La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma

COMPETENCIA JURISDICCINAL. SIGNIFICADO E INCIDENCIA EN EL

PROCESO ROMANO

Los conflictos de competencia han existido siempre y se repiten en nuestros

dasg, aunque las creaciones jurdicas actuales se apoyen en construcciones tericas
y terminolgicas inexistentes en la poca romana. Ser en siglos cercanos cuando
se abstraer la intencin y significado que los juristas romanos daban a trminos
como iurisdictiolo o competentia. Cualquier investigacin que verse sobre
"problemas jurisdiccionales", "rganos jurisdiccionales" o "problemas de
competencia" requiere, con carcter previo, un anlisis de la terminologa utilizada
y su acotamiento. A este respecto son muchos los autores que han estudiado el
significado de la palabra iurisdictioll. LAURIAl2 define la iuris dictio como
"pronunciamiento de los verba legtima do, dico, addico"l3. En contra de esta tesis
se han pronunciado G. PUGLIESEl4 y LUZZATT015. Para PUGLIESE la
jurisdiccin no sera otra cosa que "la fijacin del derecho por el magistrado".
Parecida definicin aporta GIOFFREDIl6 al hablar de "declaracin solemne con

9 Prueba de lo expuesto, en la actualidad, es la existencia en todas las legislaciones nacionales

modernas de leyes creadas expresamente para su resolucin. En Espaa permanece vigente la Ley de
18 de Mayo de 1987 de Conflictos jurisdiccionales.
10 Vid. KASER, M., Das romische Zivilprozessrecht. Mnchen, 1996, pp.183 y SS. sobre
iurisdictio. Sobre competencia, Die Zstandigkeit, vid. p.245 y SS. op. cit.; DAZ BAUTISTA, A.
Manual de Derecho Romano, Murcia, 1996, pp. 162 y ss.
1ITORRENT, A. La "iurisdictio" de los magistrados municipales, Universidad de Salamanca
1970, pp. 81 y SS. Son muchas las obras que contienen un estudio sobre el concepto de iurisdictio,
pudiendo encontrar en la obra de Fernandez Bujn, A. Jurisdiccin voluntaria en Derecho romano,
Madrid, 1986, p. 31 y SS,un profundo anlisis con abundante aportacin bibliogrfica.
12 LAURIA: Iurisdictio, en Studi in memori de P: Bonfante, 11, Miln ,1930, p. 529.
13 VARRON., De lingua latina 6,30.
14 PUGLIESE.G., Il processo civile Romano, II. Il processo formulare. Miln, 1963, p. 150.
15 LUZZATTO. G.I., Procedura Civile Romana. 11, 1948, p.185.
16 GIOFFREDI., Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955, p. 173.

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efecto vinculante", o DE MARTIN017, al definir la iurisdictio como "declaracin

de la norma aplicable". As se van sucediendo toda una serie de definiciones de lo
que sera la iurisdictio en Roma, del mismo modo que se sucede la opinin de los
autores que se oponen a las mismas sin llegar a un punto de la polmica que
satisfaga a la mayora. Una definicin muy aproximada a nuestra concepcin actual
sobre el trmino iurisdictio la aporta LUZZATTOl*definindola como "el conjunto
de facultades atribuidas a los magistrados a los que se confa en Roma la
Administracin de la Justicia Civil (y a partir del siglo 11 d. C., y con ciertos lmites,
tambin la criminal)". En nuestra opinin esta definicin tiene una pequea
"omisin" y muchas virtudes. La omisin consiste en la ausencia en la misma de
toda referencia expresa a la actividad de los jueces, pues es claro que en la poca
del procedimiento extra ordinem, cuando magistrado y juez eran una misma
persona, al igual que en la actualidad, la actividad de los jueces se podra calificar
como jurisdiccional, mientras que, siguiendo la definicin de LUZZATTO, de
forma literal, tal actividad jurisdiccional solo estara reservada a los magistrados del
procedimiento formulario, o los reyes, en la fase in iure, una vez realizada la
divisin del proceso en dos fases. La iurisdictio o "jurisdiccin", en su concepcin
actual hace referencia a todas las facultades relativas a la Administracin de Justicia
realizadas por jueces y tribunalesl9. Por ello, la definicin de LUZZATTO es vlida,
pues, la citada "omisin" es irrelevante si la ponemos en relacin con las
posibilidades que ofrece de cara al estudio de las atribuciones de los magistrados y
lmites de las mismas (especialmente cuando las figuras de juez y magistrado se
unificaron, desapareciendo tal distincin). Ya hemos hecho referencia a que la
definicin tena muchas virtudes y es que, a partir de la misma, podemos construir
el concepto de jurisdiccin "rellenando" o "enumerando" el conjunto de facultades
17 DE MARTINO., Giurisdizione nel diritto romano, Padova 1937, pp. 149 y ss. Esta definicin
es matizada por este mismo autor al sealar en la misma obra, p. 174, que en numerosos textos clsicos
la expresin iurisdictio equivale a potere giudiziario, sfera di potere, competenza e simili, in altri essa
si referisce alla funzione del magistrato nel processo di cognizione uficiale ... Es decir, para De
Martino el trmino iurisdictio englobara todas las facultades del poder judicial, incluyendo la
competencia, tanto en el perodo formulario como en el de la extraordinaria cognitio.
18 LUZZATTO., Vid. Giurisdizione, en Enciclopedia del Diritto, p.1.
19 En esta lnea comprensiva en el concepto de juridiccin, tanto de la actividad d&irrollada en
la fase in iure como en la fase apud iudicem, vid. KASER, M . Das romische Zivilprozessrecht, op. cit.
pp. 183 y 184 En el mismo sentido DE MARTINO, para el perodo de la extraordinaria cognitio, vid.
Giurisdizione, op. cit. pp. 174 y 175. En el derecho penal espaol vigente, y para los delitos comunes,
se observa que hay dos fases en el procedimiento establecido en la vigente Ley de Enjuiciamiento
Criminal, al estilo civil clsico romano; frente a ello, en materia jurisdiccional civil se sigue el sistema
cognitorio, aunando las dos fases in iure y apud iudicem ante un nico magistrado, por lo que el
trmino "jurisdiccin" rene actualmente tanto la iurisdictio como la iudicatio.

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atribuidas a los magistrados20. Completando el trmino jurisdiccin hay que definir

el trmino competencia, siendo ajustada al pensamiento clsico, la definicin dada
por PUGLIESE21, quien la entiende como la "porcin de iurisdictio conferida segn
determinados criterios, a cada magistrado. Por esto, la determinacin de la
competencia constituye un lmite a la propia jurisdiccin". En conclusin, y sin
perder de vista nuestra obligacin de no extrapolar definiciones y significados
actuales a trminos nacidos en Roma en contexto diferente, podemos afirmar que la
actividad consistente en realizar todos los actos procedimentales para que se
resolviese un litigio mediante una sentencia se ha denominado "actividad
jurisdiccional". Igualmente, se puede concluir que, al aumentar el nmero de
personas que solicitaban la intervencin de los rganos jurisdiccionales22 y
ampliarse los territorios a los que prestar este servicio, se hizo necesario aumentar
el nmero de magistrados y jueces, surgiendo, como consecuencia del reparto de
jurisdiccin, problemas y discrepancias en cuanto al alcance de su aplicacin.
El trmino competentia, de donde derivara la palabra competencia, no aparece
en latn, pero s el verbo competere y el adjetivo competens, formado con su
participio presente. Sin embargo resulta sorprendente que su utilizacin sea muy
escasa en el lenguaje jurdico: tan slo se hallan en tres fragmentos de Marcelo (uno
transcrito por Ulpiano), otros tres de Cervidio Escvola y en dos de Ulpiano. En
cuanto a la cancillera imperial tan slo se encuentra el trmino en una constitucin
de Zenn. Un par de referencias en las Instituciones justinianeas y en el
Authenticum completan este pauprrimo panorama terminolgico. Adems, en
buena parte de los pocos textos en que se hallan estos vocablos, figuran revestidos
con un sentido genrico y no tcnico, significando "adecuado" o

20 Sobre competencias concretas de magistrados y jueces vid. Ulp. 1 reg. D.2.1.1: lus dicenti
oficium latissimum est: narn et bonorum possessionem dare potest et In possesionem mittere, pupillis
non habentibus tutores constituere, iudices litigantibus dare. Respecto a competencias de los jueces
Paul. 3 ed. D.2.2.2: Hoc edicto dolus debet ius dicenti puniri: narn si adsessores imprudentia in aliter
dictum sit quam oportuit, non debet hoc magistratui oficere, per ipsi adsessori. Respecto a la de los
magistrados es preciso acudir a su lex creadora, como es el caso de las leyes Liciniae Sextiae para el
pretor urbano.
21 PUGLIESE. G,. 11 processo civile Romano, 11.11 processo formulare. Miln, 1963, p.140.
22 Suet. Aug., 1.29,l hace refrencia expresa al creciente nmero de ciudadanos y juicios a
celebrar, debiendo construir un nuevo foro. Publica opera plurima extruxit..Fori extruendi causa fuit
hominum et iudiciorum multitudo, quae videbatur non sufficientibus duobus etiam tertio indigere.
Con relacin al aumento de los pleitos y la exasperante lentitud de los mismos vid. Suet. Vesp.7.9,10.
Litium series ibique maiorem in modum excreverant, manentibus antiquis intercapedine iuris
dictionis, .. En el mismo sentido Tac. Ann. 6.11,2.

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"correspndiente".23 Por fin, hay que notar que en los poqusimos fragmentos que
emplean estos trminos en su sentido tcnico, de atribucin a un rgano
jurisdiccional o judicial determinado el conocimiento de una controversia24, la
23 As Marcell. 15 dig. D.36,1,46(44),1... competentibus actionibus (acciones adecuadas SC.
Trebelliano). Marcell. 18 dig. D.42,8,12 ...competentes adversus eum actiones... (en el mismo
sentido). Ulp. 30 ed. D. 16,3,1,18 (en el mismo sentido citando expresamente a Marcelo). C.7.37.2
(Zenn sin fecha) sobre la prescripcin cuatrienal ... si quas sibi competere actiones existimant,... es
decir si consideran que les "competen" o les corresponden estas acciones. En la versin del
Authenticum de Nov. lust. 112.2 pr.. se habla de un (fideiussor)garante procesal periculo competentis
ofSicii en el sentido genrico de riesgo "relativo" a su cometido. Scaev. 4 resp. D. 31.89.4 ..in
personam competentem en el sentido de persona a la que "corresponde" una accin. Inst. 2.23.7
respecto a los SSCC Trebeliano y Pegasiano habla de actionibus competentibus, es decir, de acciones
que "corresponden" tanto al heredero como al fideicomisario.
24 Scaev. 28 dig. D. 45,1,122,5 Se refiere a la competencia por razn de la materia. El heredero
de una pupila demand apud 'iudicem tutelae' a la heredera del tutor negndose a respetar un pacto
acordado con ella, y habiendo sido desestimada su pretensin apel ad 'competentem iudicem',
Mommsen restituye en sendas notas 'iudicem tutelae' por apud praetorem tutelarem y 'competentem
iudicem' por ad praefectum urbi, rganos competentes para conocer en instancia y en apelacin de la
actio tutelae.
Ulp. 6fideicornm. D. 2.1.19 pr. Tambin utiliza el adjetivo competens para referirse a un conflicto
de competencia jurisdiccional por razn de la persona. Una joven acept el litigio apud competentem
iudicem, despus contrajo matrimonio con un varn sujeto a otra jurisdiccin, el jurista concluye que
se puede ejecutar la sentencia porque sta se dict antes del matrimonio, pero tambin sera posible si
el matrimonio se hubiese producido despus de empezado el procedimiento (post susceptam
cognitionem) y antes de la sentencia. Aparte de la crtica de Gradenwitz que reputa justinianea la
referencia al competens iudex, lo cierto es que este fragmento suscita varias cuestiones que no es ahora
el momento de abordar en profundidad. No se dice cual era la materia sobre la que versaba el litigio,
pero al estar el fragmento extrado del tratado ulpianeo sobre los fideicomisos, cabe pensar que la
expresin apud competentem iudicem est sustituyendo en el texto compilado a la de apud praetorem
fideicommissarium, con lo que el conflicto podra haber estado referido a la ejecutabilidad de una
sentencia dictada en el ejercicio de una jurisdiccin competente ratione materiae. Por otra parte si se
recuerda el esquema del procedimiento formulario resulta patente que en el segundo supuesto
contemplado (matrimonio celebrado pendiente el proceso) slo resultara vinculada la joven litigante
cuando se hubiese celebrado con ella la litis contestatio antes de casarse. Sin embargo, el texto habla
simplemente de que esto sucediera post susceptam cognitionem lo que lleva a pensar inmediatamente
en el procedimiento de la cognitio extra ordinem en que la fijacin del proceso se refiere al momento
de la demanda y de su contestacin.
Scaev. 20 dig. D. 46.7.20 se refiere a la apelacin contra una sentencia ...cum apud competentem
appellationi iudicem res ageretm.. Hay que notar que cuando se habla de apelacin evidentemente nos
encontramos en el terreno de la cognitio extra ordinem y no en el del proceso formulario.
Ulp. 9 ed. D. 3.3.35.2 tambin utiliza el adjetivo competens en el sentido de competencia
jurisdiccional cuando seala que el procurator debe defender al ausente para todas las actuaciones
procesales, no solamente para pedir accin in competenti tribunali et eadem provincia porque, aade,
es duro obligar al procurador a desplazarse de una provincia a otra para defender al litigante.
Inst. 3.10.3 permite a los acreedores embargar bienes del adrogante per competentes nostros
magistratus por las deudas del adrogado.

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crtica textual ha reputado alteradas las frases que los contienen. Es evidente que, si
bien los juristas romanos conocieron y analizaron los problemas de competencia
jurisdiccional, siguieron en este punto su tradicin casustica y no se preocuparon
de construir una categora abstracta que comprendiera todos los supuestos. Al no
existir el concepto abstracto tampoco acuaron el trmino jurdico adecuado.25

No es terminologa de la Roma clsica el hablar de una jurisdiccin civil,

diferenciada de otros tipos de jurisdiccin, como pueden ser la penal, fiscal,
militar26 o religiosa27, pusto que "civil" para los romanos era todo lo relativo a los
cives,es decir, a los ciudadanos y en este sentido toda iurisdictio era civil.
En Roma se parta de la existencia de unas relaciones entre sujetos de derecho y
que, desde el momento en que stas se contemplaban por el derecho, se convertan
en jurdicas. As, y siguiendo a MOMMSEN28, la comunidad, en Roma, crea dos
tipos de normas jurdicas; las primeras seran las que se dan los sujetos del derecho
a s mismos para regular las relaciones entre ellos y, las segundas, las creadas por la
comunidad para regular las relaciones con el Estado, los dioses y otros estados o sus
sujetos. Al primer grupo de normas jurdicas se le ha llamado Derecho privado y al
25 Para ms profundizacin acerca del trmino competencia y las interpolaciones existentes vid.
PUGLIESE., G. 11 processo civile Romano, 11. op. cit. pp.140 y SS.
26 Vid. C.1.29.1 (Grac. Val. Theod. 386-87) sobre distincin entre jurisdiccin civil y militar: Viri .
illustres comites et magistri peditum et equitum in provinciales nullam penitus habeant potestatem,
nec amplissima praefectura in militares viros. C.1.29.2 (Hon. Theod. 414) ... sciat igitur illustris
magnificentia tua sub te, sive civiliter sive criminaliter appetantul; eos litigare debere. En identico
sentido y con referencia a materia criminal C.3.15.1 (Sev. Ant, 196) y C.3.8.3 (Val. Gal. 262).
27 Una jusrisdiccin especial, vinculada a la religin y separada del mbito seglar no se desarrolla
en el mundo romano hasta el Dominado, cuando el cristianismo se convierte en "religin oficial".
Sobre jurisdiccin eclesistica es muy explcita, como resumen de la postura de los emperadores frente
a la naciente iglesia catlica, la Novela 73 cuyo ttulo es de por s expresivo:Ut clerici apud episcopos
respondeant (trad. de Scholl y Kroll) titulada en el Authenticum: Ut clerici apud proprios episcopos
primum conveniantul; et post hoc apud civiles iudices. Sobre episcopalis audientia vid. VISMARA,
Episcopalis audientia. L'attivitb giurisdizionale del Vescovo per la risoluzione delle controversie
private tra laici nel diritto romano e nella storia del diritto italiano fino al secolo nono, Miln 1937;
BIONDI, 11 diritto romano cristiano, 1, Miln, 1952, pp. 445 y SS. CUENA, F., La episcopalis
audientia. La justicia episcopal en las cusas civiles entre laicos, Valladolid 1985. Distinta de ella es
la actuacin de los obispos en cuestiones seglares, vid. DIAZ BAUTISTA, L'intervention des veques
dans la justice seculi2re d'aprks les Novelles de Justinien, en Eglises et pouvoir politique. Actes des
journes internationales dJHistoiredu Droit dlAngers, 1985.
28 MOMMSEN, TH., El Derecho Penal Romano. T.I., p.1, traduc. de DUQUESNE, J., Pars,
1907.

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segundo Derecho pblico29. Ambos tipos de normas guardan la misma coherencia

interna y tienen un elemento comn, como es que, cualquier contravencin de estas
normas establecidas por la comunidad para ordenar su convivencia ser castigada
por los rganos jurisdiccionales competentes. A este respecto recuerda
MOMMSEN30 el derecho y el deber de intervenir contra el ciudadano que violaba
las instituciones de la Ciudad, en virtud de la facultad de coercin de que estaban
investidos los magistrados para hacerse obedecer, incluso por los magistrados de
inferior rangosl.
Dejando al margen las cuestiones de Derecho pblico y centrndonos en el
Derecho privado, hay que recordar que inevitablemente surgen discrepancias entre
los sujetos de las relaciones jurdicas. En estos casos, y superada muy pronto la
poca en que se acuda a instancias sobrenaturales, los cives romanos delegaron la
resolucin del conflicto en una persona ajena al mismo, investida por la comunidad
con el poder de decisin, e incluso, del poder de ejecutar la decisin tomada. Desde
el momento en que se acude al rey, a magistrados o a jueces que resuelvan un litigio
surgido entre los cives, entramos en relacin con el campo del Derecho pblico, -al
fin y al cabo rey, magistrados y jueces son representantes de la res publica 32 - y,
dentro de aqul, en el terreno de la jurisdiccin. Esta jurisdiccin, por cuanto nace
para decidir y resolver los litigios que se producen entre particulares sujetos de
derecho, entre personas, fsicas o jurdicas, en un plano de igualdad, es lo que en
nuestra terminologa actual denominamos jurisdiccin civil: una actividad de los
rganos pblicos y, por tanto, jurdico-pblica en s misma, pero encaminada a
sustanciar litigios que por su materia son de Derecho privado. Ya hemos advertido
que, en rigor, dicha expresin no resulta exacta para el Derecho romano en donde
toda jurisdiccin era civil. Sin embargo, y como licencia terminolgica para facilitar
la comprensin conceptual, es admisible utilizar la expresin "jurisdiccin civil"
con el sentido que le damos hoy en el lenguaje forense, como actividad
jurisdiccional en materia de Derecho privado. As pues, en adelante hablaremos de
jurisdiccin, de litigios o de procedimientos "civiles" para referirnos a los que se
29 No es ahora el momento de entrar en el anlisis de la distincin ius publicum-ius privatum que
tan abundantes, y con frecuencia artificiosas, construcciones doctrinales ha suscitado a partir del
conocidsmo texto de Ulp. 1 inst. D. 1.1.2=Inst. 1,1,4: Huius studiis duae sunt positiones ..., ni en la
cuestin del posible significado de la expresin ius publicum aparecida en algunos textos como
Derecho imperativo, necesario o cogente.
30 MOMMSEN, TH., El Derecho Penal Romano, op. cit. T.I. p. 135.
3 1 Incluso acudiendo a la jurisdiccin penal para defender su propia jurisdiccin. Vid. Ulp. 1 ed.
D.2.3.1 pl: Omnibus magistratibus, non tamen duumviris, secundum ius potestatis suae concessum est
iurisdictionem suam defendere poenali iudicio. Es de notar la exclusin de los duunviros.
32 Ulp. 1 inst. D.1.1.2 ...p ublicum ius...in magistratibus consistit. Esta referencia ulpianea a los
magistrados, junto a las cosas sagradas y a los sacerdotes, no aparece en la transcripcin de las Inst.
justinianeas 1.1.4

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desarrollaban sobre controversias de Derecho privado, incluyendo los llamados

delitos privados.
Como ya hemos expuesto, a pesar de que la actividad jurisdiccional es siempre,
en s misma, de carcter pblico, aunque resuelva conflictos de Derecho privado
entre particulares, existi en Roma una jurisdiccin que se poda considerar
exclusivamente privada. Nos referimos a aquella que ejerca el pater familias en su
entorno familiar y patrimonial. Esta jurisdiccin, tambin denominada domstica,
es la nica en la que no intervena el estado, ms que en supuestos excepcionales,
para proteger la salud o vida de las personas in potestate, in manu y de los
esclavos33.

3.- LA CONCURRENCIA DE CUESTIONES SOMETIDAS A

JURISDICCIONES

DIVERSAS

3.1.- La prejudicialidad penal en la resolucin de los procedimientos civiles.

La concepcin tradicional del Derecho en Roma contemplaba los
procedimientos judiciales como compartimentos estancos independientes, del
mismo modo que trazaba lmites entre iudicia publica y iudicia privata34. De
acuerdo con este punto de partida, los procedimientos de tipo civil eran tramitados
ante magistrados civiles y resueltos por jueces privados, mientras que, en los pleitos
en los que se ejercitaban acciones penales pblicas, intervenan magistrados y
jueces distintos. Pero en ocasiones las sentencias penales incidan en la resolucin
de pleitos civiles35. Se produca as una intromisin de la jurisdiccin criminal en la
civil, haciendo ineficaces las sentencias dictadas en estos procesos (revocndose y
procediendo a declarar una restitutio in integrum) o bien, paralizando los
procedimientos de tipo civil hasta que se resolviesen los temas penales relacionados
con la cuestin debatida36.
33 Sobre el tema del maltrato a los esclavos vid. Gai. 1,53; Gai. 1 inst. D. 1,6,1,2; Ulp. 8 de off.
proc. D. 1,6,2; Inst. Just. 1,8,2. Respecto a los hijos inpotestate vid. Pap. 11 quaest. D. 37,12,5; Marc.
14 inst. D. 48,9,5; CTh. 9,15,1=CJ.9,17,1 (Const. 318-319); CJ. 4,43,2 (Const. 329).
34 Dionisio de Halicarnaso. Ant. Rom. 4.25,l-2.
35 Aunque es ms extrao, tambin poda suceder a la inversa, es decir, que en un pleito en el que
se plantease una cuestin penal como principal, se aadiese una cuestin civil que determinase aquel
pleito. Vid. C.3.8.3 (Valer. Gal. 262).
36 La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, en su art. 362 prescriba la suspensin del
pleito civil cuando su sentencia se vera prejuzgada por la sentenciade un proceso penal. La vigente
Ley procesal espaola de 2000 se refiere de forma expresa a la prejudicialidad penal en el art. 40 y SS.
En ellos tiende a evitar la suspensin del proceso civil, siguindolo hasta estar slo pendiente de
sentencia, momento en el que el tribunal decidir la suspensin, si se dan las condiciones all
recogidas.

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A esta incidencia de un proceso sobre otro, atribuidos ambos a rganos distintos,

y muy especialmente al supuesto de la concurrencia en un mismo procedimiento de
la jurisdiccin penal y de la civil, es a lo que se llam desde la antigua Roma
prejudicialidad penal o praeiudicia37. Pero esta interesante problemtica presenta
un contenido distinto segn el perodo de la Historia de Roma que contemplemos y
el sistema procesal aplicable en ese momento histrico. Desde el principio de los
tiempos se han entrecruzado cuestiones civiles y penales en el planteamiento y
resolucin de un mismo litigio38 y, por tanto, desde que el Derecho Romano fue tal,
los magistrados y jueces debieron resolver los litigios dando preferencia a las
cuestiones civiles, a las penales, o resolver ambas en su conjunto.
En la poca monrquica era el rey quien tena la facultad de dirimir todos los
conflictos entre particulares39, pero pronto se distingui entre juicios pblicos y
juicios privados. Entonces se produjo el problema del praeiudicium. Qu cuestin
se resolvera antes o con preferencia respecto a la otra en un mismo litigio, la
cuestin civil o la cuestin penal?. Cuando los litigantes tenan un problema en el
que se mezclaban cuestiones de distinta naturaleza y que haban de resolverse ante
jueces distintos, como suceda en el sistema procesal per formulas, y en el que la
sentencia dictada por un juez poda prejuzgar la sentencia a dictar por otro Juez, se
recurra a reglas que evitasen disfuncionalidades en la aplicacin del derecho. Pero
las soluciones recogidas en diversos textos, sobre todo de la epoca imperial, denotan
una ausencia de reglas fijas o normas claras que resolviesen el problema. Incluso en
la poca de aplicacin de la extraordinaria cognitio tampoco se resolvi del todo el
problema de la prejudicialidad penal en temas civiles, como muestran las soluciones
recogidas en el Cdigo Justinianeo.
Como seala Raggi40 no se crearon por los juristas romanos normas de
prejudicialidad entre acciones de tipo criminal y acciones de tipo civil41, siendo un
criterio existente al que se poda recurrir para aclarar esta problemtica, la
37 Vid. HACKL, K., Praeiudicium im klassischen romischen Recht. Salzburgo. 1975.
38 C.6.34.1.(Alex. 229): Civili disceptiltioni crimen adiungitur; si testator non sua sponte
testamentum fecit, sed compulsus ab eo qui heres est institus, ve1 quoslibet alios quos noluerit
scripserit. Aqu expresamente se dice que se aadir accin penal a la controversia civil, si el testador
no test con libertad sino coaccionado.
39 Vid G1RARD.P.E Histoire de l'organisation judiciaire des romains. op. cit. p.10.
40 RAGGI L. en Studi Sulle impugnazioni civili nel processo romano. Milano. 1961, pp. 175 y
SS.
41 En contra C.3.8.4 (Const. 336), en donde se dice expresamente que la cuestion penal se juzgar
con preferencia respecto a la civil, pues, la mayor es preferida a la menor. Quoniam civili quaestione
intermissa saepe fit, ut prius de crimine iudicetur;quod ut pote maius merito minori praefertur: ex quo
criminalis quaestio quocumque modo cessaverit, oportet civilem causam velut ex integro in iudicium
deductam distingui, utfinis criminalis negotiis ex eo die, quo inter partes fuerit lata sententia, initium
civili tribuat quaestioni.

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distincin entre iudicia publica y iudicia privata. De este modo y en atencin a que
el bien protegido ms importante era el pblico, las resoluciones penales tendran
preferencia respecto a las civiles. La preferencia absoluta del juicio penal sobre el
civil parece que fue el criterio general y "lgico", siendo el que se sigue observando
en el Derecho actual. Sin embargo en los textos jurdicos romanos las soluciones
son variadas y, en algn caso, abiertamente contradictorias, mereciendo por ello un
anlisis ms detallado.
En primer lugar hemos de considerar lo que acabamos de caracterizar como
principio general y "lgico": la preferencia de la cuestin criminal sobre la jurdicoprivada. Hay, efectivamente, textos en el Digesto en los que se concede preferencia
a las cuestiones penales frente a las civiles, quedando paralizadas stas hasta la
resolucin de aquellas. As se recoge en C.3.8.4 (Const.336) al entender que existe
jerarqua entre ellas, o en el rescripto de Adriano recogido en Ulp. 40 ed. D. 5.3.5.1.
en donde se exige fianza a quien paraliza un proceso hereditario alegando la
existencia de falsedad en el testamento, porque, como dice expresamente el
rescripto "... se suspende el juicio de peticin de herencia, mientras se sustancie la
causa de falsedad"

Divus Hadrianus Trebio Sergiano rescripsit, ut Aelius Asiaticus daret satis

de hereditate quae ab eo petitul; et sic falsum dicat: hoc ideo, quia
sustinetur hereditatis petitionis iudicium, donec falsi causa agatul:
Pero este criterio no era absoluto; as, en Paul. 37 ed. D.48.1.4 se hace
referencia a que al juicio pblico se hace prejudicialidad con cuestiones privadas
como la accin de la Ley Aquilia, la de hurto, la de robo con violencia, y los
interdictos unde vi y de tabulis exhibendis "por tratarse de bienes de familia", es
decir de bienes del patrimonio familiar.

Interdum evenit, ut praeiudicium iudicio publico fiat, sicut in actioni legis

Aquiliae et furti et vi bonorum raptorum et interdicto unde vi et de tabulis
testamenti exhibendis: nam in his de re familiari agitul:
El sentido de la ltima frase, algo enigmtica por lo dems, pudiera referirse a
que estas cuestiones afectan gravemente al patrimonio de la familia romana y por
consiguiente a la paz social y, si bien son aspectos jurdico privados, tienen
contenido penal y pueden afectar a otras situaciones, teniendo, de algn modo tal
trascendencia pblica, que habran de resolverse antes que el mismo juicio pblico.
Quizs sea este el mismo argumento que existe para establecer la prejudicialidad en
del tema de la violencia en las reclamaciones sobre posesin y dominio que
aparecen en sendos rescriptos de Adriano y de Antonino Po, recogidos en dos

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fragmentos casi idnticos de Calstrato 42 y de Marciano 43 en los que se contesta

por el emperador que si se litigare sobre actos de fuerza y sobre la posesin,
primeramente se ha de conocer sobre los actos de fuerza y, posteriormente, sobre la
posesin.
Una constitucin relevante que viene a matizar la preferencia del juicio pblico
frente al privado es el importante rescripto contenido en C.9.22.2 (Alex. 223) en
donde se hace referencia al supuesto, sin duda bastante frecuente en la prctica, de
intentar paralizar la ejecucin de una sentencia de tipo civil, alegando el condenado
la existencia de falsedad.

Satis aperte divorum parentum meorum rescriptis declaratum est, cum

morandae solutionis gratia a debitore falsi crimen obicitul; nihilo minus
salva exsecutione criminis debitorem ad solutionem compelli oportere.
En este supuesto se podra haber establecido por el emperador la paralizacin de
la actio iudicati hasta la resolucin de la accin de falsedad, pero, lejos de ello, la
actio iudicati no se ve paralizada por la accin penal, aunque el emperador deja
abierta la posibilidad de ejercitar esta accin por el demandado, al margen, y no en
este mismo procedimiento civi144, no teniendo, por tanto, preferencia el iudicium
publicum frente al iudicium privatum.
Parece deducirse de esta constitucin que, frente al criterio general establecido
en el rescripto adrianeo recogido en D. 5.3.5.1, en donde se decretaba la suspensin
del juicio hasta tanto no se resolviese sobre la falsedad, en la prctica, y para evitar
dilaciones, se segua un criterio de prejudicialidad meramente cronlogica, como
seala algn auto+, es decir, que existira un mero orden temporal de los juicios
que habra que respetar, sin que la accin criminal interpuesta paralizase o
suspendiense el procedimiento en curso instado con anterioridad.

42 D. 5.1.37: Si de vi et posessione quaeratur,prius cognoscendum de vi quam de proprietate rei

divus Hadrianus..Graece rescripsit.
43 En D. 48.6.5.1.: se prescribe por el emperador que si se cuestionase sobre la violencia y la
posesin o el dominio, se ha de conocer antes de la violencia que de la propiedad de la cosa o el
derecho de dominio o la posesin. .. Si de vi etpossessione ve1 dominio quaeratul; ante cognoscendum
de vi quam de proprietate rei,.. decrevit, ut prius de vi quaeratur quam de iure dominii sive
possesionis.
44 Para evitar esta prctica dilatoria de los procedimientos civiles ejercitando acciones penales
meramente dilatorias se exigi la prestacin de caucin previa. Ulp. 7 de 08proc. D. 48.2.7 pr. Si qui
crimen obiciatul; praecedere debet ...o Edicto de Valerius Eudanmen. (P.OXY.11 237, Col VIII, 11 719)

45 RAGGI, L., op. cit. p.183 y SS.Matizando el criterio cronolgico vid. C. 9.31.1 (Val. Valen.).

La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma

Esta praxis o costumbre quizs sea el criterio que se comenz a aplicar en la

poca republicana y que se transmiti, con matices, a pocas posteriores. Dicha
prctica para la resolucin de las cuestiones de prejudicialidad tendra su base en la
independencia del sistema procedimental romano y la valoracin que de las pruebas
haca el Juez. Como es sabido, y esta regla es extensible a todos los sistemas
procedimentales romanos, aquel litigante que quera alegar la falsedad de un
elemento de prueba o la existencia de un delito, cuya existencia determinara la
sentencia, habra de alegarlo en la fase de prueba ante el Juez y, ste, deba valorar
dicha prueba, en conjunto, unida a las restantes pruebas presentadas por las partes.
Si la sentencia criminal que declaraba la existencia del delito se aportaba, se
valorara como un medio de prueba ms y, si dicha sentencia an no se haba
emitido, el juez no podra tener como existente el delito y slo podra el juez,
valindose de las restantes pruebas apreciar la existencia de dolo; pero si de ellas
tampoco se evidenciaba su existencia, deba dictar sentencia sin tener en cuenta la
falsedad documental alegada. Sin embargo, cuando la sentencia criminal declarase
la falsedad de los documentos que haban servido como prueba para dictar una
sentencia civil, entonces sera el momento de suspender la ejecucin, si todava
estaba en curso y, en todo caso, de proceder a la repeticin de lo pagado", como se
seala en C.7.58.4 (Gord. sin fecha)

Zudicati exsecutio solet suspendi et soluti dari repetitio, si falsis

instrumentis circumventam esse religionem iudicantis crimine postea falsi
illato manifestis probationibus fuerit ostensum.
Hay, por tanto, efectivamente, una preferencia de la sentencia criminal frente a
la civil, pero que slo opera a posteriori, es decir, haciendo rectificar las
consecuencias de la sentencia civil dictada engaando al juzgador con falsos
documentos, no suspendiendo el juicio civil hasta que se dicte la sentencia criminal.
Pero tampoco este criterio fue absoluto, ni el Cdigo Justinianeo aclara, cul
pudo ser la solucin en las pocas en que no exista la unidad jurisdiccional del
procedimiento cognitorio. En C.3.8.3 se recoge una constitucin dada por los
emperadores Valeriano y Galieno, del ao 262, en donde se dice expresamente que
cuando en un litigio civil promovido como principal surge como incidental una
cuestin criminal o, cuando iniciada primeramente la criminal, se aade una causa
civil, el juez puede decidir ambas cuestiones al mismo tiempo por su sentencia:

Cum civili disceptationi principaliter motae quaestio criminis inciderit ve1

46 En iguales trminos sobre declaracin testifical falsa C.7.58.3 (Alex. sin fecha). Falsam quidem
testationem, qua diversa pars in iudicio adversus te usa est, ut proponis ...

Juan Ramn Robles Reyes

crimini prius instituto civilis causa adiungitul; potest iudex eodem tempore
utramque quaestionem sua sententia dirimere.
Parece, por tanto, que el mismo juez poda resolver cuantas cuestiones civiles o
penales se planteasen en el litigio, siendo numerosos los textos que apoyan esta
idea47 que, para algn autor48 se asentara, ms que en unas reglas jurdicas fijas, en
una praxis o costumbre (mos) que aparece citada en C.Th.9.19.2 (Const. 326) 49
Sin embargo este criterio, que hoy llamaramos de economa procesal, segn el
cual, podra el juez resolver conjuntamente, en la misma sentencia, las cuestiones
civiles o criminales que surgieran como incidentales a la cuestin deducida como
principal, aparece claramente impedido por la afirmacin tajante contenida en
C.7.48.1 (Alex. 223) que establece que el juez slo poda dictar sentencia vlida
para el tema que fue nombrado, y no para otros distintos del asunto principal, como
podran ser temas penales concomitantes.

Iudex ad certam rem datus, si de aliis pronumtiavit, quam quod ad eam rem
pertinet, nihil egit. 50
47 En C.3.8.1 (Sev. Ant. 203) se dice que el juez debe resolver de cuantas cuestiones incidentales
vengan al juicio sobre herencia, porque, al fin y al cabo, sobre la misma herencia falla. Pertinet enim
ad officium iudicis qui de hereditate cognoscit universam incidentem quaestionem quae in iudicium
devocatur examinare, quoniam non de ea, sed de hereditate pronuntiat. En el mismo sentido Vid.
C.7.62.1 (Alex.209):Prius de possessione pronuntiare et ita crimen violentiae excutere praeses
provinciae debuit. quod cum non fecerit, iuste provocatum est. C.9.22.23 pr.(Valens Grac. Valent.
376): Damus licentiam litigantibus, si apud iudicem proferatur scriptura, de qua oritur aliqua
disputatio, utrum de falso criminaliter statuat, qui dubitet de instrumenti fide experiri an civiliter.
C.9.22.24 (Val. Theod. Arc. 389): Praebemus licentiam, ut civiliter sive criminalitel; ut actor elegerit,
super prolatis codicillis ve1 aliis instrumentis requiratur et incumbat probatio fidei instrumenti ei
primitul; qui scripturam obtulerit, deinde ei, qui scripta instantiafalsum argere paratus est.;
48 RAGGI, L.,. op cit. p. 191.
49 C.Th. 9.19.2 (Const. 326):Cum in praeterito is mos in iudiciis servaretul; ut prolatis
instrumentis, si ea falsa quis diceret, a sententia iudex civilis controversiae temperaret eoque
contingeret...
50 No resulta fcil conciliar lo establecido en esta constitucin de Alejandro Severo con los
abundantes textos en que se permite al juez pronunciarse sobre cuestiones criminales incidentales, y
sobre todo, con la ya analizada de Valerio y Galieno recogida en C.3.8.3 que tambin aparece
redactada en trminos generales. Hay que observar que la constitucin de Valerio y Galieno se refiere
al supuesto de que la cuestin criminal haya sido promovida ( ...motae quaestio criminis ...), es decir
que no se trata tanto de una cuestin "ajena" al juicio sino suscitada en el curso del mismo. Por otra
parte es significativa la expresin de la constitucin de Alejandro Severo iudex ad certam rem datus
que hace pensar inmediatamente en un iudex datus del proceso formulario que evidentemente sera
incompetente para conocer de cualquier otra cuestin juridco privada no contenida en la litis
contestatio y muchsimo menos de una cuestin criminal. Resulta difcil pensar que una constitucin
tan tarda como sta se refiriese todava al procedimiento formulario, pero no hay que descartar

La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma

3.2.- La prejudicialidad civil en la resolucin de los procedimientos civiles.

Pero no slo se plantean estas cuestiones de prejudicialidad entre procesos de
tipo pblico, especialmente de materia criminal, con otros de carcter privado, sino
tambin entre litigios de tipo civil entre s, al tener una conexin lgica, de manera
que la sentencia que se dicta en uno de estos procesos es presupuesto ineludible para
la resolucin del otro. As suceda respecto a la reclamacin de libertad concedida
por testamento, cuando haba pendiente otro proceso sobre la validez del
testamento, especialmente cuando se discuta si ste era inoficioso. Es evidente que
no se puede decidir la libertad del esclavo manumitido en testamento mientras no
se haya sentado la validez del mismo. Lo expone Ulp. 40 ed. D.5.3.7 pr. donde
repite por dos veces que la libertad que se solicita a un juez no debe ser concedida
hasta que no termine el procedimiento iniciado en solicitud de declaracin de
inoficioso testamento, del que la libertad trae causas'. La importancia del tema se
pone de relieve en el texto al aludir que, tanto el senado como el emperador Trajano
en un rescripto, se ocuparon de l.

Si quis libertatem ex testamento sibi competisse dicat, non debebit iudex de

libertate sententiam dicere, ne praeiudicium de testamento cognituro
faciat:et ita senatus censuit: sed et divus Traianus rescripsit differendum de
libertate iudicium, donec de inofficioso iudicium aut inducatur aut finem
accipiat.
Otro supuesto de prejudicialidad, ya antes apuntado, entre cuestiones, en
principio contenidas en la esfera jurdico privada, es el de la concurrencia entre los
actos de violencia que perturban la posesin pacfica y la discusin sobre si el
perturbado era realmente poseedor, o incluso propietario de la cosa. El tema nos
aparece reflejado en dos fragmentos casi idnticos y ambos pertenecientes a dos

totalmente que se estuviera hablando de este sistema procedimental que sera entonces un resduo, ya
pasado de moda, pero quizs an practicable excepcionalmente. Si fuera as y la constitucin del ao
262, treinta y un aos posterior, viniera referida al juez funcionario imperial de la cognitio extra
ordinem, que s podra tener atribuciones en materia criminal, la antinomia entre ambas constituciones
quedara eliminada.
51 En Ulp. 40 ed. D. 5.3.7.1, se dice que la suspensin del testamento slo se conceder si ya se
ha constestado la querella de inoficioso. Ita demum autem sustinentur liberalia iudicia, si iam de
inofficioso iudicium contestatus est...

Juan Ramn Robles Reyes

juristas docentes del tiempo de los Severos: Calstrato y Marciano. Nos dicen
ambos autores que cuando se litigue sobre la violencia cometida y sobre la
posesin, los actos de fuerza sern juzgados con preferencia respecto a la
reclamacin de la "propiedad" 52.

Call. 5 cogn. D.5.1.37

Si de vi et possessione quaeratul; prius cognoscendum de vi quam de
proprietate rei divus Hadrianus. rescripsit.

Marc. 14 inst. D. 48.6.5.1

Si de vi et possessione ve1 dominio quaeratui; ante cognoscendum de vi
quam de proprietate rei divus Pius ... rescripsit: sed et decrevit, ut prius de
vi quaeratur quam de iure dominii sive possessionis.
El tema de la violencia que perturba la posesin pacfica hay que ponerlo en
relacin con la proteccin interdictal, materia civil en la que el magistrado deba
valorar si exista fuerza53 para conceder o no la proteccin magistratual al
perturbado en la posesin de sus bienes o privado de ella. En estos fragmentos,
como vemos, se da un trato preferente a la cuestin de la violencia, que, si bien en
Derecho romano clsico quedaba relegada al terreno jurdico privado, no es menos
cierto que, ya entonces, apareca revestida de una cierta trascendencia pblica al
afectar a la paz social. La criminalizacin de estos actos debi comenzar
52 Lo sorprendente es que en el texto de Calstrato se comience diciendo que la reclamacin se
refiriera a "la violencia y a la posesin", es decir que se situe en el puro terreno de la proteccin
interdictal, y se concluya afirmando que se decidir antes sobre la violencia que "sobre la propiedad",
lo cual nos situa ya en el campo de la actio reivindicatoria. Ciertamente que la unificacin
procedimental operada en la cognitio extra ordinem haba transformado la proteccin interdictal, que
pas de ser un remedio pretorio extrajudicial, a ser un verdadero juicio, pero, an as, la
provisionalidad de la decisin interdictal y su limitacin a la mera situacin fctica no permiten
confundirla con el pronunciamiento sobre la cuestin jurdica del dominio. Tampoco es fcilmente
pensable que un jurista clsico, como Calstrato, por muy tardo y helenizante que fuera, cayera en la
confusin, propia del peor vulgarismo postclsico, entre posesin y propiedad. La otra versin del
texto, la de Marciano, precisa mejor la cuestin al advertir que se trata de un litigio sobre la violencia
y tambin sobre la posesin o el dominio, aadiendo al final que la decisin tambin habr de
pronunciarse antes sobre la violencia que sobre el dominio o la posesin.
53 Recudese la importancia de la clusula de posesin viciosa nec vi, nec clam, nec precario ab
altero para negar la proteccin al poseedor con vicio respecto al perturbador, pero tambin que la vis
ordinaria o armata es elemento sustancial para concederla en los interdictos recuperatorios unde vi y
unde vi armata.

La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma

relativamente pronto y di lugar a que en nuestros das tales conductas caigan

claramente dentro de la jurisdiccin penal.

La Jurisdiccin domstica, entendida como la facultad de decir aquello que es lo

justo o injusto en el mbito de la domus, corresponda de forma absoluta al pater
familias54 como una extensin o prolongacin del derecho de propiedad sobre los
bienes que componan su patrimonio55. Los conflictos surgidos en este mbito se
resolvan por aqul en lo que se ha llamado la "jurisdiccin domstica".56
La expresin "Jurisdiccin domstica" presenta un cierto contrasentido y, como
seala Mommsen, no se conserva ninguna cita de la misma en todo el Derecho
romano clsico57. En efecto, la iurisdictio era propia de los magistrados, y el atribuir
sta a los pater familias supona una asimilacin de las facultades que tenan
aquellos para hacer respetar el orden social, con las facultades que tena el pater
familias para mantener su orden familiar y patrimonial. La razn de ser de esta
"jurisdiccin" radicaba en la existencia dentro del patrimonio del pater familias de
unas personas que realizaban actos que podan atentar contra el orden jurdico del
estado, contra los derechos privados de otras personas o contra el orden establecido
por el pater familias en su propia casa.58
En el mbito de la domus, el pater familias resolva todas las discrepancias o
litigios entre los componentes de la misma, e incluso los que pudieran plantearse
entre aquellos y ste59, sin atenerse a procedimiento alguno e imponer la pena que
54 Vid. Ulp. 1 inst. D. 1.6.4. En C. 12.3.5 (Just.) se refleja que an persiste en esta poca el poder
paterno, como lo atestigua el hecho de que se conceda, como gracia especial por el emperador, la
libertad respecto de la potestad paterna, para los que hubieren alcanzado la dignidad de varones
patricios.
55 Sobre el concepto jurisdiccin domstica, y su aplicacin a libertos, vid. MOMMSEN, TH,
Derecho Pblico romano, cit. T.VIJ2, p.16. Tambin se refiere este autor a la jurisdiccin domstica,
como la utilizada por el senado para resolver las discordias existentes entre villas federadas o los
sujetos de las mismas cuando estaban descontentos con sus autoridades locales. T.VII, p. 427.
56 Gai. 1 Inst. D. 1.6.1 De iure personarum alia divisio sequitul; quod quaedam personae sui iuris
sunt, quaedam alieno iuri subiectae sunt ....
57 MOMMSEN, TH., Derecho Penal Romano T.I. p. 2., trad. DUQUESNE, J. Pars, 1907.
58 En Suet. Cae. 49,3 relata como Csar impuso la pena a muerte a su liberto, por seducir a la
esposa de un caballero romano, habiendo sido intepretado por la doctrina como la extensin de la
jurisdiccin familiar a la persona del liberto.
59 En Gai.1 ed. D.5.1.4 se establece una excepcin a esta norma, pues se dice expresamente que
no cabe litigio con el que tenemos bajo nuestra potestad, salvo en lo relativo al peculio castrense.

Juan Ramn Robles Reyes

considerase oportuna, sin limitacin de ningn tipo, aplicando incluso la muerte60.

Slo en tiempos ms recientes, en el Principado, se pusieron lmites a estas penas,
en defensa de hijos y esposa6l,y, posteriormente, de los esclavos62. De hecho en
C.8.46(47).10 (Const. 323) se puede apreciar la evolucin del derecho, no slo
constatando la desaparicin del derecho a la vida o muerte sobre los hijos, sino
tambien el derecho de privarles de libertad.

Libertati a maioribus tamtum impensum est, ut patribus, quihus ius vitae in

liheros necisque potestas olim erat permissa, eripere libertatem non liceret.
En aquellos casos en que las personas sometidas cometiesen un delito o
realizasen un acto contra los derechos de un ciudadano, el pater familias poda

'

60 La Ley de las XII Tablas, en su Tabla IV se refera a este poder del pater familias sobre sus
hijos; Pap. Coll. 4,s: Cum patri lex ... dederit in filium vitae necisque potestatem. Este poder
omnmodo y sin limitacin, expuesto en las XII Tablas sufri matizaciones, como lo reflejan los textos
del Digesto. En Ulp. 1 de adult. D. 48.8.2 establece que el padre no puede matar a su hijo sin que ste
haya sido odo, debiendo dirigirse al prefecto o presidente de la provincia. .
61 El ncleo de la familia romana era la patria potestas dibujada en el derecho arcaico como un
poder absoluto de vida y muerte del pater familias sobre los descendientes sometidos. Pero la
conciencia social romana se rebelaba contra el abuso de la patria potestad y la pietas limitaba el rigor
de este derecho. El emperador Trajano oblig a un padre a emancipar al hijo maltratado, y le hizo
perder la herencia del hijo (D. 37,12,5). Adriano, subrayando que la patria potestad debe consistir en
el afecto y no en la crueldad, deport a un padre que en una cacera mat a su hijo porque cometa
adulterio con la madrastra, (D.48,9,5). Constantino castigaba a quien daba muerte a su hijo (C.Th.
9,15,1=CJ.9,17,1). Justiniano slo permita la venta del hijo como esclavo en caso de extrema
necesidad, facultando a ste para recobrar su libertad ofreciendo al comprador el precio u otro esclavo
(C.Th. 5,10,1; CJ. 4,43,2). Tac. 4.22,l refiere que se juzg a instancias de Tiberio, al pretor Plaucio
Silvano por precipitar a su esposa por la ventana.
62 El derecho dominical del dueo sobre el esclavo le permite cualquier actuacin sobre l, pero
la condicin humana de aqul hace que paulatinamente se vaya considerando que un rigor excesivo
supone un abuso del derecho porque choca con las concepciones ticas de la sociedad, especialmente
con la moral estoica y la cristiana, que subrayaron la igualdad de todos los hombres ante el Derecho
natural.
La nica regla general romana que nos ha llegado sobre abuso de derecho, por lo dems muy
expresiva, rotunda, y conocidsima es la afirmacin que hace Gayo en sus Instituciones 1,53 a
propsito del mal trato a los esclavos. Et utrumque rectefit [regula], male enim nostro iure uti non
debemus,. Esta regula gayana segn la cual no debemos usar mal de nuestro derecho, tan slo aparece
as formulada en las Instituciones y no en los dems pasajes en que se repite el tema de la
argumentacin: un rescripto de Antonino Po en el cual se obliga al dueo a vender los esclavos que
huyeron por su mal trato y se refugiaron bajo las estatuas del emperador. (Gai. 1 inst. D. 1,6,1,2.; Ulp.
8 de oJjT proc. D. 1,6,2: Si dominus in servos saevierit, ve1 ad impudicitiam turpemque violationem
compellat, quae sint partes praesidis, ex rescripto divi Pii ad Aelium Martianum proconsulem
Baeticae manifestabitux.. Inst. Just. 1,8,2). En el mismo sentido Suet. Clau.25, privando de
jurisdiccin a los dueos de los exclavos enfermos abandonados en la isla de Esculapios, situada en el
Tiber, junto a la ciudad de Roma.

La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma

imponer voluntariamente una pena al culpable del acto antijurdico, como muestra
del poder jurisdiccional domstico, pero, tanto en el supuesto de que el estado
reclamase su competencia para juzgar e imponer una pena, como en el supuesto de
que un cives perjudicado reclamase una cantidad de dinero por la comisin de un
delito privado, el pater familias se vea compelido a ceder ante el juicio y pena
impuestos por el estado, aunque, posteriormente, ejecutase l mismo la pena63, o
bien a pagar la suma de dinero sealada por el juez, salvo que recurriese al recurso
procesal de entregar la persona que cometi el delito al demandante (noxalidad),
liberndose as de toda obligacin derivada de aqul delito64.
De lo anteriormente expuesto se desprende la prctica inexistencia de supuestos
de concurrencia entre esta "jurisdiccin privada" y la que constitua el derecho
pblico del estado65. En primer lugar porque, como ya hemos expuesto, la
jurisdiccin domstica no era tcnicamente una jurisdiccin y, en segundo lugar,
porque, cualquier demanda o pretensin ejercitada por una persona ante los rganos
jurisdiccionales pblicos, deba resolverse con preferencia ante estos y su resultado
tena que ser ejecutado con independencia de la conformidad del pater familias,66
quien poda no tener inters en juzgar al alieni iuris, o bien ya lo haba absuelto. Las
mujeres sine manu eran juzgadas por un tribunal formado por parientes prximos,
y si estos no existan, como en el caso de Publilia y Licinia que asesinaron a sus
maridos67 quedando sin parientes, actuaban los magistrados directamente68.
63 Vid. Val. Max. 8.4,l donde relata cmo el pater familias aplicaba la tortura personalmente al
esclavo condenado por la comisin de un delito, incluso la muerte o permita a la vctima del delito
que infligiera la pena. (Ulp. 57 ed. D. 47,10,15,34 y 42 admiten igual solucin, siempre que en la
administracin de la pena no se extralimitase el extrao).
64 Gai. 2 ad. ed. prov. D. 9,4,1..liceat nobis deditione ipsius corporis quod deliquerit evitare litis
aestimationem.
65 Caso especial era el del pater familias que adems era magistrado. En este caso podra actuar
slo como particular, ya que Ulp. 3. ed. D.2.1.10 dice que el que ajerce jurisdiccin no lo haga sobre
s mismo ni sobre las personas que tiene consigo: Qui iurisdictioni praeest, neque sibi ius dicere debet
neque uxori ve1 liberis suis neque libertis ve1 ceteri, quos secum habet. En A ~ 3K quaest. D. 5.1.77 se
recoge el supuesto en el que un hijo in potestate es juez de su propio padre, pudiendo emitir sentencia
en los negocios privados de aqul, del mismo modo que el padre puede ser juez de su hijo, ya que in
privatis negotiis pater filiurn ve1 filium patrem iudicem habere potes. La justificacin de dicha
afirmacin se halla en Paul.16 ad Plaut. D. 5.1.78 al establecer que la actividad de juzgar munus
publicum est.
66 Asconius. In Milon, 46. En el supuesto de absolucin por el tribunal domstico el magistrado
inici procedimiento contra el absuelto sin respetar el principio de cosa juzgada ante la injusticia de
aquella decisin.
67 Val. Max 6,3,8.
68 C.8.46 (47)4 recoge un supuesto extrao, al ser una mujer, Cala, quien se dirige personalmente
a los emperadores solicitando que sean estos quienes castiguen a sus hijos por las injurias recibidas
...Congruentius quidem videtur intra domum, inter te ac jilios tuos si quae controversiae oriuntur;
terminari.. Llama la atencin el tono paternalista del rescripto, al referirse a que los asuntos entre
madre e hijos se deben de resolver en casa.

Juan Ramn Robles Reyes

Como ejemplo de la coordinacin entre la actividad del pater familias ejerciendo

el poder derivado de su patria potestad y la actividad de la administracin de
justicia, ratificando su actividad jurisdiccional domstica encontramos la
constitucin dictada por el emperador ~ l e j a n d r oen el ao 227. En ella se dice
expresamente que el hijo bajo potestad debe respeto a su padre. Que ste puede
castigarlo con fuerte correctivo si persevera el hijo en su actitud y, para que el poder
jurisdiccional civil justifique el poder paterno, incluso autoriza al pater familias
para que presente al hijo ante el presidente de la provincia y dicte ste la sentencia
que el mismo padre quisiere.
C. 8.47.3 (Alex. 227):

Si fllius tuus iu potestate tua est, res acquisitas tibi alienare non potuit
quem, si pietatem patri debitam non agnoscit, castigare iure patriae
potestatis non prohiberis, artiore remedio usurus, si in pari contumacia
perseveraverit, eunque praesidi provinciae oblaturus, dicturo sententiam,
quam tu quoque dici volueris.
Mencin especial merecen las vestales que, sometidas desde el principio de la
ordenacin romana al Pontljex Maximus, estaban obligadas, entre otras cosas, a
mantener su castidad, obligacin esta, derivadas de su dedicacin a la divinidad
para quien debian mantener encendido el fuego sagrado. En todos aquellos casos en
que la vestal faltaba a aquellos deberes a los que estaba dedicada, el pontfice
mximo actuaba como el pater familias sobre su mujer in manu y poda infligir las
penas que considerase oportuno, normalmente la muerte por enterramiento o
flagelamientos.
Respecto al procedimiento seguido por el pater familias o pontifex maximus en
el ejercicio de esta jurisdiccin domstica hay que sealar que no se rega por reglas
fijas sino que la arbitrariedad era su principal caracterstica, tanto en lo que se
refiere al procedimiento, propiamente dicho, como en la fijacin de la sancin o
pena. Slo se sola invitar a otras personas para que actuasen como consilium o
asesores en aquellos casos en los que el acto
se iba a enjuiciar era grave y poda
dar lugar a la muerteyo. En los restantes supuestos en que el acto enjuiciado iba a dar
69 GARCIA SANCHEZ, J., Las vestales romanas, Tratado de Alvar Gmez de Castro ao 1562.
Univ. de Oviedo.1993. En Tac. 4.16,3 se muestra como el Flamen comparta la jurisdiccin sobre su
esposa, la llamada flamnica de Jpiter, quedando bajo la potestad del marido en lo tocante a la
religin, pero sometida a la jurisdiccin ordinaria en todos los restantes temas.
70 Val. Max. 5,8,2: Adhibito propinquorum et amicorum consilio. Dionisio de Halicarnaso 2, 25,
6 establece expresamente: "En los casos siguientes los padres conocern de acuerdo con el marido, en
aquellos en los que hay adulterio, o en donde la mujer haba sido descubierta despus de haber bebido
vino. En estos dos casos Rmulo permita aplicar la pena de muerte".

La Competencia jurisdiccional y judicial en Roma

lugar a mera amonestacin, leve pena corporal, venta del esclavo a familia rstica
u otras de carcter leve no se utilizaba el consilium71.
Como conclusin, se puede decir que el ambito jurisdiccional del pater familias
no era excluyente de la jurisdiccin civil pblica y no llegaba a incidir en la misma,
salvo de forma moral, en el supuesto de que el acto ilcito hubiese sido ejemplar y
suficientemente castigado por el pater familias.

71 El recurso al consilium aparece en otros supuestos, como el relativo a la prostitucin de

matronas. En este caso, en Sue. Tib.35.2, se recoge la disposicin de Tiberio que permita, cuando no
exista acusador pblico, que se constituyese un Consejo de Familia de allegados y sancionasen a la
matrona segn las more maiorum. BONFANTE, Storia, p.93 recuerda la importancia de la actividad
jurisdiccional de los agnados juzgando a las mujeres libres de la familia, siendo un ejemplo el
senadoconsulto de las Bacanales, que resolvi que las mujeres fueren sancionadas por aquellos
quorum in manu essent.