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Resumo
O presente artigo tem por objeto estudar o poder da mdia discursivamente exercido
atravs do direito fundamental liberdade de imprensa em construir verses da verdade, ensejadoras de provvel mitigao ao direito fundamental imagem, especialmente
a do acusado em processo penal sem trnsito em julgado, e seu resultado no que diz respeito aferio da violao da dignidade humana. O problema apresentado consiste em
questionar se a legitimidade da mdia em expressar seu direito fundamental liberdade
de imprensa pode se sobrepor ao direito fundamental imagem, e de que maneira transgride um dos mais relevantes fundamentos da Constituio de 1988 dignidade humana.
Palavras-chave: Direito fundamental. Liberdade de imprensa. Direito imagem. Dignidade humana.
1 INTRODUO
A sociedade brasileira erigida pelo Estado Democrtico de Direito, consagrado
em 1988 com a promulgao da Constituio Federal. Neste ordenamento, procurou-se
tutelar liberdades pblicas, com o intuito de proteger o cidado contra o poder arbitrrio
estatal. Dispostos no artigo 5 esto os direitos fundamentais, direitos garantidos ao homem e positivados na norma.
Todavia, concebida como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito
a dignidade da pessoa humana, atributo congnito e inalienvel de todos os seres humanos, impedindo sua coisificao. Nesse sentido, o direito fundamental, para ser exercido,
deve ter a cautela de contra ela no atentar, sob pena de infringir o alicerce constitucional ora mencionado.
O presente estudo, portanto, vem no sentido de descobrir se a liberdade de imprensa, exercida como tem sido na atualidade de forma a construir suas prprias verdades, especialmente em casos criminais sem trnsito em julgado, confronta o direito fundamental imagem, de modo a reduzir o indivduo a um objeto, perdendo sua condio
de sujeito de direitos, provocando macula dignidade humana.
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* Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, professor adjunto de Direito Penal do Departamento de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina; pesquisador do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Advogado criminalista em Florianpolis, SC; matheusfelipedecastro@gmail.com
** Mestranda em Direitos Fundamentais Civis pelo Programa de Ps-graduao em Direitos Fundamentais da Universidade do Oeste de Santa Catarina; Advogada especialista em Direito Criminal pelo Centro Universitrio Curitiba; rafaella.
caon@unoesc.edu.br
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Para Martins Neto (2008, p. 50), a liberdade de expresso no um elemento circunstancial da democracia, mas sua
prpria essncia.
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Inevitvel reconhecer que as empresas de comunicao tm um interesse financeiro coligado a grupos de investidores
que nelas apostam para vender seus produtos. Nesse sentido, no raro se verificar que em alguns momentos corre-se
o risco de se constatar pontos de vista transmitidos pela mdia que agradem anunciantes e investidores, o que pode
comprometer a qualidade e a imparcialidade na transferncia de informaes.
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Habermas (2007, p. 15) apresenta dois pressupostos fundamentais ao discurso prtico. O primeiro deles repousa na
necessidade de autossuficincia e capacidade da pessoa em assumir uma posio refletida e deliberada em relao as
suas crenas, princpios e valores. O outro requer que o participante de uma prtica argumentativa deve estar apto a
atender exigncias que colaborem na busca de razes aceitveis para os outros, bem como de se deixar motivar por
essas razes.
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com ou sem relevncia, cabendo aqui tudo aquilo que se pode ser fruto de comunicao.
No pode a liberdade de expresso incitar a violncia.5 Em verdade, representa a liberdade
de expresso o anseio de no haver censura por parte do Estado (MENDES, 2012, p. 299-300).
A imprensa legtima em exercer seu direito liberdade de expresso. Essa liberdade, tambm j se demonstrou, afeta ao Estado de Direito e aniquila os regimes
ditatoriais, eis que referido direito fundamental est calcado na democracia, revelando,
portanto, importante conquista sociedade outrora traumatizada com as tiranias e censuras de um governo que no se preocupou com as liberdades pblicas.
Sobre o tema, manifestou-se o Ministro do STF Celso de Mello, no voto do Habeas
Corpus n. 82.424, do Estado do Rio Grande do Sul, ao afirmar a existncia de limites
liberdade de expresso, aduzindo que a proteo constitucional destinada a garantir a
liberdade de expresso do pensamento no deve abranger manifestaes revestidas de
ilicitude penal. Assim, por mais abrangente que seja o campo de incidncia da liberdade
de manifestao do pensamento, no legitima a exteriorizao de propsitos criminosos,
principalmente aqueles que envolvam expresses de dio racial. Inexistem, no atual sistema constitucional ptrio, direitos ou garantias revestidos de carter absoluto, o que impede que os direitos ou garantias sejam exercidos em desrespeito aos direitos e garantias
de terceiros ou em detrimento da ordem.
Depreende-se, assim, que a liberdade de expresso pode ser exercida sem
embargos,6 [...] desde que o seu exerccio seja efetivado de acordo com os padres estabelecidos pela prpria Carta Magna. O direito, portanto, absoluto, desde que apoiado
nos ditames constitucionais (DELGADO, 2006, p. 6).
Todavia, como tambm j se exps, o objetivo de lucro de uma empresa de comunicao pode ser determinante para o mau uso da liberdade de expresso. Isso porque, para
fidelizar o ouvinte, leitor ou telespectador, os grandes veculos se utilizam de ferramentas
que pouco se coadunam com a verdadeira finalidade da notcia que informar o povo.
Apoiando em verdades por ele mesmo criadas, o jornalismo sensacionalista exalta
o fato, produzindo uma nova notcia, carregada de emoes e extremamente apelativa.
Exagera o fato real, utilizando tom que escandaliza a narrativa e sensacionaliza aquilo
que no sensacional. O que fascina o povo exatamente o extraordinrio, a aberrao
e os personagens protagonistas desse tipo de notcia so homens e mulheres estereotipados, dotados de valores morais, taxados de viles, mocinhos, prostitutas, homossexuais,
ladres e policiais, etc. A prpria imprensa aponta, expe e acusa o meliante, que passa
a ser reconhecido como tal de modo pblico, e esse responder pelo que lhe atribudo,
em um caminho sem volta (VIEIRA, 2003, p. 55-56).
Portanto, na sociedade hoje acelerada e exigente de resultados imediatos, torna-se
imperioso que o contedo a ser divulgado no seja anmico e/ou carente de imparcialidade.
Ao revs, nos Estados Unidos, a prtica do hate speech, ou discurso do dio, aceita. Na opinio de Sarmento (2012),
depois do fim da Primeira Guerra Mundial, quando o direito liberdade de expresso efetivamente ganhou proteo
naquele Poder Judicirio [...] tem-se assistido a uma progressiva extenso da proteo conferida liberdade de expresso, que hoje, sem dvida, o mais valorizado direito fundamental no mbito da jurisprudncia constitucional
norte-americana.
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Ainda que se queira atribuir grande abrangncia liberdade de expresso, nenhum sistema normativo a confere proteo e imunidade a toda e qualquer comunicao (MARTINS NETO, 2008, p. 29).
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Em que pese a notcia valer-se como mercadoria, essencial que haja fidelidade veracidade dos fatos, devendo esses ser concisos, objetivos e distantes de ideologias polticas ou
juzos pessoais. Mister que seja a prudncia a mola propulsora do jornalismo. No se pode e
nem se deve estar merc de um sensacionalismo que exalta os fatos de forma a depreciar
seres humanos, estigmatizando-os e tornando-os verdadeiros alvos de chacota alheia.
Do contrrio, invariavelmente o direito fundamental liberdade de expresso
acarreta em infringncia a outro fundamental: o direito imagem.
Encontradio no artigo 5, inciso X, revela uma posio de destaque em meio
constelao de direitos pessoais (SARLET, 2013, p. 434), possuindo importante vinculao
com o direito intimidade e dignidade da pessoa humana, embora no perca o carter
autnomo (SARLET, 2013, p. 439).
Tal direito tem previso na Carta Republicana de 1988, no inciso X do artigo 5,
recebendo proteo no mesmo catlogo que a intimidade, vida privada e honra, sendo
mencionado positivamente no artigo 220, atuando como limite liberdade dos meios de
comunicao (MENDES, 2012, p. 318).
Destarte, por encontrar-se no rol de direitos fundamentais e operar como bice
ao direito liberdade de expresso, deve ser igualmente preservado, eis que o ltimo
por vezes atassalha o direito imagem e tambm o direito honra, intimidade e vida
privada daquelas pessoas envolvidas no processo criminal, causando danos irreversveis
ao direito de defesa, pretenso punitiva do Estado, e especialmente presuno de
inocncia do acusado.
A [...] existncia da liberdade de imprensa no garante automaticamente a prtica irrestrita da liberdade de expresso. (DELGADO, 2006, p. 14). Portanto, uma vez
constatada que a liberdade de expresso malsinou o dispositivo constitucional ensejador
de direito imagem, verifica-se uma coliso de direitos fundamentais.
No se discute que ambos os direitos fundamentais devem ser salvaguardados, seja
pela localizao na norma constitucional, seja pela garantia do Estado Democrtico de Direito. Entretanto, casos de coliso so observados cada vez mais na jurisprudncia ptria,
mormente quando o direito fundamental liberdade de imprensa se agasalha em despautrio com o que o legitima, isto , desvirtua-se de seu propsito e, apoiada na ideia de lucro,
a mdia devassa a imagem do acusado em processo criminal sem trnsito em julgado.
O conflito havido entre direitos fundamentais inerente ao regime democrtico,
eis que pautado em pluralismo de interesses. Pode se concretizar atravs de choque entre
exerccio de dois direitos fundamentais ou ainda mediante choque entre direitos fundamentais e demais valores constitucionais.
O caso em tela suscita a primeira forma. Mas em caso de conflito entre direitos
fundamentais em igual hierarquia, a questo que vem baila no sentido de descobrir
como e quando tais direitos devem ser ponderados.
Para Mendes (2012, p. 211), conecta-se o juzo de ponderao que ser exercido,
ao princpio da proporcionalidade, exigente de que o sacrifcio de um direito seja benfico
soluo do problema, no havendo outro meio menos gravoso capaz de alcanar o resultado almejado. Ademais, o encargo imputado ao direito sacrificado no pode sobressair o
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benefcio que se pretende com a soluo, devendo-se comprimir no menor grau possvel
os direitos em apreo, na tentativa de preservar sua essncia.
Assim, de se concluir que ao ponderar um bem, deve-se ter a cautela de averiguar se o prejuzo a determinado direito vlido e corresponde soluo do problema
apresentado, no restando outra forma menos lesiva de se chegar quele resultado. Noutras palavras: o benefcio pretendido resoluo do conflito deve ser maior que a incumbncia atribuda ao direito que se imolou.
Analisando o j mencionado voto do STF em Habeas Corpus, advindo do estado
do Rio Grande do Sul, Reale Jnior (2010, p. 391) concebe que a ponderao, enquanto
mecanismo para resoluo de conflitos por meio da mxima da proporcionalidade, deve
partir do caso concreto em suas circunstncias especficas e idnea para resolver um
jogo entre princpios que em abstrato vivem em harmonia, porm podem se apresentar
contraditrios, a exemplo da liberdade de expresso e proteo honra, devendo ser devidamente sopesados caso a caso.
Urge, destarte, o famigerado princpio da proporcionalidade. De preponderante
valor ao sistema constitucional, rege-se pelo pressuposto de que a relao havida entre o
meio utilizado e o fim almejado deva ser proporcional e no excessiva, pressupondo uma
relao adequada entre eles (CAMPOS, 2004, p. 27).
O princpio da proporcionalidade se desdobra em trs eixos. O primeiro consiste
na adequao ou conformidade, que implica em um controle de viabilidade que verificar
a probabilidade de se obter o fim desejado por um determinado meio. O segundo se traduz
na necessidade ou exigibilidade, ou seja, na opo pelo meio restritivo que seja menos
prejudicial ao direito objeto da restrio. Por fim, o terceiro implica na proporcionalidade
em sentido estrito entre os meios utilizados e os fins colimados, tambm conhecido como
razoabilidade ou justa medida (SARLET, 2013, p. 350-351).
Diante do exposto, denota-se que Constituio todos devem obedincia e o
zelo pelos direitos fundamentais medida que se impe em um Estado Democrtico de
Direito. A liberdade de imprensa, importante conquista do perodo ps-censura, deve ser
salvaguardada. Entretanto, quando o direito liberdade de expresso se confunde com
livre arbtrio de escolher e divulgar toda e qualquer matria que se julgue oportuna, e
notcias so pautadas verdades construdas com o fito de gerar lucro e manter o ouvinte,
leitor ou telespectador fidelizados, prejudicando o direito fundamental imagem especialmente daquele que responde a processo criminal sem trnsito em julgado necessrio
se faz que a coliso de direitos seja resolvida atravs do princpio da proporcionalidade,
harmonizando a melhor soluo para a efetividade dos direitos fundamentais e buscando
a to alvitrada e aclamada Justia.
4 DIGNIDADE HUMANA
To urgente quanto a ponderao de bens aferida quando da prtica do princpio
da proporcionalidade em caso de coliso de direitos fundamentais a garantia de que a
violao de um desses direitos no atente contra a dignidade humana, fundamento do
Estado Democrtico e elemento nuclear das declaraes universais de direitos humanos.
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Utilizando-se da expresso direitos do homem ao invs de direitos humanos, Bobbio (2004, p. 45) esclarece que
o problema em relao aos direitos humanos no est em saber quais so esses direitos, sua natureza, seu fundamento,
se so absolutos ou relativos ou ainda justific-los. O problema consiste em proteg-los, tratando-se, portanto, de uma
questo poltica e no filosfica.
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A universalizao dos direitos humanos assunto polmico e controverso. Em que pese o relevo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, no houve plena concordncia entre os povos em aceit-la. A razo facilmente explicada
pelo choque de culturas, uma vez que pases orientais refutaram referido documento argumentando que a Declarao
havia sido realizada pelos pases vencedores da Segunda Guerra Mundial, portanto apoiada em valores ocidentais.
Diante disso, outras declaraes foram lanadas, citando-se como exemplo a Declarao de Direitos Humanos do Isl, a
Carta rabe de Direitos Humanos e a Carta Africana de Direitos Humanos. Ademais, duas correntes abordam os direitos
humanos: a universalista e a relativista. A primeira delas advoga a aplicao irrestrita e global dos direitos humanos,
enquanto a segunda compreende que a diferena sociocultural entre os pases torna impraticvel a universalizao. Para
Barreto e Wasem (2011, p. 148), propem um dilogo entre as culturas que se encontram distantes no que diz respeito
ao conceito e compreenso unssona acerca dos direitos humanos, sugerindo que elas estabeleam entre si uma comunicabilidade inteligvel, buscando a autorreflexo sobre o humano, abrindo, assim, caminhos para a universalidade dos
direitos humanos, de modo que a traduo intercultural consistir no instrumento salutar da operatividade lgica do
dilogo, tornando a cultura receptora aberta eventualidade de outro sentido.
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reito, alm de possuir a maior dignidade proporcionada pelo Direito, implica na capacidade de fazer uso jurdico da prpria liberdade. Destarte, a dignidade humana proporciona
ao ser humano um direito reivindicao do reconhecimento da capacidade jurdica e,
sendo a dignidade humana o direito de ser reconhecido como sujeito de direito e a condio de sujeito consiste em ter direitos e deveres, conclui-se sem delongas que esse direito
apresenta a caracterstica de ser juridicamente postulado e satisfeito ao mesmo tempo.
Em outras palavras, perfeitamente possvel dizer que O contedo do direito da dignidade humana [...] o direito fundamental de ser reconhecido como sujeito de direito.
Esse reconhecimento tem fundamental importncia na medida em que se ponderou a dignidade humana como o bice de coisificar o indivduo. Irretocavelmente Kant
(1960, p. 68) pontificou que como qualidade congnita, a dignidade humana inalienvel
e impede a coisificao do homem que se distingue das coisas porque [...] existe como
fim em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio de uma vontade materializando-se atravs de sua capacidade de autodeterminao conferida por meio da razo.
O papel da concepo kantiana de dignidade humana como estorvo coisificao
do indivduo salutar para a discusso que envolve a coliso entre o direito fundamental
liberdade de imprensa e o direito fundamental imagem, visto que, conforme exposto
outrora, o excesso e uso equivocado do primeiro pode no apenas despedaar o segundo,
como tambm coisificar o indivduo alvo das manifestaes de expresso.
Carnelutti (1995, p. 11) registra em sua obra a imagem da qual nunca seria capaz
de esquecer, ocorrida na Corte de uma seo penal do Tribunal de Torino, quando se deparou com um homem sozinho, de grande estatura, perdido, pobre, carente e necessitado,
comparando-o, posteriormente a um homem na jaula. Ali se percebe que, embora a
tortura tenha sido abolida em suas formas mais cruis, ainda vivificada, porquanto o
prprio processo seria uma tortura, deixando o homem em frangalhos.
Quase meio sculo aps a morte deste jurista, as mazelas correlatas persistem. O
homem e aqui merece destaque o acusado em processo criminal no estado de inocncia9
- continua sendo alvo de algaravias e chacotas atravs verborragias da imprensa que pouco
contribuem de fato para a informao e cincia da sociedade acerca dos fatos, mas a atrai
mediante com sensacionalismo e espetacularizao de fatos atribudos como delituosos,
coisificando aquele homem que, por sua prpria qualidade, deve ser reconhecido como
sujeito de direitos, como bem salientou Kirste.
Deve a pessoa humana10 nortear as naes do planeta, porquanto dotada de inteligncia, conscincia e vontade, essa ltima concebida por Kant (1960, p. 67) como [...] a faculdade de se determinar a si mesmo a agir em conformidade com a representao de certas leis.
Encontradio no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, est o princpio da presuno de inocncia, caracterstico ao Estado de Direito medida que afirma que: [...] ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria. (BRASIL, 1988). Referido dispositivo revela a necessidade de no antecipar a culpabilidade daquele que por ventura responde a processo criminal e, embora possa ter contra ele prolatada uma sentena
criminal condenatria, ainda dispe de recursos previstos no prprio ordenamento jurdico aptos a reformar aludida
deciso. O princpio confere ao acusado o status de inocente at que sejam esgotados todos os meios judiciais de defesa.
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A busca pela noo da pessoa humana se d atravs de pessoas concretas, seres humanos de carne e osso, dspares
em suas possibilidades, aptides e necessidades e singulares no que tange sua personalidade [...] Desse modo, a concepo do termo pessoa humana alcana no somente as formas e os meios pelos quais poder se dar o livre desen9
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volvimento de sua personalidade, mas tambm a complexidade conceitual que estar a acomodar as distintas medidas
de intensidade conectadas aos Direitos Fundamentais (MARTINS-COSTA, 2010, p. 71-72).
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Nesse sentido se registra o prambulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela
resoluo 217 A (III) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o
fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos
humanos resultaram em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em
que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade
foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum, Considerando essencial que os direitos humanos sejam
protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania
e a opresso, Considerando essencial promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes, Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no
valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso
social e melhores condies de vida em uma liberdade mais ampla,Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperao com as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades
fundamentais e a observncia desses direitos e liberdades,Considerando que uma compreenso comum desses direitos
e liberdades da mis alta importncia para o pleno cumprimento desse compromisso [...] <http://portal.mj.gov.br/
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