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O PAPEL CIVILIZATRIO DO DIREITO

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O PAPEL CIVILIZATRIO DO DIREITO

Gisele Leite, professora universitria, pedagoga, bacharel em


Direito UFRJ, mestre em Direito UFRJ, mestre em Filosofia
UFF, Doutora em Direito USP. Pesquisadora-Chefe do Instituto
Nacional de Pesquisas Jurdicas. Articulista e colunista dos
sites
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possuindo vasta produo acadmica publicada nos sites
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O PAPEL CIVILIZATRIO DO DIREITO

O papel civilizatrio do Direito

Resumo: A nova funo ou papel do Direito alvo de


discusso e estudos da Filosofia do Direito e tambm de
outras disciplinas conexas. Aborda a importncia da
contribuio Habermas na evoluo do pensamento jurdico.
Palavras-chave: Filosofia do Direito, Habermas, funo
civilizatria. Finalidade do direito. Evoluo do direito.
Abstract: The new function or role of law is under discussion
and study of Philosophy of Law and also other related
disciplines. Discusses the importance of Habermas'
contribution in the evolution of legal thought.
Keywords: Philosophy of Law, Habermas, civilizing function.
Purpose of law. Development of law.
As recentes ltimas dcadas apontaram para a significativa
mudana do papel ou funo do Direito especialmente nas
sociedades plurais, complexas e diferenciadas.
Se no sculo XIX, o marxismo representou ser a mais
relevante forma de pensamento crtico e reservou ao Direito
mero vis secundrio, hoje sem dvida vivenciamos situao
diferente.

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A descoberta da misso civilizatria do Direito sustentada


por Habermas1, Wiethler e que poderia ser muito bem
ilustrada pela transformao democrtica da sociedade
capitalista por meio do direito, cuja fora civilizadora
(conformadora) seja capaz de garantir a articulao s
diferentes formas culturais de vida. Defendeu Habermas que o
verdadeiro direito seria capaz de transformar o antagonismo
em uma cultura da discusso.
Portanto vige a inspirao progressiva o que enfatiza a maior
capacidade do direito em servir como mdium, funcionando
como escoadouro aos variados conflitos presentes em
sociedades marcas pelo pluralismo cosmo visivo.
A mudana de percepo sobre os destinos do direito no novo
cenrio terico poltico aberto pelo declnio do marxismo e
pela queda do muro de Berlim que nos remete a obra A fora
do Direito Panorama dos Debates contemporneos de
autoria de Pierre Bouretz e Antoine Garapon (o que refora o
entendimento de que Habermas tinha sobre o carter
civilizante do direito e reconhecido como crucial elemento para
o funcionamento da democracia).
Nesse sentido, Pierre Bouretz alude: Consequncia singular
da derrocada da grande utopia singular da derrocada da
1Jrgen Habermas nascido em 1929 em Dsseldorf, fez seus estudos filosficos no
ps-guerra e quando as ideias nacional-socialistas estariam longe de desaparecer da
universidade alemo, porm no foram alvo de reflexo crtica. Sua primeira reao j
indica interesse precoce pela sociologia e pela poltica, rompendo esse pesado silncio.
Quando Heidegger publicou em 1953 sua obra Introduo metafsica, Habermas
ento, com apenas 24 anos publicou impressionante artigo intitulado Pensar com
Heidegger contra Heidegger.
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grande utopia igualitarista, doravante, o papel conferido


democracia de provar sua capacidade, de assumir suas
promessa de igualdade. (In Bouretz, Pierre. La Force du
Droit, p.15).
E, ainda os doutrinadores ressaltam a nova tendncia dos
estudos jusfilosficos que procura dar maior endosso ao
dilogo entre as diferentes searas no Estado Democrtico de
Direito e as diversas tradies jurdicas (como a romanogermnica e a common law) e, ainda, a tentativa de evitar o
isolamento dos variados avanos tericos originados das
investigaes acadmicas e, em face da prxis forense.
Tambm constata-se o crescente entrosadamente entre a
filosofia poltica e a filosofia do direito o que traduz a
reconexo do debate sobre a teoria do direito ancorada
fortemente na teoria da justia e a sofisticao metodolgica e
cientfica principalmente em face dos hard cases ( o que
proporcionou
um
expressivo
desenvolvimento
da
argumentao jurdica e a ressuscitao da racionalidade
prtica e a eroso do paradigma positivista).
Nesse contexto, surge, novo papel para os princpios jurdicos
e se esquadrinha uma reconfigurao da teoria constitucional (
com forosa releitura sobre a legitimidade da jurisdio
constitucional que coloca em xeque o modelo de democracia
deliberativa), somadas as demandas sobre a democratizao
e participao popular nas aes da administrao pblica, o
aumento do poder hermenutico dos magistrados em face da
exigncia de efetivao dos direitos consagrados
constitucionalmente, o que acarretou o crescente intervir do
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Judicirio na rotina da cidadania bem como a necessidade de


se aferir adequadamente a legitimidade de suas decises
judiciais).
Todos os desdobramentos acima mencionados no constam
em rol exaustivo e bem assinala a enorme importncia do
enfoque sobre os desenvolvimentos do mundo jurdico sob um
prisma multidisciplinar e com a funo de intermediao entre
os saberes e prticas jurdicas e, o resto de prticas e
saberes, por outro.
Destacamos que a filosofia do Direito a grande articuladora
dos mais diversos domnios intelectuais estando sempre
aberta ao dilogo dos saberes, propiciando o cruzamento das
tradies jurdicas e de suas perspectivas.
a Filosofia do Direito uma disciplina declaradamente anfbia
capaz mesmo de transitar e sobreviver em dois meios
ambientes diferentes e permanece atenta a saga
sistematizadora dos esforos descritivos da teoria geral do
direito que uma fonte quase inesgotvel da dogmtica
jurdica.
Tambm objeto da filosofia do direito o discurso cientificante,
a compreenso da exata dimenso normativa importante para
entender a mecnica do mundo jurdico e, em particular,
avaliar a tenso entre o descritivo e o prescritivo.
Enfim, visa a filosofia do direito compreender e incentivar a
participao no Estado Democrtico de Direito visto como
projeto histrico e de alto quilate de civilizao.
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Ao defender a tese do papel civilizatrio do Direito e de suas


instituies procura-se possvel alternativa para os impasses
vividos pelas estruturas polticas contemporneas de maneira
que possam administrar os conflitos e permitir a hegemonia
neoliberal presente em face das derrotadas propostas
coletivistas.
Infelizmente conforme elucidou Aulis Aarnio 2 as
teses
coletivistas em seus variados modelos e segmentos em seus
variados modelos e segmentos se mostram incapazes de
fundamentar a sociedade do sculo XXI.
bem provvel que haja uma terceira via pois o aumento ao
individualismo pela ideologia neoliberal cruel e resulta em
retrocesso, enquanto que os coletivistas s pensam no maior
e no mais expressivo grupo de interesses.
O ideal haver a integrao social que pode ser propiciada
pelo Direito, em todos os casos representa o desafio
contemporneo da cincia jurdica, exigindo maior reflexo,
comprometimento com a pesquisa de ponta, com as
extraordinrias descobertas das cincias (humanas,
tecnolgicas e biolgicas).
A queda do socialismo no leste europeu provocou o que
chamaram de retorno do direito, principalmente pela sua
nova configurao no discurso jusfilosfico enfatizando a
necessidade de se integrar as principais tradies intelectuais
2Aulis Aarnio Arvio nasceu em 1973, finlands, sendo professor de direito civil na
Universidade de Helsnquia e foi membro da Academia da Finlndia , da Academia
Russa de Cincias e tambm da Academia Lund Sociedade de Cincias, como
professor de pesquisa.Destacou-se particularmente na filosofia social.
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( a franco-alem e anglo americana) e se irresignado diante


das redues positivistas e historicistas do conceito de direito.
Em suma, o abandono das consideraes normativas no
mbito do pensamento jurdico3. O retorno do direito, trouxe,
sem dvida, uma mudana de perspectiva acarretando
prticas emancipadoras ou reivindicatrias.
Grande referencial da nova percepo da atual misso do
Direito o trabalho de Jrgen Habermas oriundo do
materialismo ecumnico e interdisciplinar da Escola de
Frankfurt 4mas consciente de que as nicas tradies
sobreviventes seriam aquelas capazes de se renovar e estar
mais atentas s transformaes sociais, o que torna efetivo o
desenvolvimento do Direito dentro das sociedades ocidentais.
Habermas ressuscita o mdium normativo do Direito
sobretudo no direito constitucional e, assim forneceu uma
compreenso de estado de direito democrtica e da teoria da
democracia, tentando escapar do autismo da validade
normativa e tambm da pura facticidade da objetivao
sociolgica.
Com essa reavaliao concebeu o Direito como possuidor da
posio
central
na
configurao
das
sociedades
3O racionalismo habermasiano se expressa evidentemente e se preocupar em ser
oposioa tradicional filosofia. Aproximando-se desta forma o Direito das demais
cincias sociais, e utilizano todos seus recursos (lingustica, psicanlise e sociologia)
dando novo contedo ao projeto do Iluminismo. Pretende analisar sem medo o no-dito
das relaes humanas, essa parte de sombra sobre a qual se apiam o
conservadorismo e o conformismo capazes de impedir qualquer progresso social.
4 Enfim, a reunificao da Alemanha e o debate sobre a influncia desta na Europa, o
retorno simultneo da xenofobia e do racismo atiaram a ateno dos estudiosos.
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contemporneas. O direito seria a cincia das essncias.


Sendo o mdium normativo uma espcie de correia de
transmisso entre os subsistemas poltico e econmico.
A aposta feita no Direito por Habermas refere-se
particularmente a defesa das conquistas normativas dos
direitos fundamentais respaldadas por um encolhimento do
Estado diante da racionalidade do mercado.
Reconheamos que as garantias do Estado Social 5 vieram
domesticar o capitalismo selvagem at ento reinante, e
sintetizaram que o neoliberalismo em sua antropologia
pessimista nos acostuma cada vez mais com a crescente
desigualdade social e a excluso social que passam a ser
vistas com naturalidade.
O carter universalista e generoso do catlogo dos direitos
fundamentais da Lei Fundamental de Bonn de 1948 efetivouse como fonte inspiradora e irradiadora nas constituies
ibricas dos anos 70 e, por essa mediao paradigmtica para
nossa atual Constituio Brasileira, merecidamente alcunhada
de Constituio Cidad.
O redimensionamento do papel representado pela
Constituio mui lucidamente sublinhado por Streck: No
moderno constitucionalismo, uma das conquistas reside
5Tal orientao inscreve Habermas na esteira da Escola de Frankfurt, principalmente
aps defender sua tese de doutorado em 1954 sobre a filosofia da histria de Schelling.
Habermas torna-se assistente de Adorno em Frankfurt e, sua primeira obra sobre
pesquisa a respeito da conscincia poltica dos estudantes da Alemanha Ocidental que
taxada de demasiada esquerda por Horkheimer. ltimo representante da Escola de
Frankfurt pertenceu plenamente a esta na medida em que, com seus fundadores
relacionou-se com o marxismo e retomou a crtica ao positivismo.
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exatamente na nova configurao de relao entre os


poderes do Estado. A renovao supremacia da constituio
vai alm do controle de constitucionalidade e da tutela mais
eficaz da esfera individual de liberdade. Com as constituies
democrticas do sculo XX, outro aspecto assume lugar
cimeiro: trata-se da circunstncia de as constituies serem
erigidas condio de norma diretiva fundamental, que se
dirige aos poderes pblicos e condiciona os particulares de tal
maneira que assegura a realizao dos valores
constitucionais( direitos sociais, direito educao,
subsistncia, segurana, ao trabalho etc.) A nova concepo
de constitucionalidade une precisamente a ideia de
Constituio como norma fundamental de garantia com a
noo de constituio enquanto norma diretiva fundamental. (
In Streck, Lenio Luiz. Os Juizados Especiais Criminais luz da
jurisdio constitucional () in Revista da EMERJ, v.6, n.24,
Rio de Janeiro, 2003 p. 110).
Elias Diz comenta que tendia-se a excessiva simplicidade e,
reduzia-se a constituio ao seu contedo programtico.
evidente que a fora simblica de nossa Constituio cidad
que foi representativa de transio mpar na histria brasileira
que passa da ditadura militar e espartana e aponta o surgir da
experincia da democracia das massas o que dinamizou em
muito nossa cultura jurdica.
Lembremos que a articulao surgida entre a Filosofia do
Direito e o Direito Constitucional constitui principal elemento
da nova estrutura terica proposta pelo ps-positivismo.
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Conclumos que nesta gramtica de demandas polticas,


prpria das sociedades atuais, em especial as sociedades
perifricas, a garantia dos direitos da cidadania possui
obviamente, carter retributivo, operando um escoadouro de
inmeras reivindicaes presentes em nossa formao social
e possuindo um sentido equalizador bem progressista em
nossa sociedade.
Evidentemente que esse novo papel outorgado ao Direito
exige, demais dessa cincia, e tambm desmensurada
esperana em face de uma realidade poltica multifacetada,
enfim reside no Direito o vetor de liberdade do sujeito, mas
ousando conciliar a proteo autonomia privada com a
manuteno dessa promessa referente justia.
Compreender que essas ideias como a misso civilizadora do
Direito, a ideia da Constituio como projeto, bem como a
centralidade dos princpios jurdicos como realimentadores da
moral do Direito e, ainda, a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais descrevem uma tarefa infinda e contnua
quando nos preocupamos com o quadro de reivindicaes
principalmente para nossa iniciante democracia.
Realizar o balano do sculo XX sobre a filosofia construir
uma catedral inacabada conforme advertiu Delacampagne.
Pois nem os prprios especialistas chegaram a um consenso
sobre o significada da palavra filosofia e nem sobre as
fronteiras da rea que esta recobre.
Constatamos que a primeira nota o debate entre o
racionalismo e o relativismo, e que est longe de ser
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meramente especulativo. Esse debate se desenvolve


simultaneamente entre dois campos do conhecimento
conexos: a cincia e a poltica.
A questo do conhecimento, ou seja, se a cincia nos informa
alguma coisa sobre o real, ou se apenas uma construo
lingustica sem relao com este.
A segunda nota a questo da democracia de saber se a
forma dada por definio racional de governo um regime que
se propunha a instaurar a justia social, dentro do estrito
respeito s liberdades individuais, ou se outras formas de
governo, fixando-se objetivos diferentes podem ser igualmente
boas.
A terceira nota faz perceber que os debates sobre o
conhecimento e a democracia discutem problemas distintos
porm concntricos. E, certamente a preferncia pela
democracia no significa inicialmente que se deva renunciar
ao relativismo epistemolgico.
Por essa razo que certos relativistas considerem que a
principal conquista da filosofia do sculo XX foi livrar-nos dela
prpria, gerando sua prpria superao. Assim ainda sobre os
escombros da filosofia surgem novas formas de criatividade
intelectual.
O ressurgimento no mundo do racismo e do nacionalismo
tnico que foram os principais combustveis da ideologia
nazista e o reaparecimento do fundamentalismo religioso de
toda ordem manifestam de forma muito hostil liberdade de
pensamento, sem cogitar no grave risco de sua ampla
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disseminao pois anestesiam o esprito crtico e nos leva a


uma terrvel regresso obscurantista.
E, o remdio ento a volta dos ideais do Iluminismo
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necessariamente revistos e corrigidos e, finalmente
adaptados prtica racional argumentada.

6H de se registrar os notrios progressos da filosofia do sculo XX sendo positivo


desaparecimento de certos problemas, ou a mera transferncia de certos problemas
para outras disciplinas. O sonho da cincia rigorosa ante a guinada lingustica iniciada
por Frege, Moore, Russel e Wittegenstein ajudou o pensamento a obter novos
instrumentos de anlise que permitiram melhor refinao dos conceitos, como:
conhecimento, significao e verdade. Da as propostas de construir uma tica sobre
bases autnomas e independentes de todo pressuposto religioso. Nesse longo caminho
que a razo dever percorrer para afinal galgar a redefinio de seus objetivos e de
seus meios. E, assim assumir com lucidez o passado e ter menores iluses ou
alienaes sore a realidade presente.
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STRECK,
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____Os Juizados Especiais Criminais luz da jurisdio
constitucional () in Revista da EMERJ, v.6, n.24, Rio de
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____.Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 10.ed. Porto Alegre:
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