Derecho Procesal Penal - Editado de Julio B.

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erecho Procesal Penal - Editado de Julio B. Maier
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erecho Procesal Penal - Editado de
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>Material educativo de Alipso relacionado con Derecho Procesal Penal Editado Julio MaierBiografia y vida
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Publicado por Marcelo sakya666@yahoo.com.ar Derecho Procesal Penal Tomo I
Fundamentos Julio B. Maier

El Poder Penal del Estado: Lmites y Organizacin.

Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacin social, tres perodos fundamentales:
1) La sociedad primitiva formada sobre la base de grupos parentales (tribu), que desconoca la existencia
de un poder poltico central;
2) la sociedad culturalmente evolucionada, que organiza definitivamente un poder poltico central, el Estado;
y
3) la sociedad moderna, que adems de reconocer las ventajas de la organizacin estatal para la vida del
hombre en sociedad, al establecer cierto orden para las relaciones de los individuos que la componen, advierte
las desventajas que ese orden establecido por unos puede traer aparejado para otros y procura que los
conflictos sociales, a todo nivel, se decidan conforme a acuerdos y formas racionales que protejan a todos los
interesados.
En la primera forma social, el poder penal pertenece, en principio, como en el Derecho germano antiguo, al
ofendido y su tribu.
A partir del siglo XIII comienza a consolidarse la instancia poltica central, con la creacin de los estados
nacionales, que, en el tema especfico de la realizacin del poder penal, provocan el nacimiento de la
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Inquisicin.
La poca actual, desde el siglo XVIII, corresponde a la tercera forma social, en la cual se procura definir
el orden comunitario a travs de compromisos polticos, con participacin de quienes deben observarlo y
resguardar formalmente el poder transferido para realizar el orden establecido; su producto, en materia penal,
es la reforma de la Inquisicin.
Interesa reconocer que, en un determinado momento del desarrollo social, el poder penal se transfiere del
individuo o su grupo parental inmediato a una instancia poltica central, al Estado. A la venganza privada del
ofendido o su tribu, traducida en una accin fsica contra el agresor, le sucede lo que modernamente se conoce
como accin procesal o, en nuestra materia, persecucin penal, ejercida en un primer momento por el
ofendido. o sus parientes inmediatos, de quienes dependa-(accin privada) o el ciudadano (accin popular),
y, tiempo despus, por el Estado, que expropi ese poder de manos del individuo y monopoliz el poder penal.
Esta transferencia del poder penal, con representar un modo ms civilizado para decidir los conflictos, al evitar
la venganza privada, porta en s misma el planteo de un problema grave: el poder penal, tanto en su definicin,
como en su ejercicio prctico representa, en manos del Estado, el medio ms poderoso para el control social.
Vienen de antao las limitaciones al poder penal, pues toda regla jurdica acerca de una potestad, por
elemental que ella sea, cumple la funcin bsica de ceirla.
Con la creacin del Estado de Derecho, se declara una serie de derechos y garantas que intentan proteger
a los individuos, miembros de una comunidad determinada contra la utilizacin arbitraria del poder penal del
Estado; ellos conforman la base poltica de orientacin para la regulacin del Derecho penal del Estado, el
marco poltico dentro del cual son vlidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean ellas
generales o referidas a un caso concreto.
El Derecho procesal penal es, desde un punto de vista, Derecho constitucional reformulado o, utilizando
palabras de la misma Constitucin, la ley procesal es ley reglamentaria de los principios, derechos y garantas
reconocidos por la suprema y, por ende, no puede alterarlos (CN. 28). Se puede comprender as como los
derechos y garantas, especialmente stas, por tratarse ahora del ejercicio del poder penal del Estado, aparecen
aqu en forma de orientaciones o principios que informan todo el contenido de las leyes procesales penales y
rigen, adems, su interpretacin.
Se advierte tambin con razn que estos principios limitativos del poder penal del Estado slo aparecen con
ese significado general en la Edad Moderna, a partir de las ideas que triunfaron en el siglo XVIII, esto es, con
el nacimiento del constitucionalismo.
Los principios constitucionales, se traducen en valores que alcanzan la cspide de nuestro orden jurdico, cuyo
centro es el individuo que se coloca bajo la vigencia del orden jurdico nacional, valores que, por tanto,
aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado y, en nuestra materia,
especficamente, a la misma facultad de realizacin (persecucin penal) del Derecho penal material y a su
eficacia.
En lo que respecta al Derecho procesal penal, siguiendo cierta tradicin, distinguiremos para su mejor estudio,
los principios directamente relativos al procedimiento, regularmente designados como garantas del imputado
(garantas de seguridad individual), de aquellos que an cuando sirven a la seguridad individual, estn
referidos a la organizacin judicial. Nos abocaremos, primeramente:
a) al anlisis de la exigencia del juicio previo (nulla poena sine iuditio);
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b) de la necesidad de tratar como inocente al imputado durante ese juicio, y de que en l se le otorgue plena
libertad de defensa;
c)

al estudio de la prohibicin de la persecucin penal mltiple (ne bis in idem);

d) el desarrollo de las formas esenciales del enjuiciamiento (publicidad y oralidad),

e) y a los lmites referidos a los mtodos para averiguar la verdad, a la incoercibilidad del imputado como
rgano de prueba y el mbito de reserva que le pertenece (inviolabilidad de domicilio y epistolar)
f) y, por fin, consideraremos la exigencia de que la condena que habilita una consecuencia jurdico-penal, se
someta a la prueba de la doble conforme, si as lo exige el condenado.
Junto a estos principios, tpicos del Derecho procesal penal en sentido estricto (esto es, del procedimiento o de
las formas para la realizacin del Derecho Penal), deben ser ubicadas tambin las reglas de orientacin
fundamentales relativas a la organizacin judicial; entre ellas:
1) Imparcialidad de quienes cumplen la tarea de juzgar frente al caso y, para lograr este atributo,
independencia de sus juicios (decisiones) de los rganos de administracin de justicia frente a todos los
poderes del Estado, comprendidos aqu los principios tradicionales del juez natural y la integracin del tribunal
penal por jurados; como modos genricos de evitar la influencia del poder estatal en la administracin de su
propio poder penal.
2) Organizacin judicial que admita la falibilidad de esos juicios (del veredicto y la sentencia), determine e
integre el tribunal ante el cual el condenado pueda ejercitar su derecho de provocar la prueba de la doble
conforme(instancia recursiva para el condenado)
3) Federalizacin de la administracin de justicia y, por ende de la organizacin judicial nacional observada
como un todo, conforme a nuestra forma caracterstica de organizacin poltica como Estado Nacional.

JUICIO PREVIO (nulla poena sine iuditio)

La sentencia judicial de condena como fundamento de la actuacin del poder penal material del Estado (la
pena)
El art.18 de nuestra C.N., comienza Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso.
La exigencia del juicio previo, impone la necesidad de la existencia de una sentencia de condena firme
para poder aplicar una pena a alguien. (esto no importa afirmar que la sentencia penal condenatoria sea
constitutiva; ella solo verifica y declara los elementos positivos y negativos-que la ley penal exige para la
imposicin de una pena)
Juicio y sentencia son aqu sinnimos, en tanto la sentencia de condena es el juicio del tribunal que, al
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declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello emerge del propio texto
constitucional, cuando exige que ese juicio est fundado en ley anterior al hecho del proceso (CN.18). De
manera evidente, solo un juicio, en tanto conclusin lgica de un razonamiento fundado en premisas,
representado por el acto que tcnicamente llamamos sentencia, puede estar fundado en algo, para el caso la ley
penal previa al hecho que se juzga (principio de legalidad en materia penal), una de sus premisas.
El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien es tarea que le corresponde al poder judicial,
dentro del esquema de divisin de los poderes soberanos de un Estado, segn el sistema republicano de
gobierno, aspecto que se analizar con detenimiento al tratar el principio del juez natural. El presidente de la
Repblica no puede(ni tampoco autoridad administrativa alguna que del l dependa) condenar por s, ni
aplicar penas (CN.23), ni ejercer funciones judiciales, conocer las causas pendientes o restablecer las ya
fenecidas(CN.109).
Existe, en nuestra doctrina jurdica y en nuestra jurisprudencia, la tendencia definida a afirmar
categricamente que la sentencia penal (en realidad: toda sentencia judicial) debe ser fundada para ser vlida,
y, ms an que ello deriva de la interpretacin sistemtica del texto de la Const.Nacional, en especial de la
garanta del juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado (CN.18) o de la que dispone la
inviolabilidad de la defensa del imputado (CN.18), y como exigencia de la forma republicana de gobierno
(CN.1). En ese sentido, se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como tambin se enuncia esa
exigencia para su validez, no tan solo la expresin de las premisas del juicio, las circunstancias de hecho
verificadas y las reglas jurdicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto, sino,
antes bien, la exposicin de las razones de hecho y de Derecho que justifican la decisin. Esto es, en lenguaje
vulgar, la exteriorizacin del por qu de las conclusiones de hecho y de Derecho que el tribunal afirma para
arribar a la solucin del caso: se reconoce que una sentencia est fundada, al menos en lo que hace a la
reconstruccin histrica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a travs de los cuales arriba
racionalmente a una determinada conclusin fctica, esos elementos han sido vlidamente incorporados al
proceso y son aptos para ser valorados (legitimidad de la valoracin), y exterioriza la valoracin probatoria,
esto es, contiene la explicacin del por qu de la conclusin, siguiendo las leyes del pensamiento humano
(principios lgicos de igualdad, contradiccin, tercero excluido y razn suficiente), de la experiencia y de la
psicologa comn. (Estas son reglas propias del sistema de libre conviccin o sana crtica en la valoracin de
la prueba: cuando se sigue el sistema de pruebas legales o existe alguna regla de prueba legal, la exigencia y su
control, son puramente jurdicos: consisten en determinar si las afirmaciones fcticas de la decisin derivan de
la correcta aplicacin de las reglas que la ley prev).
Nuestra Constitucin Nacional no presta apoyo a aquellos que pretenden que la reconstruccin de hechos
integrante de la sentencia penal, esto es, la premisa fctica del juicio previo fundante de la aplicacin de la
pena, deba ser motivada en el sentido indicado. No solo no existe en el texto constitucional ninguna oracin de
la que se pueda desprender esa exigencia, sino que por el contrario, la ley fundamental ha estimado
consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio por jurados. El jurado clsico, como modelo de
tribunal de juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que apoye el veredicto en el cual
concluye, pues tanto histricamente como en el Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueba por el
sistema de ntima conviccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las cuales arriban a una
determinada conclusin aprobatoria o desaprobatoria del comportamiento imputado. De all emerge que
nuestra misma Corte Suprema, haya debido contrariar sus afirmaciones genricas acerca de la invalidez de las
sentencias infundadas, base de su doctrina sobre la arbitrariedad, que habilita el recurso extraordinario ante
ella, en el nico caso legislativo que supone el juicio por jurados.
Por lo dems, es hipcrita sostener que la exigencia de motivar los fallos penales, explicando la valoracin
de la prueba por la que se arriba a determinada conclusin fctica, constituye una garanta individual,
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integrante del juicio previo. Si ello fuera as no debera proceder la anulacin de sentencias favorables al
imputado por este motivo, cuando por ejemplo, la sentencia considera que el hecho no existe, el imputado no
ha participado en l o, por alguna circunstancia, afirma una justificante, rechaza la culpabilidad o la misma
punibilidad. Y, sin embargo, la exigencia es utilizada de ordinario por nuestra misma Corte constitucional para
casar sentencias favorables al imputado (o sin recurso defensivo), por supuesto con total prescindencia de lo
que dispone la ley procesal aplicada, pues ella no es objeto de interpretacin y aplicacin por esa Corte, salvo
su rechazo porque se opone a una garanta constitucional (que pertenece solo al imputado).
Las argumentaciones anteriores solo pretenden destruir la afirmacin categrica acerca de que las
conclusiones fcticas enunciadas en las sentencias penales tengan que ser motivadas, por exigencia
constitucional.
La sentencia penal pronunciada por el rgano judicial competente para ello es hoy el nico fundamento
que admite la aplicacin de una pena. Desde que la sociedad moderna prohibi la justicia de propia mano
(venganza privada) y erigi al Estado (poder poltico central) en depositario y monopolizador del poder penal,
constituyendo a la pena como un instituto pblico, ella solo puede ser impuestas por un rgano oficial
determinado por la ley.
Decir que, para someter a alguien a una pena, es necesario el pronunciamiento de una sentencia firme de
condena que declare su culpabilidad en un delito determinado y le aplique la pena, y que para obtener
legtimamente esa sentencia, es preciso tramitar un procedimiento previo, segn la ley en el que se verifique la
imputacin, es lo mismo que sostener que durante el procedimiento o, si se quiere durante la persecucin
penal, el imputado es considerado y tratado como un inocente, por principio. La importancia que esta mxima
asume en la construccin dogmtica de toda la estructura del Derecho procesal penal es fundamental.
Lo expresado de ninguna manera afirma que el imputado sea inocente hasta el momento en que se dicte
una sentencia de condena firme, que constituye o crea la culpabilidad: si es inocente o culpable (en sentido
amplio), en el momento del hecho, segn lo que se hizo o se dej de hacer (comportamiento observado), pero
el orden jurdico (normativo) slo comienza a tratar a una persona como culpable desde el momento en el cual
la sentencia de condena queda firme.

El Proceso Legal Previo (nulla poena sine processu)

La ley fundamental supone tambin un procedimiento previo a la sentencia tal que, precisamente, le
procure los elementos para la decisin del tribunal respecto de la imputacin deducida, esto es, los elementos
que le permitirn construir, sobre todo, la premisa fctica en la que apoyar su resolucin, aplicando la ley
penal o prescindiendo de su actuacin. Este es otro de los sentidos que en la Constitucin asume la clusula
del juicio previo, no solo porque la misma palabra proceso aparece al final de la regla (CN, 18, prr.I),
sino, especialmente, porque los preceptos de garanta judicial que el mismo artculo contiene se ocupan,
precisamente, de las formas fundamentales que debe observar ese proceso previo.
Por ello se ha sostenido que la reaccin penal no es inmediata a la comisin de un delito, sino mediata a
ella, a travs y despus de un procedimiento regular que verifica el fundamento de una sentencia de condena;
ello ha sido traducido afirmando la mediatez de la conminacin penal, en el sentido de que el poder penal del
Estado no habilita, en nuestro sistema, a la coaccin directa, sino que la pena instituida por el Derecho Penal
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representa una previsin abstracta, amenazada al infractor eventual, cuya concrecin solo puede ser el
resultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una decisin formalizada que autoriza al
Estado a aplicar la pena. Esta es la razn por la que, en nuestro sistema, el Derecho procesal penal se torna
necesario para el Derecho penal, porque la realizacin prctica de ste no se concibe sino a travs de aqul.
El procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que puedan establecer, a su
arbitrio, las autoridades pblicas competentes para llevarlo a cabo. Se debe tratar de un procedimiento jurdico,
esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo.
Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y el deber de los rganos legislativos
competentes de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo, que organice la administracin de justicia penal
(ley de organizacin judicial) y que establezca el procedimiento penal que los rganos pblicos de persecucin
y de decisin debern observar para cumplir su cometido (Cdigo procesal penal.
Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucin tampoco es cualquier procedimiento establecido
por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales Y FORMAS QUE POSTULA LA MISMA LEY
SUPREMA (juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del imputado como inocente,
incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia
epistolar, juicio pblico a decidir por jurados en la misma provincia en la que se cometi el delito), al regular
de esta manera las pautas principales a las que deben ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellas
deben reglamentar con minuciosidad.
Desde este punto de vista, el proceso penal, es un procedimiento de proteccin jurdica para los
justiciables, y el Derecho procesal penal una ley reglamentaria de la Constitucin.

Inocencia: Concepto
La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se atribuye un hecho
punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado, por intermedio de
los rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentencia
penal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Segn se observa, la afirmacin emerge
directamente de la necesidad del juicio previo, antes explicada. De all que se afirme que el imputado es
inocente durante la sustanciacin del proceso o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado de
inocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, an cuando respecto a ellos se haya
abierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa.
La historia revela que esta declamacin tan drstica, es consecuencia de la reaccin que se produjo contra
la Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano estableci en Francia que
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presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable...(art.9)
Presumir inocente; reputar inocente o no considerar culpable, significan exactamente lo mismo: y,
al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un
juicio previo para infligir la pena a una persona.
La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn lo que el imputado ha hecho o a dejado de
hacer en el momento del hecho que le es atribuido: es inocente si no desobedeci ningn mandato o no
infringi ninguna prohibicin o s, comportndose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva
que eliminaba la antijuricidad de ese comportamiento, o bien concurri alguna causa que eliminaba su
culpabilidad o, en fin, se arriba al mismo resultado prctico ante la existencia de una de las causas que
excluyen la punibilidad, culpable es, por el contrario, quien se comport contraviniendo un mandato o una
prohibicin, de manera antijurdica, culpable y punible. La declaracin estudiada no quiere significar, por ello,
que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nica
forma de declarar esa culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nica forma de declarar esa
culpabilidad, y de sealar a un sujeto como autor culpable de un hecho punible o participe en l, y, por tanto,
la nica forma de imponer una pena a alguien.
De tal manera, el principio estudiado solo quiere significar que toda persona debe ser tratada como si
fuera inocente, desde el punto de vista del orden jurdico, mientras no exista una sentencia penal de condena;
por ende, que la situacin jurdica de un individuo frente a cualquier imputacin es la de un inocente, mientras
no se declare formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal le es aplicable,
permaneciendo su situacin frente al Derecho regida por las reglas aplicables a todos, con prescindencia de la
imputacin deducida. Desde este punto de vista, es lcito afirmar que el imputado goza de la misma situacin
jurdica que un inocente. Se trata, en verdad, de un punto de partida poltico que asume (o debe asumir) la ley
de enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho, punto de partida que constituy, en su momento, la reaccin
contra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, parta desde el extremo contrario. El principio
no afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpable
hasta la decisin que pone fin al procedimiento, condenndolo.

Repercusiones: In dubio pro reo.

El aforismo, proviene hoy, a la letra, de la presuncin de inocencia que ampara al imputado.
Sin embargo, se afirma que el principio tiene larga data; por ejemplo, se rescata en el Derecho Romano
de la ltima poca imperial el brocrdico: Satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem
damnari (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente; Digesto,
De Poenis, Ulpiano, 1,5)
Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento histrico de la mxima, su concepcin actual proviene
directamente del Ilumiminismo y del movimiento poltico que el form, cristalizado en la presuncin de
inocencia declamada por el art.9 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. En verdad, la
afirmacin del aforismo viene histricamente unida a la supresin del sistema de prueba legal y a la
imposicin de la libre o ntima conviccin en la valoracin de la prueba.

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Su contenido, al menos para el Derecho Procesal Penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de
condena y, por ende, la aplicacin de una pena slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla
acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certeza, representa
la imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley (presuncin), que
ampara al imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin. Cualquier otra posicin del juez respecto
de la verdad, la duda o an la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin.
Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hecho
imputado, es correcto afirmar que solo la certeza positiva permite condenar y que los dems estados del
juzgador respecto de la verdad remiten a la absolucin, como consecuencia del in dubio pro reo.
Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que suponen la libre valoracin
de la prueba, esto es, la ausencia genrica de reglas legales que imponen a quien valora una solucin
determinada en presencia de ciertos elementos o condiciones, en este ltimo caso quin valora es la ley, y la
persona que expresa su voluntad slo formula un juicio jurdico acerca de las condiciones que la ley prev para
determinar un hecho.
La Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional del aforismo y su ncleo de significacin, casi
siempre con remisin al argumento sobre la imposibilidad de invertir la carga de la prueba (prxima
consecuencia del principio de inocencia a examinar), colocando en cabeza del imputado la necesidad de probar
su inocencia y desplazando la regla derivada que impone al acusador o al Estado (persecutor penal), la
exigencia de demostrar con certeza la imputacin delictiva.
La sentencia definitiva (condena o absolucin), es el mbito natural en el que la regla juega su papel. Por
ello, algunos cdigos modernos que contienen esta regla las ubican en el captulo dedicado a regular la
sentencia; otros, en cambio, la formulan como regla general. Se puede admitir que, por excepcin, se afirme el
favor rei (esta garanta que surge del principio de inocencia-supone que la sentencia condenatoria, y la
aplicacin de una pena como su consecuencia, solo pueden estar fundadas en la certeza del tribunal) en una
decisin que no sea la sentencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin con los
elementos que tornan punible un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos o negarlos, y de esa decisin
depender, materialmente, la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento).
Tambin los presupuestos fcticos que determinan la individualizacin de la pena (CP, 41) deben ser
reconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as, la falta de certeza operar para admitir el hecho o
negarlo, segn que el juzgador le acuerde valor para aminorar o gravar la pena dentro de la escala respectiva.
Nadie ha discutido la vigencia de la regla del favor rei para la determinacin de los hechos que importan
en la sentencia y en la prctica jurisprudencial ha sido pacfica su aplicacin, pese a algunas desviaciones
ocasionales.
Aquello que aqu se menciona como interpretacin favorable al reo, es aquello que, tradicionalmente, se
conoce como interpretacin restrictiva. Como se trata de la coercin estatal (llmese pena o medidas de
seguridad), la regla in dubio pro reo, as interpretada o as formulada, pretende limitar el poder penal del
Estado, conforme al sentido del Estado de Derecho (un resguardo ms de la libertad individual), exigiendo
la interpretacin restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionar
penalmente (in dubio mitius) : frente a dos posibilidades interpretativas, obtenidas por mtodos distintos
(interpretacin literal o sistemtica, etc.) o por diferentes definiciones vlidas de las palabras de la ley
(semntica), elegir la menos gravosa para el imputado (porque coloca el hecho fuera de la reaccin penal o lo
privilegia respecto de la pena aplicable o, simplemente, de las caractersticas de su ejecucin).
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Con la reforma constitucional de 1949, se introdujo en la Constitucin Nacional (CN.29, texto reformado)
el principio del in dubio pro reo, as formulado: En caso de duda, deber estarse siempre a lo ms favorable
para el procesado. Dejando de lado la crtica poltica del texto, lo cierto es que, introducida la regla a la ley
suprema de la manera indicada, la discusin acerca de si ella abarcaba slo la determinacin de los hechos o
tambin el Derecho aplicable no solo era vlida en todos sus trminos, sino que, adems, se hubiera debido
inclinar hacia aquellos que sostienen la aplicacin del aforismo tambin a la interpretacin jurdico-penal. La
Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular (nuevo texto), admitiendo que la regla era
vlida tanto para la prueba de los hechos cuanto para la interpretacin de la ley.
El principal problema que plantea la aplicacin de un principio como el examinado a la interpretacin de
la ley es el que emerge de la afirmacin siguiente: bastara tornar razonable la posibilidad de ms de una
interpretacin de la ley para que solo una fuera correcta, la ms favorable.
Los cdigos procesales modernos, limitados correctamente a su propio mbito, la ley procesal, contienen
una regla que impone la interpretacin restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan el
ejercicio de un derecho atribuido o establecen sancione procesales, con lo cual la regla que acepta el
brocrdico del favor rei, en la interpretacin de la ley procesal penal, se formula en lenguaje tradicional.
Segn lo explicado, el aforismo in dubio pro reo representa una garanta constitucional derivada del
principio de inocencia (CN.18), cuyo mbito propio de actuacin es la sentencia (o una decisin definitiva
equiparable), pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputacin delictiva
para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere meramente a los hechos y que no soluciona
problemas de interpretacin jurdica, ni prohbe ningn mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras ella
se lleve a cabo intra legem
La regla es, as, un criterio poltico transformado en precepto jurdico para poder decidir, cuando se carece
de seguridad, afirmando o negando un hecho jurdicamente importante, de modo que, aunque se desconozca
el acierto o desacierto objetivo de la resolucin, permita, al menos, valorar la juridicidad de la conducta
judicial; tal criterio poltico es propio del Derecho penal liberal o de un Estado de Derecho, pues quin
quisiera podra resolver las cosas de otra manera (non liquet, absolutio ab instantia, poena extraordinaria)
Es por ello que, partiendo de este criterio, resulta inadmisible que los jueces, a manera de sancin moral,
utilicen en la parte dispositiva del fallo la frmula de que absuelven por beneficio de la duda o mencionen
all la regla respectiva.

Onus probandi:
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Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia de un hecho punible para justificar una
sentencia de condena, se ha afirmado tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la
inocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demostrar la culpabilidad del
imputado le corresponde al acusador y, tambin, que toda la teora de la carga probatoria no tiene sentido en el
procedimiento penal.
La solucin depende sin duda, de la forma segn la cual definimos el confuso concepto de carga de la
prueba. Sin proponernos definir el concepto de carga de la prueba. Sin proponernos definir el concepto con
precisin, basta decir que la categora carga o cargo se present en el Derecho procesal como un intento de
reemplazar a la obligacin, ms tcnica y propia de las relaciones jurdicas materiales, indicndose que quien
no cumpla con una carga procesal omita desarrollar una facultad que lo preservaba de colocarse en
situaciones desventajosas respecto de la decisin, o bien dejaba de utilizar una posibilidad de colocarse en una
situacin ventajosa, en miras a la sentencia final. Ello, en verdad, no define otra cosa que lo que la teora
jurdica nombra como facultad, potestad o derecho, de manera general. Pero, en el proceso civil, la teora de la
carga de la prueba se ha utilizado como regla de principio para determinar cul de las partes debe demostrar
los hechos afirmados y, a la vez, como consecuencia, como debe decidir el juez sobre los hechos afirmados,
que no han sido determinados fehacientemente; la regla explica que cada una de las partes debe demostrar los
hechos que invoca (onus probandi): el actor los que fundan su demanda, y el demandado los impeditivos que
invoca en su defensa, con lo cual quien no verifica aquello que afirma coloca al juez en situacin de negar la
hiptesis en la sentencia, por remisin a la regla, como el tribunal es, en el proceso civil, ms un rbitro que un
inquisidor, la regla define la reconstruccin del hechos oscuros e inciertos, ante la imposibilidad del non liquet
Una estructura y organizacin similar no existen en el procedimiento penal. Aqu se trata del
funcionamiento de la regla in dubio pro reo en la sentencia, de modo tal que, no verificados con certeza todos
los elementos que permitan afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado ser la absolucin: y, de
otra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se
impondr el mismo resultado.
Y ello porque EL IMPUTADO NO TIENE NECESIDAD DE CONSTRUIR SU INOCENCIA, YA
CONSTRUDA DE ANTEMANO POR LA PRESUNCIN QUE LO AMPARA, SINO QUE, ANTES BIEN,
QUIEN LO CONDENA DEBE DESTUIR COMPLETAMENTE ESA POSICIN, ARRIBANDO A LA
CERTEZA SOBRE LA COMISIN DE UN HECHO PUNIBLE.
El nico principio rector actuante solo expresa que la condena requiere la certeza de la existencia de un
hecho punible (in dubio pro reo. El deber del acusador pblico no reside en verificar ese hecho punible, sino,
antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hiptesis delictual objeto del procedimiento, tanto en
perjuicio como en favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal. Y ambos estn ligados ( uno
para dictaminar en sus requerimientos y otro para decidir) por la regla que les exige que, sino obtienen la
certeza, se deben pronunciar a favor del imputado.

El trato de inocente y la coercin procesal:

El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene, decisin fruto de un procedimiento
previo ajustado a la Constitucin y a la ley, ha fundado correctamente la pretensin de que durante el curso de
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ese procedimiento el imputado no puede ser tratado como un culpable ( penado) o, dicho de modo positivo,
que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo la afirmacin no se ha podido sostener al punto de
eliminar toda posibilidad de utilizar la coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, durante
el procedimiento de persecucin penal.
Los trminos coercin o coaccin, voces sinnimas para el caso, representan el uso de la fuerza para
limitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan las personas de un orden jurdico, con el objeto de
alcanzar un fin determinado. Cuando hablamos de la coercin legtima que ejerce el Estado, nos referimos al
uso de su poder, acordado por la ley ( ley que debe respetar las reglas constitucionales que limitan el poder
estatal), que conculca o restringe ciertas libertades o facultades de las personas, para lograr un fin
determinado.
La pena ( tambin las medidas de seguridad y correccin), es el medio clsico de coercin del que dispone
el derecho penal material: la ejecucin forzada. Pero tambin el derecho procesal, penal y civil, utiliza la pena
estatal para lograr determinados fines: ejemplo de ello, son la prisin preventiva o privacin de libertad
procesal, el embargo, el allanamiento domiciliario, etc.
Histricamente, la llamada presuncin de inocencia no ha tenido como fin impedir el uso de la coercin
estatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es el texto de la regla que introdujo
claramente el principio, el artculo 9 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano: ...
presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable
arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la
ley.
Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una medida de coercin del
Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de condena tolera el arresto por orden escrita de autoridad
competente, durante el procedimiento de persecucin penal (CN.18).
Resulta evidente que, si, adems de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces naturales son
los autorizados a emitir la orden escrita de arresto permitida por la Constitucin, durante el procedimiento
penal, ello significa que es posible y legitima la coercin, an antes de la sentencia firme de condena.
Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulacin y aplicacin de
medidas de coercin durante el procedimiento (antes de la sentencia de condena firme que impone una pena),
segn el texto de la ley fundamental o el sentido histrico-cultural de la garanta, no significa afirmar que la
autorizacin para utilizar la fuerza pblica durante el procedimiento, conculcando los derechos de que gozan
quienes intervienen en l, en especial los del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites. Al contrario, la
afirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como un
culpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar los
lmites de las medidas de coercin procesal contra l.
Este principio rector que preside la razonabilidad de la regulacin y de la aplicacin de las medidas de
coercin procesales, se puede sintetizar expresando: REPUGNA AL ESTADO DE DERECHO, PREVISTO
EN NUESTRO ESTATUTO FUNDAMENTAL, ANTICIPAR UNA PENA AL IMPUTADO DURANTE EL
PROCEDIMIENTO DE PERSECUCIN PENAL.
La sancin es la llamada coercin material y representa la reaccin del derecho, prometida o aplicada
contra la inobservancia de los deberes que imponen. En el caso del derecho penal esa sancin se denomina
pena y representa la reaccin estatal frente al delito.
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Actualmente se han determinado tres fines principales que persigue la pena:

1) La retribucin, con un mal impuesto al infractor que l merece por la realizacin de un valor contrario al
puesto por la norma jurdica (desvalor)
2) La prevencin general, como intento del orden jurdico de colocar un contramotivo para la decisin de
delinquir, que se agota en la amenaza de la sancin o, positivamente, como forma de mantener vigentes ciertos
valores jurdico-sociales, establecidos por el orden jurdico a travs de la condena y sancin de algunas
acciones que lo desprecian
3) La prevencin especial, referente a la sancin ya aplicada con el objeto de que el infractor particular que
sufre la condena no recaiga en el delito.
La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar por el lado de la fuerza pblica, ni
centrando la mira en aquello que implica la privacin de libertades otorgada por el orden jurdico, elemento
que caracteriza a toda coercin estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas: slo se puede establecer por
el lado de los fines que una y otra persiguen. La coercin procesal, correctamente regulada y aplicada, no
aparecer vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza publica en el derecho material, pues, si as
fuere, no significara ms que anticipar la ejecucin de una sancin no establecida por una sentencia firme
mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena. Al contrario,
resulta lcito pensar que la fuerza pblica se puede utilizar durante el proceso (y en el proceso penal, no slo
contra el imputado, aunque l sea el motivo de la preocupacin principal) para asegurar sus propios fines. En
el Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sintticamente mediante
el recurso a las frmulas: correcta averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal (Vlez Miraconde).
La actuacin de la ley penal puede verse impedida por una accin que la inhiba, como cuando se torna
imposible la tramitacin del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucin de la sentencia
de condena. En particular, la fuga del imputado (su rebelda a someterse al procedimiento) impide tanto la
ejecucin real de la pena impuesta (al menos la privativa de libertad) como la realizacin del procedimiento
previsto para arribar a la sentencia, pues, segn se explicar (inviolabilidad de la defensa), nuestro Derecho
procesal penal no tolera la persecucin penal de un ausente; esta es la razn principal por la que se autoriza la
privacin de libertad del imputado durante el procedimiento (CN.18), aunque el encarcelamiento preventivo
puede obedecer tambin al propsito de evitar todo entorpecimiento en la averiguacin de la verdad.
Por ltimo, se debe reconocer que las autoridades de la persecucin penal (en sentido amplio: polica,
ministerio pblico, tribunal) cumplen tambin un fin preventivo, en el nico sentido de evitar la consumacin
de un delito tentado o consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual algunas
medidas de coercin reconocen como fundamento este tipo de prevencin concreta, referida inmediatamente al
hecho objeto del procedimiento (distinta a la que procura el Derecho penal), cuyos fines son siempre
compatibles con los propsitos de asegurar la correcta averiguacin de la verdad o la presencia del imputado
en el procedimiento.
La prevencin que cumplen ciertas autoridades de la persecucin penal, incluso las particulares en
ocasiones especiales, segn reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a un hecho punible concreto, que
se afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar la consumacin delictiva o los mayores daos
provenientes del delito.
La aprehensin policial o privada del imputado en flagrante delito y son orden judicial, que todas las
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leyes procesales penales autorizan tiene tambin su razn de ser en la necesidad de impedir la consumacin
del delito an tentado, o debitar la proyeccin de un dao superior, a ms de los fines estrictamente procesales
referidos al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado.
LA COERCIN PROCESAL ES LA APLICACIN DE LA FUERZA PBLICA QUE COARTA
LIBERTADES RECONOCIDAS POR EL ORDEN JURDICO CUYA FINALIDAD, SIN EMBARGO, NO
RESIDE EN LA REACCIN DEL DERECHO FRENTE A LA INFRACCIN DE UNA NORMA DE
DEBER, SINO EN EL RESGUARDO DE LOS FINES QUE PERSIGUE EL MISMO PROCEDIMIENTO ,
AVERIGUAR LA VERDAD Y ACTUAR LA LEY SUSTANTIVA, O EN LA PREVENCIN INMEDIATA
SOBRE EL HECHO CONCRETO QUE CONSTITUYE EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. Por ello, es
verdad que, en el Derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de
una medida de coercin solo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se
obstaculice la averiguacin de la verdad.
En Derecho material, la coercin representa la sancin o la reaccin del Derecho frente a una accin u
omisin antijurdica, con el fin de prevenir genricamente las infracciones a las normas de deber, advirtiendo
sobre el mal que se irrogar a quien infrinja un deber jurdico (amenaza como contramotivo para aquellos que
estn en la situacin de transgredir un deber) o intentando afirmar en la realidad el valor que subyace a la
norma violada, y especialmente para que el trasgresor no recaiga en un comportamiento contrario al derecho,
cuando, en concreto, se reacciona contra alguien; en Derecho procesal, en cambio, la coercin no involucra
reaccin ante nada, sino que debe significar, nicamente, la proteccin de los fines que el procedimiento
persigue, subordinados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunos
casos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar una
infraccin penal hipottica (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente.
Toda medida de coercin, representa una intervencin del Estado (la ms rigurosa) en el mbito de
libertad jurdica del hombre, fundamentalmente las que son utilizadas durante el procedimiento, pues ellas son
aplicables a un individuo a quin, por imposicin jurdica, se debe considerar inocente. Por ello, con razn, se
expresa que cualquier medida de coercin conculca, por definicin, alguno de los derecho fundamentales
reconocidos al hombre por la Constitucin. As, tambin en este mbito, el Derecho procesal penal se muestra
como reglamentario de la ley bsica.
De ordinario, las medidas de coercin procesales, son divididas, para su estudio, en medios de coercin
reales y personales, segn que afecten a las cosas o a las personas. Sin embargo el fundamento de la divisin
es insatisfactorio. Los medios de coercin, segn se ha dicho, siempre significa una intervencin forzada del
Estado en el mbito de libertad jurdica de una persona, por tanto, en su libertad de decisin garantizada por el
Derecho atacando todos los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurdico (libertad ambulatoria,
integridad corporal, intimidad personal y hogarea, disposicin econmica) que, por ello, encuentran su
reconocimiento en la ley fundamental . Por ende, las cosas no pueden ser objeto de la coercin, pues no son
aludidas por estas reglas en su materialidad o en s mismas, sino en la relacin que una persona tiene con ellas,
esto es, la privacin de libertad que para una persona significa la decisin estatal que le impide disponer de las
cosas libremente.
Los distintos medios de coercin procesal afectan derechos bsicos diversos, como ser:
a) el encarcelamiento preventivo, en sus diversas formas (conduccin forzada, aprehensin, arresto,
detencin, prisin preventiva), afecta la libertad fsica o ambulatoria, esto es, el derecho de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino(CN.14);

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b) el allanamiento, afecta el derecho a la intimidad hogarea, en tanto el domicilio es inviolable(CN.18);

c) la apertura e inspeccin de correspondencia y papeles privados, afecta la intimidad de la correspondencia
y documentacin personal (CN.18);
d) el embargo y el secuestro, afectan la libertad de disposicin de los bienes, porque la propiedad es
inviolable (CN.17);
e) la extraccin de muestras sanguneas y otras inspecciones mdicas afectan el derecho a la integridad fsica
o, en ocasiones, la intimidad personal.
La coercin, as observada, es el MEDIO ORGANIZADO POR EL DERECHO PARA QUE EL ESTADO
INTERVENGA EN EL AMBITO DE LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS y, cuando nos referimos a la
coercin procesal, aquella que SE PRACTICA CON EL FIN DE ASEGURAR LA REALIZACIN DEL
PROCESO DE CONOCIMIENTO, PARA ACTUAR LA LEY SUSTANTIVA O PARA ASEGURAR LA
EJECUCIN EFECTIVA DE LA SENTENCIA.
En adelante nos referiremos solo a la coercin procesal que se puede ejercer contra el imputado en una
causa penal, y, dentro de sta, solo a la llamada coercin personal, que interesa a la libertad fsica o
ambulatoria de los habitantes, pues sta es la forma ms grave que adopta hoy nuestro derecho y el comparado
para intervenir la libertad de las personas.
La coercin aplicada a la libertad fsica o ambulatoria de un individuo es el medio coercitivo propio,
aunque no exclusivo, del Derecho procesal penal, pues el Derecho procesal civil hace uso excepcional de l.
En cambio, la coercin aplicada a la libertad de disponer de los bienes es la medida coercitiva por excelencia
del Derecho procesal civil, pero se encuentra tambin en el Derecho procesal penal, no solo cuando aqu se
trata de la reparacin privada por el dao que ocasion el delito, sino tambin en miras a la actuacin de la ley
penal (cauciones).
El procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el estadio cultural actual, de ciertas
intervenciones en el mbito de libertad del ser humano reconocido por la ley bsica, con el fin de proteger sus
propias metas; y es por ello que la misma Constitucin las permite, a modo de reglamentacin de los propios
derechos y garantas que acuerda (CN.18 y 28). Pero tambin, como se adelant, resulta imposible concebir
estas intervenciones (medios de coercin) sin establecer sus lmites, pues, tratndose en todo caso de derechos
o garantas atribuidos a todo habitante por la ley fundamental, ni la ley puede alterarlos al reglamentar su
ejercicio, ni es posible olvidar que, hasta la sentencia firme de condena, resulta contrario a la Constitucin
imponer una pena. Aqu nos ocuparemos, precisamente, de establecer esos lmites fundamentales con relacin
a las medidas de coercin privativas de la libertad que puede sufrir quien soporta la persecucin penal durante
el procedimiento, por representar el medio coercitivo menos justificable que permite y regula el Derecho
procesal penal actual, debido a su gravedad y a su similitud con las penas privativas de libertad.
Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la libertad fsica o ambulatoria que la
Constitucin garantiza a todos los habitantes (CN.14: entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino), derecho que, en principio, slo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que imponga
al condenado una pena (CN.18).
Luego, es preciso reconocer que la misma Constitucin autoriza la privacin de libertad durante el
procedimiento de persecucin penal (CN.18), bajo ciertas formas y en ciertos casos.

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En primer lugar, la frmula constitucional requiere, formalmente, la orden escrita de autoridad

competente y la exigencia se enriquece cuando se observa que esa autoridad no puede ser otra, en el caso, que
la llamada por la misma Constitucin a decidir durante la persecucin penal, los tribunales competentes del
poder judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que le son presentados, con exclusin
de los otros poderes del Estado.
En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende solo del cumplimiento de aquel requisito
puramente formal, la orden escrita de un juez, esto es, de su mero arbitrio, sino antes bien, de su legalidad,
como adhesin de la orden a un reglamento legal que fija las condiciones bajo las cuales se puede privar de al
libertad a una persona con fundamento en la realizacin de un procedimiento penal.
Tal reglamento menciona taxativamente las condiciones que permiten aplicar el encarcelamiento
preventivo y es de interpretacin restrictiva, precisamente, debido a la situacin jurdica de inocencia que
ampara al imputado.
Dos son las exigencias que el derecho a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia plantean a la
posibilidad de privar de la libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condiciones generales
que presupuestan la medida, acentuando su carcter excepcional; la otra alude a la relacin de
proporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de una condena eventual y los medios de
coercin aplicables durante el procedimiento.
El carcter excepcional del encarcelamiento preventivo emerge claramente de la combinacin entre el
derecho general a la libertad ambulatoria , del que goza todo habitante del pas (CN.14), y la prohibicin de
aplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicte
una sentencia de condena firme que imponga esa pena. El trato de inocente que debe recibir el imputado
durante su persecucin penal impide adelantarle una pena: por consiguiente, rige como principio, durante el
transcurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado por la misma Constitucin, que
pertenece a todo habitante a quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de condena firme.
Queda demostrado que la posibilidad jurdica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, queda
reducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, an
dentro de ellos, solo cuando el mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad,
menos perjudicial para el imputado.
Estamos en presencia de uno de esos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que el
imputado, con su comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin de una
condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro de
entorpecimiento para la actividad probatoria), para evitar esos peligros es admisible encarcelar
preventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada
racionalmente por otro medio menos gravoso.
Sin embargo, an verificado alguno de estos extremos, la privacin de libertad del imputado resulta
impensable sino se cuenta con elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de gran
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probabilidad, que l es autor del hecho punible atribuido partcipe en l, estos es, sin un juicio previo de
conocimiento que, resolviendo prematuramente la imputacin deducida, culmine afirmando cuando menos, la
gran probabilidad de la existencia de un hecho punible atribuible al imputado o, con palabras distintas pero
con idntico sentido, la probabilidad de una condena.(esta es tambin una exigencia del Estado de Derecho).
En conclusin, la decisin de encarcelar preventivamente debe fundar, por una parte, la probabilidad de
que el imputado haya cometido un hecho punible y, por otra, la existencia o bien del peligro de fuga, o bien
del peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria. Tan solo es esos casos se justifica la privacin de
la libertad del imputado.
Estos fundamentos, sin embargo, representan una condicin necesaria, pero no suficiente, del
encarcelamiento preventivo. Es preciso adems, que l sea absolutamente indispensable para evitar los
peligros referidos, esto es, que ellos no puedan ser evitados acudiendo a otros medios de coercin que,
racionalmente, satisfagan el mismo fin con menor sacrificio de los derechos del imputado. Solo as aparecer
claro que la privacin de la libertad debe ser, en el proceso penal, un medio de coercin de utilizacin
excepcional.
Si se parte del derecho a la libertad ambulatoria (CN.14) y se expresa que, en principio, solo la pena
impuesta por sentencia firme (idem: medida de seguridad y correccin) es idnea para eliminarlo (CN.18),
aunque el arresto (lase: privacin de libertad) sea admisible durante el procedimiento penal (CN.18),
excepcionalmente, es claro que la ley no puede regularlo de manera tal que supere la misma pena que se
espera; una autorizacin semejante lesionara por una va oblicua las limitaciones impuestas por la
Constitucin a la misma pena, en particular por los principios de legalidad y culpabilidad, vigentes para el
Derecho penal. Y, al mismo tiempo, renegara de la naturaleza instrumental o del carcter sirviente del
Derecho procesal penal, que slo justifica su existencia como realizador del Derecho penal, para acordarle un
fin en s mismo, totalmente autnomo del Derecho material a realizar, por intermedio de un encarcelamiento
preventivo con fine represivos propios.
La necesidad de que el encarcelamiento preventivo sea proporcional a la pena que se espera, en el sentido
de que no la pueda superar en gravedad. Y esa proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la calidad
de la pena, en caso de ser ella divisible. Se debe, por ello, admitir que, en un Estado de Derecho, superado este
lmite de sacrificio de los derechos individuales, el Estado acepta el perjuicio eventual que de esta limitacin
podra sobrevenir para la realizacin regular y efectiva de la persecucin penal, efecto que, por lo dems, es
propio de toda limitacin a su poder penal por intermedio de las garantas del individuo.
En el Derecho procesal penal moderno se ha abierto paso, incluso por mandato de la Constitucin
poltica de los Estados, otro lmite de proporcionalidad para el encarcelamiento preventivo. La
proporcionalidad ya no se refiere a la pena que se espera, sino a la duracin del procedimiento penal. El hecho
de que el procedimiento penal se puede prolongar en el tiempo, por dificultades propias de la administracin
de justicia o de la organizacin que un Estado dedica a esa tarea, mientras el imputado permanece privado de
su libertad, ha conducido a deliberar acerca del tiempo mximo tolerable en un Estado de Derecho, para el
encierro de una persona a mero ttulo de la necesidad de perseguirla penalmente. Como consecuencia de esta
ideologa liberal para la regulacin del poder penal del Estado, ha emergido la necesidad de fijar lmites
temporales absolutos para la duracin del encarcelamiento preventivo.

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Marcelo Dalhoff

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