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ALGUNAS CONSIDERACIONES
A PROPSITO DE LA LEY
DEL RGIMEN DE PROPIEDAD
EN CONDOMINIO DE INMUEBLES
PARA EL DISTRITO FEDERAL
ALFONSO GMEZ PORTUGAL*
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Revista Mexicana de Derecho, nm. 9, Mxico, 2007.
DR 2007. Colegio de Notarios del Distrito Federal
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integran el inmueble sujeto a esta modalidad, as como la modalidad de la copropiedad sobre los elementos o rea comunes que integran ese mismo inmueble, preceptos que, en su parte conducente, a la letra dicen:
Artculo 951 del Cdigo civil para el Distrito Federal:
Cuando los diferentes departamentos, viviendas, casas o locales de un inmueble,
construidos en forma vertical, horizontal o mixta, susceptibles de aprovechamiento
independiente por tener una salida propia a un elemento comn de aquel o a la va
pblica, pertenecieran a distintos propietarios, cada uno de estos tendr un derecho
singular y exclusivo de propiedad sobre su departamento, vivienda, casa o local y,
adems, un derecho de copropiedad sobre los elementos y partes comunes del inmueble, necesarios para su adecuado uso o disfrute.
Cada propietario podr enajenar, hipotecar o gravar en cualquier otra forma su
departamento, vivienda, casa o local, sin necesidad de consentimiento de los dems
condminos. En la enajenacin, gravamen o embargo de un departamento, vivienda, casa o local, se entendern comprendidos invariablemente los derechos sobre
los bienes comunes que le son anexos.
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ral de las obligaciones y de la forma del acto jurdico, forma como elemento de
validez del mismo, cuestin que, en nuestra opinin, resulta de trascendencia
notarial, ya que determinar la certeza que el fedatario tendr en el otorgamiento de la escritura de constitucin del rgimen de propiedad en condominio, respecto a quien o quienes deben comparecer a dicho otorgamiento a manifestar su
voluntad, en trminos de lo dispuesto por el artculo cuarto de la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal.
No debemos olvidar que la funcin de la forma (entendida como el modo o
manera en que se manifiesta o exterioriza el consentimiento o la voluntad del
acto jurdico) es de tipo probatoria, es decir, acreditar la celebracin del acto o
contrato de que se trate, as mismo, la forma constituye un elemento de validez
del contrato y, en general, del acto jurdico, sea unilateral o bilateral, en trminos de lo dispuesto por el artculo mil setecientos noventa y cinco fraccin cuarta
del Cdigo Civil para el Distrito Federal y del artculo mil ochocientos cincuenta
y nueve del mismo ordenamiento, que establece -este ltimo- que las disposiciones legales sobre los contratos son aplicables a todos los convenios y a
otros actos jurdicos, en lo que no se oponga a su naturaleza y a disposiciones
especiales de la ley sobre los mismos.
El punto es determinar si dicha autorizacin tiene la naturaleza de ser un acto
jurdico. Tradicionalmente se considera que el acto jurdico consiste en la manifestacin de voluntad tendiente a la produccin de consecuencias de derecho
que se traducen en crear, transmitir, modificar y/o extinguir derechos y obligaciones, consideramos que an y cuando dicho convenio no genera de manera
clara alguno de aquellos efectos, s es un acto jurdico, ya que dicho pacto produce efectos en el campo del derecho, en otras palabras, consideramos que los
efectos del acto jurdico no deben restringirse a alguno de los anteriores, sino
que tambin puede entenderse como efecto jurdico, la variacin o restriccin
del alcance y efectos que por ley se atribuyen a una figura jurdica; en nuestro
caso, dichos efectos son: en primer trmino, el reconocimiento del derecho real
de propiedad a favor del edificador o constructor, en segundo trmino, la imposibilidad de que opere la presuncin de propiedad y fondeo de las obras a favor del
dueo del suelo y, entre otros efectos, que el propietario del suelo no goce
del derecho de accesin, producindose con lo anterior efectos jurdicos, ya que
de no mediar el pacto se produciran efectos legales diferentes a los anteriormente expuestos.
Determinado lo anterior y al ser dicha autorizacin un convenio y con ello
un acto jurdico, debe estar compuesto por elementos de existencia y elementos
de validez, siendo uno de estos: la forma. La forma se encuentra regulada en la
teora general de las obligaciones, precisamente como regla general y en la se-
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gunda parte del libro cuarto del Cdigo Civil para el Distrito Federal, de manera
especial para cada uno de los contratos que se consideran por el legislador como
simplemente formales. En la teora general de las obligaciones, se establece
como regla general que los actos jurdicos se perfeccionan por el mero consentimiento, sin que se necesite para su validez de forma alguna, salvo los casos en
los que la ley la requiera de manera especial y expresa (artculos mil setecientos
noventa y seis y mil ochocientos treinta y dos del cdigo citado), es el caso que
la ley no pide forma alguna para dicho convenio, por lo que debe regirse por el
principio del consensualismo, es ms, la ley no regula de manera expresa dicho
convenio o autorizacin, sin que esto sea un impedimento para su existencia, ya
que dicho convenio se celebra en base al principio de autonoma de voluntad
contractual y al principio que seala que lo no prohibido est permitido, sin que
se estn afectando derechos de tercero o el inters pblico. Precisamente el problema probatorio y para el notario se presenta en este punto, basta la declaracin de los comparecientes de la celebracin de dicho convenio u otorgamiento
de la autorizacin respectiva, para dejar acreditada la propiedad de la construccin a favor del tercero? Para responder esta interrogante, consideramos que debemos distinguir si la constitucin del condominio se refiere a un inmueble en
proyecto o si, por el contrario, se refiere a un inmueble terminado.
En el primer supuesto y conforme a lo expuesto en el prrafo anterior, la respuesta debe ser s, ya que la ley no pide forma alguna para dicho convenio, pero
en este caso se debe declarar por lo comparecientes, en la misma escritura, que
se ha otorgado la autorizacin y con ello el reconocimiento de la obra a favor
del tercero, ahora bien, en virtud de requerirse por la ley para el otorgamiento de
la escritura, entre otros documentos, la manifestacin de construccin (antes licencia de construccin) es conveniente que la misma se hubiere expedido a
nombre de quien resultar dueo de las construcciones, no por el hecho de que
dicha manifestacin sea ttulo de propiedad de la obra, sino para evitar que en
caso de duda se genere una presuncin de tipo humano, en el sentido de que la
propiedad es de una persona diferente al constructor o de quien fonde la obra,
de ser este el caso, es pertinente manifestar en el instrumento que no obstante lo
anterior, se autoriza al tercero la realizacin de la construccin respectiva, acostumbrndose en la prctica, no en todos los casos, la cesin de los derechos que
resulten de dicho documento -licencia o manifestacin de construccin- a
favor del constructor. Aunado a lo anterior la conveniencia de que el notario se
cerciore, de algn modo, de que efectivamente el inmueble de que se trata es
una obra en proyecto.
Sobre este mismo punto, consideramos que en la escritura de constitucin
del rgimen de propiedad en condominio, debern comparecer tanto el dueo
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del suelo como de quien resultar dueo de la obra, ya que an y cuando sta
sea futura, quedar afecta a la modalidad del condominio y en este sentido el artculo cuarto de la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, seala que dicha constitucin se instrumentar por el propietario o
propietarios del inmueble, sin distinguir si se trata o no de una obra en proyecto
o terminada, por lo que debera aplicarse a ambos supuestos, es ms, de no comparecer a la constitucin del condominio, podramos discutir si dichas obras
quedaron o no afectas a dicha modalidad; sobre este mismo punto, pensamos que
la edificacin de la construccin no basta para no solicitar la comparecencia del
edificador a la escritura de constitucin del condominio, ya que sera tanto como
considerar que se esta manifestando la voluntad del dueo de la obra para afectar
sta misma a dicha modalidad, de manera tcita, siendo que el citado artculo
cuarto de la ley en comento, pide que se haga de manera expresa -no tcitaal reducirla a escritura pblica ante notario, en este mismo sentido el artculo
mil ochocientos tres del cdigo civil para el Distrito Federal, al sealar que el
consentimiento puede ser, segn la forma de manifestacin, expreso o tcito,
siendo tcito el que resulta de hechos o actos que lo presupongan no pudiendo
ser tcito en el caso en que la ley pida que se exteriorice de modo expreso,
como en el caso que nos ocupa, ya que al pedirse la comparecencia ante notario
pblico, el consentimiento se manifiesta por escrito.
En el caso de tratarse de inmueble terminado la situacin no es tan clara, ya
que se genera la duda de cmo acreditar de quin es la propiedad de la obra?
Mxime que la obra ya est concluida, si bien es cierto que rige el mismo principio de que la obra pudo ser hecha con autorizacin otorgada por el dueo del
suelo, y que dicha autorizacin o convenio no requiere de forma especial por
ley, tambin es cierto que de no constar esta autorizacin de un modo autntico,
como puede ser en instrumento pblico o mediante una ratificacin de firmas de
documento con fecha anterior a la de antigedad de la obra, se podra prestar a
simulaciones de actos jurdicos o incluso a una donacin o venta de construcciones, sin revestir la forma de enajenacin de lo bienes inmuebles y, adicionalmente, sin haberse cubierto las contribuciones fiscales federales o locales que
correspondan; una posible solucin sera que la licencia de construccin o manifestacin de obra est a nombre de quien, declaran las partes, es el propietario
de las construcciones, sin que esto signifique, como dijimos anteriormente, que la
licencia o manifestacin de construccin sean ttulo o documento comprobatorio
del ttulo de propiedad, no quedando muy clara la credibilidad de dicha declaracin en caso de que no se respalde con los documentos antedichos.
Finalmente, puede subyacer en la constitucin de estos condominios otro
tipo de actos jurdicos, como puede ser una asociacin en participacin o, inclu-
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so, un acto o contrato inominado, sin embargo, el anlisis de estos actos lo dejamos para un anlisis posterior e independiente al presente escrito, sin que por
ello dejemos de considerar que el notario se colocar en una situacin anloga a
las hiptesis antes planteadas.
Pasando a la segunda interrogante al principio planteada, sobre determinar
si estos regmenes de propiedad en condominio cubren la hiptesis normativa de
los artculos novecientos cincuenta y uno del Cdigo Civil para el Distrito Federal y tercero de la Ley de Propiedad en Condominio de Inmuebles para el Distrito Federal, consistente en que los distintos propietarios del inmueble afecto a
la modalidad del condominio, tengan -consistiendo en esto la modalidad- un
derecho singular y exclusivo de propiedad sobre la unidad de propiedad exclusiva y, adems, un derecho de copropiedad sobre los elementos y partes comunes
del inmueble.
A este respecto hacemos las siguientes consideraciones: la ley prev que el
derecho de propiedad singular y exclusivo se de "adems" de la copropiedad sobre elementos comunes, consideramos que "adems" significa que el derecho de
propiedad y la copropiedad se den de manera simultnea, si el dueo del terreno
o suelo, que es un elemento comn, es diferente al propietario o copropietarios
de las construcciones que constituiran las unidades de propiedad exclusiva, resulta que no hay un derecho de propiedad y una copropiedad de manera simultnea, si nuestra apreciacin o interpretacin de la norma es vlida, resulta que
no se estara cubriendo la hiptesis normativa y la modalidad misma, sino hasta
el momento en el que se hayan enajenado la totalidad de las unidades privativas
y, as, cada condmino sea titular de un derecho de propiedad exclusiva y al
mismo tiempo copropietario de las reas comunes.
En este mismo sentido de ideas, resultara necesario instrumentar de manera
previa a la constitucin del rgimen de propiedad en condominio, un acto jurdico que sea fuente de la copropiedad y de este modo lograr que los constituyentes del condominio sean dueos de las unidades de propiedad exclusiva y copropietarios de las reas comunes, ya sea mediante un contrato de compraventa o
de donacin o, incluso, una permuta, de las partes alcuotas o porcentajes que libremente determinen las partes, tanto de las construcciones como del suelo y de
manera recproca.
Si los argumentos anteriores son correctos, el problema versara sobre determinar si en materia de derechos reales y, en concreto, tratndose del derecho real
de propiedad y sus modalidades, la voluntad de las partes puede modificar o variar el sentido y requerimiento de la norma para que dicha modalidad exista.
Consideramos que para dilucidar el punto anterior, necesaria y fatalmente
llegaremos a la ya clsica discusin de si los derechos reales son slo los esta-
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total del bien comn o, por el contrario, considerar que s cesa la copropiedad,
de hecho en la prctica es muy socorrida la constitucin del rgimen de propiedad en condominio para cesar copropiedades.
Nuestra opinin es la segunda posicin, sobre la base de que debemos calificar la intencin de los constituyentes del rgimen. Consideramos que la intencin
de los copropietarios es, precisamente, la extincin de la copropiedad y no la de
dar nacimiento a otra copropiedad o mantener la preexistente de manera parcial
sobre algunas reas del inmueble, as las cosas, la copropiedad que resulta del
condominio no es pretendida de manera principal o nica por los copropietarios,
sino que esta copropiedad viene por ley; es cierto que la naturaleza jurdica del
acto constitutivo del condominio, a la luz de la teora del acto y del hecho jurdico, es la de ser un acto jurdico y como talla voluntad e intencin de los autores del mismo , debe perseguir o querer no solo la modificacin del mundo exterior sino tambin los efectos que vienen por ley a esa modificacin o acto, por lo
que, en el tema que nos ocupa, la voluntad de los copropietarios debe perseguir
entre otras consecuencias la copropiedad sobre las reas comunes del inmueble,
efectivamente, pero por ser un requisito legal para la existencia de un condominio, en orden a lograr el aprovechamiento independiente de las unidades de propiedad exclusiva y no por el hecho de buscar o querer sustituir una copropiedad
por otra.
Reconocemos que el punto no es nada claro y, por tanto, la adopcin de una
postura sobre el mismo, como consecuencia, acarrea dudas sobre su sustento
normativo o jurdico.
Finalmente, por lo que toca a este segundo cuestionamiento, consideramos
que es prudente en la escritura pblica de constitucin del rgimen de propiedad
en condominio, dejar asentado que dicha constitucin resulta de un convenio de
extincin de la copropiedad, como un primer acto jurdico y como un segundo
acto jurdico la constitucin del rgimen, ya que en nuestra opinin no podramos, jurdicamente hablando, disolver una copropiedad y aplicar bienes por
consecuencia ya estando constituido el rgimen de propiedad en condominio,
como un primer acto o momento, ya que al constituirse el rgimen, han resultado
tantas copropiedades como unidades privativas existan en el condominio de que
se trate y al intentar terminar la copropiedad y aplicar, nos encontramos con el
problema de que lo que se debe dividir es cada una de la unidades privativas, ya
que cada una de ellas son el objeto de la copropiedad, pretender realizar algo diferente es tanto con efectuar permutas o transmisiones reciprocas (con los efectos
fiscales y civiles que esto conlleva) entre los distintos copropietarios y la causa
de terminacin de las copropiedades ya no es la divisin de la cosa comn, sino
la consolidacin de las partes alcuotas del derecho real de propiedad en una sola
persona mediante actos jurdicos de enajenacin.
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Por lo que el rgimen fiscal es el de personas morales, debiendo la institucin fiduciaria enterar las contribuciones correspondientes por cuenta de los fideicomitentes y fideicomisarios, segn sea el caso, por lo que consideramos que
se le deben exhibir al notario los documentos comprobatorios del alta del fideicomiso, cdula de identificacin fiscal.
Para el caso de que el contrato de fideicomiso no se encuentre dado de alta
ante las autoridades fiscales, entonces debemos determinar quin est realizando
la enajenacin desde el punto de vista fiscal. A este respecto debemos analizar el
rgimen fiscal a que se encuentra sujeto el fideicomitente de que se trate, esto es,
la enajenacin fiscal la estar realizando el mismo fideicomitente, si ste es persona moral contribuyente, el rgimen de dicho acto ser el aplicable a esas
personas morales, si se trata de persona fisica, debemos distinguir si sta es contribuyente por actividades empresariales o si su rgimen es el de persona fisica
sujeta al captulo de enajenacin de bienes, dependiendo de ello la participacin
del notario en el clculo y entero de las contribuciones que se generen.
Finalmente, queremos subrayar que lo expuesto en este escrito, se expresa
como un punto de vista y opinin, sin nimo de desvirtuar alguna prctica u
opinin en contrario.