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Noo de DIP
As Situaes Transnacionais e o Problema da Sua Regulao
Jurdica
- LIMA PINHEIRO na organizao actual da sociedade internacional
encontramos uma pluralidade de Estados soberanos e a cada um
destes corresponde uma ordem jurdica pluralidade de sistemas
jurdicos estaduais
- Com zonas de convergncia e divergncias importantes
- Muitas vezes as diferentes situaes jurdicas tm diferenas
profundas na escolha dos fins a prosseguir e interesses a valorar
- Mas a sociabilidade humana no pra nas fronteiras dos Estados
assim, situaes da vida juridicamente relevantes podem inserir-se
completamente dentro de uma ordem jurdica estadual, mas cada vez
menos acontece tal coisa hoje, h uma crescente
internacionalizao das relaes transnacionais atravs de
uma multiplicao e acelerao dos movimentos fsicos de
pessoas e bens.
- E um casos desses que o rgo de aplicao nacional tem de
resolver
uma
questo
transnacional,
determinando
o
ordenamento a que h de pedir soluo para o problema.
- H ainda outro problema o da competncia internacional
dos tribunais e o do reconhecimento de decises estrangeiras.
- Estes trs problemas estabelecem nexos entre si, dando ao DIP
uma feio triangular.
1 LUS DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado I, 2 Edio
Refundida, Almedina, Coimbra, 2009, pp 25-45
Processo Conflitual
- O DIP regula as situaes transnacionais atravs de um processo
conflitual, j que o ncleo tradicional do DIP constitudo por
normas de conflitos.
- Conflito de leis no deve ser confundido com: conflitos de
soberanias (Direito Int. Pblico) conflitos de normas (intra-ordem
jurdica), conflitos de sistemas de DIP (sistemas de DIP diferentes
divergem entre si sobre que lei aplicar)
- A funo do Direito de Conflitos , em primeira linha, regular
situaes transnacionais, operando essa regulao por meio
de um processo de regulao indirecta regula as situaes
transnacionais mediante a remisso para o direito aplicvel.
- O Direito dos Conflitos pode ser entendido stricto sensu, mas
tambm lato sensu, mediante o reconhecimento de situaes
jurdicas fixado por sentena estrangeira, fazendo com o que o
DIP envolva o Direito de Conflitos e o Direito de
Reconhecimento.
Normas de Conexo
- As normas de DIP so geralmente normas de conexo porque
conectam uma situao da vida com o direito aplicvel,
mediante um elemento de conexo.
- RAAPE legislador de DIP um pontifex entre situao e ordem
jurdica.
Conexo
estabelece-se
mediante
a
seleco
de
determinados laos que o DIP considera juridicamente
relevantes os elementos de conexo
- Ex: capacidade regulada pela lei da nacionalidade 25 +
31/1 CC nacionalidade elemento de conexo.
Norma Formal
- So formais porque na designao do direito aplicvel no
atendem ao resultado material a que conduz a aplicao de uma
das leis em presena.
- CAVERS juiz est vendado no mtodo conflitual art. 49 CC
no manda atender ao contedo s no seria formal se sistema
optasse por um better law approach (j veremos). Esse approach
pode ser visto em relao normas.
- Assim, o formalismo do Direito de Conflitos tem
limitaes, tendo este um certo controlo e interesse no
resultado v. art. 22 CC reserva de ordem pblica
internacional.
Arbitragem
de
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(tribunais
de
arbitragem
internacional,
por
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Fontes Europeias
- Direito originrio e derivado
comunitrios so fontes de DIP
emanados
dos
rgos
Normas
comunitrias
que
consagram
as
liberdades
fundamentais tm incidncia sobre Direito dos Estrangeiros
- Tambm o Direito dos Conflitos de fonte comunitria pode operar a
nvel da ordem jurdica dos Estados-Membros
- Direito da UE pode ainda ser fonte de Direito de conflitos
interno maior parte das Directivas ou Regulamentos contm
disposies conflituais. Contudo, haver competncia genrica do
Direito da Unio para regular DIP?
- LIMA PINHEIRO no, s na medida do bom funcionamento do
Mercado Interno, excluindo partida, regulao de situaes
familiares e sucessrias transnacionais.
- Conselho entende que uniformizao do DIP condio ao
bom funcionamento do Mercado Interno.
Fontes Internas
- Direito de conflitos portugus ainda principalmente de fonte
interna
- Lei, costume (importante at 66), jurisprudncia, etc.
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Normas Autolimitadas
- Como diz LIMA PINHEIRO, uma norma autolimitada aquela norma
material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas pelo
DIP, tem uma esfera de aplicao no espao diferente da que
resultaria da actuao do sistema de Direito de Conflitos,
podendo isso resultar do facto dessa norma material ser
acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad hoc que
se reporta exclusivamente a uma norma ou lei material determinada
da ordem jurdica do foro. FERRER CORREIA diz que elas so normas
espacialmente
autolimitadas,
pois
so
normas
que
demarcam, s por si, o seu campo de aplicao.
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Normas de Remisso
Reconhecimento
Condicionada
Normas
de
Remisso Condicionada
- PIERRE LALIVE h conexo condicional quando a regra de conflitos
incorpora, enquanto condio de aplicao, uma posio
assumida por DIP da lei designada. Art. 47 CC, por exemplo.
- WENGLER condio o resultado material
- O princpio subjacente ser o da efectividade (posio
privilegiada de uns Estados relativamente a outros), da conexo
mais estreita, da harmonia internacional e da maior
proximidade.
- Diferena da devoluo se lei estrangeira designada pela nossa
norma no aceita a competncia.
- L ALIVE diferena reside em que norma de remisso
condicionada no abandona a soluo de DIPrivado mas
cinge-se a tom-lo em considerao.
Normas de Reconhecimento
- HART norma sobre fontes
- LIMA PINHEIRO aquela que estabelece que determinado
resultado material o que estado jurdico de determinada
categoria se produziro na ordem jurdica do foro quando se
verifiquem noutro Direito
- Normas de reconhecimento de sentenas
- No so norma de recepo, mas assim de remisso.
O Problema
Estrangeiras
da
Relevncia
das
Normas
Imperativas
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Integrao de Lacunas
- Da lei no se encontra normas de conflitos de fonte legal que
indique a lei reguladora.
- Pode ser uma lacuna oculta, apesar de se afirmar
frequentemente que as lacunas de DIP sero patentes, i.e., a falta
de uma norma de conflitos aplicvel a uma situao
transnacional necessariamente uma lacuna. LIMA PINHEIRO
entende que no, dizendo que pode haver lacunas ocultas.
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Aplicao no Tempo
- Incio e termo de vigncia das normas de conflitos no sustenta
dificuldades, resolvendo-se com as regras gerais da vacatio
legis
- E sucesso no tempo de normas de conflitos? H que
delimitar o mbito da norma velha e da norma nova.
- Problema poderia ter sido resolvido pelo legislador ao consagrar
normas intertemporais. Na sua falta, deve recorrer-se ao Direito
Intertemporal da ordem jurdica em que esto integradas as
normas de conflito em causa. Assim diz LIMA PINHEIRO
- Tese dominante na Alemanha e Frana e perfilhada pelo STJ,
TC e MAGALHES COLLAO,
- Ainda existe a tese da aplicao imediata e retroactiva do
novo direito dos conflitos
- BAPTISTA MACHADO normas de conflitos no so
reguladoras nem so normas de condutas no h razes para
interveno do princpio da irretroactividade.
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Aplicao no Espao
- Conflitos de sistemas de DIP os progresso realizados na
unificao do Direito de conflitos eliminaram muitas das
divergncias
- Expresso, para LP, no inteiramente satisfatria, pois h
problemas de coordenao de sistemas nacionais de DIP
- Se os dois sistemas conduzirem competncia de dois direitos
conflito positivo
- Nenhum declara-se competente conflito negativo.
Do Elemento de Conexo
Princpios Gerais de Interpretao e Aplicao
- Existem dois momentos na interpretao e aplicao do elemento
de conexo interpretao e concretizao. Quanto primeira
pergunta-se: qual o contedo do elemento de conexo? Na segunda
determina-se o lao em que se traduz o elemento.
- Interpretao de conceitos tcnico-jurdicos suscita dificuldades,
perante a diversidade do contedo atribudo a estes conceitos.
- LIMA PINHEIRO norma de conflitos deve ser interpretada no
contexto do seu sistema, mas tambm com autonomia
relativamente ao direito material vigente.
- Concretizao como determinar o contedo concreto do
elemento de conexo?
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conflitos
remete
para
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Devoluo ou Reenvio10
Introduo
- Problema quando a norma de conflitos portuguesa remeta para
ordem jurdica estrangeira pode acontecer que essa ordem
jurdica, por ter norma de conflitos idntica, tambm considere
aplicvel o seu direito material.
- Assim, a referncia feita poder ser de duas ordens:
- Material remisso directa e imediata para o Direito
Material, que se contrape a qualquer sistema de devoluo.
- Global tem DIP do Estado em questo em conta tambm
remisso abrange sempre direito de conflitos, para
salvaguardar harmonia internacional.
- Trs pressupostos da devoluo:
- Norma da lei do foro remete para lei estrangeira
- Remisso no referncia material
- Lei estrangeira no se considere competente, quando utiliza
um elemento de conexo diferente ou interpretado de forma
diferente.
- A devoluo feita pode ser:
- Devoluo simples remisso da norma de conflitos do
foro abrange as normas de conflito da ordem jurdica estrangeira,
mas essa ltima entendida como referncia material.
10 LIMA PINHEIRO, DIP, pp 470-496
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Limites
- O Favor Negotii como Limite Devoluo art. 19/1 o favor
negotii paralisa a devoluo, advindo da preocupao em
facilitar e desenvolver o comrcio internacional por meio do
favorecimento da validade e eficcia dos negcios jurdicos.
- Primazia do favor negotii sobre harmonia internacional
- Preceito tem enorme alcance sempre que haja devoluo for
fora do art. 17 ou 18, esta devoluo paralisada se L2 for
mais favorvel validade ou eficcia do negcio ou
legitimidade de um estado. Apesar da Escola de Coimbra fazer
uma interpretao restritiva, dizendo que s se aplica s situaes j
constitudas, LP diz que tudo indica que o legislador quis dar
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Regimes Especiais
- Art. 36/2 favor negotii como fundamento autnomo de
devoluo favorecimento da validade formal do negcio e
no apenas da harmonia internacional de solues nem se vai
aos artigos do reenvio
- Art. 36/1 tem uma conexo alternativa, que abre a possibilidade
do negcio obedecer forma prescrita por uma de duas leis a
indicadas. O n 2 cria uma terceira possibilidade: observncia da
forma prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos
da lei do lugar da celebrao conexo alternativa por validade
de negocio jurdico
- Tem se entendido que o 36/2 adopta um sistema de
devoluo simples o preceito manda atender norma de conflitos
da lei do lugar da celebrao. Mas LP entende devoluo integral,
pois o favorecimento da validade formal no deve ser cego
importncia de harmonia com L2.
- O exposto aplica-se hiptese de devoluo do art. 65/1, in fine
devoluo vem abrir uma quarta possibilidade para salvar a
validade formal de uma disposio por morte.
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A Fraude Lei11
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Noo
- FERRER CORREIA a fraude lei em DIP consiste em algum iludir a
competncia da lei de aplicao normal a fim de afastar um
preceito de direito material dessa lei, substituindo-lhe outra
lei onde tal preceito, que no convm s partes ou a uma
delas, no existe.
- A fraude lei reconhecida como um instituto jurdico de alcance
geral em alguns sistemas (Frana), podendo tambm no o ser
(Common Law e Alemanha). Em Portugal, o ponto controverso. LIMA
PINHEIRO no toma posio pois o instituto est legalmente
consagrado em Portugal, sendo que a posio que se tome
relativamente a ele em teoria geral no ter grande influncia no
direito de conflitos.
- No Direito de Conflitos trata-se geralmente de alcanar o
resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a manobra
defraudatria consiste no afastamento da lei que contm essa
norma proibitiva, na fuga de uma ordem jurdica para outra,
apesar de a norma qual se foge poder ser imperativa no proibitiva
(requisitos de negcios jurdicos).
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se
fixa
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A Qualificao13
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Enquadramento Geral
- FERRER CORREIA por meio de conceitos tcnico-jurdicos que as
regras de conflitos definem e delimitam o respectivo campo de
aplicao: tais conceitos tm a caracterstica peculiar de serem
aptos a incorporar uma multiplicidade de contedos jurdicos,
sendo, pois, conceitos-quadro.
- Ser que o nosso conceito de divrcio vale como o divrcio
privado do direito rabnico judaico ou o talak do direito muulmano?
I.e., neste exemplo, a deciso judicial ser caracterstica essencial do
divrcio?
- LIMA PINHEIRO trata-se de resolver os problemas de interpretao e
aplicao da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos
tcnico-jurdicos utilizados na sua previso.
- Palavras/conceitos como relaes de famlia, sucesses por
morte e direitos reais delimitam o objecto da remisso o
objecto ser a situao da vida transnacional.
- A qualificao normalmente concebida como a operao pela qual
se subsume uma situao da vida no conceito tcnico-jurdico
utilizado para delimitar o objecto da remisso.
- BAPTISTA MACHADO o problema da qualificao em sentido estrito
o problema da subsumibilidade de um quid concreto a um
conceito utilizado por uma norma. Qualificar um certo quid
determin-lo como subsumvel a um conceito, por aplicao
desse mesmo conceito, verificar ou constatar em certo dado
as notas ou caractersticas que foram a compreenso de certo
conceito.
13 LIMA PINHEIRO, DIP, pp. 505 ss
14 FERRER CORREIA, Lies..., pp. 199 ss
15 BAPTISA MACHADO, Lies..., pp. 105 ss
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elemento de conexo especificidade do domnio jurdicomaterial a regular, e, assim, s devemos aplicar por fora de uma
norma de conflitos as normas materiais que correspondem
categoria normativa utilizada na previso da norma de conflitos por
isso que o alcance material da remisso limitado.
- Ex: destino do patrimnio situado em Frana de um francs
residente em Portugal que morre intestado e sem parentes
sucessveis. Face ao Direito portugus o Estado sucessvel, tendo
uma pretenso ao patrimnio do de cuius, ela tem natureza
sucessria. Se usarmos o art. 62 aplicamos o Direito francs mas
em Frana o Estado no sucessvel o patrimnio torna-se res
nullius e o Estado usa o direito rgalien, manifestao da soberania
estadual sobre heranas vagas. Se no podemos aplicar a norma
francesa que atribuiu tal direito ao estado francs por fora da norma
de conflitos sucessria, ento no encontramos normas que regulem
o destino destes bens, apesar da lei francesa ser a lex rei sitae. Um
caracterizao lege fori levaria a uma negao da tutela jurdica de
uma situao em que ela tutelada pelo sistema com que est mais
ligada, contradizendo a justia de conexo.
- LIMA PINHEIRO da que parea prefervel a caracterizao lege
causae. Mas no haver um ciclo vicioso, j que no sabemos qual a
lei competente antes de completarmos o processo de qualificao?
No, porque fazemos um raciocnio hipottico, atendendo
relevncia jurdica dos factos perante cada uma das ordens jurdicas
potencialmente aplicveis. Procede-se com um mtodo de
tentativas, em que se vai perguntando s ordens jurdicas em
presena qual a relevncia jurdica que dariam aos factos se lhes
fossem aplicveis.
- A caracterizao s tem de ser lege causae? Pode ser
lege fori se ela tambm por lege causae.
- A caracterizao feita atravs de uma indagao acerca
das proposies jurdico-materiais aplicveis ao caso em cada
uma das ordens jurdicas potencialmente competentes,
atendendo a uma srie de critrios, como as finalidades dos
institutos, aos nexos intrassistemticos ou a funo jurdica das
proposies. Elementos com a insero sistemtica do preceito
podem ser um indcio. Ex: 877 est no direito das obrigaes em
Portugal, mas respeitam todavia a relaes familiares, sendo aplicvel
quando chamado pelo art. 57, que rege relaes entre pais e filhos.
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dou
aspectos
de
situaes
susceptveis
de
serem
disciplinadas pela norma ou conjunto de normas materiais a
que est indissociavelmente ligada no h um problema
especfica de qualificao, portanto.
- Relativamente s normas de remisso condicionada, para ela
operar tem de se encontrar uma situao juridicamente caracterizada
e reconduzvel previso da norma, e, por conseguinte, a previso
no se verifica se no Direito estrangeiro no se verificar o resultado
ou no existirem determinadas normas.
- Contudo, pode acontecer que na previso da norma de remisso
condicionada no se encontre outro conceito delimitador do objecto
da remisso que no seja o conceito relativo condio material da
remisso. Ex: quando a validade de um negocio seja objecto de uma
remisso condicionada para determinada lei, na condio desta o
considerar vlido.
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A Adaptao
16 LIMA PINHEIRO, DIP, 532-568
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A Questo Prvia17
- FERRER CORREIA segundo a orientao tradicional, o problema da
questo prvia um problema de escolha de lei, mas precisamente,
de escolha do sistema conflitual a que, em certos casos
dever pedir-se a resoluo do conflito de leis.
- BAPTISTA MACHADO chama-lhe referncia pressuponente
- LIMA PINHEIRO so quatro os pressupostos de um problema de
questo prvia no Direito de Conflitos:
- Primeiro, na previso da norma material aplicvel por fora de
uma norma de conflitos integra-se um pressuposto cuja
verificao constitui matria abrangida por outras normas de
conflitos.
- Ex: sucesso legal de um suo que falece com ltimo domiclio
na Sua e deixando bens em Portugal. A questo principal a
17 v. tmb. FERRER CORREIA, Lies..., pp 320 ss.
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Substituio e Transposio
- LIMA PINHEIRO elas tm algo em comum com a adaptaoproblema: so problemas que surgem quando uma situao da
vida suscita questes que devem ser apreciadas segundo
Direitos materiais diferentes.
- Na substituio, o preenchimento de um elemento da previso da
norma material de uma ordem jurdica deve ser apreciado segundo
uma ordem jurdica diferente. O contedo conformado pela segunda
ordem jurdica um mero pressuposto de aplicao da norma da
primeira ordem jurdica a norma pressuponente entre essas
ordens jurdicas estabelece-se um nexo de prejudicialidade ou
pressuposio.
- O art. 371. CC atribui fora probatria aos documentos
autnticos e o art. 365. CC determina que os documentos autnticos
passados em pas estrangeiro, conformes com a sua lei, fazem prova
em Portugal. Suponhando que um desses documentos havia sido
lavrado por um Notary Public dos EUA sem formao jurdica e f
pblica. O documento autntico em Portugal? um problema de
substituio. A interpretao desses preceitos mostra que no
pode ser considerado equivalente a documento autntico um
passado no estrangeiro por algum desprovido de f publica e
sem formao jurdica. Assim, no ter fora probatria plena.
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- Para LIMA PINHEIRO, um problema de qualificao jurdicomaterial de uma situao concreta. Este raciocnio
especialmente relevante no caso de relaes conformadas por
negcios jurdicos. Neste caso o que conta a relao contratual
concretamente em causa, com o contedo e o sentido que as partes
lhe imprimiram, e no um dado tipo normativo de contrato.
- O problema da adaptao tem de se resolver luz da
interpretao da norma material pressuponente. esta a
interpretao que fornece as notas conceptuais que a situao
jurdica conformada por outra ordem jurdica deve preencher para
poder ser reconduzida previso da norma pressuponente. Se a
interpretao da norma no fornecer indicaes em sentido
contrrio ,a substituio envolve essencialmente um
raciocnio de analogia quando um elemento da previso da
norma pressuponente se reporta a uma situao da vida, tem
em vista, em princpio uma situao conformada por outras
normas materiais da mesma ordem jurdica. Quando, porm, a
situao proposta for submetida pelo Direito de Conflitos a
uma ordem jurdica diferente, torna-se necessrio examinar
se a situao conformada por esta ordem jurdica
suficientemente anloga com uma situao conformada pela
ordem jurdica da norma pressuponente para que se justifique a
mesma valorao.
- Em princpio, o Direito de Conflitos do foro deve respeitar as
solues em matria de substituio seguidas na ordem jurdica da
norma pressuponente, no sendo de excluir desvios a estas solues.
- Direitos hereditrios de mulheres de casamento poligmicos.
Elas so considerados cnjuges, mas exige-se uma substituio que
reserva a cada das mulheres/cnjuges uma quarta-parte da herana
para se salvaguardar os direitos sucessrios dos filhos.
- Qual o momento da transferncia da propriedade no contrato
de venda alemo, relativo a coisa imvel situada em Portugal, com
entrega diferida? Se este problema for colocado numa ptica de
substituio, importar indagar da reconduzibilidade do contrato
concretamente celebrado com o contedo que lhe atribudo pelo
Direito alemo, ao conceito de contrato de venda utilizado na lei
portuguesa, indagao que ser inconclusiva, pois a lei portuguesa
indica que as partes podem contar ou contam com a transferncia
imediata da propriedade, mas nada permite afirmar com segurana
que as partes de um contrato de venda alemo sobre coisa situada
em Portugal contam com a transferncia imediata da propriedade.
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Limites
Aplicao
Transnacional
de
Direito
Estrangeiro
ou
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Normas
gerais
podem
ser
normas
princpios
correcto
considerar
as
normas
susceptveis de aplicao necessria, na sua generalidade,
como expresso de uma ordem pblica internacional a
apriorstica
Caractersticas
- Excepcionalidade clusula s intervm como limite aplicao
do Direito estrangeiro ou transnacional quando soluo
intolervel.
- Conceito evolutivo contedo da reserva de ordem pblica
internacional
acompanha
a
evoluo
da
ordem
jurdica,
designadamente dos seus valores fundamentais. Ex: filhos ilegtimos
sem direitos sucessrios antes de 1977
- Relatividade a sua actuao deve depender da intensidade dos
laos que a situao tem pelo Estado do foro.
- Um determinado resultado pode ser manifestamente intolervel
quando a ligao com o Estado do foro for mais intensa e j no
quando no o for.
- FERRER CORREIA exige-se que entre a factualidade sub judice e o
ordenamento do foro interceda um nexo suficientemente forte para
justificar a no aplicao da norma estrangeira em princpio aplicvel
doutrina alem da Binnenbeziehung ou Inlandbeziehung). Assim, se
a relao em causa uma relao estranha ou tanto monta
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Consequncias
- Aco preclusiva da clusula de ordem pblica internacional incide
sobre os efeitos jurdicos desencadeados pelo direito
estrangeiro, havendo um afastamento do resultado.
- Como limite de aplicao de direito estrangeiro, vale o princpio
do menor dano lei estrangeira, i.e., se do afastamento no
resultar lacuna e aplicar-se a lei estrangeira. Ex: uma ordem jurdica
estrangeira que declara nulo casamentos interraciais, sendo essa,
hipoteticamente, uma regra especial, aplica-se o regime geral da
capacidade do casamento, sem essa regra.
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Constituio
- Foi atrs referido que as normas e princpios constitucionais,
principalmente os relativos a direitos fundamentais, assumem a maior
importncia para a ordem pblica internacional.
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