estatal pode ser usada de forma ampliativa; ou seja, tambm
os atos dos particulares no exerccio de funo pblica delegada podem ser
abarcados pela noo de state action.
A tese que prevalece na Alemanha a da aplicao indireta dos direitos
fundamentais s relaes entre particulares. O grande precedente da eficcia
horizontal na Alemanha foi o caso Luth. No caso, o Tribunal Constitucional alemo
afirmou a dimenso objetiva dos direitos fundamentais; afirmou que alm de
regras a Constituio traz princpios, que se aplicam mediante ponderao e
proporcionalidade, e tambm tratou do problema da eficcia horizontal. A tese
afirmada no precedente foi a tese da aplicao indireta. No caso concreto, havia um
sujeito, chamado Veit Harlan, que era um cineasta nazista. Terminada a guerra, o
cineasta tentou se reabilitar na indstria cinematogrfica e produziu um filme sem
nenhuma conotao poltica. Erich Luth, ativista de direitos humanos, organizou
um boicote ao filme lanado pelo Veit Harlan. A produtora do filme entrou com
ao alegando que o boicote violava o art. 826 do BGB (cdigo civil alemo), que
proibia manifestaes que violassem a ordem pblica e os bons costumes. A justia
de primeira instancia julgou procedente o pedido. O Erich Luth entrou com
recurso constitucional, sustentando que a sua manifestao era protegida pela
liberdade de expresso. Analisando o caso, o Tribunal disse que os direitos
fundamentais se aplicam diretamente aos trs poderes, mas no se aplicam
diretamente aos indivduos ou as pessoas de direito privado. Portanto, os direitos
fundamentais s se aplicariam aos particulares de forma indireta. O poder
judicirio est vinculado aos direitos fundamentais; ento, quando ele interpreta as
normas de direito privado, ele deve preencher o sentido das clusulas gerais do
direito privado com os direitos fundamentais. No caso concreto, o judicirio, ao
interpretar bons costumes e ordem pblica de acordo com a liberdade de

expresso, a concluso de que o ato de boicote no violaria a ordem pblica e os

bons costumes.
A Corte Constitucional, de uma vez s, usou a dimenso objetiva, princpio
da proporcionalidade e eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Primeiro,
disse que os direitos fundamentais no valem apenas contra o Estado. Valem
tambm nas relaes privadas. Os direitos fundamentais no so apenas direitos
subjetivos contra o Estado. So direitos objetivos que encarnam valores mais
importantes de uma sociedade democrtica. Esses valores se irradiam por todo o
direito. Ao se irradiarem por todo sistema, eles devem penetrar na legislao e as
clusulas gerais da legislao tm que ser interpretadas e aplicadas luz dos
direitos fundamentais. Aquele dispositivo dos bons costumes tem que ser
interpretada em compatibilidade com a liberdade de expresso. Ele estava
exercendo a sua liberdade de expresso. Ento, essa idia da dimenso objetiva
permite que voc transcenda inclusive aquela relao subjetiva original para qual o
direito foi concebido. Por isso que o direito fundamental no um mero direito
subjetivo. A dimenso objetiva permite que o direito fundamental transcenda a
prpria relao subjetiva de origem. uma espcie de mais valia em relao ao
direito subjetivo. Ela agrega coisas em relao ao direito subjetivo. Essa dimenso
objetiva vem fundamentada em uma srie de coisas. Ela vem fundamentada na
Alemanha no aspecto irradiante dos direitos fundamentais. Voc tem que ler o
ordenamento luz dos direitos fundamentais. Ela vem do reconhecimento de
deveres de proteo. O Estado, mesmo se tratando de direitos tipicamente
individuais, tem obrigao de proteger os bens jurdicos subjacentes aos direitos
diante das ameaas que advenham de particulares, da natureza, de Estado
estrangeiro. Ela foi um dos instrumentos empregados pela Corte Constitucional
Alem para reconhecimento da eficcia horizontal dos direitos fundamentais que
um tema que eu vou falar daqui a pouco.
Na Alemanha, havia um medo de aplicao imediata dos direitos
fundamentais nas relaes privadas porque se achava que o direito privado
pudesse perder a suas caractersticas. Isso ia gerar tambm muita insegurana
jurdica porque complicado voc aplicar as clusulas gerais dos direitos
fundamentais sendo que as relaes privadas dependem de estabilidade,
segurana, etc. Mas a, eles chegaram a um ponto intermedirio. Eles no negaram
a eficcia horizontal, mas disseram que ela sobretudo indireta. Quer dizer, o juiz
tem que aplicar as clusulas do direito privado, mas de uma forma que se leve em
considerao os direitos fundamentais. O Estado deve proteger os direitos
fundamentais atravs do direito privado. Mas os direitos fundamentais no
poderiam ser invocados como direitos fundamentais em uma relao jurdica
privada.

No Brasil prevalece a tese da aplicabilidade direta. Ou seja, de que os

direitos fundamentais podem incidir diretamente nas relaes entre particulares.
o posicionamento do Barroso, Sarmento, Jane Reis, Ingo Sarlet. S que existe
um potencial problema nessa tese. O risco dessa tese que se sufoque a
autonomia da vontade, gerando o que j se chamou de ditadura dos direitos
fundamentais. Por exemplo, digamos que um pai tenha dois filhos. No natal, o pai
d um PS3 para um e para o outro d um pirulito. O filho, inconformado com o
pirulito, ingressa com demanda pretendendo ganhar tambm um vdeo game, sob
o argumento da violao da isonomia. Ora, no faz sentido nenhum o juiz
interferir nessa relao e condenar o pai a dar o mesmo presente para o filho
preterido. Isso seria o cmulo da judicializao das relaes sociais. O peso da
autonomia individual aqui muito grande. Esse exemplo esdrxulo, mas ilustra
bem o risco da aplicao imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas.
A tese da aplicabilidade direta resolve esse problema atravs do
argumento da ponderao. De um lado temos o direito fundamental em jogo e
do outra a liberdade individual. Na relao indivduo vs. Indivduo, os dois so
titulares de direitos fundamentais, e da a necessidade de haver a ponderao. Mas
no s isso. fundamental que sejam criados parmetros especficos. O primeiro
o seguinte: quanto mais desigual for a relao privada, mais forte deve ser a
proteo dos direitos fundamentais e menos forte deve ser a proteo da
autonomia privada. Por exemplo, imagine um contrato firmado entre a Apple e a
Microsoft. Agora imagine um contrato firmado entre a Microsoft e um consumidor
analfabeto. obvio que a liberdade individual tem maior peso no contrato
celebrado entre a Apple a Microsoft. H um nvel maior de igualdade entre as
partes. Na relao da Microsoft e o consumidor analfabeto a vulnerabilidade
flagrante. Ento, quanto maior a simetria entre as partes, maior ser o peso da
liberdade individual. Contrrio senso, quanto maior a assimetria entre as partes,
menor o peso da liberdade individual e maior o do direito fundamental em
questo, e mais se justifica a atuao protetiva do Estado.
Outro parmetro adotado pela corte norte-americana a chamada doutrina
das liberdades preferenciais. Ou seja, o segundo parmetro o tipo da autonomia
que est em jogo. A autonomia existencial deve ser protegida com muito mais
intensidade do que a autonomia meramente negocial, patrimonial. Segundo essa
doutrina, as liberdades de carter existencial gozam de maior peso abstrato do que
as liberdades econmicas. Ou seja, as liberdades existenciais tm proteo mais
intensa do que as liberdades econmicas. Ento, por exemplo, a liberdade de
expresso tem peso maior do que a livre iniciativa. De maneira que, se a liberdade
em questo for uma liberdade existencial, essa liberdade ter uma prioridade prima
facie em relao ao direito fundamental com ela em conflito. Por exemplo, o caso
Air France. A Cia. Air France tinha empregados franceses e brasileiros, mas

concedia mais direitos aos empregados franceses que aos brasileiros. Os brasileiros
ingressaram com aes pleiteando equiparao, alegando violao ao princpio
constitucional da igualdade. Prevaleceu a tese dos empregados brasileiros, pois a
nacionalidade no um critrio razovel para fins de determinao salarial. Havia
aqui um claro conflito entre a liberdade econmica e a igualdade, e a igualdade
teve prioridade prima facie.
Outro parmetro importante a potencializao do pluralismo. Ou seja,
vimos que o grande risco da aplicao desmedida dos direitos fundamentais s
relaes privadas a ditadura dos direitos fundamentais. a imposio de uma
viso de mundo a pessoas que no comungam dessa viso de mundo. Por
exemplo, imagine um colgio s para mulumanos. Seria a existncia desse colgio
constitucional? Se a escola fosse pblica no seria, mas sendo privada, a restrio
ao ingresso de outras religies fundamental para manter a identidade do grupo.
Aqui no Brasil, o caso mais relevante sobre a aplicabilidade dos direitos
fundamentais s relaes privadas foi o caso da UBC. A unio brasileira de
compositores a responsvel pelo recolhimento dos direitos autorais dos msicos.
Ela tem em seu estatuto norma que prev a possibilidade de excluso sumria de
membros. Certa vez, determinado associado foi excludo sumariamente. Em face
disso, ingressa com ao, alegando que a expulso teria violado o devido processo
legal. A tese que prevaleceu foi a do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que seria
aplicvel obrigatoriamente ao caso o devido processo legal; e que, portanto, a
excluso seria inconstitucional. O Gilmar disse que a associao no era uma
associao qualquer, mas uma associao que integra o espao pblico no estatal.
Ela recolhe direitos autorais e integra a estrutura do ECAD, exercendo uma funo
pblica delegada.
Mais complicado a situao, por exemplo, de um clube de lazer. Nesse
caso, parece irrazovel que o Estado interfira na forma de escolha de com quem os
associados querem conviver. Entretanto, em hipteses excepcionais pode ser que
seja admissvel a interveno do poder judicirio. o caso, por exemplo, de haver
critrios objetivos de admisso e ainda assim ser barrado o ingresso.
- Relaes especiais de sujeio.
Existem determinadas situaes em que o individuo se submete a regime
jurdico aparentemente contrrio aos direitos fundamentais. Por exemplo, algum
que preso, se submete a regime de restrio de direitos fundamentais, em
homenagem a segurana pblica. Ou algum que faz concurso para ser militar, se
submete a um regime de maior disciplina. Mas ser que o sujeito ao ingressar no
regime especial de sujeio perde os seus direitos fundamentais? Evidente que no.
O que acontece que determinados direitos fundamentais podero sofrer restrio

mais intensa do que outros. Por exemplo, o sujeito que preso tem uma restrio
mais intensa a sua privacidade do que um sujeito que est em liberdade. Mas isso
no significa que qualquer restrio a direito fundamental se justifica pela
segurana pblica. Tratamentos degradantes ao preso certamente no se legitimam
pela necessidade de segurana pblica. O que deve pautar aqui deve ser mais uma
vez a proporcionalidade.
H restries mais intensas que so constitucionais. A prpria constituio
fez ponderao quando permitiu a priso de militar por deciso de autoridade
militar, independentemente de deciso judicial. Trata-se de restrio que se
justifica por conta do regime de disciplina inerente ao servio militar.
- Direitos e garantias fundamentais.
As garantias tm valor instrumental preponderante. Significa que as
garantias so instrumentos de proteo dos direitos fundamentais. Portanto, a sua
valia no est nelas prprias, mas no fato de protegerem outros direitos. As
garantias fundamentais se dividem em dois tipos: processuais e institucionais. As
garantias processuais so os instrumentos processuais que se destinam a proteger
direitos fundamentais. Ento, por exemplo, no mbito judicial, os chamados
remdios constitucionais tem essa natureza de garantia fundamental processual;
em mbito administrativo temos o direito de petio como exemplo dessa garantia.
As garantias institucionais so institutos de direito pblico e de direito privado,
que so importantes para a tutela de direitos fundamentais. Por exemplo, um
Poder Judicirio independente, um MP independente, uma Defensoria e
Procuradorias Pblicas aparelhadas, acesso justia, etc. Por outro lado, no plano
do direito privado, a proteo da famlia, o papel dos contratos na proteo dos
direitos fundamentais, dentre outros.
A principal caracterstica dos direitos fundamentais que eles tm valor
intrnseco. O seu valor est no prprio bem jurdico que incorporam.
Quem titular dos direitos fundamentais? Por excelncia o indivduo.
Os direitos fundamentais foram concebidos como direitos para proteger o
individuo, pessoa fsica, em face do estado. Mas surge o seguinte problema:
pessoas jurdicas podem titularizar direitos fundamentais? Sim. O que deve ser
aferido se o direito em questo compatvel com a sua natureza. At porque
no h como haver direito de ir e vir para a pessoa jurdica. Agora, se o direito for
compatvel, no h porque no estend-lo pessoa jurdica. Por exemplo, pessoa
jurdica tambm deve ter o devido processo. Um problema adicional se d com
relao as pessoas de direito pblico. Aqui h um duplo problema: o fato de
serrem pessoas jurdicas e de direito pblico. O Estado em regra ocupa plo
passivo de relao jurdica de direito fundamental. Entretanto, a resposta a

mesma da indagao anterior: poder ser titular de direito fundamental, desde

que compatvel com a sua natureza de pessoa jurdica de direito pblico. Por
exemplo, o sigilo bancrio compatvel com a pessoa jurdica, mas incompatvel
com a natureza de direito pblico, pois na gesto da coisa pblica a regra a
publicidade.
O art. 5, caput menciona como detentores de direitos fundamentais apenas
os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. Entretanto, os estrangeiros
tambm tm direitos fundamentais em solo brasileiro, apesar da redao do art. 5,
caput. Na verdade, o que a doutrina e jurisprudncia majoritria sustentam que
estrangeiros no residentes tambm podem ser titulares de direitos fundamentais
no Brasil. Isso corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, que o
suporte dos direitos fundamentais.
Outra questo importante e que merece ser lembrada diz respeito ao
processo de especificao. Esse processo foi identificado pelo Gregrio PecesBarba. O processo de especificao significa que num primeiro momento os
direitos fundamentais surgiram como direitos titularizados por todos os
indivduos, pelo ser humano em geral. S que com o passar do tempo foram
surgindo direitos fundamentais para grupos especficos: direitos das mulheres,
dos ndios, das crianas, dos imigrantes, portadores de necessidades especiais, etc.
Esses direitos, apesar de especficos, so direitos humanos. Esses grupos de
detentores de direitos especficos se colocam em situao de especial
vulnerabilidade. A lgica dos direitos humanos justamente a proteo do mais
fraco. No porque o direito concedido a um grupo especfico que ele no pode
ser considerado um direito humano ou fundamental.
- Fundamentao ou legitimao dos direitos humanos.
O tema de grande implicao filosfica. Porque os direitos humanos so
cogentes? De onde eles retiram a sua obrigatoriedade? As respostas so as mais
variadas possveis. H basicamente duas linhas para fundamentar essa
obrigatoriedade. Uma linha de fundamentao vem no sentido de legitimar os
direitos humanos pelo seu contedo. Outra linha vem no sentido de legitim-los
pela sua positivao nos tratados e nas constituies.
- Aula 20. 24 de agosto de 2011.
- Direitos humanos. Fundamentao ou legitimao dos direitos humanos.
Continuao.
A discusso aqui diz respeito ao fundamento da obrigatoriedade dos
direitos humanos. Por que o Estado est obrigado a seguir os direitos humanos?

Duas linhas: ou porque os direitos humanos so direitos jusnaturalistas; ou por

conta da positivao.
A primeira justificativa em termos cronolgicos a justificativa
jusnaturalista. J vimos que o jusnaturalismo foi a corrente de pensamento que
embasou as revolues burguesas. A ideia de que os direitos humanos so
supraestatais, ou seja, que esto acima do direito positivo, foi usado como
fundamento de legitimao para a mudana do regime. A transferncia do poder
do monarca para uma assemblia constituinte foi legitimada pela existncia de
direitos anteriores ao direito positivo e que estariam sendo violados pelo monarca.
Os revolucionrios entendiam que os direitos humanos eram supraestatais, pois
entendiam que esses direitos eram naturais condio humana; eram inerentes
condio humana. Todo ser humano, pelo simples fato de ostentar a condio
humana, teriam direitos humanos. Portanto, esses direitos antecedem a prpria
criao do Estado. Na verdade, a criao do estado se destinaria maior proteo
desses direitos.
O aspecto distintivo dos seres humanos em relao aos animais era a razo.
O ser humano, como ser dotado de razo, teria uma dignidade intrnseca. Em
suma, direitos humanos so superiores a qualquer norma escrita. E assim o so,
pois decorrem da condio humana. Logo, no precisam estar escritos em lugar
nenhum. Eles decorrem da dignidade humana.
Nessa perspectiva jusnaturalista, os direitos humanos definem o que o
direito. Essa ordem suprapositiva, de maneira que se qualquer norma estatal
violar os direitos humanos, ela ser nula de pleno direito. Filsofos liberais como
Locke, diziam que o individuo poderia inclusive se valer de resistncia em face do
estado, no caso de violao dos direitos humanos. Nesse sentido, os direitos
humanos definem o que o direito, pois tudo que contrariar os direitos humanos
no ser direito. Nesse sentido, trata-se de uma ordem de valores suprapositiva, ou
seja, acima dos direitos positivos.
Como dito, a filosofia jusnaturalista motivou e legitimou as revolues
burguesas. As revolues burguesas ocorreram no final de 1800. S que o sculo 19
foi um perodo em que progressivamente os direitos humanos foram sendo
positivados. Eles saram dos livros de filosofia poltica e passaram a ser
positivados em leis e Constituies. Ento, passou-se a pensar: para que
fundamentar o conceito de direitos humanos em conceitos abstratos, se eles j
esto positivados nas constituies? No traria maior segurana t-los positivados
nas Constituies e leis? Costuma-se fazer um paralelo da ascenso e queda do
jusnaturalismo com a vida do zango. Quer dizer, no auge da vida do zango,
quando ele copula com a abelha rainha, ele morto por ela. Foi o que ocorreu com
o jusnaturalismo. O seu auge foi exatamente o momento em que houve a sua

queda. A justificao dos direitos humanos progressivamente deixou de ser o seu

contedo intrnseco para passar a ser a sua positivao formal. Nesse momento, h
um avano da justificativa positivista.
Durante a primeira metade do sc. 20, a explicao positivista dos direitos
humanos passa a ser hegemnica. S que essa justificativa entra em crise com o
segundo ps-guerra. A ascenso de Hitler foi toda respaldada pela Constituio
alem que vigia poca. O art. 48 da Constituio de Weimar dizia que por um
plebiscito o Primeiro Ministro poderia ter poderes excepcionais. E esse ato foi
aprovado com 81% dos votos na Alemanha. Quer dizer, a partir disso, as leis
aprovadas de acordo com o procedimento constitucional competente passaram a
violar frontalmente os direitos humanos. Digamos que uma lei, aprovada de
acordo com o devido processo legislativo, mandasse judeus para o campo de
concentrao para o extermnio. Isso direito vlido? Segundo a lgica positivista
tradicional essa lei vlida. Os critrios formais de validade foram observados. S
que ser percebeu que o direito no poderia ser embalagem para qualquer produto.
fundamental que haja um contedo mnimo de justia para o direito. De maneira
que se percebeu no segundo ps-guerra a fraqueza do fundamento positivista. Por
isso que h um resgate do fundamento jusnaturalista nessa poca.
Gustav Radbruch, um famoso positivista, escreveu um texto muito famoso
nessa poca, e que ficou conhecido como um marco da derrocada do positivismo,
em que adotou o fundamento jusnaturalista. A tese bsica do jusnaturalismo que
se os direitos humanos so inerentes a condio humana, eles so universais. Ou
seja, todo e qualquer ser humano, independentemente da cultura em que se insira,
goza de direitos humanos. Em qualquer lugar do mundo, os direitos so universais
e so os mesmos, pois decorrem da condio do ser humano.
Mais recentemente surgiu crtica a essa tese da universalidade dos direitos
humanos. Trata-se da crtica multiculturalista ou comunitarista. Segundo a tese
multiculturalista, a ideia de que h direitos humanos universais seria uma
tentativa do ocidente de impor os seus valores ao oriente. Os direitos humanos so
valores ocidentais. O argumento que existem sociedades que no comungam
desses valores. A concluso dessa crtica que os direitos humanos seriam
relativos, no sentido de que cada cultura tem o seu rol de direitos, que seria fruto
de um consenso tnico obtido naquela cultura. Dizer que h um rol universal seria
uma tentativa de impor uma cultura outra. H dois grandes problemas aqui: o
risco da imposio de uma cultura outra; mas o risco oposto o de uma
peculiaridade cultural justificar violaes aos direitos humanos.
Achar um meio termo aqui no fcil. Por exemplo, h um procedimento
em alguns pases islmicos em que se faz uma espcie de passagem das meninas
para a puberdade, que a infibulao. A infibulao consiste na extirpao do

clitris da mulher, baseado na ideia de que o prazer feminino viola o alcoro. E

isso muitas vezes feito sem qualquer preocupao com a dor ou com a sade da
mulher. Segundo os nossos olhos, esse procedimento flagrantemente violador
dos direitos humanos. Todavia, isso sob o olhar daquelas sociedades amplamente
aceito. Como lidar com esse tipo de coisa? A posio que prevalece na ONU a de
que h duas esferas de proteo dos direitos humanos: uma fina e outra mais
grossa. A esfera fina seria universal; ou seja, h um ncleo mnimo que pertence ao
ser humano, independentemente da sua cultura. J a camada mais grossa
relativa. Para alm do ncleo universal, h um espao para cada ncleo tnico
estabelecer quais os direitos dos seus cidados.
- Internacionalizao.
Outro ponto importante a chamada internacionalizao dos direitos
humanos. Esse tambm um fenmeno impulsionado no segundo ps-guerra. Foi
mais uma das implicaes do holocausto no direito constitucional. A barbrie que
ocorreu no holocausto com a tentativa de extermnio do povo judeu, teve
implicaes muito profundas. Alm do resgate dos jusnaturalismo, houve um
estmulo internacionalizao dos direitos humanos. At o segundo ps-guerra,
prevalecia uma viso de soberania praticamente absoluta. O Estado, por ser
soberano em seu territrio, era o nico responsvel pela preveno e represso s
violaes aos direitos humanos. Percebeu-se que quando o Estado for o grande
violador dos direitos humanos, ele no pode ser o nico defensor, pois seno os
cidados no tero a quem recorrer. De modo que se percebeu a necessidade de
estabelecer mecanismos de controle do estado quanto a violaes de direitos
humanos que ocorram em seus territrios.
O primeiro marco desse movimento foi a declarao de direitos do homem e
do cidado, editada logo aps a segunda guerra mundial. Alm disso, em 1966
dois pactos foram firmados. O pacto de direitos civis e polticos e o pacto de
direitos econmicos, sociais e culturais - DESC. Depois disso, foram positivados
tratados sobre direitos concedidos a grupos especialmente vulnerveis.
Paralelamente a isso, foram criados rgos responsveis pelo monitoramento ao
desrespeito a esses direitos, como os tribunais internacionais.
Existe um sistema global de proteo dos direitos humanos, que visa atingir
todos os pases do mundo, e h ainda sistemas regionais, que atuam sobre grupos
especficos de pases. Como exemplos dos sistemas globais, a Corte internacional
de Haia, o conselho de segurana da ONU e o Tribunal Penal Internacional. H
tambm os sistemas regionais. O mais importante deles o sistema da unio
europia a corte europia de direitos humanos. No mbito das Amricas temos a
Corte Interamericana de direitos humanos, que integra a estrutura da OEA.

A primeira implicao relevante da tutela internacional dos direitos

humanos a revoluo que ela gera no direito internacional. O direito
internacional tinha como sujeitos basicamente estados e organismos, e agora passa
a ter tambm como sujeito o indivduo. O mais interessante nessa linha a
relativizao do conceito de soberania. A grande questo que se coloca a
seguinte: ser que o fato de um Tribunal internacional condenar um Estado
soberano por violao a direitos humanos dentro do seu territrio violaria a sua
soberania?
A resposta majoritria que no necessariamente. Ou seja, se o Tribunal
atuar nos limites da sua competncia no haver violao soberania do Estado. O
conceito de soberania hoje se relativiza pela universalizao do conceito de estado
de direito. Ou seja, hoje se universalizou a ideia de que o governo deve se pautar
pela lei. Essa noo de auto-restrio se universalizou. E essa universalizao faz
com que hoje no faa sentido sustentar que o Estado soberano para desrespeitar
os direitos humanos dos seus cidados. Isso seria uma contradio in terminis. Hoje
os direitos humanos so tidos como precondies ao exerccio legtimo da
soberania. Segundo o Habermas, h uma relao de cooriginalidade entre direitos
humanos e soberania; quer dizer, um no existe sem o outro.
Ademais, o Estado s pode ser condenado pelo Tribunal se ele houver se
submetido voluntariamente a sua jurisdio. necessrio que o Estado tenha
subscrito o tratado que institui o Tribunal internacional. Se ele no subscreveu o
tratado ele no estar sujeito ao Tribunal. Ento, se ele subscreveu, no faria
sentido ele rejeitar a condenao s por lhe ser favorvel.
Outro argumento o princpio da subsidiariedade. Um requisito de
admissibilidade da jurisdio internacional o requerente comprovar que as
instituies domsticas no foram eficazes na preveno ou represso violao
dos direitos humanos. Esse requisito no um requisito formal. No a existncia
de um inqurito ou processo que afastar a jurisdio internacional. O requisito
material e no formal. preciso que o Estado tenha de fato sido eficiente na defesa
dos direitos humanos. Por esses motivos, a condenao de um Estado soberano
no significa violao sua soberania.
- Tratados sobre direitos humanos.
Um tema relevante a hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos
humanos. Aqui no Brasil, para o estudo desse tema vale pena fazermos trs
cortes temporais. O primeiro marco temporal o anterior Emenda Constitucional
45. O segundo momento analisar a situao dos tratados j luz da emenda. E a
terceira situao saber a hierarquia dos tratados posteriores emenda.

Antes da emenda constitucional 45, a discusso era travada em torno do art.

5, 2. Segundo este dispositivo, os direitos previstos no catlogo do art. 5 no
excluem outros direitos, inclusive os direitos previstos em tratados. O Supremo
entende que os tratados internacionais em geral tm status de lei ordinria (RE
8004). Ento, num eventual conflito entre tratado e lei ordinria prevaleceria a lei
posterior, exceto se houvesse relao de especialidade. J em relao aos tratados
sobre direitos humanos havia controvrsia. Alguns autores, como a Flvia
Piovesan, defendiam j sob a redao originria da Constituio que os tratados
sobre direitos humanos tinham hierarquia constitucional. E o fundamento dessa
alegao era exatamente o art. 5, 2.
Uma tese intermediria era defendida pelo Min. Seplveda Pertence. Ele
dizia que os tratados sobre direitos humanos tinham estatura supralegal e
infraconstitucional. Estariam, portanto, num status intermedirio entre a legislao
ordinria e a Constituio.
S que o STF adotou a tese de que os tratados sobre direitos humanos
tinham o mesmo status dos tratados em geral, ou seja, status de lei ordinria. O
Supremo foi muito criticado por ter adotado essa tese. Em primeiro lugar, porque
ele aniquilou o art. 5, 2. E segundo, porque ele tratou igualmente um tratado
sobre exportao de bananas e os tratados sobre direitos humanos. Essas crticas
repercutiram sobre a emenda 45, que introduziu o art. 5, 3.
Segundo o novel dispositivo, os tratados sobre direitos humanos aprovados
por 3/5, em dois turnos, nas duas casas, sero aprovados com status de emenda
constitucional. Surgiram vrias controvrsias sobre o dispositivo. A primeira era:
qual o status dos tratados sobre direitos humanos anteriores emenda? Alguns
autores disseram que os tratados passaram a ter status de norma constitucional. O
Supremo no foi to longe, mas tambm no manteve a tese de que eles
continuariam como lei ordinria. O Supremo adotou a tese intermediria do
Seplveda Pertence, de que os tratados sobre direitos humanos internalizados
antes da emenda teriam status de norma supralegal e infraconstitucional. Isso teve
implicaes importantes em tratados como o que veda a priso do depositrio
infiel.
H duas discusses importantes no caso do depositrio infiel. Uma a das
hipteses equiparadas ao contrato de depsito, que o caso da alienao fiduciria
em garantia, cuja priso foi prevista no DL 911. A outra o depsito propriamente
dito. As hipteses equiparadas j eram absurdas por si s. A Constituio j dizia
que a priso civil era apenas permitida no caso de depositrio infiel ou de no
pagamento de alimentos. Ento, uma lei infraconstitucional que ampliasse as
hipteses de priso civil por si s j seria inconstitucional. Seria como se uma lei
infraconstitucional estivesse burlando a regra da Constituio. Ocorre que esse

Dec. 911 foi editado em plena ditadura militar e durante anos no havia espao
para que se o contestasse.
Mais recentemente, com renovao do Tribunal e do contexto, o Supremo
passou a entender que o Pacto de San Jos de Costa Rica s prev a priso do
alimentante inadimplente. O pacto foi aprovado como norma supralegal e, logo,
revogou as normas que autorizam a priso do depositrio infiel no Brasil. A
concluso a seguinte: ainda h a autorizao constitucional de priso do
depositrio infiel. Entretanto, as leis que disciplinam essa priso foram revogadas
pelo Pacto de San Jos. Com base nisso o Supremo vem rejeitando todas as
hipteses de priso civil de depositrio civil infiel e situaes equiparadas.
Qual o problema terico dessa jurisprudncia? O Supremo, na prtica,
admitiu que o tratado revogasse a norma constitucional que expressamente
autoriza a priso do depositrio infiel. A nica forma para reinstituir a priso seria
ento uma emenda constitucional. S que isso muito estranho, pois seria preciso
uma emenda para dizer algo que a constituio j diz. Alm disso, o Supremo
criou um novo estamento na pirmide de Kelsen.
Qual a situao dos tratados posteriores emenda? A primeira discusso a
seguinte: ser que o procedimento do art. 5, 3 obrigatrio? Pela literalidade do
dispositivo ele seria facultativo. Diante disso, pode ser que o tratado seja
submetido ao procedimento e venha a ser internalizado com status de norma
constitucional. Entretanto, pode ser que a internacionalizao observe o
procedimento normal e valha como norma supralegal. E h ainda uma terceira
opo: no se observa nenhum dos dois procedimentos, no se alcana o quorum e
o Tratado no se internaliza.
S que alguns autores vm fazendo uma interpretao teleolgica do art.5,
3. A Flvia Piovesan o Ingo vem sustentando que o procedimento obrigatrio.
E a, ou o tratado observou o 3 e ingressa na ordem brasileira como norma
constitucional. Ou o 3 no foi observado e no chega a ingressar na ordem
jurdica com status nenhum. Alguns autores chegaram a dizer que o 3 era
inconstitucional, pois dificultaria o ingresso dos tratados sobre direitos humanos
no ordenamento brasileiro. S que esse argumento no procede, pois, ao contrrio,
o que a emenda quis foi aumentar a eficcia dos tratados sobre direitos humanos.
Outra discusso importante o conflito entre norma constitucional
originria e um tratado sobre direitos humanos. Um conflito regra vs. regra. Qual
dever prevalecer? Em primeiro lugar, vai depender da hierarquia do tratado.
Segundo o Supremo, os tratados anteriores emenda 45 so normas
infraconstitucionais. Assim como quem adota a tese da facultatividade do art.
5,3o, mesmo os tratados anteriores, desde que adotado o procedimento normal,

tero hierarquia infraconstitucional. Ento, se o tratado tiver hierarquia

infraconstitucional, prevalecer a Constituio. Nesse caso, basta aplicar o critrio
hierrquico. Mas e se o tratado for aprovado com o quorum qualificado? Basta
aplicar o critrio cronolgico? No, pois os tratados sobre direitos humanos sero
clusula ptrea. Segundo a Flvia e o Ingo, deve prevalecer a norma que mais
proteger os direitos humanos.
H outra discusso sobre o procedimento de incorporao dos tratados
sobre direitos humanos. O procedimento de incorporao dos tratados em geral
dividido em trs fases. A primeira fase a celebrao do tratado. Ou seja,
assinatura do tratado pelo presidente da repblica na condio de representante
do Estado. Depois h a chamada ratificao, que a aprovao do tratado pelo
Congresso Nacional, atravs de um decreto legislativo. Essas fases esto previstas
nos arts. 84 e 49 da Constituio. S que h uma terceira fase, no prevista na
Constituio, mas fruto de uma prxis constitucional, que a promulgao do
tratado por um decreto presidencial. Repita-se: isso um costume. A dvida que
se coloca quanto obrigatoriedade desse decreto nos tratados sobre direitos
humanos. O art. 5, 1 diz que os direitos e garantias tm aplicabilidade imediata.
Com base nesse artigo, a Flvia sustenta que no h necessidade do decreto para a
aplicabilidade do tratado.
- Tribunal Penal Internacional.
O TPI uma grande inovao quanto aos rgos de direitos humanos. O
TPI tem duas grandes diferenas em relao aos tribunais que lhe precederam.
Uma no ser um tribunal ad hoc. Essa era a grande crtica ao Tribunal de
Nuremberg, que julgou os crimes cometidos pelos Nazistas. O TPI veio para sanar
essa crtica. Ele tem em seu estatuto uma clusula que diz que a sua competncia
s para fatos posteriores a sua instituio. A segunda questo a seguinte: o TPI
um tribunal penal; ento, ao contrrio dos demais, ele no julga Estados, mas
indivduos; sobretudo governantes que tenham cometido crimes de sua
competncia.
O TPI disciplinado pelo chamado Estatuto de Roma, que tem natureza
jurdica de tratado internacional. Suas principais competncias so os crimes de
guerra (violaes ao direito humanitrio). Os direitos humanitrios so os direitos
humanos aplicados em tempo de guerra. Tem competncia tambm para os crimes
contra a humanidade, que so ataques sistemticos s populaes civis. Tambm a
prtica de genocdios, que a inteno de destruir grupo tnico racial, religioso,
nacional, etc.
H algumas situaes interessantes de compatibilizao do TPI com a
Constituio de 88. Por exemplo, a Constituio no autoriza a extradio de

brasileiros natos. Isso obsta que brasileiro seja enviado ao TPI? No, pois a entrega
ao TPI no se confunde com a extradio. A extradio o envio de individuo
justia de um estado estrangeiro para que l ele responda processo ou cumpra
pena. Portanto, o envio para a soberania de um estado estrangeiro. J a entrega
para o TPI o envio de um indivduo para um rgo internacional, que no se
confunde com um Estado. Outro fundamento desse envio o prprio fundamento
da sua criao. Em certas situaes, os prprios governantes usam do poder do
Estado para dizimar seus opositores. E em certos pases a justia no tem a devida
imparcialidade para julgar esses crimes. Ademais, no faria sentido aderir ao
tratado de criao do TPI se fosse para negar o envio de nacionais sua jurisdio.
H outra controvrsia sobre o TPI que diz respeito priso perptua. O TPI
prev a priso perptua para determinados crimes, e o estatuto de Roma no
previa a sua ratificao com reservas. O congresso, portanto, no poderia aderir
com reservas. Ento, se o estatuto no admitia incorporao com reservas, isso
significa que o Brasil deve incorporar em sua legislao a priso perptua?
Evidente que no. Nesse plano, prevalece a soberania do Estado. O Brasil tem que
aplicar a priso perptua? O Estatuto de Roma prev que os Estados subscritores
devem colaborar com a aplicao das penas. S que isso deve ser cotejado com a
ordem interna. Ento, segundo a Flvia, o Brasil poderia se recusar a aplicar uma
pena, como o caso da priso perptua.
E no caso de pedido de envio para julgamento de crime sujeito pena de
priso perptua? Nesse caso, se aplica por analogia a legislao sobre extradio. O
Supremo s condiciona a extradio converso da pena no caso da pena de
morte. Em relao priso perptua o Supremo extradita sem exigir a converso
da pena.
- Direitos fundamentais da Constituio de 1988.
A primeira questo importante aqui a analisar as caractersticas gerais. A
constituio de 88 foi o principal marco jurdico do processo de redemocratizao
no Brasil. Foi a ponte entre a sada do regime militar e o ingresso num Estado
Democrtico de Direito. Diante disso, a nfase dada aos direitos humanos foi
muito ampla. Um aspecto simblico disso foi a modificao topogrfica do captulo
dos direitos fundamentais, que passou a ser previsto logo no inicio da
Constituio. Nas Constituies pretritas os direitos fundamentais eram tratados
para o final. Outro aspecto desse fenmeno foi a eleio da dignidade da pessoa
humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III).
Ademais, o catalogo constitucional de direitos humanos foi bastante generoso. S o
art. 5 tem 78 incisos. Fora os direitos dos art. 6, 7 e demais artigos da
Constituio.

Ainda, o constituinte deu s normas sobre direitos fundamentais uma

eficcia reforada; quer dizer, uma eficcia maior do que aos demais artigos
constitucionais. Por exemplo, o art. 5, 3, que diz que os tratados sobre direitos
humanos valero como norma constitucional. O art. 5, 4, sobre a adeso do
Brasil ao TPI. O art. 60, 4, que diz que os direitos e garantias individuais so
clusulas ptreas. E h ainda outros dispositivos que reforam a eficcia dos
direitos fundamentais.
O primeiro deles o art. 5, 2, que segundo Ingo, uma clusula
materialmente aberta. Significa que os direitos do art. 5 no formam um rol
taxativo de direitos fundamentais. Esse rol seria meramente exemplificativo e no
exclui outros direitos. Eles podem estar previstos ao longo da prpria Constituio,
em tratados, em leis, ou mesmo podem ser direitos implcitos.
A doutrina faz uma distino entre os direitos material e formalmente
fundamentais. Os formalmente fundamentais so os direitos que se encontram no
Ttulo II da Constituio (art. 5 a 17). Mas alm deles h os direitos materialmente
fundamentais, que so fundamentais no pelo local de sua positivao, mas pelo
seu contedo. Mas surge um problema. Se eles no so fundamentais pela sua
positivao, mas sim pelo seu contedo, qual elemento material atribuiria a ele a
natureza de materialmente fundamental? H diversos entendimentos. Por
exemplo, os liberais enfatizam a liberdade; os socialistas enfatizam a igualdade; os
democratas enfatizam a participao no processo poltico. Mas hoje h certo
consenso de que o valor fundamento dos direitos fundamentais o princpio da
dignidade da pessoa humana, ainda que no haja consenso sobre o que seja o
princpio da dignidade da pessoa. esse valor que permite a identificao de
direitos materialmente fundamentais.
- Aula 20. 25 de agosto de 2011.
- Direitos fundamentais na CRFB 88. Continuao.
- Dignidade da pessoa humana.
O principal trabalho do Barroso atualmente sobre a dignidade da pessoa
humana. O conceito de dignidade da pessoa humana muito vago e acaba no
servindo para nada. difcil extrair um contedo coerente de dignidade da pessoa
na jurisprudncia. A dignidade tem sido utilizada como fundamento para justificar
desde a construo de varandas, at o direito de conhecimento da paternidade.
Qual o contedo bsico da dignidade da pessoa humana? Um autor que
precisa ser citado neste ponto o Kant. Dizia o Kant: as coisas tm preo; as pessoas
tm dignidade. As pessoas tm uma qualidade intrnseca que no passvel de
mensurao em termos econmicos. As pessoas so fins em si mesmos. O ser

humano no pode nunca ser usado como um instrumento; nem mesmo para a
consecuo do bem comum.
A doutrina utilitarista se ope dignidade da pessoa humana. O
utilitarismo a doutrina que entende que o papel do Estado a maximizao do
bem estar da coletividade, ainda que isso implique a superao da dignidade de
alguns membros da coletividade. Por exemplo, a cultura chinesa. A cultura chinesa
aplica pena de morte e ainda cobra o valor da bala da famlia do criminoso. Com a
repreenso dura do crime, suprimindo a dignidade de um cidado, maximiza o
bem estar da coletividade. Por outro lado, as culturas ocidentais so culturas
individualistas. Ou seja, a funo bsica do Estado a proteo do individuo.
Ento esse raciocnio de afastar a dignidade de um para preservar o bem estar de
todos contrrio a dignidade da pessoa humana. bvio que o Estado deve
buscar o bem estar coletivo, mas desde que respeite a dignidade da pessoa
humana. A dignidade da pessoa humana seria um limite tico para a atuao do
Estado.
O Barroso desenvolveu uma proposta de dividir a dignidade da pessoa
humana em duas vertentes: dignidade como autonomia e dignidade como
heteronomia. A dignidade como autonomia seria a expresso individual; o lado
ligado ao individual da dignidade; seria a autonomia do individuo de agir
conforme a sua conscincia. A autonomia privada so as liberdades individuais
liberdade de ir e vir, de reunio, de associao. A autonomia pblica seriam os
direitos polticos direito de votar, de ser votado, de participar de partidos. Dentro
da autonomia privada esto ainda outros direitos ligados esfera individual, como
o direito a vida, a imagem, direito de propriedade. Por outro lado h a chamada
dignidade como heteronomia, que algo que atua em sentido oposto. Se a
dignidade como autonomia visa atingir uma esfera de atuao do individuo imune
a atuao do Estado, a dignidade como heteronomia a possibilidade de o Estado
limitar a liberdade individual com base em direitos de terceiros ou da coletividade.
Por exemplo, a liberdade individual no plena. Quando o Estado probe o sexo
na rua, trata-se de limitao a liberdade em prol de valores da comunidade.
O Barroso sustenta que h uma prioridade prima facie da dignidade como
autonomia em face da dignidade como heteronomia. Ou seja, que o constituinte
priorizou a liberdade individual possibilidade de uma interveno restritiva do
Estado. O Barroso hoje aplica essas idias a questes interessantes, como a
eutansia e testemunhas de Jeov.
- Eficcia dos direitos fundamentais.
Qual era a posio padro com relao eficcia dos direitos fundamentais?
Era tradicional no direito brasileiro a diviso entre normas mandatrias

(autoaplicveis) e diretrias (no autoaplicveis). Essa diferenciao durou at

1970, com a obra do Jos Afonso da Silva. Era muito tradicional o entendimento de
que os direitos de primeira gerao eram autoaplicveis, ao passo que os direitos
de segunda gerao eram tidos como normas no autoaplicveis. O primeiro fator
que levava a essa distino era o grau de densidade semntica da norma. Dizia-se
que os direitos de primeira gerao eram mais concretos, ao passo que os direitos
de segunda gerao seriam mais abstratos. O segundo critrio era o custo dos
direitos. Os direitos de primeira gerao eram direitos de absteno. Para o Estado
se abster ele no gasta dinheiro. Por isso, os direitos seria autoaplicveis. J os de
segunda gerao, como implicariam significativos custos financeiros, no seria
autoaplicveis.
S que essa viso caiu por terra. Os estudos mais modernos sobre os custos
dos direitos dizem que essa distino falaciosa. Os direitos de primeira gerao
tambm geram custos. O Sunstein e o Holmes exemplificam com um incndio em
residncias em Key Biscane. O estado se mobiliza para apagar o incndio. Para
proteger que direito o Estado se mobilizou? Para proteger o direito de
propriedade. Com isso, ele exemplifica que o direito de propriedade, que um
tpico direito de absteno, tambm gera custos. Da mesma forma uma eleio.
Uma eleio gera custos enormes. Quer dizer, passa-se a reconhecer que ambos os
direitos tem custos. No se trata de uma dicotomia, mas de uma diferena de grau.
Os direitos de segunda gerao geram mais custos que os direitos de primeira.
Com isso, cai por terra a ideia da no auto-aplicabilidade.
E essa modificao impulsiona uma grande modificao no entendimento
da jurisprudncia. H 40 anos, se algum ajuizasse ao pedindo medicamentos
com base no direito fundamental sade, muito provavelmente o juiz diria que a
norma no auto-aplicvel. O poder judicirio tinha uma atuao muito mais
contida. O entendimento comea a mudar no incio da dcada de 90. Houve um
caso paradigmtico em que o autor pedia o fornecimento de coquetel de
medicamente para AIDS com base no direito fundamental sade. S que a lei do
Estado do Rio Grande do Sul j previa o dever do Estado no fornecimento desse
medicamento. O caminho mais curto do pedido era embasar o pedido na lei, mas
fundamento-se tambm na Constituio. O Min. Celso de Mello proferiu uma
deciso ousada, afirmando que o direito fundamental sade autoaplicvel e
que, portanto, a sua aplicao no poderia depender da boa vontade da
administrao. O que ele pretendeu dizer que a tutela do direito poderia se dar
pelo poder judicirio.
E disse mais: no h que se falar em reserva do possvel para obstar a
aplicabilidade dos direitos fundamentais. O problema : como distinguir as
hipteses em que cabe tutela das hipteses em que no cabe? O Min. Celso de
Mello no trouxe critrios, o que estimulou uma judicializao intensa do direito

sade. O Barroso tem um parecer sobre essa questo. Num primeiro momento a
ideia de que o direito sade era no autoaplicavel, revelava-se a falta de
efetividade. Mas depois dessa deciso sem critrios gerou-se uma excessiva
judicializao. fundamental que se fixem critrios.
A primeira crtica a essa excessiva judicializao de ordem financeira.
Trata-se da escassez de recursos pblicos. Os recursos pblicos so escassos e as
demandas superam os recursos existentes. como se fosse um cobertor curto: puxa
de um lado, falta do outro. O problema da escassez foi traduzido pela ideia da
reserva do possvel. H limitaes financeiras na efetivao dos direitos
prestacionais. No reconhecer isso significa tapar o sol com a peneira. A ausncia
de recursos um problema ftico inevitvel implementao de direitos
fundamentais.
H duas vertentes sobre a reserva do possvel: a ftica e a jurdica. A
reserva do possvel ftica significa que s no deve haver a entrega de
determinada prestao solicitada em juzo se ficar comprovado que no h no
oramento global do Estado dinheiro para cobrir a prestao. A reserva do
possvel jurdica significa que s no deve haver a entrega da prestao se no
houver dotao oramentria especfica para cobrir aquela prestao.
Da crtica financeira decorre a crtica democrtica. Se o cobertor o curto, se o
dinheiro no d pra tudo, algum deve definir as prioridades. como num
oramento domstico. E a quem cabe a eleio de prioridades no gasto pblico?
Quem foi eleito para isso, pois quem tem a legitimidade democrtica. o chefe
do poder executivo e os parlamentares. Essa escolha de prioridades nos gastos
deve ser feita atravs das leis oramentrias, que so leis de iniciativa privativa do
chefe do executivo.
H ainda uma crtica institucional, que tangencia um assunto muito
relevante, que a questo das capacidades institucionais. O Sunstein diz que no
podemos pensar em figuras ideais. Temos que pensar no juiz e no administrador e
legislador de carne e osso. No adianta mitificar a figura dessas pessoas. O
judicirio atua segundo a lgica da micro-justia, enquanto que o Legislativo e o
Executivo atuam segundo a lgica da macro-justia. O judicirio faz a justia no
caso concreto, para as partes. At por conta da limitao da coisa julgada. O juiz
no leva em conta terceiros alheios demanda. Por exemplo, o judicirio
determina que o Estado pague uma cirurgia e Kansas para o autor. O juiz no
pensa se h mais 10mil pessoas com o mesmo problema do autor e se o Estado ter
direito para pagar essas 10mil cirurgias. Isso faz com que o judicirio tenha uma
viso de tnel; uma viso limitada s s partes.

Por outro lado, o legislador e o executivo atuam sobre a lgica da macrojustia; tm um aspecto de viso mais amplo. Eles atuam sob a tica das polticas
pblicas. O conceito de poltica pblica um conceito interdisciplinar. Por
exemplo, numa poltica de combate a dengue. O estado primeiro vai fazer
pesquisas, estatsticas, para depois pensar na logstica das aes. O administrador e
o legislador no vo atender apenas aos que pedem a eles, mas a todos
indistintamente.
Como o administrador e legislador atuam sob a tica da macro-justia, eles
tem mais condies de otimizar os recursos pblicos. O judicirio, muitas vezes
bem intencionada, acaba fazendo mais mal numa viso ampla, do que bem.
H ainda uma crtica igualdade. Infelizmente o acesso justia no Brasil
no total. Nem toda a populao tem acesso justia. Isso ainda mais grave em
estados que no tem Defensorias estruturadas. Isso foi comprovado em So Paulo,
que ainda tem uma defensoria pblica muito incipiente.
"Pretender que as prestaes positivas possam pretender,
sempre e sempre, ser reivindicveis, pouco importando as
conseqncias financeiras e eventuais impossibilidades do
Errio, divorciar tais pretenses de qualquer fundamento
de justia, seja porque a falta de recursos provocar
discriminaes arbitrrias sobre quem receber a unidade
concreta e quem no receber (e.g., quem teve mais sorte na
distribuio da demanda judicial, quem conseguiu divulgao
na mdia, quem reivindicou primeiro)... A postura de "mxima
eficcia" (sic) de cada pretenso, sobre o fato de no adentrar
no contedo do direito a ser dada a eficcia, implica a negao
da cidadania, na medida em que leva falncia do Estado
pela impossibilidade de cumprir todas as demandas
simultaneamente".1
S que essas crticas no podem levar ao afastamento da atuao do poder
judicirio. Isso no significa dar um cheque em branco ao administrador.
Qual ser a natureza jurdica dos direitos prestacionais? A primeira
possibilidade dizer que eles as direitos no autoaplicveis; normas
programticas. Isso significaria um retorno tese anterior, que dava um cheque
em branco ao legislativo e ao executivo na implementao dos direitos.
Praticamente ningum defende o retorno dessa tese. Outra soluo entender
1

AMARAL, Gustavo. "Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes", in, TORRES. Ricardo Lobo (org) Teoria dos
Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 1999, p. 112/5

que os direitos prestacionais do origem apenas a direitos coletivos, e no a

direitos individuais. Essa a tese adotada pelo Fabio Konder Comparato e a tese
adotada no caso Grootboom na frica do Sul.
No caso Grootboom, havia uma populao de rua em Johanesburgo e que
morava em pssimas condies. Essa posio se moveu e ocupou o terreno de um
proprietrio, que por sua vez moveu ao para retirar essas pessoas de l. Essas
pessoas no tinham para onde ir e acabaram ocupando outra rea, em condies
absolutamente degradantes. Alguns representantes desse grupo entraram com
ao pleiteando moradia, direito assegurado pela Constituio da frica do Sul. A
Suprema Corte disse que iluso pretender obter uma casa do Estado por conta do
direito moradia. Mas o fato de estar esse direito na constituio deve valer para
alguma coisa. E disse: o direito que decorre desse direito de moradia o direito
de haver uma poltica pblica razovel em termos de moradia. No caso, a
Suprema Corte entendeu que a poltica pblica existente no era razovel. Sendo
assim, a suprema corte condenou o estado a criar poltica pblica razovel e
constituiu um rgo para fiscalizar o cumprimento da deciso judicial. Foi uma
postura bastante ativista.
S que aqui no Brasil, quem estuda melhor isso o Professor Ingo Sarlet.
Ele reconhece a dimenso coletiva, mas entende que os direitos fundamentais
tambm do azo a direitos subjetivos individuais. Mas ele diz que esses direitos
individuais no so absolutos, mas relativos. So direitos prima facie apenas.
Significa dizer que o efetivo reconhecimento de uma prestao individual com
base em direito fundamental pressupe uma ponderao entre a norma
constitucional que prev o direito prestacional e o princpio da separao dos
poderes e o da legalidade oramentria.
Mas dizer s isso, quer dizer, que se aplica a proporcionalidade
casuisticamente pouco. fundamental desenvolver parmetros. O primeiro
parmetro a prpria ideia do reserva do possvel. O que a doutrina vem dizendo
que no deve ser adotada em sua forma pura nem a reserva do possvel ftica
nem a jurdica. A reserva do possvel ftica significa dizer que sempre tem que
ter dinheiro pelo menos no oramento geral. O problema disso que no
oramento geral sempre vai ter dinheiro. E tambm no funcional a reserva
jurdica, pois isso implica o retorno da no aplicabilidade, pois o judicirio s
concederia uma prestao quando houvesse lei oramentria.
Ento, a doutrina vem substituindo essas reservas do possvel pela ideia da
universalizao razovel. Significa que mesmo que no haja dotao especfica
possvel conceder essa prestao, se for razovel exigir do Estado que arque com
essa prestao no apenas para o autor, mas para todos aqueles que necessitem

da mesma prestao. Isso uma consequencia da igualdade e um imperativo de

justia.
Dessa ideia decorre o parmetro da prevalncia das aes coletivas sobre as
aes individuais. exatamente o contrrio do que o judicirio faz hoje. Hoje o
judicirio muito mais restritivo em aes coletivas do que em aes individuais.
Os efeitos das aes coletivas so erga omnes, e com isso o juiz ficaria obrigado a
fazer esse juzo da razovel universalizao. Por exemplo, imagine que h uma
ao individual requerendo um medicamente carssimo. H outros medicamentos,
no to eficientes, mas mais baratos. S que 10milhes de pessoas tambm preciso
desse medicamento. Outro cenrio uma ACP pedindo que entre na lista do SUS o
medicamente carssimo. No caso concreto, dificilmente o juiz far o juzo da
universalizao do razovel. Agora, na ACP o juiz obrigado a fazer um juzo da
universalizao razovel, sob pena de tomar uma deciso que gerar um rombo
para o Estado.
Hoje a questo no mais discutir se o judicirio pode ou no interferir nas
polticas pblicas. J est praticamente pacificado que ele pode. A questo hoje
saber em que medida isso pode ser feito. O que seria mais justo que os rgos
de representao coletiva propusessem aes coletivas e apenas em casos
emergenciais fossem utilizadas aes individuais. O judicirio deve priorizar as
aes coletivas e apenas excepcionalmente ou em casos muito individuais deve ser
utilizada a tutela individual.
- Mnimo existencial.
De que forma o mnimo existencial um parmetro relevante? O que o
mnimo existencial? H um certo consenso na doutrina que no h que se falar
em reserva do possvel quando a questo envolve o mnimo existencial. O
Estado tem que alocar recursos para atender ao mnimo existencial. O problema
saber o que o mnimo existencial. A Ana Paula de Barcellos traz um rol do que
seria mnimo existencial. Ela elenca no rol do mnimo existencial a educao
fundamental (educao infantil, creche, ensino fundamental e mdio),
assistncia de sade preventiva (combate a epidemias e vacinas). Isso uma
crtica que ela sofre, pois ela no inclui nada de sade curativa no rol, mas apenas a
sade preventiva. O Barroso inclui no rol a sade curativa essencial vida. Ela
inclui ainda a assistncia aos desamparados, sobretudo atravs de programas de
renda mnima, como o bolsa-escola ou bolsa-famlia. Por fim, ela elenca o acesso
justia; que seria uma garantia instrumental para o caso de o Estado no atender s
outras garantias. Esse rol que ela elenca autoaplicvel, no se falando em escassez
de recursos financeiros, na medida em que esse mnimo visa assegurar a dignidade
da pessoa humana.

Na verdade, o mnimo existencial um pressuposto para o exerccio da

liberdade individual e das liberdades pblicas.
- 30 de agosto de 2011.
- Direitos sociais. Continuao.
- Dimenso negativa.
Quando pensamos em direitos sociais, normalmente pensamos em uma
prestao positiva. De fato, essa a noo preponderante dos direitos sociais. Mas
no a nica. Alm da dimenso prestacional, os direitos prestacionais tem
tambm dimenso subsidiaria negativa. A partir dos direitos socais, surgem
tambm prestaes estatais negativas; de absteno. Por exemplo, no direito a
sade, o direito a escolha do seu prprio mdico uma dimenso negativa do
direito social de sade. Outro exemplo dessa dimenso negativa vem no direito
moradia. Caso um grupo tenha estabelecido a residncia num local, fundamental
que o ato de remoo seja acompanhado do oferecimento de abrigos para aquelas
pessoas. Ou seja, se impe ao Estado o dever negativo de no deixar s pessoas
desalojadas.
- Dimenso procedimental.
Alm disso, os direitos sociais tm uma dimenso procedimental. Os casos
mais comuns dessa dimenso procedimental se referem excluso de benefcios
previdencirios e assistenciais. A excluso desses benefcios pressupe a
observncia do devido processo legal.
Outro ponto que se insere nessa dimenso procedimental a questo da
igualdade do acesso. No necessariamente os direitos sociais devem ser fornecidos
a todos, de maneira que importante indagar quais os critrios legtimos de
acesso aos direitos sociais. O norte aqui deve ser o principio da
proporcionalidade. O critrio de acesso aos direitos ser adequado, se observar o
princpio da proporcionalidade. Por exemplo, em relao aos benefcios
assistenciais, constitucional um critrio de seletividade priorizando as
populaes mais carentes. Critrios discriminatrios devem ser descartados. Nos
EUA um exemplo clssico o da discriminao racial no caso do acesso
educao. Trava-se de critrio desproporcional.
- Princpio da Vedao do Retrocesso.
Esse princpio deve ser analisado com muita cautela. Temos que tomar
cuidado para no usar o princpio em um sentido atcnico. fundamental
conhecer a origem e evoluo do princpio. A vedao ao retrocesso surge com a
origem dos direitos sociais, sobretudo no que tange a sua tutela na ordem

internacional. Imagine Noruega e Uganda celebrando tratado internacional

sobre tutela dos direitos sociais. Como estabelecer critrios para a tutela de
direitos sociais entre pases to dspares? Por exemplo, inegvel que a prestao
de sade na Noruega vai ser muito melhor, pois o pas muito mais rico e
desenvolvido. Os direitos sociais dependem de recursos financeiros. Diante dessas
disparidades, a sada foi o estabelecimento da regra da aplicao progressiva. Se
pelas situaes fticas e financeiras presentes no se pode impor Uganda que
tenha o mesmo nvel de prestao dos direitos sociais que a Noruega, deve-se ao
menos exigir que ela ande para frente. Que ela aumente progressivamente a tutela
dos direitos sociais. Ento, a vedao do retrocesso surge como o reverso da moeda
da aplicao progressiva. Vale dizer, se a regra a aplicao progressiva, significa
que eu tenho que avanar; logo, no posso retroceder. Essa ideia de aplicao
progressiva foi adotada no Pacto Internacional de direitos econmicos, sociais e
culturais de 1966.
S que hoje a vedao ao retrocesso tem aplicao mais ampla aos direitos
fundamentais em gerais, e no apenas aos direitos sociais. A questo fundamental
saber qual o contedo jurdico da vedao ao retrocesso. O primeiro passo
entender a dinmica do princpio da vedao ao retrocesso. A vedao ao
retrocesso veda que lei revogue lei. Como assim? E o critrio cronolgico? Sob
qual fundamento a vedao ao retrocesso evita que lei posterior revogue lei
anterior? Por exemplo, o Congresso Nacional poderia pura e simplesmente
revogar a lei do SUS, a lei de diretrizes e bases da Educao? No, pois a lei que
estaria sendo revogada no uma lei qualquer. Por exemplo, a lei 8.080
regulamenta o art. 196 da Constituio, que estabelece o direito sade. Essa lei
concretiza o ncleo essencial do direito sade, de maneira que se esta lei for pura
e simplesmente revogada, vai haver uma violao ao ncleo essencial do direito
sade. Ento, a razo de a vedao ao retrocesso impedir a revogao de lei, que
a lei revoganda no uma lei qualquer, mas uma lei que d efetividade ao ncleo
fundamental de um direito constitucionalmente assegurado. como se essa lei se
acoplasse Constituio.
Mas o princpio veda qualquer retrocesso? A lei nova deve ser
necessariamente mais protetiva? Alguns autores afirmam que a vedao ao
retrocesso no admite nenhum passo atrs, de maneira que a lei nova deveria ser
sempre mais protetiva, sob pena de inconstitucionalidade. S que essa verso
forte da vedao do retrocesso incompatvel com o regime democrtico. Por
exemplo, digamos que um Presidente tivesse poltica de governo que priorizasse a
educao. Por conta disso, concedeu 500mil bolsas de estudos no valor de 10mil
reais. O opositor, discordando da poltica, se prope a diminuir as bolsas e utilizar
o dinheiro na sade. Eleito, o seu primeiro ato alterar a lei das bolsas, reduzindo
o seu nmero para apenas 50mil, e deslocando as verbas para a sade. Essa norma

 inconstitucional? No. Mas se pensarmos na vedao ao retrocesso em sua verso

forte, essa lei seria inconstitucional. Houve um passo a traz na tutela da educao.
Mas veja que esse retrocesso observou o ncleo essencial. Ademais, a restrio
observou a proporcionalidade, na medida em que os recursos foram investidos em
outro direito constitucionalmente tutelado.
A concluso a que se chega que a vedao ao retrocesso no a qualquer
retrocesso. Quer dizer, possvel que uma lei posterior ande para traz na tutela
de determinado direito fundamental, porm, desde que se respeitem duas
condies. A primeira delas que se respeite o ncleo essencial daquele direito
fundamental retrocedido. A segunda que se respeite o princpio da
proporcionalidade. Em sntese, no qualquer retrocesso que o princpio veda,
mas apenas os que impliquem violao ao ncleo essencial do direito restringido e
os que no observem a proporcionalidade.
Mas ser que a vedao ao retrocesso seria mesmo necessria, na medida
em que j temos como princpios autnomos a proporcionalidade e o mnimo
existencial? Ser que a vedao ao retrocesso seria sinnima de mnimo existencial
e proporcionalidade? Na verdade, a vedao ao retrocesso tem eficcia autnoma,
que gerar uma presuno de inconstitucionalidade com relao s normas que
promovam reduo na proteo de direitos fundamentais. Se o Poder Pblico d
um passo atrs na proteo de direitos fundamentais, o seu nus argumentativo
dever ser muito forte para que o judicirio no invalide essa lei. A lei s
sobreviver ser houver argumento muito slido no sentido da constitucionalidade.
- Direitos da nacionalidade.
O que nacionalidade? Qual o conceito jurdico? Nacionalidade o vnculo
jurdico que une o individuo a um determinado Estado. Portanto, nacional de um
pas a pessoa que tenha vnculo jurdico com determinado pas. De se notar que o
conceito de populao mais amplo que o conceito de nacionais. Populao
abrange no s os nacionais, mas tambm os residentes. Por outro lado, o conceito
de cidadania ainda mais restrito do que o de nacionalidade, pois envolve o pleno
gozo dos direitos polticos.
Nacionalidade matria de direito pblico interno. Significa dizer que cada
Estado tem os seus prprios critrios de atribuio de nacionalidade. Os critrios
mais comuns so o ius soli e ius sanguinis. Segundo o critrio ius soli, ser nacional
do pas o indivduo que nascer no territrio daquele pas. J pelo critrio ius
sanguinis, ser nacional do pas os filhos dos nacionais daquele pas.
Podem surgir situaes anmalas. Vamos supor que uma criana nasa em
pas que adote ius solis e que seus pais sejam nacionais de pas que adote o ius
sanguinis. Nesse caso, a criana ter dupla nacionalidade. Por outro lado, vamos

supor que a criana nasa em pas que adote o ius sanguinis e o pas dos seus pais
adote o ius solis. Nesse caso, a criana ser aptrida.
No Brasil, nacionalidade originria a detida pelo brasileiro nato, no
momento do nascimento. Contrrio senso, a nacionalidade derivada adquirida
em momento posterior ao nascimento. Essa matria vem disciplinada no art. 12 da
Constituio. luz do dispositivo, o Brasil adotou como regra geral o critrio ius
soli. Os pases que adotam o ius soli so pases que normalmente tem interesse em
estabelecer vnculo jurdico com imigrantes. J os pases que adotam o ius
sanguinis normalmente so pases que querem manter vnculo com seus nacionais
que imigraram para outros pases.
Ento, o Brasil adotou o ius solis. Entretanto, h exceo. Caso a criana
nasa no pas, mas os pais estrangeiros estejam a servio do seu pas, a criana no
ser brasileira. A servio do pas, entenda-se a servio do governo estrangeiro.
Ento, por exemplo, o filho do Cnsul americano nascido no Brasil no ser
brasileiro. Se o estrangeiro estiver no Brasil por qualquer outro motivo, a criana
ser nacional do Brasil.
Ainda pelo art. 12, I, alnea b sero tambm brasileiros os nascidos nos
estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a
servio do Brasil no exterior. Trata-se da adoo excepcional do critrio ius
sanguinis. O critrio pressupe que a criana seja filha de brasileiros que estejam a
servio do Brasil do exterior.
A alnea c mais abrangente. So brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em
repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do
Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela
nacionalidade brasileira (Redao dada pela Emenda Constitucional n 54, de
2007). Sero brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou me brasileira
que sejam registrados em repartio brasileira no exterior ou que optem pela
nacionalidade brasileira quando vierem residir no Brasil, depois de atingida a
maioridade. Hoje, aps a emenda constitucional 54, esses requisitos so
alternativos. Antes da emenda os requisitos eram cumulativos; ou seja, o sujeito
tinha que ser registrado na repartio brasileira competente alm de, quando
viesse a residir no Brasil, declarar a sua inteno de ter a naturalidade brasileira.
O inciso II do art. 12 traz os requisitos de nacionalidade derivada. Pelo art.
12, II, so brasileiros naturalizados: a) os que, na forma da lei, adquiram a
nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa
apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros
de qualquer nacionalidade, residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais

de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a

nacionalidade brasileira. (Redao dada pela Emenda Constitucional de Reviso n
3, de 1994). Repare como os requisitos para os estrangeiros de pases originrios de
pases de lngua portuguesa so muito mais brandos.
As hipteses de naturalizao do inciso II no se confundem com a do 1,
que trata de equiparao de direitos entre os brasileiros e portugueses. Pelo 1,
aos portugueses com residncia permanente no Pas, se houver reciprocidade em
favor de brasileiros, sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os
casos previstos nesta Constituio. (Redao dada pela Emenda Constitucional de
Reviso n 3, de 1994). Os portugueses que se enquadrem nesse pargrafo no
sero brasileiros, mas sim portugueses com direitos equiparados aos dos
brasileiros. Esse pargrafo hoje no tem mais aplicabilidade, na medida em que
no h reciprocidade. A partir do momento em que Portugal entrou na Unio
Europia, deixou de haver aplicabilidade, motivo pelo qual o pargrafo perdeu a
aplicabilidade. Os portugueses que receberam a equiparao de direitos antes da
incluso de Portugal na unio europia mantero os seus direitos adquiridos.
Pelo art. 12, 2, a lei no poder estabelecer distino entre brasileiros
natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. Ento, a
distino entre brasileiros natos e naturalizados est sujeita a uma reserva da
Constituio. Contrrio senso, normas infraconstitucionais no podero estabelecer
diferenciao entre brasileiros natos e naturalizados. Vale a pena a remisso do 2
ao prprio 3, que estabelece certos cargos que so privativos de brasileiros natos.
So distines feitas pela prpria Constituio entre brasileiros natos e
naturalizados. Pelo 3, so privativos de brasileiro nato os cargos: I - de
Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos
Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo
Tribunal Federal; V - da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas;
VII - de Ministro de Estado da Defesa(Includo pela Emenda Constitucional n 23,
de 1999). Outra distino entre natos e naturalizados vem no art. 89, VII, que trata
da participao no Conselho da Repblica. Outra distino vem no art. 5, LI, que
veda a extradio de brasileiros natos, mas permite a extradio de brasileiros
naturalizados, em caso de crime comum praticado antes da naturalizao ou em
caso de participao em crime de trfico de entorpecentes. Outra remisso
importante que deve ser feita para o art. 222, que trata da titularidade de
empresas jornalsticas.
A hiptese de perda da nacionalidade brasileira vem prevista no art. 12, 4.
4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada
sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional. Evidente que a hiptese s se aplica ao brasileiro naturalizado.
S o Judicirio pode decretar a perda da nacionalidade derivada. Isso no pode ser

feito por ato administrativo. II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos: a) de

reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira. b) de imposio
de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado
estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio ou para o exerccio
de direitos civis. Se algum brasileiro nato e solicita a naturalizao em outro
pas, a regra geral que a pessoa perder a nacionalidade brasileira, salvo na
hiptese da alnea b.
- Asilo poltico (art. 4, X).
A Constituio diz que a concesso de asilo poltico um dos princpios que
devem reger a atuao do Brasil na ordem internacional. Trata-se da autorizao
de ingresso de estrangeiro em territrio nacional, independentemente da
observncia dos requisitos ordinrios para proteg-lo de perseguio poltica no
pas de origem. Nesse sentido, por se tratar de instrumento de proteo do
individuo contra perseguies no pas de origem, um princpio que deve reger o
Brasil. Trata-se de instrumento de cooperao democrtica do Estado contra
regimes autocrticos.
H diferena entre asilo poltico e asilo diplomtico. O asilo diplomtico
mais precrio que o poltico. O asilo diplomtico o mero ato de ingresso na
embaixada do pas, que uma rea sob a soberania do pas no Estado estrangeiro.
J o asilo poltico um ato formal de asilo, que mais estvel.
- Retirada compulsria do individuo do territrio nacional.
- Extradio.
A primeira hiptese a extradio. A extradio o envio de individuo
justia de Estado estrangeiro para que l responda a processo ou cumpra pena. A
Constituio trata da extradio no art. 5, LI e LII. O dispositivo veda
peremptoriamente a extradio de brasileiro nato. Em relao ao brasileiro
naturalizado em dois casos: crime comum cometido antes da naturalizao e em
caso de envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes.
A extradio no se confunde com a entrega a TPI. A entrega no significa a
submisso do individuo soberania do Estado estrangeiro, mas a rgo
internacional que conta com a soberania de vrios estados. A vedao a extradio
de brasileiros natos no se confundiria com a possibilidade de entrega a TPI, pois
entrega no se confunde com extradio. No ser concedida extradio de
estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Ou seja, em princpio possvel a
extradio de estrangeiro, salvo por crime poltico ou de opinio.

Devemos diferenciar entre a extradio ativa e a extradio passiva.

Extradio ativa aquela requerida pelo governo brasileiro a governo estrangeiro.
Compete ao presidente da repblica, ou quem dele receber delegao, requerer a
extradio. A extradio passiva o pedido de outros estados para que o governo
brasileiro extradite o individuo. Compete ao STF decidir sobre o pedido de
extradio. Esse problema se colocou no caso Batisti, em que houve um
antagonismo de entendimentos entre o Ministro da Justia e o STF. H uma
superposio de critrios para a concesso de refgio poltico e indeferimento de
extradio. Um dos critrios para o refgio ou asilo poltico que o individuo sofra
perseguio no seu pas. E um dos critrios para o indeferimento da extradio
que o crime cometido seja poltico. Na hiptese em que o Poder Executivo
considera que h perseguio poltica no pas requerente e, por outro lado, o
Supremo considera que o crime cometido no poltico, mas comum, qual deciso
deve prevalecer? O art. 33 da lei de refugiados polticos diz que havendo concesso
de refgio ou asilo, perde objeto o processo de extradio. Num pedido de
extradio de um padre colombiano, discutiu-se se esse artigo seria constitucional.
Alguns entendiam que essa norma era inconstitucional, pois violava a competncia
do Supremo para decidir sobre as extradies. O Gilmar Mendes abraou esta tese,
que, porm, no prevaleceu.
Prevaleceu a tese do Seplveda Pertence, que preconizava uma
interpretao sistemtica da Constituio. Aquela interpretao s levava em conta
as competncias constitucionais do Supremo, mas esquecia as competncias
constitucionais do Chefe do Executivo, dentre elas a competncia de gerir as
relaes internacionais do pas. Como conciliar essas duas competncias? Deve-se
fazer uma interpretao teleolgica da interpretao do STF. Por que constituinte
disse que cabe ao Supremo julgar os pedidos de extradio se o gestor das relaes
internacionais o Chefe do Executivo? A razo disso proteger direitos
fundamentais do extraditando. O constituinte quis evitar que o Chefe do Executivo
concedesse a extradio por razes exclusivamente polticas. Fazendo essa leitura,
a concluso que se extrai que a ltima palavra ser do Supremo somente quando
no puder haver a extradio. Nesse caso o Presidente estar vinculado deciso.
Agora, quando o Supremo diz que o pedido extradicional pode ser deferido, o que
ele quer dizer que no h bices jurdicos extradio, o que no exclui um juzo
poltico do Presidente sobre a pertinncia do pedido extradicional. Esse foi o
entendimento referendado no caso do Padre colombiano.
Entretanto, no caso Batisti tudo mudou. Tendo sido conferido o refgio pelo
Governo brasileiro, o Supremo passou a entender que com a concesso do refgio
ou asilo poltico no haveria automaticamente a perda do objeto do processo. Ao
contrrio, o Supremo entendeu que era competente para aferir a validade do ato de
concesso de asilo ou refugio. Ento, ele no s disse que a concesso no faz com

que perca o objeto, como tambm disse que tinha competncia para a apreciao
do ato de asilo ou refgio. O Supremo chegou a dizer que o ato de deferimento de
asilo era ato vinculado, o que no correto. Com esse entendimento, o Supremo
disse que o ato de concesso de refgio era nulo. Tendo dito isso, paradoxalmente,
disse que a deciso do Supremo no era vinculante ao Presidente. Ento, apesar do
Supremo ter dito que poderia controlar o ato que concedeu o asilo, disse ao mesmo
tempo em que a sua deciso no era vinculante ao Presidente.
- 01 de setembro de 2011. Aula 23.
- Direitos da nacionalidade. Extradio. Continuao.
Paramos nos requisitos que o Supremo afere para que possa deferir pedidos
de extradio. Esses requisitos esto espalhados no estatuto de estrangeiro e na
jurisprudncia do Supremo. O primeiro requisito que o pedido do estado
estrangeiro esteja embasado num tratado internacional ou em compromisso de
reciprocidade. Evidente que o Brasil no extraditar se no houver reciprocidade
em eventual pedido de extradio. Um segundo requisito que, segundo as leis
brasileiras, a justia nacional no seja competente para julgar o caso. Se segundo as
leis brasileiras, a competncia for exclusiva da jurisdio brasileira, o individuo
dever ser julgado aqui.
Outro requisito a chamada dupla tipicidade. Significa que o fato praticado
pelo extraditando deve ser crime no pas requerente e aqui no Brasil. Ademais, no
pode ter ocorrido a pretenso da pretenso punitiva do Estado, a luz da lei mais
benfica para o extraditando. Outro fator importante que o extraditando seja
julgado pelo juiz natural. Se as garantias bsicas do processo no forem respeitadas
pelo pas requerente, o Brasil no extraditar. A pena para o crime no pode ser no
Brasil menor do que um ano. Quer dizer, se o crime for considerado no Brasil de
menor potencial ofensivo, no ser deferida a extradio.
Alm disso, deve haver o compromisso do pas requerente em fazer a
detrao penal. a detrao penal a deduo do tempo que o sujeito passou preso
no Brasil no tempo que o sujeito ficar preso no estrangeiro. Quer dizer, se o
extraditando for condenado a 30 anos, mas houver ficado preso no Brasil durante
10, aguardando a extradio, significa que ele s poder ficar preso por mais 20 no
pas requerente.
E se o Estado requerente impuser pena de morte ao crime? Nesse caso, o
Brasil condicionar a extradio converso de pena de morte pena privativa de
liberdade. Curioso que o Supremo no exige essa convolao no caso de o pas
cominar ao crime pena de priso perptua. Apenas em um caso o Supremo exigiu
essa convolao; mas a regra que no exija. Trata-se de postura bastante criticada
pela doutrina.

Outra questo importante o compromisso de o Estado requerente no

agravar a pena por motivos polticos. Outro requisito que o Estado requerente
no proceda reextradio; quer dizer, o prprio Estado requerente deve proceder
ao julgamento do extraditando. Ele no pode reenviar o individuo para outro pas
para que o julgue.
- Expulso (art. 22, XV e arts. 66 e ss do Estatuto do estrangeiro).
A expulso a retirada compulsria de um individuo, por iniciativa do
prprio Estado, quando esse indivduo for condenado criminalmente em territrio
nacional ou quando se reputar que a sua permanncia seja contrria aos interesses
nacionais.
A expulso no se confunde com a extradio. Na extradio, de regra o seu
fato ensejador ocorreu no estrangeiro. J na expulso, ao contrrio, o fato ensejador
de regra ocorreu em territrio nacional. A segunda distino que a extradio
pressupe pedido do Estado que pretende julgar e processar o indivduo; ao passo
que a expulso se d ex officio.
A competncia para determinar a expulso do Presidente da Repblica,
na condio de Chefe de Estado. Sempre se julgou que essa competncia era uma
competncia poltica do chefe do executivo, o que afastava a possibilidade de
controle pelo Judicirio. S que surgiu um caso no Governo Lula, do Larry,
correspondente de um jornal americano, que disse que o Presidente era cachaceiro.
Diante disso, o Lula o expulsou. Diante disso, parte da doutrina se levantou em
face da possibilidade de controle judicial desse ato. O Gustavo Binenbojm levantou
a questo de que a dicotomia radical entre atos discricionrios e vinculados est
superada. Todo ato em parte vinculado e em parte discricionrio. O que varia a
intensidade. Em algum nvel sempre ser possvel o controle judicial. bvio que,
dada a dimenso poltica do ato, o controle ser mais fraco. Entretanto, ele poder
haver.
Nessa linha, muitos autores sustentaram que estaria havendo um abuso de
poder por parte do Presidente, na medida em que usou a sua condio de chefe de
estado para punir algum que violara a sua honra. S que isso equivocado, pois
ele deveria entrar com ao de dano moral, direito de resposta, etc. O Presidente
acabou voltando atrs em sua deciso e a questo no rendeu mais discusses. Em
suma, cabe controle do ato que determina a expulso? Apenas em situaes
excepcionais.
Segundo o Supremo, no caber a expulso nas hipteses em que a
extradio vedada. Aqui o objetivo do Supremo foi evitar uma extradio
travestida de expulso.

- Deportao.
A deportao outra hiptese de retirada compulsria de indivduo do
territrio nacional. Trata-se da retirada compulsria de estrangeira do territrio
nacional quando o seu ingresso no tiver observado os requisitos legais. o caso
do sujeito que ingressa sem visto. O ato de deportao um ato de soberania do
Estado.
possvel a extradio, expulso ou deportao de brasileiro nato? No. A
retirada de brasileiro nato de territrio nacional seria a chamada pena de
banimento, que, porm, foi expressamente vedada pelo art. 5, XLVII, d da
Constituio.
- Direitos Polticos.
A primeira questo aqui perceber que a Constituio incorporou trs
concepes de democracia. Uma primeira a democracia direta. A democracia
direta era a democracia exercida na Grcia antiga, em que os cidados
participavam eles mesmos, diretamente, das decises polticas. Obviamente que
hoje a democracia direta invivel. Diante dessa inviabilidade, foi concebida a
ideia de democracia representativa, que se utiliza da ideia do direito privado do
contrato de mandato. Por uma fico jurdica, se constri a ideia de mandato
eletivo. como se atravs da votao, algum recebesse procurao do povo para
atuar em seu nome. Na democracia representativa h dois direitos polticos
fundamentais: o direito de votar (capacidade eleitoral ativa) e o direito de ser
votado (capacidade eleitoral passiva). H ainda o direito poltico de participar de
partidos polticos, o direito livre associao partidria.
Segundo a democracia representativa, os partidos so a principal ponte, elo
entre a sociedade civil e o poder pblico. Esse o principal modelo de democracia
institudo pela Constituio brasileira de 88. S que o constituinte no adotou uma
democracia representativa pura. H exemplos na constituio de uma democracia
participativa ou semi-direta. A democracia participativa tem como premissa a
necessidade de democratizar a democracia. A democracia representativa tem
srios dficits, sobretudo em democracias jovens. A ideia de que os eleitos so
representantes fidedignos do povo uma ideia muito mais formal que material. Os
principais instrumentos de relativizar isso so os instrumentos de democracia
semi-direta, tais quais: plebiscito, referendo, iniciativa popular de lei, ao
popular (art. 5, LVIII), participao dos trabalhadores em rgos pblicos
colegiados (art.10), participao do usurio na administrao pblica (art. 37,
3), legitimidade do cidado para denunciar irregularidade ao TCU (74, 2),
participao dos trabalhadores na gesto da seguridade social (art. 194, VII) e
gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, VI). Alm disso, em mbito

infraconstitucional temos o amicus, as audincias pblicas, a ideia de oramento

participativo, dentre outros.
Plebiscito no se confunde com referendo. O plebiscito prvio, ao passo
que o referendo posterior (art. 2 da lei 9.709). O plebiscito convocado com
anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, mediante o
voto, aprovar ou denegar o que lhe foi submetido. O referendo convocado
posteriormente ao ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a
respectiva ratificao ou rejeio. A competncia para a convocao de plebiscito
ou referendo exclusiva do Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, na
forma do art. 49, XV da Constituio.
O resultado do plebiscito ou referendo poderia ser modificado por lei ou
emenda constitucional posterior? Em outras palavras, proclamado o resultado do
plebiscito ou referendo, poderia o legislador contestar a manifestao popular e
editar lei ou emenda em sentido contrrio? Parece que no. Tanto a lei quanto a
emenda constitucional neste caso seriam inconstitucionais. Isso porque, uma vez
manifestada a vontade popular, esta passa a ser vinculante, no podendo ser
desrespeitada. Parece possvel concluir que a democracia direta prevaleceria sobre
a democracia representativa. A nica maneira de se modificar o resultado deste
plebiscito ou referendo seria mediante nova consulta ao povo, a ser convocada ou
autorizada mediante decreto legislativo do Congresso.
Outro conceito de democracia hoje muito em voga o conceito de
democracia deliberativa. A discusso aqui um pouco mais terica, e tem a ver
com a formao da vontade pblica. Sob esse aspecto, h dois grandes modelos: as
chamadas concepes agregativas e a democracia deliberativa. A concepo
agregativa significa que a vontade coletiva formada pela agregao de vontades
individuais. Essa uma viso individualista da atuao do individuo no processo
poltico. J a democracia deliberativa considera que, num ambiente propcio, a
vontade coletiva pode ser construda no a partir do interesse egostico de cada
um; ao contrrio, a democracia deliberativa pressupe que o cidado pode
participar do processo poltico com vistas ao bem comum. S que para isso tem
que haver certas condies, que refletem o respeito aos direitos fundamentais
como um todo. Numa sociedade em que se garanta a liberdade de expresso, em
que as pessoas tenham tido o mnimo existencial de educao, sade, etc. h
condies para a participao democrtica da populao.
Outro conceito da democracia deliberativa a noo de razes pblicas.
Significa que as decises do Estado devem se embasar em razes pblicas, e no
privadas. As razes devem ser pblicas em dois sentidos. Em primeiro lugar, as
razoes devem ser publicadas, quer dizer, divulgadas ao pblico. Ou seja, uma
publicidade formal. Em segundo lugar, a publicidade deve se referir tambm ao

contedo. Significa que as razes do poder pblico devem estar embasadas em

princpios que possam ser aceitos por todos os cidados. No podemos dizer que o
aborto deva ser criminalizado porque isso a vontade de Deus. at legtimo que
pensemos isso, mas isso no pode ser considerado uma razo pblica, pois nem
todos acreditam em Deus.
No art. 14,1 da Constituio h normas sobre o alistamento eleitoral. Com
o alistamento eleitoral se adquire a capacidade eleitoral ativa, ou seja, o direito de
votar. O alistamento eleitoral obrigatrio para os brasileiros entre 18 e 70 anos,
que estejam no pleno gozo dos seus direitos polticos. J as condies de
elegibilidade vm no pargrafo 3. So requisitos para a elegibilidade: a
nacionalidade brasileira, o pleno gozo dos direitos polticos, o alistamento eleitoral,
o domicilio eleitoral na circunscrio, filiao partidria e idade mnima. So
exigidos mais requisitos para a aquisio da capacidade passivo do que a passiva.
Logo, h indivduos que podem votar, mas que no podem ser votados.
O voto apenas facultativo para o cidado entre 16 e 18 anos. A partir dos
18, o voto passa a ser um poder-dever e o sujeito passa a poder se eleger vereador.
Aos 21 anos passa a poder se eleger deputado estadual, federal, prefeito; aos 30,
passa a poder se eleger governador; aos 35 anos, passa a poder se eleger
presidente, quando adquire plena capacidade eleitoral passiva.
Pelo art. 15 vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou
suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena
transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal
transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir
obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. O artigo foi bastante claro
quanto impossibilidade de cassao dos direitos polticos, pois no regime
anterior era bastante comum a prtica da cassao dos direitos polticos dos
opositores.
Um segundo aspecto que merece ser destacado que o rol de perda ou
suspenso dos direitos polticos taxativo. S nestas hipteses pode haver perda
ou suspenso dos direitos polticos. O inciso I traz hiptese de perda dos direitos
polticos, por conta da invalidao ou cancelamento judicial da naturalizao. E o
efeito reflexo disso a perda dos direitos polticos. O inciso II traz a hiptese da
sentena de interdio. Efeito reflexo dessa sentena a suspenso dos direitos
polticos. Obviamente, uma vez recuperada a capacidade civil, recuperam-se os
direitos polticos. O inciso III traz outra hiptese de suspenso, durante o perodo
em que durarem os efeitos da pena. O inciso IV menciona o caso da recusa ao
servio militar obrigatrio a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do
art. 5, VIII. A pessoa pode sempre opor a escusa de conscincia, quando no

quiser prestar o servio militar por conta de crena pessoal. Nesse caso, a pessoa
dever prestar obrigao alternativa. Caso o indivduo ainda assim se recusar ao
cumprimento da prestao alternativa, ele ter seus direitos polticos suspensos. A
legislao prev a possibilidade de readquirir os direitos polticos se a pessoa
cumprir o servio ou a prestao. O inciso V prev a hiptese de suspenso
enquanto durarem os efeitos da sano por improbidade administrativa.
A lei da ficha limpa autoriza que se nega o registro da candidatura, mesmo
antes de deciso judicial transitada em julgado, bastando para isso a deciso de um
rgo colegiado. O argumento para os que entendem que isso inconstitucional
a violao ao art. 15, III. Ora, se a Constituio s autoriza a suspenso de direitos
polticos mediante sentena transitada, a lei da ficha limpa no poderia prever uma
hiptese de suspenso antes do trnsito em julgado da sentena.
Por outro lado, o art. 14, 9 prev que lei complementar estabelecer
outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a
probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada
vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a
influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou
emprego na administrao direta ou indireta. Quer dizer, o dispositivo
expressamente autoriza que lei complementar preveja outras hipteses de
inelegibilidade, considerada a vida pregressa do candidato. Ademais, a
inelegibilidade apenas a perda da capacidade eleitoral passiva, e no a perda ou
suspenso da capacidade eleitoral como um todo. O sujeito continua podendo
votar e participar de partidos polticos.
- Inelegibilidades.
As inelegibilidades so condies obstativas para o exerccio da capacidade
eleitoral passiva. o anverso da moeda para as condies de elegibilidades. As
inelegibilidades retiram do cidado a capacidade eleitoral passiva. Existem dois
tipos de inelegibilidades: as inelegibilidades absolutas e as inelegibilidades
relativas. As inelegibilidades se aplicam a qualquer cargo eletivo. Por exemplo, os
analfabetos tm sobre eles inelegibilidade absoluta; o inalistveis, como os
estrangeiros e conscritos. H tambm as hipteses de inelegibilidades relativas. So
hipteses que atingem determinados cargos ou que se referem a circunstncias
pessoais dos atingidos pela inelegibilidade. Enquanto o rol das inelegibilidades
absolutas est sujeito a uma reserva da Constituio, em relao s hipteses de
inelegibilidades relativas, o art. 14 abre o seu rol novas hipteses previstas por lei
complementar.
A primeira hiptese de inelegibilidade est no art. 14, 5. Pelo dispositivo, o
Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os

Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substitudo no curso dos mandatos

podero ser reeleitos para um nico perodo subseqente. Esse artigo foi
introduzido por emenda constitucional 15 de 1997. No era da tradio
constitucional brasileira permitir a reeleio. Com a emenda, permitiu-se uma
nica eleio para um perodo subsequente. Reeleito, o individuo torna-se
inelegvel para uma terceira reeleio. No h um limite mximo de mandatos. O
que h uma vedao a um terceiro mandato consecutivo. E pouco importa se o
candidato renunciar. Ainda assim ele ser inelegvel para um terceiro mandato,
pois se no estaria havendo burla ao 5.
O 6 trata da regra da desincompatibilizao. Segundo o 6, para
concorrerem a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de
Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos
mandatos at seis meses antes do pleito. A desincompatibilizao a exigncia de
afastamento definitivo do cargo. A desincompatibilizao pressupe a renuncia ao
cargo, e no o mero afastamento. O dispositivo mencionou apenas outros cargos,
pois na redao original da Constituio no era permitida a reeleio para o
mesmo cargo. S que quando veio a possibilidade de reeleio para o mesmo
cargo, o constituinte esqueceu-se de modificar o 6. A desincompatibilizao serve
para evitar o uso da mquina estatal para promoo pessoal. S que o risco muito
maior no caso de reeleio para o mesmo cargo. Ficou incoerente a constituio,
mas o fato que no se exige a desincompatibilizao para a reeleio para o
mesmo cargo.
O 7 traz as inelegibilidades por parentesco. Segundo o 7, so
inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes
consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da
Repblica, de Governador de Estado ou Territrio, do Distrito Federal, de Prefeito
ou de quem os haja substitudo dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se
j titular de mandato eletivo e candidato reeleio. A companheira e o
companheiro se equiparam ao cnjuge. Cabe uma interpretao teleolgica da
norma. A finalidade da norma evitar que o cnjuge ou companheiro do exercente
de mandato se beneficie da sua posio. E se o exercente do cargo eletivo morra?
Ainda assim haver a inelegibilidade? No. Com a morte se rompe a sociedade
conjugal, de maneira que no h que se falar em inelegibilidade por parentesco.
H inelegibilidade de cnjuge de Senador para o cargo de deputado
estadual no Estado representado pelo parlamentar. Se a finalidade evitar que um
cnjuge beneficie o outro, se a eleio se d no Estado representado pelo Senador,
significa que ele pode beneficiar o cnjuge, logo, a inelegibilidade se d para o
cargo de deputado. Com mais razo, se aplica a cargos de vereador e prefeito de
municpios dentro do Estado governado pelo cnjuge.

Se o parente j titular de mandato eletivo a inelegibilidade no se aplica.

Se o cnjuge j tinha um mandato, se mantm a possibilidade de reeleio para o
mesmo cargo.
A Constituio traz especificidade quanto a elegibilidade do militar. O art.
14 diz que ele elegvel; por outro lado, o art. 142 diz que o militar no poder ser
filiado a partido poltico. Surge um problema: como se eleger se ele no pode ser
filiado a partido e a filiao partido condio de elegibilidade? H uma
contradio aparente. Na verdade, a necessidade de filiao em partido sanada
com o registro da candidatura em partido. Uma vez eleito, aplicam-se as hipteses
do art. 14, 8, I e II. Com efeito, pelo 8, o militar alistvel elegvel, atendidas as
seguintes condies: I - se contar menos de dez anos de servio, dever afastar-se
da atividade; II - se contar mais de dez anos de servio, ser agregado pela
autoridade superior e, se eleito, passar automaticamente, no ato da diplomao,
para a inatividade.
O 9 prev a possibilidade de lei complementar estabelecer outras
hipteses de inelegibilidades. Essa no uma possibilidade ampla, no sentido de
que lei complementar pode trazer quaisquer normas de inelegibilidade. H uma
reserva legal ampla aqui. A prpria constituio diz qual o sentido que o legislador
complementar deve seguir. A lei complementar deve ser editada com o fim de
proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato
considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das
eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. A possibilidade de criao
de novas hipteses de inelegibilidade deve se restringir a esses fins.
A lei complementar 64/90 estabelece as hipteses de inelegibilidades. A lei
complementar 135 trouxe novas hipteses de inelegibilidade para a lei
complementar 64. A lei complementar 135 gerou muitas controvrsias. A primeira
delas foi a da sua aplicao ou no s eleies de 2010. A lei da ficha limpa foi
editada a menos de 01 ano das eleies de 2010. A discusso era se se aplicava ou
no o princpio da anualidade eleitoral do art. 16. Segundo o princpio, as leis que
alteram o processo eleitoral s se aplicam depois de um ano de sua vigncia. A
posio que prevaleceu no Supremo foi pela inaplicabilidade da lei da ficha limpa
s eleies de 2010, em homenagem ao art. 16 da Constituio. Entendeu-se que
norma sobre processo eleitoral qualquer norma que disciplina as eleies. No se
pode mudar a regra do jogo no meio do jogo. O TSE tinha feito uma interpretao
restritiva do art. 16, entendendo que a sua norma s se aplicaria s normas que
disciplinassem o processo legislativo propriamente dito, e a lei complementar 135
seria uma norma material.

Outra discusso e se a lei da ficha limpa poderia ter utilizado condenaes

no transitadas em julgado como fundamento de inelegibilidade. H uma tese do
Gilmar Mendes no sentido de que isso violaria o art. 15, III, que diz que enquanto
no houver trnsito haver pleno gozo dos direitos polticos, e a presuno de
inocncia, na medida em que adviriam efeitos negativos de uma deciso no
transitada.
Contrariamente a esta tese, o art. 14, 9 expressamente autoriza que lei
complementar preveja novas hipteses de inelegibilidade, considerando a vida
pregressa do candidato. O dispositivo fala em vida pregressa, e no em
condenaes transitadas em julgado. Em segundo lugar, no podemos colocar num
pedestal a presuno de inocncia e jogar fora a moralidade administrativa. Os
princpios precisam ser ponderados. E parece que o legislador respeitou a
proporcionalidade. A lei falou em condenao por rgo colegiado. Seria
desarrazoado se ela dissesse que a mera existncia de inqurito policial gerasse a
inelegibilidade. Mas no foi isso que a lei disse.
H situaes concretas na lei da ficha limpa em que de fato parece que o
legislador no respeitou a proporcionalidade. Por exemplo, a lei diz que a renncia
na pendncia de processo que possa levar perda do mandato hiptese de
inelegibilidade.
Argumenta-se ainda que estaria havendo uma retroatividade malfica.
Entretanto, o 9 diz expressamente que deve ser considerada a vida pregressa do
candidato. Ademais, o registro da candidatura ato posterior lei.
- Aula 24. 08 de setembro de 2011.
- Direito vida.
O direito vida preponderantemente um direito negativo. Um direito que
o individuo tem de exigir que o Estado tenha uma conduta negativa de no tirar a
sua vida. Isso est garantido na Constituio atravs da vedao pena de morte,
salvo em tempos de guerra. Mas h tambm prestaes positivas que decorrem do
direito vida, como a sade, segurana pblica, etc. Trata-se de polticas pblicas
positivas motivadas pelo direito vida.
- Incio da vida.
Outra discusso complexa diz respeito ao marco inicial da vida. H diversas
teorias sobre o tema. A primeira teoria, adotada pelas Igrejas, a teoria da
concepo. Para esta teoria existe vida desde a concepo no vulo materno. Uma
segunda teoria seria a da nidao. A nidao o momento em que o vulo se
prende parede do tero materno. Uma terceira teoria a teoria da atividade

cerebral, no sentido de que a vida se inicia com o incio das atividades cerebrais.
Outra teoria a do nascimento com vida, natalista, no sentido de que s haveria
vida se a criana nascesse com vida.
O ordenamento jurdico brasileiro no se posiciona sobre a questo. O art. 2
do CC, que diz que a personalidade se inicia com o nascimento com vida, no se
confunde com o momento em que a vida se inicia. O marco que o cdigo estabelece
apenas para o incio da personalidade. Nada obstante, h no ordenamento um
marco para a morte. Segundo a lei de doaes de rgos, considera-se morte o
individuo que no tem mais atividade cerebral.
- Eutansia.
A eutansia crime? Numa leitura fria da legislao penal, eutansia
crime de homicdio. S que h vrias nuances que precisam ser consideradas.
preciso distinguir entre a eutansia, distansia, ortotansia e suicdio assistido. A
eutansia um procedimento ativo do medico no sentido de por fim vida do
paciente que esteja em estado terminal. J a chamada distansia a tentativa de
prolongamento artificial da vida. A distansia tem espcies, como a obstinao
teraputica e tratamentos fteis. So tratamentos que no tem mais a esperana de
salvar a vida do paciente, mas que visam apenas prolongar o processo de morte,
que inexorvel. A ortotansia a morte no momento natural. Ou seja, a no
adoo dos instrumentos da distansia. A ortotansia tem algumas espcies, como
a limitao consentida de tratamento. o caso, por exemplo, da retirada de
aparelhos que so vitais. Ou ainda os cuidados paliativos, que visam to somente
amenizar o sofrimento e as dores, como os sedativos. Esse cuidado paliativo acaba
gerando um duplo efeito: alem de aliviar dores acabar antecipando o processo de
morte. Por fim, temos o suicdio assistido. Aqui, quem pe fim vida o prprio
paciente, mas com o auxlio do mdico.
A questo : quais desses procedimentos so permitidos pela legislao
brasileira? Por uma leitura fria da lei, eutansia e ortotansia seriam
consideradas homicdio. E o suicdio assistido seria considerado induzimento ao
suicdio. Na verdade, a lei penal brasileira conduziria apenas distansia. O que
alguns autores vm sustentando que se deve fazer uma leitura da lei penal em
conformidade com a Constituio Federal. O CP foi editado num contexto que no
valorizava tanto a questo da dignidade da pessoa humana e, portanto, precisaria
ser atualizado luz de uma leitura constitucional. O Barroso tem um artigo
chamado direito morte digna, onde ele sustenta que a eutansia, ortotansia
e suicdio assistido estariam protegidos pelo direito fundamental do paciente a
uma morte digna. Mas ele reconhece que a discusso entre a eutansia e o suicdio
assistido mais complexa e se foca mais na ortotansia. O Cdigo de conduta
mdica veda a eutansia e o suicdio assistido, mas prega a ortotansia.

Que direitos fundamentais estariam aqui em jogo? O primeiro direito

fundamental aqui envolvido o direito liberdade. A liberdade demarca uma
esfera em que o individuo deve atuar de acordo com a sua prpria conscincia, e
no de acordo com a conscincia de outrem. A liberdade demarca esfera de
autonomia individual. O poder de o individuo tomar decises de acordo com a
sua conscincia tanto maior quanto a deciso for mais existencial. Por isso que
o Estado no pode escolher com quem o individuo vai casar, quem sero seus
amigos, qual ser a sua profisso, etc. Sem dvida que a deciso de morrer, por
no mais agentar as dores, uma deciso existencial. A possibilidade de o
estado determinar o momento da morte com base em uma viso moral ou
religiosa no admissvel no mbito de um regime que protege a liberdade
individual.
Outro direito bastante relevante o direito dignidade da pessoa humana.
Se h algum que vive em condies de sofrimento fsico e psquico muito graves e
que no mais queira se submeter a tratamentos que no levam a lugar nenhum,
que no tem nenhuma viabilidade de cura efetiva, mas visam apenas prolongar
um processo de morte doloroso; impor pessoa e aos familiares e mdicos
eventuais sanes penais parece no respeitar a dignidade do paciente. Com base
nisso, o Barroso sustenta a constitucionalidade da eutansia, da ortotansia e do
suicdio assistido.
- Recusa da transfuso de sangue.
Outra discusso bastante acesa a da negativa da transfuso de sangue. As
Testemunhas de Jeov consideram que receber sangue alheio gera uma
contaminao da pessoa que recebe o sangue. S que muitas vezes h necessidade
da transfuso sob pena de morte. Diante disso, por vezes uma pessoa maior de
idade, mesmo em risco de morte, conscientemente decide que no quer receber a
transfuso. O que o mdico deve fazer nesse caso? Essa questo foi indagada
PGE, e o primeiro parecer, do Gustavo Binenbojm, entendeu que deveria
prevalecer a autonomia da vontade. O Flvio Willeman, discordando, entendeu
que deveria prevalecer o direito vida. A Lcia La pediu para o Barroso dar um
parecer dirimindo a controvrsia. E o parecer do Barroso foi pela prevalncia do
direito liberdade de escolha.
Durante muito tempo na medicina prevaleceu uma relao muito
paternalista da relao paciente-mdico. a viso de que o mdico deve salvar
vidas a qualquer custo. Essa viso paternalista d pouco peso vontade do
paciente. S que, sobretudo na segunda guerra mundial, esse paradigma perde um
pouco de fora. Experimentos feitos com seres humanos, contra as suas vontades,
geraram uma maior ateno necessidade de anuncia do paciente com o
tratamento. ento editado o cdigo de Nuremberg, que passa a dar maior

relevncia anuncia do paciente. Isso se refletiu no nosso cdigo civil, que exige o
consentimento do paciente para que se o submeta a tratamento em que haja risco
de vida.
No direito comparado, as Supremas Cortes tm precedentes no sentido da
prevalncia da autonomia da vontade. A prpria OMS tem um rgo chamado
sociedade internacional de transfuso de sangue, que tem cdigo de tica em que
se afirma a possibilidade de o paciente escolher receber ou no a transfuso.
Outro argumento que acaba levando prevalncia da liberdade de escolha
a autonomia da vontade. H um argumento interessante: o sujeito que quer lutar
no UFC no pode ser proibido pelo Estado de fazer isso. O sujeito que quer escalar
o Monte Everest sem oxignio. O Estado no pode proibir o sujeito de fazer isso,
mesmo que ele venha a morrer. Ora, se o Estado no pode proibir isso, lgico que
o Estado tambm no poderia proibir que o Estado recuse o recebimento de
transfuso. Trata-se de rea em que a liberdade individual ainda mais forte, na
medida em que h tambm o direito de liberdade de escolha religiosa em jogo.
Ento, o Barroso chega a concluso da prevalncia da liberdade de escolha
em receber a transfuso sangunea. Mas ele impe algumas condies ao exerccio
dessa liberdade. Em primeiro lugar, s quem pode fazer essa escolha o titular do
direito. Trata-se de direito personalssimo. Uma segunda condio a capacidade.
E no apenas a capacidade civil em tese, mas deve-se aferir se de fato o sujeito est
em plena capacidade fsica e mental para tomar uma deciso dessa envergadura.
Outro requisito fundamental a informao adequada. O paciente s pode recusar
a transfuso validamente se houver recebido todas as informaes sobre as
possveis conseqncias dessa recusa. Outro requisito que a recusa seja expressa
e atual. A recusa no pode ser presumida pelo simples fato de ser da religio
Testemunha de Jeov.
Em sentido contrrio, argumenta-se principalmente com a prevalncia do
direito vida.
- Aborto.
- Anencefalia.
A anencefalia uma hiptese de m-formao fetal, que consiste na no
formao de parte do crtex cerebral. O importante aqui saber que no h
viabilidade de vida extra-uterina para essa criana. Ela durar no mximo algumas
horas de vida. A questo saber se a mulher que aborta o feto anenceflico deve
ser punida pelo crime de aborto. Sabe-se que h dois tipos de aborto permitidos no
Cdigo penal, o teraputico, que ocorre quando a gestao pe em risco a vida da
me, e o sentimental, quando a gravidez decorrente de estupro. Fora dessas

hipteses, o aborto crime. Diante disso, numa interpretao mais conservadora, o

aborto de feto anenceflico considerado crime, pois no est previsto no CP.
Outro argumento filosfico. O marco inicial da vida seria segundo a Igreja o
momento da concepo. Ento, independentemente de ser invivel a vida extrauterina, desde o momento da concepo o bem da vida protegido pelo crime de
aborto estariam presentes.
Os argumentos opostos dizem que essa interpretao pela criminalizao
at pode ser razovel, pois no h a excluso formal na anencefalia. S que essa
interpretao seria inconstitucional, na medida em que viola o direito integridade
fsica e psquica da mulher e a dignidade da pessoa humana. Ademais, h
comprovao cientfica de que os riscos sade da gestante so potencializados
nos casos de anencefalia. Certamente h prejuzo integridade psquica da mulher.
Segundo o Barroso, a gravidez nesse caso ser um funeral que durar nove meses.
Outro argumento o direito privacidade da mulher. O direito da mulher ao seu
prprio corpo.
Na ADPF 54 foi concedida monocraticamente a liminar pelo Marco Aurlio.
S que essa liminar foi cassada pelo Plenrio. Houve certo mal estar no Supremo
pelo Marco Aurlio ter concedida a liminar monocraticamente, sendo que no era
caso de recesso do Supremo. E houve um lobby muito forte das Igrejas.
- Constitucionalidade da criminalizao do aborto.
constitucional o Estado criminalizar o aborto em si? No passado, o direito
refletia muito uma moral conservadora. Isso era particularmente sentido na
legislao sobre o aborto. S que a partir da dcada de 60 avana a noo de
laicidade do Estado e a posio da mulher na sociedade. Consectariamente a isso
foi uma necessidade de modificao do posicionamento a respeito da
criminalizao do aborto. EUA e Alemanha foram exemplos desse processo.
Nos EUA houve o clssico caso Roe vs. Wade, julgado pela Suprema Corte
em 1973. A Suprema Corte afirmou que o direito das mulheres privacidade e
sobre o seu prprio corpo seria amplo o suficiente para garantir o aborto at os 03
meses de gestao. Dos 03 aos 06 s com algumas restries. Aps os 06 em
hiptese alguma.
Na Alemanha surgiram dois casos. Um primeiro caso, chamado aborto 01,
foi ainda muito influenciado pela moral conservadora. Nesse primeiro caso, a
Suprema corte afirmou que era um dever do Estado criminalizar o aborto. Seria
uma necessidade do Estado para proteger o direito vida do nascituro. a chama
teoria dos deveres de proteo. Uma das formas de atuar positivamente na
proteo dos direitos do nascituro seria atravs da criminalizao do aborto.

Posteriormente, no caso aborto 02, a Suprema Corte disse que h uma margem de
conformao do legislador a respeito de em quais hipteses criminalizar o aborto.
O fato de a Suprema corte ter dito que cabe ao legislador decidir, no
significa que ela tenha dado ao legislador um cheque em branco. A criminalizao
do aborto deve ser vista como uma ponderao entre o direito liberdade e a
dignidade da mulher e o direito vida do nascituro. A tendncia no direito
comparado ver a hiptese como uma ponderao entre esses direitos, ambos
como princpios constitucionais. E quais so os parmetros dessa ponderao? O
primeiro parmetro que a deciso do legislador se embase em razes pblicas.
No se pode sustentar a criminalizao do aborto com base na vontade de Deus,
pois esta no uma razo pblica, na medida em que nem todos acreditam em
Deus. A Igreja at pode participar do debate, mas deve traduzir as suas crenas em
razes pblicas.
Outro parmetro que o peso do direito a vida do nascituro no estvel,
mas ele cresce de acordo com a evoluo da gravidez. H um aumento progressivo
do peso do direito vida do nascituro. Quanto mais prximo do incio da
gravidez, maior o peso da liberdade da mulher. Quanto mais prximo do fim da
gestao, maior o peso do direito vida do nascituro.
Outro parmetro a prevalncia do direito sade da gestante. Essa foi
uma ponderao feita em parte pelo legislador brasileiro. Quando o legislador
pondera o direito vida da me e o direito vida do nascituro, ele privilegiou o
direito vida da me, na medida em que uma das hipteses de aborto permita
quando h risco vida da me. S que a doutrina vem interpretando essa previso
de uma forma mais elstica do que apenas risco de vida. Quando houver prejuzo
para a sade da me, ainda que no haja risco de vida propriamente dito, ainda
assim haveria prevalncia do direito sade da me. Esse um dos argumentos
para quem defende o aborto por anencefalia, pois h prejuzo para a sade fsica e
psquica da me, ainda que no haja risco de morte.
Outro parmetro o direito liberdade. A grande discusso se h um
direito geral realizao do aborto, por exemplo, nos trs primeiros meses. Ser
que h um direito geral da realizao do aborto nos primeiros meses que decorre
da liberdade e da dignidade da mulher? H uma tendncia no direito internacional
de positivao do direito de autonomia reprodutiva das mulheres. Esse direito foi
positivado na conferncia mundial sobre a mulher.
H uma tese de que at os 03 meses de gestao haveria prevalncia do
direito liberdade e igualdade da mulher. A liberdade talvez seja o fundamento
mais fcil de perceber. Obvio que a gravidez se d dentro do corpo da mulher e
gera profundas implicaes na vida da mulher. Se se trata de uma deciso to

existencial, uma deciso que cabe apenas a ela. O argumento da igualdade diz
que se a mulher for obrigada a carregar no seu corpo um feto que ela no deseja,
estaria havendo uma instrumentalizao da mulher. A mulher estaria sendo
utilizada como um instrumento de uma finalidade desejada pela sociedade, e no
por ela. A proibio do aborto gera um impacto desproporcional sobre as
mulheres, que so quem arca muito mais com as conseqncias de uma gravidez.
Ademais, isso acentua as desigualdades sociais, na medida em que apenas as
mulheres de classes mdias e altas tm acesso s clnicas de aborto.
- Liberdade de expresso.
A liberdade de expresso possui duas grandes vertentes: uma negativa e
outra positiva. A vertente negativa o direito de exigir do Estado abstenes com
relao liberdade de manifestao de opinies, palavras, etc. Trata-se
basicamente de um direito a no censura. Essa a viso tradicional sobre
liberdade de expresso. H a dimenso positiva, que seria o dever do Estado de
adotar medidas de regulao do exerccio da liberdade de expresso. Sobretudo
das atividades dos rgos de mdia. O PT tem uma inteno clara de editar um
marco regulatrio da mdia.
H duas grandes teorias sobre a liberdade de expresso. A teoria libertria
enfatiza o aspecto negativo da liberdade de expresso. Ela diz que a liberdade de
expresso basicamente um direito que o individuo tem a expressar livremente as
suas opinies sem sofrer censuras do Estado. Seria um espao de no interveno
do Estado. Essa viso libertria enfatiza o emissor da opinio, que deve ter o maior
grau de liberdade possvel. Essa teoria libertria v com maus olhos a tentativa do
Estado de regulamentar os rgos de mdia. Para essa teoria, trata-se de teoria
disfarada de censura. Hoje, o que se percebe que os polticos corruptos temem
muito a mdia.
A outra teoria a teoria democrtica. Pela teoria democrtica, a liberdade
de expresso sim um valor fundamental. S que hoje o grande problema da
liberdade de expresso no cercear o sujeito que sobe num palanque e quer se
manifestar, mas controlar os grandes conglomerados de mdia. Nesse contexto, o
rgo de mdia se guiaria pelo direito do cidado de ser bem informado. Essa
segunda teoria enfatiza no o emissor, mas o destinatrio da notcia.
E quais os principais fundamentos da liberdade de expresso? O primeiro
fundamento clssico a busca da verdade. A melhor forma de saber se algo
verdadeiro submeter uma ideia a um debate pblico o mais amplo possvel. Se
isso ocorrer, surgiro teorias que evidenciaro as fragilidades e as virtudes da
ideia. Se mesmo assim a verdade sobreviver, porque se trata de uma verdade
viva. Por outro lado, se a teoria fica imune crticas, ela morre como um dogma.

Outro fundamento importante a liberdade individual. Um dos meios de

o individuo desenvolver a sua personalidade poder expressar as suas idias.
Trata-se de uma esfera protegida pela liberdade individual. Outro fundamento a
democracia. Pouco importa se um regime tem eleio, plebiscito ou referendo. Se
um governante mandar fechar jornais, esse regime evidentemente no ser
democrtico.
- Constitucionalidade da lei de imprensa (ADPF 130).
O Supremo entendeu que a lei de imprensa no teria sido recepcionada em
sua integralidade. Todavia, no houve maioria no Supremo quanto aos
fundamentos da deciso. O Carlos Ayres adotou a teoria libertria. S que outros
ministros adotaram posies muito mais prximas da teoria democrtica. Ento,
apesar de ter havido consenso quanto a no recepo, no houve consenso quanto
teoria adotada.
- Aula 25. 15 de setembro de 2011.
- Liberdade de expresso.
- Restries liberdade de expresso para a proteo da criana e do adolescente.

A primeira discusso sobre esse tema diz respeito classificao etria de

espetculos. H um consenso de que a classificao indicativa para os pais. Ou
seja, se a classificao etria de 12 anos, mas o pai considera que o filho de 10 tem
maturidade o suficiente para assistir, ele no pode ser penalizado por isso. A
divergncia est em saber se esta classificao seria tambm indicativa para as
emissoras de televiso, teatros, etc. H basicamente duas teses.
O art. 254 do ECA, estabelece multa para empresas de radio ou televiso
que divulguem espetculos em horrios diferentes dos indicados. Sendo certo que
haver sano, significa que a classificao no meramente indicativa para as
emissoras, mas obrigatria. A questo est em saber se esse dispositivo
constitucional. Uma primeira corrente sustenta que este dispositivo
inconstitucional. o entendimento do Luiz Roberto Barroso. O argumento que o
carter indicativo do horrio deve ser meramente indicativo no apenas aos pais,
mas tambm para emissoras e teatros. A imposio de horrios representaria uma
forma de restrio excessiva liberdade de expresso.
Uma segunda viso sustenta que a norma que prev a multa
constitucional. Portanto, a classificao indicativa apenas para os pais, mas seria
obrigatria para as emissoras. O argumento uma viso mais protetiva s crianas
e adolescentes. Ademais, esse controle deveria ser ainda mais acentuado com

relao televiso, uma vez que os pais no tm como controlar sempre os

programas que os filhos assistem na televiso. O Supremo ainda no se
pronunciou sobre a questo, pois as Adins interpostas em face do artigo no foram
conhecidas.
Outro problema diz respeito ao art. 247 do ECA. Imagine que uma criana
foi flagrada em flagrante de ato infracional e a empresa de televiso capta a
imagem, nesse caso, a empresa no poder veicular a imagem e o nome da criana
ou adolescente envolvido no ato infracional. Segundo o posicionamento
majoritrio trata-se de restrio legtima, tendo em vista a proteo da criana e do
adolescente. Outra discusso tem que ver com a proporcionalidade das penas
aplicadas pela infrao do artigo. O Supremo na Adin 892 afirmou que a pena de
suspenso da programao por dois dias medida excessivamente gravosa e a
declarou inconstitucional.
Outra rea bastante rica a legislao eleitoral. H conflitos recorrentes
entre a liberdade de expresso dos candidatos e a igualdade entre os candidatos e a
lisura do processo eleitoral. Na Adin 956 discutia-se o art. 76, 1 da lei 8.713/93.
Esse dispositivo vedava gravaes externas na propaganda eleitoral gratuita. O PT
ingressou com a Adin, mas o Supremo nessa Adin considerou que a proibio era
constitucional. Essa deciso de 1994 e reflete um momento da jurisprudncia do
Supremo pouco atenta liberdade de expresso.
Outro caso foi a Adin 2677, em que se discutia o art. 45, 1 da lei 9016. Esse
dispositivo vedava que pessoas estranhas ao partido participassem da propaganda
eleitoral do partido. Tambm nessa Adin o Supremo entendeu que a norma era
constitucional, pois visava proteger a isonomia entre os candidatos e a liberdade
de expresso.
Entretanto, na Adin 3741 o Supremo comeou a modificar seu
entendimento. A Adin tratava da constitucionalidade da lei 11.300, que vedava a
divulgao de pesquisas eleitorais na vspera do pleito. O Supremo entendeu que
a norma era inconstitucional, ao argumento de que, ainda que louvvel o propsito
do legislador de evitar a influencia das pesquisas, essa vedao viola o direito
informao do eleitor sobre a posio dos candidatos no pleito.
Outro caso a Adin 4451, em que se discutia o art. 45, I e II da lei 9.504/97
(lei eleitoral). H muito tempo o art. 45, I e II veda o uso de montagens e trucagens
na propaganda eleitoral. S que a justia eleitoral dava uma interpretao estrita ao
dispositivo. Houve uma regulamentao em 2010 que incluiu nesse conceito de
montagens e trucagens as stiras humorsticas. Com isso, a lei passou a vedar que
se utilizasse do humor com relao aos candidatos. A ABERT ingressou com a
Adin 4451 e obteve liminar, no sentido de que a atividade humorstica se insere no

mbito de proteo da liberdade de imprensa, de maneira que no poderia ser

restringido. Logo, a restrio a priori em relao atividade humorstica no pode
ser admissvel. claro que no caso concreto a stira pode ser ilegtima. Mas isso
deve ser aferido no caso concreto e h meios outros para o controle dessas stiras
ilegtimas. Percebe-se que o supremo vem adotando postura mais ativa no que
tange proteo da liberdade de expresso.
- Restries liberdade de comunicao.
Na ADPF 130 o supremo entendeu que a lei de imprensa no teria sido
recepcionada pela Constituio. Quanto a isso houve consenso. S que houve uma
divergncia clara quanto fundamentao. H duas grandes teorias sobre a
liberdade de expresso. A primeira a chamada libertria. Para esta teoria, o foco
naquele que emite a opinio. A liberdade de expresso seria um direito de
defesa, ou seja, um direito de exigir do estado que no censure a manifestao de
vontade. Alm do mais, a teoria tende a dar nfase liberdade de expresso
quando em conflito com outros direitos fundamentais.
Por outro lado, a teoria democrtica foca no destinatrio da informao. A
nfase est no direito do telespectador de ser bem informado por uma
informao isenta e imparcial. Essa dimenso da enfoco na dimenso prestacional
ou positiva da liberdade de expresso. Diante disso, essa viso defende a
elaborao de um marco regulatrio para a mdia.
Na ADPF 130, o relator Carlos Ayres adotou a teoria libertria. Isso est
inclusive na ementa da ADPF. S que essa no foi a posio de todos os ministros
do Supremo. No voto de outros ministros foi adotada a teoria democrtica. Quer
dizer, a questo ainda est em aberto.
Poderia algum ingressar com ao para impedir que o rgo de mdia
veicule determinada matria? Toda a lgica da constituio indica que o
prejudicado s poderia pleitear a reparao aps a leso a sua imagem. Entretanto,
certa vez o Garotinho ingressou com ao contra o Globo, requerendo que o jornal
no veiculasse determinada notcia. O TJRJ deferiu a medida, impedindo que o
jornal veiculasse a matria. O Globo recorreu ao Supremo que, entretanto, manteve
a deciso. A primeira peculiaridade aqui era a origem ilcita da notcia. A obteno
da notcia sem autorizao fato ilcito. O outro fator fundamental foi a
impossibilidade do retorno ao status quo ante.
Outro caso foi o Estado de SP vs. Fernando Sarney. O caso foi discutido na
reclamao. O caso era muito parecido com o caso Garotinho. Tinha havido um
grampo telefnico sem autorizao judicial. O TJSP impediu a veiculao da
notcia e diante disso o Estado de SP ingressou com reclamao, alegando violao
a deciso proferida na ADPF 130. S que como dito, a ementa da deciso da ADPF

130 no reflete o real entendimento do Supremo. Sendo assim, o relator da

reclamao foi obrigado a reconhecer esse erro do tribunal para desprover a
reclamao.
O conflito entre privacidade e vida privada e direito informao muito
comum hoje em dia. A intimidade nunca esteve antes to exposta. Deve ser feita
uma ponderao. E toda ponderao se guia pela proporcionalidade. Mas como o
conflito freqente a doutrina vem estabelecendo alguns parmetros. O primeiro
parmetro importante saber se a notcia ou imagem se refere a uma pessoa
pblica ou a um annimo. O grau de proteo de um annimo maior do que o
de uma pessoa pblica, que ingressou no meio pblico sabedor das conseqncias
disso. Outro parmetro saber se h interesse pblico na divulgao da notcia.
Outro parmetro saber se a informao foi obtida de forma lcita. Ademais,
importante saber onde a informao foi obtida. Se foi obtida num local pblica o
nvel de proteo ser obviamente menor.
A simples manifestao de pensamentos racistas pode ser abarcada pela
liberdade de expresso? Nos EUA prevalece uma viso libertria sobre a
liberdade de expresso. O precedente clssico o caso Brandemburg vs. Ohio. No
caso, um membro da Ku Klux Klan teve um discurso gravado e veiculado. Por
conta disso ele foi processado criminalmente. A Suprema corte mandou trancar o
processo ao argumento de que a simples emisso de ideia no pode ser condenada.
O Estado no pode controlar a ideia que o individuo vai manifestar. O medo dos
americanos a chamada slippery slope, quer dizer, o medo de o Estado comear
a controlar todas as manifestaes de vontades se abrir-se um precedente sobre a
questo.
No Brasil prevalece uma viso prxima alem. Prevalece um conceito de
democracia militante. As instituies democrticas no devem ser tolerantes com
a intolerncia. Ou seja, no devem ter postura de neutralidade com grupos
contrrios democracia. Isso foi um reflexo da segunda guerra mundial, quando
se foi tolerante com o discurso nazista. Retrato disso no Brasil foi o caso
Ellwanger. O Ellwanger era um editor de livros que divulgavam teses neonazistas.
Ele vinha sendo processado por crime de racismo e pediu o trancamento da ao
penal sob o argumento da liberdade de expresso. A primeira coisa que o Supremo
teve que analisar era se os racistas formavam uma raa. O Supremo entendeu que
os judeus formam sim uma raa. O conceito de raa para o supremo sciocultural. E diante disso, o Supremo entendeu que a divulgao de livros ou idias
racistas caracteriza sim o crime de racismo. Ou seja, o Supremo entendeu
possvel a criminalizao dos chamados discursos de dio.

Quais os fundamentos da liberdade de expresso? a busca da verdade,

liberdade individual e democracia. A melhor forma de saber se uma ideia e
verdadeira submetendo-a ao debate pblico.
- Aula 26. 22 de setembro de 2011.
- Liberdade de expresso. Continuao.
A publicidade comercial est protegida pela liberdade de expresso? H
direito fundamental publicidade? H basicamente duas correntes sobre o tema. A
corrente minoritria diz que a publicidade no se insere na liberdade de expresso.
O fundamento da liberdade de expresso a livre veiculao de idias, e no caso
da liberdade de propaganda o objetivo vender mais produtos. Outro argumento
que a propaganda visaria a tendenciar o comportamento individual, ou seja, a
produzir tendncias. S que a tese que prevalece que a liberdade de propaganda
um corolrio da liberdade de expresso. O fato de a propaganda ter fim lucrativo
no lhe afasta o carter de manifestao da liberdade de expresso. O exemplo
maior disso o fato de os rgos de mdia, como as televises, terem fins lucrativos
e estarem abrangidas pela liberdade de expresso. O contra-argumento ao fato de
que a liberdade de propaganda visa a produzir tendncias o fato de que vrias
manifestaes de liberdade de expresso tambm visam a sugestionar condutas.
Por exemplo, um discurso poltico obviamente visa a criar tendncias e sugestionar
condutas. Ademais, a publicidade visa dar informaes ao individuo sobre os
produtos. Essa funo de informao para que o cidado faa escolhas uma
importante funo da liberdade de expresso e que se coloca com relao a
liberdade de propaganda comercial.
Dando um passo adiante, temos que tratar das restries liberdade de
propaganda comercial para determinados produtos como o cigarro, por exemplo.
Foi editada a lei 10.167 que restringiu drasticamente a propaganda de cigarros.
Essa lei proibiu toda a publicidade de cigarros em televiso, rdios, etc, permitindo
apenas em psteres no interior dos estabelecimentos que o vendam. O art. 220, 4
da Constituio expressamente impe uma necessidade de limitao a propaganda
de cigarros. Mas teria a lei editada respeitado o dispositivo? A doutrina majoritria
(Barroso, Binenbojm, Arago) entende pela inconstitucionalidade dessa lei que
restringiu drasticamente a publicidade da propaganda.
O primeiro argumento que a propaganda estaria abrangida pelo direito
fundamental de liberdade de expresso. E como direito fundamental, obviamente
que pode ser restringido atravs de uma ponderao com outros valores. S que
ele no pode ser completamente restringido, sob pena de esvaziar completamente
o sentido dos direitos fundamentais. O art. 220, 4 admitiu a restrio
publicidade, mas no a proibio publicidade. Pelo contrrio. Na medida em que

admite restries, o constituinte reconhece o direito, de maneira que no poderia

ser completamente abolido. Dessa forma, deflui desses dispositivo dois parmetros
para se aferir a constitucionalidade desta restrio: proporcionalidade e proteo
do ncleo essencial. Segundo a doutrina, essa restrio excessiva, na medida em
que no observa nem a proporcionalidade nem a proteo ao ncleo essencial.
No que tange proporcionalidade, no h certeza de que a reduo da
publicidade implicar uma proteo mais forte sade da populao. Alm disso,
a medida no passa pelo crivo do subprincpio da necessidade, na medida em que
h medida igualmente protetivas sade e menos restritivas ao direito de
publicidade. Por fim, no passaria pelo crivo da proporcionalidade em sentido
estrito, na medida em que a norma produz mais malefcios que benefcios, pois
aniquila completamente o direito a publicidade, violando com isso o seu ncleo
essencial.
H uma posio minoritria que merece ser citada, que a posio do
Virglio Afonso da Silva, no sentido da constitucionalidade dessa norma. O Virgilio
adota a viso do Robert Alexy sobre o ncleo essencial, que a chamada teoria
relativa. A teoria relativa diz que todas as restries aos direitos fundamentais so
permitidas, desde que observem o princpio da proporcionalidade. Sendo
observada a proporcionalidade, estar sendo observado o ncleo essencial. A
concluso prtica dessa teoria que uma medida que observe a proporcionalidade
poder afastar completamente um direito que decorra do ncleo essencial. A teoria
relativa no reconhece um direito completamente intangvel, na medida em que o
ncleo essencial s determinado in concreto, aps um exerccio de ponderao
entre os valores no caso concreto. Diante disso, o foco do Virglio est em saber se a
medida observa o princpio da proporcionalidade.
Ele comea com a adequao, dizendo que a proibio quase total da
publicidade sim medida adequada para diminuir o nmero de fumantes. Ele traz
dados empricos, demonstrando que o fumo uma das maiores causas de
mortandade no mundo. Tambm comprovao emprica que a maioria das
pessoas comea a fumar na adolescncia e juventude, que quando a pessoa
mais suscetvel aos estmulos publicitrios, de maneira que haveria sim um vnculo
entre a diminuio do numero de fumantes e a diminuio da publicidade.
No exame da necessidade, o Virgilio diz que de fato h medidas menos
restritivas ao direito de publicidade. S que para ele estas outras medidas so bem
menos protetivas sade que a proibio da propaganda.
Por fim, no que tange a proporcionalidade em sentido estrito, ele entende
que h um empate na ponderao. H uma restrio forte publicidade vs. uma
promoo forte sade. Portanto, haveria um empate. E a, vrios fatores levam a

uma soluo de prestigiar a lei. Em primeiro lugar, em havendo um empate na

ponderao, deve ser respeitada a deciso poltica do legislador. Diz ainda que
nesse caso faz ainda mais sentido o respeito deciso, na medida em que o direito
sade tem um peso abstrato maior que o direito publicidade. E segundo porque
h uma norma constitucional expressamente autorizando que seja feita a restrio
publicidade do cigarro.
- Federao.
O primeiro aspecto importante que deve ser abordado o aspecto histrico.
O modelo mais conhecido de federalismo o norte-americano. importante
conhecer o processo de formao do federalismo americano, pois ele contrario ao
brasileiro. O federalismo norte-americano se formou por agregao ou centrpeto.
As 13 colnias inglesas declararam cada a sua independncia, e editaram os
artigos da confederao, que era um acordo que unia essas colnias. S que essas
colnias perceberam que o vnculo entre elas era muito tnue, e para
fortalecerem esse lao, passaram de uma confederao para uma federao. Com
isso, abriram mo de parte de sua soberania, concedendo-a para uma Unio, que
seria chamada de Unio dos Estados Unidos da America, ficando apenas com
autonomia. A soberania um poder poltico e, portanto, ilimitado pelo direito; ao
menos pelo direito positivo, na medida em que antecede o direito positivo. a
soberania que cria o direito positivo. um poder natural, que d origem ao
direito. J a autonomia um poder criado e limitado pelo direito. A autonomia
seria uma competncia, no sentido de que um feixe de atribuies delimitado
pelo direito. Numa federao, a Unio, os Estados e, no caso brasileiro, os
Municpios, so apenas autnomos. Ou seja, gozam de competncias delimitadas
pela Constituio. No plano internacional, o Estado brasileiro soberano.
Ento, vimos que o federalismo norte-americano formado por agregao
ou centrpeto, ou seja, de fora para dentro. Havia colnias soberanas, que abriram
mo de parte de suas competncias em prol de um ente central, ficando apenas
com a autonomia. Normalmente, nos modelos de federalismo centrpeto, h uma
tradio de maior pluralismo e descentralizao de competncias. Por exemplo,
nos EUA todos os Estados tm competncia para legislar autonomamente sobre
direito penal, havendo estados que tem pena de morte e outros no. A explicao
para isso de cunho histrico. Quando as colnias abriram mo de suas
soberanias elas naturalmente quiseram manter uma quantidade significativa de
competncias. Ento, quando o federalismo se forma por agregao, h uma maior
tendncia de descentralizao de competncias.
O caso brasileiro claramente antagnico. A federao brasileira se forma
pode desagregao ou de forma centrfuga. O Estado brasileiro no sc. XIX era
um estado unitrio. Aps a proclamao da repblica, a federao foi criada pelo

Dec. 01 de 1890. A Unio no ia atravs de um decreto abrir mo de quantidade

considervel de suas competncias.
Outra classificao distingue o federalismo em federalismo dual e
federalismo cooperativo. O modelo federalista dual o modelo tradicional
norte-americano, que se caracteriza pelas competncias exclusivas ou privativas.
A lgica dessas competncias reciprocamente excludente. Significa que se um
ente tem competncia privativa ou exclusiva para algo, o outro ente no a ter. Nos
EUA, a forma de trabalhar com isso foi a atribuio de competncias expressas
Unio e competncias remanescentes para os Estados. Essa lgica impede que um
ente ingresse nas competncias do outro. O objetivo principal desse modelo
federativo limitar o poder como forma de proteger o indivduo contra o exerccio
arbitrrio. o objetivo clssico do liberalismo e do Estado de direito.
O outro modelo o chamado federalismo cooperativo. O federalismo
cooperativo segue a lgica do constitucionalismo social. Com o
constitucionalismo social o estado chama para si diversas atividades que antes
eram desenvolvidas pela iniciativa privada. Com isso, percebe-se que um ente
sozinho no teria condies de arcar com essas prestaes. Por exemplo, no d
para jogar a responsabilidade pela sade toda nas costas da Unio. Essas
competncias prestacionais se adquam melhor ao modelo de competncias
concorrentes ou comuns, as quais no so reciprocamente excludentes. Ao
contrrio, as competncias comuns ou concorrentes no significam a excluso de
nenhum ente, mas a comunho de competncia a todos os entes. O objetivo ,
tendo em vista a onerosidade e complexidade da atividade, permitir que os entes
somem esforos. No a toa que sade e educao so competncias comuns dos
entes.
Pergunta-se: qual a caracterstica do federalismo brasileiro? Ele misto ou
hbrido. O constituinte brasileiro se valeu tanto do modelo federalista dual, quanto
do modelo federalista cooperativo. Ou seja, o modelo brasileiro associa esses dois
modelos.
Uma ltima classificao diferencia o federalismo em federalismo simtrico
e federalismo assimtrico. A federao a busca de unidade na pluralidade. A
citao sempre reiterada sobre o conceito de federao. Mas o que isso quer
dizer? Faz sentido pensarmos que o Vaticano seja uma federao? No, pois o
territrio muito pequeno. Agora, faz todo sentido de que Brasil, EUA e Canad,
por exemplo, sejam uma federao, pois o territrio imenso. Ou seja, s faz
sentido a federao em pases que so heterogneos social, econmica e at
linguisticamente. Essa heterogeneidade serve para justificar a criao de uma
federao. A descentralizao de poder seve exatamente para respeitar essas
peculiaridades. Por outro lado, quando se cria uma federao, por um lado se

busca respeitar a heterogeneidade, mas por outro busca-se atingir a um consenso

mnimo. Por exemplo, no caso brasileiro as diferenas culturais so imensas. Mas
para o que o Brasil seja uma nao nica preciso que todos os entes estejam
unidos em torno de princpios comuns. Nessa lgica, o federalismo sempre um
equilbrio entre pluralidade de unidade.
De certa forma, um federalismo sempre assimtrico. Algum nvel de
assimetria at mesmo necessrio para a criao do federalismo. Portanto, a
distino entre o federalismo simtrico e assimtrico mais uma distino de grau.
Fala-se em federalismo assimtrico quando as distines econmicas e culturais
so to grandes a ponto de chamarem ateno. luz disso, o federalismo
brasileiro simtrico ou assimtrico? Ele assimtrico. Por exemplo, um
municpio no interior do Amazonas tem uma realidade totalmente diferente do
municpio de So Paulo, por exemplo.
- Princpio da indissolubilidade do pacto federativo.
O pacto federativo brasileiro indissolvel (art. 1, 18, 60 CR). A
indissolubilidade do pacto federativo significa a vedao constitucional s
chamadas guerras de secesso. Quer dizer, a vedao de entes se separarem dos
demais para se tornarem entes soberanos. A tentativa de secesso inclusive
causa de interveno federal. Isso, porm, no se confunde com a alterao de
fronteiras. Os Estados e Municpios podem sofrer fuses, desmembramentos,
incorporaes. O que vedado a secesso.
- Autonomia.
O conceito de autonomia fundamental para o federalismo. O que significa
dizer que os entes federativos so autnomos? A primeira questo fundamental
da autonomia o fato de ela ser reconhecida pela Constituio. Ento, h uma
conexo ntima entre autonomia e supremacia da Constituio. fundamental que
a partilha de competncias esteja numa constituio rgida, de forma que
qualquer ato infraconstitucional contrrio as competncias delimitadas na
constituio ser nulo. Ento, uma lei federal que disponha sobre competncia
municipal ser inconstitucional. Ademais, deve haver um mecanismo eficiente de
nulificao dessas normas contrarias a repartio de competncias. Esse
mecanismo o controle de constitucionalidade.
importante saber o contedo da autonomia. A autonomia no significa
apenas que as competncias estaro previstas em uma constituio rgida, mas
fundamental que haja o contedo dessas competncias. O primeiro elemento da
autonomia o autogoverno. Significa que os entes federativos autnomos tm o
poder de elegerem os seus prprios representantes. Outro elemento importante
a inexistncia de hierarquia entre os governantes. Em tese, no h hierarquia entre

prefeito, governador e presidente da repblica. Isso se extrai para federalismo em

geral. Quer dizer, no h hierarquia entre os entes federativos. A relao no de
subordinao, mas de coordenao. E o que pauta essa coordenao exatamente
a delimitao constitucional de competncias.
Outro elemento importante o poder de auto-constituio ou autoorganizao. Trata-se do poder dos entes federativos criarem as suas prprias
estruturas. O mecanismo para o exerccio desse poder o poder constituinte
decorrente. Ou seja, o poder dos entes federativos autnomos elaborarem as suas
prprias constituies. Dentro dessa ideia est o poder de auto-legislao, que o
poder do ente editar leis dentro do espectro de sua esfera de competncia, que
formaro o seu prprio ordenamento jurdico.
Outro elemento o poder de auto-administrao. Trata-se do poder do ente
federativo autnomo de dispor sobre o seu funcionalismo e sobre a prestao
dos servios pblicos de sua competncia. Alguns autores colocam ainda um
quarto elemento como pressuposto desses trs primeiros, que a autonomia
financeira. E de fato, de nada adiantam esses elementos de autonomia se no h
condies financeiras mnimas para que haja o exerccio efetivo das competncias
dadas ao ente.
Outro aspecto importante do federalismo a participao dos Estados
membros na formao da vontade federal. Isso se d atravs do Senado Federal.
A representao no Senado paritria (03 senadores por Estado), pois a funo do
Senado ser uma casa de representao dos Estados membros. Hoje muito se
discute se isso seria de fato essencial na federao. Mas ser que extinguir o
Senado seria constitucional? A doutrina majoritria no sentido de que o
Senado essencial ao princpio federativo, de maneira que eventual emenda
abolindo o Senado seria inconstitucional. Outros destacam que o Senado seria
uma instituio retrgrada, que acaba gerando uma super-representatividade de
Estados menos populosos. Isso se refletiu, por exemplo, na discusso sobre os
royalties.
Outro elemento essencial federao a indissolubilidade do pacto
federativo, ou seja, que haja uma vedao secesso. Como vimos, a Constituio
previu inclusive a interveno federal no caso de tentativa de secesso.
Outro elemento da federao o territrio e a nacionalidade. A federao
pressupe uma clara delimitao das fronteiras internas.
- Federao na CRFB88.
A constituio brasileira delineia trs centros de poder, ao contrario da
tradio do federalismo. Na constituio brasileira, alm da unio e dos estados,

tambm os municpios tem autonomia. A CR deu aos Municpios efetivamente o

poder de auto-governo (de eleger os seus prprios representantes), de autoorganizao, de auto-administrao e deu autonomia financeira (seus prprios
tributos). Quanto ao poder de auto-constituio h divergncia quanto natureza
das leis orgnicas. Boa parte da doutrina considera que as leis orgnicas no so
constituies. Em primeiro lugar, pela inexistncia de mecanismos de controle
abstrato e concentrado que a tomem como parmetro. No existe uma
representao de inconstitucionalidade municipal. Por outro lado, as leis orgnicas
so limitadas no s pela constituio federal, mas tambm pelas constituies
estaduais.
Por outro lado, os que defendem que as leis orgnicas so constituies,
alegam que apesar de no haver controle abstrato, h hierarquia entre a lei
orgnica e as demais leis municipais. Alm disso, o papel que as leis orgnicas
exercem tipicamente o papel de uma Constituio. A funo que elas exercem
a mesma. Trata-se de instrumento pelo qual o ente se constitui. Ambas definem
competncias dos rgos, etc. E se os municpios so entes federativos autnomos,
eles tm o poder de se auto-constituir. Portanto, as leis orgnicas poderiam ser
consideradas constituies.
Outra questo relevante diz respeito aos Territrios. Hoje no temos mais
territrios no Brasil. Entretanto, podem vir a ser criados. Os Territrios no so
considerados entre federativos autnomos pela Constituio. Os territrios so
autarquias territoriais. Portanto, so pessoas jurdicas de direito pblico interno
que no gozam de autonomia poltica. Lembre-se que para que haja autonomia
no basta ter competncia legislativa, mas fundamental que haja os quatro
elementos (auto-governo, auto-constituio, auto-administrao e autonomia
financeira).
- Critrios de repartio de competncia.
A constituio de 88 usou vrios critrios de repartio de competncias. O
critrio bsico que o constituinte utilizou na partilha de competncias foi o critrio
da predominncia do interesse. Significa que se o interesse for
predominantemente nacional, a competncia ser da Unio. O Supremo usa o
critrio geogrfico para dizer o que interesse predominantemente nacional.
um interesse que transpe as fronteiras dos Estados. Se o interesse for
intermunicipal, mas intra-estadual, a competncia ser do Estado. Por fim, se a
competncia for intra-municipal, o interesse ser meramente local e a competncia
ser o municpio. E esse critrio no tem apenas relevncia histrica. H vrios
problemas concretos de conflito de competncia que so solucionados atravs
desse critrio. Muitas vezes no h norma expressa sobre a competncia para

determinada matria; e muitas vezes h conflitos positivos. Esse princpio

fundamental para a doutrina e jurisprudncia resolver esses conflitos concretos.
H um outro princpio, adotado em outros casos pela constituio de 88,
que o princpio da subsidiariedade. Segundo o princpio, s se transfere ao ente
maior as competncias que um ente menor no tiver condies de bem exerc-la.
Naturalmente um princpio que refora as competncias dos entes menores,
dando-lhes primazia. um princpio usado como um estmulo descentralizao
poltica. Foi a lgica utilizada no SUS. O SUS surgiu como uma contraposio ao
INAMPS, que era centralizado na competncia da Unio Federal. A lgica do
SUS veio no sentido de descentralizao. A princpio exerce a competncia o
Municpio; se este no puder, exerce o Estado; se este no puder, a exerce a Unio.
A lgica que os Municpios devem fornecer os servios de sade primrios ou de
baixa complexidade. J os servios de mdia e alta complexidade devem ser
prestados pelos Estados. E os servios de alta complexidade so prestados tambm
pela Unio.
Outro princpio que pode ser usado com critrio hermenutico a chamada
teoria dos poderes implcitos. A teoria dos poderes implcitos diz que se um ente
recebeu competncia expressamente pela Constituio, implicitamente o ente
recebeu os meios necessrios para realizar aquela competncia expressa. Essa foi a
teoria usada pela Suprema corte para alargar as competncias da Unio.
- Aula 27. 29 de setembro de 2011.
- Repartio de competncias.
importante destacar o cuidado que se deve ter com a questo
terminolgica. Neste ponto da matria a questo terminolgica muito
importante. A primeira diviso importante a diviso entre competncias
administrativas e legislativas. Como o prprio nome j sugere, quando se fala que
a Constituio atribui competncia administrativa a um ente, significa dizer que a
Constituio autorizou que o ente desempenhe atividade administrativa naquela
matria. Ento, competncia administrativa est liga aptido para a prtica de
atos administrativos e prestao de servios pblicos que foram concedidos a
determinados entes. J as competncias legislativas se referem atribuies
normativas. a hiptese em que a Constituio autoriza o ente a produzir norma
sobre aquela matria determinada.
No art. 21 esto postas as competncias administrativas da Unio. Detalhe
interessante que se compararmos o art. 21 com o art. 22, percebe-se que o art. 22
tem um pargrafo nico que traz autorizao expressa para que a Unio delegue
atravs de lei complementar as competncias enumeradas no artigo aos Estados.
Pergunta-se: como o art. 21 no tem um pargrafo nico expressamente

autorizando a Unio a delegar, seria possvel a delegao das competncias nele

enumeradas? Sim. O fato de no haver previso expressa da delegao no bice
a que haja a delegao. Em primeiro lugar, pois delegao no se confunde com
renncia, esta sim proibida e incompatvel com a federao. A delegao
pressupe sempre uma determinao da matria objeto da delegao. No se
admite delegao genrica de matria. A renncia, por sua vez, significa uma
abdicao genrica de poderes. Outro detalhe a precariedade da delegao. A
delegao essencialmente precria. Ou seja, o ente delegante pode a qualquer
momento retomar a competncia delegada.
Nesse sentido, a delegao, sobretudo quando da Unio para os Estados,
saudvel, pois ameniza o problema de excessiva concentrao de competncia na
esfera da unio. O instrumento apto para esta delegao o convenio ou
consrcio. O importante saber que se trata de ato negocial onde as partes unem
esforos para o atingimento de um objetivo comum. J h jurisprudncia do
Supremo no sentido da possibilidade de delegao de competncia
administrativa do art. 21 atravs de convenio ou consrcio.
As competncias administrativas do Municpio esto no art. 30, III a IX. J as
competncias administrativas dos Estados esto no art. 25. A regra de atribuio de
competncia dos Estados diferente da regra de atribuio de competncia
Unio e Municpios. Quer dizer, as competncias da Unio e os Municpios so
enumeradas; ou seja, so expressas. Ao passo que as competncias dos Estados
so residuais ou remanescentes. Mas h tambm competncia administrativa
expressa para os Estados. Ela est no art. 25, 2, que prev a competncia do
Estado para prestar servios de gs canalizado. Fora isso, as competncias dos
Estados so residuais ou remanescentes.
As competncias legislativas da Unio vm no art. 22. Assim como ocorre
com as competncias administrativas, h uma concentrao excessiva de
competncias legislativas na esfera da Unio. Como visto, o pargrafo nico do art.
22 prev expressamente a possibilidade de delegao destas competncias da
Unio para os Estados. A questo : quais os requisitos de validade desta
delegao de competncias? O primeiro requisito meramente formal, que o
requisito de lei complementar. Esta delegao de competncias legislativas deve
ser feita atravs de lei complementar. H tambm o requisito de ordem material,
que a delimitao da matria objeto da delegao.
H ainda um ltimo requisito, que um pouco controvertido. Nem toda
doutrina aceita esse requisito. Trata-se da possibilidade de a Unio delegar a
competncia de legislar para uns Estados e no delegar para outros. O Alexandre
de Moraes entende que isso no possvel. Ele entende que se a Unio delegar
para um deve delega a todos. O argumento dele o dever de igual tratamento aos

Estados, afirmado no art. 19 e corolrio do princpio da igualdade. Essa posio

parece simplista, pois parte da premissa equivocada que tratar igualmente
significa necessariamente dar igualdade formal. S que j vimos que muitas vezes
a igualdade pressupe tratamento diferenciado. Ento, se uma delegao se
justifica por um problema de seca no nordeste, no faz sentido delegar essa
competncia aos Estados do Sul. Ento, a princpio a delegao deve ser igual
para todos. No entanto, havendo motivo relevante, demonstrado de forma
inequvoca pela Unio a justificar este tratamento desigual, excepcionalmente
ele poder ser admitido.
A competncia legislativa do Municpio est no art. 30, I. Compete aos
Municpios legislar sobre questo de interesse local. Um detalhe importante que
as competncias legislativas dos Estados e da Unio so do tipo privativa. Significa
dizer que elas seguem o modelo do federalismo dual. Ou seja, se o constituinte deu
determinada competncia a um ente, ele retirou de outro ente. Alguns autores
distinguem entre a competncia exclusiva e a privativa. O fundamento vem de
uma leitura dos art. 21 e 22 da Constituio. O art. 22, caput enumeraria as
competncias privativas. J o art. 21, caput enumeraria as competncias exclusivas.
A diferena entre elas era que a do art. 22 era delegvel, conforme previso
expressa do pargrafo nico, e a do art. 21 seria indelegvel, pois no havia
previso. S que isso no correto, pois, como vimos, a do art. 21 tambm
delegvel atravs de consrcio ou convnio.
H casos em que a competncia indelegvel? H. Algumas competncias
so intrnsecas aos poderes. Por exemplo, o poder executivo no pode delegar ao
poder judicirio o poder de lanar tributo; o poder judicirio no pode delegar a
competncia de julgar.
A competncia residual ou remanescente dos Estados tambm uma
competncia privativa, pois aquilo que sobrou s do Estado. Se outro ente prestar
a atividade administrativa ou legislar sobre matria residual, estar invadindo a
competncia do Estado e, portanto, o ato ser inconstitucional. Ento, todas as
competncias que j vimos at agora so privativas.
J vimos que o modelo de distribuio de competncias um modelo de
constitucionalismo dual, que visa limitar o poder do estado. Trata-se do objetivo
do constitucionalismo liberal. S que j vimos tambm que o modelo de federao
brasileiro hbrido. Ele no seguiu apenas o modelo dual, mas adotou tambm o
chamado federalismo cooperativo, que se caracteriza pelo modelo das
competncias comuns ou concorrentes.
As chamadas competncias comuns so competncias de natureza
administrativa. Elas esto no art. 23 da Constituio. O pargrafo nico determina

como esta cooperao deve se dar, pela via da lei complementar. A vantagem
desse modelo cooperativo a unio de esforos que possibilita o atingimento do
fim comum. O problema a coordenao desta atividade. Na tentativa de evitar
este problema h o pargrafo nico. Segundo o dispositivo, leis complementares
fixaro normas para a cooperao entre os entes. Na verdade, haver uma lei
complementar nacional, cuja finalidade coordenar a ao de cada ente. Quer
dizer, especificar o espao que cada ente vai ocupar, como forma de evitar a
superposio de tarefas. Perceba-se que essas leis complementares complementam
a diviso de competncias estabelecida na Constituio. Muitas vezes essa diviso
feita mesmo por lei ordinria, como ocorre na lei do SUS.
Por outro lado o art. 24 trata das chamadas competncias legislativas
concorrentes. Essas competncias formam aquilo que o Supremo chama de
condomnio legislativo. Ou seja, h uma co-titularidade de poder normativo sobre
aquelas matrias. Aqui h o mesmo problema de delimitao de espaos de cada
ente. A soluo adotada pelo constituinte foi prevista nos pargrafos do art. 24.
Pelo 1, no mbito das competncias concorrentes, a competncia da Unio se
limitar edio de normas gerais, ao passo que a competncia dos Estados
edio de normas especficas. Mas s os Estados podero editar normas
especficas ou tambm os Municpios? Por uma interpretao literal e apressada
do art. 24, 1 poderamos concluir equivocadamente que s os Estados tm
competncia para legislar sobre matrias especficas. Entretanto, fundamental
combinarmos o art. 24 com o art. 30, II, que fala que compete aos municpios
suplementar a legislao federal e estadual no que couber.
Essa competncia de estados e municpios para a edio de normas
especficas se chama de competncias complementar ou suplementar. A
competncia complementar ou suplementar no se confunde com a residual ou
remanescente.
H outra competncia chamada de competncia supletiva. A competncia
supletiva ocorre na hiptese de a Unio no editar normas gerais (art. 24, 3). Se
a Unio no editar as normas gerais que lhe cabe editar, excepcionalmente nascer
para os Estados a chamada competncia supletiva. A competncia supletiva a
competncia dos Estados editarem no s normas especficas, mas tambm,
supletivamente, as normas gerais que originalmente caberiam Unio editar.
Vamos supor que o Estado, diante da inrcia da Unio, tenha editado lei
com normas gerais e normas especficas. Tempos depois, a Unio edita lei tambm
contendo normas gerais e normas especficas. Nesse caso, aplica-se o art. 24, 4,
segundo o qual a supervenincia de normas gerais federais suspende a eficcia
de normas gerais estaduais. Frise-se que as normas gerais federais no vo

revogar as normas gerais federais, mas apenas suspender a sua eficcia. Nesse
caso, sendo a norma federal revogada, voltar a viger a norma geral estadual.
O municpio tem competncia supletiva? Para a doutrina majoritria, sim.
Mas a competncia supletiva do municpio pressupe que tenha havido inrcia
no s da Unio, mas tambm dos Estados para a edio de normas gerais. Ento,
a competncia supletiva dos Municpios pressupe uma dupla inrcia.
O Supremo aplica de forma extremamente simplista a lgica das
competncias concorrentes. Ele no investiga se a norma efetivamente norma
geral ou no. Ele usa um subterfgio processual. Ele diz que essa analise uma
questo de inconstitucionalidade reflexa, no cabendo a ele analisar em controle
abstrato. Na verdade, o Supremo acaba dizendo que tudo que est em lei federal
norma geral, sendo que o espao do Estado apenas o que sobra. Isso acabou
levando a uma ideia de supremacia da lei federal, o que absolutamente contrario
ao federalismo.
O caso em que o Supremo comeou a melhorar um pouco a sua
interpretao foi o caso do amianto. Alguns estados queriam proibir a venda de
organismos geneticamente modificados e comearam a editar leis proibindo. S
que a norma geral da unio autorizava. Ento, se havia uma norma geral
autorizando, os estados no poderiam proibir. O mesmo acontecia com o amianto.
A lei geral da unio permitia e os estados queriam proibir. S que neste caso
especfico do amianto o Supremo fez prevalecer a legislao proibitiva estadual.
Essa deciso pareceu ser uma tentativa do supremo de resgatar as competncias
estaduais.
Nesse tema o STF julgou a ADI 1.842/RJ:
A Constituio Federal conferiu nfase autonomia municipal ao
mencionar os municpios como integrantes do sistema federativo (art. 1
da CF/1988) e ao fix-la junto com os estados e o Distrito Federal (art. 18
da CF/1988). A essncia da autonomia municipal contm
primordialmente (i) autoadministrao, que implica capacidade
decisria quanto aos interesses locais, sem delegao ou aprovao
hierrquica; e (ii) autogoverno, que determina a eleio do chefe do
Poder Executivo e dos representantes no Legislativo. O interesse
comum e a compulsoriedade da integrao metropolitana no so
incompatveis com a autonomia municipal. O mencionado interesse
comum no comum apenas aos municpios envolvidos, mas ao Estado
e aos municpios do agrupamento urbano. O carter compulsrio da
participao deles em regies metropolitanas, microrregies e
aglomeraes urbanas j foi acolhido pelo Pleno do STF (ADI 1841/RJ,

Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 20.9.2002; ADI 796/ES, Rel. Min. Nri da
Silveira, DJ 17.12.1999). O interesse comum inclui funes pblicas e
servios que atendam a mais de um municpio, assim como os que,
restritos ao territrio de um deles, sejam de algum modo dependentes,
concorrentes, confluentes ou integrados de funes pblicas, bem
como servios supramunicipais. 4. Aglomeraes urbanas e
saneamento bsico. O art. 23, IX, da Constituio Federal conferiu
competncia comum Unio, aos estados e aos municpios para
promover a melhoria das condies de saneamento bsico. Nada
obstante a competncia municipal do poder concedente do servio
pblico de saneamento bsico, o alto custo e o monoplio natural do
servio, alm da existncia de vrias etapas como captao,
tratamento, aduo, reserva, distribuio de gua e o recolhimento,
conduo e disposio final de esgoto que comumente ultrapassam os
limites territoriais de um municpio, indicam a existncia de interesse
comum do servio de saneamento bsico. A funo pblica do
saneamento bsico frequentemente extrapola o interesse local e passa a
ter natureza de interesse comum no caso de instituio de regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, nos termos do
art. 25, 3, da Constituio Federal. Para o adequado atendimento do
interesse comum, a integrao municipal do servio de saneamento
bsico pode ocorrer tanto voluntariamente, por meio de gesto
associada, empregando convnios de cooperao ou consrcios
pblicos, consoante o arts. 3, II, e 24 da Lei Federal 11.445/2007 e o art.
241 da Constituio Federal, como compulsoriamente, nos termos em
que prevista na lei complementar estadual que institui as
aglomeraes urbanas. A instituio de regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas ou microrregies pode vincular a participao de
municpios limtrofes, com o objetivo de executar e planejar a funo
pblica do saneamento bsico, seja para atender adequadamente s
exigncias de higiene e sade pblica, seja para dar viabilidade
econmica e tcnica aos municpios menos favorecidos. Repita-se que
este carter compulsrio da integrao metropolitana no esvazia a
autonomia municipal. 5. Inconstitucionalidade da transferncia ao
estado-membro do poder concedente de funes e servios pblicos
de interesse comum. O estabelecimento de regio metropolitana no
significa simples transferncia de competncias para o estado. O
interesse comum muito mais que a soma de cada interesse local
envolvido, pois a m conduo da funo de saneamento bsico por
apenas um municpio pode colocar em risco todo o esforo do conjunto,
alm das consequncias para a sade pblica de toda a regio. O

parmetro para aferio da constitucionalidade reside no respeito

diviso de responsabilidades entre municpios e estado. necessrio
evitar que o poder decisrio e o poder concedente se concentrem nas
mos de um nico ente para preservao do autogoverno e da
autoadministrao dos municpios. Reconhecimento do poder
concedente e da titularidade do servio ao colegiado formado pelos
municpios e pelo estado federado. A participao dos entes nesse
colegiado no necessita de ser paritria, desde que apta a prevenir a
concentrao do poder decisrio no mbito de um nico ente. A
participao de cada Municpio e do Estado deve ser estipulada em cada
regio metropolitana de acordo com suas particularidades, sem que se
permita que um ente tenha predomnio absoluto.
- Interveno federal (art. 34 e ss).
A regra geral a no interveno. A interveno a princpio viola a
autonomia poltica dos entes, salvo quando a interveno se justificar luz do
prprio federalismo. Sendo assim, possvel definir a interveno como um
instrumento excepcional pelo qual a unio intervm em entes federativos
autnomos com vistas a assegurar a intangibilidade do pacto federativo e o seu
bom funcionamento.
No se admite a chamada interveno per saltum. Quer dizer, a princpio
no se admite que a Unio intervenha diretamente em Municpios. A Unio s
pode intervir no Estado, que por sua vez pode intervir no municpio. Entretanto, a
Unio poder intervir diretamente nos municpios localizados em Territrios.
Um caso polmico foi o caso da interveno federal nos hospitais do
municpio do rio. Estvamos em poca de eleio e o Cesar maia pretendeu se
candidatar para presidente. O Lula como forma de desmoralizar o Cesar maia,
pretendeu intervir nos hospitais do municpio do rio. Como isso no era
formalmente possvel, por conta do art. 34, a Unio resolver fazer uma requisio
dos hospitais. Ou seja, utilizou-se do instituto administrativo da requisio
como forma de fazer uma interveno obliqua. S que a requisio pressupe o
iminente perigo pblico, e no havia qualquer perigo pblico. O prprio
supremo reconheceu isso. Foi impetrado mandado de segurana em face dessa
requisio, e o prprio supremo reconheceu que tratava-se de uma interveno
per saltum disfarada.
A primeira hiptese de interveno da Unio nos Estados a interveno
para manter a integridade nacional. Por exemplo, quando a unio precisa conter
tentativa de secesso. A segunda hiptese a interveno para repelir invaso
estrangeira ou de uma unidade da federao em outra. A terceira hiptese de

interveno para por termo a grave comprometimento da ordem pblica.

Exemplo dessa situao o poder paralelo que existe no rio de janeiro por
exemplo. H reas que no so ocupadas pelo estado, mas por um poder paralelo.
O fato que nunca um presidente teve coragem de intervir no estado do rio de
janeiro por este motivo. Aqui no rio recentemente as foras armadas ajudaram a
polcia militar a invadir o morro do alemo. Mas essa atuao foi firmada atravs
de convenio entre o Estado e a Unio.
A quarta hiptese de interveno da Unio nos Estados para garantir o
livre exerccio dos poderes nas unidades da federao. Trata-se de hiptese em
que h coao dos poderes. A quinta hiptese para reorganizar as finanas do
ente que suspender o pagamento da dvida fundada por mais de 02 anos, salvo
motivo de fora maior. Divida fundada aquela que ultrapassa mais de um
exerccio financeiro. Segundo Geraldo Ataliba, dvida consolidada tambm a de
grande vulto a ponto de colocar em risco a sade financeira do ente. A interveno
serve ainda para reorganizar as finanas do ente que deixar de entregar aos
municpios receitas tributrias fixadas na constituio, dentro dos prazos
estabelecidos.
A sexta hiptese de interveno da Unio nos Estados para prover a
execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial. , por exemplo, a hiptese de
interveno motivada pelo no pagamento de precatrios. S que essa hiptese
foi bastante tolhida pelo Supremo, que disse que para que seja possvel a
interveno deve ficar comprovado que o estado tem recursos, mas no quer
pagar.
A stima hiptese de interveno da Unio nos Estados para prover a
observncia dos princpios constitucionais sensveis. Ou seja, para assegurar a
observncia da forma republicana de estado, sistema representativo e regime
democrtico; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestao de
contas da administrao pblica, direta e indireta e a aplicao do mnimo exigido
da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios
pblicos de sade.
- Aula 28. 06 de outubro de 2011.
- Procedimento da interveno federal (art. 36).
A autoridade competente para determinar a interveno federal sempre o
Presidente da Repblica, atravs de decreto presidencial. S que h uma
peculiaridade no inciso I do art. 36. Em relao interveno federal motivada por
coao ao livre exerccio dos poderes executivo e legislativo, a constituio utilizou
o termo solicitao; ao passo que em relao coao exercida sobre o poder

judicirio ela utilizou termo requisio pelo STF. H diferenas aqui. A hiptese de
solicitao a regra geral, que a interveno discricionria. Ou seja, havendo a
solicitao, o Presidente decidir ou no pela interveno. J no caso da
requisio pelo STF, tem-se a interveno vinculada, de modo que o Presidente
est obrigado a promov-la. O inciso II tambm menciona o termo requisio, pelo
que se entende que tambm neste caso a interveno vinculada.
O inciso III prev a ao direta interventiva e a ao de cumprimento de lei
federal. Essa segunda ao era originariamente uma competncia do STJ, tendo
sido transferida para o Supremo atravs da emenda 45. Essas aes so de
legitimidade ativa exclusiva do PGR e so de competncia originaria do STF.
Caso elas sejam julgadas procedentes, tambm aqui haver uma hiptese de
interveno vinculada; no haver discricionariedade em intervir ou no. A
ADIN-interventiva cabvel em face de violao aos princpios constitucionais
sensveis, que so os princpios do art. 34. VII da Constituio. De se notar que a
violao a princpio constitucional sensvel pode ocorrer atravs de ato normativo,
hiptese na qual ser cabvel a Adin convencional. Sendo assim, qual ser a ao
cabvel? A doutrina sustenta que se a Adin tradicional for capaz de sanar a
lesividade aos princpios constitucionais sensveis, ela que ser cabvel, na
medida em que o grau de interferncia que ela gera na autonomia do ente
menor do que o grau de interferncia que a adin interventiva pode vir a gerar.
Nos demais casos que ensejam a interveno, esta independer de
provocao e discricionria.
O decreto presidencial que determinar a interveno federal dever tratar
de determinadas matrias, tais quais amplitude, o prazo, condies de execuo e,
se couber, nomear interventor. Ento, a nomeao de interventor no
obrigatria. O interventor s ser nomeado quando isso for absolutamente
necessrio, na medida em que a nomeao de um interventor no lugar do
governador do estado ato que implica em interferncia demasiada na autonomia
de um ente.
Dever ser feito um controle legislativo a posteriori do decreto
interventivo. O rgo legislativo apreciar a medida em 24h; se estiver em recesso,
haver convocao extraordinria para deliberar sobre a manuteno ou no da
interveno. Se o rgo legislativo deliberar pela cessao do ato, ele cessar
imediatamente, independentemente de qualquer ato do poder executivo.
Nas hipteses do art. 34, VI (execuo de lei federal ou ordem judicial) e VII
(princpios sensveis), o decreto poder se limitar a suspender a execuo do ato
impugnado, se esta medida bastar ao restabelecimento da normalidade, hiptese
em que ser dispensada a oitiva do rgo do poder legislativo. Se for suficiente a

nulificao do ato lesivo, bastar essa nica medida. Aqui a lgica a do

subprincpio da necessidade. Como a interveno medida que restringe bastante
a autonomia dos entes, deve ser adotada a medida menos gravosa que sirva para
atingir ao mesmo desiderato. A medida mais gravosa (interveno) s ser adotada
caso isso seja absolutamente necessrio.
- Processo Legislativo (art. 59 e ss).
As normas que esto na Constituio federal sobre processo legislativo, pela
sua literalidade, tratam apenas do processo legislativo federal. Entretanto, essas
normas so de reproduo obrigatria para os Estados e Municpios. Segundo o
Supremo, essas normas so consideradas princpios constitucionais extensveis,
que, por simetria, so de aplicao obrigatria aos estados e municpios.
Outra questo importante que a violao s normas sobre processo
legislativo caracteriza inconstitucionalidade formal, justificando inclusive o
controle judicial e preventivo de constitucionalidade, atravs de mandado de
segurana impetrado exclusivamente por parlamentar, para a tutela de seu direito
lquido e certo ao devido processo legislativo.
O processo legislativo se divide em processos especiais, sumrio e ordinrio.
Os processos legislativos especiais so os processos legislativos para a edio de
outras normas que no as leis ordinrias. o caso do processo para a edio de
emendas constitucionais e medidas provisrias. J o processo ordinrio o
processo que d origem lei ordinria. E sumrio o processo legislativo onde h
regime de urgncia.
- Processo legislativo ordinrio.
O processo legislativo ordinrio possui vrias fases. A primeira fase a fase
de iniciativa. A iniciativa o poder de deflagrar o processo legislativo atravs da
apresentao de um projeto de lei. H diferenas de tipos de iniciativas? O art. 61
elenca todas as pessoas que tem iniciativa legislativa. Mas h diferenas entre as
iniciativas. H autoridades que tem iniciativa comum ou concorrente. Significa que
essas pessoas so concorrentes entre si para a apresentao de projetos de leis
sobre as mais variadas matrias. Outra espcie de iniciativa a chamada iniciativa
privativa. Nesta iniciativa, s aquela autoridade pode apresentar projetos de lei
sobre aquela matria. Outras autoridades ficam excludas dessa possibilidade.
Essas matrias esto no art. 61, 1, que estabelece a iniciativa privativa do
presidente da repblica. O art. 165 tambm prev a iniciativa privativa do
presidente para as leis oramentrias. Essas matrias so aplicveis por simetria
aos estados e municpios. As matrias de iniciativa privativa do PGR esto no art.
127, 2 e art. 128, 5. Em relao ao art. 128, 5 h uma peculiaridade. Essa
iniciativa no de fato privativa do PGR, mas concorrente entre ele e o Presidente

da Repblica. Em relao aos Tribunais, a sua iniciativa privativa est prevista no

art. 93 e no art. 96, II, que dispe sobre a organizao do tribunal e criao de
cargos.
A sano presidencial no importa em convalidao de vcio de iniciativa,
ainda que a iniciativa seja sua. Trata-se de vcio de ordem pblica e, portanto,
insanvel.
Outra peculiaridade dos estados e municpios que os seus legislativos so
unicamerais, ao passo que o legislativo federal bicameral. Em mbito federal, o
projeto de lei deve ser aprovado em ambas as casas para que seja aprovado. Caso
seja rejeitado, s poder ser reapreciado na mesma sesso legislativa pelo voto da
maioria absoluta dos membros da casa.
A regra geral que o processo legislativo se inicie na Cmara. O projeto s
se iniciar no Senado se o projeto for apresentado por senador ou comisso do
Senado (art. 64, caput).
A fase de deliberao a fase de apreciao e votao do projeto de lei. O
primeiro aspecto que chama ateno aqui o papel das comisses. O PL antes de
ser votado pelas casas passa pelas comisses. H basicamente dois tipos de
comisses: as comisses temticas e as comisses de Constituio e Justia. Ento,
existe a comisso de meio ambiente, a comisso de economia, de oramento, de
sade, educao, defesa do consumidor, etc. Essas comisses emitem parecer
quanto ao mrito da edio do projeto de lei. Por outro lado, a chamada CCJ emite
opinio sobre a constitucionalidade do projeto de lei. uma hiptese de controle
poltico e preventivo de constitucionalidade.
Outra questo importante desta fase de deliberao a apresentao de
emendas constitucionais. Se insere no poder de legislar o poder de apresentar
emendas. Mas que tipo de emendas podem ser apresentadas? Por exemplo, as
emendas supressivas, que so emendas que retiram algo do projeto de lei. O
contrrio delas so as emendas aditivas, que acrescentam algo ao projeto de lei.
Emendas substitutivas so aquelas que promovem modificaes substanciais no
projeto de lei. As chamadas emendas modificativas impem modificaes
pontuais. H tambm as emendas de redao, que visam apenas corrigir erros ou
imprecises gramaticais. Por fim, h as chamadas emendas aglutinativas, que so
resultado da fuso de emendas individuais.
Nos projetos de iniciativa privativa do chefe do executivo, os parlamentares
podero apresentar emendas, desde que elas no signifiquem aumento de despesa,
ressalvado o disposto no art. 166, 3 e 4 (art. 63, I). A ressalva diz respeito lei
oramentria, que versa apenas sobre receitas e despesas. A exigncia que o art.
166, 3 e 4 fazem com relao indicao de fonte de custeio.

Mas essa no a nica vedao apresentao de emendas. H tambm

uma vedao implcita s emendas substitutivas. As emendas substitutivas
substituem o projeto original por um novo. Mas se os parlamentares pudessem
indiscriminadamente apresentar emendas substitutivas, isso representaria uma
burla iniciativa privativa. A iniciativa privativa um corolrio da separao de
poderes.
H dois tipos de quoruns no processo legislativo. O primeiro deles o
quorum de instalao. O quorum de instalao de maioria absoluta dos membros
da casa. A maioria absoluta o primeiro numero inteiro superior metade dos
membros da Casa. No caso da Cmara, como so 513 deputados, o quorum de
instalao de 257 deputados. No senado, como so 81 senadores, o quorum de
41.
O segundo quorum o quorum de votao, que o quorum necessrio para
que seja aprovado o projeto de lei. Esse quorum de maioria simples para a lei
ordinria. Maioria simples o primeiro numero inteiro superior metade dos
presentes, observado o quorum de maioria absoluta de instalao.
O projeto de lei pode ser aprovado na casa revisora, porm com emendas.
Neste caso, o correto que o projeto retorne para a casa iniciadora. S que h casos
em que isso no acontece. O Supremo j entendeu que isso no gera
inconstitucionalidade formal se as modificaes feitas pela casa revisora no forem
substanciais e no implicarem modificao efetiva do sentido da norma. Nesses
casos, o projeto de lei poder ir direto para a sano ou veto do Presidente. O
importante na hiptese do retorno casa iniciadora que ela no poder fazer
novas emendas. Ela poder apenas deliberar pela manuteno ou no das emendas
propostas pela casa revisora. Por isso que a casa iniciadora acaba tendo um poder
maior; ela dar a palavra final sobre as modificaes feitas pela casa revisoras.
A terceira fase do processo legislativo a fase de sano ou veto. Perceba
que a sano ou o veto uma participao do chefe do executivo no processo
legislativo. Evidentemente que o processo legislativo o exerccio de uma funo
tpica legislativa. Da, a sano ou veto um instrumento de controle externo da
funo legislativa pelo chefe do executivo. Portanto, um dos instrumentos do
sistema de freios e contrapesos.
A sano o ato de aquiescncia do chefe do executivo em relao ao
projeto de lei aprovado pelo parlamento. Perceba que a sano pode ser expressa
ou tcita. Decorrido o prazo de 15 dias do pargrafo 3 do art. 66 da Constituio,
ocorrer a sano tcita. No existe veto tcito. O veto ser sempre expresso. O
silncio, portanto, implica sano.

J o veto a discordncia do Chefe do Executivo com relao ao projeto de

lei aprovado pelo Parlamento. Essa discordncia pode ser por motivo de
inconstitucionalidade, quanto por contrariedade ao interesse pblico. O veto por
inconstitucionalidade o veto jurdico. O veto por contrariedade ao interesse
pblico o veto poltico. Ambos os vetos (poltico e jurdico), na jurisprudncia do
Supremo, so considerados atos de natureza poltica. Isso foi apreciado pelo
Supremo na ADPF 01. A ao foi proposta contra um veto imotivado do exprefeito do rio de janeiro. Questionou-se a possibilidade de controle judicial do
veto. Ai o Supremo firmou a premissa de que ambos os vetos so atos polticos, ou
seja, que revelam um juzo poltico do executivo da repblica e, portanto, no so
passveis de controle judicial.
Essa deciso do Supremo muito criticada. Se repararmos, o art. 66, 1
muito claro no sentido de exigir motivao para o veto, seja ela qual for. A deciso
parece ter decorrido de um falta de conhecimento a respeito da distino mais
moderna entre ato discricionrio e ato vinculado, que a substitui por uma gradao
nos nveis de controle. Quem trata disso bem o Gustavo Binenbojm no livro uma
teoria do direito administrativo. Na verdade, obvio que o veto ato poltico. Mas
poltico o seu contedo. O dever de motivao dever que decorre da
literalidade da constituio. O chefe tema discricionariedade de vetar ou no, mas
se vetar dever obrigatoriamente vetar. No por ser ato poltico que deve estar
100% livre de controle judicial. Violaria a natureza jurdica do veto se o Supremo
dissesse que o chefe do executivo vetou mal e o obrigasse a sancionar.
Como dito, o veto deve ser expresso e por escrito. O veto ademais
irretratvel. O que significa dizer que o Presidente no pode voltar atrs na sua
deciso de vetar, mesmo que ainda haja prazo para a sano. O veto s pode ser
supressivo e nunca aditivo. Ele s pode retirar e nunca adicionar dispositivos da
lei. Ademais, o veto s pode retirar dispositivos, alneas ou pargrafos
integralmente. O veto no pode suprimir expresses ou palavras do projeto de lei.
Trata-se do princpio da no parcelaridade do veto (art. 66, 2). O veto pode ser
total ou parcial, no sentido de que pode abranger a totalidade do projeto de lei ou
apenas alguns dispositivos determinados. Mas sendo parcial, deve abranger
apenas dispositivos, e nunca palavras.
Essa uma diferena interessante entre o veto e o controle de
constitucionalidade pelo judicirio, que pode se limitar a suprimir expresses ou
interpretao conforme. Ou seja, o controle pode no s suprimir expresses como
interpretaes e incidncias da norma. Alm disso, o veto relativo, na medida em
que pode ser derrubado pelo congresso nacional (art. 66, 4). Um problema
freqente que no h prazo para a deliberao sobre o veto. O problema disso
so os vetos presidenciais que se eternizam sem apreciao. Se o veto for mantido,
o projeto de lei ser arquivado. Se o veto for derrubado, o projeto ser enviado ao

presidente para promulgao e publicao. Se o presidente no promulgar, ser o

projeto encaminhado ao presidente do Senado. Se este no o fizer, caber ao vicepresidente do senado faz-lo.
A prxima fase a de promulgao. A promulgao uma espcie de
atestado, de declarao, de que o projeto de lei seguiu todas as fases necessrias
para a sua aprovao. H controvrsia sobre o momento em que o projeto de lei se
transforma em lei. A corrente majoritria entende que o projeto se torna lei com a
sano ou derrubada do veto. Isso porque a promulgao meramente
declaratria com relao aprovao da lei. Todavia, h corrente minoritria no
sentido de que apenas com a promulgao o projeto de lei se considera
transformado em lei.
Por fim, h a necessidade de publicao. A publicao uma condio de
eficcia da lei. A lei no poder produzir efeitos vlidos perante terceiros antes de
promulgada e publicada. Apenas com a publicao a lei passa a ser exigvel.
- Lei complementar.
O processo legislativo das leis complementares idntico ao das leis
ordinrias, com exceo do quorum de aprovao, que para as leis
complementares de maioria absoluta (art. 69). Nada obstante, para o Supremo e
para a doutrina majoritria no h hierarquia entre as leis ordinrias e leis
complementares. Na verdade, h apenas esta diferena formal quanto ao quorum e
diferena quanto s matrias sujeitas reserva de lei complementar. A lei
complementar s pode incidir sobre matrias enumeradas na Constituio, ao
passo que as leis ordinrias tm um espectro de atuao residual. Ou seja, quando
a Constituio pedir lei complementar para determinada matria, esta s poder
ser tratada por lei complementar. Se lei ordinria trata de matria reservada lei
complementar, esta lei ordinria ser inconstitucional. Inversamente, se uma lei
complementar tratar de matria para a qual no h reserva de lei complementar,
no haver nisso nenhuma inconstitucionalidade. Essa lei ser formalmente
complementar, mas materialmente ordinria. Nesse caso, uma lei ordinria
posterior poder inclusive alterar a lei complementar. Para que seja lei
complementar no basta o quorum e o nome, mas deve tratar de matria para a
qual h reserva de lei complementar.
- Leis delegadas.
As leis delegadas so atos normativos primrios editados pelo Presidente da
repblica no exerccio de sua funo atpica de legislar. As leis delegadas hoje esto
em desuso, pois h disposio do Presidente o instituto da medida provisria. Na
lei delegado, o controle a priori, ao passo que na medida provisria o controle
feito pelo congresso a posteriori.

A primeira fase do processo de lei delegada a chamada iniciativa

solicitadora. A iniciativa solicitadora o pedido do presidente para que o
congresso lhe autoriza a editar uma lei delegada. Trata-se de prerrogativa
exclusiva e discricionria do Presidente da repblica. A segunda fase a deciso
do Congresso a respeito da delegao ou no da edio da lei. Essa deciso dever
ser tomada atravs de resoluo do Congresso Nacional (art. 68, 2). Essa
resoluo tem um contedo necessrio. Segundo o pargrafo 2, a resoluo dever
especificar o contedo e os termos do exerccio da delegao, como o prazo, por
exemplo. Lembre-se que delegao no se confunde com renncia. Delegar no
significa abdicar de uma funo tpica, o que significaria uma violao separao
dos poderes. A diferenciao entre delegao e renncia tem por aspecto basilar a
delimitao do objeto.
H a chamada delegao atpica. Trata-se de processo em que o Congresso,
na resoluo, exige que a lei delegada, depois de editada, seja sancionada pelo
prprio Congresso nacional. Nesse caso haver{ ainda a fase de sano ou veto da
lei delegada por parte do Congresso nacional. Essa fase s existir se o Congresso
nacional a exigir quando da delegao.
Uma vez expedida a resoluo, o presidente estar obrigado a editar a lei
delegada? No. Continua sendo uma opo discricionria. Seria a resoluo
revogvel pelo congresso? Sim. E isso decorre da diferena entre renncia e
delegao. A delegao sempre precria, de maneira que o ente delegante poder
sempre revog-la e chamar de volta para si a competncia ora delegada. A
revogao da delegao poder ser expressa ou tcita. A revogao expressa pode
vir atravs de outra resoluo, revogando a resoluo que concedera a delegao.
A delegao pode ainda ser tcita. Seria o caso em que o Congresso legisla,
revogando ou alterando a lei delegada.
Feita a resoluo e editada a lei delegada pelo presidente, ainda dentro do
prazo da delegao, poderia ele editar outra lei delegada ou a delegao se
exauriria? Ele poderia ainda editar outra lei delegada. A edio de uma lei
delegada no significa o exaurimento do poder recebido por parte do congresso
nacional. Por exemplo, recebida a delegao para legislar durante dois anos. Em
seis meses edita-se lei delegada. Nos prximos um ano e seis meses ele poder
continuar legislando, pois no h exaurimento do poder delegado.
O art. 68, 1 elenca limites materiais edio de lei delegada. Se no forem
respeitados os limites materiais lei delegada, caber Adin, decreto legislativo do
Congresso (art. 49, V). Esse decreto legislativo poder incidir sobre lei delegada
que trata de matria que no pode ser tratada por lei delegada, quanto sobre
matria que no estava abarcada pela delegao. Se a exorbitncia se d em relao
matria objeto da delegao, a incompatibilidade entre a lei editada e a resoluo

do congresso ser apenas infraconstitucional. Portanto, a inconstitucionalidade

ser apenas reflexa. Logo, no caber Adin, mas apenas o chamado veto legislativo
do art. 49, V. Esse veto ter sempre efeitos ex nunc, pois a hiptese de suspenso
da eficcia e no de invalidao.
- Aula 29. 13 de outubro de 2011.
- Medidas Provisrias (art. 62).
A medida provisria tem natureza jurdica prxima a da lei delegada.
Ambas so instrumentos atravs dos quais o chefe do executivo exerce de forma
atpica a funo legislativa primria. A funo legislativa primria significa o pode
de editar normas com fora de lei. O pode de editar normas que inovam na ordem
jurdica, ou seja, que criam direitos e obrigaes. Todavia, a medida provisria no
se confunde com a lei delegada. Na MP o controle feito pelo congresso nacional a
posteriori. Significa que o presidente, independentemente de qualquer autorizao
do congresso nacional pode editar a medida provisria. O controle exercido sobre
este apenas posterior.
Outro requisito que h para a MP e que no h para a lei delegada a
presena da relevncia e da urgncia. Trata-se de requisito de validade especfico
das medidas provisrias. Evidente que so conceitos jurdicos indeterminados.
Cabe ao Chefe do poder executivo o juzo a respeito da presena desse mrito nas
medidas provisrias. Entretanto, h o controle poltico do congresso nacional a
respeito da presena destes requisitos. O art. 62, 5 expressamente diz que o
Congresso dever deliberar especificamente sobre a presena dos requisitos da
relevncia e urgncia.
Alm do controle poltico do Congresso, cabe controle judicial a respeito da
presena destes requisitos? Vale dizer, o Supremo pode declarar a medida
provisria inconstitucional, por entender que no esto presentes os requisitos?
Apenas excepcionalmente caber este controle judicial pelo Supremo. O controle
judicial somente poder incidir sobre hipteses claras em que os requisitos no
foram preenchidos. H alguns precedentes. O primeiro caso foi o de uma MP que
aumentou o prazo para a Fazenda pblica propor a ao rescisria. Na poca desta
MP no havia limites materiais expressos na constituio. O Supremo entendeu
que estaria havendo um desvio de processo legislativo ou violao ao devido
processo legal substantivo. Claramente o chefe do executivo estava legislando com
vistas ao interesse pblico secundrio apenas. A preocupao era unicamente com
o errio. Ademais, no haveria urgncia na edio desta medida.
Outro caso onde o Supremo excepcionalmente exerceu o controle foi o caso
de uma medida provisria que abriu crditos oramentrios extraordinrios para
rgos pblicos federais. A abertura de crditos extraordinrios pode ser feita por

medida provisria, mas se exige que a despesa seja urgente ou imprevisvel (art.
167, 3). S que o Supremo percebeu que no havia imprevisibilidade ou urgncia
naquelas despesas e por conta disso exerceu o controle.
No regime originrio de edio de medidas provisrias o prazo para a
apreciao pelo Congresso era muito exguo. O congresso tinha um prazo de
apenas 30 dias. Por conta disso, no se conseguia analisar a medida provisria.
Instaurou-se ento uma prtica de duvidosa constitucionalidade de republicar
constantemente a medida provisria. A doutrina criticava muito a postura, pois
acabava por eximir o congresso nacional do controle sobre a medida. Esse
problema s veio a ser resolvido com a emenda 32. Outro problema do processo
originrio de edio de medidas provisrias era que no havia na constituio uma
limitao material expressa. A emenda 32 racionalizou bastante essa prtica.
Uma primeira novidade relevante da emenda foi a proibio de reedio
sucessiva das medidas provisrias sem que tenha havido o controle parlamentar.
O constituinte reformador estabeleceu um prazo mais factvel para o congresso
deliberar (60 dias, prorrogvel uma vez por mais 60). Essa prorrogao
automtica e admissvel por uma nica vez. Fora isso, caso 45 dias aps a edio
da medida o congresso ainda no tenha deliberado sobre a medida provisria,
haver o trancamento da pauta das casas (art. 62, 6). Ou seja, o congresso no
poder deliberar sobre mais nada enquanto no deliberar sobre a converso da
medida provisria em lei.
S que surgiu um novo problema. Se o problema era o poder normativo
muito amplo do chefe do executivo, j que podia sempre reeditar as medidas, o
problema agora passou a ser um freqente trancamento de pauta para deliberar
sobre as medidas provisrias editadas pelo chefe do executivo. A patologia acaba
sendo praticamente a mesma. O congresso perde o poder de agenda. Ou seja, ele
perde o poder poltico de definir o que ser votado. O poder de agenda do
congresso em boa parte detido pelo chefe do poder executivo. O problema acaba
sendo parecido com o anterior, que uma primazia do chefe do poder executivo
inclusive no que tange ao exerccio das funes legislativas.
Uma tentativa de solucionar esse problema foi dada pelo Michel Temer. Ele
criou uma tese que diz que s h o trancamento da pauta nas sesses legislativas
ordinrias. E mesmo nas sesses ordinrias, s haveria o bice a que o congresso
aprovasse projeto de legislao ordinria. Contrrio senso, mesmo havendo o
trancamento da pauta, no haveria bice para a convocao de sesses
extraordinrias, nem para a aprovao de outros projetos que no os projetos de lei
ordinria. A interpretao problemtica, por conta da regra do art. 62, 6 da
Constituio. O dispositivo diz que todas as proposies ficaro suspensas, sem
fazer qualquer distino. Essa questo j foi submetida ao Supremo, mas ainda no

foi julgada em definitivo. Todavia, h um voto do Celso de Melo, que considerou

constitucional essa prtica.
claro que a edio das MP suscita problemas de direito intertemporal. A
MP tem fundamento de validade diretamente na Constituio, de forma que ela
tem poder de inovar na ordem jurdica, de criar direitos e obrigaes. Surge aqui
um problema de direito intertemporal, quando a MP contm regra contrria a uma
regra contida em lei. Surge a pergunta: a MP revoga lei? No tcnico falar em
revogao neste caso. mais correto falar em suspenso da eficcia. Neste ponto,
importante lembrar a natureza dplice das medidas provisrias. A MP ao mesmo
tempo norma, no sentido de que desde a sua publicao produz efeitos, e ao
mesmo tempo o marco inicial de um processo legislativo especial, qual seja, o
processo de converso de medida provisria em lei. Quer dizer, a MP ao mesmo
tempo norma e ato inaugural de processo legislativo.
Praticado um ato aps a edio da MP, a ele se aplicar o regramento da
MP. Supondo que a MP venha a ser posteriormente em lei, a suspenso da eficcia
ou revogao condicional da lei anterior se implementar. Essa situao no enseja
maiores problemas. Entretanto, h situaes um pouco mais complexas. Vamos
supor que a medida provisria no tenha sido convertida em lei. Nesse caso, a
primeira coisa a saber so os efeitos dessa na converso em lei. Ex tunc ou ex nunc?
A princpio, cabe ao Congresso nacional deliberar sobre os efeitos da no
converso da medida provisria em lei (art. 62, 3). Todavia, segundo o 11, se at
60 dias depois da rejeio da medida provisria o congresso no editar o decreto
legislativo a que se refere o 3, as relaes jurdicas decorrentes da MP, continuarse-o por ela regidas. Em suma, caso o Congresso no regulamente os efeitos da
MP, os seus efeitos sero ex nunc.
Digamos que o Congresso edita decreto legislativo dizendo que os efeitos
da no converso so ex tunc. Isso significa que se desconstituiro os efeitos
produzidos pela medida provisria. Pergunta-se: cabe controle de
constitucionalidade desse decreto legislativo? Parece que sim, pois pode haver
violao segurana jurdica. Pessoas de boa f podem ter seguido a determinao
da medida provisria, de forma que no seria razovel que o congresso
desconstitusse os efeitos produzidos.
H ainda a possibilidade de a medida provisria ser convertida em lei,
porm com alteraes. A constituio traz regra especifica para este caso no 12.
Nesse caso, haver outra fase do procedimento, que uma espcie de sano ou
veto presidencial apenas em relao s partes alteradas. Essas alteraes feitas pelo
congresso somente valero depois de confirmadas pelo presidente. Quer dizer, as
alteraes feitas pelo congresso ficam com a sua eficcia suspensa. H a
peculiaridade de que a redao original da MP valer no at o momento da

apreciao do Congresso, mas at a sano ou veto do presidente da repblica. As

alteraes tero a sua eficcia diferida at a apreciao do presidente. Caso o
Presidente vete as alteraes, estas no se implementaro e prevalecer a redao
originria da medida.
Pode o congresso derrubar este veto? A constituio nada diz
expressamente sobre a hiptese. Caberia a aplicao subsidiaria do processo
legislativo ordinrio? No h uma resposta correta para isso. possvel defender
as duas hipteses. Pode-se afirmar que o processo legislativo ordinrio, detalhando
com mais minudencia na Constituio, aplica-se a todos os demais processos
legislativos especficos previstos. Entretanto, parece melhor o entendimento de que
o veto no compatvel com o processo de converso de MP em lei. No processo
de converso de MP em lei h uma predominncia do chefe do poder executivo.
Isso fica claro na redao do 12.
Outra questo importante so os limites materiais edio das medidas
provisrias. O arrolamento expresso destes limites foi importante para dirimir
controvrsia que havia antes da edio da emenda 32. Por exemplo, havia
controvrsia sobre a possibilidade de edio de medidas provisrias sobre direito
penal, processual penal e processual civil. Hoje o art. 1, I expressamente veda
esta hiptese.
A grande inovao aqui foi em matria tributria. Muitos autores entendiam
pelo no cabimento da MP em matria tributaria. Entretanto, o constituinte
reformador expressamente admitiu a edio de MP em matria tributaria, inclusive
para instituir e majorar tributos. A questo que h uma regra de anterioridade
tributria especifica para a instituio e majorao de impostos por MP; o 2 exige
no apenas que a MP tenha sido editada no exerccio financeiro anterior, como
tambm que tenha sido convertida em lei at o ltimo dia do exerccio financeiro
em que foi editada.
H ainda uma questo bastante controversa. A emenda 32 vedou a reedio
de medidas provisrias antes de apreciadas. O problema que havia um passivo
enorme de medidas provisrias no apreciadas. Por conta disso, o art. 2 da
emenda 32 disse que estas mediadas provisrias anteriores medida passariam a
valer por prazo indeterminado. Houve crticas muito duras constitucionalidade
deste dispositivo da emenda. O argumento usado de que o art. 2 teria violado a
separao dos poderes, na medida em que teria tornado um ato normativo
provisria do executivo em ato normativo permanente. E a constituio deu ao
executivo apenas um poder normativo provisria. Apesar das crticas, o supremo
considerou constitucional o art. 2, tendo entendido que a emenda no violou o
nucleou essencial da separao dos poderes.

Outra inovao importante da emenda 32 veio no art. 246 da Constituio.

Segundo o artigo, no cabe MP para regulamentar artigo da constituio
introduzido por emenda publicada entre 1 de janeiro de 1995 e a publicao da
emenda constitucional 32. Trata-se de limitao que agrega os elementos material e
temporal. A vedao foi decorrente de um acordo poltico.
Cabe medida provisria em mbito estadual e municipal? Cabe, desde que
haja previso expressa na Constituio estadual e no lei orgnica municipal.
- Poder Legislativo.
A primeira questo que merece destaque que o legislativo federal, ao
contrario dos estaduais e municipais, bicameral. Significa dizer que ele
composto por duas casas: Cmara e Senado. As casas desempenham papeis
diferentes. A funo primria da Cmara representar o povo, ao passo que a
funo primria do Senado representar os Estados membros. Isso justifica a
adoo de sistemas eleitorais diferentes. O sistema eleitoral aplicvel Cmara o
proporcional de listas abertas, ao passo que o do Senado o majoritrio.
No sistema de listas abertas o partido apenas registra as candidaturas, mas
ele no estabelece uma ordem dos candidatos que tero preferncia para a eleio.
Ter preferncia o mais votado e assim sucessivamente. Ao contrrio, no sistema
de lista fechada quem estabelece a ordem o partido. O sistema proporcional tem
a funo bsica de permitir que o parlamento reflita toda a pluralidade que incide
na sociedade. ele busca privilegiar as minorias. A alternativa ao sistema
proporcional o sistema distrital. O sistema distrital na verdade o sistema
majoritrio.
No sistema proporcional temos que calcular primeiro o quociente eleitoral.
O quociente eleitoral o resultado da diviso do nmero total de votos vlidos
pelo nmero de cadeiras em disputa. Digamos que sejam 100mil votos vlidos
para disputar 100 cadeiras no parlamento. Portanto, o quociente eleitoral ser de
1.000 votos. O Quociente partidrio o resultado da diviso do nmero total de
votos validos do partido pelo quociente eleitoral. Ento, se o partido obteve 10mil
votos e o quociente eleitoral de mil votos, significa que o partido elegeu 10
deputados. Os eleitos sero os 10 mais bem votados da lista do partido.
No sistema distrital, divide-se a circunscrio eleitoral em tantos distritos
quantas cadeiras tem o parlamento. Por exemplo, SP tem direito a 70 deputados
federais. Ento, divide-se o estado em 70 distritos e ganhar a cadeira quem levar
mais votos no mbito do distrito.
A vantagem do sistema proporcional que ele permite melhor a
representao de minorias. Por exemplo, vamos dizer que em cada distrito os

simpatizantes do partido verde tenham 10% dos votos. Se for adotado o sistema
distrital, provavelmente eles no elegero nenhum deputado. Por outro lado, no
sistema proporcional eles conseguiriam 10% das cadeiras em disputa. A vantagem
do sistema distrital a maior pessoalidade que existe entre o eleitorado e o
candidato. H um aprimoramento na ideia de accountability, que alguns traduzem
como responsividade, que a possibilidade de o povo controlar o eleito.
O art. 45, 1 estabelece um limite mnimo e mximo de deputados federais
por estado. Esse limite varia de 08 a 70 deputados. Isso gera um problema de
super-representao. Mesmo com essa variao no nmero de deputados, a
quantidade de votos exigida para que algum se eleja num estado mais populoso
por vezes continua sendo muito maior que a quantidade de votos exigida para que
um candidato se eleja num estado menos populoso. Por exemplo, SP tem direito a
70 cadeiras e Roraima tem direito a 08. Entretanto, o nmero de votos para que um
candidato se eleja deputado federal em So Paulo 16 vezes maior do que o
nmero de votos necessrio para que algum se eleja deputado em Roraima. Essa
super-representao dos estados menos populosos e sub-representao dos estados
mais populosos acaba sendo agravada pela igualdade de senadores. Ou seja, o
voto dos cidados dos estados menos populosos acaba valendo mais.
O senado a casa de representao dos estados membros da federao. Eles
tm composio paritria, Ou seja, cada estado ter direito a trs senadores,
independentemente da populao do estado. O mandato dos senadores ser de 08
anos e as eleies para o senado se fazem sucessivamente em 1/3 e 2/3. O sistema
eleitoral o majoritrio, o que significa dizer que ser votado o mais ou os mais
bem votados. o sistema majoritrio simples, que se aplica aos senadores a aos
prefeitos de municpios com menos de 200mil eleitores. Significa que no se exige
maioria absoluta.
As mesas diretoras so rgos relevantes na estrutura do poder legislativo.
Elas presidem trabalhos no mbito do poder legislativo, determinando a ordem do
dia, realizando licitaes, concursos pblicos, ditando a organizao interna das
casas, representao das casas para atos externos. O mandato para membro da
Mesa ser de 02 anos, vedada a sua reeleio para o mesmo cargo na eleio
imediatamente subsequente. Mas o que seria a eleio imediatamente
subsequente? O mandato de dois anos, ao passo que a legislatura de quatro
anos. A Constituio no diz se a eleio imediatamente subsequente na mesma
ou em outra legislatura. Diante disso, criou-se uma tese no sentido de que a
vedao reconduo s se aplicaria dentro da mesma legislatura. Ou seja,
havendo troca da legislatura, no se aplicaria a vedao reconduo ao mesmo
cargo.

Outros rgos importantes so as comisses. H as comisses temticas e as

comisses de constituio e justia. As comisses temticas tm competncias
materiais. H as de oramento, de economia, de meio ambiente, etc. Essas
comisses emitem pareceres sobre o mrito do projeto de lei, opinando sobre a
convenincia e oportunidade do projeto. J as CCJ exercem controle poltico e
preventivo de constitucionalidade.
Outro tipo de comisso relevante so as comisses parlamentares de
inqurito. So as chamadas CPI.
- Aula 30. 20 de outubro de 2011.
- comisses parlamentares de inqurito - CPI.
A funo bsica das CPI uma funo fiscalizatria. Tradicionalmente se
atribuiu ao poder legislativo a funo tpica de legislar. S que hoje se considera
que o poder legislativo tambm tem a funo tpica de fiscalizar. Essa funo
fiscalizatria tem sede constitucional no art. 49, X. As CPI so o principal
instrumento do exerccio dessa competncia fiscalizatria. H outros instrumentos.
Por exemplo, o art. 50 permite que as casas convoquem ministro de estado para
prestar esclarecimentos ou solicitar informaes em geral. S que como dito, o
principal instrumento a CPI.
A CPI o principal instrumento pelo qual o poder legislativo fiscaliza a
administrao pblica. Portanto, matrias estranhas administrao pblica no
pode ser objeto de CPI. Isso importante dizer, pois houve discusso quando o
Brasil perdeu a copa de 1998. Alguns parlamentares pretenderam instaurar uma
CPI, pois havia suspeitas de que a CBF havia vendido a copa Nike. O Barroso foi
contratado para dar um parecer sobre a legitimidade desta CPI. Segundo o
parecer, a CPI no seria legtima, pois o contrato entre a Nike e a CBF um
contrato entre particulares e, portanto, ficaria fora do mbito de investigao das
comisses parlamentares de inqurito. Nada obstante, o termo administrao
pblica deve ser abarcado para abranger tambm entidades que no integrem a
administrao propriamente dita, mas que recebam dinheiro pblico, tais quais
as ONGs, por exemplo.
O quorum para a instalao de CPI de 1/3 dos membros da Casa
legislativa. A CPI, como j disse o Supremo, um direito subjetivo pblico das
minorias parlamentares, das oposies. Isso foi dito no caso da CPI do apago
areo. A oposio pretendeu instaurar CPI e obteve o quorum de 1/3. O presidente
da Cmara determinou a instaurao da CPI. S que o lder do governo ingressou
com um recurso contra a instaurao. O presidente cmara recebeu o recurso e
determinou o seu julgamento pelo plenrio da casa. As minorias ingressaram com
mandado de segurana no supremo em face desse recebimento. Ora, se coubesse

recurso a ser deliberado pela maioria, esta suplantaria a deciso das minorias. S
que muito importante para a democracia que as CPI sejam instrumentos das
oposies. Se fosse possvel que a maioria derrubasse a opo da minoria pela
instaurao da CPI, nunca haveria uma CPI para investigar condutas de
integrantes da maioria.
Outro requisito da CPI que o fato seja determinado. S cabe CPI para a
investigao de fato determinado. H de haver no ato de instaurao da CPI uma
mnima descrio do objeto da CPI. O poder judicirio tem controlado a
instaurao de CPIs quanto a este requisito. A exigncia de fato determinado,
todavia, no obsta que se investiguem fatos conexos ao principal e que sejam
conhecidos apenas no tramite da investigao.
CPI pode investigar atos do poder judicirio? Isso foi discutido no mbito
da CPI do judicirio, que pegou o ex-juiz Nicolau dos Santos Neto. O Supremo e a
doutrina majoritria entenderam que a CPI pode investigar o exerccio atpica de
funo administrativa pelo judicirio, mas no pode investigar funo
jurisdicional. Isso representaria uma ingerncia indevida de um poder sobre as
funes tpicas de outro.
Quais poderes a CPI tem? H uma expresso no art. 58, 3 fundamental
para respondermos a pergunta. A CPI ter poderes de investigao prprios de
autoridade judicial. Significa que a CPI se equipara ao juiz para fins de
investigao, mas no para fins de deciso. CPI pode quebrar sigilos
constitucionais (art. 5, XII)? Pode, exceto o sigilo das comunicaes telefnicas.
Ento, o sigilo bancrio, fiscal, de dados eletrnicos, telefnicos podem ser
quebrados pela CPI. O sigilo de dados telefnicos no se confunde com o sigilo
das comunicaes telefnicas. Este o chamado grampo; interceptao telefnica.
Esta interceptao de determinao privativa por membro do poder judicirio,
pois assim determinou a lei regulamentadora.
A CPI pode determinar conduo coercitiva? Pode. Trata-se de poder
instrutrio tpico de autoridade judiciria. Por vezes, o investigado ingressa com
habeas corpus preventivo pedindo um salvo conduto que o assegure o direito a
no auto-incriminao. H diferena entre a testemunha e o acusado aqui. A
testemunha no pode se furtar de responder perguntas. J o indiciado tem o
privilgio da no auto-incriminao. S que os parlamentares muitas vezes no
observam essa distino e qualificam algum como testemunha, quando na
verdade aquela pessoa acusada. Para evitar qualquer constrangimento ao
exerccio do direito da no auto-incriminao, h uma prtica corriqueira de
testemunhas requererem o salvo-conduto assegurando-as o privilgio da no
auto-incriminao.

CPI pode determinar a produo de prova? Pode. J h jurisprudncia

antiga no sentido de que a CPI pode determinar a produo de provas.
Mas o que a CPI no pode fazer? O Supremo entende que s autoridade
judicial em sentido estrito pode determinar a quebra da inviolabilidade de
domicilio. Ento, a CPI no pode determinar busca e apreenso em domicilio.
CPI pode decretar priso? Somente em flagrante delito, assim como qualquer
pessoa. O problema imaginar algum crime que possa ser cometido pelo acusado
no mbito da CPI e que possa ensejar a priso. CPI pode determinar medidas
cautelares (arresto, sequestro, indisponibilidade de bens, proibio de se
ausentar do pas)? No. Essas medidas so tambm privativas de autoridades
judicirias. As CPI tambm no podem restringir a defesa do acusado. Ou seja, no
pode inviabilizar a atividade do advogado do acusado.
As CPI estaduais e municipais tm os mesmos poderes das federais? O
Supremo j decidiu que sim. O Barroso disse que a deciso tecnicamente
correta, mas na prtica perigosa. A CPI instrumento de exerccio da funo
fiscalizatria. E essa funo no s do congresso, mas tambm dos legislativos
estaduais e municipais. E se eles tm estes mesmos poderes fiscalizatrios, eles tm
que ter os mesmos poderes. Portanto, se justifica a aplicao do princpio da
simetria. Mas por que na prtica perigosa? Porque infelizmente, na prtica, CPI
virou um instrumento de extorso institucionalizado. Ou seja, instrumento pelo
qual o legislativo extorque e persegue o acusado, sob o pretexto de no fiscalizar.
- Estatuto dos Congressistas (art. 53 a 56).
Se destacam nesse conjunto de normas aquelas que instituem prerrogativas
aos parlamentares, as chamadas imunidades parlamentares, e normas que
estabelecem vedaes. Ambas tm o objetivo de garantir o livre exerccio do
mandato parlamentar. Por conta disso, elas devem ser consideradas prerrogativas
e no privilgios. Privilgios inextensveis ao resto da populao so incompatveis
com o regime republicano. Portanto, essas prerrogativas s se legitimam se
estiverem vinculadas funo. So prerrogativas vinculadas ao mnus da funo.
Isso fica muito claro nas imunidades, que visa proporcionar ao parlamentar o livre
exerccio da sua funo, sem medo de represlias.
Segundo o art. 53, os parlamentares so inviolveis pelas suas palavras,
opinies e votos. A primeira ressalva que se faz que esta imunidade se refere
apenas s palavras, opinies e votos, e no aos atos dos parlamentares. Mais do
que isso, no so quaisquer palavras, opinies e votos, mas apenas aqueles
vinculados ao exerccio do mandato. Ademais, essas palavras, opinies e votos no
precisam ser proferidos no plenrio da Casa. Podem ser proferidas em qualquer
lugar e ainda assim estaro albergados pela imunidade parlamentar.

Outra questo importante que esta imunidade uma imunidade material

e no apenas processual. Significa dizer que esta imunidade exclui a
responsabilidade pelas palavras, opinies e votos proferidos. Ento, se um
parlamentar chamar o outro de ladro, ele no poder ser processado por calnia,
mesmo aps o fim do seu mandato. A imunidade se estende para depois do
mandato, pois causa que exclui a responsabilidade.
Outra questo relevante que as imunidades parlamentares so
irrenunciveis, pois so prerrogativas de ordem pblica, na medida em que so
vinculadas funo e no pessoa.
H uma especificidade em relao aos vereadores, que no se coloca em
relao aos demais parlamentares. Especificamente em relao aos vereadores, h
limitao territorial que no se coloca para os outros. Para eles, preciso que as
palavras, opinies e votos tenham sido proferidas dentro da circunscrio do
municpio. Para os outros as palavras, opinies e votos podem ter sido proferidos
at mesmo fora do pas e ainda assim haver a imunidade parlamentar.
Digamos que um jornalista reproduza os termos de uma declarao de um
parlamentar. Ele responde? Se ele se limitar a reproduzir as declaraes do
parlamentar ele no poder sofrer sanes penais ou cveis, pois isso seria o
mesmo que limitar as imunidades.
Uma ltima questo. A emenda 35 dirimiu uma controvrsia, mas
inaugurou outra. Havia controvrsia sobre a abrangncia da imunidade, se penal e
civil. Hoje est expresso que a imunidade abrange os dois. Hoje tambm est
expresso que fica excluda a responsabilidade disciplinar. Ou seja, ele no pode
perder o mandato por conta de palavras, opinies e votos. O depoimento de
parlamentar em mbito de CPI tambm fica abrangido pela imunidade.
Compete ao STF o julgamento de aes criminais em que sejam parte os
parlamentares federais. Isso um problema. um dos traos mais vergonhosos da
poltica brasileira.
Outra imunidade a do art. 53, 2, quanto impossibilidade de priso,
salvo em flagrante delito de crime inafianvel. Trata-se da chamada imunidade
formal relativa priso. Os parlamentares no podero ser presos, salvo em
flagrante delito de crime inafianvel. E mesmo assim, a Casa a que pertence o
parlamentar pode determinar a sua soltura. Essa imunidade se aplica tanto para
prises criminais, quanto para prises cveis. Ento, se o parlamentar no pagar
penso alimentcia, estar imune priso. Todavia, o Supremo entende que este
imunidade no se aplica s prises definitivas. Quer dizer, depois de transitada em
julgado a deciso final no processo, no h bice a que o parlamentar seja
recolhido priso.

O art. 53, 3 trata da imunidade formal relativa ao processo. Segundo o

dispositivo, recebida a denncia, o Supremo dar cincia Casa respectiva, que
poder sustar o prosseguimento da ao. A emenda 35 restringiu essas imunidades
a crimes praticados aps a diplomao. Se o crime for anterior o processo seguir o
seu curso natural. Anteriormente, exigia-se, para que o processo fosse instaurado,
autorizao da casa. S que raramente era dada essa autorizao. Agora, pela nova
sistemtica, o supremo instaurar o processo independentemente de autorizao, e
dar cincia Casa respectiva, que, por sua vez, por iniciativa de partido poltico
nela representado e pelo voto da maioria absoluta, dever deliberar pela sustao
do processo. Se a Casa decidir pela sustao, ficar suspensa a prescrio da ao
penal.
O art. 55 trata da perda do mandado parlamentar. Perder o mandato o
parlamentar cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro
parlamentar. O decoro parlamentar o conjunto de regras ticas e jurdicas que
regulamentam o exerccio probo do mandato parlamentar. Deve-se atentar para os
2 e 3. Pelo 2, no caso dos incisos I, II e VI a perda do mandato ser decidida
pelo voto secreto da maioria absoluta da casa. Nas outras hipteses, a perda do
cargo ser declarada.
- Tribunal de Contas.
Os tribunais de contas so rgo auxiliares do poder legislativo, que atuam
no controle externo da administrao pblica quanto aos aspectos contbeis,
financeiros e oramentrios, quanto legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicao de subvenes e renuncia de receitas. A primeira questo a saber quem
est sujeito fiscalizao dos tribunais de contas. O art. 70, pargrafo nico
responde a esta pergunta. Todo aquele que receber verbas e bens pblicos deve
ficar submetido ao controle. Pouco importa a natureza jurdica da pessoa
fiscalizada. Basta que ela seja gestora de dinheiros pblicos para que esteja sujeito
a atuao fiscalizatria do tribunal de contas.
A princpio as pessoas da administrao pblica esto sujeitas a fiscalizao
do tribunal de contas. Mas imagine, por exemplo, um gerente do Banco do Brasil
que tenha feito gerncia fraudulenta de uma conta corrente de uma pessoa fsica
qualquer. Cabe a fiscalizao do tribunal de contas por esta gerncia fraudulenta?
O banco do Brasil de sociedade de economia mista; portanto, integra a
administrao pblica. Todavia, o dinheiro fraudulentamente administrado
privado. Se no tem dinheiro pblico envolvido, no h que se falar em
fiscalizao pelo tribunal de contas. Na definio da competncia do tribunal de
contas, o fundamental analisar a natureza dos recursos. Por outro lado, se uma
ONG acusada de malversao das verbas pblicas caber a fiscalizao do
tribunal de contas, pouco importando que se trate de pessoa privada no

integrante da administrao pblica. O foco est em saber se o dinheiro pblico

ou privado.
H situaes de repasse de dinheiro pblico. Se a unio repassa dinheiros ao
estado, a quem cabe fiscalizar? Depende da titularidade dos recursos. Se os
recursos forem de titularidade do estado, o dinheiro um bem do estado. Portanto,
a competncia ser do tribunal de contas do estado, se o dinheiro da unio,
portanto, objeto de transferncia voluntaria, a competncia ser do TCU.
A composio do tribunal de contas est disciplinada no art. 73. O TCU ser
composto de 09 Ministros, sendo que destes, 1/3 ser escolhido pelo Presidente da
Repblica, com aprovao do Senado, e 2/3 pelo Congresso. S que tem uma
diferena importante aqui. Os nomes escolhidos pelo Congresso so de indicao
livre, sendo necessrio apenas preencher os requisitos genricos do 1 do art. 73.
J os nomes indicados pelo Presidente tm um rigor maior. Dos trs escolhidos
pelo Presidente, um deles deve ser auditor, o outro membro do MP especial e o
outro de livre nomeao. Ou seja, apenas uma vaga de indicao livre. Isso est
no art. 73, 2. Quer dizer, das trs cadeiras, o Presidente s tem uma cadeira livre.
Um parntesis. O Supremo j disse que o MP especial junto ao tribunal de contas
no um ramo do MP, mas integra o Tribunal de Contas. Apesar de gozarem das
mesmas prerrogativas funcionais, os MP junto ao tribunal de contas integram o
tribunal de contas.
No regime constitucional anterior, todos os nomes eram de indicao do
Presidente, ao passo que a Constituio atual estabelece que 03 sero indicados
pelo Presidente e 06 pelo Congresso. Isso gerou problemas de direito
intertemporal. Por exemplo, antes da Constituio de 88, das nove vagas, todas
tinham sido indicadas pelo Presidente da Repblica. medida que as cadeiras iam
vagando, o Congresso foi nomeando. Digamos que o Congresso tenha nomeado
suas 06 vagas. Antes de vagar uma das cadeiras da presidncia, vaga uma das
cadeiras antes nomeadas pelo Congresso. Quem dever nomear? Veja que se for o
Congresso a nomear, ele estar nomeando 7 cadeiras seguidamente. Seria a vez do
Presidente? No. mesmo o Congresso quem deve nomear. Se a vaga que surgiu
for oriunda do congresso, caber a ele nomear. Se a vaga for oriunda do
presidente, caber a ele nomear. Se no fosse assim, haveria um desequilbrio.
Haveria 04 do presidente e 05 do Congresso. Por isso a vinculao cadeira.
Adota-se este modelo para garantir a manuteno da proporcionalidade.
H um problema com relao aos tribunais de contas estaduais. Os tribunais
de contas estaduais devem ser compostos por 07 conselheiros. Mas 1/3 e 2/3 de sete
no um nmero inteiro. Como fica a situao? O Supremo arredondou a conta
para cima, e fixou que a assemblia legislativa indicar 04 Conselheiros e o
Governador indicar 03. E isso para que o governador pudesse nomear um

conselheiro de forma livre, independente dos membros necessariamente da

carreira de auditor e de MP especial.
A quem cabe fiscalizar as contas do prprio tribunal de contas? Afinal, o
tribunal de contas tambm licita e tambm contrata pessoal. E segundo, quem
fiscaliza as contas da casa legislativa, da qual faz parte o tribunal de contas? O
entendimento do Supremo que no pode haver um poder isento de controle.
preciso estabelecer um mecanismo de pesos e contrapesos. A partir desta lgica, o
Supremo entende que cabe Casa fiscalizar as contas do tribunal de contas, e que
cabe ao Tribunal de Contas fiscalizar a Casa Legislativa. Mas este controle ser
interno ou externo? Parece melhor qualific-lo como interno, pois tanto a Casa
quanto o Tribunal integram a estrutura do mesmo poder, o poder legislativo.
E Tribunais de Contas municipais? Neste ponto, precisamos interpretar de
forma combinada os pargrafos do artigo 31, A Constituio vedou a criao de
novos tribunais de contas municipais (art. 31, 4). O constituinte reconheceu a
validade dos j existentes (RJ e SP), mas vedou a criao de novos. Isso no
significa que os municpios que no tenham tribunais de contas prprios no sero
fiscalizados. Eles sero fiscalizados pelos Tribunais de Contas estaduais. Todavia,
pode ser que os estados criem cortes de contas especficos para analisar as contas
dos seus municpios. Esses rgos integraro a estrutura dos Tribunais de Contas
dos estados. Isso permitido. O que no pode a criao de um tribunal de contas
que integre a estrutura do municpio.
- Aula 31. 20 de dezembro de 2012.
O art. 74 da constituio trata do controle interno. O constituinte engendrou
um sistema de controle que cumula controle interno e externo. Os controle so
complementares, mas no excludentes. A administrao est sujeita tanto ao
controle externo do tribunal de contas, quanto ao controle interno, que exercido
por rgos integrantes dos prprios entes. Por exemplo, no mbito da unio a
controladoria de contas da unio a responsvel pelo controle interno.
Vale a pena ser destacado o 1 do art. 74. O dispositivo manda que os
responsveis pelo controle interno dem cincia de eventual irregularidade ao
TCU, sob pena de responsabilidade solidria. Outro aspecto importante o 2,
que confere a qualquer cidado, partido poltico ou sindicato a legitimidade para
formular denncias ao Tribunal de Contas. Essa ampliao na legitimao foi
proposital. Trata-se de mais um instrumento de democracia participativa, atravs
do qual o cidado pode diretamente fiscalizar a coisa pblica.
- Competncias do Tribunal de contas (Art. 71).

A Constituio de 88 elasteceu notadamente as competncias do tribunal de

contas. O primeiro aspecto aqui a ser tratado a interpretao combinada dos
incisos I e II. Isso porque h uma diferena importante no julgamento das contas
do Chefe do executivo para o julgamento das contas das demais autoridades. A
competncia para o julgamento das contas do chefe do executivo no o Tribunal
de contas, mas da Casa legislativa. No caso das contas do chefe do executivo, o
tribunal de contas se limita a emitir parecer, parecer este no vinculativo Casa
legislativa.
O inciso III prev que compete ao Tribunal apreciar para fins de registro os
atos de admisso de pessoal, aposentadoria e concesso de penso. Como se sabe,
a aposentadoria um ato complexo. Ela s se aperfeioa aps a apreciao pelo
tribunal de contas. Supondo que o rgo ao qual pertence o servidor aposentado
inclua determinada gratificao nos proventos, e que o tribunal de contas no
concorde com esta incluso. O tribunal de contas pode determinar que o rgo
adqe o ato de aposentadoria ao seu entendimento? O Barroso tem parecer no
sentido de que esta deciso do tribunal de contas deve ser interpretada como
simples recomendao, ou seja, como ato no vinculativo ao poder executivo. O
tribunal de contas pode se recusar ao registro, mas ele no pode compelir o poder
executivo a realizar o registro. Trata-se de situao de conflito entre rgos
pblicos. E como o Tribunal de contas no exerce funo jurisdicional, ele no
pode dirigir e ter a palavra final sobre a divergncia entre rgos. Essa divergncia
questo que deve ser levada ao judicirio. Em outras palavras, admitir-se que o
Tribunal de contas pudesse compelir o executivo a adotar o seu posicionamento,
significaria atribuir a ele funo de dirimir uma lide em carter definitivo, o que
equivaleria a lhe conferir funo jurisdicional.
Informativo 653 STF:
MS N. 26.819-MG
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIO. APRECIAO DA LEGALIDADE DO
ATO DE CONCESSO INICIAL DE APOSENTADORIA.
CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE DE
OBSERVNCIA SE PASSADOS MAIS DE CINCO ANOS
DAQUELE ATO. TERMO INICIAL. DATA EM QUE O
PROCESSO ADMINISTRATIVO RECEBIDO NA CORTE
DE CONTAS. SEGURANA CONCEDIDA.
I - Caso o Tribunal de Contas da Unio aprecie a legalidade do
ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso

aps mais de cinco anos, reformando-o, h a necessidade de

assegurar aos interessados o exerccio do contraditrio e da
ampla defesa. Precedente.
II - O termo inicial do prazo para apreciao da legalidade do
ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso
conta-se a partir da data em que o processo administrativo
recebido na Corte de Contas.
III Segurana concedida para que seja reaberto o processo
administrativo com a observncia do due processo of law.
Outra competncia controvertida est no inciso VIII. Vale a pena combinar
este inciso com o 3, que diz que as decises do tribunal de que resulte multa
tero eficcia de ttulo executivo. Quer dizer, no s pode o tribunal impor multas,
como estas multas tero eficcia de ttulo executivo extrajudicial. A quem caberia a
execuo deste ttulo? A procuradoria do tribunal de contas ou a procuradoria do
ente ao qual pertence o tribunal? O Supremo fixou entendimento que a
competncia para executar do ente. Sendo assim, o valor da multa deve ser
recolhido ao tesouro do ente, e no ao oramento do tribunal de contas.
Outro problema diz respeito possibilidade de os tribunais de contas
sustarem a execuo de atos e contratos administrativos. Neste ponto, importante
interpretar conjuntamente o inciso X e o 1. Isso porque o ato administrativo
estrito senso pode ser sustado diretamente pelo Tribunal de Contas. J em relao
a contratos, a competncia para sustar a sua execuo do Congresso, e no do
Tribunal de contas. Mas h um problema aqui. E se o contrato for aparentemente
ilegal ou lesivo a economicidade e o Congresso ainda assim se queda inerte? Neste
caso, o 2 diz que se o congresso se quedar inerte por 90 dias, o Tribunal de
Contas decidir a respeito. Mas o que isso significa? H aqui uma controvrsia
entre os Tribunais de Contas e os entes federativos. Os Tribunais de Contas
interpretam a disposio constitucional, no sentido de que a Constituio lhes d
uma competncia subsidiria para sustar a eficcia do contrato. Quer dizer, uma vez
que o congresso se quede inerte por 90 dias, surge para o Tribunal a competncia
para ele prprio sustar. J o Barroso discorda desta tese. Para ele, em nenhum
momento a Constituio confere ao tribunal a competncia para sustar o contrato,
mas apenas diz que ele decidir a respeito. O 1 expresso ao conferir a
competncia ao Congresso. Para o barroso, decidir a respeito no significa poder
subsidirio de sustao, mas apenas o poder de julgar as contas das autoridades
administrativas que celebraram aquele contrato. Para ele, caberia ao Barroso
apenas reprovar as contas da autoridade competente ou aplicar-lhe uma multa, por
exemplo. Neste ponto, a jurisprudncia do Supremo se aproxima da tese dos
Tribunais de Contas. Ele entende que o Tribunal pode determinar que a autoridade

administrativa suste a eficcia do ato, sob pena de aplicao de multa pelo

descumprimento da ordem. Quer dizer, o efeito prtico o mesmo. Ele consegue
obter a sustao do contrato.
Outra questo interessante a seguinte: pode o tribunal de contas fiscalizar
edital de licitao ou apenas contratos j firmados? O Barroso aqui tambm faz
interpretao restritiva, dizendo que no cabe ao tribunal fiscalizar os editais, pois
o controle feito por eles seria apenas repressivo. E a fiscalizao de editais seria
uma fiscalizao preventiva, de modo que desbordaria as competncias
constitucionais dos tribunais de contas. Todavia, no foi esta a interpretao que
prevaleceu. Nada obstante, tambm no prevaleceu plenamente a tese dos
tribunais. Os tribunais de contas pretendiam fiscalizar preventivamente todos os
editais de licitao, genericamente. O Supremo disse que no. a posio que
prevaleceu foi uma interpretao intermediaria. Norma que estabelece a submisso
geral dos editais inconstitucional. Nada obstante, o tribunal de contas pode
requisitar o envio de editais especficos, para que sejam submetidos ao seu crivo.
Requisitados os editais, o executivo dever requisitar. Mas no pode haver uma
norma regimental ou lei estadual que determine genericamente o envio de todos os
editais. Se a lei 8666, que norma geral no determina este envio, no poderia uma
norma regimental ou lei estadual faz-lo.
Pode o tribunal de contas negar aplicao lei por entend-la
inconstitucional? Sim. Segundo a smula 347 do STF, se o tribunal de contas
considerar uma lei inconstitucional, ele poder sim negar-lhe aplicao. Mas
evidentemente que este juzo de inconstitucionalidade passvel de reviso pelo
poder judicirio. Este juzo no ser definitivo.
Uma ltima questo diz respeito ao poder regulamentar do tribunal de
contas. A lei orgnica do tribunal de contas do estado do rio de janeiro (LC 63/90)
previa um poder regulamentar genrico para o TCE. O art. 4, I da lei previa que o
tribunal de contas poderia atribuir eficcia normativa resoluo de suas
consultas. Quer dizer, o entendimento seria obrigatrio no s para as partes do
processo, mas para todos e para a administrao pblica. A PGE levou esta questo
ao Supremo, que entendeu por fazer uma interpretao conforme deste
dispositivo, para limit-lo a questes internas do tribunal de contas. Ou seja, o
poder normativo do tribunal de contas se limitaria ao mbito interno do tribunal,
no podendo incidir sobre pessoas externas ao tribunal (ADIN 828).
Informativo n 622 do STF:
Quebra de sigilo bancrio e TCU
O TCU no detm legitimidade para requisitar diretamente
informaes que importem quebra de sigilo bancrio. Ao

reafirmar essa orientao, a 2 Turma concedeu mandado de

segurana a fim de cassar a deciso daquele rgo, que
determinara instituio bancria e ao seu presidente a
apresentao de demonstrativos e registros contbeis relativos
a aplicaes em depsitos interfinanceiros. Entendeu-se que,
por mais relevantes que fossem suas funes institucionais, o
TCU no estaria includo no rol dos que poderiam ordenar a
quebra de sigilo bancrio (Lei 4.595/64, art. 38 e LC 105/2001,
art. 13). Aludiu-se que ambas as normas implicariam restrio
a direito fundamental (CF, art. 5, X: so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao), logo, deveriam ser interpretadas
restritivamente. Precedente citado: MS 22801/DF (DJe de
14.3.2008). MS 22934/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 17.4.2012.
(MS-22934)
- Poder Executivo.
O constituinte de 88 optou pelo sistema de governo presidencialista, opo
esta referendada atravs do plebiscito previsto no art. 2 do ADCT. No
presidencialismo, a figura do chefe de estado e do chefe de governo esto reunidas
em uma s figura, que a figura do Presidente da Repblica. J no
parlamentarismo, essas figuras so cindidas. A funo de chefe de estado caber ao
presidente ou ao rei. E a funo de chefe de governo cabe ao primeiro ministro e ao
seu gabinete. Outra diferena bsica diz respeito investidura do chefe de
governo. No sistema presidencialista o presidente investido por mandato, ou
seja, por prazo certo. O presidente no perde a sua funo por perda da maioria
parlamentar. Ele ter dificuldade para governar, mas ele no deixa de ser
presidente da repblica por isso. Ele s deixa de ser presidente por impeachment.
J no parlamentarismo, a funo de chefe de governo ocupada por prazo
indeterminado. O primeiro ministro no sabe quando ele poder sair da funo,
pois isso depende de maioria parlamentar. Uma terceira caracterstica, decorrente
destas, o fato de no presidencialismo haver uma distino mais clara entre os
poderes legislativo e executivo. Eles so claramente separados, pois cada um tem a
sua eleio. Um no depende do outro para manter o seu cargo. Ao contrrio do
sistema parlamentarista, onde a manuteno do cargo de chefe de governo do
executivo depende do parlamento. H uma simbiose entre executivo e legislativo.
E se se quiser adotar no Brasil um parlamentarismo? possvel emenda
neste sentido? A posio majoritria que para se poder instituir o
parlamentarismo no Brasil seria necessria uma nova consulta popular direta, uma
vez que o povo diretamente, atravs do plebiscito, j escolheu o parlamentarismo.

Outra questo relevante diz respeito ao sistema eleitoral para a eleio

presidencial. O sistema adotado o sistema majoritrio. H uma diferena no
sistema de eleio de governador, presidente e prefeito em cidades com mais de
200mil. Nestes casos, o sistema o de maioria absoluta. Enquanto que nas cidades
com menos de 200mil e de Senadores o sistema de maioria simples. No primeiro
caso, se no houver maioria absoluta de votos vlidos, haver um segundo turno.
J para municpios com menos de 200mil habitantes ser eleito o que for mais
votado, ainda que no tenha maioria absoluta.
Outra questo a emenda 16, que reduziu o mandato de cinco para 04 anos,
mas, em contrapartida, permitiu a reeleio por uma nica vez para perodo
subsequente. Situao interessante a da substituio do presidente da repblica.
Isso vem no art. 79. Em caso de impedimento, o vice-presidente substituir o
presidente. J no caso de vacncia, o mesmo vice-presidente suceder o presidente.
Em caso de impedimento ou vacncia, se o Vice-presidente no puder assumir,
assumiro, nesta ordem, o presidente da Cmara, do Senado ou do Supremo. Essas
autoridades assumiram a presidncia apenas interinamente, pois devero realizar
novas eleies no prazo de 90 dias (art. 80). Caso a vacncia se der nos dois
primeiros anos do mandato, dever ser realizada nova eleio direta. De outro
lado, se a vacncia ocorrer nos dois ltimos anos do mandato, a eleio ser
indireta. Trata-se da nica hiptese de eleio indireta para presidncia da
repblica que subsistiu na Constituio.
Quais as atribuies do vice-presidente? A funo bsica do vice substituir
o presidente, tanto em carter permanente quanto em carter eventual. Nada
obstante, o art. 79, pargrafo nico prev que lei complementar poder prever
outras atribuies ao vice-presidente, bem como o presidente pode convoc-lo para
misses especiais. Ademais, o vice-presidente participar do conselho da repblica
e do conselho de estado (art. 89 e 91).
E quais as atribuies dos Ministros de estado? Se repararmos, no h
exigncia de que os Ministros sejam brasileiros natos. O art. 87 no exige isso. Na
verdade, apenas o Ministro da defesa exige que seja brasileiro nato. Os demais
ministros podem ser brasileiros naturalizados. Outra questo interessante diz
respeito competncia do inciso I. A Constituio prev que os ministros
referendem os atos do chefe do poder executivo referentes s suas pastas. Significa
que se o presidente expedir um determinado decreto, o ministro da pasta referente
matria tratada no decreto tambm dever assin-lo. Mas e se o Ministro no
assinar este ato? Haver nulidade? Evidente que no. Haver mera irregularidade.
Por uma razo muito simples. O ministro ocupa cargo de confiana, de livre
nomeao e exonerao. De maneira que se um ministro se recusar a assinar os
atos do presidente ele muito provavelmente ser exonerado. Dessa forma, no faz
sentido exigir como condio de validade do ato a referenda ministerial.

Um tpico importante sobre o poder executivo so as normas que tratam

das imunidades e responsabilidades do presidente da repblica. Sobre este
assunto, vale a pena comearmos analisando os pargrafos do art. 86,
especialmente o 3. Segundo o pargrafo, enquanto no sobrevier sentena
condenatria, nos crimes comuns, o presidente no estar sujeito priso. Trata-se
de imunidade formal referente priso. Ela protege o presidente de qualquer
priso que no seja definitiva, ou seja, que no seja determinada aps o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria. J o 4 institui a chamada imunidade
material relativa. O presidente, enquanto se mantiver nesta qualidade, s pode ser
responsabilizado por atos praticados enquanto presidente da repblica. Se ele
pratica crime que no tenha correlao com a sua funo, ele no poder ser
responsabilizado enquanto viger seu mandato, mas apenas aps ele.
Essas imunidades devem ser interpretadas como prerrogativas, e no como
privilgios. Significa dizer que elas so vinculadas funo, e no pessoa. O
objetivo permitir o livre exerccio da funo, sem medo de represlias. Este um
vetor hermenutico fundamental para interpretarmos as imunidades. Neste passo,
pergunta-se: governadores e prefeitos gozam desta prerrogativa? Constituio
estadual ou lei orgnica municipal podem prever estas imunidades? A resposta
negativa para ambas as perguntas. O supremo tem jurisprudncia consensual no
sentido de que Constituio estadual e lei orgnica municipal no podem prever
estas imunidades para governadores e prefeitos. Isso foi decidido pelo supremo
em relao ao estado de so Paulo na adin 1021. Decidiu o supremo que s a
Constituio Federal pode estabelecer imunidades. preciso entender que as
imunidades so restries ao princpio republicano. O princpio republicano diz
que todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. De maneira que
se qualquer autoridade comete uma irregularidade, a consequencia lgica que
decorre do princpio uma punio exemplar. As imunidades criam uma exceo
a esta regra, sob o argumento de que h outros objetivos a serem preservados. S
que sendo uma exceo ao princpio republicano, s a Constituio poder prever
imunidades. Elas esto sujeitas a uma reserva da Constituio. Ento, se a
constituio s deu imunidade para o Presidente, foi porque ela no quis faz-lo
com relao a governadores e prefeitos. Portanto, ainda que haja previso nas
constituies estaduais e leis orgnicas, estas previses sero inconstitucionais.
A quem cabe formular denncia em face do presidente da repblica por
crime comum? Ao procurador geral da repblica. Ele dever ajuizar esta denncia
no STF, pois o presidente tem foro de prerrogativa por crimes comuns no
Supremo. Antes de analisar o recebimento da denncia, o supremo deve pedir
autorizao Cmara para a instaurao do processo, autorizao esta que s ser
conferida por 2/3 dos membros da Cmara. E apesar deste julgamento ser poltico,
ele deve observar as garantias mnimas do devido processo legal, como por

exemplo, a oitiva prvia do acusado. Pergunta interessante : determinando a

Cmara o processo, pode o Supremo no receber a denncia? Pode. So juzos
diferentes. O juzo da Cmara , sobretudo, um juzo poltico. Que leva em
considerao no s juzos jurdicos, mas juzos polticos. O Supremo,
diferentemente, far uma anlise tcnico-jurdica sobre o recebimento da denncia,
de modo que, ainda que haja a autorizao da Cmara, o Supremo poder recusla.
Recebida a denncia pelo Supremo, h um efeito grave, que a suspenso
do Presidente do exerccio de suas funes pelo prazo de 180 dias (art. 86, 1, I). O
procedimento est estabelecido na lei 8038/90. Quando falamos de processo penal
instaurados contra o presidente, falamos de qualquer infrao criminar, inclusive
contravenes penais, cometidas pelo Presidente no exerccio de sua funo. Pois
se no tiverem relao com o exerccio da funo incidir a imunidade material do
4, e o presidente s poder ser responsabilizado depois do fim do seu mandato.
Caso o Presidente seja condenado por crime comum que tenha relao com as suas
funes, como efeito reflexo da sentena condenatria, ele ser afastado
definitivamente da funo de presidente da repblica.
J no caso de crimes de responsabilidade, a competncia para o julgamento
ser do Senado Federal, e no do Supremo. Qualquer cidado pode formular
denncia por crime de responsabilidade. A legitimidade aqui amplssima. Quais
as sanes por crime de responsabilidade? Perda do cargo e inabilitao para o
exerccio de funo pblica pelo prazo de 08 anos. E para quais funes pblicas
ele fica impossibilitado? Certamente que concorrer a qualquer cargo eletivo lhe fica
vedado. E cargos comissionados? Tambm ficar vedado de exerc-los. E cargo de
provimento efetivo, precedido de concurso pblico? Tambm h impedimento. A
expresso funes pblicas suficientemente abrangente para incluir todos os
cargos pblicos, includos os cargos pblicos precedidos de concurso pblico. O
procedimento e as hipteses de crimes de responsabilidade esto previstos na lei
1079 de 50.
A constituio estadual pode estabelecer novas hipteses de crime de
responsabilidade para o governador, e lei orgnica para o prefeito? O Supremo
tem dito reiteradamente que no, e que s lei federal pode dispor sobre crime de
responsabilidade, tendo em vista que s a unio tem competncia para legislar
sobre processo, na forma do art. 22, I da constituio. Tambm em relao aos
crimes de responsabilidade se exige a autorizao prvia da cmara para a
instaurao do processo, tambm por quorum de 2/3. Tambm as garantias
mnimas do devido processo devem ser observadas. A diferena aqui com
relao vinculao do Senado. Aqui, se a Cmara determina a instaurao do
processo de crime de responsabilidade, o Senado deve instaur-lo. Com a ressalva
de que a deciso final compete ao Senado. Uma peculiaridade que os trabalhos

sero presididos no Senado, mas sob a presidente do presidente do Supremo. A

deciso ser proferida atravs de resoluo do Senado.
Questo importante diz respeito possibilidade do controle judicial do
processo de impeachment. A suprema corte norte-americana entende ser questo
poltica, insindicvel pelo judicirio. O supremo no seguiu essa linha aqui no
Brasil. Aqui, pode haver controle judicial do processo de impeachment. Mas
evidente que se trata de um controle limitado observncia do devido processo. O
supremo no pode entrar no mrito da deciso do senado. O Supremo atuar como
fiscal da regular observncia do devido processo. Ele pode anular uma resoluo
que condenou o presidente independentemente do devido processo, mas no
poder reformar uma deciso que condenou ou absolveu. Esse juzo de
competncia privativa do Senado Federal.
Outra questo importante diz respeito hiptese em que o presidente
renuncia ao mandato no curso do processo de impeachment. Isso aconteceu no
caso Collor. O Collor renunciou ao mandato presidencial antes do julgamento e
requereu a perda do objeto do processo de impeachment, pois no poderia haver
impeachment de ex-presidente. Todavia, o Senado entendeu que a renncia no
poderia servir para extinguir o processo. O Supremo posteriormente referendou a
tese. Admitir que a renncia ensejasse a extino do processo, seria o mesmo que
burlar. Claramente o Collor queria evitar a aplicao da pena de inabilitao
funo pblica. Ento, admitir a perda do objeto, seria o mesmo que admitir esta
fraude processual. O Supremo disse que com a renncia perde o objeto apenas a
perda do cargo, pois ele j ex-presidente, mas subsiste ainda a possibilidade de
aplicao da segunda pena.
Compete ao STJ julgar governador por crime comum, e assemblia
legislativa por crime de responsabilidade. No caso do Prefeito, compete Cmara
dos Vereadores julg-los por crimes de responsabilidade, e ao TJ julg-los por
crime comum. Mas e se o crime for de competncia da justia federal? Neste caso, a
competncia ser do TRF. Em caso de crime de competncia da justia eleitoral, a
competncia ser do TRE.