ANTECEDENTES HISTRICOS

Las Uniones de Hecho en el Per, tambin conocidas como concubinato o

relaciones de convivencia, son una forma de unin intersexual muy vetusta
y longeva que lleva consigo rivetes muy parecidos a los del matrimonio y
que ha tenido existencia en nuestro Pas desde pocas muy remotas, motivo
por el cual era importante empezar este artculo haciendo algo de historia
En el incanato, se conoci una especie de unin de hecho bajo el nombre de
servinacuy, en realidad el servinacuy era una institucin prematrimonial, si
quiere llamarse un matrimonio de prueba; su origen se remonta a pocas
anteriores a los Incas, esta institucin era y es tan arraigada a las
costumbres indgenas, que logr sobrevivir al catolicismo impuesto por la
conquista que lo sataniz y a los tres siglos de coloniaje, mantenindose y
robustecindose hasta el da de hoy, motivo por el cual el maestro Cornejo
Chvez al momento de elaborar el libro de familia del cdigo civil vigente,
no pudo obviar su regulacin. El profesor Roberto Mac Lean y Estenos define
esta institucin desde diversos puntos de vista: jurdicamente se define
como un compromiso entre el padre y el pretendiente de la futura novia,
este ltimo contrae el compromiso de recibir a su hija como parte de su
prole, el padre por su parte adquiere la obligacin de devolver al
pretendiente los obsequios o su equivalente en dinero o en trabajo en caso
de que no llegar a formalizarse la relacin, socialmente se basa en la
necesidad de un previo conocimiento ntimo y completo, sin reserva alguna,
an de ndole biolgico, para construir despus de esta convivencia y
siempre que la misma tuviera xito, un hogar estable y feliz, finalmente
etimolgicamente servinacuy es un vocablo hibrido, castellano quechuizado
que significa mutuos servicios
Si el servinacuy no funcionaba, la joven sometida ya a tratos sexuales por
parte de su eventual pareja regresaba a su hogar, esto no supona ninguna
clase de perjuicio moral, si hubieran procreado un hijo, este permaneca
bajo el cuidado de la madre, el hecho de que la mujer haya perdido su
virginidad y que no se considere inmoral la convivencia, demuestran que los
incas no valoraban la virginidad y que por el contrario las relaciones
sexuales eran un sntoma de prestigio.
El historiador Louis Baudin en su obra La vida cotidiana en el tiempo de los
ltimos incas seala lo siguiente del servinacuy: "Este ensayo permite al
joven darse cuenta de las actitudes de su futura y eventual esposa, que
debe hacer su comida, confeccionar sus trajes, ayudarle en los trabajos
agrcolas. Adems, y a ttulo secundario, permita a la joven apreciar el
carcter de su pretendiente y evitar as atar su existencia a la de un
borracho o un bruto", agregando lo siguiente: "La joven que ha tenido
relaciones con hombres ha probado con ello, simplemente, la atraccin que
ejerce y de esto saca prestigio".
El Concubinato tambin tuvo sucesin en otras partes del mundo, en Roma
no fue considerado como una practica ilcita, fue considerado como una

forma de cohabitacin que no posea efecctio maritalis. En el derecho

germano, fue considerado como la unin de dos personas en desigual
condicin social.
El catolicismo patrocinado por el Concilio de Trento, le dio al concubinato el
carcter de unin ilegtima, siempre se le coloc en rangos inferiores al
matrimonio.
DEFINICIN
En principio el concubinato desciende del latn concibinatur, que significa
dormir juntos
El maestro Hctor Cornejo Chvez mencionaba que el concubinato debe ser
definido desde dos dimensiones, la primera en sentido amplio, por la cual
dos personas libres (si quiere llamarse solteros) o atadas (casados), se unen
en una relacin que exige un carcter de permanencia y/o de habitualidad;
por lo tanto como muy bien nos ilustraba Cornejo Chvez, no puede
considerarse como concubinato a la unin espordica, es decir a aquella
unin sexual casual entre un varn y una mujer y tampoco puede
considerarse concubinato al libre comercio carnal, es decir, a la unin sexual
concertada de un varn y una mujer por medio de la prostitucin.
El maestro Cornejo tambin se refiri a un sentido restringido del
concubinato, que est expresado en la convivencia habitual, continua y
permanente, desenvuelta en un mbito de fidelidad y sin impedimentos de
transformarse en un futuro en una unin de derecho o unin matrimonial.
En ambos casos se exige que la unin sea habitual y continua, la diferencia
entre ambos conceptos estara en la situacin de los concubinos al
momento de constituir la relacin de convivencia, en el concepto amplio se
admite la presencia de personas atadas, es decir de aquellas personas que
tienen impedimento para formalizar la unin matrimonial, esto es tambin
conocido en la doctrina como concubinato impropio. El Dr. Javier Rolando
Peralta deca que este tipo de concubinato es concebido como una unin
extramatrimonial ilegtima, ya que existe uno o varios impedimentos legales
que vedan la realizacin del matrimonio.
Los impedimentos que vendan la realizacin del matrimonio, los podemos
encontrar en los artculos 241 y 242 del Cdigo Civil, en resumen, no
pueden contraer matrimonio: Los casados, los impberes (salvo que exista
dispensa), los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y
trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole, los
que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lcidos, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
supieren expresar su voluntad de manera indubitable. Tampoco podrn
contraer matrimonio entre s, los consanguneos en lnea recta, los
consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y el tercer grados.
Tratndose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento
cuando existan motivos graves, los afines en lnea recta, los afines en el

segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la

afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive, el adoptante con el
adoptado y el adoptado con los familiares del adoptante, el condenado
como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges, ni el
procesado por esta causa con el o la sobreviviente, el raptor con la raptada
o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya retencin violenta. Si
alguno de los mencionados se unen en convivencia, estaramos ante un
concubinato impropio.
La definicin restringida que mencionaba el Profesor Cornejo, esta referida a
lo que en doctrina se conoce como concubinato propio, es decir la unin
permanente y habitual entre un varn y una mujer, siempre y cuando stos
no tengan impedimento alguno para formalizar una unin matrimonial.
Concluyendo esta parte y conjugando ambos conceptos y formas de
concubinato, es menester nuestro dar nuestro propio concepto de
concubinato: El concubinato es la unin concertada, libre, habitual y
permanente, de un varn y de una mujer, libres o no de impedimento
matrimonial, para hacer vida en comn
REGULACIN LEGAL DE LAS UNIONES DE HECHO
(Anlisis del artculo 326 del Cdigo Civil Peruano)
Tan importante es el concubinato como fenmeno, costumbre y realidad
social, que ha sido protegido por leyes de la ms alta jerarqua, la misma
Constitucin Poltica lo define en su artculo 5, mencionando textualmente
que concubinato es: La unin estable de un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.
Normas de menor rango, como el Cdigo Civil, que sigue la tnica
determinada por la Constitucin del '79, desarrollaron este mismo concepto
constitucional, aadiendo al mismo un nuevo elemento, el elemento
temporal, as dice el artculo 326 del Cdigo Civil: La unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se
sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos
Como se ve, nuestras leyes han recogido la definicin restringida o de
concubinato propio, conclusin a la que se puede arribar por simple lectura,
ya que en ambos casos se exige que en la unin estable participen personas
libres de impedimento matrimonial, el cdigo civil adems, aadi al
concepto el elemento temporal para efectos de la formacin de la sociedad
de gananciales, expresado en la exigencia de dos aos continuos.

El segundo prrafo del artculo 326, refirindose a la prueba del concubinato

expresa: La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada
puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita
Empecemos diciendo que a diferencia del matrimonio, la probanza del
estado de concubinato es verdaderamente difcil, puesto que no existe
ningn titulo, partida o documento que exprese la existencia de una unin
de convivencia, este hecho se agrava an ms al exigirse como requisito la
existencia de un principio de prueba escrita, lo cual desvirtuara en parte a
la prueba testimonial, tal vez el medio probatorio ms idneo para acreditar
el estado de convivencia, esto en virtud a que el concubinato es pues
palmario tanto para los vecinos, como para los parientes y cualquier clase
de personas que establezcan o hayan establecido algn tipo de relacin con
los convivientes.
Vamos con el tercer prrafo del 326, que habla de la extincin del
concubinato, expresando: La unin de hecho termina por muerte, ausencia,
mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede
conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto
de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que
le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de
gananciales.
Bastar entonces, la declaracin de ausencia, el mutuo acuerdo e inclusive
el slo deseo personal de uno de los convivientes, para poner fin a la
relacin de convivencia. Sin embargo, esto ltimo traer consecuencias
para el conviviente que abandona a su par sin justificacin, en efecto, el
abandonado puede optar por una indemnizacin o por una pensin de
alimentos.
La indemnizacin cumple una funcin reparadora de daos, resaltndose en
forma muy particular al dao moral; mientras que los alimentos, se basaran
en una situacin de estado de necesidad extremo, por el que el abandonado
no estara en la capacidad suficiente de proveerse sostenimiento por s
mismo. La indemnizacin y la pensin alimenticia, son excluyentes entre s.
El Concubinato no slo es generador de efectos personales entre los
convivientes, sino tambin de efectos patrimoniales, puesto que la
convivencia que tenga una duracin continua de 02 aos, producir una
sociedad de gananciales regida por los canones de la sociedad de
gananciales matrimonial. Respecto de esto debemos hacer algunas
aclaraciones.
Antes de los 02 aos de convivencia, es evidente que no existir sociedad
de gananciales, por lo que debemos situar a los bienes adquiridos en dos
categoras. Si el bien fue adquirido por uno solo de los convivientes, debe
operar las reglas de los bienes propios, en otras palabras, el bien pertenece

al adquiriente. Vamos al segundo supuesto, si el bien fue adquirido por

ambos convivientes, entonces debern operar las reglas de la copropiedad.
Finalmente el ltimo prrafo del artculo 326 habla de los efectos que se
pueden producir en el concubinato impropio o concubinato definido en
sentido amplio, el texto expresa: Tratndose de la unin de hecho que no
rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene
expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.
Repasando, estaramos ante concubinato impropio, cuando alguno de los
convivientes tenga impedimento matrimonial, tambin es impropio el
concubinato que no respete la diversidad de sexos, as la ley se ha referido
expresamente a la concertada unin de un varn con una mujer, no se ha
hecho ninguna clase de referencia por ejemplo a las uniones entre personas
del mismo sexo, igualmente dado que el concubinato cumple fines
semejantes al matrimonio, existir tambin concubinato impropio cuando no
se respeten las reglas de la monogama. Luego de hecha esta aclaracin,
podemos observar que tratndose de concubinato impropio, para el
perjudicado quedar expedita la accin de enriquecimiento indebido,
establecida por el artculo 1954 del Cdigo Civil: Aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro esta obligado a indemnizarlo. Esto tiene
explicacin en que no es pues de ninguna manera aceptable que uno de los
convivientes se beneficie injustificadamente a dispensas del otro
conviviente.
POR QU EXISTEN DIFERENCIAS LEGALES ENTRE EL CONCUBINATO Y EL
MATRIMONIO?
La respuesta la encontramos en la misma Constitucin Poltica, artculo 4:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente,
a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del
matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley.
Como dice la Constitucin, el matrimonio, al igual que la familia, es
reconocido como instituto natural y fundamental de la sociedad peruana,
por su naturaleza misma, ste ir ms all de la simple declaracin de
voluntad de los contrayentes, por el hecho mismo que el Estado establecer
una serie de derechos y obligaciones, que estn por encima de la voluntad
interna de cualquiera de los consortes, lo que pone de manifiesto que en
este instituto no solamente tienen inters las partes, sino la sociedad
misma.
Si igualaramos en derechos al matrimonio con el concubinato, uniones
intersexuales similares ms no idnticas, estaramos fomentando que las
nuevas parejas casi en forma masiva se acojan a esta segunda forma de
unin.

El inters que manifiesta la sociedad respecto del matrimonio, hace resaltar

algunas diferencias importantes, as, el concubinato es la simple unin
concertada donde participa una pareja, por otra parte, el matrimonio es la
unin concertada donde adems de la pareja, participa el Estado mismo a
travs de funcionario pblico, al mismo tiempo de cumplir una serie
formalidades legales para su celebracin.
Con el fin de cautelar sobretodo a los intereses y derechos de los miembros
de la familia ms vulnerables, el matrimonio goza de mayor estabilidad, tan
es as, que slo puede ser disuelto por una serie de causales legales
establecidas como sancin para aquel cnyuge que infrinja alguno de sus
deberes conyugales o por el mutuo acuerdo cuando la continuidad de la
vida en comn resulte imposible; hecho que no sucede con el concubinato,
donde cualquiera de los convivientes, trasgresor o no de los deberes del
lecho y habitacin, en cualquier momento y en forma unilateral, puede
poner fin a la relacin de convivencia.
Sin embargo, estas diferencias, no afectan el hecho de reconocer al
concubinato como fuente generadora de familia y de protegerlo como tal,
en efecto, es deber no slo del estado, sino de la sociedad misma, proteger
a la familia, sin importar su origen matrimonial o convivencial, debemos
recalcar que las distinciones estn prohibidas. Es por eso que del derecho
positivo nacional reconoce para los concubinos una serie de derechos
personales y patrimoniales, similares a los derechos reconocidos para los
consortes matrimoniales.
El Tribunal Constitucional (Sentencia: 06572-2006-PA/TC y sentencia: 097082006-PA/TC), ha considerado que ambas uniones intersexuales merecen
similar proteccin y atencin, por el solo hecho de que tanto una como la
otra, son generadoras o fuentes de familia, siendo ante todo, menester del
Estado proteger y cautelar los derechos e intereses del grupo familiar,
siendo la familia una sola, sin importar su origen matrimonial o
extramatrimonial. Se puede encontrar un estracto muy nutrido y til del
reconocimiento integral de las Uniones de hecho a cargo el mximo
Tribunal, en el Blog del Dr. Alex Plcido, por lo mismo los invito a visitar la
siguiente direccin:
http://blog.pucp.edu.pe/item/22146">http://blog.pucp.edu.pe/item/22146
En concordancia con lo que menciona el Tribunal, Alex Plcido piensa que la
unin de hecho merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a
la institucin (Entindase Institucin como "Familia"); sin desconocer que
debe promoverse el matrimonio como la principal base de constitucin.