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DEFINICIN
LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL PERJUICIO
Las actuaciones de los servidores pblicos del estado, cuando violan derechos de los
ciudadanos colombianos, han causado y siguen causando cuantiosos recursos que van en
detrimento de las polticas sociales y afectan la inversin en sectores como la educacin y
la salud, la cifras que se manejan son muy altas, y por esto es importante el anlisis y el
estudio profundo del dao y sus consecuencias.
Para determinar el proceso de responsabilidad del estado en estas actuaciones dolosas de
sus funcionarios es fundamental conocer en profundidad los elementos que conformar el
dao ocasionado al ciudadano. Aqu es bsico tener en cuenta lo que el catedrtico
Fernando Hinestrosa afirma, que el dao es la razn de ser de la responsabilidad, y por
ello, es bsica la reflexin de que su determinacin en s, precisando sus distintos aspectos
y su cuanta. Si no hubo dao o no se puede determinar o no se lo pudo evaluar, hasta all
habr de llegarse.1( Fernando Hinestrosa. Responsabilidad extracontractual:
antijuridicidad y culpa, sin editar).
La Constitucin Poltica colombiana ,de acuerdo a su articulo 90, nos dice que para
determinar la ocurrencia de una accin de responsabilidad, se deben probar los siguientes
puntos: 1) la accin o la omisin o sea la conducta que se afirma caus el perjuicio a una
persona, 2) que esa conducta es imputable a un autoridad pblica, y 3) que esa conducta
imputable a la administracin pblica produjo un dao o perjuicio a quin no tena porqu
soportarlo.
La Corte Suprema de Justicia ha hecho claridad y reforzado conceptualmente lo dispuesto
en la Carta Magna; una importante sentencia de ste alto tribunal dice:por todo ello cabe
afirmar que dentro del concepto y la configuracin de la responsabilidad civil, es el dao un
elemento primordial y el nico comn a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el
ordenamiento. De ah que no se de responsabilidad sin dao demostrado, y que el punto de
partida de toda consideracin en la materia, tanto terica como emprica, sea la
enunciacin, establecimiento y determinacin de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa
cualquiera accin indemnizatoria2 ( Corte suprema de justicia, sala de casacin civil, 4 de
abril de 1998).
El dao es, entonces, el elemento bsico para entrar en un proceso de reparacin de la
vctima de una actuacin ilegal del estado en cualquiera de sus niveles, si no se comprueba
que una persona sufri dao la responsabilidad de la autoridad no puede ser enjuiciada. Por
esta razn, debe comenzarse el estudio de la responsabilidad estatal con la determinacin
clara y precisa del dao. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico ha habido
prevalencia a estudiar primero la falla del servicio para entra a determinar la
responsabilidad, pero esta actuacin no llevara a nada si no se comprueba que hubo dao.
Debido a muchos factores ocurren con frecuencia fallas en los servicios que presta la
administracin publica que no siempre causan dao directo a determinada persona o
personas, y as se entablan demandas contra el estado que no surten efecto; en esto se
pronunci el Consejo de Estado as: en estas condiciones, no habindose acreditado dicho
considerar que este tipo de reparacin del dao por parte del causante es una forma para
evitar que este reincida en su conducta criminal afectndole lo que ms quiere: su
patrimonio; sera muy til en sociedades como la colombiana en donde existe la
prepotencia del dinero y se cree que quien tiene dinero puede hacer lo que quiera.
Ha tenido gran importancia en el estudio del dao determinar si este concepto es sinnimo
de perjuicio. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia colombiana cuando ha
afirmado: la palabra dao equivale exactamente a perjuicio7 (Consejo de Estado col, 31
de julio de 1958 pginas 167 y 168). Si bien no hay estudios profundos sobre esto el
Profesor Bnoit ha tratado de definir estos temas cuando afirma: el dao es un hecho: es
toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una
situacin...el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las
diversas consecuencias que se derivan del dao para la vctima del mismo. Mientras que el
dao es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una nocin subjetiva
apreciada en relacin con una persona determinada8 (Francis-Paul Bnoit. Essai sur les
conditions de la responsabilit en droit public et prive).
Siguiendo esta misma lgica una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 13 de
diciembre de 1943 con Magistrado ponente el doctor Cardozo Gaitn afirm:el dao,
considerado en s mismo, es la lesin, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el
detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espritu o en su patrimonio,
mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del
dao; y la indemnizacin es el resarcimiento, la reparacin, la satisfaccin o pago del
perjuicio que el dao ocasion. Si existen, como se observa en lasa doctrinas expuestas la
distincin entre los dos conceptos, sin embargo, en la practica del derecho estos no genera
consecuencias. Esto permite sacar como conclusiones que el patrimonio individual, o el
propietario, es le que sufre el prejuicio que proviene del dao, aqu se plantea una relacin
de causalidad entre el dao y el perjuicio, que permite sentar como regla que se indemniza
slo el perjuicio que proviene del dao. Otra importantsima consecuencia que se desprende
es que existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quien reclama
indemnizacin.
En la legislacin colombiana hay varias acciones para obtener la reparacin del dao
producido por la administracin, dependiendo de cual haya sido la cusa del mismo. Si el
dao es causado por un acto administrativo, la accin para reparar el dao ser declara nulo
dicho acto, si el dao es causado por un hecho, una omisin, una operacin administrativa o
la ocupacin temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos pblicos la
accin ser de reparacin directa. El derecho francs, en contrava del colombiano, cuando
se causa un dao, la accin de reparacin ser el pleno contenciosos, que se considera como
un derecho comn, en el derecho francs la accin mediante la cual se busca la reparacin
del dao no tiene en cuenta la naturaleza de las pretensiones del demandante ni la causa del
dao, o sea que el juez tiene directamente la facultad de disponer la reparacin del dao
sufrido. Si compramos con el francs , el proceso colombiano sobre el dao es muy
complicado, por lo que sera bueno considerar adaptar el sistema francs.
LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL PERJUICIO
Hay que partir de identificar los elementos que hacen que le dao exista, o sea que este
debe ser personal, directo y cierto.
El carcter directo del dao hay que entenderse como el nexo de causalidad que debe existir
entre el dao definido como alteracin material y el perjuicio entendido como la
consecuencia de dicha alteracin sobre el patrimonio, lo que significa que el, perjuicio slo
se repara si proviene de una dao directo.
El carcter personal quiere decir que el dao sea sufrido por la persona que solicita la
reparacin.
Ha travs de la historia el concepto del dao ha recibido la influencia de muchas ideologas
caracterstica de cada poca.
Para el derecho francs una persona era vctima de un perjuicio cuando haba sido violado
algn derecho legtimo de esta, deba ser acreditado el derecho lesionado. Esta nocin de
situacin legtima sirvi en pocas anteriores para apoyar una lgica que no es del derecho
positivo. Se volvieron sinnimos situacin legtima y derechos jurdicamente reclamables y
por lo tanto slo se otorgaba indemnizacin cuando se lograba establecer que la vctima
habra tenido accin jurdica reconocida. Esto suceda sobre todo el las demandas de
alimentos de hijos fuera del matrimonio y se nota que estas actuaciones de la justicia eran
inspiradas por un sentimiento religiosos que descalificaba las uniones maritales de hecho
para defender el sagrado sacramento del matrimonio. Pero esta influencia de la moral
victoriana ha sido superada.
A partir del fallo Lassalle-Barrre, el profesor Morange enuncia claramente el carcter
personal del perjuicio, en relacin con los perjuicios causados por la muerte de una persona
a terceros; l afirma :puede solicitarse indemnizacin por el hecho de la muerte o la
invalidez de un tercero, cuando el demandante pruebe que el deceso o la invalidez le causa
un perjuicio personal, sin importar los nexos de parentesco con la vctima 9 (Nota de
Consejo de Estado francs, 25 de enero de 1952, Lassalle- Barrre, pag 549).
En el derecho colombiano se aplica esta forma conceptual del dao. La Corte Suprema de
Justicia, en el fallo del 24 de junio de 1942, determino quien tiene derecho a solicitar
reparacin al decir que las personas ya por vivir directamente del esfuerzo del muerto,
tienen el derecho, la personera, la accin, para reclamar o pedir la indemnizacin de
perjuicios, porque ellas directamente han sido perjudicadas. Los dos sistemas, el francs y
el colombiano no exigen ningn requisito para reclamar reparacin diferente al que el
demandante haya sufrido un perjuicio por la muerte de alguien, esta sencilla norma la
actualiza el Consejo de Estado, que en el fallo del 21 de febrero de 1985 dice:la accin
para reclamar los perjuicios por muerte pertenece a quien lo sufra, sin consideracin alguna
al parentesco o a las reglas de sucesin. De esto se desprende que toda las personas,
incluidos los delincuentes, los contraventores o los inmorales, se encuentran jurdicamente
protegidas, ya que ningn ordenamiento podra impedirles la posibilidad de demandar la
reparacin de daos. Es importante aclarar, que la ley hace distincin sobre si el titulo que
sirve de sustento a la indemnizacin es o no legitimo; en el caso de un narcotraficante
muerto por falla del servicio, sus hijo, no podra argumentar que dependa econmicamente
de su padre , ya que no se puede derivar legalidad de la ilegalidad. La indemnizacin es
rechazada cuando la persona vctima de un fallo de servicio del estado haya obtenido sus
recursos econmicos de una actividad delictiva, por esto el juez debe poner mucho cuidado
en determinar si la actividad delictiva era o no permanente, y si de ella se derivaba los
sufre una persona determinada en su patrimonio, por lo tanto en ambos pases se considera
la regla segn la cual el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnizacin, esta claro
entonces, que tanto en doctrina como en jurisprudencia ha sido demostrado que dentro de
los requisitos necesarios para que proceda la reparacin de los perjuicios materiales, es
indispensable que el dao sea cierto, no puede de ninguna manera ser eventual, hipottico,
que este fundado en suposiciones o conjeturas, o sea que no exista duda sobre su
ocurrencia.
Un dao puede consistir en cualquier clase de disminucin del patrimonio como las
prdidas en un establecimiento de comercio que debi cerrarse, la prdida de alquileres de
un terreno para ganado, la falta de ganancia de un contrato que no se ejecut, los gasto de
abogado, el dinero robado por agentes de polica, la prdida de gasolina en una estacin de
servicio, la prdida del rendimiento de un bus incendiado ,etc, y todas las dems que sirvan
para consolidar los efectos de un dao; el perjuicio ser por lo tanto, un perjuicio pasado,
con independencia de que consista en dao emergente o en lucro cesante; su caracterstica
es que no se proyecta hacia el futuro sino que ya agot en le presente todas sus
posibilidades.
Otra cosa distinta es el dao no consolidado; es cuando la vctima reclama porque asegura
que un dao sobrevendr; la certeza depender de las probabilidades futuras de ocurrencia
del dao, las cuales se estudiaran en le presente, con los elementos que se dispongan, si se
encuentra que es muy probable que el dao ocurra o se prolongue, se tendr por cierto, de
lo contario ser eventual o conjetural.
Para determinar un perjuicio no consolidado a partir de una situacin existente, debe haber
la certeza de que el perjuicio proviene de una situacin ya estudiada en el momento en que
el juez hace la calificacin y considerara cierto el perjuicio presente y lo extender hacia el
futuro, porque existen elementos que le permiten afirmar que el perjuicio continuara, pero
esta situacin tiene sus limites, como, por ejemplo, cuando fallece una persona que
mantena a su conyugue , o cuando se lesiona una persona y se le disminuye su capacidad
laboral, la proyeccin que el juez hace, y que permite calificar de cierto el perjuicio va
hasta la vida probable de las vctimas, que en el caso colombiano la certifica la
Superintendencia Bancaria, para poder proyectar hasta dicha fecha el dao. La lgica de los
jueces en este aspecto es la de impedir que la vctima se quede impasible ante su dao; se
parte de un principio sano en el sentido en que no se avala la tragedia eterna, sino por el
contario, se advierte a la vctima que su deber es reaccionar frente al hecho daino y
sobreponerse.
La jurisprudencia de Colombia como de Francia, se apoya en estos casos del dao
consolidado por suposiciones, en la certeza jurdica; nicamente el paso del tiempo
demostrar si tal certeza corresponda a la realidad; esta forma lgica de solucionar el
efecto de un dao, aunque es coherente con el apoyo a la vctima, tiene sus contradicciones.
Esto da paso a considerar el perjuicio no consolidado a partir de una situacin inexistente,
en estos casos el juez se pronuncia a partir de supuestos, que segn el demandante, se
habran de producir de no haberse interpuesto el hecho daino, aqu, en estos casos la
situacin por calificar no existe y el juez cuenta solamente con datos que son anteriores a la