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LAS OBLIGACIONES
TOMO II
CUARTA EDICIN ACTUALIZADA
Cuarta parte
CONCEPTO Y CLASIFICACIN
573. Reglamentacin.
Como dijimos en el N. 95, el Ttulo 12 del Libro 4. reglamenta los efectos de la obligacin, Arts. 1.545 a
1.559, pero confundidos con los del contrato, e incluso contiene el nico precepto para un contrato de tanta
aplicacin hoy en da como es el de promesa (Art. 1.554). Nos remitimos a lo dicho.
Veremos en este Captulo el concepto habitual de los efectos de la obligacin, el actual, y su clasificacin.
1. Los efectos en el cumplimiento, que se traduce en estudiar el deber del deudor de cumplir y su
responsabilidad patrimonial (N. 581 y siguientes), el pago y otras modalidades del cumplimiento, que no siendo
pago propiamente tal, lo implican o equivalen; dacin en pago, compensacin, novacin y confusin.
Destinaremos a todo esto una subparte, por la extensin de las materias comprendidas, pero la novacin la
trataremos en la Quinta Parte, pues implica en cierta forma una modificacin de la obligacin (N. 1.101), ya que
da nacimiento a una nueva en reemplazo de la extinguida.
2. Los efectos de la obligacin en cuanto da lugar a los derechos auxiliares de proteccin del patrimonio del
deudor, a los que destinaremos una segunda subparte, y
3. Los efectos en el incumplimiento, que son los ya sealados: el derecho del acreedor a obtener el
cumplimiento forzado si ello es posible, y a falta de l, la indemnizacin de perjuicios. A ellos destinaremos una
tercera subparte.
Desde otro punto de vista se distinguen los efectos normales de las obligaciones, comunes a todas ellas y los
especiales, propios de algunas categoras.
Dentro de stos se diferencian los de los contratos bilaterales (N. 60), y los de las distintas clasificaciones de
las obligaciones que dejamos estudiados en la parte anterior.
Subparte primera
EFECTOS DE LA OBLIGACIN EN EL
CUMPLIMIENTO
577. Enunciacin.
Como decamos, trataremos en esta subparte primera los efectos de la obligacin en el cumplimiento, y a
travs de los siguientes Captulos:
1.. El deber de cumplimiento y la responsabilidad del deudor;
2.. El pago, que es la forma normal del cumplimiento;
3.. Las modalidades del pago, variantes del mismo com efectos particulares;
4.. El pago indebido;
5.. La dacin en pago;
6.. La compensacin;
7.. La confusin.
Captulo I
tercero da de notificado judicialmente el protesto. Cierto es que se castiga un incumplimiento, y hay una
dependencia en la ley y en' la prctica del delito al pago, pero no lo es menos que hay un engao manifiesto en
girar un cheque a sabiendas de que no ser cubierto por el Banco.3
3 Otra cosa es que en la prctica, la ineficacia y lentitud en el cobro de otros documentos, aun caucionados, haya desvirtuado el cheque
con su otorgamiento a fecha.
Otra prctica que los jueces del Crimen no han desterrado con la suficiente energa es por igual motivo, convertir los juicios civiles de
cobro por incumplimiento en querellas por estafas, u otros delitos de tipificacin vaga. Con ello no se busca en el fondo sino presionar el
cumplimiento de una obligacin ni siquiera establecida legalmente, con la amenaza de privacin de libertad: prisin por deudas.
4 Messineo, ob. cit., T. 42, pg. 60, N. 13 distingue los conceptos de responsabilidad patrim onia l y garanta.
10
Esta garanta (prenda) general establecida en los preceptos mencionados anteriormente, presenta las
siguientes caractersticas principales en cuanto a su extensin y efectos:
1. Es universal e ilimitada, salvo las excepciones que se indicarn;
2. Es en principio igualitaria, y
3. Confiere una serie de derechos al acreedor.
Analizaremos estos aspectos en los nmeros siguientes.
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En el voluntario, que es el normal, el deudor buenamente cumple la obligacin, da lo que deba, ejecuta el
hecho debido, se abstiene de lo prohibido por la obligacin de no hacer, sin que el acreedor deba recurrir a los
medios que la ley le franquea para obtenerlo.
En el forzado, ha existido un previo incumplimiento del deudor; como ste no ha cumplido, el acreedor, con
el auxilio de la autoridad, fuerza a hacerlo. Por ello lo estudiaremos en los efectos de la obligacin en el
incumplimiento.
Enseguida, decamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligacin ha sido
establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efecta en esta forma, sino en otra sustitutiva que
para el acreedor tenga igual valor a aqul.
Ello puede ocurrir tanto en el cumplimiento voluntario como en el forzado; en el primer caso, el acreedor
consiente una modificacin en la prestacin que libera al deudor. En el segundo caso, ha habido incumplimiento y
siendo imposible obtener el cumplimiento natural, se le sustituye por la indemnizacin de perjuicios que
estudiaremos en los efectos de la obligacin en el incumplimiento, como es obvio.
En esta primera subparte estudiamos el cumplimiento voluntario en naturaleza, que es el pago o solucin
(Captulo 2.), con sus modalidades (Captulo 3.), para terminarlo con el indebido (Captulo 4.), y tres de los
cuatro casos de cumplimiento equivalente, a saber: la dacin en pago, en que el acreedor consiente en recibir cosa
distinta a la debida (Captulo 5.), la compensacin (Captulo 6.) y la confusin (Captulo 7.). Dejamos al
margen, segn lo ya dicho, la novacin en que hay una forma de cumplimiento equivalente, nicamente que el
acreedor obtiene a cambio de la obligacin una nueva.
Por esta razn y porque en ello estriba la importancia prctica de la institucin, y no en la extincin de la
obligacin antigua, la estudiamos en la Quinta Parte en relacin con las modificaciones de las obligaciones.
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Captulo II
587. Definicin.
El Cdigo estudia el pago desde el punto de vista de la extincin de la obligacin; ya hemos sealado (N.
575) que por regla general este es su efecto, aun cuando bien puede ocurrir que l no sea completo, y subsista en
parte la obligacin, no slo si es parcial, como es obvio, sino en el caso del pago con subrogacin en que se
reemplaza el acreedor por un tercero que le paga (N. 652).
Pero si normalmente el pago extingue la obligacin, es porque la cumple y es en tal sentido la finalidad de
ella, y en consecuencia su principal efecto.
Por tanto, el pago efectivo es la prestacin de lo que se debe (Art. 1.568) o, dicho lo mismo en distintas
palabras, el cumplimiento de la obligacin en la forma que ella se encuentra establecida.
Pago o solucin, son en nuestro Cdigo trminos sinnimos, como lo revela el epgrafe del Ttulo 14. y el
N. 1. del Art. 1.567, que usan precisamente la preposicin o; solucin proviene del latn solvere, desatar.
As como la obligacin ata al deudor, el cumplimiento de ella lo desliga.
En el lenguaje vulgar, sin embargo, pago tiene una excepcin ms restringida, limitada a las obligaciones de
dar, y ms especficamente an, a las de dinero.6
En derecho, paga todo el que cumple su obligacin, y en consecuencia, quien entrega dinero, especies o
cuerpos ciertos o gneros, muebles o inmuebles7 como el vendedor que entrega la cosa vendida, y el comprador
que paga el precio; el arrendador que proporciona al arrendatario el goce pacfico y tranquilo de la cosa arrendada,
y el arrendatario que cancela la renta; quien cumple una obligacin de hacer, como el abogado que defiende un
pleito, y el prometiente contratante que otorga la escritura definitiva, 8 y quien se abstiene en la obligacin de no
hacer, como el comerciante que por haberse comprometido a ello, no abre un determinado tipo de
establecimiento en la plaza sealada, etc.
6 Fueyo, ob. cit., T. 22, N. 431, pg. 29 seala 4 acepciones de la voz pag o, dos jurdicas y dos vulgares; dos amplias y dos restringidas.
Jurdicamente en su sentido limitado que es el legal, es el cumplimiento mismo, y ampliamente envuelve a los modos que le equivalen: dacin
en pago, etc. Vulgarmente, en la forma sealada en el texto: obligacin de dar en significacin amplia, de dinero en la menos comprensiva.
7 RDJ, T. 34, sec. la, pg. 1.
8 RDJ, T. 5, sec. 2, pg. 140.
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Prrafo 1.
EL SOLVENS
591. Enumeracin.
El Cdigo establece quines estn facultados para cumplir la obligacin en el Prrafo 2. del Ttulo 14.,
Arts. 1.572 a 1.575, bajo el epgrafe: por quin puede hacerse el pago.
De acuerdo al primer inciso del 1.572 puede pagar por el deudor cualquier persona a nombre del deudor,
aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
De este precepto y otras disposiciones que examinamos a continuacin, las personas que puedan asumir la
calidad de solvens pueden ser agrupadas en tres categoras:
1. El deudor mismo, que naturalmente ser lo ms normal;
2. Quien, sin serlo directamente, tiene inters en que la obligacin resulte extinguida, y
3. Alguien totalmente extrao a la obligacin.
Veremos estos distintos casos en los nmeros siguientes.
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Y esta tolerancia proviene en este caso, contrariando el principio general del derecho de no aceptar la
intervencin en negocios ajenos, en que el pago a nadie perjudica: ni al acreedor que recibe su cumplimiento, ni al
deudor, pues queda igual que antes del pago; deber cumplir su obligacin, slo que puede cambiarle el acreedor.
De ah que este pago sea posible efectuarlo aun contra la voluntad de cualquiera de las partes o de ambas:
deudor o acreedor.
Pero la regla tiene su excepcin en el inc. 2. del Art. 1.572: pero si la obligacin es de hacer, y si para la
obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra
por otra persona contra la voluntad del acreedor. La excepcin no puede ser ms justificada, porque si, por
ejemplo, se encarga la defensa de un pleito a un abogado famoso, al acreedor no le da lo mismo que asuma su
representacin en juicio otro profesional que no le merezca igual fe. As ocurrir normalmente en las obligaciones
intuito personae.
Fuera de este caso de excepcin, si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero extrao a la deuda, el
solvens puede recurrir al procedimiento del pago por consignacin en los mismos trminos que para igual caso
deber hacerlo el autntico deudor.10
Igualmente para que nos encontremos en la situacin que comentamos, es fuerza que el tercero acte a
sabiendas de que cumple una deuda ajena, pues si errneamente cree hacerlo con una propia, hay pago de lo no
debido. En consecuencia no se producir subrogacin contra el deudor en los casos en que ella procede, sino que
el solvens deber repetir contra el acreedor que recibi el pago indebido.11 Igualmente si creyendo pagar una
deuda ajena, lo hace a un falso acreedor, hay pago indebido y no subrogacin.12
El solvens extrao a la obligacin puede encontrarse en tres situaciones:
1. Paga con consentimiento expreso o tcito del deudor;
2. Paga sin conocimiento de ste, y
3. Paga contra la expresa voluntad del mismo.
Veremos estos casos en los nmeros siguientes. La distincin tiene importancia porque se producen efectos
distintos, especialmente en cuanto a las acciones del solvens para repetir contra el deudor, segn cual haya sido
la actitud de ste.
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Cumplidos estos dos requisitos, consentimiento del deudor y pago con fondos propios del solvens, se
produce la subrogacin legal: la deuda se extingue para el acreedor17 y pasa a reemplazarlo aqul para el cobro de
ella.18
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varios actos ejecutados por el gestor se ha producido el pago til de una obligacin. Si bien es cierto que la
interpretacin respeta la letra estricta de los preceptos en pugna y es adecuada segn la ubicacin de ellos, carece
de toda justificacin y explicacin la diferenciacin entre un caso y otro.
No siendo ninguna de las dos explicaciones totalmente satisfactoria, por razones de justicia parece preferible
siempre reconocer al solvens el derecho de repeticin si su gestin ha sido til.
18
As se ha fallado para el aporte de un socio: G.T. de 1914, 2 sem. N. 688, pg. 1.976.
Esta buena fe consistir en la ignorancia del acreedor de que el pago lo recibi de quien no era dueo o
careca de facultad de enajenar, y como ella por regla general se presume, de acuerdo a la regla general del Art.
707, quien pretenda que no la hubo, deber probarlo. Se ha sostenido, sin embargo, lo contrario por la
excepcionalidad del inc. final del Art. 1.575, que otorga eficacia a un acto que normalmente no lo tendra. Como el
acreedor se est amparando en una situacin de excepcin, de acuerdo a las reglas que gobiernan el onus
probandi, a l le correspondera probar que se encuentra encuadrado en ella, acreditando sus requisitos y entre
ellos la buena fe. No nos convence la argumentacin.
Prrafo 2.
EL ACCIPIENS
603. I. El acreedor.
Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los
que le hayan sucedido en el crdito, an a ttulo singular) (Art. 1.576).
En consecuencia, al decir acreedor se entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito y el
cesionario del mismo, ya que a diferencia de lo que ocurre con las deudas, los derechos personales son
perfectamente transferibles.22
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no puede recibir el pago, y el Art. 1.578 sanciona con la
nulidad el que se le efecte en esas situaciones. Dicho a modo de enunciacin, ellas son:
1. Si el acreedor es incapaz;
2. Si se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, y
3. Si el acreedor est en quiebra.
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22
RDJ, Ts. 46, sec. 2a., Pg. 93, y 48, sec. 2a, pg. 97.
El pago efectuado al acreedor que cedi el crdito no es liberatorio para el deudor: RDJ, T. 50, sec. 2a, pg. 41.
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20
La insolvencia del deudor no priva al ttulo de mrito ejecutivo: RDJ, T. 25 Sec. la., pg. 412.
Vase Derecho sucesorio, ob. cit., N. 721, pgs. 520 y siguientes. El precepto qued con una inconsecuencia, ya que hoy el marido no
tiene la administracin de los bienes de la mujer, salvo que sea su curador, o se le haya otorgado mandato, pero en este ltimo caso estamos en
la representacin voluntaria.
31 El fiador no est facultado ni obligad o a recibi r por el acreedor: RDJ, T. 22, pg. 127.
32 G.T. de 1858, N. 1961, pg. 7.
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originen en la tienda, pero no otros ajenos a ella, aunque sean del mismo dueo, como seria el saldo de precio de
una compraventa de un bien raz.33
La ley ha precisado la extensin del poder especial para algunos negocios, y as el Art. 2.142 declara que el
poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio. En cambio, el poder conferido por el
acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la
deuda34 (Art. 1.582).558 En armona con esta disposicin, de acuerdo al inc. 2. del Art. 7. del C.P.C., en el
mandato judicial la facultad de percibir requiere mencin expresa.
3. Finalmente, poder especfico.
La diputacin finalmente puede referirse exclusivamente al crdito de que se trata, o como dice el precepto,
un simple mandato comunicado al deudor.35
Se ha resuelto que es un hecho de la causa determinar si existe en quien recibe el pago poder suficiente para
percibirlo,36 lo que es de gran trascendencia, pues si se paga a un mandatario no facultado, el deudor no queda
liberado frente al acreedor, sin perjuicio de su derecho a repetir contra aqul.37
22
Dice el precepto: el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.
La disposicin tiene un gran inters doctrinario desde dos aspectos: primero, porque recoge la teora de la
apariencia y del error comn, y enseguida, porque es la nica que se refiere a la posesin de los derechos
personales.
En efecto, en los casos en que se paga de buena fe a quien estaba en posesin del crdito, ste no tena en
realidad derecho a percibirlo, y aplicando las normas jurdicas habra que concluir que no ha extinguido la
obligacin frente al verdadero acreedor. Pero el legislador no puede menos que proteger al deudor que se
encuentra ante una persona que es poseedora del crdito y en todo se comporta como si fuere el autntico
acreedor, sin que el deudor tenga medios de saber que realmente no es as. En mrito a esta buena fe valida el
pago. Se han aplicado, pues, tanto la teora de la apariencia, reconociendo eficacia a una situacin que slo a la
vista es la jurdica en amparo de los intereses del tercero engaado por ella, y el principio de que el error comn
constituye derecho.
Por otra parte segn sealbamos, la posesin que es propia de las cosas corporales y d los derechos reales,
es aqu referida a los personales. Pero existe una gran diferencia entre una y otra situacin, porque la primera
conduce a la adquisicin por prescripcin adquisitiva. La posesin de los crditos no produce este efecto, sino
nicamente el sealado por el inc. 2. el Art. 1.576: legitima el pago efectuado a quien estaba en posesin del
crdito, aunque despus resulte que no era el dueo.
Por la eficacia del pago el precepto exige dos requisitos, los cuales deben concurrir copulativamente: 38 1. a
posesin del crdito por el falso acreedor, y 2. La buena fe del deudor.
1. Posesin del crdito.
El accipiens debe estar en posesin del crdito, posesin jurdica que no se refiere a la mera tenencia
material del ttulo justificativo de la deuda. 39 Esto es, debe tratarse de un acreedor que aparece como tal, sin serlo.
El caso ms tpico es el del falso heredero o legatario, o sea, que estn respectivamente en posesin de la
herencia o del legado de crdito y despus resultan no ser el verdadero heredero o queda sin efecto el legado. Por
ejemplo, se otorga la posesin efectiva de una herencia en mrito a un testamento que posteriormente se declara
nulo, o aparece que haba sido revocado por otro del causante, y el deudor paga a los herederos a quienes se haba
considerado tales en la posesin efectiva. Semejante pago es vlido, aunque posteriormente el autntico heredero
recupere la herencia.40 Lo mismo ocurrir si se paga al legatario del crdito, legado que posteriormente queda sin
efecto por los mismos motivos: nulidad o revocacin ignoradas del testamento.
Otro caso muy caracterizado se presenta si se paga al cesionario del crdito y posteriormente se deja sin
efecto la cesin, por ejemplo, por nulidad. El deudor pag bien, porque a la sazn el cesionario era poseedor del
crdito.
Donde ha presentado mayores problemas la institucin es en materia de letras de cambio, y la jurisprudencia
ha solido vacilar. Creemos que los distintos casos deben resolverse de acuerdo a las circunstancias, especialmente
con la concurrencia del requisito siguiente de la buena fe. Porque evidentemente no basta la mera presentacin del
documento para que el deudor crea que paga al dueo del mismo, ya que puede tratarse de un mero tenedor de l,
segn decamos.41 Pero a la inversa, si paga sin que se le exhiba la letra, no podra el solvens pretender que pag al
poseedor.42
Igualmente si se le presenta un documento nominativo, 43 o uno a la orden de una persona y es otra quien
acta cobrndolo sin que haya mediado endoso, aunque ste sea anulable, el accipiens no es ni aparentemente el
acreedor, y el solvens no puede pretender amparar su pago en el precepto que comentamos.
Sin embargo, si se le cobra en virtud de un endoso falsificado, y el deudor no tena medios de saber de la
falsificacin por no habrsele notificado la prdida del documento, es evidente que el pago es vlido, si el deudor
estaba de buena fe.44
2. Buena fe del deudor.
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Ella consiste, pues, en ignorar la circunstancia de que no se est pagando al verdadero acreedor, en creer que
realmente el accipiens lo es. Y como la buena fe se presume, ser el verdadero acreedor quien deber probar su
ausencia para volver a cobrar el deudor.
No se requiere la buena fe del que recibe el pago, y tanto es as que se ha aceptado, segn vimos, la eficacia
del pago efectuado al poseedor de un ttulo falsificado; igual cosa ocurrir en los ttulos al portador en que no
puede normalmente el deudor saber si quien los cobra es el legtimo acreedor, aunque hayan sido hurtado o
robados.
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2. En la obligacin facultativa, en que el deudor precisamente tiene el derecho a pagar con cosa distinta a la
debida (N. 377). No hay excepcin, sino aparente a la identidad del pago, porque la obligacin desde su origen
tena dicha posibilidad y en consecuencia, de antemano el acreedor estaba obligado a aceptar esta forma de pago,
3. En la dacin en pago en que no hay nada excepcional al precepto, porque es el acreedor quien por
convencin con el deudor recibe en pago cosa distinta a la que se le debe (N. 700), y
4. En todos los casos de cumplimiento por equivalencia, consienta el acreedor en ellos (en cuyo caso no
hay tampoco excepcin al Art. 1.569), o no, en que si ya el acreedor se ve forzado a recibir cosa distinta. Y as, si
el cumplimiento en naturaleza se ha hecho imposible por culpa o dolo del deudor, el acreedor tendr derecho a la
indemnizacin de perjuicios que es siempre una suma de dinero (N. 815).
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45 Al igual que en el Art. 1.486, el 1.590 habl equivocadamente de rescisin en vez de resolucin. No hay nulidad porque el contrato es
vlido y por haber incumplimiento imputable del deudor, el acreedor solicita que se le deje sin efecto y se le indemnicen los perjuicios.
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Los Arts. 144 a 147 del Cdigo de Procedimiento Civil determina cundo las partes deben ser condenadas
en costas, de manera que si ellas no corresponden al deudor en el juicio de cobro que le ha seguido el acreedor,
estos gastos sern de cuenta suya,
Hay, como se dir, una evidente anomala en el citado Cdigo que nuestros tribunales han tratado de
enmendar con la norma general del Art. 1.571.
En efecto, hay que distinguir si el cobro se hace en juicio ejecutivo o por otro procedimiento. En el primer
caso las costas son siempre de cargo del deudor, a menos que sea absuelto, en cuyo caso corresponden al
acreedor, o se acepte slo en parte una o ms excepciones en que se distribuyen proporcionalmente, pero pueden
imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado (Art. 471 C.P.C.).
En los dems procedimientos, por regla general, la parte que es vencida totalmente en el juicio corre con las
costas, a menos que el tribunal considere que tuvo motivos plausibles para litigar en que puede eximirla de ellas
(Art. 144).
El legislador procesal olvid que el deudor puede enervar las acciones fundadas en el incumplimiento,
pagando en el curso del juicio, en cuyo caso la demanda puede ser denegada por la sentencia y no hay disposicin
en el C.P.C. que faculte al juez para imponer las costas al demandado. Y as vimos en su oportunidad que,
demanda(lo de resolucin del contrato, el deudor puede enervar la accin pagando; igual cosa ocurre en el juicio
de reconvenciones de pago por falta de solucin de las rentas de arrendamiento; si se paga hasta la segunda
reconvencin, el tribunal debe desechar la demanda en cuanto solicita la terminacin del contrato de
arrendamiento. En ambos casos el demandado no ha sido vencido ntegramente, y nada puede ser ms injusto que
no imponerle las costas de un juicio que ha provocado exclusivamente por su incumplimiento.
Por ello los tribunales, como decamos, han impuesto en estos casos las costas judiciales, diciendo que ellas
son gastos del pago, y en consecuencia de cargo del deudor, en virtud del Art. 1.571. 46
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Si las partes nada han dicho sobre la divisin en cuotas de la deuda, se presume que todas ellas son iguales,
pero tambin pueden estipular la divisin que mejor les pareciere (Art. 1.593).
3. Los beneficios de divisin y exclusin en la fianza.
En virtud del primero, el fiador puede exigir al acreedor, si hay varios deudores subsidiarios, que cobre a
cada uno de ellos su cuota en la deuda.
Por el de excusin el fiador exige al acreedor que primero intent su accin contra el deudor principal, y si
con ello no resulta totalmente satisfecho, de todos modos el acreedor deber recibir el pago hasta donde alcancen
los bienes del deudor y el saldo lo cobrar al fiador. Recibe, pues, un pago parcial (Art. 2.364).
4. Discusin sobre el monto adeudado.
Se pone en tal caso el Art. 1.592 y dispone: si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus
accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada. Por
ejemplo, el acreedor sostiene que se deben intereses, y el deudor que no. Mientras se resuelve el pleito, el juez
puede ordenar que se consigne el capital, y si despus el deudor es condenado a los intereses, el acreedor habr
recibido el pago por parcialidades.
Esta disposicin se ha aplicado incluso en una demanda de resolucin, en que el deudor discuta el monto
adeudado; el juez orden pagar lo no disputado.49
5. Compensacin.
Ella extingue las deudas recprocas entre el acreedor y deudor hasta el monto de la de menor valor, y en
consecuencia el acreedor de la obligacin mayor recibe slo el saldo hasta enterar su crdito. Por ejemplo, A debe
a B $ 100.000, y B, a su turno, a A $ 50.000. La deuda de B ntegramente y la de A hasta $ 50.000 se extinguen por
compensacin, y B recibe como pago una parte de la deuda: los restantes $ 50.000;
6. En los casos de insolvencia del deudor que veremos ms adelante, el acreedor puede verse obligado a
recibir pagos parciales, y aun a no poder cobrar el saldo. Por ejemplo, declarada la quiebra se realizan los bienes
del deudor y el sndico va pagando a los acreedores no preferentes a la medida de los fondos que obtiene a
prorrata de sus crditos (N. 1.034), y
7. De acuerdo al inciso 2. del Art 54 de la Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagars El portador no
puede rehusar un pago parcial. Puede eso si protestar la letra saldo no pagado. Vencida la letra, este pago parcial
no puede ser inferior a la mitad del valor del documento.
Seccin cuarta
OTROS ASPECTOS DEL PAGO
621. Enunciacin.
Estudiados hasta aqu quin y a quin y cmo se paga, quedan an por analizar cundo y dnde debe
verificarse el cumplimiento de la obligacin.
Deberemos referirnos tambin a la prueba, imputacin y efectos del pago, materias que veremos en esta
seccin.
49 RDJ, T. 56, sec. 2a., pg. 27. Se la ha aplicado tambin en el caso de objecin a una cuenta, el juez orden paga r lo no objetado: R DJ, T.
Y, sec. 1, pg. 85.
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De acuerdo al inc. 2. del Art. 1.595 si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los
intereses, se presumen stos pagados. La presuncin es meramente legal: si el acreedor pretende que los intereses
no mencionados en la carta de pago no le fueron realmente cancelados, deber probarlo.
Tratndose de operaciones de crdito de dinero (N. 359 tris), si el acreedor otorga recibo del capital se
presumen pagados los intereses, y el reajuste en su caso (Art. 17 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981).
2. Pagos peridicos.
De acuerdo al Art. 1.570: en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y
consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el
mismo acreedor y deudor. La norma es de gran justificacin prctica, porque evita al deudor tener que guardar
eternamente los recibos hasta que se cumplan los plazos de prescripcin, y por otra parte no es lgico concluir
que el acreedor reciba sin reclamos los pagos posteriores, si se le adeudan algunos anteriores.
El precepto es de aplicacin amplia, 57 y desde luego a los arrendamientos.58
En armona con esta disposicin, el Art. 18 de la Ley 18.010 de 27 de junio de 1981 establece que el recibo
por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido
cubiertos. Lo mismo se aplica a los recibos por capital cuando ste se debe pagar en cuotas. Todo ello referido
por cierto a las operaciones de crdito de dinero (N. 359 tris).
3. Finiquito de una cuenta,
De acuerdo al Art. 120 del C. de Co. el finiquito de una cuenta har presumir el de las anteriores cuando el
comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en perodos fijos.
57 Para sitios vendid os a plaz o: RDJ, T. 32, sec. la., pg. 251: cancelacin de una hipoteca: G.T. de 1886, N. 2.433, pg. 1.516, pero no a
las contribuciones si en las tesoreras existen boletines impagos: G.T. de 1882, 22 sem. N. 162, pg. 729.
58 G.T. de 1893, T. 1, N. 697, pg. 505 y de 1896, T. 3, N. 6.066, pg. 1. 117.
59 Vase N. 372. Ambas disposiciones aplican en cierto sentido el princi pio pro debitori.
60 La disposicin se aplica aun cuando el acreedor haya cedido el capital: G.T. de 1868. N. 1.020, pg. 443.
30
De acuerdo a la parte primera del Art. 1.596: si hay diferentes deudas puede el deudor imputar el pago a la
que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podr preferir la deuda no devengada a la que lo est. Se ha
discutido el alcance de la expresin no devengada que no es sinnima de pagada, 61 lo cual es evidente, y que
equivale al derecho a cualquier percepcin o retribucin en razn de trabajo, servicio u otro ttulo. 62
C. Se debe imputar primero la obligacin que se extingue completamente.
Esta tercera limitacin no la estableci expresamente el legislador para la imputacin al pago, pero deriva del
principio de la indivisibilidad del mismo; como el acreedor, de acuerdo al Art. 1.591, no est obligado a recibir
pagos parciales, si el pago que el deudor efecta alcanza para cubrir ntegra una de las deudas, debe preferirse sta
a la que no alcance a pagarse plenamente. En caso contrario, el acreedor tiene derecho a rechazar el pago en
virtud del precepto citado.
2. Eleccin del acreedor en la carta de pago.
Contina el Art. 1.596 diciendo que si el deudor no imputa el pago a ninguna obligacin en particular, el
acreedor podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus.
O sea que el acreedor puede elegir slo ante la pasividad del deudor; lo que la ley niega es el derecho de, ste a
reclamar si recibi la carta de pago porque con ello acept la imputacin del acreedor. Tampoco puede reclamar si
ella se hizo de comn acuerdo.63
3. Imputacin legal.
Si ni el deudor ni el acreedor en la carta de pago han efectuado la imputacin, el Art. 1.597 seala una
limitacin previa: se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba.
Y si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor, cuya es la imputacin siempre en
principio, decidir.64 Ello, aunque ya haya sido demandado para el pago de alguna obligacin. 65
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31
Captulo III
Prrafo 1.
CONCEPTOS GENERALES
33
Es muy natural que se permita el pago sin su intervencin, porque en caso de incumplimiento el deudor
queda expuesto a graves consecuencias, que veremos en la parte pertinente y de ah que, junto al gravamen de
tener que pagar, paralelamente posee el derecho de hacerlo. Para hacer eficaz este derecho la ley ha establecido un
procedimiento minuciosamente reglamentado, a fin de que pueda el deudor pagar sin la concurrencia del acreedor
y en eso consiste justamente el pago por consignacin.
Por varios motivos puede el deudor verse constreido a recurrir a l:
1. La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse a mala fe de ste para hacer
incurrir al deudor en las responsabilidades del incumplimiento, pero tambin a que el acreedor no est de acuerdo
con lo que pretende pagrsele, ya sea porque no corresponde a lo debido o no cumple con algunos de los
requisitos estudiados en el Captulo anterior, por ejemplo, no es un pago ntegro.
Porque es necesario tener muy presente que la consignacin es un pago, y en consecuencia se somete a las
reglas de ste, de manera que nada sacar el deudor con todas las molestias que se tome para efectuarla, si en
definitiva no cumple a quin, qu, cmo y dnde corresponde;67
2. Por la no comparecencia del acreedor a recibir el pago en el lugar y momento que corresponda, y
3. Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del acreedor, situacin que el solo Cdigo no
contemplaba y fue agregada por la citada Ley 7.825.
Y es un problema que puede plantearse con mayor frecuencia de la que a primera vista es suponible, como si
por ejemplo fallece el acreedor sin que se sepa quines son sus herederos, ya sea porque no los hay conocidos o
no han solicitado an la posesin efectiva, etc. El deudor no tena a quin hacer un pago vlido hasta que la
reforma al Cdigo solucion el problema (N. 636).
Con esto es posible definir el pago por consignacin como el que se efecta con las formalidades legales,
ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor.
Se aplica a toda clase de obligaciones y no slo a las de dinero,68 aunque obviamente es ms sencillo y
posible en ellas. Prcticamente imposible ser efectuarlo cuando se requiere la colaboracin del acreedor, como si
por ejemplo ste debe posar para el cuadro que encarg y no quiere hacerlo. Por ello es que el problema del pago
por consignacin est en ntima relacin con la llamada mora del acreedor, a que nos referimos ms adelante (N.
882).
34
Prrafo 2.
LA OFERTA
631. Concepto.
Segn decamos, la oferta es el acto por el cual el solvens, que puede ser el propio deudor o un tercero,
manifiesta al acreedor su intencin de pagar. Por regla general la oferta no puede faltar y por ello el Art. 1.600
comienza diciendo que la consignacin debe ser precedida de oferta.
De ah que se haya fallado reiteradamente que la oferta que no cumpla los requisitos establecidos por el
mismo precepto, resta toda eficacia al pago por consignacin efectuado.71
Para establecer cules son esos requisitos hay que distinguir los casos generales del pago por consignacin de
las situaciones especiales, en que aqullas se alteran por varios conceptos.
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oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la
obligacin (N. 646).
En consecuencia, en la obligacin a plazo la oferta puede hacerse vlidamente en los dos ltimos das del
plazo y al siguiente a su vencimiento, todo ello en virtud de la reforma de la Ley 7.825, tendiente a eliminar una
posible discusin sobre la oportunidad de la oferta en las obligaciones a plazo.
En efecto, supongamos que la obligacin es para el 12 de junio; el trmino vence a la medianoche de este da
y suponiendo que no caen en das feriados, el deudor, en virtud de la reforma puede hacer la oferta el da 11, el
mismo da 12 y el 13. Si no fuera por esta disposicin, si la oferta se hace el 11 (y siempre que el acreedor pueda
negarse a recibir antes del vencimiento del plazo), ste podra alegar que no es vlido el pago, porque el plazo no
est vencido, y si es el da 13, dira que el plazo se venci. Todas estas dificultades, ms graves an en el plazo
extintivo, se evitan con estas disposiciones.
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637. B. Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin. Arriendos
urbanos.
Si se trata del pago peridico de sumas de dinero que provengan de una misma obligacin, para la primera
deben cumplirse todos los trmites normales sealados, pero en las siguientes consignaciones ya no es necesaria la
oferta, sino que se procede a efectuar aqullas en la cuenta corriente del tribunal sin ms trmites (inc. 5. del Art.
1.601).
Por ejemplo, si se deben pensiones alimenticias con pagos mensuales, y el acreedor se niega a recibirlas o no
puede ubicrsele, para el primer pago por consignacin el alimentante debe cumplir con todos los requisitos de la
oferta ya estudiados, pero en los meses siguientes basta la consignacin.
Tambin se aplicar en materia de arriendos, donde tiene tal importancia que el legislador desde hace tiempo
se ha preocupado de establecer un mecanismo especial sumamente simple para el pago por consignacin en los
inmuebles sujetos a control. El organismo pblico que se preocupaba de la materia y que ha variado en el tiempo
de nombre, era el departamento de arriendos de la Direccin de Industria y Comercio (Dirinco), hoy Servicio
Nacional del Consumidor. Este organismo sola recibir depsito de las rentas adeudadas, que los tribunales
declararon reiteradamente ineficaces por razones obvias. 600
En la antigua legislacin de arriendos tena adems mucha importancia para el arrendatario estar al da en el
pago de las rentas de arrendamiento, porque constitua un requisito para oponer la excepcin de falta de motivo
plausibles del arrendador.601 Por todo esto la Ley 13.305 de 6 de abril de 1959 agreg un inciso 2. al Art. 20 de la
Ley 11.622 de 25 de septiembre de 1954, que reglamentaba los arriendos urbanos permitiendo que los arriendos
fueren depositados en Dirinco, y que este pago se considerara eficaz para todos los efectos legales.
La Ley 11.622 fue reemplazada por el Decreto Ley 964 del ao 1975, cuyo Art. 13 estableca tambin la
posibilidad del arrendatario de depositar los arriendos en Dirinco.
A su turno esta legislacin fue reemplazada por la Ley 18.101 de 29 de enero de 1982, que es la que rige
actualmente en la materia. Sin embargo, de acuerdo al Art. 1. transitorio, los contratos de arrendamiento de
bienes races urbanos celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley continuarn regidos por el D.L. 964 y
los juicios respectivos se substanciarn y fallarn con arreglo a las disposiciones de este D.L.
En consecuencia, parece evidente que tratndose de contratos regidos por el D.L. 964 se utilizaba el
procedimiento de consignacin del Art. 13 de este cuerpo de leyes que dispona:
El arrendatario, en caso de negativa del arrendador a recibir la renta o a otorgar el correspondiente recibo,
podr depositar la renta de arrendamiento en cualquier oficina de la Direccin de Industria y Comercio (hoy
Servicio Nacional del Consumidor), de la comuna en que estuviere situado el inmueble, otorgndosele el
correspondiente recibo. Este pago se considerar como hecho al arrendador para todos los efectos legales.
El retiro del depsito por parte del arrendador no significar renuncia a sus derechos. 602.
RDJ, Ts. 43, sec. 2a, pg. 93; 49, sec. 2a, pgs. 8 y 41, y 50, sec. 1a, pg. 368,
Vase la primera edicin de esta obra, N. 637, pg. 403.
602. En definitiva, por las modificaci ones en las funciones de la D irinco, hoy Servicio Nacional del Consumidor, la consignacin tambin
en este caso se efecta en la Tesorera.
600
601
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Por su parte el Art. 23 de la Ley N. 18.101 establece: En caso de negativa del arrendador a recibir la renta
de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento
de pago por consignacin establecido en el prrafo 7. del Ttulo XIV del Libro IV del Cdigo Civil, podr
depositar aqulla en la unidad del Servicio de Tesoreras que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el
nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el correspondiente recibo y comunicar
el arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al arrendador para
todos los efectos legales; pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda.
Agrega el inc. 2. de la disposicin: el retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus
derechos ni producir los efectos previstos en el inciso tercero del artculo 1.956 del Cdigo Civil, esto es, no
produce la tcita reconduccin o renovacin tcita del arriendo.
La disposicin implica un claro perfeccionamiento respecto de la legislacin anterior, que era sumamente
defectuosa.
Mantiene el mismo error de limitarse al caso de negativa del arrendador, que es el ms frecuente que obliga a
recurrir al pago por consignacin, pero no es el nico. Pero en cambio quedan claramente a salvo los derechos de
las partes para discutir el pago ante los tribunales correspondientes.
La nica importancia actual de la disposicin es que permite al arrendatario un mecanismo expedito para
evitar caer en mora, sin necesidad de recurrir al procedimiento ms complejo del pago por consignacin.
38
De acuerdo al Art. 70 de la Ley 18.092 de 14 de enero de 1982 (que reemplaz al Art. 729, inc. 2. del C. de
Co.) y al DFL N. 2.437 de 8 de noviembre de 1927, Ley Orgnica de Tesoreras, tratndose de una letra de
cambio basta para su pago el depsito de su valor en la tesorera comunal respectiva el da de su vencimiento,
pero siempre que el documento seale la comuna correspondiente al lugar del pago.
Prrafo 3.
LA CONSIGNACIN Y SU CALIFICACIN
641. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.599, .la consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con
las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. El precepto fue modificado por la Ley N. 7.825
para contemplar en l el caso de la incertidumbre respecto al acreedor, de que no se preocupaba el Cdigo (.
629).
En la consignacin hay, a su vez, dos etapas: el depsito mismo y la calificacin de si ella ha sido suficiente
para extinguir la obligacin.
642. I. El depsito.
El depsito, a diferencia de la calificacin, es extrajudicial, pues as lo dice expresamente el inc. 4. del Art.
1.601. Nada puede hacer el acreedor para impedirlo. Slo una vez que quede efectuado y le sea notificado de
acuerdo a lo que veremos en los nmeros siguientes, puede hacerse presente.
Sin embargo, el inc. final del Art. 1.601 determina que ser juez competente para los efectos de este artculo
el de letras de mayor cuanta del lugar en donde deba efectuarse el pago. Este tribunal ser competente para todo
lo relacionado con el depsito, como por ejemplo la designacin del depositario que deber recibir la cosa, y
tambin para la notificacin de la consignacin, de acuerdo al inc. 1. del Art. 1.603. 607 bis.
Respecto a la forma de efectuar el depsito, el Art. 1.601 distingue entre el dinero y otras cosas diversas a
ste.
El dinero puede depositarse:
1. En la cuenta corriente del tribunal competente, que es el anteriormente indicado;
2. En la tesorera comunal correspondiente, y
3. En cualquier Banco.608
Si se trata de cosa distinta de dinero, el depsito puede hacerse:
1. En una feria, si se trata de animales;
2. En un martillo, dice el precepto, o sea, en una Casa de Remates;
3. En un Almacn General de Depsitos, como si se debe trigo.
Todos estos depsitos deben hacerse en la feria, casa de remates, o almacn del lugar en que debe efectuarse
el pago, y
4. Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario nombrado por el juez competente,
que es el sealado en el inc. final del Art. 1.601.
RDJ, T. 28, sec. 2a, pg. 63.
El precepto fue modificado adems de la Ley N. 7.825 por el D.L. 2.416 de 10 de enero de 1979 que elimin los juzgados de Letras
de Menor Cuanta.
608 El precepto menciona un banco u oficina de l a Caj a Nacional de Ahorros, de la Caja de Crdito Agrario.... Estas dos ltimas estn
refundidas en el Banco del Estado, que por ser un banco queda incluido en la expresin general Banco. Tcitamente estn derogadas las
otras expresiones.
607
607 bis.
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Escapan a estas normas las consignaciones especiales a que nos referimos en el prrafo anterior, como si,
por ejemplo, se deposita el valor de una letra de cambio en tesoreras.
Puede observarse que la ley no ha sealado plazo alguno para que el deudor proceda al depsito, despus de
efectuada la oferta. Desde luego, porque se supone que si el deudor se toma la molestia de efectuar sta quiere
pagar, y el pago slo se produce con la consignacin. Antes la obligacin est an pendiente; por ello se ha
rechazado la excepcin de pago del ejecutado si al ser ste requerido no haba efectuado an el depsito.609.
40
desde dicha notificacin la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago. En
consecuencia, lo normal ser que el deudor no inicie juicio alguno de calificacin y espere el transcurso de dicho
trmino; si el acreedor lo demanda, opondr la excepcin de pago en la forma antedicha y se calificar la
consignacin en este juicio. Pero si el acreedor no prueba su existencia, el mismo tribunal que orden la
notificacin del depsito declarar a peticin del deudor, ya que en materia civil excepcionalmente los jueces
actan de oficio, la suficiencia del pago, y ordenar el alzamiento de las cauciones, si las hay.
El plazo de 30 das es fatal, ya que la ley utiliza la expresin dentro de. En el curso de l, el deudor debe
quedar notificado de la demanda deducida por el acreedor del juicio en que ha de calificarse la suficiencia del pago
(inc. final del Art. 1.603). El plazo es, adems, prorrogable, segn el inc. 4. del mismo precepto: no obstante, el
juez podr prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso anterior si por causa ajenas a la voluntad
del acreedor no ha sido posible notificar al deudor, como si ste est ausente del lugar del juicio.
Todas las resoluciones que se dicten en este procedimiento especial de calificacin ante el juez que orden la
notificacin de la consignacin son apelables en el solo efecto devolutivo. As lo seala la parte final del inc. 3.
del Art. 1.603.
Hacen excepcin a estas normas los casos ya estudiados en que varan las reglas generales de la oferta,
especialmente la situacin prevista en el inc. final del Art. 1.600, esto es, cuando la consignacin se produce en el
curso del juicio promovido por el acreedor, exigiendo el cumplimiento de la obligacin u otra accin que pueda
enervarse mediante el pago (N. 638).612 En tal situacin la suficiencia del pago ser calificada por el tribunal que
conoce de este juicio; segn hemos ya sealado, lo que pasa en este caso es que el deudor, junto con la
consignacin, opone la excepcin correspondiente de pago, y el juez, al pronunciarse sobre ella debe calificarla
para aceptarla o rechazarla. Queda entonces aclarado de inmediato si el pago fue suficiente o no, y de ah que sea
innecesario otro juicio.
En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente:
1. Si el acreedor acepta la oferta o consignacin;
2. Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago dentro de los 30
das hbiles, prorrogables, pero fatales, siguientes a la notificacin de la consignacin, y
3. Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en el juicio promovido por el deudor o acreedor
con este objeto, o en el juicio en que el acreedor exiga el cumplimiento o ejerca otra accin que pueda enervarse
por el pago.
En estos juicios se discutir la validez del pago efectuado por consignacin, 613 si la oferta ha cumplido todos
los requisitos legales, si se ha pagado lo debido ntegramente, etc. No puede el acreedor pedir estos
pronunciamientos al tribunal que orden notificarle la consignacin. Creemos s que podra hacerlo cuando el
deudor se ha equivocado en la persona del acreedor o ste no poda recibir el pago (por ejemplo, por estar
embargado el crdito); el notificado acreedor puede hacer presente esta circunstancia al tribunal que orden poner
en su conocimiento la notificacin, ya que carece de accin para iniciar un juicio en que deba discutirse la
suficiencia. Adems, no se trata de un problema de ella, sino de falta de obligacin o exigibilidad de la misma. 614
Prrafo 4.
EFECTOS DE LA CONSIGNACIN
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En los casos del inc. 2. del precepto, se retrotraen a la fecha de la oferta para los efectos de considerar
cumplida oportunamente la obligacin. Son los de la obligacin a plazo y bajo condicin (N. 633, 3). Como
dijimos en esa oportunidad, aceptada la consignacin por el acreedor o declarado suficiente el pago por sentencia
ejecutoriada, la obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya efectuado a
ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin. Ahora se comprender mejor lo que dijimos en
aquel nmero. La ley faculta al deudor para ofrecer en los ltimos dos das y en el siguiente hbil. La consignacin
forzosamente tendr que hacerse cuando el plazo ya est vencido.
El acreedor, si no mediara el precepto que comentamos, rechazara el pago por inoportuno, pues es la
consignacin la que extingue la obligacin, y ella se ha efectuado vencido el plazo. Por eso es que la ley declara
que basta que la oferta se haga en la oportunidad sealada, sin importar si la consignacin es posterior.
Pero mientras ella no se efecte, los intereses se devengan y el cuidado de la cosa es de cargo del deudor. De
esta manera queda ste obligado a efectuarla efectivamente.
Antes de la reforma del precepto y del N. 5. del Art. 1.600, al deudor se le presentaban serios problemas
para efectuar la oferta y consignacin oportunamente. Especialmente grave es el problema del plazo, porque el
deudor est en mora de acuerdo al Art. 1.551, N. 1., cuando no cumple la obligacin en el trmino estipulado, y
as, si se ha estipulado una clusula penal, ella se devengar por el solo vencimiento del plazo, sin que se cumpla la
obligacin, y sin que el acreedor necesite justificar perjuicio alguno (N. 913). Si la oferta se ha hecho en tiempo
oportuno, aunque la consignacin sea posterior, no puede el acreedor alegar mora para cobrar la pena.
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42
Seccin segunda
EL PAGO CON SUBROGACIN
Prrafo 1.
LA SUBROGACIN EN GENERAL
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del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquellos.
Y as, si una finca hipotecada asegurada es destruida por un siniestro, el monto de la indemnizacin que debe
pagar la Compaa Aseguradora se subroga a aqulla para los efectos de los derechos y preferencias que puede
invocar el acreedor hipotecario. Es una subrogacin real, pues la indemnizacin pasa a ocupar la misma situacin
jurdica de la finca hipotecada siniestrada, y tiene una gran importancia, no slo porque el acreedor conserva su
garanta sobre ella, reemplazada por la indemnizacin, sino que, adems, mantiene su preferencia de tercera clase
que de la hipoteca se desplaza a la indemnizacin, para pagarse antes que los dems acreedores (N. 1. 010).
616 RDJ, T. 17, sec. 1a, pg. 542: Es tina ficcin legal en cuya virtud una obligaci n que deba considerarse extinguida por el pago hecho
por un tercero, queda, sin embargo, vigente en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor. Agreg el fallo que el
tercero tiene el crdito para cobrarlo a nombre y representacin del subrogante con quien jurdicamente forma un sola persona, lo que es slo
aceptable a ttulo metafrico No hay representacin en el pago con subrogacin; el tercero cobra a nombre propio.
617 RDJ, T. 33, sec. la, pg. 177. Se ha fallado tambin por eso que si el acreedor asegur a su favor la finca hipotecada del deudor, y se le
paga el siniestro, no hay subrogacin: RDJ, T. 28, sec. 2a., pg. 52. La deuda era directa de la Compaa con el acreedor hipotecario.
618 RDJ, T. 3, sec. 2a pg, 22, y G.T. de 1878, N. 2.902, pg. 1.209 y de 1881, N. 189, pg. 122.
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4. Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del antiguo acreedor; si ello no es posible, no hay
subrogacin.619
653. Clasificacin.
Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del
acreedor (Art. 1.609).
En cuanto a su fuente, pues, la subrogacin puede ser o legal, siendo esta ltima la que opera por el solo
ministerio de la ley; es la voluntad exclusiva del legislador la que establece los casos de ella.
La subrogacin convencional es de menor trascendencia que la legal, pues ha sido desplazada por la cesin
de crditos, segn veremos en el nmero siguiente. Supone un acuerdo de voluntades que en nuestra legislacin
puede ser nicamente entre el acreedor y el tercero que efecta el pago, como por ejemplo en el caso de que se
cumpla sin el consentimiento del deudor. En l hay una agencia oficiosa (N. 596), que por s sola no da derecho a
la subrogacin legal, sino nicamente a la convencional cuando el acreedor cede sus acciones al solvens.
En otras legislaciones, como la francesa e italiana, se contempla tambin la subrogacin convencional por
voluntad del deudor, lo que ha sido criticado, porque el deudor no tiene derecho alguno en que subrogar al que
paga la deuda (N. 669).
Si estas dos clases de subrogacin tienen diferencia en cuanto a su origen y forma de constituirse, al tenor
del Art. 1.612 producen los mismos efectos.
En cambio, stos varan segn si la subrogacin es total o parcial (N. 677).
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Otras veces le convendr ms la accin propia, porque la subrogatoria est extinguida por prescripcin u
otra causa (N. 675).
Al deudor en nada perjudica la subrogacin, pues sigue debiendo lo mismo, slo que a distinta persona, e
incluso puede resultarle beneficiosa si el acreedor primitivo estaba a punto de ejecutarlo.
Este no puede oponerse a la subrogacin legal, porque si el deudor le quisiera pagar no podra negarse a la
cancelacin. Nada pierde si le paga un tercero, aun cuando su inters fuera mantener el crdito, por las ventajas de
ste.
Es por estas razones que el legislador ha aceptado siempre la institucin de la subrogacin, y la legal es de
gran aplicacin prctica.
Prrafo 2.
LA SUBROGACIN LEGAL
657. Enunciacin.
La subrogacin legal opera por el solo ministerio de la ley en los casos expresamente establecidos, sin que
intervenga la voluntad del accipiens ni del deudor.
Los casos principales estn agrupados en el Art. 1.610, cuyo inc. 1. dispone: se efecta la subrogacin por
el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y
especialmente a beneficio, y a continuacin da 6 numerandos.
El precepto no es taxativo, pues precisamente dice especialmente a beneficio, pero si no tiene tal carcter,
es excepcional. No pueden crearse casos de subrogacin por analoga, sino que se requiere un texto legal que la
establezca. As lo seala el precepto al decir en todos los casos sealados por las leyes.
El legislador establece la subrogacin legal por motivos de peso; la consagra a favor de terceros que le
merecen a la ley una proteccin especial, por la situacin peculiar en que se encuentran.
Para que se den s los casos de subrogacin legal es necesario que concurran los requisitos especiales que en
cada uno de ellos seala la ley, pero, adems, los generales ya vistos de la institucin (N. 652), y por ello se ha
fallado que si no era realmente deudor aquel por quien se paga, no puede haber subrogacin.621
Si opera por el solo ministerio de la ley, en principio es consensual. 622
Como decamos, el Art. 1.610 agrupa 6 casos en que ella se produce, pero hay otros en el mismo Cdigo y
en otros Cdigos y leyes. En conclusin, ello nos llevar a estudiar los siguientes:
1. Codeudores solidarios y subsidiarios;
2. Pago con consentimiento del deudor;
RDJ, Ts. 17, sec. 1a, pg. 542, y 64, sec. 1a, pg. 306.
RDJ, T. 2, sec. 1a, pg. 150.
622 RDJ, T. 28, sec. 1a., pg. 61.
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El Art. 2.429, segn decamos, se refiere al caso del tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca
constituida sobre la finca que ha adquirido con ese gravamen. 626 Este tercer poseedor no responde de la deuda
garantizada con hipoteca, pero por el carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en tal caso, de acuerdo
al inc. 2. del Art. 2.429, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador.
Si este adquirente es un comprador, tambin queda incluido en el N. 2. del Art. 1.610. 627
2. Hipoteca constituida por un tercero.
Hemos ya dicho que la hipoteca puede ser constituida por un tercero ajeno a la deuda; normalmente quedar
slo obligado en virtud de la hipoteca, pero no personalmente, a menos que as se estipule. La distincin en este
momento carece de inters, porque de acuerdo al Art. 2.430, inc. 2., en ambos casos se aplica el artculo anterior,
esto es, se produce la subrogacin legal para cobrarle al deudor en cuyo favor se constituy la hipoteca. 628
3. Caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su dominio.
Es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en pago del precio o de parte de l, de la deuda
hipotecaria que lo grava. Por ejemplo, se vende una propiedad en $ 400.000, y el comprador paga el precio con $
300.000 al contado, que entrega al vendedor, y con $ 100.000 hacindose cargo de la cancelacin de una deuda
hipotecaria de ste, con su propio tradente, con una institucin, verbigracia, el Banco del Estado. La operacin
resulta conveniente para el vendedor, porque es ms fcil encontrar un comprador si ste debe desembolsar
menos dinero, y para el adquirente, porque compra una propiedad de mayor valor, hacindose cargo de una deuda
que puede ser a largo o mediano plazo (N. 1.157).
Posteriormente de haber cancelado la deuda hipotecaria, el comprador se ve privado de la propiedad, que es
reivindicada por un tercero que acredita ser el legtimo dueo; aqul en virtud del derecho a la eviccin puede
exigir al vendedor la devolucin de los $ 300.000, y adems se ha subrogado al Banco acreedor hipotecario en la
hipoteca que le cancel. As lo resolvi la Corte Suprema, de acuerdo al N. Y del Art. 1.6 10. 629 La solucin es de
bastante justicia para el comprador que pag el inmueble y la hipoteca, pero es muy curioso, porque la hipoteca
puede haber estado cancelada en el Conservador de Bienes Races, pero en virtud de la subrogacin se la entiende
vigente.
Este caso es diferente al que vimos con el N. 1., pues en ste el adquirente no se haba obligado a la deuda
hipotecaria, y de ah que si la paga, se subroga para cobrarle inmediatamente al deudor personal. En cambio, en la
situacin fallada por nuestro ms alto tribunal, el adquirente se haba obligado a cubrir la deuda hipotecaria, y
normalmente al pagarla no tendra derecho a repetir contra nadie. Es la circunstancia de perder su derecho al bien
adquirido la que le permite invocar la subrogacin.
4.. Caducidad o purga de la hipoteca. Pero el caso de mayor importancia en que opera la subrogacin legal
del N. 2. del Art. 1.610 es el de la caducidad o purga de la hipoteca, cuando ha quedado subsistente alguna de
ellas.
Por su carcter de derecho real la hipoteca otorga al acreedor derecho a perseguir la finca gravada, sea quien
fuere el que posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido (Art. 2.428, inc. 1.).
Semejante derecho se extingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada, en pblica subasta ordenada por
el juez (inc. 2. del Art. 2.428); es la llamada caducidad o purga de la hipoteca. Pero para que ella tenga lugar es
menester que la pblica subasta se haya efectuado previa notificacin de todos los acreedores hipotecarios, y que
entre ella y la subasta medie el trmino de emplazamiento. Cumplido este requisito la hipoteca de aquellos
acreedores que no alcancen a pagarse con el producto del remate se extingue, porque el inmueble no tena
capacidad crediticia para tantas hipotecas. Las que no alcanzaron a pagarse eran slo tericas, ficticias. Y as, por
ejemplo, hay tres acreedores hipotecarios por $ 100.000 cada uno de ellos, y ejecutada la propiedad gravada, el
remate slo alcanza a $ 200.000; con ellos se pagan los acreedores hipotecarios de 1. y 2. grados, pero el tercero
no alcanza a pagarse y se extingue su hipoteca, porque el inmueble soportaba cauciones realmente slo por $
200.000.
Pero si por cualquier motivo se ha omitido la citacin de un acreedor hipotecario, como si en el ejemplo no
se notific al de tercer grado, la venta forzada no se anula; lo que ocurre es que el omitido conserva intactos sus
626 Sobre quien es tercer poseedor de la finca hipotecada, vase Somarriva, Cauciones, ob. cit. N. 437, pg. 441. A nosotros nos interesa
nicamente destacar en este momento la situacin del que no estaba obligado a la deuda garantizada con hipoteca, y se ve obligado a pagarla;
se subroga al acreedor para cobrarle al deudor personal.
627 No tiene nada de extrao esto de que puedan concurrir d os o ms causales de subrogacin legal en un mismo caso, y as por ejemplo el
acreedor que paga a otro de mejor derecho, puede hacerlo con el consentimiento expreso o tcito del deudor, concurriendo en su favor las
subrogaciones legales de los Nos. 1 y 5 del Art. 1.610. Vase Nota 635.
628 El mismo precepto se pone en el caso del fiad or que garanti za su fianza con hi poteca. Este tendr la accin subrogatori a propia de
todo fiador.
629 RDJ, T. 43, sec. 1a, pg. 491; la deuda hipotecaria pag ada era a favor de la Caja de Crdito Hi potecario, cuyo sucesor legal es el Banco
del Estado, segn ya lo dijimos anteriormente. (Vase Nota 635).
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derechos, no se extingue su hipoteca, y dado el carcter real de ella, puede dirigirse contra quien se adjudic la
finca en el remate, y con cuyos $ 200.000 que pag de precio se cancel en el ejemplo a los acreedores de primer y
segundo grados.
No seria justo que por tal circunstancia, por el solo hecho de no haber sido notificado, el acreedor cuya
hipoteca no alcanzaba a pagarse, mejore de situacin y pase a serlo de primer grado, por haberse ya cancelado las
anteriores, saque a remate la propiedad nuevamente y se pague de la hipoteca que normalmente no alcanzaba a
cancelarse. Esto es lo que evita la subrogacin que de acuerdo al N. 2. del Art. 1.610 se produce a favor del
adquirente en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados, en el ejemplo, los de 1. y 2. grados; si el de
3er. grado lo exige, se saca de nuevo a remate la propiedad. El que la haba adquirido, se paga con el producto de
esta nueva subasta, como si fuere acreedor de 1. y 2. grados, o sea, recibe los $ 200.000 que pag, y el de 3.
grado recibe el resto si el nuevo remate da ms de los $ 200.000 que arroj el anterior, y en caso contrario, se
purga su hipoteca. Ha quedado, pues, en igual situacin y la subrogacin ha producido la normalidad total. As lo
ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia de los tribunales.630
Pero el caso tiene muchas particularidades, porque el legislador por regla general no acepta que una persona
sea acreedora hipotecaria en su propio inmueble, y en este caso hace excepcin por razones de evidente equidad.
Naturalmente que la hipoteca slo va a adquirir importancia si el que adquiri se ve privado del dominio. 631
Tambin es de excepcin, porque la hipoteca no expira con la obligacin principal, como es lo normal.632
Se ha pretendido aisladamente discutir que la subrogacin no se produce si el pago a los acreedores
hipotecarios se ha efectuado con los dineros procedentes de la subasta. 633 Semejante opinin debe rechazarse
terminantemente.
Si el acreedor hipotecario mismo se adjudica la propiedad en el remate, igualmente opera la subrogacin
legal que estudiamos. As se ha fallado y es la opinin de la doctrina. 634 No se ve inconvenientes en realidad para
que as sea.
Como puede apreciarse, la subrogacin en la hipoteca es amplia y cubre una vasta gama de situaciones, pero
es especialmente importante en los casos del Art. 1.610 N. 2., en que el comprador se ve privado del dominio y
conserva la hipoteca que pag.635
663. VI. Heredero beneficiarlo que paga con dineros propios deudas de la herencia.
De acuerdo al N. 4. del precepto en examen, la subrogacin legal opera tambin en favor del heredero
beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.
Como se ha dicho ya, el beneficio de inventario es el que goza el heredero para no ser obligado al pago de
las deudas hereditarias y testamentarias sino hasta el monto de los bienes que recibe a ttulo de herencia. El
heredero, considerado como continuador de la persona del difunto, est obligado al pasivo hereditario sin lmites,
a menos que haga uso de este beneficio que le concede la ley. En tal caso, responde slo hasta el valor recibido y
no ms all.
Pero en virtud de la subrogacin legal, no es obligacin que el pago lo efecte materialmente con los bienes
hereditarios o el producto de la enajenacin voluntaria o forzada de ellos. Puede hacerlo con su propio dinero y
quedarse con los bienes hereditarios, en virtud de la subrogacin legal que establece el Art. 1.610, N. 4..
Por ejemplo, el nico bien hereditario es una casa de valor de $ 100.000 y hay un pasivo hereditario de $
200.000. Si el heredero beneficiario paga con su propio dinero los $ 100.000 en vez de hacerlo con la casa, o el
producto de la venta de sta, los acreedores impagos no podrn hacer efectivos sus crditos en ella, porque, el
630 RDJ, Ts. 26, sec. 1a, pg. 616; 29, sec. la, pg. 453; 42, sec. 1a., pg. 616. En contra, RDJ, T. 26. sec. 2a., pg. 35, basado en que paga
realmente el deudor con el precio de la subasta.
631 RDJ, T. 29, sec. la, pg. 453: revive el derecho a cobrar la hi poteca si el domini o pasa a otras manos, como si vuelve al del pri mitivo
dueo por ineficacia de la enajenacin,
632 RDJ, T. 33, sec. la, pg. 245.
633 RDJ, T. 3er, sec. 2a., pg. En contra especficamente, T. 17, sec. la., pg. 542. Cabe observar aun que el Art. 1.251, N. 2 del Cdigo
francs en que se inspira la disposicin justamente la refiere al comprador que emplea el precio de la adquisicin en el pg(-) a los acreedores
hipotecarios. El precepto nuestro es ms amplio, pues no limita subrogacin en cuanto a los dineros con que se paguen las deudas.
634 RDJ, Ts, 26, sec. la, pg. 616; 33, sec. la, pg. 245. Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 487, pg. 496 y autores citados por l en la nota
478 a la pg. 498. Tambin Rafael Mery Berisso. Derecho Hipotecario. M. de P. Ed. jurdica de Chile. 1958, N. 244, pg. 427, in fine.
635 Se sostiene que el tercer poseedor que es comprador y se ve obligado al pago de l a hi poteca queda incluido en el precepto, por l o que el
Art. 2.429 sera un mera repeticin suya. En todo caso ste es ms amplio, pues comprende no slo el caso de la compraventa, sino tambi n
cualquier ttulo de adquisicin. A la inversa, el Art. 2.429 no incluye el caso en que el comprador ha pagado alguna hipoteca y es privado de l
dominio por quien acredita ser verdadero dueo u otro motivo que hace ineficaz su adquisicin, especialmente el citado en el texto de la
adquisicin en pblica subasta, habindose omitido citar a un ac reedor. Ambos preceptos tienen entonces un campo de aplicacin comn, y
uno separado.
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heredero beneficiario se subrog al acreedor a quien pag con fondos propios. Agot su responsabilidad y ya no
tiene ms obligacin.636
Prrafo 3.
LA SUBROGACIN CONVENCIONAL
665. Concepto.
De acuerdo al Art. 1.611, se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor, cuando ste,
recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal. La subrogacin convencional o voluntaria se produce por un acuerdo entre el acreedor y
un tercero que paga con fondos propios la deuda ajena.
Esta forma de subrogar va a tener lugar cuando no pueda aplicarse la legal. Por ello es que el Art. 1.573
dispone que el tercero si paga sin el consentimiento del deudor, slo tiene derecho a repetir contra ste lo que
pag, pero no se subroga al acreedor ni tampoco puede compeler a ste a que lo haga, y slo si aqul quiere lo
subrogar convencionalmente (N. 596).
Porque la subrogacin legal impide la convencional, se ha resuelto que si ella oper a favor del fiador que
pag la deuda, no puede el acreedor subrogar voluntariamente a otro que tambin le cancele,637 y que no hay cosa
juzgada si en un juicio se cobra en virtud de la subrogacin legal del N. 5. del Art. 1.610 y en el otro por la
convencional del Art. 1.611.638
Ya hemos dicho que la subrogacin convencional es poco frecuente, y ha sido desplazada por la cesin de
crditos, a la cual se parece (N. 1.133).
Para que tenga lugar, es preciso que concurran los siguientes requisitos:
1. Los propios de toda subrogacin;
2. El consentimiento del acreedor, y
3. Las solemnidades legales.
Los veremos en los nmeros siguientes.
636 Vase Derecho Sucesorio, ob. cit., pg. 475 y sigtes. y N` 671, pg. 484 y Francisco Escoba r Riffo, ob. cit., pg. 149 y siguientes. En
relacin al beneficio de inventario se discute si produce la separacin de los patrimonios del causante y del heredero beneficiario, en cuyo caso
los acreedores del primero no podran perseguir los bienes del heredero, o es meramente una limitacin de responsabilidad, de manera que los
acreedores podran hacer efectivos sus crditos en los bienes de la herencia o del heredero, pero slo hasta concurrencia de lo que haya
recibido por el primer Captulo. Hay buenos argumentos para sos tener esto ltimo, pero el Art. 1.610, N. 4, pareciera indicar que se produce
la separacin de patrimonios.
637 RDJ, T. 28, sec. 1a., pg. 606
638 RDJ, T. 31, sec. 1a., pg. 131.
639 RDJ, T. 33, sec. 1a., pg. 177.
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Prrafo 4.
EFECTOS DE LA SUBROGACIN
669. Enunciacin.
Los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional, son amplios. As lo destaca el Art. 1.612, inc. 1.: la
subrogacin tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros, obligados
solidaria o subsidiariamente a la deuda. Como veremos en su oportunidad, son muy semejantes a los de la cesin
de crditos (N. 1.061 y siguientes), con las diferencias que emanan del hecho de constituir la subrogacin un
pago.
Segn lo seala el precepto y ya lo habamos destacado, en principio no hay ms diferencias entre la legal y la
convencional que en cuanto a la forma en que se producen: los de la primera de pleno derecho al efectuarse el
pago,643 sin intervencin alguna del acreedor. Los de la convencional, cuando recibiendo el pago, ste deja
constancia en el recibo de su nimo de subrogar y se cumplen los requisitos de entrega del ttulo y notificacin o
aceptacin del deudor. Para el examen de estos efectos, distinguiremos los siguientes aspectos:
1. Traspaso de derechos y acciones;
2. Traspaso de los privilegios,
RDJ, T. 33, sec. la., pg, 177, sentencia que como puede apreciarse ha hecho un estudio acabado de la institucin.
La misma sentencia de la nota anterior.
642 El mismo fallo de la nota 640.
643 Por ello no se justifica tina mala prctica de algunos tribunales de exigir en letras de cambio, cheques, etc., la devolucin del endoso de
quien recibe el pago del documento. Si ha operado la subrogacin legal, no procede semejante trmite, pues el solvens adquiere el crdito por
ministerio de la ley y no por cesin del acreedor: RDJ. T. 33, sec. 1a, pg. 402.
640
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En algunos casos, ella puede estar cancelada en virtud del pago (N. 662, 3. y 4.), lo que no es obstculo,
segn se ha fallado, para que opere la subrogacin.652
Un problema ms grave se present, y que volveremos a encontrar en la cesin de crditos (N. 1.063, 5.): a
saber si para el traspaso de la hipoteca al subrogado se precisa una nueva inscripcin en el Conservador de Bienes
Races.
La doctrina es unnime de que no se necesita ni nueva inscripcin, ni siquiera anotacin al margen de la
existente, aun cuando por razones de conveniencia prctica recomienda hacer esto ltimo.653
Las razones son de mucho peso, porque el Art. 1.612 no exige ni inscripcin ni anotacin alguna; antes por
el contrario, est redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. Tampoco el Reglamento
del Conservador ha exigido semejante inscripcin. Especialmente absurda sera la exigencia cuando la subrogacin
es legal, que opera sin intervencin alguna de la voluntad del acreedor. Finalmente, el carcter accesorio de la
hipoteca es lo que explica la no exigencia de formalidad alguna.
As lo haba entendido la jurisprudencia,654 pero en una oportunidad la Corte Suprema, en un fallo de
mayora, resolvi que se655 requera una nueva inscripcin. Posteriormente, se ha declarado que no es ella
necesaria.656
673. IV. Se traspasan los derechos concedidos en razn a la persona del acreedor?
El Art. 1.612 est concebido en trminos por dems amplios, pues en la expresin derechos y acciones
quedan comprendidos cuantos accesorios tenga la deuda.
Pero hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en consideracin exclusiva a la persona del acreedor,
a su propia situacin jurdica. Se traspasan tambin ellos en virtud de la subrogacin?
Hay quienes pretenden que s,657 y se fundan, precisamente, en que el Art. 1.612 no hace distincin alguna.
Se agrega que en muchos de los privilegios, que, segn vimos, se traspasan con la Subrogacin, se toma en cuenta
la situacin personal del acreedor, como ocurre especialmente con los de cuarta clase (N. 1.022). Finalmente, el
Art. 1.906, en la cesin de derechos, dispuso que no se traspasan las excepciones personales del cedente. Como
no hizo la salvedad en la subrogacin, quiere decir que ellas pertenecen al subrogado.
Otros autores discrepan de esta opinin,658 y se basan:
1. En que si bien el Art. 1.612 es amplsimo, no puede incluir estos derechos personalsimos, porque ellos
son en s mismos intraspasables, como que no se transmiten por causa de muerte. No tena necesidad de decirlo el
legislador, porque es una caracterstica de estas prerrogativas;
2. Se rechaza el argumento del Art. 1.906 porque l no hara sino confirmar la regla general de que estas
acciones y excepciones personalsimas son intraspasables por acto entre vivos y por causa de muerte. An ms, si
ello no se traspasan en la cesin de derechos que supone siempre la concurrencia de la voluntad de su
beneficiario, menos puede ocurrir en la subrogacin que si es legal, puede ser contra la voluntad del titular de tales
derechos, y
3. Finalmente, la doctrina contraria lleva a conclusiones absurdas, Como por ejemplo sostener que si la
prescripcin estaba suspendida respecto del acreedor, continuara en igual forma a favor del subrogado, aun
cuando ste fuere capaz; que si se le ha pagado al Fisco, el tercero gozara de las prerrogativas propias de ste, y
entre ellas la de litigar como el Fisco lo hace, etc. justamente, el grave problema de la doctrina contraria es
delimitar cules prerrogativas otorgadas en consideracin a la persona del acreedor se traspasan y cules no.
La jurisprudencia es igualmente vacilante; el problema se ha debatido principalmente en torno a los intereses
ms elevados que los mximos permitidos (N. 366), que algunas personas, especialmente como las instituciones
de crdito hipotecario, el Fisco en caso de mora, etc., est facultados para cobrar. Si el tercero les paga y se
subroga en los crditos, podra a su vez cobrar iguales intereses? Algunas veces se ha dicho que s 659 y otras que
no.660 En otra ocasin se resolvi que la competencia establecida para los crditos del Fisco en razn de la
G.T. de 1917, 1er sem., N. 290, pg. 933 y de 1927, N. 85, pg. 375.
Alessandri, ob. cit., pg. 322, y Del traspaso del derecho de hipoteca en el pago con subrogacin, RDJ T. 21, la parte, pg. 1; Hctor
Claro Salas, Un caso de pago con subrogacin, RDJ, T. 8, la parte, pg. 167: Luis Claro Solar, ob. cit., T. 12, N. 1.579, pg. 277: Somarriva,
Cauciones, ob. cit., N. 415, pg. 405, etc.
654 RDJ, T. 17, sec. 1a, pg. 542.
655 RDJ, T. 21, sec. 1a., pg. 146.
656 RDJ, T. 26, sec. 2a., pg. 43.
657 Claro Sol ar, ob. cit., T. 12, N1.576, pg. 272.
658 Alessandri, ob. cit., pg. 340: Somarriva, Los contratos, etc., ob. cit., N. 95, pg. 69.
659 En caso de pago a la Caja de Crdito Hi potecario (hoy Banco del Estado): G.T. de 1889, T. 1, N. 1.045, pg. 690; RDJ, T. 35, sec. 2a,
pg. 68. Intereses del Fisco: G.T. de 1861, N. 1.190, pg. 758 y de 1892, T. 2, N. 2.113, pg. 396.
660 RDJ, Ts. 16, sec. 1a, pg. 62, y 22, sec. 1a, pg. 25.
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obligacin misma y no como fuero de ste, como por ejemplo en una contribucin, rige tambin para el cobro del
subrogado.661
En nuestra opinin se impone como en este ltimo caso una distincin, porque estas prerrogativas
personalsimas pueden ser otorgadas al crdito, como ocurre con los intereses, los privilegios mismos, etc., y
entonces no se ve inconveniente alguno para que pasen al nuevo acreedor. En cambio, hay otros que no
consideran para nada el crdito, tienen lugar cualquiera que ste sea, como la suspensin de la prescripcin, la
competencia por el fuero personal, etc. Tales no pueden jams traspasarse porque no pertenecen ni jams han
pertenecido al crdito, sino exclusivamente al acreedor, de manera que si ste adquiere un crdito por
subrogacin, tambin gozara de ellas, aun cuando la obligacin que se le traspasa no los tuviera. La diferencia es
sutil, pero existente: unas prerrogativas se otorgan a ciertos crditos en consideracin a la persona de su acreedor;
las otras a ste para toda clase de crdito o cuando menos la mayora de ellos.
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operacin especulativa, adquirir, salvo estipulacin en contrario, todo el crdito y podr cobrar al deudor el total
de la obligacin; en cambio, la subrogacin no es un negocio especulativo, deriva de un pago y si ste no es total,
no ha extinguido respecto del acreedor el crdito, sino hasta el monto de lo solucionado (N. 1.133).
Puede suceder que la subrogacin opere en favor de varias personas distintas, como si en el ejemplo
posteriormente otro tercero paga los $ 50.000 adeudados an, subrogndose al acreedor por esta suma. En tal
caso, cada uno de los subrogados cobrar al deudor por subrogacin su parte en el crdito, pero desaparece el
derecho de preferencia; ste no se traspasa con la segunda subrogacin del ejemplo.
El Cdigo lo seala para un caso particular de subrogacin legal en el Art. 1.613, pero debe aplicarse igual
solucin a todos ellos.
Dice el precepto: Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr
preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones.
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Captulo IV
EL PAGO DE LO NO DEBIDO
678. Reglamentacin.
El Cdigo reglamenta el pago de lo no debido o pago indebido, en el prrafo 2. del Ttulo 34. del Libro 40,
bajo el epgrafe: Del pago de lo no debido, Arts. 2.294 a 2.303, ambos inclusive. Dicho Ttulo 34. es el que
habla de los principales cuasicontratos.
Por nuestra parte, como muchos autores, preferimos tratarlo a continuacin del pago, por la obvia razn
que no es sino un pago, slo que por carecer de causa jurdica da derecho normalmente a repetir lo pagado; pero
son las reglas recin estudiadas en el pago las que nos permitirn determinar cundo ste resulta indebido.
679. Concepto.
Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligacin que no existe, ya sea que carezca
totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la prestacin, en quien la hace
o a quien se hace. El pago supone una obligacin previa entre dos personas, acreedor y deudor, que se va a
extinguir por el cumplimiento. Si no hay obligacin, si se paga a quien no es el acreedor, o creyndose pagar una
deuda propia se cancela una ajena, y se cumplen los requisitos que luego estudiaremos, hay un pago de lo no
debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido, quien paga por error lo que no debe, tiene derecho
a solicitar la restitucin de lo pagado indebidamente.
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682. I. El pago.
El requisito parece por dems obvio: para que haya pago indebido es menester antes que nada que se haya
cumplido una obligacin.
Lo que queremos destacar es que el Cdigo, tambin al reglamentar el pago indebido, se preocupa
exclusivamente de las obligaciones de dar sin efectuar alusin alguna a las de hacer. Sin embargo, resulta evidente
que puede igualmente haber pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal caso, normalmente, no
podr demandarse la restitucin, y el que pag por error deber ser indemnizado; dicho de otra manera, la
restitucin tendr que hacerse por equivalencia.
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En fallo publicado en la RDJ, T. 59, sec. 2a., pg. 57, se estudia el error en el pago indebido.
derecho. Tambin puede ser por error de hecho, como si por ejemplo, paga de ms por fallas de su propia
contabilidad.76
76 Un fall o de la RDJ, T. 42, Sec. la., pg. 20, por no ha ber error de clar nulo, por fa lta de causa, un pago indebido efectuado al Fisco. La
verdad es que hemos visto que en el pago indebido objetivo el error consiste en pagar una deuda inexistente. Muchas veces este error lo
cometer el solvens, apremiado por el supuesto acreedor; as ocurre frecuentemente con los impuestos, pero ello no quita que exista pago de
lo que no se deba.
77 RDJ, Ts. 35, sec. 1a, pg. 296, y 39, sec. 2a., pg. 77.
78 RDJ, T. 13, sec. 1a, pg. 332.
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cumplimiento de la condicin. La razn es muy simple: la condicin est suspendiendo el nacimiento del derecho
y obligacin correlativa; si se paga, no existe an obligacin, y hay, en consecuencia, pago indebido.
79
60
RDJ, Ts. 24, sec. 1a., pg. 58 y 25, sec. la., pg. 245.
acciones de aqul. Pero se comprende la disposicin, ya que el acreedor se perjudic con el pago indebido
recibido.
Por tal razn, hay quienes pretenden extender el precepto a todas aquellas situaciones en que el acreedor por
el pago indebido recibido se va a ver en la imposibilidad de cobrar al verdadero deudor, como si deja que la
obligacin prescriba, alza las garantas, etc. Sin embargo, de lo lgica que es la conclusin y del principio de que
donde hay la misma razn debe haber igual disposicin, el precepto por su excepcionalidad parece resistir esta
interpretacin analgica.
2. La prescripcin adquisitiva del accipiens.
Si el accipiens ha adquirido por prescripcin adquisitiva la cosa pagada, tampoco podr prosperar la
repeticin.
691. Principales caractersticas de la accin de repeticin. Las que merecen destacarse son las
siguientes:
1. Es una accin personal, ya que deriva de un derecho personal, persigue el cumplimiento de una
obligacin;
2. Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya restitucin se pide;
3. Es una accin patrimonial, avaluable en dinero;
4. Es cedible y transmisible;
5. Es renunciable, pues est establecida en beneficio exclusivo de quien pag lo que no deba, y
6. Es prescriptible.
La ley no le ha fijado plazo especial, y en consecuencia se aplica la regla general del Art. 2.515. Esta accin
nunca ser ejecutiva, aunque el pago indebido conste en instrumento autntico, porque para que haya obligacin,
no basta probar el pago sino su carcter de indebido, circunstancia que no podr constar en el ttulo. En
consecuencia, como accin ordinaria prescribir en 5 aos, contados desde que se hizo exigible (N. 1.239), esto
es, desde que se efectu el pago indebido.
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A esta situacin se refiere el inc. 1. del Art. 2.300: el que ha recibido dinero o cosa fungible que no se le
deba, es obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad. Por ejemplo, si se pagaron $ 100.000
que no se deban, se restituyen los mismos $ 100.000, sin intereses. Veremos que el accipiens de mala fe, en
cambio, debe restituir con intereses corrientes.
Esta norma prima sobre las de los Arts. 1.557 y 1.559 en la indemnizacin de perjuicios. Por ello se ha
rechazado el cobro de intereses al Fisco condenado a la restitucin de lo pagado indebidamente por e
contribuyente si su buena fe no se cuestion en el juicio.80
B. Especie o cuerpo cierto.
En tal caso se restituye la misma especie, pero es posible que ella se haya deteriorado, destruido, producido
frutos o experimentado aumentos o mejoras.
A los deterioros y prdidas se refiere el inc. 1. del Art. 2.301: el que ha recibido de buena fe, no responde
de los deterioros o prdidas de la especie que se le dio en el falso concepto de debrsele, aunque hayan
sobrevenido por negligencia suya; salvo en cuanto le hayan hecho ms rico. La disposicin es muy semejante al
Art. 906, inc. 2., en las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria. Hay una mera diferencia de redaccin,
porque el poseedor vencido responde de los deterioros cuando se hubiere aprovechado de ellos, por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolada, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo. La misma
expresin del Art. 2.301 utiliza el Art. 1.688 en la nulidad de los actos del incapaz, contra quien slo hay repeticin
de lo gastado o pagado en virtud del contrato nulo en cuanto se probare haberse hecho ms rica con ello la
persona incapaz. Y el inc. 2. explica cundo esto ocurre: cuando las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, le hubieren sido necesarias, o subsistan y se quisiere retenerlas.
2. Frutos, aumentos y mejoras.
Nada se dijo de los aumentos, frutos y mejoras, pero creemos, por las razones antes sealadas, que deben
aplicarse las mismas normas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria. En consecuencia, no se
restituyen frutos anteriores a la contestacin de la demanda (Art. 907, inc. 32) y a las mejoras se aplican los Arts.
908 y 913.
En virtud de ellos, tanto al accipiens de buena como de mala fe se abonan las expensas necesarias (Art. 909),
y el de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles anteriores a la contestacin de la demanda
(Art. 909), y puede llevarse los materiales de las voluptuarias, siempre que sea posible separarlos sin detrimento de
la cosa, y el propietario rehse pagarle el precio que tendran despus de separados (Art. 911).
Los aumentos naturales creemos que pertenecen al solvens sin tener que dar nada por ellos.
62
RDJ, Ts. 24, sec. 1a, pg. 53 y 25, sec. 1a., pg. 245.
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63
B. Estando ambos de mala fe, podr el solvens dirigirse contra el comprador o vendedor, pero no acumular
ambas acciones por igual razn.
64
Captulo V
LA DACIN EN PAGO
700. Concepto.
La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligacin se cumpla con un
objeto distinto al debido.81
De acuerdo a lo que hemos estudiado a propsito del pago, ni el acreedor est obligado a recibir cosa
distinta a la debida, ni el deudor forzado a hacerlo. Para el primero, lo seala as el inc. 2., del Art. 1.569: el
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor
valor la ofrecida.
Pero si no puede ser obligado a ello, no hay tampoco inconvenientes de ninguna especie para que lo acepte
as, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. 82 Por ejemplo, el deudor debe al acreedor la suma de $
30.000, y acuerdan que la obligacin quede extinguida dndole el primero al segundo en pago de ella un
automvil. Queda extinguida la deuda de $ 30.000 con la entrega del vehculo.
La dacin en pago importa, en consecuencia, un cumplimiento de la obligacin, pero no en forma que ella
est establecida; es un modo de extinguir la obligacin,83 y equivale al pago, ya que el deudor se libera de la
obligacin, y el acreedor si no exactamente lo debido, obtiene la satisfaccin del crdito. Por ello se dice que la
dacin en pago es un sustituto o un subrogado del pago. Lo que pasa es que constituye un cumplimiento por
equivalencia voluntario de las partes.
Por tanto, la dacin en pago es una convencin, ya que supone el acuerdo de ambas partes con el objeto de
extinguir una obligacin.
65
Tiene, pues, la dacin en pago sus peligros para el deudor, por la razn apuntada, y tambin ha solido
utilizarse para eludir prohibiciones legales, como ocurre entre nosotros con la de la compraventa entre cnyuges
no divorciados perpetuamente (N. 704).
Todo ello se debe a la falta de reglamentacin legal.
66
RDJ, Ts. 32, sec. 2a, pg. 39, y 40, sec. la, pg. 455.
RDJ, T. 32, sec. 2a., pg. 39.
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67
La verdad es que desde un punto de vista terico se parece la novacin objetiva y la dacin en pago y tanto
es as que en algunas legislaciones la primera ha desaparecido, siendo reemplazada por la segunda, con ciertas
variantes, eso s a la concepcin de nuestra legislacin: pero conceptualmente no pueden confundirse, porque hay
una diferencia que es fundamental: la novacin extingue la obligacin anterior porque nace una nueva llamada a
cumplirse y que tiene vida jurdica propia. En la dacin en pago no nace obligacin alguna, se cumple de manera
diversa a la convenida. En la novacin hay animus novandi, aqu solvendi.
Legalmente, la discusin entre nosotros se plantea en tomo al Art. 2.382, ubicado en la fianza, y que dispone:
Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que
este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus
sobrevenga eviccin del objeto.
Para los partidarios de la idea de la novacin, el precepto es lisa y llanamente aplicacin del Art. 1.645, que
seala igual efecto para ella, y yendo ms all, del principio novatorio de extincin de la obligacin primitiva y sus
accesorios- el legislador lo habra dicho as en la fianza, aplicando nada ms que la regla general de la novacin.
Para sus contrarios, el argumento es a la inversa: si el legislador lo dijo en la fianza, es porque la dacin en
pago por regla general no extingue irrevocablemente los accesorios si se produce eviccin de la tosa dada en pago.
En cambio, esta extincin se produce en la novacin, y, en consecuencia, la diversa solucin legal probara que la
dacin en pago no es novacin.
An ms se agrega que en la fianza hay una razn especial para que se la d por irrevocablemente extinguida
por la dacin en pago, que ya sealaba Pothier, inspirador de esta solucin: es el principio de que ningn acuerdo
entre acreedor y deudor puede agravar la situacin del fiador, y si ste respondiera en caso de eviccin del objeto
dado en pago, quizs cunto tiempo despus de ella se hara efectiva su responsabilidad, con el riesgo intertanto
que el deudor haya pasado a ser insolvente.
La verdad es que el argumento, como lo veremos justamente al hablar de la eviccin de la cosa dada en pago
(N. 715), aqu nada prueba, no hay base alguna para sostener que nuestro legislador acoge la doctrina de la
novacin.
Sin embargo, ya destacamos que hay semejanzas entre las instituciones, lo cual permite a la falta de texto
legal aplicarle a la dacin en pago algunas soluciones de la novacin, sobre todo para determinar cundo ella se
produce (N. 1.122 y siguientes).
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traslaticios de dominio, con la novacin por cambio de objeto, en tanto vara la prestacin y con el pago, porque
ambos importan una forma de cumplimiento. De ah que se haya sostenido por algunos autores, principalmente
Colin y Capitant, que se trata de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones sealadas. 93
Otros autores (Enneccerus principalmente) hablan de contrato (convencin, hay que decir entre nosotros),
oneroso de enajenacin, destacando el carcter traslaticio de la dacin en pago.
Finalmente, una corriente doctrinaria a la que adherimos, sostiene la individualidad propia de la dacin en
pago como un cumplimiento de la obligacin por equivalencia libremente convenido por acreedor y deudor. Ello
no significa desconocer en modo alguno su semejanza con las instituciones sealadas y otras aun que diremos en
el nmero siguiente, pero en s misma no se confunde con ellas.
La verdad es que precisar la naturaleza jurdica de la dacin no permite sentar ninguna regla fija para llenar
las lagunas legales, pero s ha servido para sealar sus caracteres, de acuerdo a los cuales es preciso solucionar los
problemas que se puedan presentar.
708. Paralelo con otras instituciones: obligacin alternativa, facultativa, clusula penal,
adjudicacin.
Todava, adems de lo dicho, la dacin en pago presenta ciertas semejanzas con otras figuras jurdicas, pero
donde la confusin ya es imposible.
1. Obligacin alternativa (N. 372).
En la dacin en pago, deudor y acreedor acuerdan un pago diferente- se trata de un objeto que no ha
figurado en la obligacin hasta ese momento. En cambio, en la obligacin disyuntiva ha habido desde un
comienzo varios objetos debidos, y si la eleccin es del deudor el acreedor est obligado a recibir el que ste
escoja, y si es del acreedor, es el deudor el obligado a cumplir como exija ste.
2. Obligacin facultativa (N. 377).
Es mayor el parecido de la dacin en pago con la obligacin facultativa, porque en sta tambin se paga en
forma distinta a la convenida, y la diferencia est en lo ya dicho: en la obligacin facultativa el deudor tiene el
derecho a pagar con cosa distinta, y el acreedor est obligado a recibirla, estando predeterminado el objeto a darse.
3. Clusula penal (N. 905).
Si el acreedor por el incumplimiento slo puede exigir la pena, recibe tambin una cosa distinta a la
convenida. El parecido estriba justamente en lo ya sealado: la indemnizacin de perjuicios, an convencional, es
un pago por equivalencia (N. 812). Pero la diferencia con la dacin en pago que es convencin liberadora es
evidente, pues la clusula penal es un sancin preestablecida para el incumplimiento.
4. Adjudicacin.
Nada ms diferente que la dacin en pago y la adjudicacin, pues sta supone algn ttulo anterior, un
derecho preexistente en la cosa que se recibe, que se radica definitivamente y con efecto retroactivo en ella. Por
ejemplo, dos personas son dueas en comn de una propiedad y acuerdan adjudicrsela a una de ellas, pagndole
el alcance el adjudicatario al otro copropietario. Aqul tena un derecho previo al predio que no existe en la dacin
en pago.
Por ello es altamente inconveniente la denominacin que algunos utilizan para la institucin, como ocurre
con el Cdigo peruano, de adjudicacin en pago, y que no hace sino introducir ms confusiones an en una
institucin de por s compleja.
El problema se discuti ante los tribunales, en relacin con el retiro de un socio de una sociedad que
contina su giro entre los restantes socios o con el ingreso de otros, recibiendo el primero en pago de sus haberes
bienes de la sociedad. La Ley de Timbres, Estampillas y Papel Sellado de la poca gravaba con un impuesto ms
alto la transferencia que la adjudicacin o retiro de haberes, y el Servicio de Impuestos Internos pretendi que
aquel acto era una dacin en pago, ya que la sociedad no se liquidaba ntegramente y se daba una cosa distinta a la
debida en pago. Los tribunales rechazaron con toda justicia esta interpretacin, pues no puede haber dacin en
pago por el derecho preexistente del socio.94 La actual Ley de Timbres y Estampillas -D.L. 3.475 de 1982- no
grava ninguno de estos actos.
93 Nuestra jurisprudencia ha destacado esta mezcla de caracteres de la dacin en pag o: vase el fallo de la nota anteri or y RD J, T. 40, sec.
1a, pg. 351.
Un fallo publicado en F.M. N. 277, diciembre 1981, pg. 551, seala las diferencias entre dacin e n pago y cesin de bienes.
94 En uno de los casos fallados se trataba de dos socios: uno de ellos se retir recibiendo mercaderas por sus haberes, e ingreso un nuevo
socio en su reemplazo La Corte Suprema estim que se haba disuelto la sociedad y constituido una nueva, y que en consecuencia haba
adjudicacin; RDJ, T. 61, sec. la, pg. 444, En otro fallo de la RDJ, t. 59, sec. 2a, pg. 87, junto con rechazar la asimilacin a la dacin en pago,
la Corte de Santiago estim que haba pago liso y llano.
En todo caso es evidente que no hay dacin en pago, que est excluida por el derecho que el socio a travs de la sociedad tena en los
bienes de ella: su participacin en los haberes, como capital aportado y utilidades que le corresponden.
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95 RDJ, Ts. 32, sec. 2a, pg. 39; 44, sec. la, pg. 397, y 64, sec. 2a, pg. 7. Por ello es incorrecta la calificacin que se hace en ciertos
contratos de dacin en pago del cumplimiento diferente al normal de la obligacin contrada. La dacin en pago supone que ya establecida la
obligacin en tina forma, se cumple en otra.
96 Vase Barrios y Valls, ob. cit., N. 46, pg. 65 y sigtes.
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Nos parece preferible aplicar las reglas del cumplimiento, con las variantes que resultan naturalmente de la
modalidad que ste adopta. En consecuencia, el deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en
pago, y el acreedor para adquirirla. La mayora de los autores rechazan la posibilidad de que la dacin en pago la
efecte un tercero extrao a la obligacin, sin consentimiento del deudor; pero evidentemente puede efectuarla un
fiador o un codeudor solidario. El mandatario que acte por el deudor debe tener, segn decamos, facultad de
disposicin de los bienes del deudor, o un mandato especial con expresa posibilidad de dar en pago; igualmente,
desde el punto de vista del acreedor, por lo que un mandato especial para pagar o recibir el pago no es suficiente
para dar o recibir en pago, si no se ha facultado especialmente al mandatario.
Igualmente, respecto del acreedor en nuestra legislacin debe reconocerse que si son varios y solidarios,
cualquiera de ellos puede aceptar una dacin en pago, ya que la ley los faculta para remitir, compensar y novar la
deuda (N. 400).
713. IV. Solemnidades legales del acto: la dacin en pago como ttulo traslaticio de dominio.
La dacin en pago en s misma no est sujeta a solemnidad alguna, es consensual.
Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio. As lo ha declarado
reiteradamente la jurisprudencia,97 y no cabe discusin posible, porque con ella, seguida de la tradicin, el acreedor
adquiere el domnio u otro derecho real que se le transfiere. En consecuencia, la dacin en pago deber cumplir
los requisitos del acto de que se trate.
En el ejemplo que hemos dado, si el deudor da en pago al acreedor un vehculo en lugar de lo adeudado, la
dacin en pago es el ttulo traslaticio y la entrega del vehculo, la tradicin.
Pero si se trata de bienes races o derechos reales constituidos en ellos, deber otorgarse escritura pblica,
nica manera de que pueda efectuarse la tradicin que consistir en la inscripcin de la dacin en pago en el
Conservador de Bienes Races. As lo dijo expresamente, segn vimos, la Ley de Quiebras para la cesin de bienes
a un solo acreedor.
En este sentido, no hay duda que la dacin en pago se asemeja a los dems ttulos traslaticios, como
compraventa, permuta y la propia novacin por cambio de objeto.
97
98
RDJ, Ts. 35, sec. la, pg. 12; 37, sec. la, pg. 449, y 40, sec. la., pg. 351.
Vanse N. 1.068 y sigtes., donde se examina el complejo tema de las variaciones en la obligacin.
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con B mientras los documentos no sean efectivamente cancelados. Pero las partes pueden convenir lo contrario y
dar por inmediatamente extinguida la obligacin.99
100
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Captulo VI
LA COMPENSACION
717. Reglamentacin y pauta.
El Art. 1.567, en su N. 5. enumera la compensacin entre los modos de extinguir las obligaciones, y la
reglamenta el Ttulo 17 del Libro 4., Art. 1.655 y siguientes.
Nosotros dividiremos su estudio en tres secciones: Generalidades, requisitos y efectos.
Seccin primera
GENERALIDADES
718. Concepto.
El Art. 1.655 seala en qu caso tiene lugar la compensacin: cuando dos personas son deudoras una de
otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a
explicarse.
La expresin compensar implica la idea de comparar, balancear dos cosas para equipararlas; legalmente
podemos decir que consiste en que si dos personas son recprocamente acreedoras y deudoras y se cumplen los
dems requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor.
Por ejemplo, A debe a B $ 100.000, pero a su turno B es deudor de A por $ 30.000 y concurren los dems
requisitos de que se trata en la seccin siguiente. No hay necesidad de que A pague a B los $ 100.000 y a su vez
ste le pague los $ 30.000 que le debe, sino, ms simplemente, A paga a B los $ 70.000, que constituyen la
diferencia a favor de ste, y as ambas obligaciones quedan extinguidas.
Se ha producido, pues, una economa en los pagos, uno de ellos se ha eliminado, y por ello se dice que la
compensacin constituye un doble pago abreviado.103
De ah que si bien la compensacin tiene evidentemente un efecto extintivo, y por ello el Cdigo la trata
entre los modos de liberacin del deudor, es un equivalente al pago. No es el cumplimiento mismo, nicamente
porque materialmente, por lo menos, uno de los deudores no lo hace, pero la ley da por cumplida las obligaciones
recprocas a fin de evitar un doble pago intil.
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Si ambas partes son solventes, la compensacin no hace ms que ahorrar un doble pago, pero si una de ellas
no lo es, la compensacin puede llegar a constituir, ya que opera de pleno derecho y con la rapidez consecuente
(N. 737), la diferencia entre poder cobrar un crdito o no.
Y as, si por ejemplo dos personas se deben recprocamente $ 10.000, y una de ellas inician juicio contra la
otra para cobrarle, pendiente ste puede producirse la quiebra del demandado y el demandante deber llevar su
crdito al procedimiento de quiebras, conjuntamente con todos los dems acreedores, y si ella no da para pagarles
a todos, se pagarn primero los privilegios, y el resto lo repartirn los dems a prorrata de sus acreencias. Pero si
ha operado la compensacin antes de la quiebra, el acreedor no tiene necesidad de concurrir a ella, queda pagado
de su acreencia y tampoco debe cancelar a la masa lo que l, a su turno, deba a su deudor.
La compensacin puede en principio operar slo hasta la declaracin de quiebras, por la razn ya sealada
de la ventaja que otorga a un acreedor. As lo seala el Art. 69 de la ley respectiva: la declaracin de quiebra
impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones
recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o
de una misma negociacin y aunque sean exigibles en diferentes plazos. Por regla general, entonces, la
compensacin ha evitado al acreedor pagar su propia deuda, y concurrir a la verificacin para cobrar su crdito, si
los requisitos de ella se han producido antes de la declaracin de quiebras.
Las legislaciones modernas tienden a dar ms preponderancia a esta caracterstica garantizadora de la
compensacin; as ocurre en los Cdigos alemn y suizo, y por ello son ms liberales en cuanto a las exigencias de
la misma; en cambio, en la concepcin del Cdigo nuestro que ve fundamentalmente el aspecto del doble pago
abreviado, se es ms estricto con sus requisitos, precisamente por el peligro que encierra para los dems
acreedores, y la posibilidad de fraude entre el deudor y supuestos acreedores suyos.
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Seccin segunda
REQUISITOS DE LA COMPENSACIN
722. Enunciacin.
Como decamos, nuestro legislador fue estricto con la compensacin por el peligro que ve en ella para los
dems acreedores.
Podemos sintetizar en los requisitos necesarios para que ella opere:
1. Desde el punto de vista de las partes: deben ser deudoras y acreedoras recprocas;
2. Desde el punto de vista de la prestacin: las obligaciones han de ser de igual naturaleza;
3. Las deudas deben ser lquidas;
4. Tambin, actualmente exigibles, y
5. La ley no debe haber prohibido en el caso de que se trata la compensacin.
Los veremos en el orden sealado en los nmeros que continan.
724. A. El mandato.
Se refiere a la compensacin en el mandato el Art 1.658, que slo se preocupa de la situacin del mandatario
demandado, distinguiendo segn si es requerido por un crdito propio o del mandante.
Si es ste el demandado no hay alteracin alguna a las reglas generales, y no puede oponer en compensacin
los crditos que su mandatario tenga contra el demandante.
105 El fiador y codeudor solidario demandad o no puede oponer en compensacin los crditos del deudor pri ncipa l afia nzado: RDJ, T. 32,
sec. la., pg. 155.
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Pero en cuanto al mandatario demandado, segn decimos, se distinguen dos situaciones diferentes:
1. El acreedor demanda al mandatario por un crdito que tiene contra el mandante, y a su turno el
mandatario es acreedor personal del demandante.
En tal caso, el mandatario puede oponer por la va de la compensacin el crdito personal que l tiene
contra el acreedor de su mandante, pero siempre que otorgue caucin de que ste ratificar lo obrado, exigencia
un tanto exagerada, puesto que la compensacin est beneficiando al mandante.
Por ejemplo, A mandatario de B, es demandado por C por un crdito contra el mandante (B), pero A, a su
turno, es acreedor de C; puede oponerle la compensacin rindiendo caucin.
De ms est decir que el mandatario puede oponer libremente los crditos del mandante en compensacin a
las demandas en que se cobran crditos contra ste.
2. La situacin inversa a la anterior, o sea, es el mandatario el que ha sido demandado por un crdito
personal suyo: no puede oponer en compensacin los crditos que su mandante tenga contra su acreedor, a
menos que el mandante lo autorice expresamente para ello. En el ejemplo anterior, es A el demandado
personalmente, y B quien tiene un crdito contra C, acreedor demandante del mandatario A. Slo si B lo autoriza,
puede ste oponer la compensacin. El precepto no hace sino aplicar la regla ms general del mandato del Art.
2.147 en orden a que ste debe ejecutarse en la forma ms beneficiosa para el mandante.
Toda la norma del Art. 1.658 puede sintetizarse diciendo que el mandatario puede oponer la compensacin
en cuanto ella beneficie al mandante, y no est facultado a la inversa para favorecerse l mismo con la
compensacin del mandante.
Por ltimo, si el mandatario es el demandante y acta por cuenta propia, no pueden oponrsele en
compensacin los crditos que el demandado tenga contra el mandante, y si demanda por cuenta del mandante,
no le pueden oponer en compensacin los crditos que el deudor del mandante tenga contra el mandatario
personalmente.106
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La verdad es que la compensacin operar normalmente entre obligaciones de dinero; es muy difcil que
tenga lugar entre otras clases de obligaciones, dado que por regla general el acreedor no est obligado a recibir
cosa distinta a la debida.
Por eso la fungibilidad est referida aqu a que las cosas que se deban recprocamente acreedor y deudor sean
intercambiables, tengan igual poder liberatorio entre s, pero fuera del dinero la compensacin slo tendr lugar en
casos bastantes raros, como si ambas partes se deben trigo de mediana calidad, o un caballo, etc.
Por la razn sealada la compensacin nunca podr tener lugar en obligaciones de especies o cuerpo cierto,
en las de hacer y en las de no hacer.111
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Las disposiciones se refieren a los alimentos que se deben por ley, y as si un hermano demanda a otro por
alimentos de esta clase, no podra el demandado excusarse diciendo que su hermano demandante, a su turno, le
debe alguna suma, por ejemplo, por mutuo. Pero en cuanto a los alimentos que se deben por alguna convencin,
ellos son perfectamente compensables.
Otra aplicacin de esta regla general la encontramos en las leyes del trabajo, y as, por ejemplo, el patrn no
puede compensar sus crditos contra el obrero con los salarios que debe pagar a ste (Art. 57, inc. final del
Cdigo del Trabajo).116
116 En fal lo en la RDJ, T. 62, sec. Y, pg. 94, se acept una compensacin entre l os emolumentos reclamados por el empleado, y l o que
ste deba al empleador, lo que as expresado es muy discutible. Lo que pasa es que normalmente tales prstamos son meros anticipos de
sueldos.
117 En razn de esta disposicin, se rechaz la compe nsacin en el siguiente caso: un deudor envi a un acreedor suyo un d ocumento para
que ste lo prorrateara conjuntamente con otros acreedores; no lo hizo as sino que se apropi ntegramente de los fondos para su propio
crdito, y quiso oponer en compensacin su crdito contra el deudor a la demanda de ste. G.T. de 1887, N. 3.007, pg. 2.015.
118 RDJ, T. 59, sec. 2a., pg. 33. Para las dems personas jurdicas d e derecho pblico va descendiendo la l imitacin segn sus respectivas
leyes orgnicas, hasta las Empresas Estatales, a que puede en principio libremente oponerse la compensacin.
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51 y 52 del Cdigo Tributario reglamentan una forma de compensacin de tales restituciones, que incluso puede
extenderse a lo que el Fisco adeude a cualquier ttulo al contribuyente.
Seccin tercera
EFECTOS DE LA COMPENSACIN
736. Enunciacin.
La compensacin equivale al pago y, en consecuencia, produce el efecto propio de ste; es igual al
cumplimiento de la obligacin y por ello la extingue con todos sus accesorios.
Al respecto, es preciso distinguir:
Si los crditos son exactamente iguales, lo que difcilmente ocurrir como es obvio, no se produce ningn
otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas como si realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior a la otra, y en tal caso el deudor de la obligacin
mayor, como la extincin opera hasta concurrencia de la deuda de menor valor, deber pagar la diferencia, 119
siendo uno de los casos que el acreedor debe conformarse con un pago parcial (N. 615 y siguientes).
En cuanto a la forma que opera la compensacin, cuatro aspectos queremos destacar en los nmeros
siguientes:
1. La compensacin opera de pleno derecho;
2. No obstante lo cual, debe ser alegada;
3. A pesar de operar de pleno derecho, puede renunciarse, y
4. Caso en que existan varias deudas compensables.
80
ha producido en el momento en que concurriendo los dems requisitos legales, se cumpli el plazo fijado por la
ley (N. 1.224).
122
Claro Solar, ob. cit., T. 12, No 1.856, pg. 533 y Alessandri, ob. cit., pg. 373.
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Captulo VII
LA CONFUSION
741. Concepto.
El N. 6. del Art. 1.567 enumera la confusin entre los modos de extinguir las obligaciones, y la reglamenta
el Ttulo 18 del Libro 4., Arts. 1.665 a 1.669.
El primero de ellos nos da su concepto: cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor
y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago.
Por ejemplo, A es deudor de B por $ 10.000 y ste fallece, dejndolo como heredero nico. A pasa a ser
deudor de s mismo, y por ello la obligacin se extingue.
Podemos definirla, en consecuencia, como un modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las
calidades de acreedor y deudor se renen en una sola persona.
La confusin en el derecho excede el campo obligacional, y se produce siempre que se renen en una sola
persona calidades que jurdicamente deben corresponder a personas diferentes, esto es, que legalmente son
incompatibles. Cierto que en los derechos reales suele tomar el nombre de consolidacin, pero en definitiva el
motivo de la extincin del derecho es el ya sealado.
En los derechos reales la confusin tiene lugar cuando las desmembraciones del dominio pasan a pertenecer
al titular de ste; por ello, de acuerdo al Art. 763, N. 6., el fideicomiso termina por confundirse la calidad de
nico fideicomisario con la de nico fiduciario. Segn el inc. 4. del Art. 806, el usufructo termina por la
consolidacin del usufructo con la nuda propiedad; de acuerdo al Art. 885, N. , la servidumbre termina por la
confusin, o sea, la reunin perfecta e irrevocable de ambos predios, dominante y sirviente, en manos de un
mismo dueo. En virtud del Art. 2.406, inc. 2., la prenda se extingue cuando la propiedad de la cosa empeada
pasa al acreedor por cualquier ttulo; igual cosa ocurre en la hipoteca si el acreedor llega a ser dueo de la finca
hipotecada, etctera. La sociedad, persona jurdica, se disuelve si todas las cuotas sociales se renen en una misma
mano, como si por ejemplo A y B son socios, y el segundo cede al primero todos sus derechos en la sociedad.
Ello ocurre incluso en la sociedad annima que no es compaa de personas: si todas las acciones pasan a
pertenecer a una misma persona, ella se disuelve (Art. 103, N. 2. de la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas
de 22 de octubre de 1981). La inspiracin es la misma: la sociedad supone pluralidad de partes; si ella desaparece,
expira la sociedad.
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vnculo; no hay posibilidad alguna de cumplimiento efectivo, porque A no puede pagarse a s mismo, mientras
que en la compensacin pueden operar los dos pagos que ella evita.
La clave est en lo dicho: la confusin ataca y destruye el vnculo jurdico; hay una imposibilidad subjetiva de
cumplimiento. La obligacin es un vnculo jurdico entre personas, y si las calidades de acreedor y deudor se
renen en una sola, el vnculo queda disuelto, y no puede cumplirse. No procedera, por ejemplo, la ejecucin
forzada de la obligacin, etctera.
En tal sentido se asemeja la confusin al modo de extinguir las obligaciones que el Cdigo llama la prdida
de la cosa debida, y que es una imposibilidad objetiva en el cumplimiento (N. 1.186), por caso fortuito o fuerza
mayor. La diferencia entre ellos estriba precisamente en que en el cumplimiento imposible es la prestacin la que
no puede efectuarse, mientras en la confusin es el vnculo entre personas el afectado. Adems, si la prdida es
imputable, la obligacin deviene en un indemnizacin de perjuicios, y en la confusin nunca puede cumplirse.
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La confusin por acto entre vivos puede, sin embargo, tambin producirse, como si el deudor adquiere por
cesin el crdito, o se produce el retracto en la cesin de derechos litigiosos (N. 1.095). 131
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Subparte segunda
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Captulo I
CONCEPTO Y ENUMERACION
749. Concepto.
Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos del acreedor que no persiguen directamente el
cumplimiento mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del
deudor.
Cuando hablamos de la garanta general (N. 581), sealamos que ella normalmente no inhibe al deudor de
la libre administracin y disposicin de los bienes que forman su patrimonio; lo contrario significara que una
deuda podra paralizar toda la actividad econmica del obligado, lo que sera absurdo, o cuando menos bienes
suficientes correspondientes a su valor, con los inconvenientes consiguientes. Slo frente al incumplimiento
mismo mediante el embargo ocurre esto ltimo, y lo primero cuando el deudor es declarado en quiebra. De
manera que el incumplimiento no es requisito para la procedencia de los derechos auxiliares, pero est presente en
ellos, pues se trata de prevenirlo, procurando que al tiempo de exigirse el pago haya bienes para responder al
cumplimiento forzado, si el deudor no cumple voluntariamente.
El acreedor puede resultar perjudicado evidentemente por los actos del deudor ejecutados en la libre
administracin de su patrimonio, pues ellos pueden llevarlo a la insolvencia, esto es, a la imposibilidad de
satisfacer a todos sus acreedores. No es tampoco la insolvencia un requisito esencial en todos los derechos
auxiliares, pero ella est tambin presente, pues se la procura evitar o cuando menos, si ya se produce, que existan
los mayores bienes posibles en que los, acreedores ejerzan sus derechos.
El inters de los acreedores es, pues, mantener la integridad del patrimonio del deudor hasta la poca del
Cumplimiento, a fin de que el deudor pueda cumplir, y si no lo hace se haga efectiva en l la obligacin misma, si
ello es posible, o su equivalente: la indemnizacin de perjuicios; para estos efectos, segn veremos, se tomarn
judicial mente los bienes del deudor, se realizarn y con su producto se pagar al acreedor. Para ello es necesario
que existan bienes suficientes.
En consecuencia, se encuentran dos intereses igualmente legtimos, el del deudor de poder administrar
libremente su patrimonio, y el de los acreedores que dicha administracin no haga ilusorios sus derechos al
tiempo de exigir el cumplimiento; y ambos son compartidos por el legislador tan interesado en que las
obligaciones se cumplan, como en el desarrollo de los negocios y la economa en general.
Como siempre ocurre en estos casos, el legislador adopta una solucin transaccional y permite la
intervencin del acreedor en la gestin del deudor, siempre que el patrimonio de ste corra un peligro cierto, ya
sea por circunstancias externas (fallecimiento del deudor, por ejemplo), por negligencia suya, o el caso ms grave,
de fraude del deudor.
Por este objetivo que persiguen los derechos auxiliares de defensa del patrimonio del deudor, se les llama
tambin medios o medidas de reforzamiento y conservacin de la garanta general.
Se asemejan a aquellas garantas que, con el mismo objeto de prevenir el incumplimiento, adoptan los
acreedores en las obligaciones al tiempo de establecerse stas, prenda, hipoteca, fianza, esto es, las cauciones en
general, pero se diferencian de ellas como tambin de otras garantas en el sentido amplio, como son los
privilegios, el derecho legal de retencin, etc., en cuanto al momento en que se hacen presentes y la distinta
funcin que ejercen, que se limita meramente segn lo dicho a mantener, restablecer o reforzar la integridad
patrimonial del deudor.
750. Enumeracin.
Los ms tpicos e indiscutidos de los derechos auxiliares del acreedor, son los siguientes:
1. Las medidas de mera precaucin o mera conservacin, comnmente llamadas medidas conservativas,
cuyo objeto es en general impedir la salida de determinados bienes del patrimonio del deudor.
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2. La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor
bienes o derechos que la mera negligencia de ste ha impedido que pasen a l;
3. La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa, tiene por objeto recuperar bienes que han salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor, y
4. El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir que los bienes del causante se confundan con los
del heredero.
Esta enumeracin, tradicional, ha sido objeto de crticas, por considerrsela incompleta; as hay quienes
consideran en esta categora el derecho legal de retencin; en nuestro concepto, y menos en la legislacin chilena,
no tiene esta calidad (N. 949). Otros que tambin se mencionan pueden considerarse entre las medidas
conservativas, que el legislador no ha enumerado, y que pasamos a ver en el Captulo siguiente.
Los restantes los destinaremos a estudiar sucesivamente los dems que hemos mencionado, y en el orden
indicado: accin oblicua, revocatoria y beneficio de separacin.
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Captulo II
MEDIDAS CONSERVATIVAS
751. Concepto.
Se las define habitualmente como aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligacin;134 o como aquellas que tienen por objeto garantizar o asegurar el ejercicio de un derecho sin que
constituyan dicho ejercicio en s mismo.135
Los conceptos dados son amplsimos, porque la verdad es que el Cdigo fue bastante vago e impreciso;
habl de medidas conservativas en las disposiciones que luego citaremos, pero en parte alguna dijo de qu se
trataban, ni qu requisitos deban concurrir a su otorgamiento.
En el fondo no hay otro requisito que quien las solicita tenga inters en ellas. Y lo tendr cuando sea
acreedor, pero la liberalidad del legislador es tal que incluso el acreedor condicional suspensivo que an no es
titular del crdito puede impetrarlas en resguardo de su legtima expectativa de llegar a serlo (N. 512). Con mayor
razn correspondern al acreedor puro y simple y a plazo.
Y el inters provendr de alguna circunstancia cualquiera que amenace o haga peligrar la posibilidad de
cobrar el crdito, ya sea porque existe el temor de prdida o disposicin de ciertos bienes, o determinadas
circunstancias amenacen la solvencia del deudor o atenten al cumplimiento.
En consecuencia, salvo en las reglamentadas expresamente por el legislador, en que debern concurrir las
circunstancias por l exigidas, en las dems queda el criterio del juez concederlas y determinar su extensin.
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Estas medidas se fundan en que la administracin que conserva el marido de la sociedad conyugal durante
los juicios de nulidad, divorcio y separacin, ponen en evidente peligro los derechos de ella a la disolucin del
rgimen matrimonial.
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Captulo III
ACCION OBLICUA
757. Pauta.
Para estudiar la accin oblicua, lo haremos primero en general, para en la siguiente seccin analizar su
situacin en Chile, y en una ltima hablaremos de la accin directa del acreedor.
Seccin primera
LA ACCIN OBLICUA EN GENERAL
758. Concepto.
Aunque de origen romano, la accin oblicua parece haberse desarrollado en el antiguo Derecho francs, de
donde la recogi el Cdigo de esta nacionalidad, en su Art. 1.166, como una excepcin al principio del efecto
relativo de las convenciones que establece el precepto anterior: No obstante, los acreedores pueden ejercitar
todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que estn unidos exclusivamente a su persona.
En el resto de las legislaciones, la situacin es variable; algunas la contemplan para ciertos y contados casos;
otras, como el Cdigo italiano (Art. 2.900), siguen a la francesa, consagrndola como institucin de carcter
general.
Y estas vacilaciones se justifican por lo que a continuacin decimos.
La accin oblicua se explica y fundamenta en la garanta general patrimonial con que el deudor responde a
sus acreedores; es posible que el deudor sea titular de derechos y acciones que de ejercerlos diligente y
oportunamente van a incrementar su patrimonio, robusteciendo aquella seguridad general. Pero bien puede
ocurrir que el deudor, por desidia o mala fe, deje de ejercer dichos derechos y acciones, producindose entonces
un perjuicio para los acreedores que se ven privados de aquel incremento patrimonial que facilita o hace posible el
cobro de sus crditos.
En proteccin de sus derechos, la ley faculta a los acreedores para ejercitar estos derechos y acciones, en
lugar del acreedor mediante la accin oblicua, que puede definirse, en consecuencia, como el ejercicio de los
derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente para hacerlo. Por
ejemplo, el deudor es acreedor a su turno en un crdito y no lo cobra; los acreedores quedan facultados para
cobrar por l.
Se la llama tambin subrogatoria, porque los acreedores se colocan en la situacin jurdica del deudor, para
ejercitar sus derechos y acciones; lo hacen a nombre y por cuenta del deudor, en lugar suyo. Pero no parece
recomendable la designacin por confundirse con la que emana del pago con subrogacin y que es totalmente
diferente: en ste un tercero, acreedor o no del deudor, paga la deuda de ste y en virtud de este pago adquiere el
crdito y puede dirigirse contra el deudor, cobrando para s. En la accin oblicua, el acreedor del deudor cobra los
crditos y otros derechos de ste, para, a su vez, con el producto de dicho cobro hacerse pago de su acreencia.
Tambin se la llama accin indirecta, para diferenciarla de ciertas acciones directas del acreedor, que
veremos en la tercera seccin de este Captulo, y en que ste tambin hace efectivos derechos y acciones del
deudor, pero no por cuenta de ste, sino por la propia.
Finalmente, y para terminar de caracterizarla, la accin oblicua se asemeja en cierta forma a la representacin
legal, ya que se acta por cuenta de otra persona, pero el representante lo hace en beneficio del representado, y el
acreedor acta en su propio inters.
Pues bien, cuando el legislador la otorga, la accin oblicua protege este inters del acreedor de incrementar el
patrimonio del deudor, para asegurar o por lo menos aumentar las probabilidades del cobro del crdito.
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Pero tambin se desconfa de ella, porque el deudor puede tener muchos motivos y no la mera negligencia
para no ejercer determinados derechos y acciones; puede estimar que no le convienen, porque implican mayores
gastos que lo que va a obtener, etc. Nadie sabe mejor que su titular qu es lo que le conviene hacer; el acreedor,
cegado por el deseo de cobrar, puede as causarle un dao a su deudor. De ah que se le coloquen requisitos ms o
menos estrictos, aun en las legislaciones que la establecen con amplitud.
Finalmente, digamos que la accin oblicua no es de mucha importancia y aplicacin, salvo en ciertos casos
especficos, muchos de los cuales contempla expresamente nuestro Cdigo, segn veremos en la seccin
siguiente. Ello porque la accin oblicua beneficia el patrimonio del deudor, lo robustece para todos los acreedores
y no especficamente para quien la ejerci. Puede resultar incluso que ste termine beneficiando a los acreedores
privilegiados, y por ello resultar preferible para los acreedores provocar la quiebra del deudor, y as obtener que el
Sndico ejerza por cuenta de la masa las acciones en que aqul fue negligente.
761. II. Requisitos del crdito del acreedor que ejerce la accin oblicua.
En buena sntesis, podemos decir que el acreedor, en principio debe ser puro y simple, ya que se exige que
su crdito sea cierto y exigible.
La certidumbre y exigibilidad eliminan al acreedor condicional suspensivo que no tiene derechos y slo
puede impetrar medidas conservativas, y el plazo obsta a la exigibilidad, a menos que se trate de un caso de
notoria insolvencia que, segn sabemos, hace caducar el plazo (N. 474).
Se ha discutido en doctrina lo que ocurre si el crdito en que se sustituye el acreedor al deudor es muy
superior al suyo, pues hay quienes sostienen que la accin oblicua slo puede llegar al monto del crdito del
acreedor, quien no tendra ya inters en el excedente. Parece errnea esta afirmacin, por cuanto el acreedor no
est cobrando su crdito, sino incrementando la masa a la que deber concurrir con todos los dems acreedores
sin preferencia alguna.
En la accin pauliana, veremos que el crdito del acreedor debe ser anterior al acto que se impugna (N.
780). Dados sus distintos justificativos, en la accin oblicua la fecha del crdito nada tiene que ver con la de los
derechos del deudor que ejercita el acreedor.137
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763. IV. Requisitos de los derechos y acciones que se ejercen por cuenta del deudor.
Desde luego estos derechos y acciones deben ser patrimoniales, ya que el objeto que persigue el acreedor es
incrementar el patrimonio en que podr ejecutar la obligacin. Ningn inters puede tener en los que no tengan
significacin pecuniaria.
Enseguida, tales derechos y acciones deben existir; no podra el acreedor establecerlos contratando por
cuenta del deudor.
Deben referirse a bienes embargables, porque en caso contrario, aun cuando ellos se hicieran ingresar al
patrimonio del deudor, sus acreedores no podran despus perseguirlos.
Finalmente, como lo seala el Art. 1.166 del Cdigo francs, tampoco se permite en aquellas acciones
propias de la persona del deudor, o sea, las acciones personalsimas, aunque ellas se traduzcan finalmente en
bienes pecuniarios, como una reclamacin del estado de hijo legtimo, que permitirla cobrar la herencia.
Por va de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pg. 116; Fueyo, ob. cit. T. 19, pg. 375, N. 389.
Ob. cit., T. 11, N` 1- 113, pg. 582.
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En tal caso, debe ceder sus acciones a la clusula penal al acreedor suyo, pero no hay accin oblicua, sino un caso
de cesin legal de derechos.
771. Conclusin.
A travs de este estudio creemos que es posible sentar algunas conclusiones:
1. Que nuestro Cdigo no ha establecido en parte alguna una norma general que permita el ejercicio de la
accin oblicua, y siendo sta contraria a las normas generales del derecho que por regla general no toleran la
intromisin de extraos en negocios ajenos, no es ella aceptable en trminos generales, 2. Que los acreedores, en
consecuencia, slo podrn sustituirse al deudor en los casos expresamente facultados, y cuya naturaleza jurdica en
general es hbrida. No son, salvo los citados, propiamente de accin oblicua; normalmente los acreedores debern
conformarse con perseguir el embargo de los derechos del deudor que ste no ejercita;
3. Para una modificacin del Cdigo, creemos conveniente su establecimiento entre nosotros, pero sujeta a
severa reglamentacin para evitar sus inconvenientes ya sealados.
Seccin tercera
ACCIONES DIRECTAS DEL ACREEDOR
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La situacin es muy diferente a la accin oblicua, porque en tal caso el acreedor no demanda por cuenta del
deudor, sino que ejerce una accin propia, que le ha' sido concedida por el legislador, y no en beneficio de todos
los acreedores, sino nicamente en el suyo propio.
As, por ejemplo, en algunas legislaciones se faculta a la vctima de un accidente para cobrar directamente la
indemnizacin de perjuicios a la compaa de seguros en que el autor del dao ha cubierto su riesgo por daos a
terceros.
Lo que caracteriza a las acciones directas es que el acreedor se cobra de su crdito, pero a travs del contrato
que con otras personas ha celebrado el deudor y que este contrato tiene una relacin con el suyo propio, que lo
hace acreedor del contratante. Queda en claro la excepcionalidad de la institucin, y que ella requiere siempre
disposicin legal, por cuanto se aparta del principio de la relatividad de las convenciones: se permite a un tercero
en situacin muy especial, es cierto, pero que no ha intervenido en un contrato, ejercer acciones que emanan de l.
En nuestra legislacin podemos citar algunos casos:
1. El mandante contra el delegado.
El mandatario puede normalmente delegar el mandato en otra persona. De acuerdo al Art. 2.138, el
mandante podr en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el
encargo. Para don David Stichkin se trata de un caso de accin oblicua y, en consecuencia, el mandante se
subroga al mandatario en las indemnizaciones que deba el delegado, y concurre a ella con todos los restantes
acreedores, porque tal es el efecto de aquella accin.141
Nos parece que es una accin directa: los actos del delegado que perjudican al mandatario, perjudican en
verdad al mandante, y por ello se le permite cobrar directamente al delegado; por ejemplo, ste percibi un saldo
de precio de una compraventa hecha a nombre del mandante; la ley permite a ste demandar al delegado para
recuperar este precio que no se le ha entregado. Como a l corresponde, demanda en propio nombre y no
beneficia a otros acreedores.
2. Subcontratistas contra el propietario.
La regla 5a, del Art. 2.003 establece que las personas que intervienen en la construccin de un edificio, si han
contratado por sus pagas directamente con el dueo, slo tienen accin contra ste, pero si han contratado con el
empresario a cargo de la construccin, la tienen contra el propietario nicamente en subsidio del empresario con
quien contrataron, y hasta concurrencia de lo que aqul deba a ste.
Por ejemplo, A encarga a B la construccin de un edificio, y B celebra un subcontrato con C por pinturas;
ste podr demandar a A nicamente en subsidio de B, y por lo que A deba a B.
La accin es a nuestro juicio directa, porque los subcontratistas cobran sus crditos y no lo hacen por cuenta
del empresario.
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Captulo IV
774. Concepto.
El Art. 2.467 dispone que son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de
que ha hecho cesin o de que se ha abierto concurso a los acreedores. Donde el Cdigo habla aun de concurso,
debe entenderse quiebra.
En consecuencia, el deudor queda inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que se extiende
la quiebra o de que ha hecho cesin; lo primero, porque la quiebra produce el desasimiento de los bienes del
fallido, cuya administracin pasa al Sndico de Quiebras, y en uno y otro caso, porque si el deudor pudiera
dispone? de sus bienes, quedaran burlados sus acreedores.
El inc. 1. del Art. 2.468 seala a continuacin: en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de bienes
o la apertura del concurso (declaracin de quiebra), se observarn las disposiciones siguientes, y seala tres reglas
que estudiaremos en esta seccin.
Con la declaracin de quiebra, los acreedores atajan todos los actos del deudor que los puedan perjudicar,
pero es posible de que antes que ella llegue, el deudor haya efectuado algunos actos de mala fe, con el exclusivo
afn de burlar a sus acreedores. En el Captulo anterior veamos la posible negligencia del deudor, que puede
privar a los acreedores de bienes que normalmente debieron ingresar a su patrimonio.
Aqu estamos frente a una situacin ms grave; el deudor maliciosamente ejecuta actos destinados a
perjudicar la garanta general que sobre su patrimonio tienen los acreedores. No se trata ya de no enriquecerlo,
sino de empobrecerlo intencionalmente, como si por ejemplo dona todos sus bienes a un tercero no quedando en
qu hacer efectivos los crditos de los acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden efectuarse de dos maneras: otorgndose un acto aparente de
enajenacin, simulando deudas que no existen, etc. Si se prueba la simulacin, los acreedores pueden ampararse
en la accin propia de esta institucin (N. 145). En otras ocasiones, el acto puede ser real, pero celebrado con el
solo afn de perjudicar a los acreedores, como ocurre en el ejemplo antes dado. 730 bis
730 bis 730 bis Aun cuando en un mismo caso puedan darse conjuntamente las acciones de simulacin y la pauliana, no se confunden (RDJ,
T. 31, sec. 2a, pg. 65), pues cada tina tiene su propio campo de accin. Desde luego, porque la simulacin puede ser lcita o ilcita, mientras
que en la accin pauliana siempre hay un fraude, y an la simulacin ilcita puede tener por objeto perjudicar a otras personas que no sean los
acreedores, por ejemplo a los herederos del simulador. A la inversa, puede haber accin pauliana, sin simulacin, porque el acto fraudulento es
real, slo que destinado a perjudicar a los acreedores. Todava ms, en el campo que les es comn, ambas acciones siempre difieren
conceptualmente porque la accin pauliana persigue recuperar bienes del patrimonio del deudor, y la de simulacin demostrar que ellos
realmente no han salido de l. Enseguida, la accin pauliana requiere probar el fraude y la insolvencia del deudor, nada de lo cual ocurre en la
simulacin. La accin para establecer sta pertenece tambin a las partes, no as la pauliana, que slo corresponde a los acreedores, quienes,
adems, deben tener tal calidad al otorgarse el acto fraudulento, lo que no sucede en la simulacin, etc. Vase tambin Ral Diez Duarte, ob.
cit., N. 173 y sigtes., pgs. 148 y sigtes.
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Frente a este fraude, el legislador no puede quedar indiferente, y concurre en auxilio de los acreedores
otorgndoles la accin pauliana o revocatoria para que dejen sin efecto dichos actos del deudor en la parte que los
perjudican.
Podemos, pues, definir la accin pauliana o revocatoria como la que la ley concede a los acreedores para
dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos, y siempre que
concurran los dems requisitos legales.
Se la llama pauliana porque se la atribuye al pretor Paulo, aunque se ha solido controvertir el punto; en todo
caso, su origen es netamente romanista, donde incluso se la conceba como un verdadero delito.
Se la llama revocatoria justamente porque su objeto es revocar, dejar sin efecto los actos ejecutados
fraudulentamente por el deudor para disminuir su garanta general ante los acreedores.
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Efectivamente, se dan las caractersticas y efectos fundamentales de sta (N. 155): el acto es perfectamente
vlido y oponible entre las partes, y en consecuencia no podran ni el deudor que lo otorg ni el tercero con quien
se celebr impugnar el acto alegando que fue fraudulento.
Pero el tercero, en cambio, puede desconocer el acto, privarlo de efectos respecto a l, como ocurre
justamente en la inoponibilidad. En todo lo dems, el acto persiste, y en consecuencia slo se le revoca en la parte
que perjudica al acreedor que invoca el fraude, pero no ms all.
La actual Ley de Quiebras justamente habl de inoponibilidad (Arts. 76 y 80 de la Ley 18.175 de 1982).
Seccin segunda
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA
777. Enunciacin.
Con la accin pauliana ocurre algo semejante que con la oblicua, ya que el legislador no puede ser muy
liberal en su otorgamiento; si fuera as, quedara totalmente trabada la posibilidad del deudor de administrar su
patrimonio. Si todos los actos del deudor se vieran amenazados, por el solo hecho de tener ste deudas, de quedar
sin efectos, nadie se arriesgara a contratar con l, incapacitndolo de hecho para la vida jurdica.
Por ello deben cumplirse varias circunstancias para que prospere la accin pauliana; ellas se refieren:
1. A los actos susceptibles de atacarse por va pauliana;
2. A la oportunidad en que deben haber sido ellos otorgados;
3. A la situacin del acreedor que la demanda;
4. A la situacin del deudor que ha ejecutado el acto impugnado, y
5. Al tercero que contrat con el deudor.
Analizaremos los diferentes requisitos de la accin pauliana en los nmeros siguientes.
142 Es el criterio del Art. 76 de la Ley de Quiebras que declara inoponibles los actos ejecutados por el deudor, desde los 10 das antes de la
cesacin de pagos hasta la declaracin de quiebras, que enumera: pago anticipado de tina deuda, dacin en pago, y prendas, hipotecas y
anticresis constituidas sobre bienes del fallido para garantizar obligaciones anteriormente contradas. El Art. 2.901 del Cdigo italiano a
contrario sensu deja sujeto a revocacin el cumplimiento de una deuda no vencida.
De acuerdo al Art. 77 de la Ley de Quiebras, los otros pagos y c ontratos del deudor comerciante, son anulables si la otra parte saba la
cesacin de pagos.
143 Vase la nota anterior.
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adquiera en el futuro, pero no los que tuvo anteriormente. No importa que su enajenacin haya sido fraudulenta y
perjudicial; a ese acreedor no lo perjudic porque al contratar ya saba semejante situacin.
Finalmente, el acreedor en principio debe ser puro y simple para intentar la revocacin. En general, no se
admite la accin del acreedor cuyo derecho est sujeto a condicin suspensiva, porque no hay obligacin, ni a
plazo, salvo que la insolvencia del deudor sea notoria, porque ella provoca la caducidad de ste. Sin embargo, en
estricta lgica, esta exigencia no se justifica, aunque sea generalmente aceptada,146 porque por un lado hay un acto
fraudulento, cuyo perjuicio futuro evidente debe permitirse provenirlo al acreedor que ya es tal, aunque no pueda
exigir su crdito, o tiene la legtima expectativa de llegar a serlo.
782. V. Requisitos que deben concurrir en los terceros beneficiados con el acto o contrato.
Situacin de los subadquirentes. El Cdigo efecta una distincin fundamental segn si el acto es gratuito u
oneroso, siendo necesario en estos ltimos para su revocacin el fraude pauliano del tercero; no as en los
primeros, en que basta el del deudor. Es una distincin proveniente del Derecho Romano, y que ya encontramos
en el pago indebido (N. 696 y siguientes).
Finalmente, el Cdigo no se refiri a la situacin de los subadquirentes. Veremos estos tres casos.
1. Actos y contratos a ttulo oneroso.
S refiere a ellos la regla 1a del precepto: los acreedores tendrn derecho a que se rescindan los contratos
onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala
fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
Como decamos, en los actos a ttulos onerosos se exige la mala fe de ambas partes: deudor y adquirente; los
dos deben saber el mal estado de los negocios del primero, y el acreedor deber rendir esta prueba.
2. Actos a ttulo gratuito.
Se refiere a ellos la regla 2a, del precepto: los actos y contratos no comprendidos bajo el nmero
precedente, incluso las remisiones y pactos de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles, probndose la mala fe
del deudor y el perjuicio de los acreedores.
Basta la mala fe del deudor, y la razn de esta diferencia est ya sealada habiendo varios intereses en juego:
del acreedor que quiere mantener la mxima integridad de su garanta; del deudor que debe conservar la libre
administracin de sus bienes, y a quien el legislador slo sanciona en casos de negligencia o fraude, y del tercero
que ha contratado con el deudor, la ley sacrifica con mayor facilidad el de ste, si no ha efectuado sacrificio alguno
para su adquisicin. El tercero no pierde en definitiva nada, queda igual que antes del acto. En cambio, el que ha
adquirido a ttulo oneroso, ha efectuado un desembolso, un sacrificio econmico, que tendr posteriormente que
entrar a recuperar. Por ello el legislador no puede prescindir de su actitud y slo lo sanciona si es fraudulento
tambin.
3. Situacin de los subadquirentes.
Como decamos, el Cdigo se olvid de la situacin de stos, o sea, de aquellos cuyos derechos emanan del
que celebr el contrato con el deudor. Por ejemplo, ste don su automvil a A, y ste a su vez vendi el vehculo
a B. Contra A, hay accin pauliana; afectar ella a B, y en qu condiciones?
146 El Cdig o itali ano permite expresamente el ejercicio de la accin pauliana al acreedor sujeto a condicin o a trmino, lo que nos pa rece
la buena doctrina. Claro Solar, ob. cit., T. 11, N. 1.138, cree que el acreedor a plazo, aunque no haya insolvencia notoria, puede accionar
paulianamente.
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Nos parece que no hay cuestin posible si la accin pauliana no daba accin contra el adquirente directo,
por serlo ste a ttulo oneroso y estar de buena fe. Si no puede atacarse este contrato, menos se podr accionar
contra el subadquirente, aunque su ttulo sea gratuito, o est de mala fe, si es oneroso.
Pero si la revocacin es procedente respecto del adquirente, hay quienes sostienen que lo ser igualmente
contra su subadquirente, independientemente de su buena o mala fe. Se dan principalmente dos razones: la
primera, que revocado el acto del adquirente se afecta igualmente el que de l deriva, y, enseguida, que la accin
pauliana es rescisoria como lo seala el Cdigo.
Pues bien, ste dio reglas especiales para los adquirentes que priman sobre las propias de la nulidad, pero en
el silencio ante los subadquirentes, recuperan stas su imperio. La nulidad judicialmente declarada afecta a terceros
independientemente de su buena o mala fe, y en consecuencia la accin revocatoria alcanza a los subadquirentes a
ttulo oneroso o gratuito, estn de buena o mala fe.147
Con la mayora de los autores discrepamos de esta opinin, porque desde luego la accin pauliana no es de
nulidad, y enseguida porque no habra razn para colocar al subadquirente en peor situacin que el adquirente.
Donde hay la misma razn debe existir igual disposicin. En consecuencia, al subadquirente debe aplicarse la
misma solucin que el adquirente.
Por tanto, si la revocacin procede contra el adquirente, alcanzar al subadquirente a ttulo gratuito, est de
buena o mala fe, pero al subadquirente a ttulo oneroso slo si est de mala fe.
Seccin tercera
CARACTERSTICAS Y EFECTOS DE LA ACCIN PAULIANA
106
2. Los efectos de la revocacin variarn segn el acto de que se trate as, si se trata de una enajenacin
quedar total o parcialmente sin efecto, y el adquirente perder la cosa de que se trate; si se dirige contra una
hipoteca, se cancelar sta; si ataca a una remisin, renace el crdito, etctera.
3. En virtud de la revocacin vuelven al patrimonio del deudor los bienes que haban salido de l, y en
consecuencia, podrn en ellos ejecutar sus derechos los acreedores, embargndolos y sacndolos a remate.
4. La accin pauliana, si no tiene otro objeto para el acreedor que preparar su ejecucin sobre los bienes
recuperados para el deudor, puede ser atajada por el adquirente pagndole su crdito al demandante.
5. Cuando tiene por objeto la recuperacin de alguna cosa enajenada, nace para el adquirente afectado por
ella la obligacin de restituir. El Cdigo no la reglament en esta parte, por lo que creemos deben aplicarse en
todo y por todo las reglas generales de las prestaciones mutuas (Arts. 904 y siguientes), en cuanto a mejoras,
frutos, deterioros, etctera.
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107
Captulo V
EL BENEFICIO DE SEPARACION
786. Concepto.
Del beneficio de separacin trata el Ttulo 12 del Libro 3. del Cdigo, Arts. 1.378 a 1.385 inclusive. Su
estudio corresponde a la sucesin por causa de muerte, por lo que daremos slo breves nociones del mismo, a fin
de completar el cuadro de lo principales derechos auxiliares del acreedor.149
De acuerdo al Art. 1.378 los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de este beneficio de separacin tendr derecho
a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las
deudas propias del heredero.
Ms brevemente, podemos definirlo como el derecho que la ley concede a los acreedores hereditarios y
testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos
puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de ste.
El beneficio de separacin es una medida de precaucin que no persigue el cumplimiento mismo, sino
asegurarlo mediante la conservacin del patrimonio que responda de sus acreencias en virtud de la garanta
general del Art. 2.465. Porque es posible que el causante haya sido muy solvente y sus bienes alcanzaran
perfectamente para el pago de todas sus deudas, pero no tenga igual caracterstica el del o los herederos, sino que
antes por el contrario est netamente cargado al pasivo.
Normalmente tendra que compartir con los acreedores personales del heredero el patrimonio en el cual
ejercan su garanta general, confundido con los bienes propio de ste y sin otra causa de preferencia que la
inherente al crdito mismo.
Esto lo impiden invocando la separacin de patrimonios, que le da preferencia para pagarse en los bienes del
difunto antes que los acreedores personales del heredero. Estos de nada pueden quejar-se, pues el patrimonio que
responda a sus crditos era el del heredero y no el del causante. En nada varia su situacin. Por ello es que la ley
entre su inters y el de los acreedores del causante, prefiere por sazones de equidad el de estos ltimos.
Vase Derecho Sucesorio, ob. cit., pgs. 523 y sigtes. Escobar Riffo, ob. cit., pgs. 241 y sigtes.
109
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Subparte Tercera
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Captulo I
EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL
790. Concepto.
Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella se encuentra establecida, no hay otra forma de
que la negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la
obligacin al tenor de ella.
Usando los trminos del Art. 1.556, hay incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple
imperfectamente o se retarda su cumplimiento; dicho de otra manera, cuando se falta ntegramente al pago, o se
infringe alguno de los requisitos de este que ya hemos estudiado.
150
113
No olvidemos eso s, que el acreedor debe haber aceptado este cumplimiento imperfecto, porque, como lo
estudiamos en el N. 618, no est obligado a recibir un pago que no sea ntegro. Si rechaza el cumplimiento
incompleto habr lisa y llanamente incumplimiento total, y
2. Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la obligacin no se ha cumplido en su oportunidad, que
es la sealada por nosotros al hablar de cundo debe hacerse el pago (N. 622).
114
Por esto el acreedor puede pedir el cumplimiento, si l es an posible, y la indemnizacin moratoria por los
perjuicios que le produce el cumplimiento tardo, pero por regla general no puede solicitar el cumplimiento en
naturaleza y la indemnizacin compensatoria, porque equivaldra a un doble pago.
Junto a estos derechos, que son los ms importantes, tiene otros el acreedor, como ocurre en los contratos
bilaterales, en que est facultado para solicitar la resolucin del contrato (N. 521 y siguientes), y negarse a cumplir
su propia obligacin (N. 941)
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115
Captulo II
EL CUMPLIMIENTO FORZADO
799. Concepto.
Por su carcter de vnculo jurdico, como decamos al comienzo, el cumplimiento no queda a la voluntad del
deudor; ste debe cumplir, y si no lo hace, el acreedor tiene el derecho al amparo del Estado para que lo fuerce a
hacerlo. Este, a travs de sus rganos y con el auxilio de la fuerza pblica, si es necesario, impondr este derecho
del acreedor. Lo que ste no puede hacer es cobrarse por su propia mano, salvo los casos excepcionales de
autotutela que an conservan las legislaciones.
El rgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento es el poder judicial; a los tribunales debe recurrir el
acreedor en amparo de su derecho al cumplimiento. Para ello, segn veamos, el acreedor deber probarle la
existencia de la obligacin. Esta probanza es de su cargo.
Al respecto hay que distinguir segn la manera en que la obligacin est instituida. Normalmente el acreedor
deber establecer la deuda en juicio contradictorio, que terminar reconociendo o negando la existencia de la
deuda. Desde el momento que el acreedor obtiene una sentencia favorable, goza del amparo estatal para forzar el
cumplimiento.
A este ttulo de ejecucin por excelencia, que es la sentencia judicial, la ley equipara otros ttulos que
igualmente dan constancia fehaciente de que existe una obligacin entre las partes, aun cuando sea posible una
ulterior discusin sobre su legitimidad, posible extincin, etc. Estos son los ttulos ejecutivos que permiten
obtener el cumplimiento forzado o coactivo de la obligacin por medio del juicio ejecutivo, que reglamenta el
C.P.C.
Para que la ejecucin sea posible, es necesario:
1. La existencia del ttulo ejecutivo.
Si el acreedor carece de l debe demandar primero para que se declare la existencia de la obligacin (salvo
que opte por intentar la preparacin del juicio ejecutivo en las gestiones preparatorias de la via ejecutiva), y con
dicha sentencia tiene procesalmente dos caminos posibles de ejecucin: el juicio ejecutivo, como si se tratara de
cualquier otro ttulo ejecutivo, o, cumpliendo ciertas exigencias legales de plazo y competencia, el cumplimiento
incidental del fallo, en el mismo juicio en que ste se dict (Art. 232 del C.P.C.).
Si el acreedor goza de ttulo ejecutivo, no tiene necesidad de que la obligacin se declare previamente, y
puede demandar directamente en juicio ejecutivo, segn el procedimiento sealado en los dos primeros ttulos del
Libro 3. del C.P.C.
2. Que la ejecucin sea posible.
Nada obtendr el acreedor con su ttulo ejecutivo si el cumplimiento en naturaleza es imposible, como si por
ejemplo se ha destruido la cosa debida. En tal caso, si concurren los requisitos correspondientes, el acreedor
puede demandar la indemnizacin de perjuicios que por regla general no ser ejecutiva mientras no sea establecida
por sentencia judicial que la declare. Si la imposibilidad es ajena a la voluntad del deudor, la obligacin se habr
extinguido por imposibilidad (N. 1.187).
3. Que la deuda sea lquida y actualmente exigible, y
4. Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito; de acuerdo al Art. 2.515, la accin ejecutiva prescribe en
3 aos, y despus de ellos dura 2 aos ms como ordinaria N. 1.240).
El juicio ejecutivo es el procedimiento singular de cada acreedor para obtener el cumplimiento forzado;
tambin hay procedimientos colectivos, que son la quiebra y la cesin de bienes a que nos referimos en el
Captulo 70; en ellos concurren todos los acreedores a participar en la liquidacin del patrimonio del deudor, para
hacerse pago con sus bienes (N. 965), o el producto de su subasta (N. 964).
117
118
En esto consiste la proteccin que al ejecutante otorga el embargo: impedir que sea burlado en sus derechos
durante el curso del juicio, y asegurar que las especies embargadas estn disponibles al tiempo de rematarse; esto
tiene sus peligros para los terceros que contraten con el deudor ignorando el embargo, y por ello, tratndose de
especies sujetas al rgimen de trascripcin, se impone la inscripcin del embargo, so pena de inoponibilidad; as, si
recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador de
Bienes Races del departamento en que estn situados los inmuebles (Art. 453 del C.P.C.) y si se traba en
vehculos motorizados, debe anotarse al margen de la inscripcin de dominio del vehculo (Art. 50, inc. 2. del
Reglamento para el Registro de Vehculos Motorizados. Decreto Supremo de justicia N. 1.151, de 22 de abril de
1963).
Pero como el mero embargo no priva de sus derechos al deudor, ste puede liberar sus bienes antes de
verificarse el remate, pagando la deuda y las costas (Art. 490 del C.P.C.). Por igual razn puede sustituir el
embargo por una cantidad suficiente para el pago de la deuda y sus costas siempre, naturalmente, que el embargo
no recaiga en la especie o cuerpo cierto debida (Art. 457 del C.P.C.).
Con el remate ocurrirn dos cosas; por un lado el deudor pierde definitivamente el dominio, que pasa al
subastador, siendo su ttulo de dominio la venta forzada, y el modo de adquirir la tradicin; por ello el inc. 3. del
Art. 671 declara: en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
Por otro lado, con el producto de la subasta se hace pago al acreedor- aqu aparece el pago en su modalidad
de accin ejecutiva, de que habla el Cdigo Civil, y se concreta el derecho de garanta general de los Arts. 2.465 y
2.469.
El embargo por s solo no otorga privilegio alguno al deudor que traba, y no impide la concurrencia de otros
acreedores a los mismos bienes embargados; pero en la prctica el acreedor que obtiene el remate primero y se
hace pago habr ganado la carrera de los acreedores tras los bienes del deudor que son insuficientes para
cumplirles a todos ellos.
El Art. 2.465 excepta de la garanta general los bienes no embargables, designados en el artculo 1.618
repite el concepto el Art. 2.469, al decir que los acreedores con las excepciones indicadas en el Art. 1.618
pueden exigir el remate de los bienes del deudor para hacerse pago con el producto de la subasta.
El privilegio de la inembargabilidad es una limitacin a la responsabilidad patrimonial del deudor, y
generalmente se otorga por razones de proteccin de los elementos ms indispensables para la subsistencia y
trabajo del deudor y su familia.
El Art. 1.618 contempla 10 casos de inembargabilidad, que en parte estn modificados y en parte ampliados
por numerosas leyes generales y especiales. El Art. 445 del C.P.C., por su parte, estableci una enumeracin de 18
casos ms de bienes excluidos del embargo.151 La tendencia moderna, recogida ampliamente en nuestro pas, es a
la ampliacin de los casos de inembargabilidad por razones de proteccin social y familiar.
151 En la quiebra, el desasimiento del Art. 64 de la ley respectiva es el equivalente al embargo del juicio ejecutivo. Por ello Cla ro S olar
critica con razn en su ob. cit., T. 12, N. 1.632, pg. 336 un fallo de la RDJ, T. 24, sec. la, pg. 215, que no aplic a la quiebra las
inembargabilidades del C.P.C.
Una sentencia de la RDJ, T. 34, sec. la., pg. 4, declar que este Cdigo ha ampliado los casos de exclusin del embargo del C.C.
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119
Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que el deudor de una obligacin de hacer sea
constituido en mora. As lo confirma el inc. lo del Art. 1.553: si la obligacin es de hacer y el deudor se
constituye en mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres cosas,
a eleccin suya (N.) 868). As se ha fallado tambin.152
Respecto de la indemnizacin moratoria, nos remitimos al estudio de ella al tratar de la responsabilidad
contractual en el Captulo que sigue. Veremos en los nmeros siguientes estos tres derechos del acreedor para
obtener el cumplimiento de la obligacin misma o su equivalencia.
120
los Arts. 536 y siguientes del C.P.C. Si el deudor no proporciona los fondos para la ejecucin por un tercero, se
embargarn y rematarn bienes suficientes de aqul en la misma forma que en la obligacin de dar (Art. 541 del
C.P.C.).
155 RDJ, T. 50, sec. 1a, pg. 162: una persona se comprometi a no comprar un predio; por la i nfraccin no procede disponer que el
deudor venda al acreedor el predio en el mismo precio que l pag.
156 G.T. de 1932, 22 sem., NI' 107, pg. 395. En el fondo, en la obligaci n de no hacer, si puede deshacerse lo hecho, se efecta una
reparacin en especie; se elimina el dao, y adems se indemnizan los perjuicios. Ello hace muy relativa la determinacin de cundo procede
acceder a la demanda del acreedor de dejar sin efecto lo actuado, porque la reparacin en especie es excepcional.
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Captulo III
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS O
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
811. Pauta.
Al estudiar las fuentes de las obligaciones vimos que la responsabilidad civil es la obligacin que tiene una
persona de indemnizar o reparar los perjuicios a otra ocasionados, y se la ha dividido tradicionalmente en
contractual y extracontractual, segn si previamente una a las partes un vnculo convencional o no (N. 205).
El segundo de los derechos que la ley concede al acreedor para obtener el cumplimiento, si no en naturaleza
de la obligacin, cuando menos por equivalencia, es justamente la indemnizacin de perjuicios o responsabilidad
contractual del deudor.
Dividiremos su interesante estudio en cinco secciones: una primera destinada a fijar su concepcin; y las
siguientes para los requisitos. Los Captulos 4. y 5. tratan de la evaluacin de los perjuicios, y las relaciones entre
ambas responsabilidades civiles, contractual y extracontractual respectivamente.
Seccin primera
CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y CLASES
812. Concepto.
En el Captulo anterior, al tratar del cumplimiento compulsivo o ejecucin forzada, vimos que en numerosas
oportunidades no ser posible obtener el pago de la obligacin tal como ella est establecida, y que en tal caso al
acreedor no le queda otro camino que solicitar la indemnizacin de perjuicios. Adems, aun cuando pueda
obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deber indemnizarse al acreedor el perjuicio experimentado por el
atraso, ya que nunca ser igual que la obligacin se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligacin por equivalencia, o sea,
que el acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento ntegro y oportuno de
la obligacin; por ello debemos definirla como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que
equivalga o represente lo que ste habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y oportuno de la
obligacin.
Decimos que es una obligacin de dinero la de indemnizar perjuicios, pero el punto se ha discutido, 157
sostenindose la posibilidad de una reparacin en especie, que establece, por ejemplo, el Cdigo alemn.
Volveremos sobre el punto al hablar de otras formas de reparacin.
123
3. La indemnizacin de perjuicios tiende por ello mismo a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener
que pagarla.
158
124
La importancia que tiene resolver que es la misma obligacin anterior, o en todo caso la subroga, es que
todas las garantas de la obligacin incumplida cubren la de indemnizacin, y todo aquello que afectaba al vinculo
de que aqulla provino como una nulidad, afecta igualmente a la obligacin de indemnizar.159
Desde otro punto de vista la obligacin de indemnizar es subsidiaria y eventual en relacin a la convenida y
que no se cumple; lo primero justamente porque aparece slo con el incumplimiento, y porque, segn veremos,
por regla general slo puede recurrir a ella el deudor, si el cumplimiento no es ya posible, y es eventual, pues, para
que nazca, es indispensable que ocurra un hecho jurdico: el mencionado incumplimiento, que est suspendiendo
el nacimiento de la obligacin, pero es esencial para que tenga lugar, No nos parece acertado decir que est sujeto
a la condicin suspensiva de no cumplirse la obligacin, justamente porque el incumplimiento es esencial para la
indemnizacin, adems de los restantes requisitos legales (N. 452, 3.).
818. A. Por regla general la indemnizacin compensatoria slo procede ante la imposibilidad del
cumplimiento forzado.
Como lo hemos ya estudiado, el problema est expresamente resuelto para las obligaciones de hacer en que
el acreedor elige entre exigir el cumplimiento por alguna de las vas sealadas por el Art. 1.553, o la indemnizacin
compensatoria, y en las de no hacer, en que el Art. 1.555 distingue segn si puede o no deshacerse lo hecho (N.
808).
La discusin queda reducida a las obligaciones de dar; en nuestro pas, la conclusin ms aceptada es que el
acreedor no tiene derecho a escoger: si el deudor no cumple, pero an es posible el cumplimiento forzado, el
acreedor no est facultado para pedir derechamente la indemnizacin compensatoria, sin antes haber intentado la
159
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125
ejecucin coactiva.160 En la doctrina extranjera se suele, en cambio, reconocer al acreedor un derecho alternativo
ante el incumplimiento: exigir el pago forzado, o la indemnizacin de perjuicios.
El argumento de texto legal con que se rechaza entre nosotros esta facultad optativa del acreedor es el Art.
1.537, que justamente autoriza al acreedor en la clusula penal, una vez constituido el deudor en mora, para exigir
a su arbitrio el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, esto es, la indemnizacin de perjuicios
preconvenida (N. 917). Se dice que si el legislador lo toler expresamente en la clusula penal, es porque la regla
general es la contraria, y se justifica la excepcin en aqulla por su carcter de caucin
Estamos de acuerdo con esta opinin, y la conclusin es, en consecuencia, que el acreedor en las
obligaciones de dar deber agotar los medios de cumplimiento en naturaleza, y probando que l es imposible,
tendr derecho a indemnizacin compensatoria.
126
Por va de ejemplo, Alessandri, ob. cit., pg. 61; Fueyo, ob. cit., T. 1, pg. 252; Gatica, ob. cit., pg. 31.
Vase Nota 153.
En materia contractual, ms propiamente es el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una
disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que
constituye el lucro cesante (N. 893). O sea, se limita a daos al patrimonio, porque en materia contractual,
aunque se discute actualmente (N. 892), no se indemniza el dao moral, por regla general.
Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los extracontractuales, por lo que nos
remitimos a lo dicho en los N. 249 y siguientes.
En cuanto a su clasificacin, nos referiremos a ella en la evaluacin de los perjuicios (N. 891); destaquemos
que entonces se ver un caso de excepcin en que hay indemnizacin, aun cuando no se produzcan perjuicios: la
clusula penal, y ello por la calidad de caucin que sta tiene (N. 907).
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Seccin tercera
EL INCUMPLIMIENTO DEBE SER IMPUTABLE AL DEUDOR
825. Concepto.
Como sealbamos al hablar del incumplimiento, no siempre ste da lugar a responsabilidades para el
deudor, porque hay casos en que ste deja de cumplir sin que por ello deba indemnizacin.
Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva es preciso que el incumplimiento daoso sea
imputable al deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intencin de no pagar, o culpa, esto es, falta de
diligencia o cuidado.
No le ser imputable en los casos liberatorios de responsabilidad, de los cuales el ms importante es el caso
fortuito, y que estudiaremos en la seccin siguiente.
En prrafos separados trataremos del dolo y la culpa contractuales.
Prrafo 1.
EL DOLO CONTRACTUAL
128
O sea, los que han participado en el dolo deben siempre todos los perjuicios; lo que sin actuar reciben
provecho de l, responden hasta el monto de ste, y
B. El dolo no se presume, como lo pasamos a ver en el nmero siguiente.
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129
Al tratar de la responsabilidad extracontractual (N. 299), estudiamos el inc. 1. del Art. 2.317 que establece
la responsabilidad solidaria de quienes han participado en la comisin de un hecho lcito. El inc. 2 agrega que
todo fraude o dolo cometido por dos o ms personas, produce accin solidaria. Este precepto tiene que estarse
refiriendo a toda clase de dolo, y por tanto al de la responsabilidad contractual, como lo probaremos al tratar el
carcter solidario o indivisible de la accin de perjuicios (N. 889), y
4. Renuncia del dolo.
Tambin trataremos ms adelante, la posibilidad de renunciar al dolo, al hablar de las clusulas
modificatorias de responsabilidad (N. 866).
Prrafo 2.
LA CULPA CONTRACTUAL
130
Un fallo reciente que as lo declar en materia contractual, en la RDJ, T. 60, sec. 1a, pg. 59.
Y la verdad es que ella carece de toda justificacin lgica, y si en definicin, como se ver al estudiar nuestro
Art. 44, puede aparecer muy clara y ntida, en la prctica resulta muy sutil y difcil de determinar. La apreciacin de
la culpa es siempre un problema de criterio en que entran a jugar numerosos factores, siendo uno de ellos la
naturaleza del contrato que puede imponer al deudor una conducta ms o menos vigilante. Parece, pues, ms
conveniente dejar la calificacin al criterio del juez, sealando la ley nicamente los elementos que l debe tomar
en cuenta como la comparacin al sujeto ideal, que es el buen padre de familia, las normas especiales para ciertos
y determinados contratos, eje.
Por mucho que nuestro Cdigo haya tratado de precisar la culpa, ella es siempre un concepto relativo, y en
la prctica entre nosotros tambin ocurre que el tribunal la aprecia.
Y aunque en materia extracontractual se sostiene que hasta la ms leve negligencia hace responsable al
hechor, tambin queda en la realidad al criterio judicial su establecimiento; seria exclusivamente uno de los casos
de calificacin ms estricto (N. 234).
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justifica que se le imponga tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene beneficio del contrato. Por ejemplo, el
depsito (Art. 2.222).167
2. Contrato en beneficio de ambas partes.
El deudor es responsable de la culpa leve en los contratos que se hacen para beneficio recproco de las
partes; as ocurre en la compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, etc.
Es la responsabilidad en que incurren tambin quienes administran bienes ajenos (Art. 250 para el padre de
familia, 391 para los guardadores, 1.299 para el albacea, 2.129 para el mandatario, etc.).
3. Contratos en beneficio del deudor.
El deudor es responsable de la culpa levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio; ejemplo caracterstico es el comodato o prstamo de uso que por ser gratuito beneficia exclusivamente
al deudor, a quien se le presta la cosa.
Estas normas son supletorias de las especiales que la propia ley o la convencin de las partes pueden dar
para contratos o casos particulares. As lo seala el inc. final del precepto: todo lo cual, sin embargo, se entiende
sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Hay casos en que la propia ley altera las normas sealadas, y, al tratar las convenciones modificatorias de la
responsabilidad, veremos la estipulacin de las partes (N. 862 y siguientes).
167 Se aprecia la importancia que tiene en el caso citado en el N. 82 y en la nota 52 calificar de innominado el arre ndamiento d e un
estacionamiento para vehculos. Si fuere depsito, se habra respondido slo de la culpa grave. Como mezcla con arrendamie nto, se hizo
responder de la leve.
168 Claro Sol ar, ob. cit., T. 11, N. 1.070, pg. 525; Alessandri, ob. cit., pg. 75; Fueyo, ob. cit., T. 12, N. 298, pg. 296, etc.
169 RDJ, T. 19, sec. la., pg. 415, con nota de Claro Solar que critica la invocacin del Art. 1.459.
132
837. Enunciacin.
Con el dolo o culpa del deudor, su incumplimiento de la obligacin le resulta imputable; existen otros
hechos que lo hacen inimputable.
Algunos de ellos, como el caso fortuito, eliminan la culpa o el dolo- son nociones totalmente opuestas.
Otros, en cambio, como las clusulas de irresponsabilidad, eximen de ella aun habiendo culpa.
Los hay tambin que son propios de la indemnizacin de perjuicios, eximen de ella, y otros van ms all
extinguiendo la obligacin misma, por lo cual resulta improcedente aun el cumplimiento forzado,cabrian aqu en
un sentido amplio todos los modos liberatorios de extincin de las obligaciones (N. 1.171, 2.).
Por ello es que hemos sealado como un requisito de la responsabilidad contractual, tal como la
extracontractual, que no haya una circunstancia que exima de ella.
Finalmente, digamos que estos hechos que influyen en la responsabilidad admiten una triple clasificacin en
los que la eliminan, los que la agravan y los que la alteran alivindola.
Hemos preferido agrupar en esta seccin todas estas circunstancias que no son tratadas en otra parte de esta
obra. Dicho a modo de enumeracin, son ellas:
1. El dolo, ya estudiado y que hace responder incluso de los perjuicios imprevistos, agravando la
responsabilidad normal;
2. La ausencia de culpa, que es una nocin discutible en cuanto a la alteracin que ella produce en la
responsabilidad;
3. El caso fortuito o fuerza mayor; es la ms clsica de las exenciones de responsabilidad;
4. El estado de necesidad,
5. El hecho o culpa del acreedor, que preferimos estudiar al tratar de la mora de ste (N. 880);
6. La teora de la imprevisin o excesiva onerosidad en la prestacin;
7. El hecho ajeno, y
8. Las convenciones modificatorias de la responsabilidad, entre las cuales puede entenderse comprendida
en un sentido amplio la clusula penal, cuyo estudio efectuaremos en el Captulo siguiente a propsito de la
evaluacin de los perjuicios (N. 907); las dems las veremos en esta seccin.
En sntesis, estudiaremos aqu: el caso fortuito, la ausencia de culpa, el estado de necesidad, la imprevisin, el
hecho ajeno y las clusulas modificatorias de responsabilidad.
170 Principalmente, RDJ, T. 46, sec. la., pg. 533. En la misma idea, RDJ, Ts. 17, sec. la, pg. 161; 21, sec. la, pg. 283; 35, sec. la., pg. 461,
y 46, sec. la, pg. 495.
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Prrafo 1.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
134
3. La imposibilidad de resistirlo.
Los examinaremos en los nmeros siguientes.
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6. Otros casos.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que constituyen casos fortuitos: la braveza del mar que impide
entregar una mercadera;185 el incendio de carbn en la bodega de un buque; 186 el derrumbe de un puente que
tena un vigilante y era revisado continuamente;187 y la falla de una mquina destinada a emitir los boletines para
pago de una patente.188
No lo es el robo de una mercadera en poder de un depositario.189
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Por si alguna duda quedare, el Art. 1.672 dispone: si el deudor se ha constituido responsable de todo caso
fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado.
Es, en consecuencia, una clusula agravatoria de la responsabilidad del deudor perfectamente lcita y
aceptada por la ley.
4. Cuando la ley expresamente hace responder al deudor del caso.
As ocurre, por ejemplo, con el que ha hurtado o robado un cuerpo cierto; no se le permite alegar que la
cosa ha perecido por caso fortuito, ni aun de aquellos que habran producido la prdida de ella en poder del
acreedor (Art. 1.676).
Prrafo 2.
AUSENCIA DE CULPA, ESTADO DE NECESIDAD Y HECHO AJENO
848. Enunciacin.
En el presente prrafo hemos agrupado todas aquellas situaciones que tambin pueden eliminar la
imputabilidad, y sealadas en el ttulo: ausencia de culpa, estado de necesidad y hecho ajeno. Nos interesa,
especialmente, calibrar sus relaciones con el caso fortuito, y si ellas implican liberacin del deudor, como lo hace
ste.
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Los contrarios a esta posicin sostienen que la actuacin no culpable del deudor queda incluida en el Art.
1.671: siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya, y se
agrega que, en consecuencia, siempre que hay hecho del deudor, aunque sea involuntario, es responsable. Sin
embargo, la expresin hecho nada justifica interpretarla como un hecho no culpable; antes por el contrario,
obviamente se trata de una actuacin imputable del deudor, y la repeticin de hecho y culpa, en que tambin
incurren numerosos preceptos del Cdigo,193 parece referirse ms bien a la distincin entre culpa por accin y por
omisin, y
3. Finalmente, el Art. 1.678 dispone: si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que
inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios: es un
caso de actuacin voluntaria del deudor, pero la falta de culpa suya lo hace limitar su responsabilidad al precio.
Con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable del deudor, queda ste exento de
responsabilidad.
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2. Aplicar por analoga la norma del Art. 2.320 en la responsabilidad contractual. Esto es rechazado
generalmente por los autores,195 por cuanto es una norma dada expresamente para la responsabilidad
extracontractual.
Sin embargo, ello no significa en nuestro concepto excluir de la responsabilidad contractual por el hecho
ajeno, el hecho de las personas por quienes responde extracontractualmente el deudor; y as, por ejemplo, si la
cosa debida ha sido destruida por el hijo que vive con su padre, ste deber probar que no ha tenido culpa en el
hecho, segn la regla general de presuncin de culpa, y evidentemente esta prueba no podr ser otra que con su
autoridad no pudo evitar la accin del hijo.
3. La tercera posibilidad es concluir que los casos expresamente previstos en los Arts. 1.925 y dems que
hemos citado no son sino una aplicacin de una regla ms general, y en consecuencia el deudor responde por el
hecho de las personas a quienes emplea o le ayudan en el cumplimiento de la obligacin, y asi, el deudor
responder por el hecho de sus auxiliares (empleados, obreros, dependientes, etc.) o de las personas a quienes
encarga que cumplan la obligacin (transportista que encarga a otro realizar el flete, por ejemplo). 196
As ocurre en los cdigos modernos, como el alemn, cuyo Art. 278 hace responsable al deudor del hecho
de las personas de que se sirve para el cumplimiento de la obligacin, el suizo, Art. 101, que hace responsable al
que aun de manera lcita confe el cumplimiento a sus auxiliares; el Art. 1.228 del Cdigo Italiano: salvo voluntad
diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligacin se vale de la obra de terceros, responde
tambin de los hechos dolosos o culposos de ellos, etc.
Y la importancia es enorme, porque si bien es necesaria siempre la culpa del auxiliar del deudor, es a ste a
quien le corresponder acreditar que no la hubo, porque de acuerdo al Art. 1.679 ella est incluida en la suya, que
se presume.
Por nuestra parte, nos inclinamos tambin por reconocer, de acuerdo a esta ltima posicin, la
responsabilidad del deudor por el incumplimiento causado por dolo o culpa de sus dependientes y dems
personas que el deudor emplee para el cumplimiento de su obligacin; advirtase que es la solucin que el Cdigo
da para los casos que suponen la intervencin de auxiliares, como el de hospedaje, empresa, transportes. No
habra razn alguna para excluirla en otros contratos, como la elaboracin de productos encargada a una fbrica,
que tambin requieren dicha intervencin. Por otra parte, si se responde en la responsabilidad extracontractual de
los hechos de los dependientes, no se ve por qu va a excluirse en la contractual. 197
Finalmente, el deudor responde tambin por el incumplimiento de su mandatario, imputable a ste, aunque
se ha resuelto lo contrario en caso de dolo, por el carcter personalsimo de ste.198 Pero si bien cabra la salvedad
para los efectos especiales del dolo, no puede eximirse el deudor de la culpa, porque los actos del mandatario se
entienden efectuados por el representado.199
Prrafo 3.
LA TEORA DE LA IMPREVISIN
852. Concepto.
Como veamos, el caso fortuito crea una imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, y por ello la
extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin imprevista que no provoque al deudor una
imposibilidad total de pagar, pero le signifique un desembolso econmico totalmente exagerado, una prdida de
gran consideracin que rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente a la fecha de la celebracin
del contrato.
Ello ha desarrollado una doctrina en plena elaboracin an que pretende otorgar derecho al deudor a
solicitar una modificacin de las condiciones del contrato para restaurar el equilibrio econmico de ste roto por
un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes, o incluso que se le deje sin efecto.
195 Claro Solar, ob. cit., pg. 540, N. 1.083, T. 11, y Sergio Fuenzalida, Los terceros en la responsabi lidad contractual, RDJ, T. 57, la.
parte, pg. 104.
196 Igual cita anterior. Un caso de jurisprudencia en RDJ, T. 40, sec. 2a, pg. 77.
197 Se ha discutido la naturaleza jurdica de esta responsabilidad por el hecho ajeno, sostenindose por algunos que es un caso de
aplicacin de la doctrina del riesgo, porque se respondera por el deudor aun sin culpa de l, a lo que se objeta que el elemento culpa se da en
el agente empleado por el deudor. Mazeaud sostiene que la responsabilidad es anloga a la responsabilidad por el hecho ajeno extracontractual,
y habra una re presentacin del deudor: ob. cit., Palie 2a, Tomo 2 , pg. 178, N. 485. Finalmente, para otros autores se aplicaran las nociones
clsicas de la culpa de eleccin y de vigilancia.
198 RDJ, T. 51, sec. la., pgs. 40 y 61.
199 Stichkin, ob. cit., N. 214, pg. 575, cree que responde el mand ante tanto si hay d olo o culpa del ma ndatari o, pero que en el cas o de
aceptarse que el dolo es siempre delito civil, ello no impedira la responsabilidad extracontractual del propio mandatario.
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Corno toda doctrina an en formacin, hay muchas discrepancias entre los autores y legislaciones respecto a
su procedencia, requisitos, efectos, etc., como se ver en este breve estudio de ella.
Incluso su nombre es variable, el ms difundido es el de doctrina de la imprevisin o riesgo imprevisible, que
por ser el ms usado entre nosotros continuaremos utilizando; el Cdigo Italiano habla de la excesiva onerosidad
sobreviniente, etc.200
Sin pretender dar un concepto definitivo, puede definirse la imprevisin como la facultad de deudor de
solicitar la resolucin o revisin del contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de
las partes ha transformado su obligacin en exageradamente onerosa.
En la imprevisin hay un verdadero combate entre una tendencia que fue la clsica en materia obligacional y
los principios modernos que protegen la buena fe y la equidad; para los Cdigos del siglo pasado era fundamental
la seguridad del contrato, esto es, su fuerza obligatoria reafirmada entre nosotros por el Art. 1.545; el acreedor
debe estar seguro y garantizado por el legislador de que obtendr bajo todos respectos el cumplimiento que se le
ha prometido; el deudor debe cumplir su palabra: pacta sum servanda, y no puede eximirse sino por voluntad del
acreedor, o por causa legal.
Si las partes supieran que tienen el camino abierto para una posterior revisin del contrato, unos se
aprovecharan para arriesgarse a toda clase de especulaciones, y otros, los cautos, se abstendran de contratar,
haciendo imposible el comercio jurdico
Frente a esto, los partidarios de la imprevisin sostienen la limitacin de este frreo principio del derecho
clsico, en mrito a la equidad y la buena fe que deben imperar en la ejecucin de los contratos, pues nadie puede
sostener que sea justo que el acreedor exija el cumplimiento integral del contrato si por condiciones ajenas a la
voluntad del deudor a ste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la revisin judicial del contrato (N. 105), porque de
acogerse esta doctrina se otorgar al juez la facultad de intervenir en la economa del contrato, a fin de restablecer
la igualdad de las prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su celebracin.
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En cambio, los Cdigos de este siglo, como el alemn, suizo, hngaro polaco, etc., han dado una acogida
limitada a la institucin-,. el Cdigo italiano la ha reglamentado en forma bastante original en sus Arts. 1.467 a
1.469 bajo el ttulo, ya citado de la excesiva onerosidad sobreviniente. Distingue este Cdigo entre los contratos
con prestaciones recprocas y obligaciones de una sola de las partes; si la prestacin de una de ellas o del obligado,
segn los casos, hubiere llegado a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles,
el deudor puede solicitar la resolucin del contrato (que el acreedor puede atajar ofreciendo modificar equitativamente las condiciones de ste), si es bilateral, y una modificacin si es el nico obligado. Quedan excluidos de la
excesiva onerosidad el contrato aleatorio y el riesgo normal del contrato.
Ha seguido, pues, la imprevisin el mismo recorrido de otras doctrinas que se van desenvolviendo
lentamente entre los autores, no se aceptan en las legislaciones sino en forma paulatina, para finalmente ser
consagradas como principio general de los Cdigos.
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El acreedor puede exigirle fianza al deudor cuya ausencia del territorio con nimo de establecerse en otra
parte se teme, si no deja bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones.
201
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Prrafo 4.
CONVENCIONES QUE ALTERAN LA RESPONSABILIDAD NORMAL DEL DEUDOR
862. Enunciacin.
En materia contractual las partes pueden, con mayor frecuencia que en la extracontractual, haber previsto lo
relacionado con la indemnizacin para el caso de incumplimiento.
Dejemos sealado desde luego que producida la infraccin y el dao, las partes pueden componerlo como
estimen conveniente y no ser siempre necesario el juicio indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir ntegra la
obligacin, con mayor razn le es posible renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla de comn
acuerdo con el deudor, ya que est puesta en su propio beneficio.
Nos referimos a las convenciones anticipadas, anteriores al cumplimiento o incumplimiento, y que suprimen
o modifican la responsabilidad del deudor- las primeras constituyen un requisito para la responsabilidad
contractual, pues aun cuando exista incumplimiento imputable al deudor, ste se libera de cumplir e indemnizar;
las dems alteran los efectos normales del incumplimiento sealados por la ley en forma supletoria.
En efecto, estamos en el campo an de la autonoma de la voluntad, de manera que las partes son libres para
prever la forma en que respondern del contrato; la ley en general resuelve lo que ellas no han dicho, y as lo pone
de manifiesto el ya citado inc. final del Art. 1.547, que despus de establecer el grado de culpa de que responde el
deudor, su exoneracin por caso fortuito, y el onus probandi de una y otro, agrega: todo lo cual, sin embargo, se
entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones de las partes.
Advertimos eso s que existen algunas limitaciones a las convenciones de las partes, a fin de defender
principalmente a quienes contratan con empresas monopolsticas o muy poderosas, que podran imponer como
contrato de adhesin clusulas de irresponsabilidad.
Podemos sealar tres categoras de convenciones sobre responsabilidad, que estudiaremos en los nmeros
siguientes, dejando eso s para la evaluacin de perjuicios la clusula penal (N. 904):
1. Las que agravan la responsabilidad del deudor;
2. Aquellas que la disminuyen, y
3. Las que lo eximen de ella.
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interviene el inters de las partes; tambin el de la ley de que las situaciones jurdicas se estabilicen, lo que le da un
cierto carcter de orden pblico a la institucin.
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Pero en doctrina y en la misma legislacin se le fijan algunas limitaciones a esta libertad de las partes, muy
semejantes a las que sealamos en materia extracontractual. Son ellas:
1. Cuando la ley expresamente las excluye.
As ocurre en materia del trabajo, de acuerdo al Art. 300 del Cdigo del ramo; no podra estipularse en estos
contratos la irresponsabilidad del patrn o empleador por los accidentes del dependiente;
2. En cuanto al dao en las personas.
Segn hemos dicho, stas se consideran excluidas del comercio, y de ah que se rechacen las estipulaciones
con ella relacionadas.
3. La clusula de irresponsabilidad no elimina la que al deudor corresponde por dolo o culpa grave, segn lo
diremos en el nmero siguiente.
Prrafo 1.
LA MORA DEL DEUDOR
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deudor211 han fundado su posicin los tribunales en que mal puede quedar en mora el deudor si ni siquiera sabe lo
que debe, concepcin ms que discutible.
Finalmente, para que el retardo pueda traducirse en mora e indemnizacin de perjuicios, es necesario que
concurran los dems requisitos de sta, y en consecuencia que el retardo sea imputable al deudor, esto es, debido a
culpa o dolo suyos.
As lo seala el inc. 2. del Art. 1.558, y se ha fallado.212
De acuerdo al precepto: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin
de perjuicios. El lenguaje legal es, por dems, impropio, porque si hay caso fortuito no puede haber mora, pues
ste extingue la obligacin. Ello ha permitido sostener que habra lugar a la mora aun ante un incumplimiento
originado por fuerza mayor, y nicamente el deudor quedara exento de la indemnizacin de perjuicios, pero
sujeto a los dems efectos de la mora;213 semejante opinin es insostenible, porque el Art. 1.547 exime de toda
responsabilidad al deudor por el caso fortuito.
Porque el retardo debe ser imputable al deudor, se ha resuelto su falta de responsabilidad si ste no cumple
en virtud de un decreto judicial que ordena retener la especie o dinero debido en su poder.214
El contrato de promesa de celebrar contrato da lugar a problemas en relacin a la mora, porque el deudor
no puede cumplir sin la colaboracin del acreedor que concurra a celebrar el contrato prometido. Por ello se ha
resuelto que para evitar la mora no es necesario que el deudor cumpla, pues basta que est llano a hacerlo en el
tiempo y forma debidos. Volveremos sobre el punto en la mora del acreedor (N 880). 215
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Esta es la regla general en materia de interpelacin,218 aunque el legislador la haya colocado en tercer lugar; la
expresin en los dems casos es decidora. En consecuencia, cualquier situacin no comprendida en los
nmeros 1. y 2. necesita para la constitucin en mora del deudor el requerimiento judicial; si no, no hay mora.219
Nuestro Cdigo fue muy estricto, porque apartndose del francs, y de la tendencia general en las
legislaciones, exigi la reconvencin judicial; cualquier requerimiento extrajudicial, por enrgico que sea, ya se
efecte por carta certificada, telegrama, avisos por diarios, requerimiento por notario, y aun el reconocimiento del
deudor de estar en retardo, no colocan al deudor en mora. Seguramente el legislador quiso evitar discusiones
posteriores, pero la solucin resulta francamente injustificable; no se ve el objeto de obligar siempre al acreedor a
recurrir a los tribunales y, por otro lado, se ha otorgado una preciosa herramienta para los deudores
incumplidores, sobre todo en pocas de mayor inflacin, en que cualquier demora significa en definitiva pagar
menos, por la desvalorizacin monetaria. Creemos que toda la institucin de la mora debe ser revisada.
Pero si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta en nuestro concepto cualquiera interpelacin
judicial; el legislador no ha definido lo que entiende por reconvencin judicial, pero evidentemente no es
necesario que el acreedor efecte una gestin judicial especfica destinada a colocar al deudor en mora. Cualquier
actividad judicial suya que indique su intencin de reclamar del retardo basta, y as si se persigue el cumplimiento
de la obligacin,220 si demanda indemnizacin de perjuicios, si alega la resolucin del contrato bilateral, 221 etc., el
deudor quedar colocado en mora.
En nuestro concepto, la preparacin de la va ejecutiva es una reconvencin judicial suficiente, como
tambin si el acreedor efecta su reclamo ante tribunal incompetente; sin embargo, la Corte Suprema ha declarado
lo contrario,222 siendo ms reprochable la resolucin porque el mismo tribunal ha reconocido a la demanda ante
tribunal incompetente el efecto de interrumpir civilmente la prescripcin (N. 1.250). Tanto la interrupcin civil
como la mora suponen que ha cesado la inactividad del acreedor, que ste manifiesta su voluntad poniendo fin a
su silencio; la exigencia de intervencin judicial slo puede justificarse para eliminar toda duda en la manifestacin
de voluntad, y el mismo fin cumplen tanto la efectuada ante tribunal competente como incompetente.223
Finalmente, aunque el punto se ha discutido,224 nos parece igualmente claro que la colocacin del deudor en
mora se produce por la sola notificacin judicial de la demanda del acreedor, sin que sea menester esperar el
transcurso del trmino de emplazamiento, ni menos la contestacin del demandado.
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herederos la obligacin de pagar un legado dentro del trmino de un ao contado del fallecimiento, el legatario
debe requerir a los herederos para colocarlos en mora, porque el trmino no es estipulado, sino impuesto
unilateralmente por el testador.
Se ha resuelto que si el acreedor acepta el pago tardo, el deudor no est en mora.230 No parece acertado el
planteamiento, porque la, mora se produce de pleno derecho; lo nico que podra haber sera una renuncia a la
indemnizacin moratoria.
Tambin se ha discutido el caso del fraccionamiento de una obligacin en cuotas pagaderas en distintos
plazos, y se ha reconocido la mora para cada uno de ellos si no se cumple la obligacin que corresponde 231 y la
mora por el total en caso de caducidad convencional (N. 473), esto es, cuando se ha convenido que el no pago de
una cuota haga exigible el total de la obligacin.232
Finalmente, aun tratndose de un plazo estipulado no operar la interpelacin contractual si el legislador ha
exigido el requerimiento del deudor, como ocurre a ttulo de ejemplo con la obligacin de pagar las rentas de
arrendamiento de las casas, almacenes u otros edificios, en que el Art. 1.977 exige una doble reconvencin al
arrendatario, debiendo entre ellas mediar a lo menos cuatro das. 233
Aunque el precepto no lo dice expresamente, creemos que tambin ser necesario el requerimiento, si as lo
han convenido las partes.
227 G.T. de 1898, T. 1, N. 454; cometiendo un evidente error, consider moroso a un empleador que no reincorpor a un emple ado,
habindose ello convenido para cuando ste mejorara de salud: RDJ, T. 26, sec. la, pg. 209.
228 G.T. de 1897, T. 19, N. 2.018, pg. 1.301 y de 1898, T. 12, N. 454, pg. 293. Vase la nota 806.
229 RDJ, T. 2, sec. la, pg. 5 y G.T. de 1921, 2 sem., N. 232, pg. 949.
230 RDJ, T. 4, sec. la, pg. 344, y 13, sec. 2a, pg. 30.
231 G.T. de 1907, T. 1, N. 32, pg. 49, declar que aunque pague todo al fi nal ha habid o mora en el i ncumplimiento de cada c uota,
doctrina contraria a la de la nota anterior. G.T. de 1921, lo sem., N. 212, pg. 895 y RDJ, T. 41, sec. 2a, pg. 65.
232 RDJ, T. 27, sec. la, pg. 55.
233 Vase en la nota 808 fallo que exige que estas reconvenciones sean judiciales.
234 Forzand o un poco la disposicin, pero con el nimo muy plausi ble de evitar al acreedor el requerimiento judicial, se ha aplicado para
una obligacin de entregar trigo, porque es uso que se haga en el ao agrcola: RDJ, T. 29, sec. la., pg. 195, y en una obligacin de entregar
unas pelculas para exhibicin, en que por haberlas entregado el deudor primero a otros, ya de nada serva su cumplimiento: RDJ, T. 36, sec. la,
pg. 402.
235 RDJ, Ts. 12, sec. 1a, pg. 483; 21, sec. la., pg. 651, y 23, sec. 1a, pg. 273
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879. III. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, pasa a ser del deudor. Referencia.
Por regla general, de acuerdo al Art 1. 550, en nuestra legislacin el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
debe es del acreedor, salvo las excepciones, que examinaremos al analizar la teora del riesgo, entre las que figura
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que el deudor est colocado en mora, en cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega
(N. 1.212, 1.).
Prrafo 2.
LA MORA DEL ACREEDOR
880. Concepto.
Las legislaciones por regla general no han reglamentado ni se han preocupado de las situaciones en que la
actuacin del acreedor sea o la causa nica del incumplimiento, haya contribuido a l, o a hacer ms gravosos los
perjuicios.
En materia extracontractual vimos que el juez puede rebajar la indemnizacin si la vctima se ha expuesto
imprudentemente al dao (N. 239). En materia contractual no existe una norma igual, pero pos aplicacin de los
principios generales debe llegarse a igual conclusin.237
Los Cdigos se preocupaban especficamente de una situacin particular: la negativa del acreedor a recibir el
cumplimiento de la obligacin, y aun de ella referida slo a las obligaciones de entregar una especie o cuerpo
cierto. Es lo que tradicionalmente se ha llamado mora del acreedor o mora accipiendi, concepto que hoy en da
tiende a ampliarse, segn lo diremos.
Podemos reconocer una triple graduacin de la intervencin del acreedor en el incumplimiento:
1. Que ste se deba en todo o parte a dolo o culpa del acreedor.
Es decir, el acreedor intencionalmente o por negligencia ha heocho imposible el cumplimiento, o ha
provocado que ste no sea integro. En tal caso, desde luego debe considerarse al deudor exento de
responsabilidad por los daos sufridos por l, y adems podra cobrarle al acreedor los perjuicios que haya sufrido
por la accin culpable o dolosa de ste.
As ocurre, por ejemplo, en el contrato de transporte si hay vicios en la carga, el acarreador no responde de
la destruccin o deterioro de ella (Art. 2.015, inc. 2.), y adems tiene derecho al flete y al resarcimiento de daos
ocasionados por el vicio de la carga (Art. 2.018).
A la situacin en que la actuacin imputable del acreedor se une a la del deudor para provocar el
incumplimiento o cumplimiento imperfecto, ya nos referimos al compararla con la situacin extracontractual.
2. Que el acreedor se niegue a recibir el cumplimiento, que segn hemos sealado es la nica situacin que
habitualmente se considera como mora del acreedor.
Como hemos dicho, el deudor tiene el derecho a cumplir y liberarse de su prestacin; as lo destacamos al
hablar del pago por consignacin (N. 627 y siguientes).
Pero no debe confundirse, aunque estn muy relacionados, el pago por consignacin y la mora del acreedor;
cuando el deudor recurre al primero, paga, o sea, extingue la obligacin y se libera de ella; la mora del acreedor no
libera al deudor sino que disminuye su responsabilidad, segn lo veremos al examinar las disposiciones de nuestro
Cdigo.
En la mora del acreedor no juega la culpa o dolo de ste; basta que la negativa a recibir el pago haya sido
injustificada. Y ser as si el pago que se le ha ofrecido cumple todos los requisitos legales, y no obstante el
acreedor lo rechaza.
Se ha solido tambin confundir la mora del acreedor con la excepcin del contrato no cumplido (N. 941);
no cabe la equivocacin, porque sta se aplica en los contratos bilaterales cuando el acreedor que demanda su
crdito, en cuanto deudor de la prestacin recproca, no ha cumplido o estado llano a cumplir sta. En la mora
accipiendi no hay incumplimiento del acreedor a una obligacin suya, sino que resistencia ilegtima al
cumplimiento del deudor.
3. Hay obligaciones que no pueden cumplirse sin la colaboracin del acreedor; es sta una situacin no
prevista expresamente por las legislaciones clsicas y la nuestra, pero que recogen los Cdigos modernos. 238
Por ejemplo, el acreedor debe concurrir al lugar en que debe hacerse el pago (N. 623) y por ello se ha
fallado que si ste, segn la convencin, deba cobrar en el domicilio del deudor y no prueba haberlo hecho, no
hay mora para el deudor.239 Agreg la sentencia que el acreedor debe hacer todo lo necesario segn el contrato o
237
sigtes.
Si hubo negligencia del acreedor, se rebaja la indemnizacin: RDJ, T. 40, sec. 2a, pg. 77; Gatica, ob. cit., N. 129 y sigtes., pgs. 187 y
238 El Cdigo italiano trata en los Art. 1.206 y sigtes. la mora del acreedor confundida con el pago por consignacin. Segn ese precepto,
ella se produce cuando sin motivo legtimo el acreedor no recibe el pago o no cumple cuando es necesario, a fin de que el deudor pueda dar
cumplimiento a la obligacin.
239 RDJ, T. 5, sec. 1a, pg. 194. Vase Fueyo, ob. cit., T. 19, N- 326, pg. 317.
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la ley, a fin de que el deudor pueda cumplir sus obligaciones, y si no lo hace, el retardo le sera imputable a l y no
al deudor.
En el contrato de promesa de celebrar un contrato es indispensable la cooperacin de ambas partes para la
celebracin del contrato definitivo. Es imposible que el prometiente contratante, en cuanto deudor, cumpla si a su
vez la contraparte, acreedora y deudora al mismo tiempo, no cumple su obligacin. Pero ello ocurre porque
ambas partes invisten el carcter recproco de deudor y acreedor, y lo que interesa es determinar cul de los
deudores cumpli todo lo necesario para la celebracin del contrato, y ste no se efectu por la falta de
cooperacin, que es un incumplimiento en s misma, de la contraparte. Esta ser la morosa. 240
154
3. La opinin que cuenta con ms adeptos en la doctrina243 y jurisprudencia244 es que basta cualquier
ofrecimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar en mora al acreedor, ya que el Art. 1.680 habla: despus
que (la especie o cuerpo cierto) ha sido ofrecida al acreedor, y no exige ninguna calidad especial a la notificacin.
Creemos por nuestra parte que se imponen algunos distingos:
La entrega de especie o cuerpo cierto est reglamentada por el legislador; puede bastar de acuerdo al Art.
1.680 cualquier ofrecimiento, pero no estando definida la materia por la ley, al intrprete le corresponder resolver
segn los hechos de la causa, si realmente ha habido por el deudor intencin seria de cumplir en la forma
prometida, y del acreedor una negativa injustificada a recibir.
En todas las dems obligaciones, a falta de reglamentacin legal, mayor libertad queda an al intrprete para
definir la conducta de las partes: si el deudor ha puesto realmente todo de su parte para cumplir o se ha limitado a
una cmoda actitud pasiva; si el acreedor, cuando ella es necesaria, ha estado llano a prestar su colaboracin,
etctera. Y en las obligaciones de dinero, lisa y llanamente el deudor debe proceder a la oferta y depsito, porque
en dicho tipo de deudas tal procedimiento no es ni engorroso ni caro, y cualquier otra actitud del deudor no revela
un afn decidido de cumplir. As lo entendi en parte la Corte Suprema en un caso de deudas tributarias: declar
suficiente la oferta del pago por consignacin, aunque no necesaria la consignacin. 245 Creemos indispensable esta
ltima (no la calificacin del pago), pues lo contrario es agregar una va ms al deudor para eludir sus
responsabilidades por el incumplimiento: alegar, y probar por testigos, que trat de pagar.
243 Claro Sol ar, ob. cit., N. 1.242, pg. 750, quien incluso niega que sea mora; Alessandri, ob. cit., pg. 89; Fueyo, ob. cit., T. 1, M 327,
pg. 319
244 G.T. de 1893, N. 2.481, pg. 1.377 y de 1941, N2 53, pg. 301 (la mora del acreedor es el ofrecimiento que hace el deudor de una
cosa, y el rechazo de aqul de recibirla); RDJ, Ts. 35, sec. la, pg. 400, y 41, sec. la, pg. 461.
245 RDJ, T. 58, sec. la., pg. 293.
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Captulo IV
885. I. Prescripcin.
La ley, a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad extracontractual (N. 296), no ha fijado plazo
especial de prescripcin para la accin de perjuicios en materia contractual. En consecuencia, ella se regir por las
reglas generales (Art. 2.515).
Por regla casi universal la accin de perjuicios proveniente del incumplimiento de una obligacin ser
ordinaria, porque requiere que se pruebe aqul; por excepcin ser ejecutiva la indemnizacin moratoria en las
obligaciones de dinero, cuando el acreedor se limita a cobrar intereses y el ttulo de aqullas es ejecutivo. Esta
durar tres aos como tal, y dos ms como ordinaria; pero normalmente la accin de perjuicios prescribe como
sta en cinco aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible (N. 1.239 y 1.240).
157
tiempo un hecho penado criminalmente: (N. 935) y entregada a las reglas generales en materia de competencia y
procedimiento.
Este ser, segn queda dicho, el ordinario, salvo el caso excepcional de las obligaciones de dinero, ya citado.
La accin de perjuicios puede ejercerse conjuntamente con la de cumplimiento o resolucin en el caso del
Art. 1.489; se ha fallado que no puede solicitarse nicamente la indemnizacin que autoriza dicho precepto, si no
se pide conjuntamente el cumplimiento o resolucin.246 No nos parece correcta la solucin.
De acuerdo al Art 173 del C.P.C. la especie y monto de los perjuicios pueden ser fijados en el mismo juicio
en que se establezca la obligacin de indemnizarlos, pero puede tambin reservarse su discusin para la ejecucin
del fallo o en juicio diverso, siempre que a lo menos estn acreditadas las bases que deben servir para su
liquidacin.247
Una jurisprudencia reiterada de los tribunales ha declarado que esta disposicin no se aplica en materia
extracontractual, donde, en consecuencia, tanto las bases, la especie y el monto de los perjuicios deben quedar
fijados en el mismo juicio en que se discute la procedencia de la indemnizacin, y no puede reservarse parte
alguna para la ejecucin u otro juicio.248
158
la excepcin ya sealada del precio de la cosa en la solidaridad, y otra que estudiaremos ms adelante en la clusula
penal (N. 920).
De acuerdo al Art. 1.540, por regla general, slo el deudor infractor responde por su cuota en la pena, y los
dems no tienen responsabilidad alguna- es decir, hasta ah se mantiene la regla general. La excepcin est en los
incs. 2 y 3: si la clusula penal va anexa a una obligacin indivisible o ha sido puesta con la intencin expresa de
que no pueda ejecutarse parcialmente el pago, puede exigirse toda la pena al infractor o a los dems su parte o
cuota en la pena. Es decir, quedan afectos a una parte de la pena (sin perjuicio de su derecho a repetir contra el
culpable).
890. Concepto.
Como dejamos sealado, los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: por las partes de comn
acuerdo, producidos ya los perjuicios, o previamente mediante una clusula penal, por la justicia o disposicin
legal que los fije.
La determinacin de los perjuicios supone tres operaciones:
1. Decidir si procede la indemnizacin.
Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones sealadas, y siempre es judicial. Debe establecerse que ha
habido incumplimiento imputable y mora del deudor, segn lo estudiado en el Captulo anterior;
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159
2. La segunda es determinar qu perjuicios son indemnizable, dentro de las varias categoras que hay de
ellos, y
3. Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operacin totalmente
prudencial de acuerdo a la prueba rendida.
Estas dos ltimas etapas existen slo en la avaluacin judicial; en efecto, veremos que en la clusula penal se
ha fijado de antemano por las partes el monto a pagarse por la infraccin, de manera que establecida sta no hay
discusin posible sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios (N.' 913, 3.). Tampoco en la legal se
discute si ha habido perjuicios, cules son ellos, sino que el tribunal se limitar, establecida la procedencia de la
indemnizacin, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, segn la ley (N. 898).
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin judicial; la legal slo tiene lugar en las obligaciones
de dinero, y la convencional, si se ha estipulado clusula penal; en todo otro caso, si las partes no componen entre
s la indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la
prueba que las partes le suministren.
160
porque ste es evidentemente un dao econmico, incluido perfectamente en el dao emergente y lucro cesante
de que habla el Art. 1.556. juntamente con ello, no podemos dejar de propugnar una revisin legislativa que
termine con una discriminacin francamente odiosa, pero al mismo tiempo tome los resguardos, a fin de evitar
abusos en la materia. Pero desde luego siempre que se involucre un riesgo a la persona humana, la indemnizacin
del dao moral debe ser amplia.
255 La manera en que est concebido el Art. 1.556 ha llevado a algunos autores y fall os (G.T. de 1933, 1er sem., N. 82, pg. 334), a decir
que se trata de elementos de la indemnizacin, pero en realidad s on dos clases de perjuicios diversos, ambos comprendidos por regla general
en la indemnizacin.
En una ocasin la Corte Suprema rechaz la posibilidad de fundar un recurso de casacin en el fondo en la infraccin del Art. 1.556; RDJ,
T. 59, sec. la, pg. 470, que anteriormente haba aceptado: RDJ, T. 11, sec. la., pg. 188. La verdad es que si se acepta un perjuicio que no sea
dao emergente ni lucro cesante, o no provenga de los hechos sealados por el precepto, ste resulta infringido.
256 Dao emergente es la privaci n que sufre el acreedor al no incorpora r a su patrimoni o el objeto de la obl igacin: G.T. 1933, 1er sem.,
N. 82, pg. 334; un empobrecimiento efectivo de la persona a q uien se indemniza: RDJ, T. 50, sec. la., pg. 21. Equivale, en consecuencia, al
enriquecimiento que habra reportado al acreedor por el cumplimiento mismo, representado hasta entonces por el crdito.
Los siguientes casos de indemnizacin han sido calificados por la jurisprudencia de daos emergentes:
1) La depreciacin en el mercado de acciones en garanta en un Banco con respecto a la fecha en que debieron ser restituidas: RDJ, T. 18,
sec. la, pg. 62.
2) El valor de los derechos de Aduana en una internacin legal de mercaderas: RDJ, T. 60, sec. 4a, pg. 563.
257 Se ha fallado que el lucro cesante es la privacin de las ganancias que podra obtener el acreedor de la prestacin una vez incorporada
sta a su patrimonio, mediante el cumplimiento efectivo de la obligacin: G.T. de 1933, 1er sem., N. 82, pg. 334. Destacan los mismos
caracteres: fallos de la RDJ, Ts. 22, sec. la., pg. 452, y 50, sec. la., pg. 21.
Se han calificado de lucro cesante indemnizable:
1) Las remuneraciones de un empleado si no se le hubiere puesto trmino intempestivamente a sus servicios: RDJ, T. 19, sec. la., pg. 500;
2) Lo que un administrador de un fundo dej de percibir por no haber sido reincorporado como se deba, segn sus aptitudes y la
remuneracin que deba pagrsele: RDJ, T. 26, sec. la., pg. 209;
3) Lo que un abogado dej de percibir por la revocacin de su patrocinio en un contrato de iguala (Fallo del Consejo General de
Abogados: RDJ, T. 61, sec. 5a, pg. l);
4) La diferencia de precio de unas mercaderas entre lo estipulado y el precio actual: RDJ, T. 15, sec. la, pg. 63; G.T. 1880, N. 1.557, pg.
1. 09 9.
5) En caso de trmino anticipado de un arrendamiento, la re nta de arriendo por el tiempo que le faltaba al contrato para expirar: RDJ, T.
42, sec. la, pg. 145.
Finalmente, digamos que una sentencia publicada e n la RDJ, T. 5 5, sec. 2a_, pg. 123, ha equiparado la indemnizacin moratoria al lucro
cesante; en general coinciden, pero no son una misma cosa.
258 Por ello se ha resuelto que deben proporcionarse al tribunal a ntecedentes# ms o menos ciertos que permitan determinar la ganancia
probable: RDJ, T. 41, sec. 2a, pg. 41, y que si no es posible establecerlos por medio de una regulacin precisa, deben determinarse
equitativamente: RDJ, T. 23, sec. la,, pg. 273.
Por ello se ha rechazado la indemnizacin de lo que el demandante podra haber ganado desarrollando otra actividad: RDJ, T. 22, sec. la,
pg. 452.
La verdad es que la determinacin de los perjuicios es siempre un problema muy relativo, y queda entregado un poco a la casustica.
(Vase Gatica, ob. cit., N. 82, pg. 110).
259 RDJ, T. 42, sec. la., pg. 145.
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Un caso en que la ley limita la indemnizacin al dao emergente lo encontramos en el arrendamiento cuando
el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no poda saber (Arts.
1.930, 1.932 y 1.933).
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Sus inconvenientes han quedado a la vista, pues si hay algo dificil es establecer y probar los perjuicios,
quedando muy frecuentemente atrapado el derecho del acreedor en la maraa de las distinciones, facultad judicial
y la casustica inevitable antes destacadas.
Por ello, el Cdigo alemn dio acogida a lo que se llama doctrina de la reparacin integral, que elimina las
distinciones antes sealadas* y la influencia del dolo como agravante de la responsabilidad; el, perjuicio que nunca
se indemniza es el que no tiene relacin alguna, ni remota, con el incumplimiento. Dice el Art. 249: el que
responde de daos y perjuicios debe restablecer el estado de cosas que hubiera existido si la circunstancia que
obliga a la indemnizacin no hubiera ocurrido.
Esta doctrina es muy peligrosa por lo amplia, y se acerca mucho a la responsabilidad objetiva; por ello ha
sido criticada en la misma Alemania y, no obstante perseguir un fin muy loable, como es asegurar la reparacin
integral del dao, no ha tenido aceptacin en las restantes legislaciones.
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Por ello es que se ha resuelto que si la cantidad de dinero a pagar se determina en fallo declarativo,
incluyendo si la obligacin es de indemnizar al acreedor, slo se deben intereses desde que queda ejecutoriada la
sentencia.268
Las reglas de avaluacin contenidas en el Art. 1.559 pueden sintetizarse as:
1 La indemnizacin se traduce en el pago de intereses,
2. Si el acreedor cobra nicamente stos, nada debe probar;
3. No se produce anatocismo, y
4. Las rentas, cnones y pensiones peridicas no devengan intereses.
Las veremos en los nmeros siguientes.
164
El otro problema es ms delicado, y divide las opiniones. Si el acreedor slo cobra intereses, nada debe
probar, pero podr cobrar otros perjuicios sufridos por el incumplimiento, acreditndolos de acuerdo a las reglas
generales? Por ejemplo, el acreedor tena una opcin para comprar una propiedad con el pago de la deuda, y la
pierde por la falta de cancelacin, o no puede cumplir sus propios compromisos, vindose constreido a sufrir
ejecuciones, quiebras, etctera.
Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios, porque el legislador pretendi fijar
la indemnizacin de las obligaciones de dinero con reglas determinadas, como lo revelara la redaccin del inc. 1, y
porque tal era la solucin de Pothier y del Cdigo Francs (Art. 1.153), en quienes se habra basado el Cdigo
chileno.274
Estamos, en cambio, con la otra opinin, que considera que si el acreedor los establece, puede cobrar otros
perjuicios.275
La letra de la ley lo dice claramente; el inc. 1 declar que la obligacin de indemnizar quedaba sujeta a las
reglas siguientes, y la 2` expresa precisamente que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando
slo cobra intereses- toda esta ltima frase queda enteramente de ms con la otra interpretacin. No tiene ni
puede tener otro sentido que el que estamos sealando.
Por otra parte, hay disposiciones en ciertos casos de obligaciones de dinero que permiten expresamente el
cobro de intereses y de otros perjuicios. As ocurre en la accin de reembolso del Art. 2.370 el fiador puede cobrar
al deudor principal lo que haya pagado por l con intereses y gastos, y tendr tambin derecho a
indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales. Segn el Art. 2.083, el socio que retarda su aporte social
(que normalmente es dinero), -resarcir a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.
Entre estos otros perjuicios, podra el acreedor cobrar los que provienen de la desvalorizacin monetaria?
Aunque el punto se ha discutido, nos parece que este perjuicio rene los caracteres de directo y previsto exigidos
por la ley, pero choca desgraciadamente con el principio nominalista imperante, hoy con atenuantes, en nuestra
legislacin (N. 365). Hora es que se disponga que toda deuda impaga se reajuste automticamente para
compensar la desvalorizacin de su contenido; con ello se desalentara uno de los atractivos del retardo para los
deudores. Afortunadamente, como vimos, la Ley 18.010 corrigi parcialmente este defecto, determinando que
toda deuda vencida proveniente de una operacin de crdito de dinero, devenga intereses corrientes.
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Tambin de acuerdo a la Ley N. 18.010 de 27 de junio de 1981, es posible estipular que los intereses
atrasados devenguen a su turno nuevos intereses.
Seccin cuarta
LA CLUSULA PENAL
Prrafo 1.
CONCEPTO Y CARACTERES
905. Concepto.
Hemos dicho que la regulacin de la indemnizacin no tiene por qu forzosamente someterse a los
tribunales; bien pueden las partes convenirla, tanto una vez producido el incumplimiento, como antes de l y en
previsin de que acontezca, mediante una clusula penal.
Se la suele definir como la avaluacin convencional y anticipada de perjuicios que hacen las partes,
definicin que peca por considerar slo el aspecto indemnizatorio de la estipulacin sin detenerse en otro que es
tan importante como ste: su calidad de caucin.
Ms completa es, pues, la definicin del propio Cdigo en su Art. 1.535: es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de
no ejecutar o de retardar la obligacin principal.
A la clusula penal se le sealan tres funciones, de las cuales las dos primeras son indiscutidas, no as la
ltima. Son ellas, dicho a modo de enunciacin:
1. Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;
2. Caucionar la obligacin, y
3. Servir de pena civil.
Las veremos en los nmeros siguientes.
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Puesto que la clusula penal es una indemnizacin de perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria;278 as
lo confirma el Art. 1.535, que habla de no ejecutar o retardar la obligacin principal. La no ejecucin es la que da
lugar a la indemnizacin compensatoria, y el retardo, a la moratoria.
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene una serie de peculiaridades que la diferencian de la
normal, principalmente porque:
1. En la avaluacin judicial y legal los perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede contraerse
una obligacin de dar, como por ejemplo comprometerse a entregar un vehculo en caso de incumplimiento; de
hacer, como si al dar en mutuo una cierta cantidad a un pintor, ste se obliga en caso de incumplimiento a pintar
un cuadro- y aunque el Art. 1.535 no lo diga expresamente, no habra inconveniente para que fuera una
abstencin lo prometido para el caso de no cumplirse la obligacin principal, y
2. El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun cuando realmente no haya habido perjuicios; no necesita
acreditarlos, ni tampoco el deudor puede eximirse de ella, alegando que no los hubo. As lo dispone el Art. 1.542
(N. 913), de modo que en definitiva bien puede ocurrir que el deudor sea obligado a pagar la pena, aun cuando el
acreedor ningn perjuicio haya sufrido, o, al contrario, haya resultado beneficiado. Pero si as no fuera, la clusula
penal perdera gran parte de su eficacia indemnizatoria, pasando a ser una mera inversin del onus probandi en
materia de perjuicios, y no podra desempearse como caucin, carcter que destacamos en el nmero siguiente.
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Como caucin que es, la clusula penal accede a una obligacin principal que garantiza. No puede existir
clusula penal sin ella.
Esta obligacin puede ser incluso natural, siempre que la pena se la imponga un tercero (N. 338).
Como consecuencia de su carcter accesorio, la clusula penal se extingue conjuntamente con la obligacin
principal, segn lo diremos en el nmero siguiente, y ser divisible o indivisible, segn lo sea la obligacin a que
accede, como lo estudiaremos en el prrafo que luego sigue (N. 920).
Prrafo 2.
EFECTOS DE LA CLUSULA PENAL
912. Enunciacin.
El efecto fundamental de la clusula penal es permitir al acreedor cobrarla en caso de infraccin al contrato
por parte del deudor.
Para el estudio de este efecto y los adicionales que pueden producirse, nos referiremos a los siguientes
aspectos:
1. Cundo tiene el acreedor derecho a cobrar la pena;
2. Caso del incumplimiento parcial;
3. Cobro de la pena, obligacin principal e indemnizacin, y
4. Pluralidad de acreedores y deudores.
913. I. Para que el acreedor cobre la pena deben concurrir los requisitos de la indemnizacin de
perjuicios, menos stos.
Para que el acreedor quede en situacin de cobrar la pena estipulada, es necesario que se cumplan todos los
requisitos ya estudiados para la indemnizacin ordinaria, pero no importa que no haya perjuicios.
En consecuencia:
1. Debe haber incumplimiento imputable al deudor. al Rige todo lo dicho para este requisito en el estudio
de la indemnizacin normal de perjuicios, de donde derivan los casos en que el deudor es responsable y cuando
no lo es.
Se ha pretendido infundadamente, sin embargo, que el deudor responderla de la pena aun en caso fortuito,
porque el Art. 1.542 declara que habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado...
Semejante interpretacin es insostenible, porque, segn veremos en seguida, el precepto es tan rotundo para
significar que la pena puede cobrarse aunque no haya perjuicios; tambin veremos a continuacin que el legislador
exige la mora del deudor para que haya lugar a la pena, y ella supone la imputabilidad del incumplimiento (N.
286 Por ello se ha fall ado que siendo nula una promesa de venta, ig ualmente lo es la clusula penal pactada para el caso de no cumplirse:
RDJ, T. 46, sec. 2a., pg. 79.
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870), finalmente, el caso fortuito extingue la obligacin principal por prdida de la cosa debida, como dice
nuestro Cdigo, y la extincin de la obligacin principal acarrea la de la pena.
2. Mora del deudor.
Al respecto, hay que distinguir si la obligacin principal es de dar o hacer, o si es de no hacer, porque en este
ltimo caso, el deudor queda en mora por la sola infraccin (No 868).
De ah que el inc. 2 del Art. 1.538 disponga: si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se
ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
En cambio en las obligaciones de dar y de hacer el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora (inc. 1).
En consecuencia, se requerir el retardo imputable, que el acreedor a su vez no est mora,287 y la previa
interpelacin al deudor, en alguna de las formas establecidas en el Art. 1.551 (N. 871).
Sin embargo, se ha discutido si se aplica en la clusula penal el N. 1 del precepto, esto es, la interpelacin
contractual expresa, y en consecuencia el deudor est obligado a la pena si no ha cumplido la obligacin principal
por el solo vencimiento del plazo estipulado, sin necesidad de requerimiento alguno.
Lo que ha dado origen a la deuda es que el Art. 1.538, inc. 1, comienza diciendo: hyase o no estipulado un
trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha
constituido en mora.
La sola lectura del precepto da a entender que debe siempre interpelarse judicialmente al deudor, pero la
verdad es que se trata de un error en la elaboracin del Cdigo. En efecto, el Proyecto de 1853 no aceptaba el
principio de que el da interpela por el hombre, sino la doctrina francesa de que el deudor queda en mora por la
llegada del plazo nicamente cuando as se ha estipulado. En el Cdigo definitivo se efecto el cambio de doctrina
en el Art. 1.551, en la forma estudiada en el No- 873, y la sola llegada del plazo convenido coloca en mora al
deudor, pero la Comisin Revisora omiti corregir el Art. 1.538.
Un fallo de nuestros tribunales reconoce la mora del deudor por el solo cumplimiento del plazo convenido
aun en la clusula penal, 288 pero don Luis Claro Solar rechaza esta interpretacin.289 Sin embargo de la autoridad
de su opinin resultara absurdo ser ms estricto en la clusula penal, que es caucin e indemnizacin convenida,
que en la ordinaria.
3. Los perjuicios.
Ellos s que pueden faltar en la clusula penal. Dice el Art. 1.542, despus de sentar el principio ya
examinado de que la pena puede exigirse en todos los casos en que se hubiere estipulado: sin que pueda alegarse
por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
No slo, pues, segn destacbamos, el acreedor est exento de probar perjuicios, sino que tampoco el
deudor puede acreditar que no los hubo. Es la gran ventaja de la clusula penal sobre la indemnizacin ordinaria.
En consecuencia, no hay necesidad alguna de distinguir entre dao emergente y lucro cesante,290 daos
directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios relacin de
causalidad ni requisito alguno, etc.
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1. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede exigir la obligacin principal;
2. Constituido el deudor en mora, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la obligacin principal, la pena
compensatoria o la indemnizacin ordinaria de perjuicios;
3. Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena compensatoria y el cumplimiento forzado de la
obligacin principal cuando as se ha convenido, y en la transaccin, y
4. Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, si as
se ha estipulado.
Veremos el desarrollo de estas cuatro reglas en los nmeros siguientes.
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Tiene gran inters, pues, distinguir si la indemnizacin es compensatoria o moratoria, lo cual es cuestin de
interpretacin, ya que el precepto habla de aparecer. Segn una sentencia, la pena debe entenderse normalmente
compensatoria.294
2. La estipulacin de las partes.
Aun la pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligacin principal, si as se ha
estipulado. Esta excepcin la seala tambin el Art. 1.537, en su parte final: o a menos que se haya estipulado
que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal. No hay, naturalmente, necesidad de
usar esta frase sacramental; basta cualquiera que indique claramente la intencin &le las partes de acumular pena y
obligacin principal. La nica exigencia es que semejante estipulacin debe ser expresa, mientras que tratndose
de la pena moratoria al legislador le basta que aparezca haberse convenido sta por el simple retardo.
Tampoco habra inconveniente alguno para que se estipule que el acreedor podr pedir la resolucin del
contrato y la pena.295
3. En la transaccin.
Dispone el Art. 2.463: si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transaccin, habr lugar
a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.
En consecuencia, cabe solicitar el cumplimiento del contrato y al mismo tiempo la pena, porque el legislador
desea rodear a la transaccin de la mxima eficacia posible.
919. D. El acreedor slo por estipulacin expresa puede cobrar la pena e indemnizacin ordinaria.
Segn hemos venido sealando, normalmente el acreedor tiene una triple opcin entre el cumplimiento, la
pena y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, y en los casos sealados puede acumular las dos primeras.
Pero no puede cobrar al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, salvo el caso de excepcin
de que las partes lo hubieren expresamente convenido.296
Lo dispone as el Art. 1.543 en su primera parte: no podr pedirse a la vez la pena y la indemnizacin de
perjuicios, a menos de haberse estipulado as expresamente. Tambin se exige en este caso que el convenio sea
expreso.
172
Se producen dos variantes con respecto a la obligacin principal divisible, primero, porque el acreedor puede
cobrar el total de la pena, y no slo la parte del infractor; y segundo porque quedan afectos a su cuota en ella los
deudores no imputables. En esto hay una excepcin tambin a la regla general de las obligaciones indivisibles, de
cuya infraccin slo responde el culpable, de acuerdo al inc. 29 del Art. 1.533 (N. 888) 298-299
3. Pena indivisible.
Si la pena misma es indivisible, podr entonces reclamarse a cualquiera de los deudores, sea quien fuere el
infractor, porque ese es justamente el efecto de la indivisibilidad. As, por ejemplo, si la pena consiste en la
entrega de un caballo y ste se encuentra en poder de uno de los deudores inocentes, no podra excusarse de
entregarlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de una obligacin indivisible, en
conformidad al N. 22 de Art. 1.526. 300
4. Obligacin principal solidaria.
Es un caso no previsto por el legislador, y en que la doctrina considera que si todos los codeudores
solidarios se han sometido a una pena para el caso de no cumplirse la obligacin principal, han manifestado su
voluntad de que la pena pueda cobrarse en contra de cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes
de repetir contra el o los infractores, o sea, aquel o aquellos por cuyo hecho o culpa se debi pagar la pena. 301
5. Clusula penal garantizada con hipoteca.
Esta situacin est ya prevista por la ley en el Art. 1.541: si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de indemnizacin contra quien hubiere lugar En
consecuencia, por la indivisibilidad propia de la accin hipotecaria (N. 439), sea quien fuere el infractor, puede
perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio del derecho del poseedor para repetir
contra el culpable.
6. Pluralidad de acreedores.
Tampoco el legislador se puso en la situacin que existan varios acreedores de la obligacin garantizada con
clusula penal. En tal situacin, la solucin ms aceptada es que por regla general cada acreedor slo puede cobrar
su parte en la pena, salvo que sta sea indivisible, o se haya pactado solidaridad activa, en cuyo caso cada acreedor
queda facultado para cobrar el total.
Prrafo 3.
LA CLUSULA PENAL ENORME
G.T. de 1886, N. 3.791, pg. 2.425: se trataba de una iguala entre tres clientes, uno de los cuales revoc el mandato al abogado.
El precepto no se puso en el caso de que los infractores fueren dos o ms de los deudores.
Si la obligacin principal es divisible, no hay duda que puede el acreedor cobrar nicamente su cuota en la pena a cada uno de ellos.
Pero en los casos de excepcin: obligacin principal indivisible, o que no puede pagarse por parcialidades, la doctrina ms aceptada es que
el acreedor puede cobrar el total de la pena a cualquiera de los infractores. Podra sostenerse lo contrario, porque esa es la solucin para las
obligaciones indivisibles en el precepto citado en el texto, y que, en consecuencia, el acreedor slo podr cobrar a cada infractor su cuota; pero
resultara absurdo hacer esta diferencia entre el caso en que el infractor sea uno, o sean varios. Vase Gatica, N. 350, pg. 458 de su obra
citada.
300 Somarriva, Cauciones, pg. 32.
301 Somarriva, Cauciones, N, 63, pg. 66, y Gatica, el). cit., NQ 351, pg. 460; Claro Solar, ob. cit., T. 10, N` 597, pg. 536. Aunque sea
tradicionalmente aceptada, puede discutirse, porque salvo en lo que respecta al precio que todos los deudores deben solidariamente, la
indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los deudores solidarios (N 888). Por el otro lado, pesa el argumento de que todos los
codeudores han consentido en someterse a la pena.
Para evitar toda posible discusin es preferible que la solidaridad se convenga expresamente tambin para la clusula penal.
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El precepto es doblemente excepcional, porque constituye una limitacin a la libertad de las convenciones, y
porque contiene casos de lesin que el Cdigo acepta nicamente en forma especfica y limitada. De ah que su
interpretacin debe ser restrictiva.
Proceder una posible reduccin de la pena:
1. En los contratos conmutativos, para las obligaciones de una cantidad determinada;
2. En el mutuo;
3. En las obligaciones de valor inapreciable e indeterminado.
El Cdigo aplica distintos criterios para determinar cundo la clusula penal ha sido enorme, que veremos en
los nmeros siguientes.
174
23 8.
En otro caso se aplic a la obligacin del arrendador de entregar la cosa arrendada, que es de valor inapreciable: RDJ, T. 5, sec. 1a, pg.
El fallo de la RDJ de la nota anterior.
RDJ, T. 61, sec. la, pg. 122.
306 G.T. de 1887, N. 1.241, pg. 743 y N-' 1.271, pg. 759; Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 37., pg. 38.
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Captulo V
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4. Perjuicios indemnizables.
La indemnizacin extracontractual es ms completa que su congnere en los contratos; la facultad de los
jueces es por ello ms amplia en la primera (N. 302).
En ninguna de las dos se responde de los perjuicios indirectos, salvo que en la contractual se haya as
expresamente convenido; en cambio en esta ltima slo se responde de los perjuicios imprevistos en los casos de
convencin en tal sentido, dolo o culpa grave, mientras que en la extracontractual se responde siempre.
Del dao moral se responde incuestionablemente si se ha cometido un hecho ilcito; en materia contractual
el punto se discute, y la opinin ms aceptada es que no se indemnizan (N. 892).
5. Mora.
En la responsabilidad extracontractual la obligacin de indemnizar nace cuando se produce el hecho ilcito
daoso; en materia contractual para que se deban perjuicios se requiere colocar al deudor en mora.895 bis
6. Pluralidad de deudores.
Tratndose de los contratos, la obligacin de indemnizar es por regla general conjunta, salvo casos de
excepcin, principalmente por dolo o culpa grave.
Los autores del hecho ilcito responden solidariamente.
7. Prescripcin.
La de accin de indemnizacin por incumplimiento de una obligacin es de largo tiempo: 5 aos desde que
se hizo exigible; la extracontractual es de corto plazo: 4 aos desde la perpetracin del hecho lcito, sin perjuicio
de las excepciones en uno y otro sentido.
Existen an otras diferencias ms de detalle, como las relativas a competencia de tribunales y procedimiento,
etc., en que ya no vale la pena insistir.
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asemejan ms entre s, y resisten la asimilacin a las normas dadas para las convenciones. Queda en realidad a la
interpretacin, con las reglas que d el legislador para la institucin de que se trate, y los principios generales de la
responsabilidad, fijar la del deudor por el incumplimiento de una obligacin cuasicontractual, legal, etc., teniendo
s en cuenta que la regla general es la del Ttulo 12 del Libro 4..
309 Sin perjuicio de que, como dijimos, autores franceses consideran que en tal caso habra una estipulacin a favor de otros, punto muy
discutible.
310 Alessandri, ob. cit., N. 37, pg. 64 y autores por l citados.
311 Vase Claro Solar, ob. cit., T. 11, N- 1.072 y sigtes., pgs. 529 y sigtes.
312 Lo mismo da si se les considera com o casos de declaracin unilat eral de voluntad: N. 174. igualmente ellos quedaran afectos a la regla
general del Ttulo 12 del Libro 4.
313 Ob. cit., N. 29, pg. 57. Esta responsabilidad se presentar c uando en forma d olosa o negligente se ha dado a la contra parte la
seguridad de la celebracin del contrato, lo que la ha hecho incurrir en gastos, desechar otras proposiciones, etc. Requiere en todo caso un
examen atento de la conducta de ambas partes, porque tampoco puede buenamente defenderse al imprudente que da por hecho lo que no es
sino tina proposicin para estudiarse.
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Debe advertirse, por ltimo, que el contrato preliminar, como una promesa de contrato, dado que es
contrato, origina ya responsabilidades netamente contractuales.
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es extracontractual. Tambin lo ser respecto de los perjuicios que, por ejemplo, la muerte del paciente por
negligencia mdica, y otras, ocasione a personas que vivan a expensas de la vctima.
Finalmente, en el caso de servicios prestados a travs de organismos pblicos o privados, como ser
hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad del profesional respecto al que recibe el servicio es contractual, pues
se considera que ha existido una estipulacin en favor de ste.319
As expuesto el problema, parece estar de acuerdo con los principios generales de la responsabilidad, pero en
la prctica conduce al absurdo de considerar, por ejemplo, que si al mdico se le muere un paciente, si el abogado
pierde un pleito, etc., se les presume la culpa, porque tal es la norma en materia de responsabilidad contractual. De
ah una notoria tendencia en la doctrina a considerar al profesional afecto a responsabilidad extracontractual, a fin
de esquivar el absurdo apuntado. La teora de las obligaciones de prudencia y resultado soluciona muy
adecuadamente el problema, pero ya hemos sealado su difcil introduccin en nuestra legislacin (N. 221).
Finalmente, la responsabilidad de los notarios, conservadores de bienes races y otros funcionarios pblicos
que requieren ttulo profesional y cobran derechos a quienes requieren sus servicios, es extracontractual; 320 la
forma especial de remuneracin no quita la calidad de funcin pblica a sus servicios, y no basta para darles
categoras contractual.
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En ello no hay nada excepcional a las reglas de la responsabilidad contractual, porque hemos visto que las
partes pueden modificar las normas legales supletorias como estimen conveniente (N 895 y 903), y si estn
facultadas para hacer aplicables una por una todas las soluciones de la extracontractual, con mayor razn para
hacerla aplicable integralmente o darle opcin al acreedor.
2. Cuando la infraccin al contrato constituye tpicamente un delito o cuasidelito penal, como ocurre en los
casos del Art. 470, N. 19 y 491 del C.P., porque -se dice de todo delito nace accin penal para el castigo del
culpable, y puede nacer una civil para obtener la indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado (Art.
10, C.P.P.).322
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939. C. Conclusin.
Pasa con la teora de la unidad lo que con todas las innovaciones humanas; se originan en un cambio en las
relaciones sociales, el razonamiento de los pensadores extrema las cosas, y as se produce el acomodo final a la
nueva situacin planteada.
El origen ha estado en lo que destacbamos en el N. 203: la complejidad de la vida moderna con un
incremento considerable de los daos a personas y cosas. Ocurre que un mismo hecho perjudicial, un accidente,
un incendio, la intervencin de un mdico, etc., dar origen a una responsabilidad contractual o extracontractual,
segn si las partes estaban anteriormente ligadas por el vnculo o no. Y lo lgico es que en un caso se apliquen
unas reglas, y otras diferentes en el segundo. Si el hecho es el mismo, y la conducta humana la misma, no hay
razn para las distinciones. Ya destacbamos el absurdo que significa el solo sostener que de ser contractual, la
responsabilidad del mdico a quien se le muere un paciente se presume.
A nadie, en cambio, le preocupar asimilar el incumplimiento de una deuda de dinero con el homicidio de
una persona. Son los extremos de la responsabilidad civil, pero hay todo un campo intermedio en que la
proximidad y la identidad son la nota dominante y no la diversidad.
Pero tampoco hay para qu extremar las cosas: la teora de la unidad ha tenido el gran mrito de revelar y
destacar la similitud donde antes se remarcaban con fruicin las separaciones. Hoy es difcil que alguien pueda
llegar a sostener que la responsabilidad civil no es una sola, pero dividida en dos grandes Captulos: el de la
contractual por un lado y el de la extracontractual por el otro. Con normas comunes para ambas, y especiales para
cada una. Ya no se justifica en forma alguna la reglamentacin separada e integral de la mayora de los Cdigos, y
Vase la nota anterior. Tampoco Claro Solar le da una aceptacin plena.
RDJ, Ts. 26, sec. 1a, pg. 234; 15, sec. la., pg. 324; 47, sec. la, pg. 127, y 48, sec. la-, pg. 252.
326 Alessandri, ob. cit., pg. 44.
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en cambio es lgico el mtodo del Cdigo alemn, que trata de la responsabilidad en conjunto en los Arts. 249 y
siguientes, y luego da normas especiales para cada una de sus especies: Arts. 276 y siguientes y 823 y siguientes
para la contractual y extracontractual, respectivamente. Es lo que recomendamos para una futura revisin de
nuestra legislacin, muy rezagada en la materia.
Por otro lado, es cierto que la fundamentacin de ellas es la misma; el responsable ha infringido un deber de
conducta, que es uno solo; la vida en sociedad y el derecho imponen al individuo el deber de comportarse con la
debida prudencia de manera de no causar daos a otros. Si as no se hace, se habr actuado contra el Derecho, y
ste reprime la antijuridicidad actuando por cuenta de la vctima, o de la sociedad toda si la infraccin inviste la
gravedad suficiente para ello. Pero esta infraccin es de distinta naturaleza, segn los casos; normalmente, si no
hubiere mediado contrato, no habra habido tampoco actuacin ilcita para el deudor. Es la existencia de ste la
que determina la antijuridicidad del acto-, si Pedro no paga a Juan $ 1.000, es ilcito si se los debe, y perfectamente
jurdico si no hubo contrato, u otra fuente de obligacin.
Finalmente, ya hemos sealado que en la responsabilidad contractual la indemnizacin tanto compensatoria
como moratoria327 subrogan a la obligacin incumplida: es realmente una obligacin nueva, como la de
indemnizar extracontractualmente, pero por pasar a ocupar la situacin jurdica de la anterior toma su misma
calidad y categora; es en tal sentido que doctrinariamente el incumplimiento es fuente de obligacin.
327 El argumento esgrimido contra la teora unitaria bas ndose en la indemnizacin moratoria no es vlido, porque justamente ella no
exista antes: nace con el incumplimiento, y por el otro lado ella, unida al cumplimiento forzado o la indemnizacin compensatoria, integran la
obligacin no cumplida oportunamente.
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Captulo VI
INCUMPLIMIENTO RECIPROCO328
(Excepcin del contrato no cumplido y derecho legal de retencin)
940. Enunciacin.
El presente Captulo comprende el estudio de dos instituciones de remoto origen romano, pero que se
encuentran an en pleno desarrollo e inspiradas en un mismo principio que las legislaciones normalmente no
consagran en forma expresa, sino que slo recogen en disposiciones aisladas: que el deudor puede negarse a
cumplir su obligacin, mientras su acreedor no le cumpla a l lo que le debe, o se demuestre llano a hacerlo.
Son ellas la excepcin del contrato no cumplido, limitada a los contratos bilaterales, y el derecho legal de
retencin; oportunamente sealaremos sus semejanzas, diferencias y respectivos campos de accin, adelantando
eso s que en ciertos casos es difcil reconocerlos.
En nuestro concepto se trata de dos manifestaciones de un mismo fenmeno: resulta inequitativo exigir al
deudor que cumpla su obligacin si su contraparte no lo hace o demuestra estar llana a hacerlo. Mediante la
excepcin de incumplimiento o de deuda del reclamante, el deudor obtiene la seguridad de que a su turno se le
cumplir. Por eso constituye una garanta, en el sentido amplio de la expresin (N. 72) del cumplimiento.
Ambas envuelven en cierta forma una autotutela, porque el deudor puede legtimamente dejar de cumplir su
obligacin o negarse a la restitucin o entrega de una cosa, sin ulteriores responsabilidades para l, pero, adems,
se le da la tutela de permitir oponer la excepcin correspondiente.
Dado el actual desenvolvimiento de las instituciones, las trataremos, sin embargo, separadamente en dos
secciones diferentes.
Seccin primera
LA EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO
941. Concepto.
La excepcin del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde al deudor
en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligacin mientras la otra parte no cumpla o se allane a
cumplir la suya.
Como en todas las instituciones propias de los contratos bilaterales, se ha sostenido que su justificacin es la
causa: si no se cumple una obligacin, la de la otra parte deja de tener causa, y por ello sta puede negarse a
cumplirla.329
La objecin tambin la conocemos ya: la causa existi al tiempo de celebrarse el contrato, y es requisito de
validez del acto, no de cumplimiento- y ello se subsana al igual que en la condicin resolutaria tcita (N. 60 y 523)
y en la teora del riesgo (N' 1.208), con la nocin de la interdependencia entre las obligaciones recprocas de las
partes.
Adems, es indudable el fundamento de equidad de la institucin, pues no es justo que una de las partes se
vea obligada a cumplir su obligacin, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya. En tal sentido ya
328 La denomi nacin del Captulo est lejos de ser correcta, pero c orrespondera d ar a la institucin un nuevo nombre que an no est
aceptado o usar un largo ttulo: derecho del deudor a negarse al cumplimiento si el acreedor no cumple o allana a cumplir lo que le debe, que
parece excesivo.
Hay quienes hablan de mora de ambas partes, para referirse especialmente a la excepcin del contrato no cumplido, pero legalm ente es
errnea, porque justamente el Art. 1.552 seala que no hay mora para ninguna de las partes (N 945).
329 RDJ, T. 30, sec. 2a, pg. 1.
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decamos que la excepcin del contrato no cumplido entronca en un principio de carcter ms general en el
Derecho: no puede exigirse lo que no se est dispuesto a dar. La buena fe debe presidir el Derecho, y
evidentemente no la tiene el acreedor en esa circunstancia.
Como decamos, la excepcin se puede hacer valer, cualquiera que sea la forma en que se est exigiendo el
cumplimiento: judicial o extrajudicialmente.
Si el acreedor en esta ltima forma exige al deudor el cumplimiento, ste puede negarse a l aduciendo la
deuda recproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende
cobrar no pague o se allane al pago.
Judicialmente, el deudor podr oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de indemnizacin de
perjuicios, o de resolucin. El Cdigo lo dijo nicamente a propsito de la segunda, en el Art. 1.552, pero
evidentemente procede en los dems casos, como ya lo vimos al tratar de la condicin resolutoria tcita (N'
534).Respecto del cumplimiento forzado, se la ha reconocido como excepcin perentoria en el juicio ejecutivo,
asilndola en el N. 7 del Art. 464: insuficiencia del ttulo.330
Fuera del derecho legal de retencin (N. 960), la excepcin en estudio tiene, al igual que ste, una semejanza
con la compensacin. porque tambin se niega un cumplimiento en razn de una deuda del demandante. Pero sus
diferencias son conceptuales: la compensacin es un modo de extinguir la obligacin, economizando un doble
pago, y equivale al cumplimiento, mientras que la exceptio non adimpleti contractus tiende nicamente a paralizar
la accin contraria. Por otra parte, en esta ltima se trata de obligaciones emanadas de un mismo contrato, que
debe ser bilateral, y normalmente de distinta naturaleza, mientras que en la compensacin las obligaciones entre
las partes han de tener distinta causa, y deben, en cambio, ser de igual naturaleza.
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A falta de una disposicin semejante en nuestro Cdigo, el Art. 1.826, inc. final, no puede extenderse a
situaciones no previstas, por muy justificado que resulte, dado su carcter de excepcin.
Seccin segunda
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN
947. Concepto.
Hemos ya advertido que el derecho legal de retencin, an ms marcadamente que la excepcin del contrato
no cumplido que venimos de estudiar, es una institucin en plena evolucin y de desarrollo reciente; tanto es as
que son muchos los comentaristas que prescinden de ella, o la confunden con la mencionada excepcin.
En un sentido ms propio, el derecho legal de retencin es la facultad que tiene el deudor de una obligacin
de entregar o restituir una cosa perteneciente al acreedor de ella, para negarse a cumplir mientras no se le pague o
asegure el pago de lo que se le debe en razn de esta misma cosa. Este es por as decirlo el derecho legal de
retencin qumicamente puro, pero suele extendrsele cambiando este ltimo requisito por el de la conexin,
segn lo veremos ms adelante.
En el derecho legal de retencin hay un evidente fundamento de equidad, un principio de autotutela, una
garanta en sentido amplio y un privilegio implcito, en trminos anlogos a la excepcin del contrato no cumplido
(N. 941). Esto ltimo es ms remarcado en nuestra legislacin, porque, como veremos, se le equipara en ciertos
casos y para determinados efectos a la prenda e hipoteca (N 958).
Y, adems, porque, de acuerdo al inc. penltimo del Art. 71 de la Ley de Quiebras, al acreedor que tiene
derecho legal de retencin sobre algn bien del fallido no puede privrsele de l sin pagarle o asegurarle el pago de
su crdito, pudiendo incluso declararse este derecho aun despus de dictarse el auto de quiebra.
Tambin el derecho legal de retencin opera judicial o extrajudicialmente; esto ltimo, porque el deudor al
negarse a entregar o restituir no contrae responsabilidad alguna, ejerce un derecho; en lo segundo, porque
demandada la entrega o restitucin, el deudor puede oponerse por la va de la excepcin perentoria.
Por ello tambin se asemeja a la compensacin, en cuanto se niega un cumplimiento, en razn de una deuda
del que lo exige; pero tienen muy diferentes campos de aplicacin, requisitos y efectos. La compensacin exige
deudas fungibles, la retencin no, pero en cambio supone una cierta relacin entre las obligaciones que no tiene
por qu existir en la primera. Finalmente, la compensacin extingue las obligaciones; el derecho legal de retencin,
como la excepcin del contrato no cumplido, paraliza el cumplimiento exigido. Pero segn veremos en nuestra
legislacin, llega mucho ms lejos, y se transforma en una modalidad de cumplimiento forzado para la obligacin
del que tiene derecho a la cosa que debe entregrsele o restitursele (N. 958).
Tambin se ha comparado el derecho legal de retencin con la prenda e hipoteca, porque en todos ellos el
acreedor tiene derecho a una cosa hasta que se le pague una deuda; mayor es el parecido con la prenda en que ella
se retiene hasta el pago. Tanto es as que en nuestra legislacin se la asimila para ciertos efectos a la prenda e
hipoteca. La diferencia estriba en que estas cauciones son voluntarias, y se aplican a toda clase de obligaciones; el
derecho legal de retencin es como su nombre lo dice, legal, y exige una cierta conexin entre el crdito y la
tenencia de la cosa que limita su campo.
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Al tratar de la clasificacin de los contratos en un y bilaterales, vimos que en los primeros poda nacer
posteriormente una obligacin para el acreedor por las indemnizaciones que deba al deudor con ocasin de la
tenencia por ste de la cosa (N. 59); en todos estos casos el legislador concede al deudor el derecho legal de
retencin para el pago de tales indemnizaciones.
As lo seala el Art. 2.193 para el comodato y el Art. 2.234 para el depsito,, y en la prenda, la retencin es
an ms amplia, pues abarca otros crditos contra el mismo deudor de la obligacin primitivamente garantizada
con esta caucin, siempre que renan los requisitos sealados en el Art. 2.401.
5. Mandato.
De acuerdo al Art. 2.162: podr el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte.
6. Arrendamiento.
Gozan de un derecho legal de retencin ambas partes, arrendador y arrendatario.
Este, de acuerdo al Art. 1.937, no puede, por regla general, ser privado o expelido de la cosa arrendada sin
que previamente se le pague o se le asegure el pago de las indemnizaciones que le debe el arrendador.
Por su parte, ste puede, para seguridad del pago de la renta de arrendamiento y de las indemnizaciones a
que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertenecieren; se entender que le pertenecen a
menos de prueba en contrario (Art. 1.942, inc. 2).
Estos dos casos son de mucha frecuencia prctica, y cabra en doctrina discutir si se trata de un derecho legal
de retencin o de una excepcin del contrato no cumplido, dado el carcter bilateral del arriendo, si no fuera
porque el Art. 597 del C.P.C., para el caso del arrendatario, y el Art. 598, del mismo Cdigo para el del
arrendador, los califican expresamente en la primera calidad; aun en teora cuadran ms bien con ste, aunque la
situacin del Art. 1.942 presenta algunas particularidades.
En efecto, el arrendador no tiene en este caso materialmente la tenencia misma de las cosas retenidas, que es
la caracterstica tpica de este derecho, sino que es poseedor de la cosa en que ellas se encuentran; por eso es que
el Art. 598 del C.P.C. le ha dado al arrendador, a fin de evitar que su retencin le sea burlada, el derecho de
recurrir directamente a la polica para impedir que se saquen los objetos de la cosa arrendada.
7 Art. 92 de la Ley de Quiebras.
Es un caso bastante amplio; dispone el precepto: aparte de los casos expresamente sealados por las leyes,
la retencin tendr lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su
poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de un hecho
voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino
determinado.
8. Arts. 151 y 284 del C. de Co., etc.
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2. Por la redaccin del Art. 545 del C.P.C., y de los Arts. 71, inc. penltimo, y 92 de la Ley de Quiebras que
se refieren al derecho de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, en los casos sealados por las
leyes y los casos expresamente sealados por las leyes.
3. Por lo que dispone el Art. 2.392, inc. 2: no se podr retener una cosa del deudor sin su consentimiento;
excepto en los casos que las leyes expresamente designan.
Sin embargo, de desear sera que en una futura revisin del Cdigo, sta, como otras instituciones que por la
poca de su dictacin han quedado a la zaga de la evolucin jurdica sea incorporada como norma general, por su
evidente fundamento de equidad. En virtud de esta recomendacin, ahondaremos en los restantes requisitos del
derecho en estudio.
pg. 551.
Se ha fallado que el arrendador no requiere confeccionar inventario para gozar del derecho legal de retencin: RDJ, T. 38, sec. la,
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3. Conexin jurdica.
En ella se requiere que el crdito haya tenido su origen en la misma relacin jurdica por cuyo motivo o
causa el retenedor tiene la cosa en su poder. Es el caso del mandato, por ejemplo; por la ejecucin del mandato el
mandatario tiene en su poder cosas y efectos del mandante, y puede retenerlos por lo que ste le deba en razn de
la ejecucin del mismo mandato, aunque el crdito no derive de la tenencia de la cosa.
La conexin objetiva y la jurdica pueden coexistir- as ocurre en el comodato y depsito, por ejemplo: el
deudor de la restitucin tiene la cosa en su poder por un vnculo jurdico que lo une al acreedor; y es por ese
mismo vnculo, pero en razn de los gastos e indemnizaciones que se le deban por la tenencia, que nace el crdito
del retenedor.
La conclusin es que en nuestra legislacin no existe un criterio nico para establecer el derecho legal de
retencin, y es difcil que en ninguna se le limite a una de las concepciones sealadas, debiendo reconocerse las
tres frmulas para las diferentes situaciones en que se desea consagrar la retencin. 949
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Tratndose de inmuebles, la resolucin judicial que declare procedente la retencin deber inscribirse en el
Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (parte final del Art. 546 C.P.C.).
Si se refiere a bienes muebles, el juez, atendidas las circunstancias y la cuanta del crdito, podr restringir la
retencin a una parte de los que se pretende retener y que sea suficiente para garantizar el crdito mismo y sus
accesorios (Art. 548 C.P.C.).
Cumplidos estos requisitos y dictada en el proceso de que se trate sentencia ejecutoriada, los bienes
retenidos sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos
de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan (parte 1a del Art 546 C.P.C.).
En consecuencia, si la retencin recae sobre bienes muebles, asimila para los dos efectos sealados a la
prenda, y si sobre inmuebles, a la hipoteca.
El derecho legal de retencin, en consecuencia, no conduce como la excepcin del contrato no cumplido a
un empate, en que ambas partes dejan de cumplir sus obligaciones; antes por el contrario, el retenedor tiene
derecho a realizar judicialmente las especies retenidas, para hacerse pago con su producto del crdito que tiene. Es
un medio de cumplimiento.
Y an ms, su crdito es preferente en los mismos trminos que, segn veremos en el Captulo siguiente, lo
es el garantizado con prenda (N. 1.000) o hipoteca (N. 1.009). En consecuencia, declarado judicialmente el
derecho de retencin, adquiere todos los caracteres de una caucin real, salvo lo que sealaremos en el nmero
siguiente.
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Como decamos anteriormente, tanto uno y otro derecho, como lo que hemos llamado el incumplimiento
preventivo, son distintos aspectos de un mismo instituto: el derecho del deudor a negar su ,prestacin, si a su
turno se le debe, con distintas graduaciones y alcances, segn los casos, especialmente en cuanto a la relacin de
ambos crditos.
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Captulo VII
961. Pauta.
Hemos agrupado en este Captulo final de los efectos del incumplimiento aquellas instituciones que normal
aunque no necesariamente suponen que l es colectivo, esto es, afecta a ms de un acreedor, y se debe a la
insolvencia del deudor.
Son ellos la quiebra, de la que daremos muy ligeras nociones, la cesin de bienes, el beneficio de
competencia y la prelacin de crditos; en una primera seccin hablaremos de ellos en general; en una segunda de
la quiebra y cesin de bienes; en la tercera del beneficio mencionado, y por ltimo, de la prelacin de crditos.
Seccin primera
GENERALIDADES
962. La insolvencia.
Ya hemos sealado al pasar que la insolvencia es un hecho jurdico, una situacin de hecho que se produce
sin necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el deudor no est en situacin de pagar todas
sus deudas, esto es, que su pasivo supere a su activo. Sin embargo, algunas sentencias de nuestros tribunales han
declarado que es la incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan ms bienes que obligaciones. 360 Creemos
que se ha incurrido en una confusin de conceptos; lo que ha definido estas sentencias es una incapacidad de
pago transitoria, que efectivamente puede llevar al deudor hasta la quiebra. La distincin est claramente sealada
en la ley, pues segn el Art. 43 N. 1 de la Ley de Quiebras puede cualquier acreedor pedir la quiebra del deudor
comerciante, industrial, minero o agricultor que cesa en el pago de una obligacin mercantil, o sea, no es necesario
probar que el deudor es insolvente, que su pasivo supera al activo, sino que basta un hecho objetivo: dejar de
pagar una obligacin mercantil y siempre segn la actual Ley de Quiebras que conste en un ttulo ejecutivo.
Y el punto no es indiferente, porque, adems de implcita en las instituciones que estudiamos en este
Captulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como ser:
1. Caducidad del plazo.
De acuerdo al Art. 1.496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que gozaba el deudor para cumplir
su obligacin (N. 474).
2. Separacin judicial de bienes.
La mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal puede solicitar la separacin judicial de bienes de su
marido en caso de insolvencia de ste (Art. 155).
3. Disolucin de la sociedad.
De acuerdo al Art. 2.106, inc. 1., la sociedad expira por la insolvencia de uno de los socios.
4. Expiracin del mandato.
Segn el N. 6. del Art. 2.163, el mandato expira por la insolvencia de mandante o mandatario.
5. Incumplimiento preventivo.
La situacin del inc. final del Art. 1.826, examinada en el N. 946, tambin implica la insolvencia del
comprador, porque de otro modo no seria justificado el temor del vendedor de no recibir el precio.
6. Accin oblicua y pauliana.
360
RDJ, Ts. 14, sec. la, pg. 147, y 23, sec. la., pg. 306.
197
La insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones, segn vimos en los N. 760 y
780.
198
perjuicio de mantener las diferencias necesarias entre una y otra actividad. Ella fue recogida parcialmente por la ley
sealada, que, sin embargo, conserv algunas distinciones entre deudor civil y comercial que no se justificaban
hoy en da.362 Y as, principalmente, para el deudor comerciante, concurriendo los requisitos legales, era obligacin
solicitar su propia quiebra (Art. 35); poda incurrir en ella por el incumplimiento de una sola obligacin mercantil
(Art. 37, N. 1), quedaba sujeto al procedimiento de calificacin del Ttulo 13 de la ley, etc.
Esta Ley 4.558 fue reemplazada por la Ley 18.175 de 28 de octubre de 1982, que en estos puntos extiende
las normas del deudor comerciante al industrial, minero y agricultor, con lo cual se acenta la tendencia a la
unificacin de la legislacin para todos los deudores comerciales y civiles.
Entre nosotros el estudio de la quiebra se reserva para el Derecho Comercial y en todo caso excede los
mrgenes de nuestra obra, por lo que daremos las nociones ms indispensables al respecto. Los Arts. 1. y 2.
fijan el objeto de la quiebra, que es un juicio universal que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento
todos los bienes de una persona, con las excepciones legales, a fin de proveer al pago de todas sus deudas. Es la
caracterstica esencial del juicio de quiebra: es una ejecucin universal, a diferencia del juicio ejecutivo, que es una
ejecucin individual.
El juicio mismo de quiebra se tramita en dos ramos principales: el de quiebra, en que sta se declara y
concurren los acreedores a establecer sus crditos en lo que se llama procedimiento de verificacin, y el de
administracin de los bienes, a cargo de los sndicos de quiebras que designa para cada caso el tribunal que declara
la quiebra (Ttulo 3 de la ley). Es sta una de las novedades de la Ley 18.175, ya que antes esto estaba a cargo de
un organismo del Estado, que era calificado de auxiliar de los tribunales de justicia: la Sindicatura General de
Quiebras, reemplazada hoy en da por la Fiscala Nacional de Quiebras, cuya misin es supervigilar y controlar las
actuaciones de los sndicos.
Los Arts. 39 y siguientes fijan las causales y el procedimiento para la declaratoria de la quiebra, que produce
importantes efectos.
El principal es el desasimiento de los bienes del fallido que equivale al embargo individual, pero referido al
patrimonio del deudor y no a bienes determinados (Art. 64 y siguientes). Por el desasimiento el fallido queda
privado de la facultad de administrar y disponer de sus bienes, que pasa al sndico respectivo. Por regla general, al
de quiebra se acumulan todos los juicios pendientes contra el fallido (Art. 70).
La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la ley (Art. 73); de ellos, varios los
seala la propia Ley de Quiebras, y otros estn establecidos en el mismo C.C., en otros Cdigos y leyes.
Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser guardador (Art. 497, N. 4), la expiracin
del mandato por quiebra del mandante o mandatario (Art. 2.163, N. 6.); en la sociedad (Art. 2.106); la caducidad
del plazo (N. 474); etc.
Finalmente, digamos que el Ttulo 12 de la ley reglamenta los` convenios entre el deudor y sus acreedores,
que pueden ser extrajudiciales y judiciales; estos ltimos, a su vez, preventivos o anteriores a la declaracin de
quiebra y simplemente judiciales cuando el deudor tiene ya la calidad de fallido.
362 Vase nota 7. Las empresas constructoras de viviendas que haban alca nzado gra n difusin, por su carcter civil no se sujetaban a las
condiciones del deudor comerciante, lo que no se justificaba, pues son tina empresa industrial como cualquiera otra. Ello fue corre gido por el
Art. 14 del D.L. 1.953 de 15 de octubre de 1977, que agreg un N| 20 al Art. 32 del C. de Co., y en cuya virtud son actos de comercio: Las
empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y
de otros similares de la misma naturaleza.
952 bis Si en un conveni o el deudor transfiere sus bienes a los acree dores, hay dacin en pago y no cesin de bie nes (F. del M., N. 277, pg.
551, diciembre de 1981).
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199
La institucin tuvo cierta importancia mientras existi la prisin por deudas, porque segn veremos el
primer efecto que el Art. 1.619 le destaca a la cesin, es dejar libre al deudor del apremio personal; hoy en da es
escasa su aplicacin prctica como tal, sin embargo de que en los convenios judiciales y extrajudiciales es
frecuente convenir que el deudor entregue sus bienes a los acreedores o a una comisin de ellos para que los
liquiden o exploten para el pago de las deudas; pero semejante acuerdo se rige por los convenios y no por las
normas que pasamos a ver muy brevemente por la razn sealada.
200
La cesin de bienes es un procedimiento anlogo al de quiebra, tiene como sta por objeto liquidar en un
solo juicio los bienes de una persona, a fin de proveer al pago de sus deudas. 364 Efectuada la cesin, ella afecta a
todos los acreedores, y todos los bienes, derechos y acciones del deudor, exceptuados los no embargables. 365
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201
Seccin tercera
EL BENEFICIO DE COMPETENCIA
970. Caractersticas.
El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el derecho de alimentos a que tienen acceso
ciertas personas por ley.
Desde luego, hay semejanza en la enumeracin que efecta el Art. 1.626 de las personas que tienen derecho
a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art. 321, por su parte, efecta de los sujetos a quienes se deben
alimentos, aunque este ltimo es ms amplio.
Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su fundamento es, pues,
humanitario, un verdadero deber moral.
Enseguida, ambos son personalsimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.375
Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan las circunstancias que los
motivaron.376
De ah que el Art. 1.627 disponga que no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un
mismo tiempo. El deudor elegir. Es lgico que sea as, pues en caso contrario el deudor acumulara dos
beneficios iguales.
374 En el juicio ejecutivo, puede oponerse el beneficio de competencia como excepcin, asilndose en el N- 7 del Art. 464, esto es, falta
de requisitos para que el ttulo tenga fuerza ejecutiva: RDJ, Ts. 89, sec. 1a, pg. 215, y 15 sec. la, pg. 158. En igual sentido, Claro Solar, ob. cit.,
T. 12, N. 1.662, pg. 359. As qued constancia por lo dems en la historia fidedigna del C.P.C. En la sesin 26 de la Comisin Mixta se
discuti el punto: El Sr. Ballesteros estima que el beneficio de competencia es una excepcin que est comprendida en el N. 79 de este
artculo y que por esta razn no es necesario consignarla expresamente. As lo estim tambin la Comisin. Tambin sobre el carcter de
excepcin del beneficio de competencia: G.T. de 1862, N. 328, pg. 143
375 No se transmite: G.T. de 1870, N. 1.400, pg. 625. En contra, G.T. de 1873, N. 1.949, pg. 881. A nuestro parecer el primero est en
la buena doctrina.
376 (970) G.T. de 1882, N. 2.669, pg. 1.514.
202
Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero slo en cuanto se le trate de hacer cumplir la
donacin (N. 5.).
4. Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.
El N. 69 del precepto concede el beneficio de competencia al deudor de buena fe, con la concurrencia de
tres circunstancias:
a) Que haya efectuado cesin de bienes a sus acreedores-,
b) Que la cesin no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedor persiga el pago de la parte insoluta
en los nuevos bienes adquiridos por el deudor,377 de acuerdo a la facultad que le concede el N. 3. del Art. 1.619
(N. 968), y
e) Que el cobro lo efecten los acreedores que tenan tal calidad al tiempo de la cesin, y por la deudas
existentes a la sazn.
El Art. 237 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio de competencia en los mismos
trminos que el N. 6. del Art. 1.626.
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203
Prrafo 1.
LA PRELACIN DE CRDITOS EN GENERAL
974. Concepto.
En el Art. 2.469 est contenido el concepto de la institucin; en virtud de la garanta general patrimonial, los
acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor, y con el producto se les satisfagan
ntegramente sus crditos, intereses y costas. Si ello no es posible, el principio general en la legislacin es que
todos los crditos concurren en igualdad de condiciones y se pagan a prorrata: la excepcin cuando haya causas
especiales para preferir ciertos crditos, segn la clasificacin que efecta el Cdigo.
La prelacin de crditos tiene entonces por objeto determinar cmo se pagan los distintos acreedores
cuando concurren conjuntamente para el cobro de aquellos.
Porque, segn hemos visto, el legislador otorga al acreedor una serie de derechos ya estudiados para
mantener la integridad del patrimonio del deudor y obtener en l cumplimiento en naturaleza o por equivalencia
de la obligacin; pero es bien posible, a pesar de las precauciones, que no haya suficientes bienes para el pago de
todas las deudas.
En tal situacin pueden ocurrir dos cosas: que cada acreedor trate de cobrar sus crditos por su propia
cuenta, haciendo uso de los derechos ya sealados, y como ya hemos dicho, por actuar antes que los dems logren
realizar bienes del deudor suficientes para obtener el pago que busca. Este ser entonces el premio a su diligencia.
Pero los restantes acreedores pueden anular esta ventaja del que cobra primero, ya sea interviniendo en la
ejecucin iniciada por el acreedor diligente, mediante una tercera de pago o prelacin, 382 o ya sea provocando la
quiebra del deudor, en cuyo caso se acumulan a este juicio todos los que tenga pendientes ste.
En esta segunda situacin, todos los acreedores son llevados a un procedimiento universal de liquidacin de
los bienes del deudor, en que todos ellos son realizados y con su producto se les paga, como seala el Art. 2.469
ntegramente, si es posible, a prorrata en caso contrario, y con la excepcin de las causales de preferencia de la ley.
Esta efecta entonces una distincin entre los diferentes acreedores, porque para ella no todos los crditos
tienen igual trascendencia e importancia; a aquellos que por las diferentes razones que diremos en cada caso les
merecen un mayor amparo, les otorga preferencia para su pago. De manera que primero se pagarn los crditos
con causales de preferencia y despus, si hay fondos suficientes, los restantes, que reciben la denominacin de
ordinarios, comunes, quirografarios o valistas.
El estudio de la prelacin de crditos es el de las distintas causales de preferencia para el pago que establece
la ley.
975. Evolucin.
La prelacin de crditos arranca su origen del Derecho Romano, con una marcada distincin entre la
hipoteca y los otros crditos preferentes, que an mantiene nuestra legislacin.
El Cdigo francs organiz un complicado sistema de prelacin de crditos en que se destaca la existencia
de privilegios de carcter general inmobiliario que constituyen hipotecas generales, legales y ocultas. Lo primero
por afectar a todos los bienes races del deudor; legales, porque existen por el solo ministerio de la. ley, y ocultas
por no requerir inscripcin en Registro Pblico.
Constituan un grave inconveniente para el crdito, pues aun los acreedores hipotecarios podan verse
sorprendidos por su existencia; se modific este sistema en Francia por decreto de 4 de enero de 1955, y
Ordenanza N. 71, de 7 de enero de 1959, reduciendo y limitando tales hipotecas.
En nuestro pas, con fecha 31 de octubre de 1845 y 25 de octubre de 1854 se dictaron las llamadas Leyes de
Prelacin, fundadas en el sistema francs de la poca. Sin embargo, como ya se haban hecho sentir sus
inconvenientes, don Andrs Bello suprimi en el Cdigo estas hipotecas, generales, legales y ocultas, dndoles a
los crditos a que ellas se referan un privilegio general de cuarta clase.
El Cdigo agrup los diferentes crditos en cinco categoras: las cuatro primeras son causales de preferencia,
y la quinta corresponde a los acreedores comunes, que no gozan de ninguna preferencia.
Los Cdigos y leyes posteriores han ido ampliando paulatinamente las causales de preferencia; por otra
parte, se ha producido un crecimiento impensado en el volumen e importancia de algunos crditos de primera
clase, especialmente en favor del Fisco, Instituciones de Previsin, y remuneraciones de empleados y obreros.
Todo ello ha roto totalmente el sencillo sistema ideado por don Andrs Bello, y ha provocado la ineficacia de las
382 La tercera de pago tiene por objeto concurrir a la misma ejecucin, a falta de otros bienes embargables; la de prelacin, hacer pre sente
la causal de preferencia para el pago del tercerista (Art. 518 del C.P.C.),
204
quiebras para los proveedores, que realmente son los que con su crdito mueven la industria y el comercio; es uno
de los puntos en que se impone una revisin a fondo.
Prrafo 2.
LOS PRIVILEGIOS
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980. II. Los privilegios no constituyen derecho real ni dan derecho de persecucin.
Se ha discutido mucho en doctrina, sobre todo en Francia, la naturaleza jurdica del privilegio, sostenindose
por algunos su calidad de derecho real; la discusin nace del hecho de que muchos privilegios gozan de derecho
de persecucin, esto es, pueden hacerse efectivos sobre los bienes afectos a ello, aunque salgan del patrimonio del
deudor, y este derecho es caracterstica del derecho real.
Pero entre nosotros el punto no admite controversias: 383 los privilegios no constituyen derecho real ni
otorgan por regla general facultad para perseguir los bienes del deudor en manos de terceros.
Tenemos, en primer lugar, los privilegios generales en que el legislador se encarg de decirlo expresamente.
Respecto de los de la- clase lo hace el Art. 2.473, inc. 20: los crditos enumerados en el artculo precedente no
pasarn en caso alguno contra terceros poseedores. Y para los de la 4a. clase lo seala el Art. 2.486: las
preferencias de los crditos de 4a. clase afectan todos los bienes del deudor, pero no dan derecho contra terceros
poseedores. El legislador ha excluido expresamente el derecho de persecucin.
Y en los de 2a clase, veremos al estudiarlos en particular que slo pueden hacerse efectivos mientras el
acreedor retenga la cosa, y no puede, por tanto, perseguirlos en manos de terceros. La excepcin la constituye la
prenda, pero no porque sea privilegio, sino porque, adems, es derecho real. Lo mismo ocurre con la hipoteca,
como preferencia de Y clase.
La conclusin, pues, se impone: en nuestra legislacin si no lo son por s mismos, los privilegios no
constituyen derecho real ni otorgan derecho de persecucin.
El principio admite, eso s, algunas excepciones: la nave puede ser perseguida en poder de terceros para
hacer efectivos en ella los privilegios de los acreedores (Art. 825 del C. de Co.). Veremos tambin que el privilegio
de 4a clase, por las expensas comunes de conservacin y mantencin de los edificios acogidos a la Ley de Venta
por Pisos, se hace efectivo en el respectivo piso o departamento, aunque cambie de dueo (N. 1.032).
383
206
jurisprudenciales, es obvio que esta circunstancia no otorga al crdito igual carcter privilegiado respecto de los
restantes codeudores, a menos que el vnculo sea el mismo (M` 410).
No obstante este carcter legal, el privilegio es perfectamente renunciable, puesto que est establecido en el
mero inters del acreedor titular del crdito que lo goza. 384 Basta pensar que ste puede remitr ntegramente la
deuda, para concluir que con mayor razn est facultado para correr el albur de los crditos comunes, si as lo
desea.
Y por la misma razn no procede aplicarlos de oficio por el tribunal, dado, adems, que en materias civiles
los jueces, si no por excepcin, estn facultados para hacerlo. No obstante, en una ocasin se resolvi lo contrario
para un crdito de un hijo de familia.385
G.T. de 1895, N2 1.890, pg. 851 y de 1898, 1---sem., N2 159, pg. 92.
RDJ, T. 30, sec. la., pg. 368.
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crdito ante la declaracin de quiebra. El inc. final del Art. 68 dice que los reajustes y los intereses, en su caso,
gozarn de iguales preferencias y privilegios que los respectivos capitales.
Prrafo 3.
LOS CRDITOS DE LA PRIMERA CLASE
985. Enumeracin.
El encabezamiento del Art. 2.472 seala: la primera clase de crditos comprende los que nacen de las
causas que enseguida se enumeran. Y la enumeracin abarca 9 nmeros, que estudiaremos en los acpites
siguientes, y que pueden enunciarse as:
1. Las costas judiciales causadas en inters general de los acreedores;
2. Las expensas funerarias necesarias del deudor difunto;
3. Los gastos de enfermedad del deudor;
4. Los gastos de la quiebra;
5. Las remuneraciones de los trabajadores;
6. Las cotizaciones provisionales;
7. Los gastos de subsistencia del deudor y su familia;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, y
9. Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y recargo.
Esta enumeracin es la que estableci el Art. 261 de la Ley de Quiebras- el primitivo texto de Art. 2.472
comprenda los numerados 1, 2, 3, 4, 7 y 8 con variantes, y fue objeto de modificaciones en su texto e indirectas,
para ser reemplazado por 8 numerandos por el D.L. 1.773 publicado en el Diario Oficial de 14 de mayo de 1977,
y finalmente por los 9 actuales por la citada ley NI` 18.175.
980 bis
208
2.469, que da derecho a los acreedores para hacer vender los bienes del deudor hasta concurrencia de sus
crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza. Estos, pues, estn incluidos en el crdito. Y cuando el
precepto seala que los acreedores dividen el producto del remate a prorrata cuando no haya razones especiales
para preferir ciertos crditos, en esta expresin incluye las costas, segn lo dijo anteriormente
Por ltimo, de acuerdo al Art. 1.571, los gastos del pago son de cargo del deudor (N. 619). Aplicando esta
disposicin con la antigua Ley de Quiebras, se entenda que si el deudor consignaba fondos para alzar la quiebra
de acuerdo al Art. 49 deba pagar las costas. El actual Art. 45 dispone que el deudor puede evitar la declaratoria de
quiebra pagando durante el perodo de audiencia el crdito que sirvi de base para pedirla, y las costas
correspondientes.
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209
El primitivo texto del Cdigo contemplaba solo los salarios de los dependientes y criados por los ltimos
tres meses. El Art. 153 del anterior Cdigo del Trabajo consider incluidos en el N2 49 del Art. 2.472 los
sueldos de los empleados en caso de quiebra.981
La Ley 13.923 reemplaz el N. 4. del Art. 2.472 por el siguiente: las remuneraciones de los obreros y
empleados y obreros en conformidad a lo que dispongan las leyes especiales. Esta ley de 15 de marzo de 1960
modific tambin el anterior Cdigo del Trabajo, fundamentalmente su Art. 664. 387
El Decreto Ley N.1.773 de 11 de mayo de 1977 dio al precepto la redaccin actual, esto es, comprendiendo
las remuneraciones de los trabajadores y sus asignaciones familiares, y separ en nmeros diversos las cotizaciones
previsionales y las indemnizaciones legales y convencionales.388
La ley ha eliminado la antigua nomenclatura de empleados y obreros, poniendo as la disposicin en
consonancia con la actual legislacin laboral que elimin esta distincin del antiguo Cdigo del Trabajo.
El actual Cdigo del Trabajo, aprobado por la Ley N. 18.620 de 1987, define en su Art. 40 las
remuneraciones de los trabajadores como las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables
en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
El Art. 41 comprende en la expresin los sueldos, sobresueldos, comisiones, participaciones y
gratificaciones. A todos. ellos se extiende, pues, el privilegio que comentamos.
De acuerdo al inicio 2. del Art. 40: No constituyen remuneracin las asignaciones de movilizacin, de
prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los viticos, las prestaciones familiares otorgadas en
conformidad a la ley, la indemnizacin por aos de servicios establecida en los artculos 159 y 160 y las dems que
proceda pagar al extinguirse la relacin contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por
causa del trabajo. Por ende, no gozan de privilegios.
En armona con el Cdigo Civil, el Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo dispone: Gozan del privilegio del
artculo 2472 del Cdigo Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin
o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones legales y
convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y
dems pertinentes del mismo Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el nmero 5 del artculo 2.472 del Cdigo Civil, se entienden por
remuneraciones los sueldos, sobresueldos, comisiones, participacin en las utilidades, gratificaciones legales y
cualquier otro estipendio que perciban los trabajadores como contraprestacin de su trabajo.
El privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del
Cdigo Civil, no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a quince ingresos mnimo mensuales;
el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo
referido.
Slo gozarn de privilegios estos crditos de los trabajadores que ,estn devengados a la fecha en que se
hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de los crditos privilegiados a que se
refiere el presente artculo.
De acuerdo a los restantes incisos del Art. 50 no constituyen remuneracin (y por ende no gozan de
privilegio) las asignaciones de movilizacin, de prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin, los
viticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley ni en general las devoluciones de gastos en
que se incurra por causa del trabajo.
Para los efectos previsionales la indemnizacin por aos de servicios no constituir remuneracin.
Respecto de las asignaciones familiares, el N. 5. del Art. 2.472 las menciona expresamente, por lo que
gozan de privilegio aun cuando no se consideren remuneraciones. La indemnizacin por aos de servicios no se
considera remuneracin slo para los efectos previsionales, pero el N. 82 del Art. 2.472 se refiere a ellas
expresamente.
El Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo dispone que gozan del privilegio del Art. 2.772 del Cdigo Civil las
remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, todo ello conforme al Art. 2.743 y
981 El precepto del Cd igo del Tra baj o planteaba un problema, pues no dijo si se aplicaba tambin a l os empleados el lmite de los 3 meses
del C.C. La Corte Suprema lo haba resuelto a favor de la limitacin: RDJ, Ts. 31, sec. la, pg. 240 y 37, sec. la, pg. 24. La reforma de la Ley
13.923 elimin el lmite.
387 Respecto de las modificaciones de la Ley 13.923 vase Alejandro Silva Bascun Preferencia, inemba rgabi lidad y prescripcin d e los
derechos de obreros y empleados, RDJ, T. 57. Parte primera, pg. 1, y la primera edicin de esta obra.
388 Sobre las modificaci ones del D.L. N. 1.773 vase Repertorio, T. 12, ao, 1981, pg. 50.
210
dems pertinentes del mismo Cdigo, privilegio que cubre adems los reajustes, intereses y multas que
correspondan, Hasta aqu repite las disposiciones actuales del Art. 2.472 y de la Ley de Quiebras.
El inc. 3 dispone que para los efectos de lo dispuesto en el N. 4 del Art. 2.472 del Cdigo Civil (hoy N.
5.), se entiende por remuneraciones los sueldos, sobresueldos, comisiones, participacin de utilidades,
gratificaciones legales y cualquier otro estipendio que perciban los trabajadores como contraprestacin a su
trabajo.
Puede apreciarse que esta concepcin es ms amplia que la de los Arts. 50 y 51, en virtud de la frase final. El
punto a discutir es si las asignaciones a que se refiere el inc. 2 del Art. 50 quedan o no afectas a privilegio. En
virtud de este precepto no constituyen remuneracin, pero caben perfectamente en la frase cualquier
estipendio, etc. No obstante esto, creemos que no las incluye en el privilegio, porque la ley en el N. 5 del Art.
2.472 le otorga expresamente a una de ellas, las asignaciones familiares, y si la mencion expresamente es porque
no estaba incluida en el privilegio. No habiendo hecho lo mismo con las dems, debemos, concluir que no gozan
de privilegio.
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211
Y es un problema de gran trascendencia, puesto que la quiebra pone trmino al contrato de trabajo y puede
dar origen a la indemnizacin legal o pactada en contrato de trabajo por trmino de ste, a menos que se acuerde
la continuacin del giro de la empresa.
Por ello el Decreto-Ley 1.773 primero y luego el 2.200 otorgaron privilegio a estas indemnizaciones. El D.L.
1773 lo hizo introduciendo un N. 79 al Art. 2.472, que hoy con diferente redaccin ha pasado a ser el N2 8.,
pero sin ponerle lmite. El inc. final del Art. 69 del D.;. 2.200 era casi igual al actual N. 8. del Art. 2.472: el
privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales previsto en el N2 7. (hoy 8.) del Art. 2.472 del
Cdigo Civil no exceder, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a quince ingresos mnimos mensuales;
el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos parciales, stos se imputarn al mximo
referido. Hoy esta disposicin se produce en los trminos ya citados en el Art. 60 del actual Cdigo del Trabajo.
En sntesis, para que opere el privilegio:
a) los trabajadores debe tener derecho a indemnizacin por ley o por convencin;
b) deben estar devengadas y a la fecha que se hagan valer;
c) el privilegio se extiende slo hasta 15 ingresos mnimos mensuales, a los cuales se imputan o descuentan
los pagos ya efectuados.
993. I. Los crditos de la clase se pagan desde que baya fondos para ello.
De acuerdo al Art. 148 de la Ley de Quiebras, no hay que esperar las resultas de sta para pagar los crditos
privilegiados de 1a clase.
983 tris
212
Al respecto hay que hacer un doble distingo. Primero, entre los que no han sido objetados de los que han
sufrido impugnacin. Porque el acreedor junto con verificar su crdito en el procedimiento de quiebra, debe
alegar la preferencia que pretende para ste, y tanto aqul como sta pueden ser impugnados, esto es,
desconocidos.
A los que no han sido objetados en cuanto a su monto, preferencia o procedencia se les va pagando en el
orden en que se encuentran enumerados en el Art. 2.472, reservando nicamente lo necesario para los gastos
subsiguientes de la quiebra, y para los impugnados. Respecto a stos, en consecuencia, el sndico har la reserva, y
los pagar cuando su monto o privilegio deje de estar sujeto a litigio.
La Ley 18.175 obliga tambin a distinguir segn los nmeros del Art. 2.472. Hay algunos que no necesitan
verificacin: los de los nmeros 1., 4. y 8. del precepto. Los del N. 52 y los del N2 8, para estos ltimos con el
solo mrito de la sentencia judicial que ordene pagar la indemnizacin, sern pagados con cargo a los primeros
fondos del fallido de que se pueda disponer administrativamente, y siempre que en el caso de las remuneraciones
de los trabajadores existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin.
El sndico deber cuidar al efectuar estos ltimos pagos que el monto del saldo del activo sea suficiente para
asegurar el pago de los crditos de mejor derecho.
En el caso de las remuneraciones e indemnizaciones de los traba,jadores, la norma se justifica socialmente
por la razn apuntada: la necesidad de stos de contar con esos fondos para sobrevivir. Tratndose de los gastos
de la quiebra, se necesita disponer de los dineros para ello a fin de agilizar su tramitacin.
995. III. Los crditos de 1a clase prefieren entre s en el orden en que estn enumerados.
Los crditos privilegiados de la la clase concurren entre s en el orden en que los enumera el Art. 2.472, o
sea, se pagan primero las costas judiciales, luego las expensas funerarias, y as sucesivamente hasta rematar en
ltimo lugar con los impuestos fiscales de retencin y recargo. As lo disponen los Arts. 2.473 del Cdigo y 148 de
la Ley de Quiebras, con las salvedades sealadas en el N. 993.
En consecuencia, estos crditos se prefieren por su orden numrico sin que tengan importancia alguna sus
respectivas fechas, como ocurre, en cambio, en los crditos de 4a clase. Y si resultan insuficientes los bienes para
pagarlos a todos, aun recurriendo a los afectos a preferencias especiales, se pagarn nicamente los que alcancen.
Recordemos que, segn lo dicho en el N. 982, si no ha mediado beneficio de inventario o separacin,
concurren conjuntamente en los bienes del heredero y de la herencia las preferencias contra el causante y su
sucesor (Art. 2.487, inc. 1.).
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213
enfermedad, sin que tampoco se tomen en cuenta sus fechas respectivas. 0 sea, se vuelve a la regla general del
pago a prorrata (Art. 2.473, inc. 1.).
Prrafo 4.
LOS CRDITOS PRIVILEGIADOS DE 2. CLASE
984 bis
214
Los Arts. 212 y 213 del C. de Co. otorgan al porteador por tierra, lagos, canales, o ros navegables, privilegio
para ser pagado, con preferencia a todos los dems acreedores que el propietario tenga, del porte y gastos que
hubiere hecho sobre los efectos que conduzca.
Por su parte, el Art. 1.036 del mismo Cdigo, declara al cargamento de la nave afecto privilegiadamente al
pago de los fletes, capa e indemnizaciones que deban los cargadores en razn del fletamento.
El porteador tiene, de acuerdo al Art. 221 del C. de Co., una especie de derecho legal de retencin sobre las
mercaderas transportadas, pues puede solicitar el depsito y remate de las que sean suficientes para el pago de su
crdito. En el transporte maritimo, derecho semejante le confiere al fletante el Art. 1.036, inc. 2, del mismo
Cdigo.
La conclusin es que en todo contrato de transporte, el que lo efecta tiene una crdito privilegiado, con
caractersticas muy semejantes al caso anterior del posadero, a saber:
1. Se radica en los bienes transportados;
2. Ellos deben ser de propiedad del deudor, presumindose legalmente que lo son (inc. 2. del M 2. del
Art. 2.474);
3. Slo puede hacerse efectivo mientras el transportista tenga las especies transportadas en su poder o en el
de sus agentes o dependientes.
Sin embargo, las reglas son diferentes para el transporte comercial, de acuerdo a los Arts. 213 y 1936 del C.
de Co., pues el privilegio subsiste con limitaciones despus de la entrega o descarga de la mercadera y
4. Se extiende a la deuda por el transporte mismo, expensas y daos.
Recprocamente al crdito privilegiado del transportista, de acuerdo al Art. 190 del C. de Co. goza de un
privilegio sobre los medios de transporte y sus accesorios el cargador o remitente de las mercaderas, por las
indemnizaciones que se le deban por averas, etc.
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215
La prenda agraria se rige por la Ley N. 4.097, de 25 de septiembre de 1926, y su privilegio es idntico al de
la prenda civil, slo que la ley se ha preocupado de resolver algunos posibles conflictos de preferencia, a que nos
referiremos ms adelante (Arts. 40 y 23).
A la compraventa de cosas muebles a plazo con prenda se refiere la Ley 4.702, de 6 de diciembre de 1929. El
Art. 70 define la extensin del privilegio: comprende los intereses y las costas de la cobranza y se extiende al
seguro, si lo hubiere y a cualquier indemnizacin que deban pagar los terceros por daos o perjuicios causados a la
cosa dada en prenda.
La Ley 5.687, de 17 de septiembre de 1935, establece la prenda industrial, y su Art 25, inc. 1., dispone: el
contrato de prenda industrial garantiza el derecho del acreedor para pagarse, con preferencia a cualquiera otra
obligacin, del monto del prstamo, sus intereses, gastos y costas, si las hubiere.
La Ley 18.112 de 16 de abril de 1982 estableci la prenda sin desplazamiento, y su Art. 12 da al acreedor
prendario la preferencia del Art. 2.474 del C.C., incluidos los gastos y costas, y extendiendo el privilegio al valor
del seguro y cualquier otra indemnizacin.
1. 005. I. Los crditos de 2a clase se pagan sin esperar las resultas de la quiebra.
De acuerdo al Art. 149 de la Ley de Quiebras los acreedores de la 2a clase, incluso los que gocen del
derecho de retencin, judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre
que se asegure lo necesario para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren
suficientes para satisfacerlos. Esto ltimo porque como lo advertimos, y lo veremos en el nmero siguiente, los
crditos de 1a clase prefieren a los de 2 a.
Adems, los acreedores privilegiados de la 2 a. clase tienen una facultad de excepcin: pueden iniciar ante el
tribunal que conozca de la quiebra los procedimientos correspondientes, o continuar ante l los ya iniciados en
otro juzgado (inc. 2).
Finalmente, de acuerdo al inc. final, el sndico puede recuperar para la masa la cosa en que se ejerce el
privilegio de 2a. clase, siempre que pague la deuda o deposite a la orden del tribunal su valor estimativo en dinero;
el privilegio se subroga en tal caso en la suma depositada.
Al tratar de los crditos de la 3a clase, fundamentalmente la hipoteca, veremos que se presentan algunos
problemas en relacin a si afecta al acreedor prendario el convenio judicial. Nos remitimos al N. 1.021, 2..
216
1.008. IV. Por regla general no hay concurrencia entre los crditos privilegiados de 2a clase.
Excepciones.
Los crditos de 2a clase en su concepcin original difcilmente podan entrar en conflicto entre ellos, pues
suponen generalmente la tenencia de la cosa por el propio acreedor, y es imposible que existan dos tenencias. Y
as, por ejemplo, el crdito del posadero se ejercita sobre los bienes introducidos a la posada por el deudor; no
podra darlos ste en prenda, porque para este objeto requiere entregar la cosa empeada. Por la misma razn no
hay dos prendas sobre el mismo objeto.
391 Somarriva, Cauciones, ob. cit., N- 301, pg. 278, N. 303, pg. 283, y N. 305, pg. 286, no cree que se haga excepcin a las normas del
C.C. en el C. de Co., ni en la prenda industrial, pero s en la de warrants. Se funda principalmente en que si el legislador hubiera querido
modificar las normas del C.C. o hacer excepcin de ellas, se habra expresado en forma ms clara y categrica. Por nuestra parte, creemos que
el problema no es claro en el C. de Co., pero s en la ley de prenda industrial.
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Sin embargo, los privilegios de 2a clase creados con posterioridad al C. C., como ocurre con algunos del C.
de Co. y muy especialmente con las prendas especiales, pueden dar origen a conflictos, algunos de los cuales estn
resueltos en las leyes respectivas.
El Art. 23 de la Ley de Prenda Agraria se preocup de una posible colisin entre el privilegio de sta y el
derecho legal de retencin que pudiera hacer valer el arrendador del lugar en que estn depositados los bienes
gravados: en principio, prefiere la prenda agraria, quedando a salvo el derecho del arrendador para ejercer su
preferencia en los bienes que resten pagada aqulla. Pero si los bienes empeados se encuentran depositados en
predios urbanos, prefiere el derecho legal de retencin.
El Art. 9. de la Ley 4.702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo con prenda da una solucin muy
semejante a la anterior: prefiere la prenda, siempre que sea anterior a la retencin, y el arrendador podr ejercer su
derecho en el remanente de los bienes, pagada la prenda.
El Art. 26 de la Ley de Prenda Industrial se preocup del mismo problema, y dio la preferencia al
arrendador, siempre que el contrato conste por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador de Bienes
Races antes de la inscripcin prendaria.
No tienen, en cambio, solucin legal todos aquellos casos en que no es forzosa la tenencia y retencin por el
acreedor para el ejercicio del privilegio, como, por ejemplo, el de los gastos de conservacin de la cosa, el del
transportista sobre una cosa afecta a prenda sin desplazamiento, etc. En todos ellos cabran dos posibilidades:
preferirlos por sus fechas, que es la solucin, por ejemplo, en la prenda industrial, y en las preferencias especiales
de Y clase. O concluir que concurren los privilegios a prorrata; nos inclinamos por esta ltima solucin, porque es
la regla general en materia de prelacin, y la preferencia por fechas se funda normalmente en la inscripcin en
algn Registro, esto es, en la publicidad de ella. Slo prefieren por su fecha, sin medida de publicidad, los crditos
de 4a clase (N. 1.031).
Finalmente, en el prrafo siguiente veremos la posibilidad de colisin de algunos crditos privilegiados de 2a
clase con la hipoteca (N. 1.015).
Prrafo 5.
LOS CRDITOS DE TERCERA CLASE. LA HIPOTECA
392
218
En materia de especialidad de la hipoteca, ya hemos destacado que nuestra legislacin innov respecto al
Cdigo francs, y no hay hipotecas generales que afecten a todos los inmuebles del deudor. No hay, sin embargo,
inconveniente alguno para que ste garantice una obligacin constituyendo hipoteca sobre dos o ms, o todos sus
bienes races, pero siempre que se les enumere e individualice uno por uno. Estas hipotecas generales o
preferencias generales inmobiliarias eran ocultas- en nuestro derecho no las hay, toda hipoteca debe inscribirse.
Finalmente, eran legales, pues existan de pleno derecho.
Por excepcin, existe actualmente hipoteca legal, como ocurre en el caso del Art. 662 del C. P. C. en el juicio
de particin: si el adjudicatario de bienes races se excede del 80% de lo que corresponde recibir, y no paga de
contado el exceso, quedan hipotecados los inmuebles adjudicados, pero esta hipoteca debe inscribirse en el
Conservador de Bienes Races, de oficio por ste.
1.014. A. Cmo se distribuye el dficit de los crditos de 1a clase entre los de 2a y 3a?
El Art. 2.476 determina que el dficit impago de los crditos de ja- clase afecta a los bienes sujetos a un
privilegio de 2a clase, y tambin, de acuerdo al Art. 2.478, vulnera a los destinados a preferencia hipotecaria, o sea,
a los de 3a clase.
393
Para las rentas de arrendamiento del inmueble hipotecado: G. T. de 1879, N-' 188, pg. 118.
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Pero no se preocup el legislador de resolver si hay preferencia* entre ellos; dicho de otra manera, si los
acreedores impagos de la 1a clase deben dirigirse contra uno de ellos primero, o contra ambos conjuntamente.
Por ejemplo, hay un dficit impago por impuestos de $ 50.000, y una prenda sobre un automvil y una finca
hipotecada. En qu forma el dficit de estos $ 50.000 va a afectar al acreedor prendario e hipotecario?
La mayora de los autores sostienen que la numeracin dada por el legislador a los crditos indica una
preferencia, de manera que es lgico concluir que los crditos de 2a clase prefieren a los de 3a, as, como los de 1a
prefieren a todos y los de 2a y 3a a los de 4a En consecuencia, el dficit impago de la Y categora de crditos se
pagar primero en las fincas hipotecadas, y luego afectar a las prendas y dems privilegios especiales muebles. 394
Discrepamos de esta interpretacin, porque la verdad es que la numeracin carece de toda trascendencia en
los crditos con preferencias especiales, y buena prueba es que la ley debi declarar expresamente que el dficit de
los de 1a clase afectaba a las preferencias radicadas en bienes determinados. A falta de solucin legal, debe
recurrirse a lo que constituye la regla general en materia de prelacin de crditos; no existen otras preferencias que
las especficamente sealadas por la ley (Arts. 2.469 y 2.488). A falta de establecimiento de alguna, la regla general
es la contribucin a prorrata; en consecuencia, el dficit de los crditos privilegiados de la- clase se prorratea entre
todas las preferencias especiales, de acuerdo a los valores de stas.
Alessandri, La Prelacin de Crditos, ob. cit., N- 42, pg. 33; Somarriva,. Cauciones, ob. cit., pg. 465, y Mery, ob. cit., No 209, pg.
395
390.
220
De ah que las instituciones especializadas en el crdito hipotecario, muchas veces por imperio de sus leyes
orgnicas, exigen primera hipoteca; explica tambin la institucin de la posposicin de hipoteca, esto es, la
convencin con el acreedor hipotecario de grado preferente que permite que sobre la finca hipotecada se
constituya otra hipoteca de grado preferente a la suya.
Los censos y retenciones legales inscritos se asimilan a la hipoteca; en consecuencia, concurren con sta y
entre s, segn el orden de sus inscripciones. El inc. 2. del Art. 2.480 lo seala expresamente para el censo:
concurrirn pues indistintamente entre s (los censos, inscritos) y con las hipotecas segn las fechas de sus
respectivas inscripciones. En cuanto al derecho legal de retencin, judicialmente declarado e inscrito, se
considera como una hipoteca (Art. 546 C. P. C.), y en consecuencia corre la suerte de stas.
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221
Para la apertura del concurso especial es indispensable que existan varios acreedores hipotecarios,
concurriendo en una misma finca.400
Finalmente, destaquemos que este concurso especial puede abrirse con posterioridad a la declaracin de
quiebra, o dicho de manera ms general, como lo veremos en el nmero siguiente, sta no afecta al derecho de los
acreedores hipotecarios para pagarse sin esperar las resultas de la quiebra. As lo seala el Art. 150 de la Ley de
Quiebras: los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma que determinan los Arts. 2.477, 2.478, 2.479 y
2.480 del Cdigo Civil.
Pero si el concurso se abre antes de la declaracin de quiebra, se regir por las disposiciones del Cdigo Civil
y del de Procedimiento Civil, y si es con posterioridad, por las de la Ley de Quiebras (Art. 150 inc. 2.).
400 RDJ, T. 25, sec. la. pg. 276 (distintas hipotecas a un sol o acreedor), y G. T. de 1862, N. 164, pg. 74 y N. 502, pg. 215 (una sola
hipoteca con un solo acreedor hipotecario), citados en Somarriva, Cauciones, M 457, notas 420 y 421.
401 Somarr iva, Cauciones, ob. cit., pg. 469.
402 Mery, ob. cit., pg. 394.
403 G. T. de 1932, 2 sem., N. 100, pg. 361 y de 1937, 1er sem., N. 104, pg. 431 y RDJ, T. 62, sec. la., pg. 159. En contra, RDJ, T. 36,
sec. la. pg. 431.
404 Somarr iva, Cauciones, ob. cit., N. 414, pg. 462; Mery, ob. cit., N. 213, pg. 394,
y Ral Varela Varela, Sobre la inaplicabilidad del convenio a los ac reedores, hipotecarios y
privilegiados. RDJ, T. 37, la. parte, pg. 199.
405 (1000)RDJ, T. 35, sec. la, pg. 444.
406 Los acreedores hipotecarios pueden dirigi r sus acciones contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, en virtud del derecho de
persecucin que les otorga la ley, ejerciendo la accin de desposeimiento; la quiebra del tercer poseedor no es obstculo para ello, y se pagan
aqullos en la forma sealada en el Art. 2.479: RDJ, T. 36, sec. la, pg. 113.
222
Prrafo 6.
LOS CRDITOS PRIVILEGIADOS DE CUARTA CLASE
1.022. Caractersticas.
Los crditos de la 4a clase son todos generales, con la salvedad que sealamos en el N. 1.032; afectan a
todos los bienes del deudor, con excepcin de los inembargables y de los afectados a una garanta especfica, salvo
en cuanto despus de pagados los crditos a que ellos se refieren exista un remanente que pasa a pertenecer a la
masa (Art. 2.486).
Como privilegios generales, pueden hacerse efectivos en los bienes del deudor existentes en el patrimonio de
ste al cobrarse estos crditos; carecen de derecho de persecucin (mismo Art 2.486).
Ya hemos sealado la originalidad de nuestro Cdigo al establecer esta categora de privilegios,
reemplazando el sistema de las hipotecas legales del Cdigo francs y de las antiguas Leyes de Prelacin; el sistema
nuestro parece bastante mejor al de su modelo y produce menos trabas en el crdito y circulacin de los bienes.
En general, estos crditos privilegiados se refieren a personas que administran bienes ajenos, por las
responsabilidades que les pueda corresponder en dicha administracin.
Se distinguen dos grandes categoras dentro de estos privilegios de 4a. clase: los de ciertas personas en contra
de quienes administran sus bienes (N. 1., 2. y 3. del Art. N. 2481), y los de los N. 4 y 5 del mismo
precepto,407 de los incapaces contra sus representantes legales, por la administracin de sus bienes.
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409 La referencia a la madre la -agreg al precepto la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, ya que antes ella no tena la patria potestad
sobre los bienes del hijo.
410 RDJ, Ts. 17, sec. 2a, pg. 11, y 23, sec. la, pg. 53: Soma rriva, Fa milia, ob. cit., N. 326, pg. 327; Arturo Alessandri Rodrguez, Tratado
Prctico de las Capitulaciones Matrimon iales y la Sociedad Cony ugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, NI' 920, pg. 583; Fueyo,
Derecho de Familia, T. 22, N- 521, pg. 181, etc.
411 RDJ, T. 25, sec. la., pg. 555.
224
Tambin en el caso de la mujer casada, el N. 3 del Art. 2.481 cometi otro pequeo error de expresin,
pues se refiri a los bienes de propiedad de la mujer administrados por el marido, lo que interpretado literalmente
limita el privilegio a los bienes propios de ella. Ya hemos sealado que en la sociedad conyugal deben distinguirse
los bienes sociales y los propios de cada cnyuge. no cabe discusin que el marido responde de la administracin
de los bienes que la mujer conserva en su patrimonio privilegiadamente; pero hay otros bienes que ingresan a la
comunidad, con cargo de devolucin a la disolucin de sta, como si, por ejemplo, se vende un bien raz de la
mujer sin que opere una subrogacin legal; el precio ingresa a la sociedad conyugal, que lo queda debiendo a la
mujer (Art. 1.741) Esta recompensa no estara acogida al privilegio.
Sin embargo, la doctrina est conteste412 en una interpretacin amplia y, en consecuencia, el privilegio se
extiende a todos los crditos de la mujer por sus bienes propios, recompensas, indemnizaciones, etc. Por lo
dems, el Art. 2.484 ya fue amplio y habl de crditos de la mujer.
En el caso del adoptado, la ley seal expresamente que el privilegio se extiende a la indemnizacin que
puede deberle el adoptante si se contrae matrimonio omitiendo la confeccin de inventario exigido por la ley.
412 Somarriva, Familia, ob. cit., N-' 325, pg. 326; Alessandri, Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrim onia les y la S ociedad Conyugal
y de los bienes reservados de la mujer casada, N. 915, pg. 552.
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1.030. I. Los crditos de 4a clase se pagan una vez cubiertos los dems preferentes.
As lo seala el ya citado Art. 2.486 en su parte pertinente: las preferencias de los crditos de la cuarta
clase... slo tienen lugar despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que stos
sean.
Ya hemos destacado tambin que el precepto pareciere dar a entender que es preciso que estn ntegramente
cubiertos los crditos de las tres primeras clases para que se entren a pagar los de cuarta, lo que s es efectivo
respecto de los de 1 no lo es totalmente en cuanto a los especiales de 2a (N2 1.007) y 3a (N. 1.016), porque el
dficit de stos, impago con el producto del remate de los bienes afectos a ellos, es comn, y en consecuencia no
prefiere a los de 4a clase (Art. 2.490).
Lo que s es efectivo es que, a la inversa, el excedente que arroje dicha subasta sobre el monto de las
preferencias que pesaban sobre los bienes rematados pasa a la masa comn, y en l se pagan preferentemente los
crditos privilegiados de cuarta clase a los comunes; por ejemplo, hay una hipoteca sobre un inmueble por $
100.000, y es rematado en $ 150.000. Los $ 50.000 de exceso que restan una vez pagado el acreedor hipotecario,
incrementan los fondos de que se pagan los privilegios de 4a clase.
Estos se pagan en igual forma que los de 1a clase, una vez que estn cubiertos todos stos (inc. final del Art.
148 de la Ley de Quiebras), esto es, los no objetados se van cancelando en el orden de sus preferencias, que es el
indicado en el nmero que sigue, tan pronto como haya fondos para ello. y se reserva lo necesario para el pago de
aquellos que han sido cuestionados en cuanto a su monto o privilegio, que se cancelan una vez eliminado el
inconveniente, y para la atencin de los gastos subsiguientes de la quiebra.
1.031. II. Los crditos de 4a clase prefieren entre s por el orden de sus causas.
Los privilegios de 4a. clase hacen excepcin al principio general imperante en la prelacin de Crditos, en
que no se atiende a la antigedad de los crditos para su preferencia. La otra excepcin ya sealada es la de las
hipotecas, cuya precedencia depende de la fecha de su inscripcin.
Tambin es diferente la solucin de los crditos de 4a. clase respecto de los de la, que prefieren segn el
orden en que estn enumerados. En los primeros no tiene importancia la numeracin del Art 2.481, pues se
atiende a las fechas de sus causas (inc. 1. del Art. 2.482).
El mismo precepto se encarga de aclarar qu debe entenderse por fecha de la causa del crdito:
1. Para los recaudadores y administradores de bienes fiscales, y dems personas jurdicas enumeradas en los
N. 1. y 2 del Art. 2.481, la fecha de su causa es la del nombramiento respectivo (inc. 2).
2. Para la mujer casada, es la fecha de su matrimonio 413 (inc. 3).
3. Para el hijo de familia, la de su nacimiento (inc. 4.).
4. Para el pupilo es la del discernimiento de la tutela o curadura (inc. final), y
5. Finalmente, para el adoptado, la fecha de su causa es la de la inscripcin de la adopcin en el Registro
Civil (Art 20 de la Ley 7.643).
Y as, por ejemplo, si una persona es recaudadora de impuestos desde el ao 1948, contrajo matrimonio en
1951, tuvo un hijo al ao siguiente y le fue discernida la tutela de un sobrino en 1956, tanto el Fisco como la
mujer, el hijo de familia y el pupilo tienen en su contra crditos privilegiados de 4 a, clase, que prefieren entre s en
el orden apuntado.
Finalmente, en caso de fallecimiento del deudor, segn el inc. 2 del Art. 2.487, los crditos privilegiados de
4a. clase contra el causante conservan su fecha sobre todo s los bienes del heredero, si no han tenido lugar los
beneficios de inventario o separacin; pero si han mediado stos, la mantienen nicamente en los bienes
inventariados o separados.
1.032. Privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos por pisos y departamentos.
El Art. 52 de la Ley 6.071, de 16 de agosto de 1937, sobre Venta de Pisos y Departamentos, hoy refundida
en el Captulo V del DFL N. 224 del ao 1953, Ley General de Construccin y Urbanizacin, cuyo texto
definitivo fue fijado por Decreto Supremo de Obras Pblicas N. 880, de 18 de abril de 1963, publicado en el
Diario Oficial de 16 de mayo del mismo ao, estableci un privilegio de cuarta clase a favor de las expensas
comunes que corresponden a cada uno de los departamentos y pisos del edificio.
Dice el Art. 48 del DFL 224: 414 la obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas
comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su
413 El precepto se remite tambin al N- 69 del A rt. 2.481, que qued derogad o, segn dijimos e n la nota 1.002, por la Ley 5.521 de 19 de
diciembre de 1934.
414 (1009) Corresponde al A rt. 52 de la antigua Ley N. 6.071.
226
adquisicin, y el crdito correlativo gozar de un privilegio de cuarta categora, que preferir, cualquiera que sea su
fecha, a los enumerados en el Art. 2.481 del Cdigo Civil. El inc. 2. del precepto deja a salvo el derecho a exigir
el pago al propietario, aun cuando cese de poseer el piso o departamento, y la accin de saneamiento del nuevo
poseedor que se ve obligado a pagar expensas anteriores.
La justificacin del privilegio estriba en que la divisin horizontal crea numerosos problemas entre los
copropietarios, uno de los cuales es la distribucin entre ellos de las expensas comunes de administracin,
mantencin y reparacin de los bienes y servicios comunes para paliar estos inconvenientes, el legislador otorga
una serie de facilidades para el cobro de estas expensas, como por ejemplo el mrito ejecutivo y este privilegio de
cuarta clase.
Este es muy particular:
1. Porque es especial, ya que slo se refiere al piso y departamento que ha generado el crdito por gastos o
expensas comunes;
2. Porque otorga derecho de persecucin, pues aun cuando el departamento cambie de dominio, el nuevo
propietario puede ser perseguido en su piso o departamento y con el privilegio en cuanto a las expensas comunes
atrasadas, y
3| Porque prefiere a todos los de cuarta clase, cualquiera que sea su fecha.
La verdad es que tcnicamente se trata de un crdito preferente, de tercera categora, pero el legislador lo
declar de cuarta nicamente para indicar que se paga despus de aquellos. Equivale a una verdadera hipoteca
legal, especial y oculta.
Prrafo 7.
LOS CRDITOS DE QUINTA CLASE
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227
Captulo I
DE LA MODIFICACION EN GENERAL
1.036. Concepto y clases.
Propiamente hay modificacin o variacin de la obligacin cada vez que, sin extinguirse, experimenta una
alteracin de cualquier naturaleza que ella sea en alguno de sus elementos integrantes.
Una advertencia se impone de antemano; para que haya modificacin de la obligacin es necesario que sta
no se extinga. En caso contrario, no hay propiamente variacin, sino sustitucin de una obligacin a otra. En toda
esta parte est latente el problema de la novacin, que nos leg el antiguo Derecho para solucionar las alternativas
que las partes quieran dar a la obligacin. Jurdicamente, en la novacin no hay modificacin de la obligacin, ya
que ella se extingue dando nacimiento a una nueva. Pero el objeto de la novacin es ms bien dar nacimiento a la
nueva obligacin que no extinguir la antigua: a falta de otro vehculo jurdico, las partes han de recurrir a ella para
variar la obligacin. As quedar en claro en el nmero siguiente.
Decimos que hay modificacin de la obligacin si se altera alguno de sus elementos; de ah que se distingan
claramente las modificaciones subjetivas de las objetivas, las primeras se refieren a los sujetos, y en consecuencia
pueden ser activas y pasivas; las segundas, a la prestacin misma. En el N. 20 y siguientes destacamos que en el
derecho personal caba sealar tres elementos fundamentales: el sujeto activo o acreedor; el sujeto pasivo o
deudor; la prestacin misma, adems del vinculo jurdico. Es posible que en virtud de una convencin varen
algunos de estos elementos esenciales, y entonces estaremos frente a una modificacin o alteracin del derecho
personal, que ser subjetiva si se refiere a los sujetos y objetiva si versa sobre la prestacin misma.
1.037. Evolucin.
El desarrollo de esta parte de las obligaciones es el fruto de una lucha entre los principios jurdicos
establecidos y las necesidades de la vida jurdica y comercial.
Somos de los primeros en admirar el legado jurdico de Roma; es ms, es difcil encontrar alguna figura
jurdica de las que se consideran modernas, que no haya sido intuida o esbozada por los juristas romanos; sin
embargo, el aspecto que estudiamos es uno en que el Derecho Romano no alcanz a desprenderse integralmente
de las ligaduras del pasado, y la evolucin que ya haba comenzado qued detenida por la cada del Imperio. Pero
sin dejar de rendirles la pleitesa que merecen, tampoco estamos obligados a seguirlos dogmticamente, mxime
que los romanos no tenan por qu adivinar el desarrollo del comercio en los Tiempos Modernos y actuales.
Seguramente fue la concepcin de la obligacin primitiva (N. 11), como un vnculo formal e impregnado de
religiosidad, lo que movi al Derecho antiguo a considerarla inmutable. No se conceba que se pudiera alterar
alguno de sus elementos, y no obstante siguiera siendo la misma. De ah la resistencia a un cambio en el objeto de
ella, y con mayor razn a los sujetos, cuando la obligacin era un vnculo entre personas.
Se lleg a aceptar, finalmente, pero a condicin de que la obligacin anterior se extinguiera; as naci la
novacin, llamada a imperar en la materia por largos siglos como la nica forma de reemplazar por acto entre
vivos los sujetos de la obligacin- para la novacin objetiva no se alcanz su pleno desarrollo, como la concibe
nuestro Cdigo Civil, sino muy posteriormente.415
Y decimos por acto entre vivos, porque ya las necesidades jurdicas haban impuesto una modificacin en la
obligacin: los crditos, o sea el elemento activo, y la deuda, o sea, el pasivo, correspondan a los herederos, pero
para no ceder a lo que se consideraba principios inamovibles, se recurri a la ficcin de considerar a stos como
continuadores de la personalidad del causante: jurdicamente ste continuaba viviendo en la persona de sus
sucesores.
415
Vase sobre la evolucin de la novacin, Claro Solar, ob. cit., T. 12, N2 1.680, pgs. 383 y siguientes.
229
Entre vivos, la novacin supone un gran inconveniente: extingue la obligacin anterior y sus accesorios, lo
que es especialmente grave en cuanto a las garantas (N. 1.113), y adems en principio, cuando es subjetiva,
supone el triple consentimiento de los que intervienen (N` 1.131 y 1.137).
Las necesidades del trfico y del crecimiento econmico en Roma, misma presionaron las soluciones,
tendencia que se ha ido acentuando cada vez ms. Cientficamente ello se ha traducido en la despersonalizacin de
la obligacin, acentundose su carcter patrimonial (N' 22); y el argumento jurdico para imponer las nuevas
soluciones ha sido la libertad contractual; si se reconoce a las partes la facultad de crear y extinguir toda clase de
obligaciones, por qu no se ha de poder aceptar que las modifiquen sin extinguirlas?
La resistencia al cambio en los aspectos objetivos y en el subjetivo activo, ha sido menor que en el subjetivo
pasivo; y es as como, segn veremos, puede modificarse objetivamente una obligacin sin novarla, en todas las
legislaciones (N. 1.121), y la cesin de crditos ha alcanzado una amplia difusin (N 1.050).
No ocurre lo mismo con la subjetiva pasiva, segn lo diremos en el N. 1.149.
230
trasladan ni la traspasan activa o pasivamente (N`- 1.156). Tampoco nos parece enteramente correcta la expresin
cesin de deudas, porque hay instituciones en que una persona asume la obligacin sin intervencin del deudor
(N. 1.151). No ha habido, pues, tal cesin.
416
417
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231
Captulo II
233
que se le han dejado por testamento. De ah que slo el heredero representa a la persona del causante, no as el
legatario.
419
234
Sobre el problema de determinar cmo se dividen los crditos entre los herederos, vase la nota N. 421.
Captulo III
LA CESION DE DERECHOS
1.046. Reglamentacin y pauta.
Trata el Cdigo De la cesin de derechos en el Ttulo 25 del Libro 4., Arts. 1.901 a 1.914, entre los
contratos de permuta y de arrendamiento.
Esta ubicacin tiene una explicacin meramente histrica; ella fue la que daba Pothier a la materia; fue
seguida por el Cdigo francs, segn vimos en el N. 1.040, y de ah pas al nuestro. Pero ella no tiene
justificacin alguna.
En efecto, el Ttulo 25 se divide en tres prrafos:
El primero trata de los crditos personales,420 esto es, de la cesin de los derechos personales, que, segn
veremos, es una forma derivativa de adquirirlos por traspaso que de ellos hace el acreedor a un tercero. Como
toda adquisicin en nuestro Derecho requiere de un ttulo traslaticio de dominio y de la tradicin. El ttulo es el
contrato que precede a la cesin, compraventa, permuta, etc., y puede ser cualquiera de los que sirven para
transferir el dominio; para que la cesin quede perfecta se requiere la tradicin. Luego su reglamentacin lgica y
su tratamiento corresponden a la teora general de la obligacin y no al particular de los diferentes contratos (N'
1.049).
El segundo prrafo se refiere a la cesin del derecho real de herencia, y su lgica ubicacin es a propsito de
ste en el Libro 3..
Finalmente, el ltimo prrafo trata de la cesin de derechos litigiosos. Su tratamiento lgico es tambin
conjuntamente con la cesin de crditos.
Destinaremos una seccin al estudio de cada una de estas instituciones.
Seccin primera
CESIN DE CRDITOS
Prrafo 1.
CONCEPTOS, CARACTERES GENERALES
1.047. Concepto.
Podemos definir la cesin de crditos como la convencin por la cual el acreedor transfiere su crdito a otra
persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente en el derecho cedido.
En la cesin de crditos intervienen tres personas: el acreedor, que es el cedente; el adquirente del crdito,
que es el cesionario, y el deudor, aunque ste puede quedar al margen de la convencin misma. En efecto, segn
veremos, su consentimiento no es indispensable para que se perfeccione la cesin, ya que ella, entre cedente y
420 (1016)Hay una evidente redundancia en el epgrafe de este prra fo 1, pues es lo mismo decir crditos que derechos personales. Segn
parece por la historia fidedigna de la ley, lo que el legislador quiso fue referirse a los crditos nominativos, nicos cuya cesin reglamenta el
Cdigo. En tal sentido, Alejandro Silva Bascun, De la Cesin de Derechos, Santiago, 1933, N. 21, pg. 29.
235
cesionario, se efecta por la entrega del ttulo, pero es inoponible al deudor y a terceros, mientras no sea
notificada o aceptada por el primero.
Basta, por tanto, la notificacin del deudor, y la explicacin de que su consentimiento no sea indispensable
es que la cesin no lo perjudica en nada, no altera su situacin jurdica, pues igual tendr que cumplir su
obligacin quienquiera que sea su acreedor.
236
La cesin de crditos efecta el traspaso del crdito del acreedor cedente al cesionario; ste pasa a ser titular
del mismo, para cobrarlo en su nombre propio, no en el del acreedor original. No hay mandato ni representacin
en la cesin de crditos.
En consecuencia, la cesin supone la presencia de un ttulo traslaticio de dominio que ser el contrato entre
cedente y cesionario, y la tradicin misma del crdito, que se efecta por la entrega del ttulo. El contrato que sirve
de antecedente a la cesin puede ser de cualquier ndole: compraventa, permuta, donacin, dacin en pago, aporte
en sociedad, etc.
Es fcil demostrar que sta es la concepcin del Cdigo:
1. Dispone el Art. 1.901: la cesin de un crdito personal, 423 a cualquier ttulo que se haga, no tendr
efecto entre el cedente y cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
El precepto distingue claramente el ttulo en cuya virtud se efecta la cesin, y que es el contrato, para en
seguida agregar que sta se efecta por la entrega del ttulo (N. 1.055).
En el mismo sentido, el Art. 1.907 se refiere a las cesiones de crdito a ttulo oneroso.
2. El Art. 699, ubicado en la tradicin, confirma lo anterior: la tradicin de los derechos personales que un
individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario. El precepto est
disponiendo lo mismo que el Art. 1.901: que la tradicin se efecta por la entrega del ttulo del cedente al
cesionario. La nica diferencia es que el Art. 1.901 no habla de tradicin, pero en cambio el Art. 699 s que habla
de ceder', cedente y cesionario, todo lo cual confirma que estn refirindose a lo mismo. La cesin es, pues,
la tradicin de los crditos, y debe ir precedida de un ttulo traslaticio.
As se ha fallado reiteradamente,424 y es la opinin de la doctrina.425
Sin embargo, cabe preguntarse si es justificada esta concepcin del Cdigo, basada exclusivamente en la
impotencia traslaticia del contrato. Porque la tradicin es un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales
(Art. 670), parece dudosa su extensin a los derechos personales. Sin embargo, no debe olvidarse que de acuerdo
al Art. 583 sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad, y este dominio especial seria el
traspasado por la cesin del crdito.
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237
Prrafo 2.
REQUISITOS
1.051. Divisin.
Debemos distinguir los que median entre cedente y cesionario, y respecto del deudor y de terceros. As lo
haremos en los nmeros siguientes.
238
El precepto es destacable porque utiliza la expresin ttulo en los dos principales sentidos jurdicos que
tiene. Cuando dice que la cesin a cualquier ttulo que se haga se refiere al antecedente jurdico de la cesin, y
cuando seala que ella se perfecciona por la entrega del ttulo, comprende el documento mismo en que consta
el crdito.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido bastante benevolente con la interpretacin de esta exigencia,
y es as como:
1. En primer lugar, ha determinado que no es necesaria la entrega real, material del ttulo, sino que como en
la tradicin de las cosas muebles, basta la entrega simblica, en cualquiera de las formas que seala el Art. 684,
como, por ejemplo, permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crdito por suyo; 428
2. Permitiendo, con la interpretacin anterior, que puedan cederse los crditos verbales, esto es, aquellos
que no constan por escrito; en ellos no es posible la entrega material del ttulo, puesto que no existe, pero s su
entrega simblica en la forma antes sealada.429
3. Ha declarado que ni al deudor ni a los terceros afecta si ha habido o no entrega del ttulo, que es una
cuestin de perfeccionamiento de la convencin entre las partes, para ellos slo rige el requisito de la notificacin
o aceptacin del deudor.430
Con este criterio amplio de interpretacin se ha resuelto que la notificacin del deudor por el cesionario
implica que ste ha recibido el ttulo en forma simblica, 431 que si el cesionario presenta en juicio el ttulo, se
presume que le fue entregado, perfeccionndose la cesin;432 que no es preciso que se entregue la primera copia
del ttulo, pudiendo ser una segunda o tercera;433 que la nulidad de la copia del ttulo entregado no anula la
cesin,434 etc.
Se ha pretendido sostener que si se perfecciona la cesin por la entrega del ttulo, sera un contrato real; tal
afirmacin envuelve un lamentable error, porque la cesin no es contrato, segn qued probado, y menos real, ya
que el carcter de ste depender del que haya servido de ttulo traslaticio. 435
Por ltimo, digamos que se ha exigido la inscripcin en el Registro Conservatorio, si el crdito cedido se
refiere a inmuebles.436
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239
3. La aceptacin;
4. Sancin por la falta de notificacin o aceptacin.
Ya hemos sealado que la cesin se efecta al margen del deudor, y en consecuencia no puede oponerse a
Desde luego, porque carece de inters jurdico para hacerlo, y sin inters no hay accin; su situacin jurdica
no vara con la cesin, como lo veremos luego.
Y enseguida, si el acreedor no pudiera ceder su crdito por la oposicin del deudor, quedara limitado su
derecho de disposicin de los crditos. Sabemos que aqul tiene una especie de dominio sobre ste, y es atributo
de la propiedad el jus abutendi, derecho de disposicin, que resultara trabado si se reconociera al deudor facultad
de impedir la cesin.
Sin embargo de lo dicho, cabe hacer notar que, segn veremos en seguida, la gestin de notificacin al
deudor es no contenciosa, en consecuencia se le aplica el Art. 823 del C. P. C., en cuya virtud si a la solicitud del
peticionario en un asunto de jurisdiccin voluntaria se efecta oposicin por legtimo contradictor, el negocio se
hace contencioso y se sujeta a los trmites del juicio que corresponda.
Por otra parte, ocurre que si bien al deudor no le afecta la cesin, s que le interesa pagar bien, y su
cumplimiento podra llegarse a ver afectado por algn vicio que dejara sin efecto la cesin.
Pero esto ltimo se atena mucho si se considera que es vlido el pago efectuado de buena fe al poseedor
del crdito (N. 612).
En consecuencia, nos parece que el deudor no puede obstaculizar el perfeccionamiento de la cesin
mediante su notificacin, sin perjuicio de su derecho para discutirla posteriormente cuando el cesionario acte en
contra suya, o de propia iniciativa en juicio- pero su oposicin no impide que se cumpla la formalidad de la
notificacin.
Nuestra jurisprudencia es contradictoria. En ocasiones ha aceptado la oposicin del deudor por variadas
razones: no ser deudor del crdito cedido-441 haber llegado a ser dueo de ste.442 Y la ha rechazado, por ejemplo,
por incapacidad del cedente para efectuar la cesin,443 por falta de personera del cesionario;444 o por no haberse
pagado el precio de la cesin.445
240
En cuanto a la exigencia de anotar el traspaso -eri el ttulo, tratndose de una escritura pblica, se ha tenido
que reconocer que se cumple con efectuarlo en la escritura de cesin.450
En trminos generales el requisito parece exagerado y desproporcionado; bastara, evidentemente, exigir que
en la notificacin se individualice suficientemente el crdito cedido. Toda esta preocupacin del legislador por el
documento en que consta la deuda, exigiendo su entrega al cesionario, su exhibicin al deudor, y estas anotaciones
carecen de justificacin en crditos que no son literales.
Si el deudor es una persona jurdica, habr que notificar a quien la represente; as, tratndose de un crdito
contra el Fisco, se notificar al presidente del Consejo de Defensa del Estado.
Finalmente, en relacin con la diligencia de notificacin, hay un problema que ha dividido a la
jurisprudencia, a saber, si la notificacin de la cesin puede efectuarse conjuntamente con la demanda en cuya
virtud el cesionario exige judicialmente el pago del crdito.
Algunas sentencias han validado esta notificacin conjunta con la demanda, incluso tratndose de
preparaciones de la va ejecutiva, o demandas ejecutivas directas del cesionario,451 mientras otras tantas dan la
solucin contraria.452
Con Silva Bascun453 estamos con estas ltimas, pues lo que ocurre es que el cesionario no est legitimado
para demandar al deudor mientras no se perfeccione la cesin, pues no es su acreedor. Como, segn la ley, ella no
le afecta hasta que no la acepte o se le notifique, la demanda corresponde a una persona con quien ningn vnculo
une al deudor an. Contra el deudor no puede haber ttulo ejecutivo de parte del cesionario mientras no haya
mediado la notificacin o aceptacin. 1.050
Lo que sucede es que si el deudor contesta la demanda, sin hacer reparos por la falta de notificacin, se
producir de todos modos el perfeccionamiento de la cesin, por la aceptacin tcita del deudor, segn lo dice el
Art. 1.904, y lo veremos en el nmero siguiente.
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241
El mismo precepto seala a modo ejemplar las dos principales consecuencias de este principio, a las que
cabe agregar una tercera:
1. El deudor puede pagar al cedente.
Si la cesin es como si no existiera para el deudor, lgicamente ste puede pagarle vlidamente al cedente.
Por ello es que el deudor ante la demanda del cesionario puede excepcionarse con el pago total458 o parcial459
efectuado al cedente antes de la notificacin, pero no con los realizados tras sta.460
En cambio, consideramos que cometi un error la sentencia que declar que el deudor no poda oponerse a
la demanda del cedente, alegando la cesin no notificada, 461 porque en tal caso ha mediado aceptacin tcita de
aqul.
Si bien el deudor est facultado para pagar al cedente mientras no se perfeccione a su respecto la cesin, ste
le responder al cesionario por haber recibido el pago, ya que entre ambos la cesin es perfecta.462
Sin embargo de la facultad que se reconoce al deudor para pagar al cedente mientras no sepa oficialmente de
la cesin, se ha presentado a raz de un fallo de la Corte Suprema un problema grave de prueba para aqul. Se
bas nuestro ms alto tribunal en el Art. 1.703, que seala los casos en que el instrumento privado tiene fecha
cierta respecto de terceros, y declar que slo en virtud de dicho precepto se poda acreditarle al cesionario que la
carta de pago del cedente era anterior a la notificacin o aceptacin.463 La doctrina parece muy exagerada, porque
prcticamente obligara a que siempre el deudor, ante el temor de una posible cesin ignorada por l, tuviera que
exigir la carta de pago en alguna de las formas sealadas por dicho precepto.464
2. Los acreedores del cedente pueden perseguir el crdito.
Mientras no haya mediado la notificacin o aceptacin, ella es inoponible a los acreedores del cedente, y
stos, en consecuencia, podrn embargar el crdito en juicio contra el cedente y obtener una prohibicin de
enajenacin o pago, aunque la cesin se haya efectuado ya. Pero una vez perfeccionada sta, carecen de tal
derecho.465
Tambin se ha sostenido que la aceptacin no tiene fecha cierta en contra de los terceros, sino en los casos
sealados en el Art. 1.703, si ella se ha otorgado en instrumento privado, 466 lo que merece las mismas
observaciones anteriores.467
3. Es posible que el cedente ceda un mismo crdito a dos o ms personas diferentes. Respecto del deudor y
terceros es evidente que prevalece no el derecho del primer cesionario, sino del que primeramente haya notificado
al deudor u obtenido su aceptacin, sin perjuicio, naturalmente, del reclamo del cesionario perjudicado contra su
cedente.468
Prrafo 3.
EFECTOS DE LA CESIN
1.061. Distincin.
Tambin respecto de los efectos de la cesin es menester distinguir los que se producen entre cedente y
cesionario de los que se generan con relacin al deudor.
242
1.063. A. La cesin hace ocupar al cesionario la misma situacin jurdica del cedente.
Consecuencias.
El cesionario es un causahabiente a ttulo singular del cedente; pasa a ocupar en el crdito la misma situacin
jurdica de ste.469
Este principio, esencial en la cesin, es mltiple en sus consecuencias jurdicas, algunas de las cuales seala el
Art. 1.906: la cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas, pero no traspasa las
excepciones personales del cedente. Dicho de otra manera, traspasa el crdito y sus accesorios.
Detallando, tenemos:
1. Que el cesionario adquiere la calidad de acreedor del crdito cedido y tiene los mismos derechos de ste.
Como lo veremos en los nmeros subsiguientes, hay dos limitaciones para este principio, una que el crdito
no experimenta variacin alguna, y dos, que el cesionario no queda afecto a las cargas del crdito. En realidad, no
hay propiamente excepcin a lo sealado, sino ms bien al contrario, reafirmacin de que el cesionario pasa a
reemplazar al cedente en sus derechos, y no tiene otros que los de ste, y tampoco sus obligaciones.
2. Se traspasan los privilegios del crdito.
As lo advertimos al tratar de la prelacin de crdito (N. 982), y dimos la explicacin de este efecto: el
privilegio es inherente al crdito, y por ello lo sigue cuando se traspasa ste en el pago con subrogacin (N. 671),
en la sucesin por causa de muerte (N. 982), y en la cesin de crditos, como lo dice expresamente el Art. 1.906.
3. Se traspasa la fianza.
As lo dispone tambin el Art. 1.906; la verdad es que segn quedar en claro, con el crdito cedido van
todas sus cauciones, reales y personales.
Se ha resuelto que la disposicin incluye la fianza solidaria. 470
4. Solidaridad y clusula penal.
El precepto no las menciona expresamente, pero es evidente que la solidaridad 471 y la clusula penal, aun la
constituida por terceros, se traspasan con la cesin.
5. La hipoteca y la prenda.
No slo se incluyen en la cesin las cauciones personales, sino tambin las reales. El Art. 1.906 lo dijo
expresamente para la hipoteca, pero no para la prenda, pero la conclusin tiene que ser la misma.
En cuanto a la hipoteca, se presenta en la cesin de crditos el mismo problema que en el N. 672
examinamos en el pago con subrogacin, a saber, si se requiere inscripcin del traspaso de la hipoteca en el
Registro respectivo del Conservador de Bienes Races.
La duda se plantea porque en el crdito cedido hay dos cosas diferentes: una, el derecho personal, por
ejemplo, un mutuo por $ 100.000; y otra, un derecho real, la hipoteca que accede al crdito. Luego al ceder ste, se
cede tambin el derecho real de hipoteca, se transfiere ste, y la transferencia de los derechos reales se efecta,
segn el Art. 686, por su inscripcin en el Conservador. Es la opinin de Rafael Mery,472 y sentencias aisladas.473
Para el grueso de la doctrinal474 y jurisprudencia, 475 y en nuestra opinin, no es exigencia ni la inscripcin ni
la anotacin del traspaso al margen de la inscripcin primitiva, aunque esta ltima sea a todas luces conveniente
efectuarla.
Varias son las razones que abonan esta conclusin: desde luego, porque el precepto manifiesta que la cesin
traspasa la hipoteca, sin formular requisito alguno. Enseguida, el grado de la hipoteca de todos modos seria el de
la primera inscripcin, y nada nuevo le agregara a ella una nueva, y finalmente, por el carcter accesorio de la
hipoteca, traspasado el crdito -y para cuya transferencia no se exige inscripcin- con l se traspasa la hipoteca,
aunque no se cumpla ese requisito.
La Ley 18.112 de 16 de abril de 1982 sobre prenda sin desplazamiento dispone que la cesin para que
comprenda esta prenda deber perfeccionarse por escritura pblica (Art. 28).
RDJ, T. 23, sec 2a, pg. 75.
RDJ, T. 20, sec. la, pg. 172.
471 G. T. de 1861, N. 691, pg. 424.
472 Ob. cit., N. 170, pg - 34 1.
473 G. T. de 1867, N. 82, pg. 43.
474 Somarriva, Cauciones, ob. cit., No- 414, pg. 404; Fernando A lessandri, La Hi poteca, N. 304; Arturo Alessandri, Del traspas o del
derecho de hipoteca en elpago con subrogacin, RDJ, T. 21, la parte, pg. 5: Silva Bascun, ob. cit., N. 257, pg. 233, etc.
475 RDJ, T. 21, sec. 1a, pg. 929; G. T. de 1869, N-' 1.253, pg. 547; de 1873, N. 330, pg. 129; de 1880, N. 1.916, pg. 1367; de 1905, N
242, pg, 358; de 1927, T. 2, N- 171, pg. 721, etc.
469
470
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243
6. Ttulo ejecutivo.
Si el cedente poda proceder ejecutivamente contra el deudor, igual podr hacerlo el cesionario, ya que el
mrito ejecutivo corresponde al ttulo que se traspasa a ste.476
7. Cosa juzgada.
Entre cedente y cesionario, para los efectos de la cosa juzgada, y con relacin al crdito, existe identidad de
personas, puesto que el cesionario pasa a ocupar la situacin jurdica del cedente. As se ha fallado
reiteradamente.477
G. T. de 1921, 1er sem., N. 167, pg. 736 y de 1924, le, sem., N- 84, pg. 441.
RDJ. Ts. 3, sec. la, pg. 337; 18, sec. la., pg. 237, y 28, sec. la, pg. 133.
478 RDJ, T. 47, sec. la, pg. 233.
479 G. T. de 1946, 2 sem, N. 91, pg. 479; RDJ, T. 47, sec. la-, pg. 233.
480 RDJ. T. 28, sec. la., pg. 133.
481 RDJ, Ts. 4, sec. la, pg. 14; 32, sec. la, pg. 119, y 42, sec. la, pg. 312.
482 G. T. de 1862, N. 1.420, pg. 527 y de 1864, N. 83, pg. 34. En igual sentido Silva Bascun, ob. cit., pgs. 66 y 67. Una solucin
diferente en RDJ, T. 17, sec. la, pg. 19, pero se trataba de una sociedad en que hay reglas especiales (N2 1.165, 22).
483 Volveremos sobre el punt o en la cesin de contrato (N 1.161). Sobre la posibi lidad de que el deudor cedido oponga la excepcin del
contrato no cumplido, vase en el N- 945.
476
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1.070. Concepto.
Los derechos reales pueden ser objeto de transferencia, salvo que la ley haya establecido limitaciones, como
ocurre con los de uso y habitacin (Art. 819). En cambio, el usufructo puede cederse, esto es, transferirse a ttulo
gratuito u oneroso, como lo reglamenta el Art. 793.
El prrafo 2. del Ttulo 25 del Libro 4. se preocupa en los Arts. 1.909 y 1.910 de la cesin del derecho de
herencia; esto es, de la transferencia por acto entre vivos de derecho real de herencia; ste es el que corresponde a
los herederos para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota del mismo.
Los herederos adquieren la herencia por el modo de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, de
pleno derecho por el solo fallecimiento del causante; una vez adquirido el derecho real de herencia por este modo,
no hay inconveniente alguno para que el heredero disponga de lo recibido. Esta disposicin puede revestir
distintas formas:
1. Los herederos de consuno pueden enajenar bienes determinados comprendidos en la herencia,
cumpliendo los requisitos propios de tal enajenacin. Por ejemplo, entre los bienes de la sucesin figura un bien
raz; una vez efectuadas las inscripciones exigidas por el Art. 688,492 los herederos, en conjunto, pueden
enajenarlo. Si entre los herederos hay incapaces, debern cumplirse los requisitos exigidos por la ley, por ejemplo,
la autorizacin judicial.
2. Una persona puede creerse heredero de una determinada sucesin; puede entonces ceder su pretensin a
la herencia, o sea, los derechos que cree tener en ella (N. 1.082).
3. Finalmente, el heredero puede ceder el todo o parte de sus derechos hereditarios. Por ejemplo, fallece A,
dejando como herederos por partes iguales a B y C. B cede sus derechos hereditarios a C, o una parte de ellos,
como un medio, un tercio, un cuarto, etc., o a un tercero extrao a la sucesin; este es el nico caso que
reglamenta el prrafo 2. del Ttulo 25 errneamente, segn decamos, pues debi hacerlo en el Libro 3. relativo
a la sucesin por causa de muerte.
Podemos definir, segn esto, la cesin de derechos hereditarios como la convencin celebrada despus del
fallecimiento del causante, mediante la cual el heredero transfiere a cualquier ttulo a otro heredero o a un extrao
su derecho a la herencia o una cuota de l.
246
El Cdigo francs en su Art. 1.696 slo se refiere a la venta de una herencia, sin especificar con detalle sus objetos.
RDJ, Ts. 19, sec. la, pg. 241, y 56, sec. la., pg. 305.
494 RDJ, Ts. 27, sec. 2a., pg. 25, y 56, sec. la., pg. 180.
495 RDJ, T. 11, sec. la., pg. 140 y G, T. de 1906, T. 12, N-> 595, pg. 953 y de 1912, T. 2, No 1. 169, pg. 806.
496 Sentencia de 30 de mayo de 1919; G. T. de 1919, 1er sem, N. 1.293, pg. 993.
497 G. T. de 1919, 1er sem., N. 1.293, pg. 993.
498 G. T. de 1915, 29 sem., N. 452, pg. 1165.
1 0 88 bis
493
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247
Ahora bien, puede ocurrir que la propia cesin ponga fin a la indivisin hereditaria. En el ejemplo que
hemos propuesto en el N. 1.067, 39, si B ha cedido todos sus derechos en la herencia a C. ste pasa a ser el nico
titular de la herencia. Sin embargo, siempre se trata de una cesin de derechos hereditarios y no de una particin,
aunque se produzca el mismo efecto de poner fin a la indivisin. 499
248
asimilacin: el derecho de herencia no es mueble ni inmueble; es el derecho a una universalidad, y como la ley no
lo ha sometido expresamente a determinadas solemnidades y requisitos, no cabe aplicarles los de los bienes races,
que, como toda formalidad, son de excepcin.
Esta doctrina trae consigo importantes consecuencias jurdicas:
1. Para la cesin de derechos hereditarios no se requiere la inscripcin de ella en el Conservador de Bienes
Races; es decir, la tradicin de ellos no se efecta por su intermedio.
As lo ha resuelto ampliamente la jurisprudencia,505 extrayendo de ello la consecuencia de que si se presentan
dos cesionarios, la primera inscripcin efectuada por uno de ellos no le otorga por s sola ninguna preferencia. 506
Pues bien, si no se efecta por la inscripcin de la cesin en el Conservador de Bienes Races, la tradicin se
realiza de acuerdo a las reglas generales, y basta la entrega real o simblica del derecho, de acuerdo al Art. 684.
2. No se requiere efectuar previamente las inscripciones hereditarias.
Para disponer de los bienes races hereditarios, segn decamos, los herederos deben previamente efectuar
las inscripciones ordenadas por el Art. 688 del Cdigo: de la posesin efectiva, especial de herencia, del
testamento, si lo hubiere, y de la adjudicacin.
Pues bien, como al ceder el derecho real de herencia no se dispone de bienes races, aunque ella los incluya,
no es necesario que previamente se practiquen tales inscripciones para efectuar la cesin.507
3. No se requiere cumplir con las formalidades habilitantes.
Sealbamos que para la enajenacin de bienes races o derechos reales en ellos de los incapaces, sus
representantes legales deben cumplir las formalidades habilitantes impuestas para ella por el legislador.
Pues bien, como la cesin de derechos hereditarios no est incluida en los preceptos que las establecen, aun
cuando existan bienes races en la herencia, no es necesario cumplir tales formalidades para efectuarla. 508
1.077. II. Doctrina que pretende someter la cesin a los requisitos de la enajenacin de los bienes
que la componen.
La solucin anterior, jurdicamente inobjetable, segn lo veremos, es sumamente criticable desde un doble
ngulo:
1. Es peligrosa para los terceros que no tienen manera de saber de la cesin, a menos que la posesin
efectiva se le otorgue directamente al cesionario.
En la prctica, si hay bienes races en la herencia, tendr que hacerse la inscripcin en el Conservador, pues
si no se producira una laguna en el Registro de Propiedades. En efecto, en ste (salvo como decamos que la
posesin efectiva se otorgue al cesionario) figurar como heredero el cedente, a su nombre se inscribirn las
propiedades incluidas en la herencia; si posteriormente aparece el cesionario enajenando con los restantes
herederos la propiedad o concurriendo a su adjudicacin, se producir un salto en la cadena de poseedores
inscritos.
Nos parece, pues, de toda conveniencia modificar el Cdigo, para lo cual sugerimos sancionar con la
inoponibilidad frente a terceros a toda cesin de derechos hereditarios (insistimos en que la distincin, segn los
bienes que componen la herencia, es improcedente) si ella no consta en la posesin efectiva, o en anotacin al
margen de ella.
2. Es peligrosa para los incapaces, pues la herencia puede ser cuantiosa, y el representante legal est
habilitado para enajenarla libremente, mientras que para el ms insignificante bien raz se requiere autorizacin
judicial si se le enajena o grava. Por ello se ha solido resolver que para la enajenacin de los derechos hereditarios
505 Por via ejemplar, RDJ, Ts. 3, sec. la, pg. 130; 19, sec. la., pg. 241; 37, sec. la, pg. 527; 56, sec. la., pg. 305, y 58, sec. la., pg. 308. En
contra. G. T. de 1895, T. 1 N. 40, pg. 34.
506 RDJ, Ts. Y, sec. la., pg. 130, con comentario de don Luis Claro Sol ar; 37, sec. la., pg. 527, y 56, sec. la., pg. 305, este ltimo
aclarando que en caso de dos o ms cesiones de una misma herencia, prefiere el que primero haya entrado en posesin de la herencia.
507 En contra, RDJ, T. 46, sec. la, pg. 94, en un caso muy especial, pues exista un solo heredero; la sentencia no deja por ello d e ser
errnea, pues como lo seala don David Stitchkin en come ntario a ella, se haba cedido el derecho de herencia sin pre cisar bienes
determinados.
En cambio, se ha aceptado que la cesin se efecte sin haberse previamente otorgado la posesin efectiva: G. T. de 1938, 2 sem, N. 84,
pg. 378. Esto es obvio, porque no es la posesin efectiva la que otorga la calidad de heredero.
Tampoco es necesario pagar o asegurar el pago del impuesto de herencia ni obtener autorizacin del Servicio para efectuar la cesin.
508 Veremos en el nmero siguiente que la solucin es criticable, y por ello ha ha bido fall os que la han solido exigi r, sin fundamento
jurdico posible.
Don Arturo Alessandri Rodrguez en su Tratado prctico, ob. cit., N. 649, pg. 420, sostiene que tratndose de la mujer casada, se
requiere el consentimiento de sta por aplicacin del Art. 1.755. El anterior se refiere a la enajenacin y gravamen de bienes races y el 1.755 a
otros bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie. La tesis es discutible, pues difcilmente encaja la
herencia en esta frase, pero ante los problemas que sealamos en el nmero siguiente, parece conveniente asilarse en ella para mitigarlos
mientras se suprime la incapacidad de la mujer casada. Se ha res uelto sin embargo que no se requiere el consentimiento de la mujer: RDJ, T.
58, sec. la, pg. 108.
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de la mujer casada, si la herencia comprende inmuebles, se deben cumplir los requisitos del Art. 1.754, 509 lo que
jurdicamente es insostenible.
Por ello es que opiniones aisladas 510 han contradicho la tesis expuesta en el nmero anterior, cuando menos
en sus consecuencias.
Ello se traduce lisa y llanamente en descomponer la cesin de derechos hereditarios en los bienes que
forman la herencia.
Semejante interpretacin, por muy bien intencionada que sea, choca claramente con la letra de la ley, pues
justamente el Art. 1.909 habla de la cesin sin especificar los efectos de que se compone (la herencia) y quienes
sostienen la opinin que criticamos, la hacen recaer en los bienes especficos que la integran. As lo confirma el
Art. 1.910, como lo veremos luego (N. 1.081). Por ltimo, el Art. 1.801, inc. 2., exige la escritura pblica para la
venta de una sucesin hereditaria en la misma disposicin que la impone para este mismo contrato sobre bienes
races, destacando que son dos cosas bien distintas.
Esta tesis lleva a negar la existencia de las universalidades en el Derecho, lo que no es el momento de
justificar, pero que nos parece realmente exagerado para defender una posicin.511
250
concurren con l. Por ejemplo, el testador nombra herederos suyos a A, B y C, pero este ltimo repudia su parte.
Su porcin se reparte entre A y B, y se dice acrecer a ella (Arts. 1.147 y 1.148), etc.516
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251
En el primer caso ninguna responsabilidad adquiere el cedente, en razn de que en los contratos gratuitos no
hay obligacin de garanta; en consecuencia, si ocurre posteriormente que el cedente no es heredero, ninguna
responsabilidad tiene con el cesionario.
En cambio, si la cesin ha sido a ttulo oneroso, la nica responsabilidad del cedente se refiere a que
realmente es heredero; en consecuencia, no responde de que existan determinados bienes en la herencia, ni
tampoco de que sta en definitiva signifique un ingreso para el cesionario; 522 por esta razn es que se sostiene el
carcter aleatorio de la cesin, pues, por ejemplo, si ha sido compraventa el ttulo, puede haber pagado el
cesionario un precio superior a lo que en definitiva reciba por herencia.
Aunque el Art. 1.909 no lo diga, como lo hace el Art. 1.907 en la cesin de crditos, las partes pueden alterar
la disposicin legal, asignndole una mayor responsabilidad al cedente.
Pueden tambin eliminar sta, y en tal caso lo que se cede, segn decamos en el N. 1.064, N. 22, no es la
herencia, sino la pretensin que a ella tiene el cedente.
1.084. Concepto.
Segn el inc. 1 del Art. 1.911: se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento
incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente.
Podemos, pues, definir la cesin de derechos litigiosos como la convencin por la cual el demandante
transfiere a cualquier ttulo sus derechos litigiosos a un tercero.
Decimos que es tina convencin, pues la cesin de derechos litigiosos, como todas las cesiones que hemos
analizado, es la tradicin de esos derechos, que, como tal, debe ir precedida de un ttulo traslaticio de dominio; el
Art. 1.912 menciona expresamente la compraventa y la permuta, y el precepto siguiente se refiere a las cesiones
enteramente gratuitas, lo que comprende la donacin; el N. 2. de este mismo Art. 1.913 nombra a la dacin en
pago de crditos litigiosos, etc.
El objeto de la cesin es la transferencia de los derechos invocados por el demandante en el juicio a un
tercero; as lo demostraremos en el nmero siguiente, pues es un punto que conviene determinar claramente.
G. T. de 1913, 2 sem., No- 847, pg. 2488 y de 1919, 1er sem., N. 1.293, pg. 993.
RDJ, T. 33, sec. la., pg. 219.
522
523
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Para demostrarlo conviene recordar otro concepto que es el de cosa litigiosa. De acuerdo al Art. 1.464, N.
42, hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta en la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce el litigio. Recordemos tambin que los Arts. 296 y 297 del C.P.C. han exigido que el
juez decrete la prohibicin de enajenar para que se aplique esta disposicin.
La especie sobre la cual se litiga es la cosa litigiosa que el Cdigo prohiba enajenar, y ahora puede prohibirlo
el juez. Pues bien. Esta prohibicin se aplica al demandado para quien hay cosa litigiosa, en consecuencia, el que
tiene un derecho litigioso es el demandante, un derecho cuyo establecimiento o reconocimiento pretende en el
juicio. Por eso don Arturo Alessandri Rodrguez lo defina como la pretensin que el demandante hace valer en
juicio.524 El demandante en el juicio pretende tener un derecho, y as, si reivindica un inmueble, sostiene ser su
dueo; si cobra un crdito, pretende ser acreedor, etc.
Por ello es que la doctrina y jurisprudencia525 concluyen, conclusin que por lo evidente compartimos, que
slo el demandante puede efectuar cesin de derechos litigiosos, y que el demandado lo que transfiere es la cosa
misma, o el derecho que en ella tiene, cosa sobre la cual se litiga, y podr hacer esta transferencia siempre que el
juez no haya decretado prohibicin de enajenarla.
Con algunos casos quedar en claro lo expuesto. Si una persona reivindica un inmueble que est en poder de
otra, en el juicio reivindicatorio hay derecho litigioso para el demandante que invoc la accin reivindicatoria; este
derecho litigioso es su pretensin de ser dueo, y si lo cede, transfiere su legitimacin para continuar el pleito. Si el
cesionario gana el juicio, habr adquirido en definitiva el dominio del inmueble,526 y si lo pierde nada obtendr.
En cambio, el demandado lo que enajena es la cosa misma, el inmueble reivindicado, y podr hacerlo
siempre que el juez no haya decretado prohibicin de enajenar. Mientras no exista sentencia ejecutoriada, el
poseedor demandado est favorecido por la presuncin de dominio del Art. 700; luego lo que enajena es el
derecho presunto que tiene y no tina pretensin del mismo.
Y la distincin tiene una gran importancia, porque en la cesin de derechos litigiosos no hay obligacin de
garanta: el cedente, como lo dice el Art. 1.911, no se hace responsable del evento incierto de la litis; en cambio, si
se vende la cosa materia del juicio hay responsabilidad para el enajenante por la eviccin que sufrir el adquirente
si el demandado pierde el pleito.
Otro caso; lo que se pretende en el juicio es que se reconozca que el demandado debe al demandante
acreedor una cierta suma. Es el acreedor o quien se pretende tal siempre el demandante, y quien puede ceder su
derecho incierto de crdito, y el demandado, que es el deudor, nada puede ceder. Antes por el contrario, el Art.
1.913 le confiere el llamado derecho de retracto litigioso en que el deudor demandado se libera pagando al
acreedor el precio de la cesin.527 El Cdigo se refiere al deudor, quien es siempre demandado.
Por ltimo, en abono de lo aseverado cabe citar el Art. 1.912, segn el cual es indiferente que la cesin haya
sido a ttulo de venta o permutacin, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho. El que
persigue el derecho es siempre el demandante.
1.086. Caso en que el demandante enajena la cosa sobre la cual litiga, y el demandado la
contingencia del pleito.
De acuerdo a lo expresado en el nmero anterior, la cesin de derechos litigiosos corresponde nicamente al
demandante; el demandado lo que enajena es la cosa disputada.
Pero cabe preguntarse si las partes pueden celebrar otras convenciones con relacin a los derechos en
discusin en el pleito, que no constituirn ni cesin de derechos litigiosos ni enajenacin de cosa litigiosa, en
virtud del principio de la libertad contractual.
Estas convenciones son respecto del demandante y demandado respectivamente las siguientes:
1. Que el demandante enajene la cosa en discusin, bajo la condicin de obtenerla en el pleito.
Por ejemplo, podra el demandante vender la propiedad que reivindica?, Podra el acreedor ceder el crdito
cuando ya ha demandado al deudor?
Se ha sostenido que en tales casos no hay venta de la propiedad ni cesin de crditos, sino que toda cesin
del demandante, habiendo pleito, es litigiosa y se sujeta a las reglas de los Arts. 1.911 y siguientes. 528
No entendemos que sea as, ya que estamos en el terreno de la libertad contractual y no hay razn valedera
para negar el efecto querido por las partes a semejante convencin, que quedara sujeta a la condicin de que el
cedente obtenga en el pleito. Qu inconveniente puede haber para que el reivindicante venda la propiedad cuyo
Comentario a la sentencia citada en la nota siguiente, y publicado conjuntamente con ella.
RDJ, T. 29, sec. la., pg. 273
526 RDJ, T. 41, sec. la., pg. 387.
527 Vase N. 1.095. El tema ha adquirido importa ncia por los traspa sos de carteras entre instituciones financieras.
528 G. T. de 1889, T. 29, N. 6.098, pg. 2.340.
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dominio alega, sujeta la venta a la condicin de que obtenga el reconocimiento de su derecho en el pleito?
Ninguno, mxime si la venta de cosa ajena es vlida entre nosotros; y si el demandante no declarare que su
derecho est en discusin, evidentemente respondera de la eviccin, sin perjuicio aun de que el comprador alegue
error o dolo.
En el fondo se trata de meros problemas de responsabilidad; es de la esencia de la cesin de derechos
litigiosos la no responsabilidad del cedente, porque si no ya no hay evento incierto, como lo exige el Art. 1.911.
Pero nada impide que el demandante tome estas u otras responsabilidades o deje sujeta la enajenacin a la
condicin de ganar el pleito bajo otras figuras jurdicas.
2. Respecto del demandado, la posibilidad consiste en que se enajene no la cosa misma objeto del pleito,
sino que declarando que su derecho est en discusin, y que lo enajenado es exclusivamente este derecho en
litigio.
Dejemos a un lado por el momento si lo que se demanda es un crdito, pues para resolver el problema es
previo determinar si es posible la cesin o traspaso de deudas (N. 1.159).
Nos resta el caso de que el demandado no enajene la cosa misma sino el derecho que a ella tiene y que est
sujeto a discusin, y lo enajene bajo la condicin de ganar el pleito, o lisa y llanamente deje constancia de que lo
enajenado est sujeto a la posibilidad de perderse segn la alternativa de aqul.
Semejantes convenciones no constituyen cesin de derechos litigiosos, lo que tiene una doble importancia;
desde luego porque no producen los efectos procesales de ella. 529 Y enseguida, porque se trata tambin en el
fondo de un problema de responsabilidad: el demandado lo que ha hecho en realidad es obtener la renuncia del
adquirente a la eviccin aplicndose el Art 1.852, cuyo inc. 3 dispone: -cesar la obligacin de restituir el precio,
si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
254
As, de la cesin de crditos se distingue justamente porque sta impone la responsabilidad al cedente
cuando menos de la existencia del crdito, mientras que en la de derechos litigiosos no hay ninguna.
Tampoco es posible la confusin con la novacin, ya que sta produce la extincin de la obligacin anterior,
mientras que en la cesin de derechos litigiosos es el mismo crdito el que se cobra; nicamente cambia el
acreedor demandante.
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a las cargas procesales de ste, est legitimado para iniciar demanda ejecutiva, a fin de obtener el cumplimiento de
la sentencia, si le es favorable,537 etc.
Igualmente reemplaza al cedente en la relacin sustantiva que se discute en juicio, esto es, pasa a ser suya la
pretensin hecha valer por el cedente, y si obtiene en el pleito, en definitiva adquiere el derecho que se debata; si
se trataba de un crdito, a l pertenecer y cobrar al deudor; si de un derecho real, al cesionario le corresponder
en definitiva, etc. En consecuencia, si gana el pleito el cesionario habr adquirido el derecho en discusin.
256
539 Ob. cit., T. 19, N. 290, pg. 208. En Mazeaud, ob. cit., Parte 3a, T. 3, pg. 133, se cita y comenta un interesante caso de
jurisprudencia en Francia.
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Captulo IV
DE LA NOVACION EN GENERAL
1.098. Reglamentacin y pauta.
El Cdigo trata de la novacin en el Ttulo 15 del Libro 4., Arts. 1.628 a 1.651, a continuacin del pago, y
tras haberla enumerado en el Art. 1.567, N. 2., entre los modos de extinguir las obligaciones. Advertimos de
antemano que en esta reglamentacin est incluida otra institucin: la delegacin, que puede constituir una
novacin o no, segn los casos (N. 1.143).
En el presente Captulo trataremos de la novacin en general: su concepto, requisito, clasificacin y efectos,
pero las distintas clases de novacin en particular las estudiaremos en relacin con las diferentes formas de
modificacin de las obligaciones.
Seccin primera
CONCEPTO, REQUISITOS Y CLASES
1.099. Concepto.
La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida
(Art. 1.628).
Supone, pues, dos obligaciones: una que se extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella. La misma
palabra novar indica que hay algo nuevo en la institucin: es la obligacin que reemplaza a la extinguida. Por
ejemplo, A debe a B $ 50.000, y por un pacto posterior acuerdan que en vez de los $ 50.000, A le entregue un
automvil a B, o que le pague los $ 50.000 a C, o que en vez de pagarlos A a B, se los pague D. La primitiva
obligacin de pagar $ 50.000 en el primer caso queda reemplazada por la de entregar el automvil (novacin
objetiva: N. 1.122); en el segundo, la de A de pagar a B, queda reemplazada por la de pagarle A a C (novacin
por cambio de acreedor, N. 1.131), y en el tercer ejemplo, la de A de pagar a B, es reemplazada por la de D de
pagar a B (novacin por cambio de deudor, N. 1.135).
259
2. Porque al estudiar la llamada cesin de deudas, veremos las limitaciones que tiene an en las legislaciones
que la aceptan; y las mltiples figuras que han ido apareciendo para obtener el cambio del deudor en la obligacin
(N. 1.149); por las mencionadas limitaciones, muchas veces ellas producirn la extincin de la obligacin
primitiva y su reemplazo por una nueva; esto es, una novacin.
De ms est decir que en nuestro Cdigo, mientras no se le ponga al da en esta parte, que lo reclama
imperiosamente, la novacin mantiene su gran importancia, y en torno a ella debemos estudiar todo lo relativo a
la modificacin de la obligacin.
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Y as, por ejemplo, si un tercero afianza la obligacin con posterioridad a su nacimiento, si la obligacin pasa
a devengar intereses, si se aumenta su plazo de vencimiento, etc., no hay novacin, porque es la misma obligacin
la que se ha modificado, y no se ha extinguido para metamorfosearse en otra.
(1137)G. T. de 1915, 2 sem., N. 554, pg. 1433 y de 1938, 2 sem., N. 82 pg. 362, y RDJ. T. 27, sec. 2a, pg. 31.
R.D.J. T. 27, sec. 2a., pg. 31.
543 RDJ. T. 22, sec. la., pg. 217.
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542
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Seccin segunda
EFECTOS DE LA NOVACIN
1.112. Enunciacin.
La novacin produce el efecto de extinguir la obligacin anterior y dar nacimiento a una nueva.544
Sobre este punto nada debemos insistir, pero s en sus consecuencias:
1. La extincin de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios, de acuerdo con el principio de que
stos siguen la suerte de lo principal, y
2. Esta extincin de los accesorios es sin perjuicio de que en virtud del principio de la libre contratacin, las
partes pueden convenir lo contrario, dejando vigentes con ciertas limitaciones los de la obligacin extinguida.
Estos dos aspectos los veremos en los nmeros posteriores.
La novacin por cambio de deudor produce efectos especiales en caso de insolvencia del nuevo deudor, que
analizaremos justamente al tratar esta clase de novacin (N' 1.138).
544 Aplicand o este princi pio se ha resuelto que no hay cosa juzgada si en un juicio se acepta la excepcin de novacin para la obligacin
primitiva, y en otro se cobra la nueva obligacin: RDJ, T. 11, sec. la. pg. 279.
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pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale, cuando las cosas empeadas o
hipotecadas pertenecen a terceros, que no accedan expresamente a la segunda obligacin. 545
La razn es la ya apuntada: el legislador no acepta que se vare la obligacin sin el consentimiento de
aquellos a quienes puede perjudicar la modificacin: el que constituy el gravamen lo hizo para garantizar una
obligacin y no otra distinta.
Puede acontecer que la hipoteca o prenda la haya constituido uno de los codeudores solidarios, por
aplicacin del principio de la pluralidad de vnculos (N. 390), y que la novacin haya sido pactada por otro de los
codeudores solidarios. En tal caso, de acuerdo al inc. 2., si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus
deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste. Las prendas e hipoteca constituidas
por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria, salvo que stos accedan
expresamente a la segunda obligacin.
Por ejemplo, A, B y C adeudan solidariamente a D $ 30.000, y A ha constituido una hipoteca para garantizar
la obligacin sobre un inmueble de su propiedad; B y D pactan una novacin, en virtud de la cual en vez de los $
30.000 se deben mercaderas. Esta novacin extingue la solidaridad y la hipoteca por A constituida, y entre los
novantes B y D no pueden acordar que ste reserve la hipoteca para la nueva obligacin sin el consentimiento de
A.
La justificacin es la misma ya sealada: el codeudor que constituy el gravamen es ajeno a la novacin-, no
tiene por qu pasar a responder de la nueva obligacin.
545 Veremos ms adelante que la novacin por cambio de deudor puede tener lugar sin el consentimiento de ste, en cuyo caso toma el
nombre de expromisin (N2 1.137). En tal evento, como dice don Manuel Somarriva, Cauciones, ob. cit., N. 352, pg. 322, si el deudor ha
constituido una caucin real no puede reservarse sin su consentimiento.
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Captulo V
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Finalmente, para que haya novacin, la variacin debe ser esencial, y por ello el Cdigo, en los preceptos que
veremos en los nmeros siguientes, se preocup de precisar casos que no constituyen novacin.546
La novacin por cambio de causa es una forma muy especial de ella, porque la obligacin aparentemente
permanece invariable. No cambian ni la prestacin ni los sujetos activo o pasivo de ella, sino que nicamente la
causa, esto es, el motivo jurdico por el cual una persona est obligada a otra. Don Andrs Bello pona el siguiente
ejemplo: una persona est debiendo a otra un saldo de precio de una compraventa, y por una convencin
posterior se acuerda que se va a continuar adeudando la misma suma, pero a ttulo de mutuo.
Aparentemente no se ve el objeto de esta novacin, cuya calidad de tal incluso se discute, pero tiene
importancia, porque en el ejemplo propuesto por el Sr. Bello importa decir que la obligacin de pagar el precio de
la compraventa ha quedado extinguida, y en consecuencia no procederla ni la accin resolutoria, ni la excepcin
del contrato no cumplido, etc. En efecto, como la obligacin de pagar el precio se extingui por novacin, y naci
en su reemplazo una nueva de pagar la misma suma a ttulo de mutuo, si esta deuda no se paga, no podra el
acreedor pedir la resolucin de la compraventa, sino nicamente exigir el pago del mutuo, 1142 bis ni podra el
deudor si se le cobra el mutuo, oponerse diciendo que el vendedor no ha cumplido sus propias obligaciones,
etc.547
1142 bis
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obligacin de pagar los $ 50.000 hay clusula penal, y habr o no novacin segn la distincin que efecta el Art.
1.647:
1. Si son exigibles conjuntamente la obligacin principal y la pena, no hay novacin, pero los terceros
ajenos a la estipulacin no son afectados por la pena.
As lo seala la parte inicial del precepto: si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para el caso de
no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas,
prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Se confirma una vez ms la
resistencia a perjudicar a terceros ajenos a la convencin, que hemos venido destacando en todo el Captulo de las
modificaciones de la obligacin.
2 Mas, si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el
acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a
la estipulacin penal.
Como el acreedor slo puede exigir la pena, desde el momento en que as lo hace, la obligacin principal ha
quedado extinguida por novacin, y con ella sus accesorios.
552 Casos de aplicacin de este principi o en RDJ, T. 17, sec. 2a., pg. 25, y G. T. de 1883, N. 3.641, pg. 2072 y de 1914, 1er sern., No
168, pg. 385, citados en Repertorio, T. 52, pg. 86.
553 G. T. de 1859, M 1.454, pg. 870 y de 1861, NO 419, pg. 257.
554 G. T. de 1882, N. 2.652, pg. 1490.
555 El precepto en su edicin autntica utiliza errneamente la palabra acreedores. La nica que tiene sentido es la colocada en su
reemplazo en el texto.
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270
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271
Captulo VI
1.130. Enunciacin.
En esta primera seccin estudiaremos la novacin por cambio de acreedor, y efectuaremos un paralelo entre
ella y las otras figuras principales en que se cambia el acreedor: cesin de crditos y pago con subrogacin, y entre
stas.
273
1.132. II. Novacin por cambio de acreedor, cesin de crditos y pago con subrogacin.
Hemos sealado que tres son los principales actos por los cuales se reemplaza entre vivos en un crdito la
persona del acreedor: la novacin por cambio de acreedor, la cesin de crditos y el pago con subrogacin.
Pero entre estos dos ltimos, por un lado, y la novacin, por el otro, hay una diferencia fundamental, de la
cual derivan todas las restantes. Aqullas traspasan de una persona a otra el crdito; es el mismo crdito el que
cambia de acreedor, pasa de una mano a la otra. En la novacin, en cambio, no hay traspaso del crdito. Antes
por el contrario, el primer crdito se extingue, con todos sus accesorios, y nace uno nuevo. En la novacin hay
extincin de una obligacin y nacimiento de otra, y propiamente por eso decamos que no es una modificacin de
ella, aunque con tal objeto se la use.
La novacin, por su efecto de extinguir la obligacin, igualmente pone trmino a sus accesorios y cauciones,
privilegios, etc., mientras que tanto la cesin de crditos como el pago con subrogacin los mantienen y traspasan
al nuevo acreedor. No obstante, por la reserva. pueden en la novacin mantenerse los accesorios, cauciones, etc.,
de la obligacin primera, pero con el consentimiento de los terceros que han garantizado su pago, el cual no se
exige en las otras instituciones.
En cuanto a su perfeccionamiento, la novacin por cambio del acreedor requiere el consentimiento del
deudor y de ambos acreedores, el nuevo y el anterior. El pago con subrogacin, si es legal, opera de pleno
derecho, por el solo hecho del pago, o sea, con la mera voluntad del nuevo acreedor; si es convencional requiere
tambin el consentimiento del primer acreedor, y sta y la cesin de crditos se conforman con la notificacin del
deudor, sin ser necesario su consentimiento como en la novacin por cambio del acreedor. 1158 bis
En la subrogacin y cesin de crditos, el deudor puede oponer las mismas excepciones que tena contra su
primer acreedor; en la novacin, el crdito est extinguido, y de ah que no puedan esgrimirse tales excepciones.
En definitiva, pues, hay mltiples diferencias entre estas instituciones, lo que ha hecho prcticamente
desaparecer la novacin por cambio de acreedor, en forma aislada. Slo en unin de otras convenciones de la
manera sealada anteriormente, suele hacerse presente.
1158 bis
274
cauciones. Algunos anotan en este aspecto como diferencia entre ellas que en el pago con subrogacin se
traspasan las excepciones personales del acreedor (N. 673), cosa que no ocurre en la cesin por expresa
disposicin del Art. 1.906 (No 1.064), pero hemos visto que semejante distincin, que no tendra justificacin
alguna, en realidad no existe. En ninguno de los casos pasan los derechos inherentes a la persona misma del
acreedor, sin relacin con el crdito traspasado.
La semejanza se hace an mayor en la subrogacin convencional, pues requiere el consentimiento de ambos
acreedores, el primitivo y el nuevo, y se perfecciona en igual forma que la cesin de crditos.
Pero lo que nunca necesita ninguna de las dos es el consentimiento del deudor; en la legal, ni siquiera se le
notifica.
Sin embargo, existen algunas diferencias entre las instituciones, las cuales incluso puede atenuar la
convencin de los interesados. Son las principales:
1. La subrogacin puede ser legal o convencional. La cesin de derechos supone un ttulo traslaticio, esto
es, un contrato entre las partes, y por tanto nunca es legal; la subrogacin, cuando es legal, no requiere cumplir
otros requisitos que los sealados por la ley para cada caso, mientras la cesin de crditos tiene normas especiales
en cuanto al perfeccionamiento entre las partes y respecto de terceros;
2. La subrogacin es un pago, mientras la cesin de crditos, segn decamos, supone un contrato previo;
de ah que la primera pueda efectuarse aun contra la voluntad del acreedor, lo que no es posible en la cesin de
crditos;
3. Siendo la subrogacin un pago, ella se produce nicamente hasta el monto de lo pagado, mientras que la
cesin es un negocio especulativo y es perfectamente posible que se d o pague por ella un valor inferior al monto
del crdito cedido, o nada se pague si ha mediado donacin. No por ello el cesionario deja de estar habilitado para
perseguir el crdito ntegro. En la subrogacin, si no se ha dado o pagado el monto total del crdito, hay pago y
subrogacin parciales, y concurren dos acreedores, teniendo preferencia el primer acreedor sobre el subrogante, lo
que no ocurre en la cesin de crditos;
4. En la subrogacin, el que paga al acreedor gozar en contra del deudor de dos acciones: la subrogatoria y
la accin propia del mutuo, mandato, agencia oficiosa, etc., lo que no ocurre en la cesin, y
5. Finalmente, en la cesin, cuando menos si es a ttulo oneroso, hay una responsabilidad para el cedente:
de la existencia del ttulo, que puede an extenderse ms all en el pago no existe esa responsabilidad.563
Seccin segunda
LA NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS
PASIVAS DE LA OBLIGACIN
1.134. Enunciacin.
Hasta aqu hemos visto que en el Captulo de las modificaciones objetivas de la obligacin, y en el sujeto
activo de ella, se ha producido sin mayores dificultades el desplazamiento de la novacin por nuevas figuras que
han alcanzado ya su pleno rango y desarrollo.
No ocurre lo mismo en cuanto al sujeto pasivo, y aun cuando las legislaciones modernas han avanzado
bastante en este camino, la verdad es que parece difcil un cambio total, porque si bien puede dar lo mismo quien
sea el acreedor, nunca ser igual para ste quien sea su deudor, ni tampoco para los terceros garantes de la
obligacin.
Por ello advertimos de antemano que normalmente las nuevas figuras aparecidas o desarrolladas en la
doctrina y legislaciones se diferencian fundamentalmente de la novacin en que no extinguen la deuda, pero en
sus dems efectos se le asemejan bastante (N. 1.149).
Hecha esta advertencia, trataremos esta materia en tres prrafos. En el primero veremos la novacin por
cambio de deudor, en el segundo la delegacin de deuda, y en el tercero, un breve examen de las otras
instituciones mentadas.
563 Pueden producirse adems otras modificaciones activas de la obli gacin, como l o veremos al tratar de las pasivas. En stas, si el deudor
que reemplaza o se agrega al primitivo es a su vez deudor de ste, para l existir un nuevo acreedor, tal como lo vimos en el N` 1.131 en el
caso de la doble novacin, por cambio de deudor y acreedor, pero con la variante de que no existe novacin, y el nuevo toma para s la misma
obligacin del primitivo deudor (N`1.152 y siguientes).
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Prrafo 1.
NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR
1.135. Concepto.
Al menos entre nosotros en que no existen instituciones sustitutivas desarrolladas en la legislacin, la
novacin por cambio de deudor puede tener mucho mayor aplicacin que las antes estudiadas.
Est establecida en el N. 3. del Art. 1.631: la novacin puede efectuarse: Sustituyndose un nuevo deudor
al antiguo, que en consecuencia queda libre.
En la novacin por cambio de deudor no puede faltar el cambio de un deudor por otro, y que ste quede
libre.
Para lo primero es indispensable el consentimiento de dos partes: el nuevo deudor y el acreedor- por
ejemplo, A debe a B $ 50.000 y C se compromete a pagar dicha suma a B en lugar de A, consintiendo B en dar a
A por libre expresamente.
Es necesario el consentimiento del nuevo deudor, C en el ejemplo, porque nadie puede ser obligado contra
su voluntad.
Y es indispensable el consentimiento del acreedor, B en el ejemplo, porque para l va a cambiar su deudor.
Ya no podr cobrarle a A, respecto de quien la obligacin se extingui, sino que nicamente a C. Y no slo se ha
extinguido la obligacin, sino que sus garantas, a menos que ellas se reserven, con las limitaciones ya estudiadas,
especialmente de que la reserva no puede tener lugar en los bienes del nuevo deudor (N. 1.118, Art. 1.643, inc.
2.).
Para el acreedor, pues, la novacin tiene una gran trascendencia por la razn ya apuntada de que nunca dar
lo mismo una persona u otra como deudor, y as puede acontecer en el ejemplo de que A sea muy solvente y
cumplidor y C est al borde de la quiebra. En tal caso es evidente que B no aceptar la novacin ni dar por libre a
A. Pero el caso puede ser el inverso, y que A sea insolvente y C un hombre de gran fortuna, y entonces puede
producirse la novacin en estudio.
Pero por los motivos apuntados, el legislador ha exigido la voluntad expresa del acreedor de dar por libre al
deudor. En el No 1.109 vimos que en la novacin en general basta que aparezca la intencin novatoria. En este
caso, en cambio, el Art. 1.635, en su primera parte, aclara que la substitucin de un nuevo deudor a otro no
produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.
Nuestros tribunales tambin han destacado el carcter de excepcin de la disposicin, que exige expresin
de la voluntad.564
Ahora bien, en cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, que examinaremos en los nmeros
siguientes:
1. Que el acreedor no consienta en darlo por libre, y
2. Que el deudor anterior concurra o no con su consentimiento a la novacin.
276
RDJ, Ts. 32, sec. la, pg. 405, y 59, sec. 2a., pg. 43.
RDJ, T. 40, sec. la., pg. 346.
Aplicando estas disposiciones, se ha resuelto que si el mandatario reconoce la deuda del mandante y recibe
fondos de ste para el pago, no hay novacin, sino diputacin para el pago.566
2. En segundo lugar, el Art. 1.635 menciona la posibilidad de que el nuevo deudor pase a tener la calidad de
codeudor solidario o subsidiario del primitivo. Se habr producido, pues, una modificacin acumulativa en el
aspecto pasivo de la obligacin, agregndose a ella nuevos deudores, principales o fiadores, y
3. Aunque el precepto no lo diga, es evidente que las partes pueden convenir como estimen conveniente la
responsabilidad que adquiere el nuevo deudor agregado a la obligacin.
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1.138. Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta insolvente.
Como hemos dicho, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo deudor, no hay novacin, y puede cobrar
a ste o al nuevo deudor, como deudor solidario o fiador, o en la forma que se haya convenido.
Pero si ha dado por libre al primer deudor, ha habido novacin, y en consecuencia la obligacin de ste se
encuentra extinguida. Por eso el Art. 1.637 sienta la regla general de que en tal caso el acreedor no tiene accin
contra el deudor primitivo, aunque el nuevo caiga en insolvencia:
Este principio soporta una triple excepcin:
1. Que el acreedor haya efectuado en el contrato de novacin reserva expresa de esta situacin. Vimos que
en la cesin de crditos el cedente, en principio, no responde de la solvencia del deudor, pero tambin puede
estipularse lo contrario, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad (No- 1.067). igual cosa ocurre en la
novacin;
2. Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin y pblica, esto es, de general conocimiento, y
3. Que la insolvencia haya sido tambin anterior a la novacin y conocida del deudor primitivo, aunque no
fuere pblica.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a tener accin contra el deudor primitivo, y se ha
discutido la naturaleza jurdica de ella.
Para algunos la novacin ha extinguido la obligacin del deudor primitivo; en consecuencia, el acreedor se
dirige en su contra en virtud de una accin nueva, propia suya, que sera la de in rem verso, o de indemnizacin de
perjuicios.
Sin embargo, la mayora de los autores opinan que la accin del acreedor es la misma que tena contra el
deudor primitivo antes de la novacin.
El punto tiene importancia, porque si la accin es la misma anterior, conserva sus privilegios, preferencias,
cauciones y dems accesorios, mientras que si fuere una accin nueva, ellos estaran definitivamente extinguidos.
Parece preferible la segunda posicin, pues tiene ms apoyo en el texto legal, que se pone en el caso de que
en el contrato de novacin se haya reservado expresamente la insolvencia del nuevo deudor, y si se ha hecho
reserva de algo, quiere decir que ese algo se mantiene.
Jurdicamente se ha explicado esta situacin diciendo que habra operado una novacin condicional, sujeta a
la condicin de que el nuevo deudor sea solvente, y si la condicin no se cumple, en virtud del efecto retroactivo
que en ciertos casos ella tiene, se borra la novacin. Podra tambin considerarse como un caso legal de
reviviscencia de la obligacin (N. 1.172).
Prrafo 2.
DELEGACIN DE DEUDA
278
1.141. I. Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo entre las partes.
Decamos que si bien el Cdigo slo se ha puesto en el caso de la novacin, la delegacin puede tener lugar
aun cuando entre las partes no hubiere previamente relacin jurdica alguna; ello por el principio de la libertad
contractual.
El ejemplo que habitualmente se seala es el siguiente: una persona, A, desea efectuar una donacin a otra,
B, pero carece de medios para ello. Recurre entonces a un tercero, C, solicitndole que se obligue con B. A es el
delegante; B, el delegado, y C, el delegatario.569 En este ejemplo no habr nunca novacin, porque sta exige una
obligacin previa destinada a extinguirse para dar lugar a la que la sustituye (N. 1.104). La delegacin da en este
caso nacimiento a la obligacin.
La situacin se asemeja enormemente a la estipulacin a favor de un tercero (N` 120 y siguientes), parecido
que tambin se da en la delegacin imperfecta, donde justamente diremos de las diferencias que pueden
establecerse entre una y otra institucin (N. 1.147, 3.).
569 Mazeaud, ob. cit., Parte 2a T. 3, N. 1.234, pg. 479, seala otro ejemplo: el de las cartas de crdito que dan las agencias de viaje
(delegante), a sus corresponsales (delegados), en los lugares del viaje contratado para que otorguen crdito al viajero (delegatario).
La verdad es que toda la figura de la delegacin es cuando menos muy semejante al giro de una letra de cambio e instituciones afines.
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Es sta la misma situacin, aunque vista desde el ngulo pasivo, que mencionbamos en el N. 1.131, al
hablar de la novacin por cambio de acreedor. Efectivamente en el caso propuesto se ha producido una doble
novacin.
1. Por cambio de acreedor, en la obligacin del delegado C con el delegante A, porque pasa a ser B el
delegatario, el acreedor de C, y
2. Por cambio de deudor, en la obligacin del delegante A con el delegatario B, porque el delegado C pasa a
ser el deudor del delegatario B.
3. como lo dejamos anotado en el mismo nmero, la figura es frecuente en la compra de inmuebles con
deuda hipotecaria.
Finalmente, este caso de delegacin puede ser novatorio o no en la misma forma sealada anteriormente: si
en el ejemplo, el delegatario B da por libre al delegante A, hay delegacin perfecta o novatoria, y si no imperfecta.
En los nmeros siguientes nos referiremos a estas dos categoras de la delegacin con vnculo previo entre
las partes.
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Por ello es que a esta delegacin se la llama, adems de imperfecta o no novatoria, acumulativa, pues el
acreedor acumula dos deudores, con una mayor seguridad para su crdito. Es un caso tambin de ad-promission,
ya que el acreedor no ha dado por libre al deudor primitivo.
En consecuencia, la delegacin imperfecta no produce, en principio, efecto alguno respecto del delegatario
(acreedor): l escoger a quien cobra, pero s que puede producir efectos entre delegante y delegado. Ellos se
refieren a dos situaciones diferentes:
1. A los casos en que el delegado o el delegante no fueren deudores, creyndolo serlo, y que veremos en el
nmero subsiguiente, puesto que son comunes a la delegacin perfecta e imperfecta y
2. Al caso en que el delegado fuere deudor del delegante.
Veamos este ltimo con relacin al pacto tan frecuente de que el comprador como parte del precio se haga
cargo de una deuda hipotecaria que grava la propiedad comprada a favor de un tercero, ya sea un anterior
vendedor de la misma, ya sea un acreedor hipotecario cualquiera. En todo caso ste no ha concurrido a dar por
libre a su primitivo deudor, aceptando en su reemplazo al delegado. 572
Vale el ejemplo colocado en el N. 1.131, en que B ha vendido una casa a A en $ 300.000, que se pagan con
$ 200.000 al contado, y hacindose cargo A de una deuda hipotecaria de B con C por $ 100.000, con la sealada
diferencia de que no hay novacin.
Ahora bien, en esta situacin el delegatario C puede ejercitar tres acciones:
A) La accin hipotecaria, en cuya virtud puede perseguir al comprador A, delegado, en cuanto tercer
poseedor del inmueble hipotecado; esta situacin es exactamente igual que si no hubiere mediado delegacin,
porque siempre el acreedor hipotecario puede perseguir la finca hipotecada en manos de quien se encuentre;
B) La accin personal en contra de B por la obligacin personal de ste que estaba garantizada con la
hipoteca. El acreedor no ha dado por libre a B, y en consecuencia conserva su accin contra ste, y
C) La accin personal en contra de A, aceptando la delegacin que se ha efectuado a ste, pero sin dar por
libre a B. Si as lo hiciere, estaramos ya ante una delegacin perfecta, novatoria.
El acreedor que se ha limitado a ejercer la accin hipotecaria contra A, no por ello ha dado por libre a B en
cuanto deudor personal suyo; semejante accin no importa aceptacin de la delegacin, sino el ejercicio del
derecho que todo acreedor hipotecario tiene contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
Pero no debe olvidarse que en el caso propuesto, A se ha obligado ante B a pagar a C esta deuda por cuenta
del precio. Ahora bien, A comprador delegado puede tomar dos actitudes:
A. Pagar al acreedor hipotecario, ya sea voluntariamente, o ante el ejercicio por ste de la accin hipotecaria
o personal por aceptacin de la delegacin (situaciones A y C anteriores). En tal caso, quedan extinguidas la
obligacin del delegado, A, con el delegante de pagar el precio de la compraventa, y tambin la deuda garantizada
con hipoteca del delegante, B, con C.573
B. El delegado no paga al acreedor hipotecario; en tal caso el vendedor, delegante, B en el ejemplo, podr
dirigirse contra su comprador, delegado, A en el ejemplo, por el incumplimiento de esta obligacin, ya que no ha
operado novacin alguna. Puede cobrar ejecutivamente con su ttulo que es la compraventa, 574 y tambin podra
solicitar la resolucin de sta.575
572 Una sentencia de l a RDJ, T. 42, sec. la, pg. 153, reconoci el carcter de delegacin imperfecta de esta situacin, y neg que al pag ar el
delegado al acreedor se produjera pago por subrogacin. El delegado cumpli la obligacin contrada con el delegante.
En otra situacin igual en que el acreedor no haba concurrido a la compraventa, aceptando la delegacin, se resolvi que se estaba ante
una diputacin para el pago hecha por el vendedor, deudor de dicho tercero, y que ella no confera ningn derecho a ste como acreedor
respecto del comprador: RDJ, T. 40, sec. la, pg. 346.
Creemos que as planteada la situacin, si bien es efectivo que el Art. 1.635 precisamente seala la diputacin para el pago cuando el
acreedor no da por libre al primitivo deudor com o una de las posibles interpretaciones de la convencin, no lo es menos que el acreedor no
est obligado a concurrir a ella, ni tampoco dar su aceptacin en forma expresa. La sola demanda al delegado es suficiente aceptacin de ste
como deudor: RDJ, T. 11, sec. la, pg. 140, sin que ella importe por s sola dar por libre al primer deudor.
573 RDJ, T. 42, sec. la, pg. 153.
574 RDJ, T. 33, sec. 2a., pg. 49, con nota de d on A rturo Ales sandri Rod rguez. Lo importante es que se cobra una deuda de la
compraventa.
575 Nos hemos puesto en el caso de tina deuda hipotecaria, por ser el ms frecuente.
La situacin varia ligeramente si no tiene la obligacin dicha garanta, porque en tal caso el acreedor no podra dirigirse contra el delegado
sino aceptando la delegacin, aunque no d por libre al deudor primitivo. De otra manera no tendra accin en contra suya, como en el caso de
la hipoteca por ser tercer poseedor de la finca hipotecada y mientras lo sea.
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Al respecto, la regla general es que el delegado no puede oponerle sino las excepciones propias de la
obligacin que asume ante l.
Pero no puede oponerle ni las excepciones personales del delegante ni las que emanen de las relaciones que
lo unen con ste. Por ello decamos en otra oportunidad (N. 309) que la delegacin es un acto abstracto, en el
sentido de que no se toman para nada en cuenta las relaciones entre delegante y delegado respecto de delegatario.
Este es totalmente ajeno a las convenciones que los unen, y no pueden oponrsele las excepciones que de ellas
emanen.
Desde luego, si ha habido novacin, la obligacin del delegante se ha extinguido, y ha nacido una nueva
obligacin entre delegado y delegatario- el delegado slo puede oponer las excepciones que emanen de esta nueva
obligacin.
Y si la delegacin es imperfecta, el delegante no le ha cedido la deuda al delegado; al no ser liberado el
primero por el delegatario, el delegado asume, segn sabemos, la calidad de codeudor solidario o fiador respecto
del delegatario, y stos no pueden oponerle al acreedor las relaciones que los unen con el deudor principal o
codeudor.
El Cdigo se ha preocupado expresamente en los Arts. 1.638 y 1.639 de dos situaciones conflictivas que
hacen variante a lo sealado anteriormente y que veremos en el numero siguiente.
1.146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del delegatario.
Estas son las situaciones que contemplan los preceptos mencionados; el Art 1.638 se refiere al caso en que el
delegado se obligue con el delegatario creyendo ser deudor del delegante, sin serio realmente, y el Art. 1.639, a la
inversa, de que el delegante no era deudor del delegatario.
Antes de examinarlos, queremos hacer hincapi en que, como lo habamos advertido, estos preceptos se
aplican tanto a la delegacin perfecta como a la imperfecta, pues nada en ellos autoriza a sostener lo contrario. 576
1. Caso en que el delegado no era deudor del delegante.
Dice el Art. 1.638: el que delegado por alguien de quien crea ser deudor y no lo era, promete al acreedor de
ste pagarle para libertarse de la deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedar a salvo su
derecho contra el delegante para que pague por l, o le reembolse lo pagado.
En el ejemplo que hemos venido utilizando (N. 1.142) resulta que el delegado B acept la delegacin que le
haca el delegante A para que pagara al delegatario C, creyendo B ser deudor de A.
Si posteriormente B descubre que no era deudor de A, no por ello deja de estar obligado a pagarle a C,
porque ste es extrao a los motivos que tuvo B para aceptar la delegacin que se le haca. Igual cosa ocurre en la
fianza, en que el error en la persona que comete el fiador no lo exime de pagar al acreedor.
Pero naturalmente que el delegado, B, tiene derecho a exigir al delegante que pague por l, y si ya pag al
acreedor, tiene derecho a pedir que le reembolse lo pagado; de no ser as, habra para el delegante un evidente
enriquecimiento sin causa.
2. Caso en que el delegante no era deudor del delegatario.
En el ejemplo propuesto, A, delegante, no era deudor de C, delegatario, y ha comprometido a B, delegado,
para que pague al delegatario por l.
En tal caso, el Art. 1.639 dispone: el que fue delegado por alguien que se crea deudor y no era, no es
obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo
caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitucin de lo
indebidamente pagado.
La diferencia entre este caso y el anterior es que, en realidad, el delegatario no era acreedor; falt la relacin
entre delegante y delegatario, y por ello la ley faculta al delegado (B) para que no le pague, ya que este pago
carecera de causa.
Pero si el delegado ha llegado a pagar, no tiene por qu perjudicarse con el error del delegante, y extingue su
propia obligacin con ste, si la haba; esto es, la deuda de B, delegado con A, delegante, se extingue. Pero ste
podr repetir contra el delegatario lo indebidamente pagado. Se produce un verdadero pago de lo no debido, con
la particularidad que lo efectu un tercero: el delegado.
282
Claro Solar, ob. cit., T. 12, N. 1.747 y siguientes, pgs. 444 y siguientes.
Prrafo 3.
CESIN DE DEUDAS
1.148. Enunciacin.
Estudiaremos esta materia a travs de los siguientes aspectos:
577 Por ejemplo, es posible un acuerdo entre el acreedor y el que asume la deuda de un tercero ante l. Nacera para el deudor el derecho a
quedar liberado por esta deuda, situacin que se asemeja mucho a una de las formas de la asuncin de deudas, que veremos en el prrafo
siguiente (N2 1.153).
578 Vanse N. 1.068, 1.143, N. 2, y la nota 1. 167.
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1. Concepto;
2. Desarrollo y derecho comparado;
3 Las formas de la cesin de deudas, y
4. La cesin de deudas en el derecho chileno.
1.149. I. Concepto.
Como ya lo hemos advertido reiteradamente, estamos ante una institucin en pleno y total desarrollo, segn
lo veremos ms detenidamente en el nmero siguiente.
La cesin de deudas en la mayora de sus figuras posibles viene a ser, en el aspecto pasivo de la obligacin, lo
que la cesin de crditos desde el punto de vista del acreedor. As como ste traspasa su acreencia con todas sus
garantas, el deudor puede tambin traspasar por acto entre vivos su deuda.
Recordemos de antemano que la denominacin misma resulta bastante incorrecta, pues supone que es el
deudor quien traspasa su deuda, en circunstancias que uno de los posibles casos es un convenio entre el nuevo
deudor y el acreedor, sin intervencin del antiguo deudor, para que aqul asuma su deuda. Sin embargo, la
seguiremos usando nicamente porque es la que ms se ha difundido entre nosotros (N. 1.151).
Superados los inconvenientes doctrinarios que fundaron la inmovilidad de la obligacin, no hay
inconveniente en estos tiempos de despersonalizacin de ella, para aceptar doctrinariamente la institucin, pero s
que subsisten muchos tropiezos prcticos que dificultan su difusin, y veremos que normalmente, en lo principal,
se llega a muchas conclusiones del derecho clsico en la materia.
La diferencia de la cesin de deudas con la novacin y delegacin antes estudiadas, deriva de que en stas se
establece una nueva obligacin, ya sea en reemplazo de la del deudor primitivo (novacin por cambio de deudor)
o conjuntamente con la de ste como codeudor solidario o subsidiario (delegacin imperfecta); en la llamada
cesin de deudas, un tercero toma para s la misma obligacin del deudor primitivo, quedando ste librado. Es la
frmula qumicamente pura, por as decirlo, de la institucin.
Si es la misma obligacin la que toma sobre s el nuevo deudor, fluira como consecuencia lgica y natural
que ella contina con todos sus accesorios (intereses, cauciones, prescripcin ya corrida, etc.), y adems, que el
nuevo deudor podra oponer al acreedor todas las excepciones que tena el primitivo.
Sin embargo, ni la cesin de deudas puede funcionar como la cesin de crditos, ni tampoco producir
libremente los efectos sealados principalmente por las siguientes razones:
1. Siempre requiere el consentimiento del acreedor.
La cesin de crditos puede hacerse contra la voluntad del deudor; basta notificarlo. La cesin de deudas en
ninguna de sus formas y en ninguna legislacin puede tener lugar contra la voluntad del acreedor, por la razn
tantas veces sealada que a ste nunca le dar lo mismo un deudor que otro;
2. Extincin de las cauciones.
En la cesin de crditos se traspasan todas las cauciones reales y personales que garantizan la obligacin. En
la llamada cesin de deudas no se ha podido establecer un sistema igual, porque tampoco al que ha constituido
tales garantas, si es un tercero ajeno a la relacin, le puede significar lo mismo por quin est respondiendo. Por
ello se requiere su consentimiento para que ellas continen afectando a la obligacin, lo que equivale a la reserva
en la novacin (N. 1.114) (Arts. 418, Cdigo alemn, 1.275 del italiano, etc.),
3. Excepciones del nuevo deudor.
En general, se reconoce que ste puede oponer las excepciones provenientes de su relacin con el acreedor,
pero no las que derivan de su propia relacin con el antiguo deudor. Hasta aqu no hay diferencias con la
novacin y delegacin clsicas. El problema se plantea en cuanto a si puede oponer las excepciones del antiguo
deudor, y hay una cierta tendencia a negrselo en las personales de ste (Art 179 del Cdigo suizo, Art. 1.272, inc.
final del Cdigo italiano).
En todo lo dems, modalidades, intereses, prescripcin ya corrida, etc., la obligacin del nuevo deudor es la
misma anterior, y en esto estriba la mayor diferencia con las instituciones clsicas. Adems de que segn veremos,
ella puede ser acumulativa, o sea, sin liberar al deudor primitivo, jugando el mismo papel de la delegacin
imperfecta clsica.
Por ltimo, digamos que adquiere importancia en ciertos casos especiales que luego sealaremos.
284
En el Derecho alemn se produjo la reaccin contra esto, a travs del Cdigo prusiano de 1794 y la obra del
jurista Delbruck, del ao 1853, seguido por otros, como Windscheid, todo lo cual se tradujo finalmente en la
dictacin del Cdigo alemn que destin la Seccin V del Libro 2., Arts. 414 a 419, para reglamentar la Cesin
de deudas.579 Este Cdigo contempla varias posibilidades de cesin, que citaremos ms adelante, pero
fundamentalmente un pacto entre el nuevo deudor y el acreedor (Art. 414), y entre el antiguo y el nuevo que
requiere para su eficacia la aceptacin del acreedor (Art. 415); tambin se preocupa de la adquisicin de un
inmueble hipotecado (Art. 416) y de la adquisicin de la fortuna del deudor por un tercero (Art. 419).
El Cdigo alemn ha inspirado la solucin de los Cdigos de este siglo, principalmente del suizo, polaco,
griego, mejicano (Arts. 2.051 a 2.057), el ya citado Proyecto Bibiloni, en Argentina, etc.
En cambio, el Cdigo italiano sigui una lnea propia, recogiendo modificadas las instituciones clsicas de la
delegacin y expromisin, a las cuales se agrega una tercera figura, que es una convencin entre el deudor y un
tercero para que ste asuma la deuda del primero ante el acreedor (Captulo 6. del Libro 4. Arts. 1.268 a 1.276).
Creemos que este Cdigo ha dado la solucin adecuada al problema; ha optado por reglamentar las
situaciones posibles (que veremos en el N. siguiente), modificando para ello en cuanto lo estim necesario las
instituciones ya existentes.
579 Un estudio bastante completo y de primera ma no de las disposiciones de dicho Cdigo, en A da Figueroa de Insunza, De la Asuncin
de Deudas, M. de P., Imprenta Relmpago, Santiago de Chile, 1948, aunque no compartimos sus conclusiones.
Las disposiciones del Cdigo alemn en Mazeaud, ob. cit. Parte 2a, T. 39, pgs. 528 y siguientes.
Vase Gonzalo Figueroa Yez, La asuncin de deudas y la cesin de contrato, Editorial Jurdica de Chile, 1984, aunque no comparto sus
conclusiones.
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285
580 El Art. 414 del Cdigo alemn co ntempla esta situacin en los siguientes trminos; mediante contrato celebrado con el acreedor, tina
deuda puede ser tomada a su cargo por un tercero, de modo que este tercero ocupe el lugar y puesto del deudor anterior. A es te pacto se
aplican los Arts. 417 en cuanto a las excepciones del nuevo deudor, y el 418 de la garanta. En virtud del primero, el cesionario pu ede oponer
las excepciones de la obligacin asumida (el Cdigo suizo elimina las personales del primitivo deudor), pero no la compensacin de un crdito
del deudor primitivo, ni las que deriven de las relaciones entre ste y el nuevo (acto abstracto). En virtud del Art. 418, segn hemos dicho, se
extinguen las cauciones si quienes las han constituido no aceptan la cesin, y el privilegio no puede ser invocado en la quiebra del cesionario.
El Art. 1.272 del Cdigo italiano trata de esta situacin bajo el nombre de expromisin; si el acreedor no libera al anterior deudor, el
asunto queda obligado solidariamente con ste. Puede oponerle las mismas excepciones del deudor primitivo, salvo las personales de ste, ni la
compensacin ni las derivadas de hechos posteriores a la expromisin; tampoco puede invocar las que provengan de sus relaciones con el
deudor anterior.
581 De esta situacin se preocupa el Art. 415 de Cdigo alemn, q ue deja sujeta su eficacia a la aprobaci n del acreedor, que no puede
tener lugar sino una vez que el deudor o el tercero le hayan hecho saber su cesin al acreedor. Hasta ese momento las partes pueden anular o
modificar el c ontrato; puede adems fijrsele un plazo al acre edor para que d su aprobacin, pasado el cual se entiende q ue la niega.
Denegada la aprobacin, la cesin es nula. A esta figura se aplican las normas vistas en la nota anterior en cuanto a excepciones y garantas
El Art. 329 del Cdigo alemn contempla la asuncin de cumplimiento, que es un pacto en que no interviene el acreedor; el nuevo deudor
se obliga nicamente con el antiguo a cumplir por l. Si en las otras figuras el acreedor no da por libre al antiguo deudor, se produce tambin la
asuncin de cumplimiento.
582 As ocurre en el Cdigo alemn y en lo que el Art. 1. 268 del Cdigo italia no llama delegacin acumulativa: si el deudor asigna al
acreedor un nuevo deudor, el cual se obliga frente al acreedor, el deudor originario no queda liberado de su obligacin, salvo que el acreedor
declare expresamente liberarlo. Sin embargo, el acreedor que ha aceptado la obligacin del tercero no puede dirigirse contra el delegante, si
antes no ha pedido el cumplimiento al delegado.
En cambio, en los casos de expromisin (Art. 1.272), y responsabilidad del tercero (Art. 1.273), si el acreedor no da por libre al deudor, el
nuevo deudor queda obligado solidariamente, segn hemos dicho en notas anteriores.
286
Por su parte el Cdigo italiano contempla en el Art. 1.273 la responsabilidad de un tercero, que es una
convencin entre el deudor y un tercero para que ste asuma la deuda del primero; el acreedor puede adherir a
ella, haciendo irrevocable la estipulacin a su favor, lo que implica la liberacin del deudor si el acreedor lo declara
expresamente o sta era condicin expresa de la estipulacin. Si no hay liberacin, el nuevo deudor queda
obligado solidariamente. El tercero queda obligado frente al acreedor que se ha adherido a la asuncin, y puede
oponerle las excepciones fundadas en el contrato en cuya virtud se ha verificado la asuncin.
El Art. 1.269 por su parte contempla la delegacin de pago: si el deudor ha delegado a un tercero para
realizar el pago, dicho tercero puede obligarse frente al acreedor, salvo que el deudor lo haya prohibido. El
delegado no est obligado a aceptar el encargo, aun cuando sea deudor del delegante, salvo los usos contrarios.
583 La hacienda es el conjunto de los bienes organizad os por el empresario para el ejercicio de la empresa (Art. 2.555). Segn el epgrafe
del Ttulo 82 del Libro 5, hacienda equivale a establecimiento.
1179 bis Para situaciones particulares, hay esbozos de esto en nuestra legislacin. As, el Art. 19 de la Ley 17.322, de 19 de agosto de 1970,
hace responsable al adquirente de las imposiciones previsionales adeudadas por el enajenante y el Art. 4 inc. 2 del Cdigo del Trabajo deja a
salvo en las enajenaciones de empresas los derechos de los trabajadores; en el mismo orden de ideas los Arts. 69 y 71 del Cdigo Tributario le
imponen responsabilidad por im puestos, etc. Sin embargo, no hay preocupacin alguna por los acreedores privados.
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287
288
En efecto, la liberacin del anterior deudor produce en nuestro Cdigo siempre novacin, de acuerdo al Art.
1.635. Cierto es que el Art. 1.634 declara que para que haya novacin se requiere el animus novandi, de manera
que si las partes declaran expresamente que no hay novacin, sta no se produce, pero el mismo precepto aclara
que en tal caso subsisten ambas obligaciones, esto es, considera que siempre hay dos obligaciones existentes. Y si
el primer deudor queda liberado, no hay ya obligacin para l. Adems, es cierto que a la nueva obligacin las
partes pueden agregar la mayor parte de los accesorios de la antigua, pero no es ste el concepto de la cesin de
deudas, en que es la misma obligacin la que cambia de deudor, sin extinguirse (N. 1.149).588
Ahora bien, sin llegar a la asuncin de deudas liberatorias, las partes pueden imitarla hasta donde sea posible,
por cualquiera de las frmulas que anteriormente hemos sealado.
Seccin tercera
CESIN DE CONTRATO589
1.160. Concepto.
La cesin de contrato pertenece a la teora general de ste, pero su estudio lo hemos trasladado a esta parte,
pues est en ntima relacin con las modificaciones subjetivas de las obligaciones y crditos.
La institucin, cuya existencia autnoma se discute, ha comenzado slo recientemente a preocupar a la
doctrina y a las legislaciones. El Cdigo italiano la recoge ampliamente en el Captulo 8. del Ttulo 22 del Libro
4., Arts. 1.406 a 1.410.
Se habla de cesin de contrato cuando uno de los contratantes, con el consentimiento del otro, traspasa los
derechos y obligaciones emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a ocupar en el contrato la misma
situacin jurdica del cedente. Por la cesin de contrato se traspasa la calidad ntegra de contratante.590
Y como en el contrato bilateral cada parte adquiere al mismo tiempo la calidad de acreedora y deudora, la
cesin del contrato implica que el cedente traspasa al cesionario sus derechos y obligaciones; tanto el aspecto
activo como el pasivo. En ello estriba la diferencia con la cesin de crditos, en que el cesionario no responde de
las obligaciones del cedente, aun emanadas del mismo contrato (N. 1.066).
1.161. Requisitos.
Tres son los supuestos para que nos encontremos ante una cesin de contrato:
1. Debe tratarse de un contrato bilateral.
La razn es obvia. La cesin que haga el acreedor en un contrato unilateral es una cesin de crdito, y si se
traspasa la deuda, estaremos ante una novacin por cambio de deudor, una delegacin o una asuncin de deuda,
en las legislaciones en que ella es factible.
La posibilidad de ceder el contrato se presenta en los bilaterales, por la razn antes indicada de que en ellos
las partes son recprocamente deudoras y acreedoras. Entonces, en vez de dejar sin efecto el contrato celebrado y
proceder a otorgar uno nuevo, con el cesionario como contraparte, se conviene modificarlo mediante la cesin
que una de las partes hace a un tercero de los derechos y obligaciones derivados del contrato.
Por ejemplo, A arrienda a B un inmueble, y con el consentimiento de este arrendador cede el contrato a C.
Este pasa a ocupar la misma calidad de arrendatario de A, y como l, est obligado al pago de las rentas de
arrendamiento, a las reparaciones locativas, etc., y tiene en cambio el derecho a exigir que el arrendador B lo
mantenga en el goce tranquilo y pacfico de la cosa arrendada.
Otro caso: en un contrato de suministro un proveedor, con el consentimiento del otro contratante, cede el
contrato a un tercero, quien deber seguir suministrando los objetos o servicios de que se trate, y tendr derecho a
cobrar su precio.
Finalmente, otro caso de gran frecuencia prctica entre nosotros: A promete a B venderle un inmueble
dentro de tres meses, y B promete comprarle el inmueble en el plazo sealado. En esta promesa de compraventa
588 Podra argumentarse en contra de lo expuesto que si el acreedor puede remitir ntegramente la deuda, no se ve la raz n por l a cual no
podra hacer lo menos, que es liberar al antiguo deudor, a cambio de que alguien asuma la deuda. Pero lo que nos mueve a rechazar la
asuncin liberatoria es que para el Cdigo, la obligacin asumida es siempre otra obligacin, no la misma anterior. La remisin extingue
tambin totalmente la deuda.
589 Vanse M. Andreoli, La cesin de contrato, traduccin de Francisco Javier Osset, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956;
Luis Vals Taberner, La cesin de contratos en el Derecho Espaol, Editorial Urge], Barcelona; Messineo, ob. cit., T. 49, pgs. 511 y siguientes;
Rosa Galn Solano, La Cesin del Contrato, Editorial Universitaria, Santiago, 1963, M. de P.; Gonzalo Figueroa Yez, La asuncin de deudas
y la cesin de contratos, ob. cit. parte II.
590 Dice el Art. 1.406 del Cdigo italia no: cada una de las partes podr sustituir a s misma un tercero en l as relaciones derivadas d e un
contrato con prestaciones recprocas, si stas no hubiesen sido todava ejecutadas, con tal que la otra parte consienta en ello.
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289
ambas partes han contrado una obligacin y un derecho correlativo: otorgar el contrato prometido en la
oportunidad sealada, fuera de las otras obligaciones que pueden ir anexas al contrato (Art. 1.554). 591 A es
acreedor de B por esta obligacin, y a la vez deudor suyo de la obligacin de concurrir al otorgamiento del
contrato prometido, y viceversa. Si B cede el contrato de promesa con el consentimiento de A a un tercero, C,
ste pasa a ser titular del derecho y obligacin correlativa de B de poder exigir y estar obligado a otorgar el
contrato de compraventa prometido.
2. Que las prestaciones no se hubieren ejecutado.
O sea, el contrato debe estar pendiente en su ejecucin, o ser de ejecucin sucesiva y no haberse agotado
(Art. 1.406 del Cdigo italiano), porque en caso contrario lo traspasado sera el efecto ya producido del contrato.
Y as, por ejemplo, si A vende a B un inmueble, y A entrega material y jurdicamente la propiedad, y B ha pagado
el precio, lo que se cedera sera el dominio del inmueble ya adquirido por B, y no el contrato de compraventa.
3. El consentimiento de las tres partes.
Se necesita el del cedente, porque se desprende de sus derechos; del cesionario que adquiere stos y las
obligaciones correspondientes al contrato de que se trate, y finalmente del contratante cedido, en funcin del
aspecto pasivo del contrato, pues si no el cedente se liberara de sus obligaciones, sin intervencin del acreedor de
ellas, lo que no es posible, segn vimos anteriormente.
Sin embargo, es factible que el contratante cedido haya dado su consentimiento con anterioridad, situacin
que por ejemplo contempla el Art. 1.946 para el arriendo: el arrendatario no tiene facultad de ceder el arriendo...
a menos que se le haya expresamente concedido. Como se ve, el Cdigo exige que la voluntad del arrendador
haya sido expresa.
En esta situacin, el Art. 1.407 del Cdigo italiano declara que la sustitucin del cedente por el cesionario
ser eficaz respecto del contratante cedido desde el momento en que se le notifique o acepte la cesin,'592o sea, el
mismo mecanismo de la cesin de crdito.
290
3. El cedente y el cesionario.
Estos pueden estipular lo que estimen conveniente al respecto, pero a falta de convencin, se discute en
doctrina si el cedente responde de la validez del contrato, y por el cumplimiento del contratante cedido de las
obligaciones propias de ste.594
594 Art. 1.410 del Cdigo italiano: el cedente queda obligado a garantiza r la validez del contrato. Si el cedente asumiese la garanta del
cumplimiento del contrato, responder como fiador por las obligaciones del contratante cedido.
595 G. T. de 1914, enero a abril, N. 94, pg. 207; y de 1928, 29 sem., N. 178, pg. 783.
596 Como los terceros no han dado su consentimiento, creemos que el socio cedente no deja de ser responsa ble ante ellos en l os casos en
que la ley establece esta responsabilidad personal de un socio.
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291
obligado a respetar los dos aos que faltan del arriendo, y, en consecuencia, a asumir la calidad de arrendador en
el mismo, con los derechos y obligaciones inherentes.
La misma situacin se plantea con la legislacin que limitaba los derechos de los arrendadores a poner
trmino a los contratos de arriendo; as, de acuerdo al inc. 4 del Art. 14 de la Ley 11.622 sobre arrendamientos
urbanos y al D. L. 964 de 1975, hoy derogados, el arrendatario poda oponer al adquirente de la propiedad
arrendada la excepcin de falta de motivos plausibles para pedir la restitucin, y si el adquirente careca de ellos,
deba aceptar al arrendatario como tal.
La verdad es que el arrendamiento va tomando cada vez ms acentuadamente un carcter de gravamen o
carga real, que explica todos estos fenmenos jurdicos.
597 Si se llega a aceptar la cesin de contrato en nuestra legislacin, las pa rtes a falta de reglamentacin legal deber n ser cuidadosa s en
establecer sus efectos; creemos que, en todo caso, el cesionario no podra oponer las excepciones personales del cedente, ni ste responder de
la solvencia del cesionario ni del contratante cedido, pues tales son los principios de nuestra legislacin.
La cree posible como regla general, Gonzalo Figueroa, ob. cit., N. 23, pg. 73.
292
Captulo I
293
Por ltimo, la nulidad y rescisin exceden al campo meramente obligacional, por lo que pertenecen a la
teora general del acto jurdico.
En buena sntesis, para esta parte nos han quedado nicamente los modos extintivos de carcter general no
satisfactivos de la obligacin, mutuo consentimiento, remisin, imposibilidad en el cumplimiento y prescripcin
extintiva.
294
El mutuo consentimiento, en cambio, significa crear una nueva obligacin, porqu la anterior se extingui
irrevocablemente; as lo confirma el Art. 1.607 que permite retirar la consignacin, pero la obligacin se considera
del todo como una nueva deuda (N. 648).
Otro caso en que para ciertos efectos renace la obligacin se presenta cuando opera una novacin por
cambio de deudor, y el primitivo deudor responde de la insolvencia del nuevo (N. 1.138).
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295
Captulo II
EL MUTUO CONSENTIMIENTO
1.173. Concepto.
De acuerdo al inc. 1 del Art. 1.568, toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Ya el Art. 1.545 haba sealado que todo contrato es una ley para las partes que lo celebran, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales; al dejar sin efecto el contrato, cesan de
producir efectos las obligaciones emanadas de l, y esto se extiende a toda clase de obligaciones, aunque ms
propiamente el mutuo consentimiento se aplica a las convencionales.
Este modo de extinguir, a ms de mutuo consentimiento, recibe otras denominaciones: mutuo disenso,
convencin de extincin y los franceses lo designan como resciliacin, trmino que se ha difundido tambin entre
nosotros. Consiste, como sus nombres lo sealan, en que las partes, acreedor y deudor, acuerdan dar por
extinguidas las obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir efectos.
Es una aplicacin lisa y llana del principio de la autonoma de la voluntad (N. 97 y siguientes), dominante
an en el campo obligacional: si las partes, de comn acuerdo y mientras no sea contra la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico, pueden celebrar toda clase de convenciones, no hay inconveniente alguno para
que igualmente dejen sin efecto la obligacin que las liga.
Y si pueden dejarla sin efecto, tambin pueden componerla como estimen pertinente; as lo decamos a
propsito de la indemnizacin de perjuicios cuando procede; y no es fuerza que sea fijada por el tribunal, porque
las partes pueden acordar entre ellas la forma de solucionarla (N` 295 y 890).
297
Aunque el precepto no lo diga expresamente, la doctrina concluye que para que sea posible el mutuo disenso
es necesario que no estn ntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo negocio jurdico. Y la
razn es obvia, porque el Art. 1.567 dispone que la obligacin puede extinguirse por la convencin de las partes, y
slo puede extinguirse aquello que an existe, pero no lo que ha dejado de producir efectos. De manera que si ha
operado ya otro modo de extinguir, no podra tener lugar el mutuo disenso.
Por ejemplo, A vende a B un automvil, pero ni A ha cumplido su obligacin de entregar, ni B la suya de
pagar el precio; si en tales circunstancias acuerdan dejar sin efecto sus obligaciones, ha habido mutuo disenso,
pero si, a la inversa, A entreg el vehculo y B pag el precio, ambas obligaciones ya estn extinguidas. Si se
dejaran sin efecto, habra un nuevo contrato, restituyndose las partes el vehculo y precio recibidos, pero no un
modo de extinguir.
En cambio, en los contratos de ejecucin sucesiva el mutuo disenso es frecuente. As, en un arriendo a 5
aos, las partes, de comn acuerdo, pueden ponerle trmino a los 2 aos por mutuo consentimiento.
600
298
Captulo III
LA REMISION
1.177. Concepto y reglamentacin.
Trata el Cdigo de la remisin, que tambin se llama condonacin, en el Ttulo 16 del Libro 4., Arts. 1.652
a 1.654, entre los modos de extinguir las obligaciones.
La remisin no es ms que un modo extintivo de los crditos; no tiene ningn otro efecto que ste, y es,
adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor por su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdn que efecta el acreedor de su crdito de acuerdo con el
deudor.
La remisin es, pues, una renuncia, pero muy particular, pues requiere el consentimiento del beneficiario de
ella: el deudor, segn se comprobar luego.
La renuncia, normalmente, es un acto unilateral del renunciante, y as, el Cdigo en el Art. 885, N. 3,
declara extinguida la servidumbre por la renuncia del dueo del predio dominante, y el inc. final del Art. 806
seala lo propio para el usufructo por la renuncia del usufructuario, etc., sin que en ninguno de estos casos
intervenga otra voluntad que la del renunciante.
La razn de esta diferencia deriva de que el usufructo y la servidumbre constituyen derechos reales, que
suponen un vnculo entre la persona y la cosa (N. 6), y de ah que no requieran 4t intervencin de ninguna otra
persona para su renuncia. Como la obligacin es un vnculo entre personas determinadas, lgicamente necesita el
consentimiento de ambas para extinguirse.
En conclusin, la remisin no es sino la renuncia de los derechos personales, y como renuncia que es, sufre
la aplicacin del Art. 12. En consecuencia, sern renunciables todos los derechos personales, siempre que la
renuncia no est prohibida por la ley. Un derecho personal irrenunciable es el de los alimentos (Art. 334).
299
300
Lo favorable para el deudor es precisamente esta alteracin de las reglas generales del peso de la prueba.
Normalmente, de acuerdo al Art. 1.698, la extincin de la deuda debe probarla el que la alega, o sea, el deudor- en
este caso el acreedor deber acreditar que la deuda no se extingui.
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301
Captulo IV
IMPOSIBILIDAD EN EL CUMPLIMIENTO
1.186. Reglamentacin.
El Cdigo reglamenta en el Ttulo 19 del Libro 4., Arts. 1.670 a 1.680, como modo de extinguir las
obligaciones la prdida de la cosa que se debe, el tratamiento dado por el Cdigo a esta materia, muy semejante
al del francs, ha merecido las siguientes observaciones:
1. Que lo refiere nicamente a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, en circunstancias que,
segn veremos, se aplica tambin a las obligaciones de hacer y de no hacer (Nos 1. 196 y 1. 197);
2` En cuanto a la denominacin, porque aun limitado a las obligaciones sealadas, la prdida de la cosa es
slo un caso de imposibilidad.
Sin embargo, cabe destacar que siendo muy ciertas las observaciones, la prdida de la cosa debida es el caso
ms importante de imposibilidad, sin que ello quiera decir que sea el nico, y
3. Finalmente, en cuanto a la ubicacin dada a la materia, y aqu no se trata de una critica al Cdigo sino de
una dificultad intrnseca a ella, porque la imposibilidad en el cumplimiento est ntimamente ligada a la
responsabilidad del deudor. En efecto, segn insistiremos luego, la imposibilidad extingue la obligacin cuando no
es imputable al deudor; en caso contrario, segn sabemos, da lugar a la indemnizacin de perjuicios. Por ello es
que la base de la institucin, que es el caso fortuito, ya la estudiamos en los N` 838 y siguientes, justamente a
propsito de la responsabilidad contractual, por otra parte, el Cdigo tambin disemin las normas sobre
incumplimiento parcial y las relativas a la teora del riesgo, que es un efecto particular de la imposibilidad no
imputable en los contratos bilaterales.
Nosotros tambin hemos topado con la misma dificultad, y hemos optado por reagrupar en este Captulo
todo lo relacionado con la institucin, con las debidas referencias a las materias ya tratadas, para evitar intiles
repeticiones.
Lo dividiremos en cuatro secciones; la imposibilidad como modo de extinguir las obligaciones- la
imposibilidad en las distintas clases de obligaciones; la imposibilidad parcial, y, por ltimo, la teora del riesgo.
Seccin primera
LA IMPOSIBILIDAD COMO MODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIN
1.187. Concepto.
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento como un modo de extinguir las obligaciones que se
presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para ste cumplir la prestacin debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las obligaciones, porque como tal enumera el Cdigo
el caso ms importante de imposibilidad: la prdida de la cosa que se debe. Y jurdicamente, porque su efecto es
precisamente se: no se cumple la obligacin, sin ulteriores consecuencias para el deudor, sin responsabilidad para
l. Y junto con la obligacin se extinguen sus accesorios, garantas, privilegios, etc. Entre los modos de extinguir
es de aquellos en que el acreedor nada recibe a cambio de su crdito; ste parece sin solucin efectiva equivalente.
Pero no toda imposibilidad es extintiva de la obligacin, sino que debe cumplirse algunos requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable al deudor porque si ha habido dolo o culpa suyos,
la obligacin no podr cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar queda la obligacin del deudor de
indemnizar los perjuicios ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la obligacin cuando se debe a
fuerza mayor o caso fortuito.
Y porque se trata de una fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad debe ser absoluta y sobreviniente.
303
La imposibilidad debe ser absoluta, como lo seala el Art. 534 del C. P. C., a que luego nos referiremos,
porque la imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede dar lugar a la aplicacin de la teora de la
imprevisin que supone precisamente una imposibilidad relativa, pero cuya procedencia entre nosotros hemos
rechazado (N. 860).
Y en seguida, debe ser posterior al nacimiento de la obligacin, porque si es coetnea, ya no hay
imposibilidad extintiva, sino nulidad de la obligacin, por defecto del objeto (N. 46). Por ello es que se suele
hablar de imposibilidad sobrevenida para referirse a la extintiva.
Con lo dicho es fcil comprender el fundamento de equidad en que se basa la institucin, y que vulgarmente
se enuncia diciendo que a la imposible nadie est obligado. Nada ms justo que si es un hecho ajeno a su
voluntad, imposible de resistir, el que le impide cumplir, el deudor quede liberado de toda responsabilidad.
1.188. Denominacin.
Existe respecto de este modo de extinguir una verdadera anarqua de denominaciones.
Ya hemos sealado que la utilizada por el Cdigo, prdida de la cosa debida, se limita al caso ms frecuente
de imposibilidad, pero no los comprende a todos.
Por ello los autores generalmente se han asilado en la expresin que utiliza el Art. 534 del C. P. C. (N.
1.176): imposibilidad en la ejecucin, al referirse a las excepciones del deudor en el juicio ejecutivo por obligacin
de hacer. De ah se extrajo para toda la institucin la denominacin de imposibilidad absoluta en la ejecucin, que
es la frase que utiliza el precepto citado, o ms brevemente imposibilidad en la ejecucin, pretendiendo incluir con
ella a todas las situaciones involucradas. Pero la ejecucin es ms propiamente el cumplimiento en las obligaciones
de hacer, por lo cual difcilmente incluye a las de dar, y en ningn caso a las de no hacer.
El Cdigo italiano utiliza una denominacin tan precisa como extensa: de la imposibilidad sobrevenida por
causa no imputable al deudor (Seccin 5a del Captulo 4. del Ttulo 1. del Libro 4., Arts. 1.256 a 1.259). En
este ttulo estn todos los caracteres de la institucin.
Pero para no hacerla tan extrema aunque sea menos precisa, preferimos hablar de imposibilidad en el
cumplimiento, entendindose naturalmente que nos referimos a la imposibilidad absoluta e inmputable.
1.190. Distinciones.
Segn lo visto, el Cdigo limit este modo de extinguir a las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.
Nos referiremos sucesivamente a cmo opera en las distintas obligaciones, las de especie que trata el Cdigo,
las de gnero, las de hacer y las de no hacer.
304
Que una cosa perezca es lo mismo en el lenguaje corriente a que se destruya. Sin embargo, como puede
apreciarse, el Cdigo ha ampliado este significado a otros casos en que la cosa no se destruye, pero que
jurdicamente equivalen a su perecimiento, y producen los mismos efectos que ste.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
1. Por la destruccin misma de la especie o cuerpo cierto debido.
Al respecto hay que tener presente que no es indispensable la destruccin total de la cosa debida, pues, de
acuerdo al Art. 1.486, disposicin que no obstante su ubicacin en las obligaciones condicionales, debe
considerarse de aplicacin general, todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que segn su
naturaleza o la convencin se destina, se entiende destruir la cosa (N. 506).
2. Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe.
Se trata del extravo de la especie o cuerpo cierto. La cosa debida puede realmente existir, pero como ha
desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la considera perdida.
Al tratar de la imposibilidad temporal veremos las consecuencias de un posible reaparecimiento de ella (N.
1.202).
3. Cuando deja de estar en el comercio jurdico.
Esto es, la cosa debida pasa a ser incomerciable, como si, por ejemplo, es expropiada por la autoridad.
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ser inimputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para el deudor, siempre que se deba a un caso
fortuito. Ello puede ocurrir en las obligaciones de gnero limitado.
Por las razones sealadas, la jurisprudencia ha rechazado la aplicacin de las normas de prdida de la cosa
debida a las obligaciones de dinero.603
Sin embargo, uno de los casos fallados incida en un problema de imposibilidad inimputable en que si bien el
ttulo 19 era inaplicable, por los principios generales de la legislacin que eximen al deudor de responsabilidad por
el caso fortuito, ste debi quedar libre de ella. Corresponde a aquellas situaciones en que el deudor est obligado
a entregar una moneda determinada, y ello se torna imposible por disposicin de autoridad. Como sabemos,
actualmente las obligaciones en moneda extranjera se cumplen en moneda de curso legal, segn la
correspondiente equivalencia (N. 358).604
306
3. Que si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios (Art. 1.678).
1.200. Enunciacin.
El Cdigo no se ha preocupado especficamente de dos situaciones que hacen que la imposibilidad no sea
total y definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la obligacin puede cumplirse, pero no ntegra y
perfectamente, y la temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente desaparecer: la obligacin no puede
cumplirse cuando es exigible, pero s ms adelante.
Sin embargo, por las soluciones que el legislador da a situaciones particulares que inciden en los casos
sealados, podemos deducir las reglas generales que los gobiernan.
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El precepto parte del supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y se vio, en consecuencia,
obligado a pagar el precio de la cosa como indemnizacin compensatoria, y los perjuicios por la mora; en tal
situacin el acreedor puede optar entre retener la indemnizacin recibida o reclamar la especie reaparecida, pero
en este caso slo podr conservar la indemnizacin moratoria, porque ella repar el retardo sufrido, pero deber
devolver el precio recibido.
Ahora, si el extravo no fue imputable al deudor, parece obvio que el acreedor puede reclamar, la cosa
extraviada y reaparecida, pero no pedir indemnizacin, ya que el retardo no fue imputable.
La misma solucin puede extenderse a cualquier imposibilidad temporal: el deudor debe indemnizarla si es
imputable, y concluida la imposibilidad, el acreedor puede exigir la prestacin, devolviendo la indemnizacin
compensatoria; si no es imputable, la obligacin debe cumplirse cuando desaparezca la imposibilidad, pero sin
indemnizacin moratoria.
Seccin cuarta
LA TEORA DEL RIESGO608
1.203. Enunciacin.
Hemos optado por hablar en un primer prrafo del riesgo en general, y en un segundo estudiar la
reglamentacin de nuestra legislacin a este problema.
Prrafo 1.
DEL RIESGO EN GENERAL
1.204. El riesgo.
La expresin riesgo indica la posibilidad de un evento futuro daino, o como dice el Diccionario,
contingencia o proximidad de un dao.
Si este evento es susceptible de provocar efectos jurdicos interesa al Derecho, donde encontramos la
expresin en varias figuras. As, vimos que la responsabilidad objetiva ha solido fundarse en la teora del riesgo
profesional (N' 208); en materia de seguros el objeto asegurado es siempre un riesgo, etc.
En cuanto a los derechos subjetivos, el riesgo se presenta tanto en los derechos reales como en los
personales, pero con muy distintas implicaciones
1.204 Tal como la imposibilidad misma, es sta una materia de difcil ubicacin para su tratamiento, pues
puede corresponder a un Captulo especial de los efectos del contrato bilateral, en unin de la condicin
resolutoria tcita y la excepcin del contrato no cumplido; o como el profesor Alessandri (ob. cit., pg. 198) lo
haca en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, nicas en que opera esta teora, o estudiarlas donde lo
hacemos nosotros (y tambin Fueyo, ob. cit. T. 2., pg. 216, M 627), que nos parece lgica, primero, por su
ntima relacin con la imposibilidad corno modo de extinguir obligaciones, y segundo, por el efecto extintivo que
a su vez puede tener la aplicacin de ella.
En efecto, en los primeros, el titular del derecho real es el que corre el riesgo de extincin o disminucin de
su derecho por la destruccin o deterioro de la cosa sobre la cual se ejerce. Y as, por ejemplo, el dueo corre el
riesgo de perder su dominio si se destruye el objeto de ste, el usufructuario y el nudo propietario, de extincin de
sus derechos por la desaparicin de la cosa fructuaria, etc. En todos estos casos, si la cosa se destruye por un
imprevisto, el riesgo ha sido para su dueo (res perit domino), porque las cosas producen y perecen para su
propietario. Ahora si en la destruccin, deterioro o merma ha intervenido culpable o dolosamente un tercero, ste
deber indemnizar los perjuicios; si se debe al hecho o culpa del usufructuario, ste le responder al propietario,
etc.
En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la obligacin se ha hecho imposible sin
que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay responsabilidad para ste, no ha habido riesgo, porque el
deudor no cumplir la obligacin que se hizo imposible, pero deber indemnizar los perjuicios.
608 Tal como la imposibilidad misma, es sta una materia de difcil ubicacin para su tratamiento, pues puede corresponder a un Ca ptulo
especial de los efectos del contrato bilateral, en unin de la condicin resolutoria tcita y la excepcin del contrato no cumplido; o como el
profesor Alessandri (ob. cit., pg. 198) lo haca en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, nicas en que opera esta teora, o estudiarlas
donde lo hacemos nosotros (y tambin Fueyo, ob. cit. T. 2, pg. 216, N. 627), que nos parece lgica, primero, por su ntima relacin con la
imposibilidad corno modo de extinguir obligaciones, y segundo, por el efecto extintivo que a su vez puede tener la aplicacin de ella.
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Entre nosotros, Alessandri, ob. cit., pg. 202; Fueyo, ob. cit., T. Y, N- 636, pg. 227, etc.
dado un automvil en comodato, y antes de su restitucin se destruye, el comodante nada puede reclamar si ha
operado un caso fortuito.
Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmtico imperfecto (N. 59), no hay inconveniente
alguno en aplicar la teora del riesgo. Es el mismo ejemplo anterior, pero el comodante deba al comodatario
indemnizaciones por reparaciones efectuadas por ste en el vehculo. Al destruirse ste por caso fortuito se
extingue la obligacin del comodatario de restituir, y del comodante de pagar dichas indemnizaciones.
2. Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por imposibilidad.
La obligacin no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo se preocup de las de dar,
pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no hacer;612 la nica exigencia es que se trate de una
obligacin determinada,613 esto es, en principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer,
infungibles, porque en caso contrario no se dar la imposibilidad absoluta.
Con mayor razn an que en la condicin resolutoria tcita (N. 532) y que en la excepcin del contrato no
cumplido (N. 943), creemos eso s que la obligacin extinguida por imposibilidad inimputable debe ser de las
principales del contrato y no una secundaria, y
3. Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.
Es decir, la obligacin debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en los casos que hemos
sealado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en las secciones anteriores.
Prrafo 2.
EL RIESGO EN LA LEGISLACIN CHILENA
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Sientan los dos preceptos la regla general del riesgo a cargo del acreedor de la prestacin que se ha hecho
imposible, comprador en la compraventa, como acreedor de la obligacin de entregar la especie vendida.
La disposicin ha sido justamente criticada, pues hace aplicable el principio res perit creditori, recalcando
an la expresin siempre para reafirmar su generalidad. Veremos, en cambio, que el mismo legislador ha
sealado varias excepciones a este principio.
Y en seguida, en nuestra legislacin carece de toda justificacin esta solucin, pues hemos visto que los
pases que hacen correr el riesgo por cuenta del acreedor de la obligacin de entregar se fundan en el principio res
perit domino; pero en el nuestro por el solo contrato el adquirente no pasa a ser dueo, sino que nicamente
adquiere el dominio cuando se le efecta la entrega debida. Tal es la razn en que se apoya en Francia y en otras
legislaciones el riesgo por cuenta del adquirente, pero nuestro Cdigo no advirti que al exigir ttulo y modo de
adquirir para la adquisicin del dominio, quedaba sin justificacin alguna la solucin de radicar el riesgo en el
acreedor.
Afortunadamente el error del legislador se compone en parte, porque la regla del Art. 1.550 sentada con
tanta universalidad reconoce en la realidad varias excepciones:
1. Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debidos.
As lo seala el propio Art. 1.550.614 El riesgo pasa a cargo del deudor de la obligacin de entregar.
2. Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o ms personas por
obligaciones distintas.
Esta excepcin est contemplada tambin en el Art. 1.550, el cual agrega que en este caso y en el anterior, el
riesgo es de cargo del deudor hasta la entrega del cuerpo cierto debido.
Por ejemplo, A vende un mismo automvil a B y C en contratos diferentes. El legislador sanciona esta doble
venta privando al deudor del beneficio del riesgo.
3. Cuando las partes as lo estipulen.
La norma del Art. 1.550 es meramente supletoria de la voluntad de las partes, de manera que stas pueden
alterarla libremente, disponiendo que el riesgo sea de cargo del deudor.
4. Cuando el legislador da expresamente la solucin contraria.
Tan errnea es la solucin del Art. 1.550 que el legislador mismo en disposiciones particulares, le ha
sealado varias excepciones. As ocurre:
A. Arrendamiento.
De acuerdo al Art. 1.950, N. 19, el contrato de arrendamiento expira por la destruccin total de la cosa
arrendada. O sea, esta destruccin pone fin al contrato, y por ende a las obligaciones de ambas partes, Y as, por
ejemplo, si A arrienda a B su automvil por 2 aos, y a los 3 meses el vehculo se destruye por caso fortuito, se
extinguen tanto la obligacin de A de mantener a B en el goce pacfico de la cosa arrendada, como la de ste de
pagar las rentas.
B. Confeccin de obra material.
Ella puede constituir un contrato de compraventa si la materia con que se confecciona la obra la
proporciona el artfice, y si la entrega quien encarga la obra, es un arrendamiento (Art. 1.996).
En el primer caso el peligro de la cosa no pertenece al que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo
que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no (Art. 1.996, inc. 29). Por ejemplo, se encarga la
confeccin de un traje a un sastre, y la tela y dems materiales los proporciona ste; si se destruyen antes de que el
acreedor apruebe el traje, como el peligro corre por cuenta del sastre, ste nada puede cobrar al comprador.
Si en el caso propuesto, los materiales han sido entregados por el que encarga el traje, la prdida de stos es
para l en el sentido de que no puede reclamar al artfice indemnizacin si no hay hecho o culpa de ste o sus
dependientes; pero tampoco el artfice puede reclamar su remuneracin sino en los casos de excepcin que seala
la ley (Art. 2.000). 0 sea, el riesgo es por regla general de cargo suyo.
C. Obligacin condicional.
Segn lo vimos en su oportunidad, de acuerdo al Art. 1.48 si antes del cumplimiento de la condicin la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin (N. 506).
La mayora de la doctrina considera que esta disposicin resuelve el problema del riesgo,615 pero la verdad es
que el punto es muy discutible, porque el precepto no declara que se extingue el contrato, sino que la obligacin
614 Cuando el deudor est en mora de entregar pasa a responder aun del caso fortuito (N 878), a menos que ste hubiere destruido la cosa
estando en poder del acreedor, esto es, cumplida la obligacin de entregar. El Art. 1.550 no establece esta contraexcepcin e n que para
mantener la armona de las soluciones legislativas debera volverse a la regla general del riesgo por cuenta del acreedor. En efecto, en el caso
sealado la obligacin de entregar queda extinguida por imposibilidad, y no hay ulterior responsabilidad para el deudor.
Sin embargo, no hay inters alguno en extender la errnea aplicacin de la regla general del Art. 1.550, por lo que parece preferible
mantener la desarmona legislativa y concluir que estando en mora el deudor, el riesgo es siempre de su cargo.
312
condicional. Nada dice respecto a lo que ocurre con la contraprestacin; la obligacin del deudor condicional se
ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento; y por ello es que el mismo precepto agrega que en el caso
contrario, o sea, si hubo culpa del deudor, ste es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.
En consecuencia, pareciere que el precepto nicamente pretendi resolver la responsabilidad del deudor
condicional, pero no legislar sobre el riesgo.
En cambio, en la compraventa condicional s que hay excepcin al principio general de los Arts. 1.550 y
1.820, por disposicin de la segunda parte de este ltimo precepto: salvo que se venda bajo condicin
suspensiva, y que se cumpla la condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
condicin la prdida ser del vendedor. El riesgo, en consecuencia, es del deudor condicional (vendedor), y la
misma solucin se aplica a la permuta (Art. 1.900).
1.214. III. Cul es la regla general en materia de riesgo en una obligacin de dar?
Hacemos la pregunta, porque destacados autores han sostenido que, no obstante la redaccin categrica del
Art. 1.550, y su ubicacin en el ttulo de los efectos de la obligacin en general, es de carcter excepcional, y que la
regla general en nuestra legislacin es la contraria, esto es, que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestacin se
ha hecho imposible.617
Se apoyan en la falta de equidad y justificacin de la solucin contraria, y en las numerosas excepciones que
tiene el precepto, que lo dejaran reducido a la compraventa y permuta, y aun en estos contratos con numerosas
salvedades.
Estamos de acuerdo con las crticas al Art. 1.550 y creemos que debe modificarse, pero no podemos
compartir tan autorizadas opiniones, pues el hecho es que el precepto existe, y no tendr lugar nicamente en los
casos expresamente exceptuados; en todo contrato bilateral en que exista obligacin de entregar un cuerpo cierto,
y no est especficamente exceptuado, debe colocarse el riesgo por cuenta del acreedor mientras el Art. 1.550 no
sea modificado.
Pero como se refiere nicamente a la prdida de la cosa debida especficamente, slo en tal caso de
imposibilidad inimputable se aplica.
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compraventa; el Art. 1.821 se refiere a las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, y si se las seala de
modo que no puedan confundirse con otra porcin de la misma cosa, con todo el trigo contenido en cierto
granero, el riesgo es del comprador (acreedor), tal como ocurre en las cosas especficas. Si se venden
indeterminadamente, el riesgo slo le pertenece despus de haberse pesado, contado o medido la parte vendida.
Por su parte, los Arts. 142 y 143 del Cdigo de Comercio resuelven el problema del riesgo en la compraventa
mercantil.
620
314
La misma opinin en Fueyo, ob. cit., T. 22, N. 634, pg. 223, aunque no compartimos su argumento fundado en el Art. 1.567, N 70.
Captulo V
1.218. Pauta.
En esta primera seccin trataremos del concepto, fundamentos y relaciones de la prescripcin extintiva con
la adquisitiva y la caducidad (prrafo 1.); luego estudiaremos las reglas comunes a toda prescripcin, que se
aplican por tanto a la extintiva (prrafo 2.) y finalmente los requisitos de esta ltima (prrafo 3.).
Prrafo 1.
CONCEPTO
1.219. Definicin.
El Art. 2.492 ha definido conjuntamente ambas prescripciones, la adquisitiva y extintiva, diciendo que la
prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse
315
posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo
los dems requisitos legales.
Eliminando lo relativo a la usucapin, podemos definir la prescripcin extintiva o liberatoria como un modo
de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto
lapso, concurriendo los dems requisitos legales.
En esta definicin el Cdigo fue muy preciso al decir que la prescripcin extintiva pone fin al derecho y su
accin, y no a la obligacin. Incurri en este ltimo error en el Art. 1.567, M 10, en que enumer la prescripcin
entre los modos que extinguen las obligaciones, y en el Art. 2.520, que habla tambin de la prescripcin que
extingue las obligaciones.
La prescripcin no extingue la obligacin, usando este trmino as en general; extingue la obligacin civil, o
sea, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin la deja subsistente como natural, segn lo vimos
oportunamente (N. 326).621Los otros elementos que configuran la prescripcin liberatoria son el transcurso del
tiempo y la inactividad de las partes durante este transcurso, sobre lo cual volveremos al tratar los requisitos de la
institucin.
316
Difieren fundamentalmente:
A) Principalmente, en su objetivo, en su finalidad: la usucapin es un modo de adquirir el dominio y dems
derechos reales, mientras la prescripcin extintiva, como su nombre lo dice, es un modo de liberar al deudor de su
obligacin;
B) Como lo seala el Art. 2.514: la prescripcin que extingue los derechos y acciones ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido esas acciones.
En cambio, para que haya prescripcin adquisitiva no basta el mero transcurso del tiempo y el no ejercicio
del derecho; es menester que otra persona adquiera ste por haberlo posedo durante cierto tiempo, y con la
concurrencia de los otros requisitos que seala la ley. Justamente como seala don Pedro Lira Urquieta, 624 la
palabra solamente que utiliza el artculo transcrito tiene por objeto indicar que en la prescripcin extintiva nada
tienen que ver la posesin, el justo ttulo, la buena fe y dems elementos que tienen importancia en la usucapin.
Como ha dictaminado una sentencia, desde el punto de vista del prescribiente, la adquisitiva es activa, aqul
acta, mientras que en la liberatoria su actitud es pasiva. 625
C) Finalmente, la prescripcin adquisitiva slo tiene lugar en los derechos reales, mientras la extintiva lo hace
en stos y en los personales.
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4. La prescripcin por regla general admite suspensin e interrupcin, mientras la caducidad no tolera ni
una ni otra.630
Prrafo 2.
REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIN
1.223. Enunciacin.
Como dejamos sealado, el prrafo 1. del ttulo 42, tras definir la institucin, contempla tres reglas que son
comunes a toda prescripcin, adquisitiva o extintiva. Son ellas, dicho a modo de enunciacin:
1. La prescripcin debe ser alegada;
2. Slo puede ser renunciada una vez cumplida, y
3. Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.
Las examinaremos en los nmeros siguientes.
RDJ, Ts. 40 sec. 1a, pg. 498, y 50, sec. la., pg. 498; G. T. de 1947, T. 1, pg. 152.
Vase RDJ, T. 62, sec. 4a. pg. 498.
632 G. T. de 1924, T. 1, N- 72, pg. 397.
633 RDJ, T. 27, sec. 1a, pg. 549.
634 RDJ, T. 17, sec. 1a, pg. 462.
635 A favor, RDJ, Ts. 33, sec. la., pg. 373, y 45, sec. 2a., pg. 49. En contra: Ts. 32, sec. la., pg, 138, y 37, sec. la-, pg. 348.
636 RDJ, Ts. 16, sec. la., pg. 2167 y 42, sec. la., pg. 449.
630
631
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Prrafo 3.
REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA
1.228. Enunciacin.
Tres son las condiciones indispensables para que el deudor quede liberado por la prescripcin extintiva;
1. Que la accin sea prescriptible;
2. El transcurso del tiempo prefijado por la ley, y
3. El silencio en la relacin juridica, o sea, la inactividad de las partes.
Las examinaremos en los nmeros siguientes.
320
1.233. C. Pueden las partes alterar los plazos de prescripcin fijados por la ley?
Es un punto que divide a los autores este de determinar si es lcito a las partes estipular un lapso diferente
para la prescripcin que el sealado por la ley para el derecho u accin de que se trata.
En contra de esta posibilidad milita el carcter de orden pblico que se seala a la prescripcin, dados sus
fundamentos, y la irrenunciabilidad que establece el legislador antes de haberse ella cumplido. Fundado en estas
consideraciones, el Cdigo italiano declara la inderogabilidad por las partes del estatuto legal de la prescripcin
(Art. 2.936).
Pero en realidad el argumento es realmente de peso, tratndose de convenciones que amplen los plazos de
prescripcin, ya que importara una cierta forma de renuncia a ella, como si, por ejemplo, se conviene una
prescripcin de 100 aos. La conclusin es que las partes no pueden ampliar los plazos de prescripcin, salvo que
la ley expresamente lo autorice, como ocurre con la accin redhibitoria (Art. 1.866).
No milita el mismo argumento respecto a las convenciones que disminuyen los plazos de prescripcin, pues
no hay renuncia a sta, y antes por el contrario, la estabilidad buscada se obtiene con anterioridad a lo previsto por
el legislador. Adems, la ley lo ha autorizado en varias oportunidades, como ocurre adems de la accin
redhibitoria, en que las partes pueden aumentar o disminuir el plazo legal, en el pacto comisorio y en el pacto de
retroventa (Art. 1.885), que no puede pasar de 4 aos, siendo posible, en consecuencia, que se fije uno menor. Sin
embargo, en este caso se trata ms bien de una caducidad que de una prescripcin.645
La verdad es que el punto resulta siempre discutible, pero parece preferible aceptar estos ltimos pactos en
virtud de la libertad contractual y la falta de prohibicin legal que existe, en cambio, para los que aumentan los
plazos de prescripcin (prohibicin de renuncia anticipada). 646
1.234. D. Leyes que han acortado los plazos de prescripcin: N. 6. 162 y 16. 952.
Nuestros tiempos se caracterizan por la celeridad en las transacciones, en las comunicaciones y en todas las
actividades en general; nuestro Cdigo, proviniendo del siglo pasado, recoga la pausa de aquella poca ms
tranquila y de ah que fijara plazos relativamente largos para las distintas prescripciones; por excepcin en algunos
casos seal otros ms breves.
645 Ximena Barrera S anhueza, Estudio Crtico de la jurisprudencia recada en las prescripciones de corto tiempo del Cd igo Civil, M. d e P.,
Editorial Universitaria, 1962, pg, 135.
646 RDJ, T. 29, sec, la., pg. 259.
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Un principio de economa oblig al legislador a dictar la Ley N. 6.162, de 28 de enero de 1938, que
prcticamente redujo a la mitad los plazos de prescripcin establecidos por el Cdigo. Y as el ms largo que
estableca, este de 30 aos, por ejemplo, para la prescripcin adquisitiva extraordinaria, fue rebajado a 15.
La evolucin no se detuvo ah y con la misma inspiracin de dicha ley se dict posteriormente la N. 16.952,
de 12 de octubre de 1968, que acort muchos de los plazos de prescripcin, aun de los ya rebajados por la Ley
N. 6.162, del Cdigo Civil, del de Comercio y otras leyes.1242 bis En virtud de esta refonna ltima el plazo mximo
de prescripcin es hoy de 10 aos, pasado el cual el legislador aspira a que se hayan estabilizado todas las
relaciones jurdicas.
En cuanto a la prescripcin extintiva, las principales modificaciones consistieron en rebajar el plazo de
prescripcin de la accin ordinaria de 10 a 5 aos, y disponer que ninguna suspensin se tomara en cuenta
pasados 10 aos, plazo que anteriormente era de 15 aos.
Siendo tan reciente su dictacin interesa destacar las normas que rigen su vigencia: ella se posterg para un
ao despus de la publicacin de la ley, esto es, para el 1. de octubre de 1969- en consecuencia, toda prescripcin
que comience a correr desde esa fecha se rige ntegramente por los nuevos plazos establecidos por el legislador.
Para las prescripciones que comenzaron a correr antes del 12 de octubre de 1969 se habra normalmente
aplicado el Art. 25 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes de 1861, y en consecuencia, las que no se hubieren
completado a la fecha sealada podran regirse por la ley antigua o la nueva, a eleccin del prescribiente, con la
limitacin en este ltimo caso de que el plazo tena que contarse desde la fecha de vigencia de la nueva ley.
Esto implicaba un retardo en la aplicacin de la reforma, por lo que la Ley 16.952, copiando prcticamente
las disposiciones transitorias de la Ley N. 6.162, las alter a fin de acelerar su aplicacin.
La regla general es que desde el 12 de octubre de 1969 ley nuevos plazos se aplican aun a las prescripciones
que estuvieren entonces en curso, y se cuentan no desde la vigencia de la nueva ley, como establece el Art. 25
citado de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, sino desde que se haya iniciado la respectiva prescripcin
(Art. 12 transitorio). Dicho de otra manera, sta sigue transcurriendo, slo que se cumple cuando se enteren los
plazos actuales, y no los antiguos. Por ejemplo, de una prescripcin ordinaria iban transcurridos dos aos; la
prescripcin se entera al completar en total 5 aos, esto es, tres aos despus.
Esta norma tiene algunas excepciones.
1. Hay disposiciones modificadas a las cuales no se le aplica, como por ejemplo la que suprimi la
diferencia entre ausentes y presentes, pero como ella no rega para la prescripcin extintiva, carece de
trascendencia en este estudio;
2. No se aplica tampoco a la prescripcin contra el Fisco, que se rige, en consecuencia, por el Art. 25 de la
Ley de Efecto Retroactivo antes citado (Art. 1. transitorio, inc. 1), y
3. Finalmente, en los juicios que estuvieren pendientes al cumplirse un ao desde la dictacin de la ley, no
podrn alegarse los nuevos plazos de prescripcin (Art. 22 transitorio, inc. 1.). 0 sea, la ley dio oportunidad a los
interesados, durante todo el ao que ella demor en entrar en vigencia, para promover los juicios
correspondientes. A todos estos casos en que la demanda estaba notificada legalmente al deudor al momento de
entrar a regir los nuevos plazos de prescripcin, stos no pueden ser invocados en dicho juicio. De esta manera la
ley protegi a las personas contra quienes se estaba prescribiendo, a fin de que no fueran sorprendidas por el
acortamiento de sus plazos respectivos.
Para que esta limitacin surta efecto respecto de terceros, los incs. 2. y 3. del Art. 22 transitorio
establecieron una medida de publicidad, cuando se trate de bienes sujetos a un rgimen de inscripcin en un
registro conservatorio (especialmente bienes races, vehculos, etc.): anotacin al margen de la inscripcin
respectiva, dentro del plazo de un ao contado desde la publicacin de la ley, de la circunstancia de existir juicio
pendiente, anotacin que el tribunal debi ordenar efectuar de oficio o a peticin de parte, de plano y sin ulterior
recurso. No fue necesaria la anotacin, si ya se encontraba inscrito un embargo o medida precautoria. La sancin
en caso de no haberse practicado la anotacin es la inoponibilidad del plazo antiguo de prescripcin a terceros.
Vase Hernn Larran Ros, Ley N. 16.952 de 19 de octubre de 1968, art. citado, publicado en la RDJ, T. 65, la., parte, pg. 143.
RDJ, t. 27, sec. la., pg. 240.
1242 bis
647
322
reconocimiento del deudor de su obligacin. Como se ha fallado, la interrupcin, a que nos referiremos ms
adelante, suprime la pasividad del acreedor y deudor.648
Para que al acreedor se le considere inactivo tiene que estar en condiciones de interrumpir la prescripcinen la falta de esta capacidad se funda la suspensin de la prescripcin, a que tambin nos referimos ms adelante.
1.237. Enunciacin.
El prrafo 3. del ttulo relativo a la prescripcin, Arts. 2.514 a 2.520, reglamenta la prescripcin como
medio de extinguir las acciones judiciales. La doctrina las ha llamado prescripciones de largo tiempo, para
diferenciarlas de las tratadas en el prrafo 42 y que el propio legislador llama de corto tiempo.651
Podran llamarse tambin prescripciones generales, pues su aplicacin constituye la regla general para toda
clase de derechos.
Dividiremos el estudio de ellas en dos prrafos, uno destinado a las distintas categoras de prescripciones de
largo tiempo, segn las diferentes clases de acciones de que se trate, y el otro destinado a la interrupcin y
suspensin de la prescripcin.
Prrafo 1.
LAS DISTINTAS PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO
1.238. Distinciones.
Para determinar los plazos y formas de prescripcin de largo tiempo, debemos distinguir primero que nada
las acciones reales de las personales.
Respecto de las primeras, hay que subdistinguir las acciones de dominio y herencia por un lado, de las
garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por un tercero.
En las personales tambin deberemos subdistinguir tres clases de acciones: la ejecutiva, la ordinaria y las
garantas personales. Estas ltimas, por seguir las mismas reglas de las reales, las estudiaremos conjuntamente con
stas.
En conclusin, tenemos 5 categoras diferentes de prescripcin de largo tiempo:
1. Las acciones personales ordinarias;
2. Las acciones personales ejecutivas;
3. Las acciones de obligaciones accesorias;
RDJ, T. 6o, sec. 2a., pg. 130.
RDJ, Ts. 18, sec. la., pg. 304, y 29, sec. la. pg. 615.
650 RDJ, Ts. 29, sec. la., pg. 157, con nota marginal de don Lui s Claro S olar, quien critica la amp litud exagerada de la declaracin
jurisprudencial, y 44, sec. la., pg. 315.
En otro caso, la Corte acept la casacin para determinar si haba transcurrido el lapso de prescripcin, considerando que la sentencia
impugnada no haba dejado constancia de la fecha de notificacin de la demanda: RDJ, T. 35, sec. la., pg. 258. Critica esta resolucin
Noguera, ob. cit., pg. 29, pero la verdad es que la Corte no modific los hechos establecidos por los jueces del fondo y se trataba de un hecho
procesal constante en autos.
651 Las sucesivas modificaciones de los plazos han convertido en bastante relativa esta distincin entre largo y corto tiempo, y as, por
ejemplo, es de largo tiempo la prescripcin de la accin ejecutiva, que deja de ser tal a los 3 aos, y entre las de corto tiempo tambin existe
una de igual plazo: la del Art. 2.521 (N' 1.256). La distincin entre unas y otras tiene importancia, segn lo veremos (N 1.260), y no queda
sino acogerse al criterio primitivo del Cdigo y mantener la denominacin ya consagrada secularmente.
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652 En el Cdig o primitivo, la accin ejecutiva duraba 10 aos como tal y otros 10 como ordina ria, pla zos rebaj ados a 5 y 5
respectivamente por la Ley 6.162, y ahora a 3 y 2 por la Ley N. 16.952.
En fallo de la R. F. M. N. 191, sept. 1974, pg. 194, se resolvi que no haba ultra petita en aplicar los nuevos plazos de 3 aos.
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Hasta aqu, como decamos, no hay discusin alguna, pero ocurre que el Art. 806 declara que el usufructo se
extingue por prescripcin; no hay duda que ello ocurre en los casos ya sealados, esto es, cuando el usufructo es
adquirido por un tercero por la prescripcin adquisitiva, pero se ha controvertido, en cambio, si el usufructo
podra perderse frente al nudo propietario por su no ejercicio por el usufructuario durante un cierto lapso. El Art.
617, inc. 5. del Cdigo francs, admite expresamente la prescripcin extintiva del usufructo por el no ejercicio de
ste, al declarar que el usufructo se extingue por el no uso del derecho durante 30 aos.
Entre nosotros, Claro Solar,653 preconiza la misma solucin, esto es, que el usufructo se extingue por la
prescripcin extintiva ordinaria de 5 aos del Art. 2.515, y por no haberse ejercido durante ese lapso. Se basa
fundamentalmente:
1. En que el Art. 806 es muy semejante al artculo citado del Cdigo francs, y no hace ninguna clase de
distinciones entre la prescripcin extintiva por haber operado una adquisitiva, y la meramente liberatoria-, luego
resulta lgico aplicarlo a ambas, La nica diferencia es que el precepto francs seal expresamente el lapso de la
prescripcin.
2. En el nuestro, ste resultar de la aplicacin de la regla general del Art. 2.515 (N` 1.237). Este precepto se
limita a establecer que en general el tiempo para extinguir una accin es de 5 aos; no puede aplicrsele el dominio
por su carcter perpetuo, pero siendo el usufructo, a la inversa, un derecho limitado, no hay inconveniente en
aplicarle la disposicin.
Don Arturo Alessandri es contrario a esta opinin.654 Por nuestra parte compartimos la tesis del Sr. Claro
Solar, porque en caso contrario el Art. 806, N. 5., sera ms bien innecesario; a la misma conclusin habra
llevado el Art. 2.517.
Las mismas soluciones cabe aplicar a los derechos de uso y habitacin, en virtud de lo dispuesto en el Art.
812: los derechos de uso y habitacin se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.
1.245. B. Servidumbres.
Respecto de este gravamen el legislador fue mucho ms claro, ya que el Art. 885 dispone que las
servidumbres se extinguen: 5. Por haberse dejado de gozar durante 3 aos. 655
Hay en consecuencia una prescripcin extintiva especial, por haberse dejado de gozar la servidumbre, lo cual
es lgico porque el no goce comprueba la inutilidad del gravamen. Y sta es una prescripcin extintiva lisa y llana.
Pero tampoco parece haber inconveniente para aplicar la regla general del Art. 2.517 de que la accin para
reclamar la servidumbre se extingue por la prescripcin adquisitiva de ella por un tercero.
Prrafo 2.
INTERRUPCIN Y SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA DE LARGO
TIEMPO
1.246. Enunciacin.
Hemos sealado que dos elementos constituyen fundamentalmente la prescripcin extintiva: el transcurso
del tiempo y el silencio durante ste de la relacin jurdica. Y que esta inactividad puede verse afectada por dos
fenmenos jurdicos: la interrupcin y la suspensin de la prescripcin, que analizaremos en los nmeros
siguientes.
326
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la que produce la interrupcin, pero segn hemos
sealado puede ella provenir tambin del reconocimiento del deudor; de ello deriva la clasificacin de la
interrupcin en civil y natural, que equivale ms o menos a la misma divisin de la institucin en la prescripcin
adquisitiva (Arts. 2.501 a 2.504).
Para la extintiva, el Art. 2.518 seala la clasificacin en su inc. 1.: la prescripcin que extingue las acciones
ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
En los nmeros siguientes estudiaremos sucesivamente:
1. Aplicacin de la interrupcin;
2. Interrupcin natural;
3. Interrupcin civil, y
4. Efectos de la interrupcin.
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El acreedor debe recurrir a los tribunales; ningn otro requerimiento por enrgico que sea producir el
efecto de interrumpir la prescripcin, si es extrajudicial. 658 Quiso seguramente el legislador evitar toda duda y
discusin posible al respecto.
Pero se ha producido controversia en la doctrina sobre el alcance de la expresin demanda judicial del Art.
2.518, en cuanto al objeto de la misma. La disparidad de opiniones gira en torno a si basta cualquier actuacin
judicial del acreedor con relacin al crdito, o la demanda debe tener por objeto directo e inmediato el cobro del
mismo; el problema se ha suscitado principalmente en relacin a las gestiones de preparacin de la va ejecutiva
que tienen por objeto habilitar al acreedor para entablar un juicio ejecutivo.
Para una corriente de opinin la voz demanda tiene un sentido procesal bien claro, de manera que toda
actuacin ante los tribunales que no tenga la calidad de tal, no interrumpe la prescripcin. 659 Se seala la diferente
redaccin del precepto con su equivalente en la prescripcin adquisitiva, el Art. 2.503, inc. 1, que considera la
interrupcin civil como todo recurso judicial del que se pretende verdadero titular del derecho. O sea, en la
prescripcin adquisitiva s que bastara cualquier actuacin judicial en amparo de su derecho por parte de quien lo
reclama, mientras en la extintiva sera necesario el cobro mismo del crdito.
Esta fue la opinin de la jurisprudencia durante un tiempo, y as se haba resuelto que la solicitud del
acreedor solicitando un privilegio de pobreza para despus, contando con l, demandar su crdito,660 o la citacin
judicial para que el deudor reconozca su firma y confiese la deuda, que es una gestin de preparacin de la va
ejecutiva,661 no interrumpan la prescripcin extintiva por no constituir demandas.
Una segunda corriente de opinin662 sostiene que la expresin demanda judicial no debe ser tomada en su
sentido procesal estricto, sino en uno amplio, de que es necesario que el acreedor recurra a los tribunales en
demanda de proteccin, ya sea para cobrar directamente su crdito, ya sea para efectuar las gestiones previas
necesarias para hacerlo. La interrupcin civil supone que el acreedor salga de su inactividad; bien que el legislador
haya exigido que esta actividad del acreedor se produzca ante los tribunales y que ella implique la intencin de ste
de cobrar su crdito, pero ello se produce tanto si el acreedor est en situacin de hacerlo inmediata y
directamente como cuando con tal finalidad pide privilegio de pobreza, prepara la va ejecutiva, presenta una
medida prejudicial y, en general, cuando realiza cualquier gestin judicial que manifiesta su intencin de cobrar su
crdito.
No habra, por otra parte, ninguna razn para hacer diferencias entre la prescripcin extintiva y la
adquisitiva, lo que es un nuevo antecedente para confirmar que basta cualquier recurso judicial.
Estos convincentes argumentos han hecho variar de posicin a la jurisprudencia, que ha resuelto que
demanda judicial es cualquier gestin del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el
pago, o preparar o asegurar el cobro.663 Como ha dicho una sentencia reciente, no es slo la demanda a que se
refiere el Art. 254 del C. P. C., sino que todo recurso judicial interpuesto por el acreedor en resguardo del derecho
que le pertenece y al que la prescripcin amenaza con extinguirse.664
2. Notificacin legal de la demanda.
Como decamos, la remisin del Art. 2.518 al Art. 2.503 implica que hay ciertos casos, los tres que enumera
esta ltima disposicin, en que la demanda judicial no basta para interrumpir civilmente la prescripcin.
Ello ocurre en primer lugar si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal (Art. 2.503,
N. 1.).
O sea, la demanda debe notificarse al deudor, y la notificacin ha de cumplir los requisitos establecidos por
la ley; si posteriormente se anula la notificacin efectuada no se ha interrumpido la prescripcin.
La Corte Suprema haba entendido habitualmente que la notificacin deba hacerse antes que el plazo de la
prescripcin se hubiere cumplido, pues en caso contrario nada se obtiene con la notificacin, ya que la
prescripcin ha operado.665 Sin embargo, un fallo reciente de la I. Corte de Santiago sostiene que basta con que la
demanda se intente antes de cumplirse el trmino de la prescripcin, aunque la notificacin se haga
RDJ, Ts. 60, sec. 2a., pg. 130 y, 65, sec. la, pg. 323.
Fueyo, ob. cit., T. 2, N. 668, pg. 257, por va de ejemplo.
660 RDJ, T. 37, sec. la, pg. 179.
661 RDJ, T. 36, sec. la., pg. 225.
662 Por va de ejemplo, Escrbar, ob. cit., pg. 57.
663 El primer caso faltad o en este sentido recay en una prepa rac in de la va ejecutiva mediante la citacin de la contrapa rte pa ra el
otorgamiento de una nueva copia de escritura pblica: RDJ, T. 46, sec. la, pg. 647. Otros fallos en el mismo sentido en la RDJ, Ts. 50, sec. la.,
pg. 320, y 60, sec. 2a., pg. 130.
664 RDJ, T. 60, sec. 2a., pg. 130. En igual sentido, F. M. N. 264, pg. 394.
665 RDJ, Ts. 36, sec. la., pg. 118, y 48, sec. 2a, pg. 13.
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posteriormente, pues ella retrotrae sus efectos a la presentacin de la demanda. 666 Es interesante esta posicin,
pues si bien se mira la ley ha exigido nicamente demanda judicial, y ha declarado solamente que ella es inapta
para la interrupcin si no ha sido notificada en forma legal.
3. Que no haya mediado desistimiento de la demanda o abandono de la instancia.
De acuerdo al N. 2 del Art. 2.503, aplicable a la prescripcin extintiva por la remisin del Art. 2.518, la
demanda judicial no interrumpe la prescripcin si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar
abandonada la instancia. 667
Son ambas instituciones que reglamenta el C. P. C. en los ttulos 15 y 16, respectivamente, de su Libro 1..
El desistimiento de la demanda es el retiro de sta por parte del actor, despus de notificada al demandado (Art.
148 del C. P. C.) y el abandono de la instancia se produce cuando las partes que figuran en el juicio han cesado en
su prosecucin durante un ao, contando desde la ltima providencia (Art. 152 del C. P. C.). El primero extingue
la accin del demandante, por lo cual ste ya no podr volver a intentarla; el abandono de la instancia hace perder
el procedimiento seguido ante los tribunales.
De ah que en ambos casos tambin cese el efecto de interrupcin de la prescripcin.
4. Que el demandado no haya obtenido sentencia de absolucin.
Finalmente, tampoco la demanda habr conseguido interrumpir la prescripcin si el demandado obtuvo
sentencia de absolucin (N. 3 del Art. 2.503, aplicable a la prescripcin extintiva por la remisin del inc. 3 del
Art. 2.518).
El tribunal ha rechazado la demanda del acreedor y de ah que en definitiva la prescripcin no ha quedado
interrumpida. Sin embargo, tambin esta disposicin ha provocado controversias en orden a si toda sentencia
absolutoria del demandado atenta contra la interrupcin, o si nicamente cuando ella se ha fundado sobre
motivos de fondo del pleito, esto es, sobre la existencia o extincin de la obligacin.
Nuestra jurisprudencia y doctrina se han inclinado por esta ltima solucin, y en consecuencia, si la
absolucin se ha fundado en motivos procesales, que permiten renovar nuevamente la misma accin, corrigiendo
el vicio de que adoleci con anterioridad, se ha concluido que no se pierde el efecto interruptor de la demanda
deducida.
As se ha resuelto en un caso de juicio ejecutivo en que la demanda se rechaz porque al ttulo le faltaba
algn requisito para tener mrito ejecutivo;668 en otro, en que se anul todo lo obrado en un juicio por la
incapacidad relativa del demandante acreedor,669 y finalmente, si la demanda se dedujo ante tribunal
incompetente.670 Este ltimo punto es comentado generalmente por los autores, compartiendo la posicin de la
jurisprudencia con el argumento de que la ley no ha hecho distincin entre demanda ante tribunal competente y el
que no lo es.
La verdad es que estas interpretaciones chocan un poco con la letra de la ley que ha hablado de notificacin
legal de la demanda y sentencia de absolucin, sin hacer distinciones respecto a cul ha sido la ilegalidad o el
motivo del rechazo de la demanda, pero se justifican ampliamente si se piensa en el fundamento de la institucin:
la interrupcin no hace sino manifestar fehacientemente la intencin del acreedor de cobrar su crdito y semejante
constatacin se produce tanto ante tribunal competente como ante el que no lo es, si la actuacin ha sido vlida o
nula, etc. En todos los casos resueltos, la accin misma queda indemne y susceptible de intentarse de nuevo. El
acortamiento cada vez mayor de los plazos de prescripcin hace an ms perentoria la aceptacin de esta
doctrina, pues si no puede suceder que el trmino de aqulla se cumpla durante el primer pleito de cobro.
666 RDJ, T. 60, sec. 2a., pg. 130. El punto no deja de admitir dis cusin, pero nos inclinamos por aceptar la sentencia por l a evidente
conveniencia de ella en los ms de los casos.
667 Modificado por el Art. 111 de la Ley 6.162 de 28 de enero de 1938: el Cdigo en vez de referirse al aband ono de l a instancia hablaba de
cesar la prosecucin del juicio por ms de 3 aos. La reforma tuvo por objeto armonizar la disposicin con el C. P. C.
668 RDJ, T. 46, sec. la, pg. 186,
669 RDJ, T. 27, sec. la., pg. 240.
670 RDJ, T. 19, 2 parte, pg, 283, fallo recado en un caso de prescripcin adquisitiva, pero que vale igualmente para la extintiva, por la
remisin del Art. 2.518 al 2.503, y Ts. 62, sec. 3a., pg. 69, y 66, sec. 3a, pg. 78, fallos recados en juicios del trabajo. F. M. N. 258, mayo de
1980, pg. 102.1
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La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor incapaz, y perjudica al deudor, porque mientras
dure la incapacidad no corre la prescripcin.
Su efecto es diferente a la interrupcin que hace perder todo el tiempo ya corrido de la prescripcin, la
suspensin, en cambio, impide que contine transcurriendo. Si el acreedor es incapaz cuando la obligacin se hace
exigible, no comienza a correr prescripcin alguna, pero si cae en incapacidad durante el transcurso del plazo
legal, ste deja de correr, y slo reanuda su curso cuando cesa la incapacidad. Por ejemplo, corridos dos aos de
prescripcin, el acreedor es declarado en interdiccin por demencia. Ella dura 4 aos, y entonces comienza a
correr de nuevo la prescripcin, tomndose en cuenta los 2 aos que alcanzaron a transcurrir.
Sin embargo, la suspensin tiene un lmite, pues ya hemos sealado que el legislador establece un plazo
mximo en el Cdigo, pasado el cual es su aspiracin que todas las situaciones jurdicas y derechos queden
definitivamente consolidados. Este plazo, que era de 30 aos en el Cdigo, y la Ley 6.162 rebaj a 15 aos, ha
pasado a ser de 10 por la reforma de la Ley N. 16.952 (N. 1.234). Por ello es que el Art. 2.520 dispone que
transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.
La suspensin es personalsima y excepcional; no admite, pues, interpretacin analgica, ni se traspasa
conjuntamente con el crdito respecto al cual est operando, ya sea por sucesin por causa de muerte, pago con
subrogacin (N. 673), cesin de crditos (N. 1.064), etc.
1.254. Concepto.
Como habamos dejado sealado, el prrafo 4 del Ttulo 42 y ltimo del Libro 4 trata de ciertas acciones
que prescriben en corto tiempo, Arts. 2.521 a 2.524.
Qu son prescripciones de corto tiempo para nuestro Cdigo? En realidad no hay otra definicin posible
que una negativa: son aquellas que hacen excepcin a la regla general del Art. 2.515 de la prescripcin extintiva
ordinaria. Este precepto nos dice que el tiempo de prescripcin es en general de 5 aos; luego, las de corto plazo
son todas aquellas que tienen un trmino inferior a ste, que constituye la regla general. 673
El concepto se ha ido haciendo relativo, como ya lo dejamos sealado; en el mero Cdigo haba diferencia
sustancial entre los 20 aos del Art. 2.515 y los 3 y 2 contemplados en el prrafo 4. Hoy la distancia ha disminuido
bastante, lo que tiene importancia para la calificacin de las no contempladas en dicho prrafo: las especiales (N.
1.269).
Las prescripciones de corto tiempo admiten una clasificacin en 4 categoras:
672 Vase Ximena Barrera Sanhueza, Estudio Crtico de la jurisprudencia recada en las prescripciones de corto tiempo del Cdigo Civil,
ob. cit.; Hctor Escrbar De la prescripcin extintiva civil, ob. cit.; Pedro Lira Urquieta, De la prescripcin extintiva en el Derecho Civil
chileno, M. de P. Stgo., Ed. Universitaria, 1945 y Luis E. Contreras Aburto, De la prescripcin extintiva civil, M. de P., Concepcin, 1945.
673 Ximena Barrera, ob. cit., N. 4, pg. 10.
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Prrafo 1.
LAS PRESCRIPCIONES DE 1, 2 Y 3 AOS
1.255. Fundamento.
La prescripcin de 3 aos de carcter tributario no exista en el Cdigo, y tiene una explicacin que veremos
en el nmero siguiente.
Las de 1 y 2 aos, nicas que estableca el prrafo 4. del ttulo de la prescripcin, se fundan en una
presuncin de pago; como veremos, se trata generalmente de obligaciones de poca monta y que suponen una
cierta relacin de conocimiento personal entre acreedor y deudor. En todo caso, se trata de actos en que por este
motivo u otros semejantes el deudor queda inhibido de solicitar recibos escritos, y as no ser frecuente pedirle
comprobantes de pago al almacenero a quien se compran habitualmente las provisiones. El uso, pues, impone en
ellas una dificultad prctica para exigir recibos, y por las mismas circunstancias la ley presume que se han
solucionado en trminos breves. De ah que establezca plazos cortos de prescripcin.
Nos referiremos en los nmeros siguientes a las prescripciones tributarias, a las de 2 aos y de 1 ao.
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1. El inc. se refiere a la accin de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachan al menudeo.
Esto es, la accin debe corresponder a un mercader, proveedor o artesano, y corresponder al precio de los
artculos que despachan en la forma sealada en el precepto.
Mercader es sinnimo de comerciante; proveedor, segn el Diccionario de la Lengua, el que tiene a su cargo
proveer o abastecer todo lo necesario, especialmente de mantenimiento, a los ejrcitos, armadas, casas de
comunidades u otras de gran consumo- finalmente, segn el mismo Diccionario, artesano es el que ejercita un arte
u oficio meramente mecnico.
Y enseguida, la accin debe corresponder al precio de los artculos que estas personas despachan, esto es,
venden al menudeo. Esta ltima expresin ha suscitado una divisin entre los autores y fallos de los tribunales.
Para la opinin de mayora,682 que compartimos por razones de unidad legislativa, al menudeo es lo mismo que
al por menor, expresin definida en el Art. 30, inc. 3 del C. de Co. en los siguientes trminos: se considera
comerciante por menor al que vende directa y habitualmente al consumidor. Luego, venta al por menor es la que
se efecta directamente al consumidor.
Otra opinin sostiene, en cambio, que debe recurrirse al Diccionario de la Lengua, que califica de venta al
menudeo la que es de pequea cuanta, la efectuada menudamente.683
2. El inc. 2. del Art. 2.522 se refiere a la accin de toda clase de personas por el precio de servicios que se
prestan peridica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.
La enumeracin es enunciativa. Lo importante es que se trate del precio por servicios que se prestan
peridica o accidentalmente.
Alessandri, ob. cit., pg. 393; Fueyo, ob. cit., T. 22, N. 264, pg. 265; RDJ, Ts. 62, sec. la., pg. 507, y 47, sec. la., pg. 418.
RDJ, Ts. 2, sec. la., pg. 302; 72, sec. la., pg. 287, y 14, sec. 1a, pg. 583.
684 Algunos han querido ver en esta frase una referencia a los incs. 2 y Y del Art. 2.508, hoy derogados, que para la prescripcin
adquisitiva ordinaria distinguan entre ausentes y presentes; otros, una referencia al Art. 2.497 que dice que la prescripcin corre contra y a
favor de cualquier persona (Barrera, ob. cit., pg. 15). Ello no quita la redundancia del precepto, que confirma el Art. 2. 524 al usar
precisamente la expresin corren contra toda persona para referirse a la no suspensin.
685 RDJ, T. 38, sec. la., pg. 103.
682
683
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Algunos autores686 estiman que el documento debe ser necesariamente uno de los sealados, que exprese la
obligacin, y no aceptan aquellos que se refieren a ella, como una carta del deudor solicitando prrroga, o una
liquidacin de la deuda, etc. Creemos que tanto afectan a la presuncin de pago en que reposan estas
prescripciones unos y otros documentos. En todos ellos hay reconocimiento de la deuda, y no se divisa razn
para ser ms exigente en este caso que en la interrupcin natural de la prescripcin de largo tiempo en que basta
cualquier reconocimiento de deuda (N. 1.249).
El otro caso de interrupcin natural es la concesin de plazo por el acreedor, para lo cual el legislador no
exige que ella conste por escrito, como lo hizo con el reconocimiento del deudor y lo estableca el Proyecto de
1853.
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regla general de los Arts. 2.503 y 2.518. Esta decisin choca a la vista con la letra de la ley, pues el inc. final del
Art. 2.523 seala que en los dos casos, o sea, sin hacer distingos, sucede a la prescripcin de corto tiempo la de
largo tiempo, pero es lgico que si el acreedor ha demandado directamente el cobro de su crdito, deje de correr
la prescripcin. En consecuencia, a la prescripcin de corto tiempo sucede la de largo tiempo, y como se cumple
el requisito del Art. 2.518 de la demanda judicial, esta prescripcin ordinaria queda interrumpida. Es la forma de
conciliar las disposiciones.
En conclusin, por regla general la interrupcin de las prescripciones de corto tiempo produce intervencin,
salvo que ella sea civil y se haya efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se pierde todo el tiempo
de prescripcin.
Prrafo 2.
LAS PRESCRIPCIONES ESPECIALES DE CORTO TIEMPO
1.264. Concepto.
Segn el Art. 2.524, ltimo numerado del Cdigo, las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren
tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Como lo seala el precepto, estas prescripciones especiales se encuentran diseminadas en el Cdigo, se
refieren a toda clase de situaciones, y en muchos casos no se justifica el tratamiento diferenciado; en una futura
revisin del Cdigo podra buscarse una informacin de ellas.
Ahora bien, respecto de estas prescripciones especiales conviene tener presentes dos cosas:
1. Que ellas son de corto tiempo; as lo seala el Art. 2.524, y en consecuencia se aplicar este precepto
nicamente a las que tengan tal calidad, que son actualmente todas las que sean de manos de 5 aos, segn lo
dicho anteriormente, y
2. Que a estas prescripciones no se aplican las reglas estudiadas en el prrafo anterior para las dems de
corto tiempo. En efecto, el Art. 2.523 es claro en orden a que quedan sujetas a sus reglas las prescripciones
mencionadas en los dos artculos precedentes. Luego, no incluye las del Art. 2.524, que le sigue.
En consecuencia, no se les aplican las normas del Art. 2.523 sobre interrupcin. Si la disposicin que
establece la prescripcin especial de corto tiempo nada dice especficamente, su interrupcin se gobierna por las
reglas generales de la prescripcin de largo tiempo y no por las de excepcin para las prescripciones de 1, 2 y 3
aos antes estudiadas.693
Estas prescripciones especiales de corto tiempo no se suspenden; as lo dice el Art. 2,524, nueva
confirmacin de que ellas no se gobiernan por la misma regla de las dems de plazo breve, pues, de ser as, estara
el precepto repitiendo lo dicho por el anterior.
Esta norma de que las prescripciones especiales de corto tiempo no admiten suspensin rige salvo que
expresamente se establezca otra regla.
La excepcin ms tpica es la accin rescisoria que se suspende en favor de los herederos menores hasta que
cumplan la mayora de edad, pero sin que se pueda pedir la nulidad si han pasado 10 aos desde la celebracin del
acto o contrato (Art. 1.692).
Tambin equivale a una suspensin la circunstancia de que la prescripcin no corra mientras subsista la
incapacidad del perjudicado con ella: as ocurre en la misma nulidad relativa cuando la causal de la rescisin es
justamente la incapacidad (Art. 1.691, inc. 3.), y en la accin de reforma del testamento, en que si algn
legitimario a la apertura de la sucesin no tiene la libre administracin de sus bienes, el plazo de 4 aos de esta
prescripcin especial se cuenta desde el da que tomare esa administracin (Art. 1.216, inc. 2).
336
En igual sentido, Alessandri, ob. cit., pg. 395; Fueyo, ob.cit., T. 2, N. 685, pg. 271.
Vase las obras citadas en la nota 1. 268.
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ndice
LAS OBLIGACIONES................................................................................................................................................................... 1
Cuarta parte ........................................................................................................................................................................................ 3
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ................................................................................................................ 3
CONCEPTO Y CLASIFICACIN ............................................................................................................................................. 5
573. Reglamentacin. ................................................................................................................................... 5
574. Concepto habitual de los efectos de las obligaciones..................................................................... 5
575. El cumplimiento como efecto de la obligacin. .............................................................................. 5
576. Clasificacin y pauta. ........................................................................................................................... 5
Subparte primera ............................................................................................................................................................................... 7
Efectos de la obligacin en el cumplimiento .......................................................................................................... 7
577. Enunciacin. ......................................................................................................................................... 7
Captulo I ............................................................................................................................................................................................ 9
DEBER DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR ............................................... 9
578. La fuerza obligatoria del vnculo. ...................................................................................................... 9
579. Responsabilidad del deudor a sus obligaciones. Evolucin. ......................................................... 9
580. La prisin por deudas. ......................................................................................................................... 9
581. La responsabilidad patrimonial del deudor. ................................................................................... 10
582. Caracteres y extensin de la garanta (prenda) general. ................................................................ 10
583. I. Universalidad e ilimitacin de la garanta general. ..................................................................... 11
584. II. Igualdad de la garanta general. Excepciones. .......................................................................... 11
585. III. Derechos que otorga la garanta general. ................................................................................ 11
585 bis. El cumplimiento. ......................................................................................................................... 11
Captulo II ........................................................................................................................................................................................ 13
PAGO EFECTIVO O SOLUCIN .................................................................................................................... 13
586. Reglamentacin y pauta. ................................................................................................................... 13
Seccin primera 13
CONCEPTO DEL PAGO ................................................................................................................................... 13
587. Definicin. .......................................................................................................................................... 13
588. El pago como convencin................................................................................................................ 14
589. Clasificacin del pago. ....................................................................................................................... 14
Seccin segunda 14
LAS PARTES EN EL PAGO............................................................................................................................... 14
590. Por quin ya quin debe hacerse el pago. ....................................................................................... 14
Prrafo 1.............................................................................................................................................................. 14
El solvens ......................................................................................................................................................... 14
591. Enumeracin. ..................................................................................................................................... 14
592. I. Pago efectuado por el propio deudor. ........................................................................................ 15
593. II. Pago efectuado por personas interesadas en la extincin de la obligacin. ......................... 15
594. III. Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la obligacin. .................................... 15
595. A. Pago con consentimiento expreso o tcito del deudor. .......................................................... 16
596. B. Pago sin conocimiento del deudor. ............................................................................................ 17
597. C. Pago contra la voluntad del deudor. .......................................................................................... 17
598. Requisitos en el solvens en el pago de las obligaciones de dar. .................................................. 18
599. I. El pago debe hacerlo el dueo. .................................................................................................... 18
600. II. El solvens debe tener capacidad de enajenar. .......................................................................... 18
601. Pago de cosas consumibles. ............................................................................................................. 18
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Prrafo 2. ............................................................................................................................................................ 19
El accipiens ...................................................................................................................................................... 19
602. A quin debe hacerse el pago........................................................................................................... 19
603. I. El acreedor. ..................................................................................................................................... 19
604. A. Acreedor incapaz. ......................................................................................................................... 19
605. B. Embargo y retencin del crdito. ............................................................................................... 20
606. C. Quiebra del deudor....................................................................................................................... 20
607. II. Representantes del acreedor. ...................................................................................................... 21
608. A. Representantes legales. ................................................................................................................ 21
609. B. Representantes judiciales. ............................................................................................................ 21
610. C. Diputado para recibir el pago. .................................................................................................... 21
611. Extincin de la diputacin para recibir el pago. ............................................................................ 22
612. III. Poseedor del crdito. .................................................................................................................. 22
613. Pagos hechos a otras personas......................................................................................................... 24
Seccin tercera 24
EL OBJETO DEL PAGO .................................................................................................................................... 24
614. El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin. ........................................................................ 24
615. I. Identidad del pago. ........................................................................................................................ 24
616. Ou se debe pagar. ............................................................................................................................ 25
617. Derechos del acreedor en caso de deterioros. ............................................................................... 26
618. II. La integridad del pago. ................................................................................................................ 26
619. Los gastos del pago. .......................................................................................................................... 26
620. III. Indivisibilidad del pago. ............................................................................................................. 27
Seccin cuarta 28
OTROS ASPECTOS DEL PAGO ...................................................................................................................... 28
621. Enunciacin. ....................................................................................................................................... 28
622. I. Cundo debe efectuarse el pago. ................................................................................................. 28
623. II. Dnde debe efectuarse el pago. ................................................................................................. 29
624. III. Prueba y presunciones de pago. ............................................................................................... 29
625. IV. Imputacin del pago................................................................................................................... 30
626. V. Efectos del pago. .......................................................................................................................... 31
Captulo III ...................................................................................................................................................................................... 33
LAS MODALIDADES DEL PAGO................................................................................................................... 33
627. Concepto y enunciacin. .................................................................................................................. 33
Seccin primera 33
EL PAGO POR CONSIGNACIN .................................................................................................................. 33
628. Reglamentacin y enunciacin......................................................................................................... 33
Prrafo 1. ............................................................................................................................................................ 33
Conceptos generales ....................................................................................................................................... 33
629. Aplicacin del pago de consignacin. ............................................................................................. 33
630. Procedimiento del pago por consignacin..................................................................................... 34
Prrafo 2. ............................................................................................................................................................ 35
La oferta ........................................................................................................................................................... 35
631. Concepto............................................................................................................................................. 35
632. I. Requisitos de la oferta normal. .................................................................................................... 35
633. A. Requisitos de fondo de la oferta: capacidad, lugar, oportunidad. ......................................... 35
634. B. Requisitos de forma de la oferta: su procedimiento. ............................................................... 36
635. II. Casos de excepcin. Enunciacin. ............................................................................................. 36
636. A. imposibilidad de ubicar al acreedor. .......................................................................................... 37
637. B. Pagos peridicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligacin.
Arriendos urbanos. .............................................................................................................................................. 37
638. C. Demanda del acreedor. ................................................................................................................ 38
639. D. Letra de cambio. ........................................................................................................................... 38
640. Resultado de la oferta. ....................................................................................................................... 39
Prrafo 3. ............................................................................................................................................................ 39
La consignacin y su calificacin.................................................................................................................. 39
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1.008. IV. Por regla general no hay concurrencia entre los crditos privilegiados de 2a clase.
Excepciones. ....................................................................................................................................................... 217
Prrafo 5. .......................................................................................................................................................... 218
Los crditos de tercera clase. la hipoteca .................................................................................................. 218
1.009. Concepto y enumeracin............................................................................................................. 218
1.010. Extensin de la preferencia. ........................................................................................................ 219
1.011. Cmo se pagan las preferencias de tercera clase. Enunciacin. ............................................ 219
1.012. I. Preferencia de los privilegios de primera clase. .................................................................... 219
1.013. II. Los crditos de 2a clase prefieren a los de tercera? .......................................................... 219
1.014. A. Cmo se distribuye el dficit de los crditos de 1a clase entre los de 2a y 3a? ............. 219
1.015. B. Conflicto entre crditos de 2a y 3a clase. ............................................................................. 220
1.016. III. El dficit de los crditos de 3a clase es comn. ................................................................ 220
1.017. IV. Concurrencia de los crditos de 3a clase entre s. ............................................................. 220
1.018. V. Formas de hacer valer la preferencia hipotecaria. La preferencia hipotecaria puede
invocarse de tres formas diversas: ................................................................................................................... 221
1.019. A. juicio ejecutivo. ........................................................................................................................ 221
1.020. B. Concurso especial de acreedores hipotecarios. ................................................................... 221
1.021. C. Quiebra del deudor hipotecario. ........................................................................................... 222
Prrafo 6. .......................................................................................................................................................... 223
Los crditos privilegiados de cuarta clase.................................................................................................. 223
1.022. Caractersticas. ............................................................................................................................... 223
1.023. I. Personas que administran bienes ajenos................................................................................ 223
1.024. II. Incapaces contra sus representantes legales. ....................................................................... 224
1.025. Extensin del privilegio. .............................................................................................................. 224
1.026. I. Bienes a que afecta el privilegio. ............................................................................................. 224
1.027. II. Crditos privilegiados. ............................................................................................................ 224
1.028. III. Limitaciones a la prueba. ...................................................................................................... 225
1.029. Forma de pago de los crditos privilegiados de 4a Clase. Enunciacin. .............................. 225
1.030. I. Los crditos de 4a clase se pagan una vez cubiertos los dems preferentes. ................... 226
1.031. II. Los crditos de 4a clase prefieren entre s por el orden de sus causas. ........................... 226
1.032. Privilegio por las expensas comunes en los edificios divididos por pisos y
departamentos. ................................................................................................................................................... 226
Prrafo 7. .......................................................................................................................................................... 227
Los crditos de quinta clase ........................................................................................................................ 227
1.033. Los crditos comunes. ................................................................................................................. 227
1.034. Cmo se pagan.............................................................................................................................. 227
Captulo I........................................................................................................................................................................................ 229
DE LA MODIFICACION EN GENERAL .................................................................................................... 229
1.036. Concepto y clases. ........................................................................................................................ 229
1.037. Evolucin....................................................................................................................................... 229
1.038. Modificacin objetiva. Referencia. ............................................................................................. 230
1.039. Modificacin subjetiva de la obligacin. ................................................................................... 230
1.040. La modificacin de la obligacin en nuestro Derecho. .......................................................... 231
Captulo II ...................................................................................................................................................................................... 233
SUCESION POR CAUSA DE MUERTE ........................................................................................................ 233
1.041. La transmisin hereditaria. Breve referencia. ........................................................................... 233
1.042. Excepciones a la transmisibilidad hereditaria. .......................................................................... 233
1.043. Sucesin a ttulo universal y singular. ........................................................................................ 233
1.044. Sucesin en los crditos hereditarios. ........................................................................................ 234
1.045. Sucesin en las deudas hereditarias. ........................................................................................... 234
Captulo III .................................................................................................................................................................................... 235
LA CESION DE DERECHOS........................................................................................................................... 235
1.046. Reglamentacin y pauta. .............................................................................................................. 235
Seccin primera 235
CESIN DE CRDITOS .................................................................................................................................. 235
1.046 bis. Divisin. ................................................................................................................................... 235
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1.132. II. Novacin por cambio de acreedor, cesin de crditos y pago con subrogacin. .......... 274
1.133. III. Cesin de crditos y pago con subrogacin....................................................................... 274
Seccin segunda 275
LA NOVACIN POR CAMBIO DE DEUDOR Y LAS MODIFICACIONES SUBJETIVAS
PASIVAS DE LA OBLIGACIN .............................................................................................................................. 275
1.134. Enunciacin................................................................................................................................... 275
Prrafo 1............................................................................................................................................................ 276
Novacin por cambio de deudor ............................................................................................................... 276
1.135. Concepto........................................................................................................................................ 276
1.136. I. Caso en que el acreedor no da por libre al deudor primitivo. ............................................ 276
1.137. II. Consentimiento del primitivo deudor; expromisin, adpromission y delegacin. ........ 277
1.138. Efectos de la novacin por cambio de deudor si el nuevo deudor resulta insolvente. ...... 278
Prrafo 2............................................................................................................................................................ 278
Delegacin de deuda .................................................................................................................................... 278
1.139. Concepto y reglamentacin......................................................................................................... 278
1.140. Delegacin y novacin. ................................................................................................................ 279
1.141. I. Delegacin que no supone novacin por faltar el vnculo primitivo entre las partes. ... 279
1.142. II. Delegacin con vnculo anterior entre las partes................................................................ 279
1.143. A. La delegacin novatoria. Requisitos y efectos. .................................................................... 280
1.144. B. La delegacin imperfecta. ....................................................................................................... 280
1.145. Excepciones del delegado al delegatario. .................................................................................. 281
1.146. Casos en que el delegante no era deudor del delegado o ste del delegatario. .................... 282
1.147. Paralelo de la delegacin con otras instituciones. .................................................................... 282
Prrafo 3............................................................................................................................................................ 283
Cesin de deudas .......................................................................................................................................... 283
1.148. Enunciacin. .................................................................................................................................. 283
1.149. I. Concepto. ................................................................................................................................... 284
1.150. II. Desarrollo y derecho comparado.......................................................................................... 284
1.151. III. Las formas de la cesin de deudas. ..................................................................................... 285
1.152. A. Convencin entre las tres partes. .......................................................................................... 285
1.153. B. Convencin entre el nuevo deudor y el acreedor. .............................................................. 286
1.154. C. Convencin entre los deudores, antiguo y nuevo. .............................................................. 286
1.155. D. Convencin entre deudor antiguo y acreedor..................................................................... 286
1.156. E. La asuncin acumulativa......................................................................................................... 286
1.157. F. Adquisicin de un inmueble hipotecado. ............................................................................. 287
1.158. G. Adquisicin de una universalidad. ........................................................................................ 287
1.159. IV. La cesin de deudas en la legislacin chilena. .................................................................... 288
Seccin tercera 289
CESIN DE CONTRATO ................................................................................................................................ 289
1.160. Concepto........................................................................................................................................ 289
1.161. Requisitos. ...................................................................................................................................... 289
1.162. Explicacin de la cesin de contrato. ........................................................................................ 290
1.163. Efectos de la cesin. ..................................................................................................................... 290
1.164. La cesin de contrato en la legislacin chilena. ........................................................................ 291
1.165. I. Casos de cesin de contrato en la legislacin. ...................................................................... 291
1.166. II. Traspaso legal del contrato. ................................................................................................... 291
1.167. III. Casos no legislados. ............................................................................................................... 292
Captulo I ........................................................................................................................................................................................ 293
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES ........................................................................... 293
1.169. Concepto y enumeracin. ............................................................................................................ 293
1.171. Clasificacin de los modos extintivos. ....................................................................................... 294
1.172. Renacimiento de la obligacin. ................................................................................................... 294
Captulo II ...................................................................................................................................................................................... 297
EL MUTUO CONSENTIMIENTO.................................................................................................................. 297
1.173. Concepto........................................................................................................................................ 297
1.174. Aplicacin del mutuo consentimiento. ...................................................................................... 297
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