Elementos da perspectiva constitucional

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Elementos da perspectiva constitucional

Gisele Leite, professora universitria, pedagoga, bacharel em

Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia
UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto
Nacional de Pesquisas Jurdicas. Articulista e colunista dos
sites
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possuindo vasta produo acadmica publicada nos sites
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Elementos da perspectiva constitucional

Uma parte da eternidade, uma das quatro dimenses,
corresponde ao tempo que capaz de mostrar que a
mudana contnua em todo universo, o que erige para o
jurista a necessidade de se procurar um valor essencial.
Toda norma jurdica uma tentativa de estabilizao das
relaes sociais em perptuo devir, toda ordem jurdica
corresponde a um desafio ao tempo, um esforo de
conservao do estado social que esta estabelece. De sorte,
que a importncia do princpio para o fenmeno jurdico
representar um vetor de ajuste entre a realidade e literalidade.
O direito1 de hoje se fez com o direito de ontem como o de
amanh ser oriundo do direito de hoje. O que corrobora com
a expresso de Rousseau: a imagem mvel da imvel
eternidade.
Assim no se pode compreender adequadamente o direito
contemporneo sem cotejar o direito anterior, e nem prever o
direito futuro, sem extrapolao do direito atual. Compreenderlhes as fontes, o seu teor abstrato das crenas e dos saberes
que esto bem impressos nos princpios gerais de direito.
1 A palavra "direito" usada, na acepo comum, para designar o conjunto de regras
com que se disciplina a vida em sociedade, regras essas que se caracterizam pelo
carter genrico, concernente indistinta aplicao a todos os indivduos, e jurdico,
que as diferencia das demais regras de comportamento social e lhes confere eficcia
garantida pelo Estado. As referidas normas de conduta encontram-se nas leis, nos
costumes, na jurisprudncia, nos princpios gerais do direito, constituindo o direito
objetivo e positivo, posto uma sociedade por uma vontade superior. (In GONALVES,
Carlos Roberto. Direito Civil 1, Parte Geral, 8.ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2010,
p.20 apud AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo, p.2 ).
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Captar a alma constitucional tarefa complexa, posto que se

deve observar o corpo integral, orgnico e, ainda os valores
filosficos,
morais,
histricos,
sociais,
jurdicos
e
principalmente econmicos. Temos que entend-la como lei
funcional, fundamental e suprema do pas.
E, nessa tarefa herclea, o Direito vem sido envolvido e
penetrado pelos muitos valores jurdicos fundamentais
dominantes na comunidade. A doutrina contempornea
prevalente reconhece que as atuais constituies so
tributrias de certos valores que albergam em seu bojo
normativo as diretrizes, comandos e objetivos a serem
alcanados por todo sistema normativo e, obviamente tambm
pelos operadores do Direito.
Nessa sua recente fase do Direito constitucional procura-se
desmistificar a neutralidade axiolgica da Constituio que
vinha sendo apontada pela anterior doutrina, e que sempre foi
mais aparente do que real. certo que os valores habitam o
plano axiolgico enquanto que os princpios moram no plano
deontolgico, conforme bem esclareceu Robert Alexy.
De certa forma, os valores consagrados constitucionalmente
significam o reconhecimento de um direito natural de contedo
democrtico. Embora que se pondere como o faz Cabral de
Moncada, se os valores no constituem objeto independente
do conhecimento histrico das normas jurdicas positivas que
lhe fornecem maior concretizao e, de por outro lado, que
peculiar ao procedimento democrtico de escolha que
depende do essencial e respectivo contedo.
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Os valores significam outro material positivo e que so

obviamente anteriores as normas, apenas sucedendo que
estas concretizam o vago contedo axiolgico em causa,
transformando-o em regras deontolgicas de conduta.
Tecnicamente resta evidente que os valores so estranhos a
essncia normativa, externos a esta, mas que nesta
influenciam diretamente. Ademais, lembremos que o Direito
apesar de ter conceito interpretativo, no um fim em si
mesmo, e sim uma medida, um instrumento capaz de propiciar
um relacionamento social seguro2.
E, como tal dever refletir as aspiraes e valores sociais
desejados. E tal carga axiolgica se faz particularmente
presente no constituinte quando os representantes diretos do
povo iro estabelecer as normas fundamentais.
Portanto, os valores ora representam autnticas normas posto
que inseridas no corpo textual da constituio como tambm
servem de diretrizes interpretativas. Posto que tragam certa
concepo moral e histrica da realidade.
As constituies contemporneas consagram-se em ser um
natural receptculo dos valores dominantes da sociedade. E,
2 A complexidade e o dinamismo das relaes sociais determinaram a criao, no
pas, de verdadeiros microssistemas jurdicos, decorrentes da edio de leis especiais
de elevado alcance social e alargada abrangncia como a Lei 11.441/2007, o Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), a Lei dos Registros Pblicos Lei
n.6.015173), a Lei 12.210/2009 e outras, que fixam verdadeiro, arcabouo normativo
para setores. inteiros retirados do Cdigo Civil, provocando insinuaes no sentido de
que o Cdigo Civil no estaria mais no centro do sistema legal, passando a
desempenhar, muitas vezes, um papel subsidirio, como no caso d0 Cdigo de Defesa
do Consumidor (Leinc8.078/90) da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), por exemplo. (In
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil 1, Parte Geral, So Paulo: Editora Saraiva,
2011 , p.36)
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so positivados por meio dos princpios constitucionais que

uma vez adotados desgua a carga axiolgica incorporada
pelo ordenamento jurdico.
A ideia de princpio cunhada pela Teoria Geral do Direito
multifacetada posto que ora designe a formulao dogmtica
de conceitos estruturados por sobre o direito positivo, e ora
designe determinado tipo de norma e, ora estabelea tericos
postulados e proposies jurdicas concretas ou de institutos
de direito ou normas legais vigentes.
Os princpios gerais podem de incio podero parecer ser
resultante da sntese de textos legislativos esparsos, ou
extrados da lei, por induo amplificadora, pois a
jurisprudncia utiliza a sistematizao operada pela doutrina e
as ideias mestras que esta discerniu dos textos.
Jeanneau acautelava que os princpios gerais no tm por si
ss, nenhuma existncia prpria: compete ao juiz 3 dar-lhes
fora e vida. Assim significam o esprito da lei, fruto das
aspiraes latentes do corpo social. Da justificar-se sua
intensa generalidade, permanncia e a transcendncia.
Sampaio Dria definiu os princpios do Direito Constitucional
como bases orgnicas dos Estados, so aquelas
generalidades do direito pblico, como sendo as naus da
civilizao que devem sobrenadar s tempestades polticas, e
s paixes dos homens.

3 O juiz, no sentido genrico designa in casu, todos os rgos que exercem a funo
judiciria.
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Os princpios constitucionais brasileiros so cnones com os

quais no existiriam a Unio, tal qual em suas
caractersticas essenciais. Enfim, a Constituio 4 em sua
misso de Lei Maior do Estado, possui contorno e determina
mbitos para as demais normas do sistema jurdico, sendo
fundamento necessrio de sua validade, argumento h muito
tempo desenvolvido por Kelsen.
Conclui-se que os princpios elevados esfera constitucional
angariaram maior importncia sobre os demais princpios
jurdicos. Servem de pautas ou critrios por excelncia para
avaliao de todos os contedos normativos, recebem
positivao em elevado grau e instauram uma instncia
valorativa
mxima,
dando
hegemonia
s
normas
constitucionais, se convertem, pois em norma normarum, ou
seja, norma das normas.
Os princpios constitucionais tambm norteiam o legislador
ordinrio, o judicirio e at mesmo o executivo. Posto que se
situem no pice do sistema jurdico, segundo Rolando E. Pina,
em anlise jurisprudncia alem atentamente observou que
contnua a utilizao da expresso princpio jurdicoconstitucional nas decises da Corte suprema germnica.
Os princpios essenciais so os summa genera do direito
constitucional trazendo frmulas basilares, postos-chaves, de
interpretao e construo terica do constitucionalismo, e

4 A Constituio o espao garantidor das relaes democrticas entre o Estado e a

Sociedade (Ribas Vieira). (...).
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da, se justifica a enorme ateno doutrina desenvolvida em

sua descoberta e elucidao.
Os princpios gerais correspondem aos tpicos de Aristteles,
ou s mximas do Digesto, ou ainda, aos primeiros princpios
de todas as leis. Em verdade, essa noo permanece
obscura e de natureza incerta, como permanece a incerteza
de suas fontes.
Admite-se a colidncia entre princpios e tal situao pode
resolvida por meio da aplicao do princpio
proporcionalidade5. Em verdade um valor vigora
determinado ponto a partir do qual recebe o influxo de
valor em sentido contrrio.

ser
da
at
um

E, ressalte-se que no existe hierarquia normativa 6 entre

princpios. Apesar de que poder existir uma distino
axiolgica, mas no exatamente uma hierarquia normativa,
posto que todas as normas constitucionais se encontrem num
mesmo patamar, e no se pode atribuir superioridade
apriorstica, em relao de outro princpio, por fora de algum
valor relevante que no primeiro se vislumbre.
Com lucidez asseverou Eros Grau que um sistema ou
ordenamento jurdico jamais ser integrado exclusivamente
5 O texto constitucional brasileiro no prev expressamente sobre o princpio da
proporcionalidade, como o faz a Constituio portuguesa em seu art. 18. Porm isso
no impede seu reconhecimento posto que seja imposio natural de qualquer sistema
constitucional que consagra as garantias fundamentais. elemento intrnseco e
essencial do documento jurdico que instaura Estado de direito democrtico, posto que
se preocupe com a preservao dos direitos fundamentais.
6 Embora o direito francs entenda diferente.
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por regras. Pois neste h princpios jurdicos ou princpios de

Direito. fato, portanto que os princpios de Direito, pois
sempre esteve presente nos ordenamentos jurdicos.
A juridicidade dos princpios aponta para trs fases distintas
ao longo da evoluo histrica: a jusnaturalista, a positivista e
a pspositivista.
Na primeira fase, os princpios eram como axiomas, verdades
universais, estabelecidos pela razo, Cabral de Moncada
aponta que so premissas de onde se retiram as solues
mais adequadas, algo ao jeito dos doxas aristotlicos ou
regras indiscutidas por serem de aceitao geral a partir das
quais se desenvolvem propostas dialticas7.
Dentro da acepo formalista, os princpios gerais do Direito
assumem seu carter positivo, sendo consagrados pelos
cdigos, mas apenas na exata medida da necessidade de
colmatarem eventuais lacunas. Nessa fase, eram os princpios
apenas considerados fontes secundrias do Direito, no
estavam acima das leis, mas ao lado, quando necessrio
fosse.
Espndola aponta dois sentidos diversos de princpios
jurdicos, primeiro como princpios positivos do Direito e, no
segundo, como princpios gerais de Direito. Tal diviso alude
quela fase em que em que os princpios gerais do Direito
eram considerados decorrentes da ideia de Direito como
7 Os raciocnios dialticos repousam num conjunto de meios empregados na discusso
com o fito de mostrar, refutar e trazer a convico. Aplicam-se no s demonstraes
cientficas, mas s deliberaes de controvrsias. No excluem o silogismo.
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externos ao Direito positivo, servindo apenas aos casos em

que o Direito positivo, especialmente representado pela lei,
no fosse capaz de fornecer soluo especfica, nos casos de
lacuna da lei.
Na fase pspositivista teve a presena das novas
constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica
dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o
qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas
constitucionais.
De fato, a doutrina italiana j firmou entendimento sobre a
fora normativa dos princpios, e Bobbio ainda mais ressalta o
carter de normas fundamentais ou generalssimas do
sistema. Em verdade velha a questo entre os
doutrinadores, sobre saber se os princpios so normas. Para
Bobbio definitivamente so normas tanto como todas as
demais.
De qualquer forma, a expresso evitada nos Cdigos. Mas
Bobbio lembrou de que a expresso princpios gerais do
Direito foi usada pelo legislador de 1865, mas pelos
equvocos que poderia suscitar, quando se deveria entender
por Direito, posto havia a dvida se referia ao direito natural ou
ao direito positivo.
A Constituio Espanhola conforme alude Peces-Barba que o
motivo pelo qual se preferiu o uso da expresso valores
superiores e se deu para superar a anttese jusnaturalismo
versus juspositivismo que permanentemente latente na
cultura jurdica contempornea.
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Contudo, o Brasil tomou caminho contrrio, basta que

observemos a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o projeto
primitivo de Bevilqua, o projeto de Coelho Rodrigues, que
cogitava somente em princpios que se deduzem do esprito
da lei. E, foi indicao de Lacerda de Almeida, membro da
Comisso Revisora e sustentculo da boa doutrina do Direito
Natural (...) que enfim adotou a expresso princpios gerais
do direito.
Segundo Bergel so regras de direito objetivo e no de direito
natural ou ideal, expressas ou no nos textos, mas aplicadas
pela jurisprudncia e dotadas de um carter suficiente de
generalidade. Porm no so necessariamente enunciados
por regras de direito positivo, so menos rgidos e menos
precisos do que as prescries textuais formais.
Podem ser formulados ou no pelo juiz, comportam uma
autoridade, um rigor e uma aplicabilidade que, sem isso, a
vontade do legislador, que estes exprimem e concretizam.
Porm, nem todas as regras que a jurisprudncia aplica sem
texto, nem todas correspondem aos princpios gerais de
direito.
A preconizada fuso da maioria dos princpios gerais de
Direito pela concepo jusnaturalista ou positivista conforme
nas constituies atuais possui reconhecida fora normativa,
fez essa categoria sofrer aquela transformao mencionada,
que os trouxe fase pspositivista.
Celso Ribeiro Bastos professa que os princpios gerais de
Direito encontram-se na Constituio, bem como servem de
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fundamento s demais reas de nosso ordenamento jurdico.

Portanto, esto presentes os princpios, como derradeira
justificativa de legitimidade.
Num retrocesso histrico, no direito ptrio j existiam os
princpios gerais de direito que j foram elevados ao status
constitucional na Carta Poltica de 1934, em seu art. 113, n. 37
que in verbis: Nenhum juiz deixar de sentenciar por motivo
de omisso da lei. Em tal caso dever decidir por analogia,
pelos princpios gerais de direito ou por equidade. Era ento,
uma concepo predominante poca, que atribua a estes
um carter meramente subsidirio na superao das lacunas
da lei.
Os prembulos das Constituies francesas de 1946 e 1958
fazem referncia aos princpios fundamentais. Os princpios
gerais so muito heterogneos quanto forma e ao contedo.
Alguns assumem forma de mximas, em geral de locues
latinas. Quanto ao contedo, certos princpios gerais parecem
extrados da moral, da equidade, ou do direito natural, assim o
princpio da boa-f8, o brocardo fraus omnia corrumpit so,
clara evidncia de inspirao tica-moral.
Sobre esta subsidiariedade que fora assumida pelos princpios
gerais de Direito, basta atentar para o teor do art. 4 da Lei de
8 A socializao dos direitos trazida pela teoria do abuso dos direitos que previu que em
quase todos os direitos possvel ocorrer o abuso, como por exemplo, o direito de
propriedade, no contrato, no direito de greve. Portanto, no basta, para escapar de sua
tipificao, entrincheirar-se por trs do fato de que o titular de um direito,
indispensvel no abusar desse direito. Posto que o abusador deva reparar prejuzo
que causa a outrem. Conclumos que os direitos do indivduo no so, portanto,
absolutos e devem ser levados em conta o interesse social ao lado do interesse prprio.
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Introduo ao Cdigo Civil. Contudo, h outro significado

possvel para a expresso princpios gerais do Direito
correspondente aos princpios constitucionais gerais e meros
princpios constitucionais.
A doutrina tem procurado distinguir, dentre os prprios
princpios, alguns, que so expansivos e mais relevantes para
o Direito considerado como um todo, e de outros mais
especficos de determinados setores. Com esse objetivo,
comum cogitar-se em princpios fundamentais, princpios
polticos fundamentais, princpios da Administrao Pblica, e
outros tantos.
Enfim, os princpios constitucionais funcionam como cimento
da sistemtica jurdica9, e traduzem uma unidade congruente
de normas. Todas as leis, decretos e atos normativos de
qualquer ndole devem obedincia e respeito aos mais altos
cnones normativos, ou seja, aos princpios normativos.
assim que ocorre com todos os denominados ramos do
9 Em interessante entrevista ao CONJUR, Lnio Luiz Streck responde: Os princpios
esto substituindo as leis? A era dos princpios no veio para transformar o Direito em
um imprio de decises baseadas na conscincia individual de cada julgador. Princpios
tm a funo de resgatar o mundo prtico no Direito. Por outro lado, decisionismos e/ou
ativismos no so bons para a democracia. Se cada um decide como quer, os tribunais
mormente o STJ e o STF acabam entulhados de processos. No fundo, a
repercusso geral e as smulas so uma resposta darwiniana a uma espcie de estado
de natureza hermenutico que criamos. Veja s: se fundamentarmos cada deciso at
o limite, teremos uma maior accountabillity [prestao de contas em cada deciso].
Mais: se anulssemos decises mal fundamentadas, no teramos essa proliferao de
embargos declaratrios. Sugiro, portanto, que cumpramos o artigo 93, inciso IX, da
Constituio Federal [estabelece que os julgamentos tm que ser pblicos e as
decises, fundamentadas] que, antes de ser um direito, um dever fundamental do juiz.
(Disponvel
em
http://leniostreck.com.br/index.php?
option=com_content&task=view&id=87&Itemid=2).
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Direito, seja o Direito Penal, o Civil, o Trabalhista, o Tributrio,

Processual ou qualquer outro.
Os princpios gerais, em sentido lato, constituem o arcabouo
do pensamento jurdico e desempenham importante papel na
interpretao da lei. Assim os princpios gerais podero ser
diretores ou corretores. Sero diretores posto que a ordem
social dependa deles, assim o princpio que informa que se
supe que ningum ignora a lei, o da autoridade da coisa
julgada, o princpio da igualdade perante a lei e perante os
encargos pblicos, as liberdades fundamentais, o princpio da
no-retroatividade, o princpio de legalidade dos delitos e das
penas. J os princpios corretores de solues legais so
como o princpio de boa-f so princpios incontestavelmente
dessa natureza.
Existem muitos princpios que so alternadamente princpios
diretores ou corretores conforme as situaes em que so
invocados e os outros princpios com que so confrontados.
tambm um princpio corretor o da autonomia da vontade. No
direito francs h hierarquia dos princpios, na cumeeira os
princpios fundamentais constantes na Constituio e nos
textos com valor constitucional. E, os princpios e regras com
valor constitucional so aqueles no prembulo da constituio
e nos tratados e acordos internacionais.
Os princpios gerais simples constam das leis e textos
legislativos infraconstitucionais (tais como leis ordinrias,
decretos, leis complementares, e etc).

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Nessas searas jurdicas onde os princpios esto albergados

infraconstitucionais, ou seja, so configurados em especficos
setores do Direito, que os restringe sua aplicao. No caso
brasileiro que paradigmtico no que se refere ampla
constitucionalizao promovida, possvel afianar que os
principais princpios encontram-se realmente j plasmados na
Constituio, apesar de serem reiterados pelas normas
infraconstitucionais. E, nesse caso, prevalece a fora
normativa constitucional.
Ronald Dworkin10 trata da diferena entre princpios e regras
apontando para intensa abstratividade daqueles em face
destas. Destaca que os princpios possuem a dimenso que
as regras no possuem. O melhor trao distintivo entre regras
e princpios reside exatamente no maior grau de abstrao
destes, posto que no se reportem a nenhuma descrio de
situao ftica (hipottica) em particular, adquirindo assim o
grau mximo de abstrao (objetividade).
No mbito do super conceito de norma de Canotilho torna-se
difcil a distino. E, aponta o doutrinador lusitano para alguns
critrios, entre eles o grua de abstrao, de determinabilidade,
proximidade da ideia de direito e, principalmente, o carter de
fundamentabilidade que representam os princpios para as
fontes de direito.
Aduz Canotilho que os princpios so normas de natureza e
com o papel fundamental no ordenamento jurdico devido
10 Ronald Dworkin tem razo quando afirmou que a interpretao do juiz deve ser
constrangida pelo princpio da coerncia normativa face histria do seu direito e da
sua cultura jurdica. Entenda-se bem esse constrangido: Dworkin fala em have a duty.
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sua posio hierrquica no sistema das fontes, ou sua

importncia estruturante dentro do sistema jurdico (como por
exemplo, o princpio do Estado de Direito).
Assim, considerados como exigncias de otimizao permitem
o balanceamento de valores e interesses, consoante o seu
peso e ponderao de outros princpios eventualmente
aplicveis e conflitantes. As regras no deixam espao para
qualquer outra soluo, posto que se existir uma regra
validade esta deve ser cumprida em sua exata medida de
suas prescries.
Cabral de Moncada no viceja tal distino qual igual nitidez,
pois que calcada em meros critrios estruturais. Portanto, os
princpios e regras apenas se distinguem quantitativamente, e,
alm do mais, a distino dependeria sempre um elemento
aleatrio, a vontade do legislador pois que este pode at certo
ponto manipular o alcance lingustico dos enunciados
legislativos sem perda de contedo, apresentando-os de uma
ou de outra forma.
A nota principiolgica dos direitos fundamentais 11 impe uma
fora normativa e, por consequncia, uma norma, mas, em
virtude de seu valor, como fundamental por bvio, assume
condio de princpios, tidos como posies jurdicosubjetivas, isto , normas definidoras de direitos e garantias 12,
mas tambm de deveres fundamentais.
11 A Smula Vinculante 11 do STF indicou que as algemas so excepcionais e, ainda
quando necessrias, o seu uso deve preservar os direitos fundamentais. Preconizou
prudncia no uso das algemas e retirou a arbitrariedade lesiva por parte do algemador.
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Desta forma, o reconhecimento de direitos humanos no deva

mais operar apenas verticalmente, ou seja, na relao
existente entre liberdade autoridade, entre o particularEstado. E, contemporaneamente h a grande nfase na
eficcia horizontal dos direitos humanos (e direitos
fundamentais).
O enorme busilis do Direito contemporneo no prover
previso normativa para todas as demandas sociais, mas sim
oferecer uma das diversas solues encontrveis no sistema,
particularmente nas constituies, como a mais adequada, o
que envolve problemas de racionalizao dos princpios
existentes e justificao da escolha feita. Lembremos que
apesar de nossa modernidade tardia, a Constituio garante o
acesso justia e o direito durao razovel do processo
impe uma hermenutica clere, eficaz e justa.

12 O garantismo visto como maneira de fazer democracia dentro do Direito e a partir

do Direito, um tipo ideal. Porm em fase aguda de crise do positivismo, o garantismo
prega ente outros significados, que a Constituio em sua totalidade deve ser
paradigma hermenutico de definio do que seja um texto normativo vlido ou
invlido.
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