Las Teorias Juridicas Post Positivistas - Carlos Maria Cárcoba

CARLOS MARrA CARCOVA
CARLOS 1v1ARA CRcavA
Es abogado y doctor por la Universidad de Buenos Aires.

Es profesor titular ordinario de Filosofa del Derecho en la Facultad de
Filosofla y Letras (UBA) y profesor titular ordinario de Teora General del
Derecho en la Facultad de Derecho (UBA).
Ejerce la docencia de grado y de posgrado en universidades nacionales
(UBNUNRlUNL) y extranjeras (EspaalBrasil).
Es investigador Clase 1 de la Universidad de Buenos Aires.
Ha dirigido el Departamento de Carrera Docente de la Facultad de Derecho (UBA) desde 1994 a 1999.
Dirigi la Carrera de Especializacin en Sociologa Jurdica y de las Instituciones, Facultad de Derecho (UBA).
. Dirige el Instituto de Investigaciones Jurdicas "Ambrosio L. Gioja" desde el ao 2001.
Es consultor externo de CONEAD y CONICET.
Las Teoras Jurdicas

Post Positivistas
Segunda edicin
Advertencia al ae.:tor
El contenido de 1. presente obr. DO ba sufrido
modificaci6n alguna respecto de l. edicin amc:rior,
CUIl excepci6n d<!l discRo grfico .
fJJ'~AbeledoPerrot8
!
,
I
!
II
l'
I
Las Teoras Jurdiaas

Post Positivistas I
;
i
.i
- 1
CrC0l/3. Carlos Marfa

Las teorfas jurfdicas post positivas. -
2" ed. - Buenos Aires: AbeledoPerrot S.A .

288 p.; 23x 16 cm.
ISBN 978-950-2Q..19086
. NDICE GENERAL
1. Filosoffa del Derecho. 1. TItulo

CDD 340.1
Prlogo ........ .... ..................... ..... ............................................................ ,
PARTE
CUESTIONES EPISTEMOLGICAS
ISBN , 978-950-20-1908-6
Comentario .......... .... ...... ........................ ......... .. ..... ........ ., ............... ..... .
AbeledoPerrot S.A.
Administracin y redaccin
CAPiTULO
l . Advertencia .................. ........................................ ........................ .

Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030
lavalle 1280 - Tel.: (54-11) 5235-5430
Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5236-1044
Fax.: (54-11) 5239-1879
info@abeledoperrot.com
Buenos Aires - Argentina
BACHELARD y LA NOCIN
DE OBSTCULO EPISTEMOLGICO
CarloS Pellellrini 887. 3 piso

Tel.: (54- 11) 52368800 - Fax., (54-11) 5239-1881
Ventas
XIII
n.
La idea de obstculo epistemolgico ........................................... .

l. La experiencia bsica como obstculo .................................. .
2. La generalizacin como obstculo ... .......................... ............ .
3. Los hbitos verbales y las imgenes familiares. El sustancialismo .............................................................. ...... .... .... ............ ..
4. El obstculo animista ......................................... ,.................. ..
JIt Consideraciones finales ... ...................... ...... ... ............................. .
CAPTULO
Hecho el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
8
10
11
13
15
17
II
RELATIVISMO EPISTEMOLGICO
Comentarios sobre Beyond objetivism
and relativism de R . J . Berstein
l. Peter Winch y las sociedades "otras" ............. .............................
Gadamer: otra ontologa ................. ..............................................
ID. Thomas Kuhn y la inconmensurabilidad de paradigmas ............
n.
20
21
22
VIII
INDICE GENERAL
NDICE GENERAL
IY. Paul Fayerabend y el mtodo anarquista .....................................

V Richard Rorty: de la representacin a la conversacin .............. .
24
25
PARTE
CAPtruLOID
27
32
35
39
CAPfruLO VII
DERECHO Y POLTICA
47
t. . . . . . . . .-.. . . . ..
VIII
:
I
TEOR A EGOLOGICA E IDEOLOGA:
.
LOS MRITOS l '
.
DE UN PENSAMIENTO ANTIdIPATORIO
U
.
. "
D pensanuento anticl.patono ..................................................... .
La concepCin egolgica y la funcin de lo~ jueces .................. .
Egologia y hermenutica ..............................~ .............................. .
El anlisis egol6gco de la ideologa ..........L ........................... ..
1. Diversos ensayos y un libro indito ........
2. Encuentro con el marxismo ................................................... .
3. El ajuste fenomnico ....................... ........ !.............................. ..
4. Ideologa e ideologas jurdicas .............:.... .................. ........ ..
5. La rem
. terpretaCJ'
'
. 1 d e1 marxISmo
.1
n eXistencIa
....................... ..
Coda ......... ,...................................................J .. _......................... .
IV
1.
49
11.
50
nI.
51
IV.
I.
lt
CAPTULO V
DERECHO Y GLOBALIZACIN
57
! .
i'
; .
V.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .
93
93
94
97
97
99
100
101
103
104
CAPTUlP VI
PAIO'E 4
ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Y RADICALIDAD DEMOCRTICA
1. Los orgenes ........... ......... ...................... ....................................... .
11. Naturaleza y crisis del ESD ......... .. ............................ .................. .
III. Estado? Cul? ......................................... ....... .......................... .
81
83
86
87
CAPTULO
ACCESO A LA JUSTICIA:
EXCLUSiN y ACULTURACIN
L El asunto .......... " .......................................................................... .
U. Antecedentes ............ :................................................................... .
m. La situacin actual ....................................................................... .
.l.,
1. El jurista del siglo XX ............................... .1. .............................. .

Vida y obra ................................................... j............................... .
Las grande.s contribucioDes ................................................ ..........
Iv. Algunas aporas .................................. :.......
~
CAPITuLO
79
NOTAS PARA UNA BIOGRAFA INTELECTUAL

DE HANS KELSENj
n.
m.
Comentario ..... .......................................................................................
Comen ti!no
.
.................................... ........ .............. j1.................................
n.
m.
PARTE
DOS AUTORES FUNDAMENTALES

DEL SIGLO XX !i
FICCIN Y VERDAD
EN LA ESCENA DEL PROCESO
1. Nuevos horizontes epistmicos ................................................... .
Acerca de la "verdad" .............................................................. ... .
Acerca de la ficcin ........................................ ................... ......... .
IV La escena del proceso ..................................................................
IX
LAS TEORAS JURDICAS POST~OSITlVISTAS

65
67
71
A) LAS TEORAS CRTI8AS
Comentano ................ .......... ........ .......................... l.. ........................... ..
107
NDICE GENERAL
INDlCE GENERAL
CAPiTULO IX
L Preliminar metdico ...................................... .. .................... .. ..... ..

Algunos rasgos comunes ............................................................ ..
IlI. Distintas corrientes de la Crtica Jurdica .. .............. ..... ............ .. .
IV. Factores que explican la emergencia de teorias alternativas en
Amrica latina ................. .................. ............... .. .. ............ ............ .
V. La teora critica en la Argentina ..... ............................................ .
VI. La teora crtica y sus interlocutores caracterizados ...... ............ .
VII. Consideraciones finales ........ ....... .......................... ............. .. .. ..... .
n.
QU HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN?

109
112
115
El inters actual de un anlisis nmcional ..... .. .. ................... ...... ..

La clasficacin de Joseph Raz ................... ................................ ..
IV. Las clasificaciones de Norberto Bobbio .............. ......... .......... .... .
V. Primeros comentarios .... .... .... ... .. ...... .......................... ............. ... ..
VI. Segundos comentaros. Una perspectiva crtica: la funcin paradojal del derecho ................ ................. ..... ..... .. ........ .... ............ .... .
1. Derech9 e historia ............... .. ................................................. .
2. Derecho e ideologa ...... ............................ .............................. .
3 . Derecho y poder: funcin paradojal .. .......................... .......... ..
CAPiTULO
125
126
127
129
131
l32
_ . _ . - . _.~. _ _
__
0 ._
CAPTULO
Ii
....................... -...............
SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL
El misterio de la subsuncin ........... .. .......... .. .. ............ .. ... ...... .... ..

La concepcin egol6gica ................... .......... ..... .... .... ... .... ........... "
m. El aporte de la teora pura del derecho ............................... ~ ...... .
IV. El derecho y las teoras narrativas .......... ..... .................... .. .. ...... ..
1. Polmicas en la tradicin anglosltiona ... ............. ... ............... ..
2. Otras perspectivas narratoJgicas .................... .......... ............ ..
3. Algunos usos de la perspectiva en anlisis ........... .................
4. Conclusiones .............. _-.................................... _- ... ... .... ..... ...... .
B) OTROS MODELOS ALTERNATIVOS
134
134
136
138
JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURDICO:

UN DEBATE SUPERADO
MARXISMO Y DERECHO
143
144
145
147
149
151
155
XIII
133
XI
1 Preliminares ... ...................... ................ ............... ..........................

Il Marx y los xnarxistas .............. .. .................................................. ..
J11. Las discusiones de los juristas soviticos .. ..................... ........... ..
IV. El marxismo occidental ............................. .......................... ........ .
V. Marxismo y derecho ......................................... ...... .. ............ ...... ..
VI. La funcin del derecl,to en la perspectiva crtica .... .......... ......... .
-. -
119
ANLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO

L Estado de la cuestin ......................... ..................... ........ ............. .
Enfoques plurales sobre la interpretacin del derecho

y la hermenutica judicial
116
CAPTULO X
n.
m.
XII
CAPITuLo
NOTAS ACERCA DE LA TEORA

CRTICA DEL DERECHO
XI
CAPiTULO
167
169
171
175
175
178
181
186
XIV
I. Un poco de historia ..................................... .... .............................

II. Critica poltica y critica metdica... ............ ........ ..... ............ ........
IJI. Las peripecias actuales del debate ....................... .. .... ..... .............
1. El esquema de Bobbio .................................... ..................... .. .
2 . NinoJDworkin : se disuelve la polmica? ...................... ........
2.1. Las tesis de Dworlcin .......................................................
2.2. Se disuelve el positivismo (de Nino) ...................... ,.......
IV. Los lmites de los modelos tradicionales .....................................
1. Jusnaturalismo y juspositivismo; presupuestos comunes y reduccionismos .. ...... .. ............ ... ....... ....... ............. ..... .......... ........
1.1. Sobre los presupuestos comunes ....... ..... .. ......... ....... .......
1.2. Sobre neutralidad e ideologa............ ..............................
1.3. Sobre los reduccionismos ............................... ........ .........
2. Dworkin y la razn infundada ..... .. ............. ........ ........ ......... ...
2 . 1. Sobre la nocin de "prctica social" .. ................. ...... .....
193
195
197
198
200
202
204
206
206
206
208
209
210
214
...
NDICE GENERAL
X1I
2.2. Sobre el desarrollo del pensamiento hermenutico ... .....

2.3. Sobre los principios, la integridad y los limites de la creacin judicial ........... ...................... - ................ ................. .
V. El derecho como fonnacin discursiva ......................... ........ ...... .
215
218
221
!
'
CAPITULO XV
l.
HABERMAS: LA VALIDEZ
COMO CONSTRUCCiN DISCURSIVA
l
Itinerario intelectual y presupuestos tericos ........ ...... ............... .
n. La validez como legitimidad en la concepcin comunicativa y en
PRLOGO
225
el modelo de una polltica deliberativa ................................. ....... .
228
l. La produccin de legitimidad ..................................... -...........

2. Legitimidad y polftica deliberativa ........ .......................... ...... .
111. El fundamento del derecho y su papel en el proceso de integracin social ........................................................................ .............
1. Cmo es posible la legitimidad por va de la legalidad? .... .
2. El papel del derecho en el proceso de integracin social ..... .
IV. Final ............................................................................................. .
V. Bibliografia consultada ...................................... .......................... .
l. Aclaracin ...... ................ ........................... .............................. .
228
230
:432
232
233
237
238
238
'1
CAPITUWXVI
JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD

O SOCIEDAD COMO CONFLICTO
Una lectura critica del liberalismo polItico
1. Una obra innovativa .................................................... .. ....... :...... .
n. La justicia
como equidad ............................................................ .

nI. Las criticas de fiunilia ................................................................. .
IV La crtica desde el modelo conflictualista .................................. .
V. Conclusin ....................... ....... ............. ..........................................
;241
242
245
-247
251
CAPITULO XVII
:
!
,
;
COMPLEJIDAD Y DERECHO
l La nocin de "colnplejidad" ......................:............ :............. ...... .
lL Complej dad sistmica ................................................ ....... .. .........
m. Derecho y complejidad ................................... ............................. .
253
255
261
i,
!
ste no es un libro de texto, aunque puede ladmitirse que es, en cambio, un libro de textos, -Expliquemos este juegb de palabras algo pueril.
Queremos decir que las pginas que siguen no!cOIlstituyen un "manual"
clsico de la disciplina jusfilosfica, a travs d~l cuill se intente una difusin ordenada y 'metdica de ideas generales c~paces de introducir al interesado, en las nociones bsicas de dicha disciplina. Se 't rata, en cambio,
de breves ensayos que fueron escritos para facilitar el acceso de e!tudiantes de grado o de postgrado, a problemticas qbe n9 eran comunes en la
literatura especializada disponible o, altemativa~ente, para poner a su alcance el pensamiento complejo; denso, no fcilmente asequible, de ciertos autores fundamentales .
Hay en ellos, entonces, un propsito pedakgico. Sin embargo, hemos procurado soslayar los esquemas simplificluiores que por lo general
trivializan cualquier teona que resulte particulanPente ardua. Tampoco nos
hemos situado en la posicin de quien presenta ideas propias o ajenas
desde una perspectiva asptica. Bsicamente, porque no creemos que tal
perspectiva reahnente exista. Toda descripcin que refiere a la conducta
humana, por honesto que sea el intento de dotarla de la mayor objetividad, constituye una descripcin "cargada". P~ 'nuestra precomprensin
del mundo, por nuestras representaciones cul~~es, nuestras convicciones
religiosas, momIes o ideolgicas. La mayor obje~ividad, en estas materias,
e~ la que proviene de ..a intersubjetividad reflexjiva, ,esto es, de in~rcam
blOS francos y explcItos de naturaleza argumentatlva. En este hbro se
argumenta, sin asepsia y cOn compromiso, para :invitar al lector a pensar,
a dialogar, a razonar, a criticar y eventualment~a ejercer opciones.
Por cierto, no es ste un conjunto inconexp de escritos que, de manera ms o menos prxima, se dedica a la teor~ del derecho y al papel
social de jueces y juristas. Uno de los sentido~ que lo articula, est expresado en el pr9pio titulo: Las teorias jurdicClS Pos/positivistas. Es decir, trata acerca de formulaciones heterogneas 1ue se desarrollan a partir
,i
XV
PRLOGO
PRLOGO
de mediados de los aos 70 del siglo pasado y que constituyen rupturas de

distinta ndole y profundidad, con los modelos paradigmticos de "conocimiento jurdico", el jusnaturalismo, en sus variantes objetivistas o subjetivistas y, especialmente, el positivismo que ocup basta entonces un papel preponderante, sustent",do en el genio de Kelsen y en las ideas de otros
grandes pensadores como Herbert L. Hart, Alf Ross, Joseph Raz e incluso el primer Bobbio, entre muchas personalidades significativas, a los que
habra que sumar la mencin de quienes, en esa misma estela, se dedicaron primordialmente al desarrollo de la filosofa analitica en su variante
logicista. Entre ellos se cuentan algunos argentinos notables. Para evitar
olvidos injustos cito y evoco con afecto, en representacin del conjunto,
el emblemtico nombre de Carlos E . Alchourrn, lamentablemente fallecido en forma prematura.
Para la poca antes indicada, como correlato de un cierto "malestar
en la teoda", comenzaron a divUlgarse los anlisis de la Critica Jurdica,
con versiones difer'enciadas pero con presupuestos compartidos, segn se
ver oportunamente. Tambin aparece la divulgada obra de Jobn Rawls,
Teoria de la Justicia, los trabajos de JTgen Habermas que prologarn su
Teora de la accin comunicativa y se conocen las complejas investigaciones de Nicklas Luhmann, que dan proyeccin a las teoras sistmicas
en el campo de las ciencias sociales y jurdicas. Asimismo, el aporte de
las corrientes comunitaristas representadas por figuras tan importantes
como Taylor, Buchanan, Sandel, Walzer y otros. No menos relevante result la obra de Ronald Dworkin, sus crticas al positivismo y sus originales concepciones acerca del imperio del derecho. Por ltimo, de la mano
de autores de distinta formacin y enfoque, ingresa a la teora del derecho el prolfico aporte de la serWologfa y la teora del discurso y, por
implicancia, 'el isomorfismo existente entre la produccin del discurso
narrativo en general -desde la historiografa hasta la literatura de ficciny la produccin del discrso judicial. En otros trminos, los denominados "giro lingstico" y "giro hermenutico", de tanta influencia en el
campo de la filosofia, la epistemologa y las ciencias sociales, comienzan
a influir ~hora en el campo del conocimiento jurdico; en particular en
uno de sus aspectos ms grvidos y relevantes, el de la teora de la interpretacin, espacio estratgico si los hay del fenmeno de la juridicidad,
tanto en su dimensin cognitiva, cuanto en su dimensin pragmtica.
De estas cuestiones hablan los textos que siguen, he all otro hilo
conductor que los enhebra. Ellos fueron utilizados en la actividad docente, como se ha dicho, tanto de grado como de postgrado. Naturalmente
con distintos niveles de profundidad y detalle.
En los cursos de doctorado que hemos dictado en los ltimos aos,

trabajamos con los alumnos -por lo general gente bien formada intelectualrnente- compartiendo entusiasmos y tambin dudas y perplejidades.
Muchas veces, tales perplejidades nos indujeron a escribir, para ordenar
nuestras propias ideas. Muchas veces, stas fueron complementadas o
corregidas por los aportes de los estudiantes/estudiosos. En este punto,
deseamos agi:adecerles por lo que les toca y asumir, como no puede ser
de otro modo, la responsabilidad total por eventuales yerros . Nos sentimos tentados a mencionar a un grupo especial de esos alumnos que, fuera ya de todo inters curricular, siguen acompandonos en cada nuevo
curso que proponemos . Como no los hemos podido consultar a todos,
razones de buen sentido aconsejan evitar los nombres propios. Sin embargo, ellas/ellos, saben quines son los ,aludidos. Dejamos expreso testimonio de nuestro ms sincero reconocimiento.
Pero volvamos al texto. El malestar en la teora que parafraseando
una obra muy conocida mencionbamos antes, tuvo, en nuestra opinin, una raz de naturaleza epistemolgica por una parte, y una de naturaleza poltica por la otra. En lo que concierne a la primera cuestin, en
la medida en que se ponen en crisis los presupuestos cartesiano-positivistas
que se haban postulado como tiles para el desarroUo de la ciencia del
derecho, presupuestos stos que expresaban el fisicalismo, el causalismo,
el monismo metdico; en fin, los criterios que informaban los modelos
de ciencias naturales y experimentales. Haca ya muchos aos que tales
modelos eran cuestionados, aun por autores provenientes originariamente
de la tradicin positivista, como J. Dray o E. Anscombe I cuando de las
ciencias humanas se trataba. Es que el saber que se ocupa de la interaccin
social, tiene como fmalidad ms que explicar, comprender. Para ello deban echar mano de recursos tericos distintos a los de pesar o medir.. Haba
que recurrir a la empata de Dilthey; a los tipos ideales de Weber; al concepto de socializacin de Schultz; a los juegos del lenguaje del segundo
Wittgenstein; a la hermenutica de Gadamer, de Ricoeur, de Davidson; al
deconstruccionismo de Derrida; a la arqueologa del saber de Foucault.
Dejar espacio para los conceptos tematizados por las "nuevas ciencias",
como los de funcin, propsito, sistema, complejidad, autoreferencialidad, trados a escena por Winner, BigeJow, Maturana, Von Foerster, Von
Glasserfeld, todo lo cual condujo a la formulacin de las nuevas posturas
constructivistas en el campo epistmico.
XIV
Ver
VON WRIOIfT,
dad, Madrid, 1987.
George R. uExplicacin y comprensin", Alianza Universi-
XVI
PR.LOGO
El malestar de naturaleza poltica se origin en los presupuestos de

neutralidad axiolgica del discurso del derecho, que acompafi a la visin, durante largas dcadas preponderante, expuesta por el positiv~smo.
Las dimensiones histricas, ideolgicas, legitimatorias, conservadoras o
progresistas, que articulan ese discurso como un entramado constitUyente, quedaban, en el marco de aquella visin, preteridas u ocultadas' a la
reflexin critica de la sociedad y de los propios operadores del derecho.
Con el advenimiento de la postmodemidad y la globalizacin, el;nundo conocido se resignifica. Se toman visibles las diferencias culnu-ales,
religiosas, poUticas y axiolgicas de un universo que se exhibe bomo
complejo y dilemtico. El derecho tambin debe resignificarse asuiendo un paradigma cognitivo que sea capaz de dar cuenta. de las mltiples
dimensiones de la realidad y de si mismo, en tanto discurso del orden. A
la construccin de ese nuevo paradigma estn referidos los escritos que
conforman este volumen. No desde una perspectiva sesgada y monocorde, sino desde una posicin pluralista. y dialgica, que confia en l'a virtualidad de lo diverso, mediado por el debate racional y la discrepancia
tolerante.
Algunas ideas fundamentales que dan sustento a nuestra concepcin
acerca de la juridicidad y su rolen el movimiento, organizacin y reproduccin de lo social, se repiten en ciertos textos. Quiz hasta el extremo
de la literalidad. Es que esos textos, aunque prximos en el tiempo; han
sido escritos en diferentes momentos y con finalidades matizadas: un
debate acadmico, una conferencia, una exposicin didctica. Y no se trata
de pereza retrica que se obstina en no cambiar la forma en que unpensamiento se ha formulado de manera ocasional, por otra que eluda la reiteracin o el pleonasmo. Se tnlta de la conviccin de que, en algunos pocos
casos, se consigui expresar aquel pensamiento de la manera ms aCertada y exhaustiva. se es el momento en que resulta conveniente sacrificar
la elegancia en aras de la precisin. Reciba el lector perceptivo las 'debidas excusas y sea benevolente en cuanto pueda, porque se le ofrece a
cambio un sincero esfuerzo de coherencia.
.
! ~t :
I .
.: ' ~;:
,! ' ~; .
.
PARTE 1
i
CUESTIONES EPISTEMqLGICAS
,
I"
Il .
I
l
i
1
i
i,
!
COMENTARIO
:.
r
.'
1
tf
f
t
f
r[;
r
Por lo general las Escuelas de Derecho ofrecen una formacin extremadamente deficitaria en el campo de la teoria juridica y social. Predomina en ellas una perspectiva dogmtica, manifiestamente reductiva. Tal
circunstancia es de suyo negativa porque escamotea informacin respecto del entramado de nociones y principios que organizan y estructuran el
saber jurdico, pero sus efectos son aun ms insidiosos en una poca en
que la ley positiva cambia vertiginosamente, al ritmo de las radicales transformaciones del mundo de la postmodernidad. Transformaciones tecnocientficas, pero tambin polticas, econmicas, morales, culturales. Un
conocimiento que no dispone con profundidad y soltura del manejo de
las categorias tericas que le dan sustento, se torna rpidamente obsoleto. Es preciso, por consiguiente, rever planes de estudio, pero mucho ms
importante y estratgico es generar una conciencia distinta acerca del
conocimiento en general y del conocimiento juridico en particular. La
"epopeya" de la purificacin de la leoria ya cumpli su cometido, ahora
hay que emprender otra tarea de signo contrario, esto es, despurificar la
teora para construir, en la interseccin con otros saberes, un paradigma
cognitivo de nuevo tipo, capaz de dar cuenta del papel del derecho en el
marco de la sociedad compleja del siglo XXI.
Aunque los fundamentos epistmicos de las teoras jurdicas, inclwdas las de naturaleza dogmtica, no suelen explicitarse, estn siempre
presentes. De modo que los doctrinarios en SI,lS textos y los docentes en
sus clases, tienen por referencias ciertos principios, algunas categoras y
presupuestos. Las ms de las veces ellos operan de manera inconsciente,
se reiteran porque se han asimilado acrticamente, por tradicin, porque
estaban presentes en las enseanzas recibidas, en los autores consultados.
El derecho en tanto discurso que se despliega sobre un cierto objeto (conjunto de normas, prctica social estilizada, conducta en interferencia intersubjetiva, declinacin de la ley eterna, racional organizaCin de la convivencia social, sistema de expectativas congruentemente generalizadas,
segn las distintas definiciones de las vertientes ms divulgadas), es

conocimiento? Y en tal caso, qu tipo de conocimiento? Para esta pregunta, que molesta e incomoda, hay generalmente, alguna de estas dos
respuestas posibles: "No, claramente el derecho no puede compararse con
el conocimiento cientlfico. De l puede decirse, a lo swno, que constituye un conjunto heterogneo de descripciones y prescripciones que constituyen una phronesis, una prudencia, un recuento articulado de la experiencia de un tiempo y de su historia",
Esta visin escptica, al menos en 10 que concierne a Occidente,
desestima e ignora las elaboraciones sutiles, los enlaces conceptuales, los
complejos sistemas clasificatorios y las rigurosas. construcciones categoriales del derecho romano, de la exgesis mediocval. de la filosofla jurdico-pot:ftica del siglo XVII y, finahnente, de toda la modernidad. Y descansa en el error de suponer que existe un solo modelo de conocimien~o,
el de las ciencias naturales. La otra respuesta posible es la siguiente: "Claro
que el derecho es conocimiento, no hay duda de que se trata de una ciencia, a la manera de la fisica y de otras ciencias empiricas, cuando construye sus enunciados basndose en l observacin, en el control emprico
del significado y en las relaciones lgicas".
En esta otra postura, parcialniente coincidente con la anterior, la ciencia del derecho se homologa como tal, importando a su campo temtico
los principios y mtodos de las ciencias naturales, el fisicalismo, el causalismo, el formalismo. Con lo cual las dimensiones sociales, polticas,
ticas de la interaccin humana, quedan inevitablemente descartadas y,
en consecuencia, vedada la posibilidad de entender al derecho como cidtuca en una perspectiva antropolgica. De otro modo, se concibe al cortocimiento del derecho como cient(fico, a condicin de "jibarizarlo".
Pero, existen otros pWltos de vista aparte de stos, ms o menos
tradicionales, que piensen al derecho en tanto conocimiento, con un flngQ epistmico de otra indole? Si que existen: todas las teoras postpositivistas implican importantes y heterogneas novedades relativas a los
fundamentos de la teorla jurdica y de la teora poltica, desde los que
provienen del comprensivismo, al que se alude con frecuencia en estelibro, hasta las corrientes ms actuales del constructivismo, en sus diferentes variantes.
En el presente capItulo se incluyen tres textos que tienen por objeto
el anlisis y debate de cuestiones de naturaleza epistemolgica, En' el
primero, se examinan las ideas de Gaston Bachelard, siguiendo la exPosicin de una de sus obras ftmdamentales y traduciendo a las ciencias
sociales muchos de los ejemplos que el autor utiliza,tomando como re(e-
COMENTARIO
"
l
.
rencjas las ciencias naturales. En el segundo, se muestra cmo desde hace
ya algunas dcadas, la tradicin newtoniano-positivista es puesta en crisis tanto por el afilado argumento de sus opopentes cuanto por la lcida
heterodoxia de sus seguidores. Por fin, el terqero muestra que el concepto de verdad ha tenido, en la constitucin del !discurso del derecho desde
Roma hasta nuestros das, menor importancia relativa que el concepto de
'
ficcin. En la necesidad de recurrir a otros ruhdamentos
epis"tmicos distintos a los tradicionales, se propone una explicacin acerca de la actividad de los jueces y de la aplicacin del dere<lho, desde las actuales concepciones narrativistas.
j"
CAPtruLO 1
BACHELARD y LA NOCIN
DE OBSTCULO EPISTEMOLGICO
l . ADVERTENCIA
Este trabajo tiene por objeto presentar algunas de las ideas de Gaston
Bachelard, fundamentalmente las que desarrolla en su libro La formacin
del espritu cientfico.
Se trata de un enfoque de naturaleza epistemolgica, rico en sugerencias y cuyo valor cientfico, al menos en el rea de las ci<mcias sociales, comenz a revalorarse a partir de los aos 70.
En el caso de las disciplinas jurdicas, por otra parte, poco es lo que
se ha explicitado desde el punto de vista epistemolgico en general.
Sin duda, los juristas han trabajado siempre con algm paradigma de
ciencia, pero en escasas oportunidades el mismo se ha hecho temtico.
Las escuelas neopositivistas se presentan actualmente como mejor est.ructuradas a expensas de su adhesin al modelo explicativista, causalista
y formalista. Sus anlisis en tomo de los problemas que suscitan los lenguajes naturales y el desarrollo de las lgicas denticas, descansan en
clitelios epistemolgicos y metodolgicos bien precisados. Sin embargo,
desde nuestro punto de vista, tales criterios no resultan los ms aplos para
una racional reconstruccin del objeto de las ciencias jurdicas. Sin dejar
de valorar los citados esfuerzos tericos, creemos que en algunos sentidos son "incompletos y en otros, manifiestamenteideolgicos.
Nos parece necesario en el campo del derecho y en el de las ciencias sociales en general, superar una produccin terica inspirada por filosofias idealistas de viejo o nuevo cuo y construir una ciencia que, desde
otra perspectiva, conciba al conocimiento como una instancia ms del
proceso de produccin social. En ese camino, ni la pura empiria, ni la
"axiomatizacin de la realidad, sern satisfactorias. El trabajo cientfico
iI
BACHELARD y LA NOCiN DE OBSTCU~ EPllITEMOLOICO
CUESTIONES EPISTEMOLOICAS
contradi~,
deber "elevarse" .de lo abstracto a 10 concreto para apropiarse as de la

realidad.
En este proyecto terico, el pensamiento de Bachelard, ser. sin dudas, fuente de relevante inspiracin.
n.
LA IDEA DE OBSTCULO EPIS1'EMOLOICO
En cada acto de conocimiento aparecen dos clases de obstculos.

Unos que podrlamos denominar "externos", se refieren a la forma como
los fenmenos se presentan: catica y fugazmente. Otros, los "internos",
estn implicados por el acto mismo de conocer. Estos ltimos, que generan estancamientos y retrocesos, confusiones y entorpecimientos, son;los
que Bachelard llama "oDstculos epistemolgicos".
Dado que el conocimiento. de lo real -sostiene- no es jams inmediato y pleno, que los hechos y las cosas nada nos dicen de su naturaleza
lntima, lo real no es 10 que "podrla creerse", sino siempre lo que deberla
haberse pensado.
En las cultu~ primitivas todo hecho conocido es una adquisicin,
empero tales estadios del pensamiento nos resultan boy incomprensibles.
Nuestra conciencia no puede volverse ingenua por decreto, y frente a' un
fenmeno cualquiera no prescindimos de becho, de nuestros conocimientos
usuales. Es as que conocemos en contra de un conocimiento anterior; 'su~do errores, trascendiendo intuiciones, destruyendo opiniones. Las opi~Iones traducc:n. slo necesidades de conocimiento. Al designar a los, obJetos por su utilidad, ellas se prohben conocerlos. La opinin o creencia,
el conocimiento previo, la representacin vulgar de los fenmenos es pues,
en el trayecto del conocimiento cientfico, el primer obstculo a supei'ar.
Dado que el conocimiento no comienza con percepciones y observaciones, con mera recopilacin de datos y bechos, es neceSario ante rodo
saber plantear los problemas. Es el "sentido del problema", el que sj~di
ca el verdadero trabajo cientfico. Todo conocimiento es respuesta a iUDa
pregunta. Si no hubo pregunta, no puede haber conocimiento cientfico.
En ese trabajo, nada se presenta como espontneo, todo se construye.
Pero resulta que el conocimiento adquirido por un esfuerzo cientfico puede declinar, y esta declinacin implica un nuevo obstculo. Esto es
as por la fuerza que .adquieren las ideas que nos han resultado tiles. Estas
ideas, por su uso, potencian su valor; se trausfonnan en un valor en s. Y
un valor en s, se opone a la circulacin, transformacin y superaci6n :de
los valores. En la instancia en que .el trabajo cientfico prefiere lo riue
.'
confirma su saber, a aquello que lo

su desarrollo se detiene.
A~arecen aqu los instintos como formas de 9bstculos epistemolgicos.
Dtcho de otra founa. aparecen elementos psicolgicos que introducen
perturbaciones y deformaciones en el produ,*ocientfico.
Bachelard sostiene que el conocimiento emprico, que es el que fundamentalmente estudia, compromete al hombte sensible a travs de todos
loscaract~es de su sensibilidad, y que en tal ~entido los errores del pasado, la tensin permanente entre lo desconocjdo y lo conocido, el saber
estilizado, constituyen permanentemente intdrferencias. Para superarlas,
es necesario estar dispuesto a una refundici~ total del sistema del saber.
Comprender la nec~sidad permanente de revoluciones espiritua1es que exige la invencin cientfica, comprender al hombre como un espacio que
necesita mutar, que sufre si no cambia.
!
La nocin de obstculo epistemolgico, puede ser estudiada tambin
teniendo en cuenta el desarrollo histrico del/pensarniento cientfico y la
prctica de la educacin. En el primer aspecto Ies imprescindible separar y
an m~, e"!t"cntar, la ~area del historiador d~ las ~iencias. respecto de la
del eplstemol()go. ObViamente, no todos los ~atenales que se encuentran
en la historia del pensamiento cientfico, han servido a su evolucin. Mientras el historiador tendr que referenciarlos a ~odos, el epistemlogo considerar slo loS que repute como positivos p~a el avance de la ciencia.
El historiador de las ciencias debe tomar las iieas como hechos, en tanto
el epistem610go, los hechos como ideas, articulndolos en un marco de
racionalidad,. desde el cual la experiencia com~, inmediata y opaca, pueda
entenderse desde la experiencia cientfica, inUirecta y fecunda. Es decir,
desde un marco abstracto y racional, desde uh sistema de pensamientos.
Un hecho mal interpretado por una poca sine siendo un hecho para el
historiador; para el epistemlogo se constituY'~ en un contrapensamiento.
El epistemlogo debe hacerse cargo de las variaciones psicolgicas
en las interpretaciones de un Jllismo texto. ~te expresa frecuentemente,
bajo las mismas palabras, un mundo de conceptos distintos. La dificultad
radica en que las palabras designan y explican al mismo tiempo. Pero:
corresponden los mismos conceptos a la manera en que la palabra telfono es usada por el abonado, la telefonista, el ingeniero, o el matemtico preocupado en las ecuaciones de las corriCfntes telefnicas? El epistemlogo deber construir sntesis psicolgicas progresivas, mostrando cmo
un concepto produce otros, cmo se vinculan todos ellos.
Un proceso sinlilar debe darse en el casO: de la educacin para superar el obstculo pedaggico. Quien intenta adquirir conocimientos cientficos trae ya conocimientos empricos co~stituidos. Se trata pues de
10
BACHELARD y LA NOCIN DE OBSTCULO EPISTEMOLGICO
CUESTIONES EPISTIMOLGICAS
producir la adquisicin de una cultura experimental, derribando los obstculos que la experiencia vital propone. El trabajo del educador deber
dirigirse a desannar y desorganizar previamente el conjunto impuro de
intuiciones bsicas.
De lo dicho surge la necesidad de desarrollar un psicoanlisis de la
razn, planteaba Bachelard, como uno de los caminos necesarios para la
destruccin de los obstculos epistemolgicos insinuados. Queda asimismo claro que esta nocin no es unvoca, que las dificultades apuntadas
son de distinto tipo y gravitacin. En un intento de aventurada sntesis
nos referiremos en particular a algunos de ellos, tratando de reemplazar
en la medida en que sea compatible con la fuerza explicativa de los argumentas, los numerosos y prolijos ejemplos que le dan sustento en la obra
de Bachelard, por otros que hagan operantes las ideas expuestas, en el
campo de las disciplinas sociales.
1. La experiencia bsica' como obstculo

En qu consiste una experiencia bsica? Podria sostenerse que se
trata de la primera aproximacin que realizamos a los fenmenos que queremos conocer. Siendo as, esta experiencia nos brindara un conjunto de
datos claros, seguros y constantes. Sin embargo, a poco que se reflexione, la cuestin es ms problemtica, aunque una parte importante de la
epistemologa tradicional no lo haya percibido.
.
Detengmonos en las dificultades que origina este primer contacto
con los fenmenos o "experiencia bsica". Por de pronto, se trata de una
experiencia acrftica, mera:receptividad del fenmeno, que no se procesa
desde una instancia terica. Los hechos se presentan siempre como hechos coloreados, como imgenes, de cuya naturaleza ntima no podr darse
cuenta, sin la conformacin racional de la experiencia, quedcterrninar
la posicin de un problema. En la medida en que no se acuda a una construccin racional explicitada, se facilitar la constitucin de una especie
de inconsciente del espiritu cientfico, que exigir ms tarde un lento y
penoso psicoanlisis I para ser esclarecido. Es ms, no bastaria una mera
racionalizacin de la experiencia, no se tratara simplemente de encontrar una razn para un hecho, es necesario hallar un juego de razones
mltiples, pues la actividad psicolgica implicada por la razn supone un
I Es evidente que Bac.helard, contemporneo de Freud. estJ sensibilizado y probablemente deslumbrado por los novedosos desarrollos de la teolia del inconsciente.
11
proceso de inversin de los problemas, de variacin y proliferacin de

stos. Claro que una pretensin de este tipo en el trabajo cientfico, se
opone a necesidades de naturaleza psicolgica elemental, tales como certeza inmediata respecto de un fenmeno, el deseo de partir de lo claro y
de lo difano, para construir una teora.
Lo que en definitiva se est argumentando, es pa* de una polmica
no resuelta por la epistemologa: el mtodo est implicado o no en la
teora? El positivismo dara una respuesta negativa a esta pregunta y prepondra al mtodo como criterio de control de la probidad y fuerza explicativa de las teorias elaboradas por las ciencias. La tess de Bachelard,
que luego suscribieron Althusser y otros filsofos estruciuralistas, propondra una respuesta afirmativa para aquella pregunta Bachelard seala la
ntima vinculacin entre la manera en la que los hechQs o fenmenos se
presentan y la interpretacin que se haga de ellos. Un hecho no puede ser
"visto acertadamente y mal interpretado". Para que un hecho sea defmido y precisado es necesario un mnimo de interpretacin y si sta es elTnea el hecho no ser tal. Althusser sostiene que el mtodo no slo forma
parte de la teora, sino que es ella misma, dinarnizada por la prctica.
Mtodo y teoria fonnarlan una totalidad inescindible.
Las experiencias cientficas entonces, para ser tales, debern ser parte
de una organizacin terica de s mismas. Una experiencia que no rectifica ningn error, que es meramente confirmatoria de lo que se tenia por
cierto, carece de utilidad. Ser en cambio "cientfica" cuando contradiga a
la experiencia comn 2. La experiencia cientifica deber componerse racionalmente, deber ser pieza de un sistema ms general, deber finalmente
someterse a la coherencia de un pluralismo de experiencias, prevenirse contra los conocimientos familiares y remover las verdades de escuela.
Al espectculo de los fenmenos ms interesantes, ms chocantes
-dice Bachelard- el hombre va naturalmente con todos sus deseos, con
todas sus pasiones, con todas sus subjetividades. No debe pues asombrar,
que el primer conocimiento objetivo, sea un primer error.
2. La generalizacin como obstculo

El trabajo cientfico se encuentra acechado por dos tendencias contradictorias: la atraccin de lo singular y la atraccin de lo universal. En
2
Ver
res, 1967.
POPI' ER,
Karl, El desarrollo de! conocimiento cientfico. Paid6s, Buenos Ai-
12
el pargrafo precedente se cuestiona el valor explicativo del fenm~no

aislado, que se presenta a la conciencia bajo formas coloreadas y quI .no
puede ser realmente captado sino despus de un proceso de sana abstraccin. Aqu se alertar contra las desviaciones que 'supone una fcil g~ile
ralizacin. Se ha intentado poner en el mnbral de cada disciplina cientfica grandes verdades elementales. Como fundamento de la mecnica: todos
los cuerpos caen; como fundamento de la biologa: todos los seres vivos
son mortales. Tales leyes generales han sido eficaces en la medida en que
reemplazaron conocimientos errneos, pero se constituyen en obstculos,
en la medida en que las variables que describen los soportes generales,
dejan en la sombra las variables matemticas esenciales. En el entorno
de un conocimiento demasiado general, la zona de lo desconocido no se
concreta en problemas precisos.
Para Bachelard, la riqueza del trabajo cientifico consiste en suPerar,
. tanto un mecanismo aislado de "comprensin", que signicarla encontrar
notas y ms notas definitorias de un fenmeno particular, como un IIlecanismo de "extensin", que rewlera colecciones de fenmenos hete;og~
neos y alcanzara slo de manera contingente 8 nuevos casos (acechanza
de la generalizacin). Tal superacin consistira en el poder de deformacin, ms modernamente de descentramiento, que posea un concepto cientfico, su posibilidad de modificar los conceptos primitivos, estudiar las
condiciones de aplicacin de stos en su propio sentido. Dicho proyecto
implicarla una slida unin entre )a experiencia y la razn.
Este poder de deformacin de un concepto cientfico puede quizs
ilustrarse con la nocin de antijuridicidad.
Con un fimdamento de naturaleza esencialista, la premisa general
manejada por los juristas dutante mucho tiempo en este respecto, consider a los delitos como actos malos en si mismos. De ello se desprenda
que el derecho castigaba tales actos por su naturaleza intrlnseca. Asi, su
eDtidad antijurdica era anterior al derecho mismo. Kelsen demostr, acertadamente, que dicho fundamento era ideolgico y que desde el punto de
vista estrictamente normativo, el nico recurso para conocer la naturaleza antijurdica de un acto cualquiera, eran las propias normas, de suerte
que un acto no se castigaba por ser "malo", sino que en todo caso, era
"malo" -en el sentido de contrario a derecho- porque estaba castigado,
esto es, porque resultaba el antecedente espedfico de una sancin.
Esta nocin de antijuridicidad remova, descentraba, fa nocin: procedente, la nocin jusnaturalista.
.
BACHELARD Y LA NOCIN DE OBSTculo EPISTEMOLGICO

.
3. Los hbitds verbales y las imgenes

El sustanc!aJismo
13
faJmares.
I
I
Existe una tendencia natural a explicat- determina.dos feDmenos

mediante el uso de imgenes fanliares, mediante recursos metafricos.
Bachelard toma como ejemplo el caso de la palabra "esponja" y muestra
cmo una gran cantidad de cientficos han re:currido a esta palabra para
explicar fenmenos de. la mas diversa especid: Reaumur, discutiendo con
Mariotte, considera al aire como una esponja] el agua podr asi penetrarlo co~o a aqu~l~a y tendr igu~l relacin de 40mprensibilidad. Benjanln
Fr8nk~in sugenra que la matena es una espcqe de esponja para el fluido
elctnco, las relaciones entre la electricidad yl la materia sern explicadas
en funcin de 'las caractersticas de la "esponjosidad". Para Descartes la
imagen de la esponja, era suficiente para explicar el fenmeno de enrarecimiento de un cuerpo.
'
Deber concluirse, sin embargo, que la ~entada palabra mediante un
recurso de tipo metafrico -que implica siempre un desplazamiento de
significado- nos ha pennitido tan sl exp~esar el fenmeno, pero no
explicarlo. Se ;ha reconocido el fenmeno, pe~ no se lo ha conocido. Es
que las metforas seducen a la razn, son imgenes particulares y lejanas
que, insensiblemente, se convierten en esquemas generales. Nuevamente,
slo un psicoanlisis dd conocimiento objetivo, afirmar nuestro autor,
podr diluir el obstculo que generan las imgenes ingenuas.
Estas formas de razonamiento estn im~l:icadas por las dificultades
que generan las actitudes sustancialistas. Ed la tarea de desentraar el
objeto de estudio, se recurre con frecuencia ' a la idea de que existe un
ncleo ntimo 'de los fenmenos -su sustancia- que es el que habra que
percibir para dar cuenta de aqul. La sustancja oculta, alojada en la profundidad del fenmeno, determina las cualidltdes que definen a ste.
Estas ideas forman parte de una forma srlperada de pensamiento terico, un estadio en el pensamiento discursiv~, un resultado "preparado",
ms producido que inducido. El conocimien~ cientfico no puede satisfacerse ligando pura y simplemente los ele,m.bntos descriptivos de un fenmeno con tina sustancia, sin esfuerzo algu~o de jerarqua, sin dcte~i
nacin pr~is~ y deta'l.a:da. de las relaciones cion los dems objetos.
El cnteno sustanclalista fue usado por !la alquimia. La mentalidad
alquimista pretenda descubrir la cualidad encerrada en las cosas. Para ello
deba "darlas ~elta", volverlas al revs, "abtirlas"; es el mito de la interioridad, ms cercano a la mentalidad mgid. que a la cientfica.
.
I
I
14
Bachelard brinda innumerables ejemplos, obtenidos de libros de fisica, de qumica, de medicina, antiguos y modernos, de cmo el obstculo sustancia lista ha servido a la produccin de un conocimiento distorsionado. En su linea de pensamiento, se rechaza drsticamente la actitud
propia del realismo ingenuo y se afinna que desde un realismo cientfico,
la tarea consiste mucho ms que en el descubrimiento de sustancias "nucleares" de las cosas, en la misma constitucin, creacin y determinacin
terica de esa sustancia.
Un buen ejemplo lo ofrece la qumica faxmacolgica: una actitud precientfica estuvo a su juicio implicada en la bsqueda de sustancias que
sirvieran de remedio del ms variado tipo: la raz del cardo santo -segn
la Encyclopedia- era: vomitiva, purgativa, diurtica, sudorfica, expectorante, emenagoga, alextera, cordial, estomquica, heptica, anti apopltica, anti epilctica, anti pleurtica, febrifuga, vermfuga, vulneraria y
afrodisiaca, vale decir diecisiete propiedades farmacuticas. La funeraria
tena siete; el aceite dulce de almendras: nueve; el limn: ocho; la betnica:
siete; el alconfor: ocho, etc. Es decir un sustantivo, la sustancia y gran
nmero de adjetivos, sus cualidades, en este caso farmacolgicas. La ciencia farmacutica moderna ve en cambio en la sustancia una cualidad y
una sola, el ideal es el remedio monofuncional. El sustantivo provisto de
un solo adjetivo. Tal preciSin cualitativa, ese estado de absoluta distincin de la cualidad, aparecer claramente cuando se consideren ciertas
vacunas o sueros precisos,' cuidadosamente numerados, designados mediante un juego de letras exactamente fijados. Se comprende entonces,
cmo el producto cientfico es un momento particular eshictamente definido y una tcnica objetiva. Para determinarlo no se confa en una actvidad sustancial ms O menos sorda, sino que se busca un instante de la
evolucin y en l se fija e inmoviliza la sustancia. Vista as puede decirse
que ella no es sino una concretizacin de ideas tericas abstractas. Sin
tales ideas tericas no podra crearse la sustancia, pues establecer de una
manera permanente una propiedad en un estado estrictamente definido,
implica en verdad crear una sustancia.
El camino del conocimiento cientfico es, entonces, el camino de
la abstraccin. La elaboracin a partir de la experiencia de los fenmenos -siempre empobrecida ,por los obstculos que tratamos- de la constitucin de categoras abstractas, felizmente inspiradas en las objeciones de
la razn.
En esta linea de pensamiento se inscribe sin duda la postulacin
metdica que formulara Karl Marx, casi un siglo antes y que aporta ejemplos para el campo de las ciencias sociales. En prrafos ya famosos de la
BACHELARD y LA NOCIN DE OBSTCULO EPISTEMOLGICO
15
Introduccin general a la critica de la economia poltica de 1857 dice:

"Parece justo comenzar por lo real y lo concreto, por las suposiciones verdaderas, as pues en la economa, por la poblacin que se la base y el sujeto
del acto social de la produccin en su conjunto. Sin embargo, si se observa de ms cerca, uno se da cuenta de que esto es falso. La poblacin es
una abstraccin si dejo a un lado las clases de que se componen. Estas
clases SOIl, a su vez, una palabra sin sentido si ignoro los elementos sobre
los cuales reposan, por ejemplo el trabajo asalariado, sin valor, dinero,
precios, etc. Si comenzara pues por la poblacin, tendra una representacin catica del conjunto. Pero si procediem a travs de un anlisis cada
vez ms preciso, lograra conceptos cada vez ms simples: de 10 concreto
representado llegara a abstracciones cada vez ms sutiles, hasta alcanzar
las determinaciones ms simples. Llegando a este punto, habra que volver a hacer el viaje a la inversa hasta dar de nuevo con la poblacin. Pero
ya no tendra ante los ojos una masa catica, sino un todo rico en determinaciones y relaciones complejas".
y ms adelante: "Lo concreto es concreto porque es la sntesis de
mltiples determinaciones, por lo tanto, unidad en la diversidad. A ello
se debe el que aparezca el pensamiento como proceso de sntesis, como
resultado, no como punto de partida, y, en consecuencia, el punto de partida tambin de la intuicin y de la representacin. En el primer caso, la
representacin .plena es volatizada en una determinacin abstracta; en el
segundo, las determinaciones abstractas conducen a la reproduccin de
lo concreto va del pensamiento. Es aqu por qu Hegel cay.en la ilusin
de concebir lo real como resultado del pensamiento que, partiendo de s
mismo, se reabsorbe y se profundiza en s mismo, se mueve por s mismo, mientras que el mtodo que consiste en elevarse de los abstracto a
lo concreto no es para el pensamiento sino la manera de apropiarse de lo
concreto, de reproducirlo bajo la fonna de un concreto mental".
" ... La totalidad concreta como totalidad del pensamiento, es en rcalidad un producto del pensamiento y de la representacin. De ninguna
manera es un producto del concepto que piensa que se engendra a s mismo, en el exterior o por encima de las intuiciones y de las representaciones, sino que por el contrario, es un producto del trabajo de elaboracin
que transforma intuiciones y representaciones en conceptos".
4. El obstculo animista
En el discurso precientfico, el obstculo animista ha jugado un papel fundamental.
16
CUESTIONES EPlSTEMOLGlCAS
En qu consiste? En el rol predominante que juega nuestra i.p.tuicin de la vida, nuestro cuerpo como objeto privilegiado.
.
Proyectamos en nuestras explicaciones, la inrnicin de nuestra lpropia existencia vital y ella da fOJnla, estiliza, preconstirnye otras naturalezas, otros fenmenos, a imagen y semejanza de nuestra naturaleza, de lo
que somos nosotros mismos como fenmeno psicobiolgico.
.
Bachelard afirma: " ... en resumen, a las trabas casi nonnales: que
encuentra la objetividad en las ciencias, puramente materiales, ha de agregarse una intuicin enceguecedora que toma la 'vida' como dato claro y
general, que confa en la unidad de su objeto ... se ve entonces constirnirse un verdadero fetichismo de la vida, de comportamientos, que persiste
en pocas y dominios, en las que asombra que no haya producido mayor
escndalo".
El autor circunscribe el anlisis de este obstculo a un rea definida
y lo ejemplifica a travs de diversos equvocos que inciden en las experimentaciones de la fisica.
As, se hacen temticos los conceptos de "enfermedad", de "fecundidad", o de "digestin". En ciertas explicaciones se caracteriza la enfennedad que sobreviene a los metales, que al ser extrados de la tierra
se transforman y al igual que el hombre viejo padecen decrepitud, ",.gr. :
" .. .la herrumbre es mia enfermedad a la que est expuesto el hierro ... " o
"el imn pierde su fuerza magntica cuando est corrodo por la herrumbre", " ...se encuentran imanes que reconquistan parte de su fuerza, cuando se les ha quitado la superficie atacada por la enfermedad~' (Bruno,
1785).
El mito de la fecundidad ha fundado innmeras explicaciones sobre
la existencia de minerales. As, se ha sostenido que las limaduras de hierro "sembfadas" en una mina han servido como fenmeno seminal que al
cabo del tiempo produjeron nuevas cantidades de mineral.
.
Los ejemplos se repiten en las ciencias de la naturaleza, pero tam.bin se registran en las ciencias sociales. Esta concepcin animista; no
subyace acaso en las tesis organicistas de las teoras del Estado? No se
halla presente en las ideas de Hobbes?
y ms ac, concebir a la sociedad como una estructura de funciones
equilibradas~ parece acercamos a una "fisiologfa social" en donde las
conductas anmicas representan estados patolgicos y la sociologja, el
lugar desde donde se elaboran las terapias adecuadas.
Esta concepcin, propia de la sociologa clsica, est cargada de
animismo. Se presenta como conocimiento precientfico y cumple un ;papel
paradigmticamente elusivo del objeto social. Sirve para oscurecerlo,
BACHELARD Y LA NOCiN DE OBSTCUL? EPISTEMOLGICO
17
desechando la nocin de conflicto, descartandb las contradicciones que,

sin embargo, son coextensivlJS a toda y cualquier dinmi ca propia de sociedades escindidas.
!
llL
CONSIDERACIONES FINALES
Los obstculos descriptos eran atribuidos por Bachelard a la influen~ia pe~ne~te sobre el alma humana, de los gl-andes temas imaginarios,
mfluencla alunentada por la filosofia de los filsofos, que vivan de lo

imagineri~. ~ara su~e~arla, como ~e ha visto, ~ropona un psicoanlisis
del conOCImIento obJetIVO, que funCIOnaria al depir de Dominique Lecourt,
como una especie de catarsis para uso de los ; cientficos, cuya funcin
consistira en defenderlos de los espejismos filosficos y ayudarlos a
enunciar la clara filos afia de su prctica real.
Que esta propuesta no haya encontrado ee?<> es poco importante, en
comparacin con los efectivos aportes de Bach'elard, que:
a) concibi a la historicidad como un elerhento imprescindible para
la constitucin del objeto de la epistemologa; t
b) a ese objeto -el conjunto de prcticas cic!ntificas articuladas- como
un conjunto de relaciones histricamente deterdnnadas, de produccin de
conceptos; .
!
. c) pudo as sostener, que toda ciencia paficular, en cada momento
de su historia, pi'oduce sus propias normas de {rerdad;
d) con eIlo~ contrast las tesis tradicionales!de la filosofia de las ciencias preocupadaS por el establecimiento de la ~tegora universal y absoluta de la "verdad", reemplazndola por la de ia prctica efectiva de las
ciencias. De esta manera la epistemologa vino ja ocupar un lugar terico
distinto: deber expurgar la ciencia de sus pre~upuestos filosficos imaginarios, consi<Ierando la historia interna de cada prctica cientfica concreta y de las ideologas que la perturban.
Su sucesor en la direccin del Instituto de historia de las ciencias de
la Universidad de Pars, a la vez discpulo y continuador de su obra,
George Canghileim, pudo decir a su respecto: 'Es necesario captar bien
la originalidad de la posicin de Bachelard
la historia de las ciencias. En un sentido nunca hace historia de las dencias, pero en otro nunca deja de hacerla. Si la historia de las ciencias consiste en levantar
el inventario de . las variantes en las sucesivas !ediciones de un tratado,
Bachelard no es' un historiador de las ciencias. ~ila historia de las ciencias consiste en hacer sensible -y al mismo tieptpo inteligible--- la edifi-
ante
18
cacin dificil, contrariada, retomada y rectificada del saber, entonces la

epistemologa de Bachelard es una historia de las ciencias siempre en
acto" .
CAPTULO
II
Comenlarios sobre Beyond objetivsm
and relativsm de R . J. Berstein
La filosofa de la modemlb. ! ;,;c desarrolla marcada cartesianamente

por la bsqueda incesante de un i"lIndamento absoluto para el conocimiento
cientfico. Se afinna que con Hegel se expresa esa bsqueda como culminacin de una racionalidad totalizante y totalizadora. (No pocos autores han sostenido que esa racionalidad totalizaote fue usada como fundamento por los totalitarismos del siglo XX, en especial por el nazismo.)
Se trataba de encontrar un fundamento de carcter cognitivo nico,
fijo, invariable y seguro. Esta tendencia, que sigue presente en la filosofia
de mlestra poca, comienza a ser audazmente confrontada por la aparicin de un autor como Nietzsche quien, en cambio, exalt los beneficios
de lo mltiple, de 10 abierto. de lo incierto, esto es, de una razn plural.
Qu es la verdad?, se pregtmtaba este pensador (Sobre la verdad y
la mentira en sentido exlramoral) y se responda: "una hueste en movimiento de metforas. metonimias, antropomorfismos: en resumidas cuentas una suma de relaciones humanas realzadas, extrapoladas y adornadas,
potica y retricamente y que, despus de un prolongado uso, un pueblo
considera firmes, cannicas y vinculantes. Las verdades son lusones de
las que se ha olvidado que lo son, metforas gastadas y sin fuerza sensible, monedas que han perdido su troquelado y no son ahora consideradas
como monedas, sino como metal".
De modo que la verdad se presenta ahora con el mismo estatuto de la
ficcin . Ya no ser ms adecuatio rei ad inlelectum, sino aquella interpretacin de los hechos o de la realidad, que resulte favorecedora de la vida.
Por cierto, este relativismo cognitivo aparece como una teorla ms
realista, pero ofrece ms desasosiego, en cuanto representa menor scguri-
21
CUESTIONES EPlSTEMOLOlCAS
RELAnVISMO EPISTEMOLGICO
-dad. Cuando la explicacin cientfica., cualesquiera fueran sus presupuestos avanz sobre el mundo encantado de los mitos y de las fbulas establ:cidas por centurias, no produjo menor grado de insegurida~, porque
oblig a los hombres a modificar drsticamente sus representaciones del
mundo.
Contemporneamente, la confrontacin entre los modelos del absolutismo y el relativismo cognitivo sigue estando presente en el desarrollo
del debate epistemolgico. Pero el papel dominante que durante ;buena
parte del siglo XX tuvieron las tradiciones objetivistas, se ha visto co~
movido por la heterodoxia de algunos de sus representantes y por la relevancia critica de algunos de sus oponentes.
En este texto que en lo sustancial recoge con afn divulgatorio los
estudios de J. R. Berstein expuestos en Beyond objetivism and relativism
-Blackwell, Oxford, 1987- haremos esquemticas referencias a unos y
otros.
las diferencias culturales, a travs del dilogo tolerante entre distintas

concepciones de la vida. La cuestin es que no puede soslayarse la complejidad que est radicada en la precaria objetividad con que el intrprete
de una cultura que no es la propia, pueda observar y comprender "una
cultura otra", eE decir, distinta. Desde el punto de vista de Winch, debe
rechazarse la idea, cara a la tradicin positivista, de que el conocimiento
supone la existencia de matrices prefijadas y ahistricas. Al contrario, ste
debe considerarse como contextual, situado y ~bierto, en el marco de un
lenguaje y una forma de vida determinados. Y, esta idea vale para todo
conocimiento, aun el de las ciencias naturales. ~n su polmica con Jarvie,
autor que reivindica la tradicin objetivista y externalista del conocimiento,
Winch afinna que la realidad extralingstica existe, pero subraya la importancia de la pregunta acerca de cmo se llega al conocimiento de esa
realidad y c6mo se aislan, adems, nuestras propias convicciones y representaciones ideolgicas_ El positivismo ha ignorado siempre el papel
jugado por los factores tico-prcticos, tanto Cf'mo el hecho de que, sin
comunicacin, no es posible conocer la realidaki.
Comprender una cultura ser, pues, entender y dar cuenta de su sentido, al interior de la sociedad que la genera. Para ello, es preciso descartar la superioridad acrtica de la cultura propit, esto es, descartar todo
etnocentrismo y recorrer el camino del dilogo ~y los intercambios de experiencias comunes, generando una sabidura prctica fundada, en una
razn prctica.
20
1.
PETER WINCH y LAS SOCIEDADES OTRAS"
Como es conocido, este autor fue el introductor de la filosotla del

segundo Wittgenstein en el campo de las ciencias sociales y, particularmente, de la sociologla. Inscribi sus tesis en la corriente del corriprensivismo epistemolgico y siguiendo las ideas de Alfred Schutz, reivindic
como concepto central el de "proceso de socializacin", pero bsi,~amen
te el de socializacin lingstica. La realidad era susceptible de s~r comprendida, porque los hombres compartan un juego de lenguaje ~esde el
cual tal realidad se mentaba. La nota polmica la introduce nuesU;o autor,
cuando en su texto Comprendiendo la sociedad primitiva (UnderslfInding
a primitive society, 1964) sostiene su idea de inconmensurabilid,d. Expresa all que los juegos del lenguaje, productores de sentido, son necesariamente contextuales e histricos y ello determina un problema en relacin con la posibilidad de realizar objetivamente, juicios morale~ acerca
de acciones que se desarrollan en los marcos de una cultura diferente.
La interaccin humana no puede aprehenderse si no existe un lenguaje comn, pues el lenguaje no puede adquirirse sin adquirir a1 :misrno
tiempo conocimiento acerca de las "formas de vida" con l asociadas y,
ciertamente, como lo prueban hoy las luchas poltico-militares del mundo globaL puede existir inconmensurabilidad de las formas de '1~a.
A pesar de todo, Winch no se reivindica a si mismo como ~n relativista, porque entiende que es posible vencer las barreras que suponen
11.
GADAMER: OTRA ONTOLOGIA
Hans Gadamer (Verdad y mtodo, 1960) es un continuador del pensamiento comprensivista propio de la tradicin ale~ana iniciada por Dilthey.
Este autor opone a la ilimitada expansin del i>ensamiento positivista y
cientificista el mrito de una hermenutica que reivindica los logros de la
filosofia prctica aristotlica, de la tradicin mro;ieval que culmina en Vico
y de aspectos d la fenomenologa y el pensarrjiento de Heiddeger.
Gadamer pone en crisis el legado cartesiano y sus dualismos clsicos (mente-cuerpo; sujeto-objeto; naturaleza-s<;>ciedad; cte.) y, con ello,
la bsqueda obsesiva de un fundamento nico y la reivindicacin del
mtodo matemtico ejercitado por una razn abstracta. universal yexenta de contingencias histricas. Segn Gadamer, pescartes se apoya en una
errnea concepcin del ser y, particularmente, d~l ser en el mundo, lo que
acarrea tambin, consecuencias errneas epistfu-icas y metdicas.
22
De modo que el autor centra su critica en una cuestin de naturaleza

ontolgica. Segn l, el modo de ser y actuar de los seres humanos no
puede comprenderse ni interpretarse si se excluye la consideracin de
fenmenos tales como el arte y los juegos. Al ser la realidad dinmica
slo es posible entendeda autnticamente a travs de un proceso hermenutico que no implica relativismo sino la posibi1idad de diferentes interpretaciones, respecto de las cuales es posible distinguir a unas como
mejores que las otras.
Dicho de otra manera, slo es posible acceder a 10 real a travs de
los sujetos, es decir, que nuestro ser en el mundo consiste en ese proceso
subjetivante. Un proceso 'con diversas etapas; en la primera, estamos en
el nivel de la precomprensin, bsicamente fundada en el prejuicio. Junto a ella juegan los elementos heredados de la tradicin y de la autoridad
que se legitiman a travs de intercambios dialgicos. Conocer implica
construir ese crculo hermenutico que supone la inexistencia de datos
brutos. Nuestros puntos de partida siempre son datos interpretados o construidos, por ello, no hay ciencia exenta de valores, pues siempre encontraremos una dimensin prctico-histrica del conocimiento.
Ciertamente los horizontes interpretativos pueden ser diferentes pero
deben hallarse abiertos a otros horizontes interpretativos y consecuentemente, con capacidad para cambiar y fusionarse entre s. Yesos horizontes tienen como hbitat natural el lenguaje. De all la centralidad epistmica que ste posee.
La verdad pasar a 'ser as, en este contexto, no un dato prev o, externo e inmutable sino el resultado de un proceso hennenutlco. Verdad
es para Gadamer, "lo que puede ser argumentativamente vlido para la
comunidad de intrpretes".
Winch y Gadamer integran con Dilthey, Weber, Schutz y Davidson,
entre muchos otros, la plyade de representantes de la corriente comprensivista.
Pero otros autores ms prximos a la tradicin explicativista se han
separado de sus expresiones ms ortodoxas. Por ello se los denomina,
frecuentemente, como postempiricistas.
nI.
THOMAS KUHN y LA INCONMENSURABILlDAD

DE PARADIGMAS
Como es muy conocido, en su ya clsica obra La estructura de las

revoluciones cientficas (1962), este autor produjo una fuerte conmocin
23
al interior de la tradicin explicativista, que ya el falsacionismo popperiano

haba iniciado con anterOlidad.
Con Kuhn se modifican radicalmente aquellas concepciones que vean
en la ciencia un largo proceso acumulativo e incesante de lucha del hombre contra la ignorancia y la supersticin. La novedad es que ahora la
evolucin cientfica no se concibe ya como un continuo progresivamente
ms amplio y consistente sino, al contrario, como .una ruptura, una cada,
UI!a superacin de un cierto modelo explicativo al interior de una rama
del conocimiento y su reemplazo por otro que lo contradice y lo supera.
En realidad, la idea que desarrolla Kuhn con tan apreciable xito no
es totalmente novedosa. En la tradicin francesa, Gastan Bachelard, veinte
aos antes, haba mostrado (luego lo reafirmara Popper) que la ciencia
avanzaba slo cuando consegua refutar un conocimiento tenido hasta ese
momento por vlido. De all el nombre de su primer libro, denominado
Filosofta del no . Tambin Bachelard desarrolla el concepto de "ruptura
epistemolgica" con connotaciones que lo homologan con el de "revolucin cientfica" utilizado por Kuhn. Volviendo a este ltimo : l sostiene
la idea de que la ciencia est constituida por visiones paradigmticas o
por paradigmas, ms tarde (La tensin esencial) las denominar matrices
explicativas y ellas seran el conjunto de principios entramados, lgicas
de funcionamiento y prcticas cientficas, propias de un determinado
momento histrico.
Podemos hablar as, por ejemplo en el campo de la fisica, de un
paradigma copernicano y ms tarde de un paradigma newtoniano y ms
tarde de un paradigma relativista, del big bang, de las estructuras disipativas, etc. La vigencia y sustitucin de los paradigmas se materializa en
etapas diferentes que nuestro autor caracteriza. As, puede hablarse de una
visin preparadigmtica, que corresponde al momento donde no existen
acuerdos firmes y claros en la comunidad cientfica., acerca del mejor
modelo capaz de dar cuenta de un cierto sector de la realidad del mundo
(por ejemplo, el del mundo de la fisica).
A esa primera etapa seguira la de un paradigma que ha conseguido
tornarse dominante, porque ha terminado por ser reconocido universalmente. En ese momento, existe lo que Kuhn llama una etapa de "ciencia
normal". Pero la continua observacin y experimentacin termina por
alcanzar experiencias refutatorias que se constituyen poco a poco en "anomalas del modelo". Cuando estas anomalas son considerables, apru'ece
un momento que es propio de la ciencia extraordinaria, es decir, un momento en donde hay lucha de paradigmas (v.gr. NewtonlEinstein). se es
un momento de incompatibilidad y de inconmensurabilidad de los para-
24
CUESTIONES EPISTBMOLOICAS
digmas. Hasta que nace un nuevo paradigma dominante y se reconstituye

el modelo de ciencia normal.
.
Pero el dato que escandalizara a un positivista ortodoxo es que, d~sde
el punto de vista de Kuhn, el trnsito de un. paradi~~a a otro n~ est sle~
pre fundado en tnninos racionales. MedIa tamblen 10 q';l~ el deno~Jna
"conversin". Es decir, cambios en los valores y en las VlSlOnes S~lales
que implican deliberacin y elecci~ de .final.idades, al mismo ~iempp que
racionalidad. Esto ocurre, claro est, al lOtenor de una comumdad clentifica y de sus prcticas sociales, jugando en ese proceso un rol fundamental, la socializacin educativa de sus integrantes.
.
. :.
Naturalmente, estos criterios conmueven al pensamIento ~clonal,
tanto como su nocin de inconmensurabilidad. Sin embargo, dIcen los
kuhneanos, deben distinguirse tres conceptos diferentes: incompatib~~dad,
inconmensurabilidad e incomparabilidad. Las teoras son compaubl.es
cuando no existen entre ellas contradicciones lgicas. Son, en cambIO,
inconmensurables cuando no contamos cOn un lenguaje neutral que permita comparar cada una de sus conclusiones y consecuenc~as punto por
punto. Sin embargo, este modo de presentar l~ cosas no mcurre ,en un
relativismo radical, porque afirma que de cualqUler manera las teor~as, en
general, son comparables siempre y suscepti1;lles de juicios racion~les de
preferencia.
..
De todas maneras la ruptura de Kuhn con la tradicin objetivista. es
moderada, si se la compara con las del ms audaz de SUS colegas a qUlen
nos referimos en el punto siguiente.
IV.
PAUL FAYERABEND y EL MTODO ANARQUISTA
Las ideas de este singular pensador se divulgan ' en los afios sftenta,
bsicamente a travs de su trabajo denomindo "Contra el mtodo" yde un
bro posterior que titul Por qu no Platn. Se trata de un polemist4-~~oso
e inteligente en buena medida desacreditado por .s~ fuerte perfil 9~lbco.
Propone que junto con las metodologas tradiCionales ~ebe ~ntarse.
al mismo tiempo, con otras que contengan el error como mgredi~nte.
Su al'gumento es que la historia misma de las ciencias muestra que
buena parte de los ms importantes d~scubrimiel1tos son producto.ide fallas metdicas, de desviaciones expenmentales o de meras casual; iades.
La ciencia transmitida ha simplificado y adulterado los procesos re~lmente
acaecidos, impregnndolos de una ,l gica racionalista. Sin embargq. como
dice Bunge, no hay teorlas sino hombres que teorizan. No debe pues
25
RELATIVISMO EP1STEMOLblCO
prescindirse de elementos no racionales en el Jsarrollo del pensamiento

cientfico. La ciencia 110 puede entenderse si~ referencia a valores, por
eso, l instala el principio del> "todo vale".
En otros ~rminos, ciertos procedimientoE inusuales y sorpresivos
pueden tenninar echando luz y aportando clarldad mayor, inesperada y
gratamente. Por esta razn propone, por ejempl~, incorporar procedimientos contrainductivos, que resultaran de introducir en el marco nvestigativo
hiptesis no consistentes con teoras ya establepiclas o con hechos ya establecidos. Otrasugerencia es la de implementlu procesos de "proliferacin", inventando teoras inconsistentes con losjdenominados paradigmas
normales.
Siguiendo la saga de Stuart Mili. sostiene j:J.ue una metodologa pluralista resultar til no slo para el avance de~ conocimiento sino tambin para el de nuestra propia individualidad. Lll sociedad capaz de encarar estas prcticas ser una sociedad de hombres autnticamente libres.
Cada refutacin de lo ya establecido, nos permitir abrirnos a conocimientos nuevos y ~volver a nuestras mentes Jjbe~ad y espontaneidad que
son sus propiedSdes ms preciadas. Se muestriL abierto a la filosofa de
Hegel porque entiende que ella invita al cambib y a la interconexin entre conceptos y hechos, sujeto y objeto, etc., 10 que recusa nuestras parlisis habituales.
.
El autor reniega de todo dogmatismo y se afuma como UD relativista
.
entusiasta al afIrmar: "La ciencia no tiene la preJogativa del conocimiento,
ni siquiera del conocimiento paradi~tico. Ld ciencia es conocimiento
tanto como 10 SQn los mitos, los cuentos de hadas, las tragedias, los poemas picos y otras creaciones de fIliacin no !cientfica. A veces, estas
ltimas son las nicas explicaciones disponibl~s que hacen justicia a la
complejidad de l os fenmenos. No existen ciencias en el sentido de los
racionalistas. Slo hay humanidad".
1
V.
RICHARD ROR~Y: DE LA REPRESENTACI N A
rI
CONVERSACION
La obra fundamental de Rorty, publicada po 1979, se denomina La

filosofia y el espejo de la naturaleza. Este imprtante filsofo norteame-
. ricano, de enorme predicamento en el pensam~ento contemporneo, influenciado por el pragmatismo de James y de Pewey, se presenta como
un deconstruccionista antiobjetivista.
Desde su perspectiva, la tradicin moderna,de la epistemologa (Descartes, Locke, Kant) ha quedado embretada eq la metfora de la rcpl'e-
26
sentacin. Se trata de una idea que concibe a la mente humana como un

gran espejo en el que se proyectan diversas representaciones de la realidad, algunas exactas y otras no, pudiendo todas ellas estudiarse a travs
de mtodos puros, formales, no empricos. En consecuencia, para ese punto de vista que l critica, lo que denominamos conocimiento cientfico debe
asimilarse a una representacin exacta de lo real.
Pero Rorty, siguiendo la saga de James y de Nietzsche, no cree que
la cultura deba basarse en un fundamento nico y fijo. Comparte as, visiones como las de Wittgeinstein, Heidegger y Dewey, todos los cuales
no pretenden desarrollar un modelo alternativo al del objetivismo cxplicativista, sino trastocar radicalmente los marcos de referencia del debate .
Se trata, en expresin de Rorty, de pasar del "discurso epistemolgico" al
"discurso hetmenutico", Con lo cual renunciaramos al incumplible ideal
de fijeza, en aras de seguir pensando.
Desde Dewey, la verdad aparece como la "justificacin social de la
creencia". En esa misma lnea, Sellars y Quine sostienen que la justificacin de un cielto conocimiento no consiste en una relacin entre palabras
y objetos, sino e n la conversacin y la prctica social.
Desde luego, un es8uema como ste demanda comprender y compartir los juegos lingsticos, productores de sentido, para dar continuidad conversacional a la experiencia cognitiva. De este modo, la racionalidad humana se sita en dimensiones ampliadas.
La filosofia de nuestra poca, aquella que alude a la condicin postmoderna del conocimiento o alpenSiero debo/e, se despliega con acentos
plurales, paradjicos y complejos, con el fin de entender las experiencias
cognitivas.
Con estos planteos y los que provienen de los deslUTollos de la teoria lingstica en relacin con las prcticas de produccin de sentido, por
una parte, y por la otra, los que aportan las teoras sistmicas con su lUsenal sofisticado de insUmos provenientes de la neurociencia, la biologa
autopoitica, la ciberntica de segundo orden, etc. El panorama de la epistemologa actual se ha complejizado y al mismo tiempo enriquecido, de
manera notable y seguramente proficua.
CAPTULO
III
FICCIN Y VERDAD
EN LA ESCENA DEL PROCESO
1. NUEVOS HORIZONTES EPISTMICOS
Las nociones de ficcin y verdad han jugado un papel determinante

en la historia del derecho occidental. No slo en funcin de sus roles intrlnsecos, sino tambin corno elementos estructurantes del discurso jurdico, en particular a partir del nacimiento de la modernidad. Ms adelante veremos que el derecho, pensado como tecnologa social, como regla
de juego bsica constitutiva de un cierto orden, no puede funcionar sin el
sutil y complejo enlace de estos conceptos.
Pero, claro est, la idea que tengamos de uno u otro, o mejor de
ambos, ser siempre tributaria de la idea que nos sirva de marco filosfico o cientfico. Precisamos pues de algUnas referencias a ese otro par de
nociones. En los ltimos doscientos aos la forma en que se organiza el
conocimiento pone a la filosofa y a la ciencia en lugares poco menos que
antitticos. Sin embargo, como sostiene Irnmanuel Wallerstein 1, es bueno recordar que no siempre fue as, no lo era hasta mediados del siglo
XVIII, poca en la que se produce el surgimient-o de las denominadas "dos
culturas" 2. El proceso de secularizacin de la vida social implic la crisis y cada de la teologa y su reemplazo por la filosOIUl como mtodo de
conocimiento, lo que remita este ltimo a inmanencias y no a trascendencias, a la inteligencia y la razn humanas. Dios es reemplazado por
I WALLERSTEIN, Immanuel, "As estruturas do conhecimento ou quantas fonnas
ternos n6s de conhecer?", en Conhecimento prudenle para una vida decente, org. B. de
S. Santos. Cortez, San Pablo, 2004, ps. 123 y ss.
2 Expresin acuada por SNOW, C. P., ''The Two Cultnres", Cambridge University
Press, 1983, nro . J 34, p. 59.
28
CUEsnONES EPISTEMOLG1CAS
FICCIN Y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO
los hombres; y los sacerdotes que tenan acceso preferente a Sus m.ensajes, reemplazados por individuos especializados en un saber capaz de entender. ex.plicar y predecir el mundo natural.
Este fenmeno impacta en el modo de concebir el derecho y consecuentemente en los sistemas de legitimidad referidos al ejercicio del poder social. Weber lo denomin el "desencantamiento del orden", alexplicar que la potestas secularizada pierde su carcter metafisico y sus anclajes
trascendentales, comenzando entonces la elaboracin de su fundamentacin racional positiva. En sus posiciones ms extremas, esta elaboracin rechaza a la filosofa misma, a la que confunde con pura metafsica
y demanda pruebas a partir de estudios empricos, controlables y susceptibles de repeticin, a los que denominar "ciencia", nico conocimiento
basado en In razn, que pasar a ocupar una posicin prevalen te en la
organizacin modema del conocimiento. Pero, como dice el autor antes
citado, tal perspectiva traia aparejados algunos problemas. En los siglos
anteriores al nacimiento del modelo experimental, tanto la teologa como
la filosofa se ocupaban DO slo de la verdad" sino tambin del "bien".
Desde entonces, este ltimo pas a ser problema exclusivo de la filosofia
(o de la teologfa) y la verdad, problema de la ciencia. Para algunos, el
nico problema, puesto que postularon la inwscemibilidad racional del
bien, como por ejemplo 10 baca Kelsen, en el marco de su relativismo
moral). Dice Wallerstein que la citada distinci6n entre la nocin de verdad y la de bien, es lo que da nacimiento a aquellas "dos culturas" y asocia el conocimiento de la ciencia de modo exclusivo, a la cuestih de la
verdad. Pero en este punto puede identificarse un nuevo problema: quin
decide y cmo, cundo un conocimiento es cienUfico, a partir de !la vertiginosidad de cambios, mutaciones y refutaciones que se materializlUl al
interior de su propio discurso? Se puede pensar que lo hace la comunidad de cientficos involucrados en el campo disciplinario correspondiente, como postula Thomas Kuhn, pero ello implica atribuir el po4~r que
dimana de la verdad, a un muy pequefio ncleo de personas. La R~pbli
ca de los filsofos, reemplazada por la Repblica de los cientlfic:o s par. ticulares. Esta concepcin controvierte el sentido comn. La sociedad percibe de manera constante el estrecho vinculo establecido entre el rgimen
de verdad y el ejercicio del poder; percibe los usos sociales y po1~icos de
la ciencia y reclama la reformulacin de un discurso de saber que ser: capaz
de reconciliar y cOntener, a un mismo tiempo, la idea de verdad y la de
bien. En el mbito del derecho este proceso es~ perfectamente ilustrado.

A partir de mediados de Jos afios 70 todas las t~onas importantes que flo.recen, intentan; superar la tradicin positivista que impona una frrea
demarcacin entre el mundo del ser y el mund~ del deber ser, para postular, en cambio, diversas articulaciones entre <3erecho y poltica (teonas
crticas), entre derecho y justicia -o tica- (Ra~ls, Habermas, Dworkin);
entre derecho y comunicacin social (Luhman)J). Otro tanto ocurre en el
resto de las cieiIcias sociales y tambin en las ~atura1es (vase, por ejemplo, la elaboraC?in para la biologa de los pafadigmas autopoiticos de
Varela y Matun~na). En este sentido dice Ilya Prigogine: "El ideal clsico
de la ciencia era describir la naturaleza como iuna geometra. Ahora vemos que la natUraleza est mS cerca de la bioi()ga y la historia humana,
ya que tambin: en la naturaleza hay un elemento narrativo. En realidad
cuanto ms entendemos la estructura del univd,rso, ms comienza a tener
elementos comUnes con las sociedades humanils" 4.
De modo entonces que el modelo fisicalista, exportado tempranamente al campo de las ciencias sociales por autores como Comte o Durkheln
y perfeccionado ms tarde por Hempel, tanto ~omo los marcos referenciales que les son propios, esto es, la tradicin.cartesiano-positivista y la
mecnica newtoDana que pensaba al mundo en permanente equilibrio,
comenzaron a ser puestos en crisis por los estu~ios de la complejidad, que
instalaron nuevas problemticas: la entJ:Opla, lla autoreferencialidad, la
incerteza, la indeterminacin, el caos. La "nUeva ciencia", como suele
deno.nlinrsela, no pone en dudas la posibiljd~d de conocer, plantea que
se trata de un proceso ms intricado e impre'fisible de lo que suponan
las tradicio.nes epistemolgicasl anteriores. En el campo de las humanidades, otro tanto ocurri con los llamados es~dios culturales. Ellos critican el notorio reductivismo y el sedicente uq1versalismo de las teorlas
sociales tradicionales, enfatizando la necesidi\.d de reconocer y valorar
los particularismos sociales, en un mundo sigrtado por la diversidad y el
pluralismo.
!
Del mismo modo. que la fisica clsica ignoraba ciertas anomalas, bajo
el pretexto de que eUas eran s6lo aparentes, apenas el resultado de nuestra temporal ignorancia de ciertas leyes univeJ;Sales subyacentes, las humanidades clsicas rechazaban las opiniones q las opciones que escapaban a los moldes de los cnones por ellas mismas construidos (literarios, .
sociales, esttic::os o cognitivos) bajo el argumento de que aquellos que
.
I
3 KELSEN, Hans, Teora pura del de""cho, UNAM, Mxico, 1986, ps. 7Ly ss.
4 PRIGOGlNE,: I1ya,
29
"El futuro no est escrit,,", dia io Clarln del ll/9/2000, p . 23.
sostenan tales opciones divergentes, no haban alcanzado auu cierta madurez evolutiva en su propia cultura. Los estudios de la complejidad y
los estudios culturales cumplen con la tarea de desmontar estas visiones
eurocntricas, errneas pero funcionales para reproducir estructuras de
hegemona, del colonialismo al imperialismo. Aquellos estudios enfatizan,
en un caso, la creatividad de la naturaleza en el proceso de su autoreproduccin; y en el otro, destacan que los textos son fenmenos sociales
y por ello contextuales e histricos, creados y ledos (es decir, interpretados) en un cierto tiempo y lugar. La construccin del sentido no es monopolizable, y la realidad social se constituye corno mltiple y diversa. Cada
expresin de esa realidad, resulta as, igualmente necesaria para entender
la interaccin humana.
Los fundamentos de las "nuevas ciencias" intentan superar la tensin permanente que desde finales del siglo XIX, prcticamente hasta finales del XX, enfrent, en tanto modelos tericos acerca del conocimiento de lo social, por un lado al explicativismo que subray~ba el paralelismo
lgico entre los procesos humanos y el resto de los procesos materiales,
y por el otro, al comprensivismo (verstehen), que entenda que la "accin
hwnana" no era susceptible de pesarse o medirse, de sterte que demandaba un mtodo diferente para su interpretacin y conocimiento, desde la
empatia de Dilthey, los tipos ideales de conducta de Weber, la socializacin y la perspectiva, introducidas por A. Schutz en la estela de la fenomenologia husserliana, la lingstica del segundo Wittgenstein aportada
por Peter Winch, hasta las tesis hermenuticas de Gadamer, Ricoeur,
Davidson y otros.
Las nuevas ciencias 'proponen una perspectiva epistemolgica distinta,
que denominan "constructivismo radical" 5. El conocimiento deja de ser
entendido ahora como una representacin mental de la realidad y la con~
ciencia como un "espejo de la naturaleza". Dado que toda realidad no
inefable es "realidad comunicada", es preciso entender que lo que est
afuera de la conciencia de los sujetos, es algo mS que pura externalidad,
es tambin comunicacin., esto es, construccin de sentido. Lo que est
"afuera", lo "real", adquiere esa condicin, en un proceso de intercambio
comunicativo que lo constituye como real, porque resulta mediado por
palabras, por significaciones, por historias previas, por smbolos, por valoraciones, por acuerdos, por precomprensiones del mundo. Peflltaseme
un ejemplo ilustrativo. A orillas del Ro Paran, en la ciudad de Rosario,
provincia de Santa Fe, en la Argentina, se levanta un enorme monumento

a la bandera. Se construy en ese lugar porque, segn cuenta la historia,
el Gral. Belgrano, creador de la ensea patria, hizo jurar a sus soldados
lealtad a la misma, aproximadamente en esa zona. Y bien, ese monumento es, mirado en su pw-a materialidad, una combinacin de piedra, metal
y pao. Pero nadie mira y consiguientemente nadie ve, su pura materialidad. Aprecia en cambio su valor simblico, es decir el conjunto de sentidos asociados indiscerniblemente a su materialidad substante. La realidad del monumento, no es la de la piedra, el metal y el pao, sino la de
su carcter representativo en el imaginario sociaL Pero ese carcter proviene de una construccin de sentido de naturaleza comunicativa, en el
marco de una interaccin social con contexto y con historia.
Las teoras cientficas son tambin construcciones que no reflejan el
mundo, sino que lo constituyen como dato susceptible de ser aprehendido y explicado. Por eso el objeto de la ciencia no es el objeto dado en la
experiencia, sino el que se construye en un proceso de abstraccin y
mltiples determinaciones, tal como lo afirmaba hace ya muchas dcadas, con notable clarividencia, Gaston Bachelard~. Y tal como lo avizoraba con no menor penetracin Carlos Marx, en el nico texto en el que
refiere criterios epistmicos, esto es, en la Inlroduccin general a la crlica de la economa poltica de 1857. Dice aJ1, sinttica y aproximadamente expresado aqu que, para conocer la economa debemos comenzar
por lo real y concreto, pOl' la base y el sujeto dd acto social de producir,
esto es, por la poblacin. Sin embargo, la poblacin es un concepto, no
una realidad susceptible de ser percibida por medio de los sentidos. En
tanto concepto opera como una "totalidad abstracta". Para que ella pueda
ser conocida, es imprescindible introducir distinciones. Por ejemplo, advertir que se divide en clases sociales cuya condicin de tales, depende
de las relaciones que ellas matengan con la propiedad de los medios de
produccin. Advertir que la clase burguesa, propietaria de esos medios,
compra el elemento del que carece para producir, que es la fuerza de trabajo, que le vende en el mercado la otra clase denominada proletaria.
Advertir que cuando el ciclo productivo culmina, la burguesa es ms rica
y el proletariado mantiene la misma situacin de pobreza que al inicio de
aqul, lo que permite aImmu' que no ha recibido en el intercambio, en
trminos de salario, todo el valor que corresponda a la fuerza de trabajo
aportada. Es decir, que un plusvalor, una plusvala, ha resultado apropia-
30
s Ver, entre on'os, VON GLASERFELD, Emst, "La construccin del conocimiento",
en Nuevos paradigmas. cl/l/uro y subjelivldad. Paid6s. Buenos Aires. 2002, p5. 91 Y ss.
6 BACHELARD,
~Im.
31
Gaston, Laf()/'macin del espritu clemiflco. Siglo XXI, Buenos Ai.
32
FICCiN Y VERDAD EN LA
da por la bu~guesla. Hemos introducido en el concepto de poblacin.

muchaS distinciones y diferencias de las que carecamos antes de nuestrO
anlisis: clases sociales, intercambios, proceso de produccin, salario,
mercado, plusvala. etc. De este modo aquella totalidad abstracta. ha devenido en una "totalidad concreta de pensamiento", segn la expresin
I
del autor que parafraseo 7.
.
Dicho ahora de diferente modo, en una construccin terica que,junto
con otras, le pennite a Marx formular una completa descripcin del modo
de produccin capitalista.
._
He de cemlr aqui este largo excurso sobre ciencia y filosofa, :~ubra
yando que el propsito de las nuevas ciencias, consiste en restituir la relacin entre ambas y superar la dicotoma de las dos culturas. Algunos
prrafos de Humberto Maturana. me ayudarn a hacerlo. Dice el notable
pensador chileno, en un libro cuyo titulo es particulannente explicito:: ..... EI
principio constitutivo de la clula en su calidad de infraelementode los .
organismos, se mantiene en todos los niveles de complejidad que tengan
que ver con lo vivo: clulas, organismos, sistema nervioso, comuni~aci6n,
lenguaje, conciencia, sociedad. Es decir, no hay discontinuidad entre 10
humano, lo social y sus races biolgicas".
.
Este principio -sealo- es contrario a los que se derivan de Darwin,
pues no otorga preferencia al ms apt. Agrega el autor: "El amor o, si se
prefiere, la aceptacin del otro junto a uno en la convivencia. es el fundamento biolgico del fenmeno social; sin amor, sin aceptacin del otro
junto a uno no hay socializacin y sin socializacin no hay humanidad.
Cualquier cosa que destruya o limite la aceptacin del otro junto a uno,
desde la competencia hasta la posesin de la verdad, pasando por la certidumbre ideolgica, destruye o limita la posibilidad de que se de el fenmeno social, por 10 tanto, 10 humano. Porque destruye el proceso biolgico que lo genera" 8.
.
11.
ACERCA DE LA "VERDAD"
Las ideas ingenuas relativas a este concepto remiten a una especie

de absoluto, de materia esencial, fija. determinada, estable. La ve,r dad es
, Ver MI\IlX, Carlos, Introduccin general a la crftlca de la economa poltica de

1857, Cuadernos de Pasado y Presente, Crdoba, 1974, cap. 3, ~EI mtodo de la economla polftica", ps. 21 y ss.
8 MATURANA, Humberto, La realidad: objetiva o construida?, t. 1, AntJ;U"opos el
al.. Barcelona. 1995, JlS- XII Y ss.
.
-;
ESCEN~ DEL PROCESO
33
hermana de la realidad y de la objetividadJ Ninguna de las tres puede

discutirse como no sea en el nivel de su efe~tiva existencia. Descontada
sta. parece no haber dudas sobre la naturaIeia de aqullas. Sin embargo,
esta posicin nada tiene que ver con la vcrdatl. de la ciencia. En este campo hay muchos criterios para definirla: como adecuacin (el conocido
dictum aristotlico de adecuatio rei ad intellb;tum), como correspondencia, como coherencia. como aceptabilidad ra~ional9. Todos ellos suponen
distintos modos de averiguar (construir) la rerdad, que es siempre una
cualidad de los enunciados o de las proposic~ones y no de los hechos. La
"verdad de los hechos", fnnula que usamos con frecuencia, DO es sino
la verdad o falsedad de ciertas descripciones!de algunos hechos. Los hechos son o no son, acaecieron o no, existen b no existen.
En la tradicin explicativista. el conocinliento se divide en dos grandes ramas, por un lado el de las ciencias fonlruues y por el otro el de las
ciencias fcticas o empIricas. Las primeras sb rigen por el mtodo axio. mtico que, presentado esquemticamente, cdnsiste en extraer de un conjunto fmito de enunciados primitivos, con arixilio de alguna regla de inferencia. nuevos enunciados. Los primeros se ldenominan "axiomas" y los
segundos "teoremas"'. Los axiomas son ver~deros por convencin, postulamos su verdad y no la demostramos, A su tumo, los teoremas resultan verdaderos si probamos que pueden deducirse de los axiomas. De este
modo funcionan y se fundamentan conocimientos tan prestigiosos como
el de las mateinticas, la geometra y la lgica fonnal. Esta modesta cuota de verdad, basada en la intuicin y el arbitr~o, adquiere relevancia prctica y con ello prestigio, cuando el sistema pe enunciados formales as
construido, sevincula mediante reglas semnpcas con la realidad. En ese
momento, si conocemos cunto miden los lados de un terreno no necesitaremos sino un clculo, para conocer cunto mide la diagonal Quiero
decir que las .ciencias fonnales han constituido un aporte valiossimo,
aplicadas a muy diversos campos del conoc;imiento, a pesar de que se
organizan sobre un rgimen de verdad que ~arece de la estatura que le
atribuira la nocin ingenua que evocbamos: prrafos ms arriba.
Por su parte las ciencias empricas se basan en distintos mtodos entre
los que predo~ina el denominado hipottiC<f!eductivo. Se trata, en este
caso, de construir enunciados a partir de la ?bservacin y de la experimen!acin. El primer nivel de estos. enuncitdos son las observacion~
emplricas que dan cuenta de regularidades que se establecen en SUceSl.
9 Ver MAc: CoRMICK, Ne. !,.egal Reasoning an1Legal Theory, CIaren don Press,
Oxford, 1978.
:
34
vas experiencias. Cuando el nmero de ellas es relevante de acuerdo al

criterio de la comunidad cientfica cODcenda (fisicos, bilogos, socilogos), se escala un peldaiio en el nivel de jerarqua de los enunciados,
adquiriendo stos el carcter de generalizaciones empricas. El proceso
se repite y con ello el enunciado adquiere ahora la fuerza de una hiptesis cientfica del tipo: "todos los metales se dilatan con el calor" o "todos
los elefantes viven en manada". La verdad de estos enunciados, curiosamente, es tambin muy precaria. Por cierto, no hemos podido experimentar con todos los metales, ni observar a todos los elefantes. El concepto
mismo de metal puede jugamos una mala pasada. Quin diria a simple
vista que el mercurio es un metal? No slo no hemos observado a todos
los elefantes vivos, no tenemos nada que decir acerca de los que han
muerto, ni de los que no nacieron, En otras palabras, la verdad construida
observacional y experimentalmente es provisoria, posee vocacin de verdad pero est pennanentemente expuesta al riesgo de un evento refutatorio.
Podra afirmarse que la hiptesis cientifica es potencialmente verdadera,
pero que nunca adquirir definitiva certidumbre,
El maravilloso desarrollo de la ciencia alcanzado por 1a humanidad
se basa, en un caso, en verdades arbih'ariamente establecidas yen el otro,
en verdades precarias. C9n ellas es que lidiamos. Tambin en el mundo
del derecho y en el del proceso, razn por la cual no hay por qu exigirles a la verdad del derecho o a la del proceso, una certidumbre y una
perdurabilidad mayores que las que le pedimos a la verdad de la geometra no euclidiana por ejemplo, sobre la base de la cual surcan los ciclos
del mundo las aeronaves a las que frecuentemente ascendemos, bastante
confiados en llegar a destino. Umberto Eco ha expuesto el carcter relativo del criterio de verdad con el que convivimos, con la sutileza y erudicin que lo distinguen, en un hermoso texto que se llama "Seis paseos
por los bosques narrativos" JO, Dice el prestigioso semilogo: "Igualmente leer relatos significa hacer unjuego a travs del cual se aprende a dar
sentido a la inmensidad de las cosas que han sucedido, suceden y sucedern en el mundo real. Al leer novelas, eludimos la angustia que DOS atenaza
cuando intentamos decir algo verdadero sobre el mundo real".
sta es la funcin teraputica de la narrativa y la razn por la cual
los hombres, desde los orgenes de la humanidad, cuentan historias. Que
es, al fin, la funcin de los mitos: dar forma al desorden
de la experiencia,
.
10 Eco, Umberto, Seis paseos por los bosques narrativos, Lumeo, Barcelona.
1996. p. 97 . Los paseos son otras tantas conferencias sobre la narrativa, brindadas en la
Universidad de Harvard, en el marco de las Norlon Lectures, durante abril .de 1993.
35
Agrega que en el campo narrativo tenemos bastante comprensin

acerca de la verdad. Ella posee ese estatus en el marco del mundo posible de una determinada historia. Por ejemplo, es verdad que Hamlet no
se casa con Ofelia en el drama de Shakespeare y que, en cambio, Scarlett
O'Hara se casa con Rhett Butler en Lo que el viento se llev, la novela
de Margaret MitchelL "Nosotros solemos pensar -i:ontina- que conocernos por experiencia el mundo real, y que depende de la experiencia saber que hoyes mircoles 14 de abril de 1993 o que yo en este momento
llevo una corbata azul marino. Sin embargo que hoyes 14 de abril de 1993
es verdadero slo en el marco del calendario gregoriano y que mi corbata es azul depende de la manera en que nuestra cultura subdivide el espectro de colores (sabemos que para griegos y latinos los limites entre
azul y verde eran bastante diferentes de los nuestros). Aqu en Harvard,
pueden preguntarle a WilJiard van Onnand Quine hasta qu punto nuestras nociones de verdad estn detenninadas por un sistema "holista" de
suposiciones, a Nelson Goodman cuntas y cun variadas ,son las ways of
worldmaking, y a Thomas Kuhn qu significa ser verdadero con respecto
a un determinado paradigma cientfico".
Hasta aqu, entonces, la lbil y provisoria condicin de la verdad
cientfica, Revisemos ahora la de la ficcin.
III.
ACERCA DE LA FICCiN
De sta nos ocuparemos en el ms limitado espacio de la juridicidad,

siguiendo los rumbos eruditos de los estudios que le ha dedicado al tema
Enrique E. Mar 11, quien conoca vasta y profundamente la bibliografia
especializada, de la que destacaba prefereucialmente los ap0l1es de Hans
Vahinger, en su Tratado del "como si",
JI MAR{ trabaj la problemtica ficcional de manera "caudalosa". Sus investigaciones al respecto crecieron incesantemente y nunca las abandon, a pesar de ocuparse
al mismo tiempo de otras cuestiofiCl centrales. tanto epistemolgica como filosficamente .
Su primer texto orgnico sobre la materia fue "La leo~a de las ficciones ,en Je:'~my
Bentham", publicado por Hacnette en un reading denommado Derecho y pSlcoanalrsls.
Buenos Aires, 1987. En el t. 1I de los ensayos que denomin Papeles de filosofla, publicados por Biblos, incluy "Las ficciones de legitimacin en el derecho y la poltica: de
la sociedad medieval a la ~ociedad comractual", Buenos Aires, 1997. Por fin, su libro
pstumo, editado por Eudeba. Buonos Aires, 2002, se titula La teora. de las ficciones,
obra en la cual reorganiza y completa de manera exhaustiva sus refleXIOnes e lllveStlgaciones precedentes,
36
37
CUESTIONES EPISTEMOLGTCAS
Las ficciones no son muy empleadas en el antiguo derecho de Medio Oriente, segn afinnan expertos como Pierre J. 1. Oliviei" 12. Tampoco
en Grecia. Para Vahinger.la ficcin valiosa cientficamente, es hija de la
modernidad, aunque los juristas romanos hicieran de eUa un uso prctico
muy generalizado. Lafictio juris era considerada una construccin a travs de la cual se asumian ciertos actos como acaecidos, con conocimiento
de que ello era falso, a los fines de extender, crear, o explicar una!reg}a
legal, porque la ley as 10 precribia en foOlla irrefutable. Existen nlimerosos ejemplos del uso de las ficciones en diversos institutos del derecho
romano como lo son la per legis actionem y la per formulam, la capitis
diminutio, la jmagjnarium vendita a los fines de la emancipatio, y tantos
ms. Dice Mar: En base a estos procedimientos el derecho civil se forjaba dioses (consagracin), hijos (adopcin), cambiaba la vida en muerte
(muerte civil) y la muerte en vida (restitucin), las personas en ;cosas
(capitis dimnutio) y las cosas en personas (personificacin). Abola la
distancia y el tiempo, para cambiar la ausencia en presencia. En una palabra, las ficciones suministraban un arsenal de tcnicas para eludir los
obstculos que la realidad levantaba frente a las acciones humanas~ proporcionando una autntica alquimia, una potente herramienta para transfonnar la realidad" 13.
Sin embargo, a pesar de que los romanos hicieron el extendido uso
de las ficciones que se aludiera ms arriba, legando al derecho occidental
todo su entramado prctico-operativo, no se preocuparon por elaborar su
naturaleza desde un punto de vista conceptual. Esta tarea les cupo, en
cambio, a los medievalistas quienes debieron "cristianizar" la lgiCa naturalista y pragmtica de la que llegaban cargadas las instituciones romanas. Para ello equipararon la idea de Dios con la de naturaleza e hiCieron
interpretable el sentido del artificio borrando, tanto como fuera PQsible,
la impronta romnica que pretenda subvertir la obra autnoma de la naturaleza, al consagrar simulacros contrarios a la evidencia misma de los
hechos.
Con todo, las ficciones cumplieron un papel estratgico en l~ fundamentacin del orden medieval. Entre otros pensadores clsico~ rcabe
evocar a Juan de Salisbury, quien en su conocido Policraticus estabJeci
una distincin entre persona pblica y prvala vD/untas, lo que le pennita distinguir en el prlncipe, una dimensin pblica y otra prjvada. Ep esta
ltima, estaba sometido a la ley, pero en la primera estaba por aniba de

ella, exento de obedecer la ley, porque su ~pecial naturaleza lo constitua como [ex animala, instrumento de Justio'ia. El prncipe era encamacin misma de la ley. La ficlio juris pasa a cumplir ahora otras funciOnes;
no slo pennite transformar el curso naturall <;le los acontecimientos, sino
que opera ~mo soporte legitimatorio de un orden poltico determinado.
Deca Juan de Salisbury que: "Con todo se cJnsidera que el prncipe est
libre de las ataduras de la ley, no porque le s'e a lcito practicar]a iniquidad, sino porque debe ser tal que promueva lla .eqUidad, procure el bienestar de la comunidad po1ftica y anteponga, en todo, el provecho de los
dems a su propia voluntad, por amor de la ~usticia y no por temor del
castigo" 14.
.
Es otros trminos, aw) exento de som~rse a la ley, el prncipe no

poda actuar sino con apego a la razn y a la Justicia. Laficlio juris relativa a la doble condicin de una potestas enqmada, que Kantorowicz ha
estudiado en su conocida obra Los dos cuerp'fJs del rey, atraves la larga
Edad Media y subsisti como fundamento Glel poder en pocas de las
monarquas absolutas. Se reformula recin, ~n la filosofia de la Escuela
Clsica a partir del siglo XVII, con Hobbes, Ljocke, Rousseau, Puffendorf
y otros, adquiriendo su sede en la nocin de pacto o contrato que ser el
nuevo artificio sobre el que se asentar ahora, la naciente sociedad burguesa. Para fmales del citado siglo se conocfn las primeras obras de un
autor muy significativo en el tratamiento de! las ficciones. Me refiero a
Jeremy Benth~. el que tuvo respecto de ellas, dos posiciones diferentes.
En los primeros tiempos fue un crtico acervoj de estos artificios a los que
vea, en sus polmicas con Blackstone, como ~n recurso de las clases poderosas para mantener y reproducir sus privilegios, recurso al que denominaba "pestilente aliento" que emponzoaba fa que tocara. Pero ms tarde
y en otro nivel de anlisis, ms vinculado co~ estudios de naturaleza lingstica, valoriza y explica el papel de las fidciones. En realidad, sostiene, ellas existen en el lenguaje y a ste debdn su imposible y al' mismo
tiempo indispensable existe.ncia. Si? ellas el ~scurso no podra desarrollarse y tampoco el pensamIento mIsmo. Se llallan corponzadas en nombres y por ello colocadas en el misma plano que las entidades reales, por
lo cual se han confundido unas con las otras. Bentham reconoce entonces
el valor epitDlico del rol ficcional aunque pievielle respecto de la necesidad de diferenciarlo de lo real.
1
12 Ver OUVIER. Pierre J. J., Legalfic/ion and legal sc;ence, Rotterdam Uniyersity
Press. 1975.
-.
13 MARI, E. E. , La tearla ... , cit., p . 266.
i'
~.
14
Tomo a: cita de MARI, E. B.. La learia .... cit., p. 273.
38
FTCCIN y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO
Muchos son los auto'res, clsicos y contemporneos que se han ocupado de las ficciones, particulannente de las de naturaleza legal y/o polirica. Hemos citado a algunos en los prrafos anteriores. Agreguemos los
nombres de Van Thomas, Pierre Legendre, Jerome Frank, Lon Fuller, Hans
Kelsen y Alf Ross, entre los ms divulgados entre nosotros. Baste recordar aqu, muy brevemente que Kclsen, al :fm de su vida, modific su punto de vista acerca de la n,aturaleza epistmica de la norma fundamental,
aquella que atribuye unidad y valdez al conjunto de normas. Por muchas
dcadas la pens como una "hiptesis gnoseolgico-trasceodental" o como
una "hiptesis bsica", pero en un ensayo pstumo denominado "La funcin de la Consttucin" entendi que se haba equivocado y que la norma fundamental deba ser considerada en adelante una ficcin perfecta
. en el sentido de Hans Vahinger, es decir, un enunciado no slo falso, sino
tambin autocontradictorio 15.
Por su parte, el derecho contemporneo de Occidente ha aceptado
sin beneficio de inventario la herencia de lafictio juris. Ella est a la base
de sus dos grandes supuestos legitimatorios: que todos los hombres son
iguales ante la ley y que el derecho se reputa conocido por todos. Pero
tambin est en la teora de los conmorientes, en la persona jurdica, en
el carcter de bien inmueble atribuido a un papel que instrumenta derechos reales sobre tal irunueble, en la cosa juzgada, en el carcter de inmuebles por accesin atribuido a ciertos bienes muebles, en la ausencia con
presuncin de fallecimiento, en las obligaciones propter rem o cabalgantes,
en el caso de los mellizos que la ley considera a todos los efectos como
de igual edad, aunque hubieran nacido aun en diversos das (lo que es
clnicamente factible). Cabria distinguir aqu entre ficciones y presunciones, iu~is tantum o iuris ,et de :iure, es decir, las que admiten pruebas en
contrano y las que no lo admiten, para cumplir con un anlisis ms preciso. Sin embargo, no es se el propsito de este texto. A los eventuales
interesados, remito al ya ponderado trabajo de Enrique Mari. Me conformo, a los fines del ltimo y prximo apartado, si he conseguido dejar en
ciaro que el discurso del derecho y la compleja tecnologa (ars juris) en
el que se sustenta, estn basados en un criterio de verdad precario y en
un slido entranlado de ficciones fundadoras u operativas.
15 Publicado en espaol en Derecho y Psicoanlisis, Hachette, Buenos Aires, 1987,
ps. 81 y ss.
IV.
39
LA ESCENA DEL PROCESO
Para describir y entender la escena del proceso los juristas han apelado tradicionalmente a la idea de "subsuncin". Ella no es, sin embargo,
demasiado explicitada por la doctrina, ni en trminos prcticos, ni en trminos metdicos. Podra pensarse que detrs de esa idea existe alguna
reminiscencia de la nomottica de Hempel y el argumento de que un caso
pertenece a una familia de casos si es posible mostrar que su cobertura
lgica es similar a la de la fanlia en cuestin. La exp!iaacin ms elemental y generalizada, en cambio, postula pensar la subsuncin como una
especie de silogismo lgico de tipo aristotlico en el que la norma jurdica aplicable opera como una premisa mayor, el o los hechos como premisa menor y la sentencia como conclusin. El juez, conocidos los hechos,
a la luz de la/s norma/s procede a calificarlos denticamente y de seguido a condenar o absolver. Sin embargo, si bien se mira el processum
judicandi es muy distinto. Por de pronto el Juez no tiene a su disposicin
los hechos. Ellos han ocunido ya, con anterioridad a su intervencin.
Corno dice Jos Calvo Gonzlez, profesor de la Universidad de Mlaga y
tilla de los ms conspicuos y destacados expositores de las teoras narrativas en el campo del derecho: "El proceso se ocupa de una realidad ya
vivida, y en este sentido plenamente gastada; incumbe a hechos pretritos, hechos agotados que definitivamente quedaron en el pasado, hechos
pstumos, hechos, en suma, donde junto a su presente existencial, tambin su posible verdad fctica est desaparecida" 1".
Dado que los hechos no hablan por si mismos, son mudos. para poder "orlos" procesalmente, agrega el citado autor, es menester reconstruirlos corno narracin. Esto es lo que har el juez. Una tarea de montaje, de
edicin. Pru'a ello tomar primeramente en cuenta los dichos de las partes, produciendo una primera seleccin en la que desecha cierto contenido
factual por considerarlo inelevante y centra la produccin de las pruebas
y el debate argumentativo, en aquel contenido que s considera pertinente
a los fines del proceso. Luego, selecciona tambin las pruebas, autorizando la produccin de algunas y rechazando la de otras. Finalmente organiza un relato de relatos. Porque los elementos probatorios, en su inmensa
mayoda. se presentan como relatos. Los dichos de las partes ya lo son,
pero tambin los de los peritos y los de los testigos, alguna prueba docu16 CALVO GONZLEZ, Jos, "La verdad de la verdad judicial. Constroccin y rgimen narrativo", Rfvisla Imernazionale di Filosofia del Dirillo, Giuffn~. Miln, 1999,
fase. 1, p. 29.
40
mental puede tener tambin la forma de un relato, como por ejemplo una
escritura notarial que instrumente una compraventa o un reconociniiento
de estado o una cesin de derechos.
Se trata de diversas textualidades heterogneas y dispares, todas ellas
portadoras de sentido. A los fines de "su relato" el juez debe ecu8Iizar
aquellos sentidos, es decir, debe correlacionarlos, tornarlos consistntes
en aquellos tractos que de una forma u otra., entramarn su propio djscurso. La complejidad de esta tarea y su resultado no poseen garantias : ~go
rtmicas. No hay frmulas matemticas ni lgicas que aseguren que las
elecciones/selecciones del magistrado sean necesariamente certeras, ni
cuando escogi los hechos relevantes, ni cuando iriterpret los diversos
relatos que tuvo a su alcance.
y todava una dificultad ms. Aunque cualquiera de los relatos producidos puede apartarse intencionalmente de los hechos, tal y como han
podido ser conocidos por diferentes narradores (peritos o testigos), tal
apartamiento supone iljcitud y consiguientemente, riesgo de sanciones.
Pero esto no ocurre en relacin con las partes que, como es sabido, no
estn obligadas a decir verdad, ni a declarar 10 que puede ocasion~les
perjuicio, en funcin de consagradas garantas fundamentales propias del
constitucionalismo contemporneo, en el caso al que aludo, la de la intangibilidad de la defensa en juicio. Las partes cuentan "su'" verdad que es
siempre, como sostiene Calvo Gonzlez, una estrategia ru;rrativa de verdad, cuya finalidad por lo general es doble, por un lado afirmar la versin propia y por el otro, esmerilar, reducir, controvertir la de la parte
contraria.
Por otra parte, al tiempo de fonnular su propio relato seleccionando
reorganizando, "editando" la multiplicidad de relatos del proces, el jue;
debe decidir cules son las normas aplicables al caso. Por lo general se
tratar de un set de normas, de un subconjunto normativo que asociar
reglas procedimentales con disposiciones de fondo. Tampoco existen ni
para el caso de las primeras, ni para el de las segundas, criterios mecnicos, ciertos, irrefutables para su determinacin. Una vez ms el juez deber usar estrategias euristicas, en las que su propia intuicin jugar un
papel preponderante.
.
Este juez receptor-narrador se encuentm en algn sentido limitado a
construir una verdad que sea la verdad del proceso, o quiz result~ ms
preciso decir la narracin verosImil del proceso, un.a vez que hemos visto
ya, cun esquiva y precaria es la nocin de verdad y sobre todo la de
verdad histrica., es decir la que se refiere a la ocurrencia de ciertos be'"
chos. El prestigioso historiador estadounidense Hayden White sostiene que
FICCiN Y VERDAD EN LA ESCEN DEL PROCESO
el discurso historiogrfico suele atenerse para su desarrollo a ciertos datos, documentos, registros, etc. Cuando stos faltan en relacin a un tracto
concreto de ese ruscurso, quien lo fonnula r~llena el hiato de la manera
que resulte ms coherente a los fines de reac~var su prosecucin. De tal
modo, que la verdad historiogrfica tiene Ol~ que ver con la coherencia
narrativa que Gon la objetividad del material en que se funda 17. Como deca
Jorge L. Borges: "la verdad mstrica no es
que sucedi, sino 10 que
juzgamos que:sucedi" 18.
.
I
Como quiera que sea, la verosimEtud es un dato en buena medida
contextuaI, que diversos institutos procesale ayudan a delimar, ~omo
por ejemplo el de la traba de la litis, el de l~ hechos alegados y probados, etc. Se trata pues de verosimilitud en un 'mundo posible", como diria
Ecco, en el I?undo posible de Hamlet o en el mundo posible de Lo que el
v~ento se llev o en el mundo posible del expfe. 6345/05 del Juzgado CivIl X, Secretara Y, caratulado "Prez, Juan ~. Garca, Jos s/ordinario".
Ahora bien, aunque los elementos contextualeS son deterfilinantes los ele. mentos paracontextuales juegan su papel en e~ta liturgia. Me refi~ro a los
factores que operan en el imaginario de la soci~ y respecto de los cuales
los jueces, que son seres sociales y que no elaboran sus sentencias solipssticamente, son necesariamente sensibles. ~urante muchos aos se juzg sobre la base de la responsabilidad por culpa, las acciones de quienes
producan daos a terceros manejando auto~otores de manera riesgosa,
corriendo carreras en sendas transitadas pOl!' 9tros vehfculos o por peatones. Cuando ~ste delito se generaliz y com~nz a ser frecuente la ocurrencia de ~ves accidentes y de numerosas vctimas, sin reforma legal
alguna, los Jueces comenzaron a fundar el reproche ya no en la culpa sino
en el dolo even~al, una figura penada de fo~a mucho ms severa. Podran traerse a.cuento muchsimos ejemplos 1s, para poner de manifiesto que cierto horizonte de sentido, vigente en un lugar y tiempo determinado que constituye el universo de las representaciones sociales, se filtra,
se desliza, con la forma de un discurso paratpxtual, al interior de la textualidad del proceso. Esta circunstancia cons~tuye una nueva dimensin
problemtica de la que es menester dar cuepta, para entender la ardua
construccin del discurso de los discursos, a !c uyo cargo se halla el juez.
Su tarea es, finalmente, como ya se ha rucho, constructiva. Y lo es
en mltiples sentidos. Una tarea que guarda Semejanza con la de un di-
10
I
17 WHITB. Hayden, El contenido de la forma, P , ids. Barcelona, 1992.
18 BORGES; Jorge L, "Pierre Menard, RUtor del Quijote", wFicciones", Obras completas, Emec, B.uenos Aires, 1974.
l .
41
42
FICCiN Y VERDAD EN LA ESCENA DEL PROCESO
rector de cine que filma diez horas de pelcula y luego edita un film de
dos horas. Estas dos horas son el resultado de una operacin de montaje
en una moviola. Es decir, de un sin nmero de selecciones y de "abducciones", de continuidades y discontinuidades productoras de sentido.
De repeticiones y de silencios, operados aqullas y stos para decir cosas, para expresar, para definir y establecer. Volvamos nuevamente a Calvo Gonzlez, para valemos de su elocuencia. El juez organiza su relato a
travs de un proceso qUe este autor denomina como "ajuste narrativo",
ajuste del material con el que cuenta, esto es, de las versiones de las partes, los dichos de los testigos, las peritaciones, los documentos, los con-
textos y los paratextos. Con todo esto " ... produce el 'ajuste narrativo":
revisa, compara, intersecta, discrimina, rehsa, y tambin prefiere, opta,
elige, e igualmente admite, y enlaza y elabora y armoniza hasta construir
la coherencia narrativa de lo discutido sobre los hechos y, por coherencia
normativa, fabricar el ensamblaje jurdico anudado a ella. Y as dice los
hechos y dice el derecho en un relato, el veredicto, que es verdad judiciar'. Y ms adelante: '<t.as consecuencias de esta detencin o solucin
de continuidad en el estatuto nalTativo de la 'fijacin' o ' esclarecimiento'
de los hechos que proyectivamente vena siendo el de la verdad histrica,
son muy importantes, porque franqueada esa frontera no slo se estabiliza
o dilucida el pasado, sino que el pasado se decide, dando a ver con ello
una manifiesfa voluntad de dominio que afecta el presente y, sobre todo,
alcanza al porvenir en la condicin de cosa juzgada" 19 .
He aqu presentada, la otra de las circunstancias que transforma el
discurso de los jueces en objeto tan singular y trascendente para la vida
social. No slo organiza el relato constructivamente. El modo en que lo
formula "Constituye" la realidad del mundo. Su veredicto (vere - verdad/dictum - dicho) tiene carcter performativo_ Est expresado en un lenguaje que tiene atribuida . la facultad de cambiar el estado de cosas existentes, una vez que las palabras de ese lenguaje han sido exteriorizadas.
El que no era culpable (presuncin de inocencia) pasa a serlo; la discutida propiedad de cierto bien se consolida en cabeza de alguien; el automvil amarillo que choc con el azul, cruz la bocacalle a 70 kmIhora,
etc. La historia no solamente sucede, dice el ya citado Hayden Whte, sino
que tambin es hecha, hecha sin duda por las acciones de los seres humanos en sinlacioncs especficas, pero hecha tambin por aquellos que escriben sobre estas acciones y las dotan de un significado que con frecuen19 CALVO GONZLI!Z,
l ., "La verdad ... ", cit., ps. 45 y ss .
43
cia es tan "ficcional" como una novela 20 . Los jueces escriben sobre las
acciones humanas, pero lo que escriben produce un efecto peculiar porque el sentido que les otorga las fija, las cristaliza, las torna unvocas, al
tiempo de decirlas con autoridad de cosa juzgada.
Esta visin acerca de la escena del proceso que lo aleja de ficticias
seguridades al no presentarlo ya como el resultado de prolijos y aceitados mecanismos lgicos y nos lo devuelve, en cambio, como compleja
construccin discursiva, problemtica y azarosa, no escapa, sin embargo,
a los marcos de sutiles entramados de racionalidad y razonabilidad, que
la cultura occidental ha constmido por siglos. Siglos de refinamiento de
las tecnologias jurdicas, siglos de socializacin producida por las escuelas de derecho, siglos de un saber especializado, siglos de una cultura
"tribunalicia". La perspectiva narrativista coloca en otro marco conceptual el anlisis de algunas problemticas tradicionales e induce a explotar
el enorme desarrollo de la lingstica contempornea, de la teora del discurso, de la socio-semitica, para el desarrollo de la teoria juridica de
nuestro tiempo. Una teora que slo puede valer como tal, si devela, si
reconstruye, si critica y si adems molesta un poco e incomoda otro tanto. Amn.
\'a,
20 WHlTE, Hayden, en GODOY, Cristina (comp.), Hisloriografla y memoria colecriMio y Dvila, Buenos Aires, 2002, "Prefacio" .
..
I
I
DERECHO Y POLI1fICA
PARTE
I
I
' f
I : ':~
il.
~~
r'
,.
..
"
I
.1
I
COMENTARIO
En este captulo se han incluido tres textos que a primera vista puedcn resultar heterogneos. Sin embargo, en realidad, no lo son tanto. En
conjunto se refieren a las dimensiones polticas del derecho.
En el primero, se analiza el tema del "Acceso a la justicia". Bajo esta
denominacin se viene considerando, especialmente en Amlica latina., el
fenmeno socio-cultnral consistente en la existencia de vastos sectores de
la poblacin para los cuales el servicio de justicia resulta una mera entelequia. Ms all de las garantas constitucionales y de los procesos de
reconduccin democrtica de los pases del subcontinente, la marginalidad
extrema, las ban'eras econmicas y culturales, impiden la posibilidad de
que enormes contingentes de personas puedan ejercer sus derechos, llegar con sus reclamos a la jurisdiccin. Como en El proceso de F. Kafka,
los pobres, los marginales, los desheredados, se quedan ante las puertas
de la ley. No pueden transponerlas.
La cuestin tiene una historia especfica en Amrica latina y a ella
se hace referencia. Tambin se seala de qu ignominioso modo las polticas neo conservadoras aplicadas durante la pasada dcada de los noventa, resignificaron perversarmente la exclusin y ocasionaron dafios en el
tejido social en algunos casos irreversibles y, en otros, que llevar muchos afios superar.
En el siguiente texto se analiza el fenmeno de la globalizacin y su
impacto en el mundo del derecho, que resulta interpelado desde cuestiones tan fundamentales como la subsistencia o no de la' categora de Estado-nacin, !lasta las de identidad y ciudadana. La sociedad de nuestra
poca ha incrementado de manera exponencial sus posibilidades de interaccin a travs de las nuevas tecnologas de la informacin y de las
migraciones mas:ivas. Ello implica relaciones sociales ampliadas, en el
complejo marco de la rnultietnicidad y de la multiculturalidad. Todos estos, acontecimientos de nuevo tipo que ya exigen respuestas especficas,
de las que el derecho an carece.
48
DERECHO Y POLTICA
En el trabajo que ciena el captulo se hace referencia al "Estado social

de derecho" como categora histrica propia del siglo xx. A los grandes
debates ideolgico-pollticos del sigl XIX en los que el modelo abrev y
al desarrollo de su parbola de vigencia y declinacin. Se analiza: tambin la posterior reorgatli..4acin hegemnica del sistema capitalista a escala mundial, bajo el signo del neoconservadurismo y el ef"nnero xito de
este modelo. Se constata luego la existencia de una transicin actual,
contradictoria y de rumbos notoriamente imprecisos. Se postulan ,finalmente algunos temas como de carcter ineludibles para la agenda democrtica, si de lo que se trata es de radicalizar sus principios y sus "prcticas, para lograr la realizacin efectiva de sus "promesas incwnplidas".
I
i
I
I
i '
CAPTULO
IV
ACCESO A LA .JUSTImA:
EXCLUSIN y ACULTUR.k\.CIN
I
I,
j:
l. ELASUNTO
La problematica del denominado "acceso
Ia
la justicia" sigue siendo

un tema de acuciante preocupacin para gobem,antes, juristas, socilogos
del derecho y otros operadores, tcnicos o poliq.cos, del sistema de administracin estata:l. Ella registra la pronunciada distancia que existe entre
ciertas garantas del orden democrtico y su efectiva realizacin prctica;
en el caso, la distancia entre las garantias del d~bido proceso, el derecho
de defensa, la igualdad de derechos, el princip~o de reserva y otras promesas consagradas constitucionalmente por unli parte, y, por la otra, un
panorama social y cultural que indica que enormes contingentes de individuos, por diversos motivos, progresivamente ;ms y ms insidiosos, se
encuentran materialmente privados de "tales derechos; que no estn en
condiciones siquiera de reclamarlos, que no ~den a la jurisdiccin, que
no pueden o no saben requerir el auxilio de los jueces.
De la mano de un bilogo eminente, cuyJ teorias acerca de la produccin y autoproduccin de )'a vida, han tenid enorme impacto no slo
en su campo disciplinario sino tambin en el d~ la teona social \, intentar poner de manifiesto los efectos deletreos de la situacin descripta, si
se la enmar~ en el ms amplio supuesto ~ue ?fscribe el.au~o~ al que .m e
refiero, el chtleno Humberto Maturans. Dlce el" ... El prlllclplO consututivo de la clula en su calidad de infraelemento de los organismos, se
J.
1""
I
Las tesis dI! F. V ARELA Y H. MAruRANA, destacad!3s cientlficos chilenos, han influido de manera singular en el giro autopoitico adoptado por Nicklas "uhmann para
renovar la formulacin de su tCOTa y de 105 sistemas soda les; ver entre muchos olTOS
textos "La autopoi$is de los sistemas sociales", Zona Abikrta, Madrid, 1995, nro. 70n l,
J
mantiene en todos los niveles de complejidad que tengan que ver con lo
vivo: clulas, organismos, sistema nervioso, comunicacin, lenguaje, conciencia, sociedad. Es decir, no hay discontinuidad entre lo humano, lo
social y sus ralces biolgicas". Este principio es contrario a los que se
derivan de Darwin, pues no otorga preferencia al ms apto. Agrega el autor:
"El amor o, si se prefiere, la aceptacin del otro junto a uno en la convivencia, es el fundamento biolgico del fenmeno social; sin amor, sin
aceptacin del otro junto a uno no hay socializaci6n y sin socializacin
no hay humanidad. Cualquier cosa que destruya o limita la aceptacin del
otro junto a uno, desde la competencia hasta la posesin de la verdad.,
pasando por la certidumbre ideolgica, destruye o limita la posibilidad de
que se de el fenmeno social, por lo tanto, lo humano. Porque destruye el
proceso biolgico que lo genera" 1.
n.
"
ACCESO A LA JUSTICIA: EXCLUSrN y ACULTRACIN
DERECHO Y POLTICA
50
ANTECEDENTES
El tema que nos ocupa no es nuevo. Como cuestin de polticas

pblicas, ingres a la agenda de los expertos, al menos en Sudamrica, a
principios de la dcada del 60. Como se recordar, la administracin del
presidente Kennedy en Estados Unidos, lanz una ambiciosa iniciativa denominada "Alianza para el Progreso", a travs de la cual se intentaba poner
en prctica un pequeO' plan Marshal1 para Amrica latina, aplicando una
discreta cantidad de fondos al estudio e implementacin de importantes
reformas, que permitieran un rpido proceso de modernizacin y aggiornamento de las instituciones y prcticas politicas de los pases del subcontinente. En la jerga de la poca, se hablaba de la necesidad del imperio del Norte de "modernizar su patio trasero", teniendo en vista los
intereses estratgicos definidos por la guerra fra . Las constituciones de
Amrica latina, se hab;an vaciado en los moldes europeo/norteamericano, pero la realidad imperante, sociolgicamente considerada, remita a
una especie de neofeudalismo, caracterizado por un uso autocrtico y
desptico del poder del Estado, por el fraude electoral, por el clientelismo,
el caudillismo, el coronelismo. La actualizacin de tales estructuras polticas, para hacerlas ms congruentes con los ordenamientos constitucionales implicaba, en lo jurdico, llevar adelante estrategias de integracin
social que permitieran a las grandes masas excluidas. gozar de los bene2 MATUnANA, Humberto, La realidad: objet,'a o construida? t . l, Anthropos, Barcelona. 1995, pS. XU y s.
.
51
ficios de la jw;sdiccin, lo que significaba gozar de las garantias nnimas que el sistema les prometa, sin concedrselas.
Bueno o malo, aquel proyecto de la Alianza para el Progreso naufrag poco tiempo despus en DalIas, COIl el asesinato del Presidente que lo
impulsara, Sin embargo, si algo subsisti fue la proliferacin de centros
de estudio sobre la realidad socio-poltica y cultural de nuestros pases.
As, el sistema de estratificacin social, el rol de las distintas clases y
fracciones de clase, el desarrollo econmico, la dependencia, los marcos
institucionales, las formas de la representacin y, entre otros, el acceso a
la justicia, se constituyeron en temas permanentes de la' agenda pblica
de discusin e investigacin de los cientistas sociales, buena parte de los
cuales se haban formado acadmicamente en las escuelas de derecho, pero
emigraban ahora hacia un tipo de conocimiento que abandonaba la dogmtica tradicional y asumia enfoques multidisciplinarios: antropolgicos,
socio-polticos, econmicos, culturales, educativos, etctera.
Pocos aos ms tarde, se refuerza la centralidad de la cuestin del
acceso, como consecuencia del impacto que producen las investigaciones
dirigidas por Mauro Capeletti y Bryan Garth. El denominado Proyecto
Florentino, desarrollado durante cinco aos, cont con el aporte de ms
de cien investigadores de distintas reas, de treinta diferentes pases y se
public en seis tomos, en el ao 1979. All se analizaba la cuestin de la
pobreza exh'ema y de la exclusin social como obstculos fundamentales, pero se reflexionaba tambin sobre otros tpicos, tales como la emergencia de los llamados derechos difusos y la implementacin de medios
tcnicos que pudieran coadyuvar a mejorar la vinculacin de la ciudadana
. con los tribunales de justicia: v.gr. simplificacin de los procedimientos,
nforrnalismo, mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, descentralizacin de la administracin de justicia, ombudsman, etctera.
De modo, pues, que, como queda dicho, el tema del acceso a la justicia o bien mirado, el de la inaccesibilidad de la justicia, ha estado presente en la agenda de las polticas de Estado, desde hace cuatro largas
dcadas.
lIl.
LA SITUACTN ACTUAL
Durante el transcurso de los 90, el problema subsisti y subsiste

an, gravemente resignificado. Sus dimensiones expresan una crucialidad an ms perversa, porque a la exclusin econmica de la mayora
de la poblacin, se suma la pobreza extrema, la falta de trabajo, la falta
52
DERECHO Y POLITICA
de una ingesta mInima que pueda proveerle subsistencia fisica, la falta de

servicios de salud, de educacin, de vivienda digna. A la exclusin econmica, ha venido a agregarse la exclusin cultural (en el sentido antropolgico del trmino cultura, esto es, como pauta de vida), quc ,es infinitamente ms gravosa que la primera. Las grandes masas han sido
sometidas, durante esta otra dcada infame de los 90, a un proceso de
marginalidad y aculturacin que las ha expulsada hacia la periferia de la
estructura social. Como consecuencia de ello, no comparten con ~l resto
integrado (y minoritario) del espectro, un mismo sistema de representaciones; las construcciones de sentido, los smbolos y, claro est, lds valores y las expectativas de unos y de otros, no resultan conmensurables. En
otros trminos ese inicuo proceso de exclusin, ha desgarrado el tejido
social de una manera tal, que es posible afinnar que no tenemos sociedad
o que la que tenemos se encuentra desintegrada a niveles extremds.
En el diario Clarn del 5 de mayo de 2003, se informaba acbrea de
los resultados de un estudio peditrico hecho en el Gran Buenos Aires,
segn el cual un 35% de los nios menores de 6 aos corren muy alto
riesgo de sufrir retardos en su desarrollo, tanto a nivel de crecimiento sensorial como psicomotor. El retraso madurativo, confirmado por otras investigaciones de UNICEF, repercute principalmente en el rea del lenguaje,
dificultando la socializacin y la resolucin de problemas y generando
ausencia de hbitos e inhabilidad corporal. La etiologa del fenmeno, se
afmna de manera contundente, remite a la pobreza y la marginacin. Otras
cifras resultan tambin ilustrativas acerca del deshumanizado paisaje que
describimos. Segn el mismo medio periodstico (edicin del 13 de junio
de 2003), el 22% de nios de entre 5 y 14 afios trabajan en la Argentina.
El porcentaje representa un nmero equivalente a 1.500.000 de menores,
el 40% de los cuales ha debido abandonar la escuela. La cifra creci seis
veces en los ltimos ocho aos. Los datos provienen de estudios realizados por UNICEF que implementa actualmente, junto con el Minisi:crio de
Educacin, un conjunto de iniciativas tendientes a paliar esa grave situaci'n. La mayora de los casos argentinos, dice e} informe, se registra en
zonas urbanas donde los ms pequetlos trabajan junto a sus familiares en
la seleccin y recoleccin de basura, elaboracin y venta de alimentos en
lugares pblicos y trabajos artesanales en las casas. Los ms gran9es trabajan en talleres, comercios, y en la construccin. En las zonas 'rurales
los 271.000 nios trabajadores, cumplen labores agropecuarias. En el Dia
Mundial contra el Trabajo Infantil, que se celebra el 12 de junio de cada
ao, Juan Somava, director general de la OIT, denunci que en ~i mundo, ms de 1.000.000 de chicos, son la mercanca del comercio sexual y
ACCESO A LA JUSTICIA: EXCLUSiN Y \CULTURACIN
que, segn las estimaciones del organismo, existen hoy en todo el orbe,
250.000.000 de nios trabajando.
I
En suma la segunda dcada infame, ha aumentado la exclusin y la
desigualdad enproporeiones de escndalo. El Centro de Estudios Distributivos, Laborales y Sociales (CEDLAS) de lla Universidad de La Plata, ha encarado 'un importante estudio, el ms bompleto hasta ahora, sobre el mapa de la desigualdad econmica en Latinoamrica, el cual formar
parte del Reporte 2003 del Banco Mundial para la regin. El trabajo abarca
el relevamiento de veinte pases y el directo~ del CEDLAS, Leonardo
Gasparini, en entrevista periodistica reciente (Clarn del 15/6/2003) ha adelantado otros d~os elocuentes. Segn explica, l~ Argentina es actualmente mucho ms desigual que hace treinta aos. Qurante los 50 y 60 pobreza y desigualdad se mantuvieron ms o menbsestables. En los 70 la
participacin en el ingreso del 10% ms pobr~ de la poblacin, era del
orden del 3%, mientras que hoyes inferior al ~'%. En el otro extremo, la
participacin del 10% ms rico, era del 25% en' los 70 y hoy se ,aproxima
al 40%. El ingreso promedio de lma persona en el decil ms rico, era alrededor de di.e z veces superior al ingreso prorttedio de una persona del
decil ms pobre; hoy la diferencia es de ms de cuarenta veces.
Los nmeros y las estadsticas slo sirven ipara coO'oborar el estado
de situacin tantas veces denunciado en estos aos: grandes contingentes
sociales han sido progresivamente privados de ~limentacin bsica, escolaridad elemental, trabajo e interaccin con los sectores socialmente integrados. Nuestro.mundo de intercambios simblicos, de valores y de prcticas societales, es para aquellos sectores, opaco e ininteligible. Y el suyo
de ellos, lo es para nosotros.
La exclusin basada en razones econmi$ era ms fcil de resolver. Se trataba de asumir la decisin poltica de redistribuir, a travs de
recursos dinerarios y no dinerarios (salud, eduCacin, vivienda, etc.), el
producto del esfuerzo social compartido, de fOfma ms equitativa Esta
otra forma de exclusin que hemos llamado cultural, es ms compleja e
insidiosa. Revertir los fenmenos que la expresan, nos llevar. muchos aos
y algunos de los maJes por ella producidos, s~
' ya definitivos. En este
contexto, la falta de acceso a la justicia, no es sino una dimensin ms
del drama que ls pases del tercer mundo, en . ellos el nuestro, deben
enfrentar hoy y oejar atrs para siempre.
1
Hace lmos aos publiqu Ull estudio J en el gue intentaba mostrar que
el derecho de nuestra complejidad epocal, pese a declararse a s mismo
! "
":
!
1,
l
!
.j'
53
3 CRCOVA.
Carlos M . La opacidad del derecho. +otta. Madrid, 1999.
54
DERECHO Y POl1CA
conocido por todos, sin admitir prueba en contrario (nemine icet ignorare
iure) era, en realidad, un discurso instransparente, de significacin criptica, inaccesible en gran medida, no slo para el lego, lo era tambin para los propios operadores jurldicos, salvo en el acotado universo de sus
especializaciones. Analizaba algunas de las causas del fenmeno y sostena que la ficcin antes aludida resultaba, en el marco de un incesante
incremento de la complejidad social, ms groseramente contrafctica. Aduca que la opacidad de~cripta era, al mismo tiempo, fatalidad y designio. Fatalidad, en cuanto el mundo que vivimos ha aumentado exponencialmente la interaccin social, como consecuencia del impacto tecnolgico
en las comunicaciones y las frecuentes migraciones de masas poblacionales de un pafs a otro, de un continente a otro. A mayor interaccin, ms
sociedad, lo que a su vez demanda mayores prestaciones del subsistema
del derecho, generando inflacin nonnativa, crecimiento de sus operaciones internas y, consecuentemente, un ms alto grado de complejidad y
sofisticacin tcnica. Ello acan'ea intransparencia y hennetismo. Pero en
ese fenmeno hay tambin designio. Porque la falta de instruccin elemental, tanto como la marginalidad es el resultado de la aplicacin de
ciertas politicas; porque el saber juridico monopolizado en pocas manos, significa reparto del poder y eso es producto de decisiones poHticas;
porque el despliegue del der=ho como discurso ideolgico, que promete
lo que en la prctica niega, es recurso de hegemona yeso es decisin
poltica.
Esta otra opacidad producto de la exclusin de nuevo tipo, es ms
brutal porque responde a un modelo elegido y aplicado impiadosamente,
con altibajos, desde 1976. La Argentina ha sido desde entonces, una especie de laboratorio social donde se experimentaron recetas de dominacin vesnicas: primero, el genocidio armado producido por el terrorismo de Estado; ms bU'de, con formas de democracias "gobernadas" 4, el
genocidio socio-cultural de la miseria, del hambre, de las carencias ms
elementales. No es ste problema de un pas, ni siquiera de un continente, es problema global. Resultar ilustrativo evocar algunas ltimas reflexiones de uno de los socilogos ms importantes de nuestra poca.
Zygrnunt Baumann s ha caracterizado este presente como propio de lo que
4 Son aquellas en donde las decisiones politicas se tomnn no en los mbitos institucionalmente sealados sino en otros de tipo corporativo. confesional, etc. Y una vez
producidas, se legitiman pro forma en una parodia de deliberacin, ahora s, en <!quellos
mbitos institucionales.
S Ver "Suplemento Cultura]", diario La Nacin del 4/5/2003 .
ACCESO A LA JUSTICIA: EXCLUSIN Y ACULTURACIN
55
llama una "modernidad liquida", en la que nada est fijo, ni garantizado

y donde todo es mutable. " .. .la historia no tiene rumbos y la biografa no
tiene proyectos -dice- cada vez hay ms desechos bumanos. Ciertas profesiones, ciertas especializaciones, ciertas capacidades, son cada vez menos
valoradas. Ya la primera modemidad cre un orden artificial en el cual
muchos no tenan insercin. No aptos. Hace ms de un siglo para estos
problemas locales haba soluciones glo};lales: los "desechos" emigraban a
Amrica, a Canad, a Australia. Y adems, junto con la emigracin estaba la colonlzacin, el imperialismo ... Actualmente, por el contrario, buscamos desesperadamente, soluciones locales a problemas globales. Las
migraciones son hoy la mayor apuesta en juego, pero ellas no son unidireccionales, van en todas direcciones. Es un problema global, frente al
cual buscamos soluciones locales como 'cerremos fronteras'. Pero no funcionan ... Se ha producido -afirma- un divorcio entre poder y poltica.
Antes coincidan en el territorio del Estado-nacin, pero hoy el poder es
extraterritorial y no hay poltica de esa amplitud. La gran cuestin al respecto es la de producir un nuevo casamiento". El autor advie11e luego,
que el problema moral tambin pas a ser un problema global. " ... Se dice
-afirma- que el Holocausto concierne a tres categorias de personas : las
vctimas, los asesinos y los espectadores. Y bien, hoy por medio de la
televisin, todos somos espectadores, todos cOllcientes de los sufrimientos ajenos, aunque eUos se den en los lugares ms alejados del mundo.
Antes era distinto enterarse de una terrible penuria en frica, por medio
de los diarios. La televisin lo cambia todo. Ahora ves, sabs. Entonces
te concierne. Es la globalizacin de la responsabilidad. En la economa
global somos todos interdependientes, una movida en Singapur puede
afectarte ests donde ests. Hay que agregar a eso, la vulnerabilidad recproca asegurada".
Sin embargo, agrega Baumann, encontrndose en sus reflexiones con
las tesis de Maturana que al inicio citramos, " ... por primera vez en la
historia el imperativo moral y el instinto de supervivencia marchan en la
misma direccin. Durante milenios, para ser fiel a la moral debas sacrificar algo de tu inters. Actualmente los objetivos coinciden: o cuidamos
la dignidad de todos en el planeta o moriremos todos junios. Y atencin
no basta con proveer a todos comida y agua: muchas iniquidades tolerables ayer, hoy ya DO lo son ms; la moderrdad ha llegado, es conocida
en tres cuartas partes del mundo. Much.as. injusticias consideradas antes
como 'inevitables', actualmente resultan 'inaceptables' . Muchos conflictos contemporneos no se han originado por la falta de comida, sino por
la dignidad ofendida".
56
DERECHO Y POLTICA
Nosotros, los argentinos, empezamos tambin a tener mayor comprensin acerca de la realidad que nos aqueja, del drama que hemos v:ivido y
del que no hemos salido todavia. Pero, al mismo tiempo, en m~dio de
grandes dolores, de no poca sangre, debilitados y contusos, comeDzamos
a dar a luZ; con esperanzas modestas y con el optimismo del cora,zn, un
proyecto alternativo de pais. Han cambiado los ejes del discurso.: Se habla de inclusin social, de reparacin, de equidad, de decencia en: la funcin pblica, de fro de la impunidad.
Que buena parte del xito de estos anhelos depende de todos; parece
una verdad de razn. Que los operadores jurdicos tenemos allf, u,n papel
estratgico, parece una verdad de hecho,
,,
Habr acceso del conjunto de la sociedad a los beneficios de la jurisdiccin y. con ello, a las garantas fundantes del pacto societal, 'c uando
haya ms sociedad, es decir, ms integracin, ms trabajo, ms sahld, ms
educacin, Como decia Albert CaOlus: "Est la belleza y estn los humillados. Por dificil que sea la empresa quisiera no ser nunca infiel ni a los
segundos, ni a la primera".
i'
"
l'
,.
"
j,
I!
CAP1TULOV
I
DERECHO Y GLOBALIZ.!\CIN
I
Durante buena parte del siglo XX, la teor(a jurdica estuvo dominada por dos paradigmas tradicionales, el jusJiaturalismo y el juspositivismo,
con acentuado'predominio de este ltimo que, de la mano de un autor tan
fundamental como Hans Kelsen primero y luegb de Herbert A. Hart o Alf
Ross, babia ocupado un espacio cannico. Estd es, haba conseguido establecer el "canon" de cientificidad, naturalmebte adecuado a sus principios y presupuestos epistmicos y metdicos. $er un buen jurista, pues,
consistia en oC1fparse de las nonnas y de su posible organizacin sistemtica y abordr, entonces, como cuestiones principales, los problemas
de consistencia lgica del sistema, de decibilidad y de completitud.
Se ignorab~ de ese modo que, en el juego del derecho, creacin humana, habia --cOmo en toda creacin humana- algo ms: estrategias, poder, legitimacin. reparto, intereses en pugna, interpretaciones, operadores jurdicos, ideologas, representaciones socildes, valores confrontados.
Sin embargo, para las concepciones basta entonces dominantes, eS,tos asuntos no eran materia pertinente del estudio de l?s juristas, pues stos deblan atender las problemticas de la validez y no de la facticidad. Y estos
dos mundos, el ~e la validez (deber ser) y el d~ la facticidad (ser) no resultaban cODDlet;lsurables.
I
Pero, a principios de los 70, el "malestar ~n la teora" se hizo pro. gresivamente ms intenso y comenzaron a surgrr otros modelos explicativos, otras visiones del derecho, que marcharon a la procura de rearticular
lo jurdico con lo tico, lo poltico, lo econmi~o. lo social. Me refiero a
las tesis de los ~munitaristas como Sandel, TaYlor, Walzer, Buchanan; a
la crtica dworkana al positivismo; al neo contractualismo de Rawls; a la
teora de la accin comunicativa de Habermasi al deconsbuctivismo de
Derrida, a la idea de "campo de saber" y "campo de poder" de Bourdieu;
59
DERECHO Y POLTICA
DERECHO Y GLOBALlZACIN
a la teora de los sistemas autopoiticos de Luhmann; y, por cierto tambin, a las distintas manifestaciones de la critica jurdica y al movimiento
del derecho alternativo y del pluralismo jurdico. Estos ltimos, dispuestos a explorar y explicar las dimensiones antropolgicas, sociolgicas y
polticas de la legalidad y a transformar esta ltima de discurso legitimatorio, en discw'so emancipatorio.
Han transcurrido, desde la poca que evoco hasta el presente, largos
treinta aos y podramos decir que, como estas corrientes lo afinnaban
tempranamente, slo desde una teora jurdica multi y transdisciplinaria
puede intentarse hoy dar respuesta a los desafos de la sociedad compleja
del siglo XXI.
Repasemos alguno~ de esos desafos.
Resulta un lugar comn de la teora poltica y la investigacin historiogrfica de las ltimas pocas, hacer referencia a los procesos de aceleracin del tiempo histrico. El pasado, ya no se cuenta en dcadas sino
en aos. Los seres humanos nacidos en la primera mitad del siglo XX,
hemos sido testigos de transformaciones tan profundas y vertiginosas que,
se afinna. ellas son .comparables con el conjunto de las acaecidas en el
transcurso entero de la'historia del hombre en la Tierra. Es probable que
se trate de una cierta exageracin. Sin embargo, no cabe duda que en pocos
aos se han reconfigurado a escalas inimaginables los horizontes de sentido de naturaleza cientfica, tecnolgica, cultural y civilizatoria.
El fenmeno de la' globalizacin -trmino huidizo y multivoco- ha
implicado segn palabras de Anthony Giddens, una radical transformacin de las nociones conocidas de espacio y tiempo. Por una parte, porque la revolucin tecnoinfomtica ha permitido un incremento exponencial
de los flujos comunicacionales, conectando a los hombres enU'e s a escala planetaria, en tiempo presente (in real time). Tal circunstancia ha producido impactos significativos en diversos planos: econmicos y tecnolgicos, claro est, pero tambin polticos y ticos. Zygmunt Baumann,
uno de los ms prestigosos socilogos de la actualidad, sostiene que el
problema moral pas a ser global.
Se dice que el Holocausto -afirma- concierne a tres categoras de
personas: las vctimas, los victimarios y los testigos . y bien, en el mundo
de hoy, todos somos testigos porque todos somos espectadores. Sabemos,
en el tiempo propio del acontecimiento, lo ocurrido en los ms alejados
rincones del mundo. Conocemos, observamos, el universo entero. Y precisamente por ello, adquirimos algn tipo de responsabilidad respecto del
destino del hombre y de la raza humana. Se trata de la globalizacin de
la responsabilidad . .
Por otro lado, el mundo conocido se ha reconfigurado tambin como

resultado de las facilidades del transporte internacional y de las grandes
migraciones. En virtud de razones polticas, raciales, religiosas, econmicas; por hambrunas, desastres ecolgicos o guerras cruentas y salvajes, millares y millares de seres humanos han migrado; de una regin a
otra; de un pas a otro; de un continente a otro 1. Desde luego, nuevas y
problemticas dimensiones culturales, polticas y jurdicas, son puestas en
juego por este fenmeno. Los valores, prcticas, costumbres y representaciones del mundo de los que son portadores los contingentes de migrantes, no se compatibilizan fcilmente con los que son propios de las
sociedades receptoras. Estas ltimas instrumentan polfticas ad hoc, prohibiendo a veces, regulando otras el acceso y permanencia de extranjeros
y con ello administrando un complejo sistema de inclusin/exclusin social, en el que, naturalmente, predomina este ltimo extremo. Cmo
encarar este problema de las sociedades multiculturales o interculturales
como prefiere denominarlas Garca Canclin, como lo son, hoy por hoy,
todas las grandes megalpolis, incluidas las de nuestro continente centro
y sudamericano? Algunos, como el otrora progresista Ralph Dharend6rf,
proponen como solucin los ghettos de la postmodemidad; otros, como
Habermas, privilegian el dilogo tolerante y racional. Pero en este ltimo
caso, la pregunta que complica es: hay un nico criterio de racionalidad
o lo que llamamos racional depende de ciertas representaciones culturales? Por ejemplo, la racionalidad del Norte rico es simtrica respecto de
la racionalidad de una periferia miserable, hambreada y olvidada?
Una de las con-ientes ms actuales de las ciencias sociales, los denominados "estudios culturales", denuncia precisamente la actitud de las
teoras tradicionales que no han hecho ms que "naturalizar" y con ello
transformar en universal lo que resulta ser slo un particularismo hegemnico, por lo general asociado a una visin eurocntrica del mundo. Estos
estudios destacan que los textos son fenmenos sociales y por eIJo contextuales e histricos, creados y ledos (es decir, interpretados) en un cielto
tiempo y lugar. La construccin del sentido no es monopolizable, y la
realidad social se constituye como mlliple y diversa. Cada expresin de
58
,:.
... .
. ,.
I En un reciente ensayo periodstico Hctor PAVN se ocupa del fenmeno de las

migraciones a escala illlemacional y sostiene que en el siglo XX La cantidad de migrantes
pas6 de 33 a 191 miJIones de personas, segn datos de la ONU. La sociloga SasKi3
SASSEN, de la Universidad de Chicago, trata la cuestin en un libro reciente titulado Territorio, autoridad, derecho. La globalizacin, entre olras consecuencias, ha implicado
una crisis de ciudadanfa (Revista del 17/612006).
DERECHO Y 'POLlTICA
DERECHO Y GLOB~LIZAcIN
esa realidad, resulta entonces, igualmente necesaria para entender la interaccin humana.
He aqui algunos, entre otros tantos, de los desafIos de un mundo en
transfollllaci6n constante.
.
La llamada globalizacin aparece as como un proceso complejo y
contradictorio en cuyo seno operan polaridades ineludibles: universalismo/particularismo; global/local; complejidad sistmica/accin de individuos o grupos.
;
Es en este contexto en donde tambin deben ser pensadas y ~cono
cidas nuevas subjetividades. Cambios en la organizacin de los ~odelos
productivos (del fordismo al just in time); crisis de la representacin politica como consecuencia de la brecha cada vez ms profunda entre representantes y representados. La corrupcin como factor estructuml de la
poltica. Desilusin y retraccin permanente de la participacin Popular,
en un escenario comunicativo mundial en el que se intenta legitimar la
tortura o el crimen como modo de luchar contra otro crimen, el del terrorismo internacional. Esto es, una especie de dialctica del exterminio entre
facciones que, sin embargo, afecta al conjuDto de la humanidad sin discriminacin y sin atenuantes, aunque se tienda con frecuencia el: manto
hipcrita de los llamados "dafios colaterales", que por ser tales se presentan como menos deletreos. En verdad, no IIq)Ortan las victimas. Ni quines, ni cuntas son. No hay distincin entre civiles y combatientes, entre
hombres y mujeres, entre adultos y nios. El sentido de la accin slo se
cuantifica en trminos de eficacia. De eficacia letal, por supuesto.
Pero, mientras estos horrores acontecen, no es menos cierto] que la
humanidad lucha por consolidar y ampliar valores civilizatorios y D9 siempre fracasa en esa tarea, v.gr. el ambicioso programa de intem~ciona
Jizacio de los derechos fundamentales, no ya como declaraciones ms o
menos vacuas, sino como progresivo avance de naturaleza institucional
para la creacin de una jurisdiccin internacional, capaz de juzgai y castigar los crmenes de lesa humanidad. Todo lo cual vuelve a situ~os en
la paradojalidad de nuestro tiempo.
Estas circunstancias incrementan la reflexividad social, es decir; coaccionan a la sociedad a mirarse a s misma y en esa instancia, a d~sechar
la concepcin ideolgica que la mostraba como un proceso "natural".
Lo social es entendido ahora como construccin humana. contingente
y azarosa y la llamada "realidad". como algo ms que pura materialidad
externa. La realidad es tambin sentido, smbolo, significacin. Es.te plus
de materialidad, este agregado de sentido, es construccin (es decir ;artificio. artefacto). Construccin, humana, social, histrica, positiva e iDtcrsub-
jetiva. El conocimiento deja de ser entendido ya, al menos para una importante corriente epistemolgica denominada "constructivismo", como
una representacin mental de la realidad y la ebnciencia como un "espejo
de la naturaleza". Dado que toda realidad no inefable es "realidad comunicada", es preciso entender que lo que est .fuera de la conciencia de
los sujetos, es algo ms que pura extemalidad~ es tambin comunicacin,
esto es, const.rQccin de sentido. Lo que est "fiuera", lo "real", adquiere
esa condicin, ~ un proceso de intercambio cpmunicativoque lo constituye como real; porque resulta mediado por p~bras, por significaciones,
por historias previas, por smbolos, por valoIilciones, por acuerdos, por
precomprensiones del mUndo. Permitaseme uq ejemplo que quiz resulte
ilustrativo. A orillas del Rio Paran, en la ci~dad de Rosario, provincia
de Santa Fe, en la Argentina, se levanta un en()rme monumento a la bandera. Se construy en ese lugar porque, segn!cuenta la historia, el GmI.
Belgrano, creador de la ensea patria, hizo ju~ar a sus soldados lealtad a
la misma. apro;:imadamente en esa zona. Y bi~n. ese monumento es, mirado en su pura materialidad, una combinaci~n de piedra, metal y pao.
Pero na.ce mira y consiguientemente nadie ve, ~u pura materialidad. Aprecia en cambio su valor simblico, es decir el chnjunto de sentidos asociados indiscemiblemente a su materialidad subStante. La realidad del monumento, no es la de la piedra, el metal y el p'afiO, sino la de su carcter
representativo en el imaginario social. Pero ~ carcter proviene de una
construcci.n dI( sentido de naturaleza comunc~liva, en el marco de lUla interaccin social con contexto y con historia. I
Es claro que las representaciones human~s significativas pueden estar "cargadas", como los dados del cubilete. !
Cargadas de contextualidad y hegemona. (por ello, las ciencias sociales deben reformular una nueva teora del imagipario, con los aportes de las
nuevas ciencias y con lUla nueva concepcin d~ lo subjetivo, que advierta
que no existen'ya las estructuras fijas de aotafio; que alIado de los sujetos individuales, se hallan los sujetos colectiv~. los grupos de inters, los
nuevos movimientos sociales. Y que estas identidades de nuevo tipo, conviven en perman~nte rearticulacin (la postmod~idad liquida de Banman n ).
han perdido fijeza y perdumbilidad. La ' teor~ social y tambin la teoria
jurdica, se encuentran, en consecuencia, demandadas a 'ofrecer criterios
hermenuticos,que permitan a los agentes idc!ntificar su propia posicin
en la realidad, tal como afirma, con acierto, Federico Schuster.
La subjetividad resulta asl, a un tiempoJ. ex.acerbada y amenazada,
porque las tradiciones y rutinas han perdido! eficacia para explicar los
procesos en trminos de causalidades lgicaf . Ello reclama, en conse-
60
Ji "- '"';
i ~'l
f.'
'! .~~'
61
62
DERECHO Y POLtTICA
DERECHO Y GLOBALlZACIN
cuenca, ms decisiones, que a su vez exigen mayor conocimiento y mejor comprensin.

,
.
Como seala el autor antes mencionado, varias consecuencias se siguen de lo anterior: a) necesitamos ms autoconocimiento (reflexividad)
para la accin; b) se genera un aumento de la complejidad social y en
consecuencia mayor incertidumbre y aumento del riesgo; c) se hipcru'Ofa el peso de la subjetividad, pues la vida se centra en dimensiones no
estructuradas; d) se politiza el mundo social, pues la tradicin es reempl~ada por la decisin ,(en general provista por los gobernantes y los
sUjetos con poder).
...
Pero :n un entorno planetario como el descripto, la mayor compleJIdad lmphca, ya hemos visto, paradojalidad: estallan multitud de micropoderes que demandan amplias concertaciones, aun asimtricas' la
unipoJ~dad existe, pero en permanente cuestionamiento poltico, militar
(terron~mo) ~ econmico; hay hegemona pero a travs de bloques que
se rearnculan. mcesa~temente; la globalizacin comporta localizacin, pues
los agentes slguen SIendo locales, aunque aclen globalmente.
Existen, pues, pluralidad de cruces subjetivos en el contexto global;
el orden y el desor?en conviven en un nuevo escenario marcado por una
presenCIa hegemfllca cuestionada por conflictos multifocalizados. No han
desaparecido las ideologas sino los "universales": clase, nacin sistema
econmico, sustituidos por una multiplicidad de interacciones histricas
tendiente.s a. construi~ ,nuevas hegemon~s. En el mundo complejo del
nuevo nuleruo, la acclOn humana es relevante en trminos de construccin e incertidumbre. Es decir, en trminos de poltica.
De po~tica jw-dica tambin. El jurista de boy debe seguir conociendo los Cd.lgos naturalmente, pero tambin debe asomarse a la experiencm de la VIda. Se lo reclaman el conocimiento transdisciplinar destinado
a. en~en~r nuevos int~rr~~antes: los de la biotica, la biotecnologa., Ia
b~odlverSlda?~ la globahzacl6n. Estamos constreidos a construir intercepCIones c~gruhvas . con otros discursos del conocimiento en general y del
conoclmle~to socI~l en particular. Con la medicina y la biologa y con la
antropol~gJa, la pSlcologia y el psicoanlisis, la sociologa y la economa.,
los estudIOS culturales y la semiologa.
Han cambiado los paradigmas inventados por la Modernidad:
i! El conocimie~to ya no se concibe como proceso continuo y acumulatIvo de d~velal1ll,e~to de lo natural. Al contrario, hoy se privilegian
las rupturas eplstemologlCas, las revoluciones cientficas y las refutaciones.
ll) No hemos conseguido la progresiva unifonnidaddeJ mundo sobre la base de la expansin constante de la economa y la cultura de occi-
63
dente. Al contrario, hoy presenciamos una crisis de los modelos universalistas, la progresiva fragmentacin social y el aumento de la marginalidad
y la aculturacin.
iii) La idea del sujeto autoconsciente constructor racional guiado por
el inters econmico, apenas es un dato hipottico y contrafctico de una
teora social que se piensa como un juego. Al contrario, hoy se sostiene
que no es el sujeto el que construye a la sociedad sino sta la que construye al sujeto, haciendo de l, Un "sujeto sujetado" para usar una categora cara al anlisis lacaniano: sujetado por su socializacin, por sus
pulsioDes, por sus agonias. Y a su lado, minadas de nuevas subjetividades: gnero,etnlc.idad, opcin sexual, religin, ideologa, etctera.
En otros trminos, la comunicacin y 111 interculturalidad proyectan
en el espejo en que debemos miramos, la imagen de lo diverso y ello
produce un impacto dilemtico: El derecho a la igualdad, que tanto hemos defendido, comprende tambin el derecho a la diferencia?
Frente a la diferencia: imposicin o dilogo multicultural?
Un solo derecho o pluralidad de derechos?
Derecho como conjunto de nOlmas o como prctica social discursiva?
Estos interrogantes finales que podran multiplicarse en progresin
geomtrica, muestran a la teona y a la dogmtica jurdica, enfrentando
nuevos interrogantes, otras demandas preadas de historicidad, pero tambin de responsabilidad tica. A partir de la modernidad la regla de juego
bsica de organizacin del orden social pas a s.er el derecho. En consecuencia, el conocimiento del derecho, cada vez ms opaco, ms problemtico y complejo, atribuye a quienes de l disponen, tos juristas, los
hombres de leyes, un poder diferenciado respecto de los legos, de aquellos que actan las reglas como imposicin, como costumbre, como hbito. Sin comprender sino vaga y genricamente, en el mejor de los casos,
el sentido de los actos que realizan y que tanta trascendencia poseen para el curso ordinario de sus propias existencias. El saber de los juristas
otorga poder, poder social. Un poder ligado a la comprensin general de
las reglas de juego que organizan los fenmenos que acontecen en el vasto
escenru;o de la interaccin social. Pero el poder, corno sostienen desde
Foucault hasta Luhmann, no puede homologarse con la violencia. No hay
poder sin legitimidad, sin consenso, sin acuerdos . Por ello, el saber de
los juristas que tan alto grado de significacin asume en nuestros dlas,
confronta opciones de natw'aleza tica: O se compromete con los poderes
fcticos que estn amenazando la supervivencia misma del gnero humano, o con el proyecto de una sociedad ms justa y ms humana. Nadie ha
expresado, para mi gusto, con mayor elocuencia esta idea que un notable
', ,\:
64
DERECHO Y POUTICA
cientfico y pensador chileno. Me refiero a Hwnberto Maturana y, a un

prrafo de uno de sus libros de sugerente ttulo, La realidad: objetiva o
construida? Dice alli: ..... El principio constitutivo de la clula en su calidad de infraelemento de los organismos, se mantiene en todos Jos, niveles de complejidad que tengan que ver con lo vivo: clulas, organi,smos,
sistema nervioso, comunicacin, lenguaje, conciencia, sociedad. Esidecir,
no hay discontinuidad entre lo humano, lo social y sus races biolgicas".
Este principio -sealo- es contrario a los que se derivan de Darwin,
pues no otorga preferencia al ms apto. Agrega el autor: "El amor ti, si se
prefiere, la aceptacin del otro junto a uno en la convivencia. es l fundamento biolgico del fenmeno social; sin amor, sin aceptacin del otro
junto a uno no hay socializacin y sin socializacin no hay hum~idad.
Cualquier cosa que destruya o limite la aceptacin del otro junto uno,
desde la competencia hasta la posesin de la verdad, pasando por Qa certidumbre ideolgica, destruye o limita la posibilidad de que se d e] fenmeno social, por lo tanto, lo humano. Porque destruye el proceso biolgico que lo genera"2.
En conclusin, nos cabe a los hombres de derecho una singullU' responsabilidad, pues algunas de las respuestas que seamos capaces de imaginar hoy, prefigurarn el mundo por venir, en el que habitarn las nuevas generaciones. He aqu el sentido de nuestra tarea.
.
Si furamos capaces de entender los cambios y las transformaciones
epocales, para ponerlos al servicio de la emancipacin humana, por modesto que haya sido nuestro aporte, habramos cumplido con la responsabilidad moral que nos impone nuestra condicin de juristas. O quizs, ms
simple y modestamente, nuestra mera condicin de seres humanos.
C~PTULO VI
ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Y RADICALIDAD DEMOCRTICA
,.
2 MATUIlANA, Humberto. La realldad.- objetiva o construida?, t. 1, Anthropos,

Barcelona, 1995, ps. XII y ss.
I'
.
l. Los ORGENEs
. I
El ESD, en trminos histricos y materiales, es una creacin del siglo XX que se consolida por espacio de tres dcadas, desde la segunda
postguerra hasta la crisis energtica mundial de mediados de los 70 y la
reorganizacin capitalista que sta provocara. ;
Con modalidades propias y acentuacion~ de una u otra de sus mltiples dimensiones, se corporiz en algunas de las grandes democracias
desarrolladas e institucionalmente estabilizadaskt.e Occidente; aquellas que
Robert Dhal denomin "poliarquas". En los mismos aos 70, se fueron
incorporando paulatinamente al modelo los paises del sur de Europa que,
luego de atravesar prolongados y oscuros per9dos de cro'e les autoritarismos, pudieron reconducir formas mstitucionales propias de las democracias constitucionales. ste fue el caso de Port4gaL, Espaa y Grecia.
Cuando anteriormente se ha afIrmado qu~ el ESD es una concrecin
histrica del siglo XX, no se pretenda ignorar que buena parte de los principios que 10 animan haban estado presentes iya en los debates tericos
del internacionalismo socialista del siglo XIX. Con esta expresin aludo,
en forma intendonalmente imprecisa, a los lispares y controversiales
encuadramientos tericos de la 1, la 28 y la 3' Internacional. El contenido de los debates que ocasionaron, se proyecta:sobre los albores del siglo
siguiente con fuerza incontenible, defIniendo 14fonna histrica que fln~l
mente adquieren las experiencias socialistas pQr una parte y las comuDlstas por la otra; De hecho, el anarquismo qulf relegado a posiciones
minoritarias aunque caracterizadas por un siqgular activismo y fuertes
influencias localizadas. El activismo asociado,i a un tiempo, a la divulgacin ideolgica y a la violencia terrorista; la in:fluencia localizada, referi!
66
DERECHO Y pOLnCA
ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y RADICALIDAD DEMOCRTICA
da a una tradicional presencia hegemnica en ciertos gremios obreros a

escala mundial (grficos, panaderos y otros) y al papel fundamental cumplido por el movimiento anarquista en ese cruento laboratorio politico,
militar e ideolgico que fue la Guerra Civil en Espaa. La escena principal, del debate, pues, es ocupada por la dialctica confrontativa entre el
socialismo y el comunismo: reforma o revolucin; supervivencia o desaparicin del Estado; democracia parlamentaria o dictadura del proletariado;
democracia representativa o democracia consejista; proceso de masas o
vanguardismo; el papel de la violencia y del terrorismo en el cambio social; qu sujeto histrico: la clase o el partido? stos y otros fueron los
temas de la agenda cuyas pginas escribieron, por ejemplo, los socialdemcratas alem.anes como Berstein, Bauer o Kautzky y los lideres de la Revolucin Rusa o del movimiento Cmunista como Lenin, Trotzk.y, Bujarin,
Plejanov o Rosa Luxemburgo . Las polmicas existieron tambin al interior de cada bando: Lenin y Trotzky o Lenin y Luxemburgo, por ejemplo.
Esta ltima discusin acerca de las ventajas o desventajas de la democracia representativa, mantiene aun boy enorme importancia e innegable
actualidad, como lo probara muchos aos ms tarde, en su libro pstumo
denominado Estado. poder y socialismo, el brillante filsofo social Nikos
Poulantzas, al fundamentar sus tesis acerca de la democracia participativa.
Este ltimo concepto, el de democracia participativa, acuado tambin a fines de los 70, result actualizado por el proceso de democratizacin de los pases sur europeos primero, la paulatina redemocratizacin
de Amrica latina ms 'tarde y, flllalmente, por la cada del Muro y la
implosin del llamado socialismo real, porque los pases desmembrados
comenzaron un proceso interno complejo e inacabado de bsqueda de las
fOID"Uis institucionales que les fueran ms propicias, dentro del marco
general de una democracia de mercado. Dicho concepto conserva actualmente toda su importancia terica, a pesar de los enormes cambios epocales que sobrevinieron y de la notoria reconfiguracin del orden mundial. Sobre algunas dimensiones de la participacin ciudadana, volver ms
adelante.
Las polmicas y debates a los que vengo aludiendo tuvieron efecto
seminal, pues muchos de los institutos consagrados en el ESD, fueron,
como ya se ha dicho, inspirados por unas y otros. Dado que toda discusin polltica conlleva ineludiblemente una proyeccin de naturaleza institucional y que esta ltima no se tramita sino en el territorio conspicuo de
la legalidad, no resulta qcioso recordar aqu que, avanzadas las primeras
dcadas del siglo XX, el mismisimo Hans Kelsen, sin dudas la figura de
mayor estatura jurdica del siglo pasado, intervino activamente en los
debates mencionados, confrontando con los tericos de la socialdemocracia, por la que sen tia inocultables simpatas y, ms duramente, con los
juristas soviticos del perodo stalinista, como Stucbka, Pashukanis o
Vishinsky l.
JI. NATURALEZA
.'
~.
:~' .
~-
. ';
:- :;
y CRISIS DEL
67
ESD
Es tiempo, despus de las esquemticas referencias precedentes de

volver al ESD . Tal como se adelantara, 6U concrecin histrica se produjo en algunos paises que, con posterioridad a la segunda postguerra,
abandonaron paulatinamente la Olientacin del capitalismo finisecular y
reemplazaron al Estado gendarme, cuyas funciones se agotaban en el mantenimiento de la paz social, la proteccin de la propiedad privada y el
proveimiento de servicios mnimos entre los que destacaban la seguridad
y la educacin elemental, por el diseo de un estado fuertemente interventor, con ingerencia primordial en la economa y declarada finalidad
de obtener una redistribucin ms equitativa del producto social. Ese
modelo de Estado llamado "benefactor" o "de bienestar", asumir en algunas experiencias un rol empresarial, ejerciendo no slo controles sobre
el mercado y los flujos financieros, sino tambin constituyndose en agente
productivo, por lo general, mediante el monopolio de los servicios pblicos y de las reas energticas. Pone nfasis en la proteccin del trabajo,
la salud pblica y la educacin en todos sus niveles . Estos fines demandan distintas formas institucionales, se reforman las constituciones y las
leyes afirmndose los principios generales del garantismo y la consagracin de los derechos humanos individuales y sociales.
Son estos rasgos, comunes a las concreciones histricas del ESD?
Podra contestarse afirmativamente si el anlisis se atuviera a las "promesas del orden, para parafrasear la famosa frase de Bobbio. En la realidad, algunas garantas fueron ms eficazmente concretadas que otras,
segn los distintos pases. Algunas nunca trascendieron el nivel de las
promesas, por caso, un valor tan constitutivo del imaginario de la modernidad como el de la igualdad. Las discriminaciones sociales, sexuales,
raciales, religiosas y de muchos otros 6rdenes, subsistieron aun en las
experiencias consideradas modlicas como las de Alemania Occidental o
los pases nrdicos, para 110 mencionar a Francia o InglatelTa.
1
En el primer caso, en su libro El debate con la socialdemocracia o/emana y en
el segundo, en su obra La teoria comunis/a del derecho y del Estado .
68
ESTADO, SOCIAL DE DERECHO Y RADICAI!.lDAD

DEMOCRTICA
DERECHO Y POLTICA
Pero el Estado de bienestar y su correlato juridico-instituci~nal, el

ESD, entr en un proceso de paulatina desaparicin -ya se ha adelantadoa partir de la crisis del petrleo de mediados de los 76. Su lgica de funcionamiento se fue diluyendo, acosada por su propia inviabilidad y 'por el
triunfo de la "revolucin conservadora" que encabezan Reagan y Thatcher
y que dice poseer una respuesta clara y slida para enfrentar, sobre sus
bases, una reorganizacin exitosa del capitalismo a escala mundial, retomando y consolidando su liderazgo. Ese discurso, transfoITOadoen hegemnico desde finales de los 80, hasta finales de los 90, implic en su
implementacin. una brutal redistribucin negativa del ingreso, uri 'retorno a la lgica prebendara del mercado, un incremento abrumador de la
pobreza y una grosera concentracin de la riqueza y, consecuentemente,
una escandalosa profundizacin de la brecha entre pobres y ricos:
En el plano internacional, ese proceso fue acompaado por 'un intento de imponer a Estados Unidos como potencia rectora y, tras el colapso del comunismo, como una especie de polica del "mundo libre". No
se trata exclusivamente del poder de la ideologfa y del control de ' la infOlIDacin, se trata tambin del poder militar usado ya sin cortapisas ni
hipocresfas, en relacin con los roles formalmente atribuidos a la '0 NU Y
sus distintos rganos, que resultan abiertamente violentados en diversos
acontecimientos internacionales. Este modelo fue aplicado a escala mundial en Occidente, con distintas intensidades segn la capacidad de respuesta o de resistencia de las organizaciones populares, sociales, ' poUticas o gremiales actuantes en cada pafs o regin. El panorama descripto
para el denominado primer mundo, se proyect, tambin con variados
matices pero con la misma lgica, sobre la escena poltica y socio-econmica de los pases del tercer mundo.
Luego de un breve periodo de recuperacin de la economa ~undia1
a principios de los 90, basado probablemente en la capitalizacin de los
excedentes generados por la exclusin y la marginacin producidas por
el proceso descripto, el modelo comenz a transitar tina crisis que es al
mismo tiempo de legitimidad y de eficacia. Las politicas implemeItadas
en la dcada que tratamos han constituido un fracaso histrico descomunal. Por cierto, con efectos ms deletreos en el tercer mundo, pero final- '
mente con similares resultados en el primero. Baste mencionar en este
simplificado y esquemtico anlisis la fabulosa deuda externa de Estados
Unidos, el rechazo a las polticas del presidente Bush, que en las ltimas
elecciones ha perdido la mayoria en ambas Cmaras del Congreso; el estrepitoso fracaso de su poltica interna.cional y de la guerra que desatara
en Irak, los horrores cometidos all y en otros lugares calientes del plane-
.'.
~
69
ta por sus tropas, a travs del asesinato liso y p'ano de poblaciones civiles
de no combatientes las violaciones al derech internacional de la guerra,
prisiones y torturas ~ue repudian al derecho ck! gentes, como las de la base
de Guantnanio; las mentiras usadas para justificar la invasin; el simulacro de juicio y el posterior asesinato de Saddam Hussein y como corolario, los negociados que produjeron fabulos~ ganancias econmicas para
pequeos grupos de la industria blica y consvuctiva ligados al Presidente de Estados UJdos y a sus colabOTadores i~ediatos, perfectamente acreditados por la prensa frente a la opinin pblica interna e intemacion~.
Todos estos datos, entre otros muchos que po9ran evocarse, han esmenlado la pretensin de Hderazgo del pas del Nqrte. Otros ejemplos pueden
proponerse, para probar el paulatino debilitaDliento de la ola conservadora; la derrota electoral de Azoar y su partido e~ Espaa o de Berlusconi y
el suyo en Italia, las fuertes chances atribuidf1S a la candidata socialista
en Francia. SLmiramos hacia Amrica latina podria afirmarse que el neo
conservadurismo de los 90, apenas sobrevive ~n Colombia. En el resto de
los ~s~s existe estab~lidad democrtica y proyectos polticos y socioeconoUllCOS que repudian las recetas del FMl, del BID o del BM y afirman modalidapes que llamar, a falta hoy <icf una mejor denominacin,
redistribucioni;stas.
~
Alguna de estas situaciones encarna algo similar al modelo del
ESD = Estado de bienestar, tal como fuera diseado a partir de la segunda postguerra~ Mi opinin es cautelosamente. negativa. Muchas circunstancias pueden fundamentarla. En primer lugilr 10 que podramos llamar
"contexto de poca". Desde hace pocos aos atrs han sucedido en el
mundo cambios vertiginosos y profundos frecuentemente aludidos mediante trminos que los refieren y al mismo ticrrtpo los estereotipan: globalizacin, postQlodernidad, multiculturalismo. rodas estas expresiones son
multivocas. La globalizacin, por ejemplo, no: es solamente un fenmeno
asociado a la ~ulacin de los flujos financ~~ros, comporta tambin dimensiones politicas, culturales, tecnolgicas, ~ientificas, productivas, societales y otras.
Destaquemos la que aqu parece impo~ d~ manera ms directa:.U?
orden politico y econmico cuyo soporte es de.tipo global, pone en cnS1S
la nocin tradicional de Estado nacional y las lf unciones a ste atribuidas.
Por otro lado, las facilidades del transporte i~ternacional han permitido
un exponencial incremento de las migraciories masivas. Ello, produce,
como es conoCido. choques y conflictos en~ el universo de sentido de
los grupos migrantes y los existentes en las sociedades receptoras, generando problemticas socio-legales de nuevo tipo, difciles de resolver. No
70
DERECHO Y POLTICA
es siquiera necesario pensar en grandes diferencias tnicas, raciales o

religiosas. Pocos das atrs los diarios de Buenos Aires informaban sobre
el acaecimiento de batallas campales entre jvenes espaoles naturales de
Alcorc6n, una comunidad pequefia de la periferia de Madrid, y "jvenes
latinos" [sic], provenientes de Colombia, Ecuador o Repblica Dominicana, organizados en gangs (maras?) autodenominados latin kings o etas.
En los celulares y mails de los espaoles circulaban mensajes que expresaban discriminacin y odio racial 2.
Por fin, las nuevas tecnologas de la comunicacin, en permanente
actualizacin, permiten entender que vivimos en una sociedad distinta
comparada con la de pocos aos atrs . La utopa de Mac Luhan acerca
de la "aldea global", sj~plemente, est entre nosotros, hecha realidad. De
modo que hay ms sociedad, mayor interaccin que involucra a miles de
millones de seres humanos, en todo el planeta. Tales fenmenos reconfiguran las nociones conocidas de espacio y tiempo, como sostiene Giddens,
y produce transfonnaciones en las relaciones entre las personas, fragilizando valores y prcticas de vieja data, lo que Zygmunt Baumann ha
llamado "mod"ei-nidad lquida". Estos cambios impactan en el campo de
la poltica, de las instituciones y del derecho, entre otros mbitos, porque
ms sociedad parece implicar ms derecho y ms Estado, pero, .. paradojalmente, tenemos menos Estado.
En otro orden de cosas, es posible la reedicin de lgicas estatales
semejantes a las que configuraron el viejo, digamos, Estado de bienestar?
Muchos pensadores sociales, como Lnhmann y otros menos sospechosos ideolgicanlente, piensan que no. La ecuacin en que se fundan,
superficiahnente presentada es que un Estado que asume la obligacin de
dar satisfaccin a todas las necesidades fundamentales de la poblacin,
es inviable. Ello as porque el Estado tiene una limitada capacidad de
obtener recursos y las necesidades humanas son infinitas. El adjetivo "fundamentales" no anegla la cuestin. Como lo prueba la propia evolucin
del concepto y de la prctica de los derechos humanos, la dinmica social y la lucha poltica resemantiza esos conceptos de manera permanente
para ampliarlos, profwldizarlos, extenderlos, etctera.
Finalmente, como explicaba Poulantzas en el texto que ya be mencionado, el ESD o Estado de bienestar o proyecto social democrtico ha
sido histricamente predominantemente patemalista, al dejar las decisiones sociales y potiticas estratgicas, en manos de tecncratas y vaciando
de poder los rganos de la representacin popular. Como es sabido, aqu~

110s responden ms a las demandas de la gobemabilidad que a las deCIsiones populares. De hecho, los sistemas representativos de las actuales
democracias padecen una crisis generalizada, marcada por la brecha entre representantes y representados. Los gobiemos actan como democracias delegativas, en las que existe legitimidad de origen pero no de procedimiento. Las grandes decisiones sociopolticas y econmicas no se
elaboran ni se resuelven en los Parlamentos. stos, en el mejor de los casos
las legitiman, cuando ya han sido tomadas en otros mbitos.
Diario CIarEn del 22/112007,
71
ill. ESTADO? CUL?
",
.:
\;
,"
.: .r.
'
.. ...
Si fuera cierto, entonces, que el ESD tal como existi no puede ser
reconducido y que la revolucin conservadora ha sumido al planeta en la
mayor crisis de su historia, cul es el instrumento poltico al que debemos acudir, para lograr la emancipacin humana?
Para ser franco, el pensamiento progresista (por llamarlo de alguna
manera posible) no parece haber despertado an, al menos en e~ ~lano
terico, de la parlisis en que qued envuelto con la calda del SOCIalismo
real, cualquiera hubiera sido la posicin que sustentara respecto de ~sa
concreta experiencia. Lo que queda de "socialismo" en el mundo exhibe
una condicin problemtica. Jos Fernndcz Vega 3 sostiene que China
degener en un capitalismo perfecto que combina riquezas .escandalosas,
bajos salarios y represin a la actividad sindical; algo pareCido al model.o
manchesteriano repugnado por Marx. Corea del'Norte es un estado pohcaco, empobrecido, con recun'entes crisis alimentarias que supera medi~
te la extorsin ejercida a sus vecinos mediante la amenaza de su precano
potencial nuclear. Est regido por un dspota que hered, a la manera
dinstica de la premodernidad, el poder que ejerce.
Cuba ha conseguido el mayor grado de legitimidad al haber conseguido una importante transformacin social en la Isla,,! haber sobrevi.vido a la prdida de sustento externo proveniente en su tiempo de la Umn
Sovitica y al bloqueo econmico y asedio poltico pen;nanente de ~sta
dos Unidos. Pero no ha alcanzado a democratizar el slstema, mantIene
severamente restringidas las libertades bsicas y parece ligad~ en su ~es
tino a W1 liderazgo providencialista que hoy enfrenta horas dlficlles, abnendo muchas incgnitas sobre el futuro del rgimen.
3 FERNNDEZ VEOA,
Jos, "Apelacin por el condenado rojo", Revista del6lln007.
72
ESTADO SOClAL DE DERECHO Y RADICAlIDAD DEMOCR DCA
DERECHO Y POLTICA
Del escepticismo generalizado que campea en la izquierda terica a

nivel mundial, es preciso exonerar a uno de los grandes pensadores marxistas vivos, el discpulo de Sartre e interlocutor privilegiado de Althusser,
Alain Badiou. En su breve volumen De un desastre oscuro. Sobre el fin
de la verdad de Estado (Amorrortu, Buenos Aires, 1998), se resiste a aceptar como defmitivo el triunfo de la democracia de mercado y reivindica
el pensamiento comunista como la nica estrategia emancipatoria vlida
para los seres humanos, pero propone refonnular el sentido de laS :experiencias "reales", repudiando el contenido desptico de todo estatalismo
y en particular el que concret la experiencia sovitica. El Estado, destinado a extinguirse en la filosofia de Marx, cuhnin hipertrofiado y represivo. Badiou postula con fuerte radicalidad la idea de que Estado y comunismo son trminos incompatibles. La verdadera libertad que este ltimo
encama, centra sus aspiraciones en los individuos y en las organizaciones sociales espontneas, . sostiene el autor, carentes de jefaturas y de
burocracias. Si la subjetividad poltica no fuera capaz de sostenerse a s
misma, entrar en alianza con un aparato esencialmente criminal. Porque
ban sido los Estados del siglo XX, incluidos los comunistas, los responsables de las matanzas, las persecuciones polticas, de los exterminios ms
crueles, de las grandes guerras y de sus secuelas de victimas. Se trata de
ahora en ms de intenumpir el enlace entre democracia y lucro privado,
tanto como de superar la asociacin entre Estado y comunismo. Hay que
salvar a la democracia del capitalismo y al comunismo de la burocracia
poltica que lo adulter.
.
Este pensamiento de cuo libertario e individualista no deja de tener
valor testimonial en una poca de crisis y desconcierto, pero no propone
salidas, carece de dimensin estratgica. Constituye, dicho sea respetuosamente, una potica de la emancipacin frente a la cual cabe preguntarse
quin cumplir la funcin de atenuar la barbarie de la desigualdad mientras no pueda superrsela, que no sea el Estado. Como se pregunta el ya
citado Femndez Vega en su ensayo sobre Badiou que he venid'parafraseando; por qu fetichizar al Estado como origen de todos los, males
-capitalistas o comunistas- emulando as, sin advertirlo, el dogma liberal?
Badiou observa con certeza que el Estado capitalista de estos das
ha perdido el papel cultural que mantuvo en los tres siglos pasados. No
genera orientaciones morales o intelectuales y se limita a mantener las
reglas de juego. Ellnico marco comn a todos los individuos resulta as
el mercado como lo pretenda el liberalismo. Sin embargo, sl~ el Estado
como complejo entramado de potencias, recursos y dominios puede; hegemonizado por un bloque de poder alternativo, protagonizar los g,.andes
73
cambios que produzcan una nueva construccin civilizatoria capaz de.

producir mayor equidad, reconocimientos recprocos, libertades fundamentales, custodia ecolgica y uso racional de los recursos del planeta. La
tarea no es sencilla porque ese bloque de po#er alternativo deber construir el barco, mientras navega. Quiero decir; deber imaginar un Estado
de nuevo tipo, para construirlo mientras se ~onstruye a s mismo como
instrumento poltico. Proponerlo, claramente; es ms fcil que realizarlo.
Termino estas modestas reflexiones, intentando contribuir mediante la
formulacin de algunos temas para la agendi de discusin.
i) Un Estado democrtico de nuevo tip~ debe privilegiar, orgnicamente, la participacin popular en todos los ~untos de inters pblico, habilitando en tdo cuanto sea posible, la reali~acin autogestionaria de la
poltica. Debe' cerrar la brecha entre representtmtes y representados. sometiendo a los primeros a la obligacin institucional de la consulta ciudadana para todas las decisiones estratgicas, a travs de los distintos mecanismos que se han desarrollado a esos fines enl los ltimos y los que podrn
desarrollarse en el futuro, como las audienci~ pblicas, los presupuestos
participa ti vos; la consulta popular, el refern;dum, el plesbicito, etctera.
ii) Un Estado de esa naturaleza. debe jl~ple01entar una lucha frontal
contra la corrupcin que se ha convertido e* un factor estructural de la
poltica en lodo e l orbe. Para eIJo ser menester combatir, de cuajo, las
complicidades de las clases polticas con los factores de poder. No es una
tarea imposible si existe voluntad poltica ~e llevarla adelante; con los
recursos tecnolgico actuales se puede contrblar la situacin patrimonial
y sus modificaciones de cualquier agente p~lico, desde el presidente de
la Repblica basta el ordenanza del Congresd. Esos controles deben estar
en manos de oficinas tcnicas de la administracin, pero tambin y con
carcter homologatorio, en manos de ONGs y de cualquier particular que
lo solicite, se identifique y exhiba un interS, simple.
iii) El Estado debe ser un rbitro con fiterte intervencin en la actividad econmica y financiera, pero declinar tsa1vo en casos excepcionales de alto contenido estratgico, como puedp ser el de la energa atmica- toda funcin empresarial. La experiencia muestra y la teora explica
el fenmeno de la "autonomizaci6n perversa" !( klas estructuras brocrticas
que consiste en la persecucin de finalidade$ que no son las que fOlmalmente tienen atribuidas, sino las que coinci4en con su propia reproduccin e hipertrofia.
I
iv) El Estado sobre el que hipotetizo, no debelia asumir sino aque- .
Has responsabilidades fundamentales que perlmitieran el accionar pleno y
autogestivo de la ciudadana, en la producci~')D de su propia vida.
74
DERECl-lO y POL!TICA
v) Del mismo modo que la corrupcin en otras pocas, constitua un

epi fenmeno de la poltica para tomarse actualmente un factor intemo y
estructural de esa actividad, bajo el pretexto de que es imposible desplegarla sin dinero en el marco de un espacio pblico que ha sustituirlo el
gora por el segundo televisivo y ste es muy caro 4, tambin podra afir- .
marse que el flagelo de la droga se ha inmiscuido como planta voraz y
parasitaria en el entramado del sistema de poder y que exhibe, adems,
un potencial cada vez ms alucinante de confrontacin militar e ideolgica con el orden institucional s. Este complejo fenmeno no puede seguir
siendo ajeno a las politicas de la izquierda, como lo ha sido en gran medida hasta el presente, porque como dira Norbert Lechner, aquella no
puede abandonar en manos de la derecha, la construccin del "orden deseado". No es ste el lugar para tratar con la profundidad exigida esta
problemtica, ni yo la persona autorizada para hacerlo. Sin embargo, lo
que aqu expongo no puede permanecer ajeno a la agenda de un proyecto
radicalmente democrtico. Es preciso, por ejemplo, discutir el tema de la
desincriminacin del trfico de drogas y los efectos que produciria el
desmantelamiento de un negocio mundial que mueve billones de dlares,
basado, en buena medida, en la ilicitud que conlleva y la clandestinidad
que reclama.
vi) Un Estad9 radicalmente democrtico debe asegurar las libertades
producir mayor equidad, a travs de la redistribucin de los recursos socia~
les, garantizar el reconocimiento recproco de todo los habitantes eliminando cualquier forma de discriminacin. Custodiar las garantas' indiv?uales, . pero ser llI!placable con la delincuencia organizada. La mayor
I~e?ur~d~d produCIda en nuestras sociedades es menos adjudicable al delito mdivIdual, ge~eralmente hijo de la exclusin y la marginalidad, que
a las bandas organIzadas que suelen incluir a policas y miembros de otras
fuerzas de seguri~~d, apadrinad~s la ms de las veces, por ncleos que detentan poder pohtlco o econmICO. Debe proveer salud y educacin integral y retomar el papel de activo gestor y distribuidor de bienes culturales
in~ntiv:mdo ~ propiciando el debate pblico acerca de los grandes tema~
de mteres SOCIal, que conciernan tanto a la econolla como a la moral al
progreso cientfico y a la produccin ru1stica en todas sus formas. '
. Pueden cumplirse estos objetivos y muchos otros que no han sido
aludIdos, en un proceso de tipo democrtico? Abrigo la conviccin de que
4 La Argentina y Brasil muestran en sus experiencias prximas paradigrniticos ejemplos de cmo funciona la lgica del "robo para la corona".
5 Vase el reportaje de O Globo al lder encarcelado del pec, d,,' 23 /5/2006.
" 'i .
"
',;..
'; f
.'
... ~. :
. '.~
, '~ .
75
la respuesta es positiva. El dilema reforma o revolucin es falso, enmarcado en la sociedad compleja del siglo XX1.
Los cambios socio-econmicos y polticos demandados por la construccin de un Estado radicalmente democrtico, no pueden ahora imaginarse como subitneos. Sern, sin la menor duda, el resultado eventual y
relativamente aleatorio, de largos y contradictorios procesos. Todo paso
adelante en este camino, es saludable y propiciatorio. Se trata, para decirlo a la manera de Habermas, de privilegiar la accin comunicativa por
sobre la accin estratgica.
Sin embargo, me refiero, claro est, a las acciones orientadas a la
transformacin real de un estado de cosas que ha implicado un retroceso
clvilizatorio a escala plalletaria y no al maquillaje hipcrita que anidaba
en la filosofa del famoso personaje de Giuseppe de Lampeduza.
-j
;-
-,
-
li
~
,.
-1
1,
Ii
i
.,I
.1
'
:i.,
-,
PARTE
DOSAUTORESFUND~TALES
-,
DEL SIGLO XX -
l
I
- I
I
I
i:
I
i
l'
1-
: ,:
.: ..:
COMENTARIO
,"
f;
' .) ': "

:
...
>. ::
, ,..
".
En este captulo se ofrecen dos breves ensayos sobre sendos autores, contemporneos entre s y de gran vala. Hans Kelsen, el primero,
con proyeccin unversal y la obra de mayor influencia en el siglo XX.
Carlos Cossio, el segundo, a quien se debe una teora original que tuvo
reconocimiento en el extranjero y que hubiera corrido seguramente mejor suerte, si el autor no hubiera nacido en Thcunin y no hubiera desarrollado su trabajo en un pas muy alejado de los grandes centros mundiales de produccin intelectual.
Se coincida o no con sus posturas no pueden desconocerse en Cossio,
dos grandes mritos. El de haber puesto a la experiencia judicial en el
lugar de privilegio de sus desarrollos teorticos, por una parte; y el de
haber sido incitador incansable de vocaciones, por la otra. Nuestro pas
posee un bien ganado prestigio en el mbito de la filosofia jurdica a nivel internacional, por la calidad de sus producciones y por la cantidad de
destacados estudiosos, de todas las Comentes de pensamiento, que puede
exhibir. Me parece que es incuestionable que le debemos a Carlos Cossio
el impulso inicial y a sus primeros discpulos, los ortodoxos tanto como
los heterodoxos, haber abierto los cauces fundacionales.
Como es sabido Kelsen y Cossio se conocieron. El primero acept
una invitacin del segundo para dar una serie de conferencias en Buenos
Aires. A partir de all, los hechos acaecidos que terminaron ingratamente
con la relacin que los vinculaba, no son muy claros . Se tien con la
impronta subjetiva de quienes, testigos de los mismos, aun hoy pasadas
ya muchas dcadas, los recuerdan y los relatan. Cossio deca que haba
polemizado con Kelsen y refutado algunas de sus ideas, lo que habra
molestado al maestro austriaco. Kelsen en algn escrito desminti esa
versin y afIrm que las crticas del eglogo se formularon in absentia,
tomndose como base las grabaciones de sus conferencias y sin que l
hubiera tenido derecho a rplica. El episodio que se menciona fue muy
sonado en su poca aunque, en verdad, carece de importancia intelectual.
80
DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SIGLO XX
A lo sumo, muestra que los grandes maestros no estn exentos de pequeas vanidades.
La obra de Kelsen es muy conocida y muy divulgada en nuestro pais,
En la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires se ha ensefiado desde hace dcadas y se ensea todava, entre otros en los cursos de
la ctedra que titularizamos, con cuidado detalle. De modo que se ha elegido una aproximacin a la misma bajo la forma de una biografia intelectual del autor. No disimulamos en el texto el enorme respeto que quena
obra nos inspira, ni las criticas que DOS merece.
'
En el anlisis que formulamos de la egologa, nos detenemos en
particular en dos cuestiones que nos parecen de enorme relevancia: la
interpretacin del derecho y en ese marco la referencia a algunas categorias claves, por un lado; por el otro, la relacin del pensamiento de~ Cossio
con el tema de la ideologfa al que dedic varios ensayos y una obra pstuma que permanece indita.
:
:1 ,:;
Vil
NOTAS PARA UNA BIOGRAFA Il'I{rELECTUAL

DE HANS KELSF;N
1.
EL JURISTA DEL SIGLO
XX
I1
:1
I
j.
I
I
'!
"
!'
CAPITULO
Leandro Konder 1, el inteligente dentista plftico brasileo, sostiene

la tesis de que Marx es un pensador de entresiglos, porque algunas de sus
ideas han quedado ancladas en el siglo XIX; pot ejemplo, las referidas a
futuras transformaciones revolucionarias que prereia sucederan en trminos de das y semanas. Claramente, era esa la vi:in de una sociedad ms
simple, ms antigua., ms elemental eM la estructura de las relaciones socio-polticas y econmicas que la constituan. Algunas otras de sus ideas,
en cambio, marcaron todo el derrotero del siglo; XX, influyeron -bien o
mal- en la concrecin del socialismo realmente existente y burilaron,
crticamente, las transformaciones fundamentales del capitalismo maduro.
Otras, finalmente, han pasado a ser parte inescind~ble de la cultura occidental y fundamentan aspiraciones emancipatorias, presentes en el siglo XXI.
Un razonamiento homlogo podra intent~e respecto de Kelsen y
de sus ideas fundamentales. La longevidad de aqJl y la vigencia a lo largo
de todo el siglo XX de estas ltimas, han transfobado parte de sus aportaciones, en adquisiciones de la teorla jurldica ~irtualmente definitivas.
Otras, a la inversa, no han soportado el transcur~o del tiempo, las modificaciones radicales de los paradigmas cientificQs y de los escenarios en
donde se discuten hoy racionalidad, fundamentadin, legitimidad, etc. Sin
embargo, dos cuestiones deben ser tenidas nece~ariamente en cuenta, al
tiempo del balance. En primer trmino, que el siglo XX, como nunca antes
en la historia de hi humanidad, registr y condens las mayores tl'ansforma1 KONDEIt,
Pablo, 1992.
Leandro, O futuro da jilosojia da jilosoft,a da prxls, Paz y Tern, San

I
!
82
83
DOS AUTORES fUNDAMENTALES DEL SIGLO XX
NOTAS PARA UNA BIOGRAFA INTELECTUAL DE HANS KELSEN
ciones, las ms grandes innovaciones cientfico-tecnolgicas, los ms

variados y repentinos cambios epoca les, las gestas luminosas de los hombres para construir sociedades mejOles y, al mismo tiempo, las ms crueles atrocidades . De todo ello, Kelsen fue lcido testigo y honesto protagonista. En segundo tnnino que, si es posible pensar en la actualidad el
derecho, sea como prctica social estilizada o como conocimiento acerca
de esa prctica, desde una perspectiva distinta y sup~radora de la tradicin por l forjada, ello se debe a que esa tradicin ha abierto el camino,
elucidando problemas seculares y construyendo categorias de anlisis
insustituibles.
Como dice Juan Ramn Capella: " ... basta mirar el estado de la ciencia jurdica anterior para comprender que era un gigante". El jusillsofo
cataln culnna con palabras no menos elocuentes el brillante ensayo
crtico que diera contenido a su conferencia en la Universidad Autnoma
de Barcelona, en la sesin acadmica en homenaje a Kelsen, organizada
con motivo del fallecimient.o de este ltimo: " ... Y si los juristas del siglo
XX pueden ver ms lejos que l, es, como diria Bernardo de Chartres,
porque estn montados sobre sus hombros" 2.
Conviene este explcito reconocimiento, para evitar las confusiones
a que frecuentemente da lugar cualquier consideracin crtica respecto del
gran jurista de Praga. Tanto la teora, como la actitud de su autor, son
profundamente antiescolstcas, sin embargo, proliferan por aqu y por all,
panegiristas y detractores, parejamente incapaces de un juicio objetivo que,
atento el tiempo transcurrido desde el momento en que los ncleos conceptuales de su teona pura del derecho fueron expuestos, no puede ser
hoy, sino, un juicio critico. Un juicio que se haga cargo, a un tiempo,. de
los originales aportes, <le los esclarecimientos y rupturas que el pensamiento de Kclsen ha mplicado, cuanto de las novedades, de los desarrollos y
de las problemticas alternativas, propuestas por la filosofa social y jurdica, la teora del conocimiento, la filosofia de las ciencias, la epistemologa, etc., que; actualmente, lo exorbitan. Incluida la propia filosofa del
Crculo de Viena, que KeIsen conoci y frecuent , ya como intelectual
maduro, y que no influy de manela significativa en su pensamiento, el
que permaneci, sustancialmente, ligado al kantismo y al neokantismo J .
Nuestro personal punto de vista se ha autonomizado progresiva y

crticamente del suyo. A pesar de ello, hace ms de treinta aos que venimos estudiando y enseando a Kelsen, porque nos ha parecido y nos sigue pareciendo imposible hacer inteligible el rol del derecho en la modemidad y el de la teora que lo expresa, sin una seria informacin acerca
de sus ideas. De todas sus ideas, y no slo de las que habitualmente se
estandarizan a partir de unos pocos textos cannicos, en una operacin
que es a veces pereza y a veces manipulacin 4. Porque Kelsen vivi muchos afios, noventa y dos para ser exactos y, ms all de conservar siempre una enorme coherencia, no se neg a s mismo la posibilidad de cambiar. La suya fue una teora viva, en pelmanente y polmica refonnulacin.
Rearticulando el argumento, para ampliarlo o restringirlo, criticarlo o
superarlo. Como prueba de ello, conviene recordar que, a los 80 aos fue
capaz de modificar radicalmente su concepcin acerca de la naturaleza
epistemolgica de la Nonna Fundamental, que constituy uno de los ncleos fundamentales de su teora. Volveremos ms adelante sobre esta
cuestin.
Si l fue implacablemente crtico, aun consigo mismo, cabe hacerle
el homenaje de la critica. Algunas de sus ideas que la justifican, sern
objeto de consideracin en los prrafos que siguen . Antes, detengmonos
brevemente en los datos biogrficos.
:,.
11.
VIDA y OBRA
Hans Kelsen naci en Praga, en 1881. Estudi en Heidelberg y ms

tarde en Berln, alcanzando sus grados acadmicos en Viena, con una tesis cuyo tema fue la teora del Estado en Dante Alighieri. En 1910, cuando contaba 28 aos de edad, escribi el trabajo que constituy el cimiento
de la teoria que desarrollara durante el resto de S\l existencia, los famo4 Aparte dI: los textos jurldicos cenlrales, como las dos versiones dc La teora pl/ra
del derecho, 1934/ l 960, La Ieo-a general del derecho y del Estado, La teorfa genaral
de las norma~, Esencia y valor de la democracia, Qu es la Justicia? y otros, es interesante conocer obras como Sociedad y naturaleza, La teora pollico del socialismo, o
El problema del PQl(OInenlarlsmo. Otros ensayos, aun ms heterogneos como "Dios y
el Estado", "El alma y el derecho" o "El concepto de Estado y la psicologa social", p'leden
encontrarse en un excelente volumen denominado El olro Ke/sen, UNAM, Mxico, 1989,
cuya compilacin estuvo a cargo de Osear COlTeas. Figura alIJ, adems, una completa
bibliografla kelseniana, preparada por el director del Tnslitulo "Hans Kelscn", de Viena.,
Dr. Robert Waher.
2 Ver CAPELLA, Juan R., Materiales para la critica de la filosofa del Btado,
Fontanella, Barcelona, 1976.
3 Conf.WARAr, Luis, "Los presupuesto~ kantianos y neokantianos de la TPD", en
El neo/calltismo en la filosofa del derecho, Revista de la Universidad de Va/paraso, Chile,
1982, uro. 20.
',1
84
sos Hauptproblem der Staatsrechtslehere (Problemas capitales de. la teona del derecho pblico). Entre 1911 y 1930 ense en la UniversIdad de
Viena. derecho pblico y filosofia del derecho. En 1920, el gobierno le
encomienda la redaccin del proyecto de Constitucin de la Repblica de
Austria y desde ese ao hasta 1929, integra el Tribunal Supremo: Constitucional. Su formacin filosfica inicial abreva de manera fund,amental
en el kantismo y elueokantismo de la Escuela de Marburgo pero, en los
aos. antes indicados, vive con intensidad el clima de poca de la primera
postguerra, signado por la emergencia de lU1 pensamiento filos6fiC? y cientlfico brillante y original, cuyo epitome sera el famoso Circulo de Vi.ena,
presidido por Moritz Schlik y en donde se cruzara con intelectua.les de
la talla de O. Neurath, R. Camap, K. GMel. Ph. Frank, F. Waismann y el
joven Wittgenstein. Era el ambiente donde nacia el psicoanlisi\i; con la
obra de S. Freud, que Kelsen conoci y sobre la que escribi (ver "El concepto de Estado y la psicologa social, con referencia a la teora de las
masas de Freud", en El otro Kelsen, ref. nota 1) y con cuyo autor mantuvo cordiales relaciones. Como se ha sostenido antes, las influencias filosficas del Crculo de Viena y del positivismo lgico, no tuvie~on gran
relevancia en su pensamiento. Recin en la segunda versin de ~u Teora
pura del derecho, publicada en 1960, se aprecia el tratamiento yconsideracin de algunos temas propios de esa corriente; En su obra pstuma,
Teorla de las normas, publicada en 1979 s, sobre la base de la ordenacin
de sus ltimos trabajos realizada por su amigo, discpulo y albacea intelectual Rudolf MetaU y supervisada por los directores del Instituto H .
Kelsen de Viena, Profs. K. Ringhofer y R. Walter, salda cuent~ con el
positivismo lgico y con las con-ientes analticas. Sostiene la inviabilidad
de una lgica de las normas, sebre las que no es posible predicar verdad
o falsedad, dado que ellas expresan jucios del deber ser y no juicios del
ser. Una lgica jurdica, afirma, slo puede asociarse a las proposiciones
normativas, esto es, enunciados descriptivos acerca de las normas, deno- .
minados en la primera versin de la teora pura como "reglas de derecho" .
Los primeros aftos de la trayectoria acadmica de Kelsen son muy
duros; se hallan signados por un clima de di.scriminacin racial: del que
era vctima en su condicin de judo y por penurias econmicas' y familiares. Pero, a principios de los aos 20, su posicin universitaria se ha
consolidado y comienza a hablarse en el mundo de la Escuela Jurdica de
s Dicha obnl ha sido tardamente traducida al castellano, recin en 994: por Edit.
Trillas. Mxico. Curiosamente, tampoco ha sido divulgada, ni especialmente ;estudiada
en nuestro medio.
85
Viena que l encabeza, con discpulos como' Alfred Verdroos y Flix

Kaufmann. ESe movimiento atrae a estudiantes ,extranjeros interesados en
aprender del "hacedor de constituciones", entjre otros, ~lf Ross, Julius
Kraft., Luis Legaz y Lacambra y Luis Recasns Siches. En ese ao de 1920,
el maestro publica Esencia y valor de la democracia, obra que ampla en
1929. Tambin en 1920, da a conocer Socialislrzo y Estado y en 1925, la
Teora general del Estado. A finales de la dclu!a que venirnos mencionando. el clima politico se haba ensombrecido nuevamente yKelsen
decide alejarse aceptando una ctedra en la ciudad de Colonia, desde donde
realiza peridicas incursiones docentes a Gine~ra y La Haya, para ensefiar derecho internacional. En 1933, debe ex~liarse de Alemania pero,
movido por su deseo de permanecer en Europa; acepta en 1936 una ctedra en Praga. ARtes, en 1934 ha dado a conocer su obra capital, La teora
pura del derecho. Introduccin a la problemtica cientfica del derecho ,
en cuya deno~nacin queda esbozado el programa terico que alienta,
construir una ciencia del derecho capaz de alcahzar una autonomia disciplinar que expulse de su objeto propio los la!stres de la metafisica, la
axiologia y la ideologa.
Cuando en 1939 se inicia la Segunda Guerra Mundial, opta por emigrar a Estados ,Unidos, aceptando as, antiguas iy reiteradas invitaciones.
Ensefia primero
la New School for Social Res.earch; luego, en 1941 , ingresa como profesor visitante en Harvard, con e~ apoyo de Roscoe Pouud.
Este ltimo, ms tarde, le sugiere trasladarse a <:aliforuia para ensefiar en
la prestigiosa Universidad de Berkeley, donde en 1945 consigue una plaza defmitiva y obtiene la ciudadaoia norteamericana.
Pese a sus Vicisitudes Kelsen sigue produc~endo de manera infatigable. En 1943 publica Sociedad y naturaleza, una obra de enorme importancia, en la qu~ explora los fundamentos antropolgicos de la organizacin social. En 1945, da a conocer su Teora general del derecho y del
Estado, que resulta un gran compendio de la o1:>ra jurdico-poltica desarrollada hasta entonces y en la que haee ms e~plicjtos y didcticos, los
contenidos medulares de su concepcin. Al mismo tiempo, potemista inveterado, contesta buena parte de las crticas que distintos autores han
realizado de su obra, en el transcurso de los p~sados 20 aos. Como se
ha mencionado antes,en 1960, a la edad de 80 !aos, reescribe su Teorla
pura del derecho. En el prlogo consigna que ~sa nueva edicin " ... presenta una reelaboracin completa de los temasl tratados en la primera y
una significativa ampliacin de su campo de ~studio". Y poniendo de
manifiesto su IQzana intelectual, prrafos adelante agrega: " .. .Tampoco
esta segunda edicin de la Teorl pura del deret ho ha de ser considerada
en
86
87
una exposicin de resultados definitivos, sino una empresa que ha menester de ser llevada adelante, mediante complementos y otras mejoras.
Habr logrado su propsito si es considerada digna de continuacin, por
otros, que no por su autor, que se encuentra ya al fin de sus das" (de la
edicin en espaol de la UNAM, traduccin de R. J. Vernengo, 1979). El
propio Kelsen prueba su aserto al reformular sus ideas respecto de la nonna
fundamental, pocos aos ms tarde, como lIDS arriba se ha sealado.
Viviria doce aos ms y tendria tiempo para escribir otros ensayos y
dejar preparados los materiales correspondientes a su obra pstuma. ya
mencionada, La teora general de las normas .
A los 92 aos fallece, en Berkeley, el da 19 de abril de 19131>.
sino como juicios del "deber ser", distintos y distantes de los juicios del
"ser". De este modo las normas no valen por su existencia, en principio,
sino por su significacin. La validez es su peculiar fOlIDa de existir y la
validez general del conjunto de normas radica, no en un hecho, sino en
una norma que no es nOffila positiva, sino presupuesta. Premisa, punto de
partida, axioma o hiptesis fundamental, como el autor la denomina. Creacin del cientfico, que necesita presuponerla para dar lmidad y fundamentacin al ordenamiento jurdico en su conj unto. Sobre estas bases
Kelscn produce una reconstruccin general del modo de operar del derecho. Anlisis esttico en la descripcin de la nonna y sus categoras fundamentales: sancin, antijuridicidad, deber jurdico, responsabilidad; anlisis dinmico, respecto de las relaciones entre normas. El modo en que
ha tratado los conceptos centrales de una teora general del derecho, no
se discute ya. Su esfuerzo por destruir lo que llam los falsos dualismos,
implicados en distinciones tradicionales entre derecho natural y derecho
positivo, derecho y Estado, derecho pblico y privado, derecho objetivo
y subjetivo, fue eficaz y contundente. El esclarecimiento de la nocin de
personalidad jurdica yla critica a las visiones antropomrficas; la intel'pretacin del derecho como actividad constitutiva de sentido por parte de
los jueces, constituyen todos, aportes singuladsimos y en buena medida,
adquisiciones no revisadas hasta el presente.
m.
LAS GRANDES CONTRIBUCIONES
Ha sido dicho ya y vale la pena reafirmarlo, que hay una historia del
con?cimiento )uridico que es anterior a Kelsen y una historia nueva y
dlStlnta, a partIr de su obra. Que ella constituye una ruptura episten101gica,
como dira Bachelard, o una revolucin cientfica, como dira Kuhn, respecto de las concepciones que la precedieron (ver Prlogo de Carlos
Cossio a la 'primera traduccin al castellano de La teora pura del derecho, traduCida por Jorge Tejerina y editada por Losada, Buenos Aires,
1941). Pretende fundar una ciencia del derecho autnoma, aun cuando su
objeto carezca de idntica autonolla. El primer paso consiste en un reC0I1e 'metdico: slo las normas jurdicas, enunciados de naturaleza coactiv~ a tra".'s de los ~uales se amenaza. con una sancin la conducta que se
qUIere eVItar,. constl~yen ese objeto. Se asla as al conocimiento jurdico de valoracIOnes ticas o poHticas. El segundo paso, siguiendo a Hume
y a Kant, implica considerar a las normas DO ya como hechos sociales,
6 ' Se bao mencionado en el texto las obras ms importantes, en tanto piezas canso
titUlivas de la concepcin ~eneraJ del autor, respecto de los problemas del derecho y del
Estado. Debe recordarse, sln .embargo, que sus publicaciones son ms de seiscientas traducida~ a ms de veinticuatro lenguas. No pueden dejar de evocarse, adems, su T~ora
COIn':'ntSla del derecho y del Estado, eo la que discute Con el marxismo sovitico; sus
esCritos sobre la democracia y el socialismo, en los que discute con los socialdemcratas
alemanes; sus ensayos sobre I~ obra de Platn reunidos en La ilusin de la justicia; sus
obras sobre derecho internacIOnal, etc. Cuando visit la Argentina en 1949, Ernesto
HERMWA y Hugo. CAMIN OS prepararon en su bomenaje, una completa bibliografa que
conoci una edlc16n de Tea. ya inhallable. Como se seala en nota anterior existe en
castellano, una bbliogafia completa elaborada por Roben Walter.
'
IV. ALGUNAS APORAS

; ,
" ~
Este pensamiento crtico y reconstmctivo abri camino a una excepcional produccin jusfilosfica que, algunas veces, recOITa un sendero
similar aportando nuevos elementos o ensanchando horizontes (Ross, Hart,
Raz, entre muchos ms); otras veces, afinando o haciendo ms profundo
y riguroso el argumento contradictorio (jusnaruralistas modernos, neocontractualistas, cornunitaristas, crticos, etc.).
La naturaleza de este texto impide un desarrollo medianamente razonable de las crticas que hoy pueden formularse a algunas de las ideas
de Kelsen. Me limitar, entonces, a breves referencias respecto de cuestiones centrales.
Al concebir al derecho como un fenmeno de sustrato puramente
normativo y al conocimiento que de l se ocupa, como conjunto de enunciados del deber ser, Kelsen se desembaraza no slo de la metafsica, si,no
tambin de las dimensiones histricas, sociales, ticas y polticas del derecho, incurriendo en un improductivo reduccionismo. El radical deslin-
,
88
DOS AUTORES FUNDAMENTALES DEL SlGLO
:xx
de que propone entre facticidad y validez, le exige, a fm de preservar

coherencia, desplegar argumentaciones forzadas que, ms que coriseguir
el propsito que las anima, consiguen poner en evidencia Sil propia debilidad. Esto ocurre cuando funda la validez de la sentencia contra , legem
en lo que llama la norma alternativa. Sostiene que toda norma tiene un
contenido disyuntivo, dice: "debe ser x o lo que resuelva el juez", slo
que el segundo trmino de este disyunto, est implicito. No menos curiosa es su explicacin del valor negativo de la costumbre. Es claro que
muchas veces una norma pierde eficacia por falta de aplicacin (v.gr. el
duelo caballeresco como delito, al menos en nuestro pais); en esos casos,
una costumbre negativa, esto es, contraria al contenido de la norma, deja
a sta sin efecto, la deroga. K.elsen no puede admitir la relacin entre hecho
y norma de modo que sostiene que la costumbre, en tales casos, crea una
norma consuetudinar~ de contenido derogatorio (desuetudo), forzando lUla '
vez n:s ?or un prunto formal, una explicacin que slo puede ser elucidatofla S1 ~a. cuenta del aspecto sociolgico implicado en la cuestin. Es
que l~ f~cbcldad, 'l a realidad del comportamiento humano y su histrica
matenalIdad, acecha permanentemente y se cuela, se infiltra al interior
de la majestuosa abstraccin construida por Kelsen, a pesar de sus muy
den~dados ~sfuerzos ~~r evitarlo: Otro ejemplo de ello lo constituye su
teona .de. la mterp~etaclOn, en la que la vollUltad del juez que elige 'una de
las multiples opcIOnes que la norma le brinda, en tanto "marco abierto
de posjbilidade~", y que e~ u~ fenmeno ciertamente factual, aparece po~ey~do un caraeter constItutlvo en el proceso de produccin de normas
mdlvlduales. Otro~ mu~hos ejemplos podran considerarse, pero el que
:esulta de mayor mteres por las consecuencias tericas que posee, an
mexploradas, y porque revela una vez ms, la honestidad intelectual de
~uestro autor,. es el de la norma fundamental o norma bsica, seg~ disbntas traducclOnes. Como se ha dicho antes, K.elsen concibi la idea de
que el ~ndame~to de validez y el principio de unidad de UD orden jurdico nacIOnal radIcaba en una "norma", que no era histrica ni positi.va, que
no era puesta, como todas las restantes que de ella reciban validez sino
supuesta. Supuesta por el cientlfico del derecho, a la manera de una'categora cognitiva, que l denomin en la primera versin de su teora "hip.t~~is gnoseolgica trascendental" y en obras posteriores "hiptesis bSica '. S~ trataba, sostena, de ~na norma, porque s610 una norma' poda
constitUir el fundamento de valIdez de otra norma. Su contenido material
deca: "debe ser lo ordenado por el legislador originario". Subsistente la
frr.ea distincin entre el mundo del ser y el mundo del deber ser, resultaba mcoherente, en efecto, atribuir al hecho de la fuerza, de la victoria
I
I
1
! "
Ii
I
i
I
I
'.
NOTAS PARA UNA BIOGRAFA INTELECTU~L DE HANS KELSEN
89
mili~ o de la <?C~pacin, un carcter jurigend. En 1960, en su segunda

verSlOn de la teon~ pura, Kelsen haba afi~a~o con refe~encia a la Norma Fundamental, .. .es absolutamente prec.15o ~ue esta hiptesis sea una
norma". Sin embargo, cuatro afios ms tarde, ~scribe un ensayo que den?~na "La fun~iD d~ la Constitucin"7, en ~l cual corrige su concep~10n de toda la VIda. 'SI la norma debe considerilrse como el sentido objebV~ de un act~ de voluntad, vendr a decir ahor~ el enunciado que otorga
validez a 1.a pmnera norma producida por elle&islador originario no puede, ella IDlsma, ser una norma. En tal caso, del>;eria, ser el sentido objetiyo del acto de voluntad de alguien distinto dell~slador originario. Pero,
entonces, el considerado no seria el primer le~slador. Ese enunciado es
pues lUla ficcin, un enunciado falso y contradiptorio, en el sentido de H.
Vahinger (El tratado del 'como si'). Dice Kelsdn (ob. cit.): "En contra de
la suposicin de una norma establecida no por un acto real de voluntad
sino presupuesta solamente en el pensamiento! jurdico, se puede hacer
valer, que una norma puede constituir unicaroqnte el sentido de un acto
de voluntad, no de un acto de pensamiento. Que: existe una correlacin
esencial entre deber (sol/en) y querer (wollen). Se puede hacer frente a
esta objecin solamente reconociendo que junto a la norma bsica pensada, tambin debe ser pensada una autoridad imaginaria, cuyo acto de
vol~tad -fingido:- encuentra su sentido en
nOfma bsica. ... Segn
Vahinger, una fiCCin es un recurso del que se vale el pensamiento cuando no l?gra alcanzar su objetivo con el mate~al dado. El objetivo del
pensarruento en el caso de la norma bsica es fundamentar la validez de
normas que configuran un orden moral o legal ~ositivo, o sea intel]!lretar
el s~ntido subjetivo de los actos que establecep estas normas, como su
senhdo objetivo; Pero esto no significa interpretarlas como normas vlidas y a los actos como normativos. Esta meta s6 alcanza unicaIl1ente por
medio de una ficcin. Ntese, por lo tanto, qbe la norma bsica en el
se~tido de la filos~fia del como si vaJ:1ingerian~, no constituye una hiptesIs =como yo mismo la he caractenzado algtpIas veces- sino una ficcin, que se diferencia de una hiptesis por el *cho de que la acompaa
o deberla acompafiar1a. la conciencia de que n(> responde a la realidad"
la
~8~.
I
I
Esta novedad conceptual dice mucho de l.s calidades del pensador

austraco, de su 'vitalidad, de su capacidad aut4crtica, de su honestidad
!
i .
Publicado originariamente en Forum, 81\0 XI, 191?4, ps. 583 y ss. Fue traducido
al castellano e incluido en la antologa Derecho y psicolJIJltsis, E . MARl. Hachette, Buenos
Aires, 1987.
!
7
90
NoTAS PARA UNA BIOGRAFA INTELECTUAL DE HANS KELSEN
intelecruaL Pero, al mismo tiempo, abre un muy interesante espacio de

reflexin y de reformulacin de la teora, que aun no ha sido explorado.
Baste sealar que, si el fundamento del orden es una ficcin, la tesis de
que el ejercicio del podei' se legitima en la sociedad occidental mediante
la movilizacin del imaginario social, esto es, mediante la operatividad
del discurso de la ideologa, retoma la importancia crtica que muchos
pensadores le han atribuido.
Sera necesaLio poner en crisis otras ideas fundamentales de la teora kelseniana, pero me temo que en tal caso estas notas no sean publicadas por violentar los parmetros habituales y preestablecidos de la publicacin . Me limitar a mencionarlos y remitir al lector interesado a los
materiales pertinentes. Kelsen sostiene una posicin emotivista respecto
de la cuestin de la justicia y de los valores, que rechaza cualquier posibilidad de dilogo racional acerca de esos temas . Dicha posicin est
fundada en una concepcin muy estrecha y reductiva de los conceptos de
ciencia y de racionalidad. En el prlogo a la edicin de Qu esjusticia?,
de Planeta-Agostini (1993), Albert Calsamiglia elabor un exhaustivo estudio preliminar sobre ese tpico, al que remito al lector interesado. En
relacin con su relativismo tico y su idea de democracia contrapuesta a
la de J. Schumpeter, as como sus polmicas con el marxismo existe un
interesante -y tambien muy polmico- trabajo de Juan Ruiz Manero en
una publicacin de Debate, con textos clsicos de Kelsen, denomm'ada
Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, 1988.
Por ltimo, nuestro autor ha sido de los pocos juristas que ha empleado el concepto de ideologa, al que atnlmy singular importancia y
us profusamente. En el desarrollo de su obra, polemiz durante largas
~atro dcadas con el m'arxismo; con el de Marx y Engels, pero ms decldldamente con el de los juristas soviticos como Pashukanis o Stuchka
o,con el del austraco Karl Renner. De esaS discusiones, resulta que cono~
Cla perfectamente las migranas tejidas alrededor del tema de la ideologa,
encontrndose en sus trabajos, en especial La teora comunista del derecho y del Estado (1957), citas de autores especializados como Mannheim
o Barth. Sin embargo, la idea que l mismo tiene del' tema, es notoriamente insuficiente y reductiva.
P~r qu. esa idea es insuficiente y reductiva? La respuesta es que
Kelsen ldennfica el concepto de ideologa, con el de mentira consciente,
con el ~e ~nga.o premeditado, perdiendo as de vista sus usos ms grvidos'y slgruficativos. Se trata para l, de una descripcin no objetiva de la
~e~ldad, o del.objeto de conocimiento, influida por juicios de valor subJetIVOS, con la mtencin de ocultar ese objeto, de transfigurarlo o de des- .
, 1
"
, i.
.) ;-.
.:
;,.
91
figurarlo (v. 1960, p. 64) "Todas las ideologas -dice- emanan de la voluntad, no de) conocimiento. Su existencia est ligada a ciertos intereses
o ms exactamente a intereses diversos al de la verdad, cualesquiera sean,
por otra parte, su importancia o su valor. Pero el conocimiento concluir
siempre por desgarrar los velos con los cuales la voluntad envuelve las
cosas" (ibdem). Es decir, los velos que la ideologa tiende son siempre
deliberados. Al contrario, la problemtica filosfica de la ideologa de
Marx a Manheim y ms modernamente, Althusser, Thompson, Schaff,
Eagleton, Zizek y cientos ms, resaltan su carcter inconsciente, el tenor
de relacin imaginaria del sujeto con las condiciones materiales de su
existencia, generada en los procesos de socializacin propios de sociedades histricamente escindidas &.
Para cerrar estas notas conviene mencionar que Hans Kelsen tuvo
tantos criticos cuanto gravitantes fueron sus ideas durante todo el siglo
XX. Como l afirmaba, para argumentar acerca de la objetividad de ellas,
recibi ataques a derechas e izquierdas. A stas les dedic ms estudios y
mayor aspereza. Atendi menos las crticas de la derecha, producidas, por
lo general, por un pensamiento ultramontano y sectario que conoca poco
y mal su obra. Un ejemplo, casi pardico, es el de los juicios que le dedica F. A. Hayek, a quien Roberto J. Vemengo ha refutado de manera
contundente 9.
Es cierto que la teora kelseniana, al excluir todo juicio de valor, aun
el que pueda construirse comunicativamente en un proceso de intercambio dialgico, parece fincar la viabilidad social de un orden dado, exclu~
sivamente en su eficacia, lo que conlleva el riesgo de que cualquier forma de ejercicio del poder social resulte legitimada. No es ,menos cierto,
que la formulacin de la teora y la rigurosidad de su autor, constituyeron
un ariete para desmoronar mitos y esencialismos, funcionales para encubrir despotismos, que sus ideas de libertad y tolerancia democrtica, siempre repudiaron.
8 He tratado la cuestin en un trabajo juvenil La idea de ide%gla en la teora

pura del derecho (Cooperadora, Buenos Aires, 1973) y mucho ms exhaustivamente en
La opacidad del derecho, Trona, Madrid, 1998, cap. 3.
9 Ver VSRN1!NGO, Roberto J., "La critica del nC'. liberalismo al positivismo juridico
keJseniauo", en "El neokantismo en la fiJosofill del derecho, Revisla de la UniversIdad
de Va/paraso, Chile, 1982, nro. 20.
i .
'"
!'
'.1 : ~
;~
. .:'.
'
CAPITULO VllI
TEORA EGOLGICA E mJoLOGtA:

LOS MRITOS DE UN PENSAMIENTtil ANTICIPATORIO
!.
1. UN PENSAMIENTO ANTICIPATORIO
,
.' :
) .
~,
:'..
.: i
....:
"
I
La doctrina jusflosfca elaborada por d,arlos Cossio, desplegada
durante largas cuatro dcadas por l y sus ms d~stacados discpulos, entre
los cuales descollaron nombres no s6lo en el ~bito de la teora sino tambin en el de la dogmtica jurdica fue, en muchos sentidos, un pensamiento anticipatorio. Trajo al anlisis y la discusin, cuestiones que seran ternatizadaspor la disciplina de manera exh~ustiva, slo muchos aos
ms tarde.
.
Cuando se reflexiona acerca de la interpietacin del derecho y el
papel de la jurisdiccin, resulta imprescindibl~ evocar los aportes egolgicos que lucen al respecto una Qt'irg inalidad iYuna fuerza prospectiva
sorprende~tes. El hec~o de qu.e stos se hayan presentado por medio de
un lenguaje algo crptico, propio de una filosofla de poca cargada de metafsica., ha obstaculizado su conocimiento por ~arte de los jvenes estudiosos de lajusfilosofia. Sin embargo, sus idea:ly sus intuiciones, despojadas de esa "envoltura", no pierden resonancia. Muy por el contrario~ se
transfonnan en 'inestimables guias para la m~ actual reflexin. Parece
entonces necesario, evocarlas en apretada sint9sis.
II. LA CONCEPCIN EGOLGICA
.i :
y LA FUNCIN J E LOS JUECES
La egologa discurri sobre el ro} consttuqvo de la funcin jurisdiccional -sobre el que ms adelante volveremo&.j- con notable anticipacin
teortica en el mbito de las disciplinas juridfcas, bajo el concepto de
pragtognosis o Conocimiento de protagonista, articulando categoras que
94
,
TEORiA EGO LGICA E IDEOLOGA: LOS MRlTOS ...
provenlan de la fenomenologa y el existencialismo, con un profundo y

acabado conocimiento de la experiencia judicial, la que siempre puso en
el ncleo de su reflexin. El conocimiento del juez no era ni pura episteme,
ni pura doxa; n\ pura teoria, ni slo comportamiento repetitivo. Constituia una ex.pe.ri.enci.a calicada, en la que se entramabm1. saber e intuicin.,
adsc-c:ptos ~tenclalm~nte al rol desempeado. En sus clases, Cosslo salia
acudIr al ejemplo del jugador de tenis, que devuelve la pelota "sabiendo"
de qu modo debe inclinar la raqueta para lograr un determinado efecto
qu fue~a de~e empl~ar para que ella llegue al lugar elegido del cam~
adversano. Prz"!a (aCle, ese saber parece pura intuicin, pero en verdad
amalg~a, en tenm~os de ex~riencia vivda, aprendizajes y habilidades,
COnocuruento Y, OfiCIO, refleX1n y destreza. De tales ingredientes, sostena, se comporua la pragtognosis judicial.
.
. ,.Adems, ella era un componente epistmico ineludible de la ciencia
Jundlca porque, explicaba Cossio, el juez constitua el "canon del sujeto
c?~noscente". Qu~~a decir que, quienquiera se acercara al fenmeno jundic~ con preten~lOn operatIva, lo hara ubicndose en el lugar del juez o
c?nstt~yendo al J~ez en su interlocutor, o preguntndose cmo resol vena. el.Juez la cu~~un inda~ada: el abogado al desplegar su arte Y oficio,
el Junsta .dogmatlco al realizar sus anlisis, el jurista terico al construir
su metadIscurso.
.Con la idea misma de "egologa", un conocimiento que parte de la
~ropla c.~nducta ~ que vuelve reflexivamente sobre ella, el maestro argenuno abn~ un honzonte ,~n el derecho de sugestiva originalidad, un camino que solo .much,~ decadas ms tarde, desarrollarial1 otras concepciones: las teonas cntJcas, que en la tradicin de toda filosofa critica de
Herclito a la Escu~la de. F.rankfurt, pasando por Hegel y Marx, se definen como u~ saber ~tervlmente,qu.e, al observar el objeto lo refonnula y
r~ons~e, las teon~s . hermeneutlcas y su crculo virtuoso; las teoras
slstuucas y sus condlclOnes de autorreferencialidad y autologa.
IIl.
EOOLoofA y HERMENuTrcA
Co~si? I fue i~lrnente proficuo en lo que refiere a la problemtica

hermeneutJca. ClaSIfic a los mtodos de interpretacin del derecho en
dos grandes grupos. En el primero, ubicaba a todos aquellos que crean
I COSSIO. Carlos, La leoria ego lgica. Su problema y sus problemas.
Perrot, Buenos Aires, 1963. '
.
Abelcd~-
' ,"
"
'."
.: r.:
'. :..;" i
,.
95
posible establecer un nico, defrnido y "verdadero" sentido de la o las

normas objeto de anlisis. Aunque sustentaron distintos criterios ellisticos
(gramaticales, exegticas, sistemticos, fenomenolgicos, etc.), compartan una idntica conviccin: el derecho tena una nica lectura adecuada
y era intelectualmente posible establecerla (con otros presupuestos esa
posicin es hoy sostenida por R,onald Dworkin). Por eso, nuestro autor
denominaba a estas corrientes como "inte1ectualistas". En el segundo grupo, inclua slo a la llamada Escuela del Derecho Libre y a la Teona Pura
del Derecho de Ke1sen, aunque su propia concepcin egolgica y la del
realismo americano y escandinavo, deban tambin integrarlo. Caracterizaba a las tesis de este segundo grupo como "voluntaristas". En un extremo, un voluntarismo amorfo que sostena la idea de que era el juez el que
dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido
a limitacin alguna. En el otro, un voluntarismo estructurado (KelsenY,
que sealaba que todo acto de creacin de norma era un acto de aplicacin y todo acto de aplicacin uno de creacin, de modo que conocimiento
y voluntad concurran a fin de determinar aquel sentido. Estos puntos de
vista, en opinin de Cossio, constituan saludables rupturas epistemolgicas en la teora de la interpretacin en particular Y en la teorla del
derecho en general.
En ste, como en tantos otros aspectos, Cossio luci una inteligencia aguda, una informacin muy vasta y una prospectiva cientfica que le
permiti plantear o insinuar cuestiones que, como se afirmara anteriormente, la doctrina vino a debatir recin varias dcadas ms tarde. Por
ejemplo, las cuestiones que articulan poltica y derecho o ideologa y
derecho. En su trabajo Crtica de lajtITisprudencia dogmtica como crtica en nuestra poca 2, influenciado por los ricos debates de la dcada
del 60 del estructuralismo marxista por una parte y por las ideas que
movilizaba la Escuela de Frankfurt (Adorno, Horkheimer, Marcuse, Benjamin, entre otros), sostiene una tesis tan interesante como provocativa.
Dice que, en realidad, la cuestin de los mtodos de interpretacin, no
era ms que Ull invento de la burguesa. Dicha cuestin -sostiene- surge
coetneamente con el advenimiento de "la ley" como tecnologia de regulacin social. Es decir, cuando se acaba el mundo feudal, al que correspondi el derecho de los pacta, el derecho estatutario; un derecho sin
"estado de derecho", en el que el soberano (rey/monarca/sellor feudal)
estaba exento de la autoridad de la ley. En ese marco, la pregunta acerca
2
Rep. LL 108: I 088.
96
de qu deca realmente la norma era ociosa. Deca lo que el monarca decidiera que decia. Pero, con la cada de la monarqua y el acceso aL poder
de una nueva clase hegemnica, la burguesa, emerge una probleii1tica
de nuevo tipo. Nace el estado de derecho y las relaciones sociales y jurdicas pasan a ser regidas mediante leyes, quedando el soberano sjeto a
stas en semejantes condiciones que las que rigen para los sbdit.o s. De
tal modo, se universalizan el sentido de las normas vigentes y los criterios relativos a su aplicacin por rganos especializados . Es enlonces.
cuando se toma imprescindible prever aquel sentido y estos criterios,
porque tal es la demanda del nuevo modo de produccin que reemplaza
al feudalismo: previsibilidad que neutralice el riesgo, facilitando la inversIn. Es entonces, cuando resulta imprescindible la inteligencia unvoca
de la ley. En consecuencia, el debate pretensamente cientfico ac~ca de
los mtodos, estaba impregnado ms por una preocupacin de nabualeza
ideolgico-politica, que por una cuestin vinculada con el conocimiento.
Nuestro autor afirma que, cuando los burgueses en Francia, hacen su revolucin, toman la Bastilla y comienzan a transformar la sociedad estamental, deben de ~~nvivir largo tiempo con los jueces del Anden Rgime.
Como el poder poltico de la burguesJa revolucionaria se condensa en el
par~en~o y los j?eces no Son ideolgicamente COnfiables, se "i~~enta"
la exegesls, a traves de la cual el recto sentido de la nonna debe buscarse
en la vo~~ntad del le,g!slador, en el parlamento, es decir, en el l~gar de
elaboracl~n programatlca ~n donde se construye el nuevo derecho:para la
nueva SOCIedad y, correlatIvamente, el sentido con el que debe ser final.'
mente, aplicado.
La exgesis .es un mtodo de naturaleza psicolgica, bastant~; endeble, q~e con el tiempo exhibi sus notorias limitaciones (en un cuerpo
co.lectIvo no hay l;IDa nica voluntad; qu papel cumple la voluntaQ de la
mmora; cmo eVitar la esclerosis .normativa); por qu, entonces"buscar
la voluntad del legislador? Porque es alU, en el parlamento, donde estn
condensados los ncleos ideolgicos del proyecto hegemnico. ;
Se pregunta C?ssio en su anlisis, por qu los ingleses recomendaron un mtodo diferente, el de la bsqueda del precedente? EILrealdad, porque haban hecho su revolucin cien aos antes, cuando 01Iverio
CronmwelI hace rodar en el cadalso la cabeza de Carlos 1 de Estuardo. El
precedente en cuesti6n, es el que se gesta en el breve pero definiti~o perfodo durante el cual, con el triunfo de los "cabeza chata", la burguesfa
gana s~ lugar en el Parlamento, para no abandonarlo ya DUllca ms.
Mientras tanto, en Alemania, no haba ocurrido ninguna revolucin
y, por lo tanto, la burguesfa no habfa ganado el parlamento, ni haba ganado
TEORA EOOLGICA E IDEOLOGA j l.OS MRITOS...
97 .
la administracin del Estado, pero si, en cam"io, la universidad. Los profesores de la universidad provenan de la b~rguesJa; aqu la receta del
modelo interpretativo (ex cathedra) era: "haY que interpretar la ley como
la doctrina diCe que hay que interpretar la le~", doctrina que era producida, claro est, por los profesores de Derecho:.
Las sagaces observaciones de Cossio a~vierten que toda construccin terica acerca del derecho, mantiene sielnpre vinculo s insoslayables
con la probleintca social general. Es decii.con la problemtica de la
circulacin de la ideologa, de la construcci* del discurso poltico, de la
legitimacin y reconduccin de las estructu.r$ de poder. Conclusin sta
a la que importantes sectores de la teora ju~dica (comunitaristas, neocontractualistas, crticos, etc.) arriban recin ;a mediados de los 70 y desarrollan, no pacficamente, desde entonces ~asta la actualidad.
1
IV.
eL ANLISIS EooLGICO DE LA lDEOLOGf"'ri .

i
1. Diversos ensayos y un libro indito

Carlos Cossio se ocup del tema de la idFologa, de una manera bien
distinta a la que habia ensayado Hans Kelse~ , aunque muchos a110s ms
tarde. Da la impresin que la cuestin aparec~ de golpe ante sus ojos y lo
deslumbra. Comienza a tratarla y ya no la ab~ndona. En 1960, publi~a un
extenso trabajo en la Revista de Jurisprudencia "La Ley", denommado
"La gnoseologa del error" (t. 101, ps. 1079!y ss.), en 10 que sera a la
vez que un ariticipo, un programa para el d~arrollo de una .obra de m~
yor enjundia. A fines de 1962, presenta .en el!Congreso de .Fllosofia Jur~
dica llevado a: cabo en Fortaleza, la capItal d~l estado brasllero de Ceara,
una ponencia ~nominada ''La crtica de la juri;sprudencia dogmtica, como
crtica de nuestra poca", que ms tarde publica tambin en La Ley (t. 108,
p. 1088). Es en este trabajo, al que hemos becho referencia ms arriba,
donde enfoca el problema de los mtodos de ~terpretaci6n de la ley, como
criterios que emanan no de requerimientos !epistmicos sino polticos,
asociados a las estrategias histricas de la butguesia naciente, implementadas para cO{lSolidar su poder como clase he~emnica. Hay alll, nutridas
referencias a las operaciones ideolgicas imp;licadas en ese proceso. Para
la misma poca, ao 1963, ha culmjnado su ~bra Ideologa y derec~o, un
grueso volumen de 500 pginas, en el que dTsarro~a, con profundl(i~ y
detenimiento las ideas trabajadas en los afias antenores. IncomprenSIble
e irtjustificadamente, esa obra se mantiene Ihasta hoy indita y, consi-
98
TEORiA EGOLGICA E IDEOLOGIA: LOS MRITOS ...
guien!~ente, ~esco~ocida, no slo para el gran pblico, sino tambin para

especlallstas e Investigadores, CO;l excepcin de unos pocos privilegiados,
entre los cuales, afortunadamente, nos contamos).
En los .dos primeros capitulos del libro, su autor expone y discute,
lo que conSIdera sendos grandes descubrimientos de Marx: por un lado,
el carcter estructural de las formaciones sociales, que incluyen y articulan, relaciones materiales de produccin y fonnas histricas de la conciencia social; por el otro, la teora de la ideologa. En el tercero, se ocupa de las relaciones ocultas entre el capitalismo como sistema social y
las gr~des escuelas jurdicas, Como ideologas. Dado que el pensamiento fun~l?nalme~te norm~tivo permite que se lo examine en el horizonte
mterstlclal del Jue~ y en el horizonte global del legislador, el captulo
cuart? enc,~ra lo pnmero y el ,~exto I~ segundo. Entre ambos, el captulo ~U.lUto, to~a a vuelo de paJaro -dIce Cossio- treinta aos de la vida
Jundlca arg~ntlDa., para ilustrar con un desarrollo viviente, enlazado a los
temas estudIados, lo que PUede ser el trasfondo ideolgico de un pas
subdes~ol1ado y fuertemente acuado por el capitalismo".
E;'lsten, por fin, tres importantes apndices. En el que corresponde
al ca~J1tulo n, ~l ~~tor responde las objeciones ortodoxas de un "joven
marx~sta argentmo . ~f~cto como era al gnero epistolar, comienza el texto
que tIene fOl: na de mISIva, dirigindolo a "Doctor R. O. P.", y lo desarrolla ~,on el esnlo filoso que le era caracterstico, proponiendo una interpretaclOn de Marx que confronta con lo que, aqu y en el transcurso de la
obra, d~nomina "~arxism.o orto~O~,0"4. El que acompaa al captulo V,
se refieI.e a la teon~ ~e la lmprevlslOn, cuestin que lo ocup en distintas
oportumdades. El ultImo se denomina "La Iglesia Catlica Corno perso- .
.
J Deberno~ .expresar aqu nuestro sincero agradecimiento al Dr. Elas Benzecry,
qUlcn nos pennJlIo ~omar contar.to con los originales, en su condicn de albacea lestamentano y ce~onano ms tarde, .de los derechos sobre la obra. En mi libro La opacfdad
del derecho, 2 ed.., Trotla. Madrid, 2006, me refiero ms explcitamente a este delicado
asunto. He de consignar solamenre aqu~ que Benzecry ha hecho todo lo que estuvo a su
alcanc e para q.ue la obra s~ difundiera, hasta ahora sin xito.
4
_ SupusImos. que ~I Joven al.udido deba ser el infortUnado abogado Rodolfo Ortega Pena. Nuestra h'preslS fue venficada, tiempo despus por su socio y amigo Eduardo
L. Duha.lde. actual secretan o de Derechos HunulIJos de la Nacin. Abogado e historiador, .ffilhtante del peronismo revolucionario, periodisTa, profesor universitario abogado
smdlcal" defensor de p~sos. pOlticos: aut~r de ensayos e investigaciones, O~ega Pea
fue un slm~olo, contradlct.0no y multlfactlco, de uua generacin y una poca, violentamente ut6plca. C:ay, asesmad~ con cobarde alevosa por la Triple A, organizacin parapohcla~ c~o aCCIOnar fue funcIOnalmente propiciatorio de la tragedia qoe se cernira sobre
la Republlca. poco llempo ms tarde, COn el golpe de Estado de 1976.
;'
"
:~
"
.<
t, '
99
naje poltico argentino", y en l, reflexiona Cossio sobre la Iglesia como

fuerza profana, sobre su liderazgo social y sobre el catolicismo popular.
En un artculo denominado "La Justicia", publicado en La Ley, de
Buenos Aires, del 8/611967 , volvi sobre el tema de la ideologa y otro
tanto hizo en otro, publicado tambin en esa revista (t. 147, ps. 160 y ss)
. bajo el ttulo de "Crtica egolgica del tridimensionalismo jurdico", en
el cual polemizaba con las tesis del conocido jusfilsofo brasileo, Prof.
Miguel Reale.
2. Encuentro con el marxismo
.:; ,;
.:.:
i ,
.:
1:
.'
'.
.~ ,
: ;.
En lo que sigue intentaremos una breve presentacin de las ideas de

Carlos Cossio acerca de la problemtica de la ideologa. Atenta la cantidad de material referenciado, ella scr fatalmente esquemtica.
Cossio tiene un encuentro gozoso con Marx. Considera que muchas
de sus ideas constituyen notorios descubrimientos, halaga su precisin y
estilo literario y se introduce con facilidad en los aspectos nodales de su
pensamiento. Por otra parte, lo hace sin complejos. Rechazando lo que
considera ermdo, condenando las interpretaciones ortodoxas y complementando o corrigiendo, segn su punto de vista, aspectos sintomticos. "A
Marx le debemos muchas verdades importantes y algwlOs errores tambin
importantes. Y es menester darse cuenta -argumenta- que las verdades
de Marx no son verdades soviticas, son verdades para todo el mundo y
estn al servicio de quien las aproveche" (1960, p. 1082). Por eso, se apoyar en Marx para producir algunos esclarecimientos jurdicos q~e no
podran haberse alcanzado sin sus ensefanzas, pero que no se obuenen
slo con ellas. Porque la historia de las teoras jurdicas no tiene autonoma suficiente, como han querido en general los juristas, para explicarse
por ella misma. En la entraa de esa historia -sostiene- se advierte W1
misterio: el misterio del error, como un desajuste con la verdad, que posee fuel"Za suficiente, sin embargo, para constinlrse en obstculo social.
La disolucin de ese misterio se consigue incorporando la pequea historia de las ideas jurdicas a la gran historia a secas, a esa .historia que lo es
de por s, para todos, y que, como lo seal Marx en la Ide%ga alemana. tiene que "perder la apariencia de,su propia sustantividad". Esa transposicin a la historia grande, se consigue mediante la nocin de "ideologa". A pesar de sus vicisitudes y desinterpretaciones, dice Cossio, esa
nocin se mantiene, aun conteniendo lo que llama un "desajuste intrnseco", que estima superar, mediante una correccin fenomenolgica. El autor

100
DOS AUTORES FUNDAMENTALE-S DEL SIGLO XX
rechaza las acepciones inspiradas en Destutt de Tracy, tanto como las

inspiradas en Hegel. Respecto de estas ltimas, dice que desnaturalizan
el problema de la ideologa por cuanto u en vez de aludir a una ocultacin, hablaran de una exhibicin; y as, en vez de ser el problema deuDa
conciencia inautntica donde la problemtica est en ella, son los problemas de una conciencia autntica, donde ahora, la problemtica se radica
en ellos" (1963, p. 4).
3. El ajuste fenomnico
Cossio reivindicar el tema de la ideologa en su tradicin napolenico-marxista, sosteniendo que tantas vueltas de tuerca sobre el concepto, tanta polisemia, "opera como cortina de humo sobre el planteamiento
de origen, haciendo olvidar 10 que se quiso poner a luz en aquel momento"
(ibidem, 4 bis). Desde su punto de vista, la ideologa queda adecuadamente
ca:acterizada mediante cuatro rasgos fundamentales. En relacin con el
pnm~ro de .ellos. es que plantear su correccin fenomenolgica, que
p~r~l1Ite -opma- superar la falla de origen que la teorla alberga, tal bomo
est expresada, y que conduce a que ella se devore a s misma.
Se re~ere, para expresarlo sintticamente, a lo que se ha denominado

la paradoJ~ ~el conocimiento": si como quiere la teora de la ideologa,
t~do co~ocuruento de lo social est socialmente condicionado, cmo validar la Idea que tal fenmeno describe, evitando que ese condicionamiento, la afecte, tambin, a ella misma? Tpica cuestin de autorreferencialidad
(cuya ~lucidacin podria buscarse hoy, en la distincin de los Diveles del
lengWl:J~' o en la admisi.n sistz:nica de la paradojalidad (ver infra),; o en
l~ noclon de feedback, mtroduClda por la ciberntica en los estudios socI~les), en relacin con la cual el marxismo y la sociologa del conocinuent.o, ensayaron sus propias argumentaciones: con Lukcs y su idea
he~ehana de que la cIase en ascenso (la clase proletaria), en tanto clase
universal, .era portadora de verdad; con Manheim y su idea de que'intelectu~les lIbres, e~plean~? criterios.y mt~dos de naturaleza cientfica,
podran reconstruIr las VISIones parCIales e tnteresadas de un determinado fenm~no, en ?o.a sntesis obj~tiva; con Althusser y la propuesta de
rupt~a eplstemologtca, ya contenIda en Marx, que permita dar cuenta
de la Ideologa, desde el discurso de la ciencia. ' Pero, como se ver Cossio
propondr supropio camino.
' .
.
Vo!vamos, pues, a. los rasgos anW1cados que caracterizarlania la
Ideologla:
I.
!.
l ..
Ls
TEORA EGOLGICA E IDEOLOGA:

.
I
MRITOS ...
101
a) Ella no se origina en una "carencia dJ base ontolgica relativa a

su expresin teortica, aunque dicha carencia ia condicione". Si existe la
base ontolgica, no puede existir la ideologa.!Faltando aqulla, se abren
mltiples posibilidades para sta. El ser del (enmeno de que se habla,
puede explicitarse en cualquieT momento del ~~urso y proporciona a ste
su referencia materiaL La ideologa tambin hat>la, pero de una mera cons- .
truccin conceptual (1963, p. 5 bis). La expliccin marxista del fenme. no ideolgico es correcta, siempre que se trate be un fenmeno de tal tipo,
.pero pierde su. sentido intrinseco si se la ex$nde como explicacin de
afmnaciones verdaderas, aunque conciernan a). hombre. Con esta restriccin, la teora de la ideologa se salva y se pr~senta como verdadera verdad de las ideologas (v. 1960, 10S3).
'
b) Ella se radica en un vaco ontolgict, que permite muchas posibilidades, entre ellas que sea una forma de ~cu1tacjn al consentir una
discrepancia temtica y una concordancia fuDqional. Una discrepancia temtica, porque la ideologa no habla de lo q~e expresa, toda vez que lo
que expresa no existe; una concordancia funCIonal, .p~~que lo .que exp~e
sa se asocia con lo que debe ser ocultado. Por. conslgUlente, dice COSS10,
la ideologa se esclarece por reflexin. como :la gnoseologa, resultando
as guo's eologa del error, por referencia a lo que hay en ella dc conciencia falsa.
c) La ideologa se origina en los interes~s de dominacin de algn
grupo de poder y son esos intereses los que 1~ promueven y quedan aun
tiempo enmascarados por aquello de 10 cual, l~ ideo logia habla. El arquetipo ideolgico ser, entonces, por razones fCiles de entender, la defensa
del s/aro quo per se, como ideologa conserv~dora, mil veces defendida
con el nico recurso de no traerse a discusid.
d) Por ltimo, la ideologa necesita divu~garse; sin el aparato publicitario en sus manos, no podria alcanzar la eficacia polmica en una sociedad de masas, para constituirse en obstcu~o social o para contrarrestar los efectos de la critica esclarecedora (cfr~ 1963, p . 8).
I
4. Ideologa e ideologas jurdicas
fen~eJo
Los rasgos caracterizadores del

ideolgico, son pFesentados por Cossio, en el denso prlogo de Ideologa y derecho, la obra indita a la que hemos venido refirindonos y que, esperamos, pronto est a
disposicin del pblico interesado, que ser, !seguramente, muy amplio.
Cumplido aquel cometido que, como se adelantara, despliega con mayor
102
profundidad en los dos primeros captulos de la obra, tennina hundiendo

su escalpelo en la "ideo logia jurdica". Aunque la metfora quirrgica est
ya muy transItada, nos parece insoslayable para el caso. "Y bien -dice
nuestro autor- si nuestro tema nos encuadra dentro de la cultura occiden!al y, dentro de ella, nos limita a los ltimos doscientos aos hablar de
l?eologas jurdicas significa, de hecho, hablar del capitalism; en el send~ u~ .desenmasc~amento de sus intereses en el mbito de las clactnnas Jundlcas,. tanto cIentficas como filosficas. Acaso en este punto est
lo que a este llbro puede distinguirlo. Pues el jurista, sospechosamente
sor~o a los fuertes vientos de su mundo circundante, todava est en la
t~sltura de qu~ las tachas ideolgicas nicamente pueden alcanzar al leg~sla?or o al Juez, mas no propiamente a l, en razn de la neutralidad
Clentlfica que lo definira".
ti?O
Ahor~, el jurista tambin queda comprometido y no slo respecto de

su valo~c.ln frente a la justicia, sino tambin por lo que concierne a sus
Ideas teoncas acerca del derecho. Pues, "lo que s ha de decirse es que
estas ideas tericas acerca del derecho, hasta el presente momento han
~scapado al examen ideolgico, porque la teora de la ideologa yaca sin
mstru~e~tarse con referencia a la tcnica judicial, que es el mbito donde el Junsta presta sus servicios de hombre de ciencia sobre la base de
qu~, para l, el c~non del sujeto cognoscente est en el juez. Con la gener~ldad que adqUlere el pensamiento teortico del derecho como conocinuento ?e p.rotago,ni~ta, desaparece la diferencia de calidad genrica que
el ~octnnano habla lOvel1tado en su favor como un monopolio gnoseolgICO. (El lector acaso recuerde que nuestra polmica con Hans Kelsen
en Buenos Aires, en 19~9, gir ~nd~mentalmente en torno a este punto.)
P?r to.do esto, e? este lIbro, la hlstona de las ideas jurdicas -su pequea
hl~tona-- se reVIerte como un hilo ms en el bordado de la historia sin
aditamentos que a todos nos concierne; y el hombre de cultura fundamental, ~odr reconocer en ella el problema del Derecho como un problema
propIO, al advertir que a l en persona, tambin ese problema le da situacin" (cfr. ob. cit., ps. 10 y ss.). .
El t~xto de referencia se cierra con algunos prrafos, por cuya fuerza ex~reslva, vale tambIn transcribir: "En el presente libro, dos tesis harto
atendIbles. de Carlos Marx invitan a un encuentro y, creo, conducen a l.
Ellas, revlsad.as y reinstauradas como fenomenologa existencial de la
cultura, permiten ver cunto hay de ideologa en la imagen tcnica del
derecho COn la que los juristas participan en la vida de todos en razn de
~a importantsi~a funcin social que ellos desempefian. y dado que esa
Imagen se fuSIOna con e~ derecho que, de verdad, vive la gente en su
TEORA EGO LGICA E IDEOLOGtA: LOS MRITOS ...
103
entendimiento societario, todava puede destacarse en este segundo plano, el mismo engao ideolgico de los juristas, cuyas protestas deneutralidad y cuyas pretensiones de estar por encima de las ideologas del
poder, resultan as, tan enfticas como poco consistentes. En conexin con
este aspecto del problema, no es suficiente, claro est, que el propio jurista proclame, segn lo hace, la inutilidad de toda filosofa del derecho,
si en esta proclama, a su turno como ideologa, slo se enmascara cnicamente, el propsito de bloquear el anlisis de lo que a la neutralidad ideolgica de ese jurista concerniere" (ob. cit., p. 13).
5. La reinterpretacin existencial del marxismo
En definitiva, lo que Cossio se propone explcitamente (v. 1960,

ps. 1086 Y ss.) es una reinterpretacin existencial del marxismo, a partir
de un instrumento que la egologa apOlia y que supone superar sus lmites, segn lo defmen tres cuestiones centrales: i) visualizar a la ideologla
situacionalmente, en cuanto el hombre se realiza de diferentes modos
esenciales y no slo por e1 trabajo, como quera el marxismo, que en
cualquier caSo lUvo el enorme mrito de ser la primera filosofa del trabajo en la historia del pensamiento. ii) Percibir que el conocimiento no
es slo pensamiento abstracto; que -como 10 explic Heidegger- en la
accin se despliega tambin un pensamiento, en el sentido de que la conducta prctica no es necesariamente afeortea o sea carente de visin
intelectual. Hay tambin un conocimiento encamado en la accin, al que
Merlau-Ponty llam praclognosis. Lo que conocemos de esta manera, lo
podemos hacer pero no explicar; lo podemos ensear, pero ~lo con. el
ejemplo. La novedad egolgica consiste en haber mostrado, dIce COSSIO,
que el conocimiento jurdico que tienen el jueZ y el legislador (y el j~ris
ta que reflexiona ponindose en la situacin de uno u otro) es, como Idea,
una practognosis con alcance teortico; en este conocimiento cabe el anlisis y puede ser visto como teora puesta en prctica. iii) Por fin, entender, en relacin con la divisin social del trabajo, el papel monoplico
ejercido por los juristas, respecto de la creacin y circulacin del derecho, que advirtiera ya Savigny. Ello muestra el papel de las ideologJ.as
cientificas como modelos de justificacin y reproduccin del orden eXIstente. Por eso la ciencia del derecho no es un saber lineal y acumulativo,
sino un saber polmico, donde la polmica significa no slo descartar el
error, sino tambin develar la ideologia y, con ello, remover obstculos
sociales (cfr. 1960, p . 108&).
l.
104
Cossio insistir sobre cuestiones en las que la egologa complementa y supera -segn su criterio- la crtica marxista de las ideologas en
relacin con el derecho, tales como la comprensin de que ste se raliza
como situacin existencial, la que refiere a la creacin intersticial del
derecho por parte de los jueces, etc. Su esfuerzo intelectual, se convenga
o no con el autor, en todo o en parte, es notable. Por la erudicin del
anlisis y por la libertad con la que el pensamiento se despliega. En ese
despliegue, es posible encontrar, adems, el germen de ideas apenas sugeridas, sefaladas al pasar, y que constituyen hoy cuestiones centrales de
la filosofia poltica, como las referidas, por ejemplo, a la construccin
dialogica de la legitimidad (Habermas) o, de otro modo, al fundaIllento
de la accin social racionaL
I
II
~I
; .:
'. ~
.-,
'
I.
.'
I
V. CODA
"
Cossio queda, pues, ratificado en su visin ontologista de laexperiencia social. Una visin que no compartimos y que tiende a desap~ecer
del horizonte de sentido de la filosofia social, poltica: y juridica M nuestra poca. Con todo, y pese a que en las cuatro dcadas transcurridas!desde
que suscribiera sus textos fundamentales sobre la ideologia., se hah producido importantes novedadeS tericas, su pensamiento conserva una
potencia elucidatora singular y aporta categoras para el anlisis que, en
gran medida, han sido retomadas y reformuladas, con provecho, por las
.
corrientes criticas del derecho.
I f~
!
:
~
PARTE
LAS ;tEORAS JURDICAS POSfPOSITIVISTAS

A) LAS TEORAS CRiTICAS
I
I
I
I
1:
I
,
,..
.
COMENTARIO
:", :..
~r
;.
. :.:
'".: '
'". .''
' ,:". ,:
Esta ltima parte da nombre al libro. Se refiere, como mencionramos en el prlogo, a la crisis de los modelos paradigmticos de la teora
jurdica y a la emergencia, a partir de los aos 70 aproximadamente, de
corrientes de pensamiento alternativo que, en un sentido o en otro, procuran restituir la conexin del derecho con otros discursos sociales. El de
la poltica, el de la tica, el de la economa, el de la comunicacin social.
Nuestro enfoque, tambin se ha dicho antes, adhiere a las elaboraciones de la crtica jurdica. En el primer apartado, hemos reunido cinco
ensayos en los que planteamos algunas elaboraciones personales, como
modesto aporte al desarrollo siempre abierto, por propia definicin, de una
teora crtica del derecho. Se revisantainbin al1i, de manera esquemtica, los puntos de vista de las personas con las que emprendimos, hace ya
muchos aos, la tarea comn de pensar el fenmeno de lajurdicidad desde
"otro lugar". Hemos compartido junto a ellos, reflexiones e intercambios
intelectuales y existenciales. Somos deudores de todos. En particular, de
J;:nrique E . Mar, que era el mas bueno y el ms sabio de nosotros y que
nos abandon demasiado pronto.
El anlisis funcional del derecho releva, en uno de los textos, sus
relaciones con la historia, la ideologa y el poder. En otro, se estudian las
distintas perspectivas desde las cuales el marxismo clsico y luego el
marxismo occidental, tematiz la dimensin jurdica, mostrando que anidaba en sus enfoques un errneo reduccionismo que la critica jurdica,
por estar abierta a perspectivas transdisciplinarias, permite superar. Los
ltimos dos textos se refieren a la hermenutica judicial desde distintos
ngulos: en uno relevando tradiciones tercas a las que oponemos nuestros propios criterios; en el otro, volviendo sobre el razonamiento de los
jueces para criticar la idea de subsuncin y presentar las posturas narrativistas y las elaboraciones de la teora del discurso y la semitica del texto.
En el segundo apartado de esta parte, el primer ensayo intenta poner
de manifiesto el reductivsmo implicado en las tradiciones del jusnatu-
108
LAS TEORlAS JURlolCAS POSTPOSIl1V\STAS
raUsmo y el positivismo y formula un examen del pensamiento dwoikiano

que enfatiza una visin discrepante. respecto de las conclusiones tericas
del divulgado autor norteamericano. En los otros tres ensayos nos ocupamos. respectivamente, de la obra de Jrgen Habermas, de John Rawls y
de Nicklas Luhmann. Procuramos presentar las ideas fundamentales, de
suyo densas y complicadas. de estos encumbrados pensadores contemporneos, sin adulteraciones ni vacuas simplificaciones, con el propsito de
tomarlos accesibles y al mismo tiempo, de exhibir acuerdos y desacuerdos.
i
CAPITULO IX
NOTAS ACERCA DE LA ~EORA

CRTICA DEL DERE~HO
,
.
l '
;:
l'
I
L
1
1.
PRELIMINAR METDICO
Como es conocido, fue Thomas Kuhn qfncn introdujo en el campo

epistemolgico la nocin de "paradigma", aplicada, en principio, a las
"ciencias duras" como la fisica. la biologa, etc. Mediante dicha nocin
aluda a un c~njunto entramado de conocimi~ntos, prcticas cientficas,
criterios estandarizados de aceptabilidad de l6s enunciados y concepciones acerca de 'los fundamentos propios de ~ determinada rama del saber, compartidos por la comunidad cientfica cncernida, durante una cierta
poca ms o menos prolongada. Precisament~, el cambio o ruptura de un
paradigma sola implicar, desde su punto de vista, un progreso o un avance en esa rama del saber, pues ciertos enuncidos considerados hasta entonces aceptables, haban sido refutados por uoa experiencia negativa. Y,
en la concepcin de Kuhn. como mucho ante~ en la de Bachelard, el conocimiento slo avanza a partir de rupturas, qe revoluciones. de la sustitucin de una 'r ed de conocimientos por otra bs adecuada, esto es, con
mayor fuerza explicativa o con mayor capacibad predictiva o con ambas
cosas a la vez;
Los logros cientficos de lll! ltimas dciulas del siglo que acaba de
abandonarnos; pusieron en zona de turbulencia la estabilidad de muchos
paradigmas de las ciencias duras, de modo que stas devinieron tan falibles y provisorias como las "blandas", desi~acin algo despectiva con
la que solia aludirse a las ciencias sociales, iambin llamadas humanas,
del espiritu, culturales, etc., segn pocas y, lugares. De este modo, el
empleo del trmino "paradigma" se ha generalizado y es frecuente su uso,
por ejemplo en las ciencias jurdicas, en las que la literatura especializada suele hacer referencias al paradigma jusnal:uralista o positivista o ego-
,.
110
111
LAS TEORtAS JURDICAS POSTPOSITIVrSTAS
NOTAS ACERCA DE LA TEORA CRTICA DEL DERECHO
lgico o realista o criticQ o analtico, o sistmico, etc. Sin embargo, la

nocin pierde aqui la relativa precisin originaria y se toma aun ms vaga.
Alude, en la mayor parte de los casos, a un conjunto de principios, a ciertos criterios metdicos y/o epistmicos, a la existencia o inexis.tencia de
valores. En verdad, no se precisa mucho ms que eso para caracterizar,
en trazos gruesos, una cierta concepcin doctrinaJia.
Sin embargo, los positivistas vernculos suelen incurrir en este res-
un lugar en el universo del conocimiento y otra muy distinta, exigirle que

se despliegue a la manera de una axiomtica. El modelo axiomtico (un
ncleo de enunciados bsicos declarados verdaderos y alguna regla de
inferencia que permita dedllcir nuevos enunciados a partir de los iniciales), ha resultado exitoso aplicado al conocimiento formal corno la geometra o la lgica y bastante inservible; en cambio, aplicado al conocImiento de la interaccin humana.
Por tales razones, la deoominada "teora crlicli del derecho" se piensa
a s misma como un conjunto de problemticas consistentemente enlazadas, pero "abiertas". Comprender el fenmeno de la juridicidad implica
dar cucnta de una parte de la interaccin humana que, para tornarse progresivamente ms inteligible, exige tener presente, a la manera de un
horizonte de sentido, al resto de la interaccin humana. y, como de ese
"resto" se ocupan otras disciplinas, como la tica, la sociologa, la antmpologa, la economa, etc., la teora jurdica lejos de cerrarse en un "universo propio", sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el camino de la multi y Iransdisciplinariedad.
No existen, pues, textos cannicos de la Critica Jurdica., ni manuales
en los que puedan encontrarse sus "n" (ene) verdades fundamentales, El
lector interesado hallar textos, ensayos, libros o articulas, generalmente
polmicos y escasamente pedaggicos, ocupados de cuestiO!~es que, ~uper
ficialmente consideradas, aparecen como extrafias al pensamiento ordmano
de los juristas. Por ejemplo, la relacin entre el derecho y el poder. El sentido comn jurdico parece indicar que se no es Wl tema de los juristas,
quienes no se ocupan de esas cosas, sino de unas tcnicas especficas, de
instituciones y normas, de pleitos, de cdigos, de procedimientos, etctera.
Sin embargo, el sentido comn, como es sabido, es el menos comn
de los sentidos. El sentido comn no es ms que un modo de aprehender
la realidad, impuesto por un conj\mto de ideas y prcticas dominantes en
un momento y lugar determinados, cuyo propsito fundamental como el
de la ideologa en general, consiste en "naturalizar" lo contingente; en
hacer de la contingencia -por ejemplo, la que refiere al modo en que el
poder social se encuenU'a distribuido- un dato natural, esto es, incuestionable y permanente, corno la mismsima rotacin de la tierra, Pero, a poco
que se reflexione, qu son esas tcnicas, esas normas, esas instituciones,
esos procedimientos, sino el mecanismo a travs del c~al,. cierta .cuota ~e
poder social se materializa y se legitima?; qu son lo~ Jurlsta~, SIDO qUl~
nes tienen a Sl! cargo la implementacin de tal mecanIsmo? SI esta COnsideracin fuera acertada, la l'elacin entre el derecho y el poder no debera ser ajena a la reflexin de la teora juridica.
pecto en equivocas tericos y excesos retricos, autollresentndose corno

los ni.cos que :xlben un pensami.ento completo y sistemtico, suscepti-
ble de ser conSIderado una "autntica" teora del derecho. Resulta necesario rebatir este argumento. Muy por el contrario, es el carcter reductivo
y por lo tanto insuficiente de esa concepcin, que slo considera la dimensin normativa del fenmeno jurdico, dejando "afuera" esto es declarando i~ertinentes, sus dimensiones ticas, polticas, tele~lgicas:etc.,
l? ~e facIlita el urea de sistematicidad de la que es portadora. Los anhSls finos de algu.n?s de sus representantes ms lcidos, hace ya tiempo,
han puesto en cnS1S esa: equvoca conviccin (ver Guibourg, Ricardo,
Derecho, sistema y realidad, Astrea, Buenos Aires, 1986).
P?f otra parte, ms all de que existan muchos jusnaturalismos, cmo
resuu: lffiportan.cia a una concepcin que arranca con los presocrticos,
a,~avlesa la antigedad y la larga Edad Media y constituye el ncleo poliuco-filosfico de la Modernidad; cmo ignorar el carcter sistemtico
de ~a vastsima o~ra como la de Luhmann, que concibe y explicita una
teona general del sistema social y luego formula desarrollos especficos
para cada uno de los principales subsistemas: la economa, la educacin
el derecho, etctera.
'
El aporte que una determinada concepcin hace a la construccin de
una te~ra g~neral (~n este caso la del derecho) se define, en realidad, por
su caracter mnovatlvo, por su capacidad para poner en escena esto es
para develar, nuevas problemticas y, consecuentemente, para' elabora;
respuestas alternativas. Su talante ms o menos sistemtico, remite a una
cue~tin ms cruci~l de naturaleza epistemolgica: Cmo se conoce?
EXlste una sola epistemologa (monismo) o cada rama del saber crea y
desarrolla sus propios protocolos de corroboracin o admisibilidad de los
enunciados que la estructuran (pluralismo)? ste tambin es un debate que
separa aguas en la teora jurdica.
Nosotros asumimos una concepcin pluralista, sobre la que ms adelante volveremos. Baste aqu alertar al eventual lector, acerca de la falacia de autoridad que esconden ciertos argumentos. Una cosa es la coherencia que debe exigirse a cualquier concepcin terica que aspire a ocupar
:' ~'.
" 1'
..
., "
,.
O"
o:.
NOTAS ACERCA DE LA TEORA CRmcA DEL DERECHO
En los apartados que siguen propondr algunos ejes que, a xpi juicio son comunes y caracterizan las preocupaciones generales de lps autor~s que han formulado aportes desde la perspectiva critica.
distingui entre un positivismo que denomin "ideolgico", versin extrema, dogmtica y ortodoxa; de un positivisPlo "metodolgico", ms
abierto y flexible, cuya identidad fundam.enta~ consistia en concebir al
derecho como un dato de la realidad, como una! creacin prctica e histrica de la evolucin social. Naturalmente, desd~ entonces, ningn positivista se asumi a s mismo como ideolgico. Sin embargo, unos y otros
compartan ciertos presupuestos epistemolgicbS que la Crtica Jurdica
cuestionaba radicalmente. Por una parte, la clata asuncin de un modelo
de tipo explicafivista, impo~o de las l1~maF ciencias duras~ co~o
nico modo de conocer. La tislca era la mas desarrollada de las ciencias
fcticas, por lo tanto baba que aplicar al condcimiento de lo social ese
modelo, bsicamente el mtodo hipottico deductivo y al mismo tiemp.o
los notorios desarrollos en el campo del conociiniento formal de las lgicas modales. Algunas de estas ideas ya estaban presentes en el nacimiento del positivismo. Recurdensc. las recomendaciones de Augusto Comte,
el "padre" de 1asociologia, en su ya emblemtica obra, no por c~ualidad
bautizada Fsica social: .... .hay que tratar a los hechos como SI fueran
cosas... ". El problema consiste en que los hech~s a los que se refieren las
ciencias sociales en general y el derecho en particular, son conducta humana y sta es dificil de tratar como una cosa, escasamente pesable o
medible. La asuncin de un punto de vista ~p1icativista, implica una
concepcin monista del conocimiento, para la 9ue hay slo un modo de
conocer, predominantemente el de la tisiea (fisicalismo), al tiempo que
un nico enlace entre las proposiciones,. el de naturale~ causa.l (ca~sa
lismo). En el campo del derecho, la asunc1n de estas prem1sas eplstmlcas
por parte de los autores ms representativos, la :ms de las veces implcita ms que explcitamente, condujo a dicotornfasfundantes, entre ser y
deber ser, derecho y moral, derecho y poltica, :etc., que la teora critica,
tambin ha recllzado decididamente.
. i
Tales dicotomfas,presentes de manera es~cial en la Teora pura del
derecho de H~ Kelsen, pero con leves varan;tes, presentes tambin en
n.
ALGUNOS RASGOS COMUNES
Es posible ubicar la aparicin de la critica jurdica como un movimiento terico de nuevo tipo en el campo del derecho, entre los finales
de los 60 y principios de los 70. Sus manifestaciones eran heterogneas
pero, claramente, compartan algunos ncleos fundamentales de c,arcter
conceptuaL
L Consideraban agotados los grandes paradigmas tericos vi~entes,
el jusnaturalismo en sus distintas versiones y el juspositivismo, tambin
en sus distintas versiones. Ese agotamiento radi~aba en la imposibilidad
de ambos modelos de superar los respectivos reduccionismos que cada
uno de ellos representaba; el de carcter ontologista, en el caso del jusnaturalismo y el de carcter normativista, en el del juspositivismo. Tales
. reduccionismos impedan a cualquiera de dichas concepciones, darcuenta de la complejidad epocal de lo social y, correlativamente de la complejidad del derecho. Al focalizar su atencin de manera exclusiva yexcluyente en alguna de las dimensiones de un fenmeno multfvoco, res~ltaban
fatalmente insuficientes para entenderlo en aquella complejidad y en su .
consecuente diversidad. El derecho de la modernidad tarda es, al mismo
tiempo: una tecnologia elaborada por siglos, un discurso justificatorio
portador de criterios axiolgicos, un modo de transfonnar poder poltico
en prctica societal, un mecanismo a travs del cual se limita el ejercicio
arbitrario de la autoridad y se consagran garantas recprocas nclui,das en
el pacto de convivencia, una ideologa prctica, un saber estilizaqo, etc.
Ninguna posicin reductiva, por importante que sea el dato especfico
sobre el que baga hincapi, podra mostrarse adecuada, al perder d~ vista
la variedad de fenmenos que constituan el objeto de su retlexi;L
2. Con la sutileza que le es propia, Norberto Bobbio, sin du<1a uno
de los grandes juristas y politlogos del siglo XX, comprendiendo estos
lmites, ensay una inteligente defensa del positivismo, con el quesiemprc se identific, aunq,ue desde una perspectiva muy heterodoxa ~e; como
el mismo sosterua con frecuencia, lo acercaba al pensamiento criuCQ l . Asi,
I Afinnaba que un jurista no podla renunciar a la critica y que su respo~bilidad
no se agotaba en la tarea de decir cmo era el dececho, sino en postular, adems, CTJl()
L:
113
.LAS TEORfAS JURtOICAS POSTPOSITIVISTAS
112
deb[a ser (ver "La funcin promocionaJ del derecho", en !contribUclones a la teora del
derecho". Fernando' Torres Editor, Madrid, 1980). Es rambin significativo en este respecto su ensayo Kelsen y el poder, publicado en castella~o en Cr/icci J,:rdic"., .revista
de doctrina de la Universidad Aut.noma de Puebla. All, guego de un sutil anltsls de la
I
idea de Norma Fundamental, propone reconocer que ctmo fundamento de todo acto
originario de poder, debe identifican;e no la existencia e Wla .hipt~is gn~seolgjca,
sino una fctica relaci6n de fuerzas, capaz de respaldar ,o mediante vlOlencla actual o
potencial.
I

114
115
LAS TEORAS JURDICAS POSTPOSITlVlSTAS
la obra de otros filsofos positivistas o de la l~ comente analtica,

no slo han sido objetadas por los Crticos, tambIn por las es~ue~s y
autores ms representativos de la actualidad, v.gr.: los comumtans~s
(Walzer, Taylor, Buchanan, Sanders,. etc.) y otros como Ra:vls. Dwork~n,
Habermas Luhmann, etc. Al contrano, todas estas concepclOnes, por distintos cam'inos y sobre la base de tambin distintos presupues~o~, mtentan
mostrar la coimplicaci1 recproca de estas polaridades: f~clIcldad ~ validez, derecho y moral, poltica y derecho. Al hacerlo, no estn renunciando
a formular descpciones cientificas de su objeto, estn rechazando una
Bobbio se ocupa de sus fines sociales, por sobre un anlisis estructural,

que se ~cupa slo de su carcter ms o n:enos sistem~tico, o sea, de las
propiedades lgicas del discurso normatIVO (completItud, conSIstencIa,
decibildad).
.
4. Para tenninar este apartado, debe subrayarse el valor y la Importancia que la crtica jurdica ha atribuido al fenmeno de la "id~ologa"
en la teorla del derecho. Esto es, en trminos muy latos, al conjunto de
representaciones sociales que son producto de .las .relaciones d~ poder
establecidas y con frecuencia funcional para su hist~nca re~roduccIn. He
tratado en otros textos la relacin entre derecho e tdeologla y a ellos remito al lector interesado',
desc ripcin. que fue don:n.a:nte dw:ante Val:\as dcadas, --pe.o o..u.e se muestra 'nC:i'-J esclerosada e \nsasfac\.O~-i.a. NatllJ:a\men.te, --pan conc"Ie\a"I S\l -p"IOpsito deben cuestionar y desplazar los puntos de partida metdicos del
positivismo y optar por otros . En algunos de estos pensadores, una suerte

de neo-aristotelismo;, en otros un elaborado neo-kantismo; en otros un
macizo esfuerzo innovativo (autopoiesis sistmica); en el caso de la Teoria Crtica, en mi opinin, predomina un modelo metdico de tipo dialctico-comprensivo. La dialctica en su trnsito de Hegel a Marx y la
comprensin, en la tradicin que arranca con Dilthey y pasa por autores
como Weber, Schutz, Winch, Wittgenstein, Gadamer, Ricoeur, Davidson,
etc. Ello sin perjuicio adems, de otras notarias inflUencias que han dejado su marca: la Escuela de Frankfiirt, Bachelard, el estructuralismo marxista, F oucault, Derrida, etctera.
3. Esos puntos de partida ponen en crisis la llamada "filosofa de la
conciencia" y su propsito de explicar los fenmenos de funcionamiento
y legitimacin de lo social, a travs del criterio de la eleccin racional
(rational choice), Heredera del utilitarismo, esta concepcin intenta describir la interaccin scial mediante el clculo racional que los sujetos
realizaran en cada caso, pro~rando la optimizacin de sus beneficios.
De este modo, la sociedad es vista como el resultado deliberado y consciente de la actividad de sletos incondicionados, actuando segn la lgi ca de la relacin costo1resultado. Para las filosofas criticas en cambio
no son Jos sujetos los que constituyen la sociedad, sino que ;s sta la q~
constituye a los sujetos, determinndolos a travs de complejos procesos
de socializacin, que le otorgan identidad y reconocimiento dentro del
glUpO y que, al unsono, le inculcan valores, comportamientos, visiones
del mundo, etc. Se trata de una concepcin que se distingue de la antropologa etoo y antropocntrica de cuo liberal, para inclinarse por una
visin estructural-sistmica de lo social y de sus diversas manifestaciones, entre ellas, las de naturaleza jurdica. Por esa razn, privilegian un
anlisis funcional del derecho que, segn la conocida clasificacin de
111.
. "1
~t
_ .
'.'
r-
e,
., '
>.
. ,~'
~.
DISTINTAS CORRIENTES DE LA CJTICA JURfDICA
En Europa, tres han sido las lneas ms representativa~ de la Crtica

Jurdica. Por una parte, el movimiento liderado en FranCia por Mlchel
Miaille e integrado por un importante y destacado nmero de juristas
preponderantemente dogmticos, esto es,. especializados en algn. rea
particular del derecho, entre ellos, AntolOe Jearnrnaud, M. Jeantm, J.
Michael, Ph. Dujardin, J. J. Gleizal, G. De la Pradelle, D . Rondll, etc. Su
intento fue el de desarrollar una teoria jUlidica desde la perspectJva del
materialismo histrico. Probablemente la ortodoxia de la propuesta constituy su propio lmite. Sin embargo, muchos aportes de innegab:e importancia son hoy la herencia del movimiento, sobre todo en rela_clOn con el
derecho pblico y el rol del Estado en las sociedades de est~ fin de SIglo.
Por otro lado, en Italia la comente del "Uso Altemahvo del Derecho", en la que militaron autores de la talla de Barcello~a, Ferr~Joh ,
Senese, Accatatis y muchos otros. Thvie.ron una m.~rcada mfl~encla en
Alemania y en Espaa y postularon una mterpretaclOn alternativa de las
normas juridicas, a partir de las anfractuosidade~, vacios y lagunas semnticas del discurso del derecho, de suerte que dejara de ser un mstru~nento
de justificacin de la opresin poltica y social y pasara a se~ un mstmmento capaz de servir los intereses histricos de los despos~ldos, de l.os
disclirninados, de los desfavorecidos . Sus elaboraCIOnes doctrmales. tuVIeron una gran influencia en el pensamiento de los jueces progresistas y
2 Conf. La Idea de ide%gia en /0 leorla pura del derecho, Cooperadora, Buenos
Ajres. 1972; "Derecho y marxismo", en Derecho. pollic.a y magistratura, Blblos. Buenos Aires, 1996; La opacidad del derecho, Trotta, Madnd, 1998.
' -'}'
fueron determinantes en ,el surgimiento de la sindicalizacin judicial en

muchos pases y en el diseo de programas de accin para agrupaciones
tales como uMgistratura Democrtica", de Italia, o "Jueces para la Democracia", de Espaa.
Por ltimo, debe mencionarse al movimiento de los "Critical Legal
Studies", de origen anglosajn que posee manifestaciones importantes en
Inglaterra (Peter Fitzpatnck y Bernard Jackson, entre otros) yen Estados
Unidos (Duncan Kennedy, Robert Unger, Alan Hunt, etc.). Entre estos autores ha predominado una concepcin "deconstructivista" no slo por la
influencia del pensamiento derridiano, sino tambin por el declarado propsito de exhibir los lmites ideolgicos del derecho aplicado, su generalizado modo de operar como mecanismo de reproduccin del poder y de la
dominacin social. Algunos, sin embargo, no rechazan la posibilidad de
basar en la critica de los paradigmas tradicionales un modelo reconstructivista que permita dar cuenta del derecho de la postmodemidad (Unger).
En cualquier caso, todas estas corrientes han pasado, paulat~amen
te, de la denuncia y la critica radical, a planteos tericos ms elaborados
que han contribuido a renovar, de manera considerable, el debatedoctrinal3. La influencia italiana y francesa ha tenido mayor fuerza e~ pases
como Mxico, Brasil y Argentina. La influencia anglosajona par.c e predominante en paises como Per y Colombia. De todos modos, Amrica
latina posee un perfil propio y movimientos de juristas crticos 'de relevancia, que vienen desplegando temticas originales y anlisis de considerable profundidad.
IV.
NOTAS ACERCA DE LA TEORA ClttncA DEL DERECHO
LAS TEORAS JURDICAS POSTPOSJTlVISfAS
116
FACTORES QUE EXPLICAN LA EMERGENCIA

DE TEORAS ALTERNATIVAS EN AMERICA LATINA
Vuelvo aqu sobre algunas ideas que sobre el mismo asunto he desarrollado de manera ms extensa en un trabajo anterior, mencionado ya en
la nota 3.
l. Como se recordar, en la dcada del 60 la denominada "Alianza
para el Progreso" fue un plan poltico y econmico de Estados :Unidos,
Me he ocupado con mayor detenimiento de las perspectivas criticas en Italia y
en "Teor/as jurldicas alternativas", en Derecho, poltica y magistratura., cit. Para
ampliaciones acerca de los Critica/s... ver pltREz LLBDs, Juan, E/ movimiento Critica!
Le.gal S~~dies, Tecnos, Madrid. 1996; TlISHNET, Marlc, "Critical Legal Studies: aPolitical
HIstory , ,Yale Law Journal, 1991, nro. 100.
.
3
Fran~ia
:. 1:
J.
I ~
1 ."
,1
'
-/
.~
117
de inspiraci6n kennedysta, destinado a reform~lar las bases de sustentacin de .la h~geInona norteamericana en el subqontinente. Propenda a una
reorganlzacln de la dependencia, basada en una mayor integracin mediante la implementacin de las denominadas boliticas desarrollistas, represen~das en 'el Cono Sur por Kutbichek, e* Brasil, y Frondizi, en la
Argent.~. En. los papeles, se trataba. de UD pr:que~ plan Marshall para ~en~ latina, que supondra cODSlderablcs;mverslOnes acompaadas,
al mIsmo tiempo, por una vigorosa modernizacin de las estructuras polticas atadas, pese a las enfticas declaracion~s democrticas y republicanas de nuestras formalmente actualizadas cdnstituciones, a las formas
ms primitivas ~el clientelismo, el caudillismd o el coronelismo.
" Ms a.J1 de las inver~iones reales, de lasj que hubo pocas en la reglOO, una Importante canudad de dinero se d$tinara al fmanciamiento
de investigaciones sobre cuestiones relativas al funcionamiento del Estado, sistemas polticos, organizacin judicial, ~cceso del justiciable a la
jurisdiccin, sistemas informales de resolucin de conflictos, etctera.
.Dichas investigaciones, ligadas en gene~ a las concepciones desarrollistas, que daban fuerte impulso a los estudios empricos refereridos
al fu.nc~on~iento material de las instituciones~ atrajeron a muchos jvenes ]unstas mt~resados en explorar el papel del derecho en el cambio
social. Los estudios de derecho tradicionales, ~en los que predominaban
las visiones formalistas y los modelos especuiativos no constituan un
marco adecuado para esos emprendimientos, r~n po~ la cual muchos de
ellos fueron a la bsqueda de otros marcos dis~iplinarios (la sociologa o
la antropologa jurdicas; la teora poltica); otrosi comenzaron a explorar la
formulacin de paradigmas jurldicos que penrlitieran reflexionar acerca
de las dimensiones sociales del derecho, ausentes, como ya se ha dicho,
en las concepciones jurdicas habituales.
.
2. A inicios de los 70, otro episodio produ!o un fuerte impacto en el
universo conceptual de juristas y cientistas polticos, en especial de quienes adscriban al marxismo. La Unidad PopulaI'~ el frente poltico de Salvador Allende, triunfa electoralmente en Chile y se propone nada menos
que instaurar el socialismo por la via democrtica.
Surge as problemtica llamada de la "tr~icin pacfica al socialismo" que exige revisar, con urgencia, las categoras tradicionales que
bajo la inspiracin de Stuchka, Vchinsky o Pashukanis, reducan el derecho a mero "reflejo" de las relaciones de produ.cciJil o a "expresin de
voluntad" de la clase dominante. Se haca preciilo ahora responder al desafio histrico, y, entender y teorizar la capacid*d que la instancia jurdica poseyera, para funcionar como agente de transformacin.
la
118
NOTAS ACERCA DE LA TEORA CRiTICA DEL DERECHO
LAS TEORAS JURDICAS POSTPOSITIVISTAS
A esta demanda fctica se sumaban los profundos cambios que en la

teora marxista en particWar y en el pensamlento de izquierda en general,
se verificaban en la poca, en el plano conceptual, sobre la base de la
relectura de la obra gramsciana y la influencia de autores como Althusser,
Poulantzas, Colletti y otros. As como tambin la emergencia del "eurocomunismo", en el plano de la realidad histrica inmediata. El tradicional desdn hacia el estudio del derecho en estas corrientes, villo a ser
reemplazado por un creciente inters te61"co que, a no dudarlo, ejerci,
.en esa dcada, notoria influencia en el subcontinente americano.
3. Por fin, este sesgo que intentamos describir en relacin con los
estudios tericos del derecho, se profundiza, pocos aos despus, de manera dramtica.
El proceso chileno es abortado en 1973 por el golpe pinochetista; el
gobierno constitucional en la Argentina, de efmera duracin, es derrocado por los militares que encabeza Videla, en 1976. Uruguay sigue la misma suerte. Brasil es gobernada desde 1964 por las fuerzas annadas . Se
inicia en la regin un periodo signado por la represin, el terrorismo de
estado, la desaparicin forzada de personas y la violacin sistemtica y
descarnada de los ms elementales derechos humanos.
Se comprende entonces, al precio ms alto, el valor de las instituciones democrticas y la importancia estratgjca de la defensa de los derechos humanos.
Democracia y derechos humanos son las nuevas categoras de la
accin poltica y resulta necesario teorizarlas.
Digo, pues, que la articulacin de todos estos factores que histricamente se suceden en la regin, explica tambin la aparicin y desarrollo de nuevos modelos de pensamiento jurdico y social, de prcticas
jurdlcas alternativas, de revalorizacin de la democracia y la participacin ciudadana y de juristas que, afirmando las ideas del garantismo, necesariamente ligado al valor de la legalidad, no por ello reifican la norma, ni soslayan el debate acerca de la justicia. No ya de la justicia de
los dioses, ni de la justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una
justicia humana falible, pero tambin perfectible; histrica y contingente, exenta de sujetos privilegiados que la edicten y producto dialgjco de
la tolerancia y el reconocimiento reciproco de los sexos, las razas y las
ideolog[as.
119
V. LA TEORA CRTICA EN LA ARGENTINA
, '.
.... ;
En 1975 se celebr en la Universidad de Belgrano, en Buenos Aires,

un Congreso Internacional de FilosofIa Jurdica, en el cual fueron presentados los primeros papeles que expresaran a esta corriente, que surga ms
o menos en la rilisma poca que "Critique du Droit" y que contaba entre
sus inspiradores a Enrique Mari, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman y al autor de estas lneas, entre otros.
En la base de su preocupacin se hallaba una clave epistemolgica.
Procuraban poner en juego categoras tericas que permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las formas histricas de la socialidad,
para 10 cual, ciertamente, carecan de utilidad las que provenan de las
teoras tradicionales. Sostenan la necesidad de hacer pertinente el aporte
de una teora de la ideologa que se hiciera cargo de los niveles del imaginario social y su articulacin mltiple con el mundo de las normas, las
prcticas institucionalizadas, el saber de los juristas y las representaciones de los sbditos.
Impugnaban la pretensin hegemnica y el reduccionismo de las
corrientes normativistas que implicaban un puro juego de disposicin y
organizacin metodolgica de lo jurdico, con su secuela de pretericin y .
olvido de 10 social.
Para ello se basaron en categoras provenientes del materialismo, pero
en un contexto heterodoxo que, en su misma base epistemolgica, se nutra
de una tradicin francesa distinta y a veces distante del marxismo, como
era el caso de la representada por autores como Bachelard, Canguilbem o
Foucault.
.
Ciel1amente, el aporte de "Critique du Droit" fue importante e influyente pero, a diferencia de la corriente francesa, la argentina intent de
inicio un camino ms eclctico.
Permeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificidad de lo
jurdico, era menester comprender tambin la totalidad estructurada que
lo contena, es decir, la totalidad social y que, para ello, se necesitaba
constituir un saber que se desplegara como lugar de interseccin de mltiples conocimientos: histricos, antropolgicos, polticos, econmicos,
psicoanalticos, lingsticos, etc. Por ello, en los trabajos que se fueron
desarrollando, se encuentran categoras provenientes de muchas de esas
disciplinas, enlazadas en un intento de sntesis productiva. No mediante un ingenuo recurso de mera aclicn, sino siguiendo la propuesta de
Canguilhem: "trabajar un concepto es hacer variar su extensin y comprensin, generalizarlo por-la incorporacin de rasgos de excepcin, ex-
120
I
LAS TEORAS JURDICAS POSTPOSITIVISTAS
portarlo fuera de su regin de origen. tomarlo como modelo, en sintesis.

conferirle por transformaciones regladas, la funcin de una forma" 4.
ProcW-aban, adems, generar una teoria critica en un doble sentido;
por un lado, exhibiendo los limites de las co?~epciones acepta~as, es decir.
crtica de la teora; por el otro, no slo descnbiendo un detennmado campo
objetivo, sino tambin, en la tradicin de J.8S filosofias crticas, coadyu~
vando a su transfonnacin; en esto, teoria critica.
..
Estos sealamientos, segn creo, penniten tener una idea de ~ preocupaciones iniciales. Para desarrollos ms especficos y exhaustiyos remito al lector interesado al prlogo del libro El discurso jurdico, Hachette,
Buenos Aires, 1982, yal ensayo incluido en l "Aportes a la fonpacin
de una epistemologa juridica", ambos de Ricardo En~elman 5.
,.
.
Me parece pertinente, teniendo en cuenta los lmItes de este.trabaJo,
resefiar, muy sintticamente por cierto, algunas de las problemtlC;as que
el aporte de la teora critica en la Argentina, ha puesto en escena, en la
conviccin de que ellas abren un camino tericamente productivo.
El derecho ha sido pensado como una prctica social especfica que
expresa y condensa los niveles de conflicto social ~n un~ formacin ~is
trica determinada. Esa prctica, es UDa prctica discursIva en el sentIdo
que la lingstica atribuye a esta expresin, esto es, en el sentido .d e un
.
.
proceso social de produccin de sentidos.
Diversos aspectos del discurso jurdico han sido tematizados; 'como
por ejemplo, el que refiere a su h~mogenejdad. Mari bao sos.t~nido que en
l: " ...no hay uniformidad semntica. Su modo de constltuclOn es un proceso no continuo. Uoa decisin judicial (tomada como discurso tipo, aun
cuando no existan razones para no extender el anlisis a otras unidades
de discurso como las normas, por ejemplo) tiene un proceso de formacin, descomposicin y recomposicin en el cual intervienen otros discursos que, diferentes por su origen y funcin se entrecruzan con !L Entre el proceso de fonnacin y el producto final formado, hay una ruptura,
una distancia, una brecha. Este resultado no es una operacin deductiva
que descubre signjfi.cados ya presentes en la norma como esencia. Tampoco es una 'creacin' judicial que pueda ser interpretada oomo d~cisin
individual. En todo caso la decisin refleja la relacin de fuerzas: de los
discursos en pugna...".
4 CANOHILF.rM, George, Le normal y lo patolgico, Siglo XXI, Buenos Ai~~, 1971.
5 ENTELM"N, Ricardo, en AA_W ., El discurso jurldico, Hachette, Buenos Aires,
1982. .
!
i ,.
I .
J
1
I "
I ,':
I :.
1/ .
I ] :.
121
En muchas ,ocasiones como lo muestra la descripcin de Foucault en

el caso ''Pierre Riviere" , que sirve de base a la PIvestigacin de Mar, un
discurso ausente es el condicionante que defm~ el modo de constitucin
y el sentido del 9iscurso del derecho, pudiendo provenir de demandas del
subsistema ecqnmico (modo de organizacin del sistema productivo) o
poltico (razn de estado) o moral, etctera.
" ...EI discurso juridico debe, pues, comp . derse y evaluarse DO slo
por lo que descarta de s, sino por lo que atestigua con esa exclusin" (El
milo de la uniformidad semntica del derecho)'6,
Este planteo cuestiona la simplificacin repuctiva del positivismo e
instala nuevas dimensiones para ciertos temaS tradicionales de la jusfilosofa.
Respecto de las reglas de formacin y eslnIctura del discurso jurldico ha sostenido Entelman: " ... EI discurso juridico se hace cargo de ser el
discurso del poder, pero no porque tiene que vt selas con las normas que
atribuyen los Poderes o con las menciones no~ativas de los hombres
transformados
sujetos de derecho, sino porque es el discurso cuyo
propio proceso de produccin consiste en la ex'presin de ros lugares de
la trama del pod~ establecido en y por las prct!.icas sociales ... Las reglas
de produccin del discurso juridico son reglas de designacin. Ellas individualizan a quienes estn en condiciones de ' ~e#r' el derecho. La norma
fundamental (Kelsen) o la regla de reconocinpento (Rart) defmen las
expresiones que integran vlidamente el derecho pero no por su estructura sintctica o su referencia semntica, sino por va de la designacin de
quienes pueden emitirlas ... En el discurso jurdico se muestra lo que se
muestra y se dice 10 que se dice para ocultar l? que se quiere ocultar y
callar lo que se quiere callar. Las ficciones y lo~ mitos.no ~stn alU sino
para hacer funcionales determinadas formas d~ orgaDlzacln del poder
social.
"EI discurso jurdico reconoce distintos ru,veles, el primero corresponde al produc~o de los rganos autorizados ~ara 'hablar': normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. Este nivel es autosufciente en su produccin y su reproduccin. Consagratorio de figuras y
ficciones y autores guardado a travs de la pala~ra delegada, en su reproduccin y en sucomurucacin.
"El segundo nivel del discurso jurdico e* integrado por las teoras, doctrinas, opiniones que resultan de la pr' tica terica de los juris-
J'
en
6 MARi,
Enrique E., en AA,VV.,
El
discursojuridico, cito
:: ~
123
LAS TEORAS JURtDlCAS POSTPOSITIVISTAS
tas y por las alusiones de uso y manipulacin del primer nivelo sea por
la prctica de 105 abogados, escribanos y 'operadores en general' .
"Finalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de una
formacin social. Es el diScurso que producen los usuarios, los sbditos,
los destinatarios del derecho, en un juego de creencias, de desplazamientos y de ficciones.
"Estos niveles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de
intertextualidad que registra el efecto de unos en relacin con los otros"
(Discurso normativo y organizacin del poder) 7.
El discurso jurdico se articula con ficciones y mitos. Una de sus
ficciones fundantes es la nocin de "sujeto". Dice Alicia Ruiz: "La estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en tomo a la categora de 'sujeto' . Discutir esta nocin, desmontarla, supone someter a revisin todo el discurso jurdico.
"El sujeto de derecho, libre y autnomo, es una categora histrica
propia de una forma peculiar de lo social y de la poltica de una cierta
organizacin de lo simblico y de un peculiar imaginario socia1. Ese sujeto libre para actuar y con autonoma de voluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza.
"El hombre, lo humano, no son realidades dadas que preexistan al
.
discurso que los alude.
"En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su constitucin como tal (como hombre) fuera precedente a ese derecho. Sin
embargo la complejidad de la cuestin reside, justamente, en explicar cmo
el derecho interpela al sujeto que al mismo tiempo constituye.
"Cuando la ley nos nombra como 'padre' u 'homicida' 'comerciante'
'mayor de edad', 'fallido', 'deudor', 'acreedor', en cada ~a de esas rna~
neras de mencionarnos pareciera que nosotros, cada uno de nosotros, existe
ya como sujeto. En este supuesto reside la estructura ficcional que mantiene la integridad del discurso. Es como si en el origen hubiese un sujeto
a~ cual calificar, permiti~, prohibir y fuera por esto que la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o excluirlo de l.
"Si en el discurso jurdico la regla de formacin bsica es una regla
de atribucin de la palabra, la distribucin, extensin y caractersticas de
esa autorizacin se corresponde con algn disefio de lo humano, y con
una forma definida de mentar los actos que ejecuta: lo ilicito, lo licito, la
libertad, la responsabilidad, la imputacin, lo doloso, lo culposo, la ubi-
cacin de la sancin en la red de conceptos bsicos, la distincin entre lo

pblico y lo privado, el papel reconocido a la violencia, los mecanismos
admitidos par obtener consenso, la direccionalidad de la represin. En este
sentido todo derecho consagra un cierto humanismo, aun el ms brbaro
en sus prcticas y aberrante en sus principios .
"Desde la institucin jurdica los hombres toman conciencia de s,
se ven siendo como dicen que son las palabras con las que se los alude.
Uno aprende que la ley existe al mismo tiempo que queda defmitivamente marcado por su ingreso al mundo de 10 jurdico. Y al mismo tiempo
los hombres no inventan el derecho despus de estar constituidos como
sujetos, como no hacen la historia sin ser parte de esa historia" (La ilusin de lo jurdico) 8.
Este discurso jurdico tiene una funcin paradojal que se explica en
la doble articulacin del derecho con la ideologa y con el poder. En un
trabajo de hace unos afios, sostuve: "El derecho es una prctica de los
hombres que se expresa en un discurso que es ms que palabras, es tambin comportamientos, smbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda
pero tambin lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los
litigantes declaran, los tericos producen, los legisladores sancionan o los
doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras. Esta compleja operacin social dista de ser
neutral, est impregnada de politicidad y adquiere direccin segn las
formas de la distribucin efectiva del poder en la sociedad. Es un discurso ideolgico en la medida en que produce y reproduce una representacin imaginaria de los hombres respecto de s mismos y de sus relaciones
con los dems. Los estatuye como libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas; declara las normas conocidas por todos,. disimulando
la existencia de un saber monopolizado por Jos juristas y un efecto de
desconocimiento por ellos mismos producido. Es decir, es ideolgico en
la medida en que oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de
la hegemona social. Este ocultamiento es a la vez productor de consenso, pues el derecho ordena pero convence, impone pero persuade, amenaza y disciplina. Echa mano al par represin/ideologa. No es slo violencia monopolizada es tambin discurso DOlmalizador y disciplinario. Pero
a la vez que cumple un rol formalizador y reproductor de las :relaciones
establecidas tambin cumple un rol en la remocin y transfonnacin de
tales relaciones, posee a la vez una funcin conservadora y renovadora.
122
7 ENl1!LMAN, Ricardo, en AA. VV., Materiales para una teora crflica del derecho,
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 199 L
".} :
,.
.
j :
8 RUJz, Alicia E. C. en AA. VV.. Materiales .... cit.
124
125
LAS TEORIAS JURtDICAS POSTPOSITIVISTAS
Ello es as, porque como discurso ideolgico elude per(i} tambin alude.
Al ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una
confrontacin. Cuando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala adems un lugar para el reclamo por la igualdad.
"Por el otro lado, como discurso que instituye rganos, consagra prerrogativas y constituye a los sujetos, sacraliza y reconduce el poder. Pero el
poder no es un instrumento o una cosa que unos posean y de la cual los
otros carezcan. Es una relacin, una situacin estratgica en el senolde una
sociedad determinada, como dice Foucault Donde hay poder hay: resistencia, y la resistencia es interior a la relacin de poder. No hay poder sin
dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta reiacin C1S cambiante, dialctica, histrica. El papel del derecho depende; pues, de una
relacin de fuerzas en el marco del conflicto social. En manos de grupos
dominantes constituye un mecanismo de preservacin y reconduccin de
sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un m~anis
mo de defensa y contestacin poltica, por lo tanto, de cambio social. La
problemtica de los derechos humanos, tan conspicua en este momento,
puede proporcionar un ejemplo de lo expresado. Las dec1aracio.nes de
derechos y garantas consagradas por las legislaciones Ilodernas, las ms
de las veces con alcance puramente formales, pudieron ser miraq,as por
esto mismo, con cierto escepticismo. Miradas slo como recurso: ~egiti
mante y tranquilizador que prometia lo que precisamente no otorgaba. Sin
embargo, en momentos de graves crisis, en que los niveles de conflicto se
acentan, ese discurso, meramente ideolgico se transforma en una formidable herramienta
lucha, de denuncia y de resistencia a la opr~sin.
"Este aspecto paradojal del derecho y una concepcin relacionista
del poder son un punto de parlida para nuevas investigaciones en torno al
anlisis funcional del derecho" (Las funciones del derecho) 9.
Las citas que he propuesto precedentemente, muestran tractos del desarrollo de las problemticas a las que aludiera al inicio de este apl1J1ado.
El derecho como prctica social discursiva; la estructura, funciones
y niveles del discurso; su discontinuidad semntica y las operaciones de
poder que estn en la base de su presunta uniformidad; el derecho y su
articulacin con lo ilusorio en la constitucin de categorias estrat~gcas
como la del "sujeto"; su articulacin con la ideologa y el poder!como
relacin, que penniten definir su doble, ,paradojal funcin .
i
Nuevas problcmticas se han sumado a las anteriores, en t~pajos
actuales no slo producidos por los primeros representantes de las corrien-
tes criticas en nuestro pas, sino tambin por ~ extenso nmero de jvenes discpulos o secuaces (en el buen sentid?, de seguidores), que ya
ocupan posiciones acadmicas destacadas y cuentan con una importante
produccin terjca lO. Sin embargo, excederia ~l propsito de estas no~s
hacer un recuento de todas ellas, baste sealar que han abarcado cuestIOnes, tales como las epistemolgicas, el multi-culturalismo, las de gnero
y ciudadana, la relacin derecholliteratura Q ~l tema de la complejidad
del sistema social y su multivocidad comunic~ional, la opacidad del discurso del derecho, etctera.
'
de
9 CRCOVA,
Carlos M., ibldem,
VI.
LA TEORA CRiTICA Y SUS INTERLOCUTORES CARACTERIZADOS
Actualmente las teorias ticas, politicas, sociales y jurdicas, han

abandonado los compartimientos estancos y se interceptan en un productivo espacio de elaboracin transdisciplinar. Po,r eso, no debe sorprender
que los juristas se ocupen de la economia o de' la literatura o del psicoanlisis o del tiempo (Posner, Dworkin, Legendre, Ost), a la vez que economistas, antroplogos o psicoanalistas se ocupan del derecho.
Para terminar estas notas mencionar a algunos de los pensadores
contemporneos -por lo dicho, no necesariamente juristas- con los que
la crtica jurdica dialoga con mayor frecuenci~, para enriquecerse, para
transformarse apara polemizar. El listado es, laro est, personal y subjetivo, al tiempo que necesariamente incomple~o. Sin embargo, creo que
da cuenta de un 'campo problemtico significativo para aquella corriente,
que contribuye a caracterizarla y definirla.

Dialoga con Habermas, cuando ste recdp.duce la negatividad del
ataque postestructuralista. hacia una critica constructivista de la "democracia realmente existente".
!
Con Foucault, cuando, al contrario de Habermas, busca no las respuestas universales, SiDO la contingencia que
hecho de nosotros lo que
somos para encontrar tambin la posibilidad de no ser lo que somos.
"
I
Con Vattimo, cuando nos define como una sociedad de comunicacin, comunicaCin que obsta a la unificacin ~roducida por los grandes
relatos y nos deVuelve diferencia, pluralidad., multiculturalidad y, con ello,
complejidad y desga pero, al mismo tiempo, o>orttmidad.
ha!
10 Con el riesgo asumido de iocurrir en involuntarias omisiones correspoode citar,

entre otros, los trlIbajos de Claudia MAII.TYN'UK, Cbrsliah CoU'Rns, Diego DUQuIiLSKY,
Jorge
DoUGLAS PRICE.,
Marcelo
RAFfN,
Patricia
SIlRVAITO!
Lucia
AssEF, 'etcteTl! ,
126
LAS TEOR1AS JURDICAS POSTPOS1TIVISTAS
Con Rorty, cuando percibe que la verdad no se descubre sino que se

fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad democrtica y tolerante.
Con Laclau, cuando ,s ubraya el carcter contingente y precario de toda
objetividad y, en consecuencia, la historicidad del ser y el carcter discursivo de la verdad, como condiciones de la emancipacin.
Con Luhmann, cuando aporta su refinado aparato analtico y devela
el carcter azarozo de la evolucin social en el proceso de su diferenciacin funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad y la auto1oga
del sistema y de los subsistemas sociales.
Como se advierte, ' relaciones plurales y no siempre consistentes,
porque la teora critica privilegia las turbulencias de la razn dialgica, a
la reductiva serenidad de la razn monol6gica.
,
V1I. CONSIDERACIONES FINALES
La teora crtica e~ an, segn he tratado de mostrar, un proyecto

inconcluso y en desarrollo. Ninguno de sus seguidores est demasiado
convencido de que sea posible y ni siquiera deseable, que ella alcance una
constitucin definitiva. Ms all de las tareas de sistematizacin de desagregacin, de ponnenorizacin que aun demanda, su cristalizacin terica no resultaria contradictoria con su talante critico y abierto?
Quizs alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideraci6n
que 'ya posee en los trabajos e investigaciones de juristas tericos y dogmtICOS, aunque ms no sea para discutir o rechazar sus conclusiones. Con
ello, .habr aportado a la constitucin de un discurso de saber que, por su
propIa naturaleza, no puede ser sino vivo y controversia!.
He pretendido en estas notas describir en forma breve y esquemtica,
el desarrollo de los estudios tericos criticos acerca del derecho, abarcando
temas muy diversos, cada uno de los cuales mereceran muchas ms pginas. Expreso de antemano mis disculpas por las muchas omisiones en las
que, seguramente he incurrido y de las que resultar responsable. Slo pued? alegar en mi defensa que ellas fueron inocentes. Por otra parte, como
dIjera ya en otro texto de similares caractersticas, al llevar a cabo la tarea, he tenido que reconstruir una historia y, carente de conocimientos especficos, me asalta la duda de si habr sido fiel a los hechos o si ciertos
efectos que he enlazado a,ciertas causas, no son slo un resultado construido ex post jacto . S as fuera deber atribuirse no a una actitud deliberada,
sino a la fuerza con que el presente determina la aprehensin del pasado . .
CAPTULO
I. ESTADO DE LA CUESTIN
En su ensayo "Sobre una teora funcionalista del derecho" (Contribuciones a la teora del derecho, Fernando Torres Editor, Madrid, 1980),
Norberto Bobbio distingua dos tipos de estudios en relacin con el discurso jurdico, uno de naturaleza estrucmral, en donde se describa la
organizacin sistemtica de las normas que componan un orden, sus elementos lgicos y sus condiciones de decibilidad, completitud y consistencia, siendo ste un enfoque predominante en la tradicin positivistaanaltica. Por el otro lado, estaban los estudios que el autor denominaba
"funcionales", que procuraban indagar acerca de las finalidades sociales
del derecho, su rol corno instancia de legitimacin del poder y al mismo
tiempo como productor de orden y monopolizador de la violencia. La
norma se tomaba relevante en esta perspectiva como un recursO para controlar el futuro y proveer de ese modo cierto uivel de certidumbre al generalizar expectativas de conducta. Una idea que ya haba adquirido notable desarrollo en las teoras sistmicas, en particular en la obra de Nicklas
Luhmann . En este punto Bobbio pensaba, abandonando su idea de asepsia en la teora que sta
slo deba describir cmo el derecho era sino,
en clave crtica, defllli.r cmo deba ser.
En trabajos anteriores, de 1964 y de 1969, Bobbio se haba detenido
en algunas cuestiones tales como las de las sanciones positivas o los fines promocionales del derecho, que insinuaban el desarrollo ms completo que encararla posteriormente en su ensayo "El anlisis funcional del
derecho" publicado en la recopilacin a cargo de Alfonso Ruiz Miguel
(Femando Torres Editor, Barcelona, 1980) y en el que no slo fOlmula
un prolijo inventario. de las principales cuestiones implicadas por este en-
no
128
"
LAS TEORtAS POSTPOSITIVISTAS
"' 1
"
foque, sino que propone, adems, una sistemtica de las funciones y plantea la necesidad de integrar a los tradicionales anlisis de corte estructural. los provenientes de una perspectiva funcional. tal como lo hemos
expresado anteriormente.
'
.
En 1973 , tambin Joseph Raz haba encarado el anlisis de las funciones del derecho y propuesto una clasificacin (Oxford Essays in Jurispru.dence, University Press, reproducido en La autoridad del derecho,
UNA1vI).
Resultar interesante, segD creemos, comparar estos puntos de vista, DO slo por el prestigio alcanzado por los autores citados, sino tambin por la circunstancia de que pertenec.en a tradiciones intelectuales
diversas, lo que hace ms interesante el registro de los numeros'os P1JIltos
de contacto, existentes en sus respectivos enfoques.
Previamente es necesario formular algunos sealamientos. Como
sostiene Raz, esta nocin ha sido descuidada por la filosofia juridica pese a su obvia importancia. Qu razones explican que los jusfllsof9S del
siglo XX, de mayor prestigio, se hayan detenido exhaustivamente en
cuestiones como la completitud del orden jurdico o la distincin ; entre
regla y norma, y no se hayan formulado adems prcgultas tan el~men
tales cuanto significativas, del tipo: qu fines cumple el derecho; para
qu sirve, cul es su utilidad o su funcin en una determinada estructura
social?
,.
Habr que buscar la respuesta, quizs, en cierta tradicin positi vista
(de Ihering a Kelsen) para la que la especificidad del derecho consiste en
su carcter instrumental, en la autonoma de una estructura respe'to de
cualquier fin especfico. Se tratara de atender a la forma en que ciertos
ftnes son perseguidos y no a los fines mismos, que pueden ser variados y
contingentes. Por otra parte los fmes en cuestin podran tambin alcanzarse por otros medios (religin, moral, usos, publicidad, etc.).
.
Es claro que esta manera de pensar descansa en algunos presupuestos que hoy estn en crisis, tales como los de la pureza metdica o ~ idea
de que el fenmeno se agote en sus aspectos exclusivamente normativos
o la nocin de norma fundamental, como hiptesis gnoscolgica fundante
del ordenamiento positivo.
Es tambin claro que el papel del derecho se asla as, artificialmente,
del quc cumplen otros discursos sociales que estn con l entramados,
corno el de la politica o la ideologa. Y si pensamos en el metadiscurso
de naturaleza. cognitiva, aislados entonces los de la sociologa general y
la sociologa jurdica, la antropologa del mismo tipo, la economa,. la
politologa., la tica, etctera.
ANLISIS FUNCIONAL DEL
D~RECHO
129
La forma en que ciertos fines se persi~en est definjda por esos

mismos fines . La idea de forma o instrumento, en relacin con la vida
social, est prefiada de historicidad y es precis!unente a partir de su historicidad como puede aprehenderse su sentido.
Si el derec;ho, y pongamos en cuestin d~sde ya que este fenmeno
slo posea una dimensin normativa, tiene uri carcter instrumental, parece necesario interrogarse sobre qu tipo de :instrumento es, quines lo
usan y para qu finalidades.
Pese a la sealada renuencia positivista, lbs jusf1lsofos han intentado siempre alguna respuesta o han trabajado lcon algn paradigma funcional implcito. 'Pueden resultar interesantes e'p este sentido, las citas que
de Pound, Fuller, Kelsen o Lewellyn, contien~ el trabajo de Raz,o las de
Summers, Recasns Sicbes, Villiem Aubert, ~chur, etc., que se mencionan en el ensayo de Bobbio.
I
Tradicionalmente se han privilegiado ciertas funciones : la de preveuna parte y la de imnir y reprimir los comportamientos desviados(
pedir el nacimiento de conflictos o en su cas;o, proveer medios para su
pacifica resolucin, por la otra.
.
Hoy se advierten otras finalidades, tan ifnportantes como las anteriores y que tambin son servidas por el derec~o, tales como las de repartir los recursos disponibles (funcin distributita) o atender al estmulo, a
la incentivacin de ciertas conductas, atribuYrndo consecuencias jurdicas a la observancia de la ley y no exclusivamente a su inobservancia
(funcin prom~ional, en tnninos bObbianosf'
por
i
TI. EL INTERS' ACTUAL DE UN ANLISIS FUNCItNAL
I
El creciente inters que la problemtica!de las funciones despierta

en la actualidad, no puede explicarse adecuadamente sin mencionar los
esfuerzos que en este sentido han desarrunad~ las orientaciones sociolgicas y antropolgicas en el campo ' de la investigacin jurdica, por una
parte, y los aportes de la crtica marxista, por la otra.
Los autores de orientacin sociolgica lhan centrado su atencin,
desde hace muchos aos, en la relac~D ez:tre fl der~cho y el cam?io social para indagar, desde su perspectiva, SI es~e subslstema cumpha funciones exclusivamente conservatistas, o si, por el contrario impulsaba el
progreso y la transformacin del sistema social. Por su parte, los autores
marxistas han insistido y desarrollado la idea ~e que el derecho, en cuanto ordenamiento coactivo, realiza la funcin tle asegurar y mantener las
130
LAS TEORAS POSTPOSITIVISTAS
condiciones de dominacin de la clase hegemnica, en cada formacin

social dada.
En este campo, sin embargo, es donde se registran novedades tericas de mayor envergadura a partir de los aos 60, en buena medida tanto
por la influencia de la obra althusseriana, como por la relectura de la obra
gramsciana. El reduccionsmo economicista poltico (reflejo de la estructura, voluntad de la clase dominante) ha quedado severamente cuestionado y se han abierto lneas ms sistemticas y coffi\)rensivas (de Cerroni a
cho? Se agotan sus objetivos en el establecimient? de un univer~o finito

de prohibiciones o adems el derecho promueve, dIspone y organiZa conductas sociales con sentido positivo?
Las definiciones que tenemos a la mano son an en extremo heterogneas y contienen equlvocos semnticos.
.
.
En los prrafos que siguen intentar exhibir de manera sl~ttlca, ~~s
clasificaciones de Raz y Bobbio y a partir de ciertas observac.lOnes cntlcas que ellas me sugieren, proponer algunos puntos de partida para el
anlisis funcional que, a mi juicio, enriquecern tericamente sus futuros
desarrollos.
'PO\l.\ant2.as 'i
de Barce\ona. a Mi.aille).
Otro argumento enderezado a destacar la importancia del anlisis

funcional, radica en lo que algunos autores, Bobbio entre ellos, sealan
como caracterstica del proceso de trnsito del Estado liberal al Estado
social de derecho o Estado de bienestar, en otras denominaciones. Lejos
de perder funciones, ese modelo de Estado adquiri nuevas y complejas
responsabilidades, sea eIl la l'ealizacin de finalidades de inters comn,
no resueltas en el seno de la sociedad civil (actividad subsidiaria), sea en
el desempeo de roles gestionarios, promotores y asegurativos . En tal
contexto los instrumentos jurdicos y la finalidad de su uso, adquirieron
entonces y vuelven a adquirir ahora con el refluj o de la ola neoconservadora, significativa importancia.
Pese a lo expresado hasta aqu, es an ardua la tarea que le cabe a
un enfoque de ndole funcional. En buena medida, por las muchas novedades de naturaleza epistmica producidas en el mbito de las ciencias
sociales y jurdicas en las ltimas dos dcadas. En tal perodo, definido
siempre con fatal arbitrio, a las tradiciones explicatvistasy/o compresivistas, se ha sumado una visin constructivista que, por lo dems, ofrece
diversas variantes: la del constlUctivismo radical, la del constructivismo
social, etc. Estas ltimas ponen en crisis el realismo cognitivo y el individualismo metodolgico a expensas de un nuevo y complicado entrelazamiento de conceptos a cuya base estn los aportes de la ciberntica, la
lingstica, la autopoiesis y la teora de sistemas l.
Por lo pronto en qu nivel se instala este anlisis? Se trata de encontrar notas especficas 'que corresponderan a cualquier organizacin
juridica? Se trata de pen(i8r a las funciones desde la perspectiva del Estado o desde la sociedad civil? Se trata de identificar fines intermedios
o fines ltimos del derecho? Cmo definir, por otra parte, el objeto dereI Ver TEUBNER, Gnther, UEI derecho como sujeto epistmico. Hacia una episremologJa constructivista del derecho", Doxa, Alicante, 1989, nro. 25. Tambin, en este
volumen, "Ficcin y verdad en la escena de') derecho".
. ' 1,
.- ,
~.
lII.
o:. :"
. i..
.;: :.:.
. ,",
', -
LA CLASIFICACiN DE JOSEPH
131
RAz
Para este autor es preciso distinguir con claridad una clasificacin

en tomo a las funciones, de una clasificacin 'referida a las normas, confusin que encuentra frecuente y que reprocha a Herbert L H~t autor del
que, sin embargo, se reconoce tributario. Desde su pers~ectlva, el tema
de las funciones refiere especficamente a las consecuencIas del derecho,
sean ellas intentadas O efectivas.
..
. '
.
As las funciones socia/es del derecho deben dlstmgUIrse? s~stlene,
en dos grandes grupos. El de las funciones directas y el de las mdlr~ctas .
Las primeras son las que se cumplen cuando se obed~c~ o ~e aplica ~l
derecho. Estas funciones directas, a su vez, pueden dlStlngulrse en przmarias y secundarias. Las primarias afectan a la poblacir; en general
(p. ej., el proveimiento de servicios de salud) '! pueden clasl.ficarse a su
vez en cuatro grandes rmalidades que ellas reabzan: a) preverur conduc~as
deseables y obtener o promover conductas deseables;. b) proveer medIOS
para la realizacin de acuerdos priv~os entre los partIculares; e) proveer
servicios y redistribuir bienes (servICIOS soclales); y, finalmente d) resolver disputas no regladas .
.
,
. . .
A su turno las funciones secundanas tienen como finahdad contrlbu~
al mantenimien~o del sistema, regulando, por ejemplo, la creacin y aphcacin del derecho. stas pueden agruparse en dos subconjuntos: a) las
destinadas a regular el funcionamiento de los rganos jurisdiccio~ales; y
b) las que regulan los procedimientos de cambio y transformaCIn del
"
A
derecho.
Por ltimo queda por definir el papel de las fun,ci.ones mdlrectas.
travs de ellas se generan actitudes, se estimulan opllllOnes o comporta-
132
LAS TEORfAS POS'rPOS1TIV1STAS
mientos. Se trata de los objetivos que el derecho pretende alcanzar ~ricu1cando ciertos valores, reforzando o debilitando el sentido de autoridad,
propiciando la unidad nacional, etctera,
IV. LAs
CLASIFICACIONES DE NORBERTO BOBBto
Si Raz se distingue por la simplicidad y orden de sus ideas -virtudes

por cierto poco frecuentes- Bobbio, en cambio, se distingue por su fuerza argumentativa, por su admirable infonnacin y por ciertajocundia meridional que le pennite sugerir ideas, UDa tras otra en cada prrafo. Ello
hace mucho ms dificil esquematizar su pensamiento, Por de pronto propone una doble clasificacin, As, por una parte distingue entre funciones
positivas, negativas y disfunciones. Son de la primer categora aquellas
que se dan cuando el derecho cumple con los fmes previstos, alcanzando
los objetivos que se proponan las normas oportunamente sancionadas.
Son, en cambio, negativas cuando esas finalidades no slo no se alcanzan sino que, al contrario, se obtienen otras de signo contradictorio. El
autor pODe el ejemplo de las crceles que, pensadas para la rehabilit8.cin
del delincuente y su reinsercinen la vida social regular, se han transformado en el ms fenomenal fracaso de la modernidad, al configurar, a escala
mundial. un espacio de criminalizacin, de violencia, de envilecimiento.
Por ltimo, las disfunciones son las que se dan cuando el derecho alcanza de manera deficitaria, slo a medias', los objetivos tenidos en cuanta al
tiempo de su sancin.
Por otra parte, el notable jurista turins propone otra clasificcin
que guarda en este caso, como se comentar ms adelante. notoria s~me
janza con la propuesta por Raz. En esta segunda, Bobbi~ diferencia las
funciones tradicionales, que son las de a) evitar la conducta desviac,la; y
b) proveer medios para la resolucin de conflictos, de otras funciones del
derecho que asocia a la emergencia del Estado Social de Derecho y que
denomina distributivas. que tienen por finalidad la distribucin de los
recursos sociales, econmicos y no econmicos a travs de la actividad
del Estado (bienes, empleo, educacin, familia, salud, seguridad, trabajo)
y promociona/es. Estas ltimas asociadas a la idea de que el derechq no
slo castiga sino que tambin premia, estimula la realizacin de ciertas
conductas al revs de limitarse nada ms que a procurar impedir las; que
. considera disvaliosas. Lo hace a travs de premios que alientan la: observancia de la norma. Son las que el autor mencionado llam sanciones
positivas.
',
133
V. PRlMEROS COMENTARIOS
Como advirtiramos al inicio de estas otas, ms all de algunos
~atices de corte sistemtico. los autores mencIonados proponen consideraciones semejantes sobre el tema. Ambos su})rayan el papel del derecho
como orden intervinieute y planificador en la~ modalidades de existencia
concreta de la vida social y ambos aluden, aurque paradjicamente, a la
vez eluden, la farticulaci.n de es~e papel con las instancias del poder, de
la ideologa y de la politlCa.
Raz se detiene en la consideracin de ~ funciones directas primarias, relativas ~I proveimiento de servicios d,b redistrib~cin de bienes,
adjudicando iwplcitamente al derecho, un rol democratlzadorde las relaciones polticas y econmicas entre los hom,bres, sin descuidar a la vez
SU costado conservatista, en el anlisis de l~ funciones secundarias, en
cuanto destinaaas al mantenimiento del sistema. Como se ver ms adelante este doble carcter puede presentarse ciemo paradojal pero no necesar'iamente como contradictorio. Por fin, en la descripcin de las que
denomina funciones indirectas, el autor seala elementos que son propios
del dominio de la ideologa en el discurso jutdico.
Por su parte, Bobbio destaca las funcj~nes distributiva y prom 0donal del derecho. En el ltimo aspecto, prqpone el trnsito de un derecho de la punicin a un derecho de la or~nizaci6n, con papeles de
prevencin social y de asistencia, como su,*dneos de los papeles especifica y exClusivamente represivos. En el primer aspecto remarca la
tarea asignada al derecho, de distribuir los re~urso~ disponibles y .al ~a
cerIo denuncia las ideologas liberales de co~ fmlsecular que atnbwan
a la eeonomay a la "man~ invisible del merCado", el monopolio de esta
funcin.
.
Sin embargo, es en el !Ullisis de las funciones positivas, negati.v~s.y
de las disfunciones, donde producen los sealamientos a nuestro JWCIO
ms interesantes. En efecto, en franca pol!nica con el funcionalismo
sociolgico de'tipo parsoniano, para el que las !funciones s6lo pueden te~er
carcter positivo, en tanto procuran la integracin del sistema socl.al,
Bobbio exhibe la ideologa conservadora de ~e pensamiento y .se ubIca
en 10 que, explicitamente, denomina una pe~pectiva crtica "por la que
entiendo -sostiene- cualquier teorla que se pmtee el problema de ver no
~olamente cmo funciona una sociedad, sino: tambin cmo no funciona
como debera funcionar".
i .
..... La respuesta a la pregunta: sobre la ppsitividad ~e funcin del
derecho -agrega ms adelante- puede ser t~talmente dIstmta (a la par-
!a
134
soniana), si nos ponemos en el punto de vista no de la conservacin sino

del cambio o incluso del cambio radical o revolucionario, que es el punto
de vista de toda teoria crtica de la sociedad. Cul es la relacin del
derecho con el cambio social? No hay dudas de que la funcin del derecho no es solamente la de mantener el orden constituido, sino tambin la
de cambiarlo, adaptndolo a las transformaciones sociales: tanto es as que
todo ordenamiento regula la produccin de nuevas normas para el reemplazo de las viejas. Pero es el derecho el instrumento apropiado para
reformar la sociedad? Cules son las razones por las que el derecho ha
sido siempre considerado ms como un medio de conservacin social que
de innovacin y de que el estamento de los juristas haya sido considerado como un estamento de conservadores y no de reformadores?
"Una respuesta a estas preguntas pondr de manifiesto que el derecho tiene, junto a una funcin positiva, tambin una funcin negativa que
es intrnseca a su propia naturaleza ... ".
Las citas transcriptas son elocuentes. Si es cierto que las clasificaciones expuestas exhiben todava un cierto grado de precariedad, de excesiva generalidad, en las que no aparecen integrados niveles de anlisis
a mi juicio insoslayables, ,como los que son propios de la historicidad por
una parte y de las dimensiones del poder y de la ideOloga por la otra, no
es menos cierto que las tesis de Bobbio contienen muy ricas sugerencias.
Muchas de ellas slo han podido insinuarse hasta aqu. Sobre algunas otras
volver ms adelante.
VI.
SEGUNDOS COMENTARIOS. UNA PERSPECTIVA CRTICA:

LA FUNCIN PARADOJAL DEL DERECHO
1. Derecho e historia
La primera cuestin que importarla discutir es la posibilidad de un
anlisis funcional, que prescinda de la detenninacin primero y de la especificacin despus, del marco histrico correspondiente. En otros trminos ser vlido el intento de identificar notas que sean comunes a
cualquier sistema jurclico con prescindencia de las caractersticas de la
formacin econmico-social, al que tal sistema corresponda?
Es cierto que algunas categoras jurdicas han sobrevivido a transformaciones cruciales de las sociedades y que, en consecuencia, un anlisis superficial de la cuestin, podra inducimos a pensar que el vinculum
.:":
:1"0
135
o la obligatio del derecho romano, es una institucin similar a la legislada por nuestro ordenamiento positivo. Ello no pasa de ser un grave mal
entendido.
Porque dicha institucin aparece hoy, reinscripta en un entramado.de
mltiples determinaciones que le otorgan una interpretacin y. una lgJCa
que la ha transformado. Es posible admitir que, en tanto tcDlca de control social el derecho posea alguna especificidad propia, ms all de las
variacione's histricas que correspondan a cada fomlacin social. Pero ello
no puede confundimos. Entre el derecho de los s.umerios y el ~erecho. de
las sociedades capitalistas contemporneas, eXIsten tantas dlferencIas,
como las que existen entre las sociedades histricas que re.sp~cti~~~nte
los generaron. Una institucin, como una norma o una pra~tIC~ Jundlca,
adquieren sentido en el sistema al que pertenecen. El derecho Jugo un p~pel
difererite en el mundo antiguo, respecto del que jug en la Edad Media o
del que juega en el mundo contemporneo. Cada formacin histrica. ha
generado prcticas materiales y culturales heterogneas, en las q~e CIertos discursos sociales adquirieron, segn la etapa, un rol predommante o
un rol subordinado respecto del resto de los otros discursos de la misma
ndole. Pinsese, por ejemplo, en la hegemona del discurso religioso en
la Edad Media.
Es obvio que los autores que hemos tratado, estn considerando las
funciones del derecho, atendiendo a las car:l.cteristicas que ste posee en
las actuales sociedades occidentales. Es ms, habra que sealar, tal vez,
que se estn refiriendo slo a las sociedades cenU'ales o desarrolladas,
porque, ni en los pases del Tercer Mundo ni en ,aquellos q~e h~ alcanzado un desarrollo intermedio o dependiente, sena sencIllo ldentIficar las
as llamadas funciones distributivas o promocionales.
'Hasta este punto es preciso determinar los marcos histricos del
.
anlisis que nos propongamos! Es decir, distinguiendo n.o slo ~poc~ smo
tambin lugares o, en otros trminos, asumiendo las dIferenCIas eXIstentes entre diversas formaciones econmico-sociales. De otro modo el anlisis corre el riesgo de trivializarse.
Que en las clasificaciones que hemos considerado, el referente histrico slo sea un dato implcito, es consecuencia, a nuestro entender, de
la conceptualizacin que en detmitiva se sustenta en relaci~ con la naturaleza del objeto derecho. Es decir, con la idea, con la nOCIn, que explicita implcitamente se tenga del derecho, la que operar como ~e~6.n
de fondo de cualquier anlisis jurdico particular, en el caso, el analts.ls
de las funciones.
136
LAS TEORtAS POSTPOSITIVlSTAS
Quien vea al derecho slo como un conjunto de normas puede hallarse justificadamente inclinado a considerar lateralmente o a no considerar, los correspondientes componentes histricos, aun cuando stos
reingresen fatal y subrepticiamente en su propio discurso, como lo acreditan las distinciones precedentes.
Desde la perspectiva de la teoria critica, en cambio, el derecho se
visualiza como una prctica social especfica que expresa histricam~nte
1.oS conflictos y temi.ones de l.oS grupos sociales que actan en una;fOI~
ll\a.cin social determinada.
. , De tal ~uerte que la variable hi~trica concierne a la propia definiclon del fen~men~. En esta perspectiva pues, las funciones del derecho
slo pueden l~entJfic~rse acertadamente, en la medida en que se especifique la forma~J.n socl~l de que se trate. Lo que correlativamente supone,
recusar ~a utIhdad de Identificar notas generales y abstractas referidas a
las fu~clones que el derecho cumplira en cualquier tiempo, en cualquier
espacIO, en cualquier cultura.
2. Derecho e ideologa
Introduzco aqu otra dimensin en el anlisis de las funciones del
derecho: la dimensin ideolgica.
. El tem~ de una te.o~a de,la ideologa constituye una antigua preocupacIn filosofica (de la 'Teona de los Idola" de Bacon para ac, pasando
por D~s~tt de Tracy, las elaboraciones ID81xistas, las de la sociologa del
conoclmlento! la Escuela de Frankfurt, etc.) y ultimamente su trataniiento se ha enriqu~ido con el aporte de teonas psicoanalticas, lingusticas,
postestructuralistas, etctera.
. Su relacin c.on el derecho, sin embargo, no se encuentra an suficientemente desarrollada 2.
;
.
En este aspect.o la teor~ cr!tica ha puesto UDa especial atencin 'Y ha
mtentado subrayar la especIficIdad de esa relacin. El derecho es una
prctica de l.os hombres, que s~ expresa a travs de un discurso que es
m~s que palabras; que es tambIn comport8lnientos, smbolos, conocimIentos. Es 10 que la ley manda, pero tambin lo que los jueces interpretan, los abo~ados argumen,tan, (.os litigantes declaran, los tericos 'p roducen, Jos legIsladores sanClOnan o los doctrinarios critican. y es' un
. ~ V:arios d.e los tnlbajos qUe integran este libro visitan el tema, con niveleS de
anhsls diferenCIados en extensin y profundidad.
'
ANLISIS FUNCIONAL DEL D~CHO
137
discurso co~titutivo. en tanto asigna significJciones a los hechos y a las

palabras.
Esta compleja operacin social que prerhia o castiga otorga personeria y deslinda lo licito de 10 ilcito, dista de ser neutral. Est impregnada de politicidad, de valoraciones y de intereses en conflicto Y adquiere
direccionalidad en relacin con las formas en!que se encuentre efectivamente distribu~do. el poder en la sociedad.
r
Es en consecuencia un discurso ideolgico, en la medida en que produce una representacin imaginaria de los h~mbres respecto de s mismos y de sus relaci.ones con los otr.os hombres. Los estatuye como sujetos libres e iguales ocultando el cdigo de sus ~fereDcias efectivas; declara
a las nonnas conocidas por todos, escamotean;d.o la realidad de un monopolio del saber jurdico y un efecto de desco~ocimiento generado por el
propio derecho. Es decir, es ideolgico en Ul medida en que oculta el
sentido de las relaciones estructurales eSlablfridas entre los sujetos, con
la fmalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonfa social. Ese
ocultamiento es a la vez productor de consenso. El derech.o ordena pero
convence; impone pero persuade; amenaza pro disciplina. Cuando condena la ilicitud, a la vez sacraliza la licitud q~eestablece.
.
Es decir, que el derecho echa mano del par represi6n1ideologia. No
es slo violencia m.onopolizada, es tambin tfn discurso nOIUlalizador y
disciplinario en el sentido foucaultiano. Me parece que este aspecto ha
sido poco relevado por la te.ona. Quiz por lello, B.obbio, que rechaza,
segn hemos visto, las tesis de cierto funcion~ismo sociolgico, recae en
l, al tratar el tema de las que deDomina disfu*ciones. En efecto, el ejemplo que toma es en este sentido paradigmtico: el de las instituciones
carce Iari as,
II
Llamadas ellas, contemporneamente all menos, a reeducar y resocializaT al delincuente para devolver a la sdciedad un individuo til y
"despatologizado", habria que concluir en qpe han fracasado Y que no
cumplen la funcin para las qU.e han sido creadas.
En Vigilar y castigar (Siglo XXI, 1976)) Michel Foucault despliega
un formidable anlisis de la punicin Y en lds captulos dedicad.os a los
ilegalismos, muestra la vinculacin estrecha, ~ntre estos ltimos y la or~
ganizacin del poder sociaL Sostiene la existencia de un~ "economa de
los ilegalismos" funcional a la forma 'de existencia del poder.
"Seria preciso -dice- suponer entonces que la prisin y de UDa manera general los castigos, no estn destinados:a suprimir las infracciones;
sino ms bien a distinguirlas, a distribuirlas, utilizarlas; que tienden n.o
tanto a volver. dciles a quienes estn dispueftosa transgredir las leyes,
138
ANLISIS FUNClONAL DEL DERECHO
LAS TEORlAS POSTPOSJTIVISTAS
sino que tienden a organizar la transgresin de las leyes en una tctica

generaL. La penalidad sera entonces una manera de administrar los ilegalismos, de trazar lmites de tolerancia, de dar cierto campo de libertad
a algunos, y hacer prisin sobre otros, de excluir a una parte y hacer til
a otra; de neutralizar a stos, de sacar provecho de aqullos. En suma, la
penalidad no 'reprimira' pura y simplemente los ilegalismos; los 'diferenciara', asegurara su economa general. Y si se puede hablar de una
justicia de clase no es s610 porque la ley misma, o la manera de aplicarla
sirvan los intereses de una clase, es porque toda la gestin diferencial de
los ilegalismos por la mediacin de la penalidad, forma parte de esos
mecanismos de dominacin".
Se coincida o no con su anlisis, Foucault tiene la importancia de
sealar que ciertas instituciones, normas o prcticas cumplen una funcin distinta de la que "dicen" cumplir. Que se manifiestan ideolgicamente, es decir, en un doble juego de alusin y e1usin, de reconocimiento y de desconocimiento. As, creo, las dimensiones ideolgicas de
lo jurdico no pueden estll ausentes en la teorizacin de sus funciones.
Las clasificaciones que hemos visto anteriormente parecen construidas
sobre la base para usar otra terminologa de las funciones manifiestas
del derecho y no de sus funciones latentes. Parecen construirse sobre la
base de lo que el derecho dice de s mismo . Proponemos la necesidad
de atender tambin, a aquello que no dice, a aquello que enmascara y
que oculta.
';' '.
' ~.
...
:
,;...
3. Derecho y poder: funcin paradojal

:. x
~,
Para tennina!", creo necesario formular algunas consideraciones so~

bre la relacin entre el derecho y el poder. Es claro que tanto Raz como
Bobbio estn pensando en el poder e incluso en las formas en que ste se
adapta o cambia en el seno de una sociedad determinada. Raz plantea como
funcin social directa y primaria del ordenamiento jurdico la de redistribuir los bienes comunes y es evidente a qu se refiere. Dice: "Cuando
una disposjci6n de refonna agraria es creada o cuando se vuelve obligatorio el reparto de utili~des de las empresas entre los trabajadores o
cuando una disposicin jurdica prescribe una forma obligatoria de distribuir la propiedad inmueble de las personas fallecidas, claramente, provee a la redistribuicin de bienes".
Todo proceso social de redistribucin de bienes tiene un fundamento poltico, importa acuerdos o concesiones o implica el triunfo de algn
"
139
criterio reivindicativo. En otros trminos, es en s mismo un reflejo de

ciertas situaciones de poder.
Este aspecto se hace ms ntido en las consideraciones de B~bbio.
Ya hemos visto que desde su coneepcin, el derecho debe cumplir una
funci6n en el cambio y la transformacin de la sociedad. Hemos visto su
rechazo de las tesituras conservatistas. Sostiene en su trabajo: "No es cierto
que el derecho llegue siempre con retraso o sea obstculo al cambio: a
veces llega con adelanto y entonces puede ser un element~ d~ desco~po
sicin de un tejido social tradicional y por tanto de cambJO ImprevIsto ...
El derecho acta generalmente a travs de normas generales y abstractas,
que se adaptan mal a la complejidad de las situaciones concretas y crean
desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales: an cuando el
juez tenga las mejores intenciones de hacer justicia, el fin se ha hecho a
menudo imposible por la propia estructura de las normas jurdicas. Lo que
el derecho consigue obtener tanto respecto a la conservacIn como ~l
cambio, lo obtiene a travs del buen funcionamiento del aparato coact1vo, pero al apoyarse en la fuerza el derecho contribuye a peIPe~ar un tipo
de sociedad basado en relaciones de fuerza: es la ms perfecta Imagen de
la violencia de las instituciones o de la violencia institucionalizada, de
una violencia cuya justificacin est, en presentarse comO nica respuesta adecuada a la violencia destructiva (pero la violencia destructiva es
siempre injusta?)". Sus observaciones contienen tambin una directa referencia a las relaciones de poder.
.
Sin embargo, en mi opinin, una df(ficiente caracterizacin en el plano
terico de la relaci6n poder-derecho, conduce a algunos equvocos o al
menos opaca 10 que para la teora crtica aparece como eje de una definicin funcional del derecho, esto es, su carcter paradoja!.
Adelantemos la idea para tratar luego de fundarla escuetamente. El
derecho en lo sustancial., cumple un rol formalizador y reproductor de
las rela~iones sociales establecidas, y a la vez, UD rol en la remocin y
transformacin de tales relaciones. Cumple a la vez, 1illa funcin conservadora y reformadora.
Esta aparente contradiccin se resuelve en la medida en que ~e ~es
cata para el anlisis, el papel de la ideologa y una concepcIn relaClOnlsta
~~~
El discurso del derecho es el discurso del poder. A travs de el se

instituyen rganos, se consagran prerrogativas, se constituye a los sujetos. A travs de ese discurso se consagra, se sacraliza y se reconduce el
poder.
140
Pero el poder no es, como afirma Foucault, una cosa o uIi instrumento,
es una situacin estratgica en lUla sociedad determinada donde h~y poder hay resistencia. La resistencia no es exterior sino interior a la relacin de poder. No hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin
dominado y esta relacin es cambiante, mutable, dialctica, histrica.
La violencia monopolizada por el Estado a travs del derecho,: sustenta las tcnicas del poder y los mecanismos del consentimieJ;lto. P~ro el
poder es siempre una relacin y no se expresa en actos de pura negatiyidad.
Por ello el derecho prohbe pero permite, censura pero obliga a hablar.
En este sentido sostiene Poulantzas (Estado. poder y socialismo, ;Siglo
XXI): ..... Las clases dominadas no tropiezan con la ley s610 como barrera
de exclusin, sino tambin como asignaci6n por su parte del lug~ que
deben ocupar. Lugar que es tambin un espacio de insercin en la red
poltico social, creador de obligaciones pero tambin de derechos ..~ Las
acciones del tEstado que rebasan su simple papel represivo e ideol6gico,
como son sus intervenciones econmicas y sobre todo, 'los compromisos
materiales impuestos por las clases dominadas a las clases dominantes una
de las razones decisivas del consentimiento se inscriben en el texto' de la
ley formando parte incluso, de su estructura interna La ley no se liIriita a
engafiar o enmascar<u", ni a reprimir. obligando a hacer algo o proh.~in
dolo: organiza y consagra tambin reales derechos de las clases dominadas que comportan, inscriptos en ella, los compromisos materialeS; im'
puestos por las luchas populares a las clases dominantes".
El papel del derecho. pues, depende de una relacin de fuerzas ' en el
marco del conflicto social. En manos de los grupos dominantes, constituye un mecanismo de preservacin y de reconduccin de sus intereses y
finalidades, en manos de los grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestacin poltica.
La problemtica de los "derechos humanos" felizmente potenciada
a partir de las luchas contra regmenes vesnicos, puede proporcionar
un ejemplo de lo que antes se ha expresado. Estas declaraciones de derechos y garantlas, consagrados por las legislaciones modernas, laS ms
de las veces con alcances puramente formales, pudieron ser mirados por
esto mismo, con cierto escepticismo. Mirados tan slo como un discurso
legitimante y tranquilizador, que nicamente en aspectos muy pardales,
alcanzaba operatividad. Un discurso que prometa lo que precisamente no
otorgaba. Sin embargo, en situaciones de crisis, cuando los niveles del
conflicto se acentan, ese discurso meramente ideolgico, se transforma
en una formidable herramienta de lucha, de denuncia, de resistencia a la
.
opresin.
, ANALlS1S FUNCIONAL DEL DERECHO
LAS TEORAS POSTPOS1TIVISTAS
141
Este aspecto paradojal del derecho y esta; teora relaciorusta del poder, son un proficuo punto de partida, aqu apepas insinuado, para nuevas
investigaciones juridicas y para una ms compleja, y por ello mismo, ms
interesante tarea, en relacin con la proble~tica de las func ~on~s .del
derecho. Problemtica afortunadamente actualifada. porque en mi oplrun,
tratar sobre el derecho no es slo tratar sobre ciertas formas , es, ante todo,
tratar sobre ciertos fines.
\'
, I
l
!
CAPTULO
XI
MARXISMO Y DERECHO
L PRELIMINARES
";.
La posibilidad de describir y/o teorizar las relaciones entre derecho

y marxismo es dificil, no slo porque tal relacin es "tumultuosa", sino
porque, adems, el marxismo por una parte y el derecho por la otra son,
entre otras cosas, nombres que designan unos fenmenos complejos, de
manera demasiado ambigua y vaga. Ser necesario introducir entonces,
en primer trmino, algunas precisiones terminolgicas.
Cuando nos refiramos al marxismo, sin otras aclaraciones, estaremos
pensando en un corpus de doctrina, en el producto de un trabajo terico
que tiene unos iniciadores fundamentales, pero que se desarrolla y despliega a travs del pensamiento de otros muchos autores, cuya obra y
aportes son extremadamente heterogneos. Esos aportes han sido periodizados por Perry Anderson, en su trabajo: Consideraciones sobre el
marxismo occidental continuado ms tarde en Tras las huellas del materialismo histrico. Seguiremos en general, las lneas de esa presentacin.
Por el lado del derecho, es sabido que cada concepcin terica propone una cierta definicin "idiosmcrtica" de su objeto. Hay disputas
centenarias entre los juristas que quizs se disolveran, a poco que ellos
precisaran acerca de qu estn discutiendo.
De todas maneras, no es necesario detenerse aqu, en precisiones de
tipo semntico muy refmadas, pero s sealar que, en trminos generales,
cuando hablemos de derecho, nos referiremos por una parte, a cierta prctica social y a una actividad estilizada que realizan los operadores jurdicos: magistrados, abogados, doctrinarios, etc. y tambin los sbditos. Es
dec', aquellos que adecuan, en sentido amplio, su conducta a las reglas
de derecho, particulannente cuando las aceptan. Por la otra, nos referiremos a cierto discurso de saber acerca de esa prctica. Tanto a la prctica
144
MARXISMO Y DERECHO;
LAS TEORfAS POSTPOSITIVISTAS
de los tribunales y a la interaccin social que ella abarca., cuanto a las

reflexiones tericas que acerca de ella se despliegan.
Quienes tuvieron inters en. trabajar la relacin que nos ocupa.; desde perspectivas materialistas, han recibido una muy vaga herencia' intelectual. Ni Marx ni Engels se ocuparon de manera temtica del problema
del derecho. Marx no dej una teoria de la poltica equivalente a la teoria
que dej sobre la economa. Ni trabaj el problema del estado burgus y
de las tcticas de la clase obrera para modificar las relaciones de poder,
producir la revolucin socialista o el cambio cualitativo de la sociedad.
No dej W1a teoria polltica de envergadura y, en consecuencia, sus sealamientos acerca del derecho fueron escasos y laterales.
t
l '
En este sentido, como es sabido, asume especial importancia el trabajo de Lenin,incansable &nimador del debate tanto terico como prctico, con obras clsicas como: Qu hacer, Dos pasos adelante... , El programa agrario, etctera.
!
Pero el xito de la revolucin socialista en Rusia fue acompafiado
por el progresivo fracaso de los proyectos del inismo tipo en Alemania,
Austria, Hungra, y ello genera el primer hiato fl,mdamental entre las doctrinas originarias y sus herencias intelectuales, lacidas con posterioridad
a la Primera Guerra Mundial.
Mientras tanto, tras la muerte de Lenin, se produce -<:omo es sabidoun peculiar proceso de burocratizacin del poderen la URSS con el ascenso del stalinismo, expresivamente caracterizad9 por Perry Anderson COD
estas palabras: "Cuando la dominacin de Sta~in lleg a su apogeo, el
marxismo qued reducido a un recuerdo, en Ru~ia. El pas ms avanzado
en el mundo en el desarrollo del materialismo bistrico, que haba aventajado a toda E~opa por la variedad y el vigor ~e sus tericos se convirti en diez aos en un pramo intelectual, slo ~mpresionante por el peso
de la ceDsura y la tosquedad de la prOpagand8'j (Consideraciones ... ).
TI. MARX V \..os MARXIS'fAS
La obra de Marx y Engels fue continuada en primer tnnino por un

grupo de pensadores cuya tarea fundamental fue sistematizad ora clasificatoria y orden~atoria. Me refiero fundamentalmente a Labriola, Mehring,
Kautzky y PleJanov (recurdese que el 70% de la obra terica de ~ Marx
fu~ conocida slo despus de su muerte). Se ocuparon en especil -inflUIdos ~~r Engels-:- de la naturaleza del materialismo histrico y :de su
p~oyecclOn a cuestIOnes que Marx no habia tematizado. Ellos tampoco,
S10 embargo, se ocuparon del derecho.
'
Un segundo momento es el protagonizado por los grandes COD$tructores po1tic~s de la teorla marxista, animadores de procesos que culminan, en RUSIa, con la revolucin sovitica y en otros pases, con el mcaso de intentos de similares caractersticas. Nos referimos, claro, a Lenin
j
y Trotzky, a Rosa Luxemburgo, Bauer, HiIrerding y Bujarin.
Todos estos autores, eSt:\1vieron especialmente ocupados ' en tratar
nuevos fenmenos que se producan al interior de las estructuras burguesas; el desarrollo de un capitalismo que Marx no babia conocido y que,
en c~nsecuencia, no haba estudiado. Ese capitalismo planteaba n~evas
cueSho?~ com~ la ~e~gencia acelerada de las prcticas monoplicas,
la apancln del unpenalismo, el papel de los trust, de las barreras aduaneras, de las guerras comerciales, 'etctera.
:
Trataron de proyectar, ellos tambin, los anlisis que Marx habia
des?legado a~stractamente en su obra cientfica fundamental, El capital,
a CircunstancIas y situaciones econmicas y polticas, que no haban sido
p~evistas y/o explicadas en aquella obra. Al mismo tiempo procuT;aron
dIsear una teoria polftica que vehiculizara el proyecto revolucionario.
145
In.
LAs DISCUSIONES DE LOS JURISTAS SOVITICPS
Al interior del marxismo sovitico se desarrollan discusiones que son

propias de un proceso sin precedentes histricOlL Algunas de ellas, que s
conciernen a la juridicidad, fueron conocidas t~diamente y por ello, no
adquirieron suficiente relevancia para las experP.encias del socialismo en
el mundo occidental. Me refiero a las discusiol)es que enfrentaron a los
juristas soviticos, paradigmticamente repres~tados en un bando por
Vishinsky y en el otro por Pashukanis.
1
sa fue una guerra de concepciones, pero t~mbin una guerra politica. A tal punto que la derrota terica de Pashl~anis, implica su fusilamiento a manos de los verdugos del stalinismq, dirigidos por el propio
Vishinsky, aquel impo fiscal que no trepid en asociarse a los plWles
criminales que el rgimen instrument.
La polmica convoc, en un sector, al ya ~enclOnado Pashukams, a
Stutchka, Reisner y Goicbbarg y en el otro, a t}lexandrov, Strog~vitsc~
Galansa y Vishinsky duramente enfrentados acerca del rollevoluclOnano
y postrevolucionario del derecho.
j
.
Los primeros sostenan -inspirados direct~ente en Marx y Engelsla necesidad de una rpida desaparicin del Est~do y del derecho, vistos
l .
:
.
,;
",'
146
LAS TEORAS POSTPOSJTIVISTAS
MARXISMO Y DERECHO
ambos con desconfianza y hostilidad. En el autogobie:rno de los productores libremente asociados, aquellos recursos del poder burgus, carecan
de razn de ser (Engels); no quedaba lugar para el derecho en el orden
social futuro (Reisner); era opio para el pueblo (Goichbarg); haba llegado su hora (Stutchk.a); se haba pronunciado sentencia de muerte para la
forma jurdica en general (Pashuk.an.is).
Sin embargo, la prctica de la revolucin mostra.b. lo contrario: la
dictadura del proletariado se materializaba, entre otras, en la forma de
Pero quien result refutado por la historia, en este respecto, no fue

slo Pashukanis, sino el propio Marx. Porque lo que entr en crisis, fue su
nocin de revolucin como "explosin", para decirlo con las palabras
empleadas en el erudito y esclarecedor anlisis de Leandro Konder 2. La
idea de una transicin acelerada hacia el comunismo, le hizo ignorar los
problemas de la laboriosa edificacin de la nueva sociedad, que seran
dramticos para los revolucionarios del siglo XX.
Como afmna Konder. Marx pudo percibir la problemtica de la "larga
duracin" en relacin con los cambios estructurales de los modos de produccin, pero poco reconocimiento tuvo de ese proceso, en lo concerniente
a los mov4nientos culturales, a las "estructuras mentales", a las representaciones. No se interes por la "larga duracin" en el imaginario colectivo.
Esta idea acerca de la revoluoin como fenmeno subitneo, es lo
que explica la carencia, en Marx, de una teora de la transicin y por ello
mismo, de una teoria acerca de la poltica y del derecho; un reduccionismo
que gener enonnes dlemas a sus seguidores necesitados, en pocas posteriores, de elaborar una concepcin procesual de la revolucin. Concepcin en la cual, el papel de la juridicidad sera revalorado.
decretos, juzgados para causas ci.viles y penales, tribunales revolucionarios, rganos de procesamiento y ejecucin. En 1918 se sancion la pri.-
mera Constitucin, Cdigos Penal (1922), de Familia (1918/26), Civil

(1922). Ese proceso culmin con la Constitucin de Stalin, de 1936. En
otros trminos, aparece 1llla severa contradiccin entre la prctica poltica y modelo doctrinario.
lientras algunos de los ortodoxos matizaron sus criticas, Pashukanis
permaneci implacable: seguir utilizando la forma jurdica era contrarrevolucionano, significaba confesar el fracaso de la revolucin.
Vishinsky por su parte, denunci el "nihilismo jwidico" de su oponente, su incomprensin resp~cto del proceso real del movimiento revolucionario, su utopismo inconsistente. "El derecho an es necesario -deca- juega un gran papel creador y organizador. Ya es derecho nuevo, derecho de
la transicin, derecho socialista, creado por la dictadura del proletariado".
Apoyado en la interpretacin de Lenin sobre las diferentes etapas del
proceso revolucionario, Vishinsky da a luz la teora de un "nuevo derecho" que al contener los principios del socialismo, propuestos por Stalin,
se liberaba de su cualidad burguesa.
As, la desaparicin del derecho resultaba postergada en forma indeterminada y lo que Vishinsky celebraba como la "unidad de la teora y la
prctica", slo fue, en los hechos, la sumisin de la teora a las necesidades de la poltica estalinista ' .
Con todo, ms all de la antipata moral que la figura de Vishinsky
produce, es preciso admitir que ~l percibi con mayor claridad que su
ilustrado y noble oponente, las dificultades de la transicin y pudo pensar lo juridico como un elemento estratgico de las prcticas de transformacin societal. Al fin y al cabo cambiar, entre otras cosas, la fOlma
material de apropiacin de los bienes, a travs de un orden social que se
legitima, no puede materializarse sino con recurso a la juridicidad.
, Para UD desarrollo ms detallado ver: WOLl', Paul, "La re orla jurldjca mandSla",
Anales de la Ctedra Francisco Suarez, Granada, nro. 25.
IV EL
147
MARXISMO OCCIDENTAL
Retornando a la periodizacin originariamente propuesta, puede afirmarse que es a partir de la segunda dcada de este siglo, cuando surge el
denominado "marxismo occidental".
La generacin inmediatamente continuadora de Marx y Engels, haba nacido en la Europa oriental; ahora, aparece el pensamiento marxista en la Europa occidental. Un pensamiento que va de Luckacs a Colleti
y pasa por Korch, Gramsci; Lefebre, la Escuela de Frankfurt, Sartre,
Goldmann, Della Votpe, Althusser y otros.
A partir de los 70, adems, se produjeron novedades de importancia
con la aparicin de un vigoroso grupo de pensadores anglosajones como
Thompson, Hosbawn, Anderson y ms tarde otros como Elster, Przeworsk,
Wrigth, etc., cuestin prcticamente desconocida hasta principios de los
70. En efecto, con anterioridad, el pensamiento marxista no haba impactado de manera fundamental en Inglaterra o en Estados Unidos. Desde los aos 70 existe una muy seria produccin en esos pases, la que interviene crticamente en las tradiciones culturales del marxismo. Al punto
2
El fuh/YO de la fllosofla de la praxis, Paz e Terra, 1992, ps. 47 Y S8.
148
i
MARXISMO Y DERECHO
LAS TEORAS POSTPOSITlVISTAS
que las expresiones dominantes en Estados Unidos, son las de un "marxismo analtico". que plantea sintesis entre aquella filosofla y el pensamiento materialista: sntesis que implican, entre otras cosas, el abandono
de las visiones holsticas, tpicas del marxismo y, la asuncin, en cambio,
de un individualismo metodolgico y epistemolgico, propio del pensamiento analtico.
Cul es la caracterstica de este marxismo occidental? Fundamentalmente, un divorcio estructural entre el discurso que emite y la prctica
poltica. Estos pensadores a diferencia de los que los precedieron, no Son
hombres que intervienen francamente en la actividad poltica, con excepcin, probablemente, de los primeros que he nombrado: Lukacs, Korch y
Gramsci . .
Sin embargo, la soledad y la muerte de Gramsci en Italia -dice
Anderson- el aislamiento y el exilio de Korch y de Lukacs, en Estados
Unidos y en la URSS, respectivamente, sealan el fin de un marxismo
con arraigo en las masas. De all en adelante, iba a hablar un lenguaje
crptico, a distancia cada vez mayor de la clase social cuyos intereses
histricos pretenda servir y representar, es decir, el proletariado. ..
El marxismo occidental sufre sucesivas derrotas: la del proyecto
socialista fuera de la URSS, la de los frentes popuJares en Espaa y Francia, en la dcada de los 30 y la de no poder organizarse pofticamente de
manera gravitante, despus de terminada la Segunda Guerra Mundial.
Derrotado el fascismo -y a pesar de haber puesto en esa lucha sus
mejores cuadros- no consigue traducir en operacin poltica, en cUotas
de poder poltico, en las sociedades occidentales. el aporte y los sacrificios brindados.
Tales fracasos hacen que este pensamiento se aleje cada vez m' s de
la accin polftica de la clase obrera y se perfile como un pensaUUento
terico, muy riguroso, muy sofisticado e incuestionablemente escptico.
De un esceptisismo que era dificil encontrar en los autores precedentes.
Unos pocos sealamientos ms respecto de este trmino de la relacin en anlisis.
.
El marxismo de occidente, cuya tradicin se expresa en los nombres
ya inventariados, pese a realizar aportes de potente originalidad, a,vanza
menos rpidamente, en un gran nmero de disciplinas, que la cultUra no
marxista contempornea y se concentra, fundamentalmente, en lo que
podramos llamar el estudio de las "superestructuras" -para emple8f esta
dimensin tradicional, tan esquiva, equivoca y compleja-. Pero de llquellos niveles de la superestructura ms alejados de la base material. No
fueron ni el Estado ni el derecho, sus objetos tlpicos de investigacid, sino
,.
la cultura, es decir, la esttica, la literatura, la e;>istemologa, la teora de la

ciencia, la teora del conocimiento, la crtica del gusto, etctera.
Quizs podra afumarse -esto es, natura1fnente, muy opinable- que
de esta produccin intelectual que cierra uD1l etapa en los 70, IQ ms
gravitan te para los juristas influenciados por el pensamiento materialista,
que procuraron: poner en cuestin los paradi~as tradicionales, haya provenido de Gramsci y sus nociones de "hegemona" y "gUerra de posiciones", por una parte, y de Althusser y sus categpras de "autonoma relativa de los niveles de la estructura", CCdetermintcin en ltima instancia",
"aparato ideolgico de Estado", etc., por la otra.
Lo expresado no implica, sin embargo, oividar los valiosos trabajos
que, en buena medida apoyados en algunos ~e estos autores, realizaron
otros, ms cercanos en el tiempo y ms prximos en la disciplina., como
Nikos Poulantzas, Pietro Barcellona., Umberto Icerroni, Giussepe Cotuni,
Juan Ramn Capella, Michael Mlaille, para citar algunos nombres europeos y Roberto Lyra (filho) o Enrique Mari y muchos otros, en Amrica
latina.
V. MARxiSMO y
:". ~
le,'
i .
I~
149
DERECHO
Llegados a este punto es preciso formulru1se la pregunta acerca de la

relacin posible entre el discurso marxista y ~l de la teoria jurdica. Si
nos atuviramos a las visiones tradicionales, ~lla no existira.
El jusnaturalismo permaneci anclado, segn es sabido, en premisas
de tipo metaflsico, procurando una explicacin para lo jurdico fundada
en la idea de Dios, de naturaleza o de razn; J el positivismo anclado, a
su vez, en una explicacin de tipo "estJUctural~' del derecho, es decir, una
explicacin que describe la matriz lgica del ~rdenamiento y se pregunta
por sus condiciones de sistematicidad.
I
El positivismo no reflexiona en tomo ~ pnso~ial ~el de~e~ho, ni a
las funciones que el derecho cumple en la Vld~ SOCial, ~I a que mtereses
sirve, ni si el derecho es un instrumento de e nservac16n o de transformacin de la sociedad, de sus valores, de suS' prcticas, de sus mecanismos de poder. Y ello asi, porque parte de la premisa de que el derecho es
un discurso de tipo instrumental. segn una lafga tradicin que va., como
dice Bobbio, de Ihering a Kelsen. Un saber de tipo instrumental, que puede
servir un inters u otro.
i
Sostiene el criterio de que el cientlfico q.el derecho debe ocuparse
de las caractersticas lgico-metodolgicas que informan su estructura. As,
J.
"
151
LAS TEORAS ?OSTPOS\TIVISTAS
MARXISMO Y DERECHO
la preocupacin terica fundamental concernir a la consistencia de las

proposiciones, a la completitud del sistema, a la decibilidad de los casos
segn las previsiones normativas, etctera.
En suma, se trata de una visin estilizada que aporta rigor, al precio
de "disecar" el objeto sobre el que se despliega.
y qu cuestin viene ' a poner en crisis, desde el marxismo, este
modelo de pensamiento? Precisamente la cuestin en tomo a los fmes;
precisamente, la que se refiere a las ''funciones del derecho" para decirlo
con el lenguaje que emplea Norberto Bobbio. Este autor distingue entre
las teoras estructurales -ya caracterizadas como propias de cierta tradicin positivista- y las teorias funcionales, entendiendo por tales, las que
se ocupan no slo de cmo el derecho es, sino tambin de cmo debiera
ser. N o se trata de un funcionalismo sociolgico de tipo parsoniano, aunque como la sociologa, el marxismo introduce la interpelacin pertinente y cuestiona las explicaciones tradicionales. Tambin la pregunta en torno
a la relacin existente entre el derecho y el cambio social, con lo que .pone
en escena el problema del fin social del derecho. Pero mientras que el
funcionalismo sociolgico, atribuye a lo juridico, una finalidad siempre
positiva, asociada a la racionalidad y a la previsibilidad que provee respecto de la interaccin hl,lmana, el discurso marxista denuncia su costado
negativo, en tanto mecanismo de preservacin y reproduccin de las hegemonas, de las asimetras sociales, de la dominacin y de la explotacin.
En las visiones ms reductivas del marxismo, el derecho es visto
como mero "reflejo" de la estructura, es decir, de las relaciones sociales
de produccin o como "voluntad de la clase dominante". Slo como un
instrumento necesario para legitimar una cierta hegemona social, tanto
como para asegurarla y ~eproducirla.
Este reductivlsmo fue, en buena medida, el resultado necesario de
algunos puntos de partida que hemos criticado precedentemente y, en los
hechos, implic desconocer que el derecho no es un discurso social homogneo y expresa, en cambio, no slo los intereses de los grupos hegemnicos, sino tambin los de los grupos subordinados, segn intentaremos dejar explicado -aunque de manera sucinta- en los prrafos finales.
Una perspectiva diferente se abri paso en el pensamiento marxista a partir de la relectura de la obra gramsciana, escrita en la crcel y
divulgada -seguramente no por casualidad- muy tardiamente 3. No me-
nos importante, en este sentido, fue la renovacin que produjo la obra de

Althusser y la enriquecedora polmica que ella desat.
Estas aportaciones abrieron cauces ms compresivos y sistemticos
en los cuales hay que ubicar la obra de autores y corrientes jurdicas como
Critique du drait, en Francia; Critical Legal Theory, en Inglaterra y Estados Unidos; el Uso alternativo del derecho, en Francia y Espafta; Teora
critica del derecho y Derecho alternativo, en Amrica latina, etctera.
Estas corrientes tienen grandes afinidades, pero tambin diferencias.
Unas conservan un sesgo ortodoxo y otras postulan la necesidad de construir nuevas sntesis conceptuales, transcendiendo el discurso marxista y
alentando la construccin de un paradigma cognitivo rnultidisciplinario.
150
3 Pese a los elogios oficiales provenientes tanto del PCUS como del PC italiano, la
obra completa de Antonio Gramsci se public despus de dos dcadas de su fallecimiento.
VI. LA FUNCiN DEL DERECHO EN LA PERSPECTIVA CRTICA
.,.:.
''';, -
En lo que sigue y para concluir, procurar exlubir las tesis propuestas

por la teoria critica en Buenos Aires, acerca de las funciones del derecho.
Por de pronto, conviene puntualizar que asume una post~a crtica,
en una doble perspectiva: como crtica de los paradigmas tradicionales
(jusnaturalismo/juspositivismo) mostrando algunas de sus insuficiencias,
pero reconociendo, al mismo tiempo, sus aportes, por un lado y como conocimiento interviniente -en la tradicin de las teoras criticas- por el otro.
Se trata de un conocimiento que no sirve slo para explicar el mundo, sino tambin para transformarlo (l1 a tesis sobre Feerbach). Un criterio que comparte la hermenutica alemana, que sostiene que todo despliegue de saber en tomo al fenmeno de la juridicidad, se vincula de
manera inmediata y fatal con el objeto sobre el que reflexiona, se incorpora al objeto. Ubica a la ciencia del derecho en la categora de ciencias
"comprensivas" para las que no resulta apropiado el esquema sujet%bjeto. Todo "conocimiento" del derecho tiene algo de uconfonnacin" del
derecho 4.
El juez cuando interpreta el derecho, crea el derecho, lo constituye.
y el suyo no es un acto aislado, es, por decirlo de algn modo, un acto
contextua\. Sobre l, pesan mltiples determinaciones culturales: las que
provienen de la doctrina, la "opinin de los autores", pero tarribin la de
4 Conf. KAuFFMAN, Arlhur. "Teora de la justicia. Un ensayo histrico-problcmticon, en Anales de la Ctedra Francisco Surez, nro. 25, ps. 37 Y SS., Universidad de
Granada, Espaa, 1985. Tambin HASSEMER, Winfried, "Hermenutica y Derecho", ibdem,
ps. 63 y ss.
152
LAS TEORAS PSTPOSITlVISTAS
los mass media, la de sus colegas y las que se acuan en toda interaccin
social. Discursos de saber y discursos de poder que se sintetizan as, en
una unidad constituyente.
Las nonnas resultan, slo una dimensin de un objeto complejo y
no como preten~ el nonnativismo, su exclusiva referencia. Como hemos
sefalado muchas veces, las normas s610 dicen, lo que algunos hombres
dicen, que las normas dicen.
Desde esta perspectiva, dar cuenta de lo juridico es dar cuenta de
una instancia de la vida social y exige una visin global de su estructura,
a fin de reconocer la especificidad de esa instancia. Obliga, en consec\.lencia, a la construccin de una teora de interseccin, una teoria transdisciplinaria que se enriquezca con el aporte de la antropologa, la lingstica, la sociologa, el psicoanlisis, etctera.
Los juristas tradicionales se han ocupado poco del tema de los fines
sociales o funciones del derecho, por las razones que ya hemos analizado. Y ese tema, es el que articula de manera esenCial el derecho .y el
marxismo, como tambin dejamos planteado. Una excepcin la constituyen Joseph Raz en el campo anglosajn y Norberto Bobbio, en el continental europeo. En otro trabajo nos ocupamos de formular un arilisis
crltio'-comparativo de sus posiciones s, y planteamos que ciertas catego. ras del materialismo, permiten desarrollar cuestiones fundamentales; que
en aquellos anlisis se htllaban opacadas.
Qu categoras?: En primer tnnino la de la historicidad. Decimos que no se puede hablar del derecho en un sentido abstracto y genrico; que no es lo miSmo hablar del derecho de los sumerios, que del derecho de las sociedades capitalistas avanzadas; que la idea de que el derecho
puede reducirse a un conjunto [mito de prohibiciones ms una nOnlla de
clausura, slo permite entender, en el mejor de los casos, la dimensin
formal del fenmeno, pero otras dimensiones se pierden. El derecho no
cumple el mismo rol en el mundo medioeval que el que cumple en las
sociedades contemporneas. En aqul la "lgica" de la vida sociai era
provista por el orden religioso al cual, sin dudas, quedaba subordinada la
forma jurdica, atomizada y particularista (se trataba del derecho estatutario); en estas ltimas, secularizadas, racionalizadas y burocratizads, es
el derecho de la ley (abstracto y universal) el que acta como ordenamiento
fundamental, brindando seguridad y previsibilidad, demandas insoslayables del modo de produccin capitalista.
s Ver en este volumen capItulo X, "Anlisis funcional del' dereCho",
MARXISMO Y DERECHO
. .;:
,.
. i
~ :i ~.
153
Es cierto que tnninos y estereotipos noqnativos parecen, en el derecho contemporneo. recogidos en forma directa de la antigedad. Sin
embargo, a poco que se reflexione, se ver qu~ su sentido es radicalmente diverso, Cmo conciliar la idea moderna d~ sujeto de derecho, con la
que posean las sociedades esclavistas? Es q{e cuando nos referimos al
bonus pater familiae del derecho romano, estamos hablando del "buen
padre de familia" del derecho actual? Cualquier jurista sabe hasta qu
punto esta nocin ha evolucionado, es decir, ~e ha transformado, apenas
en las ltimas dos o tres dcadas. Qu decir lde otras como "mujer honesta"? Es qu~ el derecho adquiere su sentidq en un entramado cultural
de mltiples determinaciones. Preciso es, entopces, reflexionar acerca de
sus fines, introduciendo no slo el marco histrico-temporal, sino tambin el territorial. Con frecuencia olvidamos que en nuestros das coexisten culturas y tradiciones jurdicas muy divedas, como es el caso de las
musulmanas y de las orientales, o sin ir tanto lns lejos, de las de rafces
precolombinas.
!
Otra categora soslayada por los enfoques tradicionales, es la que
refiere al papel de la ideologa. La critica juridita concibe al derecho como
una prctica social de naturaleza discursiva, eb el sentido en que los lingistas definen el concepto de discurso. Esto! es, como una produccin
social de sentido. Una prctica social que es flls que palabras, es tambin comportamientos, smbolos, conocimientbs; es lo que la ley ordena,
pero es tambin lo que los jueces sancionan, ~os abogados argumentan,
los tericos producen, los litigantes declaran, ~tctera.
Es un discurso constitutivo, en el sentido pe que transforma la :realidad. Cuando un juez di~e, c.on autorida~ de 9<>sa juzgada, que el. coche
que vena de derecha a Izquterda y transltaba:a 80 kmlhora, tranSItaba a
80 kmlhora aunque, en realidad, hubiera venido de izquierda a derecha y
a 40 kmlhora, porque ste es el efecto constituhvo de una sentencia judicial, el de traIl$formar la realidad. sta es un~ operacin complejisima,
una operacin social que premia, castiga, discripllna, legitima o incrimina,
y claro, no es una operacin neutral. Es una o~~raci~ que se organiza y
se materializa en el sentido en que la hegemo1:ua soclal se produce y se
reproduce.
.
.
Es un discurso ideolgico, el del derech p en tanto produce una representacin i~aginaria de la relacin de los hpmbres con los otros hombres, y de los hombres con la realidad. Nos def lara, por ejemplo, .a todos
iguales ante la ley, con 10 que escon~ el c6di~o de nuestras diferenci.as
efectivas, o decJara el derecho conOCIdo por to(1os, escamoteando la eXIstencia de un monopolio del saber, que es un i~strumento de poder en la
154
LAS TEoRAS POSTPOSITlVlSTAS
sociedad contempornea, de la mayor trascendencia e importancia. Oculta relaciones estructurales, para reproducir formas de la hegemona social. Pero este ocultamiento no se produce slo a partir de la represin,
tambin se produce a partir de la elaboracin del consenso. El derecho
no slo ' amenaza, tambin disciplina; reprime pero "normaliza", en el
sentido foucaultiano.
Ahora bien, como sealara Althusser, la ideologa no es slo desconocimiento, es tambin reconocimiento; elicin, pero tambin alusin. Por
eso, por un lado oculta, pero por el otro fija el lugar de lo que oculta,
constituye el lugar de lo que opaca. As, cuando el derecho nos promete
19ua1~d, no.s~lo nos escamotea la percepcin de nuestra desigualdad real,
blen legltlm~ nuestro reclamo por la igualdad. De tal suerte que el
caracter Ideolgl~o del derecho tiene un doble papel, por Una parte recon?~c.e las relaCIones ~e poder pero, por la otra, al legitimar el reclamo,
pOSIbIlita la reformulaCIn y la transformacin progresiva de las relaciones de poder.
Y, por ltimo, este aspecto, el que concierne a las relaciones de poder, u~ aspecto que en las teoras tradicionales resulta siempre ignorado.
. SI el pod~r .es un instrumento, es una cosa que uno tiene y que otros
no nenen,. lo UOlCO que se puede hacer (como pensaba Lenn) es apoderarse del mstrumento del cual carecemos. Es decir, si la burguesa est
encerrada en su fortaleza., lo que hay que hacer es tomar la fortaleza.
Ha~er la rev.0lucin, es tomar la fortaleza, asaltar la Bastilla, ocupar
el PalacIO de InVIerno. La idea de Gramsci, de Althusser y de otros tericos, en cambio, es distinta. El poder no se piensa como instrumento sino
como una rel~cin. Al interior de esta relacin existe de manera gravitante,
tanto el dOilllnador como el dominado, y lo nico que no puede hacer el
dominador con el dominado es abatirlo, porque se termina la dominacin'
lo nico que no puede hacer el dominador con el dominado es suprrnir~
lo, porque .se termi~a la relacin de poder, se termina su poder. Por 10
~to necesita negocIar y reformular permanentemente esa relacin, la que
J~ega en un sentido progt'esivo o en un sentido conservatista y retardata~1O, ~e acuerdo a la forma en que histricamente ella se materializa, al
mtenor de una formacin social determinada.
Creo que estas premisas permiten mostrar las posibles articulaciones en~e cie~as categora's del discurso marxista y el papel del derecho
e~ l~ ~lda SOCIal, seguran:lI~nte tiles para comprender mejor el desarrollo
hIstOrIe o de nuestras SOCIedades y, con ello, contribuir a perfeccionarlas
en el sentIdo de su progresiva humanizacin.
CAPTULO
XII

Enfoques plurales sobre la interpretacin del derecho
y la hermenutica judicial
tarn.
.~ ,
La pregunta del ttulo es, claro est, puramente' retrica. No tiene una
nica respuesta o las respuestas disponibles son mltiples y para peor ambiguas. Los jueces cuando juzgan hacen muchsimas cosas al mismo tiempo. Ponen en juego todo lo que saben, conceptual o experiencialmente .
Conocen, interpretan, valoran, deslindan, estipulan y, adems, dudan . Como la suya es una tarea humana, resulta fatalmente incierta y compleja.
Con todo, los juristas, en esta poca, tienen alcanzados algunos acuerdos
acerca de 1a naturaleza de dicha tarea. El papel que tradicionalmente se
asign al juez como la "voz de la ley", ese papel pasivo, meramente
cognitivo, ha sido desplazado del eje de discusiones pertinentes en el
campo de la teora. Predominan, en cambio, enfoques en los que la actividad jurisdiccional se piensa como una funcin constitutiva del sentido con
el que el discurso del derecho se despliega y se materializa. Con matices,
alll1que no menores, es lo que sostienen kelsenianos, egolgicos, re.alistas,
buena parte de los jusnaturalistas, criticos y otras variadas' tribus tericas.
Sin embargo, detrs del debate entre estas corrientes y el formalismo extremo, hay un arduo problema de tipo epistemolgico. La actividad jurisdiccional est fundamentalmente determinada por parmetros
lgico-metodolgicos o, al contrario, resultan ms relevantes en su desarrollo aspectos emplricos, que tienen que ver con la realidAd social y los
sistemas de valores, relacionados con un juez situado, es decir, con un
Juez en el mundo, que no est encerrado en una torre de cristal y que, por
10 tanto, resulta atravesado por todas las p:oblemtcas que lo definen,
primero como ser humano y luego como ser social, en un tiempo y lugar
determinados?
156
Qu HACEN LOS JUECES CUANdo JUZGAN?
LAS TEORAS POSTPOSIT(VISTAS
Para insinuar una respuesta a pregunta tan compleja, ser menester

volver a las fuentes. En este sentido Carlos Cossio resulta una referencia
insoslayable. No slo porque trabaj como pocos el tema de la hermenutica jurdica, sino tambin porque tematiz el rol constitutivo de la
funcin jurisdiccional, con notable anticipacin teortica en el mbito de
las disciplinas jurdicas, bajo el concepto de praglognosis o conocimiento de protagonista, articulando categorias que provenan de la fenomenologa y el existencialismo cristiano, con un profundo y acabado conocimiento de la experiencia judicial, a la que siempre puso en el ncleo de
su reflexin.
Cossio (1967) clasificaba a los mtodos de interpretacin del derecho en dos grandes grupos. En el primero, ubicaba a todos aquellos que
crean posible establecer un nico, definido y "verdadero" sentido de la o
las normas objeto de anlisis. Aunque sustentaron distintos criterios eursticos (gramaticales, exegticas, dogmticos, fenomenolgicos, etc.),
compartieron un mismo criterio: el derecho tenia una nica lectura adecuada y era. intelectualmente posible establecerla. Por eso, nuestro ailtor
denominaba a estas corrientes como "inteIectualistas". En el segundo
po, inclua slo a la llamada Escuela del Derecho Libre y a la teora ~ura
del derecho de Kelsen, aunque Su propia concepcin egolgica y l del
realismo americano y escandinavo, deban tambin integrarlo. Caracterizaba a: las tesis de este segundo grupo como "voluntaristas". En un extremo, un voluntarismo amorfo que sostena la idea de que era el juez ei que
dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no som~tido
a limitacin alguna. En el otro, up voluntarismo estructurado (Kelsen),
que sealaba que todo acto de creacin de norma era. un acto de aplicacin y todo acto de aplicacin uno de creacin, de modo que conocimiento
y voluntad concurran a fin de determinar aquel sentido. Estos puntos de
vista, en opinin de Cossio, constituyen saludables rupturas epist~mo
lgicas en la teora de la interpretacin en particular y en la teora ' del
derecho en general.
En ste, como en tantos otros aspectos, Cossio luci una inteligencia aguda, una informacin sorprendente y una prospcctiva cientfica que
le penniti plantear o insinuar problemticas, que la doctrina vino a debatir recin varias dcadas ms tarde. Por ejemplo, las cuestiones ; que
articulan poltica y derecho o ideologa y derecho. En Crtica de la jurisprudencia dogmtica como crtica en nuestra poca (t 962), influenciado
por los ricos debates de poca del marxismo, sostiene una tesis tan interesante como provocativa. Dice que, en realidad, la cuestin de los rrttodos de interpretacin no era ms que un invento de la burguesa. D~cha
:gru-
157
cuestin surge coetAneamente con el advenimiE to de "la ley" como tecnologa de regulacin social. Es decir, cuando se acaba el mundo feudal,
al que correspondi el derecho de los pacta, e,l derecho estatutario y las
relaciones juridicas pasan a ser regidas mediante leyes, esto es, mediante
m.e canismos que universalizan el sentido de las nonnas vigentes y los
criterios relativos a su aplicacin por rganos! especializados. Es entonces. cuando se toma imprescindible prever aquel sentido y estos criterios,
porque tal es la demanda del nuevo modo de produccin que reemplaza
al feudalismo: previsin que neutralice el riesg~, facilitando la inversin.
Es entonces, cuando resulta imprescindible la !inteligencia unvoca de la
ley. En consecuencia, el debate pretensamen~ cientfico acerca de los
mtodos, estaba impregnado ms por una prj:ocupaci6n de naturaleza
ideolgico-politica, que por una cuestin vincrilada con el conocimiento.
Cossio sostiene que, cuando los burgueses h~cen su revolucin, toman
la Bastilla y comienzan a transformar la soci~dad estamental, deben de
convivir largo tiempo con los jueces del Ancien Rgime. Como el poder
poltico de la burguesa revolucionaria se co~ensa en el Parlamento y
los jueces no son ideolgicamente confiables,! se "inventa" la exgesis,
a travs de la cual el recto sentido de la nol7I1,'a debe buscarse en la voluntad del legislador. en el Parlamento, es deqr, en el lugar de elaboracin programtica en donde se construye el nu~vo derecho para la nueva
sociedad y, correlativamente, el sentido con ~1 que debe ser finalmente
. do.
I
aphca
.
1
La exgesis es un mtodo de naturaleza ~sicolgica, bastante endeble, que con el tiempo exhibi sus notorias l~mitaciones (en un cuerpo
colectivo no hay una nica voluntad; qu pape~cumple la voluntad de la
minorla; cmo evitar la esclerosis normativa); porqu, entonces, buscar
la voluntad del legislador? Porque es all, en el Parlamento, donde estn
condensados los ncleos ideolgicos del proydcto hegemnico.
Agrega Cossio en su anlisis, por qu los lingleses recomendaron un
mtodo diferente, el de la bsqueda del precegente? En realidad, porque
haban hecho su revolucin cien aos antes, c~ando Oliverio CronmweU
consigue que ruede en el cadalso la cabeza de Carlos 1 de Estuardo. El
precedente en cuestin es el que se gesta en e~ breve pero definitivo periodo durante el cual, con el triunfo de los "c~beza chata", la burguesa
gana su lugar en el Parlamento para no abandonarlo ya, nunca ms.
Mientras tanto, en Alemania, no haba oC}1rrido ninguna revolucin
y, por lo tanto, la burguesia no habia ganado el Parlamento, ni haba ganado la administracin del Estado, pero s, en 4mbio, la universidad. Los
profesores de la universidad provenan de la burguesa; aqu la receta del
158
LAS TEORtAS POSTPOSTTIV1STAS
modelo interpretativo (ex cathedra) era: "hay que interpretar la ley como
la doctrina dice que hay que interpretar la ley", doctrina que era producida, claro est, por los profesores de Derecho.
. Las sagaces observaciones de Cossio, advierten que toda construccin terica acerca del derecho, mantiene siempre vnculos insoslayables
con l~ problemtica social general. Es decir, con la problemtica de la
circulacin de la ideologa, de la construccin del discUrso poltico, de \.a
legitimacin y reconduccin de las estructuras de poder. Conclusin sta
a la que importantes sedores de la teora jurdica (comunitaristas, neocontractualistas, criticos,etc.) arriban recin a mediados de los 70 y desan'oUan, no pacficamente, desde entonces hasta la actualidad .
Mencionemos reductiva y esquemticamente, por ms conocidas, las
posturas de Kelsen sobre el tema que nos ocupa. Como ya se adelant, el
gran jurista del siglo XX, critic las tesis que se inspiraban en la doctrina .
de Montesquieu y propuso entender la actividad interpretativa del juez
como un acto complejo yn el que se conjugaban conocimiento y voluntad, creacin y aplicacin de la ley. Pens la norma como un marco abierto
de posibilidades. El juez conoce la multiplicidad de opciones que ella le
brinda para dar contenido a su sentencia y crea una solucin ad hoc, cuando escoge una de tales opciones. En nuestra legislacin penal el homicidio simple tiene una pena de ocho a veinticinco aos de prisin. Entre
ocho y veinticinco aos, existen 50.000 posibilidades diversas de cpndeoa: ocho afias y un da, Qcho y dos das ... Hay creacin judicial cuando
se escoge una determinada de esas 50.000 posibilidades. S610 dos actos
quedan excluidos de este carcter complejo. El primero, de pura creacin,
es la hiptesis cognitiva o la ficcin, que l llam Griinnorm o nOrma
fundamental. Creacin epistmica del jurista a partir de la cual es posible, segn Kelsen, dotar de unidad a un sistema de normas, pudiendo as
diferenciarlo de otros; y, por otra parte, derivar de ese puoto de partida el
principio general de validez del orden. El segundo, de pura aplicacin, es
el acto a travs del cual la sentencia se ejecuta por medio de un rgano
especializado.
El autor postula la plenitud del orden a partir de concebirlo como un
conjunto finito de prohibiciones ms una norma de clausura (todo lo que
no est prohibido est permitido). De este modo puede afirmarse axiomticamente, que todo acto humano resulta, de manera necesaria, capturado
por la ley como prohibido o permitido, de modo que no existen las lagunas en el derecho. Siempre podr encontrarse alguna solucin. La idea de
laguna no refleja sino la discrepancia del intel-prete con la solucin ofrecida nonnativamente. La teora de las lagunas, sostiene Kelsen,no fue
-.-
t~
.;- .
159
sino un intento de convencer a los jueces de que contaban con menos poder
del que efectivamente tenan, hacindoles creer que s610 creaban derecho
en casos excepcionales cuando, en realidad, lo hacan permanentemente.
Las tesis adquirieron enorme influencia y aunque en algunos aspectos han sido refutadas, no cabe dudas que acierta Juan Ramn Capella
cuando afirina que si en la actualidad podemos apreciar un horizonte ms
lejano que el que Kelsen describi es, entre otras cosas, porque 10 hacemos parados sobre sus hombros.
Dentro de la corriente del positivismo jurdico ha sido trascendente
tambin, el aporte de Herbert L. Hart (1967), autor que incorpora las elaboraciones de la filosofa analtica a la teora del derecho. Fundamentalmente se inspira en Austin y en el primer Wittgenstein. Los tres problemas fundamentales que lo ocupan son: i) la relacin derecho/coercin;
ii) la relacin derecho/moral y iii) la relacin derecholreglas, cuestin esta
ltima en la que realiza sus ms innovativos estudios. En todos esos aspectos matiza las tesis kelsenianas, cuando no toma abierta distancia respecto de ellas. A la tajante cesma entre derecho y moral sostenida por el
pensador austriaco, opone la idea de que el derecho contiene un mlnimum
moral inderogable (1962). Se detiene en el anlisis de las reglas desde la
perspectiva de los lenguajes naturales, aunque no piensa estos ltimos
como mera coleccin de palabras, sino como fenmenos que las palabras
mentan. de donde resulta que el estudio lingstico y la descripcin sociolgica, en Hart, se coimplican. Su propsito no consiste en estudiar la
palabra "derecho", sino el sistema jurdico contemporneo en general,
sobre la base de entender las prcticas sociales que lo sustentan. Le da
un contenido diferente al de Kelsen a la distincin entre reglas primarias
y secundarias. Desde su punto de vista! las primeras establecen las sanciones y las segundas los procedimientos y mecanismos a travs de los
cuales las primeras se modifican. Por ltimo, la llamada "regla de reconocimiento" juega un papel homlogo al de la norma fundamental pero,
a diferencia de sta, no reviste el carcter de una hiptesis cognitiva o
una ficcin, sino que se trata de una norma .superior del sistema, cuyo
carcter de tal es "reconocido" por el conjunto de juristas en funcin de
su pertenencia a una colectividad social, geogrfica e histricamente determi-nada, La validez deviene, entonces, ms que un dato epistmico, un
dato sociolgico, con 10 que se desdibuja la tajante distincin entre el
mundo del ser y el mundo del deber ser, tan enfticamente afirmada por
la teora pura.
Hart introduce una distincin que ha tenido cierta fortuna en la teora, entre 10 que llama "el punto de vista interno" y "el punto de vista
160
LAS TEORAS POSTPOSITrvISTAS
externo", respecto del derecho. El primero seria propio de los jw-istas en

general, de los operadores jurdicos tales como abogados, jueces, escribanos, practicones. El segundo, el que observa la legalidad desde el 's istema poltico o el sentido comn. Desde el punto de vista interno, pueden reconocerse ,s ituaciones rutinarias que el sistema juridico resuelve con
criteris estandarizados y otras ms complejas. Estas ltimas constituyen
los "casos diflciles". en general vinculados con los problemas que genera
el uso de los lenguajes naturales. Tales problemas son la ambigedad (incertidumbre connotativa), la vaguedad (incertidumbre denotativa) y la
textura abierta del lenguaje (vaguedad potencial de los trrnlnos). iPam
superar estas dificultades las ciencias utilizan lenguajes tcnicos o formales, pero en el marco de una peculiar hermenutica, cuando de jutistas
se trata y, en particular, cuando se trata de jueces. Ellos emplean reglas
de naturaleza analgica. mediante las cuales extienden a supuestos relativamente similares, soluciones ya establecidas y aceptadas. Esto supone
afinnar por parte de Hart, la idea de que la tarea del juez es constitutiva,
que siempre hay un margen de discrecionalidad en la eleccin de una
determinada solucin y que, por lo tanto, no cabe poner en duda la naturaleza creativa de dicha tarea. Como las palabras son ambiguas y vagas,
cuando los Jueces leen las normas tienen que establecer el recto s~ntido
con que han sido ellas empleadas, lo que supone desechar ciertos sentidos posibles y acoger otros. sta no es una operacin puramente mecnica o intelectiva, sino que es una operacin que implica voluntad. decisin. juicio de valor, preferencia. construccin del caso y de su solucin.
Quien se presenta como un antagonista paradigmtico del punto de
vista hartiano es Ronald Dworkin, un autor muy divulgado. En su .opinin la analoga no juega ningn papel en el derecho y sus problemas
fundamentales. no son lingsticos. Las partes deben aspirar a una slucin acorde con el ordenamiento, tanto sea en los casos dificiles, como
en los casos fciles. Ni hay creacin en el tJabajo de los jlu eces, ni puede
mediar discrecionalidad. El ordenjuridico est bsicamente integrado por
reglas o por nonnas, pero tambin por principios. Por ejemplo, el principio de que nadie puede prevalerse de su propio dolo, y ste, dice Dworkin,
es un principio que se encuentre positivamente establecido o no, va jugar
un papel fundamental en la construccin del caso y en su solucin. Como
ste, existen otros muchos principios, que no derivan de ninguna "regla
de reconocimiento", sino que resultan justificativos de ciertas prcticas
jurdicas y, al mismo tiempo, son el producto de esas prcticas. Introduce
as, nuevamente, una crisis en la distincin entre derecho y moral, entre
ser y deber ser. Afirma de manera muy rotunda que el derecho no p;uede
161
i
desprenderse de la moral y que esos principioslson tambin de naturaleza
poltica y moral. Juega con la metfora del jue~ Hrcules, con la metfora de un juez omnisciente, capaz de producir lajrecta solucin para el caso
dificil, siempre :y cuando, sea capaz tambin de entender al derecho como
integridad e integracin. Es decir, de entenderque el derecho no es slo
un conjunto de 'nonnas, sino tambin un conj~nto de principios y de valoraciones sociales, de pautas polticas y de criterios morales compartidos, por una sociedad determinada, en un momtnto histrico determinado.
Si el juez realiza ese proceso de ntegracil'n de nonnas, principios y
valores morales, deber hallar, concibiendo 31 derecho como prctica
interpretativa, la respuesta correcta para el crujo. Porque la red del derecho es una red ,sin fisuras, dado que los princ~pios completan, eventualmente, las fisuras existentes. Dworkin, al iguall que otros autores actuales
como Posner, Mc Cormick, Nussbaum, Van R6ermann, por citar slo algunos, acude ala homologia entre el derecho ~ la literatura (1997). Sostiene que el juez realiza su trabajo como si escribiera un captulo de una
novela; de una . novela que no ha sido empe~da por l; que tiene otros
capitulas que la preceden y que, por 10 tanto, desde esa precedencia, determinan el sentido con el que el captulo que a l le toca escribir va a ser
escrito. Utiliza metforas como instrumentos didctico-explicativos: "una
nica solucin 'correcta", "el derecho como *tegridad". "el juez como
Hrcules", "la red sin fisuras".
Las mayores crticas que las tesis de Dworkinhan recibido. como l
mismo reconoce, o las ms slidas, provienen del rnov1miento de los
Critical Legal Studies, en el que militan autor~s como Duncao Kennedy,
Alao Hunt, Robert Gordon. R . Mangabeira Unkei, entre otros, que son la
expresin de la teoria critiCa en el mundo anglosajn . Lo que estos autores argumentan en relacin con sus posicioqes, es que la moral DO es- .
t constituida por un solo principio, la polticalno tiene en cuenta un solo
valor y muchas veces es socialmente necesario elegir entre principios
morales o acciones polticas que reputamos t~ valiosas las uoas como
las otras. A pesar de eso es preciso elegir, opta~. Cuando optamos es porque estamos construyendo el discurso del derecho desde nuestra propia perspectiva, desde ese momento constitutivo de la decisin judicial,
que al fin y al Cabo, siempre elige y selecciona. El hecho de que integremos la solucin con principios, con normas, cqn valores morales y reglas
polticas, no implica que baya una nica manera de producir tal articulacin o un procedimiento unvoco y confiable para entramarlos en la bsqueda de la nica solucin correcta. Las soluciones correctas puedem ser
muchas.
QU HACEN LOS JUECES CUANPO JUZGAN?
l :
!
;.
l.!
I ~
L~~;:'
1 "' r.
I~ -
rlr~.
, ,.
-1: :
.1:', j.
'!
!: :.
!
1:
1
162
Ciertamente, el debate entre estas corrientes continua. Algunos creen

que se trata de un debate equvoco, porque mientras Hart ha pretendido
describir el fenmeno jurdico, en realidad, Dworkin no slo ha pretendido describir, sino tambin valorar y justificar un cierto criterio como
preferible a otro. Mientras tanto los Criticals hao operado deconstructivamente para mostrar el carcter ideolgico de la argumentacin .
En esta reconstruccin del debate contemporneo cabe ahora hacer
referencia a los punto.s de vista de la Teora crtica del derecho (2001).
Como se ha visto, cuando discutimos acerca de qu papel cumplen los
jueces, ponemos tambin en cuestin el concepto que tenemos acerca del
derecho. Como conducta en interferencia intel'subjetiva (egologa); como
conjunto de normas (positivismo), como conjl.mto de predicciones acerca
de las decisiones de los jueces (realismo norteamericano o su versin
escandinava, algo ms elaborada). En fin, cada vez que discutimos acerca del rol judicial y del papel de la interpretacin, estamos tambin discutiendo acerca de cmo concebimos el derecho.
Desde este punto de vista, la teora crtica propone reconstnrlo como
una prctica social especifica. En tanto prctica, porque se trata de una
accin repetitiva, estabilizada en el tiempo y estilizada; social, porque slo
es requerida cuando media interaccin entre los individuos' y especfica
porque es distinguible de otras prcticas sociales como las ~o1ticas, eco~
nmicas, morales, etc. Esta prctica es de naturaleza discursiva, en cuanto se materializa como proceso social de produccin de sentido. Es en el
campo del sentido, en donde el derecho adquiere su especificidad y produce los efectos que le son propios. Un distinguido jurista belga, Franr;:ois
Ost, explica esta idea con un interesante juego de metforas que en part~
recoge el uso que de ellas hace R. Dworkin, segn se ha visto ms aniba.
Al modelo de derecho y juez, representado por Jpiter, ese centro
del cual toda validez se declina, Dworkin opona un Hrcules peculiar,
vecino al modelo del realismo, que cargaba sobre sus poderosas espaldas
al mundo y que era capaz de realizar todas las tareas. Ost, en cambio,
piensa al derecho con la imagen de Hennes que es -segn dice- dios de
la comunicacin y de la. circulacin; dios de la intermediacin, personaje
modesto en el oficio de representante y portavoz, que es olvidado en beneficio de la continuidad del juego. He aqu la clave, una clave que l
llama ldica, que le permite sugerir: " .. .No es tiempo de pensar la complejidad del derecho a partir de ella misma y no como enmienda y complicacin de los modelos simples? No es tiempo de pensar al derecho como
circulacin incesante de sentido, ms que como discurso de verdad? No
es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que jue-
QUE HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN?
163
gan sobre la escena jurdica y contribuyen cada uno a sU: manera, a 'aplicar el derecho'? .. Es en la teora de un derecho mltiple en la que habra
que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarqua. Habra que llegar a mostrar cmo el orden jurdico se nutre del
desorden perifrico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden.
Habra que pensar una autonoma que sea al mismo tiempo heteronoIla.
Habra que aadir aun el entrelazamiento incesante de la fuerza y la justicia. En una palabra, es en la teora del derecho como circulacin de
sentido en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el
juez ni el legislador, tiene privilegio ... La circulacin del sentido jurdico
opera en el espacio pblico y nadie podda, sin violencia o ilusin, pretender acapararlo . Hay derecho antes de los juristas y lo habr todava
despus de ellos".
El derecho aparece, as, segn se seal antes, como un campo de
sentido, en el que se relacionan multiplicidad de poderes y de actores con
roles diversificados. Hermes no es trascendencia ni inmanencia. Se encuentra entre una y otra (dialcticamente) o en una y en otra (paradojalmente). Hermes remite a la idea de red, a la idea, ms actual, de una base
de datos. El cdigo que la constituye, dice el autor belga, no est en una
causalidad exterior (como la infraestructura econmica de la vulgata marxista), sino en la ley de circulacin del discurso, que se articula entre la
regla (que no es enteramente normativa) y el hecho (que no es enteramente
fctico), entre el orden y el desorden, entre la letra y el espritu.
Las muy sugerentes ideas de Ost, poseen notorios puntos de contacto con criterios que hace ya unos cuantos aos, haba planteado la teora
critica de Buenos Aires (cf. Ruiz, Alicia E . C.; Entelman, Ricardo et al.,
1991).
Pensar el derecho como una prctica social discursiva significa asumir que consiste en algo ms que palabras; que es tambin comportamientos, smbolos, conocimientos. Que es al mismo tiempo, lo que la ley
manda, los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes
declaran, los tericos producen, los legisladores sancionan o los doctri~
narios critican y, adems, lo que a nivel de los sbditos opera como sistema de representaciones .
Es posible distinguir tres niveles en la estructura del discW'so jurdico. El primero constituido por las normas, el segundo por las interpretaciones "tcnicas" acerca de las normas, es decir, las que realizan los "operadores del derecho", paradigmticamente los jueces, pero tambin los
abogados, los doctrinarios y otros de menor incidencia, como los martilleros, procuradores, practicones, etc. Por ltimo, el de los sbditos, en el
164
LAS TEORAS POSTPOSlTlVISTAS
que se condensan con mayor eficacia, los elementos imaginarios, los juegos ficcional.es y los mitos operativos del derecho.
Estos niveles pueden diferenciarse slo con intencin analtica, no
son "lugares" ni momentos definidos, sino instancias de produccin de
sentidos que se interceptan y reconstituyen, condensndose circunstancialmente en una decisin judicial, en \llla ley sancionada, en un contrato o
en cualquier otro producto juddico, para transformarse inmediatamente
en nueva fuente de sentido.
Cuando los jueces, por ejemplo, deben lidiar con los estandares normativos que con frecuencia adolecen de anemia semntica e'mujer honesta"; "buen padre de familia"; "debidos cuidados", etc.) incorporan
sentido a esas expresiones, las completan o complementan; sentidos que,
naturalInente, son mutables e histricos y, por se1"\o, dotan de relativa
estabilidad a las leyes. La complicada operacin que asi despliegan, tiene
dimensiones cognitivas y volitivas, aunque dimensiones siempre sociales.
De tal manera, los alcances interpretativos que operacionalicen, tendrn
en cuenta otros fallos, opiniones doctrinarias, dichos y afirmaciones de
las partes y sus letrados. Pero estarn ausentes sus lecturas filosficas o
psicoanaticas, las opiniones en estado prctico que circulan en los mass
media, la discusin con su cnyuge o con sus hijos sobre el tem~el criteri? de sus amigos ntimos? No lo estarn, porque toda interpretacin es
SOCial (cf. Schutz, Winch, Davidson) y porque las normas y las reglas, en
t~to pfOd~~to lingstico, adquieren sentido no slo por lo que nombran,
8100 tamblen por el uso social que tienen atribuido. Como sostena el
Wittgenstein de "Investigaciones Filosficas", el lenguaje es una construccin social y nos movemos ar interior de)' lenguaje como al interior de
una construccin social. Por eso no hay lenguajes privados. Los sentidos
circulan, constituyendo una vasta red de significaciones, que ya no tienen un centro nico de produccin, sino "posiciones" ms o menos 'estratgicas por su influencia, medida sta, siempre, en trminos circunstanciales e intercambiables.
:.
. Esa cir~ulacin de .los sentidos es la que establece la complejidad
epistemolgIca que Dando Zolo ha caracterizado como un fenmeno de
circularidad cognitiva de los agentes (o sistemas) que se han vueltO conscientes del dato que su propia presencia produce. Ellos, no pueden neutralizar las distorsiones generadas por su actividad cognoscente; en el
campo que a travs de ella pretenden "aprehender". Expresa el autor citado: " ... Los agentes pueden tener en cuenta crticamente -esto es, reflexivamente- la situacin de circularidad en que se encuentran, pero m): pueden desprenderse de su propia perspectiva histrica y social o lib;J1lTse
"QU HACEN LOS JUECES CUANDdJUZGAN?
165
de las desviaciones de la comunidad cientfica, bultura o civilizacin a la

que pertenecen y que influye en su percepcin de si mismos . No pueden
conocerse objetivamente, pero tampoco pueden! siquiera, conocer objetivamente su medio ambiente, dado que ellos miSmos lo alteran al proyectar en l sus. propias inclinaciones cuando intedctan con l, hacindolo
objeto de su' cognicin" (1994).
Pensar lo jurdico como prctica social d~cursiva, tal como lo presentado aqu de inanera necesariamente esquemt,uca, parece constituir un
aporte superador de ciertos reductivismos tradio,ionales en el debate de la
teora acerca def papel de los jueces, de sus competencias hermenuticas
y, en definitiva, del concepto mismo de derechb. PemUte explicar mejor
ciertos problem.as tradicionales y dar cuenta, a( mismo tiempo, de algunos otros, que aparecen como tpicas demandwj de realidad, a la que algunos prestigiosos juristas tratan hoy, como propias de la postrnodemidad.
Pienso aqu, en la preocupacin por un derecho 'ms flexible (Andr Jean
Amaud), ms reflexivo (Gnther Teubner), ms ;poroso y plural (Boaventura de So~ Santos).
. .
..
Penrute rescatar la normatlvldad, SID hipertrofiar su papel; la autoproduccin operacional del derecho, sin reducirlo a meras predicciones
de los jueces; inCorporar las dimensiones de la fsocialidad y con ello, las
cuestiones de la' ideologa y el poder, tanto coino las de la legitimidad,
sin abandonar la especificidad tenca que le e~. propia.
El derecho puede ser visto de este modo, bomo fenmeno positivo,
histrico, pblico, y social, porque la teoria ~e 10 describe es capaz al
mismo tiempo de ser interdisciplinaria y sistmipa. Slo con este nivel de
complejidad de la teorla, ser posible dar cllentadel nivel de co~~l~i
dad estructural que ha alcanzado el subsistema 1 elderecho, en los lDlClOS
de este nuevo ml1enio.
;
I
1,
CAPTULO
XIll
1. EL MISTERIO DE LA SUBSUNCIN
Cuando un operador juridico (abogado, juez, funcionario) se formula alguna pregunta acerca del razonamiento judicial, salvo en contadas
excepciones, suele buscar la respuesta, ms o menos automticamente, en
la idea de subsuncn. Naturalmente, ello no es natural. Por el contrario,
es absolutamente artificia1. Resulta consecuencia de una educacin jurdica que implant con fuerza esa idea, machaconamente y sin mayores
elucidaciones. En su versin ms elemental, ella explica la actividad llevada a cabo por los jueces, como un proceso de "encanastamiento" mediante el cual, cierta clase de hechos que constituyen un caso particular,
son incluidos o insertados dentro de las previsiones de una nonna o un
subconjunto nOffilativo que describe, en forma abstracta, el caso general;
es decir, el gnero respecto del cual aquel caso particular, resulta ser una
'especie. As, si el juez tiene por probado que el seor X, en medio de una
discusin con el seBor Y, sin que mediaran por palie de ste agresiones
fsicas o verbales, ,extrajo de sus ropas un revolver, dispar contra su interlocutor y le produjo la muerte, no mediando factores de inimputabilidad,
habr de considerar la accin llevada a cabo como subsumda en las previsiones del arto 79 del Cdigo Penal y condenar a X, proceso debido y
defensa legtima de por medio, en su calidad de homicida, a cumplir una
pena de ocho a veinticinco aos de crcel.
Aunque parezca algo extrao, la llamada subsuncin no recibe por
parte de la dogmtica (ni de la teora) mayores explicitaciones. No se
revelan los mecanismos lgico-metodolgicos empleados para incluir el
caso particular, en la premisa genrica de naturaleza normativa. Tampoco
se dice si se es un proceso puramente intelectual o juegan tambin aspectos volitivos que resulten propios de la individualidad del juzgador, o
]68
SOBRE EL RAZONAMffiNTO JUDICIAL
LAS TEORAS POSTPOSlTIVISTAS
si complementaria alternativamente, s.te debe instrumentar criter!0s de

naturaleza axiolgica, vigentes en la socIedad que ha generado el tipo de
institucionalidad que ste expresa. Por su parte, la ciencia jurdica remite
la cuestin a una teoria general de la interpretacin, por lo que el trmino
subsuncin, que tantas cosas parece evidenciar, termina cumpliendo una
funcin puramente retrica, preada de equivocidad, aunque til para aludir, muHivocamente, a un proceso significativamente complejo, como es
el de la adjudicacin o aplicacin de la ley.
Nos proponemos mostrar en este texto I que la tarea que llevan a cabo
los jueces-cuando juzgan, es bien diferente a las implicadas en la nocin
antes criticada y que para comprender dicha tarea de manem. adecuada.,
resultar til acudir a recursos tericos y epistemolgicos de nuevo tipo,
vinculados con las corrientes ftlosficas contemporneas, que se identifican con el denominado "giro lingstico" y "giro hermenutico" que, aunque no representan exactamente lo ntismo, mantienen un ncleo de ~funda
mentales coincidencias. En e~ marco, se producen estudios diferenciados,
en tanto enfatizan aspectos diversos del fenmeno que intentan de~cribir:
las teoras narrativas, el construccionismo cognitivo 2, las formaciones
discursivas. Slo haremos en materia de matices, los breves sealaniientos
que resulten en cada oportunidad indispensables, remitiendo en lo dems
a trabajos de mayor envergadura. En cualquier caso, la aceptacini de un
nuevo paradigma epjstmico, tiene efectos tanto para la conceptuali2:8Cin
que hagamos respecto de cmo entender el papel de los jueces y 1<is funciones que ellos cUmplen, como respecto al propio modo de copcebir
el derecho mismo. Ambas cuestiones resultan, necesariamente, coextensi1 Me he ocupado del papel de los jueces y la funcin adjudicativa en otros trabajos anterio~s: "Las dimensiones polfticas de la funcin judicial" en la revista JJireilo
editada por la Asociacin de Magistrados Trabalhistas de Ro Grande do Su!, Brasil. "Los
jueces en la encrucijada: entrc el decisionismo y la hermenutica controlada", en :Revista
"Jueces para la democracia", nro. 24, Madrid, noviembre de 1995. "Sobre la h:iterpretacin del derecho" (comentarios crlticos a Modesto S.a avedra Lpez) en Troves/as. publicacin de la Universidad Iberoamericana de La Rbida. ) 996. "Qu hacen los jueces
cuando juzgan?". incluido en este libro (capitulo XII).
.
2 Las tesis constructivistas implican una critica del realismo ingenuo y una critica
epistmica de posicione.s a las que suele adscribirse~ el objetivismo. el naturalismo, el
empirismo. La realidad y particularmente la realidad s_ocia I o humana no expresa slo
fijeza, sino tambin cambio, mutacin. proceso e indetcnninacin. Como sostenla lweber.
para las ciencias sociales la "realidad empInes" es cultura. es decir, sentido. De ,modo
que la realidad no existe sin observador. Para un completo desarrollo del tema d~de la
perspectiva jusfilos6fica puede verse MARTiNsz GARclA, Jos~ l., La imaginocinJurdica, Debate, Madrid, 1992.
'
169
vas 3. Se sigue de lo antedicho que un desarrollo ~e tales caractersticas deber confrontar inevitablemente, con cierto tipo Cje reduccionismos, los de
naturaleza ontologista que sustenta el jusnatura[is~o tradicional y los de naturaleza normativista que sustenta el positivismoiformalista, tanto en la defmicin de "derecho" que cada una de esas corriyotes propone, como en la
manera en que describen el rgimen de produccion de la decisin judicial.
Cuando se articula el terna de la interpretaci6n con el papel de los
jueces, parece necesario recordar que el ms irpportante jusfil6sofo que
hasta: ahora ha producido nuestro pas, nos refe~lmos por supues~o. a
los Cossio, ha n:alizado aportes de una origina1idad y una anhclpa~lOn
sorprendentes. El hecho de que los mismos se hayan desplegado medIante el uso de un lenguaje algo crptico, propio 4e una filosofa de poca
cargada de metafsica., ha obstaculizado su con9cimient'? por parte ~e l~s
jvenes estudiosos de la jusfilosofa. Sin e~blljgo, sus Ide~s y sus intUIciones, despojadas de esa "envoltura", nO' p1erdctn resonanCIa, Muy p~r, el
contrario se transforman en inestimables guias para la ms actual reflexlOn.
Parece entonces necesario, evocarlas en apreta4a sntesis.
c.a;-
n.
LA CONCEPCIN
EGOLOICA
II
La egologa tematiz el rol constitutivo d9 la fun~i~n j~r,isdjcci?~a1

-sobre el que ms adelante volveremos- con not;ible anticlpaclon teoretl~a
en el mbito de las disciplinas jurdicas, bajo el poncepto de pragtognoslS
o conocimiento de protagonista, articulando ca(egorias que provenan de
la fenome~lologia y el existencialismo, con. un p',r ofundo y acaba~o conocimiento de la experiencia judicial, la que sie~pre puso ~n el nuc~eo de
su reflexin. El conocimiento del juez no era ni pura eplsteme, DI pura
doxa; ni pura teora, ni slo comportamiento ~epeti~vo .. <??ostituia. una
experiencia calificada, en la que se entramaban saber e IntwcIOn, adscnptos
existencialmente al rol desplegado.
.
Adems, eIia era un componente epistmiCO ineludible de la cie~cia
jurdica porque, :explicaba Cossio, el juez cons~itua el "canon del sUjeto
La idea de derecho que se sostenga suele implicar a la que conesponde al papel

de los jueces. Ver por ejemplo el trabajo de OST, Franyois, "Jpiter, Hrc::u'es y Hermes.
Tres modelos de jueces y de derecho", DOIa, Alicante, n~o. 14. MAs recIentemente, Isabel LrFANTE V1DAL dedica en su trabajo La flterp,-etocinjiurldica. en la teorEa del derecho contempornea (Centro de Estudios eonstitucionallfs, Madnd, 1999) tanta e~ten
sin a las concepciones generales de los autores que anal~, como a las que ellos sosuenen
en relacin con el tema especfico de la interpretacin.
J
."
170
LAS TEORAS POSTPOSlTlVISTAS
SOBRE El RAZONAMiENTO JUDICIAL
cognoscente". Quera decir que, quienquiera se acercara al fenmeno jurdico con pretensin operativa, 10 hara ubicndose en el lugar del j"uez O
constituyendo al juez en su interlocutor, o preguntndose cmo resolvera. el.juez la cue~tin indagada: el abogado al desplegar su arte y oficio,
el Jurista dogmtico al r~alizar sus anlisis, el jurista terico al construir
su metadiscurso.
.Con la idea misma de "egologa", un conocimiento que parte de la
propIa .conducta y que vuelve reflexivamente sobre ella, el maestro argentino abn en el campo del dereoho, con sugestiva originalidad, un camino
que slo muchas dcadas ms tarde, desarrollaran otras concepciones.
En lo que concierne al tema que nos ocupa, Cossio 4 fue igualmente
proficuo. Clasific a los mtodos de interpretacin del derecho en dos
grandes grupos. En el primero, ubicaba a todos aquellos que crean posible establecer un nico, definido y "verdadero" sentdo de la o las normas objeto de anlisis. Aunque sustentaron distintos criterios eursticos
(gr~aticale~, exegticos, dognlticos, fenomenolgicos, etc.), compartan
un nUSmo entena: el derecho tena una nica lectura adecuada y era intelectualmen~e posible establecerla (con otros presupuestos esa posicin es
hoy sos~emda por R.. Dworkin). Por eso, nuestro autor denominaba a estas comentes como "intc1ectualistas". En el segundo grupo, inclufaslo
a la llamada Escuela del. Derecho Libre y a la teora pura del derecho de
Kelsen, aunqu~ su propia concepcin egolgica y la del realismo americano y escandmavo, deban tambin integrarlo. Caracterizaba a las tesis
~e este segundo grupo como "voluntaristas". En un extremo, un voluntansm.o amorfo que sostena la idea de que era el juez el que dotaba de
s~~ttdo a la norma, mediante un acto de voluntad no sometido a limitaClOn alguna. En el otro, un voluntarismo estructurado (Kelsen) que sealaba que tO?O ~to de creacin de norma era un acto de aplica~in y todo
acto de aph~acJn uno de crea~in, de modo que conocimiento y voluntad c~n?urrIan a f~ de determmar aquel sentido. Estos puntos de vista,
en oplllln de COSSlO, constituan saludables rupturas epistemolgicas en
la teora de la interpretacin en particular y en la teora del derecho en
general.
171
me ocupo con mayor detenimiento de sus ideas 5. Baste sealar aqu que
las sagaces observaciones de Cossio, advierten que toda construccin terica acerca del derecho, mantiene siempre vnculos insoslayables con la
problemtica social general. Es decir, con la problemtica de la circulacin de la ideologa, de la construccin del discurso poltico, de la legitimacin y reconduccin de las estructuras de poder. Conclusin sta a la
que importantes sectores de la teorfa jurdica (comunitaristas, neOCOlltractualistas, crticos, etc.) arriban recin a mediados de los 70 y desarroWm, no pacficamente, desde entonces hasta la actualidad.
ill. EL APORTE DE LA TEORA PURA DEL DERECHO
Como se ha visto antes, Cossio atribuye a Kelsen el enorme mrito

de haber concebido la tarea interpretativa, al menos parcialmente, como
creacin judicial. Repasemos reductiva y esquemticamente la postura de
este ltimo, por ser ella muy divulgada.
Segn se adelantara, el gran jurista del siglo XX, critic las tesis que
se inspiraban en la doctrina de Montesquieu y propuso entender la actividad interpretativa del juez, como un acto complejo en el que se conjugaban conocimiento y voluntad, creacin y aplicacin de la ley. Pens la
norma como un marco abierto de posibilidades. El juez conoce la multiplicidad de opciones que ella le brinda para dar contenido a su sentencia
y crea una solucin adhoc, cuando escoge una de tales opciones y desecha las otras. En nuestra legislacin penal el homicidio simple tiene una
pena de ocho a veintiCInco aos de prisin. Entre ocho y veinticinco afios,
existen 50.000 posibilidades diversas de condena: ocho aos y un da, ocho
y dos das ... Hay creacin judicial, entonces, cuando se escoge una determinada de esas 50.000 posibilidades. Slo dos actos quedan excluidos de
este carcter complejo. El primero, de pura creacin, es la hiptesis cognitiva o la ficcin, que l llam Grnnorm o norma fundamental. Creacin
epistmica del jurista a partir de la cual es posible, segn Kelsen, dotr
de unidad a un sistema de normas, pudiendo as diferenciarlo de otros; y,
por otra parte, derivar de ese punto de partida el principio general de
validez del ordenamiento en su conjunto. El segundo, de pura aplicacin,
es el acto mediante el cual la sentencia se ejecuta, a travs de la accin
de un rgano especializado.
'
~l au.tor.u:abaj de manera especialmente atenta el tema de la interpr~taclnJudlelal en sucesivos ensayos yen una obra pstuma que inexplIcablemente, pelmanece indita. En otro captulo de este mism~ libro
4 CoSSIO, Carlos, La teora ego lgico. Su problema y sus problemas AheledoPerrot. Buenos Aires, 1963.
'
5 Ver "Teorla egolgica e ideologia: los mritos de un pensamiento anticipalorio"

(capitulo vrn).
[
'
'"o.
".";..'....
.- t
". -~;
172
LAS TEORAS POSTPOSITIVIS'IAS
SOBRB EL RAZONAMIENTO JU9IClAL
173
El autor postula la plenitud del orden a partir de concebirlo; como

un conjunto finito de prohibiciones, ms una norma de clausura (tQdo lo
que no est prohibido est permitido). De este modo puede aflIllU!r, que
todo acto humano resulta, necesariamente, capturado por la ley como prohibido o como permitido, de modo que no existen las lagunas en 'el derecho. Siempre podr encontrarse alguna solucin. La idea de laguna
no refleja sino la discrepancia del interprete con la solucin ofrecida
normativamente. La teora de las lagunas, sostiene Kelsen, no fue sino
un intento de convencer a los jueces de que contaban con menos :poder
del que efectivamente tenan atribuido, hacindoles creer que slQcreaban derecho en supuestos excepcionales cuando, en realidad, lo hacan
permanentemente.
Como se advierte, sus ideas introducen novedades de envergadura
en la teora y permiten advertir el rol constitutivo del juez en el proceso
de concretizacin normativa. Quedan as cuestionadas las concepCiones
tradicionales que atribuan a ese rol una funcin meramente silogstica.
Sin embargo, en cieFto sentido, sorprende que el recurso en el que su argumentacin se funda, sea de naturaleza tan, elemental. Sobretodo teniendo
en cuenta los importantsimos desarrollos que durante el transcurso de todo
el siglo XX alcanzan la filosofia del lenguaje, la lingstica, la semitica,
la teora de la argumentacin, la hermenutica. Me refiero a Wittgenstein,
Saussure, Pierce, Barthes, Quaine, Perelman, GadaJner, Ricoeur, entre
muchos ouos. En efecto, el papel constitutivo de la jurisdiccin descansa, segn Kelsen, en su prerrogativa de elegir una de las muchas epciones que le platea la norma, en tanto marco abierto de posibilidades. Sin
emb~go, ms claramente, ese papel resulta de la naturaleza material que
conshtuye el sustrato que la actividad jurisdiccional modela; ese sustrato
es lenguaje, textualidad, discurso, que es material seco e inerte sin ')a intervenci~~}D. del lector,. qui~n habrl de suprimir equivocidad, y atribuirle
secue~c.lahdad y sentt~o. ~se es el aspecto constitutivo (performativo) de
la acttvldad dellector-mterprete, realmente estratgico, segn trataremos
de exponerlo de manera ms amplia prrafos adelante. En otros trminos
~s mas ~elevante la actividad creativa del juez cuando decide que un su~
Jeto es Imputable o que debe atribursele culpa o dolo en la produccin
de deternunada conducta, que cuando escoge la condena que a ella: debe
corresponderle.
. .
~s tesis kelsenianas acerca de la interpretacin, sigue.n teniendo hoy

en da ~?ortante peso y existen seguidores ortodoxos que incluyen en
sus anlISls, un cuadro de complejas distinciones y subdistinciones I ciertamente no explicitadas por Kelsen. Ejemplo de ello son los num~rosos
ensayos de RlCU'do Guastini sobre la materia 6. *te autor, a pesar de adherir en general a ,los conceptos del maestro austriaco, introduce criterios
propios de la filosofia analitica, con los que i~tenta superar las criticas
ms divulgadas dirigidas contra la teora pura. Algunas de sus conclusiones demandaran un tratamiento critico qtJe no es sta la oportunidad para
encarar. Sin embargo, me parece de inters subrayar, que Guastini, pese a
sus sofisticadas elaboraciones, no trepida en rej?;resar a un lugar comn,
sobre cuya vacua poli valencia hemos alertado al principio, me refiero a
la subsuncin. As, en Le fonti del diritto e J1interpretazione (Giuffre,
Miln, 1993), ha sostenido: "Interpretar un hecho signiica incluirlo dentro de una cierta clase de hChos, subsumir el hecho en una norma o calificarlo segn la norma para aplicarle la consecuencia jlJrdica que ella
establece". En Un trabajo recientemente publiqado en nuestro pas (ver
Ideas y derecho, Anuario de la AAFD, afo n,
2, ps. 31 y ss.) insiste
en la idea, al caracterizar un tipo de nterpretapin, entre otros muchos
que diferencia: "La "interpretacin en concretol-o subsuncin- consiste
en aplicar o no aplicar a un caso concreto la norma previamente individualizada (decidida) en el mbito de la interpretacin en abstracto: en
decidir si un caso concreto dado cae o no cae e,n el campo de aplicacin
de la nonna. La interpretacin en concreto, c\Jlndo es ejercida por los
jueces o por la administracin, coincide trivial.n}ente con la aplicacin de
una norma a un :caso concreto".
!
.
Hemos citado a Guastini, porque representa una visin aggiornada
y compleja del pensamiento positivista y anali~co. Aunque discrepo radicalmente con sus tesis fundamentales, su trab~jo me parece muy serio.
La importante formacin intelectual que luce, re permite atisbar algunas
cuestiones sobre las que sera del caso debatir: con mayor profundidad.
Por ejemplo, cuando advierte que la interpre~~n puede pensarse como
una actividad mental, pero en ese caso seria materia de anlisis psicolgico y no de anlisis lgico, de modo que dicha: actividad debe concebirse -opina- con su exteriorizacin, como de na4raleza discursiva, esto es,
como producto literario. La interpretacin seril> pues, la expresin discursiva de una actividad intelectual: sera el discurso del intrprete (conf.
Teora e dogmtica delle fonti (Giuffre, Miln,: 1998). y en un texto inmediatamente anterior, afirma que frente a los muchos sentidos acerca de
*0.
l. ;
6 Entre libros y articulos ellos suman ms de una Jeintena. especlficamente dediCados a la problemtica interpretativa. Sobre la obra de R. Guastini rc:mito al muy completo estudio de la Prof. Maria Concepcin OIMENO PRESA, Interpretacin y derecho,
Universidad Extemado de Colombia, Bogot, 2001.
174
LAS TEORiAS POSTPOSlTlVISTAS
qu es la interpretacin del derecho, cabria sostener que se trata de un

anlisis del discurso de los intrpretes y que tales discursos constituyen
combinaciOnes muy diversas de enunciados (conf. Enunciat interpretativi,
Cedam. Padua, 1997).
Con todo, un par de reservas es menester plantear respecto de estas
opiniones. En primer trmino, ellas no explicitan el sentido que atribuyen a la nocin de "discurso", que es relativamente problemtica por la
variedad de cOntenidos con los que se la usa; en segundo, que reduce, con
frecuencia, los problems que suscita la interpretacin de textos a la cuestin de la vaguedad. En su opinin, existe vaguedad tanto en 10 que se
refiere a las palabras como en lo que se refiere a conjuntos de enunciados. Este criterio controvierte los estndares de uso aceptados e ignora
otr~ dimensiones del anlisis lingstico. En efecto, por 10 general se
predIca vaguedad de las palabras, de los trminos individualmente considerados, como sinnimo de incertidumbre denotativa. En los lenguajes
natu~les, n.o es tampoco la nica incertidumbre que afecta a las palabras,
taI?bln eXIsten las de naturaleza connotativa (ambigedad) y la textura
abierta (vaguedad potencial). En la interpretacin de los textos y no de
los t~r:minos, los problelPas son siempre de otro orden. Se trata de la aprehensIn del sentIdo y el anlisis lingstico aporta otras muchas categodas de anlisis como, por ejemplo, las de la metfora, la metonimia o la
sincdoque, denominadas tropos o desplazamientos del significado al interior del discurso, mediante las cuales se reconstruye el sentido de un
texto generalmente velado u oculto. La semitica contempornea no se
despliega como exgesis de textos sino como estrategias que penniten dar
cuen.ta de :a si.gnificacin. En su versin radicalmente antiempiricista
(G~em~as) 111lpllca estudiar la articulacin, interna al texto, de significante
y sIgruficado, como mecanismos que constituyen y transforman un universo social cargado de sentido, prescindiendo de cualquier dependencia
externa ontologizada . La realidad no es concebida por la semitica no
referencial como dato preconstituido, sino como el resultado interdiscursivo de distintas estrategias de significacin; de modo que, tanto el
sujeto como el objeto, resultan as entidades semiticas hechas slo de
lenguaje.
. , Las muy sucintas referencias anteriores tienen, nicamente, el propSlto de poner de marufiesto que los problemas que supone el anlisis
del lenguaje con pretensin elucidatoria o interpretativa, son de una gran
complejidad y que ello aconseja echar mano de construcciones tericas
de correlativa complejidad. Como se ver en el prximo apartado, muchos autores han encontrado acertado recurrir al auxilio de la filosofia
lingstica y de la filosofia hermenutica, tal como se adelantara en los

primeros prrafos de estas notas.
IV.
175
EL DERECHO Y LAS TEORAS NARRATIVAS
1. Polmicas en la tradcin anglosajona
,.
; :
,.
~',
, ,.
'~
,~
'!
En 1988, el conocido jusfilsofo belga Jacques Lenoble, por entonces

director del Centro de Filosofia del Derecho de la Universidad Catlica
de Louvain, escribi un interesante ensayo en los Archives ele Philosophie
du Droit (nro . 33, ps. 121 Y ss.) que titul "La teona de la coherencia
narrativa en derecho", en el que analizaba el debate entre R. Dworkin y
N. MacCornllck acerca de la extensin con la que la teora narrativa podia aplicarse. Tang~ncialmente daba cuenta de las posiciones sostenidas
al respecto por otros dos importantes jusfilsofos contemporneos, A. A.
Amia y A. Peczenik 7.
Segn Lenoble es a travs del aporte de Hart que se introduce el
paradigma hermenutico en la filosofia del derecho, tornndose desde
entonces recurrente el tema de la coherencia narrativa del discurso, como
eje que articula su interpretacin. Claro que, como se ver de seguido,
esta circunstancia produce un efecto revulsivo en lo que al paradigma
epistemolgico vigente concierne. Por cierto, la tarea hermenutica tiene
una antigua prosapia y adquiere esplendor en la Edad Media con las tareas de los comentadores de los textos sagrados, de los fillogos y de los
glosadores y postglosadores. Pero la interpretacin jurdica moderna no
slo repara en el trabajo de los operadores o aplicadores del derecho, sino
tambin en el de los doctrinarios y tericos. La articulacin de la lingUistica y la hermenutica permite el intento de descifrar el sentido oculto por
detrs del sentido aparente, pennite ir ms all de lo literal. El lenguaje
aparece como material intransparente ligado a expresiones de sentido
7 Los rextos que cita LENOBLE ~on, entre otros, los siguientes: Legal Reasonll1g
and {ega!theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, y "Coherenee in legal justification",
en Theol'ie de Normen, Dunker und Humbolt, Berln, 1984, de N. MACCoRMICK. Th e
Tariona! as reasonable. A lrealise In Legal Justijication , D. Reidel, Dardrecht, 1987, de
A.. A . ARNlO, Y "Crearivity and Transfonnations iD Legal Reasoning", en Therie der
Normen ... , cit., de A. PECZENIK . En cuanto a R . DWORKIN menciona de manera principal
su trabajo traducido al francs con el huJa de "La ehaine du droir", Droit el Socie/e,
1985, nro. 1, 1985. Ese rexto ha sido publicado en casrellano por Uniandes con el titulo
de Cmo el derecho se parece a la literatura?, Bogot, 2000.
176
SOBRE EL RAWNAMIENTO JUDICIAL
multlvoco. Por eso, Paul Ricoeur investiga la hermenutica como una

lgica del doble sentido u "obra abierta" 8. Sus reflexiones, las de Gadamer
o las de H. Arendt, se inscriben en el marco del debate modemidadvs.
postmodemidad, propio de la filosofia de fines del siglo XX, acerca de la
crisis de la razn o de un modelo de razn, universal, monista, ~lineal,
formal y unvoca. Hay en ese debate la influencia intelectual de Heiddeger,
Wittgenstein, Derrida y Habermas. Este ltimo postula la crisis 'de la
autofundamentacin filosfica clsica de Kant a Hegel, poniendo en cuestin dos presupuestos epistmicos fundamentales: el de la funcincognitiva de la conciencia y el de la funcin representativa del lenguaje. Por
eso rechaza las filosofias de la conciencia y las teoras de la eleccin racional, considerando que representan un criterio de percepcin orepresentacin de los objetos, generado por el sujeto que se transforma el mismo en objeto. Defiende en cambio un programa basado en una filosofa
pragmtica y hermenutica que produce conocimiento mediado :por el
lenguaje y destinado a la accin (comWlicativa o estratgica). Para esta
concepcin que, con variantes, incluye a Gadamer, Ricoeur, Apel iy muchos otros autores, la hermenutica, resulta un modelo intersubjetiva de
comunicacin y comprensin de sentido que constituye la base de todo
discurso racional y fundado.
.
En el plano de la jusfilosofla, tales desarrollos importan una cierta
precarizacin de las garantia fundacionales del razonamiento juridico que
ya no pueden encontrarse en los juegos axiomticos, ni en las frtnulas
lgicas, sino en las arduas y relativamente inciertas reconstrucciones de
sentido. Como se ver con mayor detalle en el prximo apartado, el estudio de las estructuras narrativas viene a ofrecer su aporte a la literatura,
pero tambin a la historiografia y a la ciencia jurdica. De este modo, la
interpretacin y aplicacin de la ley comienza apercibirse comoactividad performativa, cuya instancia de justificacin final se asocia al cuadro
de intersubjetividades en el que ella se inscribe. Por eso, R. Dworkin
sostiene que la coherencia narrativa funciona como el principio de aceptabilidad racional que regula fa experenciajuridca, lo cual impli~ poner
en cuestin el proyecto meramente descriptivo del positivismo jurdico y
al mismo tiempo afirmar la posibilidad de una teora de la verdad moral.
Sin cuestionar su adhesin al criterio de la coherencia narrativa, sobre el cual volveremos, MacCorrnlck le repmcha no percibir que en realidad la justificacin legal est sometida a dos test de coherencia y,. no a
uno solamente. :Por un lado, sostendr, al de la "coherencia normativa, que

fundaF la seleccin de una nonna o de UD subConjunto de normas; por el
otro, al de la coherencia n.arrativa, que debe construirse como inferencia razonable a partir de la evidencia. Al mismo tiempo, MacCorrnlck
distingue el concepto de coherencia del de consistencia. Un conjunto de
proposiciones es consistente si cada una de ellas -dice- puede ser afirmada sin contradiccin, con cualquiera de los otras que forman el conjunto. Mientras que ser coherente si todas las ,proposiciones que lo integran, conforman sentido en su integralidad. D~ este modo la coherencia
de las normas conformarn sentido, mientras que la coherencia narrativa
aludir al conjunto de reglas, de proposicionesinonnativas y de valores y
principios que aseguren una representacin do contradictoria de cierta
forma de vida deseada. Los dos modos de co~erencia se conectan pero
preservan una diferencia: la coherencia narnitiva tiene que ver con la
verdad o la posibilidad de verdad respecto de tos hechos. No es en cambio posible un razonamiento anlogo para la c~herencia normativa (porque las normas son mandatos, y por ello, ni Iverdaderos ni falsos). La
coherencia, concluir, es siempre asunto de r~cionalidad, pero no siempre de verdad.
Como es sabido, Dworkin adopta el que, denomina punto de vista
interno de los participantes en la argumentac~n jurdica, entre los que
destaca principalmente el rol del juez. Condena a las "teoras semnticas"
del derecho que, como el positivismo, el jusrlaturalismo y el realismo,
parten de la suposicin de que los juristas y,l consiguientemente, eUas
mismas, manejau criterios de uso lingstico que les son comunes y que
los conceptos que dichos Cl-iterios delinean, se yonectan directamente con
circunstancias fcticas. Tal suposicin conduc~ a otra: la de que sus nicas controversias son empricas y se refieren ~ la relacin entre los conceptos empleados y los hechos relevantes~ Es d,ecir, que las discrepanciasl
son, bsicamente, verbales o semnticas. El sosuene, en cambio, que adems y principalmente, las controversias son significativas. Se refieren, en
lo importante, a aquellos fundamentos ,leriCO$ o principios, que justifi~
can la accin coercitiva del Estado. Y no se trat!a tan slo de la identificacin de un texto aplicable, sino del establecim(ento de su sentido correcto (o verdadero) que debe producirse interpretativamente, a travs de una
prctica especifica, cuya finalidad es deducir ~e los principios de justicia, equidad y debido proceso la prctica lega de la comunidad. Claro
que tal concepcin descansa en principios lib~ales y democrticos que
el autor no pone en discusin porque son los vigentes, segn estima, y
acerca de los cuales escribe. En particular los de lEstados Unidos y el Reino
2003.
j,
177
LAS TEORAS POSTPOSITWJSTAS
El conflicto de las interpretaciones. Ensayos de henn07lJlica, FCE, Mxico
!I
179
LAS TEORAS POSTPOSIT1VISTAS
Unido. Ahora bien, la filosofia del derecho, que tambin es una prctica
interpretativa porque tiene por objeto una prctica interpretativa (el derecho), debe encontrar los principios y la teora normativa, que se adecuen
a las instituciones existentes y que sean, adems, los mejores en trminos
valorativos. En tanto prctica cognitiva, eUa transforma la prctica sobre
la que se despliega. Existen tres etapas en la tarea interpretativa: la primera, preinterpretativa, identifica las prcticas interpretativas y sus reglas;
~a s~gunda, ya p~opiamente interpretativa, selecciona los principios que
JustIfican la prcnca; y en la tercera, postinterpretativa, la prctica se transforma al tomar en consideracin la justificacin de la etapa anterior. Si
se usa un criterio interpretativo, el positivismo sostendr un punto de vista con~~ncionalista. acerca de la prctica; el realismo un punto de vista
pragmtico. Dworkin, en cambio, propone un criterio de "integridad", el
cual s~pone reconocer . un conjunto de principios que muestran que la
comun~dad comparte dIcho valor de integridad o integracin. Ese valor
?et~nru.~a la fo.rrna. ~e una compleja operacin que produce la mejor adJudlcacJOn (aphcaclOn) del derecho, es decir, la nica respuesta correcta
~ue ste contiene -y que solo podrn identificar, quienes estn comprometJ~os en una actitud ntegra, que consiste en alcanzar su mejor interpretaClOD moral
Este elemental resumen de las ideas fundamentales del autor de El
imper~o de la justicia se ,expone a efectos de mostrar de qu modo eUas
s~ ennquecen con la vuelta de tuerca que Dworlcin realiza en el trabajo
Citado en nota 6, sobre el que volveremos ms adelante.
algunos de ellos en el apartado anterior. Cabe sumar a los ya mencionados, por ejemplo, a S. Fish, B. Jackson, R. Posner, E. Landows1ci, F. Ost,
M. Van der Kerchove, J. Calvo Gonzlez, D. Carzo, M. Nussbaum, R.
Keveson, y R. West. Entre nosotros a Enrique Mari, Claudio Martyniuk y
Felipe Fucito. En Colombia se destacan las investigaciones crticas de la
profesora de la Universidad Javeriana de Cali, Dra. Beatriz Espinosa Prez.
Se trata, en muchos de estos casos, de mostrar los posibles enlaces
entre el derecho y la literatura, entendida sta en su sentido ms amplio,
es decir, como relato, novela, crnica o narracin. Un enlace externo,
cuando' el relevarniento concierne a "estudios culturales" o socio-semiticos, en el sentido de que el derecho se refiera a la literatura cuando produce normas y regula conductas acerca de cuestiones autorales, o de que
la literatura se refiera al derecho cuando toma a ste como sustancia de
la trama, como en el caso de El proceso, de F. Kafka.
Desde la teora jurdica, 10 que importa es otro tipo de articulacin,
una articulacin Uinterna" como la denomina B . Van Roerdmund 9 , que
permite descubrir notables analogas, en el proceso de produccin discursiva del derecho, por una parte y de la literatura, en sentido amplio, insistimos, por la otra.
Una analoga compleja y multidimensional. Una sentencia es un acto
de naturaleza jurisdiccional, instituido por quien posee imperium . Sin
embargo, se organiza como discurso, del mismo modo que el relato, la
crnica o la narracin se organizan como discurso. Y, pasada en autoridad de cosa juzgada, esto es, devenida irrevisable por algunos de los efectos ficcionales que el derecho acoge como demanda tcnica, constituye
la realidad jurdica de un modo muy semejante al que el novelista constituye la "realidad" de sus ficciones, o el cronista la de su crnica, al privilegiar algn dato, descartar otro, hipotetizar un tercero .
No se afirma por ello, que exista analoga entre ficcin y realidad.
Se seala que la "realidad" est socialmente construida, sobre todo la que
llamamos "realidad social", que es siempre una realidad interpretada. La
realidad social es el resultado de la interaccin humana precariamente
estabilizada, cuyos sentidos se establecen en el intercambio comunicativo entre los individuos. Pero, como es sabido, la comunicacin es un proceso dificil y falible : por la heterogeneidad existente entre emisores y
receptores y por las incertidumbres generadas por el medio empleado :
lenguajes, signos, smbolos.
178
., ',
2. Otras perspectivas narratolgicas

. Los aportes de la lingilstica, junto con el de otras disciplinas, han
servIdo para romper en las ltimas dcadas el aislamiento clsico de los
estudios jurdicos. Ellos han prestado a la primera, como no poda ser de
otro modo, prevalente atencin. Fueron de notable repercusin las investigaciones acerca de los lenguajes naturales y las incertidumbres comunicativas qu~. ellos pro~uce~. En los ltimos aos, esa atencin se dirige,
com~ ~xpusleramos mas arrIba, no slo al "problema de las palabras" sino
~blen al de los textos, unidades de sentido ms complejas, estudiadas
19u.almente desde distintos enfoques: semiolgicos, hermenuticos, literanos. Muchos autores contemporneos, pertenecientes a las ms diversas escuelas y concepciones, insisten en subrayar los vnculos existentes
entre el discurso jurdico y el discurso literario. Nos hemos referido Ji
;'
" ',>
Ver
VilN ROERDMUND,
B., Derecho. relaro y realidad, Tccoos, Madrid. 1997.
180
181
LAS TBORfAS POSTPOSITIVISTAS
SOBRE EL RAZONAMIENTO Jl)DICIAL
Se sigue que la decodificacin del mensaje por parte del receptor, o

el establecimiento de sentido acerca de palabras O textos, por parte del
intrprete, no sea operacin de resultado unvoco, como ocurrira con la
operacin matemtica. Los mensajes o los textos no nos dicen cualquier
cosa, pero en muchas oportunidades nos dicen varias cosas distintas.
Encierran diversos significados, todos plausibles. De aH que la tarea del
intrprete sea, en la mayor parte de los casos, no slo imprescindible sino,
al mismo tiempo, constitutiva (perfonnativa). El mensaje, el texto, adquiere
su sentido adecuado, a travs del acto hennenutico del receptorfmtrprete.
Ello explica -entre otras razones- por qu, casos muy similares, spn resueltos por distintos jueces de manera diversa y, a pesar de ello, sus sentencias resultan igualmente vlidas.
Veamos el ejemplo de un texto que acepta diversas lecturas: l~,frase
"todos los hombres son hermanos, como Caln y Abel" pennitirla ~ menos las siguientes: i) ella afirma que todos los hombres se reconocen
como pertenecientes a un mismo gnero y que ese reconocimiento in;Iporta
solidaridad. Aqu la historia en particular de los hermanos aludidos no
interesa, sino el hecho conocido de que, efectivamente, eran hermanos.
ii) O, ella afmna que todos los hombres son hermanos porque ~a pareja originaria funciona como referencia ancestral. En este: caso los hermanos aludidos verifican el aserto. jii) O, ella afirma, escpticamen~e, que
no existen relaciones de solidaridad y reconocimiento y que el hombre es
el lobo del hombre. En este caso, la historia particular de los henl.J.anos
es la que cobra singular significacin. El texto adquiere sentido porreferencia a otro texto. (Este fenmeno es tambin estudiado por la seq:liolo&fa bajo la denominacin de "intertextualidad", V.gr.: Bajtin, Kris~tfva y
otros.)
..
La problemtica expuesta hasta aqu es slo una de las mHiples
dimensiones del asunto que nos ocupa, cuyo tratamiepto exhaustivo demandara un ntento diferente al de estos apuntes. PelTIlftasenos, sin embargo, siquiera de manera elemental, aludir a otra de esas dimenSIones,
ciertamente vinculada con la cuestin de la intertextualidad. Nosreferimos a las relaciones entre lenguaje y metalenguaje, obra y crtica literaria, derecho y doctrina (teora). Se trata de relaciones establecid?S entre unos textos que aparecen como objeto de reflexin de otros textos, los
cuales se refieren a los primeros para ordenarlos. explicarlos, des~ntra
arlos, comprenderlos, estimarlos. Si esa relacin se mira desde un~ perspectiva sincrnica, es decir, como acto nico e irrepetible, los tlTIlinos
que la integran mantienen su independencia. Si, en cambio, se aprecia
desde una perspectiva diacrnica, introduciendo el factor tiempo y en-
tendindola como un proceso, los trminos que la componen se coimplican y sobredeterminan mutuamente. Un ens;ayo crtico descubre, pone
en evidencia, aspectos no apreciados antes en una obra determinada, supongamos una novela. Ella aparece desde eIf-tonces resignificada. Esa
nueva comprensin de la novela, influye, a su vez, sobre [a siguiente mirada critica que sobre sa o aun otra noyela, se realice ms tarde.
As, ambos niveles interactan y se modalizan;, Una cosa semejante ocurre cuando el jurista o el doctrinario. introduc interpretaciones novedosas y aceptadaS acerca de normas generales ~ individuales. Las resignifican y as resignificadas constituyen otro oojeto de reflexin, distinto
del que;: constituian antes, para las sucesivas~ecturas hermenuticas lO.
Esta circulacin (circularidad) del sentido, no, es viciosa sino virtuosa.
En el caso literario ensancha y profundiza el hqrizonte temtico; en el caso del derecho permite su actualizacin y ad~uacin a nuevas situaciones fcticas qde, es sabido, se modifican en n~estra poca con incesante
vertiginosidad.
,
Admitido lo anterior, debe concluirse que las disciplinas que se ocupan del lenguaje, de la comunicacin, de los signos, del sentido, del' di.scurso, pueden proVecr a los juristas insumas de considerable valor para
actualizar y profundizar sus estudios, tanto como para problematizar (saludablemente) las matrices tericas que empleanlas cuales lucen, muchas
veces, obsolescencias seculares.
!
Como las. relaciones entre derecho y nrujracin son tan vastas los
autores antes invocados han elegido algunas jy desechado otras o han
enfatizado los aspectos considerados ms prodctivos. Repasemos someI
ramente algunos casos.
1
I
II
3. Algunos usos de la perspectiva en anlisi~

3.1. Desde una posicin que se vincula con la tradicin latinoamericana de las teoras criticas, aunque con fuertd influencia dejas ideas de
Pierre Bourdieu, Beatriz Espinosa Prez cuestiona lo que denomina el
ncleo nonnatvo, femnal, objetivo, jerrquico, patriarcal y neutro del
derecho tradicional, con la intencin de renovar las prcticas internas y
las interaccioneS con otros campos de saber, con el propsito de lograr
mayor justicia material y democracia real. Una de las formas de que el
A.,
10 En el mismo sentido ver GAllCfA AMADO, Juan

USobre los modos de conocer
el derecho", Doxa, Madri d, 1992, nro. 11.
,.
182
183
LAS TEORIAs POSTPOSITIVISTAS
derecho sirva otros fines, posea otros usos, afirma, es interrogndolo a

travs del anlisis narratolgico de los discursos que produce. Sostiene la
autora: "El jurldico y el literario son campos sociales discursivos, de produccin significativa y actividad interpretativa .. . Hay que renovar el relato, su narracin, la forma en que se nombra a los personajes y permitir
que aparezcan los que han sido silenciados ... El que cuenta, 'da cuenta'
de una sociedad. Derecho y literatura cuentan como actividades fundadoras, porque las sociedades se fundan en la medida en que se cuentan.
Existen las narraciones orales que cuentan y cimientan el nacimiento de
un grupo social y se narran los acuerdos de reglas fundantes para que la
comunidad conozca los lmites. As, la Constitucin poltica de un pas
es la narracin jurdica fundante" ll. En su ensayo, la profesora colombiana
realiza un pormenorizado relevamiento de algunos importantes leading
case de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que, en la estela de la
refonna constitucional de 1991, viene produciendo jurisprudencia innovativa en aspectos de enorme tnlscendencll; v.gr. violencia y libertad
sexual, derecho indgena, cuerpo e indefinicin genital, cuerpo y salud,
autonomia procreativa y otros.
3.2. Juan Antonio Garca Amado, el joven y prestigioso catedrtico
de la Universidad de Len (Espaa) define el derecho del siguiente modo:
"Precisamente lo que aqu pretendo sostener es que el derecho es un producto social que se constituye en el seno de la comunicacin lingstica
y su correspondiente reflejo n el imaginario social. Con un frmula un
tanto paradjica, me atrevera a decir que, bajo esta ptica, el derecho es
lo que se dice sobre el derecho. Y si esto es as, si el objeto del derecho
se constituye y se recrea permanentemente al hablar de l, a tal constitucin contribuye todo discurso sobre el derecho que pueda tener efectos
sobre la forma ulterior de entender y vivir lo jurdico en la sociedad correspondiente, bien sea porque se consolide, bien porque se modifique en
algn punto la imagen del sistema jurdico socialmente vigente y operante. y esto vale lo mismo para el discurso dogmtico que para el discurso
de las ciencias sociales sobre el derecho; lo mismo, corno tratar de nuevo de fundamentar ms adelante, para las afirmaciones que sobre el derecho se realizan desde los llamados, desde Hart, puntos de vista interno o
externo. nicamente aquel discurso que se pueda acreditar como perfectamente irrelevante en cuanto a su repercusin o sus consecuencias sobre
el objeto del derecho, sobre el que versa, se podr entender como externo
o carente de una dimens16n de relevancia jurdica" 12.
3.3. Ronald Dworkin, segn ya se adelantara, ha escrito un clebre
ensayo que se titula "Cmo el derecho se parece a la literatum" 13. " ... Propongo pues -dice- que podemos mejorar nuestra comprensin del derecho si se compara la interpretacin juridica con la interpretacin en otros
campos del conocimiento, en particular en la literatura" (p. 143). Sostiene
la tesis de que los jueces actan como narradores que tienen a su cargo
producir un texto. Este, ya tiene un comienzo que otros jueces han escrito; al capitulo que a l le corresponda producir, le seguirn otros captulos, escritos, a su vez, por otros jueces. Su libertad creativa de intrprete,
resulta as acotada, porque no puede ignorar el entretejido lgico-argumentativo que lo precede, ni dejar de hacerse cargo -al menos en algn
sentido- del que lo suceder. El deber del juez ser el de interpretar la
historia que encuentra, que es dada a su intervencin y no inventar(se)
una historia mejor. Sin embargo -admite Dworkin- no hay frmulas algortmicas que permitan encontrar la solucin adecuada. Ella estar orientada -segn su conocido punto de vista- por la combinacin de normas,
principios y valores polticos que permitan la realizacin de ciertas fmalidades sooiales y no de otras. El derecho, entendido como una prctica
interpretativa ser, en su opinin, " ... una cuestin profusa y profundamente poltica". En el ensayo de referencia destaca el isomorfismo existente entre la tarea del critico literario y la del jurista. El primero, en cuanto
intrprete, debe exhibir -sostiene- la lectura o clave o direccin que, de
mejor manera, revele al texto como una verdadera obm de arte. Claro que
la hemenutica literaria no es tarea unvoca y que habr muchas maneras
posibles de llevarla a cabo. Sin embargo, ninguna de ellas podr, al menos vlidamente, adulterar la obra original. Harnlet podr ser pensado
como un esquizofrnico, o como un edipico, pero no como un personaje
ligero o banal. El juez o el jurista que interpreta, tambin tiene la limitacin de no adulterar el material que analiza: declaraciones de los testigos, confesiones de las partes, alegatos de los abogados, normas aplicables, dictmenes periciales. Por eso, sostiene: " .. .1a opcin respecto a cual
de los varios y distintos sentidos posibles que pueden estar detrs de la
intencin del vocero o de la legislacin es el correcto, no puede remitirse
a la intencin particular de nadie y debe ser decidida, por quienquiera que
est encargado, como un asunto de teora poltica" (p. 169). Tanto en tr-
11
.- -
o'
.' :
Ver '"'Una mirada crllca a las naJTIIciones en el campo jwidico", ponencia pre-
sentada en el Primer Congreso Latinoamericano de Justicia y Sociedad, Bogol, ocrubre

de 2003 .
12 GARdA AMADO,
013 Ver La decisin
J. A ., "Sohre los modos ... ", cit.

jl/dieial. La polmica HarllD>vorkin, Unandcs, Bogot, 1997.
i
184
LAS TEORiAS POSTPOSlT1VrSTAS
minos literarios como jurdicos, desecha las tesis intencionalistas (que

procuran encontrar la intencin del autor), para privilegiar visiones ms
estructurales o ms holsticas. Afinna: " Y por supuesto, hoy por h?y, es
una vieja verdad establecida en la sociologa de la literatura, y no s.o lo en
la contribucin marxista a esta disciplina, que el modo o la moda: en el
arte de la interpretacin siempre ha sido muy sensible a. y expresa en si
misma, estructuras polticas y econ6micas ms amplias'.' (~. 1?8). '.:
3.4. El crtico y filsofo ingls Terry Eagleton 14 , sm uumSCUlfse en
el tema del derecho, ha realizado un revelador anbsis del proeeso de
evoluci6n metdica de la critica literaria. cuyos parentescos y simUitudes
con los criterios clsicos de la interpretacin jurtdica, resultan inmediatamente obvios . En un primer momento, sostiene, interpretar el sentido de
una obra consista en "descubrir" la intencin del autor. As, para entender las complejidades del alma de Raskolniceff y su acto criminal, era
preciso bucear en las agonias existenciales del autor de Crimen y Qastigo.
O para entender si la sonrisa de "La Gioconda", era producto de ~u temperamento enigmtico o de una tara congnita, resultaba necesariQ:conocer la relacin de la modelo con Leonardo y si acaso, este ltimo, posea
un genio descriptivo o irnico. Despus vino otro tiempo, en d ique la
obra de arte se independiza de su autor. Ya no importa la intencin originaria. La obra adquiere sentido como unidad, como totalidad, como estructura. Es su equilibrio, la articulacin de cada una de sus partes, ia que
la dota de significacin. Es el tiempo del estructuralismo. Uno de sus mas
caracterizados representantes, Ro.lal1d Barthes, deCa que el autor haba
muerto, lo sobreviva el escritor, el pintor, etc. Por ltimo, se produce lo
que Eagleton reconoce como la "rebelin del lector"; la obra est abierta
a mltiples sentidos (U. Eco), los que en buena medida se constituyen a
travs de la "mirada" (lectura/interpretacin) que sobre ella se despliega.
Por eso, cuando leemos un libro mas de una vez, mediando tiempo :significativo entre un acto de lectura y etro, no conseguimos leer el mismo
libro. Somos dos lectores distintos. Tambin por eso, El nombre de 1(1 rosa;
para volver a Eco, es un texto con muchas lecturas posibles y distintas :
como novela hist6.rica o filosfica o policial o religiosa.
:
No es posible encontrar en estbs momenlos de evolucin de!1a critica literaria, una franca correspondencia con el predominio de la exgesis, del mtodo sistemtico o de la interpretacin creativa de los jueces
(de H . Kelsen a J. Frank, de K.. Larenz F. Ost) respectivamente?
.
~
I,
SOBRE EL RAZONAM[ENTO 1 0rCIAL
j
1
:, ;,
..
1 .
.<
3.5. Marta Nussbaum, la notable filsofa norteamericana, en un bello libro que s~ denomina Justicia potica 15 P,T0pone que la imaginacin
literaria que ex.alta las emociones y los sentimrentos debe impregnar, aun- .
que no reemplazar,. las reglas que rigen el raz.onamiento jurdico y moral.
..... una tica de respeto imparcial por la dignidad humana no lograr - afirma-- comprometer a seres humanos reales, a 'flenos que stos sean capaces de participar imaginativamente en la vida: de otros, y de tener emociones relacionadas con esa participacin. .:.Aunque estas emociones
tienen limitaciones y peligros, y aunque su funcin en el razonamiento
tico se debe circunscribir cuidadosamente, taptbin contienen una vigorosa 8lUlque parcial visin de la justicia social lY brindan poderosos moti
vos para la conducta justa" ("Prefacio").
3.6. Un punto de vista similar expone ell destacado epistemlogo y
filsofo francs Edgar Mop,n. Poco tiempo ~s Morin, de paso por Buenos Aires, fue reporteado por nuestro colega <Claudio Martyniuk, para el
diario Clarin. Ante una pregunta acerca de si ~a ciencia era la nica forma legtima de acceder al conocimiento, contestaba: "Me pareee que la
ciencia es un modo de conocimiento que tienelsu valor, su modo de verificacin y su bsqueda de objetividad, pero tambin sus limitaciones.. .
Las ciencias sociales no pueden revelar las vi~as personales, los sujetos
con su ambiente, sus pasiones, el odio, el amOr. Pienso que si queremos
comprender el ptundo hwnano, la literatura es fundamental. A travs ~e
las novelas se pueden entender las distintas f~rmas del amor y la ~bl
cin, su papel central en nuestra sociedad. La ~bra de Proust es un eJemplo de un modo de conocimiento ms sutil. Y tambin la poesa, que nos
hace comunicamos con la cualidad potica de la vida. En mi concepto, la
vida es una alternancia de prosa y poesa... ~ienso que no hay un solo
conocimiento que no tenga valor. El que se verifica a travs de las artes,
de la literatura .es un conocimiento ms difici., con ms inertidumbres,
pero concierne ms fundamentalmente a las personas" 16.
SegUn se ver, otros autores tambin comparten tal perspectiva epstmica.
i
3.7. Bert Van Roerdmund 17 explica que, ~do el relato se ocupa del
derecho, muestra la imagen que la sociedad ti~ne de s misma, como orden social ms (, menos justo. De este modo, 10 inarrativo determina (constituye) como imagen autorreferencial, una cierta forma de conocimiento.
.
j
.
;
I~ EAGLETON,
nro. 24.
Terry, "La rebelin del lector", Punto de Vis/a, Buenos AireS, 198:5,
,
185
Marta, Jllsticia potica, Andrs Be1;lo,Santiago de Chile, 1997.

Diario Cfadn, "Suplemento Zona" de130/112<>f0'
VAN ROERDMUND. B., De,uho ... , cit.
.
IS NUSSBAUM,
16
17
j.
186
LAS TEORtAS POSTPOSlTlVISTAS
Es este autor, quien con mejores recursos pone de manifiesto que la

precedencia lgica del acontecimiento por sobre el relato no se altera o
invierte slo en la literatura. Ello tambin acontece en el derecho porque,
en buena medida, el discurso del derecho, se organiza a travs de mltiples relatos y, como se explica ms adelante, ese gnero ha superado el
recurso al uso del tiempo cronolgico. El tiempo del relato es discontinuo y recursivo. En el prximo y final apartado, intentaremos., desde nuestra perspectiva, pero sin renunciar a apoyarnos en algunas ideas de Van
Roerdmund, una explicitacin acerca del postulado isomorftsmo entre la
produccin del discurso' literario y la del discurso juridico.
Las conclusiones, si resultaran acertadas, deberfan generar efectos
pertinentes en dos mbitos especialmente importantes de la teora. En
primer trmino, en el que concierne a la base epistemolgica que reclama
el derecho complejo de las sociedades actuales y, en segundo trmino, en
el de la problemtica de la interpretacin y el modelo de razonamiento
judicial vigente.
4. Conclusiones
En la trama del derecho existen, entonces, mltiples relatos, algunos

ms escondidos que otros, que los operadores jurdicos -en especial los
jueces- deben desentraar y, para ello, comprender. Pero, he aqu el problema y el desafio. La comprensin (verstehen) constituye una de las tradiciones epistmcas m3 relevantes en relacin con las ciencias humanas
y sociales, desarrolladas, desde mediados del siglo XIX, hasta el presente. Una tradicin que evoluciona y se transforma permanentemente y que
contiene en su seno autores tan significativos como Dilthey, Weber, Schutz,
Wincb, Gadamer, Davison, Ricoeur y otros. Todos ellos, ofrecen perspectivas de anlisis interesantes y al propio tiempo, dismiles.
Para Dilthey, comprender implicaba ponerse en el lugar de otro, reerear el clima de poca y el contexto de la accin estudiada. Alcanzar as
un estado de "empata" ~tre el investigador y lo investigado. Para Weber
era preciso alcanzar un mayor grado de objetivacin. Propona la creacin de arquetipos o ''tipos ideales" de conducta, para compararlos con
las conductas reales y poder comprender stas, en su distancia o desviacin respecto del modelo. Schulz introdujo la fenomenologa de Husserl,
haciendo hincapi en el proceso de socializacin que hace de cada individuo un sujeto semejarlte a su grupo de pertenencia y con ello, inteligible su conducta para el grupo. Winch aporta el giro lingistico, postulan-
',/;
,v i
-:-.
(-
"~
':
, '.
.0;:',
:;
"
187
do que la conducta social es aprehensible a partir de los procesos de socializacin lingstica. Trae, asi, al campo de las ciencias sociales, la filosofia del segundo Wittgenstein. Gadamer funda el proceso comprensivo en la hermenutica, describiendo la tensa y conflictuante relacin entre
texto y lector, superada en la sntesis interpretativa. Basten estos ejemplos, no exhaustivos, para exhibir la riqueza y complejidad del proceso
que apuramos bajo la idea de comprensin. Todos estos puntos de vista,
agregan algo para la comprensin de la "comprensin". Habra que sumar aun a este campo de complejidad y riqueza conceptwll, los aportes
de la semiologa, la teoria del discurso y el psicoanlisis. Con todo ello,
tomar razn de la variedad y profundidad de las transfonnaciones que
organizan los horizontes de sentido de la postmodemidad o, dicho de otro
modo, la heterogeneidad caleidoscpica que constituye el universo de
nuestras representaciones, en tanto seres humanos situados aqu y ahora.
Los fenmenos se han tomado ms complejos y los instrumentos para explicarlos y comprenderlos no pueden sino acompaar esa complejidad. Los juristas -tanto como el resto de los cientistas sociales- no deberan seguir conociendo con las mismas categoras de las que se valan
veinte o treinta aos atrs (siendo que a menudo lo intentan con las de
hace siglos).
Detengmonos en la materia narrativa. Si fuera cierto, como se afirm ms arriba, que en la trama del derecho (del proceso, por ejemplo) existen mltiples relatos (el de las normas, el de los acontecimientos descriptos
por las partes o los testigos, el de los peritos, los abogados, los doctrinarios
o los jueces) debemos contar, entonces, con recursos conceptuales (tericos) que nos pennitan entenderlos, descifrarlos, tomarlos consistentes., segn la perspectiva en la que estemos ubicados en el juego (el juego del
proceso), en cada caso concreto. La teorfa literaria ensea que la narrativa moderna rompe con la linealidad histrica, reorganizando el tiempo de
manera fragmentaria, discontinua y recursiva. En el proceso judicial pasa
otro tanto, el tiempo va y vuelve. Cada "hablante" organiza el tiempo de
su relato segn su propia disposicin, de atrs hacia delante, del medio
hacia el final, para volver al principio. Es slo la conclusin, el "punto
de cierre" de su discurso, lo que atribuye sentido definido a la secuencialidad elegida. El intrprete tiene que tener la posibilidad de "comprender" y atribuir sentido a la heterogeneidad temporal de los relatos a riesgo, en caso contrario, de que resulten para l, inextricables o patolgicos.
La literatura y tambin la epistemologa contempornea rompen,
adems, con el representacionalismo como modo (excluyente) de conocer. Durante mucho tiempo se pens que acceder a lo real implicaba re-
188
.
I
presentarlo, como proyeccin hacia el mundo interior y como reflej hacia el mundo exterior. La epistemologa de las ciencias sociales piensa
hoya la representacin, s610 como momento de un proceso cognitivo 'ms
complejo. Alfred Schutz 18 sostendra que lo real puede aprehenderse s lo
como representacin (abstraccin) de la SlUna total de perspectivas desde
las cuales lo real es observado. Dicho de otro modo, ninguna " mirada"
unilateralmente considerada, puede dar cuenta de toda la realidad. La
realidad se constituye socialmente, como suma y articulacin del conjunto de "miradas" posibles. En ese respecto, la literatura pone de manifiesto de manera ejemplar, cmo la trama se despliega siempre desde algn
lugar, desde algn punto de vista. Y tanto la semiologa, cuanto el: psicoanlisis, advierten que aquella contiene mltiples sentidos, que se enhebran y articulan segn puntuaci.ones que se producen desde una heimenutica constitutiva. Esto es, desde una interpretacin que ordena las
secuencias de los significantes y los significados, para elegir algunos de
los mltiples sentidos implicados en la trama. La trama de la noveta,: de la
crnica o del proceso.
.
Un ejemplo puede ayudar a entender lo que a primera vis,ta parece
algo engorroso. La oracin: i) "se casaron y tuvieron bijas", es bien distinta de la oracin: ii) "tuvieron hijos y se casaron" . Entre i) y ) no median
slo secuencias temporales diferentes, median connotaciones mor~les y
jurdicas bien distintas. Las concepciones generales vigentes, las ideologas, los valores, determinan las interconeXiones significativas de l~s tex~
tos y de los relatos y tales concepciones generales son las que se dinaiDizan
a travs de la actividad del intrprete, que en ningn caso es solipsistica,
sino social. No hay un intrprete, sino multiplicidad de intrpretes'. Porque su interpretacin es social, el intrprete es un sujeto sujetado. Tiene
libertad, pero tambin limites. El relato sobre un hecho acaecido resulta
de un material disperso, desordenado y catico. Quien ordena ese material (novelista, cronista, jurista) selecciona, ordena, desecha, omite (y
agrega). La plausibilidad fctica de los acontecimientos descriptos, depende en gran medida de la coherencia narrativa. Pero no slo de su i cohe~
rencia interna, sino tambin de su coherencia con los otros relatos (representaciones, ideologas, valoraciones, precedentes) que circulan! ~n el
!
espacio pblico d la comunicacin.
He aquf algunas relaciones significativas, algunos udescubrimiimtos"
temporales o cognitivos, que alcanzamos cuando abrimos nuestra re~exin
I
.1
l.
i
1,
/.
I
I
j '
18 SCHUlZ, Alfred, La construccin signgrcaliva del mundo social, Paids, Madrid - Buenos Aires, 1993.
.
I
I
19 Ver VAN' DuK. Teum./deologa, Gedisa, Barc~lona, 1993,
I
"
h
189
Uidio~i~crtica" de juristas, hacia otras reflexiones disciplinarias y nos

perm1tlmos romper nuestro aislamiento autolgico. En los prrafos precedentes hemos procurado plantear problemaS y no ofrecer soluciones; lo
que podria no ser poco si fuera cierto, como lrIice Popper, que el conocimiento siempre comienza por un problema.
Baste destacar, para finalizar, dos de la~ conclusiones que recorren
estas pginas:i) entender desde una matriz prpblemtica, el modo en que
los discursos sociales producen sentido, es un modo de entender como
(re)producen "sociedad", es decir, consenso, !legitimidad, poder, ideoJogia (conf. Teun Van Dijk) 19; Y ii) la semiologa y la teora del discurso,
pueden ser de 'sustancial ayuda para la investigacin terica en el campo
del derecho, a condicin de renunciar a las uJadicionales visiones reductivistas, que lo conciben como pura esencia p como pura normatividad,
para comenzar a comprenderlo en su dimensin social y en su complejidad estructural.
.
I
l ,
! '
B) OTROS MODEWS ALTERNATIVOS
CAPTULO XIV
JUSN'ATURAUSMO VERSUS POSITIVISMO JURDICO:

UN DEBATE SUPERADO
l.
UN POCO DE HISTORIA
..... De las dos. partes principales de nuest~a naturaleza, razn y pasin, proceden las dos clases de conocimientos:!matemtico y dogmtico.
El primero est libre de disputas y controversias, cosas en que la verdad
y el inters de los hombres no se oponen entre!si, pero en el segundo no
hay nada que no se pueda discutir, porque comPara a los hombres y trata
a sus derechos y beneficios; de forma que tantas veces como est la razn en contra de un hombre, otras tantas estar l en contra de la razn.
De ello se desprende que todo lo que han escrjto los hombres acerca de
la justicia y de la poltica se halla plagado de ~ontradicciones ... Para reducir esta, doctrina a las reglas y a la infalibilidad de la razn no "existe
otro medio que establecer unos principios bs~cos tales que, al no inspirar desconfianza a la pasin, no sean desplazados; y a continuacin fundamentar, a partir de ellos, la verdad de las casas en la ley natural (que
hasta ahora ha sido establecida en el aire) de mbdo que el conjunto resulte inexpugnable. Ya conoce S.S. por nuestr~ conversaciones privadas
cuAles son estos principios aptos para servir de t1mdamento, pero siguiendo
sus instrucciones han sido aqu ordenados metdicamente... Presento esta
obra a S.S. como la autntica y nica fundameiltacin de semejante ciencia... Sera extraordinariamente beneficioso parr a la Repblica que todqs
los hombres profesaran las opiniones aqu expuestas referentes al derecho y a la poltica".
i
Con estas palabras introducia Thomas HQbbes, en 1640, a la consideracin de su protector el joven Guillermo, lPrincipe de Newcastle, el
texto de la primera de sus grandes obras pol1ticas los Elementos de dere-
194
195
JUSNATIJRALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURlDlCO ...
cho natural y poltico (1979) l. Delineaba en esa epstola, con notable

senciUez y economa expresiva, el gxan pro)'ecto intelectual del jusnaturalismo racionalista del siglo XVll: fonnular una teoria del derecho, de
la moral y de la politica "more geomtrica". Una teora que, rompiendo
con el modelo aristotlico que infonnaba el historicismo dominante, fuera capaz de explicar y fundar aquellas prcticas y conocimientos a la
manera en que 10 hacan las ciencias demostrativas. ste fue el criterio
metdico que permiti considerar a autores tan heterogneos como Locke,
Hume, Groccio, Puffendorf, Kant o Rousseau, junto a Hobbes y muchos
ms, como integrantes de una misma escuela 2 .
Este afn raciona~dor tendi a desvincular el derecho, la moral y
la poltica, de la autoridad de las tradiciones y, consecuentemente, de otorgarles una fundamentacin capaz de trascender los grandes relatos para
instalarse en un ms firme terreno, constituido a partir de unos pocos
principios autoevidentes de los cuales debenan inferirse el conjunto de
las normas o reglas del orden. Se trataba, pues, de una puesta en prctica
del modelo demostrativo que exhiba, orgulloso, su carcter abstracto y
formal.
Como es sabido, el predominio absoluto del pensamiento jusnaturalista dur aproximadamente dos siglos. Pero an cuando con los comienzos del siglo XIX se inicia tambin su declinacin, y emergen, con fuerza renovada, el historicismo y con gran contextura teortica el positivismo,
su influencia perdura, ostensiblemente, hasta nuestros das. Por una parte, porque el modelo racional consensualista subyace en el fundamento
poltico de la organizacin del Estado moderno y renace actualmente en
las distintas variantes del neocontractualismo (Rawls, Appel, Habermas,
Nino, etc.); por la otra, porque, desde una perspectiva epistmica, el positivismo primero y las corrientes analticas ms tarde, representan ms
una continuacin que una ruptura respecto de la concepcin jusnatura1ista,
en tanto fundamentan el orden en una matriz que tambin es de naturaleza formal y abstracta. La nocin de sistema que vertebra la obra justicieram ente emblemtica del positivismo, la Teora pura del derecho de Hans
Kelsen, es de naturaleza Bxlomtica. O por lo menos lo ha sido hasta que
-pocos aos antes de su muerte- el gran jurista austriaco introdujera importantes novedades, ciertamente an no elaboradas, en relacin con el
estatus epistemolgico de la categora de "norma fundamental" como ficcin (1987, ps. 81 y ss).
Son muchos los autores que han intentado mostrar, -aunque desde
criterios muy heterogneos- esta continuidad entre los dos grandes paradigmas de ciencia jurdica de nuestro tiempo. Al punto de concebir, s?lo
como verdadero impugnador (de ambos) al tipo de enfoque que, naCIdo
con Aristteles informa luego la concepcin historicista y llega hasta
nuestros das d~ mano de la nueva retrica y de la hermenutica, influyendo, claramente, adems, en el desarrollo de las denominadas corrientes criticas del pensamiento jurdico contemporneo. Un enfoque que
podria denominarse "comprensivo" frente al que es propio. tanto del ~usna
turalismo como del positivismo, al que podra, en cambIO, denonunarse
"explicativo", segn la tradicional distincin que da ttulo a una de las
obras ms signficatvas de G. H. von Wright 3 .
No cabe duda que el intento de los jusnaturalistas de fundar una tica racional, liberada de la teologa y encargada de fundamentar la universalidad de los.principios de la conducta humana, fue una empresa imponente.
Tampoco puede ignorarse, el enorme valor elucidatorio del positivis~o
critico. Sin embargo, la pregunta que debera formularse frente a las ]llsuficiencias, inconsecuencias y aporas de ambos modelos, es si los presupuestos epistmicos sobre los que ellos se asientan, son los adecuados.
No se trata, al formular esta pregunta, de ignorar que, alIado de las cuestiones de esa ndole, corren en paralelo las cuestiones de carcter ~oltico
o, dicho de otra manera, la apreciacin que de las teoras y doctflnas se
realiza en funcin de las consecuencias que ellas ofrecen en el concreto
plano de las relaciones sociales, de la organizacin y distribucin del
poder, de las formas de su ejercicio, etctera .
I HOBBES, Thomas, EfemenUJ$ de derecho na/ural y politico, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1979.
2 Con( a BOBRIO, Norberto, "El modelo jusnatnralista", en Es/mlios de historia
de la filosofia: de Hobbes a Gramsci, Debate, Madrid, 1985, p. 73.
:',.
..
.: :~
....
':,
:J
/~
';
' ,;
..
i ','., 'j...
:~~
lI. CRTICA POLiTICA
.....
.'.
;l
:<1
1
:~~
. ,~ .
~::'l
_.
;1"":'
"1-
"!
y CRiTICA METDICA
El empeo jusnaturalista de construir un orden universalmente vlido, habia implicado una batalla memorable, como ~finna Bobbio 4, contra el principio de autoridad dominante en los estudIOS de derecho. Tambin haba servido, por otro lado, para otorgar fundamento a las formas
ms despticas del absolutismo poltico. Cualquier teoria qu~ 'pret~nda "naturalizar" la vida social no implica sino 1ma forma de legItlmacln y re3
VON WRlGHT, Georg R., Explicacin)' comprensin, Alianza, Madrid, 1979.

N., "El modelo ... " , cit., pi. 73 Y ss .
4 80BBIO,
196
JUSNATtJRALlSMO VERSUS POSITIVISMO roIDlCO ...
LAS -mORtAS POSTPOSITIVISTAS
produccin de un dcteiminsdo y, ciertamente, contingente modo de reparto del poder social Toda teorla, en cambio, positiva y realista: tiene
la ventaja -aunque no se proponga dar cuenta de la contingencia- de evitar el riesgo de sacralizar lo dado. ste es el caso del denominado: positivismo critico (por oposicin al formalismo extremo) que, sin embargo
exhibe lmites de otro orden, por ejemplo, al identificar legitimidad y legalidad. Por ese camino, la cuestin acerca de los derecho humanos; o de
otro modo, de los prerequisitos mismos de la socialidad en las soCiedades modernas, se toma materia impertinente para la reflexin jurdica o
jusfilosfica.
La cirtica metodolgica que el historicismo formula aljusnaturlismo,
puede, sin dificultad, extenderse al positivismo. Tambin la Critica.;poltica Pero, esta ltima tiene al menos dos caras: una conservadora, que ve
en la abstraccin del derecho racional un componente subversivo; y otra
revolucionaria, que en esa abstraccin ve el recurso ideolgico mediante
el cual se oculta. con la promesa formal de igualdad y libertad, la :efectiva desigualdad de los hombres y las formas histricas de la dominacin.
La critica metodolgica, en cambio -sostiene Bobbi<r- ha tenido wl~ sola
cara. El jusnaturalismo es reo de haber pretendido estudiar el mundo de
la historia con los mismos instrumentos conceptuales con que los :f isicos
han estudiado el mundo de la naturaleza y, al actuar de ese modo~ lo ha
"desnaturalizado".s. A la vez, cuando el positivismo ha puesto como fundamento del derecho, en su afn por distinguir el ser del deber ~er. un
presupuesto gnoseolgico, no ha hecho otra cosa que "despositiviZarlo".
Est claro, pues, que el valor poltico de las teoras no puede ser
consjderado sino en la articulacin de " dispositivos", en el sentido foucaultiano de esta expresin, sobredeterminados histricamente. Dicho d~ otro
modo, que tanto el jusnaturalismo como el positivismo han cumplido,
segn las pocas, papeles ms progresivos o ms conservadores. Pero,. si
desde estc punto de vista el esfuerzo racionlllizador de ambas es.c uelas
debe juzgarse en trminos relativos, subsiste, en cambio, eD trminos
menos relativos, la impugnacin metodolgica.
Una impugnacin que se dirige a una y otra, y que consistirfa, bsicamente, en mostrar que sus limitaciones epistemolgicas les han;impedido enriquecer sus presupuestos y vigorizar su entramado conc~ptual,
como para estar en condiciones de dar cuenta de la creciente complejidad del fenmeno jurdico en el momento actual, es decir, en las SQciedaS 8oBBIO,
N., wEI' modelo ..." , cit., p. 92.
i .
197
des de fin del segundo IDilenio que poseen rasgos, a un mismo tiempo
novedosos, contradictorios y paradojales.
1
1 \
lIl. LAS PERIPECIAS ACTUALES DEL DEBATE
)
!
1
' ."
! ";
.,'
,'r ,
.'
'
Una. prueba convincente de tales limitaciones podria estar implicada, actualmente, en la ausencia de represenla4tes paradigmticos de una
y otra tendencia Cada vez es ms dificil encOntrarlos, al menos. en estado "qumicamente puro". Cuando hace poco JIls de diez aos Doxa, la
importante revista jusfilosfica editada en Alicante, Espaa, bajo la direccin de Manuel Atienza, publicaba su primer nmero, pudo comprobarse lo anterior. Se convoc alli a. ms de c~cuenta especialistas p:o;eni entes de distintos enfoques: la teora general del derecho, la 10glca.
jurdica, la inf~rmtica. jurdica, la socio logia ~el derecho, etc. Los haba
europeos y amencanos (en sentid9 amplio); cqnsagrados la mayora, destacadas promesas los menos. Cada uno deba Uar cuenta, de manera muy
breve, de su "biografla intelectual", seil.alaodqcules haban sido sus intereses tericos fundamentales, y cules las llineas de investigacin en
curso. Muy pocos entre todos ellos, adscribierf n a una posicin, digamos,
ortodoxa. Y los que 10 hicieron, la matizaron p'rolijarnente. La mayoria se
ubic en un punto de relativa equidistancia, rcfonociendo los aportes pr~
blemticos de 'las dos corrientes e intentando !diversas formas de sintesJs
o procurando el desarrollo de modelos altem~tivos. .
Por otra parte, son conocidos los problemas que se plantean cada vez
que se pretende sentar las bases de un debate:: racional, en el que medie
inteligibilidad argumentativa y cierto grado d~ conmensw-abilidad de las
diversas posiciones. Mientras que por el ladol del jusnaturalismo se carece en general de estructuracin terica, pero!se sealan acuciantes problemticas vinculadas con los temas de la legitimidad y la justificacin,
por lo general ,consideradas impertinentes por; los positivistas, por el lado
de estos ltimos, nos encontramos con variopintas especies, que aceptan
cada una de ellas, subconjuntos diferentes
premisas, como identificatoras del paradigma que sustentan. Podra: ilustrarse 10 expuesto, con
el trabajo ya lsico que Norberto Bobbio d~.dic al tema (1965). Deca
en el prlogo de su libro: "Ms que alistarme en uno de los dos bandos
he preferido, ~n estas pginas, tratar de aclarr la complejidad de los trminos de la oposicin, la imposi~iIdad de ~educir el problema de sus
relaciones a una sola aItemativa y, en definitiva, demostrar las razones
~I
:.;'r \
:' , '
'le
198
JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURDICO ...
LAS TEORAS POSTPOSITIV1STAS
por las cuales el alistamiento en uno u otro bando es a menudo el fruto

de una eleccin irracional y no de una reflexin meditada".
1. El esquema de Bobbio
Me parece expositivamente provechoso evocar el siempre claro esquema bobbiano, aun a riesgo de detenerme en cuestiones muy conocidas por los especialistas, porque tal esquema ser til en trminos de la
argumentacin que me propongo desarrollar ms adelante. Por otra parte,
como se ver, el mismo es recogido por Nino 6, en la crtica que dirige a
Dworkin y en la que sostiene una postura especialmente relevante a los
fines de .estos anlisis, porque concierne, precisamente, a la posible disolucin de la controversia entre jusnaturalstas y positivistas.
Para el destacado maestro italiano, existen al menos tres sentidos
diversos en que los autores jusnaturalistas han presentado sus puntos de
vista: i) para algunos, especialmente los de tradicin teolgica, el D.N.
seria el conjunto de primeros principios, que estn dirigidos al legislador.
Las reglas, de ste emanadas, deben ser obedecidas ms all de su contenido, porque cuentan con aquel fundamento de lcgitimidad; ii) para otros,
en cambio, seria el conjunto de principios que deiroen la recta razn,
mientras que el derecho positivo, en cambio, el conjunto de dispositivos
prctico-polticos, destinados a expresarla. Una distin.c in que Kant propuso, en trminos de dc~echo preceptivo y derecho perentorio; iii) por
ltimo, para otros el D.N. no sel"ia sino el fundamento de legitimidad de
la potestas atribuida al legislador humano. En esta lnea, la posicin CODSpicuamente desarrollada por el autor, cuya cita encabeza este trabajo.
Al primero de estos puntos de vista se han opuesto todas las teoras
inmanentistas. es decir, las que han buscado fimdamento secular e histrico
al tema del poder. La critica proveniente del historicismo descalifica toda
construccin pretcndidamente natural que apela a fnnulas huecas, susceptibles de ser satisfechas por cualquier contenido e interpretadas de cualquier manera. Cuando cualquier interpretacin es posible, slo ser adecuada la que posea el respaldo de la historia. Esta critica ha sido compartida
tanto por los historicistas de derecha, como por los de izqulerda, por los
positivistas, evolucionistas, utilitaristas, pragmatistas, sociologistas, etc.
.,
' ;'1
/ ',:
Nmo, Carlos S., "Dworkin y la disolucin de la controversia 'positivismo vs.

iusnaturalismo' ", Revista de Ciencias Saciales de la Universidad de Valpqraso, Edeval,
Valpacaso, 1993, nro. 38, ps. 495 y ss.
6
:1
.J .
.)~
:"" ,
"
199
Contra el segundo, se ha argumentado que no hay materia especialmente

reservada a uno u otro de los derechos distinguidos y que las reglas pueden ser mejor identificadas por su creacin o por sus condiciones de aplicacin, que por Su contenido. Contra el ltimo se ha desalTollado el principio axial del positivismo: el fundamento del orden no e.s ~a regla, .10
que supondra un regreso ad infinitum, sino un hecho consntutlvo, ~l pnncipio de efectividad. La existencia de la primera norma, para deCIrlo en
otros trminos, resulta de su eficacia y no de su validez.
En 10 que respecta al positivismo, Bobbio distingue. tres criterios de
uso: i) En tanto criterio epistmico, suponc una separacin tajan!e: entre
cualquier derecho ideal y el derecho realmente existe~te .(para uh~l~r la
clebre expresin con que Gorbachov se refiri al SOCIalIsmo SOVitIco),
entre el derecho como hecho y el derecho como valor, entre el derecho
que es y el que debe ser. Esta distincin ti~ne con.se~u.encias tericas de
la mayor trascendencia, pues implica defirur la obJenvldad como n~utr~
lidad tica, hacer del derecho positivo el objeto recortado de la CIenCia
del derecho y dar prioridad a un criterio de tipo explicativo, elimina.ndo
como impertinente, todo criterio de naturaleza finalista en la tarea del Juez
o del jurista. ii) En tanto teora acerca del derecho, siendo pro~ia y coextensiva respecto de la formacin del Estado moderno, se IdentIfica como
teora del derecho estatal, del derecho como voluntad del soberano. Sostiene as, que toda decisin debe basarse en una regla, que dicha ~egla ha
sido sancionada por el Estado y que el conjunto de las reglas sanCIOnadas
constituyen una unidad. De tales presupuestos se siguen estas conclusiones: a) el sistema est destinado a regular la coercin legitima; b) las reglas constituyen imperativos o mandatos; e) la nica fuente del derecho
es el derecho; d) el orden es completo, y e) la actividad del intrprete es
de naturaleza lgica, se trata de la aplicacin de la ley segn cnones
establecidos, reconocibles y operativos. ti) En tanto ideologa de la justicia, atribuye un valor positivo al derecho existente bien porque emana,
sin ms de la autoridad, bien porque provee orden, paz y certeza. En
cualqui;r caso la consecuencia es que identifica legitimidad con legalidad.
Con el p;ecedente esquema por delante, Bobbio llega a las siguiente
conclusin: ..... Si la nocin de positivismo jurdico se reduce a aquella
doctrina que, en el tradicional conflicto entre derecho na~~al y ~erecho
positivo, afirma la exclusividad del segundo, esta exclUSIVidad .nene un
significado diverso segn que se convierta en la base de una !lca (o de
una ideologa poltica), de una teorla o de un mtodo. En el pnmer cas?
significa que el derecho positivo y no el derecho natural, debe de.. ~nnl
nar la conducta de los hombres; en el segundo, que el derecho POSItiVO y
200
JUSNATURALlSMO VERSUS
no el natural, proporciona la mejor explicacin del fenmeno jurdico; en

el tercer caso que el derecho positivo y no el derecho. natural constituye
el Ooojeto propiOo de la ciencia jurdica" 7. Segn su puntOo de vista: el resultado del anlisis es que jusnaturalismo y positivismo juricOo serian incompatibles como ideologas de la justicia o como concepciones ticas y
tambin lo seran cOomo teoras generales del derecho" pues nOo se puede
un tiempo sostener la preeminencia de un derecho sobre otro por un lado
y la exclusiva existencia de uno de eUos, por el otro. Pero 'no serian in~
compatibles metodolgicamente, pues operan en planos diversos. Y conc\uy.e: .....Uno de lo~ fines de este estudio que muestra la variedad y compleJidad de las relaciOnes entre el jusnatura\ismo y el positivismo jurdico,
era recomendar de ahora en adelante cierta cautela en la atribucin a este
o aquel autor del mrito (o del demrito) de serjusnaturalista o positivista. Como ha mostradOo Cattaneo en su estudiOo sobre el positivismo jurdico en ~glaterra., autores que eran considerados como representantes tpic~s . de. la tradicin positivista, resultan -cuando se hacen las debidas
dlStin~ones- ~ue e~ ciertos aspectos son jusnaturalistas o que fo~ulan
las mIsmas eXIgenCias que los jusnaturalistas. Creo que el modo nis prudente. ~e ~esponder a la pregunta acerca de si cierto autor es jusnaturalista
o pOSlhvlst~ es decir" con un gesto de cautela: ' ... depende'. Depende del
~unto de ~lsta en que uno se coloca para juzgarlo. Puede ser que sea
J~snaturalista ~~sde un punto de vista y positivista desde otro. Enla medida qu~ sea utll po~go de ejemplo mi propio caso personal: ant~el enf~tamJe?to de las. Ideologas, donde no es posible ninguna tergiversaClO~,.s~y Jusnaturahsta; con respecto al mtOodo soy, Con igual conviccin
POSlh~lSta; en lo que se refiere, finalmente, a la teora del derecho, no
soy Ol lo uno ni lo Ootro" 8.
'.
II
Carlos ~ .. Nino, por s~ parte, en el ya mencionado trabajo en ;~1 que

~lant.ea su cntlca a D~Oor.kI?, adopta una caracterizacin del positivismo
7 BOBB/O. Norberto. El problema del positivismo jurdico, Eudeba, Bueno~ ,Airell,
1965, p. 87.
8 8oS810, N . El problema ... cit., p. 89.
";.i'
,
I
";,
".:j
I
I
2. NinolDworkin: se disuelve la polmica?
JurdICO claram.e~te tnbuta~la de la de Bobbio, para destacar luego '-fundado en el anhslS que reahza- que los autores considerados cOomo representantes mximos del modelo, tales como Bentham, Austin, Kelsert' Ross
"
"1)
".o, .
.'"
i
I
i
ji :
.,I
!
rl~-
i
-1
'1
;
"
.'
~
POS(TIVlS~O JUiOIC ...
201
y Hart, aceptan algunas de las tesis atribuidas a aqul, pero rechazan otras,
en compleja y dispar combinacin. Al mismo tiempo, sefiala, algunas de
tales tesis son tambin aceptadas por autores luamente no positivistas.
En suma, Ninocree que la nica y central tesis que caracteriza al positivismo es aquella que Bobbio identifica como criterio epistmico, esto es,
que el derecho es un fenmeno social que puede ser identificado por un
observadOor externo y descripto objetivamente, kin recurrir a cOonsideraciones morales acerca de su valOor. Y que Dworkin, considerado actualmente
como lino de los crticos ms caractersticos d~l positivismo, adopta una
estrategia para confrontarlo tan peculiar, que ~ermina discutiendo en un
nivel distinto del nivel en el que razona el positivismo. En consecuencia,
sostiene Nino, la polmica tendera a disolver.se. El trabajo de Nino haba tomado inicialmente, como referencia, l~ recopilacin de artculos
del profesor estadounidense, publicados bajo l~ denOominacin de Taking
Rights Serius/y (Cambridge, Mass., 1977) y fue dado a conocer en la Revista Latinoamericana de Filosofia. La versin;que ms arriba he referenciado, es la que se incluye en el volumen nro. ~8 (1993) de la prestigiOosa
Revista de Ciencias SOociales de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Valparaso, Chile, dirigida por el ProL Agustn Squella Nuducci y dedicado a la obra de Dworkin. Nino incorporaen ella un apndice, en el
que se refiere no s610 a las novedades introducidas en el pensamiento
dworkiano con la publicacin de Law s Empite (Cambridge, 1986), sino
a su propia evolucin que marca el abandon~ de las posiciones que lo
vinculaban al tipo de positivismo cuyo aciert;o intent, durante muchos
aos, defender;y distinguir y al que denornin(> a veces "metodOolgico",
siguiendo a Bobbio, y otras -comOo en este caso- "conceptual".
Detengmonos ahora en su consideracilsn ' acerca de las ideas de
Dworkin, en las de este ltimo y en las de al~os otros de sus criticos o
panegiristas. Ello pennitir, una vez ms, coq:,.probar lo enmaraado de
un debate que obliga a los contendientes a relativizar de manera., permanente sus posiciones, a introducir excepciones; distingos y recOonocimientos parciales y atribuir al fin., importancia relcrvante, a una posicin que,
como la del sucesor de H. L. Hart en la ctedra de Jurisprudence de
Oxford, carece, segm creo, de toda contexturh terica, pero que tiene el
enonne mrito de poner por delante de los jus*sOfOostradicionales, cuestiones que durante afiOos se han negadOo a consiDerar o a tomar siquiera en
cuenta, como las que exhiben al derecho corn~ un discurso de poder y lo
describen, consiguientemente, en su articulacin con la poltica; como las
que restituyen la importancia de un anlisis <;omprensivo del fenmeno
jurdico, que complementa y enriquece, sin ex !luir, un anlisis de tipo ex-
202
203
LAS TEOIAS POSTPOSITlVlSTAS
JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURfDlCO ...
plicativo; como las que destacan el carcter interviniente y reflexivo del

conocimiento del derecho, etctera.
ta convencjonalista acerca de la prctica; el realismo un punto de vista

pragmtico. Dworkin, en cambio, propone un criterio de "integridad", el
cual supone reconocer un conjunto de principios que muestra que la comunidad comparte dicho valor de integridad. Ese valor determina la fqrma de una compleja operacin que produce la mejor adjudicacin (aplicacin) del derecho, es decir, la nica respuesta correcta que contiene y
que slo podrn identificar, quienes estn comprometidos en una actitud
ntegra, que consiste en alcanzar su mejor interpretacin moral.
Como ya se adelantara, frente a esta obscura presentacin de Dworkin,
contradictor eminente, segn se ha entendido, de las ideas del positivismo -aunque no desde una postura trascendentalista, que l mismo descarta- las reacciones han sido curiosas. No hay duda que sus opiniones
han suscitado una enorme atencin y servido de interesante revulsivo, en
un sector del pensamiento jusfilosfico, tradicionalmente renuente a entender el derecho en sus dimensiones sociales y en su interseccin con
otros discursos, como el de la poltica, la economa, la sociologa, etc.
Cuesta explicarse, mientras tanto, la razn por la cual han resuelto volver
sus miradas reticentes hacia estos problemas, de la mano de una argumentacin tan idiosincrtica como la de Dworkin y al mismo tiempo tan poco
estructurada, cuando podran haberlo hecho, en cambio, de la mano de
autores y de escuelas cuyo pensamiento crtico respecto de las discusiones tradicionales de la jusfilosofia "profesional", ha sido presentado desde hace ya muchos aos y con ms que consistente y elaborada fundamentacin. Como ejemplos centrales a los que me refiero, cabria citar las
obras igualmente vastas y mutuamente confrontativas, dicho sea de paso,
de dos pensadores tan insoslayables como Habermas y Luhmann. Y en
un plano menos abarcativo y universal, en un plano ms especifico, los
aportes, a mi entender muy destacados, de las corrientes crticas, hermenuticas y sociolgicas, todas las cuales han cuestionado a un tiempo
los argumentos tanto jusnaturalistas coma positivistas y han introducido,
problemticamente, buena parte de las cuestiones que Dworkin intuye, pero
que intenta fundamentar mediante la construccin de categoras ad hoc,
que resultan muy poco convincentes. Pienso ahora, en autores como BarceHona; Ferrajoli. Cerroni, Resta, De Georgi, Capella, Lpez Calera, Maresca, Ost, Van der Kerchove, Lenoble, Miaille, Amaud, Souza Santos,
Alexy, Teubner, Willke, y muchos europeos ms 10, sin contar adems los
2.1. Las tesis de Dworkin

Como es sabido, Dworkin adopta el que denomina punto de vista
interno de los participantes en la argumentacin jurica. entre los que destaca principalmente el rol del juez. Condena a las "teoras semnticas"
del derecho que, como el positivismo, el jusnaturalismo y el realismo,
p~en de la suposicin de que los juristas y, consiguientemente, ellas
nusmas, manejan criterios de uso lingustico que les son comunes y que
los conceptos que dichos criterios delinean, se conectan directamente con
circunstancias fcticas. Tal suposicin conduce a otra: la de que sus nicas controversias son empricas y se refieren a la relacin entre los conceptos e~pleados y los hechos relevantes., Es decir, que las discrepancias
son, bsIcamente, verbales o semnticas. El sostiene, en cambio, que adem~ y principalmente, las controversias son significativas. Se refieren, en
lo Importante, a aquellos fundamentos tericos o principios, que justifican l accin coercitiva del Estado. y no se trata tan slo de la identificacin de un texto aplicable, sino del establecimiento de su sentido correcto ( o verdadero) que debe producirse interpretativamente ' a travs de una
p~ctica .especfica,. cuya :fmalidad es deducir de los Pri~cipios de justiCta, eqUIdad y debido proceso la prctica legal de la comunidad. Claro
que tal concepcin de:'can~ en principios liberales y democrticos que
el autor DO pone en dlS.cusln porque son los vigentes, segn estima, y
acerca de los cuales escnbe. En particular los de Estados Unidos y el Reino
~nido 9. ~ora bien, 1~ filosofia del derecho, que tambin es una prctica
mterpretatlva porque tiene por objeto una prctica interpretativa (el derecho), .de~e e~contrar .Ios ~rincipios y la teora normativa, que se adecuen
a las l~tltuclOnes eXistentes y que sean, adems, los mejores en trminos
valoratlvos. En. tanto pr~tica cognitiva, ella transforma la prctica sobre
la que se. desphega: Ex~sten .tres etapas en la tarea interpretativa: la primera, prelnterpretatl~a, Identifica las prcticas interpretativas y sus reglas;
~a s~gunda, y~ p~oplamente interpretativa, seleccina los principios que
Justlfican la practica; y en la tercera, postinterpretativa, la prctica se transforma al toI?ar. e~ consideracin la justificacin de la etapa anterior. Si
se usa un cnteno mterpretativo, el positivismo sostendr un punto de vjs-
10 LA TORRE, Massimo, "Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas

desde una perspecliva europea". Revisla del Centro de ESludios COllstituciollales, Madrid, nro. 16, septiembre-diciembre de 1993, ps. 67 y ss.
Cf GUEST, Stephen, "Ronald Dworkin", Prefacio y cap. 1 en Revista de Ciencias

Sociales de la Universidad de Valparaiso, Edeval. Valparaso, 1993, nro. 38, p. 595.
9
"\
204
205
LAS TEORIAS POSTPOSlTIVISTAS
JUSNATIJRALISMO VERSUS POSITIVlSl.iO

JURDICO ...
1
importantes desarrollos hechos en el campo de la teoria critica y del llamado derecho alternativo," en pases de America Latina, tales come Argentina, BrasiL, Colombia, Mxico y otros.
'
Comprendo que mi opinin respecto de Dworkin, pueda ser entendida como una inslita pedantera, una actitud injustificadamente pretenciosa. Pero no se trata de ello. No coincidir con un autor consagrado -lo
que en buena medida significa tanto como no coincidir con la opinin de
mucha gente- no es un pecado tan enorme, si uno intenta explicar sus
razones, si admite la posibilidad de estar equivocado y sobre todo' si su
juicio no implica un intento de desvalorizacin del criticado, sino tan slo
una expresin de sus legtimos desacuerdos . En todo caso quiero, !antes
de continuar, dejar redonda y claramente establecido, que las opiniones
polticas de Dworkin me inspiran parciales simpatas y que su empresa intelectual, ' con ' cuyos fundamentos discrepo, ha terminado resultando
muy til.
incluir en esa postura al primer Radbruch. OsrefsPlemente. ello no es as.

Muchos positivistas destacados adhieren, no ~lo al criterio epistmico
de demarcacin. sino tambin a algwlOs de los otros que Bobbio y Nino
enumeran. tales como monismo, estatalismo. jneutralidad, escepticismo
axiol~co,. ~o~pletitud, etc. Por otro la?o, al lsostener qu~ no h~biendo
Dworkin dingtdo correctamente sus criticas, la controversia se dlSolvia.
Sin embargo, mal poda disolverse, cuando qworkin no comparta una
fundamentacin trascendente del derecho y se, distanciaba, con ello, de
cualquiera de las dos posiciones, objetivista o subjetivista, tradicionales
deljusnaturalismo. La idea de Nino, en ese senpdo, fue eficazmente controvertida por Oenaro Carri 11 y por Luis Prieto Sancrus 12. En l segundo momento de su anlisis, Nino no insisti eh la pretendida disolucin
de la controversia y sugiri. en cambio, el cadIino que consideraba ms
adecuado para Confrontar con un modo de pen.$arlo jurldico, que l mismo acababa de abandonar, ya sin distinciones. !
Lo expuesto hasta. aqu. pone de manifie~o, como he sealado antes, que el tradicional debate entre las corrieptes de pensamiento jusfilosfico tradicional. carece ya de relevancia e inters. porque ninguna
de ellas en estado "paradigmtico" se sostiene. Se producen as. distinciones y subdistinciones, matizaciones y cruces a tlavs de los cuales --como
seala Ost 13_ se regresa siempre a un modelo clsico que permita reconstruir la unidad ideal del derecho en un punto nipo y supremo. Si ese lugar
ficcional es ocupado en el modelo jusnatura1ist~ por la idea de Dios o de
razn, y en el juspositivista por el de nonna fundamental, desde el cual
se declina la ley como operacin deductiva y [ineal, en el de Dworkin,
dice, est reservado a Hrcules, " ... ese juez rac~onal, que 'toma los derechos fundamentales en serio'. que domina el '~mperio del derecho', que
se consagra en cada ocasin y partiCUlarmentejen los 'casos dificiles', a
encontrar la 'respuesta correcta' que se impone Su religin, en efecto, es
la unidad del derecho, que l debe fortalecer e~ cada uno de sus juicios:
unidad en el doble sentido de la coherencia nar~tiva que mejor se adapta
al estado pasado y presente del derecho y de I~ jerarqua ms satisfacto
2.2. Se disuelve el positivismo (de Nino)

Retomando el hilo expositivo, cabe sealar que Nino termina reprochndole a Dworkin que discuta con los positivistas "conceptuaJes",como
si se tratara de positivistas "ideolgicos"; que los primeros slo se, limitan a sostener que identificar ciertas prcticas como derecho, no supone
la necesidad de justificarlas y que, desde el nivel de la descripci6n; icarece de sentido pronunciarse sobre la conveniencia o no de adoptar 'cierta
decisin. Acertarla en cambio con su critica, si condenara el esencialismo
presupuesto en el modo de pensar de los positivistas conceptuales. que
no perciben que los conceptos jurdicos bsicos (validez, competencia.
deber. etc) no pueden ser tenidos como correctos (o verdaderos) con independencia de la ' utilidad que ellos poseen en distintos contextos discursivos, es decir, con independencia de su justificacin por parte :de algn tipo de predicacin moral. Debiera, pues. atacarlos, mostrando la
interdependencia de las construcciones conceptuales y normativas :(en el
sentido de morales).
;.
Ya se ha visto que las criticas de Nino tuvieron dos momentos' y que
su propio punto de vista evolucion, entre el momento lnicial y el :subsiguiente. Al principio trat de acoger la virtualidad de algunas de
crticas de Dworkin, para salvar al positivismo, ar menos en la visin jq ue el
mismo Nino tena de esa corriente de pensamiento. Con tal finalidad i :forz
su argumentacin en dos aspectos. Por untado, al sostener que, enrealidad, el positivismo ideolgico careca de representantes y que slo Cabria
las
,
,:~
l'
11 CA.RRI6, Genaro, "Una reciente propuesta de coLciliacin entre iusnaturalismo

y positivismo jurdico", eD Teorla genera/e de/ diritto. ~:.oblemi e tendenzi altuali, Ed.
di Communit, Miln, 1983, pI. 361 Y 8S.
.
12 PIlIETO SANCHts, Luis. "Cuatro preguntas a propsito de Dworkin", Revista de
Ciencias Sociales de la Universidad de Va/paraso, Ed~val. Valparaso, 1993, nro. 38,
ps. 69 y ss.
!
13 OST, Ftan~is, "Jpiter. Hrcmes y Hennes, tre~ 'modelos de juez", DOJCa. Alicante, 1993, nro. 14, ps. 169 Y ss.
206
LAS TEORAS POSTPOSITMSTAS
ria de los principios de moral politica compartidos por la comunidad en

cada momento de su historia" 14.
Lo que precisamente est en crisis, es esa visin del derecho y esa
unidad as reconstruida. En lo que. sigue propondr mis objeciones, sumariamente expresadas, tanto a los modelos en anlisis cuanto al modo
en que Dworkin presenta sus propios puntos de vista y, subsiguientemente,
har referencias a las ideas que conciben al derecho como una prctica
discursiva o como una red de comunicaciones especificadas. Ellas pueden ofrecer, actualmente, segn creo, mejores categoras de anlisis para
dar cuenta del fenmeno de la juridicidad.
IV. Los
LMITES DE LOS
, MODELOS TRADICIONALES
1 . .JusnaturaJismo y juspositivismo;
presupuestos comunes y reduccionismos
1.1. Sobre los presupUestos comunes

Al inicio de este texto alud a la contimridad epistmica de los modelos tradicionales, influenciados, el primero, por el mtodo demostrativo (como resulta del prrafo de Hobbes citado y, ms prolijamente, del
pormenorizado estudio de Bobbio, al que tambin me he referido antes);
y el segundo, por el mtodo axiomtico. El enunciado o conjunto finito
de enunciados cuya verdad, en el primer caso, es auto evidente y en el
segundo, hipotticamente postulada, es el punto de partida desde el cual
se regula el rgimen de admisiblidad, correccin o verdad, de los enunciados derivados. El conjunto de todos los enunciados, constituye un ordenjernrquico y piramidal. Muchos autores han destacado el isomorfismo
conceptual de ambas tesis y de sus consecuencias. Es el caso de Ftan~ois
Ost que ha tratado la cuestin al menos en dos trabajos (1991) y en el ya
citado anteriormente (1993) 15. En este ltimo, sefiaia: " ... A UDa cascada
de poderes, rigurosamente subordinados los unos a los otros, responde un
escalonamiento de reglas jerrquicamente derivadas. El movimiento que
anima esta construccin es siempre lineal y unidireccional: si se trata de
apreciar el fundamento de validez de las normas, se ascender de la norma inferior a la norma superior para llegar a la norma fundamental que
14 OST.
IS OST,
F.. "Jpiter....... cit., p. 180.

F., "Jpiter...''. cit., ps. 174 y .ss.
JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURDICO ,..
207
habilita a la autoridad suprema a crear derecho vlido; si se trata, en cambio, de prever la creacin de una nueva norma juridica, se tomar el camino inverso, partiendo de esta primera habilitacin para recorrer seguidamente los siguientes escalones de la jerarqua normativa. Cada norma
se analiza a la vez como aplicacin o individualizacin de la norma superior y habilitacin para el rgano creador de la norma inferior.
"La ordenacin lgica de esta construccin enmascara bastante mal,
en nuestra opinin, la teologa politica implcita que la inspira. En este
punto, Wemer Kravietz ha podido mostrar que la soberana del legislador
(princeps /egibes so/utus) no sera ms que la laicizacin de la suprema
potestas divina, mientras que la articulacin de las normas jurdicas positivas transpondrfa la cascada normativa que, especialmente Santo Toms,
establece entre lex divina, Jex aeterna, ex naturalis y lex positiva. Por lo
dems, el mismo Kelsen, que jams ha cesado de reconsiderar el estatus
de la norma fundamental, tenninar por admitir que una norma debe necesariamente expresar el significado de un acto de voluntad y no slo de
una hiptesis intelectual. Suponer la norma fundamental significa suponer igualmente la existencia de una 'autoridad imaginaria' que 'quiere'
esa norma. Esto es, sin duda una ficcin, pero una ficcin necesaria para
la validacin positivista de los rdenes jurdicos en vigor. Si se quiere asegurar la unidad y la validez de un sistemajuridico, se har 'como si' algn ser imaginario le hubiera dado el impulso inicial".
Este modo de percibir el fenmeno jurdico, que la extensa cita transcripta sintetiza con eficacia, tiene, en particular en el caso del positivismo, consecuencias epistemolgicas muy fuertes, todas ellas ms que cuestionables, segn mi punto de vista. Implica reducir el derecho a las normas
y el conocimiento de ellas, a una operacin deductiva o inductivo-deductiva, lo que supone la eliminacin de todo clculo finalista. Para decirlo
con una expresin de La Torre 16, el desplazamiento de la tpica y la retrica por el silogismo. Los jueces no ponderan razones o principios, se
limitan a aplicar la ley. Ya se ha visto cuntos problemas conlleva la utilizacin de un criterio de demarcacin tan extremo y cuntas concesiones, en trminos de distingos y especificaciones, se han visto precisados
a realizar los representantes de la Escuela, para evitar ciertas aporias. Ms
adelante intentar mostrar que un criterio cognitivo de naturaleza "comprensiva", particularmente a partir del denominado "giro linguistico" operado al interior de esa corriente, resulta insoslayable en el conocimiento
de lo social. Tal criterio, entre otras cosas, pone en crisis la distincin entre
16 LA TORRE.
M., "Derecho, .. ", cit.
"
208
LAS TEOBAS POSTPOSITIVISTAS
,"
JUSNATURAL1SMO VERSUS POSJTfVTSMO JURDICO...
"
209
Algunas de estas categoras de anlisis y otraslcomo las de "ruptura epistemolgica" y la de "obstculo epistemolgico" estaban ya en el programa bachelardiano, y constituyen uoa refutaci~ contundente del proyecto
epistemolgico' neopositivista que influye de manera tan notoria en el positivismo jurdico 17. Cabe todava evocar la lII}portaocia actual de las corrientes no enunciativas del conocimiento, com9 las de Sneed, SteegmulJer
o Moulines, para las cuales las teoras cientifi9as constituyen unos constructos lgico-metodolgicos ms unas reglaf de correspondencia, qu.e
incluyen sus propias condiciones de aplicacip, 10 que significa, en pocas palabras, que UD concepto se torna cientiftco al interior de su propia
prctica terica, que incluye las tcnieas de s~ realizacin.
Como es conocido, el propio Kelsen se o;cup de manera insistente
de la cuestin ideolgica y de las perturbacioles "que ella produca en el
conocimiento. Sin embargo, como me propus, demostrar en una monografa ya remota 18, su idea era notoriamente insuficiente pues asimilaba
el concepto de *deologa al de mentira, al de designio consciente de naturaleza falaz, ligado a un inters o a un juicio subjetivo de valor. Con ello,
perda de vista la cuestin ms interesante, vinculada a la distorsin ideolgica como relacin imaginaria de los hombre:,s con sus condiciones reales de existencia (Marx); como determinacih social de la conciencia
(Maoheim); como, efecto de estructura (Alth~sser); y ms lejos, como
fuentes de error, que afectan el modo de opel'ali del entendimiento humano (los dola de,Bacon); y ms cerca, comope;cepcin y articulacin del
mundo determinada por el lenguaje en tanto proqucto social (Sapir-Whorf).
En mi opinin, las asunciones metodolgiFas del positivismo jurdico, referidas a la neutralidad y la objetividad oel discurso cognitivo, se
constituye en una barrera insalvable para perci"ir los elementos que definen al derecho como discurso del orden y p~a develar los complejos
mecanismos ideolgicos que a su interior, jue~ como garanta de legitimacin y reproduccin de dicho (de todo) orfen.
el mundo del ser y el mundo del deber ser, entre el hecho y el "alor y
permite comprender la funcin reflexivo-recursiva y por ello co-?stitutiva, del discurso de saber respecto del objeto sobre el que se despliega.
,
1.2. Sobre neutralidad e ideologa
Otrn de las consecuencias epistemolgicas inmediatamente ligada a

lo anterior, es la de la neutralidad del observador y, consecuent~mente,
de la neutralidad de la teora. El cientffico del derecho podria referirse a
las nonnas -si a ellas se redujera el derecho o realizar previsiones sobre
la conducta futura de los jueces- con imparcialidad y objetividad, sin ninguna clase de compromiso axiolgico, sin sobredeterminaciones sociales,
histricas, raciales, religiosas, en fm, culturales. Y establecera ~tingos
y clasificaciones, se referira a las condiciones de aplicacin o a la interpretacin de las nonnas (cualquiera sea el alcance de la expresin) con
igual prescindencia que la que utiliza cuando se refiere a los mejillones o
a las piedras. Ello, sin pe;juicio de que el derecho opera en las sociedades modernas como lgica de la vida social y, por tal circunstanc~l, organiza el orden, lo legitima y lo reproduce; sistematiza y otorga sentido a
ciertas relaciones entre los hombres: de pl"Oducci6n, de subordipaci6n y
de apropiacin de bienes; define la estructura del grupo fam,ili ar, fija el
estatuto legal de la prole, permite cierto tipo de uniones y proWbe otras,
etctera.
Las teoras crticas han insistido, en todas sus variantes, enla necesidad de integrar al estudio del derecho los elementos provenientes de una
teora de la ideologa que permitiera enfrentar, con mayores elementos
crticos~ las cuestiones que comprometen su objetividad. El juspositivismo
ha hecho tradicionalmente odos sordos a esta cuestin o en el mejor de
los casos, ha contestado reivindicando el papel que el mtodo, cientfico" posee como control externo de cientificidad (correccin, adecuacin,
verdad, etc.) de las teoras. Esa posicin, como es sabido, es hoy, insostenible. Toda la epistemologa postpositivista, desde Lakatos y Kuhn en
adelante, muestra al propio mtodo como teorla en accin; no se conoce
sino desde cierto programa de investigacin o paradigma previo~ objeto del conocimiento cientfico no es el objeto dado en la experiencia, sino
un objeto construido; cada conocimiento particular (cada campo del saber) determina los protocolos de su propia cientficidad; la historia externa no es ajena a la historia interna de la ciencia; los factores psicolgicos derivados de la socializacin educativa y de la estructura de un grupo
cientfico, constituyen elementos intervinientes en el proceso cognitivo.
I
:1
:j
:1
1
J,
I
:1
el
1.3. Sobre los i:educcionismos
',"
Para terminar con este apartado, creo quetambin se encuentra en

crisis la idea juspositivista que identifica al dertkho slo como nOITIla y a
...~
.;
!
Carlos M., ''Los obsticulos epistemolgicos", Revista de Metodologa de la Universidad de Morn, 1975.
I "
I ~ CRcaVA, Carlos M., La idea de ideologla en
leoria pura del derecho, Cooperadora, Buenos Aires, j 973.
"
17 C\(COVA,
,J
"
210
LAS TEoRAs POSTPOSITlVISTAS
JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURtDlCO. _.
211
2. Dworkin yla razn infundada
implacables. Dice, por ejemplo, Enrique P. Haba: ... Lo de Dworkin, si

lo leemos sin cODsideracionesal exitismo acadmico, no ofrece ni siquiera ese inters de 'curiosidad' que a muchos seduce en unas divagaciones
como las de Rawls. A este ltimo, en todo caso, cabe reconocerle la fuerte originalidad -aunque sea vana- de sus planteamientos y, por cierto, un
talento como escolstico. En cambio el xito de Dworkin desafia cualquier explicacin en trminos de eventuales desarrollos para la teona del
derecho. Lo que l sostiene haba sido ya muchas veces planteado y discutido, slo que ms a fondo (con unas u otras variantes terminolgicas),
en numerosos estudios acerca del razonamiento jurdico. Lstima que
ya no tengamos gente como Kelsen o Frank para comentar en serio esas
'seriedades'!" 22.
La filosofa poUtica de nuestro autor ha sido duramente cuestionada
como visin antipluralista, des acompasada con la evolucin del derecho
en la sociedad actual y expresiva de un liberalismo pasado de moda 23,
circ~nstancias stas que descontextualizaran su propuesta metdica, condUCIndola a un "neocorporativismo judicial", tanto ms peligroso, cuanto que se proyecta, al mismo tiempo, como corporativismo ideolgico 24.
Las orfandades tericas del pensamiento dworkiano fueron custicamente sefialadas, tambin, por Roberto J. Vemengo 25 que ha destacado
su carcter abstracto y "utpico". Palabra, esta ltima, que Vemengo utiliza como sinnimo de arbitrario ms que como, digamos, "horizonte de
sentido", definicin que suele atribuirse al concepto, cuando se 10 carga
positivamente. En su clitica, evoca la vinculacin de las ideas de Dworkin
con ciertos textos cannicos de la tradicin platnica, lo que, a su juicio,
pone en dudas la pretensin innovativa de aqullas. Revela las imprcisiones y vaguedades de las categoras empleadas por Dworkin y termina su ensayo diciendo: "Me parece notorio que, de adoptarse, en cuanto
convencido jurista hercleo, una actitud participativa, interpretativa e 'ntegra' pero 'autoreflexiva', como prerequisito para alcanzar un conocimiento verdadero sobre el derecho positivo que sea. la cuestin de la existen-
Las te arias de este autor, como ya se ha visto, han tenido un considerable impacto y trascendencia y aunque han cosechado muchas expresiones laudatorias, no han faltado tampoco las crticas, en algunos casos,
22 HABA, Enrique P., "Kirchmano saba meoos ... Pero vio mejor!", Doxa, Alicante, 1993, nro. 14, ps. 269 y ss.
23 HUNT, Atan, "Laws Empire or Legal ImpcriaJism?", en Reading Dworkin Crili-
esta ltima, slo como producto estatal. Tal como lo viene sugiriendo d~sde
las primeras dcadas del siglo XX la socio logia del derecho. (E. Ebrlich),
se registran fenmenos sociales que muestran la emergencJ~ de rd~ne.s
alternativos que no funcionan como morales sino como ~roplam~nte J.undicos y que no tienen su origen en la soberania estatal, smo que lmplican
formas de produccin normativa paralela. En ciertos supuestos, como
consecuencia de la sobrevivencia de OTdenamientos ancestrales o precolomales que mantienen vigencia frente al derecho estatal y frecuentemente
lo derogan; en otros, como resultado de la eficacia transnacional.izada de
la llamada "Iex mercatoria" que permite a las grandes corporaCIOnes regular sus conflictos a travs de si.stemas autonomizados de la auto~idad
de los Estados 19; por ltimo, el fenmeno que algunos han denommado
"pluralismo de tercera generacin" y que hace referenc.ia al nacir~:ento
en el seno de comunidades campesinas o de grupos soclales margmales,
de una legalidad alternativa de cal-actersticas autogestionarias. La cuestin ha sido especialmente estudiada en Brasil 10 y recibida con opt~mis
mo -quiz exagerado a la luz de la experiencia- por sectores que Vleron
en esas prcticas el gennen de un derecho emancipatorio, generador de
relaciones ms libres e igualitarias 21
La cuestin expuesta. con todo, no se resuelve en el mareo de la tradicional controversia monismo vs . pluralismo juridico, porque ella ha
implicado, por lo general, la recurrencia de una visin reductiva de la
juridicidad que slo releva sus dimensiones normativas. No se trata de
seguir pensando al derecho como norrnatividad exclusivamente estatal o
como normatividad estatal y paraestatal, al mismo tiempo. Se trata, en
cambio, de pensar al dei-echo no slo como normatividad. Apelando a la
paciencia del improbable lector, volver en el captulo fmal sobre este
asunto.
cal/y, Berg, Nueva York, 1992.

19 Ver LA TORRE, M., "Derecho .. .", cit.
20 SoUZA SANTOS, Booventura, "The Law
_
of the Oppressed: the ConstructlOO and
Reproduction of Legality in Pasargada", Law and Scciety Review, 1977, vol. 12; SOUZA
SANTOS, Boaventurll, O discurso yo poder, Sergio Fabris, Puerro Ale~re, 1988.
21 CRCOVA, Carlos M., La opacidad del derecho, Trona, Madnd. 1995.
24 CALVO GAJl.cLA, Manuel, Los fimCJmentos del mtodo juridico. Una revisin crilica, Tecnos, Madrid, 1994.
25 VERNENGO, Roberro J., '"El derecbo como inrerpretaci6n e integridad", Revista
de Ciencias Sociales de /a Universidad de Va/paraso, Edeval, Valparaiso, 1993, nro. 38,
ps. JI Y ss.
212
JUSNATURALISMO VERSUS POSITlVI ~MO JUlDICO ...
LAS TEORIAS POSTPOSlTIVrSTAS
cia o inexistencia de un conocimiento cientfico del derecho no puede s er

resuelta como cuestin terica, epistemolgica. El asunto queda relegado
a posibles discusiones sobre una mera discrepancia mora.1. Para e}juris~a
de tradicin romanista, en cambio, la cuestin de la validez del conOCImiento cientfico del derecho no es asunto moral, o, por lo menos, no lo
es exclusivamente. Sino que, antes del planteo moral se percibe un planteo epistemolgico. Son estas discrepancias en el p~nto de p~da las .que,
para juristas de nuestra tradicin, hacen tan sugestlvas y tan msostenlbles
a la mayor parte de las tesis que Law s Empire desarrolla con al~~a. e:tIcacla retrica"26. Menciono las crticas de Vemengo porque, a mI JWCIO,
apuntan certeramente a las d_ebilidades de fundamentacin de Dworkin
y no porque comparta cl espacio terico desde el que son fonnuladas.
Vemengo parece empcado, pese a las numerosas e inteligentes nov.edades que su pensamiento contiene, en ser el ltimo sobreviviente -aunque
muy respetable, por cierto- de la especie juspositivista ortodoxa., ya en
franca extincin.
:
En lo que me concierne, encuentro realmente sorprendente el estilo
expositivo de Dworkin, pese a las conocidas p~uli~dades del ambien~e
cultural al que pertenece, por lo general poco IOchnado al examen teorico y comparado de las cuestiones que estudia. Con un proye~to qu.e
pretende tan alto grado de originalidad y ruptura respecto de las lllVestlgaciones precedentes y que avanza sobre aspectos metdicos y epistemolgicos; relaciones del derecho con la poltica y con la cuesti~n del
poder (o del orden); caracterizaciones del modelo democrtico, etc;, parecerla imprescindible tomar en consideracin aunque ms DO sea :algn
aspecto, de la vasta, extendida y proficua literatura especializada, producida en el mundo entero y, adems tambin,- a pocos metros de npestro
autor. Cmo encarar una critica sea al positivismo jurldico, circunscribiendo el anlisis tan slo al pensamiento hartiano, por mportan ~e que
ste sea? Law jo Empire no contiene, que yo recuerde, ni una sola. mencin a la obra de Kelsen y al siempre apasionante y multiforme recorrido
que ella describi. Cmo asumir la politicidad del derecho y las cuestiones de fundamentacin del orden, sin ligarlos a la evolucin de las teoras democrticas de Tocqueville a Sartori, de la Escuela de Frankfurt a
Hanna Arendt, a Bobbio, a Dahrendorf, a Dhal y ms cerca de Dworkin,
a Przeworski, Cohen, Elster, etc.? Cmo hacerlo sin unas referencias vinculadas a la problemtica del poder en Foucault o en Habermas, p)lra no
citar a las corrientes marxistas, a la teora italiana del uso altema~vo, a
;.
26 VERNeNOO, R. l , " El derecho ... ", cif.
! .
.;
j ,; .
1-:'
j '.
1- .
.,' ,:
, ::-
:1':: :
:1":::: ;
:
o" ,
'
213
las corriente~ orti~as? Cmo referirse a los akpectos epistmicos, sin tomar en conSIderacIn, salvo por las pocas mebciones a Gadamer todo lo
prodUcido por la epistemologia postpositivistk? Cmo no refe;enciar o
tomar en cuenta, el desarrollo actual de las cdrri.entes hermenuticas? La
c?nsecuencia de este bloqueo, es que Dwo~ termina construyendo un
dl~C~rsO. idiosincrtico., Quiz la defInicin que ofrece en la p. 413 de la
edI~In mglesa de Law s Empre, sea buena p$eba de ello. Dice: "El impeno del derec~o est d~finjdo por la actitud ... (ella) es constructiva: apunta, en el espintu de la Interpretacin, a esta~lecer el principio sobre la
prctica, para mostrar el mejor camino a un fu~o mejor, manteniendo la
fe correcta en el pasado". Esta sntesis terica o es la expresin de una
ingenuidad blindada -y digo ingenuidad, en ~l peor sentido- o su autor
es un fmo ironista y, en realidad, se est riendo de todo el mundo.
Pero tal circunstancia ]]0 conmueve a su panegiristas, sino al CODtrario. P.or ejemp~o, su colega, amigo y bigrafo intelectual, Stephen
Guest, dIce en elhbro que le ha dedicado, bajo el sutil ttulo de "Ronald
Dworkin"27 - la traduccin castellana del pre(cio y del capitulo primero,
se halla incluida como apndice, en el nro. 3$ de la revista dirigida por
A~tin Squella y ?e all cito- que: " ...Sin elnbargo, me parece que la
busqueda de los ongenes, en el caso de Dwo{kin, es infructuosa. Es un
f1lsofo por naturaleza. Por esto quiero decir que va directo al problema,
sin una severa bsqueda de lo dicho por otra.spersonas. Tiene una profunda preocupacin por el efecto de la filosofiA. Desea que lo que l dice
sea comprendido y se acte en consecuencia... Oworkin no es un estudioso en el sentido habitual. En los escritos de Dlvorkin 110 aparecen anlisis detallados de lo qz:e otros fil6sofos han dlpho ... la mejor manera de
avanzar en su pensaIDJento es escucharle filospfar en penona. En cierto
modo, tiene el estilo de los filsofos ck caf d~l conlmenle.. .. " 28 (los destacados son mos).
. .
Tampoco Albert Calsamxglia (1992) ahorr~ elogios. Segn su opinin

Dworkin exhibe unaformacinjurdica slida, ~ida a una brillantezfoera
de /0 comn que le permiten formular distincidnes conceptuales que producen la perplejidad o la desorientacin del critico [sic]. Sostiene que la
"osada" de Dworkin ha sido cuestionar al juspositivismo mostrando al
derecho como una prctica. social destinada a justificar las decisiones de
la autoridad pblica. En otros tnninos, pareceindicar que el mrito fundamental de Dwortin resulta de haber percibi<I;o y tematizado la relacin
27 GuEST, S., "Ronald Dworkin", cit.
28 GUEST, S.; "Ronald Dworkin", cit., p. 586.
214
JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURIDlCO ...
LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS
derecho/poBrica. ste ha sido su rasgo osado. Tal conclusin, sin en;tb~~,

no deja de sorprender en quien, apenas unos pocos aos atrs, habla cntlcado acerbamente al movimiento de los Critical Lega] Studies (1989) en
estos trminos: " ... Los CLS parecen haber descubierto que realmente existe
una relacin entre derech~ y poltica. Pero, ha negado alguien esta relacin? Llewelyn? l.Kelsen? Hart? Dworkin? La relacin entre ambos
es tan reconocida que resulta asombroso considerarlo un descubrimiento".
Dejando de lado que una cuestin es negar o no la relacin y otra
muy distinta entenderla como constitutiva y central al despliegue terico,
lo que llama la atencin es que el autor citado, reparta tan inequitativamente sus juicios e incuITa en la contradiccin apwltada. Claro que quiz
haya aqu, una explicacin de otro tipo. Puede ocurrir que Calsamiglia
comparta el criterio politico de Dworkin y no el que en general expresan
los Criticals. El primero es ms bien conservador como se ha visto y,
aunque el juez y el terico deban buscar la nica respuesta correcta basados en principios liberales, el sentido de dicha bsqueda se orienta a la
jusrificacin del orden dado. El segundo, en cambio, es ms bien progresivo y transfonnador y muestra al derecho como una fonna paradigmtica,
en las sociedades actuales, de discunlo legitimador y reproductor de las
relaciones de poder. Al despojar al derecho de sus ropajes "tecnolgicos"
y de su pretendida neutralidad, sea en su dimensin prctica o en su dimensin cognitiva, la crUica apuesta a .su transformacin progresiva.
He sealado en trminos generales mis discrepancias con el modo
en que Dworkin presenta sus conclusiones. Me referir ahora, 10 ms brevemente que me sea posible, a algunas de sus categoras de anlisis en
particular.
.,.
.-.
/.
,- ;',
,.
..'
2.1. Sobre la nocin de . "prctica social"

Como se ha visto Dworkin utiliza con frecuencia y de manera intuitiva, esto es, no como ,trmino definido, la nocin de "prctica social".
Ella, sin embargo, tiene una historia terica que no conviene ignorar.
Corresponde, en sus orgenes, al corpus del pensamiento marxiano, y se
desarrolla en el estructuralismo de los aos 70, en particular en la filosofla althusseriana y en la sociologa de P. Bourdieu. Remite a una concepcin objetiva del desarrollo de la historia y disuelve o relativiza la idea
de sujeto y la de accin, como unidades explicativas de lo social. Las
conductas de los individuos que adquieren el sentido de una prctica de
naturaleza social, estn sobredetenninadas por un efecto de estructura, que
resulta de los procesos de socializacin a los que ellos estn constrelli-
215
dos, y cuya funcin primordial se vincula con la reproduccin de las relaciones de produccin y de las esferas del imaginario social, que con tales
relaciones se articula.
Parece bastante obvio, que no es ste el sentido con que Dworkin
e~t manejando el concepto. Siendo ello as, no habra sido oportuno o
bIen reemplazarlo o bien hacer explicita la eventual refonnulacin con
que estaba siendo empleado?
En el trabajo ms arriba citado, Vemengo se extraa de que no haya
en Dworkin menciones a las ideas de Carlos Cossio, el conocido jusfilsofo argentino, padre de la teoria egolgica, teora que hunda sus rafees
en el pensamiento fenomenolgico y existencialista y que hace ya cincuenta aos tematizaba, con profundidad y erudicin, el papel constitutivo de la funcin judicial y la naturaleza peculiar de su tarea cognoscitiva.
Cossio llam "pragtognosis" al conocimiento del juez, es decir, conocirruento de protagonista y se apoyaba, como sostiene crticamente Vemengo,
en la versrehen diltheyana. Sin embargo la teora hermenutica ha sufri. do desde entonces una muy interesante evolucin, marcada por lo que se
ha dado en llamar el giro interpretativo (Gadamer) por un lado, y el giro
lingustico (peter Winch, Plimero y D. DavidsoD, ms tarde), por el otro.
La riqueza de este despliegue tampoco parece interesar mucho a Dworkin.
Me referir brevemente a l, con un doble propsito: i) Poner de manifiesto la necesidad de integrar en el campo de las ciencias sociales los
modelos explicativos con los comprensivos, los que, atenta su recproca
vi~encia luego de tan prolongada confrontacin, reclaman de un comproIntSO -como sugiere Bourdieu- para su interactuacin productiva. Con ello,
. mostrar tambin, que el rechazo tradicional de los juspositivistas, respecto
de la comprensin, no es justificado. ii) Poner de manifiesto que el criterio con el que Dworkin trata el tema de la interpretacin, no toma en
consideracin las cuestiones ms interesantes que el desarrollo del pensamiento hennenutico, ha aportado al debate actual de las ciencias sociales.
2.2. Sobre el desarrollo del pensamiento hennenutico
,.
' I~ ~
Como es conocido, Dilthey trabaj la idea de comprens~D, como

empata. El investigador deba reproducir el clima de poca del fenmeno que estudiaba, ponerse en el lugar de los sujetos estudiados. Dado que
los estados mentales reales, producen un resultado objetivable, puede
entenderse al pintor por su escritura y al poltico por su obra. Esta concepcin, tributaria de Heg~l (no hay esencia sin apariencia y viceversa),
permite entonces, pasar de la apaencia a la esencia y comprender a los
216
productores, a partir de sus productos. No se trata de buscar leyes universales del comportanento humano; comprender es comprender a otro sujeto (uo a un objeto); comprender estados psicolgicos de otro. .
He aqu el aspecto problemtico de esta posicin, por qu~ n? to~os
comprenden estados psicolgicos del mismo modo. La empaha unplica
intuicin y no hay dos intuiciones iguales. Max Webe~ retoma l~:t'~rea,
con un salto hacia la objetividad. Propone sumar a los metodos posluvlstas
en las ciencias sociales, que valora, pero que no le permiten bucear en
las profundidades de la accin, los mtodos interpretativos. Pone en el
centro de su sociologa no a los hechos, ni a los individuos, sino a las
accio~es que stos realizan. Ahora bien, las acciones son conductassubjetivas con significacin, con sentido, y se trata de dar cuenta de l. Construye, entonces, sus conocidos "tipos ideales" de accin humana, tip~s racionales de. naturaleza ficticia, que le pennitirn comprender las accIones
reales de los hombres, por comparacin de stas con aquellos tipo~ ideales. A travs de metodologa explicativas y comprensivas, es posibleinterpretar la desviacin o distancia entre realidad y mod~lo y comprender ~?s
motivos de la accin, los fines pretendidos, etc. La ldea de coroprenslOn
se hace ms objetiva, en Weber, pero conserva, aun, datos psicol~gicos.
Importantes novedades en este desarrollo aportar, aos ms t~de,
Alfred Schutz, con su obra La fenomenologa del mundo social, f?dltada
en 1936. Obviamente este autor recibe marcada influencia de Husse~l, pero
rechaza su trascendentalismo intersubjetiva y apela a la idea de "socializacin". Los individuos se constituyen como sujetos en su relacin con
los otros sujetos. Cada sujeto posee su propia perspectiva y la perspectiva es slo un escorzo del fenmeno dado. El fenmeno de que se trate,
est constituido por la totalidad de las perspectivas. La sociedad es, as,
la totalidad de las maneras en que los distintos individuos perciben la
sociedad. La tarea del cientfico es reconstructiva. Debe reconstniir esas
dj~tjntas perspectivas. Cuando lo hace, sin embargo, no acta desde la
perspectiva de un sujeto cotidiano, acta como un sujeto cientlfico y sus
instrumentos de observacin varan, como varian sus modos de razonar, .
opinar y fundar sus opiniones. Los mundos de vi~a.(posicion~s de sujeto,
en tenninologas ms recientes) difieren. La actIVIdad del clentifi,co resulta asi, una construccin de segundo grado, respecto del primef :grado
representado por la vida cotidiana. A travs de ella, es preciso. ac~er. a
las perspectivas de los sujetos implicados en el fenmeno que se ~stud~a
(jvenes, pobres, ciudadanos, jueces, etc). Para ello, es adtnisible fom~l
.oar mtodos cuantitativos y cualitativos; desde encuestas hasta hfstonas
de vida, desde sondeos hasta investigaciones etnogrficas. La realidad so-
JUSNATURALISMO VERSUS POSITIV~SMO JURlDICO...
217
cal para Schutz, es una realidad interpretadJel mundo social est interpretado por los sujetos que lo hacen y lo viv~n. Comprender es, en este
contexto, una experiencia calificada. Es positlle
advertir no slo la mano
I
del otro y el calor que transmite, sino tambitf.-. que ella acaricia.
El momento siguiente de esta periodizacin -en la que sigo la brillante sntesis .de Federico Schuster 2L est ~.epresentado por la obra de
Peter Winch, especialmente The Idea of a S,?cial Science de 1970, que
supone un intento de comprensivismo lingi~tico y que introduce a los
cientficos sociales al conocimiento del Wittgqnsteio de las ''lnvestigaciones Filosficas". Para Wincb, comprender es cpmprender una regla, lo que
slo puede hacerse desde el lenguaje. Es un juego de lenguaje" el que
constituye una totalidad de reglas que brindad sentido a las afinnaciones.
Sentido que est dado, DO slo por 10 que s~ nombra, sino tambin por
los usos del lenguaje en una comunidad deteqinada. El lenguaje es visto, pues, como una construccin social (no hi:-y lenguajes privados).
Las ideas de Schutz combinadas con laf de Winch, muestran a la
socializacin como un fenmeno que consiste, bsicamente, en la adquisicin del lenguaje. Los sujetos se constituyeP como tales, al interior de
un juego de lenguaje. Comprender un lenguaje, implica comprender .u na
forma de vida.:Este giro de la hermenutica, 4iluye el dato psicolgico y
lo objetiva en el lenguaje. En mi opinin, es ~te conjunto de ideas, presentado aqu de manera fatalmente reductiv~ el que representa mayor
inters para la,teorla jurdica y para una ms articulada fundamentacin
de sus presupuestos epistmicos.
I
El pensamiento de Gadamer es ms conOCido entre los juristas tericos, probablemente por el inters especfico cIue siempre se le atribuy,
en relacin con la interpretacin de la ley, m~s que con la interpretacin
como mtodo general d conocimiento de lo ~ocial. Para el autor de Verdad y mtodo, la inteIpretacin supone un "acuerdo" entre la objetividad
de un texto yla subjetividad de un lector. Am~oscambian al superarse la
tensin inicial; Todo acto de lectura moviliz~ las ideas previas, los prejuicios y preconceptos del lector que organizan; un esquema propio, al que
no siempre es posible reducir el texto. A travs del proceso interpretativo
es como se teje el acuerdo entre texto y lectok. Gadamer le resta importancia al ideal comprensivista de ponerse en ~l lugar de} otro; para l, la
compre~in es int~rpretacin. Es conocido o~ debate que acerca de los
alcance.s mterpretatIvos en el campo del derec~o, mantuvo con Habermas.
29 ScRUSTBR, Federico, El oficio de i/flleStigOdOYli FacUltad de Filosofa y Letras,
Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1995.
218
LAS TEORIAS POSTPOSITIVISTAS
Un esclarecedor anlisis de ese debate puede encontrarse en Enrique E.

Mari 30 (1991).
Por ltimo, cabe mencionar el segundo giro lingstico que ha introducido Donald Davdson, en su obra Mente, mundo y accin, para quien
la comprensin tiene una dimensin esencialmente pblica. Que los contenidos de conciencia sean privados, argumenta, quiere tan slo significar, que son propios de un cierto individuo, pero no que resulten inaccesibles. Los contenidos de conciencia relevantes para la investigacin social,
pueden ser conocidos porque derivan de una relacin entre cosas y palabras, aprendida desde la infancia y que nos constituye como sujetos. Al
razonar de este modo, Davidson coloca la experiencia comunicativa, como
experiencia bsica. Pero, en su caso, no se trata de una forma hipotetizada
y abstracta de tal experiencia, sino en una forma concreta, socio-culturalmente detenninada.
Lo expuesto hasta aqu, muestra otras lneas del pensamiento hermenutico que no se reducen, as, a la mera manipulacin de un texto, sino
que remiten a procesos histrico-sociales ms complejos, en los que el
papel del lenguaje y la economa de los sentidos, resultan constitutivos.
2.3. Sobre los principios, la integridad y los limites
de la creacin judicial
Con mucho acierto, Luis Prieto Sanchs 3\ ha seflalado, que la teora
del derecho presentada por Dworkin, termina convirtindose en una teora acerca de una cultura jurdica particular, cuyo objetivo no es describir
el sistema de normas y principios, sino justificarlos. Tal justificacin se
cumple por medio de la b,6squeda que realiza el intrprete Uuez), de unos
valores morales que ni son el producto de una decisin consensuada, ni
tampoco los derivados de un clculo pragmtico, sino de una idea de justicia soportada en la primada de los derechos bsicos, de los derechos
humanos, definidos stos desde la perspectiva liberal-individualista, en que
Dworkin se coloca. Los principios as derivados, constituyen un ncJeo
conceptual rgido, que condiciona la adjudicacin (aplicacin) normativa y
que no es identificable mediante constataciones empricas, pero que e.x iste objetivamente en la sociedad y en las instituciones. El juez dworkiano
(Hrcules), es capaz de encontrar esa moral social difusa e implcita y, al
30 MARI, Enrique, "Interpretacin de la .ley", en Materiales para una teora crflca del derecho, LexisNexis, Buenos Aires, 1996.
31 PRIETO SANCKls, L., "Cuatro preguntas ..... , cit.
:i
JUSNATURALISMO VERSUS POSIT1VISMO JURDICO ...
.~
..~
219
mismo tiempo, la nica respuesta posible, la nica solucin adecuada al

caso, mediante el proceso de integridad o integracin del derecho, tan
oscuramente conceptual izado por nuestro autor.
Estas ideas, en mi opinin, resultan totalmente antojadizas y, en ms
~e un respecto, peligrosas, precisamente desde una perspectiva democrtJca. Los valores de una comunidad no son todos coherentes entre s. La
h!storia ha probado, en un sin nmero de oportunidades, que se privileg~ un~s u ~tros por razones coyunturales, sin que ello implique la prdi~ ~~ ldennd~d de. esa comunidad. La posicin de Dworkin expresa un
obJetlvlsmo aX101glco tan radical que, en realidad, slo es til para el
modelo ~ue hipotetiza, que ni siquiera es el de las sociedades inglesa o
estadoumdense, como se pretende. Sobre todo en esta ltima, diversidad
plu:alismo y libertades pblicas, han convivido y conviven, COn discrimi~
naCIn, segregacin e intolerancia, privilegindose lUla serie u otra de
manera un tanto circunstancial y espasmdica.
'
Los derech?s humanos, por otro lado, son histricos y mutables; por
eso las convenClOnes intemacionales y los pactos celebrados en el marco
de l~ ONU se refieren a Jos de primera, segunda y tercera generacin.
Petnficar los contenidos de estos derechos bsicos, no slo es errneo
desde un punto de vista fctico, es tambin polticamente reaccionario.
Los jueces que Dworkin imagina, afortunadamente no existen. Los
reales, suelen construir soluciones jurdicas que, sin ser las nicas posibles, resultan consistentes con los principios fundantes del orden. Claro
que esos principios, que coexisten con las normas, no circulan fantasmti~amente por las nubes de beda. En las democracias contemporneas,
adqUIeren consagracin positiva, con el carcter de garantas fundamentales,. en constituciones relativamente rgidas. Ciertamente, los jueces
despliegan una actividad interpretativa que es constitutiva del derecho, por
todas las razones que se repiten desde hace tantos aos (la nonna es un
marco abierto de posibilidades, los lenguajes son vagos y ambiguos, los
mtodos interpretativos estn "cargados", los intrpretes no realizan una
actividad mecnica ni neutral, etc.). Sin embargo, esa actividad no es
solipsstica; est situada, contextualizada. Ella opera, sobredetenninada
i) por marcos especficos producidos al interior de una subcultura de gru_
po (la de los jueces y la de los juristas que se refieren a la labor de los
jueces y a .la aplicacin del derecho. Habermas ha llamado a esto, el lagos
deontolgtco, por oposicin al lagos teleolgico), y ii) mucho ms fundamentalmente aun, por un conjunto de prccedimientos, tcnicas, mecanismos argumentativos y criterios de fundamentacin, que estn positivamente establecidos y que constituyen lo que Ost llama la "legitimidad
220
LAS 'TEORAS POSTPOSITIVISTAS
JUSNATURAUSMO VERSUS POSITrvl~MO JURiorco...
procedimental" del derecho. Esos dispositivos representan adquisiciones

histrico-positivas de la socialidad que no conviene olvidar, por otra;parte, frente al peligro de' los desbarres decisionistas, tan frecuentes y amenazadores, en estas horas.
La actividad creativa de los jueces es una actividad contl'Oladapor
los principios positivos de naturaleza garantista que, en las sociedades
democrticas actuales, se encuentran consagrados constitucionalmente:' Esa
circunstancia le permite hablar a Massimo La Torre 32 de un trnsito del
Estado de Derecho al Estado Constitucional, en el que las leyes se subordinan a los principios constitucionales y los jueces tambin , Dice en: este
respecto Luigi Ferrajoli: " ... La sujecin del juez a la ley ya no es como
en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley cualquiera
fuera su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, coherente con la Constitucin. Y en el modelo constitucional garantista la
validez, ya no eS un dogma ligado a la mera existen ca formal de la ley,
sino a una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de su
significado con la Constitucin, coherencia ms o menos opinable y siempre remitida a la valoracin del juez")3. ste no podr considerar a ia ley
en forma acritica o incondicionada, sino someterla a lajerarqua co~titu
cionaI, garantizando as los derechos fundamentales en ella consagrados.
All radica, sustancialmente, el fundamento de legitimidad de la jur~sdic
cin. Una legitimacin no equiparable a la que proviene de la representacin poltica, derivada de la voluntad mayoritaria, sino que concierne a la
tutela de la intangibilidad de los derechos fundamentales consagrados.
Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta
. la democracia sustancial -afirma Ferrajoli- estn garantizados a todos y
a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayora, a partir
de la funcin atribuida a los jueces, es que stos ostentan su propia' legitimacin democrtica.
J'
Los principios constitucionales, tal como se los entiende
e este
contexto, son construcciones histricas incorporadas al Estado de Derecho y al funcionamiento de una sociedad democrtica. Ninguna decisin,
por mayoritaria que fuere, podra abrogarlos, salvo a travs de los generalmente complejos procedimientos de reforma constitucional, que $tiponen amplia discusin y participacin calificada de la ciudadana.. La ignorancia, pretericin o suspens'in sine die, de dichos principios, proyenga
en
32 LA TOAAE,
M., "Derecho ... ", cit.
1,
del 6rgano que' provenga, carece de legitimid~. Los derechos fundamentales n~ son valores irunutables ni transhistrieos. sino adquisiciones humanas lficorporadas de manera inmanente al pacto de socialidad que el
modelo democrtico y la forma histrica del Estado de Derecho inv~lucran.
~oner en crisis su jerarqua normativa, imPlicri . tanto como poner en crioSJS aquel pacto.
Estos criterjos, reivindican el papel de lo~principjos, tanto como el
papel ce~tral y ,~nstitutivo de la decisi6n judiFial, pero, con un carcter
y contemdo, radicalmente diverso del sustenta\:!o por Dworkin.
.
Muchas. ms ~uestiones seria menester co~entar respecto de su obra.,
pero resl!llta ImpOSIble hacerlo en el marco natralmente restricto de este
tr~bajo. , I:I~ i?tentado mostrar que el debate tradi~iona!. entre jusnaturalismo
y JUSpOSJtlvlsmo es ya, un debate superado. !le tratado de exponer mis
propios puntos de vista, al criticar y confronU\f los modelos tradiciona~e~? tanto como las ideas de Dworkilil, y he dij;ho y ratifico, que a este
ultimo, debe reconocrsele el enorme mrito d~ haber puesto en la agenda de los jusfilsofos, un conjunto de probfemticas que, conocidas y tratadas desde hace dcadas por las ciencias soci~les en general, no haban
conseguido, sin embargo, Cncitar la aten,cin ~e aqullos.
Deseo terminar estos comentarios, con utia breve referencia a otra
perspectiva acerca del derecho, que slo podrlinsinuar, pero con la que
explicito mi posicin respecto de los temas hsta ~quf debatidos, en el
siguiente .Y ltimo apartado.
I
J
V. EL DERECHO COMO FORMACIN orSCURSJVA
i,
Frente a las visiones reduccionistas del d~recho que ms lllTiba se

han criticado, Franyois Ost 34 plantea un intere~ante juego de metforas.
Al modelo de derecho y juez, representado por j~piter. ese centro del cual
toda validez se declina, Dworkin opona un Hrcules peculiar, vecino al
del realismo, qu~ cargaba sobre sus poderosas espaldas al mundo y que
era ca~az de realizar todas las tareas. Ost, en c~bio, piensa al derecho
con la IDlagen de Hermes que es -segn dice- dios de la comunicacin y
de la circulacin; dios de la intermediacin, per~onaje modesto en 'el oficio de representante y portavoz, que es olvidadQ, en beneficio de la ccntinuidad del juego. He aqu la clave, una clave q~e l llama ldica, que le
permite sugerir: ," ... No es tiempo de pensar la lcomPlejidad del derecho
33 FERRAJOLl, Luigi, "El derecho como sistema de garantias", Revista Guatema/leed
de CIencias Peno les, 1994, ao lIJ. nro. 5.
''
221
34 OST,
F. , "Jpiter... " , cit
I
!
222
a partir de ella misma y no como enmienda y complicacin de los modelos simples? No es tiempo de pensar al derecho como circulacin
incesante de sentido, ms que como discurso de verdad? No es tiempo
de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre
la escena jurdica y contribuyen cada uno a su manera, a 'aplicar el Derecho'? .. Es en la teora de un derecho mltiple en la que habra que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarqua.
Habria que llegar a mostrar cmo el orden jurfdico se nutre del desorden perifrico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Habra
que pensar una autonomia que sea al mismo tiempo heteronomfa. Habrla que aadir aun el entrelazamiento incesante de la fuerza y la justicia.
En una palabra, es en la teora del derecho como circulacin de sentido
en la que hay que centrarse. Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni
el legislador, tiene privilegio ... La circulacin del sentido jurdico opera
en el espacio pblico y nadie podra, sin violencia o ilusin, pretender
acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y lo habr todava despus
de ellos".
El derecho aparece, as, como un campo .de sentido, en el que se
relacionan multiplicidad de poderes y de actoTes con roles diversificados.
Rennes no es trascendencia ni inmanencia. Se encuentra entre una y otra
(dialcticamente) o en una y en otra (paradojalmente). Herrnes remite a
la idea de red, a la idea, ms actual, de una base de datos. El cdigo que
la constituye, dice el autor'belga, no est en una causalidad exterior (como
la infraestructura econmica de la vulgata marxista), sino en la ley de
circulacin del discurso, que se articula entre la regla (que no es enteramente normativa) y el hecho (que no es enteramente fctico), entre el orden
y el desorden, entre la letra y el espritu.
Las muy sugerentes ideas de Ost, poseen notorios puntos de contacto con criterios que hace ya unos cuantos aos, haba planteado la Teora
Crtica de Buenos Aires 35 .
Ante la aparentemente irreductible dicotomia de las teoras en uso,
entre nonnativismo y facticismo, sustentamos la tesis que el Derecho deba
de ser entendido como discurso, con el significado que los lingistas atribuan a esta expresin, esto es, como proceso social de produccin de
sentido. Como una prctica social (en el sentido expuesto en IV, 2.1) dis35 ef. RUlz, Alicia E. c.; "Aspectos ideolgicos de) discurso jurdico", en Male. ria/es para UIUl Teorla crtica del derecho, Abe1edo--Perrot, Buenos Aires. 1991; ENTaMAN, Ricardo, "Discurso jurdico y organizacin del poder''; en MARi, E . el al., Materiales para una ten ra critica del derecho , Abeledo-Perrol, Buenos Aires. 1991 .
.!
JUSNATURALlSMO VERSUS POSITIVISMO JURDICO ...
223
cursiva, que era ms que palabras, que era tambin comportamientos,

smbolos, conocimientos. Que era al mismo tiempo, lo que la ley manda,
los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran,
los tericos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican; y, adems, lo que a nivel de los sbditos opera como sistema de
representaciones.
Bsicamente, distinguiamos tres niveles en la estructura del discurso jurdico. El primero constituido por las normas, el segundo por las interpretaciones "tcnicas" acerca de las normas, es decir, las que realizaban los "operadores del derecho", paradigmticamente los jueces, pero
tambin los abogados, los doctrinarios y otros de menor incidencia, como
los martilleros, procuradores, practicones, etc. Por ltimo, el de los sbditos, en el que se condensan con mayor eficacia, los elementos imaginarios, los juegos ficcionales y los mitos operativos del derecho.
Estos niveles pueden distinguirse slo con intencin analtica, no son
"lugares" ni momentos definidos, sino instancias de produccin de sentidos que se interceptan y reconstituyen, condensndose circunstancialmente
en una decisin judicial, en una ley sancionada, en un contrato o en cualquier otro producto jurfdico, para transformarse inmediatamente en nueva fuente de sentido.
Cuando los jueces, por ejemplo, deben lidiar con los estndares normativos que con frecuencia adolecen de anemia semntica (mujer honesta; buen padre de familia; debidos cuidados, etc.) incorporan sentido a esas
expresiones; sentidos que, naturalmente, son mutables e histricos y, por
serlo, dotan de relativa estabilidad a las leyes. La complicada operacin
que entonces cumplen, tiene dimensiones cognitivas y volitivas, pero dimensiones siempre sociales. De tal manera, los alcances .interpretativos
que operacionalicen, tendrn en cuenta otros fallos, opiniones doctrinarias,
dichos y afirmaciones de las partes y sus letrados. Pero estarn ausentes
sus lecturas filosficas o psicoanalticas, las opiniones en estado prctico
que circulan en los mass media, la discusin con su cnyuge o con sus
hijos sobre el tema, el criterio de sus amigos ntimos? Pensamos que no .
. Que toda interpretacin es social (cf. Schutz, Winch, Davidson, antes
mencionados) y que las nonnas y las reglas, en tanto producto lingstico,
adquieren sentido no s610 por 10 que nombran, sino tambin por el uso
social que tienen atribuido. Como sostena el Wittgenstein de "Investigaciones Filosficas", el lenguaje es una construccin social y nos movemos al interior del lenguaje como al interior de una construccin social.
Por eso no hay lenguajes privados. Los sentidos circulan, constituyendo
una vasta red de significaciones, que ya no tienen un centro nico de
.~
LAS TEORIAS POSTPOSITIVlSTAS
224
produccin, sino "posiciones" ms o menos est~tgicas. por su ~f1uen

ca, medida sta, siempre, en t rminos circunstancIales e mtercambll\~les.
Esa circulacin de los sentidos es la que establece la complC?Jldad
epistemolgica que Danilo Zolo ha cara?terizado como un fenmeno de
circularidad cognitiva de los agentes (o Slstemas) que se han vuelto:ponscien tes del dato que su propia presencia produce. Ellos, no puedea. neutralizar las distorsiones generadas por su actividad cognoscente, en ~I
campo que a travs de eUa pretenden "aprehender". Expresa el auwr C~
tado: " ...Los agentes pueden tener en cuenta crticamente -esto es, reflexlvamente- la situacin de circularidad en que se encuentran, pero no pueden desprenderse de su propia perspectiva histrica y so~i~l .o li~erarse
de las desviaciones de la comunidad cientfica, cultura o cIvillzaclon a la
que pertenecen y que influye en su percepcin de. si ~smos. No pu~e~
conocerse objetivamente, pero tampoco pueden., SIqUIera, conocer obJetivamente su medio ambiente, dado que ellos mismos lo alteran al proyectar en l sus propias inclinaciones cuando interactan con l, hacindolo
objeto de su cognicin" 36 (1994). .
. . '
.
Una concepcin del derecho que lo muestra co":,o prac~lca soc~al
discursiva tal como se ha insinuado ms arriba, penrute exphcat mejor
ciertos prblemas tradicionales y dar cuenta, al mismo tiempo, de' algunos otms. que aparecen como tpicas demandas de realidad, a la qu.e algunos prestigiosos juristas tratan hoy, como pmpias de la postmodemldad.
Pienso aqui, en la preocupacin por un derecho ms fleXIble (Andr Jean
Arnaud), ms reflexivo (Gnther Teubner), ms poroso y plural :(Boaventura de Souza Santos).
'
:
Pennite rescatar la normatividad, sin hipertrofiar su papel; la autoproduccin operacional del d~recho; sin reducirlo .a ~eras predicciones
de -los jueces; incorporar las dlffienslOnes de la sOClal~dad y co~ ~llo, .l~s
cuestiones de la ideologa y el poder, tanto como las de la legttunaclOn
sustancial, sin abandonar la especificidad terica que le es propia.
El derecho como fenmeno positivo, histrico. pblico, social, slo
puede ser relev~do eficazmente desde una teoria capaz de ser, a1 ;mismo
tiempo. nterdisciplinaria y sistmica; capaz de dar cuenta, parade.c~rlo
en clave luhmanniana, de la clausura operacional y de la apertura cogmbva.
I
'.~
Ij.
CAPfTULO
XV
l
1I
HABERMAS: LA VAlJIDEZ
COMO CONSTRUCCIN DISCURSIVA
l. ITINERARIO
~TELEcruAL
y PRESUl'UESTOSJooRlCOS
Jrgen Hilbermas ocupa un lugar de prijvilegio en el escenario del

pensamiento socio-filosfico contemporneo.iNo slo porque ha disea~
do una teora que aspira al mismo tiempo a i explicar y fundamentar la
sociedad; no slo porque esa teora luce el ~o de complejidad y multidimensionalidad requerida hoy por el objeth sobre el cual versa; tambin .~rque en su fac~a,. el autor ha exhibi~o un sorp:endente nivel de
erudiCIn y unl presencIa mtelectual pennanente y gravltante en los grandes debates morales y poUticos del fm del milenio.
Por sus caractersticas, no resulta feil l'ieasiUarlo. Filsofo, socilogo, jurista, antroplogo, lingista, polit610go? En todas sas y seguramente en otras formas del pensamiento estil#ado, nuestro autor se mueve con soltura. Ello ha aportado un nivel de densidad y de sofisticacin a
su teorla de la "accin comunicativa", decididmente inusuaIes. Slo comparable, quizs, con el que se atribuye a la teora sistmica de Nicklas
Luhmann, su contemporneo. su amigo, su contendiente y, junto con Karl
Otto Apel, aunque de manera ' muy distinta, quien ms ha influido en su
.
pensamiento. .
El itinerario que Habermas reoorre en sUformac16n y desarrollo filosfico, mueStran la diversidad de aportes q~~, finalmente, logr articular para la forinulacin de una perspectiva prppia y original.
. Nacido en 1929, recibe en primer trmino las enseanzas del pensami ento clsico alemn (Kant, Fiebte, Hegel) la "cargada" influencia de
poca de Heidegger. Guiado por S1!l inters enl Freud y en Marx. se acerca
a la denominada Escuela de Frankfurt y abreva en la obra de Horkheimer,
Marcuse, Benjamin y en particular de Ado~o, con quien mantiene una
l.
36 ZoLO.
Aires, 1994.
Oanilo, Democracia y complejidad. Un e,qoque, Nueva Visin;. Buenos
226
LAS TEORiAS POSTPOSITIVISTAS
relacin personal ms .e strecha. Al mismo tiempo, se interesa por los desarrollos de la filosofa analtica y la filosofa del lenguaje y por la teora
poltica de la democracia. Comparte con sus maestros, una visin critica
acerca de la ciencia social positivista, tanto desde el punto de vista epistemolgico como desde el punto de vista poltico, denunciando la falacia
de su pretendida neutralidad y afirmando la necesidad de construir una
ciencia social emancipadora, en el sentido del proyecto marxiano. Sin
embargo, aunque coincide con las criticas de Frankfurt a la emergencia
de un modelo socio teenocrtico anti-humanista, basado en lgicas instrumentales y en una cultura de masas manipuladora y alienante, rechaza el
radical escepticismo de la "dialctica negativa" y 'comienza la tarea de
estudiar las condiciones de posibilidad y los fundamentos que permitan
tomar realizativas las "promesas incumplidas" de una modernidad que
debe pensarse como "proyecto inacabado". Para ello ser preciso, sostiene, encontrar un concepto de razn ms amplio que el de la sociedad tecnoburocrtica, ms universal y completo, que implique al mismo tiempo una
praxis poltica liberadora.
Con el propsito de desarrollar una teora de la racionalidad de ese
tipo, Habermas cree necesaria la cooperacin de todas las ciencias sociales, la utilizacin de criterios metdicos multi y transdisciplinarios y el
reapropiamiento crtico, del proyecto de la ilustracin. Ese reapropiamiento
critico implica no desconocer las condenas de los pensadores de Frankfurt
respecto de lo que definen como un nuevo modo de la barbarie Oas grandes guerras, los holocaustos nucleares, la alienacin producida por la
cultura de masas, la autonomizacin perversa de las burocracias y del
mercado), no supone dejar de lado los impulsos emancipatorios del marxismo, pero s demanda fundar una nueva racionalidad que permita reconstruir los presupuestos institucionales y normativos de una "dimensin
pblica de la razn", c'omo propusiera Kant. La teora, por tanto debe, al
mismo tiempo, ser reconstructiva, crtica y normativa, enlazando instrumentalidad y deliberacin orientada al consenso: accin estratgica y
accin comunicativa.
Sus ideas habrn de adquirir concrecin modlica en 1981, con la
publicacin de su Teora de la accin comunicativa, pero a ese trabajo de
madurez llega a traves' de numerosos libros, ensayos y al1culos. Una tarea muy vasta en la cual sus posturas definitivas se .van componiendo,
como en un complicado puzzle, poco a poco, a travs de un complejo
proceso de adquisicin y autocorreccin pem1anentes. Antes de entrar en
el anlisis central de estas notas, que refieren a la cuestin de la validez,
convendr hacer una brevsima referencia a los hitos principales de su obra.
HABERMAS: LA VALroEZ COMO CONSTRUCCIN DISCURSIVA
227
En sus primeros textos (Teora y crEtiea de la opinin pblica [1962],

Teora y praxis [1963]) fonm]a una . critica ideolgica del pensamiento
burgus desde una impronta marxista, pero procurando desembarazarse
de ciertos presupuestos que, a su juicio, resultan ya inadecuados para el
anlisis del capitalismo maduro.
Conocimiento e inters (1968) despliega la tesis de que la nocin de
"competencia comunicativa" constituye la base para una comprensin de
lo social orientada a la emancipacin. El conocimiento -explica- est
guiado por algn inters. A travs del conocimiento nos apropiamos de la
naturaleza para servirnos de ella. Nuestra accin atiende a fines, a clculos, es una accin instrumental. Sin embargo, como toda actividad social,
debe expresar su sentido y lo hace a travs del lenguaje en cuyo seno,
afirma siguiendo a Benjamn, a Harendt y a otras tradiciones intelectuales, se alojan las condiciones de posibilidad de la razn.
AlIado del inters instrumental sustentado en el conocimiento de las
. ciencias emprico-analfticas, existe tambin un inters prctico que consiste en entender el significado de la experiencia humana y que se apoya
en el conocimiento de las ciencias histrico-hermenuticas. Pero tambin
es posible, aade, reconocer un inters emancipatorio. ste se basa en el
conocirnlento que brinda la autorreflexi6n, acerca de la realidad de la
dominacin social. La dominacin es "opaca", se inviste como naturaleza ocultando su condicin de artificio, esto es, de pura creacin humana.
La liberacin se alcanza, cuando es posible dar cuenta del artificio, develarlo. El inters emancipatorio consiste en el rechazo del irracionalismo
individual y de la injusticia social. Desmontar los mecanismos que ocultan uno y otra, posee potencia transformadora.
En estas ideas se encuentran claramente inscriptas, las influencias de
Freud y su teora del inconsciente y de Marx. y su teora de la ideologa
como falsa conciencia.
En Crisis de legitimacin en el capitalismo tardio (1973) denuncia
las contradicciones de la socialdemocracia en cuanto en ese modelo societal la decisin poltica se autonomiza de la voluntad de los ciudadanos
para ser producida por los mecanismos sistmicos de la adrninistracin y
el mercado. La legitimacin no se alcanza en tales circunstancias, porque
la accin ~stratgica orientada por finalidades individuales y egostas,
termina por colonizarla y subordinarla. Ya aqu, el paradigma productivista
del marxismo, comienza a ser desplazado por el nuevo paradigma co.municativo. A la nocin de trabajo habr de agregarse la de interaccin, que
abarca otras dimensiones de la socialidad, productoras tambin de sentido. De un sentido que aspira a la comunicacin intersubjetiva en el espa- .
228
LAS TEORAS POSTPOSlTfVISTAS
cio pblico, liberado de coacciones. Por cierto, el espacio pblico de la

comunicacin liberado de coacciones, opera en Habermas como horizon-
te de sentido, en una perspectiva reconstructiva. l no ignora sino que, al
contrario. seala y critica, la multiplicidad de mecanismos de hegemorua
y dominacin social que, en la prctica, lo estructuran.
La reconstruccin del materialismo histrico (1976) le pennite desembarazarse definitivamente del paradigm.a productivista y, apoyadQ fundamentalmente en Kohlberg, pero tambin en Gehlen, dos destacados
antroplogos, disear su concepcin comunicativa de la evolucin de la
sociedad humana.
:!
HABERMAS; LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIN DISCURSrvA
;1
.1
:1
'1
I
n.
LA VALIDEZ COMO LEGITIMIDAD EN LA CONCEPCIN COMUNICATIVA

Y EN EL MODELO DE UNA POLlUCA DELIBERATIVA
.1
;!
1. La produccin de legitimidad
La Teora de la Accin Comunicativa, es preciso sealarlo con Claridad previo a intentar su esbozo, es una concepcin moderna y eurocntrica
del modo de existencia de la sociedad actual y de Su evolucin. Habermas
.est pensando en la sociedad occidental "avanzada". para decirlo de modo
preciso. Est pensando en las poliarquas de R. Dhal, en el capitalismo
maduro, con instituciones democrticas que, cualesquiera sean sus!dficits, funcionan con cierto nivel de eficacia y apego a las reglas. En democracias que se reconocen a si mismas como sociedades pluralistas,
interraciales e interreligiosas )' que enfrentan una crucial dialctica ,entre
particularismo y universalismo, en la que, consistente con sus premisas
generales, l juega sus cartas a favor ' de este ltimo. Aunque, con la
inocultable y nada superficial debilidad de hacerlo desde la perspectiva
de su propio "mundo de vida". desde la perspectiva de su "cultura situada", en un universo cruelmente fragmentado, desgarrado por conflictos
tnicos, raciales, religiosos y de gnero, entre otros, que no podrn superarse con "guerras justas", sino con reconocimientos recprocos que importen, ante todo, produccin de respeto por 10 diferente y produccin
colectiva de equidad y justicia distributiva.
Volviendo a sus ideas. Se trata de advertir, he aqu lo nuclear de su
posicin. que la sociedad contempornea no expresa s610 una racionalidad instrumental, expresa tambin una racionalidad comunicativa', que
demanda dilogo y buenas razOnes para admitir y ftlOdamentar ciertas
prcticas institucionalizadas. Por cierto que subsisten los riesgos, cada vez
-
:
-.!
)
.i
~,
.1
:!
.1
I ~
ms amenazadores, de que el mun,do de vida sei colonizado por los sistemas, que la moro -para subrayarlo en tnnino:s particulares- sea definida por el mercado: Fre.nte a tales ~esgos, Habe~as ~nna el valor e~anci
patoro de la critica deconstructtva, de la denunCIa de 'los mecanIsmos
expoliatorios, en el despliege deliberativo de lri.' interaccin pues, atllma.,
la realidad se construye como sentido en el intercambio dialgico. "La
utilizacin del lenguaje dirigida al entendimie~to constituye el modo original de su uso [...1respecto del cual las utiliz!\ciones instrumentales son
parasitarias".
Dado que con el lenguaje tambin seen~a, slo ciertas condiciones especficas,'que operan como presupuestos. de validez de la comunicacin, conducen a la verdad por consenso. Cofuprensibilidad, veracidad,
rectitud, valor ilocutivo de lo que se dice, caracterizan lo que el autor
denomina la "situacin ideal de dilogo", que d~be entenderse como construccin heurstica, de naturaleza contrafctic4. Este concepto, como el
de la denominada "posicin original" de J. RawIs en su Teoria de la justicia, ofrece variados argumentos a los criti.;J de cada uno. Muchos de
esos argumentos pueden resultar valederos, pdr-o los ms, estn basados
en el equivoco de suponer que los autores pret~nden describir alguna realidad fctica. En el caso de Habermas, se trata!de pensarlas como condiciones trascendentales, nsitas en la naturaleza misma de la comunicacin
humana, que permiten aprehender por compar4cin, el rango de aquellas
situaciones que reclaman para si justificaci6n racional. El mtodo, aunque ms complejo, se asemeja al empleado pdr Max Weber al caracterizar y emplear cognitivamente la nocin de "ti~os ideales".
La desaparicin de las garantas metasocllles por una parte y la progresiva diferenciacin de distintos mbitos espechializados y autonomizados
de la interaccin (economa, poltica, arte, derecho, moral, etc.), por la
otra., construyen diversas concepciones de vi~y una moral postconvencional, que no se basa en convenciones aceptadas, sino que exige argumentos y razones (Kolhberg). El principio de~ discurso, en los trminos
del autor, teoriza los mecanismos cOIDunicac~onales que hacen posible
extraer del intercambio de argumentos y razones, la validez o,legitimidad
de la accin social considerada. Lo hace al se6alar cules son las condiciones de la as llamada "situacin ideal de d~logo": los interlocutores
debern gozar de una situacin igualituia libre de coacciones, poseer
equivalente competencia lingistica, idntica capacidad para introducir
temas ~e la agenda, ~ctuar orientados al consento, resp~tar la fuerza il?cucionana de lo que dicen y aceptar la regla de l~ mayona como sucedaneo
del consenso, duando ste no pueda ser alcan ado en tiempo propio. La
'.
229
230
~r
~ ..
IV1"
1-
1i
l .:
231
LAS TEORiAS POSTPOS1TIVISTAS
HABERMAS; LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIN DISCURSIVA
accin comunicativa coordina nuestras acciones ms all del inters y la

coaccin, porque los hablantes prestan su consentimiento en tanto participantes libres de un intercambio argumentativo basado en razones . "Slo
son vlidas aquellas nonnas en que todos los afectados puedan consentir
como participantes en un dilogo racional". Esta regla que Habennas propone tanto para la moralidad pblica como para la decisin poltica, tiene
su expresin especfic en el campo del derecho, segn lo veremos ms
adelante.
Fue Max Weber quien acu una expresin que ha tenido fortuna en
la teora poltica y social., cuando caracteriz a la "foIma poder", construida
por la modernidad, como un orden desencantado. Esto es, un fundamento de la sociedad que no se apoyaba ya en la idea de Dios, naturaleza o
razn, que haba abandonado toda garantia melasocial y que slo poda
encontrar justificacin, segn su punto de vista, en su propia perfomance,
es decir, en la eficacia de los principios de racionalidad instrumental que
la animaban. Habermas reprocha a esta visin y al positivismo que la
hereda, no comprender que la integracin social (el pacto de socialidad)
requiere no slo de mecanismos sistmicos que proceden segn una lgica propia, autopoitca, en trminos de Luhmann, reproduciendo sociedad a travs de la eficacia y funcionalidad de las relaciones, sino tambin
de mecanismos comunicativos, a travs de los cuales se alcanza la autocomprensin moral de la interaccin, para compartir un mundo de vida
constituido por valores como "justo", "bueno" o "verdadero".
Al garantizar formas generalizadas de participacin de la ciudadania

en el discurso pblico, las decisiones se dotan de validez fOlma] pero tambin de validez racionaVmaterial. El principio del discurso opera como
democratizador y legitimador. Una vez ms, es sta 1ma perspectiva reconstructiva. La realidad -<!omo dice Jos Mara Mardones (1994)- es menos
elegante, menos limpia y ms dolorosa. Sin embargo, la razn y sus astucias, tambin se juegan en la historia. El principio del discurso es procedimental, intersubjetivo y basado en el dilogo pblico reflexivo. No
hay en las tesis de Habermas ningn parentesco con las "filosofas de la
conciencia" (rational choice), vertiente que rechaza en forma explcita.
El carcter comunicativo de la legitimidad se construye mediante la circulacin del sentido, en una sociedad descentrada y pluralista. El autor
recoge el aporte de Bobbio para distinguir y caracterizar a la democracia
respecto del autoritarismo. Se trata de saber quin toma las decisiones y
qu procedimientos utiliza. Es posible encontrar all, en esa concepcin
minimalista de naturaleza procedimental. el nCleo de una poltica deliberativa. Tambin es posible encontrarlo en las condiciones que describe
R. Dahl Y que coinciden con las de Habermas: esfera pblica, opinin
pblica, espacio pblico de la comunicacin, he aqui lo medular de una
poltica basada en la deliberacin y en las buenas razones.
Con estas ideas fundamentales, nuestro autor entiende que su construccin sintetiza y al mismo tiempo supera, las tesis de los otros dos
modelos vigentes, el liberalismo y el comunitarismo. El primero, slo
percibe como fundamento de la formacin de la voluntad democrtica un
compromiso de intereses, protegido por las garantas negativas, que supone el funcionamiento del Estado de Derecho. En el extremo opuesto,
el segundo afirma un proceso de autocomprensin y reconocimiento tico, mediante el cual los miembros de una comunidad solidaria, de carcter cuasi natural, se tornan conscientes de su recproca dependencia y la
ejercen con la voluntad de lograr una asociacin de ciudadanos libres e
iguales.
Si la concepcin liberal est fundada en el egosmo posesivo y la
lgica del mercado, la concepcin comunitarista supone un utpico estrechamiento tico del proceso poltico, que excluye toda accin no altruista. El modelo de una poltica deliberativa, se basa tanto en negociaciones
como en discursos de autoentedendimiento. En accin estratgica y en
accin comunicativa. No pone tanto nfasis en la conCiencia ciudadana,
cuanto en los procedimientos estatuidos. Afirma una intersubjetividad de
orden superior, representada por el espacio pblico de la comunicacin,
en el que se entrecruzan discursos institucionales con otros que se gene-
""
:-~
..,
2. Legitimidad y poltica deliberativa
En las sociedades democrticas avanzadas, las prcticas poHticas

institucionalizadas, aunque no coincidan exactamente con los presupuestos habermasianos, recogen parte considerable del denominado "principio del discurso". Los presupuestos de lo que ha descripto como condiciones ideales de dildgo, adquieren consagracin positiva en los diseos
constitucionales que consagran un sistema de garantas fundamentales,
cuyo ncleo lo constuyen los "derechos humanos" y su expansin histrica (libertades negativas, derechos econmico-sociales, derechos ambientales, de las generaciones futuras, etc.) y juegan coordinadamente con
la materializacin del "espacio pblico de la comunicacin", un espacio
descentrado, que nadie puede intentar monopolizar, sin quebrantar la regla de juego democrt,ca. Todo lo cual, supone un sistema de libertades
bsicas, formacin de la voluntad poltica a travs del consenso o la regla
de la mayora y acceso franco e ilimitado a la infonnacin.
:~
- -~
,
I
1
I
1
232
ran en el seno de la sociedad civil. Comunicaciones exentas de sujeto que

inducen una formacin ms o menos racional de la opinin y de la decisin de los ciuc,ladaoos y que desembocan en opciones electorales ,y resoluciones legislativas que transforman as, poder comunicativo en. poder
. administrativo. Con ello la sociedad se diferencia tanto del mercado, como
del Estado.
Llegados a este punto, podemos adentramos no slo en el fundamento
comunicativo del derecho segn la concepcin del autor analizado, sino
tambin en l papel que este subsistema cumple en el proceso de integracin sociaL
IIL EL FUNDAMENTO DEL DERECHO Y SU PAPEL EN EL PROCESO

DE INTEGRACIN SOCIAL
.:
HABERMAS: LA VALIDEZ COMO
LAS TEOruAS POSTPOSITIVISTAS
CONSTRU~C[N DISCURSIVA
233
que ponen en prctica la idea de imparcialidad para la conexin entre el

derecho vigente, los procedimientos legislativ~s los mecanismos de su
aplicacin.
Ello no implica la confusin entre derech~ y moral, porque los procedimientos jur~dicos cumplen aproximadamente las exigencias de l'lDa
racionalidad procedimental perfecta, toda vez gue se encuentran institucionalizados m~iante criterios independientes que permiten a un no implicado, poder determinar si la decisin tomadil es o no ajustada a derecho. Eno no ocurre con el discurso moral que, pqr esa razn, es el producto
de una racionalidad incompleta o imperfecta. Enjel derecho actual, la moral
se ha integrado al orden bajo formas procedm~tales, esto es, no implica
un contenido normativo determinado, sino un: procedimiento de fundamentacin de contenidos normativos posibles. :
.
Aunque redundante, parece necesario subrayar una vez ms, que el
planteo de Habermas reconstruye, si acaso con" acierto, el funcionamiento de las sociedades occidentales con democra:;ias estables y desarrolladas. Las palabras con las que concluye el trabajo que venimos comentando son especialmente ilustrativas: " ...Autnomo ~s un sistema jurdico slo
en la medida en que los procedimientos instituCionalizados para la legislacin y la administracin de justicia garantiza una formacin imparcial
de la voluntad y del juicio y, por esta via, penkten que penetre tanto en
el derecho como en la poltica, una racionaliqad procedimental de tipo
tico. No puede haber derecho autnomo, sin ~emocracia realizada".
Las realidades del resto del mundo, esas Irealidades que hablan de
marginaciones, discriminaciones, violencias po~ticas o religiosas o tnicas,
de gnero o de opcin sexual, de dependencias: econmicas y de "riesgos
pas", deberan convocar a los filsofos y mo~alistas a un nuevo debate
acerca de la democracia y sobre todo de la d~ocracia
no realizada.
,
:J
:i
.1
~
~I
~
'
I
:i
1
1
I
1. Cmo es posible la legitimidad por va de la legalidad?
Con este titulo, Habermas comenz a tratar el tema del derecho en

un trabajo de finales de los aos 80, publicado en espaol en el Bro. 5 de
la revista Doxa. "Vaya sostener -deca al inicio- la tesis de que; la auto1l0mi7..acin del sistema jurdico no puede significar una desconexin completa de derecho y mOFaI, por un lado, y de poltica, por otro", para fundarla analiza, en principio, el modo en que el derecho gana autonoma en
el trnsito de la sociedad estamental a la sociedad burguesa; luego, el
proceso de desaparicin de las garantas metasociales como fim~mento
del ordenjuridico y, finalmente, las conexiones intemas que en hi moder:.
nidad tarda articulan derecho y moraL
Si bien es cierto, sostendr, que los fundamentos morales cj.el derecho positivo no pueden ya basarse en la idea de un derecho natural racional superior, tanlpoco pueden eliminarse sin ms, so pena de privar ai
derecho del momento de incondicionalidad que necesita, al estansujeto a
las contingencias de cambios crecientes. Hay que mostrar cmo, en el
interior de un derecho positivo, puede estabilizarse el punto de vista moral,
a travs de UDa formacin imparcial del juicio y de la voluntad. ~ moralidad al interior del derecho, devendr de un procedimiento que se regula
a si mismo, controlando su propia racionalidad. ste es, en pocas palabras, el programa que aqu insina y que concretar en el extenso desarrollo de Facticidad y validez (1992). La legalidad engendrar legitimidad, en la medida en que el orden jurdico positivo sea el resultado de
procedimientos de, fundamentacin permeables a los discursos morales,
1
:1
:
.
:1
:!
1
;!
I
:1
:1
"
2. El papel del derecho en el proceso de int~gracin social.
El concepto de razn prctica es acuado

fa modernidad. EL mar.,.
xismo, en trm~os de una filosofla de la histo~a, conceba a la sociedad
emancipada como la que habr de administraIfse democrticamente a s
misma. Pero el positivismo primero y las teorilis sistmicas despus, des.plazan el papel ;de la razn prctica, hacia la a~topoisis de sistemas regulados de modo puramente autorreferencial. i
La razn ya no puede devolverse a la so~iedad por va del derecho
natural, sino si~ndola en el lenguaje y conectndola con la moral pero
[~
f
ti.
t.:
1
,.I
l'
1:.:
~:
~r!
J;"
"
;:
,,
~~
;.
234
no de manera exclusiva, permitiendo advertir sus vnculos con consideraciones funcionalistas y explicaciones empricas. La razn comunicativa
presupone las condiciones bsicas de la llamada situadn ideal de dilogo, a partir de las cuales se establecen los procedimientos y no los contenidos concretos que penniten la creacin de nonnas con pretensiones de
validez. La razn prctica cobra aqui un sentido heurstico: ofrece un hilo
conductor para la reconstruccin de los discursos formadores de opinin,
en los que se basa el poder democrtico ejercido como derecho.
De una manera muy clara, lo que no siempre es frecuente, Habermas
defme su programa en d primer capitulo de Facttcdad y validez, constatando la escisin existente respecto del derecho y la poltica, entre las
teoras norrnativistas y las descriptivistas: " .. La tensin entre planteamientos normativistas que siempre corren el riesgo de perder el contacto con
la realidad social, y los planteamientos objetivistas que eliminan todos los
aspectos normativos, puede servir como advertencia para no empecinarse
en ninguna orientacin ligada a una sola disciplina, sino mantenerse abiertos a distintos puntos de vista metodolgicos (participante vs. observador), a diversos objetivos tericos (reconstruccin efectuada en trminos
de comprensin y de anlisis conceptual vs. descripcin y explicacin
empricas), a las diversas perspectivas que abren los distintos roles sociales (juez, poltico, legislador, cliente de las burocracias estatales y ciudadano) ya distintas actitudes en lo que se refiere a pragmtica de la investigacin (hennenutica, crtica, analtica, etc.) . Las investigaciones que
siguen se mueven en este amplio campo". .
As, la reconstruccin encarada se vale tanto de la teora sociolgica
del derecho, como de la teora filosfica de la justicia, asumiendo la tensin insoslayable entre facticidad y validez, entre sociedad y razn y reconociendo las coerciones bajo las cuales se reproduce la vida social, pero
reconociendo tambin el papel de los discursos y de las prcticas que dan
sentido a la autoconciencia de la vida.
En resumen, puede decir, siguiendo a Frege, que los individuos no
son portadores de conciencia, sino de representaciones. Las representaciones son propias de cada uno, al contrario de los pensamientos que, en
lo que a su contenido se refiere, Son los mismos pensamientos para todos
los individuos. Pensamientos y estados de cosas, slo son accesibles en
tanto se pueden exponer, esto es, expresar en oraciones (primer momento
del giro lingfstico) y poseer para los interlocutores idntico significado,
al menos al interior de una comunidad de lenguaje. Son las reglas gramaticales las que permiten entender la forma estable de los sucesos comunicativos y reconocerlos ms all de sus variaciones.
HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIN DISCURSIVA
. ,'.
235
Per el carcter pblico y social del lenguaje, no radica slo en las

reglas de formacin sintctico-semnticas, sino como plantear Peirce, en
las dimensiones pragmticas del lenguaje, en las que al lado del mund
representado por el lenguaje (relacin didica) aparece el posible intrprete (relacin tridica). As el mundo como conjunto de los hechos posibles, se constituye para una comunidad de intrpretes. Dice Habennas
textualmente: "La pretensin de verdad de un proponente, cuando est justificada, habr de poder defenderse con razones frente a las objeciones
de posibles oponentes y al cabo habr de poder contarse con un acuerdo
racionalmente motivado de la comunidad de interpretacin en conjunto".
De este modo, la tensin entre facticidad y validez queda absorbida
por los presupuestos comunicativos que, aunque tengan un contenido ideal
y, por ello, slo puedan realizarse aproximativamente, han de ser tenidos
de hecho en cuenta por los implicados, cuando afirman o controvierten la
verdad de un enunciado o su validez, en trminos argumentativos. Aquella tensin se estabiliza en el proceso de integracin social que se cumple
a travs del derecho positivizado. En efecto, cuando la interaccin social
no se produce como resultado de una violencia manifiesta, es porque se
genera por la coordinacin de los planes de diversos actores. Cuando esa
coordinacin cobra continuidad, origina patrones de comportamiento que
reducen la complejidad, al reducir el marco de posibilidades de eleccin
de los participantes, que estandarizan sus comportamientos hacindolos,
de tal modo, previsibles.
Cuando los acuerdos que dan lugar a patrones de comportamiento,
esto es a normas, descansan en motivaciones racionales que presuponen
poder decir que no, se estabilizan las expectativas de comportamiento
recproco de manera no coactiva. Sin embargo, es preciso disminuir el
riesgo de las contingencias y de la inestabilidad que haran improbable la
integracin social mediante contextos del mundo de vida (contextos culturales en otros tnninos) que aseguren masivos consensos.
En las sociedades premodemas la estabilizacin de las expectativas
de comportamientos recprocos provenan de los mitos, de los relatos, de
las tradiciones o del poderoso nivel de lo sacro.
En las sociedades desencantadas y complejas, en las que se individualiza lo biogrfico, pero se pluralizan las fonnas de vida y las visiones
del mundo, la integracin de los individuos proviene de su capacidad de
interactuar comunicativamente, al tiempo de reconocer su necesidad de
interactuar tambin estratgicamente.
Sin embargo, esta ltima dimensin no opera como en Hobbes o en
la teora de los juegos, como creacin de un onien puramente instrumen-
!
'
236
LAS TEORfAS POSTPOSITIVISTAS
HABERMAS: LA VALIDEZ COMO CONSTRJCCIN OTSCURSIVA
::
tal, sino incluida en un mundo de vida, en donde la fuerza vincul~te de

convicciones racionalmente motivadas, se apoya en sanciones externas
producidas por el derecho el cual regula as normativamente, las ~terac
ciones estratgicas. Ello produce integracin social y no slo integracin
sistmica, porque la lgica ciega del sistema (econmico/administrativo)
que se estmcrura segn un cdigo instrumental (dinero/poder) se ,subordioa a un tipo de consenso que es vinculante para todos los partic~pantes,
porque ellos han estado incluidos en el proceso comunicativo qU,e le dio
origen. Asi, el derecho objetivo dota a las libertades subjetivruy a su
ejercicio, de la garanta de coercin por l establecida.
I
Con la evolucin social y la monopolizacin de la coerciJ;l por el
Estado, las facultades de la libertad individual se ejercen a travs de la
'accin jurldica o demanda. De este modo las normas jurdicas, como queria
Kant, son al mislno tiempo leyes coercitivas y leyes de libertad. Vale como
derecho, sostiene Habermas, lo que conforme a procedimientos juridicamente vlidos, queda ~conado como derecho. Pero esta validez es al
mismo tiempo vigencia (efiqcialfacticidad) y legitimidad.
y agrega el autor: "Ahora bien, la validez jurdica de una norma-y
en esto cousiste su gracia- significa que vienen garantizadas ambas co
sas a la vez: tanto la legalidad del comportamiento en el sentid~ de una
observancia que en caso necesario se consigue mediante sanciones, como
tambin la legitimidad de la regla misma, que hace posible en todo mo
mento una observancia de la norma por respeto a la ley".
'.
El orden jurldico debe garantizar las libertades reciprocas. Tambin
el orden moral. Pero en el caso del derecho es el legislador poltico quien
ha de generar tal resultado, razn por la cual, el proceso de produccin
de normas es el autntico lugar de la integracin social, porque el procedimiento democrtico de sancin de normas, supone la aceptabi.1idad racional de estas ltimas. "En la positividad del derecho no se expresa la
facticidad de una voluntad arbitraria y absolutamente contingente, sino
una voluntad dotada de legitimidad, que se debe a la autolegislaCin presuntivamente racional de ciudadanos polfticamente autnomos": .
El derecho moderno sustituye convicciones por sanciones,! dejando
a discrecin de los individuos las razones del acataneuto a las reglas,
pero imponiendo dichas sanciones en caso negativo. Ello se funda en que
los miembros de la comunidad suponen que, en el ejercicio libre de sus
competencias y voluntad polItica, daran legitimidad a las reglas a las que
estn sujetos.
i;
Las sociedades modernas se integran socialmente, esto es,l a travs
de normas y valores compartidos y tambin sistmicarnente a travs del
:1
.,
'1
,i
.,
i,
I
I
I.
237
mercado y los ,a paratos burocrticos de la adDnistracin, en los que la

accin deliberada de los participantes es susti!Vida por mecanismos objetivados. La institucionali7..acin jurdica permi,e la articulacin de ambos
modos de integracin a travs de la accin copuoicativa. El derecho nutre su capacidad de integracin social de la nbcin de solidaridad, pero
adems instituye los mecanismos de la acciri estatal y de las operaciones econmicas. Contiene as, muy diversas demandas y finalidades , que
muchas veces ~e sirven de su fuerza legitimad~ra encubriendo fonnas de
imposicin o hegemona que, en verdad, son puramente fcticas. Muy a
menudo, advierte Habennas, el derecho presta ll poder ilegitimo una apariencia de legitimidad. Pero en una sociedad nluralista y democrtica, la
posibilidad de la critica y del cambio, preserlva el papel positivamente
integrador del derecho.
'
Sobre todo del derecho constitucional, que! Habennas identifica como
aquel en el que, se consagran las garantas fundamentales, inspiradas por
los discursos de autoentendimiento, solidaridac( y reconocimiento recproco. NOlmatividad constitucional que jerarquiz~, por sobre el materializado mbito del derecho de la ley. Este ltimo, proclive, en cambio, a ser
colonizado pOdas autonomizaciones perversa' de los sistemas del dinero
y el poder.
:
Es posible que en su apuesta al "patrjotis~oconstitucional", del que
hablan sus ltimos textos se encuentre una misin poltico-filosfica
homloga a la voz de orden de Luigi Ferrajoli: 'feonstitucionalizar las leyes
y su aplicacin positiva". Privilegiar las garantlas del pacto de socialidad.
De este modo s1, poniendo en acto, transformando. en realidad, las
promesas incumplidas de la ilustracin y de j la moderoidad, podremos
reclamar un lugar .de legitimidad en el debate lmtercultural. Si Occidente
tiene los mritos que para si reivindica, es claro que ellos no anidan en
las ojivas nucleares, ni en los misiles Tomaba;wk, sino en tales legados.
I
I
IV. FINAL
1,
I
:1
El pensamiento de Habermas es rico y polmico. Para muchos de sus

crticos representa, sin ms, un retomo trasvestido, a fonnas superadas
del kantismo. Para otros, como Lubmann, s~bre todo en Facticidad y
validez, en donde Habermas introduce import$tes novedades a su teora,
l expresa un concepto nonnativo de racion~dad que, sn embargo, DO
debe ser entendido como un concepto moral. Ij.a moral, como el derecho,
serian mbitos , en que se levantan pretensioD~s de validez, pero no hay
,.
l'
I
1.
238
HABERMAS : LA VALIDEZ COMO CONSTRUCCIN DISCURSIVA
una nica forma en la c1,1B.l nos interrogamos sobre la validez de una conducta y pedimos para ella consenso y respeto. Su posicin ahora sera
menos trascendental en el sentido kantiano y ms ligada a la filosofia del
lenguaje. l tambin se habra involucrado en el "giro lingstico". Y
concluye Luhmann su comentario con benevolente irona: "Ahora con
relaci6n a la filosofla de la democracia, su modelo es tributario del de la
democracia participativ~, que se afirma en Alemania a partir de los aos
sesenta ... l sostiene que los individuos que vengan a ser alcanzados por
una decisin poltica deben participar del procedimiento para adoptarla,
lo que constituye una idea utpica, como se comprueba considerando slo
el hecho banal de que muchos de esos individuos ni siquiera han nacido
aun" (reportaje en Alter Agora, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Santa Catarina -Brasil-, realizado por el Prof. Willys
Santiago Guerra (F), nro. 1, mayo de 1994).
No menos incisivas han sido las crticas que a la concepcin habermasiana se formularon desde la perspectiva del feminismo filosfico. Con
l han polemizado Nancy Frazer, Carole Bateman, Sheyla Benhabid o
Judith Butler, para citar s610 a algunas de las representantes ms importantes de esa corriente que expresan, de todos modos, puntos de vista muy
disimiles.
No me detengo, por ser ms conocidos en el campo de la jusfilosofia,
en sus debates con Rawls. Dworkin, Taylor. Foucault o Derrida.
Pero este panorama confirma lo dicho al comienzo: Jrgen Habermas
es uno de los intelectuales insoslayables del pensanriento de entre siglos
y sus propuestas contienen un enlace con los ms levantados ideales de
construccin civilizatorla.
ci6n me han sido de gran ayuda los trabajos de Fernando Vallespin, Jos
Maria Mardones, Julio de Zan, Juan A. Garcia Amado y fundamentalmente
de Thomas Mc Carthy, que menciono infra. He citado el ao de publicacin de los trabajos originales del autor en alemn, pero cuanto he transcripto, corresponde a las traducciones al espafiol que, en general, se indican ms adelante. Por ltimo, todas las citas del parg. lII, aparto 2,
corresponden al cap. 1 y al "Prefacio" de la versin espaola de Facticidad
y validez.
DE ZAN, Julio, "Libertad, poder y discurso", Libertad, poder y discurso,
Almagesto, Buenos Aires, 1993.

FREITAG, Brbara et al., Habermas, Atica, San Pablo, 1980.
Lafilosofia del derecho de Habermas y Luhmann,

Universidad del Externado, Bogot, 1997.
GARCA AMADO, Juan A.,
GHELEN,
~;
.-
1,!
i~
JI,
,.
f,
:..
V. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
1. Aclaracin
Las notas precedentes se han ordenado con difusas menciones bibliogrficas, me he visto ol;>ligado a ello por el peculiar estiloexpositvo del
autor. Jrgen Habermas razona de manera envolvente, en forma de "rizoma", dirian Deleuze y Guattari.
A primera vista parece repetirse, pero en cada giro, en cada torsin,
introduce una sutil novedad. De este modo, result ms sencillo una presentaci6n holstica, qu~ intentara dar cuenta de los ejes centrales de su
teoria, que seguirlo en forma ordenada. Para formular mi propia exposi-
Arthur, Antropologafilos6fica, Paid6s, Barcelona, 1993.
Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo, Amorrortu, Buenos Aires, 1975.

Sobre la reconstruccin del materialismo dialctico, Taurus, Madrid,
1981.
Conocimiento e inrers, Taurus, Madrid, 1982.
Teora de la acci6n comunicativa I y JI, Tauros, Madrid, 1987.
Teora de la accin comunicativa, complemento y estudios previos, Ctedra, Madrid, 1989.
El discurso filosfico de la modernidad, Taurus, Madrid, 1989.
El pensamiento postmetafisico, Taurus, Madrid, 1990.
''Tres modelos de democracia. Sobre el concepto de una poltica deliberativa", Debats, Frankfurt, nro. 39, 1992.
Conciencia moral y accin comunicativa, Planeta-Agostini, Madrid, 1994.
Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 1998.
HABERMAS, Jrgen,
:.1
239
KOHLBERO, Lawrence, De /0 que es a lo que debe ser, Almagesto, Buenos

Aires, 1998.
.,.~.,
MAR DONES, Jos M., "Teoras de la legitimacin del poder hoy. Jiirgen
Habermas y la teoria del discurso", Sistema, Madrid, 1994, nro. 120.
Me CARTHY, Tbomas. La teorla cririca de Jrgen Habermas, Tecnos, Madrid, 1987.
"
II
I
"
.
CAPTULO XVI
I
JOHN RAWLS: JUSTICIA COM:O EQlJlDAD

, O SOCIEDAD COMO CONFLICTO
..,.
Una lectura crtica del hoera1i$o poltico

I
l'
! .
l. UNA OBRA INNOVATIVA
.'
"
"
,
i
.!
j
!
j'
,
'
,
!
1
1
.,
r
Cuando eo 1971 Jobn Rawis dio a conocbr su Teora de la justicia,
no solo ofreci a las disciplinas jurdico-polticas una obra de enorme
trascendencia sino que, al mismo tiempo, consigui relanzar un debate
entre distintas tendencias y orientaciones filos6ficas que se haban mantenido estancas por dcadas. En efecto, en los anos anteriores, los liberales discutan con los liberales, los marxistas cJ,iJ. los marxistas, los utHitaristas con los utilitaristas. Como efecto ines~erado de su intervencin,
de buenas a primeras, las distintas perspectivaslse volvieron conmensurables, al menos en la significativa medida que supone la expresin de un
1
disenso razonado y fundamentado.
Probablemente no contribuy de manera ;especial a ese 1m, la calidad literaria o el estilo sintctico del pensador Fstadounidense, proclive a
sacrificar tales virtudes en el altar de la claridad expresiva. Rawls, es
montono y reiterativo. Razona de manera rec~Jrsiva, de modo que vuelve redundantemente sobre su propia argume4taci6n. Sin embargo, sus
esquemas conceptual~s, orientados a construir roa leoria normativa de la
sociedad justa, precipitaron una polifona de v~ces que establecieron con
l y con su obra, W1 dilogo proficuo. Herbert Fiart, Gerald Cohen, Ronald
Dworkin, Joseph Raz, Richard Rorty, Jrge~ Habermas, Carlos Nino,
Micbael Walzer: Charles TayJor, Sheldon Wolm, Jacques Bidet, ChantlU
Mouffe, Juditb ~utler, Sheyla Benhabib, Bru~ Acketrnan, Judith s.hkJ.ar
son algunos de los muchos nombres que puede~ mencionarse, entre quienes se han ocupado de sus ideas. A veces para compartirlas introducien-
242
do matices, a veces para polemizar, a veces para criticar con acritud. Como
seguramente advertir el lector avisado, el espectro de. i~t~rlocutores ~en
cionados es en extremo heterogneo. Hay alll pOSltlV1stas, marxistas,
pragmatistas, comunitaristas; feministas ms o menos radic~es, neo aristotlicos, neo conu'actualistas, liberales, y variadas subespecles dentro de
tales especies. Si tanta gente de vala intelectual se ha ocupado de su obra,
no cabe sino concluir en que ella es verdaderamente trascendente y que
ha permitido, como se ha dicho, UD apasionado y apasionante debate acerca
de la legitimidad y la justificacin.
En lo que sigue me propongo formular una breve sntesis de algunos
de los ejes centrales de la concepcin rawlsiana, para contrastarlos luego
con las "criticas de familia" que les formula Habermas, por una parte, y
con las ms controversiales que provienen de Chantal Mouffe.
Los debates que la Teora de [ajusticia suscit, obligaron aRawls a
repasar sus ideas, para precisar algunas o corregir otras. Fue cumpliendo
con ese cometido a travs de diversas conferencias (lecciones) que se
sucedieron desde fines de los 70 y durante los 80. Una buena parte de
ellas, visiblemente cohonestadas, dieron lugar a la publicacin, en 1993,
de Liberalismo poltico, texto en el que revisa algunas posiciones or.igi nales. La sntesis que propondr se basa en este ltimo libro y en partICUlar en su artculo "Poltica, no metafsica", que haba tenido una primera
edicin en Philosophy and Pub/ic Affairss, vol. 4, n. 3, 1985.
II. LA ruSTIerA COMO EQUIDAD
Su concepcin de la justicia como equidad (frmula que ya haba

empleado con anterioridad) viene a sostener, es la de una politica de la
justicia relativa a una democracia constitucional . .Se trata, pue~, de un.a
concepcin poltica de la justicia que se independiZa de conteDldos rehgiosos o filosficos, de modo que rechaza su articulacin con planteas o
concepciones metafisicas u ontolgicas. Tal afirmacin supone un ca~
bio bastante notorio en relacin con sus planteas originales. Un camblo,
precisamente orientado a superar reproches de naturaleza antiesenciali~ta.
Tal concepcin poltica de la justicia, es equi.valente a una concepCln
moral, aplicada a instituciones polticas, sociales y econmicas ~orr~spon
dientes a lo que l denomina, estructuras bsicas de una organIzacin de
naruraleza y fines democrticos. Su referencia al constroctivismo kantiano,
afinna ahora, debe ser entendida como recurso a la razonabilidad en la
produccin del discurso moral. Al independizarse de contenidos filosfi-
JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ...
243
cos o morales determinados, su idea de una poHtica de la justicia, debe

comprender no slo a doctrinas diversas, sino aun a aquellas que se manifiestan inconmensurables entre s. Y ello de ese modo, porque la justicia
como equidad consiste en un conjunto de ideas intuitivas bsicas, a)"raigadas en las instituciones de un rgimen democrtico y en sus interpretaciones clsicas.
Se trata de una tradicin poltica (liberal) que aspira a lograr lo que
Rawls ha caracterizado como "consensos superpuestos" (overlopping
consensus). que no son sino doctrinas filosfico-religiosas diferenciadas,
pero propias de una democracia constitucional ms o menos justa. Se
constituye as, una concepcin poltica de la justicia, razonable, sistemtica y practicable -dice- que ofrece una opcin respecto del utilitarismo
reinante.
Mediante su puesta en prctica puede superarse la tradicional dicotoma entre los valores de libertad e igualdad; entre la concepcin de Locke
propia de la libertad de los modernos (negativa) y la concepcin de
Rousseau, propia de la libertad de los antiguos (positiva). A tal fin, propone dos principios de justicia que deben guiar la realizacin de esos
valores tradicionalmente contrapuestos, cuando los ciudadanos son concebidos como personas moralmente dotadas para palticipar en un sistema
equitativo mutuamente ventajoso. Esos principios son: 1) Toda persona tiene derecho a un rgimen de libertades bsicas iguales para todos.
2) Las desigualdades socio-econn::iicas slo pueden admitirse si estn ligadas a funciones o empleos abiertos a todos en igualdad de oportunidades y se constituyen en beneficio de los miembros menos favorecidos de
la sociedad. Tales premisas, reconstruidas a partir de la idea de tolerancia
y del rechazo de la esclavitud, deben ser tenidas en cuenta por toda concepcin de justicia razonable, basada en un equilibrio reflexivo, lo que
pennite concebir a la sociedad, como un sistema de cooperacin entre personas libres e iguales. La justicia como equidad, sostiene el autor, tiene
un prop6sito prctico, no metafisico o epistemolgico. No es una concepcin verdadera de justicia, sino una concepcin que se presenta como la
base necesaria para alcanzar acuerdos polticos voluntarios e informados,
entre ciudadanos libres e iguales. Sobre dicha base se implementan luego
mecanismos de cltica y justificacin que implican siempre, el reconocimiento del otro.
Los consensos alcanzados de este modo, son caracterizados como
"superficiales", entendiendo que las grandes diferencias filosficas son
irreductibles a la discusin poltica. Es por tal circunstancia, que una
concepcin politica de la justicia, resulta coextensiva de las nociones de
244
I.
JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCrEDAD ...
LAS TEORAS POSTPOSITMSTAS
tolerancia y de consensos superpuestos. Dicho de otro modo, ~a ~oncep

cin as de la justicia, debe pennitir, sobr~ la base del .reco~oclmJento .de
lo diferente, que se alcancen acuerdos prcticos de conVIVenCia cooperativa
que, sin desactivar convicciones religiosas o filosficas no ~nmen~u
rabIes, consiga que ellas no constituyan un obstculo para la VIda soclal.
Lo que Rawls denomina constructivismo kantiano, una forma de
intercambio basado en razones, deja afuera el problema de la verdad y la
controversia entre realismo y subjetivismo respecto del estatus de valores
morales y polticos. En cambio, reformula la tradicin contractualista, para
obtener una justificacin fundada en el consenso pblico. alcanzado ~~
un adecuado proceso reflexivo. Ninguna concepcin partIcular del.blen,
resulta as afirmada o negada, pero se atemperan y moderan las discrepancias. El intercambio fundado en ~ones supo~e cooperac~n, reciprOcidad y un cierto objetivo comn consIderado vahoso por qUIenes coo~
ran Estos ltimos estn investidos de la calidad de personas en el lInute
de ~na concepCin' politica, es decir, en la condicin de ciudadano~: miembros iguales de una sociedad, capaces de actuar una colaboraclOn reciproca justa, que redunde en ventaja racional para todos.
.
.
Con la fmalidad de determinar equitativamente los trmmos de la
cooperacin aludida, el autor inb"Oduce algunas de sus id~ car~ctersti
caso Entre ellas la de "posicin originaria". Esto es, una SItuaCin en:la
que las personas libres e iguales no cuentan con ventajas unas respecto
de las otras, ni con mayor poder de negociacin y en la que las ame~ll~
zas, el fraude o el engao quedan exCluidos. A ello se suma otro requlSlto, que Rawls llama "velo de la ignorancia", segn el cu~, los derechos
y obligaciones deben ser atribuidos a los distintos roles SOClales, tal y como
si las personas ignoraran cul de los roles en juego les corresponder
ocupar personalmente. El acuerdo al que as! se llegue se!, co~o es obvio, hipottico y ahistrico, sin embargo, el autor le atnb~ye lmpo~
cia, por cuanto implica una representacin del intercambiO cooperativo
que restringe, segn su opinin, en forma adecuada, lo que puede ser
considerado como buenas razones. O de otro modo, lo que puede ser considerado como fundamento justo. Podra decirse, en un lenguaje queDO
es el de Rawls, que la ficcin construida 00 comporta ning~ compro~~
so ontolgico referido a los atributos de las personas; es un SImulacro ul
al raciocinio, pero no diferente al sjmulacr~ implicado en interp~et3.{ : el
papel de Macbeth o el de Lady Macbeth. Util para exponer la I?ea: de
sociedad como sistema equitativo de cooperacin entre personas libres e
iguales, que, no renuncian a concepciones particulares del bien, pero que
acuerdan en que ellas forman parte de su "identidad no pblica". Su iden-
I
1:
,.r
tidad pblica, est mediada por la tolerancia, eis identidad poltic~ y supone consensos superpuestos. La idea de cillda~os libres implica: a) que
ellos se concibaD'recprocamente como dotados para suscribir una concepcin del bien y para modificarla sobre la base de argumentos razonables;
b) que sean capaces de generar reclamos vlidos; y c) que sean capaces
de autorregularse en materia de pretensiones en! atencin a la solidaridad
y la colaboracin. L~ idea de responsabilidad por los fines -sostiene el
autor- est implcita en la cultura poltica pbl~ca y la podemos apreciar
en la prctica. ;
III.
lI
245
l
LAS CRTICAS DE FAMILIA
Lo expuesto ms arriba guarda notorias seJlejanzas con la Teora de

la Accin Comunicativa, desarrollada en Ale~ia por Jrgcn Habermas.
Es cierto que la panoplia conceptual del disCpuloms prominente de la EscueIa deFrankfurt, parece ms vasta y comple~ que all se articulan la
filosofia clsica de Fiebre, Kant y Hegel, con la ~erencia de Marx, Weber,
Frcud y Heiddeger; con los aportes de la Escuela de Frankfurt representada por Horkheimer , Benjamn, Marcuse y Ad6mo; con la antropologa
de Kohlberg y Gehlen; con la filosofla de Apdel; con la lingstica de
Pierce y el segundo Wittgcnstein; con la sociologa de Parsons, Schutz y
Winch, con la teora sistmica de Luhmalln, entre otros insumos intelectuales. Sin embargo, el "aire de familia" (seg?m expresin del propio
Habermas) se conserva. La situacin ideal de dilogo que Habermas teoriza, plantea homlogos requisitos que los de la mencionada posicin
originaria, para los intercambios destinados a la produccin de legitimidad en el discurso poltico. Ambas visiones son: propias y exclusivas de
las sociedades desarrolladas del capitalismo maduro, con instituciones
asentadas y tradiciones culturales eurocntricas. Cules son entonces los
reparos que Habermas (1998) opone al pensador norteamericano?
Los puntos de vista acerca de los fundamentos de la racionalidad
moral, han variado de manera sustanciaJ en la hlstoria moderna de la fi10s06a prctica. En Hobbes y en la subsiguient+ tradicin utilitaria predomin la idea de clculo y conveniencia; en Lobke la supuesta objetividad del derecho natural; en Rousseau la vohmta~ , general y la autonoma
de la soberana del pueblo; y en Kant, finalmen(e, una pura instancia de
razn prctica.
. .
~n estos aspectos las concordancias de Ra'Yls y Habermas son muy
amplias. En efecto, ambos creen posible sustenlf una concepcin pbli-
246
LAS TEOR1AS POSTPOSITIVISTAS
ca de la justicia propia de las sociedades contemporneas del capitalismo

maduro, definidas como democrticas y pluralistas. Esa concepcin, pblica implica acuerdos mfnimos en el marco de un pensamiento postmetafsico, bsicamente incorporados a criterios procedimentales cuya
observancia garantiza la legitimidad de tales acuerdos. En esta perspectiva, la nocin de justicia como lo "bueno para todos" es priorizada a cualquier concepcin particular del bien.
Como explica Habemlas (ob. cit., 1998), las tesis de Rawls rehabilitaron para la investigacin cientfica asuntos morales abandonados durante
largo tiempo. Kant haba fonuulado una respuesta racional para los conflictos suscitados por ideas morales contradictorias: debemos hacer lo qlle
sea igualmente bueno para todos. Rawls ha renovado ese planteamiento,
pro<:urando no asumir presupuestos trascendentales. En oposicin al utilitarismo de un lado y al escepticismo respecto a valores del otro, propone
una lectura intersubjetiva del concepto kantiano de autonoITa: actuamos
aulnomamente cuando obedecemos las leyes que podran ser aceptadas
con buenas razones. por todos los afectados. sobre la base de un uso
pblico de la razn.
Con la actUalizacin que alcanza su pensamiento a partir de Liberalismo poltico, Rawls enfrenta tambin las crticas contextualistas (Taylor,
Rorty) que cuestionan la ,idea de una razn comn a todos los seres humanos.
Dice el a~tor de Facticidad y validez: " .. . Puesto que yo admiro este
proyecto, comparte su intencin y considero sus resultados esenciales
como correctos, el desacuerdo que quiero formular permanece dentro de
las limitadas fronteras de'una disputa familiar" (ob. cit.) . Sin embargo,
sus observaciones fueron punzantes e incisivas y dieron lugar a Wla muy
larga y meditada respuesta por parte de Rawls (1998).
Dejo apenas indicadas las cuestiones que son objeto de los cuestionamientos de Habermas, porque entrar en su especfica consideracin,
exige un desarrollo que excedera el modesto propsito de estas notas y
porque me parece ms til traer a cuento las crticas que no se formulan
desde dentro de la "frontera familiar", sino desde una perspectiva muy
distinta, acerca de la poltica, el poder y el Estado.
Los cuestionamientos habermasianos giran en tomo a: 1) el disefio
de la "posicin original", pues ste ofrecera dudas en su propsito de
explicar y asegurar un juicio imparcial de principios de justicia, entendidos deontolgicamente; 2) la deficiente separacin entre las cuestiones
de fundamentacin y las cuestiones de aceptacin, pues la neutralidad de
la idea de justicia, en comparacin con diversas concepciones del mun-
JOHN RAWLS: lUSTlClA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ...
247
d.o ,. parece sa~rificar pretensiones de validez cognitiva; 3) de las dos poSICIones antenores, se seguir una construccin de Estado de Derecho, que
subordina el principio de legitimacin democrtica a los derechos liberales bsicos. Con ello Rawls no acertaria, como pretende, a reconciliar el
valor libertad, con el valor igualdad. Y concluye Habermas con una frase
lapidaria, en la que expresa que la autocomprensin de la filosofia poltica, en el marco de un pensamiento expurgado de anclajes metafisicos, debe
ser modesta pero no equivocada (ob. cit.).
Como es sabido y resulta de alguno de los textos citados anteriormente, las crticas de Habermas fueron objeto de una respetuosa y exten. sa refutacin por parte de Rawls y de una dplica del primero. En esos
textos polmicos, el aire de familia se fue diluyendo y aunque compartiendo muchas nociones, quedaron confrontadas dos visiones. Una, la de
Rawls, que confia en la posibilidad de formular una teora politica de la
justicia para las democracias maduras, en donde la poltica puede ser
concebida como una actividad humana susceptible de abstraerse e independizarse de llJ multiplicidad de interacciones sociales que la influyen y
a las que ella influye; otra, la de Habermas, ell donde la poltica constituye -<:omo afirma Rawls- una doctrina comprehensiva, o dicho de otro
modo, una doctrina con implicancias epistmicas y antropolgicas.
IV. LA CRTICA DESDE EL MODELO CONFLlCTUAUSTA

Ya hemos visto que en la perspectiva de Rawls, la poltica como
equidad y, en consecuencia, la contractualidad ceno'al, esto es la forma
de Estado que aquella instrumenta, no se identifica con ninguna concepcin particular del bien. Segn su punto de vista, ello no implica neutralidad, porque sus principios de justicia son sustantivos y no slo procedimentaJes.
As el pluralismo no es visto como valor, sino como factum. Las
sociedades contemporneas son diversas y multifacticas; encierran creencias y convicciones, visiones del mundo, bien distintas. Rawls no considera positiva esa situacin, simplemente la acepta porque la tolerancia
impide cualquier forma de coercin homogeneizante.
Como destaca ChantaJ Mouffe (I996), sta es una idea contrara a la
que sostiene Joseph Raz, para quien el valor de la autonoma implica respaldar el pluralismo moral, porque ste se constituye, precisamente, en la
condicin de posibilidad de aqulla. Vivir una vida autnoma, presupone
elegir y para elf!gir se precisan opciones diversas.
.
.
248
JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ...
LAS TEORfAS POSTI'OSITMSTAS
Si el pluralisrno moral, religioso, etc., representa. un riesgo panil.a

convivencia, como supone entre otros liberales el propio Rawls, es precIso que la nocin del bien admitida como comn a !o~as sea, c~mo se: ~a
dicho, superficial, mnima. Se trata de un entendImiento estrictamente
politico y de un consenso superpuesto, en relacin cun otras cuesti??es .
Pero esta idea snpone -tambin ha sido dicho ms arriba- rermhr el
disenso a la esfera privada, para construir el consenso en la esfera pblica. Mouffe sostiene que, de este modo, se disuelve la dimensin de lo :poHtico y se concibe a la sociedad ordenada como exenta de politica.
Est claro que comienza a incidir en la argumentacin la polisemia
de 10 poltico, aunque otras dimensiones del debate no s~ bailen ause~t~.
La critica imputa a Rawls, querer transformar el remo de la polinca
en un espacio idealizado en el que i.ndividuos, despojados de pasioneS y
creencias "molestas", guiados siempre por la razn, aceptan someterse a
procedimientos imparciales para juzgar sus reclamos.
,.
Mouffe evoca la cida critica de Car!. Schmitt, para quien "los ~on
ceptos liberales se mueven tpicamente entre la tica (intelectua1id~d) y
la economa (comercio)". A partir de esta polaridad intentan aniquilar 10
poltico como dominio de la conquista del poder y la represin" (The
.
.
concept of the political).
Concebirlo politico como un proceso raCional de negociacin es, -para
la autora, igporar la cuestin del poder y el antagonismo (lo polfticqpor
excelencia) y confundir su naturaleza.
:.
Por otra parte, el campo de la poltica es el de los grupos y no el de
los individuos aislados. En consecuencia, la dinnrica que lo caracteriza
no puede ser aprehendida a travs del clculo individuaL El planteo de
Rawls y el del liberalismo en general, se empea en negar la confiictualidad y el antagonismo, que son propios de todo entramado societal.
De este modo, pierden de vista que la poltica se gestiona, primordialmente,
sobre la base de construir identidades coLectivas, lo que supone la defmicin permanente de un "nosotros", omo opuesto a un "cllos". Todo ,consenso, supone as, algn acto de exclusin. Jacqucs Derrida ha afirmado
que toda identidad se basa en un acto de exclusin y en el consigu~ente
establecimiento de una violenta jerarquizacin de las polaridades rcsultantes: forma/contenido, esencia/accidente, blanco/negro, hombre/nlujer,
etc. Ello implica. que no hay identidad que no se cree como diferen,c a y
que toda objetividad social se constituye mediante actos de poder: Las
relaciones sociales resultan, en cierta dimensin. relaciones de ppder,
puesto que la construccin de identidades implica un acto de pod~r. Y,
como explica Laclau, el poder no surge de identidades preconstituidas.
.;
l .
!.
1,
i r "
t:
I
Al contrario, es el poder el que defwe esas identidades. Dado que la cohe~~cia social implica reprimir algo que la niega, todo sistema de reglas
objetivas demanda, como condicin esencial de la posibilidad de su existencia, una dimensin coercitiva (Nuevas reflexiones :Sobre la revolucin
de nuestro tiempo).
:
El "liberalismo poltico" ofrece la imagen ~e una sociedad en la que
han desaparecido el conflicto, la represin, el poder y la violencia. Pero,
en realidad. esos fenmenos, slo se han ocultcido. Por ej.emplo, a travs
de la distincin entre "simple pluralismo" y "plurhlismo razonable" (J oshua
Cohen). La llamada razonabilidad, es asl la c1a~e de bveda, que permite
al liberalismo legitimar la e"clusin, cuando ea se ba acordado en un
p:o~edimient? ,ubre y .ra~ion~l (v.gr. el velo de ~a ignorancia). Tal proceduwento habIlIta la elimlO8Cln del adversario.lPcrmaneciendo aparentemente neutral. Con qu vara es posible decidir qu sea razonable y qu
no lo sea? Tal ' decisin no es ya, una de~acin de frontera paradigmticamente poltica y, como tal, expresiva de una cierta hgemona?
Lo que en una oomunidad determinada es considerado como razonable
resu~ta siempre ~igado a ju.egos del lenguaje y ~ cambios histricos, dis~
cursJVamente operados. Sm embargo, no por ~1I9 exentos de critica y
eventual modificacin. De lo contrario, tales nbciones de razonabilidad
tenderan a naturalizarse y con ello, a convertirse en inmanentes, que es
exactamente 10 opuesto a lo que acontece en el actual tiempo histrico,
signado por per:inanentes y radicales reconfi~raciones del imaginario
colectivo.
.
,
Juditb Butler ha dicho, que el establecin{iento de prcticas institucion~]izadas, que se siten l~s all~ del poder l~ fuerza, con~tituye un
mecarusmo poderoso que sublima, diSfraza y aDjlphfica su propIa estrategia de poder, mediante tropos de universalidad jnormativa. Ese esfuerzo
est e? ]a base d.e la concepcin rawlsiana. Palf l, los valores de libertad e Igualdad son los nicos a tomar en cuen~, porque, sostiene, partimos de idcas jntuitivas fundamentales presentes en nuestra sociedad. Pero
ni esta idea es tan obvia como afirma ni, por clerto, es inocua. Implica,
en cambio, el resultado de una decisin que excluye a quienes piensan
que otros valores o que. adems de aqullos. otroS valores deberan orientar
tambin el debate pblico acecea del orden desJado.
. En su ~tica a ~wls, Mouffe subraya.la.nepesidad de no bipostasiar
la Idea de dIalogo raCIonal, de devellU sus Irrntes. Cuando se advierte. que
la democracia lioeral no es el resultado necesario de la evolucin moral
de la humanidaq, sino UD conjunto de prtic~ ~ntingentes, lejos de
incurrir en amenazantes relativismos, lo que poqemos es entender que se
l
1.
249
250
LAS TEORiAS POSTPOS1TIVISTAS
trata de una conquista, de una adquisicin, que necesita ser protegida y

profillldizada. "La especificidad de una democracia pluralista -dice nuestra autora- no reside en la ausencia de dominacin y violencia, sino en el
establecimiento de 'un conjunto de instituciones a travs de las cuales ellas
puedan ser limitadas y enfrentadas".
Lo que slo puede lograrse, si no se pretende escamotear la violencia entre los pliegues de una pretensa racionalidad. La concepcin de
Rawls deja poco espacio para el disenso y la disputa en la esfera poltica
y contiene una fuerte pulsin homogeneizadora. Un rasgo fuerte de la
democracia contempornea es su radical indeterminacin constitutiva..
Cuando el liberalismo poltico la niega, adjudicando a un conjunto histrico especfico de disposiciones, carcter universal y racional, comete el"
mismo error que imputa al totalitu;smo, la identificacin de lo universal
con un particular especfico. El contenido de lo universal, debe permanecer indeterminado y abierto, pues dicha indeterminacin, constituye la
condicin misma de existencia de la poltica democrtica, en laque se ha
operado, como afirma Claude Lefort, "la disolucin de todos los horizontes de certidumbre". Una democracia pluralista no puede aspirar a establecer de una vez y para siempre, principios y disposiciones definitivos,
que deberan ser aceptados por los miembros de una sociedad bien ordenada, ni confinar las cuestiones conflictivas a la esfera de 10 ptivado. Al
contrario debe instalar en la agenda pblica las cuestiones del poder y la
exclusin para someterlas al debate. Esta es la mejor garanta para su sobre
existencia.. Porque la negacin de las diferencias mediante el recurso de
afirmar ciertos principios propios de una particular tradicin poltica, como
principios derivados de una racionalidad universal, comporta una fatal
forma de violencia y de coercin en relacin con quienes, por tradicin,
cultura o conviccin, sostienen su propia identidad y estn dispuestos a
defenderla. Una identidad negada, es potencialmente ms peligrosa para
la democracia de nuestro tiempo que una identidad subordinada, pero
habilitada para discutir y modificar su condicin de tal.
El desarrollo histrico de la democracia liberal ha supuesto una tensin permanente entre la lgica liberal de la libeltad y la lgica democrtica de la igualdad. El liberalismo poltico ha intentado poner fuera del
alcance de la regla de la mayora los derechos individuales. Con ello ha
procurado restringir el proceso de decisin democrtica. Presentar a las
illsti tuciones liberales como el resultado de una racionalidad deliberativa
pura, supone dotarlas de un tipo de fundamentacin que excluye la posibilidad de todo desacuerdo, aun del que se plantea como razonable. En
opinin de Mouffe, tal actitud implica ms riesgos para la democracia
101m RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD O SOCIEDAD ...
.j
251
pluralista., que el reconocimiento de que ella incluye aquella tensin entre la lgica liberal y la lgica democrtica, romo constitutiva de s misma y por ello, insuperable. Aun en el marco de una democracia pluralista
los distintos valores se jerarquizan y se ordenan. Un cierto ordenamiento
de valores imposibilita un pluralismo absoluto, lo cual reconduce a la
cuestin de la hegemona y la coercin como elementos constitutivos de
Jo social. Pero si el antagonismo no es negado, si los contenidos y principios de una organizacin democrtica, estn abiertos a la discusin pblica y la argumentacin razonada y razonable, las pulsiones agresivas
pueden desviarse y desactivarse, facilitando una convivencia civilizada.
Porque, finalmente la especificidad de una democracia pluralista 110 reside en la ausencia de dominacin o violencia, sino en el establecimiento
de instituciones, prcticas e intercambios comunicativos, que pennitan
enfrentarlas y limitarlas.
i
V. CONCLUSIN
He intentado un anlisis a la vez modesto y respetuoso del autor al

que la prestigiosa publicacin dirigida por el Prof. Agustn Squella, ha
dedicado el presente volumen. Modesto porque no reivindico para m el
mrito de las ideas expuestas, que es propio de los pensadores que he
citado o parafraseado. NauLCaImente, me vali de Chantal Mouffe, porque
coincido con su perspectiva crtica acerca de los puntos de vista de Rawls
y en general de los autores comprendidos en la corriente del liberalismo
poltico. En mi opinin, ella representa en el campo de la filosofla poltica, posiciones semejantes a las que muchos jUl;stas y yo mismo, representamos en el campo de la filosofia jurdica. Posiciones que transitan bajo
el palio de la denominada "teora crtica del derecho" o estudios legales
criticos, los que han insistido en la necesidad de revelar y hacer temticas en el anlisis, las dimensiones sociales, histricas, ideolgicas y polticas del fenmeno jurdico; de entenderlo como regla de juego, como
tecnologa y tambin como practica hegemnica y legitimatoria; de asumirlo en su paradojalidad y en su complejidad autorreferencial. Estas perspectivas definen tambin, un cierto "aire de familia". distinto del mencionado ms arriba, pero que justifica que haya apoyado mis reflexiones
en las ideas de Mouffe, cuya claridad cOnceptual, profundidad y equilibrio, me parecen muy meritorios.
Por otro lado, respetuoso, porque valoro el emprendimiento rawlsiano
tanto como el de Habermas. Se ha discutido mucho acerca de la pertinen-
252
LAS TEORAS POSTPOSTTlVISTAS
cia de teoras nonnativas, de naturaleza modlica, que no dan cuenta

descriptivamente de lo que en realidad acaece, sino que proponen criterios ideales acerca de lo que debera acaecer. Ciertamente, teoras de ese
tipo implican siempre un cierto riesgo, el de la hipstasis. El riesgo de
olvidar que la realidad es menos limpia, menos generosa y que los actores en escena, no producen sociedad bajo las premisas de 1a posicin originaria o de la situacin ideal de dilogo. Pero, por otra parte, qu haramos sin construcciones modlicas, sin horizontes de sentido, hacia; los
cuales orientar la construccin de consensos que nos permitan vivir; :en
algn tiempo de paz, de tolerancia, de equidad sociaL Aun cuando sea
menester someterlas a crticas constructivas ya alertados reparos, las propuestas normativas, cumplen un interesante papeL
Me parece imprescindible poner estas cuestiones de manifiesto, particularmente en esta poca. He escrito este trabajo, al tiempo en que los
Estados Unidos, en una actitud sin precedentes, despreciando los esfuerzos de ms de seis dcadas de la comunidad internacional por alcanzar
mecanismos de resolucin reglada de conflictos y prevenir el uso unilateral de la violencia belicista, ha decidido combatir a los que considera
canbales, comindoselos. A un costo de vidas humanas, propias y ajenas
incalculable; ignorando el clamor pacifista de miles de millones de seres .
humanos; el reclamo magisterial de iglesias y religiones; quebrantando
alianzas histricas y culturales y poniendo a la humanidad en su conjunto, bajo amenazas gravisimas de todo orden. El pas de las tradiciones
liberales ms acendradas, no ha podido impedir el mesianismo exacerbado de un grupo de hombres, convencidos de que van a construir un nuevo impero y a disciplinar al universo a sus dictados. All estaban, escondidas en la parafernalia republicana del Sr. Bush y sus cmplices~ la
violencia y el poder, como componentes inescindibles de la poltica, que
adquieren por pocas el carcter desastroso y letal de esta hora. As y todo,
alguien debera acercarles al Presidente de los Estados Unidos y a 'sus
asesores civiles y militares, un ejemplar de la Teora de la justicia. Aunque ms no sea, para que sepan por qu razones, sern algn da, juzgados y condenados.
;
I
I
:.
~
.: I
I
CAPiTuLo XVII
:I
COMPLEJIDAD Y DE$CHO
1. LA NOCIN DE "COMPLEJIDAD"
i '
l'
~
I
j'
!I
Se sostiene con frecuencia que los probl~mas de la complejidad social conciernen a las sociedades del capitalisnlo maduro. Sin embargo, el
fenmeno es tambin observable en las nuestras, an cuando no hayan
alcanzado aquel estadio de madurez, porque ~l1as exhiben una realidad
singular, en la que conviven tradicionalismo y jpostmodemidad; miseria y
consumismo; relaciones productivas pre-capit~listas y desarrollos econmico-tecnolgicos de punta; analfabetismo y ~ofisticacin intelectual, en
una caleidoscpica mh.1ura, que se constituye! asu vez, en dato peculiar
de nuestra propia complejidad.
:
Este concepto, el de "complejidad", ha sid9 particularmente estudiado
en el campo de la ciberntica, de la inteligencili artificial y de la teorla de
sistemas en general y aplicado a Jos sistemJ sociales, por autores con
preocupaciones muy diversas \. No siempre c~n el mismo sentido, citon
gran precisin. :De todas formas, es posible afi~ar sin mayor hesitacin,
que los fenmenos de aceleracin histrica, as)c~dos a los descubrimientos cientficos y tecnolgicos de las ltimas dcadas, han ensanchado de
un modo excepcional el univen;o de eleccion~s posibles en el campo de
la interaccin humana. Como recuerda Raymo~d Aron, para llegar a Roma
desde Paris, Napolen emple, prcticamente; el mismo tiempo que habia empleado Csar; y un miembro de la bUr&uesa francesa de la poca
de Luis XIv, disfrutaba de los mismos . recu::,~ que un romano de la cIase alta. Luego, :las diferencias se hicieron, "'i tamente, enormes 2.
.
\ En ZoLO, Danilo, Democracia y complejidad. 'pn enfoque realista, Nueva vi'Sin, Buenos Aires, 1994,puede ~nsultarse una ext~T?iblio~fia (ps. ~31 y ss.) . .
1 ARON, Rayrnond, Dix-hull ler;on5 mr la SOCU!t~ ; ,ndu.JtneJJe. Galhmard, Parls,
1962. En ZoLo, D., Democracia... , cit., p. 34.
:,
254
255
LAS TEORAS POSTPOSrTIVrSTAS
Tenemos ante nuestra vista algunos niveles de nuestra complejidad

epocal: aumento de la productividad del capital y correlativo aumento de
la desocupacin, con sus d,eletreos efectos sociales; densificacin e incremento de la interaccin social con su correlativa proliferacin de cdigos y multiplicidades culturales; disponibilidad del mundo a partir del
conocer y monopolio del conocimiento, etc. Pero, muchos otros registros
poddan, tambin, hablarnos de ella. Sin ir ms lejos, los cambios producidos en la relacin entre cultura y mquinas inteligentes. Hasta hace muy
poco tiempo atrs, el mundo de las redes y los hipertextos parecan cuestin de ciencia ficcin. Hoy los dispositivos multimedia, el acceso a Internet, los grupos de usuarios, los correos y diarios electrnicos, fonnan parte
de nuestra cotidianeidad. Ello comp0l1a nuevos problemas que son, tambin, de naturaleza poltica y jurdica, v.gr.: el uso de la red para la divulgacin de las ideas racistas de grupos nazis o filonazis o la proliferacin
por su intennedio de pornografa. Pero, del mismo modo, se encontrarn
all otros mensajes: Zaire o Chiapas, gnero y diversidad, identidad y saber,
produciendo inditas solidaridades y construyendo universos simblicos
alternativos, no por virtuales, menos eficaces.
Por de pronto, no puede ignorarse que ese hiperdesarroJIo, est firmemente articulado con las estructuras de poder del mundo contemporneo, que son las dd capital financiero . Sin embargo, paradjicamente, no
es la Internet lo ms parecido a esa especie de desideratum democrtico,
que Habermas ha 11amado "espacio pblico de la comunicacin"? Al menos hasta lloy, se trata de un espacio descentrado, no monopolizado, multiforme y anrquico, con todo lo que esto tiene de amenaza y de posibilidad. "En algn lugar hay que poner el dato -dice, en este sentido, Anbal
Ford- de que el chico de la villa o la favela, que juega con un video game,
est recibiendo la tecnologa de rezago de las investigaciones de la NASA.
sta fue la que desarroll los software de simulacin para el aprendizaje,
que hoy permiten u obligan a un chico semianalfabeto de un barrio pobre, a luchar como karateca en el :eronx, mientras el cartelito, irnicamente, le dice Take the law in yo'r hands. O entrar en realidades virtuales
que nunca podrn disimular sus carencias materiales".
DesalTollo tecnolgica pues, que habilita otras formas de la comunicacin humana; comunicacin que acelera y transforma los flujos, produciendo impacto en las percepci,ones y en los procesos cognitivos; circulacin
del poder y del control; riesgo y posibilidad, he aqu otras dimensiones
de la complejidad en la que estamos inmersos y que supone desafos de
muy divelsa ndole, entre otros, desafos para las estructuras instirucionales
conocidas y las formas tradicionales de regulacin de las relaciones so-
ciales; desafos, consiguientemente para la teora y los tericos del derecho. Desafos, por ltimo, para la comprensin de tan sofisticados proces-os y de las formas de legalidad que a ellos corresponden, que se toman,
por razones estructurales, progresivamente ms opacas.
Pero, es posible enfocar esta problemtica con una visin menos
impresionista y considerablemente ms abstracta de la complejidad. La
que ha desanollado desde una perspectiva sistmica y autopoitica, Nicklas
Luhmann, cuyos muy elaborados puntos de vista, no han sido aun suficientemente divulgados en nuestro medio.
II. COMPLEJIDAD SISTMICA
Para poder hacer una referencia, a la vez sinttica e inteligible, de

esta nocin, ser preciso comenzar por algunos de los presupuestos de la
teora luhmanniana. Como punto de partida, una constatacin: el mundo
es de tal manera infinito que, por serlo, resulta inabarcable o mejor, inobservable. Tal infinitud es cortada, sin embargo, por una lnea divisoria;
de un lado se encuentra el sistema, del otro su entorno. Con estas nociones de "sistema" y "entorno" (o ambiente), Luhmann desplaza las de "unidad" y "parte!!" (componentes de esa unidad), que corresponden a uua
visin clsica, pero que han exhibido ya su insuficiencia, entre otras cosas, porque no dan cuenta de sus propios entornos. El par sistema/entorno
desplaza tambin otras pollU"idades de temas anteriores: Physislnomos,
.ser/deber ser, sujet%bjeto, constituyndose en una nueva perspectiva
epistemolgica.
Existen diversos sistemas, segn el objeto de anllsis que les sea
propio y, aunque slo el observador puede distinguir entre sistema y entorno, l no puede, en cambio, decidir acerca de qu sea sistema. Slo el
sistema, a travs de sus propias operaciones, se constituye como sistema,
enlazando operaciones propias con operaciones propias y, de ese modo,
. autorreproducindose . Aparece as, una primera s/uacin paradojal, porque lo que llamamos sistema, no es ms que la diferencia entre sistema y
entorno, esto es, la capacidad del sistema de definir sus propios lmites;
lo que transfonna al mismo, en parte de su propia distincin. Siendo las
cosas de este modo, argumenta el autor, " ... se anulan las posibilidades
descriptivas de la lgica clsica bivalente yla teora del conocimiento que
la sustenta. Al igual que en la cosmologia de Einstein (movimiento y ace~
leraein), la observacin del mundo con ayuda de la distincin entre sistema y entorno, depende de la ubicacin del observador" (cclDf. Sistemas
,l
256
COMPLEJIDAD Y DEREC:HO
LAS TEORAS POSTPOSITIV[STAS
sociales. Lineomientos para una teoria general, Universidad Iberoamerj-cana, Alianza, Mxico, 1991, p. 16).
,
Si el observador observa en el mundo sistemas que se reproducen ,a
si mismos, est obligado a considerarse como uno de eUos, pues, de Jo
contrario, no podria observar su propia observain. Por esta va, la teoria de sistemas se universaliza, volvindose Wl.a teoria del mundo que se
incluye a ella misma y obligndose a co~cebi,r todo,. c~mo si.stem~ o como
entorno. Luhmann sostiene que la soclologla tradiCional, mclulda la pe
Parsoos, sobre la que l mismo se ha apoyado, no pudo formul~ desarrollos de este tipo por carecer de un aparato. terico adecuado. Sm embargo, una epistemologa como la que propone, no se~a vista como ~xtraor
dinaria por las ciencias sociales si consultara a ISSlCOS como Hemz v.an
Foerster, a bilogos como Humberto Maturana o a psiclogos como ~ean
Piaget Y, respecto de quienes critican la posibilidad de bacer extensIVOs
por analoga, conceptos de otras disciplinas tales como los de "reproduccin autopoitica", "clausura operativa" o "evol~cin".' el autor les recuerda su radical relativismo sistmico pero, al IDlsmo tiempo, les recue~da
tambin, que la nocin de "proceso" fue descubierta primero en la jurisprudencia y luego aplicada a la qumi~a..
_
Para no fracasar, la teora de los SIstemas sociales debe transformarse de teora de la accin (weber) en teora de la comunicacin (Luhmann),
pero no como accin de comunicar como transferencia de un sistema a
otro. Tanto la teora de la accin como la de la accin de comunicar, remiten a seres vivientes como conciencia, en la tradicin iluminista que
llega hasta nuestro dias, justamente como "filosofa de la concienc,~".
Luhmann visualiza esta posjcin como tericamente superada; corresponde
a lo que denomina pensamiento "vteroeuropeo" o "paleoe~o~eo", advirtiendo que la realidad social es un estado de cosas ya con~tltUldo y que
la comunicacin de que se trata, es la que establece cada Slstema con su
entorno, precisamente para resolver o atenuar la complejidad del ento~
no. La sociedad se describe, as, como un sistema recproco de comunrcO::iones con sentido. A su vez, el entorno de la sociedad est constitu:i do
por todos los aspectos a los que la comunicacin se ~cfiere, .10 cua.t in:P 1i ca la posibilidad de incluir otros sistemas (no SOCiales, S100 pSlquU?OS,
fsicos, biolgicos, etc.). Los seres humanos re.:'1ultarn, de este modo,
descriptos como parte del entorno de la sociedad; no cabe, por tanto, decir
que la sociedad est "compuesta" de seres humanos (como pretendian
los clsicos) ni de acciones o funciones (segn la tradicin que v~ ,de
Weber a Parsons) ya que en realidad est, efectivamente, compuesta ,de
comunicaciones. Con todo, no se mta de que el hombre, el ser humano,
257
pierda relevancia en su teorla ni que se diluycomo ambiente o entorno

de un sistema, sino 'que lo que cambia en la t~orla sistnca, es la situacin jerrquica en que resulta ubicado, por c~mparacin con las teoras
tradicionales. stas, lo trataban como sujeto sin hacerse cargo de que provean una categorla ambigua y nebulosa, exenta de referencias empricas,
a las que el hombre de carne y hueso, era dific;ilmente reductible. La teoria de sistemas y la distincin entre sistema y ;e ntomo, permiten una respuesta a la pregunta acerca de "qu pasa con el hombre", pero ella no es
la nica posible 3. "Sin embargo -agrega Luhmann- la situacin actual de
la ciencia favorece de manera considerable el intento de la teoria de sistema, sobre todo por la gran cantidad de trab~jos preliminares que pueden ser apFOvechados. Comparada con este ~co acerbo en conceptualizaciones, la teora clsica de la accin da la ~presin, por un lado, de
simplicidad y, por otro, cuando se ala a los complicados modelos del
rati~nal choice, p:oduce el ~fec~ de un tea.tr~ de tteres en lugar de una
teona con pretensiones exphcatJvas" (ob. Ctt.,p.18).
La idea de sistema que nuestro autor desarrolla, modifica, segn ya
se ha insinuado, la que proviene de las elaboraci~>nes de BertanlanffY, quien
l~ refera a lID; conjunto de el~~ntos. que ~tiene? detenn~adas ~cI~
clones entre SJ y que pueden distmgwrse d,e
ambiente. Segun lo lOdlcado, Luhmann~ al percibir que la nocin de sistema se contiene a s nsma, introduce el dato de la autoproduccin o fut0POiesis y el dato de la
autoreferencia/idod. Esa nocin se completa con las de "observacin" y
"diferencia". Una obsen acin, ser siempre ~na operacin consistente
'
en definir un determinado esquema de diferencias.
, . La observacin slo
es posible, en otros trminos, desde un determjnado esquema de diferencias. Al observar, se elige uno de los aspectos que componen la diferencia y se describe cuanto se ve desde ese aspect. Por ejemplo, en el "Prefacio a la Critica de la Economa Politica", ~ deca que la ''poblacin''
no podia verse con los ojos de la cara; que si "no quera "ver" la poblacin, deba distinguir las distintas claSes, sociares de las que estaba com- ..
puesta, lo que Conducira a nuevas diferenciac~one8 como las de capital, -'
trabajo, salario,: plusvalor, etc. A partir de la articulacin congruente de
; ~- .'
J El concepto de "sujeto" de sustrato antropoJgi~: se convierte en sistema 8Utorrefcrentc basadQ.en la conciencia y en el lenguaje, ID que plantea importantes Dovedades tericas (cfr. lzuzQul7..A, Ignacio, La sociedad sin hombre.s_ N. Luhmonn o la leorlo
como escndalo, Antbropos, Barcelona, 1990). Para una ~nuy interesante conceptualizacin de la critica del autor a las concepciones "humanistas.. puede verse "Individuo, i.Ddividualidad, individualismo", Zona Abierta, 1995, nro. ~0-71, ps. 53 y ss_
258
259
LAS TEORAS POSTPOSITIV1STAS
esas distinciones, sera entonces posible, volver a la poblacin y percibirla como "totalidad concreta".
La observacin es una actividad fundamental de los sistemas autorreferentes mediante la cual, ellos se observan a s mismos y observan su
entorno, para intervenir con procesos que establecen selecciones de las
diferencias. Tales sistemas autorreferentes, pueden ser de tres tipos: sistemas vivos, sistemas psquicos (o personales) y sistemas sociales. Cada
uno se caracteriza por su propia operacin autopoitica. As, la vida y las
operaciones vitales son propias de los primeros; la conciencia, es propia
de los segundos; y la comunicacin. es el rasgo caracterstico de los sistemas sociales. La sociedad, objeto del estudio luhmanniano, es concebida, entonces: como un sistema autorreferente y autopoitico que se compone de comunicaciones. Su ,evolucin se produce temporalmente, a travs
de un proceso constante de diferenciaciones que van creando subsistemas,
tales como el derecho, la economa, la poltica, la religin, la educacin,
etc. Las rel.acionesentre ellos se regula de fOITIla autnoma (aunque no
de forma independiente), por cada subsistema. Por ello, el sistemajurruca no es independiente de otros subsistemas pero tiene una gran capacidad de refonnular en sus propios trminos, conflictos que aparecen en otros
subsistemas. Por ejemplo, retraduce conflictos de tipo econmico en trminos legales, y los regula ulteriormente segn un criterio de naturaleza
jurdica. A su vez. el subsistema econmico, reconstruye interilamente
acciones legales en sus propios trminos. Este fenmeno marca una nueva situacin paradojal: la apertura de cada subsistema, su percepcin
del entorno, se fonda en su clausura, es decir, en la autonoma de sus
operaciones internas. Ellos se constituyen en la medida de su clausura,
es decir, de su diferenciacin del entorno, al que, sin embargo, se abren,
mediante prestaciones selectivas dirigidas a resolver la complejidad creciente del entorno. En esta tarea, los subsistemas especializan el mbito
de sus comunicaciones y de sus selecciones de un modo tal, que cada uno
de ellos resuelve una parte definida de la complejidad del ambiente. Esa
resolucin, es imprescindible a los efectos de suprimir o paliar UD riesgo,
que es propio de la evolucin temporal de la sociedad, que es el riesgo de
la entropa. Luhmann, explica esa evolucin. como un trnsito de sociedades elementales a sociedades altamente diferenciadas. que especializan sus mbitos de seleccin y son enormemente complejas, a la manera
de nuestras sociedades actuales. Las operaciones autorreferentes de los
sistemas no pueden sino apoyarse sobre anteriores operaciones de la misma naturaleza. Por ejemplo" las decisiones polticas, en tanto elementos
del sistema poltico, slo son posibles sobre la base de decisiones politi-
cas anteriores y son consideradas tales, en relacin con una red de decisiones del mismo tipo, que se diferencian de las religiosas, econmicas,
etc. De este modo, el sistema social reduce complejidad, pero en forma
contingente, al seleccionar slo algunas de una multiplicidad de alternativas "funcionalmente equivalentes". Lo que, por otro lado, explica que
sociedades semejantes se den para s soluciones distintas y tengan, por
ello, evoluciones notoriamente diferenciadas. La idea de autonoma de
cada subsslema social, implca adems, que no existe entre ellos relaciones 'jerrquicas", no existe centralidad de uno respecto de los otros.
Todos son igualmente imprescindibles, porque realizan alguna actividad
que resulta crucial para el conjunto, pero sin que se establezcan supremacas. Esa actividad est orientada, tal como se ha reiterado ya, a reducir
complejidad.
La complejidad consistir, entonces, en laforma en que se relacionan
los elementos de un sistema . Cuando la cantidad de stos aumenta, ya no
es posible relacionar cada uno de los elementos, en el mismo momento,
con cada uno de los otros, generando as una simacin de complejidad
Con su prosa habitualmente crptica, Luhmann sostiene: "Complejidad en
el sentido mencionado, significa coaccin de la seleccin. Coaccin de la
seleccin significa contingencia, y contingencia significa riesgo. Cualquier
estado complejo de cosas se basa en una seleccin de las relaciones entre
los elementos, los cuales, a la vez, son utilizados para constituirse y conservarse. La seleccin sita y cualifica los elementos, aunque para stos
fueran posibles otras formas de relacin. Designamos este 'ser posible
tambin de otro modo' mediante un tnnino cargado de tradicin, que es
el de contingencia. La contingencia advierte sobre la posibilidad de error
aun en la mejor posibilidad relacional de los elementos" (ob. cit., p.47)
(bemos introducido correcciones menores en la construccin sintctica del
prrafo, segn resulta de la traduccin correspondiente a la edicin citada porque, en nuestra opinin, ayudan a la comprensin del mismo)4.
" Como el propio Luhmann admite en el prefacio a la traduccin espaola, su texto es dificil. Sin embargo, para quienes no manejamos el idioma del autor, sobrevive la
duda respecto de que parte de responsabilidad cabe atribuirle a l mismo y que parte
concierne a sus traductores. Un buen ejemplo de ello puede encontTarse en la comparacin de la traduccin que realizan del primer capitulo de Sistemas sociales, Santiago LPEZ
PETIT y Dorothee SCHMITZ, para la monografia dedicada a Luhmann, con prlogo de 1.
lzuzQulZA que Paids editara en 1990, con la traduccin de la obra completa, que realizaran S. PAPPE y B. ERKER, bajo coordinacin de Javier TORRES NAI'ARRATB, para la edicin de Universidad Iberoamericana - Alianza, Mxico, 1991. De esa comparacin, surgen inslitas diferencias entre ambas versiones.
260
COMPLEJIDAD Y D~CHO
LAS TEORtAS POSTPOSITlVlSTAS
Una definicin ms "amigab:le" del concepto de complejidad, es propuesta en el glosario que el propio Luhmann elabor para su obra OkQlog/sche Kommunikplion y que fuera traducido por Vernica Muoz Dard
("La teora de los sistemas sociales autopoiticos", Zona Abierta, nro. 2021), en los siguientes trminos: "Un hecho es complejo si consiste en
tantos elementos que stos pueden estar en relacin recproca, slo en forma selectiva. Tanto en el plano operativo como para la seleccin, la complejidad presupone siempre, un proceso de reduccin que fija un modelo
de seleccin de las relaciones, excluyendo temporalmente otras posibilidades de conexin de elementos como meras posibilidades potenciales".
La complejidad ayuda a percibir la diferencia entre sistema y entorno, porque para cualquier sistema el entorno resulta ms complejo. A los
sistemas les falta la "variabilidad requerida" necesaria para poder acompaar cualquier modificacin del entorno. En otros trminos, no hay coincidencia entre sistema y entorno.
Ahora bien, como dice Danilo Zolo, cuanto ms amplio es el nmero
de las posibles elecciones y ms elevado el de las variables que los agentes deben tener en cuenta, en sus intentos de resolver problemas de conocimiento, adaptacin y organizacin, ms compleja se vuelve su situacin
en el medio (Democracia y complejidad, Nueva Visin, Buenos Aires,
1994, p. 11). A su vez, el medio ambiente o entorno, aumenta en complejidad cuanto ms interdependientes se toman sus variables. Ello demanda,
entonces, una mayor informacin para disponer y conlrolar ese entorno.
A este esquema de complejidad en aum.ento, se S\ln1an otros dos elementos, coadyUvantes al mismo fin: por una parte, la denominada inestabilidad o turbulencia del ambiente, que introduce en el campo de la ciencia,
las cuestiones de la imprevisibilidad, el caos, la catstrofe, etc. 5; y p'o r la
otra, el estado de circularidad cognitiva alcanzado por los agentes al registrar la cOmplejidad del medio. Ello les permite advertir que no pueden
captarlo objetivamente, sin incluir la distorsin que su propia presencia
cognitiva produce. Se genera as, lo que Zolo ha llamado complejidad
epistemolgica y para la que ha propuesto una "epistemologfa reflexi','a" 6.
s Ver, en ese sentido, las nociones de "orden a travs del ruido" de H. AnAN ,(En/re el cristal y el humo) o de "estructuras dsipativas" de 1. P!uOOGlNE (La nueva alianza). Tambin, ver BAUlNDlIlR, George, El desorden. La teol'a del caos y las cie'ncias
'
sociales, Gedisa, Barcelona, 1989.
6 No se trata, en realidad, de una novedad epistemolgica. Entre otros autores, el
tema ha sido tratado por Luden GOLDMANN en Las ciencias hllmanas y lafilosofTa, Nueva
Visin: Buenos Aires, 1972, p5. 21 Y ss.
261
En con~lusi6n., ,e~ el anlis~s. si~tmico, el m~o ofrece al ob~rva

dor una cantidad practJcamente lhrrutada de posibllIdades de expenencJ8!
y de accin, a la cual corresponde, en camb~o, una capacidad muy reducida de percibir, elaborar informacin y ac*. La "complejidad" no es
ms que "exceso de las posibilidades del mu~do n. Es en tal sentido, como
se indic ms arriba, que la complejidad imp,lica necesidad de seleccin.
A travs de la seleccin Se alcanza la estabilidad del sistema. Los sistemas reducen la complejidad del ambiente, !seleccionando las opciones
necesarias para sus fines, pero al hacerlo, transforman la complejidad
externa en complejidad interna, produciendo una nueva situacin de naturaleza paradoja!. El ciclo as descripto, es 4ncrculo virtuoso en el sentido de que implica un aumento permanente de la complejidad de los sistemas (cfr. N: Lub.mann, 1991). El crculo vfcioso es, en cambio, el que
no aumenta la complejidad Deber tenerse aqu en cuenta que, para nuestro autor; slo el adecuado nivel de compMidad de un sistema social,
opera como garanta de la justicia. La justifia es una consecuencia del
adecuado nivel de complejidad, de un deten!1.inado sistema socia[1.
PenItasenos intentar, en el desarrollo del prximo pargrafo, hacer
inteligible es~a final observacin.
1
Ill.
DERECHq y COMPLEJIDAD
I
Luhmann es notoriamente reacio a des4ender del nivel de alta abstraccin de sus formulaciones. Sin embargo, n su Rechtssoziologie (1983)
sugiere como ejemplo del aumentQ crecientelde la complejidad de un sistema, aunque no lo desarrolle, el implicado ~n la evolucin y progresiva
diferenciacin del derecho occidental.
I
.
Como es sabido, los romanos abarcaban jurdicamente el conjunto
de las relaciones sociales de su poca, a travs de la distincin entre el
jus quiritario (derecho de la ciudad) y elj~ gentium (derecho de gentes/extranjeros); al proceso histrico de difC;,enciacin funcional, fue carrespondiendo tambin un proceso de diferenciacin y progresiva auto.
7
En Edgar MORIN puede encontrarse una idea ~a5tante prxima. El abandono del
crculo vicioso y su reemplazo por la circularidad virt!Josa, es la condicin para la generacin de un pensamiento complejo. La circularidad labre la posibilidad de un mtodo
que permite la in.t eraccin de los tnninos que remiten los unos a los otros productiva
mente, a travs de procesos y cambios de un conociiniento complejo que comporta SU
propia reflmvidad. Ver La mthode, vol 1, Seuil, Pana, 1977, p. 19.
I
1,
262
LAS TEORIAS POSTPOSITlVISTAS
nomizacin del derecho: el derecho civil, del cual se desprenden el derecho mercantil y ms tarde, el de la uavegacin, el laboral, aeronutico,
minero, fiscal, etc. Cada campo de especializacin, permite abarcar nuevas relaciones y, con ello, seleccionar opciones y reducir la complejidad
del ambiente, a costa de aumentar la propia complejidad de ese campo, al
incrementar su informacin interna, generar estndares interpretativos ad
hoc, etctera.
.
Pinsese en los desafos que a la estructura actual de los sistemas de
decisin jurdica, plantean las innovaciones cientificas y tecnolgicas con
la aparicin de cuestiones c.omo los delitos ambientales; los ilcitos informticos, la regulacin de la telemtica, la robtica, la fecundacin in vitro,
la biotecnologia en general,. etc. Cada UflO de estos campos, de estos elementos del subsistema jurdico se especializa, en un proceso que es constante y que permite controlar la diferenciacin producida en el entorno,
es decir en el universo de las relaciones humanas, tambin ellas, constantemente diversificadas.
Para Luhmmm, ese control se hace efectivo a travs del derecho
moderno positvado, mediante la "generalizacin congruente de expectativas ". Tanlo ms eficaz ser el subsistema juridico, cuanto mayor sea
el grado de su diferenciacin interna. Sin embargo, tal proceso de diferenciacin que supone un correlativo aumento de la complejidad, debe
tener un lnite que impida su autodestruccin, como consecuencia de la
sobrecarga de prestaciones contradictorias requeridas por los otros subsistemas. Ese lmite es el que nuestro autor vincula con fa idea de "justicia ". Ella no remite ya a un criterio tico, sino a un criterio de "consistencia" del sistema en relacin con las decisiones que provee. El sistema
no provee decisiones consistentes, cuando violenta el principio de igualdad es decir, cuando por cualquier operacin propia, prec1uye la posibilidad ulterior de decidir, del mismo modo como ya ha decidido antes, un
caso de naturaleza similar.
Ciertamente, la cuestin que se plantea pasa a ser la de definir cun~
do un caso es igual a otro. Es en este aspecto, en el que la ciencia del
derecho, la Dogmtica Jurdica, cumple un papel sobresaliente, al elabora: conceptos y clasificaciones que facilitan el trabajo del operador juridico, investido de la fundn de decidir. .A,s considerada, la Dogmtica
aparece como lo opuesto de la justicia. Mientras sta expresa la unidad
del sistema, aqulla refleja su complejidad. Dice Pilar Girnnez Alcover:
"'El sistema juridico ha de poder conjugar un alto grado de complejidad
interna para responder a las demandas de otros subsistemas sin colapsarse,
es decir, sin quebrar su propia coherencia interna o la integracin de sus
decisiones. La expresin 'justicia' reflejara la unidad del sistema pese a

su complejidad, esto es pese al nmero de decisiones, a su diversidad, a
la interdependencia intema de las mismas, a su grado de generalizacin y
a la velocidad de cambios a que estn sometidas" (ob . cit., p. 285).
Por todo esto, es que el concepto de complejidad aparece estrechamente vinculado al concepto de derecho. Andr J. Arnaud sostiene que,
siendo la toma de decisin el centro de gravedad tanto del derecho como de
la complejidad, una teora de la decisin jurdica debe abordarse desde la
teora de la complejidad. Las visiones tradicionales acerca de la decisin
jurdica estuvieron vinculadas, segn este autor, al criterio definido como
one bes! way: la mejor eleccin de entre todas las posibles. Se trata, dice,
de un sistema analirico de decisin, basado en una aproximacin epistemolgica de tipo positivista. Pero hoy se toman predominantes los procesos de decisin compleja, fundados en una epistemologia constructivsta
que reivindica criterios de unidad y apertura sistmica, junto con recursividad transformacional y perspectiva teleolgica (Sistemas jurdicos,
Universidad Carlos III de Madrid, 1996, p. 320). Al incorporar la perspectiva teleolgica, Amaud se separa de Luhmann de manera bastante
clara. Su pensamiento en tomo a la complejidad recurre a otros presupuestOs, considerablemente menos abstractos. Pero, como Luhmann y otros
pensadores contemporneos, pone nfasis en la idea de autorreferencja~
lidad, recursividad o autologa del sistema jurdico~ .
Tambin es ste el caso de Gnter Teubner, frecuentemente considerado en el campo especfico de la teoria jurdico-poltica, como discpulo
de Luhmann. El derecho, sostiene, es indetenninado porque no es susceptible de control externo. "La ley no est determinada ni por autoridades
exteriores a ella, ni por la autoridad de los textos, ni por el poder de las
palabras, ni por la ley natural o la revelacin divina; La ley est detenninada de manera autorreferente, descansa sobre su propia realidad positiva. La ley debe su validez a esta autorreferencialidad: la aplicacin de
operaciones legales a los resultados de las operaciones legales. Por tanto,
la validez del derecho no pnede ser importada desde fuera sino solamente producida desde dentro del derecho" (revista Zona Abierta, nro . 70-71,
Madrid, p. 160). En el divulgado ensayo que citamos, Teubner critica las
263
8 Ver OST, "Entre ordre el dsordre: le jeu du droil. Discussion du paradgme

autopoietique appliqu au droi.". Archives dll Philosophie du Drolf. 1986, nro. 31. ) 986,
pS. 133 y ss. Talnbin OST. Fran~ois - VAN DER I:RCHOVE, Michel, Le syslemejuridiqlle
entre ordre el dsordm, PUF, Paris, 1988; WTLLKE, 'Helrnut, Syslernfheorie, UTa Fischer,
Stuttgart. 1982.
,I
265
LAS TEORiAS POSTPOSlTlVlSTAS
posiciones de autores que pertenecen a la comente de los Critical Legal

Studies. por entender que frente al derecho no son suficientemente criticos, toda vez que constatan los problemas de autorreferencialidad y paradojalidad del derecho, pretendiendo su neutralizacin mediante ~Ila
deconstruccin que caracteriza como "ilustrada". La teora autopoitica,
en cambio, afIrma que la circularidad es un problema de la prctica legal
ms que un problema de pensamiento legal: la realidad social del derecho -argumenta- est constituida por una serie de relaciones circul~es,
Los elementos del sistema legal (acciones, normas. procesos, identidad,
realidad legal) estn conectados de una multitud de maneras. Autorr~fe
rencia, paradojas e indeterminaciones son problemas reales de los s~te
mas sociales, no errores en la reconstruccin mental de esta realidad social (ver ob. cit., p. 169).
La autorreferencia deja, en esta tesitura, de ser considerada como,~n
modo de pensar prohibido o que conducida a resultados falsos o infundados o, de cualquier manera incorrectos, como sostendra una perspectiva
analftica. Ella pasa a ser, en cainbio, la clave de un salto cualitativo, :no
slo de la teora legal, sino del pensamiento social en su conjunto. Citmdo a Danilo Zolo (Zona Abierta, nro. 70-71, p. 201). .
,.
Teubner sostiene que la base terica de tal concepcin est en:la
generalizacin de los siguientes fenmenos "circulares": i) la autorrefer~D
ca lingstica de los procesos cognoscitivos (W. V. O. Quine y Neurat;h);
ii) la circularidad lgica de los constructos de la axiomatizacin fonual
de las matemticas (GOdel) y ms en general de las paradojas de la recursividad lgico-lingstica (RuselI y Tarski); i) las teoras del orden a iravs de fluctuaciones y de las estructuras disipativas en ]a tisica de ~os
procesos irreversibles (prigogine); iv) la reflexividad de los mecanismos
de autorregulacin homeosttica o autocataltica en biologia molecul~ y
en neurofisologa (Bertanlanffy, von Foerster); v) la retroactividad encibemtica de primer y segundo grado (Ashby, Foerster); vi) los procesos
de morfognesis y autoorganizacin de los grupos sociales (Hayek); vii) la
autoconsciencia psquica de los sujetos individuales, en los primates antropomorfos y en el hombre (Maturana, Luhmann).
Como el propio Teubner seala, as abordada la autorreferen~ia,
tenninar proponiendo un salto epistemolgicamente muy arriesgado que
es el que Luhmann presenta del siguiente modo: "la realidad tiene UDa
estructura circular, independientemente de su cognicin" (Sistemas....
ps. 435 y ss.).
.
Otro de los autores que ha dedicado pginas muy interesantes al tema
de la circularidad en el derecho, es Jess Ignacio Martnez Garca (La
imaginacin jurdica, Debate, Madrid, 199~), quien muestra ciertos paralelismos entre la teora autorreferencial y l1a semitica de Greimas, en
tanto horizontes de sentido susceptibles de u~jlizarse para percibir lojuridico de un modo constructivista y registrar la capacidad que posee, para
generar su propia realidad.
;
"Abordar semiticamente el problema ~el sentido ~ice este autor~
prescindiendo de un referente externo al prqpio lenguaje, y observar sistmicamente el dinamismo de circuitos autorreferenciales es una invitacin a revisar las concepciones demasiad~ simplistas de las relaciones
del derecho consigo mismo y con el resto df la realidad social. Los procedimientos operativos del derecho no son lineales y no pueden describirse adecUadamente recurriendo a modelos deductivos o a esquemas
de causa-efecto. La realidad social no co~stituye sencillamente la referencia inmediata del derecho. Es cierto qpe el derecho cuenta con la
realidad, la regula, la modifica y a su vez se ve modificado por ella
Pero se trata de dar cuenta de un modo tchico y a la altura de la moderna epistemologa del sentido de estos fedmenos. Como resultado de
tales aproximaciones emerge el protagonis~o del derecho, considerado
ya sea como 'universo semitico o como si~ema autopoitico" (ob, cit.,
I
p.62).
I
Por cierto, las concepciones recursivas!han sido rechazadas por las
tradiciones positivistas y analticas que veqen ellas perturbaciones del
oroen lgico, concebido lineal y jerrquicmhente, a la manera del sistema kelseniano. que instrumenta una cuidadaldistincin de niveles normativos y de correlativas delegaciones de pode~. Con todo, el propio Kelsen
percibe con agudeza, el fenmeno de que el ~erecho regu la su propia creacin y que en ocasiones produce autoatribuciones de significado, como
cuando los contratantes establecen los antecedentes del negocio jurdico
que crean o cuando el testador describe susr disposiciones de ltima voluntad. S610 puede considerarse fwtdamento de validez de una norma, otra
noena del sistema. En HUt, es a travs de \a Regla de Reconocimiento,
como resulta posible identificar la validez de las reglas del sistema. Alf
Ross en cambio ha rechazado drsticament~ la autorreferencialidad normati~a por oonsiderarla lgicamente inadmisible (El concepto de validez,
CEAL, Buenos Aires, 1969, ps. 49 y ss.)9- I
264
El tema ha sido considerado por Ricardo OUIBOURO en "La autorrcferencia normativa y la continuidad constitucionar', incluido en El lenguaje del derecho: homenaje
o Genaro R. Carr , Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983. Tambin en NlNo, Carlos S.,
La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985. !
9
266
LAS TEORtAS POSTPOSITMSTAS
Sin dudas, la recursividad ha producido "malestar en la teora" pero,

de hecho, la teora se ocupa de ella desde hace mucho tiempo. Por ejemplo, cuando habla sobre lenguajes, cuando produce medios de produccin,
cuando investiga acerca de los procesos de investigacin, cuando decide
sobre premisas decisorias o cuando dicta nonnas que regulan la aplicacin de otras normas. Como argumenta Martinez Garca en su parfrasis
de Luhmann, " ...La circularidad no es slo una propuesta terica entre
otras muchas, sino una realidad: la consecuencia de la evolucin de la
sociedad. Aparece aqu como una de las ms importantes conquistas del
derecho moderno. Implica que el derecho se ha emancipado de otro tipo
de racionalidades y cuenta. con enfoques y respuestas propias frente a sus
problemas. En una sociedad altamente diferenciada y con mbitos de
comunicacin especializadps el derecho necesita y logra en buena medida ser capaz de controlar por s mismo, sin ayuda externa, sus propias
reglas de funcionamiento" (ob. cit., p. 85).
El derecho se caracteriza, de este modo, no por sus contenidos sino
por sus formas, sus procedimientos y relaciones. Su dinamismo, en sentido kelse-niano, supone la contingencia y con ella, la posibilidad de producir todos los cambios requeridos por el ambiente. Y su circularidad, su
autologia es el canon de su validez. Como dice Lubmann, validez es
circularidad.
y bien, autorreferencia, autopoiesis, diferenciacin, indeterminacin,
complejidad, son nociones que abren la posibilidad de nuevas investi gaciones acerca de 10 socia! y lo jurdico, nuevas conceptualizacones,
transformaciones paradigmticas, etc. Como se ha visto, aunque NickIas
Luhmann sea una referenci.a insoslayable, no hay tilla versin cannica
de las concepciones sistmicas. Danilo Zolo no ha vacilado en atacar con
dureza el componente autopoitico de la teora de Luhmann y en aconsejar su abandono, y este ltimo, afecto a la polmica, no ha tardado en
refutar sus criticas. Por otra parte, muchos autores, como es el" caso de
Eligio Resta, han tomado elementos de la teora, para desarrollar un pensamiento original y novedoso, tal como resulta ilustrado por sus obras ms
recientes 10. Cual sea el aporte defmitivo de los nuevos enfoques es aun .
materia controversia!, pero ellos no pueden ser ignorados~ Han ocupado
un lugar estratgico en el conocimiento del mundo que, al mismo tiempo,
aparece como constitutivo del mundo. Y han enfatizado, como ninguna
otra concepcin precedente, el tema clUci3.I de nuestro tiempo: la comple10 Cfr. RESTA, Eligio, Poter.i e diritti, Giappicheli, Turln. /996;
nwsserizie. Paradigmi de/losservatore. Laterza, Roma, 1997.
dem, Le ste1/e e le
267
jidad. Al hacerlo, han permitido advertir, en lo que al derecho concierne,

el aumento incesante de opacidad, que acompaa al incremento tambin
incesante de complejidad, como consecuencia de la mayor diferenciacin
del subsistema jurdico, de la va.riabilidad en aumento de sus posibilidades internas, de la especializacin cnstante de sus prestaciones y de la
singularizacin permanente de sus comunicaciones.
Para concluir, quiz convenga traer a cuento de una manera menos
rida la presencia permanente de la complejidad, evocando el dilogo
imaginado por ltalo Cal vino en Las ciudades invisibles:
Marco Polo, describe un puente, piedra por piedra.
- Pero, cul es la piedra que sostiene el puente? -pregunta Kublai
Jan-.
- El puente no est sostenido por esta piedra o por aqulla -responde Marco-, s1no por la lnea del arco que ellas forman.
Kublai permanece silencioso, reflexionando. Despus aade:
- Por qu me hablas de las piedras? Lo nico que me importa es
el arco.
Polo responde: - Sin piedras no hay arcos.
I
~ .
l': .
i .;
l;:
II
1:,
-;
1-'
J;
i~
"
1:
I
-
I
1
Se termin de Imprimir el 12 de en'ero de 2009,

en GRARCA MPS S.R.L., Santiago d~1 Estero 338,
Gern, Pcia. de Buenos Aires, ~rgentina
TIrada: 650 ejemplar, ;
I
1-
i
! "t"
~~ i
. ,~
,,;. .
'I.'
!i
:: .
i :~ :
r
I ,:
I
I
i
I
j
/-
i
.1
:! .
i
:1
1
i

Las Teorias Juridicas Post Positivistas - Carlos Maria Cárcoba

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Las Teorias Juridicas Post Positivistas - Carlos Maria Cárcoba

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

CARLOS MARrA CARCOVA

CARLOS 1v1ARA CRcavA

Es abogado y doctor por la Universidad de Buenos Aires.

Las Teoras Jurdicas

Las Teoras Jurdiaas

CrC0l/3. Carlos Marfa

2" ed. - Buenos Aires: AbeledoPerrot S.A .

1. Filosoffa del Derecho. 1. TItulo

Prlogo ........ .... ..................... ..... ............................................................ ,

l . Advertencia .................. ........................................ ........................ .

CarloS Pellellrini 887. 3 piso

La idea de obstculo epistemolgico ........................................... .

Hecho el depsito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.

IY. Paul Fayerabend y el mtodo anarquista .....................................

ESTADO SOCIAL DE DERECHO

1. El jurista del siglo XX ............................... .1. .............................. .

NOTAS PARA UNA BIOGRAFA INTELECTUAL

Comentario ..... .......................................................................................

DOS AUTORES FUNDAMENTALES

LAS TEORAS JURDICAS POST~OSITlVISTAS

A) LAS TEORAS CRTI8AS

Comentano ................ .......... ........ .......................... l.. ........................... ..

L Preliminar metdico ...................................... .. .................... .. ..... ..

QU HACEN LOS JUECES CUANDO JUZGAN?

El inters actual de un anlisis nmcional ..... .. .. ................... ...... ..

SOBRE EL RAZONAMIENTO JUDICIAL

El misterio de la subsuncin ........... .. .......... .. .. ............ .. ... ...... .... ..

JUSNATURALISMO VERSUS POSITIVISMO JURDICO:

1 Preliminares ... ...................... ................ ............... ..........................

ANLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO

Enfoques plurales sobre la interpretacin del derecho

NOTAS ACERCA DE LA TEORA

I. Un poco de historia ..................................... .... .............................

2.2. Sobre el desarrollo del pensamiento hermenutico ... .....

Itinerario intelectual y presupuestos tericos ........ ...... ............... .

n. La validez como legitimidad en la concepcin comunicativa y en

el modelo de una polltica deliberativa ................................. ....... .

l. La produccin de legitimidad ..................................... -...........

JOHN RAWLS: JUSTICIA COMO EQUIDAD

como equidad ............................................................ .

de mediados de los aos 70 del siglo pasado y que constituyen rupturas de

En los cursos de doctorado que hemos dictado en los ltimos aos,

dad, Madrid, 1987.

George R. uExplicacin y comprensin", Alianza Universi-

El malestar de naturaleza poltica se origin en los presupuestos de

segn las distintas definiciones de las vertientes ms divulgadas), es

BACHELARD y LA NOCiN DE OBSTCU~ EPllITEMOLOICO

deber "elevarse" .de lo abstracto a 10 concreto para apropiarse as de la

LA IDEA DE OBSTCULO EPIS1'EMOLOICO

En cada acto de conocimiento aparecen dos clases de obstculos.

confirma su saber, a aquello que lo

BACHELARD y LA NOCIN DE OBSTCULO EPISTEMOLGICO

1. La experiencia bsica' como obstculo

proceso de inversin de los problemas, de variacin y proliferacin de

2. La generalizacin como obstculo

Karl, El desarrollo de! conocimiento cientfico. Paid6s, Buenos Ai-

el pargrafo precedente se cuestiona el valor explicativo del fenm~no

BACHELARD Y LA NOCIN DE OBSTculo EPISTEMOLGICO

3. Los hbitds verbales y las imgenes

Existe una tendencia natural a explicat- determina.dos feDmenos

BACHELARD y LA NOCIN DE OBSTCULO EPISTEMOLGICO

Introduccin general a la critica de la economia poltica de 1857 dice:

BACHELARD Y LA NOCiN DE OBSTCUL? EPISTEMOLGICO

desechando la nocin de conflicto, descartandb las contradicciones que,