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jurisprudencial
TEMA
RELEVANTE
RESOLUCIN
CAS. N 1770-2007-LIMA. Desalojo. Lima, catorce de
abril del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DEL JUSTICIA DE
LA REPBLICA, vista la causa nmero mil setecientos
setenta guin dos mil siete, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin correspondiente, emite la presente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata
del recurso de casacin interpuesto por Obdulia Asela Magn Gmez, contra la sentencia de vista de fojas ciento
ochenta y cinco, su fecha veintisiete de noviembre del dos
mil seis, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada, de fojas ciento veintiocho, su fecha veintitrs de marzo del dos mil seis, que declara infundada la demanda;
reformndola, la declara fundada; en los seguidos por
Humberto Hirose Nakamura contra Obdulia Asela Magn
Gmez, sobre desalojo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Esta Sala Suprema mediante resolucin de fojas veintisiete del presente cuadernillo, su fecha ocho de
agosto del dos mil siete, ha estimado procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea de una norma de
derecho material, prevista por el inciso primero del
(*)
Juez del Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa. Maestrista y doctorando de la Escuela de Posgrado
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresada del VII Programa de Formacin de Aspirantes a la Magistratura de la Academia Nacional de la Magistratura.
(**) Para entender sabidura y doctrina, para conocer razones prudentes. Para recibir el consejo de prudencia, justicia, juicio y equidad (Proverbios).
Prov. 1:1-3.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135
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Magn Gmez, a fin de que esta desocupe el bien inmueble del cual, segn alega, es propietario, ubicado en el
Lote nueva, Manzana E dos, Urbanizacin Capitn de Navo Luis Germn Astete, Avenida Po XII Nmero quinientos cuarenta y cuatro, Urbanizacin Maranga, Sexta
Etapa, San Miguel, Lima. Segundo.- Que, tramitada la
causa segn su naturaleza, el juez de la causa declara infundada la demanda, mediante resolucin de fojas ciento
veintiocho, su fecha veintitrs de marzo del dos mil seis.
Como fundamentos de su decisin el a quo ha considerado que el demandante ha acreditado su derecho de propiedad conforme aparece de los instrumentos de fojas tres a
cinco. Respecto a la demandada seala que del acta de matrimonio de fojas veintitrs, se acredita que esta contrajo
matrimonio en la forma prevista por el artculo doscientos
sesenta y ocho del Cdigo Civil; que fue debidamente inscrito en mrito a la Resolucin de Gerencia de Operaciones Nmero cero treinta y cuatro - noventa y nueve - RENIEC, de fecha primero de junio de mil novecientos
noventa y nueve, lo que se corrobora con el mrito del informe de fojas ciento ocho, ciento y ciento diez. Que, desde la fecha de celebracin del matrimonio (diecisiete de
octubre de mil novecientos noventa y ocho) la demandada
vena ocupando el inmueble en su calidad de cnyuge del
que en vida fuera don Julio Hirose Hirose. Que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo seiscientos sesenta
del Cdigo Civil desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. Que, en
atencin a ello, no se presenta la figura jurdica de la ocupacin precaria, toda vez que conforme a los medios probatorios aportados existe un derecho expectaticio de propiedad, el cual constituye el ttulo por el cual la demandada
ocupa el inmueble en litis, situacin que no hace viable la
pretensin demandada. Que, por otro lado, de las copias
certificadas de fojas noventa y uno a noventa y cinco, se
advierte que se ha declarado improcedente la sucesin intestada propuesta por la demandada, dejando a salvo su
derecho para que lo haga valer con arreglo a ley, siendo
que este fallo en nada invalida el acta matrimonial de fojas
veintitrs, ya que el acto subsiste en tanto no sea declarada judicialmente su nulidad, dejndose a salvo el derecho
del demandante a fin de que pueda ejercer su derecho mediante la accin correspondiente. Tercero.- Que, apelada
la sentencia de primera instancia, el Superior Colegiado la
ha revocado y reformndola ha declarado fundada la demanda, mediante resolucin de vista de fojas ciento ochenta y cinco, su fecha veintisiete de noviembre del dos mil
seis. El ad quem ha considerado que el demandante acredita su derecho de propiedad en calidad de copropietario
con los instrumentos de fojas tres a cinco. En lo que se refiere a la ausencia de una relacin contractual, seala que
no se ha acreditado la relacin contractual entre el
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ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
La resolucin sujeta a comentario (Cas. N 1770-2007LIMA), emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia, si bien a simple vista analiza una tpica y ordinaria demanda de desalojo por ocupacin precaria, de esas que rebosan en nuestra sociedad, en donde sin duda las cuestiones obligadas de estudio por los
(1)
juzgadores son: la posesin, posesin precaria, posesin ilegtima, ttulo que justifique la posesin, entre otros(1). Sin embargo, entre los temas ms controvertidos que se analizan en dicha sentencia, es aquel referido
a la habilitacin jurdica que tiene el juez civil de declarar
la validez o invalidez de la celebracin de un matrimonio
y de ser el caso si la va procedimental donde se tramita la
Estos temas han sido ampliamente estudiados por la doctrina nacional; por tomar algunos ejemplos en donde se analizan los temas vinculados
con la posesin precaria, podemos citar a los siguientes: SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El ocupante precario, doctrina y jurisprudencia casatoria. 1 ed., Ediciones Legales, Lima, 2003; GONZALES BARRN, Gnther. Derechos Reales. 1 ed., Juristas Editores, Lima, 2005;
LAMA MORE, Hctor. Es precario quien posee un bien con ttulo manifiestamente nulo? En: Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 7, N 34,
julio, 2001; AVENDAO VALDEZ, Jorge. La posesin ilegtima o precaria. En: Themis. Revista de Derecho, N 4, 1986; entre otros.
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Tambin examinaremos el tema central referido a la potestad que tiene el juez (civil o de familia?) para declarar
la nulidad de oficio del matrimonio,
cuya regulacin positiva se encuentra
poco ms o menos a escondidas en el
El mximo tribunal de jusartculo 275 del CC; para tal caso exticia civil ha establecido la
pondremos una serie de razones de su
viabilidad en nuestro sistema jurdico.
imposibilidad de que en un
Concretamente describiremos cuaproceso de desalojo se exales seran las condiciones materiales
mine la validez del acto jury procesales ms idneas para su adecuada y efectiva aplicacin.
dico contenido en un acta de
(2)
Como se aprecia de la sentencia descrita precedentemente al presente ensayo, el mximo tribunal de justicia civil,
con ocasin de la observacin sobre la interpretacin errnea del numeral 911 del CC(2) ha establecido la imposibilidad de que un proceso de desalojo se examine la validez
del acto jurdico contenido en un acta de matrimonio celebrado ante un capelln de hospital, segn afirma, dada
la naturaleza expeditiva de la va procedimental y entre
otras razones que nos ocuparemos de analizarlas.
Sin embargo, ante dicha acostumbrada frase corresponde
preguntamos es realmente inviable dicha posibilidad?,
Es necesario iniciar otro proceso, para que se declare la
invalidez del matrimonio? O acaso el juez civil est facultado para declarar de oficio la nulidad del matrimonio?
Y si l no lo puede hacer, qu juez s podra? Acaso el
juez de familia? O es que quiz dicha potestad no tiene
aplicacin real en los tribunales jurisdiccionales nacionales? Qu tanta incidencia tiene tal hecho en la resolucin
de los casos como el de desalojo? En definitiva y en todo
caso: cules seran las condiciones sustanciales y procesales apropiadas para dicho examen?
En este sentido, para una correcta respuesta correcta a estas y otros interrogantes, en general y en particular en el
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caso concreto, resulta de vital importancia el estudio preliminar de una serie de instituciones jurdicas desde una visin no tanto meramente legislativa, que por cierto otorga
una aparente y rpida salida para dicho caso; por el contrario, corresponde tambin dar un vistazo a la doctrina especializada y particularmente a la jurisprudencia.
III. SNTESIS DEL CASO
En la actualidad, viene tomando mayor fuerza la necesidad de una debida motivacin de las resoluciones(3) y
en especial de las sentencias, lo que conlleva que al momento de su redaccin el juzgador de primera y segunda
instancia(4), realice esfuerzos en argumentacin en la parte considerativa. Empero, se viene descuidando la parte
expositiva: a veces solo se consigna en unos pocos reglones para exponer las afirmaciones de las partes y en el peor
de los casos existe una total omisin. Del mismo modo sucede en sede de casacin(5). Con la excusa de que no se
examinan los hechos, la Corte Suprema nicamente consigna lo que es materia del recurso e indica sintticamente
(3)
(4)
(5)
los hechos que fundan la causal alegada, para de inmediato entrar a la parte considerativa.
Sin embargo, en el caso analizado, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al menos se ha tomado el tiempo
en la parte considerativa (aunque no era la ubicacin ms
feliz) de exponer un breve recuento de lo acontecido en
el proceso (palabras textuales). As del texto de la ejecutoria transcrita se desprende lo siguiente:
1. Pretensin.- El seor Humberto Hirose Nakamura interpone demanda de desalojo contra Obdulia Asela
Magn Gmez, con el fin de que desocupe el bien inmueble ubicado en el Lote 09, Mz. E 02, Urb. Capitn
de Navo Luis Germn Astete, Avenida Po XII Nmero 544, Urb. Maranga, 6 Etapa, San Miguel, Lima.
2. Resolucin de primer grado.- Se declara infundada
la demanda, alegando que la demandada habra acreditado que contrajo matrimonio conforme al artculo
268 del CC, y que desde su celebracin (17/10/98) vena ocupando el inmueble en su calidad de su cnyuge
Al respecto, conviene sealar que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales es una garanta del justiciable frente a la arbitrariedad judicial (principio de interdiccin de la arbitrariedad) y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurdico o los que se derivan del caso. Sin embargo, debemos precisar que no todo error constituye indefectiblemente una vulneracin del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de
las resoluciones judiciales. As, el Tribunal Constitucional en el Exp. N 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N 1744-2005-PA/TC), ha puntualizado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda
delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente, b) Falta de motivacin interna del razonamiento, c) Deficiencias en la motivacin externa; justificacin de las premisas, d) La motivacin insuficiente, e) La motivacin sustancialmente incongruente y f) Motivaciones cualificadas. De igual modo, estos supuestos han sido tomadas en consideracin en el Expediente N 007282008-PHC/TC caso Giuliana Llamoja Hilares, publicado el 8 de noviembre de 2008.
Debemos precisar que comnmente podemos apreciar en la doctrina nacional (partiendo de los trminos puestos en el CPC) que se utiliza la expresin de segunda instancia para referirse que el proceso se encuentra en sede de apelacin, no obstante, en estricto no estamos ante una verdadera segunda instancia y menos que el ordenamiento jurdico peruano lo reconozca; pues lo cierto es que se trata simplemente de segundo
grado dentro de la misma instancia. De este modo, tcnicamente no es lo mismo segunda instancia con segundo grado. Al respecto, autorizada doctrina espaola sostiene que correctamente entendido el doble grado o instancia, hay que decir que el recurso de apelacin, tal y como
ha sido tradicionalmente regulado en el proceso civil espaol no daba ni da lugar a una verdadera segunda instancia. En este sentido precisa que
en nuestra tradicin jurdica no ha existido nunca una doble instancia en sentido estricto y tampoco existe en la actualidad, y ello a pesar de que
la doctrina y la jurisprudencia se refieren con reiteracin a segunda instancia. Lo que hemos tenido y tenemos es una apelacin limitada, no una
apelacin plena adems agrega que la apelacin espaola no es un segundo juicio, una segunda instancia, ni aun teniendo en cuanta las posibilidades de prueba (artculo 460 LEC) en el recurso. Otra cosa que en Espaa sigamos hablando de segunda instancia, dada la tradicin de esta
terminologa, pero ello ha de hacerse siendo conscientes de su sentido limitado (MONTERO AROCA, Juan. Proceso (civil y penal) y garanta.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 300). Sin embargo existen ordenamientos jurdicos, donde podemos identificar con claridad y donde s es factible hablar propiamente de segunda instancia, como es el caso del Derecho Procesal alemn, pues en el pargrafo 529 de la Ordenanza Procesal Civil (conocida resumidamente como ZPO) permite a las partes aportar medios de ataque y defensa, y especialmente nuevos hechos y nuevos
medios de prueba, no ejercitados en la primera instancia, e incluso cabe que el demandado oponga reconvencin y compensacin.
Solo basta con dar una rpida revisada a las sentencias casatorias publicadas en separatas especiales del diario oficial El Peruano, para evidenciar este proceder. Sin embargo, no pretendemos que los juzgadores dejen de lado la motivacin en la parte considerativa y tengan que copiar al
detalle todos las afirmaciones expuestas en los principales escritos presentados por las partes en el iter procedimental o los fundamentos de las
sentencias de primera y segundo grado (en el caso de las sentencias emitidas en casacin) pues evidentemente ello sera una indebida inversin
de tiempo y esfuerzo; sino al menos que se consignen en forma resumida los principales y relevantes argumentos que sirven para resolver el caso
y esclarecer los puntos controvertidos; en aras de garantizar a plenitud la motivacin interna (correccin lgica y en la coherencia narrativa). Situacin que debe ser enmendada, pues si lo que se quiere es establecer verdaderamente una correcta congruencia interna de la sentencia, las versiones o afirmaciones sobre los hechos importa mucho. A este respecto, Ariano Deho manifiesta lo siguiente: Yo creo que sera hora de cambiar
de estilo en las sentencias de casacin. Si se dice que su funcin es la nomofilctica, eso no significa para nada que la questi facti debe quedar
en el ministerio (o en la fantasa del lector). Adems, poniendo como ejemplo lo que sucede en la experiencia italiana, agrega que: Si uno lee
las sentencias de la Corte de Casacin italiana va observar que se describe todo el caso desde al primera instancia hasta su llegada a Casacin
(ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre el poder del juez de declarar de oficio la nulidad ex artculo 220 del CC. En: Problemas en el proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, pp. 257-273. Tambin en Dilogo con la Jurisprudencia, N 44, mayo 2002, p, 75).
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de Julio Hirose Hirose; de modo que existira un derecho expectaticio de propiedad que constituira ttulo
por el cual la demandada ocupa el inmueble. Tambin
se indica que si bien se declar improcedente la sucesin intestada propuesta por la demandada, ello no invalida el acta matrimonial, subsistiendo el acto en tanto no se declare
su nulidad.
3. Resolucin de segundo grado.- El
ad quem revoca la sentencia y reformndola declara fundada la demanda, considerando principalmente que el 24 Juzgado Civil de Lima,
declar improcedente la demanda
de sucesin intestada (31/01/2001);
esto es, que la demandada acredite que el matrimonio contrado con
Julio Hirose Hirose se haya celebrado para regularizar una situacin de hecho, por lo que an no se
ha probado que es la sucesora del
causante Julio Hirose Hirose; por
ello concluye que la posesin de
la demandada es precaria.
sustancial, con el nico propsito de identificar la naturaleza jurdica de la citada potestad nulificante del matrimonio. Seguidamente, abordaremos sucintamente los
fundamentos o sustentos de dichas potestades oficiosas,
haciendo una distincin con las del juez de familia, esto a
fin de justificar el por qu de tantas potestades oficiosas. Posteriormente examinaremos, con apoyo de la doctrina
En el proceso de familia
comparada y nacional, los supuestos
del Derecho Civil sobre la nulidad macoexisten en forma armninifiesta y su declaratoria de oficio preca los principios dispositivo
vista en el artculo 220 del CC, a fin de
e inquisitivo, con prepondeponer en relieve su estricta vinculacin
con el tema en cuestin, para finalrancia de este ltimo; esto
mente estudiar el tema la declaracin
es, atendida la naturaleza de
de oficio sobre la nulidad de matrimolos derechos que se tutelan o
nio, su viabilidad, reconocimiento legal y sobre las condiciones apropiadas
en todo caso los principios y
o idneas para su procedencia.
valores de familia que siem-
4. En sede de casacin.- La Corte Suprema resuelve declarando fundado el recurso de casacin, y en consecuencia nula la sentencia de vista, confirmando la sentencia apelada, debiendo entenderse la demanda como
improcedente.
IV. CATEGORAS JURDICAS
(6)
En relacin con la potestad jurisdiccional en materia de familia, conviene precisar que solo la ejerce el juez de familia, sino adems los jueces de
Paz Letrado, conforme a lo previsto en el artculo 133 del Cdigo de Nios y Adolescentes peruano, que establece: Artculo 133.- Jurisdiccin.La potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que la Ley determina. En casacin resolver la Corte Suprema. Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil,
tutelar y de infracciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como Juzgados Especializados. De modo, que en puridad,
el meollo del asunto no se refiere a la especialidad orgnica del titular del Juzgado o Sala (juez especializado en lo civil, juez especializado en lo
laboral, etc.), sino bsicamente se trata del tipo de justicia la que imparte, esto es civil, familiar, etc.
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(7)
De este modo, debemos resaltar el principal significado del desarrollo del procedimiento sin dilaciones indebidas, particularmente para los procesos vinculados con temas del Derecho de Familia, garantizado incluso por la Convencin sobre Derechos del Nio, en donde se proclama la dilucidacin de los procesos donde estn involucrados menores. As, el artculo 40, N 2 letra iii) de la Convencin sobre Derechos del Nio obliga al Estado a asegurar respecto del nio: Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente
e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley ().
(8) A rigor de verdad, no siempre, podemos identificar con tal precisin dicha separacin (potestades procesales y materiales); nos referimos precisamente a la indicada potestad de declarar de oficio la nulidad (manifiesta) del acto jurdico del matrimonio, pues si bien inicialmente est vinculado con un pronunciamiento de oficio sobre un tema no peticionado (procesal), no es menos cierto que al momento de examinar y determinar, de
ser el caso, la nulidad estara manifestndose sobre un tema esencialmente de derecho sustancial. De igual modo sucede con la potestad que se le
reconoce al juez de familia de pronunciarse y de fijar la pensin de alimentos, en los procesos cuyas pretensiones originarias son de patria potestad, tenencia y rgimen de visitas, como lo precisa el ltimo prrafo del artculo 137 del CNyA. Tambin, al juez de familia se le reconoce la potestad de que al declarar la invalidez del matrimonio, pueda determinar lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, conforme a lo previsto
en el artculo 282 del CC.
(9) El Tribunal Constitucional, haciendo una interpretacin superlegal ha manifestado que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en
la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. (Expediente N 09332-2006-PA/TC, f. j. 7).
(10) Muestra de esta potestad oficiosa de calificar, sanear o depurar el material probatorio presentado por las partes lo podemos verificar en el artculo
173 del CNyA., el cual establece: A falta de conciliacin y, si producida esta, a criterio del Juez afectara los intereses del nio o del adolescente, ste fijar los puntos controvertidos y determinar los que sern materia de prueba. El Juez puede rechazar aquellas pruebas que considere inadmisibles, impertinentes o intiles y dispondr la actuacin de las cuestiones que sobre esta decisin se susciten, resolvindolas
en el acto () (resaltado nuestro).
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(11) Artculo 174.- Actuacin de pruebas de oficio. El juez podr, en decisin inapelable, en cualquier estado del proceso, ordenar de oficio la actuacin de las pruebas que considere necesarias, mediante resolucin debidamente fundamentada. A este respecto, debemos puntualizar que, si
bien es verdad que el tema de la prueba se relaciona necesariamente al proceso, no es menos cierto que el derecho sustantivo es el que determina
al juzgador en la solucin de los conflictos de familia.
(12) Artculo 175.- Equipo tcnico, informe social y evaluacin psicolgica
Luego de contestada la demanda, el Juez, para mejor resolver, podr solicitar al equipo tcnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluacin psicolgica si lo considera necesario. Los encargados de realizar el informe social y la evaluacin psicolgica
deben evacuar su informe dentro del tercer da, bajo responsabilidad (resaltado nuestro).
(13) Desde el punto de vista de la doctrina constitucional es aceptable la existencia de conceptos con contenido y extensin variable; es decir, reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurdico que, empero, varan de contenido y extensin segn el
contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados. Los conceptos jurdicos poseen un contenido, en tanto ste implica el conjunto de notas
esenciales y particulares que dicha representacin intelectual encierra, y una extensin, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciacin a una autoridad para determinar el contenido y extensin
del concepto aplicable a una situacin particular y concreta, siempre que dicha decisin no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada
con las circunstancias en donde ser utilizada (STC. N Expediente N 0090-2004-AA-TTC, f. j. 10).
(14) Al respecto, autorizada doctrina argentina seala que en el conflicto familiar converge directamente el orden pblico general, en particular cuando incide en la posicin del menor o incapaz. El legislador tipifica el presupuesto de hecho de la norma en el cual la tutela del inters deviene necesaria, mas es el juez quien le da impulso y lo concretiza al caso especfico. De esto se deriva que, en el proceso que nos ocupa, vengan atribuidos al rgano jurisdiccional poderes excepcionales, no solo para el control e instruccin de la causa, sino tambin en orden al contenido propio de
la decisin y a la efectiva ejecucin. El juez de familia de yergue como el guardin y ejecutor del orden pblico familiar.
(15) CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Editorial Tea, Buenos Aires, 1945, p. 369.
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Tambin, se sostiene que en los procesos civiles se ventilan cuestiones exclusivamente de inters privado, reservadas
a la iniciativa de las partes y que la autoridad del juez no debe suplir la actuacin de las partes, de modo que si estas
no han podido o no han peticionado determinada y especfica prestacin jurisdiccional, el juez debe pronunciarse con el
solo mrito de los antecedentes que tenga en su mano, pues
de lo contrario implicara debilitar su imparcialidad. Empero, respecto de esta posicin consideramos que es hasta cierto punto ilgico que el juez carezca del poder indispensable
para guiar hacia la verdad cualquier hecho en el que l haya
percibido la necesidad de una prueba ms adecuada.
En consecuencia, podemos decir que una de las ms
grandes excepciones a la pasividad del juez se encuentra consagrada en la institucin de las medidas para mejor proveer o iniciativa probatoria del juez. Esta iniciativa
probatoria constituye una intervencin de oficio del rgano jurisdiccional, prevista por nuestra ley para los casos
en que la prueba rendida por la iniciativa de los litigantes
sea, en concepto del juez, insuficiente o deficiente, en su
(16) En este sentido, una parte de la doctrina argentina sostiene que: Sin necesidad de incursionar en la fatigosa polmica relativa a la exacta dosificacin de los poderes del juez, ni de adherir a alguna de las frmulas extremas o intermedias que se han propuesto con nimo de esclarecer ese
problema de poltica procesal, la ms clara justificacin de la facultad que analizamos reside, pura y simplemente, en la necesidad de que la norma individual con que culmina el proceso sea una norma justa. Si bien, en efecto, solo a las partes incumbe la aportacin de los hechos sobre los
cuales debe versar dicha norma, y esta debe respetar, en principio, los hechos afirmados concordantemente por ambas partes, no ocurre lo mismo cuando media divergencia acerca de la existencia o inexistencia de los hechos y la actividad probatoria de las partes no resulta suficiente para
engendrar el pleno convencimiento del juez. En esta hiptesis entran a jugar razones de justicia que no resultaran satisfechas si el juez, pese a la
duda que le deparan las constancias del proceso, se limitase a aplicar mecnicamente las reglas relativas a la distribucin de la carga de la prueba. Ello afectara, inclusive, la jerarqua de acto de autoridad que corresponde a la sentencia como acto creador de norma jurdica". LINO E. Palacio. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 264.
(17) Verbigracia, el juez de familia, es el responsable de determinar y establecer en cada caso especfico cul es el inters superior del nio para efectos de restituir y suspender el ejercicio de la patria potestad, acorde a lo previsto en los artculos 70 y 80 del CNyA; tambin para fijar la patria
potestad (artculo 90 del CNyA); para la adopcin (artculo 118), etc. Cfr. BERIZONCE, Roberto. Tribunali e proccesi di famiglia. En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. N 2, Vol. LVII, 2003, p. 547.
(18) La doctrina ha precisado que en el inters pblico confluyen las expectativas de la sociedad civil y la actuacin del Estado. Al respecto una parte
de la doctrina nacional sostiene que el papel del Estado consiste en reconocer la coincidencia de opinin de los ciudadanos en relacin a algo
considerado como necesario e importante; y en ese contexto crear los instrumentos eficaces de proteccin e instaurar las acciones que viabilicen
la defensa de dicho inters pblico. SALMN, Elizabeth. Las acciones de inters pblico y el Derecho Internacional de los derechos humanos.
En: Ensayos de inters pblico. Gorki Gonzales editor, PUCP, Lima, 2002, pp. 81-82. Adems, debemos puntualizar que el papel del Estado no
absorbe la actividad de la sociedad civil en la defensa y promocin del inters pblico, ni tampoco se limita a la regulacin normativa, sino que
se orienta a las responsabilidades de ejecucin y administracin propiamente dichas.
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135
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las primeras las que otorgan al juzgador de un extenso poder configurador de la norma jurdica para la adjudicacin
del caso(19).
3.
Ahora nos corresponde hacer un pequeo estudio del supuesto de la nulidad manifiesta en materia de actos jurdicos
en general y sobre su declaracin de oficio prevista en el artculo 220 del CC(20), como una forma de preparar el terreno
para un mejor entendimiento del tema en cuestin, a efectos
de establecer hasta que punto dicha figura tiene vinculacin
o relacin con la declaracin de nulidad de matrimonio prevista en el artculo 275 del mismo cuerpo normativo.
a) Nulidad absoluta
Sobre este particular tema, corresponde indicar preliminarmente que en la doctrina y en el Derecho Positivo,
existen dos clases de nulidades: la absoluta y la relativa(21).
En efecto, la nulidad absoluta se encuentra prevista en el
artculo 219 del CC como acto jurdico nulo, mientas que
la segunda lo ubicamos en el artculo 221 del CC, con la
nomenclatura de acto jurdico anulable. Autorizada doctrina nacional ha sealado que la nulidad absoluta de un
acto jurdico es una nulidad ipso jure, es decir, de pleno
derecho. Ello significa precisa que no requiere de una
sentencia que as lo declare porque se trata de un acto jurdicamente inexistente, del que existe un hecho con la
apariencia de acto, que es lo que hace necesario recurrir
(19) Cfr. TARUFFO, M.: Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba. En: Discusiones (Publicaciones peridicas), N 3, 2003, pp. 86 y
88, y tambin del mismo autor, con mayor desarrollo, Idee per una teoria della decisione giusta, en Sui Confini, Scritti sulla giustizia civile, Bolonia, 2002, pp. 224 y 225. VERDE, Giovanni. Las ideologas del proceso en un reciente ensayo. En: Proceso Civil e Ideologa: un prefacio,
una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 72, y en su versin italiana: Le ideologie del processo in un recente saggio. En: Rivista di Diritto Processuale. Ao LVII (seconda serie), N 3, 2002, p. 680.
(20) Artculo 220.- Alegacin de la nulidad. La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio
Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmacin (resaltado nuestro).
(21) As, autorizada doctrina nacional sostiene que la nulidad absoluta es la que se fundamenta en consideraciones de orden pblico, mientras que la
nulidad relativa se fundamenta en la proteccin de intereses privados (VIDAL RAMREZ, Fernando. El acto jurdico. 4 Ed., Gaceta Jurdica.
Lima, mayo, 1998, p. 496).
(22) Ibdem, p. 505.
(23) Sobre el particular conviene preguntarse qu debemos entender por manifiesta?, la respuesta preliminar y en trminos generales, sera cuando
la nulidad se presenta al descubierto y de manera clara, por lo que es factible que el juzgador lo pueda evidenciar y eventualmente declararla, sin
que de por medio exista peticin alguna; siendo el ejemplo tpico de esta situacin, el de la donacin de inmueble en documento privado y no por
escritura pblica, la cual se encuentra sancionada con su nulidad (artculo 1625 del CC). Sin embargo, debemos puntualizar que dicha expresin:
manifiesta constituye una clusula muy general y hasta a veces nebuloso que se vincula con supuestos de ausencia de formalidad necesaria o
con casos en los que verificar la nulidad no implique mayor actividad probatoria; por lo que se debe tener mucho cuidado cuando se determine en
cada caso cuando exactamente estaremos frente a dicho supuesto legal.
(24) En esta posicin podemos citar a Len Barandiarn, quien sostena que la nulidad puede ser pronunciada por el juez de oficio, sin que sea preciso peticin de parte, cuando conociendo del acto, repare en el vicio de nulidad absoluta que ataca a aqul, si tal vicio es manifiesto, esto es, que
aparezca inequvoca e inmediatamente del acto mismo, sin necesidad de otra comprobacin. (LEN BARANDIARN, Jos. Manual del Acto
Jurdico. 4 Ed. Aumentada y corregida con notas suplementarias, Grfica Marsom S.A., Lima, pp. 66-67). En similar posicin, desde la doctrina
italiana, Messineo sostiene que por el carcter de orden pblico de la nulidad es posible que esta sea declarada de oficio por el Juez, esto es, sin
una peticin del interesado, siempre que el Juez la advierta sobre la base de los actos y no por efecto de ciencia privada. (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Edicin argentina, Buenos Aires, 1954, p. 492).
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Por el otro lado, desde una visin ms crtica, se ha manifestado que aplicar la nulidad de oficio afecta directamente el principio de congruencia procesal reconocido en
el artculo VII del Cdigo Procesal Civil(26), por el cual el
juez no puede ir ms all de lo pretendido (petitum y causa petendi), entre otros argumentos ms. Desde esta perspectiva se ha puesto en evidencia que estamos frente a un
conflicto de dos normas(27): una que otorga la facultad discrecional al juez de declarar la nulidad de oficio (artculo
220 del Cdigo Civil) y otra que regula un principio por el
cul el juez no puede pronunciarse sobre cuestiones ajenas
al petitorio (artculo VII del CPC)(28).
4.
Luego de haber delineado los fundamentos jurdicos sobre las potestades de oficio que el sistema jurdico nacional reconoce al juez de familia y de describir la figura jurdica de la declaracin de oficio de la nulidad del acto
jurdico en general prevista en el artculo 220 del CC, corresponde ahora dilucidar si es que dicho supuesto legal es
anlogo al previsto en el artculo 275 del CC, sobre la declaracin de nulidad del matrimonio y de no ser el caso,
cuales son los supuestos que los diferencian es lo mismo
la nulidad de un acto jurdico ordinario con la nulidad del
matrimonio?; para finalmente bosquejar cuales seran los
presupuestos mnimos para su procedencia en materia del
derecho procesal de familia.
4.1. El matrimonio como acto jurdico, contrato o
institucin natural?
Como sabemos existen marcadamente tres tendencias o
corrientes jurdicas que asociacin al matrimonio como un
acto jurdico, como contrato(29) y finalmente como institucin natural. Empero, por razones de espacio, debemos de
(25) Al respecto Lohmann Luca de Tena, afirma que: puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta refirindose a la nulidad
de acto jurdico, precisa que la palabra puede, consignada en dicho artculo, debe entenderse que la ley le da la posibilidad de declararla si en
el curso de un juicio tomara conocimiento de ella. Precisa que en ese caso, poder es sinnimo de posibilidad procesal, pero se traduce como
un deber, porque el juez no puede permanecer impasible ante un negocio, por ejemplo, inmoral o ilegal (resaltado nuestro) (LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. 1 Ed. Librera Studium Editores, Lima, 1986, p. 413).
(26) Artculo VII.- Juez y Derecho
El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
(27) A manera de refutar la alegada contrariedad a nivel normativo y de principios procesales (dispositivo y congruencia), Lohmann seala que la
nulidad del acto jurdico es una excepcin al principio de congruencia entre el petitorio y el fallo. Posteriormente de resaltar que la nulidad est
fuera del mbito dispositivo de las partes y que es de orden pblico, el mismo autor agrega que En casos excepcionales el juez (de primera instancia) puede considerar de oficio la existencia de invalidez y aplicar la sancin de nulidad absoluta, porque aunque no le haya sido rogado por
las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurdica, no debe permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia
bases elementales del sistema jurdico a las que el juez no puede sustraerse, ni podr expedir sentencia ordenando la ejecucin o cumplimiento de
un acto jurdico que considere nulo. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio. En:
Ius Et Veritas, N 24, Lima, 1992, p. 58.
(28) Resulta importante, precisar que ltimamente, en el proyecto de reforma al Libro II de Acto Jurdico del Cdigo Civil se ha presentado la supresin de dicha facultad; siendo el texto reformado del artculo 220 del Cdigo Civil el siguiente:
Artculo 220.- Legitimidad. Declaracin de oficio
1. La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada solo por quienes tengan inters directo o por el Ministerio Pblico. No obstante,
en los casos de los incisos 1, 2 y 6 del artculo 219 la nulidad no podr ser alegada por las partes, que encontrndose en aptitud de conocer el vicio, hubiesen ejecutado el acto en forma total o parcial, o si existen hechos que inequvocamente pongan de manifiesto la intencin de renunciar
para s a la accin de nulidad.
2. Si el Juez advierte la existencia de una nulidad que no es materia de las pretensiones demandadas, la pondr en conocimiento del Ministerio
Pblico y de las partes. En ningn caso, el Juez puede declarar la nulidad de oficio.
3. La nulidad no puede subsanarse por confirmacin.
En: <http://www.minjus.gob.pe/Informacion/Actualidad/Anteproyectos/rm043-2006-jus.htm> (consultado el 27 de noviembre del 2009).
(29) Respecto a la tendencia de considerar al matrimonio como un contrato y como tal generadora de una relacin jurdica patrimonial, es indispensable tener en cuenta que las consecuencias que se generan con el matrimonio no son propiamente de orden patrimonial, por que, entre otras cosas,
no pueden libremente intercambiarse dentro de una operacin pecuniaria; en realidad son deberes jurdicos generales (institucionales), al diferenciarlos de los deberes jurdicos especficos del derecho de obligaciones. Cfr. DE LOS MOZOS, Jos Luis. Derecho Civil. Mtodos, sistemas y categoras jurdicas. Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 982.
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(30) Sobre el particular, las declaraciones, convenios y pactos internacionales reconocen la vital importancia de la familia en la sociedad y la necesidad de una especial proteccin. As, el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres
a partir de la edad nbil tienen derecho sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. De igual
modo el Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticos establece en su artculo 23 que la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. A su turno, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artculo 17 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado, e indica que el derecho a fundar familia se ejercer siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de
acuerdo con las leyes internas que regulan la materia.
(31) Debemos de puntualizar que uno de los conceptos jurdicos caracterizados por su indeterminacin es el inters pblico. El inters pblico tiene
que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinnimo y equivalente al inters general de la comunidad. Su satisfaccin constituye uno
de los fines del Estado y justifica la existencia de la organizacin administrativa. La administracin estatal, constituida por rganos jerrquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfaccin del inters pblico. El inters
se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en s misma y como la consecuencia de la inclinacin colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y til. De all que SAINZ MORENO, Fernando [Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto
jurdico. Revista espaola de Derecho Administrativo, disco compacto, Revista N 008, Madrid, enero - marzo de 1976] plantee que la nocin
inters pblico se entienda como expresiones del valor pblico que en s mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresin de aquello que nicamente interesa al pblico (STC. N 0090-2004-AA-TTC, f. j. 11).
(32) Sobre la existencia de deficiencias legales, Mario Alzamora afirmaba que numeroso hechos de la vida social no han podido ser previstos por el
Derecho y, por tanto, no existe para ellos una norma expresa. A este fenmeno, que consiste en ausencia de regulacin especfica se le denomina laguna. ALZAMORA VALVEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. 10 Ed., Addili, Lima, 1987, p. 270.
(33) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano. 10 Ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 189.
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De esta manera podemos colegir vlidamente que el supuesto de nulidad manifiesta del acto jurdico previsto en
el artculo 220 del CC, el cual establece que la nulidad a
que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser
declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta, no puede subsanarse por la confirmacin (el resaltado
es nuestro) se trata de un supuesto general; y la nulidad
manifiesta del matrimonio previsto en el artculo 275 del
CC, el cual establece que la accin de nulidad debe ser
interpuesta por el Ministerio Pblico y puede ser intentada
por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual. Si
la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin
embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no
puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla
de oficio (el resaltado es nuestro) viene a ser un supuesto
especial(38), cuyo uso quedara justificado en la medida de
que medie el inters pblico y cuando resulta imposible la
aplicacin del principio de preservacin del matrimonio.
Adems, se asemejan en que ambos casos el juzgador puede declararlos de oficio se entiende en el desarrollo de un
procedimiento judicial, siempre que el caso as lo amerite y que se presenten las condiciones sustanciales y procesales adecuadas para que sea declarado de oficio, que a
continuacin enunciaremos.
4.3. Cules seran las condiciones idneas para declarar la nulidad de oficio del matrimonio?
Dilucidada la cuestin planteada anteriormente, resulta
pertinente determinar cules seran los presupuestos idneos para el correcto uso oficioso de la potestad declarar
la nulidad del matrimonio; esto con el nico fin de que el
uso de dicha potestad no se convierta en arbitraria o desmedida, evitando as alguna afectacin de los derechos de
(34) Tal como lo planteaba el maestro Cornejo Chvez: estos criterios aunque justificado en general, no deja de presentar algunos peligros, como el
de omitir, acaso inadvertidamente, al legislar sobre la invalidez del casamiento, alguna grave causal que si establezca la ley para el acto jurdico
ordinario; y suscitar as una duda acerca de su aplicabilidad al matrimonio por extensin o reasignarse a tener por vlido a este. Ejemplo tpico
de este peligro en el Cdigo anterior fue el referente al casamiento realizado con prescindencia de las etapas que deben precederlo (CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Ob. cit., p. 189).
(35) Efectivamente, no podemos negar que si hacemos un detallado anlisis comparativo e integrador de las normas en cuestin, nos daremos con la sorpresa que muchos de los supuestos generales de la nulidad del acto jurdico (artculo 219 del CC), se encuentran subsumidos dentro de los supuestos
especficos en aquellos del matrimonio (artculo 274 del CC) y que pocas son las causales propiamente especficas de nulidad del matrimonio (incisos 4, 5, 6 y 7 del artculo 274 del CC). Por tomar algunos especficos ejemplos, los incisos 1 y 2 del artculo 274 del CC, en buena cuenta repiten lo
descrito en el supuesto del inciso 1) del artculo 219 del CC (falta de manifestacin de voluntad); lo mismo sucede con el inciso 3) del artculo 274
del CC (matrimonio del casado), en relacin al inciso 3 del artculo 219 del CC (objeto jurdicamente imposible y fin ilcito); en efecto integrando dichos dispositivos legales, es viable sealar que es jurdicamente imposible la realizacin de un matrimonio con un casado.
(36) FERNNDEZ DVILA, Gabriela Aranbar. Instituciones del Derecho Civil (Visin Histrica). T. II, Fundacin M.J Bustamante de la Fuente y
la Unif, Lima, 1996, p. 898.
(37) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis: del Cdigo Civil peruano de mil novecientos ochenta y cuatro. T. VII, Derecho de Familia, Gaceta Jurdica, Lima, p. 134. En similar sentido CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Matrimonio y Familia: su tratamiento en el Derecho. Tercer milenio editora, Lima, p. 92.
(38) Al respecto la jurisprudencia nacional ha validado la utilidad del supuesto legal analizado, bajo los siguientes trminos: () no puede afirmarse
que exista un pronunciamiento ultra petita cuando en virtud a una norma material los Jueces se encuentran facultados a declarar de oficio la nulidad de un matrimonio. Cas. N 2484-04-La Libertad (publicado el 03/07/2006).
171
defensa y al debido proceso(39). Para resolver dicha interrogante, resulta pertinente tomar como punto de referencia (con las diferencias del caso) lo vertido desde el Derecho Civil y refirindose al acto jurdico en general, por
el jurista nacional Lohmann(40), quien sostiene que aunque la nulidad no hubiera sido objeto de petitorio en la demanda o reconvencin, puede ser declarada de oficio por
el juez, en sentencia, solamente si concurren los siguientes requisitos: (i) Que el juez sea de primera instancia y
tenga competencia si la nulidad hubiese sido demandada.
Vale decir que por razn de la materia y del grado, tendra
que ser un juez especializado en lo civil o mixto. No podra ser ningn juez de paz letrado ni ningn juez de paz;
(ii) que la causal de nulidad est de manifiesto en el propio acto; (iii) que el acto est directa e inseparablemente
relacionado con la controversia y que el pronunciamiento
sobre su validez sea indispensable para la decisin sobre
los puntos controvertidos; (iv) que las partes del proceso
sean las mismas del acto, y si este involucra a terceros que
hayan sido debidamente emplazados; (v) que advertida la
posible existencia de nulidad, mediante resolucin debidamente motivada el juez lo notifique a las partes del proceso y litisconsortes, concedindoles un plazo comn vencido el cual se reanuda el plazo para sentenciar o cuanto
corresponda se proceder conforme al artculo 96 del Cdigo Procesal Civil.
Justamente, para el caso de la declaracin de nulidad manifiesta del matrimonio, las condiciones idneas materiales y procesales para su adecuado uso, seran las que a
continuacin detallaremos:
(39) El derecho fundamental al debido proceso, tal como ha sido sealado por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es un derecho por as decirlo continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, se ha afirmado que (...) su
contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto
garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos (STC Exp. N 7289-2005-AA/TC, f. j. 5). Al respecto, es importante precisar que, sin perjuicio de esta dimensin procesal, el Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensin sustancial, de modo
tal que el juez constitucional est legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales. De ah que este Colegiado haya sealado, en anteriores pronunciamientos, que el derecho al debido proceso en su faz sustantiva se relaciona con todos los estndares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer (STC Exp. N 9727-2005-HC/TC, f. j. 7).
(40) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., p. 63.
(41) As la Constitucin Poltica del Per, prescribe: Artculo 4.- Proteccin a la familia. Promocin del matrimonio: La comunidad y el Estado
protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
(42) Resulta conveniente precisar que el concepto comn de familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran
emparentadas y que comparten el mismo techo. En efecto, tradicionalmente, se pretenda englobar a la familia nuclear, conformada por los padres
y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada por vnculos
jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco. BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI. Manual de Derecho de Familia. 4 Ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.
172
basta que la nulidad sea nicamente manifiesta, en el sentido de evidente y contrario al ordenamiento jurdico, sino
que adems debe hacer un anlisis mayor conforme a principios superiores que sobrepasan lo puramente privado.
En este sentido, deber tener muy en cuenta dicho principio, por el que se favorece la preservacin del vnculo matrimonial, de modo que si fuera celebrado con algn vicio
susceptible de convalidacin, deber hacerlo en concordancia con la norma constitucional, y de no poder mediar
ninguno de los principios de preservacin y de convalidacin, recin podr declarar la nulidad de oficio(43).
c) Pretensin inicial donde se analiza la nulidad de
oficio: la de nulidad o cualquier otra?
Conforme a la doctrina expuesta sobre la nulidad de manifiesto del acto jurdico en general, la cual nos sirve de referente o gua general. El hecho de que el juez se pronuncie sobre la nulidad de oficio, implica la incorporacin de
otra pretensin al que inicialmente fue planteado por el
demandante, la que sin duda modificara tambin los puntos controvertidos fijados por el juez, de los hechos controvertidos expuestos por las partes (en su demanda y contestacin). En tal sentido, artificialmente debera ser una
pretensin similar a la incorporada por el juez de familia,
como por ejemplo, la pretensin de nulidad de matrimonio, la cual es supuestamente la ms ideal. No obstante, no
debemos descartar que el uso de la potestad de declarar la
nulidad de oficio del matrimonio, puede ser vista, cuando de por medio se analizan otras pretensiones que ciertamente no sean contradictorias; es decir, el juzgador debe
de examinar cuidadosamente la pretensin inicial y proyectarse que exista cierta conexidad para pronunciarse sobre dicha nueva situacin jurdica, tanto en la parte considerativa como en la parte resolutiva.
d) Va procedimental adecuada conocimiento o sumarsimo?
Estimamos, a primera vista, que la va procedimental idnea debera ser la ms lata o amplia, no solo por que el iter
procedimental (postulatorio, probatorio y decisorio) se encuentra repartido legalmente en diversas audiencias, sino
porque tal situacin permite (aunque no en todos los casos) mayor amplitud probatoria y del derecho defensa en
general; en otras palabras, conforme a nuestro sistema jurdico, tal va sera la de conocimiento, con lo que aparentemente quedando relegado aquellos procedimientos
rpidos o inmediatos, diseados para el examen de pretensiones que tengan dicha finalidad y en donde, hasta cierto
punto, el derecho estara para ser declarado. Empero, a rigor de verdad, debemos de evidenciar que tal determinacin por la va de conocimiento, no es del todo absoluta o
tan determinante como parece, pues ciertamente la dispersin de audiencias no es sinnimo de mayores garantas
o por el contrario menor difusin de audiencias (concentracin) significa menores garantas a las partes; dado que
puede ser el caso que estemos ante un procedimiento sumarsimo y que perfectamente se puedan reconocer todas
las garantas procesales mnimas a las partes.
En tal sentido, queda en los juzgadores considerar la primera opcin como la regla general y la segunda como la
excepcional, siempre que con ello no afecte ninguna de
las garantas mnimas de las partes y que se respete fundamentalmente el debido proceso (con todo lo que ello
implica).
e) Procedimiento a seguir: se debe incorporar al proceso al tercero?
En la mayora de los casos en que el juzgador de oficio
verifica la existencia de un acto jurdico manifiestamente
nulo, siempre est involucrado un tercero, de modo que lo
correcto sera que se incorpore al proceso a dicho tercero
en calidad de litisconsorte necesario. Esto porque el hecho
de que el juzgador analice de oficio una pretensin que
no ha sido aportada por las partes (nulidad de matrimonio), implica que se tenga que escuchar a las partes inmiscuidas, conforme al principio de contradiccin(44). Adems
debemos de sealar, que no solo se debe emplazar al citado tercero; sino que adems es trascendente escuchar a
(43) Respecto del principio de la forma del matrimonio, importa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; establecindose esta forma como nica y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la legislacin. Si embargo, esto no es bice
que la ley se contemple otras maneras de celebrar el matrimonio, en donde no necesariamente se cumplen la formalidad ordinaria de su celebracin; como por ejemplo, del matrimonio celebrado en peligro de muerte, previsto en el artculo 268 del CC.
(44) Conforme a la doctrina procesal contempornea se ha definido el derecho de contradiccin como un Derecho Pblico, subjetivo, abstracto y autnomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo demandado para ser odo en el proceso en donde ha sido emplazado, y para disfrutar de
la oportunidad de proponer en su caso defensas (PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atpico. 2 parte, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 137). De esta manera, el derecho de contradiccin es un derecho abstracto, porque no requiere necesariamente para
su configuracin de una defensa o derecho material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defenderse en un proceso; por eso
se dice que estando emplazada una persona en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar efectivamente su derecho de
defensa o a dejarlo de hacer. Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, sealando: Pero conviene reparar, desde
ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado
a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el
puro derecho procesal de defenderse (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. T. I, 3 Ed., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46).
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las partes (audita pars) inicialmente establecidas, a efectos de que estas se pronuncien sobre la adicionada pretensin. Con tal resguardo, se garantizara el derecho de
defensa que tienen todas las partes y de este modo el juzgador tendra mayores elementos de conviccin para resolver la nueva pretensin(45).
V. COMENTARIO Y ANLISIS DE LA EJECUTORIA
Conforme se menciona en la sentencia analizada, previamente al proceso de desalojo analizado, doa Obdulia Asela Magn Gmez habra interpuesto una demanda
de sucesin intestada ante el 24 Juzgado Civil de Lima,
la que fue declarada improcedente, precisndose que se
dej a salvo el derecho para que lo haga valer con arreglo
a ley. En tal sentido, este sera el fundamento principal
que llev al juez de segunda instancia a determinar y concluir que la demandada en el presente caso no tena la condicin de sucesora (de Julio Hirose Hirose) y como tal la
posesin ejercida sobre el bien sublitis sera precaria, pronunciamiento que no compartimos, pues tal como lo puso
de manifiesto el juez de primera instancia, dicho fallo de
modo alguno invalidara el acta matrimonial.
Adems, no se expone con claridad las razones o motivos
que se sustenta tal pronunciamiento, pues nicamente se
menciona que para que acredite que el matrimonio contrado con Julio Hirose Hirose se haya celebrado para regularizar una situacin de hecho. Acaso en dicho proceso no se podra haber determinado tal situacin? De no
ser as, cul sera la supuesta va adecuada? No entendemos cmo en un proceso de sucesin intestada resultara
relevante el esclarecer tal tema, pues si bien dicha celebracin del matrimonio se efectu conforme a lo previsto en
el artculo 268 del Cdigo Civil (matrimonio por inminente peligro de muerte), esto no justifica la trascendencia del
tema. Mxime, si conforme se indica en la sentencia, en
autos qued completamente acreditado que el matrimonio
se realiz ante el capelln del Hospital Nacional Edgardo
Rebagliati Martins, inclusive se hace notar que tal acto se
habra inscrito en mrito a la Resolucin de Gerencia de
Operaciones Nmero 034-99- RENIEC, el 1 de junio de
1999, siendo este ltimo el supuesto bsico y ms que suficiente para la declaracin sucesoria.
Tambin conviene precisar que una cosa es que se declare improcedente una demanda y otra muy distinta es que se
declare infundada, pues tcnicamente en el primer pronunciamiento el juzgador analiza bsicamente una exploracin
sobre la validez de la relacin jurdica procesal o como se
dice ordinariamente un pronunciamiento de forma, poniendo en evidencia la omisin o defecto en alguno de los
presupuestos procesales y/o presupuestos materiales (comnmente llamados condiciones de la accin), calificacin
que no genera cosa juzgada. Por su parte, en el segundo
pronunciamiento se analiza propiamente la pretensin o lo
que se conoce comnmente como el fondo del proceso,
lo que en la mayora de los casos s genera cosa juzgada.
Esto significa que en el caso de autos el hecho de haberse
previamente declarado improcedente la demanda de sucesin intestada a la demanda, no conllevara un rechazo de
su pretensin y como tal de su derecho sucesorio de la demandante, tampoco generara cosa juzgada.
2. Sobre la sucesin hereditaria y derecho expectaticio de la demandante
Otro de los temas analizados en autos es el referido a la naturaleza jurdica de la sucesin hereditaria, pues en el caso
concreto de ello depende que sea concebida o no como una
circunstancia que justifique o deslegitime la posesin. Al
respecto, debemos tener en cuenta que conforme a la doctrina mayoritaria y una parte de la jurisprudencia, el proceso de sucesin intestada o, mejor dicho, la sentencia, es
de naturaleza declarativa, pues en ella se reconoce en sede
(45) Al respecto, la Corte Suprema, en el caso Cas. N 1860-2003-La Libertad, se ha pronunciado de la siguiente manera: Que en este caso, los magistrados de mrito deben analizar si la nulidad del matrimonio del demandado es manifiesta, esto es, evidente e inobjetable, pudiendo para
ello, si lo creen conveniente, integrar la relacin jurdica procesal, a quien considere tengan legitimidad en este proceso y actuar los medios probatorios pertinentes, al amparo del artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil (resaltado nuestro). En esta misma sentencia, se ha pronunciado sobre la importancia del reexamine de los elementos probatorios, bajo el siguiente texto: Que, en consecuencia, la naturaleza de la pretensin casatoria requiere, necesariamente, un reexamen de los elementos probatorios, lo cual no puede hacerse en esta sede, al
amparo de una causal sustantiva, para calificar la manifiesta nulidad del matrimonio del demandado.
174
En este mismo punto, el juez de primera instancia determin que no exista ocupacin precaria de la demanda puesto
que existe un derecho expectaticio de propiedad, sustentado en la preexistencia de un matrimonio con el anterior
propietario quien posteriormente falleciera. Al respecto,
corresponde determinar si estamos frente a un derecho
previamente adquirido o uno de carcter expectaticio. En
cuanto a los primeros, estos nacen del simple cumplimiento de los requisitos establecidos para su goce, de modo
que en el caso concreto era suficiente haber demostrado el
175
La iniciativa oficiosa (procesal y sustancial) del juez de familia, a diferencia del civil, no solo salvaguarda intereses
privados o disponibles, sino que adems tutela intereses
pblicos (como es el caso de la preservacin del matrimonio). De modo que, si bien desde una visin estrictamente
legalista la nulidad del matrimonio puede ser declarada
de oficio por el juez de familia, cuando esta es manifiesta; sin embargo, no siempre debe hacerlo, sino luego de
pasar por el baremo del principio constitucional de la promocin del matrimonio; pues puede darse el caso que algunos de los vicios advertidos pueden ser convalidados
conforme al principio favor matrimoni(50). De este modo,
solo cuando la nulidad absoluta es evidente o manifiesta y
no haya forma de convalidarla, recin podr declararse de
oficio siempre que, adems, se respete el derecho de defensa de las partes y el debido proceso.
Ciertamente, el tema de la nulidad manifiesta del matrimonio es un tema de orden pblico y que su uso se relaciona con el principio de economa procesal. Por ello, es factible su declaracin de oficio por el rgano jurisdiccional
especializado de familia; empero, consideramos que antes de tomar tal radical decisin, previamente se debe de
(49) Artculo 268.- Matrimonio por inminente peligro de muerte. Si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, el
matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben precederle. Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro
sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
La inscripcin solo requiere la presentacin de copia certificada de la partida parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, debe efectuarse dentro del ao siguiente de celebrado el matrimonio,
bajo sancin de nulidad.
(50) Sobre el fundamento jurdico de la potestad de oficio de declarar la nulidad del matrimonio, el maestro Cornejo Chvez, manifestaba que: la accin de nulidad reviste en nuestro texto civil una considerable amplitud, desde que tienen acceso a ella, no solamente los cnyuges, sino un vasto crculo de terceros (herederos, acreedores, familiares que tengan inters moral, Ministerio Pblico); y que, aun sin accin y siempre que la nulidad aparezca manifiesta, ella puede ser declarada oficiosamente por la autoridad judicial (CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. cit. p. 195).
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(51) Sin embargo, debemos tener presente que dicho principio constitucional (conservacin del matrimonio) no es del todo absoluto, pues el mismo
Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de manifestarse en algunos casos cuando no es viable su preservacin; como se aprecia en la
STC N 018-96-I-TC: () si bien la finalidad de la conservacin del matrimonio que contiene el artculo 337 del Cdigo Civil es legtima, no
debe preferirse ni sacrificarse a la consecucin de esta, otras finalidades tambin legtimas y contitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de
la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades ms altas y primordiales que la conservacin del matrimonio. El Tribunal no considera legtima la preservacin de un matrimonio cuando para lograrla, uno de los cnyuges deba sufrir la violacin de sus derechos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano, f. j. 2 (publicada el 13/05/1997).
DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA N 135
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