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Les modifications rcentes du droit de la commande publique, ainsi que les prcisions apportes par la
jurisprudence, rendent ncessaire une nouvelle version du guide de bonnes pratiques en matire de
marchs publics.
Ldition 2014 intgre notamment des dveloppements relatifs au nouveau dispositif de lutte contre les
retards de paiement1, aux volutions du dispositif de vrification des obligations des entreprises en
matire de lutte contre le travail dissimul et dassurance dcennale2, aux nouvelles interdictions de
soumissionner relative lgalit entre les femmes et les hommes3 ainsi que les dernires mesures
dcides par le Gouvernement en matire de simplification et dinnovation4. Le guide a galement t
actualis au regard des rcentes et importantes dcisions du Conseil dEtat.
Ce guide na aucune porte rglementaire.
Avertissement
1. Dispositions applicables aux marchs passs dans le domaine de la dfense
Les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense entrent, en principe, dans le
champ dapplication du prsent guide.
En revanche, nentrent pas dans le champ dapplication du prsent guide :
1. les marchs publics et accords-cadres passs par les services de la dfense, lorsque les dispositions des
articles L. 1111-1, L. 1111-2 (menaces et risques susceptibles daffecter la vie de la Nation), L. 2141-1,
L. 2141-2 et L. 2141-3 (mobilisation gnrale) du code de la dfense sappliquent ;
2. les marchs et accords-cadres de dfense ou de scurit dfinis larticle 179 du code des marchs
publics, lesquels sont soumis aux dispositions particulires prvues par la troisime partie du code des
marchs publics5.
2. Montant des seuils de procdure.
Les seuils de procdure fixs par les directives europennes sur les marchs publics sont rviss tous les
deux ans par la Commission europenne, de manire respecter les engagements internationaux de
lUnion, pris en vertu de lAccord sur les marchs publics (AMP) conclu dans le cadre de lOrganisation
mondiale du commerce (OMC)6.
Cet accord prvoit des seuils exprims en droits de tirage spciaux (DTS). Le DTS est un panier de
monnaies (euro, dollar amricain, yen). Les seuils des directives exprims en euros doivent donc tre
rviss tous les deux ans pour tenir compte de la variation du cours des monnaies.
Loi n 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d'adaptation de la lgislation au droit de l'Union europenne
en matire conomique et financire (titre IV) et dcret n 2013-269 du 29 mars 2013 relatif la lutte contre les retards de
paiement dans les contrats de la commande publique.
2
Loi n 2014-790 du 10 juillet 2014 visant lutter contre la concurrence sociale dloyale.
3
Loi n 2014-873 du 4 aot 2014 pour l'galit relle entre les femmes et les hommes.
4
Dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchs publics.
5
Dcret n 2011-1104 du 4 septembre 2011 relatif la passation et lexcution des marchs publics de dfense ou de scurit
qui transpose la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative la coordination des procdures de passation de certains
marchs de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entits adjudicatrices dans les domaines de la
dfense et de la scurit, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.
6
LAccord sur les marchs publics (AMP) a t conclu en 1994 sous lgide de lorganisation mondiale du commerce. Il permet
aux fournisseurs de biens et de services davoir accs, dans les mmes conditions que les fournisseurs nationaux, aux marchs
publics passs par les pouvoirs adjudicateurs des Etats membres. Il a t intgr dans lordre juridique de lUnion europenne par
une dcision du Conseil du 22 dcembre 1994 et pris en compte dans deux directives du 13 octobre 1997 et 16 fvrier 1998.
pour les marchs de fournitures ou services : 134 000 euros HT pour ltat, 207 000 euros HT pour
les collectivits territoriales et 414 000 euros HT pour les entits adjudicatrices ;
Il est rappel quen application des dispositions du code gnral des collectivits territoriales (CGCT)
relatives au contrle de lgalit (art. L. 2131-2, L. 3131-2, L. 4141-2), le montant partir duquel les
marchs publics et accords-cadres sont soumis lobligation de transmission au reprsentant de ltat est
fix 207 000 euros HT par larticle D. 2131-5-1 du CGCT.
3. Pour aller plus loin
La Direction des affaires juridiques (DAJ) tient jour, sur le site Internet du ministre charg de
lconomie, une rubrique Marchs publics 8. Lacheteur y trouvera diffrents documents et
informations, tels que des fiches techniques, un signalement en temps rel des nouveaux textes relatifs
la commande publique, des rponses des questions frquentes, les divers formulaires obligatoires et
facultatifs, etc. Des documents labors dans le cadre de lObservatoire conomique de lachat public
(OEAP), dont la DAJ assure le fonctionnement, y sont galement disponibles. Parmi ces documents,
pourront tre utilement consults les guides labors dans le cadre des Ateliers de lOEAP, ainsi que
les guides et recommandations des Groupes dtudes des marchs (GEM). Ces derniers, en particulier,
sont labors dans le cadre du partenariat qui lie la DAJ au Service des achats de ltat (SAE), dont elle
assure le soutien juridique.
Ces seuils rsultent du dcret n 2013-1259 du 27 dcembre 2013 modifiant les seuils applicables aux marchs publics et autres
contrats de la commande publique et sont applicables jusquau 31 dcembre 2015.
8
http://www.economie.gouv.fr/daj/marches-publics.
2.
3.
1.2.
1.3.
Un march public est un contrat qui doit rpondre aux besoins du pouvoir adjudicateur
en matire de fournitures, services et travaux ..................................................................................... 12
2.2.
2.3.
Un march public est conclu avec un oprateur conomique public ou priv ............................... 12
Le contrat est-il exclu du champ dapplication du code des marchs publics ?...........................13
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
Les contrats qui exigent le secret ou dont lexcution doit saccompagner de mesures
particulires de scurit ou pour lesquels la protection des intrts essentiels de ltat
lexige (art. 3, 7) ..................................................................................................................................... 15
3.5.
5.
6.
4.2.
Des solutions existent en cas dimpossibilit de dfinir prcisment les besoins ou les
moyens dy satisfaire ............................................................................................................................... 18
4.2.1.
4.2.2.
4.2.3.
Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini ...................................................18
4.3.
Les besoins doivent tre dtermins par rfrence des spcifications techniques ...................... 18
4.4.
4.5.
4.6.
Faut-il une commission dappel doffres ? Quel est son rle ? ......................................................22
5.1.
5.2.
6.2.
6.3.
7.
7.1.2.
7.1.3.
7.1.3.1.
7.1.3.2.
7.2.1.
7.2.2.
7.2.3.
Le cas particulier des achats dnergies non stockables (art. 76, VIII) ................................33
7.2.4.
7.3.
7.4.
7.5.
9.
7.1.1.
7.2.
8.
Pour les marchs de travaux : les notions douvrage et dopration (art. 27, II-1) .................... 36
8.1.1.
8.1.2.
8.2.
Pour les marchs de fournitures et de services : le caractre homogne (art. 27, II-2).............. 37
8.3.
10.1.2.
10.2.2.
10.3. En dessous des seuils de procdure formalise : les marchs procdure adapte. .................... 45
10.3.1.
10.3.2.
11.1.2.
11.2.2.
11.2.3.
11.4.2.
11.4.3.
En dessous des seuils des marchs formaliss et pour les marchs de services de
larticle 30 ............................................................................................................................60
12.1.2.
12.1.2.1. Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise en concurrence (art. 35, I). ......................... 61
12.1.2.2. Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise en concurrence (art. 35, II). ........................ 62
15.1.2.
Les modalits de mise en uvre des critres de slection des offres ...................................72
17.1.2.
17.1.3.
17.2.2.
17.3.2.
Lavenant ..............................................................................................................................95
21.8.2.
La dcision de poursuivre.....................................................................................................96
22. Comment prvenir et rgler, lamiable, un diffrend portant sur lexcution des
marchs publics ? ...............................................................................................................................96
22.1. Prvenir les litiges : le recours linterlocuteur unique ............................................................. 96
22.2. Le rglement amiable des diffrends..................................................................................................... 97
22.2.1.
22.2.2.
Les comits de rglement amiable des diffrends ou litiges relatifs aux marchs
publics ..................................................................................................................................97
22.2.3.
La conciliation ......................................................................................................................97
22.2.4.
La transaction .......................................................................................................................97
22.2.5.
Larbitrage ............................................................................................................................97
23.1.2.
23.1.3.
23.1.4.
23.1.5.
PREMIRE PARTIE
LE CHAMP DAPPLICATION
Lacheteur saura sil doit appliquer le code des marchs publics, lorsquil aura rpondu aux trois
questions suivantes :
Ce march public entre-t-il dans le champ des exceptions prvues par le code ?
Le code des marchs publics sapplique ltat et ses tablissements publics caractre administratif9,
mais pas ses tablissements publics caractre industriel et commercial qui sont soumis lordonnance
n 2005-649 du 6 juin 200510. Il sapplique galement aux collectivits territoriales et aux tablissements
publics locaux, quils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale. Depuis la loi
n 2011-525 du 17 mai 2011, les offices publics de lhabitat, bien qutablissements publics locaux, ne
sont pas soumis au code des marchs publics, mais lordonnance du 6 juin 2005.
Lorsque ces personnes constituent des pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont rgis par la premire
partie du code. Lorsquelles interviennent en tant quoprateur de rseaux, elles constituent des entits
adjudicatrices. Leurs achats sont alors soumis des rgles spcifiques fixes dans la seconde partie du
code. Le rgime qui leur est applicable est comment en cinquime partie du prsent guide.
Les tablissements publics de sant qui, depuis la loi n 2009-879 du 21 juillet 2009, sont des
tablissements publics administratifs de ltat et non plus des tablissements publics locaux, ainsi que les
tablissements du service de sant des armes sont soumis certaines dispositions spcifiques (seuils de
procdure formalise applicables aux collectivits territoriales, dlais de paiement particuliers). Les
syndicats inter-hospitaliers sont soumis au mme rgime que les tablissements de sant.
1.2.
Les personnes prives ne relvent pas, en principe, du champ dapplication du code des marchs publics.
Il en va autrement dans les cas suivants :
a) lorsquune personne prive agit comme mandataire dune personne publique soumise au code des
marchs publics, elle doit, pour les marchs passs en excution de ce mandat, respecter les dispositions
de ce code. Il faut noter que les conventions de mandat sont soumises au code des marchs publics ;
b) les personnes morales de droit priv qui participent un groupement de commandes avec des
personnes publiques soumises au code des marchs publics doivent, pour leurs achats effectus dans le
cadre du groupement, appliquer les rgles prvues par le code ;
Certains tablissements publics caractre administratif de lEtat sont soumis un double rgime, voir point 1.3.
Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non
soumises au code des marchs publics.
10
10
c) les organismes de scurit sociale appliquent les dispositions du code des marchs publics, en vertu de
larticle L. 124-4 du code de la scurit sociale et de larrt du 16 juin 2008 portant rglementation sur
les marchs des organismes de scurit sociale.
On prendra garde quune association, personne morale de droit priv, lorsquelle ne constitue quun
faux-nez dune personne publique, doit tre, par suite, considre comme une association
transparente. Elle doit alors appliquer les rgles des marchs applicables cette personne publique11.
1.3.
Certaines personnes publiques ou prives, bien que non soumises au code des marchs publics, sont
assujetties des obligations de mise en concurrence imposes par le droit de lUnion europenne, ds lors
quelles peuvent tre qualifies de pouvoir adjudicateur ou dentit adjudicatrice12. Ces organismes
relvent du rgime de lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchs passs par certaines
personnes publiques ou prives non soumises au code des marchs publics et de ses dcrets
dapplication13.
Ont un double rgime les marchs passs par les tablissements publics caractre administratif ayant
dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les tablissements publics caractre
scientifique, culturel et professionnel, les tablissements publics de coopration scientifique et les
tablissements publics caractre scientifique et technologique. Ils sont en principe soumis au code des
marchs publics, mais leurs achats destins la conduite de leurs activits de recherche relvent de
lordonnance du 6 juin 200514.
Les personnes publiques ou prives soumises lordonnance du 6 juin 2005 peuvent dcider dappliquer
volontairement les rgles prvues par le code des marchs publics (art. 3, II de cette ordonnance). Ce
choix peut tre effectu :
de manire gnrale, pour lensemble de leurs achats ou pour certains achats dtermins en fonction
de leur objet (tel ou tel type de fournitures, par exemple) ou de leur destination (dans le cadre de
telle ou telle opration dachats, pour des achats effectus en commun avec un autre acheteur ou
pour les achats de tel ou tel service utilisateur, par exemple), ce qui suppose une dcision expresse
de lautorit comptente ;
ou de manire ponctuelle, loccasion dun march particulier, en faisant une rfrence explicite
aux articles du code dans les documents de la consultation et les pices contractuelles du march.
Lorsque lachat est effectu en commun par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchs publics
et une personne publique ou prive soumise lordonnance du 6 juin 2005, le march doit tre pass en
application du code des marchs publics.
11
Attention, dans ce cas, au risque dune ventuelle gestion de fait, soumise lapprciation du juge des comptes.
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les pouvoirs adjudicateurs .
13
Dcret n 2005-1742 du 30 dcembre 2005 relatif aux pouvoirs adjudicateurs et dcret n 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif
aux entits adjudicatrices.
14
Art. 3 de lordonnance.
15
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats .
12
11
2.1.
UN
MARCH PUBLIC EST UN CONTRAT QUI DOIT RPONDRE AUX BESOINS DU POUVOIR
ADJUDICATEUR EN MATIRE DE FOURNITURES, SERVICES ET TRAVAUX
Les marchs publics sont des contrats consacrant laccord de volont entre deux personnes dotes de la
personnalit juridique. Une dcision unilatrale ne peut tre un march, pour autant quelle ne dissimule
pas un contrat.
Lobjet du march, qui prcise le besoin de la personne publique, est un lment fondamental qui doit tre
dfini avec prcision.
Tous les contrats soumis au code des marchs publics ont le caractre de contrats administratifs16.
2.2.
Les prestations doivent tre effectues en contrepartie dun prix. Lorsque la rmunration du
cocontractant de ladministration est substantiellement lie aux rsultats de lexploitation dun service ou
dun ouvrage, le contrat ne peut tre qualifi de march public17.
Dans la majorit des cas, le march donnera lieu au versement dune somme dargent par la personne
publique. Lorsque ladministration bnficie de prestations et que le versement effectu peut tre regard
comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle que soit la qualification donne par les parties : une
subvention peut ainsi tre requalifie en prix et le contrat en march18. Le prix nest pas ncessairement
pay par lacheteur. Le caractre onreux peut, en effet, rsulter dun abandon par lacheteur public dune
recette ne loccasion de lexcution du march. Il sagira, par exemple, de lautorisation donne au
titulaire dun march de mobilier urbain ou dun march ddition dun bulletin municipal, de se
rmunrer par les recettes publicitaires qui en sont issues19, ou encore de lautorisation donne au
cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirs dun cours deau, dont il a effectu le curage20.
Lacheteur public prendra garde, dans ce cas, au respect des principes de la comptabilit publique21.
Ne sont pas des marchs publics, les contrats qui excluent une rmunration du cocontractant et se
caractrisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, dune redevance ou dun prix ladministration.
Cest le cas des contrats doccupation du domaine public, des ventes de biens domaniaux ou encore des
offres de concours. Loffre de concours est un contrat par lequel une personne intresse la ralisation
de travaux publics sengage fournir, gratuitement, une participation lexcution de ces travaux. Cette
participation peut tre financire ou en nature (fourniture dun terrain ou de main-duvre ou ralisation
de prestations).
2.3.
Un march est un contrat sign entre deux personnes distinctes, dotes chacune de la personnalit
juridique.
16
Article 2 de la loi n 2001-1168 du 11 dcembre 2001 portant mesures urgentes caractre conomique et financier.
Sur ce point, voir la fiche technique Marchs publics et autres contrats prcite.
18
CE, 26 mars 2008, Rgion de la Runion, n 284412 ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Fours-les-Plages, n 342520.
19
Respectivement, CE, 4 novembre 2005, St Jean-Claude Decaux, n 247298 et CE, 10 fvrier 2010, St Prestaction,
n 301116.
20
CE, 22 fvrier 1980, SA des sablires modernes dAressy, n 11939.
21
CE, 10 fvrier 2010, St Prestaction, n 301116.
17
12
Le cocontractant de lacheteur doit tre un oprateur conomique22, c'est--dire une entit, quels que
soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activit conomique23. Le Conseil
dtat a jug que les collectivits publiques peuvent ne pas passer un march public lorsque, eu gard
la nature de lactivit en cause et aux conditions particulires dans lesquelles il lexerce, le tiers auquel
elles sadressent ne saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel 24. Certaines
commandes, caractre social en particulier, peuvent ainsi tre passes avec des organismes qui, compte
tenu de la nature de leur activit et des conditions dans lesquelles ils agissent, ne peuvent tre regards
comme des oprateurs conomiques. Le contrat ventuel qui les lie alors la collectivit ne peut tre
analys comme un march public.
Une personne publique peut se porter candidate lattribution dun march public. Toutefois, les
modalits dintervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans
lesquelles sexerce la concurrence entre cette entit publique et dautres entreprises, afin de respecter le
principe dgalit daccs la commande publique et le droit de la concurrence. La personne publique,
qui soumissionne, devra donc tre en mesure de justifier, le cas chant, que le prix propos a t
dtermin, en prenant en compte lensemble des cots directs et indirects concourant la formation du
prix de la prestation objet du contrat, et quelle na pas bnfici, pour dterminer ce prix, dun avantage
dcoulant des ressources ou des moyens qui lui sont attribus au titre de sa mission de service public25.
3.1.
Cette exclusion concerne tous les contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux
personnes morales distinctes, mais dont lune peut tre regarde comme le prolongement administratif
de lautre. Elle est issue de la jurisprudence de lUnion europenne26. Deux caractristiques qualifient la
prestation intgre27 :
le contrle effectu par la personne publique sur le cocontractant doit tre analogue celui quelle
exerce sur ses propres services. Cela suppose une influence dterminante sur ses objectifs stratgiques et
ses dcisions importantes (une simple relation de tutelle ne suffit pas) ;
le cocontractant doit effectuer lessentiel de son activit pour la personne publique qui le contrle. La
part des activits effectues au profit dautres personnes doit demeurer marginale.
La participation, mme minoritaire, dune entreprise prive dans le capital dune socit laquelle
participe galement le pouvoir adjudicateur, exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette
socit un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services28. Les socits dconomie
22
Le terme doprateur conomique couvre la fois les notions dentrepreneur, de fournisseur et de prestataire de service,
lesquelles dsignent toutes les personnes, physiques ou morales, y compris les personnes publiques et les groupements de telles
personnes, qui offrent la ralisation de travaux ou douvrages, la prestation de services ou la livraison de fournitures sur le
march (article 1er-8 de la directive 2004/18/CE du Parlement europen et du Conseil du 31 mars 2004 relative la coordination
des procdures de passation des marchs publics de travaux, de fournitures et de services).
23
CJCE, 23 avril 1991, Hfner, aff. C-41/90.
24
CE Sect., 6 avril 2007, Commune dAix-en-Provence, n 284736.
25
CE, avis, 8 novembre 2000, St Jean-Louis Bernard consultants, n 222208.
26
CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98.
27
Dans la terminologie du droit de lUnion europenne, on parle de situation in house . Pour plus dinformations, voir la fiche
technique Les contrats de quasi-rgie . CJUE, 29 novembre 2012, Econord SpA, aff. C-182/11 et CE, 6 novembre 2013,
commune de Marsannay-la-Cte, n 365079.
28
CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle, aff. C-26/03.
13
mixte (SEM) doivent, en consquence, toujours tre mises en concurrence avec dautres prestataires
pour la passation dun march public.
En revanche, les socits publiques locales institues par la loi n 2010-559 du 28 mai 2010 et les
socits publiques locales damnagement sont des socits anonymes dont le capital est dtenu en
totalit par des collectivits territoriales ou leurs groupements. Elles constituent des outils juridiques qui
permettent aux collectivits territoriales et leurs groupements de contracter directement, sans publicit
ni mise en concurrence, sous rserve que ces socits soient bien en situation de prestataire intgr .
Les deux critres jurisprudentiels de la quasi-rgie doivent tre remplis tout au long de la vie des
contrats concerns29.
Les jurisprudences de lUnion europenne30 et administrative31 admettent quun contrle public sur le
cocontractant puisse tre exerc conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ceux-ci sont alors
considrs comme exerant collectivement un contrle comparable celui exerc sur leurs propres
services. Il ny a pas lieu, dans ce cas, dexaminer le niveau du contrle de chacun des pouvoirs
adjudicateurs sur lentit contrle. Le contrle analogue peut donc sentendre dun contrle conjoint32.
En consquence de la mise en uvre du rgime de la quasi-rgie , le cocontractant applique
lensemble des rgles du code des marchs publics ou de lordonnance du 6 juin 2005 pour rpondre
ses propres besoins. Sil ny est pas lgalement soumis, il doit sy soumettre volontairement, pour que
lexclusion de quasi-rgie sapplique.
3.2.
On prendra garde que cette exclusion ne concerne que les marchs de services.
Le droit exclusif peut tre dfini comme la situation dans laquelle est confi une personne, par un acte
lgislatif ou rglementaire, lexercice dune mission dintrt gnral. Ce droit a pour effet de rserver
cette personne l'exercice de lactivit en cause33. En consquence, lacheteur public peut sadresser cette
personne directement, cest--dire sans formalit de publicit ou de mise en concurrence, pour lui
demander une prestation de services. Lorsquun droit exclusif est confi plusieurs oprateurs, on parle
alors de droit spcial. Les conditions de validit de ces droits spciaux sont les mmes que celles des
droits exclusifs.
Ce droit doit rsulter dun texte lgislatif ou rglementaire antrieur au contrat qui, lorsquil attribue ce
droit, dfinit aussi la mission dintrt gnral confie au cocontractant et prcise les obligations qui lui
sont imposes. Le contenu, la dure et les limites de la prestation doivent tre prcisment dfinis. Ce
droit ne peut, en aucun cas, tre accord par le contrat lui-mme.
Les conditions de validit dun droit exclusif sont les suivantes :
il doit tre ncessaire et proportionn lexercice dune mission dintrt gnral confie au
contractant ;
lorsque sont en cause des services dintrt conomique gnral (SIEG), cest--dire des activits de
service marchand remplissant des missions dintrt gnral et soumises, de ce fait, par les tats
29
Voir la circulaire n COT/B/11/08052/C relative au rgime juridique des socits publiques locales (SPL) et des socits
publiques locales damnagement (SPLA) du 29 avril 2011, ainsi que la fiche Publication de la loi n 2010-559 du 28 mai
2010 pour le dveloppement des socits publiques locales .
30
CJCE, 19 avril 2007, Asemfo, aff. C-295/05.
31
CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries dinformation de sant (SNIIS), n 300481.
32
CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant, aff. C-324/07.
33
CE, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique, n 276928
14
membres des obligations spcifiques de service public , le droit exclusif est justifi si, en son absence,
son bnficiaire ne serait pas en mesure daccomplir la mission particulire qui lui a t confie34 ;
Conformment larticle 106 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne (TFUE), le droit
exclusif ne peut tre accord qu un organisme dtermin pour laccomplissement dune mission de
SIEG justifiant lexclusion ou la restriction de concurrence sur les marchs de services en question35.
dans les autres cas, la drogation lapplication des rgles de libre concurrence, de libre prestation de
services, de libert dtablissement et de libre circulation des marchandises dictes par le TFUE doit tre
justifie par une ncessit imprieuse dintrt gnral et la double condition que les restrictions ces
rgles soient propres garantir lobjectif quelles visent et quelles naillent pas au-del de ce qui est
ncessaire pour latteindre.
Si le droit exclusif peut confrer son bnficiaire une position dominante sur le march, au sens de
larticle 102 du TFUE et de larticle L. 420-2 du code de commerce, il ne doit pas le conduire abuser de
cette position dominante.
3.3.
LES
CONTRATS
RELATIFS
DVELOPPEMENT (ART. 3, 6)
DES
PROGRAMMES
DE
RECHERCHE-
ou
Seul constitue donc un march public soumis au code, le contrat dans lequel le pouvoir adjudicateur est
amen acqurir lintgralit de la proprit des rsultats du programme de recherche et assurer
lintgralit de son financement.
3.4.
Lexigence de secret qui justifie cette exclusion concerne uniquement la protection du secret, ainsi que
des informations ou des intrts relatifs la dfense nationale, la scurit publique ou la sret de ltat.
Tel est, par exemple, le cas de certaines prestations acquises en vue de prvenir des actions terroristes. Il
en est de mme des marchs qui conduiraient des fournisseurs accder des informations ou domaines
sensibles, dont la divulgation pourrait porter atteinte la scurit et la sret de ltat ou son potentiel
scientifique et conomique.
34
35
15
Dans le domaine de la dfense nationale et en dehors des cas dapplication de la troisime partie du
code36, il peut sagir, par exemple, de marchs de nettoyage, de gardiennage ou de dmnagement de
sites protgs au sens de larticle 413-7 du code pnal.
Des dispositions particulires sur le secret protg dans les contrats concerns par cette exclusion
figurent dans larrt du 30 novembre 2011 portant approbation de l'instruction gnrale
interministrielle n 1300 sur la protection du secret de la dfense nationale.
3.5.
les contrats portant sur des programmes destins la diffusion par des organismes de radiodiffusion
et les marchs concernant les temps de diffusion ;
les contrats de services financiers relatifs lmission, lachat, la vente et au transfert de titres ou
dautres instruments financiers et des oprations dapprovisionnement en argent ou en capital des
pouvoirs adjudicateurs, ainsi que les services fournis par les banques centrales ;
les contrats passs selon une procdure propre une organisation internationale ;
les contrats passs en application dun accord international relatif au stationnement de troupes ou
conclus entre un tat membre de lUnion europenne et un tat tiers en vue de la ralisation ou de
lexploitation en commun dun projet ou dun ouvrage ;
les contrats de travail. Attention, les contrats conclus avec des agences dintrim sont soumis au
code des marchs publics.
Il rsulte, en outre, de la jurisprudence que sont exclus du champ dapplication du code les marchs
conclus et excuts entirement ltranger39.
36
16
DEUXIEME PARTIE
LA PRPARATION DE LA PROCDURE
4. COMMENT LACHETEUR DOIT-IL DTERMINER SES BESOINS ?
4.1.
Une dfinition prcise du besoin est la garantie de la bonne comprhension et de la bonne excution du
march. Elle permet de procder une estimation fiable du montant du march.
Le choix de la procdure mettre en uvre est dtermin en fonction du montant et des caractristiques
des prestations raliser. Cest pourquoi il est indispensable de procder, en amont, une dfinition
prcise des besoins. De cette phase pralable essentielle dpend le choix de la procdure et la russite
ultrieure du march.
Ont t, par exemple, considrs comme des manquements la dfinition des besoins : la sous-estimation
des quantits du march40, le renvoi de la dfinition de certains besoins un dispositif ultrieur41, la
possibilit pour les candidats de proposer des services annexes non dfinis42.
Une bonne valuation des besoins et, par suite, une dfinition trs prcise de ces besoins dans les
documents de la publicit ne sont pas uniquement une exigence juridique, mais galement une condition
imprative, pour que lachat soit effectu dans les meilleures conditions. A titre dexemples, lobjet du
march ne saurait se rduire la seule mention de Prestations informatiques , lorsquil sagit de
prestations de tierce maintenance applicative dun programme donn, ou de Prestations de services
juridiques , lorsquil sagit dun march de reprsentation en justice.
Par besoins du pouvoir adjudicateur, on entend, non seulement, les besoins lis son fonctionnement
propre (ex : des achats de fournitures de bureaux, dordinateurs pour ses agents, de prestations
dassurance pour ses locaux, etc..), mais galement les besoins lis son activit dintrt gnral et qui le
conduisent fournir des prestations des tiers (ex : marchs de formation et dinsertion ; marchs de
transport scolaire).
La dfinition des besoins doit prendre en compte les exigences du dveloppement durable et, en
particulier, les exigences sociales et environnementales. Ces exigences peuvent tre apprhendes par
rfrence des labels ou leur quivalent. Toutefois, si larticle 53, I du code impose lacheteur de
prendre en compte des objectifs de dveloppement durable, il ne lui impose pas de retenir un critre
cologique au sein des critres de choix des offres43.
Pour tre efficace, lexpression des besoins impose :
lanalyse des besoins fonctionnels des services sur la base, par exemple, dtats de consommation ;
la connaissance, aussi approfondie que possible, des marchs fournisseurs, qui peut sappuyer, par
exemple, sur la participation de lacheteur des salons professionnels ou sur de la documentation
technique ;
la distinction, y compris au sein dune mme catgorie de biens ou dquipements, entre achats
standards et achats spcifiques ;
40
17
4.2.
lorsquelle est possible, ladoption dune dmarche en cot global prenant en compte, non
seulement le prix lachat, mais aussi les cots de fonctionnement et de maintenance associs
lusage du bien ou de lquipement achet.
La dfinition des besoins peut tre plus ou moins prcise, selon la visibilit de lacheteur.
4.2.1. En cas dincertitude sur la rgularit ou ltendue des besoins
Le code prvoit dans ce cas, la possibilit de recourir des accords-cadres ou des marchs bons de
commande, qui permettent de dfinir les besoins mesure de leur apparition. Ces contrats peuvent tre
conclus sans minimum ni maximum.
4.2.2. En cas dincapacit dfinir prcisment les moyens propres satisfaire
les besoins
Dans cette hypothse, lacheteur peut recourir la procdure du dialogue comptitif. Il nest alors pas
tenu de rdiger un cahier des charges complet, ni dfinitif. La consultation est alors lance sur la base du
projet partiellement dfini ou du programme fonctionnel (art. 67). En dialogue comptitif, tous les
lments du contrat peuvent faire lobjet dune ngociation.
De mme, pour certains marchs et accords-cadres de services, si la prestation effectuer est dune nature
telle que les spcifications du march ne peuvent tre tablies pralablement avec une prcision suffisante
pour permettre le recours lappel doffres, le march peut aussi, en application de larticle 35, I-2, tre
pass selon la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence, sur la base dun cahier des
charges ou dun projet partiellement dfinis.
4.2.3. Dans les autres cas, le besoin doit tre prcisment dfini
Dans les autres procdures formalises, la rdaction dun cahier des charges avant le lancement de la
procdure de passation constitue une obligation.
En procdure adapte, la rdaction dun cahier des charges nest pas obligatoire, mais les besoins doivent
avoir t dfinis avec suffisamment de prcision. Ce qui se traduit, en pratique, par la rdaction dun
descriptif qui, le cas chant, pourra tre succinct. Lacheteur public doit communiquer aux candidats
toutes les informations utiles dont il dispose.
4.3.
LES
Le pouvoir adjudicateur doit dfinir ses besoins en recourant des spcifications prcises. Ces
spcifications sont des prescriptions techniques, qui dcrivent les caractristiques dun produit, dun
ouvrage ou dun service.
Le pouvoir adjudicateur a le choix entre deux possibilits :
se rfrer des normes ou dautres documents prtablis, approuvs par des organismes
reconnus, notamment par des instances professionnelles en concertation avec les autorits
publiques nationales ou europennes. Il sagit de lagrment technique europen, dune
18
spcification technique commune ou dun rfrentiel technique. Larrt du 28 aot 2006 relatif
aux spcifications techniques des marchs et accords-cadres dfinit ces termes44 ;
4.4.
Le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats de proposer, dans leur offre, des prestations
supplmentaires, quil se rserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat46. Ces
prestations doivent tre en rapport direct avec lobjet du march et le cahier des charges doit dfinir leurs
spcifications techniques avec prcision.
Dans tous les cas, lacheteur veillera limiter les prestations supplmentaires quil demande ou propose,
afin de ne pas remettre en cause les modalits de jugement des offres et lgalit des candidats.
Lorsque le pouvoir adjudicateur impose aux candidats de fournir ces prestations en complment de loffre
de base, elles sont prises en compte lors de lvaluation comparative des offres. Le pouvoir adjudicateur
doit alors valuer et classer les offres, en tenant compte de loffre de base et des prestations
supplmentaires runies.
A linverse, lorsque le pouvoir adjudicateur nimpose pas aux candidats de fournir ces prestations, il ne
peut prendre en compte que loffre de base dans son valuation comparative, lexclusion des prestations
supplmentaires47. Lacheteur public ne pourra commander que les prestations supplmentaires associes
loffre de base retenue.
Le choix de retenir ou non ces prestations supplmentaires ventuelles est effectu, dans tous les cas, au
moment de lattribution.
44
19
4.5.
Les variantes constituent des modifications, linitiative des candidats, de spcifications prvues dans
la solution de base dcrite dans les documents de la consultation 48.
Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, autres
que ceux fixs dans le cahier des charges ou, plus gnralement dans le dossier de consultation, pour
effectuer les prestations du march. Il peut, par exemple, sagir dune solution diffrente de celle prvue
par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas chant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur,
qui permettent au candidat de remettre une offre moins chre ou techniquement suprieure. Elles
permettent ainsi de ne pas figer les modalits de ralisation des projets complexes, ds le stade de la
consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un amnagement des conditions financires du march49.
Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intrt, notamment dans les domaines techniques ou volution
rapide, autoriser les variantes. Cela vite dimposer des solutions routinires, favorisant ainsi laccs des
entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchs publics. Ce dispositif est particulirement
favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller ce que les
variantes proposes ne portent pas sur des lments du cahier des charges identifis par lui comme ne
pouvant pas faire lobjet dune variante et ne remettent pas en cause le projet de base50. Toute proposition
de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposes doit tre rejete.
Le rgime des variantes est dfini larticle 50 du code des marchs publics. Il est plus restrictif dans les
procdures formalises, encadres par le droit de lUnion europenne, quen procdure adapte.
Dans les procdures formalises, les variantes doivent tre expressment autorises par le pouvoir
adjudicateur dans lavis de publicit ou dans les documents de la consultation. A dfaut, elles sont
interdites51.
En revanche, pour les marchs procdure adapte, les variantes sont, en principe, autorises, sauf si le
pouvoir adjudicateur les a expressment interdites.
Il est possible de prsenter une offre variante sans que celle-ci accompagne ncessairement une offre de
base52. Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser laccs des PME, notamment innovantes, qui
nont pas ncessairement la capacit de proposer une offre de base, alors quelles peuvent proposer des
solutions alternatives tout autant adaptes au besoin. Toutefois, lacheteur a toujours la possibilit
dexiger, dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation, quune
offre de base accompagne la ou les variantes.
Toute proposition de variante, lorsquelle nest pas autorise (procdures formalises) ou lorsquelle est
expressment interdite (procdures adaptes), doit tre rejete, sans examen. Si la variante est dpose
avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche, tre accepte, condition quelle soit complte,
individualise, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.
Si le pouvoir adjudicateur dcide de limiter le nombre de variantes autorises, le dpt dun nombre
suprieur rend toutes les variantes irrgulires et doit conduire leur rejet en bloc, sans quil soit procd
leur examen. En effet, il nappartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour
48
CE, 5 janvier 2011, St technologie alpine scurit et commune de Bonneval-sur-Arc, n 343206 et 343214.
Par exemple, un prix dgressif partir du moment o le minimum du march a t atteint (CE, 8 mars 1996, M. Pelte,
n 133198) ou un prix rduit si le pouvoir adjudicateur sengage respecter un dlai de paiement plus court que le dlai maximal
prvu par la rglementation.
50
Par exemple, proposer la construction dun catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle dun monocoque : CE,
28 juillet 1999, Institut franais de recherche scientifique pour le dveloppement en coopration et Socit Oca, n 186051
et 186219.
51
Attention, en application de larticle 157 du code des marchs publics, le rgime est diffrent pour les entits adjudicatrices :
voir point 23.3.4 du prsent guide.
52
Le dcret n 2011-1000 du 25 aot 2011 a supprim, au III de larticle 50, la phrase : Les variantes sont proposes avec
loffre de base .
49
20
dterminer, parmi toutes les variantes proposes, celles qui devraient tre retenues ou cartes, afin de se
conformer au nombre maximal des variantes autorises.
On prendra garde que lintroduction de variantes rend toujours plus complexe lexamen des offres et leur
comparaison. Pour cette raison, larticle 50 impose, en procdure formalise, que les documents de la
consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les
modalits de leur prsentation. Il sagit de dfinir les lments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de
prciser les lments du cahier des charges quelles doivent ncessairement respecter. En procdure
adapte, ces mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandes, afin de faciliter la
comparaison des offres et de garantir la transparence des procdures.
Les offres de base et les variantes sont juges sur la base des mmes critres et selon les mmes
modalits, dfinis dans lavis dappel public concurrence ou les documents de la consultation.
Lacheteur public doit donc attacher la plus grande attention la dfinition des critres de choix de
loffre. Il veillera ainsi dfinir des critres et des modalits de jugement des offres qui lui permettent de
tenir compte des avantages attendus de louverture aux variantes. Afin de pouvoir apprcier les variantes
par rapport ces critres, le rglement de la consultation devra donc mentionner, non seulement les
documents produire au titre de la solution de base, mais galement les pices ncessaires
lapprciation de lintrt des variantes.
Lors de la signature du march, lacheteur public veillera bien identifier loffre choisie, en prcisant
notamment, sil retient la variante ou loffre de base.
4.6.
Il appartient chaque pouvoir adjudicateur de choisir dans le cadre de sa politique dachat, quel niveau
ses besoins doivent tre apprcis. Un ministre, une collectivit territoriale ou un tablissement public
peuvent ainsi dcider que leurs besoins seront dfinis au niveau des directions ou des services. Ce libre
choix du niveau de dtermination des besoins constitue une souplesse de gestion, ne pas confondre avec
le niveau des seuils de dclenchement des procdures.
En effet, la dfinition de plusieurs niveaux de dtermination des besoins est sans incidence sur les rgles
de computation des seuils de procdure fixes par le code. Les commandes envisages doivent tre
cumules au niveau du pouvoir adjudicateur, tant entendu quil peut y avoir plusieurs pouvoirs
adjudicateurs au sein dune mme personne morale. Pour ltat, par exemple, plusieurs autorits
administratives agissant en son nom peuvent avoir la qualit de pouvoir adjudicateur (assembles
parlementaires, autorits administratives indpendantes, ministres, juridictions)53. La directive
2004/18 du 31 mars 2004 fournit, en son annexe III, une liste indicative des autorits admises comme
pouvoir adjudicateur.
Les modalits de la dsignation des personnes charges de mettre en uvre les procdures de march, les
comptences qui leur sont dvolues ou le rgime des dlgations de pouvoir ou de signature relvent
exclusivement des textes organiques ou statutaires propres aux acheteurs publics. En labsence de tels
textes, elles sont laisses leur libre choix.
A titre dexemple, pour les services dconcentrs de ltat, il appartiendra au prfet, qui a comptence
pour passer les marchs, de dfinir le niveau auquel les fournitures, les services et les travaux des services
dconcentrs relevant de son autorit devront tre pris en compte54.
53
CJCE, 17 septembre 1998, Commission c/ Royaume de Belgique, aff. C-323/96 ; CE Ass., 5 mars 1999, Prsident de
lAssemble nationale, n 163328.
54
Pour les services dconcentrs de lEtat, le service des achats de lEtat peut, lorsquil considre que ce niveau est le plus
pertinent, dcider quil appartient au prfet de rgion dorganiser les procdures de consultation et de conclure les marchs
rpondant un besoin valu au niveau rgional (art. 8 du dcret n 2009-300 du 17 mars 2009 portant cration du service des
achats de lEtat).
21
Pour les services centraux de ltat, et rserve faite du ministre de la dfense pour lequel le dcret du
29 mars 200755 institue un rgime particulier, le dcret n 2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux
dlgations de signature des membres du Gouvernement dfinit le rgime des dlgations applicables en
matire de marchs publics, sans quil soit ncessaire de prendre un acte formel.
Pour les collectivits territoriales, il relve de la responsabilit de lexcutif local de dfinir le niveau
auquel les besoins sont apprcis. Le recensement des besoins dpend du statut juridique de chaque entit.
Au sein dune mme collectivit, le recensement des besoins peut seffectuer au niveau du budget
principal, des budgets annexes et des budgets autonomes, selon que les entits disposent ou non de la
capacit juridique (centre daction sociale, caisse des coles, maisons de retraite, par exemple).
POUR LTAT
Pour ltat, ses tablissements publics et les tablissements publics de sant, sociaux et mdico-sociaux,
lobligation de constituer des commissions dappel doffres a t supprime par le dcret n 2008-1355
du 19 dcembre 2008 relatif la mise en uvre du plan de relance conomique dans les marchs publics.
Le code laisse donc une totale libert aux personnes publiques concernes, pour mettre en place
lorganisation de nature optimiser lefficacit de leurs achats.
Lacheteur public peut choisir dinstaurer une instance consultative collgiale. Il est libre de dcider de la
composition de cette commission, en fonction de ses besoins et des caractristiques du march.
5.2.
Dans les collectivits territoriales, la constitution de commissions dappel doffres est toujours obligatoire
lorsquune procdure formalise est mise en uvre. Elle nest, en revanche, pas obligatoire en procdure
adapte. Nanmoins, compte tenu du rle particulier jou par cette commission et de limportance du
montant de certains de ces marchs, il peut tre opportun de consulter la commission dappel doffres,
mme en-de du seuil de procdure formalise.
En revanche, si la convocation dune formation collgiale dote dun pouvoir davis est toujours possible,
lorsquelle nest pas exige par les textes, les rgles de comptence, qui sont dordre public, interdisent de
lui confier des attributions relevant dautres autorits, en vertu des dispositions du code des marchs
publics ou dautres textes. Ainsi, une commission dappel doffres pourra donner un avis, mais ne pourra
attribuer un march, lorsquil est pass selon une procdure adapte. Cette comptence appartient au
pouvoir adjudicateur ou son reprsentant.
Le pouvoir dattribution dun march public dont dispose la commission dappel doffres ne peut pas faire
lobjet dune dlgation de pouvoir au sens du code gnral des collectivits territoriales56.
Les cas particuliers suivant doivent tre envisags :
Les marchs dun montant infrieur aux seuils de procdure formalise sont attribus par
lassemble dlibrante. En application des articles L. 2122-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code
gnral des collectivits territoriales, lassemble dlibrante peut dlguer le pouvoir
dattribution de ces marchs lexcutif local.
55
Dcret n 2007-482 du 29 mars 2007 autorisant la ministre de la dfense dlguer ses pouvoirs en matire de marchs publics
et daccords-cadres.
56
Depuis le dcret n 2006-975 du 1er aot 2006 portant code des marchs publics, la notion de personne responsable du march
a t supprime. Le fait quun article du code des marchs publics ne mentionne pas lautorit comptente pour effectuer un acte
signifie quil appartient la collectivit concerne de dterminer, compte tenu de son organisation et des rgles qui lui sont
applicables, qui est la personne comptente pour effectuer cet acte.
22
Les marchs dun montant gal ou suprieur aux seuils de procdure formalise (hors procdure
du concours) sont attribus par la commission dappel doffres. Le code des marchs publics
prvoit, en effet, la comptence exclusive de la commission dappel doffres pour les procdures
formalises : appel doffres ouvert (art. 59, II) ou restreint (art. 64, II), procdure ngocie
(art. 66, VI) et dialogue comptitif (art. 67, VIII).
Les marchs passs selon la procdure du concours sont attribus par lassemble dlibrante
(art. 70, VIII). Le jury de concours formule un avis motiv sur les candidatures et sur les
prestations proposes. Cet avis est consultatif : il ne lie pas lassemble dlibrante, seule
comptente pour attribuer le march.
Les marchs de services relevant de larticle 30 du code des marchs publics, dont le montant est
gal ou suprieur 207 000 euros HT, sont attribus par la commission dappel doffres.
En cas de groupements de commande (art. 8), la commission dappel doffres du groupement nest
constitue que si une collectivit territoriale ou un tablissement public local fait partie de ce groupement
et que sa constitution est ncessaire57.
En cas durgence imprieuse, le march peut tre attribu sans runion pralable de la commission
dappel doffres.
6.1.
LA COORDINATION DE COMMANDES
La coordination de commandes (art. 7) permet un pouvoir adjudicateur de coordonner les achats de ses
services qui disposent dun budget propre. Il est possible dy recourir aussi bien pour la conclusion dun
march public que pour la conclusion dun accord-cadre.
Un service centralisateur peut, par exemple, tre dsign pour conclure un accord-cadre ou un march
bons de commande, dans le cadre duquel chaque service pourra conclure son propre march subsquent
ou mettre des bons de commande, selon les termes fixs par le contrat conclu par le service
centralisateur. Un ministre peut donc passer un march ou un accord-cadre au niveau central, pour son
compte et celui de diffrents services de ltat. Afin de faciliter la coordination des achats entre une
administration centrale et ses services dconcentrs, il est possible de conclure un march bons de
commande pass au niveau central et excut (par mission des bons de commande) au niveau
dconcentr.
Les modalits de mise en uvre de ce mcanisme de coordination sont laisses la libre apprciation des
pouvoirs adjudicateurs. Il convient, toutefois, de bien anticiper lvolution des besoins et le primtre des
services concerns, avant le lancement de la procdure march. En effet, une fois celle-ci lance, il nest
pas possible dintgrer des modifications qui remettraient en cause lquilibre initial du march.
6.2.
LE GROUPEMENT DE COMMANDES
Les groupements de commandes, dpourvus de personnalit morale, permettent aux acheteurs publics de
coordonner et de regrouper leurs achats pour, notamment, raliser des conomies dchelle. Ils leur
permettent galement de se regrouper, pour choisir le ou les mmes prestataires. Ils peuvent concerner
tous les types de marchs.
57
Lorsque le march est pass selon une procdure qui impose lintervention de la CAO.
23
Des groupements de commandes peuvent tre crs de manire temporaire ou permanente, selon quil
sagit de rpondre des besoins ponctuels ou rcurrents. Il revient la convention constitutive de le
prciser.
Les groupements associant des services de ltat ou des tablissements publics de ltat et une ou
plusieurs collectivits territoriales ou tablissements publics locaux doivent mettre en place une
commission dappel doffres. Une telle commission constitue, en effet, lmanation de lassemble
dlibrante et joue, ce titre, un rle important en matire de dmocratie locale. Toutefois, les
collectivits territoriales ou les tablissements publics locaux devront tre majoritaires, pour emporter
lapplication des rgles fixes par le code des marchs publics aux achats locaux, cest--dire pour que la
commission dappel doffres du groupement reoive comptence dattribuer le march ou laccord-cadre.
A dfaut, la commission ne dispose que dun pouvoir consultatif.
Lorsque le groupement na vocation passer quun march procdure adapte, la constitution dune
commission dappel doffres du groupement nest pas obligatoire. Toutefois, la convention constitutive
peut le prvoir. On prendra garde, cependant, quun tel cas de figure suggre que le cadre de lachat nest
peut-tre pas adapt : un groupement est une modalit dachat, qui prsente des avantages, mais qui est
lourde mettre en uvre et devrait, en consquence, tre rserv aux achats importants.
Afin dvaluer le montant des besoins dun groupement constitu entre ltat et une ou plusieurs
collectivits territoriales, et donc de dfinir la procdure de passation mettre en uvre, il convient de se
rfrer aux seuils les plus contraignants, cest--dire ceux applicables aux marchs de ltat.
Le code prvoit plusieurs modalits de participation un groupement de commandes, applicables tant aux
marchs passs selon une procdure formalise, qu ceux passs selon une procdure adapte.
Outre le cas o chaque membre du groupement signe son march, le coordonnateur du groupement peut,
au terme des oprations de slection du cocontractant, signer, notifier le march et lexcuter, au nom de
lensemble des membres du groupement.
Mais il peut aussi se contenter de signer et notifier le march, laissant aux membres du groupement le
soin de lexcuter, chacun pour ce qui le concerne. Cette modalit est particulirement adapte aux
groupements comprenant un trs grand nombre dadhrents ou un grand nombre dmetteurs de bons de
commande.
6.3.
Lacheteur peut recourir une centrale dachat, au lieu de lancer lui-mme une procdure de passation.
Le recours direct une centrale dachat est autoris par larticle 9 du code, la condition que la centrale
dachat respecte elle-mme les rgles de publicit et de mise en concurrence imposes par le code ou par
lordonnance du 6 juin 2005.
Celle-ci pourra se voir confier des missions plus ou moins tendues, qui vont de la mise disposition de
fournitures et de services, jusqu la passation daccords-cadres ou de marchs destins des pouvoirs
adjudicateurs.
Un pouvoir adjudicateur, tel quun tablissement public ou une collectivit territoriale, peut dcider de se
constituer en centrale dachat et passer des marchs pour le compte dautres organismes publics, ds lors
quil est lui-mme soumis pour la totalit de ses achats aux rgles du code des marchs publics et la
condition quil le prcise dans son march ou dans les termes de laccord-cadre. Il peut exercer cette
facult, dans la limite de sa comptence et, le cas chant, dans celle du principe de spcialit.
Lorsquune centrale dachat passe un accord-cadre pour ses adhrents, chacun dentre eux peut tre
charg de son excution. Cette excution peut consister, comme dans le cadre dun groupement de
24
commandes, dans la passation par chacun des adhrents des marchs subsquents ayant pour objet de
rpondre ses besoins.
Larticle 10 du code rige lallotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les
entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, daccder la commande publique. Tous les
marchs doivent tre passs en lots spars, lorsque leur objet permet lidentification de prestations
distinctes58.
Lallotissement est particulirement appropri lorsque limportance des travaux, fournitures ou services
raliser risque de dpasser les capacits techniques ou financires dune seule entreprise. Il est
particulirement favorable aux petites et moyennes entreprises.
Il ny a pas dobligation dallotissement dans un march global, prvu larticle 37 (march de
conception-ralisation) et larticle 73 (contrat global sur performance).
Les modalits de recours lallotissement sont facilites par lintroduction dune disposition permettant
aux acheteurs de ne signer quun seul acte dengagement, lorsque plusieurs lots sont attribus un mme
soumissionnaire. Rien ninterdit dattribuer tous les lots un mme candidat. Le pouvoir adjudicateur
peut interdire, dans lavis dappel public la concurrence ou dans les documents de la consultation, un
mme candidat de prsenter une offre sur plusieurs lots59. Une telle interdiction doit tre justifie et
proportionne au but poursuivi. Il peut en tre ainsi, par exemple, pour prserver la scurit des filires
dapprovisionnement. Il est, en revanche, illgal dexiger dun candidat quil soumissionne tous les
lots60.
7.1.1. Lallotissement et le march unique
Larticle 10 du code autorise le pouvoir adjudicateur recourir un march global, lorsque
lallotissement est rendu difficile par des motifs :
techniques, lis des difficults tenant, par exemple, la ncessit de maintenir la cohrence des
prestations ou lincapacit de lacheteur public assurer lui-mme les missions dorganisation, de
pilotage et de coordination61 ;
Lorsquune de ces trois conditions est remplie, la dvolution sous forme de march global ninterdit pas
au pouvoir adjudicateur didentifier des prestations distinctes. Cette dcomposition en postes techniques63
est une opration diffrente de celle de lallotissement et ne fait pas obstacle la conclusion dun march
58
Le code des marchs public prvoit dans certains cas lutilisation de procdures spcifiques. Ainsi, les conditions dans
lesquelles sont passs les marchs ayant pour objet des ralisations excutes en application de dispositions lgislatives ou
rglementaires relatives lobligation de dcoration des constructions publiques sont prcises par le dcret n 2002-677 du
29 avril 2002 modifi relatif lobligation de dcoration des constructions publiques et prcisant les conditions de passation des
marchs ayant pour objet de satisfaire cette obligation (art. 71 du code des marchs publics).
59
CE, 20 fvrier 2013, socit Laboratoire Biomnis, n 363656.
60
CE, 1er juin 2011, St Kon, n 346405.
61
Ces missions ne doivent pas tre confondues avec les missions dordonnancement, de pilotage et de coordination du chantier,
mentionnes au 7 de larticle 7 de la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 modifie relative la matrise douvrage publique et ses
rapports avec la matrise duvre prive.
62
CE, 11 aot 2009, Communaut urbaine Nantes Mtropole, n 319949.
63
Notion utilise principalement dans le cadre des marchs de travaux.
25
unique64. Elle permet dattribuer le march un groupement conjoint dentreprises, au sein duquel chaque
entreprise nest engage que pour les prestations qui lui sont confies.
On prendra garde que le pouvoir adjudicateur doit tre mme de prouver que les conditions du recours
au march global sont remplies, mme si le contrle du juge se limite celui de lerreur manifeste
dapprciation65. Elles sont, de fait, extrmement restrictives :
a t admis le recours un march global dans les cas suivants : prestations de scurisation des
espaces publics comprenant la rnovation des espaces publics, la mise aux normes de la
signalisation lumineuse tricolore et linstallation dun dispositif de vidosurveillance, eu gard aux
difficults techniques dune dvolution spare de ces prestations et aux consquences probables de
lallotissement sur leur cot financier66; la rduction significative du cot des prestations pour le
pouvoir adjudicateur constitue, lorsquelle est dmontre au moment du choix entre des lots spars
ou un march global, un motif lgal de dvolution en march global67 ;
na pas t admis le recours un march global dans les cas suivants : prestations de tlphonie
mobile, voix et donnes et des prestations de transfert dinformations entre machines (horodateurs et
feux de signalisation) bien quelles fassent appel la mme technologie, ds lors que lconomie
escompte de ce regroupement est infrieure 2 % du budget affect au lot concern68 ; march de
scurit visant la surveillance de sites se trouvant dans quatre communes diffrentes69.
Dans le cas o lacheteur a recours un march global ayant pour objet, la fois, la construction et
lexploitation ou la maintenance dun ouvrage, il devra faire apparatre de manire spare leurs cots,
afin de distinguer les dpenses lies linvestissement de celles lies la maintenance et lexploitation,
sans quil soit possible de compenser lune par lautre. Survaluer les dpenses dexploitation constitue
un paiement diffr, interdit par le code des marchs publics.
7.1.2. Les petits lots
Alors mme que le montant total du march atteint le seuil de procdure formalise, il est possible de
recourir la procdure adapte pour les petits lots , cest--dire ceux dont le montant est infrieur
80 000 euros HT dans le cadre des marchs de fournitures et services et 1 000 000 euros HT dans le
cadre des marchs de travaux (art. 27, III). Cette mesure permet dassocier les petites et moyennes
entreprises des oprations complexes.
Le recours la procdure adapte nest, toutefois, possible qu la condition que le montant cumul de
ces lots nexcde pas 20 % de la valeur de lensemble du march.
Le montant du march est calcul en additionnant la valeur de lensemble des lots. Le montant cumul du
ou des lots destins faire lobjet de la procdure adapte est compar ce montant total.
Les autres lots du mme march, dont la valeur cumule reprsentera, par consquent, au moins 80 % du
march total, seront passs selon une procdure formalise.
7.1.3. Les contrats globaux particuliers
Les contrats de conception-ralisation (art. 37) et les contrats globaux sur performance (art. 73) sont deux
types de contrats distincts.
64
26
7.1.3.1.
Le march de conception-ralisation est un march de travaux dans lequel le matre douvrage confie
simultanment la conception (tudes) et la ralisation (excution des travaux) dun ouvrage un
groupement doprateurs conomiques ou, pour les ouvrages dinfrastructure, un seul oprateur. Ce
contrat permet ainsi dassocier les entrepreneurs la conception de louvrage.
Pour les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi n 85-704 du 12 juillet 1985 relative la
matrise d'ouvrage publique et ses rapports avec la matrise d'uvre prive (loi MOP), le march de
conception-ralisation constitue une exception lorganisation tripartite entre le matre douvrage, le
matre duvre et les entreprises. Le recours cette procdure est par consquent strictement encadr. Il
nest possible que si un engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique
ou des motifs dordre technique rendent ncessaire lassociation de lentrepreneur aux tudes de
louvrage.
Le recours au march de conception-ralisation pour des motifs techniques lis la destination
ou la mise en uvre technique de louvrage
Deux types doprations sont viss :
les oprations dont la finalit majeure est une production dont le processus conditionne la
conception, la ralisation et la mise en uvre ;
Le juge administratif fait une interprtation stricte de ces conditions. Il a ainsi jug que :
peut faire lobjet dun march de conception-ralisation : la construction dun parking souterrain
entranant dimportantes difficults, lies la grande profondeur de louvrage, proximit de nappes
phratiques et lutilisation ventuelle dexplosifs71 ;
ne peuvent pas faire lobjet dun tel march : la ralisation dateliers relais pour dirigeables72 ; la
ralisation dun complexe multisport qui, malgr une superficie trs importante, ne prsente
toutefois pas des dimensions exceptionnelles pouvant tre regardes comme constituant un motif
dordre technique au sens des dispositions du code des marchs publics 73 ; les travaux d'extension
et de restructuration dun collge74.
En tout tat de cause, lurgence nest pas un motif justifiant le recours au march de conceptionralisation75.
Le recours au march de conception-ralisation justifi par un engagement contractuel sur un
niveau damlioration de lefficacit nergtique
La conception-ralisation est galement possible, depuis la loi Grenelle II du 12 juillet 201076,
lorsquun engagement contractuel sur un niveau damlioration de lefficacit nergtique rend ncessaire
lassociation de lentrepreneur aux tudes de louvrage.
70
27
Dans le cadre de la mise en uvre de larticle 5 de la loi Grenelle I du 3 aot 2009 en matire de
rduction des consommations dnergie, larticle 73 du code des marchs publics cre deux nouvelles
formes de contrats globaux :
Le dispositif nest, toutefois, pas limit, la seule performance nergtique. Il peut tre utilis pour
satisfaire tout objectif de performance mesurable. Il peut sagir, par exemple, dobjectifs dfinis en termes
de niveau dactivit, de qualit de service ou dincidence cologique.
Le titulaire peut ainsi se voir confier la conception, la ralisation et lexploitation ou la maintenance dun
ouvrage industriel, avec des objectifs de performance nergtique ou des objectifs de rduction
dincidence cologique, ces objectifs pouvant tre cumuls.
Les marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance qui comportent des travaux
soumis la loi MOP ne peuvent tre conclus que pour la ralisation dengagements de performance
nergtique dans les btiments existants ou bien pour des motifs dordre technique mentionns
larticle 37 du code des marchs publics78. Ainsi, pour la construction de btiments neufs, ces contrats ne
peuvent tre utiliss que si des motifs dordre technique justifient lassociation de lentrepreneur aux
tudes de louvrage.
En revanche, ces conditions ne sont pas requises pour justifier le recours aux marchs de ralisation et
dexploitation ou maintenance de btiments qui, ne comportant pas de conception, nentrent pas dans le
champ dapplication de la loi MOP. Il en va ainsi, par exemple, dun march de ralisation et
dexploitation dune centrale de production dnergie qui comprend, outre la construction de la centrale,
des prestations de fourniture de combustibles ou dnergie, de conduite de linstallation, des travaux de
petit et de gros entretiens et le renouvellement des matriels.
Les objectifs de performance sont pris en compte pour la dtermination de la rmunration du titulaire,
celui-ci tant responsable de la maintenance ou de lexploitation des prestations ralises. La
rmunration de loprateur conomique sera donc module en cas de sous-performance ou de surperformance. Toutefois, seule la part des services pourra faire lobjet dune telle modulation. La
rmunration de lexploitation ou de la maintenance ne peut, en aucun cas, contribuer au paiement de la
construction. Par consquent, la rmunration de la construction doit intervenir au plus tard la livraison
dfinitive des ouvrages. En effet, les marchs de ralisation et dexploitation ou maintenance et les
marchs de conception, de ralisation et dexploitation ou maintenance ne drogent pas linterdiction de
paiement diffr fix larticle 96 du code.
Les modalits de rmunration doivent figurer dans le contrat. Il conviendra de veiller ce que la
rmunration du titulaire ne soit pas substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service ou de
77
Dcret n 2011-1000 du 25 aot 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchs et contrats relevant de la
commande publique.
78
A noter que les tablissements publics de sant peuvent conclure de tels contrats sans justifier de ces conditions (cf.
art. L. 6148-7 du code de la sant publique).
28
louvrage, ce qui pourrait entraner une requalification du contrat en dlgation de service public ou en
concession de travaux.
7.2.
Lacheteur public peut, lorsquil nenvisage pas de satisfaire en une seule fois lensemble de ses besoins,
avoir recours des formes de marchs spcifiques, tels que les marchs tranches conditionnelles ou les
marchs bons de commande. Il peut galement choisir de conclure des accords-cadres, sur le fondement
desquels seront attribus des marchs subsquents aux oprateurs conomiques attributaires de laccordcadre, par remise en concurrence.
Ces contrats sont passs, en fonction de leurs caractristiques, selon les diffrentes procdures prvues
par le code.
7.2.1. Les marchs bons de commande (art. 77)
Le march bons de commande est un march conclu avec un ou plusieurs oprateurs conomiques et
excut au fur et mesure de lmission de bons de commande . Un acheteur peut ainsi effectuer des
achats caractre rptitif, en organisant une seule procdure complte de mise en concurrence des
fournisseurs potentiels79.
Afin de favoriser la coordination des achats entre une administration centrale et ses services dconcentrs,
il est possible de conclure un march bons de commande, qui sera pass au niveau central et excut au
niveau dconcentr.
Certaines prestations ne se prtent gure la formule du march bons de commande80. Il en est ainsi des
prestations de matrise duvre, pour la ralisation de travaux relevant de la loi MOP81.
Le march peut tre conclu sans maximum ni minimum, ce qui donne plus de libert lacheteur public
qui nest pas tenu de garantir un minimum de dpenses. Cependant, le pouvoir adjudicateur a toujours
intrt, si cela lui est possible, conclure des marchs bons de commande avec un minimum et un
maximum, en valeur ou en quantit. Cela lui permet dobtenir des offres conomiquement plus
avantageuses :
la fixation dun minimum permet aux oprateurs conomiques de scuriser leur carnet de
commandes et, en consquence, de rationaliser leur outil de production, en anticipant des
conomies dchelle ou en garantissant le financement des investissements ncessaires son
extension ;
la fixation dun maximum permet dindiquer aux oprateurs conomiques le niveau de mobilisation
de leur outil de production, le cas chant, les conditions de disponibilit de cet outil pour satisfaire
aux demandes dautres clients.
En contrepartie des conditions plus avantageuses qui peuvent lui tre consenties, le pouvoir adjudicateur
devra en assumer les consquences contractuelles :
79
Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les marchs bons de commande .
Tous les termes du contrat doivent figurer dans le march bons de commande. Les modalits de dtermination des prix
doivent donc galement figurer dans le march, ce qui suppose des prestations identifies prcisment dans le march, identiques
et rptitives. Lorsque le prix ou la dfinition de la prestation ne peut tre dtermin de cette manire (exemple pour des travaux
de terrassement, pour lesquels le prix sera fonction de lampleur des prestations effectuer, de la nature du terrain, de son
accessibilit, etc.), la formule choisir est celle de laccord-cadre (ventuellement mono-attributaire) et non celle du march
bons de commande.
81
Les lments constitutifs de la mission de base sont inscables. Les bons de commande ne sauraient tre utiliss par lacheteur
public pour scinder la mission de base en violation de la loi MOP.
80
29
si lacheteur public natteint pas le minimum prvu au contrat, il devra indemniser son
cocontractant du prjudice subi82 ;
si lacheteur public dpasse le maximum, il ne peut contraindre son cocontractant assumer la part
des prestations correspondante, sans conclure un avenant au march : le titulaire du march nest,
en effet, engag par le march qu hauteur du maximum. Toute commande complmentaire est
donc subordonne son accord. Comme tout avenant, celui-ci ne peut bouleverser lconomie
gnrale du march, en en modifiant lobjet ou ltendue.
Un march pour lequel il nest pas prvu de maximum est prsum dpasser les seuils de procdure
formalise. Il est, en consquence, toujours pass selon une telle procdure. Ds lors, si le pouvoir
adjudicateur est certain de ne pas dpasser le seuil de mise en uvre des procdures formalises et quil
souhaite recourir une procdure adapte, il lui est ncessaire dassortir le march bons de commande
dun maximum.
Mme si le montant maximum du march permet de passer le march selon une procdure adapte, il est
ncessaire de passer le march selon une procdure formalise, sil existe un risque de dpassement du
seuil de procdure formalise en cours dexcution du march. Cette remarque vaut aussi au regard des
obligations de publicit, si lon peut supposer que le montant peut atteindre 90 000 euros en cours
dexcution. Il en est de mme pour les marchs publics qui relvent de larticle 30 du code des marchs
publics : lorsquil nest pas assorti dun maximum, lacheteur devra considrer que son montant excde le
seuil prvu cet article83.
Le cas chant, lacheteur veillera, dans la mesure du possible, communiquer, aux candidats potentiels,
le bilan du march prcdent, mme si la ventilation des commandes et les quantits demandes sont
susceptibles dvolution. Toutefois, un acheteur qui a prvu un minimum et un maximum en valeur pour
un march comportant plusieurs prestations distinctes ne manque pas ses obligations de publicit sil ne
fournit pas une estimation de la part que peut reprsenter chaque prestation distincte84.
Dans le cadre des marchs bons de commande, la comparaison des offres sur le critre du prix sopre
souvent sur la base dun bordereau des prix unitaires avec indication des quantits commandes. Les
acheteurs publics doivent faire attention ce que ce document reprsente le plus fidlement possible une
commande type.
Les bons de commande85, qui dterminent la quantit des prestations ou des produits demands, sont
ensuite mis sans ngociation, ni remise en concurrence des titulaires, mme si le march a t conclu
avec plusieurs oprateurs conomiques. Ils sont rpartis entre ces titulaires, selon les modalits fixes par
le march, qui doivent tre objectives, transparentes et non-discriminatoires. Ils peuvent, par exemple,
tre attribus tour de rle, ou selon la mthode dite en cascade , qui consiste faire appel, en priorit,
aux titulaires les mieux-disant : lacheteur contacte le titulaire dont loffre a t classe premire et, si
celui-ci na pas la capacit de rpondre dans les dlais exigs, lacheteur sadresse au titulaire dont loffre
a t classe deuxime et ainsi de suite, etc.
Le pouvoir adjudicateur ne peut sadresser un autre prestataire que le titulaire du march que pour des
besoins occasionnels de faible montant (moins de 1 % du montant total du march et moins de
10 000 euros HT).
Les marchs bons de commande sont passs, sauf cas exceptionnels justifis, pour une dure maximale
de quatre ans. Au-del de cette dure, il nest plus possible dmettre des bons de commande. En
revanche, la dure dexcution des bons de commande mis durant la dure de validit du march peut
stendre au-del de cette dure. Elle est fixe conformment aux conditions habituelles dexcution des
82
CE, 18 janvier 1991, Ville dAntibes contre SARL Dani, n 80827 et 91344.
Ce qui implique la comptence de la commission dappel doffres pour lattribuer (art. 30, II-3) et la publication dun avis
dattribution (art. 30, II-2).
84
CE, 18 juin 2010, Office public damnagement et de construction Habitat Marseille Provence, n 335611.
85
Qui ne doivent pas tre confondus avec des ordres de service.
83
30
prestations faisant lobjet du march. Si un bon de commande est mis en fin dexcution, il restera
valide, aprs lexpiration du march en application duquel il a t mis. Il est donc possible dutiliser
lmission de bons de commande en fin de march, par exemple, pour assurer la continuit dun
approvisionnement le temps de lachvement de la procdure de passation du march suivant, notamment,
lorsque cette procdure a pris du retard86.
En revanche, il est interdit de prolonger, par ce moyen, la dure dexcution du march dans des
conditions qui mconnaissent lobligation dune remise en concurrence priodique des oprateurs
conomiques (art. 77), cest--dire dans des conditions faisant apparatre une manuvre destine
prolonger cette dure au-del du raisonnable. Cette dure sapprcie en fonction de lobjet et des
caractristiques du march mais, de manire gnrale, elle ne devrait pas dpasser le temps ncessaire
pour la ralisation des prestations attendues :
une dure dexcution des bons de commande excdant de plusieurs mois la date dchance du
march pourrait tre regarde comme de nature priver deffet les dispositions limitant la dure de
validit du march quatre ans ;
Il est possible de passer des marchs bons de commande pour une dure infrieure quatre ans,
notamment en cas de forte volatilit des prix. En particulier, il est possible de limiter un an la dure dun
march bons de commande portant sur des fournitures ou des services destins rpondre un besoin
rgulier, ce qui permet de ne prendre en compte que les besoins dune anne, dans le calcul de la valeur
totale estime du besoin.
Il nest pas possible de rsilier un march bons de commande avant son terme, pour le seul motif que le
minimum a t atteint : la dure du march est lun des lments dterminant les conditions de la mise en
concurrence initiale. Une rsiliation effectue dans ces conditions est, en outre, susceptible de constituer
une mconnaissance des dispositions du code interdisant de sadresser, pendant la dure dexcution du
march, un autre prestataire que le titulaire, sauf pour des besoins occasionnels de faible montant.
Enfin, il est possible dinclure dans un march unique des prestations donnant lieu lmission de bons
de commande et dautres prestations. Les deux catgories de prestations doivent, toutefois, tre
clairement distingues et les stipulations du contrat relatives aux prestations donnant lieu lmission de
bons de commande doivent respecter les dispositions de larticle 77 du code. En tout tat de cause, la
conclusion dun tel march global doit respecter les dispositions de larticle 10 relatives
lallotissement87.
7.2.2. Laccord-cadre (art. 76)
Laccord-cadre a pour caractristique essentielle de sparer la procdure de choix du ou des titulaires de
lattribution des marchs. Il sagit davantage dun instrument de planification et doptimisation de lachat
que dune faon de diffrer les commandes. Il permet de slectionner plusieurs prestataires, qui seront
remis en concurrence lors de la survenance du besoin88.
Un accord-cadre est un contrat conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs avec un ou plusieurs
oprateurs conomiques qui leur accorde une exclusivit unique ou partage pour une dure dtermine et
sur le fondement duquel des marchs sont ultrieurement passs.
86
Pour faciliter la mise en uvre de cette solution dun point de vue comptable, il est conseill de prvoir dans le march que le
paiement des prestations commandes peut avoir lieu aprs le terme du march, lorsque le bon de commande a t mis avant
cette date butoir.
87
CE, 29 octobre 2010, Syndicat mixte dassainissement de la rgion ouest de Versailles (SMAROV), n 340212.
88
Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les accords-cadres .
31
Laccord-cadre nest pas un systme de rfrencement89. Il constitue un systme ferm. Aucun nouveau
prestataire ne peut entrer dans laccord-cadre aprs son attribution.
Les accords-cadres sont conclus selon les mmes procdures et en fonction des mmes seuils que les
marchs publics.
Lavis de publicit doit contenir des informations, titre indicatif et prvisionnel, permettant aux
candidats potentiels dapprcier ltendue du march. Ainsi, le Conseil dtat a jug que la rubrique
quantit ou tendue globale du formulaire europen davis de march doit tre remplie, mme lorsque
laccord-cadre ne fixe pas de montant minimum ou maximum90.
Les oprateurs conomiques sont slectionns selon les critres dtermins pour choisir les offres
indicatives conomiquement les plus avantageuses. Les termes de laccord pourront tre complts ou
prciss, lors de la remise en concurrence des titulaires de laccord-cadre.
Les marchs subsquents passs sur le fondement dun accord-cadre prcisent les caractristiques et les
modalits dexcution des prestations qui nont pas t fixes dans laccord-cadre ; cependant, ces
marchs ne peuvent apporter des modifications substantielles aux termes fixs par laccord-cadre. Les
critres dattribution des marchs subsquents ne sont pas ncessairement les mmes que ceux appliqus
pour la conclusion de laccord-cadre, mme sil peut y avoir une certaine complmentarit entre eux.
Ainsi, il est possible de fonder lattribution de laccord-cadre exclusivement sur la base de critres
qualitatifs et de fonder la conclusion des marchs subsquents sur le critre unique du prix,
condition que ces modalits aient t prcises dans le cahier des charges de laccord-cadre.
Les marchs subsquents sont attribus par le reprsentant du pouvoir adjudicateur ou lautorit excutive
locale. Les marchs subsquents des collectivits territoriales nont pas tre soumis lavis de la
commission dappel doffres. Toutefois, il peut tre judicieux den organiser la consultation, ds lors que
les marchs subsquents fixent leur niveau des lments essentiels concernant, en particulier, le prix.
Cest pourquoi il est recommand de soumettre lavis de la commission dappel doffres les marchs
subsquents dun montant suprieur aux seuils europens. La commission ne dispose alors que dun
pouvoir davis : elle nest pas comptente pour attribuer le march.
Il ne peut y avoir de phase de ngociation avec les titulaires de laccord-cadre qui participent la remise
en concurrence, si laccord-cadre a t conclu selon une procdure formalise. La ngociation directe
avec les co-titulaires nest possible que si laccord-cadre a t pass selon une procdure adapte ou si
lacheteur public se trouve dans lune des hypothses dfinies larticle 35 du code des marchs
publics91.
Les marchs subsquents peuvent tre conclus lors de la survenance du besoin, selon une priodicit
prvue par laccord-cadre ou, par exemple, lorsque le stock disponible de produits faisant lobjet de
laccord-cadre devient gal ou infrieur un niveau prtabli.
Lorsque le march est alloti et que les lots portent sur des produits ou des services diffrents, si la remise
en concurrence est effectue au moment de la survenance du besoin, seuls les titulaires des lots concerns
sont remis en concurrence. En revanche, si la remise en concurrence est effectue selon une priodicit
dfinie lavance par laccord-cadre, tous les titulaires de tous les lots sont remis en concurrence.
Les accords-cadres sont soumis, pour leur dure dexcution, au mme rgime que les marchs bons de
commande. La dure des marchs subsquents ne doit pas avoir pour effet de prolonger la dure de
validit de laccord-cadre dans des conditions qui mconnaissent lobligation dune remise en
89
Une entit adjudicatrice peut tablir et grer un systme de qualification doprateurs conomiques, systme de prslection
des oprateurs jugs aptes raliser tel ou tel type de prestations, dans les conditions prcises aux articles 152 155 du code des
marchs publics.
90
CE, 20 mai 2009, Ministre de la dfense, n 316601.
91
Rp. min. n 25591, JO Snat, 1er mars 2007, p. 459.
32
concurrence priodique des oprateurs conomiques (art. 76). Les observations formules sur cette
question lgard des marchs bons de commande leur sont applicables.
7.2.3. Le cas particulier des achats dnergies non stockables (art. 76, VIII)
Larticle 76, VIII du code prvoit un dispositif particulier pour ces achats.
Ils peuvent donner lieu la passation dun march ou dun accord-cadre. Quelles que soient les modalits
de passation choisies, les acheteurs sont autoriss ne pas indiquer, a priori, la quantit prcise dnergie
qui leur sera fournie. Cette quantit sera constate lissue du march ou de laccord-cadre.
7.2.4. Les marchs tranches conditionnelles (art. 72)
Dans un march tranches conditionnelles, lacheteur public nest engag que sur la tranche ferme ; en
revanche, le fournisseur lest sur lensemble des tranches du march. Pour lapprciation des seuils de
procdure et de publicit, ainsi que pour le jugement des offres, lensemble des tranches doit tre pris en
considration, en additionnant les montants estims de chacune dentre elles.
Ce type de march permet le lancement dune consultation pour la ralisation dun programme, en offrant
aux candidats potentiels une bonne visibilit sur lensemble de lopration. Lengagement du fournisseur
peut tre limit dans le temps, si le march prvoit expressment un dlai pour laffermissement des
tranches. Il est recommand de dfinir un tel dlai dans le march, en fonction de son objet et de ses
caractristiques. Ce dlai doit tre raisonnable, de manire ne pas porter tort aux entreprises.
Le march peut prvoir que lorsquune tranche conditionnelle est affermie avec retard ou nest pas
affermie, le titulaire peut bnficier dune indemnit dattente ou dune indemnit de ddit. Le versement
de cette indemnit doit alors tenir compte de la probabilit daffermir les tranches conditionnelles et de la
ncessit pour le titulaire de procder des investissements pour raliser le march. Les rgles
applicables, les conditions de versement de cette indemnit, son montant ou ses modalits de calcul
doivent tre prvues par le march.
Le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions dtermines par le contrat, conformment
larticle 18, III-2 du code des marchs publics.
Les tranches non affermies pourront, le cas chant, tre excutes par un autre oprateur conomique
dans le cadre dun autre march92. Nanmoins en matire de matrise duvre, pour les oprations de
btiment relevant de la loi MOP, la mission de base doit faire lobjet dun contrat unique. Ds lors
lensemble des tranches du march qui seront excutes le seront par le titulaire du contrat, sauf exception
prvue par larticle 17 du dcret n 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maitrise
duvre confies par des matres douvrage publics des prestataires de droit priv93.
7.3.
Le systme dacquisition dynamique94 est une procdure dacquisition entirement lectronique destine
lachat de fournitures et de services courants. Il est limit dans le temps, mais constitue un dispositif
ouvert, ce en quoi il diffre de laccord-cadre. Pendant toute la dure de son existence, tous les oprateurs
conomiques peuvent, en effet, le rejoindre, pour autant quils satisfont aux critres de slection et
prsentent des offres indicatives conformes aux documents de la consultation.
92
Voir, par exemple, CAA Bordeaux, 15 janvier 1996, St routire du Languedoc, n 94BX00533.
Dans ce cas, la possibilit de confier un autre prestataire la suite de la mission nest possible que dans les conditions dfinies
par cet article : Lorsquen cas de dfaillance dun matre duvre, titulaire dune mission de base, le matre de louvrage confie
une mission partielle un autre matre duvre afin de poursuivre lopration, lensemble des lments de mission, ceux
effectus par le titulaire du premier contrat et ceux confis au nouveau matre duvre, doit respecter le contenu de la mission de
base .
94
Pour plus dinformations sur cette procdure, voir le point 1.7. du guide pratique sur la Dmatrialisation des marchs
publics .
93
33
7.4.
Lorsquun acheteur ne veut pas sengager demble sur une dure trop longue, il peut recourir aux
marchs reconductibles. Cette modalit lui permet dapprcier la qualit des prestations, avant de
poursuivre avec le mme titulaire.
Le march reconductible suppose, sauf clause de variation des prix, une reconduction lidentique du
march.
Dans tous les cas, la procdure de passation doit tre dtermine en tenant compte de la dure totale du
march, priodes de reconduction incluses. Les acheteurs doivent donc, lors de la publicit initiale,
mentionner la dure totale du march en incluant lensemble des reconductions prvues. En labsence
dune telle mention, le contrat reconduit serait considr comme un nouveau contrat et par suite irrgulier
pour avoir t conclu sans publicit et mise en concurrence pralables96. Les documents de la consultation
et les pices contractuelles doivent prciser que le march est reconductible, ainsi que les conditions de sa
reconduction (en particulier, le nombre et la dure des reconductions).
La reconduction dun march reconductible est tacite, sauf stipulation contraire prvue expressment dans
le march (art. 16 du code des marchs public). En cas de silence gard par lacheteur public, le march
reconductible est donc automatiquement reconduit dans la limite du nombre de reconductions fix
lorigine dans le march.
Le pouvoir adjudicateur peut ainsi opter pour lune des deux modalits suivantes :
soit il prvoit dans le contrat que la reconduction du march est soumise une dcision expresse de
sa part ;
soit il indique uniquement que le march est reconductible : en cas de silence gard par lacheteur
public, le march reconductible est automatiquement reconduit.
1er cas : le march prvoit que la reconduction est soumise une dcision expresse de lacheteur
public. La dcision doit tre notifie au titulaire avant la date dchance du march. En effet, la
reconduction sentend comme tant le prolongement dun mme contrat, et non comme un nouveau
march. Si lacheteur na notifi aucune dcision avant lchance du march, les relations
contractuelles entre lacheteur et le titulaire prennent fin et le march nexiste plus. Il est
recommand de prvoir dans le march les conditions dans lesquelles peut tre prononce la
reconduction : un dlai peut, par exemple, tre fix, au-del duquel le march ne peut plus tre
reconduit ;
2me cas : le march reconductible ne prvoit pas les modalits de sa reconduction .Si lacheteur ne
souhaite pas reconduire le march, il doit prendre une dcision expresse de non-reconduction, quil
notifie au titulaire avant la date dchance du march. Les conditions dans lesquelles peut tre
95
Rglement (UE) n 842/2011 de la Commission du 19 aot 2011 tablissant les formulaires standard pour la publication davis
dans le cadre des procdures de passation de marchs publics et abrogeant le rglement (CE) n 1564/2005.
96
CE, 29 novembre 2000, Commune de Pata, n 205143.
34
prononce la non-reconduction doivent tre prvues par les clauses du march : un dlai peut ainsi
tre fix, au-del duquel le march ne peut plus tre interrompu.
La situation est donc la suivante :
MARCH RECONDUCTIBLE
Lacheteur veut
reconduire
Lacheteur ne veut
pas reconduire
LE CONTRAT
LE CONTRAT
* avant le terme du contrat ou, le cas chant, lexpiration du dlai de pravis fix par le contrat.
Le pouvoir adjudicateur dtient une comptence exclusive pour dcider de reconduire ou non le march,
que la reconduction soit expresse ou tacite. Le titulaire ne peut, en aucun cas, sy opposer.
7.5.
Introduit dans le code des marchs publics par le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014, le
partenariat d'innovation a pour objectif de faciliter la passation de marchs vise innovante et daider les
acheteurs stimuler linnovation. Lacquisition de solutions innovantes joue en effet un rle essentiel
dans lamlioration de lefficacit et de la qualit des services publics tout en permettant de faire face aux
enjeux de socit.
Ce nouveau type de marchs permet de pallier les difficults structurelles des actuels marchs de
recherche et de dveloppement (R&D) qui imposent une remise en concurrence lissue de la phase de
R&D pour pouvoir acqurir les produits, services ou travaux innovants qui en sont le rsultat. Il permet la
mise en place dun partenariat structur de long terme couvrant la fois le dveloppement et lachat des
produits et services en question condition que ceux-ci puissent tre fournis un niveau pralablement
agr de performance et de prix.
Sont innovants, au sens du code, les fournitures, services ou travaux nouveaux ou sensiblement amliors
qui rpondent un besoin qui ne peut tre satisfait par des fournitures, services ou travaux dj
disponibles sur le march. Avant de se lancer dans un partenariat dinnovation, les acheteurs publics
doivent donc avoir une connaissance du march et des oprateurs conomiques afin de dterminer si les
prestations peuvent tre considres comme dj disponibles et quel supplment dinnovation ils
attendent du partenariat envisag.
La procdure utilisable est la procdure ngocie avec publicit et mise en concurrence, sous rserve des
amnagements imposs par les dispositions relatives au partenariat dinnovation contenues dans les
directives europennes (pas de rduction des dlais de procdure du fait de lurgence, critre de capacit
des candidats dans le domaine de la R&D, pas de ngociation sur les exigences minimales et les critres
d'attribution).
Le partenariat dinnovation, qui, lorsquil est conclu avec plusieurs oprateurs, comporte autant de
contrats que de titulaires, est structur en phases successives couvrant la fois la R&D et lacquisition de
la solution innovante qui en est le rsultat. lissue de chaque phase, sur la base des objectifs
intermdiaires dfinis dans le contrat, lacheteur public peut mettre fin aux relations contractuelles
existantes avec le ou les titulaires ou dcider de poursuivre lexcution du partenariat, le cas chant,
aprs avoir rduit le nombre de titulaires et ajust les phases ultrieures. Les acheteurs publics veilleront
35
prciser le rgime indemnitaire applicable la rupture des contrats en cours dexcution ainsi que le sort
97
des droits de proprit intellectuelle .
8.1.
DE TRAVAUX
Le march de travaux dfini larticle 1er du code se caractrise par le fait que le pouvoir adjudicateur en
est le matre douvrage, cest--dire la personne morale pour laquelle louvrage est construit.
Pour valuer le montant dun march de travaux, doit tre prise en compte la valeur globale des travaux se
rapportant une mme opration, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages, laquelle on ajoute la
valeur des fournitures ncessaires leur ralisation que le pouvoir adjudicateur met la disposition des
oprateurs. Les pouvoirs adjudicateurs nont, en revanche, pas prendre en compte la valeur des services
ncessaires la ralisation des travaux, car cette prise en compte nest obligatoire que pour les entits
adjudicatrices. Ainsi, un tablissement public local disposant dun bureau dtudes naura pas intgrer le
montant des prestations effectues par ce bureau pour la ralisation des travaux, sil nagit pas en qualit
doprateur de rseau. En revanche il devra y intgrer la valeur dun stock de tuiles dont il dispose et quil
met la disposition du titulaire dun march de rhabilitation dun btiment, alors mme que cette mise
disposition viendrait en rduction du prix du march.
Attention ! Certains marchs relatifs des travaux constituent des marchs de services, au sens du droit
de lUnion europenne. Ainsi, il a t jug que des travaux dentretien despaces verts constituent des
services dentretien, au sens des directives, mme sils constituent des travaux publics, en vertu de la
jurisprudence du Conseil dtat99. En consquence, les marchs qui sy rapportent ne constituent pas des
marchs de travaux, mais des marchs de services. Leurs modalits de passation doivent tre dtermines
en fonction des seuils europens applicables de tels marchs, sensiblement plus bas que celui en vigueur
pour les marchs publics de travaux.
8.1.1. La notion dopration de travaux
La notion dopration de travaux revt une importance particulire pour le calcul des seuils100.
97
36
Un march de travaux, au sens du code, est un march conclu avec des entrepreneurs qui a pour objet soit
lexcution, soit conjointement la conception et lexcution dun ouvrage ou de travaux de btiment ou de
gnie civil rpondant des besoins prciss par le pouvoir adjudicateur, qui en exerce la matrise
douvrage (article 1er, III).
Lopration de travaux ne peut tre scinde en fonction de lobjet des travaux, des procds techniques
utiliss ou de leur financement, lorsquils sont excuts dans une mme priode de temps et sur une zone
gographique donne.
Constitue, ainsi, une seule et mme opration, les travaux suivants : des marchs conclus presque
simultanment entre les mmes parties et ayant le mme objet101, des marchs conclus simultanment
pour la ralisation de trottoirs en quatre endroits diffrents dune mme commune102; des travaux
dtanchit de peinture effectus par le mme syndicat pour la rfection et le fonctionnement de deux
chteaux deau des dates rapproches103.
8.1.2. La notion douvrage
Le code des marchs publics dfinit la notion douvrage, conformment au droit de lUnion
europenne104, comme dsignant le rsultat dun ensemble de travaux de btiment ou de gnie civil
destin remplir, par lui-mme, une fonction conomique ou technique (art. 1er, III). Il en rsulte que
peuvent constituer un ouvrage, des travaux raliss par plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, louvrage est le rsultat obtenu lachvement des travaux de construction, de restructuration ou de
rhabilitation dun immeuble ou encore de travaux de gnie civil.
8.2.
DE FOURNITURES ET DE SERVICES
LE CARACTRE HOMOGNE
Afin de lestimer de manire sincre et raisonnable, la valeur totale des fournitures ou des services prise
en compte est celle des fournitures ou des services homognes :
ou
Le choix entre ces deux formules ne doit, en aucun cas, tre effectu pour permettre de soustraire les
marchs aux rgles de procdure fixes par le code. Il est recommand aux acheteurs deffectuer ce choix,
au moment o ils dterminent la nature et ltendue de leurs besoins de services et de fournitures.
Lhomognit des besoins est une notion qui peut varier dun acheteur lautre et quil lui appartient
dapprcier, en fonction des caractristiques des activits qui lui sont propres et de la cohrence de son
action. A titre dexemple, une paire de ciseaux constitue pour une administration centrale une fourniture
de bureau, mais du matriel chirurgical pour des tablissements hospitaliers. Pour apprcier
lhomognit de leurs besoins en fonction des caractristiques propres de la prestation, les acheteurs
peuvent laborer une classification propre de leurs achats, selon une typologie cohrente avec leur
activit. Cette classification leur permettra, en fin dexercice budgtaire N-1, de dterminer, par rapport
au montant total des dpenses rcurrentes enregistres, la procdure utiliser pour conclure les marchs
correspondants ce besoin rcurrent, au cours de lanne budgtaire N. Pour un march dune dure
infrieure un an, conclure au cours de lanne budgtaire N, le montant prendre en compte pour
101
37
dterminer la procdure applicable est alors celui du montant des dpenses rcurrentes enregistres au
cours de lexercice N-1, et non la valeur estime du march envisag. En effet, larticle 27 du code
prcise que pour les marchs dune dure infrieure ou gale un an, conclus pour rpondre un
besoin rgulier, la valeur totale mentionne ci-dessus est celle qui correspond aux besoins dune anne .
Lorsquil sagit de satisfaire un besoin concourant la ralisation dun mme projet, lacheteur peut
prendre comme rfrence lunit fonctionnelle. Cette notion, qui doit sapprcier au cas par cas, en
fonction des prestations attendues, suppose une pluralit de services ou de fournitures concourant un
mme objet. Dans cette hypothse, lensemble des prestations ncessaires llaboration dun projet, et
faisant partie dun ensemble cohrent, sont prises en compte de manire globale105. Si le montant total de
cette valuation est suprieur aux seuils de procdures formalises, lacheteur devra sy conformer. Dans
le cas contraire, il pourra recourir une procdure adapte.
La survenance de besoins nouveaux, alors mme que les besoins ont t valus de manire sincre et
raisonnable, peut donner lieu, sauf dans le cas o un avenant est suffisant, la conclusion dun nouveau
march. La procdure de passation de ce nouveau march sera dtermine en fonction du montant des
nouveaux besoins.
Lorsque ces besoins font lobjet dun march dont le montant est apprci sparment, limprvisibilit,
cest--dire le caractre nouveau du besoin, doit tre relle : elle ne saurait autoriser un fractionnement
factice du march.
Le montant des marchs de services non prioritaires passs en application de larticle 30 du code des
marchs publics est valu selon les rgles dcrites ci-dessus.
8.3.
LA
On prendra garde que des marchs peuvent tre des contrats titre onreux, alors mme quils ne
donneraient pas lieu au versement dun prix par lacheteur public. Cest en particulier le cas lorsque la
rmunration du titulaire est constitue par le droit qui lui est accord de percevoir une partie des recettes
nes de lexcution du contrat (voir pt. 2.2). Dans ce cas, le montant estim du march est valu partir
du montant des recettes concdes106.
Il faut donc rintgrer les recettes ventuellement perues par le titulaire du contrat et, le cas chant, les
ajouter au prix vers par lacheteur public pour apprcier le montant du march.
105
38
TROISIME PARTIE
LA MISE EN UVRE DE LA PROCDURE
10. QUELLES MESURES DE PUBLICIT ET DE MISE EN CONCURRENCE ?
10.1. POURQUOI
39
Les offres spontanes ne permettent pas lacheteur de contracter directement avec les entreprises qui en
sont lorigine. Si la personne publique souhaite donner suite un tel projet, elle doit organiser la mise en
concurrence de tous les oprateurs conomiques potentiellement intresss par sa mise en uvre, offrant
toutes les garanties dimpartialit de slection. Elle ne peut recourir la procdure ngocie sans publicit
ni mise en concurrence que dans les hypothses expressment prvues par le code, notamment lorsque
loffre spontane sappuie sur une technologie particulire que seule lentreprise dtient ou matrise et
quaucune alternative nexiste pour satisfaire le besoin de lacheteur (art. 35, II-8).
Sil procde une mise en concurrence, lacheteur public doit veiller viter deux cueils :
porter atteinte lgalit entre les candidats en reprenant dans le cahier des charges des indications
techniques directement inspires de celles prsentes par lentreprise initiatrice ;
diffuser des informations commerciales ou techniques protges par le secret des affaires.
Les offres spontanes ne doivent pas tre confondues avec les offres de concours qui sont des contrats par
lesquels une personne intresse la ralisation de travaux publics sengage fournir gratuitement une
participation lexcution de ces travaux. Cette participation peut tre financire ou en nature (fourniture
dun terrain ou de main-duvre ou ralisation de prestations). Loffre de concours nest pas un march
public mais un contrat spcifique unilatral qui ne dtermine dobligations qu la charge du
cocontractant.
il ny a aucune limitation du nombre de mots pour une publication effectue au moyen des
formulaires en ligne ;
116
Y compris par envoi lectronique dun avis papier scann, par tlcopieur : +352 2929-42 670 ; par courriel :
ojs@publications.europa.eu.
117
Les formulaires en ligne sont accessibles dans la rubrique eNotices de la SIMAP ladresse suivante :
http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.
40
dans cette hypothse, lavis est publi dans un dlai de 5 jours, au lieu de 12 jours pour la
transmission sur support papier.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de faire rfrence au numro de nomenclature du rglement (CE)
n 2195/2002 modifi118 relatif au vocabulaire commun pour les marchs publics, dit CPV (Common
Procurement Vocabulary). Lutilisation de cette nomenclature garantit la transparence de linformation et
louverture des marchs publics europens, en traduisant lobjet du march par des codes communs qui
permettent de lever les barrires linguistiques.
Lattention des acheteurs est attire sur deux points :
En pratique, le risque de contrevenir ces prescriptions est faible, compte tenu du systme de
transmission automatique mis en place par les services du BOAMP. Ce dispositif a amen le Conseil
dtat juger que, lorsque lacheteur public a recours au formulaire lectronique unique ( formulaires
UE ), dont le BOAMP assure lui-mme la transmission en vue de la publication au JOUE, en mme
temps quil lutilise pour sa propre publication, labsence de mention relative la date de transmission de
lavis lOPUE est sans incidence sur la rgularit de la procdure, la date denvoi figurant sur lavis
publi au BOAMP devant tre regarde comme tant galement celle de lenvoi lOPUE119.
Les rubriques du modle davis doivent tre remplies avec la plus grande attention120. La jurisprudence
administrative a prcis les modalits dutilisation des formulaires. Elle indique, notamment, que :
-
les marchs bons de commande, au sens du droit national, constituent des accords-cadres, au
sens du droit de lUnion europenne. Ds lors, pour un march bons de commande, la rubrique
relative aux informations sur laccord-cadre doit tre renseigne121 ;
linformation selon laquelle le march est ou non couvert par lAccord sur les marchs publics
(AMP) conclu dans le cadre de lOMC est obligatoire122 et 123 ;
la quantit ou ltendue globale du march doit tre mentionne, y compris en cas daccord-cadre
ou de march bons de commande sans minimum ni maximum. Dans ce cas, les acheteurs
publics doivent renseigner la rubrique en indiquant, titre indicatif et prvisionnel, les quantits
fournir ou des lments permettant dapprcier ltendue du march124 ;
la rubrique relative aux options doit tre renseigne, lorsque sont prvues des prestations
susceptibles de sajouter aux prestations commandes de manire ferme dans le march dans le
cadre dventuelles tranches conditionnelles ou de marchs similaires. Ces options, que le
pouvoir adjudicateur se rserve le droit de ne pas lever, doivent tre prises en compte dans le
calcul des seuils. Ne sont pas des options des prestations dont le besoin apparat en cours
dexcution (avenants et marchs complmentaires) ;
118
41
mobiliser pour financer lopration faisant lobjet du march, qui peuvent tre ses ressources
propres, des ressources extrieures publiques ou prives, ou des contributions des usagers125 ;
-
lavis de march doit noncer les documents ou renseignements, partir desquels le pouvoir
adjudicateur entend contrler les garanties professionnelles, techniques et financires des
candidats126. A cette fin, lacheteur peut demander aux candidats dutiliser les formulaires DC1 et
DC2127, sans toutefois aller au-del de ce qui est ncessaire lapprciation des capacits des
candidats au regard de lobjet du march ;
labsence dindication sur la ou les langues dans lesquelles loffre peut tre rdige, constitue un
manquement aux obligations de publicit129 ;
dans la rubrique VI.4 relative aux procdures de recours, lacheteur doit renseigner dans tous les
cas la sous-rubrique VI.4.1 sur linstance charge des procdures de recours , cest--dire le
tribunal administratif territorialement comptent, ainsi que lune au moins des sousrubriques VI.4.2 sur lintroduction des recours ou VI.4.3 sur le service auprs duquel des
renseignements peuvent tre obtenus concernant lintroduction des recours 131. Sil renseigne la
rubrique VI.4.2, il peut se borner renvoyer aux articles pertinents du code de justice
administrative132 ou indiquer la possibilit de former un rfr prcontractuel avant la signature
du march133 ; sil renseigne la rubrique VI.4.3 : la mention du nom et des coordonnes du
tribunal administratif comptent est suffisante134 et 135.
Les omissions, erreurs ou ambiguts dans le renseignement des rubriques sont autant doccasion pour les
candidats vincs de demander lannulation de la procdure. Ils ne peuvent, cependant, utilement
invoquer devant le juge des rfrs prcontractuel et contractuel, que des manquements qui, eu gard
leur porte et au stade de la procdure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de les avoir lss ou
risquent de les lser136.
En cas derreur affectant un avis dappel public la concurrence, lacheteur public peut publier un avis
rectificatif. Toutefois, si cette rectification apporte une modification substantielle au march, il est
125
42
ncessaire de reporter la date limite de dpt des candidatures, pour respecter nouveau le dlai
minimum fix par le code137.
10.2.1.2. La publication obligatoire sur le profil dacheteur
Sauf pour les marchs de services relevant de larticle 30, le pouvoir adjudicateur doit publier les avis
dappel public la concurrence, ainsi que les documents de la consultation, sur son profil dacheteur.
Attention : cette obligation simpose ds 90 000 euros HT (art. 40, III-1).
Le profil dacheteur138 est le site dmatrialis auquel le pouvoir adjudicateur a recours pour ses
achats (art. 39). Il sagit dun site, gnralement une plate-forme , accessible en ligne, par
lintermdiaire du rseau internet, offrant toutes les fonctionnalits ncessaires la dmatrialisation des
procdures. Il doit permettre, au minimum, de mettre en ligne les avis de publicit et les DCE, de recevoir
des candidatures et des offres lectroniques de manire scurise et confidentielle et de grer les changes
dinformation entre le pouvoir adjudicateur et les oprateurs conomiques pendant la procdure de
passation de march. Le site internet dune collectivit ne peut tenir lieu de profil dacheteur que sil offre
laccs ces fonctionnalits.
Il est de bonne pratique de mettre en place une plate-forme spcifique pour lensemble de ses marchs et
dy prvoir un rpertoire des avis de march avec inscription une liste de diffusion ; les possibilits
offertes par Internet sont ainsi pleinement exploites, au profit dune transparence et dune efficacit
accrues139.
10.2.1.3. La publication facultative dun avis de prinformation
Larticle 39 du code prvoit que les marchs de fournitures ou de services dun montant suprieur
750 000 euros HT et les marchs de travaux suprieurs au seuil de procdure formalise peuvent donner
lieu la publication, soit au JOUE, soit sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur, dun avis de
prinformation, qui doit tre conforme au modle fix par le rglement (UE) n 842/2011 du 19 aot
2011140.
La publication dun tel avis sur le profil dacheteur ne peut avoir lieu quaprs que le pouvoir adjudicateur
a envoy lOPUE, par voie lectronique, un avis annonant cette publication.
La publication de cet avis de prinformation prsente lavantage de rduire les dlais de rception des
offres des candidats (art 57, II-2 et 62, II-2).
10.2.1.4. La publicit complmentaire
Le pouvoir adjudicateur peut toujours utiliser, sil le juge ncessaire, pour lensemble de ses marchs, des
supports de publicit supplmentaires, tels quune publication dans la presse quotidienne rgionale ou la
presse spcialise ou la publication par affichage.
La publicit complmentaire permet lacheteur public de recevoir des candidatures ou des offres plus
nombreuses. Ainsi, pour des marchs dun montant lev, o le surcot dune publication
complmentaire dans un organe de presse est insignifiant au regard du montant du march, il peut tre
opportun de chercher favoriser, le plus possible, la concurrence par des publications complmentaires.
Cette publicit peut tre faite dans la presse quotidienne rgionale, car elle constitue un important vecteur
dinformation des entreprises, notamment des PME. La mise en place, depuis 2006, dun portail destin
137
43
aux entreprises et accessible gratuitement, prsentant en ligne les annonces lgales de marchs publis
dans les quotidiens rgionaux permet dlargir la diffusion des avis dappel public la concurrence audel de laudience locale de chaque titre.
La publicit peut aussi tre faite dans la presse spcialise. De nombreux domaines conomiques sont
couverts par des revues spcialises qui sont lues par les entreprises du secteur (cf. btiments et travaux
publics, informatique, quipements, etc.). La publication dun avis dans cette presse constitue un support
efficace pour toucher un lectorat cibl. La dmatrialisation croissante de la presse spcialise permet
galement lacheteur public de bnficier dune plus large diffusion de ses avis.
Lacheteur peut aussi utilement procder laffichage de ses projets de marchs sur les supports rservs
cet effet. Ce mode dinformation supplmentaire est peut-tre plus adapt aux petites collectivits
territoriales.
Dautres moyens complmentaires peuvent tre utiliss aux fins de publicit. Ainsi par exemple, une
annonce par voix radiophonique est-elle prvue par le code dans certaines collectivits doutre-mer.
Le contenu des avis de publicit complmentaires est laiss lapprciation de lacheteur public qui peut
se contenter dinformations minimales, la condition expresse quil renvoie aux insertions faites dans le
cadre des publications obligatoires et qui contiennent la totalit des renseignements publis141.La publicit
complmentaire peut intervenir postrieurement aux publications obligatoires. Elle na, toutefois, jamais
pour effet de prolonger le dlai de rception des candidatures.
10.2.2. Quelles mesures de mise en concurrence ?
Au-dessus des seuils de procdure fixs larticle 26, les modalits de la mise en concurrence sont
dfinies par le code.
Lorsque le montant des marchs atteint les seuils fixs larticle 26 du code, ces marchs sont, en
principe, passs sur appel doffres.
Si les conditions en sont runies, il est possible de recourir au march ngoci (art. 35), la procdure
dfinie par larticle 30 ou la procdure de dialogue comptitif (art. 36).
Le code prvoit, en outre, la possibilit de recourir des procdures spcifiques, telles que la procdure
de conception-ralisation (art. 37)142, la procdure du concours (art. 38), ou encore, selon lobjet du
march, les procdures particulires prvues aux articles 68 (oprations de communication), 71
(dcoration des constructions publiques) et 74 (matrise duvre).
Il est indispensable de respecter lensemble des dlais de procdure prescrits. Ces dlais sont toujours des
dlais minima, que lacheteur a la facult daugmenter. Comme tous les dlais mentionns dans le code, il
sagit de dlais calendaires incluant les jours chms et fris. Le dlai de rception des plis est un dlai
non franc : il expire le dernier jour du dlai.
Lemploi par lacheteur de moyens lectroniques lui offre, toutefois, la facult, dans certains cas, de
rduire les dlais de prsentation des candidatures et des offres. Les acheteurs peuvent galement
bnficier dune rduction des dlais, soit en cas durgence ne rsultant pas du fait de la personne
publique, soit lorsquils ont publi un avis de prinformation.
Les dlais de rception des offres doivent tre allongs, sil est prvu une visite sur les lieux dexcution
du march ou la consultation sur place de documents complmentaires. Cette prolongation, laisse
141
Art. 2 de larrt du 27 aot 2011 pris pour lapplication des articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle
davis pour la passation des marchs publics et des accords-cadres.
142
Les marchs de conception-ralisation sont pris en application de larticle 18, I de la loi n 85-704 modifie du 12 juillet 1985
relative la matrise douvrage publique et ses rapports avec la matrise duvre prive.
44
lapprciation de lacheteur public, doit tre suffisante, pour permettre aux entreprises de concourir dans
des conditions quitables.
10.3. EN
Les marchs dont le montant est infrieur aux seuils fixs larticle 26 peuvent tre passs selon une
procdure dite adapte143. Dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs sont libres de dfinir eux-mmes les
rgles de publicit et de mise en concurrence proportionnes lobjet, aux caractristiques et au montant
du march, aux conditions dans lesquelles lachat est ralis et au degr de concurrence entre les
oprateurs conomiques potentiellement intresss (art. 28).
Toutefois, la question de la dtermination des modalits de publicit se pose surtout pour les achats
compris entre le seuil de dispense de procdure et 90 000 euros HT. En effet, en dessous de 15 000 euros
HT, aucune mesure de publicit nest impose par le code et, partir de 90 000 euros HT, le code impose
des modalits de publicit prcises.
10.3.1. Les marchs infrieurs au seuil de dispense de procdure.
Lorsque le montant estim du besoin est infrieur 15 000 euros HT144, le pouvoir adjudicateur peut
dcider que le march sera pass sans publicit, ni mise en concurrence pralables (art. 28, III).
Les marchs infrieurs ce seuil ne sont pas considrs, en raison de leur enjeu conomique rduit,
comme prsentant un intrt transfrontalier, qui rendrait ncessaire une publicit insusceptible
dchapper lattention des oprateurs raisonnablement vigilants pouvant tre intresss par le march,
y compris ceux implants dans dautres tats membres de lUnion europenne 145.
Les marchs en dessous de ce seuil ne sont dispenss que des mesures de publicit et de mise en
concurrence imposes par le code des marchs publics. Ils nen restent pas moins dans le champ du code.
Cest pourquoi, larticle 28 impose des garanties destines respecter les principes de la commande
publique. Lacheteur doit veiller :
choisir une offre rpondant de manire pertinente au besoin ;
faire une bonne utilisation des deniers publics ;
ne pas contracter systmatiquement avec un mme prestataire, lorsquil existe une pluralit doffres
potentielles susceptibles de rpondre au besoin.
Les acheteurs publics doivent toujours respecter leurs obligations en matire de dfinition pralable des
besoins (art. 5). La dtermination de la valeur estime des besoins au regard des notions dopration et de
prestations homognes doit faire lobjet dune attention particulire (art. 27). Lacheteur ne doit jamais
dcouper le montant de ses marchs, de faon pouvoir bnficier artificiellement de la dispense des
obligations de publicit et de mise en concurrence, aux dpens de la scurit juridique des contrats ainsi
conclus et au risque, pour lui, de commettre un dlit de favoritisme (cf. conclusion).
La collectivit publique doit se comporter en gestionnaire avis et responsable des deniers publics.
Lacheteur public doit toujours garder lesprit quil doit pouvoir tre mme, de justifier de son choix et
dassurer la traabilit des achats effectus, selon la nature et le montant de la prestation achete, y
143
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Les marchs procdure adapte .
Relvement du seuil de 4 000 15 000 euros issu du dcret n 2011-1853 du 9 dcembre 2011 modifiant certains seuils du
code des marchs publics.
145
CE, 1er avril 2009, Communaut Urbaine de Bordeaux et St KEOLIS, n 323585 et 323593 ( propos dune DSP). Pour plus
de prcisions, voir la fiche technique Lintrt transfrontalier certain .
144
45
compris ventuellement devant le juge (par exemple, en produisant les catalogues consults, les devis
sollicits, les rfrentiels de prix ou les guides dachat utiliss, tels ceux valids par lObservatoire
conomique des achats publics ou le Service des achats de ltat, etc.). Ltablissement dune note de
traabilit de lachat est recommand.
Lefficacit de la commande publique et le bon usage des deniers publics invitent donc les acheteurs
publics sinformer sur loffre existante sur le march. Lorsque le pouvoir adjudicateur a une bonne
connaissance du march, il peut procder lacte dachat sans formalit pralable. A dfaut, il peut
solliciter des oprateurs conomiques la production de devis ou procder une mesure de publicit
minimale, par exemple sur son profil dacheteur.
10.3.2. Les marchs dun montant gal ou suprieur au seuil de dispense de
procdure
10.3.2.1. Quelle publicit ?
Sil hsite sur le support de publicit le plus appropri, lacheteur public a toujours intrt procder la
publicit la plus large possible.
Les cas de dispense de procdure au-dessus du seuil de 15 000 euros HT
Au-del du seuil de dispense de procdure, le pouvoir adjudicateur peut dcider que le march sera pass
sans publicit, ni mise en concurrence pralables, dans les deux cas prciss au II de larticle 28 :
lorsque ces formalits sont impossibles ou manifestement inutiles au regard de lobjet du march,
de son montant ou du faible degr de concurrence dans le secteur considr146. Ces circonstances
sapprcient au cas par cas. Ainsi, par exemple, lorsque le march concerne lachat dun produit ou
dun service trs spcifique pour lequel il nexiste aucune concurrence ou bien dans le cas dun
achat faire dans lurgence pour un montant peu suprieur 15 000 euros et quun seul fournisseur
est en mesure de satisfaire dans les dlais ncessaires.
dans les situations dcrites au II de larticle 35, cest--dire, notamment, en cas durgence
imprieuse, dabsence doffres appropries, pour les marchs complmentaires et les marchs
similaires, ou encore lorsque le march ne peut tre confi qu un oprateur conomique dtermin
(voir point 12.1.2.2).
Pour les marchs dont le montant estim est compris entre 15 000 et 90 000 euros HT, il appartient
lacheteur de dterminer les modalits de publicit appropries aux caractristiques de ce march, et
notamment son objet, son montant, au degr de concurrence entre les entreprises concernes et aux
conditions dans lesquelles il est pass 147.
Le code laisse une libert dapprciation aux acheteurs ; cest ce stade que leur professionnalisme et leur
responsabilisation prennent tout leur sens.
Sil est vident que le choix du support de publicit est fonction du montant du march, il doit aussi tre
adapt lobjet, la nature, la complexit, au degr de concurrence entre les entreprises concernes et
lurgence du besoin et assurer une audience suffisante. Limportant est que la publicit choisie garantisse
lefficacit de lachat, cest--dire quelle soit mme de susciter la concurrence ncessaire.
146
147
46
Lachat sera regard comme effectu dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la
commande publique si, dans les faits, les moyens de publicit utiliss permettent aux prestataires
potentiels, sans considration de nationalit ou de taille, dtre informs de lintention dacheter et de la
description prcise du besoin, pour obtenir une diversit doffres suffisante pour garantir une relle mise
en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procdant de linitiative propre du pouvoir
adjudicateur. Les mesures de publicit intervenues indpendamment de sa volont sont sans influence sur
la rgularit des mesures de publicit auxquelles il a procd.
Les informations peuvent tre diffuses sur le profil dacheteur du pouvoir adjudicateur. On prendra garde
que ce moyen de publicit ne peut tre un moyen unique suffisant, que si le profil dacheteur utilis
dispose dune audience en rapport avec lenjeu et le montant financier du march. Pour des sites
audience rduite, ce mode dinformation ne doit tre utilis que comme un moyen de publicit
complmentaire, venant appuyer une publication par voie de presse.
Linformation des candidats potentiels peut galement tre publie au BOAMP, dans la presse
quotidienne rgionale ou la presse spcialise. Ces supports offrent souvent des tarifs prfrentiels, pour
la publicit des marchs en dessous des seuils de procdure formalise.
Publicit ne signifie pas ncessairement publication148. Il conviendra toutefois de dmontrer, en labsence
de publication, que les entreprises susceptibles dtre intresses ont t contactes, par tout moyen utile
(courriel, fax). Ainsi, pour un march de faible montant, une demande de devis quelques entreprises
locales susceptibles de fournir la prestation, dont on gardera la trace, pourra tre considre comme
suffisante149. Lacheteur prendra garde conserver la trace de ces demandes afin dtre mme de
justifier son choix.
Quel que soit le support de publicit choisi, des informations minimales doivent obligatoirement tre
portes la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours tre mentionns : lidentit et
les coordonnes de lacheteur, lobjet des prestations envisages, les critres dattribution du march et,
lorsque le prix nest pas lunique critre de choix, les conditions de mise en uvre de ces critres150.
Entre 90 000 euros HT et les seuils de procdure formalise
Pour les marchs procdure adapte dun montant suprieur 90 000 euros HT et qui ne relvent pas de
larticle 30 du code (voir point 10.4), les modalits de publicit sont prcises larticle 40 ; il convient
donc de sy conformer.
Les avis dappel public la concurrence sont obligatoirement publis soit dans le BOAMP, soit dans un
journal habilit recevoir des annonces lgales (JAL), ainsi que sur le profil dacheteur (voir supra point
10.2.1.3). Ces avis sont tablis selon le modle fix par larrt du 27 aot 2011, pris en application des
articles 40 et 150 du code des marchs publics et fixant le modle davis pour la passation des marchs
publics et des accords-cadres.
Le code impose, en outre, aux acheteurs de complter ces avis, sils estiment que cela est ncessaire pour
garantir un degr de publicit adquat, par une publicit supplmentaire dans un organe de presse
spcialise. Cest lacheteur dapprcier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des
fournitures ou des services en cause, la ncessit dune telle publication complmentaire. Les avis publis
148
47
titre complmentaire peuvent ne pas reprendre la totalit des informations qui figurent dans lavis publi
titre principal, la condition expresse quils mentionnent les rfrences prcises de cet avis.
Le montant estim du march, sa complexit, ses caractristiques techniques et les secteurs conomiques
concerns sont autant de critres qui devront guider lacheteur dans le choix du ou des journaux, en
fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.
10.3.2.2. Quelle mise en concurrence ?
Sous les seuils de procdure formalise, la mise en concurrence relve de la responsabilit de lacheteur et
doit tre adapte en fonction du march envisag. Le fait que ces marchs puissent tre passs selon une
procdure adapte ne les dispense pas du respect des principes gnraux de la commande publique.
Le respect des principes constitutionnels
Lacheteur est tenu de respecter les principes valeur constitutionnelle rappels larticle 1er du code :
libert daccs la commande publique, galit de traitement des candidats, transparence de la procdure.
La libert de dfinir la procdure ne signifie pas que lon ne doit pas tre en mesure, tout moment, de
justifier les choix qui ont t faits.
Il est donc indispensable de conserver tout document permettant de dmontrer que les choix faits ont t
rationnels. Cest le principe de traabilit et de transparence. Il est, en particulier, recommand aux
acheteurs publics de conserver lhistorique des diffrentes tapes suivies pour procder au choix du
titulaire et dtre en mesure de le communiquer.
La justification de ces choix sera dautant plus aise quaura t respect tout au long de la procdure le
principe dgalit de traitement entre les candidats, dans lexpression des besoins et dans la
communication de leurs modifications ventuelles, dans les dlais, dans linformation communique,
dans les relations entretenues avec chacun des candidats, dans les critres de choix...
Des rgles de bon sens simposent. La mise en application de ces principes appartient lacheteur. Il est
vident que plus les montants sont levs, plus lexigence de respect de ces principes est importante et
plus les procdures doivent tre formalises.
Le choix des dlais de procdure
La dtermination des dlais de remise des candidatures ou des offres est laisse la libre apprciation du
pouvoir adjudicateur. Lefficacit de la mise en concurrence suppose, toutefois, de laisser aux oprateurs
conomiques intresss un dlai suffisant pour concevoir leur dossier de candidature et leur offre, au
regard notamment du montant du march envisag, de lurgence le conclure, de la nature des
prestations, de la facilit daccs aux documents de la consultation, de la ncessit ventuelle dune visite
des lieux et de limportance des pices exiges des candidats.
Une publicit adapte, qui fixerait un dlai de rception des offres trop court, pourrait tre considre
comme insuffisante, au regard des principes de transparence et dgalit de traitement.
Le choix des modalits de la mise en concurrence
Les modalits de transmission des candidatures ou des offres sont galement dfinies par lacheteur
public. Il peut, notamment, prvoir que cette transmission devra tre effectue par voie lectronique.
Larticle 28 du code prcise que le pouvoir adjudicateur peut recourir la ngociation.
48
Si lacheteur dcide de recourir la ngociation, il doit en informer les candidats potentiels ds le dbut
de la procdure, dans lavis public dappel la concurrence ou dans les documents de la consultation. Les
dispositions de larticle 42 du code des marchs publics imposent, en effet, au pouvoir adjudicateur de
dfinir, dans les documents de la consultation, les caractristiques principales de la procdure et du choix
de loffre. Par consquent, si larticle 28 du code permet, de manire gnrale, au pouvoir adjudicateur de
recourir la ngociation en procdure adapte, il lui appartient dindiquer expressment, pour chaque
consultation, sil entend, effectivement, faire usage de cette facult. Il ne peut pas se rserver le droit de
recourir la ngociation , empchant alors toute anticipation et toute prise en considration de la
procdure qui sera, in fine, mise en uvre pour dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse.
En outre, ds lors quil a expressment prvu le recours la ngociation, il est oblig de ngocier et ne
peut y renoncer en cours de procdure (sur la ngociation, voir point 12).
lorsque leur montant est gal ou suprieur 207 000 euros HT, ces marchs doivent
obligatoirement, pour leur passation, fixer pralablement des spcifications techniques et faire
lobjet dun avis dattribution151 ;
pour les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux, ils sont attribus par la
commission dappel doffres si leur montant est gal ou suprieur 207 000 euros HT et les
marchs ayant pour objet la reprsentation dune collectivit territoriale en vue du rglement dun
litige ne sont pas transmis au contrle de lgalit152 ;
151
Evaluation du montant du march seffectue conformment aux modalits dfinies larticle 27 du code, notamment au
regard de la notion dunit fonctionnelle.
152
Ibidem.
49
Voir lannexe II B de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 telle que modifie par lannexe VII du rglement (CE)
n 213/2008 de la Commission du 28 novembre 2007.
154
CJCE, 3 mars 2005, Fabricom SA, aff. C-21/03 et C-34/03. CE, 29 juillet 1998, St Gnicorp, n 177952.
155
Sur ce point, voir la fiche Candidature un march de matrise duvre dun oprateur ayant particip au march dtude
pralable .
156
CJCE, 19 mai 2009, Assitur Srl c. Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, aff. C-538/07.
157
CE, 14 mai 2003, Ct dagglomration de Lens-Livin, n 251336.
50
marchs publics, au sens du droit de lUnion europenne, au mme titre que toute entreprise ressortissante
de lUnion europenne158.
11.1.2. Les interdictions de soumissionner
Les interdictions de soumissionner peuvent rsulter de condamnations pnales, de la situation personnelle
de lentreprise ou de la violation de ses obligations fiscales et sociales.
Le code renvoie la liste des interdictions tablie par larticle 8 de lordonnance n 2005-649 du 6 juin
2005 relative aux marchs passs par certaines personnes publiques ou prives non soumises au code des
marchs publics159. Cette liste est complte par larticle 29 de la loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005 pour
lgalit des droits et des chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes. Sajoutent
galement les ventuelles interdictions administratives (dcisions prfectorales) de postuler lattribution
des contrats administratifs, prises sur le fondement des dispositions du code du travail160.
11.1.2.1. Les condamnations pnales
Dans les hypothses o la loi le prvoit, et qui correspondent des condamnations pour participation
une organisation criminelle, pratique de corruption, de fraude ou de blanchiment de capitaux, mais
galement des cas de faute professionnelle, de fausse dclaration ou de travail illgal, le juge peut
prononcer une interdiction de soumissionner lattribution de marchs publics.
Sont ce titre, exclues :
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune
des infractions prvues, au code pnal, par :
les articles 421-1 421-2-3 ou par le deuxime alina de larticle 421-5 (direction, organisation
ou participation une organisation ou un acte terroriste) ;
larticle 433-1 ou par le second alina de larticle 433-2 (corruption active et trafic dinfluence) ;
158
En 2011, la Commission europenne a lanc une consultation publique sur laccs des Etats-tiers aux marchs publics dans
lUnion europenne. Elle y prsente diffrents options, dont ladoption dun instrument lgislatif clarifiant les rgles relatives
lorigine des services et des produits et la nationalit des entreprises et explicitant ltat actuel des offres de couverture. Un
projet lgislatif est ltude.
159
Larticle 43 du code des marchs publics renvoie larticle 38 de lordonnance du 6 juin 2005 qui, lui-mme, renvoie
larticle 8 de cette mme ordonnance.
160
Art. L. 8272-4 du code du travail cr par la loi n 2011-672 du 16 juin 2011 relative limmigration, lintgration et la
nationalit.
51
le huitime alina de larticle 434-9 ou par le second alina de larticle 434-9-1 (entrave
lexercice de la justice) ;
les articles 435-3, 435-4, 435-9 ou 435-10 (corruption active et trafic dinfluence de
fonctionnaires de lUnion europenne, des tats-membres, dEtats trangers ou dorganisations
internationales publiques) ;
les articles 441-1 441-7 ou par larticle 441-9 (faux et usage de faux) ;
larticle 445-1 (corruption passive et active des personnes n'exerant pas une fonction publique) ;
De plus, larticle 131-39 du code pnal dispose que lorsque la loi le prvoit l'encontre d'une personne
morale, un crime ou un dlit peut tre sanctionn d'une ou de plusieurs des peines suivantes : / ()
5 L'exclusion des marchs publics titre dfinitif ou pour une dure de cinq ans au plus . Certaines
dispositions pnales inscrites au sein du code de lenvironnement renvoient cet article prvoyant
lexclusion des marchs publics comme peine complmentaire. Le prononc de cette peine est toujours
facultatif, en application du principe de personnalisation des peines ;
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune
des infractions prvues par larticle 1741 du code gnral des impts (soustraction, dissimulation,
dfaut de paiement en matire dimpositions) ;
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation dfinitive pour lune
des infractions prvues aux articles L. 2339-2 L. 2339-4 (fabrication ou commerce de matriels,
armes ou munitions et de leurs lments essentiels) ou L. 2339-11-1 L. 2339-11-3 du code de la
dfense nationale (conditions dimportation, dexportations ou de transferts de matriels de guerre,
d'armes ou de munitions), ou par larticle L. 317-8 du code de la scurit intrieure (transport de
matriels de guerre, d'armes ou de munitions) ;
les personnes qui ont fait lobjet, depuis moins de cinq ans, dune condamnation inscrite au bulletin
n 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnes, dans le code du travail :
les personnes qui, au 31 dcembre de l'anne prcdant celle au cours de laquelle a lieu le lancement
de la consultation, n'ont pas mis en uvre l'obligation de ngociation prvue l'article L. 2242-5 du
code du travail et qui, la date laquelle elles soumissionnent, n'ont pas ralis ou engag la
rgularisation de leur situation.
11.1.2.2. Lexclusion administrative des contrats administratifs
Linterdiction de participation aux procdures de marchs publics peut galement rsulter dune mesure
dexclusion des contrats administratifs, ordonne par le prfet, en application de larticle L. 8272-4 du
code du travail.
52
Aprs avoir constat une irrgularit en matire de travail dissimul, de marchandage, de prt illicite de
main duvre ou demploi dtranger sans titre de travail, les corps dinspection concerns peuvent saisir
le prfet du dpartement dans lequel est situ ltablissement en cause ou, Paris, le prfet de police.
Dans les conditions fixes par les articles R. 8272-7 et R. 8272-10 du code du travail, le prfet peut alors,
prononcer, eu gard la rptition ou la gravit des faits constats et si la proportion de salaris
concerns le justifie, une exclusion temporaire des contrats administratifs.
Cette mesure dexclusion ne peut avoir une dure suprieure six mois. Elle est leve de plein droit en
cas de classement sans suite de l'affaire, d'ordonnance de non-lieu et de dcision de relaxe ou si la
juridiction pnale ne prononce pas la peine complmentaire d'exclusion des marchs publics mentionne
au 5 de l'article 131-39 du code pnal.
Lorsqu'elle est prononc l'encontre d'une entreprise, cette dcision d'exclusion vaut pour l'entreprise et
pour son responsable lgal qui ne peut soumissionner d'autres contrats administratifs, personnellement
ou par personne interpose ou encore en crant une entreprise nouvelle dont il assure la direction en droit
ou en fait. Dsormais, le fait de ne pas respecter une telle dcision est puni dune peine emprisonnement
de deux mois et dune amende de 3 750 euros.
11.1.2.3. La violation des obligations sociales et fiscales.
Au stade de la candidature, les attestations et certificats officiels ne sont pas exigibles. Les candidats ne
sont tenus de produire que des dclarations sur lhonneur. Un candidat qui ne peut dclarer sur lhonneur
quil est jour de ses obligations sociales et fiscales ne peut tre admis candidater lattribution du
march.
Toutefois, sont considres en situation rgulire les personnes qui, au 31 dcembre de l'anne prcdant
celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation, n'avaient pas acquitt les divers
produits devenus exigibles cette date, ni constitu de garanties, mais qui, avant la date du lancement de
la consultation, ont, en l'absence de toute mesure d'excution du comptable ou de l'organisme charg du
recouvrement, soit acquitt lesdits produits, soit constitu des garanties juges suffisantes par le
comptable ou l'organisme charg du recouvrement. Si tel est le cas, il nest pas possible de rejeter le
candidat concern.
La rgularit de la situation des candidats au regard de leurs obligations sociales et fiscales est constate
par les organismes et administrations chargs de collecter les diffrentes taxes, impositions et
contributions de scurit sociale.
Lentreprise qui na pas souscrit les dclarations lui incombant en matire fiscale et sociale ou na pas
acquitt les impts et cotisations exigibles ne pourra pas se faire remettre dattestation de rgularit. Elle
sera alors dans lincapacit de satisfaire aux conditions de larticle 46 du code des marchs publics.
11.1.2.4. Les entreprises en difficult
Les tats de liquidation judiciaire ou de faillite personnelle sont prononcs par le tribunal de commerce,
en application des articles L. 640-1 et L. 653-1 L. 653-8 du code de commerce. Ils entranent
automatiquement lexclusion de la participation des entreprises concernes la procdure de march
public. Il en va de mme pour toute soumission une procdure quivalente rgie par un droit tranger.
Ladmission au redressement judiciaire, prvu larticle L. 631-1 du code de commerce, est prononce
par un juge. Lacheteur doit vrifier, sur la base des justificatifs fournis par le candidat (copie du ou des
jugements concerns), que ce dernier a t habilit poursuivre son activit pendant la dure prvisible
dexcution du march. Si tel est le cas, il nest pas possible de rejeter le candidat concern.
53
161
CE, 4 mars 2011, Rgion Runion, n 344197 et CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des liberts,
n 344617.
54
Lattestation sur lhonneur doit tre date et signe. Elle ne peut tre une photocopie. En revanche, les
attestations et certificats officiels peuvent tre fournis sous forme de photocopie ; lacheteur public ne
peut exiger la fourniture des originaux ou des certifications conformes162.
Depuis 2001, les attestations et certificats officiels ne sont exigs que du seul titulaire pressenti. Le
march ne pourra lui tre attribu que sil fournit les attestations et certificats demands, lorsquil est
avis quil a t dsign comme titulaire pressenti (voir point 17.1).
11.2.2.2. Les renseignements permettant de vrifier les garanties
professionnelles, techniques et financires du candidat
La vrification des capacits professionnelles, techniques et financires des candidats seffectue au vu des
documents ou renseignements demands, cet effet, dans les avis dappel public la concurrence ou, en
labsence dun tel avis, dans le rglement de consultation. Il ne peut tre exig des candidats que les
pices mentionnes par larrt du 28 aot 2006 fixant la liste des renseignements et des documents
pouvant tre demands aux candidats aux marchs passs par les pouvoirs adjudicateurs.
Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements objectivement ncessaires
lobjet du march et la nature des prestations raliser, permettant dvaluer leurs expriences, leurs
capacits professionnelles, techniques et financires, ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des
personnes habilites les engager163. Il en est de mme dans les procdures adaptes, notamment pour les
marchs de services passs en application de larticle 30 du code. Le respect de cette rgle est
particulirement important ; il en va de lallgement des charges administratives et de la lgalit de la
procdure. Ainsi, exiger des candidats la production dextraits de bilan pour les trois derniers exercices
est disproportionn, lorsque le march a une dure dexcution, priode de garantie incluse, de trois mois.
Cependant, la facult offerte au pouvoir adjudicateur de choisir les documents ou renseignements
permettant dvaluer les capacits professionnelles, techniques et financires des candidats, ne peut pas
conduire ne demander aucun document ou renseignement pour lune ou lautre des trois capacits.
Chacune de ces trois catgories de capacits doit tre value164.
Pour aider les candidats, la DAJ met disposition, sur son site Internet165, des formulaires DC1 Lettre
de candidature - habilitation du mandataire par ses cotraitants et DC2 Dclaration du candidat
individuel ou du membre du groupement , qui contiennent des rubriques permettant de fournir
lensemble des renseignements habituellement demands par les acheteurs publics. Lacheteur public peut
imposer lutilisation des formulaires DC1 et DC2, lorsque les caractristiques du march le justifient166.
Les candidats peuvent toujours y recourir pour simplifier leurs dmarches.
11.2.2.3. Le recours aux bases de donnes ou espaces de stockage
numriques
Larticle 45 du code, dans sa rdaction issue du dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014, prvoit que
lorsque lacheteur public procde la vrification des candidatures, il ne peut exiger des renseignements
ou documents justificatifs quil aurait la possibilit dobtenir directement par le biais dun systme
lectronique de mise disposition dinformations administr par un organisme officiel ou dun espace de
stockage numrique, accessibles gratuitement.
Ainsi, par exemple, les acheteurs publics peuvent vrifier les interdictions de soumissionner des
entreprises en accdant de manire dmatrialise au casier judiciaire.
162
55
Lutilisation de ces outils est destine allger la charge administrative des entreprises et permet
lacheteur public de disposer dinformations rcentes. Nanmoins, ce nouveau procd suppose que les
candidats fournissent lensemble des informations ncessaires la consultation de ces outils numriques.
11.2.3. Le principe du dites-le nous une seule fois
Afin de simplifier la phase des candidatures, le dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014 a introduit
dans le code le principe du dites-le nous une seule fois ou de la mutualisation des dossiers de
candidature. Ce principe permet aux candidats de ne prsenter quune seule fois les informations
ncessaires la validation de leur candidature plusieurs marchs publics passs par le mme service
acheteur, sous rserve, le cas chant, de leur mise jour.
Cette facult ne peut toutefois tre mise en uvre que si lacheteur public la autorise dans le rglement
de la consultation. Il appartient aux candidats de vrifier que les documents ou renseignements fournis
loccasion dune prcdente consultation demeurent valables.
56
Le pouvoir adjudicateur nest pas tenu de prciser dans les avis dappel concurrence des niveaux minimaux de capacits :
CE, 8 aot 2008, Rgion Bourgogne, n 307143.
171
CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n 311379.
172
CE, 10 mai 2006, St Bronzo, n 281976.
173
CE, 10 juin 2009, Rgion Lorraine, n 324153.
57
mentionns dans lavis dappel public la concurrence ou dans le rglement de la consultation, y compris
en procdure adapte. Dans ce dernier cas, linformation approprie des candidats nimplique pas que le
pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en uvre des critres de slection des candidatures174.
Ainsi, la slection des candidatures se distingue de llimination prsente ci-dessus. Dans le cadre de la
slection, lacheteur ne retient, aprs classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui ont les
niveaux de capacits requis. Dans le cadre de llimination des candidatures, lacheteur se contente de
renoncer celles dont les capacits sont juges insuffisantes. Il est possible, en procdure restreinte, de
procder la fois llimination, puis la slection des candidatures, ds lors que les ventuels niveaux
minimaux et les critres de slection ont t publis dans lavis dappel public la concurrence ou, dans
le rglement de la consultation.
11.4.2. Les capacits ncessaires lexcution du march
Les critres de slection des candidatures sont de deux sortes : les capacits techniques et
professionnelles, et les capacits financires. Ces critres doivent tre pertinents, proportionns et justifis
par lobjet du march.
11.4.2.1. Les capacits techniques et professionnelles
Les capacits techniques sont les moyens matriels (notamment loutillage) et humains (effectifs), dont
dispose le candidat. Elles sont apprcies quantitativement et qualitativement. Il est possible, par
exemple, de demander aux candidats :
-
des certificats tablissant des livraisons ou des prestations de services effectues par le candidat,
au profit dun pouvoir adjudicateur ou dun acheteur priv ;
Les capacits professionnelles permettent de vrifier si le candidat possde les qualifications requises,
cest--dire la preuve dun certain niveau de comptences professionnelles . La preuve de la capacit
professionnelle peut tre apporte par tout moyen, notamment par des rfrences, des justifications
professionnelles ou les attestations de qualification professionnelle de certains agents qualifis. Les
pouvoirs adjudicateurs doivent, toutefois, veiller ce que ces justificatifs ne prsentent pas un caractre
discriminatoire, ce qui peut tre le cas lorsquun organisme dtient un monopole dans la dlivrance de
certificats. Il convient, dans ces hypothses, daccepter les documents quivalents.
Parmi ces justifications particulires figurent les certificats professionnels et les certificats de qualit
(certificat attribu par un organisme certificateur ou attestant de lexistence dun manuel de qualit et de
procdures).
Sagissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit prciser que la preuve de la capacit
de lentreprise peut tre apporte par tout moyen, notamment par des certificats didentit professionnelle,
attestant de la comptence de loprateur conomique effectuer la prestation pour laquelle il se porte
candidat. Les qualifications professionnelles sont tablies par des organismes professionnels de
qualification175.
174
58
Il en va de mme des certificats de qualit, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit accepter dautres
preuves de mesures quivalentes de garantie de la qualit produites par les prestataires de services, si
ceux-ci nont pas accs ces certificats ou nont aucune possibilit de les obtenir dans les dlais fixs176.
Dans les deux cas, lobligation daccepter les quivalences est satisfaite si le pouvoir adjudicateur a
dclar accepter ces certificats, ainsi que dautres justificatifs regards comme quivalents 177.
Les rfrences demandes doivent tre lies et proportionnes lobjet du march : le candidat choisit
celles qui lui semblent les plus appropries. Lacheteur en vrifie la ralit, en respectant le secret des
affaires. Mais labsence de rfrences relatives lexcution de prcdents marchs de mme nature ne
peut justifier llimination dun candidat (art. 52, I), afin de ne pas pnaliser laccs des entreprises
nouvelles, notamment les petites et moyennes entreprises, la commande publique.
11.4.2.2. Les capacits financires
Les capacits financires, qui ne peuvent revtir quun caractre gnral, doivent permettre au candidat de
mener bien le march. Pour tablir sa crdibilit financire, outre le chiffre daffaires, le candidat peut
se voir rclamer une attestation bancaire ou la preuve dune assurance pour les risques professionnels,
ainsi que des bilans ou extraits de bilans pour les oprateurs conomiques lgard desquels la
publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent tre fournies, sans quil
soit possible de leur substituer un document quivalent.
On prendra garde viter des exigences qui ne seraient pas justifies par lobjet du march. Ainsi, par
exemple, lacheteur public ne saurait imposer la production des chiffres daffaires des trois derniers
exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre laccs au march dentreprises de cration rcente
et quelle nest pas rendue objectivement ncessaire par lobjet du march et la nature des prestations
raliser. Dans ce cas, si lacheteur public souhaite favoriser laccs de ces entreprises ces marchs, il
peut leur permettre de prouver leur capacit financire par dautres moyens que la production de chiffres
daffaires et, notamment, par une dclaration approprie de banque178. Ce document facilite la preuve de
la crdibilit financire du candidat. Le choix de sa forme est laiss la discrtion de ltablissement de
crdit qui la fournit.
Afin de lutter contre les exigences de capacit financire disproportionnes des acheteurs publics,
larticle 45 du code, dans sa rdaction issue du dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014, plafonne le
chiffre daffaires minimal qui peut tre exig des candidats. Si les acheteurs demeurent en droit dexiger
que les candidats ralisent un chiffre d'affaires annuel minimal donn afin de garantir la bonne excution
du march, ils ne peuvent exiger que ce chiffre daffaires soit suprieur au double de la valeur estime du
march. Toutefois, dans certains cas exceptionnels, lacheteur public peut dcider dexiger un chiffre
daffaires minimal suprieur ce plafond, notamment pour des raisons tenant aux risques particuliers
inhrents la nature des travaux, services ou fournitures commands. Dans cas, il doit justifier cette
exigence dans les documents de march ou le rapport de prsentation. Il est important de souligner que
cette disposition ne doit pas conduire demander systmatiquement, et pour tous les marchs, un niveau
de chiffres daffaires gal au double du montant du march, ce qui constituerait un dtournement de
lobjectif de la mesure qui vise limiter les exigences excessives!
Si les garanties financires peuvent tre utilises comme critre de slection des entreprises admises
prsenter une offre, au stade de la slection des offres, la prsentation de garanties financires ne peut
plus tre exige179.
176
Ibidem.
CE, 25 janvier 2006, Dpartement de la Seine-Saint-Denis, n 278115.
178
Pour plus dinformations, voire la fiche Evaluation des capacits financires des socits de cration rcente .
179
CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, St BTP Pouquet, n 06BX02602.
177
59
180
60
procdure qui sera, in fine, mise en uvre pour dterminer loffre conomiquement la plus avantageuse
(voir point 10.3).
Ds lors quil a expressment prvu le recours la ngociation, lacheteur public est oblig de ngocier. Il
est vivement recommand de faire porter la ngociation sur tous les lments de loffre, et pas seulement
sur le prix.
La ngociation doit tre mene avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le rglement de la
consultation ou les documents en tenant lieu prcisent que la ngociation ne sera mene quavec un
nombre limit de candidats. Dans ce cas, lacheteur doit indiquer les critres sur le fondement desquels il
slectionnera les entreprises admises ngocier, en indiquant leur nombre181. Lacheteur peut choisir de
ngocier mme avec les candidats ayant dpos des offres irrgulires, inacceptables ou inappropries182.
Lorsque la mise en concurrence est infructueuse, une nouvelle procdure adapte doit tre lance.
Nanmoins, le rglement de la consultation peut prvoir une procdure inspire des dispositions de
larticle 35 en cas doffres irrgulires, inacceptables et inappropries.
12.1.2. Au-dessus des seuils des marchs formaliss
Au-dessus des seuils europens, lappel doffres est la procdure de droit commun. Il ne peut tre recouru
au march ngoci que dans les cas limitativement numrs par le code des marchs publics.
Il existe deux catgories de marchs ngocis.
12.1.2.1. Les marchs ngocis passs aprs publicit et mise en concurrence
(art. 35, I).
Parmi ces marchs, une attention toute particulire doit tre porte aux marchs ngocis de
larticle 35, I-1. Il sagit des marchs pour lesquels il na t propos que des offres irrgulires ou
inacceptables.
Une offre irrgulire est une offre qui rpond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte
pas les exigences formules dans les documents de la consultation183 ou qui ne contient pas toutes les
pices ou renseignements requis par les documents de la consultation184.
Une offre inacceptable est une offre qui rpond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte
pas la lgislation ou la rglementation en vigueur. Il peut sagir, par exemple, de rgles relatives la soustraitance, la fiscalit, la protection de lenvironnement, au droit du travail ou au droulement de la
procdure de passation. Ainsi, la loi n 2005-102 du 11 fvrier 2005 pour lgalit des droits et des
chances, la participation et la citoyennet des personnes handicapes et son dcret dapplication n 2006555 du 17 mai 2006 relatif laccessibilit des tablissements recevant du public, des installations
ouvertes au public et des btiments dhabitation et modifiant le code de la construction et de lhabitation
imposent, notamment, que les btiments dhabitation collectifs et leurs abords soient construits et
amnags de faon tre accessibles aux personnes handicapes. Ds lors, une offre qui ne rpondrait pas
ces exigences doit tre carte comme inacceptable.
Une offre peut tre aussi inacceptable, parce que les crdits allous au march aprs valuation du besoin
satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. On prendra garde que cette
valuation doit avoir t raliste185.
181
En procdure adapte et pour les marchs de larticle 30, aucun texte ne fixe un nombre minimum de candidats retenir.
CE, 30 novembre 2011, Ministre de la dfense et des anciens combattants, n 353121. En revanche, en application de
larticle 66 du code des marchs publics, au-dessus des seuils europens, seules les offres irrgulires ou inacceptables peuvent
devenir rgulires ou acceptables en cours de ngociation. En procdure formalise, les offres inappropries ne peuvent voluer.
183
Par exemple, une offre non signe en procdure formalise.
184
CE, 12 janvier 2011, Dpartement du Doubs, n 343324.
182
61
Le pouvoir adjudicateur est dispens de procder une nouvelle mesure de publicit sil fait participer
la ngociation lensemble des candidats ayant dpos une offre respectant les exigences relatives aux
dlais et modalits de prsentation formelles des offres186, lexception des candidats qui font lobjet
dune interdiction de soumissionner.
Les conditions initiales du march ne doivent pas tre substantiellement modifies durant la ngociation.
A dfaut, la procdure serait irrgulire pour mconnaissance des obligations de mise en concurrence.
Peuvent, notamment, tre considres comme substantielles les modifications affectant le fractionnement
en tranches, les clauses de variation des prix, les dlais dexcution, les pnalits de retard, les garanties
de bonne excution, lintroduction dune variante non autorise et, dune manire gnrale, toute autre
modification des conditions de mise en concurrence initiale.
En pratique, il est toutefois difficile daccorder beaucoup de place la ngociation dans le cadre de
larticle 35, I-1 : la ngociation aprs un appel doffres infructueux affecte, en effet, presque toujours les
conditions initiales de la mise en concurrence. Cette hypothse particulire se distingue ainsi des autres
cas douverture des marchs ngocis ou des procdures adaptes, dans lesquels il est possible de tout
ngocier.
12.1.2.2. Les marchs ngocis passs sans publicit, ni mise en concurrence
(art. 35, II).
Cette procdure drogatoire, est particulirement encadre.
a) Le cas de lurgence imprieuse
On peut recourir cette procdure, pour faire face une situation durgence imprieuse (art. 35, II-1),
telles que, notamment, celles rsultant de la ncessit dengager la recherche de victimes dune
catastrophe arienne ou de garantir la scurit des personnes et des biens, la suite dun vnement
climatique imprvu, comme une tempte ou une soudaine inondation. Une urgence peut tre qualifie
dimprieuse, lorsque lacheteur public est confront des circonstances imprvisibles dune particulire
gravit, telles que, par exemple, celles menaant la scurit des personnes. Lurgence imprieuse
sinterprte trs strictement.
Elle a t admise dans les circonstances suivantes :
pour la mise en service du rseau tlphonique dun tablissement public de sant, en raison de
retard pris la suite de linfructuosit de la procdure dappel doffres mise en uvre187 ;
pour les travaux de renforcement dun transformateur lectrique, alors mme quil suscitait de
frquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune ;
pour les travaux ncessaires la ralisation dune maison des familles par une commune, alors quil
ne sagissait que de minimiser la gne cause par le chantier aux riverains189 ;
185
Le juge sanctionnerait le fait quune valuation ait t volontairement irraliste, pour rserver la possibilit du recours un
march ngoci.
186
Voir le dernier alina du 1 du I de larticle 35 du code des marchs publics ; ne rpondrait pas cette exigence une offre
irrgulire car dpose hors dlais, loffre (papier ou lectronique) non signe alors quil sagit dune procdure formalise,
loffre dpose au mauvais lieu, loffre contenue dans une enveloppe portant une mention interdite par le rglement de la
consultation, etc.
187
CE 11 octobre 1985, Compagnie gnrale de distribution tlphonique c/ Centre hospitalier rgional de Rennes, n 38788.
188
Rp. min. n41036, JOAN, 27 mars 2000, p. 2025.
62
pour un march ngoci, pass trois mois aprs le passage dun cyclone en janvier 1985190 ;
pour des marchs de rnovation de lyces, passs deux ans aprs ladoption du plan rgional de
rnovation de ces tablissements et ce malgr linfructuosit de la procdure dappel doffres191.
dans le cas de la rhabilitation dun btiment existant, le droit moral au respect de luvre de
larchitecte dorigine ne lui confre pas un droit dexclusivit pour des travaux de modification de
louvrage193 ;
189
CE, 8 janvier 1992, Prfet, Commissaire de la Rpublique du dpartement des Yvelines, n 85439.
CE Sect., 26 juillet 1991, Commune de Sainte Marie de la Runion, n 117717.
191
CE, 1er octobre 1997, M. Hemmerdinger, n 151578.
192
CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/ Rpublique italienne, aff. C-385/2.
193
CE, 13 juillet 2007, Syndicat dagglomration nouvelle Ouest Provence c/ Prfet des Bouches-du-Rhne, n 296096.
190
63
Toutefois, le matre douvrage, qui a lintention de raliser des travaux significatifs sur un ouvrage
existant, vrifie, au moment de ltablissement du programme, si les modifications conduisent une
dnaturation de luvre. Si de telles modifications sont prvues et confies un autre architecte que
celui dorigine, le matre douvrage demandera larchitecte de la nouvelle opration de se
rapprocher de lauteur du btiment, ou de ses ayants-droit, pour les en informer. Larchitecte-auteur
ne peut prtendre imposer une intangibilit absolue de son uvre au matre de louvrage. Cependant,
ce dernier ne peut porter atteinte au droit de lauteur de luvre que si les modifications sont rendues
strictement indispensables par des impratifs esthtiques, techniques ou de scurit publique,
lgitime par les ncessits du service public, et notamment la destination de louvrage ou son
adaptation des besoins nouveaux. En cas de dsaccord de lauteur ou de ses ayants-droit, lexistence
de solutions alternatives qui ne dnatureraient pas luvre initiale est de nature faire obstacle aux
modifications envisages194. Latteinte au droit moral de larchitecte lui donne droit
indemnisation195.
il revient toujours au pouvoir adjudicateur dtablir que les raisons techniques invoques lempchent
effectivement de confier un nouveau march un autre matre duvre que le titulaire du march
prcdent.
le prix ou ses lments : peuvent, par exemple, tre ngocis le cot dacquisition, le cot de
stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pices de rechange, des
garanties, de lentretien, de lassurance, du transport, etc. ;
la quantit : peuvent tre ngocies la quantit ncessaire, la frquence des commandes, la structure
des remises accordes, etc. ;
194
Voir notamment CE, 11 septembre 2006, Argopyan, n 265174 et CAA Paris, 1er octobre 2008, M. Berj X., n 07PA01335,
reprenant la jurisprudence classique du juge judiciaire (Cass., 1re civ., 7 janvier 1992, Bonnier c/ SA Bull, n 90-17.534).
195
Larticle L. 331-1 du code de la proprit intellectuelle consacre dsormais une comptence exclusive de certains tribunaux
judiciaire (TGI) pour les actions civiles et les demandes relatives la proprit littraire et artistique. Le juge administratif devra
alors surseoir statuer. Les litiges en matire datteinte au droit moral dune uvre darchitecture sont jugs par le juge judiciaire
qui, pour sa part, contrle galement limpact des modifications : il faut que celles-ci nexcdent pas ce qui est strictement
ncessaire et ne soit pas disproportionnes au but poursuivi (Cass., 1re civ, 11 juin 2009, St Brit Air contre P. Madec, n 0814138).
196
CE, 27 avril 2011, Prsident du Snat, n 344244.
64
la qualit : peuvent tre ngocis la qualit, suffisante ou, au contraire, surestime au regard des
besoins, son incidence sur le prix, si le niveau de qualit demand est modifi la hausse ou la
baisse ;
le dlai : peuvent tre ngocis lincidence sur le prix des exigences en terme de dlai, la part du
transport et des formalits diverses, etc. ;
les garanties de bonne excution du march (pnalits, rsiliation...), bien que ces lments soient
difficiles ngocier lorsque les ngociations sont menes avec plusieurs candidats.
Lattention des acheteurs est attire sur le fait quune ngociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec
un marchandage. Exiger de son cocontractant des rabais irralistes sur les prix revient exposer le march
au risque de dfaillance de lentreprise ou celui de la passation ultrieure de coteux avenants. La
ngociation requiert, de ce point de vue, une attention particulire. Une formation des acheteurs cette
technique est indispensable.
197
65
En procdure adapte, les acheteurs publics peuvent galement limiter la ngociation certains candidats
seulement. Toutefois, cette restriction nest possible que si lacheteur a indiqu les critres sur la base
desquels le choix des candidats admis ngocier sera opr (voir point 12.1 et 12.2).
66
Il est recommand au pouvoir adjudicateur de fixer, dans lavis de march, un nombre maximal de
candidats admis dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est suprieur ce nombre, les
candidatures sont slectionnes au terme dun classement prenant en compte les garanties et capacits
techniques et financires, ainsi que les rfrences professionnelles des candidats. Le nombre minimal de
candidats prvu dans lavis ne peut tre infrieur trois (art. 67, I). Si le nombre doprateurs ayant
candidat est infrieur trois, la procdure peut, cependant, suivre son cours.
En fonction de son exprience et des technologies quil matrise, chaque candidat va pouvoir proposer la
solution qui lui parat le mieux rpondre aux besoins dcrits dans le programme fonctionnel. Les offres
reues ne sont pas, ce stade, des offres prendre ou laisser telles quelles. Elles vont pouvoir tre
amliores et compltes, grce au dialogue que lacheteur mnera avec chaque candidat. Un candidat
peut avoir besoin dinformations complmentaires sur le site (par exemple les caractristiques de
linstallation lectrique). Le pouvoir adjudicateur peut demander chaque candidat des explications sur le
contenu de sa proposition et des modifications, permettant de mieux tirer profit des potentialits de cette
proposition.
A la condition de lavoir prvu dans lavis dappel public la concurrence ou les documents de la
consultation, le dialogue peut se drouler en autant de phases successives ncessaires lacheteur pour
dfinir son besoin. Il peut tre demand aux candidats de modifier les propositions successives issues du
dialogue.
A lissue de chaque phase, lacheteur public peut carter les propositions des candidats quil estime
inadaptes son besoin. Il en informe alors le ou les candidats concerns et poursuit le dialogue avec les
candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, le pouvoir adjudicateur ne peut rvler aux autres candidats des
solutions proposes ou des informations confidentielles communiques par un candidat dans le cadre de
la discussion, sans laccord de celui-ci.
Lorsque lacheteur public estime que la discussion est arrive son terme, il informe les candidats de la
fin du dialogue et leur demande de prsenter une offre finale. Lorsque les offres ont t dposes, loffre
conomiquement la plus avantageuse est choisie, selon les critres de slection annoncs en dbut de
procdure.
Llaboration des propositions par les candidats tout au long du dialogue comptitif peut entraner des
cots levs susceptibles de dissuader des concurrents potentiels. Il est donc toujours de lintrt des
acheteurs de prvoir le versement de primes de ddommagement hauteur de leffort demand
(art. 67, X). La prime permettra de susciter une relle concurrence, en incitant le plus grand nombre
doprateurs conomiques participer au dialogue.
Aprs attribution du march, lacheteur peut encore demander au titulaire choisi de clarifier des aspects
de son offre finale ou de confirmer les engagements, notamment financiers, figurant dans celle-ci,
condition que ceci nait pas pour effet de modifier des lments substantiels de loffre, de fausser la
concurrence ou dentraner des discriminations (art. 67, VIII). Cette possibilit a t ouverte notamment,
afin de tenir compte de la rticence des institutions financires souscrire des engagements fermes avant
ce stade de la procdure (directive 2004/18, cons. 31).
67
Les travaux de la mission interministrielle pour la qualit des constructions publiques (MIQCP), et particulirement le Guide
lattention des matres douvrages publics pour la ngociation des rmunrations de matrise duvre, fournissent des
informations utiles aux acheteurs publics.
68
le versement obligatoire dune prime, dont le montant est encadr, chaque participant ;
la possibilit de mettre en place un jury, dont le rle est identique celui dun jury de concours.
Sagissant dune procdure formalise, lanonymat dans lexamen des projets par le jury est alors
obligatoire.
Il est recommand lacheteur public de tenir un compte-rendu prcis des changes intervenus lors du
dialogue, retraant notamment les modifications apportes la proposition initiale par les candidats. La
rdaction de ce compte-rendu est strictement encadre dans la procdure du concours (art. 74).
69
199
CE, 2 aot 2011, Parc naturel rgional des Grands Causses, n 348254.
CE, 23 novembre 2011, Communaut urbaine de Nice-Cte dAzur, n 351570.
201
CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197.
202
CE, 6 avril 2007, Dpartement de lIsre, n 298584.
203
CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n 280197.
200
70
Le plus souvent, le prix nest quun des critres retenus par lacheteur public. Le critre du prix nest pas
ncessairement affect de la pondration la plus leve. La complexit ou la nature des prestations peut
imposer que ce critre ait une pondration plus faible que dautres : ainsi, la scurit de
lapprovisionnement lemporte-t-elle sur le prix pour une prestation de transport de produits sanguins.
Les acheteurs doivent aussi prendre en compte les cots induits par lopration dachat, soit du fait de
laccroissement des charges dentretien ou dexploitation pour le pouvoir adjudicateur, soit en termes
dconomies rsultant davances technologiques ou dinnovation. Ainsi, un investissement dans des
quipements conus avec le souci de la matrise dnergie ou utilisant une nergie renouvelable, sil cote
plus cher lachat, est susceptible de se rvler lusage plus rentable quun quipement standard.
Les acheteurs devront, en particulier, veiller ce quun achat effectu par souci dconomie ne se rvle
pas, lusage, plus coteux. Cest pourquoi le cot global dutilisation ou la rentabilit devraient, le cas
chant, figurer parmi les critres de choix de loffre conomiquement la plus avantageuse.
Les critres de choix des offres doivent tre la traduction du besoin de lacheteur et permettre le choix de
loffre conomiquement la plus avantageuse. Cette recherche est, en effet, une obligation pour lacheteur
public fonde :
soit sur une comparaison des offres, au vu de critres de choix dfinis en fonction de lobjet du
march librement pondrs, par lacheteur. Ces critres doivent permettre de comparer les offres
qui rpondent, au mieux, aux exigences de lacheteur. De nombreux critres peuvent tre justifis :
le cot global, le dlai de livraison, la garantie, la qualit technique, le prix... ;
soit sur une comparaison des prix demands aux diffrents candidats, pour retenir loffre dont le
montant est le moins lev. Mme sil constitue, souvent, une justification peu contestable des
choix, la prise en compte du prix ne doit pas aboutir exclure du jeu les autres critres. Lacheteur
ne peut se fonder sur ce seul critre, que si lobjet du march le justifie, Il peut en tre ainsi, par
exemple, pour des achats de fournitures courantes.
Le critre peut ne pas prsenter de caractre uniquement conomique. Il peut tre, par exemple,
environnemental204 Il peut galement sagir dun critre esthtique205.
15.1.1.2. La transparence des critres de slection
Le dispositif de slection des offres mis en place par lacheteur doit permettre aux candidats de connatre
les qualits qui seront apprcies, le poids respectif de chacune dentre elles et, dune manire gnrale,
lensemble des lments qui seront utiliss pour juger loffre.
Afin de permettre aux candidats dtre raisonnablement informs et dinterprter les critres
dattribution de la mme manire, le caractre assez subjectif de critres tels que la valeur technique de
loffre ou son caractre esthtique , impose lacheteur public de dfinir, avec prcision, ce quil
entend par ce critre, en ayant recours des sous-critres206. Ces sous-critres doivent alors, galement,
tre objectifs, oprationnels et non-discriminatoires.
Pour pouvoir faire une offre rpondant aux attentes de lacheteur, les candidats doivent ainsi pouvoir
avoir connaissance :
des caractristiques techniques ou conomiques attendues par lacheteur, qui sont nonces sous
forme de critres et sous-critres,
204
71
72
de loffre conomiquement la plus avantageuse et garantit, plus srement, le respect de lgalit des
candidats. Elle permet chaque entreprise de connatre, avec prcision, lapprciation qui sera faite sur
chaque lment de son offre.
Les offres inappropries, irrgulires ou inacceptables (voir point 12.1.2.1) sont limines, sans tre
classes. Tel est le cas, par exemple, de loffre inacceptable, parce quelle excde le budget dont dispose
le pouvoir adjudicateur215.
Il nest pas possible de dclarer inacceptable une offre, arrive en tte lors du classement final, parce que
son prix serait jug excessif, alors mme que les crdits budgtaires allous au march permettent de la
financer. Une telle pratique est illicite : si cette offre arrive en tte, lacheteur public est tenu de la choisir.
Sils entendent sen tenir un budget limit, les acheteurs publics prendront donc garde affecter une
pondration adquate au critre du prix.
215
CE, 24 juin 2011, OPH interdpartemental de lEssonne, du Val dOise et des Yvelines et St Seni, n 346665 et 346746.
Pour plus de prcisions, voir la fiche technique Loffre anormalement basse .
217
CE, 29 mai 2013, St Artis, n 366606.
218
CAA Bordeaux, 7 avril 2005, Commune de Bordeaux, n 01BX00081.
219
CE, 1er mars 2012, Dpartement de Corse du sud, n 354159.
216
73
Les acheteurs publics doivent donc veiller la bonne utilisation des deniers publics et tre conscients des
risques, tant oprationnels que juridiques, auxquels ils sexposent en retenant une offre anormalement
basse.
220
74
code. Comme pour les autres critres, il ne devra pas tre formul de manire donner un pouvoir
discrtionnaire lacheteur public, lors de lanalyse des offres.
Concernant lexcution du march, larticle 14 permet aux acheteurs dimposer dans le cahier des
charges des conditions dexcution environnementales. Ces conditions ne doivent pas avoir deffet
discriminatoire. A titre dexemple, on citera : livraison/emballage en vrac plutt quen petit
conditionnement, conditions de transport des marchandises livres engendrant une consommation
limite d'nergie, rcupration ou rutilisation des emballages, livraison des marchandises dans des
conteneurs rutilisables, collecte et recyclage des dchets produits, produits bio, solutions
informatiques de bureau labellises Energy Star ou quivalent, papier recycl.
Ces outils permettent aux acheteurs publics de fixer, eux-mmes, le niveau dexigence environnementale
quils souhaitent voir atteint dans lexcution de leurs marchs. Ils couvrent lensemble du champ de
lachat public sans restriction de montant ou dobjet.
Une dmarche dachat respectueuse des aspects environnementaux du dveloppement durable peut tre
obligatoire. Ainsi, la directive du Parlement europen et du Conseil concernant lindication, par voie
dtiquetage et dinformations uniformes relatives aux produits, de la consommation en nergie et en
autres ressources des produits lis lnergie oblige les acheteurs publics tenir compte, au-dessus des
seuils des procdures formalises, de la performance nergtique des produits quils acquirent223.
Pour de plus amples informations, lacheteur est invit se reporter au guide publi par la Commission
europenne, Acheter vert : un manuel sur les marchs publics cologiques , ainsi qu sa
communication interprtative relative des marchs publics pour un environnement meilleur. Il est
galement conseill de consulter les guides du groupe dtude des marchs (GEM) dveloppement
durable, environnement224.
223
Larticle 9 de la directive 2010/30/UE du 19 mai 2010 prvoit que lorsquun produit est rgi par un acte dlgu, les
pouvoirs adjudicateurs qui passent des marchs publics de travaux, de fournitures ou de services conformment la
directive 2004/18/CE sefforcent nacqurir que des produits qui satisfont aux critres consistant prsenter les niveaux de
performance les plus levs et appartenir la classe defficacit nergtique la plus leve .
224
Disponibles sur le site Internet de la DAJ ladresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/guides-et-recommandationsdes-gem-et-autres-publications.
225
Cr par le dcret n 2011-493 du 5 mai 2011 relatif la prise en compte des incidences nergtiques et environnementales
des vhicules moteur dans les procdures de commande publique.
75
Les acheteurs pourront satisfaire leurs nouvelles obligations, par lintroduction de spcifications
techniques relatives aux performances nergtiques et environnementales du vhicule ou par lutilisation
de critres dattribution lis aux incidences nergtiques et environnementales du vhicule sur toute sa
dure de vie. Ces incidences peuvent tre traduites en valeur montaire, aux fins de leur prise en compte
dans la dcision dachat ou encore par la combinaison de ces deux modalits.
Lacheteur reste libre de fixer le plancher de performance et la pondration des critres au niveau quil
souhaite.
Larrt du 5 mai 2011 fixe les incidences environnementales et nergtiques qui doivent tre prises en
compte (la consommation dnergie, les missions de CO2, les missions de composs dazote et
doxygne (NOx) de composs hydrocarbons non mthaniques (HCNM) et de particules). Il fixe
galement la mthodologie de calcul des cots lis lutilisation dun vhicule, si lacheteur dcide de
montiser les incidences nergtiques et environnementales.
Larrt prcise les donnes ncessaires aux calculs, tels que la teneur nergtique des carburants, les
cots des missions des diffrents polluants et, par catgorie de vhicules, le kilomtrage total sur toute la
dure de vie du vhicule226.
16.3. LES
Le code des marchs publics permet aux acheteurs publics de favoriser le dveloppement des circuits
courts de commercialisation dans le domaine des produits agricoles, condition que cette prise en compte
ne soit pas source de discrimination entre candidats et quelle soit de nature satisfaire les besoins
exprims par l'acheteur public.
Un circuit court est un mode de commercialisation des produits agricoles qui sexerce soit, par la vente
directe du producteur au consommateur, soit par la vente indirecte, condition quil ny ait quun seul
intermdiaire. Le critre du circuit court nest pas un critre gographique. Lacheteur prend en
considration le circuit de fourniture et non pas limplantation gographique du producteur. La
localisation du producteur ne peut donc pas constituer un critre dattribution du march.
Le code met disposition des acheteurs publics plusieurs outils, diffrents stades du processus dachat
public, permettant de dvelopper les circuits courts :
lallotissement des marchs prvu par larticle 10 est galement de nature susciter une large
concurrence et faciliter la participation directe des producteurs agricoles et de leurs groupements. Il
est, par exemple, possible de dcomposer le march en lots, dfini par type de denres, correspondant
chacune des catgories de fournisseurs diffrents ;
larticle 53 permet aux acheteurs publics, lorsquils achtent des produits de lagriculture, de prendre
en compte, parmi les critres de slection des offres, les performances en matire de dveloppement
des approvisionnements directs, par exemple, en demandant quil soit prcis le quantum de produits
226
Des informations plus dtailles sont disponibles dans le Guide sur la prise en compte, dans les procdures de commande
publique, des incidences nergtiques et environnementales des vhicules de transport routier labor par le ministre charg de
lcologie.
76
au moment de lexcution du march, larticle 14 rend possible linsertion, dans le cahier des charges,
de conditions dexcution du march, lies son objet, qui prennent en compte limpact de cette
excution sur lenvironnement et, indirectement, constituent autant de moyens efficaces de privilgier
les circuits courts dapprovisionnement. Il est possible dans ce cadre, par exemple, de prvoir la
rduction des dplacements des vhicules de livraison, de manire limiter la production des
missions de gaz effet de serre.
linsertion des personnes loignes de lemploi, notamment par laffectation, dans une proportion
raisonnable, dun certain nombre dheures travailles des publics dtermins en situation de
prcarit ou dexclusion (heures de travail dinsertion) : chmeurs notamment de longue dure,
bnficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs
handicaps au-del des exigences lgales nationales ;
Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insrer dans son march une clause prvoyant que lattributaire
sastreint, pour les besoins du march, recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou mener des
actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs.
Le pouvoir adjudicateur devrait sassurer, dune faon gnrale, de lquilibre de la mesure : proportion
de main duvre dans le march, disponibilit des structures de linsertion par lactivit conomique
(SIAE) intervenant dans le secteur dactivit concern et sur le territoire dexcution de la prestation
(travaux ou services) ou aide dun facilitateur .
Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le facilitateur , une personne appartenant ou
li au service public de lemploi local (plan local dinsertion pour lemploi (PLIE) ou maison de
lemploi). Il conseille lacheteur dans llaboration et la rdaction de la clause, renseigne les entreprises
soumissionnaires sur les rponses possibles localement (embauche directe, mise disposition de
personnel par des structures de linsertion par lactivit conomique, cotraitance ou sous-traitance avec
des entreprises dinsertion), puis contrle lexcution de la clause et value son rsultat.
227
Voir ce sujet le guide de lObservatoire conomique de lachat public, Commande publique et accs lemploi des
personnes qui en sont loignes .
77
Il est recommand de formuler une telle clause en nombre dheures de travail, dans le cas de linsertion.
Ces clauses qui doivent tre pertinentes, socialement utiles et bien cibles, doivent tre rdiges en
respectant les rgles suivantes :
ne pas fixer de modalits obligatoires de ralisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilits.
Ainsi, par exemple, si une invitation peut tre faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une
partie du march des structures dinsertion agres, en revanche, est illgale la clause imposant
au titulaire du march de sous-traiter une entreprise dinsertion agre par ltat certaines
prestations ;
ne pas tre discriminatoire lgard des candidats potentiels et simposer, de manire gale,
toutes les entreprises concurrentes ;
228
78
Rappel : les attestations, certificats ou documents requis ne doivent tre exigs quau moment de lattribution. Les acheteurs
publics veilleront ne pas imposer aux entreprises des formalits inutiles en demandant ces attestations au stade du dpt des
candidatures.
232
Le formulaire NOTI1 Information du candidat retenu est accessible ladresse suivante :
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-notification.
233
Le formulaire NOTI2 remplace la production des certificats fiscaux et sociaux. Il peut tre tlcharg ladresse suivante :
http://www.economie.gouv.fr/daj/formulaires-notification.
234
Pour plus de dtails, voir la fiche technique Marchs publics et dispositif de lutte contre le travail dissimul .
79
travail dissimul et demploi dtrangers sans titre de travail. Ces obligations sont, respectivement, les
formalits mentionnes aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ainsi que celles rsultant
des dispositions du premier alina de l'article L. 8251-1 du mme code.
Pour que le pouvoir adjudicateur soit considr comme ayant procd aux vrifications exiges par les
articles L. 8222-1 et L. 8254-1 du code du travail, il doit exiger du titulaire pressenti que celui-ci lui
fournisse :
Les pices prvues larticle D. 8222-5 du code du travail, sil est tabli en France, ou aux
articles D. 8222-7 et D. 8222-8 du mme code, sil est tabli ltranger. En particulier, le
candidat est tenu de prouver quil est jour de ses dclarations sociales et du paiement de ses
cotisations et contributions de scurit sociale, auprs des organismes de recouvrement. A cet
effet, il doit produire lattestation prvue larticle L. 243-15 du code de la scurit sociale235 ou,
dfaut, un document quivalent sil est tabli ltranger. Le pouvoir adjudicateur est tenu de
s'assurer de l'authenticit de cette attestation auprs de l'organisme de protection sociale charg
du recouvrement ;
A dfaut de respecter ces obligations de vrification, si son cocontractant savre avoir recours au travail
dissimul ou lemploi dtrangers sans titre de sjour, le pouvoir adjudicateur sera reconnu
solidairement responsable des sommes dues par le contrevenant, en application de larticle L. 8222-2236
ou L. 8254-2237 du code du travail.
Lensemble des pices mentionnes aux articles D. 8222-5, D. 8222-7 et D. 8222-8 du code du travail,
ainsi que celle dfinie par larticle D. 8254-2 ou D. 8254-5 du mme code sont produite avant
lattribution du march public et tous les six mois, jusqu la fin de lexcution du contrat.
Les entreprises non tablies en France doivent galement prouver, avant le dbut du dtachement, quelle
sest acquitte de ses obligations en matire de dtachement de salaris. En application de larticle
L. 1262-4-1 du code du travail, les pouvoirs adjudicateurs sont en effet tenus de vrifier que son
cocontractant qui dtache des salaris a bien adress une dclaration, pralablement au dtachement,
linspection du travail et dsign un reprsentant sur le territoire national (article L. 1262-2-1 du code du
travail).
17.1.3. Lobligation dassurance dcennale
Conformment larticle L. 241-1 du code des assurances, le candidat auquel il est envisag dattribuer le
march public doit justifier qu'il a souscrit un contrat d'assurance le couvrant pour la responsabilit
dcennale. Cette obligation ne concerne que les marchs publics ayant pour objet la construction dun
ouvrage ou des travaux de construction.
235
Lattestation est dlivre ds lors que la personne acquitte les cotisations et contributions dues leur date dexigibilit et, le
cas chant, quelle a souscrit et respecte un plan dapurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur
montant par recours contentieux, lexception des recours faisant suite une verbalisation pour travail dissimul.
236
Paiement des impts, taxes, cotisations obligatoires, pnalits et majoration dus au Trsor ou aux organismes de protection
sociale, remboursement des aides publiques ventuelles et paiement des rmunrations, indemnits et charges au salari.
237
Paiement des salaires et des accessoires de celui-ci dus l'tranger sans titre, des indemnits verses au titre de la rupture de la
relation de travail, de tous les frais d'envoi des rmunrations impayes vers le pays dans lequel l'tranger est parti
volontairement ou a t reconduit, et paiement de la contribution spciale prvue l'article L. 8253-1 du code du travail et de la
contribution forfaitaire prvue l'article L. 626-1 du code de l'entre et du sjour des trangers et du droit d'asile.
80
linformation immdiate des candidats, ds que lacheteur public a fait son choix sur une
candidature ou une offre (art. 80) ;
Pour les marchs ou accords-cadres passs selon une procdure formalise, lexception des marchs
passs selon une procdure ngocie sans publicit pralable et sans mise en concurrence en application
du II de larticle 35, lacheteur public doit procder linformation immdiate des entreprises cartes.
Cette obligation simpose, aussi, aux marchs passs dans le cadre dun systme dacquisition
dynamique, ainsi quaux marchs fonds sur un accord-cadre pass selon une procdure formalise.
Linformation des candidats carts au stade de lexamen des candidatures.
Ds la fin de lexamen des candidatures, sans attendre la fin de la procdure, lacheteur public doit
informer chaque candidat cart du rejet de sa candidature et des motifs de ce rejet.
Linformation des soumissionnaires dont loffre na pas t retenue.
Lorsque lacheteur public a slectionn le candidat auquel il envisage dattribuer le march, il notifie aux
autres candidats qui ont t admis prsenter une offre le rejet de celle-ci et les motifs de ce rejet.
Toutefois, cette notification ayant pour effet de dlier les entreprises de leur engagement, y compris
lorsquelle a t envoye par erreur239, le code des marchs publics prcise, pour chaque procdure
formalise, que cette information nintervient quaprs que le candidat auquel il est envisag dattribuer le
march a produit les attestations fiscales et sociales mentionnes larticle 46 du code. Cette scurit
238
239
81
permet, en cas de dfaut de production de ces documents par lattributaire, de solliciter le candidat class
en deuxime position.
Linformation des candidats simpose, galement, dans les plus brefs dlais, lorsque lacheteur public
dcide de dclarer la procdure sans suite. Cette dcision doit tre motive (art. 80, II).
La notification de la dcision dattribution du march ou de laccord-cadre doit comporter les
informations suivantes :
le nom du ou des attributaires et les motifs ayant conduit au choix de leur offre ;
la dure du dlai minimal que va respecter lacheteur avant de signer le march ou laccord-cadre.
Il est interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait
contraire la loi ou lintrt public ou pourrait nuire une concurrence loyale entre les oprateurs
conomiques240.
17.2.1.2. Linformation des candidats en procdure adapte ou ngocie
Linformation des candidats vincs nest pas obligatoire pour les marchs passs selon une procdure
adapte241 et pour les marchs ngocis sans publicit pralable et mise en concurrence, passs en
application des dispositions du II de larticle 35 du code. Lacheteur public peut toujours, cependant, se
soumettre volontairement cette formalit, sans que cette dmarche dinformation volontaire ne ferme la
voie du rfr contractuel. En effet, seule la publication dun avis dintention de conclure et le respect
dun dlai de onze jours avant la signature du march permet lacheteur de bnficier des dispositions
de larticle L. 551-15 du code de justice administrative (voir point 17.4).
17.2.2. Linformation la demande des candidats
Lacheteur public est tenu de communiquer tout candidat qui en fait la demande par crit, les motifs du
rejet de sa candidature ou de son offre, dans un dlai de 15 jours compter de la rception de cette
demande.
Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a notifi, de faon complte, aux candidats vincs les dcisions de
rejet et dattribution et les motifs dtaills de ces dcisions en application de larticle 80 soit parce quil
y tait tenu, soit parce quil sy est volontairement soumis , il nest pas tenu de communiquer,
nouveau, ces motifs.
Les demandes dinformation ne sont enserres dans aucun dlai. Elles peuvent tre faites tout moment,
avant, comme aprs la signature du march.
A linstar de linformation immdiate, les motifs doivent tre suffisamment dtaills, pour permettre au
candidat de contester le rejet qui lui est oppos242.
Lacheteur public doit galement communiquer aux candidats dont loffre a t carte pour un autre
motif que son caractre inappropri, irrgulier ou inacceptable, les caractristiques et les avantages
relatifs de loffre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du march ou de laccord-cadre.
La communication du montant du march nest pas obligatoire. Cette information figure dans lavis
dattribution, lorsquun tel avis est publi.
240
Voir la fiche technique La communication des documents administratifs en matire de commande publique .
CE, 19 janvier 2011, Grand port maritime du Havre, n 343435.
242
CE, 10 juillet 2009, Dpartement de lAisne, n 324156.
241
82
Lacheteur public prendra garde ne pas communiquer des informations dont la divulgation porterait
atteinte un secret protg par la loi, lintrt public ou la concurrence loyale entre les entreprises.
respecter un dlai de onze jours, entre la date de publication de cet avis et la signature du march.
243
Le dfaut dindication du dlai de suspension a pour effet de permettre au candidat dexercer un rfr contractuel quand bien
mme il aurait fait usage du rfr prcontractuel (CE, 24 juin 2011, OPH interdpartemental de lEssonne, n 346665).
244
Le dlai se calcule de date date (CE, 2 aot 2011, St Clean Garden, n 347526).
245
Voir la fiche de la Commission daccs aux documents administratifs (CADA).
246
Avis en cas de transparence ex ante volontaire : http://simap.europa.eu/buyer/forms-standard/index_fr.htm.
83
Si ces deux formalits sont respectes, permettant ainsi aux candidats vincs dexercer un rfr
prcontractuel247, le contrat ne pourra plus faire lobjet dun rfr contractuel, aprs sa signature.
17.5. LA NOTIFICATION
Un march ou accord-cadre dun montant gal ou suprieur 15 000 euros HT doit tre notifi au titulaire
du march, avant tout commencement dexcution248 (art. 81).
Lacheteur public veillera procder rapidement la notification du march. La pratique consistant
retarder cette notification, sans motif srieux et sans aviser lentreprise retenue du terme de ce retard, est
proscrire.
Pour les marchs passs selon une procdure formalise, la notification est faite par lenvoi dune copie
du contrat sign par lautorit comptente. Cest compter de la date de notification au titulaire, que le
contrat commence produire ses effets juridiques. Lacheteur a donc tout intrt connatre de manire
certaine la date de rception de la notification par le titulaire du contrat, par exemple par envoi en
recommand avec accus de rception, par remise directe au titulaire contre rcpiss ou par envoi
lectronique via le profil dacheteur si celui-ci permet dobtenir la preuve de la rception.
Le titulaire doit attendre davoir reu la notification, avant de commencer excuter le contrat, faute de
quoi les prestations excutes nauront aucune base juridique et leur paiement pourra tre refus.
Une tape supplmentaire sintercale entre la signature et la notification, dans les cas o un contrle de
lgalit du contrat est prvu. Sont concerns les collectivits territoriales et leurs tablissements publics,
ainsi que les tablissements publics sociaux et mdico-sociaux249. Ce contrle de lgalit est rgi par des
textes lgislatifs particuliers : code gnral des collectivits territoriales pour les collectivits territoriales
(art. L. 2131-1 et suivants pour les communes, art. L. 3131-1 et suivants pour les dpartements,
art. L. 4141-1 et suivants pour les rgions) et article L. 315-14 du code de laction sociale et des familles
pour les tablissements publics sociaux et mdico-sociaux.
La transmission effectue dans le cadre du contrle de lgalit des actes des collectivits territoriales doit
concerner tant la dlibration de lassemble dlibrante autorisant lautorit excutive signer le contrat,
que le contrat sign250. Tous les marchs et accords-cadres dun montant suprieur ou gal un seuil fix
207 000 euros HT par larticle D. 2131-5-1 du code gnral des collectivits territoriales doivent tre
transmis au reprsentant de ltat pour lexercice du contrle de lgalit, lexception de ceux de
reprsentation en justice (art. 30, 5). Lorsque plusieurs lots sont attribus lissue dune mme
procdure et que le montant de lensemble de ces lots dpasse le seuil de 207 000 euros, tous les lots
doivent tre transmis afin que le contrle de lgalit puisse apprcier la computation des seuils et la
rgularit de la procdure.
Aussi convient-il de procder en plusieurs tapes successives :
247
Pour plus dinformations, voir la fiche technique Les recours contentieux lis la passation des contrats de la commande
publique .
248
La procdure de notification dcrite ici ne doit pas tre confondue avec la transmission au contrle de lgalit. Les seuils de
rfrence, lobjet et les modalits diffrent.
249
La loi n 2009-879 du 21 juillet 2009 portant rforme de lhpital et relative aux patients, la sant et aux territoires a
supprim le contrle de lgalit pour les marchs publics des tablissements publics de sant.
250
CE, avis, 10 juin 1996, Prfet de la Cte dOr, n 176873, 176874 et 176875.
84
commencement dexcution.
Lorsque le contrat est soumis au contrle de lgalit, la notification ne peut, en effet, intervenir quaprs
la transmission des pices ncessaires ce contrle aux services du reprsentant de ltat. La notification
au titulaire est alors accompagne de laccus de transmission de ces pices.
251
CE Ass., 16 juillet 2007, St Tropic Travaux Signalisation, n 291545. Le recours Tropic , initialement rserv aux
candidats vincs, a t tendu tous les tiers qui justifient que leurs intrts sont susceptibles dtre lss de manire
suffisamment directe et certaine par la dcision dAssemble du Conseil dEtat du 4 avril 2014, Dpartement de Tarn-etGaronne, n 358994.
85
Les administrations ont le choix du support : publication sur le profil dacheteur ou le site internet
des collectivits, publication dans la presse, etc. ;
Les marchs dun montant gal ou suprieur 20 000 euros HT doivent tre prsents en
distinguant selon le type de prestations : travaux, fournitures et services. Puis, au sein de chaque
catgorie, les marchs doivent tre regroups, en fonction de leur montant, comme prcis par
larrt du 21 juillet 2011.
Doivent galement figurer sur la liste lobjet et la date du march, ainsi que le nom de lattributaire
et son code postal sil est tabli en France, ou le pays de son principal tablissement, sil nest pas
tabli en France.
252
86
Par exemple, en cas de ngociation ou de dialogue comptitif, il est recommand lacheteur de rdiger
un compte-rendu prcis des changes intervenus lors des ngociations ou du dialogue, retraant
notamment les modifications apportes la proposition initiale par les candidats.
Enfin, il est rappel que les acheteurs publics doivent conserver, pendant un temps suffisant, les dossiers
prsents par les candidats qui nont pas t retenus, afin de permettre aux juridictions financires
deffectuer les vrifications prescrites par la loi254.
254
Voir la circulaire du 30 dcembre 1998 relative la procdure de passation des marchs publics : dure de conservation des
dossiers prsents par les entreprises soumissionnaires qui nont pas t retenus et linstruction DAF/DPACI/RES/2009/018 du
28 aot 2009 sur la conservation des archives.
255
Les acteurs de la commande publique peuvent trouver toutes les informations utiles dans le Guide pratique de la
dmatrialisation des marchs publics.
256
Aucun texte nimpose la signature ou le paraphe de lensemble des documents contractuels. Ds lors quils sont mentionns
dans lacte dengagement et que ce dernier est sign, les documents contractuels sont considrer comme eux-mmes signs.
87
Pour signer lectroniquement, sont ncessaires un certificat de signature lectronique et une application
logicielle de signature. Toutefois, lintress na pas besoin de disposer dune application logicielle de
signature sil utilise un profil dacheteur offrant cette fonctionnalit.
88
QUATRIME PARTIE
LEXCUTION DES MARCHS
21. COMMENT CONTRIBUER LA BONNE EXCUTION DES MARCHS PUBLICS ?
Seul le comptable public du pouvoir adjudicateur est comptent pour payer les prestations dun march
public. Nanmoins, il est ncessaire que le pouvoir adjudicateur assure un suivi prcis et rigoureux de
lexcution des marchs afin dviter, notamment, toute drive financire.
Le titre IV du code numre diffrentes mesures facilitant le financement des oprateurs conomiques,
tout en assurant la protection des intrts financiers des pouvoirs adjudicateurs, cest--dire des deniers
publics.
la sous-traitance ne peut tre utilise que pour les marchs de travaux, les marchs de services et les
marchs industriels (art. 112) ;
le choix de sous-traiter peut tre opr par loprateur conomique au moment de sa candidature ou
en cours dexcution du march (art. 112) ;
257
Pour plus de prcisions sur les relations financires entre le matre douvrage et le sous-traitant, voir linstruction
DGFIP n 10-027 du 2 novembre 2010 consacre la sous-traitance.
89
clauses de variation des prix inscrites dans le march liant la personne publique au titulaire. Il ne
peut prtendre qu lapplication du contrat de sous-traitance et de ses ventuelles clauses de
variation de prix.
Le remboursement de lavance verse au sous-traitant ne peut se faire par prcompte sur les sommes dues
au titulaire, car le circuit financier entre le sous-traitant et le pouvoir adjudicateur est distinct de celui
entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur. Il doit simputer sur les sommes dues au sous-traitant titre
dacomptes, de paiement partiel dfinitif ou de solde.
Les sous-traitants peuvent tre rgls rapidement, grce la simplification de la procdure de paiement.
Ils doivent adresser leur demande de paiement au titulaire du march, ainsi quau pouvoir adjudicateur ou
la personne dsigne par lui dans le march.
Le titulaire dispose dun dlai de 15 jours, pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant,
ainsi quau pouvoir adjudicateur ou la personne dsigne par lui dans le march. Le dlai de paiement
du sous-traitant bnficiant du paiement direct est identique celui applicable au titulaire. Ce dlai court
compter de la rception par le pouvoir adjudicateur de l'accord, total ou partiel, du titulaire sur le
paiement demand, ou de l'expiration du dlai de 15 jours si, pendant ce dlai, le titulaire n'a notifi aucun
accord ni aucun refus, ou encore de la rception par le pouvoir adjudicateur de l'avis postal mentionn au
troisime alina de larticle 116.
si la dure du march est infrieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5 % du montant
minimum, toutes taxes comprises, du march ;
90
si la dure du march est suprieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5 % dune somme
gale 12 fois le montant minimum du march, divis par la dure du march exprime en mois.
si la dure du bon de commande est infrieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5 % du
montant, toutes taxes comprises, du bon de commande ;
si la dure du bon de commande est suprieure 12 mois, le montant de lavance est fix 5 %
dune somme gale 12 fois le montant du bon de commande, divis par la dure du bon de
commande exprime en mois.
Lorsque le montant de lavance est infrieur ou gal 30 %, les collectivits territoriales ont la possibilit
de conditionner le versement de lavance la constitution dune garantie premire demande (art. 89).
Les montants fixs par le code sont des minima. Lacheteur public peut toujours dcider de verser des
avances dun montant plus lev. Cette pratique peut tre utile, notamment en priode de difficults
conomiques, pour aider les entreprises excuter le march dans de bonnes conditions. Le montant de
lavance ne peut toutefois pas excder 30 % du montant du march, ou 60 % si lentreprise qui en
bnficie (titulaire ou sous-traitant) constitue une garantie premire demande.
Lorsque le titulaire est un groupement dentreprises, le droit lavance sapprcie par rapport au montant
total du march, de la tranche ou du bon de commande et non par rapport au montant de la part des
prestations devant tre excutes par chacun de ses membres. De mme, en cas de sous-traitance,
lassiette de lavance est le montant de la part sous-traite. Lorsque le titulaire bnficie de lavance, le
sous-traitant bnficiant du paiement direct peut en bnficier galement. En revanche, le refus du
titulaire de bnficier de lavance nempche pas les sous-traitants de demander en bnficier en
application de larticle 115, 2 du code.
Les modalits et le rythme de remboursement de lavance sont prvus au march. Le remboursement de
lavance doit tre termin lorsque le montant des prestations excutes par lentreprise qui en a bnfici
atteint 80 % du montant TTC des prestations qui lui sont confies (art. 88 90).
Lavance constitue un droit pour les entreprises, qui peuvent toutefois y renoncer. Ce renoncement ne doit
cependant pas rsulter de pressions que le pouvoir adjudicateur exercerait sur ses fournisseurs. Un tel
comportement serait inadmissible de la part dacheteurs publics.
91
21.4. LENCADREMENT
PUBLICS
Les marchs publics peuvent prvoir sil y a lieu, la charge du titulaire, une retenue de garantie dont le
montant ne peut tre suprieur 5 % du montant initial du march augment, le cas chant, du montant
des avenants (art. 101). La retenue de garantie est prleve par fractions sur chacun des versements,
hormis lorsque ces versements prsentent le caractre dune avance, dont la base de calcul est diffrente.
Cette retenue de garantie est destine couvrir les rserves la rception des prestations.
A dfaut de la formulation de telles rserves dans le dlai de garantie, cette retenue de garantie doit tre
rembourse 30 jours, au plus tard, aprs lexpiration du dlai de garantie. Il serait, en effet, inadmissible
de retarder le paiement du titulaire du march sans justification. Toutefois, si des rserves ont t notifies
au crancier pendant le dlai de garantie et si elles n'ont pas t leves avant l'expiration de ce dlai, la
retenue de garantie est rembourse dans un dlai de 30 jours aprs la date de leur leve.
En cas de retard de remboursement, des intrts moratoires et une indemnit forfaitaire pour frais de
recouvrement dun montant de 40 euros sont verss selon les modalits dfinies par la loi et le dcret
mentionns larticle 98 du code des marchs publics (voir point 21.5).
Le titulaire peut, pendant toute la dure du march, substituer la retenue de garantie une garantie
premire demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne sy oppose pas, une caution personnelle et solidaire.
Cette possibilit doit permettre aux entreprises une plus grande marge de manuvre pour grer leur
march. Ainsi, un titulaire de march peut, par exemple, la rception des travaux, fournir une caution
papier , valable jusqu la fin du dlai de garantie, et rcuprer la retenue de garantie.
La garantie premire demande ou la caution personnelle et solidaire, ainsi que la retenue de garantie,
sont calcules sur le montant total du march, y compris les avenants. Le montant de cette garantie
premire demande ou de cette caution personnelle et solidaire ne peut tre suprieur au montant de la
retenue de garantie, si celle-ci tait applique. En cas de remplacement de la retenue de garantie par une
garantie premire demande ou une caution personnelle et solidaire en cours de march, les montants
dj prlevs au titre de la retenue de garantie sont reverss au titulaire aprs constitution de la garantie de
substitution.
Lorsque les conditions prvues par le code sont runies, la libration des garanties, quel que soit le rgime
de garantie retenu, procde de la dcision du seul ordonnateur et non du comptable public.
92
sengageant contractuellement respecter des dlais plus courts que le dlai rglementaire. Attention,
toute clause stipulant un dlai suprieur au dlai rglementaire serait nulle.
Le retard de paiement fait courir, de plein droit et sans autre formalit, des intrts moratoires compter
du jour suivant l'expiration du dlai de paiement ou l'chance prvue au contrat. Il donne galement lieu,
dans les mmes conditions, au versement d'une indemnit forfaitaire pour frais de recouvrement dun
montant de 40 euros. Lorsque les frais de recouvrement exposs sont suprieurs au montant de cette
indemnit forfaitaire, le crancier peut demander une indemnisation complmentaire, sur justification
(ex : note dhonoraires dun avocat, facture dune entreprise de recouvrement).
Le taux des intrts moratoires est gal au taux dintrt appliqu par la Banque centrale europenne ses
oprations principales de refinancement les plus rcentes258, major de 8 points de pourcentage. Attention,
pour les tablissements publics de sant et les tablissements du service de sant des armes, le taux des
intrts moratoires ne peut plus tre le taux de lintrt lgal, comme cela tait possible sous lempire de
la rglementation prcdente.
Pour la liquidation des intrts moratoires, le taux prendre en compte est le taux en vigueur au premier
jour du semestre de l'anne civile au cours duquel les intrts moratoires ont commenc courir. Ils
courent compter du jour suivant l'chance prvue au contrat ou l'expiration du dlai de paiement
jusqu' la date de mise en paiement du principal incluse. Durant lexcution dun march public, plusieurs
retards de paiement peuvent survenir, il convient donc dappliquer le taux en vigueur au moment du
retard de paiement pour la liquidation des sommes dues au titre des intrts moratoires. Cela signifie que,
dans le cadre dun march pluriannuel, la valeur de ce taux peut varier en fonction de la date laquelle est
survenu lincident.
La formule de calcul des intrts moratoires est la suivante :
montant du principal TTC X
nb jours de retard
X taux IM
365
Les intrts moratoires et lindemnit forfaitaire sont dus de plein droit, sans formalit de la part du
crancier, ds lors que le dlai maximum de paiement est dpass ou que lchance prvue au contrat
nest pas respecte. Ils doivent tre pays dans un dlai de 45 jours suivant la mise en paiement du
principal. Le dpassement de ce dlai peut donner lieu au versement dintrts au taux de lintrt lgal,
dans les conditions de larticle 1153 du code civil.
Il nest pas admissible de chercher chapper au paiement de ces sommes, au motif que les entreprises
nosent pas demander leur paiement. Lacheteur public veillera payer promptement ce quil doit. Tarder
rgler une entreprise ce qui lui est d met en danger celle-ci, notamment sil sagit dune petite ou
moyenne entreprise.
Ce retard est aussi extrmement coteux pour lacheteur public, en raison du montant trs lev des
intrts moratoires, mais galement en raison de lindemnit forfaitaire dus pour tout retard de
paiement259.
258
https://www.banque-france.fr/economie-et-statistiques/changes-et-taux/les-taux-directeurs.html
Pour plus de prcisions sur les modalits pratiques de mise en uvre de ces obligations, voir la fiche technique Les dlais de
paiement dans les contrats de la commande publique .
259
93
Larticle 20.2 du cahier des clauses administratives gnrales des marchs publics de travaux, approuv
par larrt du 8 septembre 2009 prvoit que Si les documents particuliers du march prvoient des
primes davance, leur attribution est faite sans que le titulaire soit tenu de les demander, quil sagisse de
primes relatives lexcution de lensemble des travaux ou de primes concernant certains ouvrages,
parties douvrages ou ensembles de prestations faisant lobjet de dlais particuliers ou de dates limites
fixs dans le march. Des dispositions quivalentes figurent dans tous les CCAG.
Il est recommand aux acheteurs publics de mettre en place de telles primes, souvent plus efficaces que
des pnalits de retard.
94
Dans le cas dun march bons de commande ou dun march tranches, il est dlivr, au gr du
titulaire, soit un exemplaire unique ou un certificat de cessibilit du march, soit un exemplaire unique ou
un certificat de cessibilit de chaque bon de commande ou de chaque tranche.
95
contrat, pour assurer la bonne fin du contrat, la personne publique cocontractante ne peut refuser la
cession que pour un motif tir des garanties en capacit insuffisantes du repreneur. Si la cession lui parat
de nature, soit remettre en cause les lments essentiels relatifs au choix du titulaire initial du contrat,
soit modifier substantiellement lconomie du contrat, la collectivit publique est tenue de refuser son
autorisation.
En revanche, un avenant nest pas ncessaire dans les cas suivants : reprise du contrat par ladministrateur
judiciaire lorsque lentreprise fait lobjet dune procdure collective, changement naffectant pas la forme
juridique de lentreprise mais sa raison sociale ou sa domiciliation, changement de la structure de
lentreprise nentranant pas la cration dune nouvelle personne morale (par exemple : transformation
dune SARL en SA).
Tout projet davenant un march dune collectivit territoriale, dun tablissement public local autre
quun tablissement public de sant et un tablissement public social et mdico-social entranant une
augmentation du montant global du march suprieure 5 % doit tre soumis pour avis la commission
dappel doffres lorsque le march initial avait t lui-mme soumis la commission dappel doffres.
Lassemble dlibrante qui statue le cas chant est pralablement informe de cet avis.
Lavenant doit tre distingu des marchs complmentaires ngocis sans publicit pralable et mise en
concurrence (art. 35, II-4 et 5). Ces marchs complmentaires sont des nouveaux marchs dont le
montant cumul, pour les marchs complmentaires de services et de travaux, ne doit pas dpasser 50 %
du montant du march initial.
21.8.2. La dcision de poursuivre
La dcision de poursuivre est un acte unilatral qui a pour objet de permettre lexcution des prestations
au-del du montant initialement prvu par le march et jusquau montant quelle fixe (art. 118). Elle ne
doit, en aucun cas, bouleverser lconomie du march, ni en affecter lobjet. Il nest donc pas possible de
recourir la dcision de poursuivre pour introduire des prestations diffrentes de celles du march ou de
nouveaux prix. Elle ne peut donc tre utilise que pour modifier la quantit des prestations prvues au
contrat initial.
A la diffrence de lavenant, acte contractuel, la dcision de poursuivre est signe par la seule personne
publique.
Les conditions dans lesquelles lacheteur peut utiliser la dcision de poursuivre doivent tre prvues dans
le march. Elle permet dengager les travaux imprvus ncessaires la ralisation de louvrage dans des
dlais courts, sur la base des prix initialement prvus au march.
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CINQUIME PARTIE
LES DISPOSITIONS APPLICABLES AUX ENTITS ADJUDICATRICES
Les entits adjudicatrices sont soumises aux mmes rgles que les pouvoirs adjudicateurs, lexception
des drogations expressment mentionnes dans la deuxime partie du code.
23. QUELS SONT LES CAS DANS LESQUELS LES POUVOIRS ADJUDICATEURS
PEUVENT TRE QUALIFIS DENTITS ADJUDICATRICES ?
Les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchs publics sont qualifis dentits adjudicatrices,
lorsquils passent des marchs en tant quoprateurs de rseaux dans les domaines de leau, de lnergie,
des transports et des services postaux. Ils sont alors soumis des rgles sensiblement diffrentes, plus
souples, qui transposent la directive secteurs 2004/17/CE du 31 mars 2004. Une mme personne
publique sera donc qualifie de pouvoir adjudicateur ou dentit adjudicatrice, selon la nature de lactivit
au titre de laquelle elle passe un march public.
265
Voir notamment : CJCE, 16 juin 2005, Strabag AG et Kostmann GmbH contre sterreichische Bundesbahnen, aff.
C-462/03 et C-463/03 ; CJCE, 10 avril 2008, Ing. Aigner, Wasse-Wrme-Umwelt GmbH contre Fernwrme Wien GmbH, aff.
C-393/06.
266
CE, 9 juillet 2007, Syndicat EGF-BTP, n 297711.
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267
414 000 euros HT pour les fournitures et les services et 5 186 000 euros HT pour les travaux depuis le 1er janvier 2014.
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Pour une premire application, voir CE, 30 novembre 2011, St DPM protection et Centre hospitalier Andre Rosemon,
n 350788 et 350792.
269
Est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 200 000 , dont le montant peut tre port au double du produit
tir de l'infraction, le fait par une personne dpositaire de l'autorit publique ou charge d'une mission de service public ou
investie d'un mandat lectif public ou exerant les fonctions de reprsentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivits
territoriales, des tablissements publics, des socits d'conomie mixte d'intrt national charges d'une mission de service
public et des socits d'conomie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnes
de procurer ou de tenter de procurer autrui un avantage injustifi par un acte contraire aux dispositions lgislatives ou
rglementaires ayant pour objet de garantir la libert d'accs et l'galit des candidats dans les marchs publics et les
dlgations de service public (art. 432-14 du code pnal).
270
Lignes directrices et recommandations de l'OCDE pour lutter contre la corruption, http://www.oecd.org.
271
Les dcideurs publics trouveront un utile guide de contrle interne dans les rapports du service central de prvention de la
corruption disponibles sur http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics.
272
Voir la fiche technique La communication des documents administratifs en matire de commande publique et la fiche de la
Commission daccs aux documents administratifs (CADA).
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