Sunteți pe pagina 1din 9

EL DAO Y EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD

DEFINICIN
LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL PERJUICIO
Las actuaciones de los servidores pblicos del estado, cuando violan derechos de los
ciudadanos colombianos, han causado y siguen causando cuantiosos recursos que van en
detrimento de las polticas sociales y afectan la inversin en sectores como la educacin y
la salud, la cifras que se manejan son muy altas, y por esto es importante el anlisis y el
estudio profundo del dao y sus consecuencias.
Para determinar el proceso de responsabilidad del estado en estas actuaciones dolosas de
sus funcionarios es fundamental conocer en profundidad los elementos que conformar el
dao ocasionado al ciudadano. Aqu es bsico tener en cuenta lo que el catedrtico
Fernando Hinestrosa afirma, que el dao es la razn de ser de la responsabilidad, y por
ello, es bsica la reflexin de que su determinacin en s, precisando sus distintos aspectos
y su cuanta. Si no hubo dao o no se puede determinar o no se lo pudo evaluar, hasta all
habr de llegarse.1( Fernando Hinestrosa. Responsabilidad extracontractual:
antijuridicidad y culpa, sin editar).
La Constitucin Poltica colombiana ,de acuerdo a su articulo 90, nos dice que para
determinar la ocurrencia de una accin de responsabilidad, se deben probar los siguientes
puntos: 1) la accin o la omisin o sea la conducta que se afirma caus el perjuicio a una
persona, 2) que esa conducta es imputable a un autoridad pblica, y 3) que esa conducta
imputable a la administracin pblica produjo un dao o perjuicio a quin no tena porqu
soportarlo.
La Corte Suprema de Justicia ha hecho claridad y reforzado conceptualmente lo dispuesto
en la Carta Magna; una importante sentencia de ste alto tribunal dice:por todo ello cabe
afirmar que dentro del concepto y la configuracin de la responsabilidad civil, es el dao un
elemento primordial y el nico comn a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el
ordenamiento. De ah que no se de responsabilidad sin dao demostrado, y que el punto de
partida de toda consideracin en la materia, tanto terica como emprica, sea la
enunciacin, establecimiento y determinacin de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa
cualquiera accin indemnizatoria2 ( Corte suprema de justicia, sala de casacin civil, 4 de
abril de 1998).
El dao es, entonces, el elemento bsico para entrar en un proceso de reparacin de la
vctima de una actuacin ilegal del estado en cualquiera de sus niveles, si no se comprueba
que una persona sufri dao la responsabilidad de la autoridad no puede ser enjuiciada. Por
esta razn, debe comenzarse el estudio de la responsabilidad estatal con la determinacin
clara y precisa del dao. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico ha habido
prevalencia a estudiar primero la falla del servicio para entra a determinar la
responsabilidad, pero esta actuacin no llevara a nada si no se comprueba que hubo dao.
Debido a muchos factores ocurren con frecuencia fallas en los servicios que presta la
administracin publica que no siempre causan dao directo a determinada persona o
personas, y as se entablan demandas contra el estado que no surten efecto; en esto se
pronunci el Consejo de Estado as: en estas condiciones, no habindose acreditado dicho

presupuesto ontolgico(el dao) de la responsabilidad deprecada, intil resulta entrar en el


anlisis de los dems elementos de sta3 (Consejo de Estado...
A pesar de considerar que el dao es el elemento primordial para determinar la
responsabilidad, en algunos casos a pesar de existir dao comprobado no se declara la
responsabilidad; esto puede ocurrir cuando se determina el dao pero no se pude atribuir o
responsabilizar al demandado, o en casos en que el dao existe pero el imputado no tiene el
deber de repararlo.
El dao necesita comprobarse directamente por quien lo ha padecido o sido objeto de l
para poder reclamar algn tipo de indemnizacin.
En Colombia la jurisprudencia basndose en el artculo 177 del Cdigo de Procedimiento
Civil afirma:el legislador tiene establecido que incube a las partes probar el supuesto de
hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen4( Consejo de
Estado, Seccin Tercera, 12 de febrero de 1992, C:P : Dr Montes Hernadez)
De esto se desprende, con sentido comn que la persona vctima de un dao es quien mejor
conoce sus causas y tiene por lo tanto todos los elemento para demostrar su veracidad, y si
no puede demostrarse la existencia del dao no habr responsabilidad, por lo que no es
suficiente que una persona afirme sobre la existencia de un dao si no es capaz de probarlo.
Pero algunas veces los jueces colombianos , sin que se pruebe la existencia de un dao, se
basa en presunciones sobre este sin haber tenido en cuenta en su totalidad las pruebas que
demuestren la existencia real del dao, esto se ve en la aplicacin automtica de la
indemnizacin por lucro cesante, en los casos de lesin o fallecimiento de una persona; se
considera que los que dependan econmicamente del afectado sufren un dao al
privrseles de un salario; sin saber si el afectado tena trabajo o un ingreso mnimo al
momento del evento o accidente. Esto tambin sucede ene el derecho frances.
Otro aspecto importante del dao, es que probada su existencia no se requiere en el mismo
proceso determinar su cuanta para que sea declarada la responsabilidad. Nustra
jurisprudencia lo ha dejado bien claro cuando dice: una cosa es la ausencia de prueba del
perjuicio y otra cosa es la falta es la falta de los elementos para hacer su
tasacin5(Consejo de Estado, Seccin tercera, 10 de septiembre de 1993,C:O Dr Montes
Hernadez).
Por lo tanto, si se ha establecido que hubo dao, es lo importante, su cuantificacin es un
aspecto secundario, que bien podra, en caso de no poder tasar su cuanta acudir a
estndares mnimos, como lo determina la ley misma.
Otra regla en la materia del dao es que este debe ser indemnizado plenamente. En otras
palabras debe ser de tal magnitud, que la persona vctima del dao quede como si no lo
hubiera sufrido, lo que es lo mismo decir que debe repararse slo el dao y nada ms que el
dao. En esto es muy clara la Corte Constitucional al afirmar:el resarcimiento del
perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del dao causado, mas no
puede superar ese lmite6( Corte Constitucional col., 20de mayo de 1993, sent C-197)
Esta regla de oro del dao no existe en los pases anglosajones, en dnde opera el concepto
punitivo del dao; mediante el dao compensativo, como es el caso de Colombia y Francia,
se indemniza a la vctima, mediante el dao punitivo se paga a esta una plusvala que sirve
de sancin ejemplarizante para que dicha conducta no se repita, es una forma de de
aprovechar este tipo de conductas para corregir a la sociedad. En este aspecto es importante

considerar que este tipo de reparacin del dao por parte del causante es una forma para
evitar que este reincida en su conducta criminal afectndole lo que ms quiere: su
patrimonio; sera muy til en sociedades como la colombiana en donde existe la
prepotencia del dinero y se cree que quien tiene dinero puede hacer lo que quiera.
Ha tenido gran importancia en el estudio del dao determinar si este concepto es sinnimo
de perjuicio. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia colombiana cuando ha
afirmado: la palabra dao equivale exactamente a perjuicio7 (Consejo de Estado col, 31
de julio de 1958 pginas 167 y 168). Si bien no hay estudios profundos sobre esto el
Profesor Bnoit ha tratado de definir estos temas cuando afirma: el dao es un hecho: es
toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una
situacin...el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las
diversas consecuencias que se derivan del dao para la vctima del mismo. Mientras que el
dao es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una nocin subjetiva
apreciada en relacin con una persona determinada8 (Francis-Paul Bnoit. Essai sur les
conditions de la responsabilit en droit public et prive).
Siguiendo esta misma lgica una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 13 de
diciembre de 1943 con Magistrado ponente el doctor Cardozo Gaitn afirm:el dao,
considerado en s mismo, es la lesin, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el
detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espritu o en su patrimonio,
mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del
dao; y la indemnizacin es el resarcimiento, la reparacin, la satisfaccin o pago del
perjuicio que el dao ocasion. Si existen, como se observa en lasa doctrinas expuestas la
distincin entre los dos conceptos, sin embargo, en la practica del derecho estos no genera
consecuencias. Esto permite sacar como conclusiones que el patrimonio individual, o el
propietario, es le que sufre el prejuicio que proviene del dao, aqu se plantea una relacin
de causalidad entre el dao y el perjuicio, que permite sentar como regla que se indemniza
slo el perjuicio que proviene del dao. Otra importantsima consecuencia que se desprende
es que existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quien reclama
indemnizacin.
En la legislacin colombiana hay varias acciones para obtener la reparacin del dao
producido por la administracin, dependiendo de cual haya sido la cusa del mismo. Si el
dao es causado por un acto administrativo, la accin para reparar el dao ser declara nulo
dicho acto, si el dao es causado por un hecho, una omisin, una operacin administrativa o
la ocupacin temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos pblicos la
accin ser de reparacin directa. El derecho francs, en contrava del colombiano, cuando
se causa un dao, la accin de reparacin ser el pleno contenciosos, que se considera como
un derecho comn, en el derecho francs la accin mediante la cual se busca la reparacin
del dao no tiene en cuenta la naturaleza de las pretensiones del demandante ni la causa del
dao, o sea que el juez tiene directamente la facultad de disponer la reparacin del dao
sufrido. Si compramos con el francs , el proceso colombiano sobre el dao es muy
complicado, por lo que sera bueno considerar adaptar el sistema francs.
LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL PERJUICIO

Hay que partir de identificar los elementos que hacen que le dao exista, o sea que este
debe ser personal, directo y cierto.
El carcter directo del dao hay que entenderse como el nexo de causalidad que debe existir
entre el dao definido como alteracin material y el perjuicio entendido como la
consecuencia de dicha alteracin sobre el patrimonio, lo que significa que el, perjuicio slo
se repara si proviene de una dao directo.
El carcter personal quiere decir que el dao sea sufrido por la persona que solicita la
reparacin.
Ha travs de la historia el concepto del dao ha recibido la influencia de muchas ideologas
caracterstica de cada poca.
Para el derecho francs una persona era vctima de un perjuicio cuando haba sido violado
algn derecho legtimo de esta, deba ser acreditado el derecho lesionado. Esta nocin de
situacin legtima sirvi en pocas anteriores para apoyar una lgica que no es del derecho
positivo. Se volvieron sinnimos situacin legtima y derechos jurdicamente reclamables y
por lo tanto slo se otorgaba indemnizacin cuando se lograba establecer que la vctima
habra tenido accin jurdica reconocida. Esto suceda sobre todo el las demandas de
alimentos de hijos fuera del matrimonio y se nota que estas actuaciones de la justicia eran
inspiradas por un sentimiento religiosos que descalificaba las uniones maritales de hecho
para defender el sagrado sacramento del matrimonio. Pero esta influencia de la moral
victoriana ha sido superada.
A partir del fallo Lassalle-Barrre, el profesor Morange enuncia claramente el carcter
personal del perjuicio, en relacin con los perjuicios causados por la muerte de una persona
a terceros; l afirma :puede solicitarse indemnizacin por el hecho de la muerte o la
invalidez de un tercero, cuando el demandante pruebe que el deceso o la invalidez le causa
un perjuicio personal, sin importar los nexos de parentesco con la vctima 9 (Nota de
Consejo de Estado francs, 25 de enero de 1952, Lassalle- Barrre, pag 549).
En el derecho colombiano se aplica esta forma conceptual del dao. La Corte Suprema de
Justicia, en el fallo del 24 de junio de 1942, determino quien tiene derecho a solicitar
reparacin al decir que las personas ya por vivir directamente del esfuerzo del muerto,
tienen el derecho, la personera, la accin, para reclamar o pedir la indemnizacin de
perjuicios, porque ellas directamente han sido perjudicadas. Los dos sistemas, el francs y
el colombiano no exigen ningn requisito para reclamar reparacin diferente al que el
demandante haya sufrido un perjuicio por la muerte de alguien, esta sencilla norma la
actualiza el Consejo de Estado, que en el fallo del 21 de febrero de 1985 dice:la accin
para reclamar los perjuicios por muerte pertenece a quien lo sufra, sin consideracin alguna
al parentesco o a las reglas de sucesin. De esto se desprende que toda las personas,
incluidos los delincuentes, los contraventores o los inmorales, se encuentran jurdicamente
protegidas, ya que ningn ordenamiento podra impedirles la posibilidad de demandar la
reparacin de daos. Es importante aclarar, que la ley hace distincin sobre si el titulo que
sirve de sustento a la indemnizacin es o no legitimo; en el caso de un narcotraficante
muerto por falla del servicio, sus hijo, no podra argumentar que dependa econmicamente
de su padre , ya que no se puede derivar legalidad de la ilegalidad. La indemnizacin es
rechazada cuando la persona vctima de un fallo de servicio del estado haya obtenido sus
recursos econmicos de una actividad delictiva, por esto el juez debe poner mucho cuidado
en determinar si la actividad delictiva era o no permanente, y si de ella se derivaba los

recursos econmicos que sustentan la indemnizacin que se pretende otorgar. No deben


considerarse, entonces conceptos moralistas o religiosos al momento de determinar quien
tiene derecho a la reparacin de un dao sufrido. Es compleja la relacin de la moral con el
derecho, sus lmites son difciles de fijar, pero lo que si no hay que olvidar que la moral y el
derecho tienen campos de actuacin muy distintos.
El carcter personal del perjuicio esta presente cuando el demandante relaciona el dao
padecido con los derechos que tiene sobre el bien que sufri menoscabo, debiendo
demostrar la titularidad jurdica sobre el derecho que tiene sobre el bien en cuestin; un
demandante en un proceso de reparacin debe establecer que tena pleno derecho sobre el
bien que sufri el dao, este es un requisito para poder establecer que hubo afectacin del
patrimonio.
Esta lgica es la que tiene en cuenta el artculo 2342 del Cdigo Civil colombiano cuando
dice: puede pedir esta indemnizacin no solo el que es dueo p poseedor de la cosa sobre
la cual ha recado el dao o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si
el dao irroga perjuicio su derecho de usufructo, habitacin o uso
Sobre este aspecto del dao se puede concluir diciendo que el dao tiene carcter personal
cuando la persona que demanda reparacin por un perjuicio sufrido es la persona que
directamente este afect, con independencia de que se encuentre o no de manera abstracta
en una situacin jurdicamente protegida, salvo que el titulo que sustenta dicho derecho
para obtener la indemnizacin del dao sea ilegal.
La demanda ejercida por personas en forma individual y que piden para s es la forma
tradicional de operar la responsabilidad en el derecho; slo se requiere que el demandante
establezca durante el proceso que se le afect un inters del cual es titular,
independientemente de que sea persona jurdica o natural.
Una de las primeras cosas que hay que determinar es si la persona que demanda acta iure
propio o como heredero, aunque ambas formas pueden estar presentes.
Cuando se interpone la demanda en calidad de heredero hay que considerar lo que afirma
el articulo 2342 del Cdigo Civil colombiano que determina que entre quienes pueden pedir
indemnizacin por perjuicio se cuenta el dueo o poseedor de la cosa o su heredero, y es
claro que se obre en esta condicin ser preciso que se demuestre; pero si se comparece en
calidad de damnificado directo, el carcter personal del dao se da por bien
establecida,10(Consejo de Estado, seccin tercera, 14 de diciembre de 1994, C:P Dr
Betancur Jaramillo)
No se excluye la hiptesis de la acumulacin alternativa de ttulos para pedir la reparacin
de un dao, porque bien puede presentarse casos en los cuales se invocan varios derechos
simultneamente . Esto ocurre cuando una persona invoca su calidad de propietario y la de
poseedor, posicin que permite entender que su derecho lo reclama no slo como
propietario, cuyo titulo ha sido controvertido, sino como poseedor material,11(Consejo de
Estado col, Seccin Tercera, 11 de diciembre de 1992 C:P Dr Suares Hernades)
Se dan casos en la jurisprudencia colombiana en que se otorga indemnizaciones a pesar de
que el titulo con el cual se compareci al proceso no se logr establecer, pero se comprob
que haba otro titulo que permiti dicho otorgamiento; es lo que ocurre en los caso de
reparacin de daos recados sobre muebles automotores, en los que si la parte actora se
presenta como propietaria del vehculo y no logra demostrar ese carcter sino otro, como el

de poseedora, es esta ltima condicin la que puede fundamentar el reconocimiento a la


pertinente indemnizacin.
A diferencia de la peticin para s, ocurre otro tipo de peticin, es el que la persona que
intenta la demanda por reparacin de un dao sufrido, pretende no un resarcimiento a modo
propio sino colectivo, por lo tanto, el carcter personal del dao se ampla, ya que no se
trata de buscar una reparacin de un perjuicio individual sino que afecta el dao a una
comunidad o grupo de personas. Esta ampliacin tiene varios grados; uno de estos es que
las personas jurdicas que representan intereses colectivos y se ampla mucho ms cuando
sin ser persona jurdica sino cualquier persona que se arroga el derecho de pedir
reparaciones para otros. De cualquier forma se trata de la afrenta a un inters colectivo,
donde se plantea el carcter personal del dao por que existe un grupo o una colectividad
cuyo objeto o competencia puede comprender el inters colectivo lesionado 12(Richer,
Prejudice reparable, cit, N 63), aunque se presenta una extensin del concepto de
legitimacin de la causa, se esta otorgando indemnizacin para el demandante, con lo cual
estamos frente a la forma tradicional de operar la responsabilidad, lo nico que pasa aqu es
que le juez ampla el espectro de personas que son recibidas ante la jurisdiccin, sin alterar
la forma habitual de indemnizacin para el patrimonio afectado.
En este campo se ubican las acciones populares que trae el Cdigo Civil colombiano en su
articulo 2359, sobre el alcance de esta norma dice el profesor Tamayo Jaramillo:esta
norma, que ha pasado prcticamente inadvertida en nuestro ordenamiento jurdico, tiene
una dimensin insospechada en cuanto tenga que ver con daos producidos por
contaminacin ambiental y por riesgo nuclear; es as como los diferentes grupos de
presin , en muchos pases luchan por instaurar la institucin de la accin popular, pues
slo de esta forma se podrn eliminar los problemas que presenta la exigencia segn la cual
slo la vctimas est legitimada para demandar en responsabilidad civil 13(Tamayo
Jaramillo. De la responsabilidad civil, cit, T. II. p. 80). Por tener este tipo de normas
Colombia es un pas privilegiado, porque n Francia este tipo de legislacin tiene un carcter
ms bien restrictivo.
Ha habido un gran aporte del derecho internacional humanitario en donde la posibilidad de
obtener reparaciones colectivas ha sido bien desarrollada. En esta aspecto existen varios
mecanismos para que las vctimas de violaciones de derechos humanos sean resarcidas en
forma individual, pero se dan casos en que la indemnizacin no se considera el patrimonio
individual. Desde el momento en que se entiende por vctimas a las personas que,
individual o colectivamente, hayan sufrido daos 14 ( Prrafos 1 y 2 de la Declaracin
sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del
poder, citada por Van Boven, Estudio relativos de derecho de restitucin, cit, pag, 9, se
plantea la posibilidad de indemnizaciones colectivas.
Otra caracterstica de gran importancia en le definicin del dao es su carcter cierto. Se
parte de la frase del profesor Chapus que dice: las jurisdicciones han planteado el principio
segn el cual el perjuicio cierto es el perjuicio actual o futuro, a diferencia del
eventual14/Chapus. Responsabilit publique et responsabilite prive, cit, pag 507), este
enunciado es aplicable tanto en Colombia como en Francia; sobre esto es claro el Consejo
de Estado cuando ha sealado que el dao para que pueda ser reparado debe ser cierto, esto
res que no debe ser un dao genrico o hipottico, sino un dao cierto, especfico, el que

sufre una persona determinada en su patrimonio, por lo tanto en ambos pases se considera
la regla segn la cual el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnizacin, esta claro
entonces, que tanto en doctrina como en jurisprudencia ha sido demostrado que dentro de
los requisitos necesarios para que proceda la reparacin de los perjuicios materiales, es
indispensable que el dao sea cierto, no puede de ninguna manera ser eventual, hipottico,
que este fundado en suposiciones o conjeturas, o sea que no exista duda sobre su
ocurrencia.
Un dao puede consistir en cualquier clase de disminucin del patrimonio como las
prdidas en un establecimiento de comercio que debi cerrarse, la prdida de alquileres de
un terreno para ganado, la falta de ganancia de un contrato que no se ejecut, los gasto de
abogado, el dinero robado por agentes de polica, la prdida de gasolina en una estacin de
servicio, la prdida del rendimiento de un bus incendiado ,etc, y todas las dems que sirvan
para consolidar los efectos de un dao; el perjuicio ser por lo tanto, un perjuicio pasado,
con independencia de que consista en dao emergente o en lucro cesante; su caracterstica
es que no se proyecta hacia el futuro sino que ya agot en le presente todas sus
posibilidades.
Otra cosa distinta es el dao no consolidado; es cuando la vctima reclama porque asegura
que un dao sobrevendr; la certeza depender de las probabilidades futuras de ocurrencia
del dao, las cuales se estudiaran en le presente, con los elementos que se dispongan, si se
encuentra que es muy probable que el dao ocurra o se prolongue, se tendr por cierto, de
lo contario ser eventual o conjetural.
Para determinar un perjuicio no consolidado a partir de una situacin existente, debe haber
la certeza de que el perjuicio proviene de una situacin ya estudiada en el momento en que
el juez hace la calificacin y considerara cierto el perjuicio presente y lo extender hacia el
futuro, porque existen elementos que le permiten afirmar que el perjuicio continuara, pero
esta situacin tiene sus limites, como, por ejemplo, cuando fallece una persona que
mantena a su conyugue , o cuando se lesiona una persona y se le disminuye su capacidad
laboral, la proyeccin que el juez hace, y que permite calificar de cierto el perjuicio va
hasta la vida probable de las vctimas, que en el caso colombiano la certifica la
Superintendencia Bancaria, para poder proyectar hasta dicha fecha el dao. La lgica de los
jueces en este aspecto es la de impedir que la vctima se quede impasible ante su dao; se
parte de un principio sano en el sentido en que no se avala la tragedia eterna, sino por el
contario, se advierte a la vctima que su deber es reaccionar frente al hecho daino y
sobreponerse.
La jurisprudencia de Colombia como de Francia, se apoya en estos casos del dao
consolidado por suposiciones, en la certeza jurdica; nicamente el paso del tiempo
demostrar si tal certeza corresponda a la realidad; esta forma lgica de solucionar el
efecto de un dao, aunque es coherente con el apoyo a la vctima, tiene sus contradicciones.
Esto da paso a considerar el perjuicio no consolidado a partir de una situacin inexistente,
en estos casos el juez se pronuncia a partir de supuestos, que segn el demandante, se
habran de producir de no haberse interpuesto el hecho daino, aqu, en estos casos la
situacin por calificar no existe y el juez cuenta solamente con datos que son anteriores a la

situacin misma. La perdida de oportunidad es el caso tpico, que segn la doctrina de


Sallet es un instrumento para medir la certeza del perjuicio, que ser considerado, o no,
como suficientemente consolidado para ser reparable, segn el mayor o menor grado de
certeza que se permita predicar de la prdida de la oportunidad15 (Frederique Sallet. La
parte de chance dans la jurisprudence realtive a la responsabilite, Paris, 1994 p. 14). Estos
casos son en los que el que demanda afirma que por no haber tenido la oportunidad o
posibilidad se le caus el perjuicio, si yo hubiera tenido la oportunidad de hacer X, Y se
habra presentado; pero como nunca fue as, Y nunca se present . En estos casos la
realizacin del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros o inciertos, la situacin
puede considerarse definitiva y que nada la cambiara, y por esta la vctima ha obtenido el
desarrollo de una serie de hechos del cual dependa el perjuicio eventual. Hay que anotar
que si bien en trminos reales no se puede probar que la oportunidad se perdi en el ciento
por ciento, es posible que se llegue a esta cifra cuando el juez tiene la conviccin de que la
situacin se habra presentado.
Las presunciones del juez para conceder indemnizacin por un dao probable no son
arbitrarias, al contrario, el juez llega a conclusiones de imposible prueba absoluta, a partir
del comportamiento del hombre medio de un cierto medio social y de ciertas constantes
sociales; se trata de una tarea muy delicada para el juez, que supone el abandono de la
comodidad de rechazar categricamente el perjuicio consistente en la prdida del posible
auxilio econmico que una persona hubiere podido brindar a otra, sino hubiera sido vctima
de un dao; el problema real lo constituye en saber utilizar un mtodo de bsqueda de la
certeza que tenga en cuenta los elementos sociales y familiares de la vctima, es ah en
donde el juez debe llegara la certeza o la eventualidad del perjuicio y corresponde al
demandante hacer los debidos esfuerzos para acreditar con suficiencia los hechos que
dieron origen al dao y su correspondiente reparacin. Sin embargo, hay que insistir que la
jurisprudencia no debe considerar categricamente como eventual un dao por el slo
hecho de partir de una situacin inexistente, como se ha dicho el juez debe hacer el
esfuerzo para estudiar a fondo las probabilidades de ocurrencia del dao y evitar caer en
pronunciamientos absolutos. La posicin actual de la jurisprudencia que no reconoce la
prdida de la ayuda alimentaria que un hijo menor habra podido dar cuando hubiera
crecido, muestra como hoy prima un facilismo y una ligereza inaceptables en los fallos de
los jueces colombianos; el perjuicio cierto a partir de una situacin inexistente siempre
puede presentarse, salvo imposibles fsicos o jurdicos que permitan al juez rechazarlo.
Un ejemplo, de ingrata recordacin para el pas, es lo sucedido en el Palacio de Justicia. En
la indemnizacin de los parientes de los magistrados inmolados se plante que cuando
ocurri el hecho los magistrados devengaban un determinado salario que actualizado a la
fecha de la sentencia, no era ni la mitad de lo que en el ao de la tragedia (1985) ganaba un
magistrado, esto debido al incremento sustancial que otorg a la rama jurisdiccional el
gobierno del presidente Gaviria en 1992, surgi entonces el interrogante, de que a partir de
qu situacin se deba indemnizar a los familiares; la Procuradura General de la Nacin
solicit que se aplicar el salario de 1992 argumentando que: se debe tener como base el
salario mensual que devengaba el magistrado, as como los incrementos ciertos que habra
recibido de no haberse presentado el hecho daino 16 (Concepto del Procurador Primero
delegado ante el Consejo de Estado, Juan Carlos Henao en el proceso 9276).

Otro ejemplo, es el fallo del 19 de junio de 1997, en el cual se declar la responsabilidad


del Estado por la muerte del exministro de justicia Low Mutra, a quien, a pesar de haber
recibido mltiples amenazas a su vida por haber firmado decretos de extradicin, conocidas
por los organismos de seguridad del estado, no fue protegido por ste cuando el Low Mutra
regreso al pas. El caso es que el exministro slo devengaba la suma de 400.000 pesos
como decano de la facultad de economa, al momento de su muerte. El Consejo de Estado,
al analizar el caso, estima que: la liquidacin sobre la suma mencionada no corresponde a
lo que el doctor Mutra dej de percibir a raz de su muerte y en consecuencia con ella no se
indemniza realmente el dao material causado, al regresar al pas despus de haber estado
en la embajada de Suiza por un ao, apenas estaba empezando a reorganizar su actividad
econmica, y el nico ingreso fijo era aquel derivado de su actividad acadmica, pero que
no corresponda a su capacidad productiva, si se tiene en cuenata su trayectoria pblica y
preparacin acadmica 17 (Consejo de Estado col, Seccin Tercera, 19 de junio de 1997,
C. P, Dr Suarez Hernandez). El Consejo de Estado se basa en una situacin inexistente, es
decir aquella del dao sufrido no por lo que ganaba en el momento de su muerte, sino por
lo que podra haber devengado en un futuro prximo, a partir del cual se determina la
liquidacin del dao.
Por lo tanto, el juez puede utilizar la calificacin del dao como cierto o eventual
considerando varias etapas, o sea que durante un periodo slo se debe partir de la situacin
existente, pero debe permitirse, si los elementos del caso concreto lo admiten, proyectar
otros periodos como ciertos a partir de una situacin inexistente, con el fin de obtener una
mayor precisin en la calificacin de la certeza o eventualidad del dao.