PRCTICA CONSTITUCIONAL

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Cuando la muerte se explica

por el gnero
Problematizando la tipificacin del
feminicidio/femicidio*
Beatriz RAMREZ HUAROTO**

RESUMEN

El siguiente artculo desarrolla brevemente una argumentacin que aboga por la no tipificacin del feminicidio/femicidio como delito autnomo en
la legislacin penal y propone como mecanismo de sancin la inclusin de
este fenmeno discriminatorio dentro de la agravante genrica punitiva de
crimen de odio (hate crime).

I. UN DERECHO NO NEUTRAL: LOS DERECHOS DE LAS MUJERES Y EL DERECHO PENAL

que corresponden mayoritariamente solo a esa

mitad de la humanidad (Jaramillo 2000; Smart
2000; Kohen 2000, Fernndez 2006).

El Derecho es un cuerpo jurdico no neutral. Al

respecto, se ha escrito en demasa para acreditar que, al ser un elemento social, est impregnado por las relaciones de gnero. Por ello, desde la teora jurdica feminista se han planteado
cuestionamientos crticos al Derecho, sealando que institucionaliza el punto de vista masculino, pues como producto de sociedades patriarcales ha sido construido principalmente
desde la experiencia de los hombres, modelo
naturalizado de ser humano, y que por eso refleja y protege valores, necesidades e intereses

El mbito del Derecho Penal ha sido uno de

los que ms claramente se ha destacado como
un espacio en el que se plasman y refuerzan
concepciones patriarcales (Hurtado 2001: 25;
De Vicente 2001: 84). Desde la criminologa
crtica feminista se ha resaltado que en la selectividad negativa del Derecho Penal se encuentra una pista de la mirada androcntrica:
la normativa penal que se ha concentrado en la
esfera de lo pblico ha permanecido ajena a la
violencia contra las mujeres identificada como
parte del entorno privado y, por lo tanto, no ha

**

Este artculo es una versin revisada del trabajo elaborado por la autora con ocasin de la Mesa de Debate Internacional sobre feminicidio/femicidio organizada por el Comit de Amrica Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer - Cladem,
realizada en la ciudad de Rosario, Argentina, los das 19 y 20 de mayo de 2011.
Responsable de Incidencia Jurdica de Promsex - Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos.
Diplomada en Estudios de Gnero por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP) y Diplomada en Gnero y Derecho por
el Colegio de Abogados de Lima. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la PUCP.
Actualmente cursa la Maestra en Derecho Constitucional en esta universidad.

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P RCTICA CONSTITUCIONAL

criminalizado estas conductas (Baratta 2000:

60-68; Rodrguez 2000: 140-142).

sancin de actos/conductas sin especificacin

de caractersticas del sujeto activo/pasivo?

Sin embargo, ante este panorama, una mirada

crtica del Derecho Penal debera descartar su
uso como poder simblico y, ms bien, restringir su recurso a lo mnimo indispensable para
asegurar un estndar de igualdad en la proteccin penal que est plenamente justificada. Un
uso simblico del Derecho Penal es el que se
hace al defender la criminalizacin del aborto pese a que est demostrada su ausencia de
eficacia preventiva (Zaffaroni 2000: 34-37); y,
adems, est profundizar los efectos nocivos
de esta prctica de orden simblico para los
derechos de las mujeres.

II. ESPECIFICIDAD EN LOS ROLES DE

LOS SUJETOS ACTIVO/PASIVO DEL
DELITO O EN LA PENALIZACIN DE
LAS CONDUCTAS?

Desde una mirada terico-crtica no es necesario recurrir a la potencialidad simblica de

la intervencin penal para legitimar su intromisin en pro de cautelar los derechos de las
mujeres contra la violencia. Sin acoger una
tendencia abolicionista, debe reconocerse que
el sistema penal adems de no ser disuasivo,
ejerce el poder en forma discriminatoria, expropia el conflicto, no atiende a las vctimas
(Rodrguez 2000: 142-146) y, por ello, su uso
debe ser cauteloso y encaminado a modificar consideraciones discriminatorias basadas
en estereotipos de lo femenino y en relacin
con los bienes jurdicos ms importantes, dignos de proteccin penal. A esto apunta el Derecho Penal Mnimo abocado a una proteccin
de bienes jurdicos identificados con la tutela proteccin de derechos fundamentales (Baratta 2004, Ferrajoli 1995).
La violencia de gnero que se expresa en los
feminicidios/femicidios, definidos como asesinatos anclados en un mvil sexista (Russel
2006: 75-78), atenta contra los derechos a la
integridad personal y a la vida de las mujeres
en razn de patrones discriminatorios (Rodrguez 2000: 146-148). Dado que la proteccin
de estos derechos fundamentales es pilar de
nuestras estructuras democrticas, es claro que
el Derecho Penal en la lnea del Derecho Penal
Mnimo debe sancionar las conductas lesivas
de estos. Pero cul es el camino para hacerlo?, la creacin de tipos penales sexuados o la

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El debate sobre los trminos de la penalizacin de conductas lesivas contra los derechos
de las mujeres tiene sus antecedentes en las
reformas normativas referidas a la violencia
sexual y a la violencia fsica/psicolgica en las
relaciones de pareja.
En el proceso de reformas en la penalizacin
de la violencia sexual se han adoptado formulaciones neutras en cuanto a sujeto activo y
pasivo, priorizando la reforma del bien jurdico para asentarlo en la libertad sexual, dejando
atrs la categora excluyente de honestidad,
proponiendo la descripcin amplia del hecho
delictivo para que cubra una extensa gama de
situaciones, as como la derogacin de disposiciones accesorias discriminatorias como las
relativas al matrimonio (entre otros, Zaffaroni
2000: 36-37). Interesa abundar en este punto.
En la trasformacin de los delitos de violencia sexual, concretamente en el de violacin
sexual, se han consagrado formulaciones de la
conducta ilcita en trminos neutrales de sujeto activo y pasivo; y el nfasis se ha puesto,
con mayor xito en algunas que en otras legislaciones, en hacer de la ausencia de consentimiento el elemento central del delito. En esa
transformacin se ha mejorado la tcnica del
delito para proteger mejor los derechos humanos en juego y se han incluido como vctimas
posibles a los hombres (excluidos en la formulacin hecha en trminos de honestidad), lo
que ha democratizado el tipo penal. Sin embargo, queda claro que las principales y mayoritarias vctimas del tipo penal son las mujeres,
pues la violacin sexual es, como seala MacKinnon, expresin de la dominacin de las
mujeres a travs de la exaltacin de la diferencia sexual (Lemaitre 2008: 550-551 y Di Corleto 2010: 12-13). Para resaltar y visibilizar el
perfil femenino de las vctimas de este delito no ha sido necesario sexualizar el sujeto
activo ni pasivo. La alta prevalencia de estos

CUANDO LA MUERTE SE EXPLICA POR EL GNERO

casos contra las mujeres y los problemas de

impunidad no se explican por una restriccin
formal normativa, sino por el componente estructural del Derecho, aquel que los rganos
del sistema le dan en la aplicacin e interpretacin de las normas y, por el componente poltico-cultural, marcado por las prcticas sociales
(Facio 1999: 108-116)1.
Es en el debate sobre la penalizacin de la
violencia fsica/psicolgica en las relaciones
de pareja, concretamente en el caso espaol,
que se ha explorado la alternativa de sexualizacin de los sujetos activo y pasivo del
tipo. Sin embargo, esta concepcin no ha estado exenta de cuestionamientos tericos y,
aun despus del pronunciamiento del Tribunal
Constitucional espaol al respecto, no queda
claro que el agente del delito sea necesariamente masculino, con los problemas de menor proteccin que eso ataera a la violencia en las relaciones de pareja entre personas

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gays frente a las relaciones de lesbianas (Toledo 2009a: 95-96).

La sexualizacin del sujeto activo tiene su
principal crtica en su asimilacin a un Derecho Penal de Autor contrario a un Derecho Penal del Acto, que marca el desarrollo moderno
y garantista de esta rama jurdica. La tendencia es a no penalizar caractersticas personales, sino a delitos basados en comportamientos/actos voluntarios o negligentes (Baratta
2004: 318), lo que se contradice si se asume un
tipo penal en funcin de la condicin masculina del autor2. Esto toca directamente el principio de culpabilidad (Toledo 2009a: 94-96).
En la lnea de penalizar conductas debe determinarse con claridad cul es el bien jurdico
protegido3. Como se mencion anteriormente, el feminicidio/femicidio atenta, entre otros,
contra los derechos humanos a la integridad
personal y a la vida de las mujeres en razn
de patrones discriminatorios4. En esa medida,

En ese sentido se orienta el diagnstico realizado por la Comisin Interamericana en su informe Acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia en las Amricas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero de 2007.
Russel seala, adems, que puede darse el caso de mujeres que cometan feminicidio/femicidio como agentes del patriarcado
(Russel 2006: 82). De modo que no se trata del sexo del sujeto activo, sino de la discriminacin que motiva su accionar.
Esto, junto con el principio de culpabilidad, forma parte de las condiciones del Derecho Penal moderno y, dentro de sus tendencias, del Derecho Penal Mnimo (Baratta 2004: 309).
Esto se pone de manifiesto claramente en los casos de feminicidio/femicidio que se han presentado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH); los cuales son:
Mara Emilia Gonzlez, Paula Micaela Gonzlez y Mara Vernica Villar contra Argentina (feminicidio no ntimo). Peticin 61801. En el informe de admisibilidad, Informe N 15/06 de fecha 2 de marzo de 2006, se admiti una vulneracin de los derechos
a la vida, a la integridad personal, a las garantas judiciales, as como a los derechos del nio y proteccin judicial (artculos 4,
5, 8, 19 y 25) con relacin a las obligaciones generales consagradas en los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (CADH).
Silvia Arce y su madre contra Mxico (feminicidio no ntimo). Peticin 1176-03. En el informe de admisibilidad, Informe N 31/06
de fecha 14 de marzo de 2006, se admiti una vulneracin de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la
vida, a la integridad, a la libertad personal, a las garantas judiciales, a la igualdad ante la ley y a la proteccin judicial (artculos 3, 4, 5, 7, 8, 24 y 25) con relacin a los artculos 1.1 y 2 de la CADH; as como del artculo 7 de la Convencin de Belm
do Par y de los artculos I y III de la CIDFP.
Paloma Anglica Escobar Ledezma y su madre contra Mxico (feminicidio no ntimo). Peticin 1175-03. En el informe de admisibilidad, Informe N 32/06 de fecha 14 de marzo de 2006, se admiti una vulneracin de los derechos a la vida, a la integridad, a la libertad personal, a las garantas judiciales, as como a los derechos del nio, igualdad ante la ley y proteccin judicial (artculos 4, 5, 7, 8, 19, 24 y 25) con relacin a los artculos 1.1 y 2 de la CADH; as como del artculo 7 de la Convencin
de Belm do Par.
Mara Isabel Vliz Franco y su madre contra Guatemala (feminicidio no ntimo). Peticin 95-04. En el informe de admisibilidad,
Informe N 92/06 de fecha 21 de octubre de 2006, se admitieron como vulnerados los derechos a la vida, a las garantas judiciales, a la proteccin de la honra y de la dignidad, as como a los derechos del nio, igualdad ante la ley y proteccin judicial
(artculos 4, 8.1, 11, 19, 24 y 25) con relacin al artculo 1.1 de la CADH; as como del artculo 7 de la Convencin de Belm
do Par.
Marcia Barbosa de Souza contra Brasil (feminicidio ntimo). Peticin 12.263. En el informe de admisibilidad, Informe N 38/07
de fecha 26 de julio de 2007, de admiti una vulneracin de los derechos a la vida, a las garantas judiciales, a la igualdad ante
la ley y a la proteccin judicial (artculos 4, 8.1, 24 y 25) en conexin con la obligacin general del artculo 1.1 de la CADH, as
como del artculo 7 de la Convencin de Belm do Par.

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P RCTICA CONSTITUCIONAL

la discriminacin y subordinacin implcita en

la violencia de que las mujeres son vctimas
no configuran un bien jurdico autnomo, sino
que ameritan lo que Patsil Toledo denomina
un plus de injusto, una mayor gravedad que
amerita una mayor penalidad (Toledo 2009a:
88-91).
III. UNA DISCRIMINACIN COMN: FEMINICIDIOS/FEMICIDIOS COMO EXPRESIN DE ODIO ANCLADO EN EL
GNERO

Los desarrollos sociopolticos acerca del feminicidio/femicidio revelan su raigambre discriminatoria. As lo ha reconocido tambin la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CorteIDH) que enfatiza que estos casos son
cometidos en un contexto de discriminacin y
violencia, y que es este contexto el que se refleja en la impunidad sobreviniente5; por ello,
este rgano ha definido al feminicidio/femicidio como un homicidio de mujer por razones
de gnero6.
Diferentes discursos feministas han relevado
la importancia de articular la discriminacin
en razn del patriarcado a otros tipos de discriminaciones de gnero, como las que sufren los
colectivos de la diversidad sexual, e incluso
tambin a las discriminaciones de otro orden.
La sociedad jerarquizada no es solo machista, sino racista, xenfoba y homofbica, todo
en conjunto (Zaffaroni 2000: 26-27), y no habra razn para aislar jurdicamente el discurso
antidiscriminatorio del feminismo del de otras

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corrientes que luchan contra expresiones de

violencia ancladas en concurrentes razones de
odio. Ciertamente, la violencia contra las mujeres es mayoritaria cuantitativamente respecto de la que enfrentan otros grupos, pues las
mujeres representan la mitad de la humanidad
mientras que otros grupos afectados por violencia motivada en odio representan minoras;
sin embargo, lo comn en todas las expresiones de violencia es una discriminacin anclada en prejuicios7.
En esta medida, es pertinente el concepto de
crmenes de odio (hate crimes). Un crimen de
odio es una conducta violenta motivada por
prejuicios, una conducta hostil que se produce como consecuencia de percepciones negativas hacia personas que son apreciadas como
diferentes (Gmez 2006: 20-21; Gmez 2008:
96-108). Estos crmenes, por definicin, tienen un carcter simblico respecto de las personas que pertenecen a la categora social de
las vctimas, pues les indican que su persona o
bienes son pasibles de hostilidad por el hecho
de su identidad; identidad que comparten con
la persona agredida. Entre los indicadores que
revelan la comisin de crmenes de odio podemos indicar: las caractersticas del crimen
que reflejen prejuicios, el que la vctima sea
relacionable con un grupo o colectividad determinado, que el perpetrador perciba diferencias con la vctima que le generan hostilidad; y
la percepcin que tengan las vctimas sobrevivientes y los testigos sobre el crimen (Gmez
2008: 106).

Gonzlez y otras (Campo Algodonero) contra Mxico (feminicidio no ntimo). Casos 12.496, 12.497 y 12.498. En la sentencia de la CorteIDH sobre excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas de fecha 16 de noviembre de 2009, se declararon
vulnerados en perjuicios de las tres vctimas principales los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal
(artculos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1) con relacin al artculo 1.1 y la obligacin del artculo 2 de la CADH, as como a las obligaciones
contempladas en los artculos 7.b y 7.c de la Convencin de Belm do Par. En el caso de las dos menores de edad se aadi la violacin de los derechos del nio (artculo 19) en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la CADH.
Claudina Isabel Velsquez Paiz y otros contra Guatemala (feminicidio no ntimo). Peticin 1560-07 En el informe de admisibilidad, Informe N 110/10 de fecha 4 de octubre de 2010, se admiten como vulnerados los derechos a la vida, a la integridad
personal, a la honra y dignidad, y a la igualdad ante la ley (artculos 4, 5, 11, 24 y 25) en conexin con la obligacin general
del artculo 1.1 de la CADH, as como del artculo 7 de la Convencin de Belm do Par.
Para profundizar el desarrollo de estos casos puede consultarse Ramrez, Beatriz y Llaja, Jeannette 2011: 124-134.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C N 205, entre otros, numerales 398-402.
Ibdem, entre otros, numeral 143.
En varios de los casos de feminicidio/femicidio presentados ante el sistema concurre un perfil de vctima que acumula mltiples
discriminaciones: mujer, joven, de escasos recursos, migrante.

CUANDO LA MUERTE SE EXPLICA POR EL GNERO

Acorde con esta definicin, es claro que los

feminicidios/femicidios encajan en esa descripcin. De acuerdo con el criterio de la CorteIDH, estos actos son calificados como homicidios por razones de gnero en relacin con
el motivo/razn discriminatorio/a anclado/a en
una discriminacin estructural8 y a la modalidad/caractersticas del delito en s9. Patsil Toledo reconoce que es posible abordar los feminicidios/feticidios como crmenes de odio; sin
embargo, pone sus reparos en el fundamento
de que la prctica del Derecho no ha asimilado a la fecha el fenmeno de la violencia contra las mujeres a este concepto y que, adems,
esta tendencia ha sido rechazada desde algunos colectivos TLGB que se agrupan bajo esta
proteccin (Toledo 2009a: 83-88). No obstante, una perspectiva integradora del concepto
de gnero como raz de las discriminaciones
que originan los binomios dicotmicos y subordinados asociados a lo femenino y masculino debera integrar las diferentes manifestaciones de violencia que esta variable origina,
adems de ligarla con otros fenmenos de discriminacin estructural concurrentes.
IV. UNA FRMULA TCNICA PARA UNA
SANCIN ADECUADA

Los crmenes de odio se han penalizado en general como clusulas generales para el incremento de penas (Gmez 2008: 120; Gmez
2006: 44). Un ejemplo de ello, es el artculo
22, inciso 4, del Cdigo Penal espaol vigente, que incluye como circunstancia que agrava
la responsabilidad criminal el hecho de cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a
la ideologa, religin o creencias de la vctima,
la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su
sexo, orientacin o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
Esta agravante genrica presenta varias ventajas:

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En primer lugar, cumple con la necesidad

de agravacin de penas en razn del mayor
injusto que concurre en la discriminacin
subyacente a la comisin del delito de feminicidio/femicidio. Lo que s es una contradiccin es que, como en buena parte de
las legislaciones, hayan tipos especficos
pero las penas aplicables sean las mismas
a las del parricidio o una figura de funcin
semejante (Toledo 2009a: 91-94).

En segundo lugar, no tiene los problemas

de tipicidad de las diferentes propuestas de
los tipos penales autnomos de feminicidios/femicidios (Toledo 2009a: 97-99; Villanueva 2011a: 151-156).

En tercer lugar, como agravante general,

tiene un amplio radio de accin, pues su
aplicacin no se restringe solo al homicidio/asesinato, sino que cubre a otros delitos como, por ejemplo, las lesiones.

Por ltimo, esta opcin tiene la ventaja de

cubrir un mbito que se ha excluido en varios de los modelos legislativos vigentes:
el feminicidio/femicidio no ntimo; esta
categora de crimen de odio centra el injusto en la motivacin discriminatoria del
acto al margen de la relacin o ausencia de
relacin entre persona agresora y agredida.

El feminicidio/femicidio ntimo ha recibido proteccin por la va del delito de parricidio o por la existencia de agravantes al homicidio/asesinato en razn del vnculo afectivo
entre el sujeto pasivo y activo. Si la tendencia, como seala Toledo, es a la desaparicin
de estas figuras (Toledo 2009a: 80), entonces,
la agravante de crimen de odio ofrece el medio supletorio idneo de sancin. Si se mantiene vigente el delito de parricidio o la existencia de agravantes al homicidio/asesinato en
razn del vnculo afectivo entre el sujeto pasivo y activo; entonces, estas figuras sern de

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C N 205, entre otros, numeral 231.
La presencia de mltiples signos de violencia fsica, los signos de mltiples agresiones sexuales incluyendo la violacin y la
mutilacin de ciertas partes del cuerpo como los pechos y genitales forman parte del patrn de caractersticas que inducen a pensar en crmenes por razones de gnero. Ibdem, entre otros, numerales 124-125.

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P RCTICA CONSTITUCIONAL

primera mano aplicables, por su practicidad, al

feminicidio ntimo, y la agravante general de
crimen de odio cubrir los casos de feminicidio no ntimo, descuidados a la fecha y aquejados de problemas de tipicidad en las legislaciones que lo aseguran.
A MODO DE CONCLUSIN

Los argumentos en torno a la penalizacin

autnoma de un delito de feminicidio/femicidio obedecen a la necesidad de visibilizar
el problema estructural de discriminacin
que se esconde bajo estos hechos (Villanueva 2011b: 175)10. Sin embargo, no hace falta una sexualizacin del tipo penal homicidio/asesinato para visibilizar que la violencia
anclada en la discriminacin afecta a las mujeres como a ningn otro colectivo. Esa es la
experiencia de las reformas en materia de violacin sexual planteadas en trminos neutros,
pero que sancionan de forma cada vez ms
amplia los atentados contra la libertad sexual
de las mujeres. Conviene apuntar a frmulas
integradoras que revelen los alarmantes efectos de la discriminacin por gnero que afectan mayoritariamente a las mujeres, pero no
solo a ellas. Una mirada integradora de las estructuras de subordinacin se impone y ah la
categora de crimen de odio ofrece un marco
slido para la agravacin necesaria de penas
en supuestos de feminicidio/femicidio, y ms
all de estos.
Todo tipo penal debe ser sujeto a crtica, de
modo que responda adecuadamente a los derechos humanos expresados en el bien jurdico protegido; sin embargo, la sexualizacin
de los tipos penales no se condice con los fines de un Derecho Penal moderno, de intervencin mnima, que penaliza conductas y que
est orientado al respeto de garantas mnimas
para los/as sujetos/as sometidos/as a ellos,
para los agresores y vctimas.

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358

No debe distraerse de nuestra atencin que

los feminicidios/femicidios se anclan en planos del Derecho que estn ms all del formalnormativo. Al Derecho Penal escapan funciones preventivas efectivas y la impunidad en
las sanciones no est asociada a problemas de
tipificacin: hoy en da en todos los pases de
la regin es posible dar alguna sancin a los
diferentes hechos de violencia contra las mujeres, incluidos los feminicidios/femicidios,
bajo los tipos bsicos genricos. Si los niveles de impunidad son altos no se debe a la falta
de proteccin formal penal, sino a los patrones
discriminatorios y a las mltiples deficiencias
de los rganos de los sistemas de justicia.
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fenmeno y la adopcin de polticas pblicas. Esta fundamentacin es insuficiente, pues existen experiencias exitosas de registro con fines de mejoramiento de polticas pblicas como la espaola o la peruana que no parten de una base legal especfica
(Villanueva 2011a: 157-170).

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