Resumen Derecho Constitucional 2

Apunte Derecho Constitucional
UNIDAD N 1
Art. 1 La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, segn lo establece la presente Constitucin.
Art. 2. El gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano
Art. 16. La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay
en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base
del impuesto y de las cargas pblicas.
Art. 17. La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de
ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad
pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone
las contribuciones que se expresan en el Art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino
en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario
exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La
confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino. Ningn
cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Art. 18. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar
en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin.
Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de
tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que lo
autorice.
Art. 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Art. 22. El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que
se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de
sedicin.
Art. 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del
poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Art. 31. Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y
las autoridades de cada provincia est obligadas a conformarse a ellas, no obstante
cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales,
salvo para la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de
noviembre de 1859.

Art.109. En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales,
arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.
El Estado. Concepto
Es la Nacin jurdica y polticamente organizada.
El Estado es una organizacin poltica que detenta la soberana (que pertenece a la
poblacin) en funcin de agente.
Es el depositario de la soberana popular, por tanto:
Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.
No obedece a nadie.
Tiene un poder que est autolimitado por el Derecho.
Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional.
Tiene la facultad de ser obedecido por todos.
Es una forma de vida social histricamente diferenciada y es una estructura poltica que
cuenta con elementos constitutivos.
El Estado moderno surge de la concentracin de los instrumentos de mando militares,
burocrticos y econmicos, en una unidad de accin poltica en contra de la
arbitrariedad.
Constitucin Nacional (Cayuso Pag. 1): Es la norma fundamental o regla de
reconocimiento destinada a la organizacin de la convivencia social en la divergencia,
requiriendo para ello que el pas en el que se aplica est dispuesto a aceptar determinados
lmites sustentados en valores principios y reglas. Por tal razn, es un instrumento para
estructurar el ejercicio del poder, establecer sus lmites y, de tal manera, garantir el mbito
de libertades y derechos fundamentales protegidos de la persona. Adems, es posible
afirmar que para el cumplimiento de tales objetivos, la constitucin nacional nace como un
verdadero programa de gobierno que exige polticas pblicas de naturaleza social,
econmica, cultural e institucional para su desarrollo.El constitucionalismo. Concepto y antecedentes
Es el proceso histrico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los
estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre y limitan
adecuadamente el ejercicio del poder pblico. Es la institucionalizacin del poder a travs
de una constitucin escrita que establece las relaciones armnicas del poder y del pueblo.
Es extenso, gradual e inconcluso.
Extenso: porque comprende toda la historia de la humanidad
Gradual: porque sus logros se ven progresivamente
Inconcluso: porque nunca se termina.
Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histrico que precedi al advenimiento
de las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII:
La Revolucin inglesa. Es el proceso histrico que durante el S.XVII acab con el
absolutismo en Inglaterra y reafirm el principio de la soberana parlamentaria. Aparece
el Agrement of the people (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de
guerra de Cromwel. El pacto distingua los principios fundamentales, de los no
fundamentales. Los primeros eran los derechos del pueblo que no podan ser afectados
por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones del
parlamento.
Si bien no fue sancionado, sus principios influyeron en el Instrument of Goverment, que
promulg en 1653, y que al decir de algunos es la nica constitucin escrita que tiene
Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios.
La Carta Magna, que constituye uno de los antecedentes ms importantes del

constitucionalismo. Este documento se caracteriz por dar soluciones concretas y
precisas a problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia:
o El rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre
o No se establecern impuestos que no sean discutidos por los representantes
o Nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley.
o La carta magna marca la iniciacin de una nueva etapa en la dura lucha del individuo
por la libertad y debemos reconocer en l a un venerable y glorioso antecesor del
moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el ao 1215
por el Rey Juan Sin Tierra.
La Constitucin Nacional. Antecedentes

Real Cdula de 1519 otorgada por Carlos I. Poltica de los Dos Hemisferios. Establece
que la vinculacin poltica de Amrica era con la persona del Rey de Castilla, no con
Espaa ni con Castilla. El Rey asuma la obligacin de sostener y proteger esas tierras.
Esto tiene importancia por ser un antecedente institucional que sirvi de base y argumento
en las jornadas de mayo de 1810 para aquellos que favorecan la independencia y la
separacin de Espaa, ya que su rey, Fernando VII, estaba prisionero, por lo tanto el poder
poltico deba volver al pueblo. Emanan de estas cdulas los conceptos de pacto y
delegacin del poder.
Segundo Triunvirato. Crea una comisin que intenta crear una Constitucin, que deba
ser tratada por la Asamblea de 1813, cosa que no sucedi. Estableci una repblica
unitaria y confesional.
"Constitucin" de 1819. Estableca lo mismo que la anterior y adems una
representacin sectorial del Senado, que se deba integrar con:
1 obispo y 3 eclesisticos
El Director saliente
3 militares de alta jerarqua.
Representantes de las provincias
"Constitucin" de 1826: Crea la figura del Presidente. Unitaria y confesional, pero ya
haba aparecido la idea de que fuera federal, sobre todo en representantes de las
provincias. No exige la misma composicin del Senado que la de 1819, estableciendo slo
que deben ser 2 por cada provincia, uno de los cuales debe se ajeno a ella.
Hay autores que consideran tambin como antecedentes de la Constitucin a:
1. Reglamento del 22 de octubre de 1811.
2. Estatutos Provisionales de 1811 y 1815
3. Reglamento Provisorio de 1817
El Prembulo
Significacin
No forma parte de la normativa consagrada en la Constitucin. Brinda una herramienta
para la interpretacin sistemtica de las normas constitucionales.
Expresa los objetivos y valores fundamentales en el marco de los cuales se dicta la
Constitucin.
Anlisis
Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina: Alude a la
representatividad por un acuerdo previo.
reunidos en Congreso General Constituyente: Denota que la nuestra es una
Constitucin auto impuesta.

por voluntad y eleccin de las provincias que la componen: En realidad los
constituyentes fueron designados por los gobernadores de cada provincia.
en cumplimiento de pactos preexistentes: entre ellos:
Pacto Federal de 1831: Entre Buenos Aires, Entre Ros y Santa Fe. Con el objetivo de
crear la Liga Federal. Se asume el compromiso de establecer una Comisin Representativa
(un diputado por provincia) que tendr entre sus atribuciones la de convocar a un
Congreso General Federativo, cuyos objetivos eran:
Organizar el pas bajo el rgimen federal;
respetar la libertad de trnsito y de comercio interprovinciales.
Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852: Firmado por 11 provincias (Bs. As.,
Corrientes, Catamarca, Entre Ros, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santa Fe,
Santiago del Estero y Tucumn). Su objetivo era reunir un Congreso en Santa Fe, con
plena igualdad de representantes, para que se sancionara una Constitucin bajo el sistema
federal.
Otros pactos interprovinciales: Tratados del Pilar (1820), de Venegas (1820), del
Cuadriltero (1822).
Con el objeto de:
Constituir la unin nacional: Organizar el Estado Nacional.
Afianzar la justicia: Supone afirmar el valor Justicia, es decir que la interpretacin de la
Constitucin debe guiarse por ese valor, y la estructuracin del Poder Judicial.
Consolidar la paz interior: Estructuracin de fuerzas de seguridad nacionales, evitando
a la vez el uso de la fuerza para dirimir conflictos interprovinciales.
Proveer a la defensa comn: Para prevenir problemas limtrofes, garantizando la solidez
de las fronteras.
Promover el bienestar general: Se refiere al bienestar de la comunidad y al Estado
como motor del desarrollo.
y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino: Esta
clusula, quizs nica en el mundo, amplia y generosa, tiene su explicacin y base en la
poltica inmigratoria que se trataba de llevar a cabo, siguiendo las ideas de Alberdi
("Gobernar es poblar"). Lo enunciado en este prrafo se refleja en los artculos 14 y 20 de
la Constitucin.
invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: Es una invocacin
amplia, ecumnica. Expresa que por sobre el derecho positivo est el derecho natural; se
dirige a todos aquellos que crean en Dios, sin importar su religin.
ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la Nacin
Argentina: involucra el acto mismo de ejercicio del poder poltico de sancionar una
constitucin.
Clasificacin (Dalla Va, pag. 80 y Sags Pag. 55/58)

Formales,
codificadas
escritas:
Dispersas
no escritas:
Mixtas:
Rgidas:
Flexibles:
Eficaces
ineficaces:
Semiflexibles:
Otorgadas o
Autocrticas:
Pactadas:
Auto
impuestas
o
Democrticas:
Ptreas:
Conjunto de normas relacionadas entre s que forman un

cuerpo nico sistematizado.
Son aquellas a las que para calificarlas de tales, se tiene
en cuenta slo su carcter normativo. Es decir, constituyen
un instrumento, una ley, con jerarqua superior por ser
originada en el ejercicio del poder constituyente, escrita y
codificada
Conjunto
de
normas
que
teniendo
contenido
constitucional, no estn reunidas en un cuerpo nico y, por
lo tanto, se encuentran dispersas en el ordenamiento
normativo. En general son parcialmente escritas y se
diferencian de las codificadas en el mtodo. Sus normas no
estn en un cuerpo nico y carecen de sistematizacin.
(Vg.: la del Reino Unido que es parcialmente escrita y
conformada por mltiples documentos)
Se inicia como codificada, pero incorpora apndices o
constitucionaliza normas que alteran su fisonoma inicial; es
el caso actual de la Argentina (Sages)
El mecanismo de reforma es diferente del que se aplica
para la sancin y derogacin de leyes ordinarias. Tiende a
considerar a la Ley Fundamental como modificables por
modos ad hoc (Vg.: Argentina, Brasil Mxico).
Algunas necesitan referndum popular (Per, Japn).
El rgano legislativo puede reformarla por los mismos
medios que la legislacin ordinaria (Israel, Nueva Zelanda).
Las primeras o exactas, son tales si logran obediencia; las
segundas o inexactas, en caso contrario.Se diferencian de las flexibles en que para reformar
algunos contenidos se requieren modos ad hoc (Vg.: la
derogada de Sudfrica, la de Canad de 1982)
Se originan en la decisin unilateral de un lder, que
otorga determinados derechos, regmenes, etc.; como por
ejemplo las Constitucin provisional otorgada a Per por
San Martn en 1821, y la de Mnaco de 1.962, dictada por
el prncipe soberano de ese Estado.
Surgen de un acuerdo entre sectores enfrentados de una
comunidad (Vg.: Reino Unido).
Los miembros de una comunidad ejercen el poder
constituyente, dndose a si mismos una constitucin. Esto
ocurre con la mayora de las constituciones vigentes. Esto
se da generalmente a travs de Congresos y Asambleas.
Se autoproclaman irreformables. En realidad algunas
constituciones son ptreas en relacin a algn contenido de
ella, como por ejemplo la Constitucin de Bonn de 1949,
ptrea en la imposibilidad de modificar el rgimen
republicano de gobierno.
La irreformabilidad puede ser establecida por un lapso de
tiempo; por ejemplo la Constitucin Nacional de 1853 se
declar irreformable durante 10 aos)

Totalitarias:
Autoritarias:
Restringidas
o moderadas:
Definitivas y
de transicin
Subordina de modo absoluto el hombre al Estado.Significa una fuerte concentracin de poder en el Estado,
aunque en dosis menor a la anterior (el caso de Espaa en
el perodo de 1.939-1.978)
Reconoce un amplio espectro de derechos personales, sin
perjuicio de su restriccin en situaciones de emergencia,
pero encuadrando esas limitaciones segn pautas de
razonabilidad
Las primeras son propias de pases consolidados y las
segundas de pases en vas de formacin o en una situacin
histrica coyuntural
Tipologas de las constituciones (Dalla Va, pag. 82)

Racionalnormativo
HistricoTradicional:
Sociolgic
as:
Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un

determinado esquema jurdico por el slo hecho de la
existencia de un conjunto de normas fundamentalmente
escritas y ordenado racionalmente, disolviendo todo lo que
es meramente fctico, todo lo que ha sido creado por la
tradicin, por la autoridad o por la revelacin. Todo se
subsume en la Constitucin, la super-ley. Considera que las
normas
son
el
principio
ordenador
del
rgimen
constitucional.
Cuando surgen de un proceso histrico, de una tradicin
que lleva a una sociedad a tener determinadas y
particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades
con procesos histricos distintos.
Responden a la circunstancia de que la Constitucin sea
considerada socialmente vigente en el presente. Una
Constitucin de este tipo estara integrada por las normas
polticas que en un momento determinado sean asumidas
por la sociedad como obligatorias.

Una Constitucin puede "encajar" en ms de una clasificacin, lo cual habla de la
relatividad de stas. Por ejemplo, nuestra Constitucin de 1853:
o
tiene rasgos historicistas (pactos preexistentes)
o
es codificada
o
es rgida
o
es autoimpuesta.
Partes de la Constitucin (Sages, pag. 33)
Habitualmente son tres:
- Prembulo. Aunque hay constituciones que no lo tienen como la de Holanda.
- Cuerpo. Dividido por lo comn en dos piezas: la parte Dogmtica , o de declaraciones,
derechos y garantas, y la orgnica, o de estructuracin del poder del Estaddo y
- Apndices. Clusulas complementarias, enmiendas, reglas interpretativas, transitorias,
de sancin y promulgacin, entrada en vigencia, etc. Tambin se incluyen aqu tratados
o instrumentos internacionales.
Constitucin Argentina
Consta de
Prembulo
Parte Dogmtica: A partir de la reforma de 1994 est dividida en dos secciones:
Declaraciones, derechos y garantas.
Nuevos derechos y garantas.
Parte Orgnica: Separada en dos ttulo y organizada de la siguiente manera:
*Gobierno Federal:
Poder Legislativo.
Poder Ejecutivo.
Poder Judicial.
Ministerio Pblico.
*Gobiernos de provincia. Incluye el otorgamiento de la autonoma a la Ciudad de
Buenos Aires. (art. 129)
Forma de Gobierno y forma de Estado (art. 1 C.N.) (Cayuso pag. 37):
Para la mejor comprensin de la disposicin y su alcance, es necesario precisar que la
forma representativa republicana determina la forma en que se ejercer el gobierno,
mientras que forma federal apunta a la distribucin del poder en el mbito territorial
(Estado).Forma de Gobierno:
El modo en que ha sido terminolgicamente individualizada la forma de gobierno, sin
decirlo expresamente, consagra el sistema de democracia indirecta, segn el cual el pueblo
ejerce su soberana a travs de sus representantes. A su vez, el trmino republicana
califica al sistema de democracia representativa al sujetar el accionar gubernamental a los
principios que son propios de una repblica, a saber: divisin de poderes, publicidad de los
actos de gobierno, responsabilidad de los funcionarios, libertad e igualdad, alternancia en
el ejercicio de los cargos pblicos.-

Forma de Estado: La eleccin de la forma de estado federal significa haber optado por
una distribucin territorial del poder que se caracteriza por la coexistencia de ms de un
centro de creacin de normas. Por ello, la organizacin del poder reconoce al gobierno
central y a los gobiernos provinciales y establece una compleja trama de facultades propias
y exclusivas del gobierno central, propias y exclusivas de los gobiernos locales y
concurrentes. Se trata de un federalismo atenuado, el poder legislativo nacional tiene la
facultad de dictar lo que se denomina la legislacin de fondo, nica y comn en todo el
territorio de la nacin, y las provincias conservan para s la facultad de dictar los cdigos
de procedimientos y aquella reglamentacin ligada a cuestiones propias del mbito local.
La estructura federal diseada en el texto constitucional argentino formula relaciones de
subordinacin al estado federal; de participacin a travs de la integracin del Senado
como rgano del Congreso Nacional; y de coordinacin en las materias de competencia
concurrente.El Estado de Derecho
Para algunos autores, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por normas
jurdicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que dimanen; con tal que tenga
la posibilidad de hacer cumplir sus determinaciones dentro del orden interno, aplicable lo
mismo a un gobierno democrtico y tirnico. Sin embargo la mejor doctrina es
absolutamente contraria por entender que el Derecho no puede estar representado por la
voluntad de una persona o de una minora que se impone a una mayora; slo es el
Derecho la norma emanada de la soberana popular en uso de su poder constituyente. De
ah, Estado de derecho equivale a Estado Constitucional.
El Estado de Derecho es aquel en que los tres poderes del gobierno, interdependientes y
coordinados, representan, conforme a la conocida frase de Lincoln, el gobierno del pueblo,
por el pueblo y para el pueblo.
S/Sanchez Viamonte: los tres poderes o ramas del gobierno pertenecientes a un tronco
comn- nacen del pueblo en forma ms o menos directa. Los tres actan, pues, en su
nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales.
El gobierno es la colaboracin y concurrencia de los tres, identificados a travs de la norma
jurdica; que fundamenta y caracteriza al Estado de Derecho.
El modelo constitucional y el pensamiento de Juan Bautista Alberdi (Dalla Via
pag. 26)

Juan Bautista Alberdi en 1835 form parte del Saln Literario, una entidad cultural
interesada en los temas polticos y filosficos. En 1838 colabor en la creacin de la
Asociacin de la Joven Generacin Argentina, que propona una alianza de jvenes para
trabajar por la patria, como propuesta intermedia entre unitarios y federales. Ese ao,
cuando deba recibir su ttulo de abogado, se neg a prestar juramento a la causa federal
como haba establecido Rosas y se march a Montevideo. Despus de la cada de Rosas, en
1852, public la primera edicin de Bases y puntos de partida para la organizacin poltica
de la Repblica Argentina, el libro que sirvi de gua para la redaccin de la Constitucin.
Una vez terminado remiti sendos ejemplares a varias personas representativas de la
poca. La publicacin de las Bases tuvo el mayor xito. El presidente Justo Jos de Urquiza
dispuso en fecha 14 de junio de 1855 la edicin de los trabajos de Alberdi con fondos
oficiales. En 1880 Roca dispuso similar medida. Mitre escribi una serie de artculos crticos
sobre la obra de Alberdi, a las que luego se le sumaron otros escritores. As se ha dicho
que el Proyecto de Constitucin era una mala copia del proyecto escrito en 1832 para los
cantones suizos, que era visible la influencia de una traduccin de la Constitucin
estadounidense, de la chilena y de la francesa de 1791, concluyendo los crticos que la
influencia de Alberdi en la Constitucin de 1853 fue completamente secundaria.
A estos argumentos crticos, corresponde replicar con otros de mucha fuerza que realzan la
importancia de la obra de Alberdi y su real influencia en la labor constituyente de 1853.
Alberdi, como Sarmiento, contempl el panorama nacional, estudi sus problemas, y con
visin genial de estadista, prepar un plan general. El proyecto de Constitucin es el medio
de realizacin de las doctrinas expuestas en las Bases.
l no se preocup de ser original; lo que interesaba en el momento era determinar cmo
progresara la patria. Consult libros argentinos y extranjeros, revis constituciones, y al
conjunto, les imprimi su sello personal.
Ms all de las crticas que puedan formularse y pese a que los convencionales conocieron
otras fuentes, surge clara la influencia de las Bases y del Proyecto de Juan Bautista Alberdi
en los debates y en las actas de la Convencin de 1853, ya que el Congreso General
Constituyente sigui con muy pocas variantes el plan esbozado en el Proyecto. Muchos de
los artculos conservan, inclusive, su redaccin original. Tampoco puede afirmarse
seriamente que la Convencin de Buenos Aires de 1860 haya alterado sustancialmente su
estructura.
La polmica planteada no atena el prestigio de Alberdi, cuyo talento ha sido reconocido
por todos, incluyendo a Sarmiento y a Mitre, sus ms ardientes adversarios han admitido
que el publicista orient el clebre Congreso de Santa F, desde las Bases y su Proyecto
de Constitucin para las Provincias Unidas, as como desde El sistema Econmico y
rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853, que signific la
primera obra de interpretacin de la Constitucin histrica.
Reivindicaba a los gauchos y a los caudillos, considerndolos los verdaderos
representantes de la campaa, nico punto de partida para construir el pas. En su libro El
crimen de la guerra (1870) expres sus ideas pacifistas y propuso la creacin de una liga
de naciones que pudiera arbitrar en caso de conflictos.
Supremaca constitucional: Art. 31 Constitucin Nacional
Ninguna de las leyes o normas legales que se dicten para regular aspectos concretos de la
vida nacional puede estar en oposicin a las normas constitucionales, so pena de nulidad,
derivada precisamente de su inconstitucionalidad porque, de otro modo, la Constitucin
resultara letra muerta y el principio de supremaca violado.

La jerarquizacin es til para solucionar las posibles contradicciones entre las leyes,
especialmente en un sistema federal, que se basa en la descentralizacin con base
territorial, existiendo diversos niveles (Gobierno Federal, provincias, municipios).
El principio de supremaca constitucional est sostenido explcitamente en el art. 31
El pacto aludido es el de San Jos de Flores, firmado entre la Confederacin y Buenos
Aires, cuyo objetivo era incorporar Buenos Aires a la Confederacin.
El primer interrogante que se plantea es el orden jerrquico de las diversas normas que
menciona el art. 31. Cuando se analiza el caso de la constitucin con relacin a las dems
leyes, la solucin parece clara. Si las leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el
Congreso, es lgico concluir que ellas tienen que guardar armona con la constitucin; por
lo tanto primero esta la constitucin y luego las leyes. Estas deben cumplir con el principio
de legalidad, que implica una evidente subordinacin a la ley fundamental. Mas difcil es en
cambio determinar el lugar que ocupan los tratados internacionales y su relacin con la
constitucin.
Lo expresado por este artculo tambin se refleja en los artculos 5 y 123, dejndose
constancia en el art. 6 de las medidas a que puede recurrir el Gobierno Federal si la
jerarqua establecida no es respetada (intervencin)
Supremaca y control
En esta materia la constitucin de los EEUU. y la prctica jurisprudencial a partir de dicho
texto, han sido los antecedentes del sistema argentino.
Por ello, el control de constitucionalidad ejercido por el poder judicial de la nacin, y,
dentro de ste, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su carcter de cabeza del
mismo, es la ltima intrprete de la norma fundamental. La ltima, pero no la nica. El
mandato constituyente debera ser vinculante para todos los poderes constituidos y cada
de uno de ellos en el marco de sus facultades tiene el deber de ajustar el ejercicio de su
accionar a los principios, reglas y valores que conforman el plexo jurdico de base. Para
ello, el grado de respeto por el orden jurdico en general, y por la funcin que cumple en
una sociedad la norma base, constituyen variables de naturaleza cultural que determinarn
el mayor o menor acatamiento. El control de constitucionalidad en la Argentina, al igual
que en los EEUU., es jurisdiccional y difuso. Jurisdiccional porque est en manos de los
tribunales de justicia. Difuso, porque todos los jueces estn facultados, y tienen el deber
de ejercer el control. La declaracin de inconstitucionalidad de normas o actos es un
supuesto de extrema gravedad en el sistema, ya que su consecuencia es la descalificacin
normativa en el caso concreto. A su vez, y para decirlo de una manera sencilla, significa el
conflicto entre las funciones de los poderes netamente polticos, generadores de las
normas o actos cuestionados, y aquellas propias del poder judicial.
Sin embargo, el sentido ltimo de tal control es la vigencia plena de la Constitucin
Nacional mediante la facultad de revisin de las decisiones polticas que impactan en el
ejercicio de los derechos fundamentales. Por lo tanto, la primera regla constitucional es
que los tres poderes constituidos estn sometidos a la norma fundamental y, por las
particularidades de las funciones asignadas a cada uno de los tres poderes clsicos, el
poder judicial, al aplicar las normas al caso concreto, es el directamente obligado a
resguardar la supremaca constitucional.
El Sistema argentino, conforme la constitucin vigente, est estructurado en esos
trminos.
Nada impide que tales relaciones de poder sean modificadas mediante una reforma
constitucional, pero el respeto al orden jurdico constitucional imperante obliga a que,
mientras ello no ocurra, cada poder ejerza las facultades que justifican su recepcin en el
plexo jurdico de base.
10

La fuerza normativa de la constitucin
La Constitucin formal o escrita es jurdica, es normativa, contiene normas jurdicas. Por
eso cabe decir que es Derecho: el Derecho de la Constitucin.
De esta juricidad que se predica de todo el texto constitucional incluido su prembulo y sus
disposiciones transitorias se desprende la llamada fuerza normativa. La Constitucin posee
en s misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria,
aplicable y vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares.
La fuerza normativa del derecho de la Constitucin no quiere decir que sus normas
consigan por s solas y automticamente el cumplimiento debido. Las normas por s
mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la
descripcin que de ellas hacen las normas, pero su fuerza normativa obliga a que se
adopten todos los condicionamientos necesarios de toda clase para alcanzar ese resultado.
En suma, la fuerza normativa est en las normas del derecho de la Constitucin, pero se
dirige a realizarse en la dimensin sociolgica de las conductas. Es decir, apunta a alcanzar
la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociolgica.
UNIDAD N II
Art. 1 La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
Art.3. Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad que se declare
capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por una o
ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse
Art.7. Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe
en las dems; y el Congreso puede por leyes generales determinar cul ser la forma
probatoria de estos actos y procedimientos, y los efectos legales que producirn.
Art. 29. el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
Art.76. Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio
y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no
importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegacin legislativa.
La estructura de los principios de la Constitucin
11

+ Limitacin (Dalla Va, pag. 396): Nuestro sistema poltico-institucional se fundamenta
sobre la democracia representativa, pero una vez que los gobernantes han sido elegidos
cabe atender a la llamada legitimidad de ejercicio y sta se da cuando los mandatos
democrticos se cumplen dentro del mbito que marca la Constitucin y las leyes que
reglamentan su ejercicio.
Para enmarcar el poder y dar concrecin al principio constitucional de limitacin, nuestra
Constitucin adopt el sistema presidencialista y, acorde con su modelo estadounidense,
adopt la trada o divisin de poderes atribuida a Montesquieu al disear para el gobierno
federal la separacin entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como
sistema de frenos y contrapesos, de modo que tales poderes se contrapongan y controlen
entre s.
La Constitucin Argentina, ha creado un gobierno de poderes especificados o determinados
expresamente.
+ Supremaca: Con relacin a las normas de otras disciplinas (cdigos civiles y penales,
leyes laborales, etc.), muchas reglas de derecho constitucional (las insertadas en la
constitucin) tienen supremaca, esto es, superioridad. El derecho opuesto a la
constitucin es derecho invlido.
El principio de supremaca constitucional se completa con la tesis de la rigidez de la
constitucin, en el sentido de que no puede reformarse si no es por medio de
procedimientos especiales, ms difciles que los del cambio de una norma comn.
La doctrina Kelseniana ha advertido, al respecto, que existe una norma de habilitacin, por
la cual la decisin de una corte suprema, al ser irrecurrible, es siempre formalmente
constitucional aunque materialmente vaya contra la constitucin.
Tambin se erosiona la supremaca constitucional ante interpretaciones desnaturalizadas
de la constitucin (Ej. En la Argentina, la que admita las leyes secretas, antes de la
sancin de la ley 26134 que orden publicarlas), y actualmente, ante el proceso de
internacionalizacin de las constituciones, mediante la aparicin de un derecho
supranacional y de rganos supranacionales que se superponen a la Constitucin local y a
las autoridades nacionales (Ej. El Pacto de San Jos de Costa Rica y la corte
Interamericana de Derechos Humanos).
El rango superior de la Constitucin por sobre el resto de las leyes y normas implica,
adems de que el resto de estas normas no podrn contradecir a la ley fundamental, que
los poderes pblicos estn habilitados a actuar en virtud de la Constitucin que, opera
como lmite a sus atribuciones, ya que slo podr calificarse de legtima aquella actuacin
de cualquier poder que respete o no transgreda los preceptos constitucionales. Si cualquier
poder se excediera en sus facultades tal actuacin podr declararse inconstitucional a
travs de la jurisdiccin constitucional, remedio propio para corregir tal disfuncionalidad.
Crisis del constitucionalismo (clase desgravada del Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)
LA ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCION NACIONAL
Son una serie de principios que estn estrechamente vinculados entre s para el buen
funcionamiento del sistema constitucional, es decir, la reunin, el cumplimiento de todos
esos principios es un presupuesto para que podamos hablar de la vigencia de la
constitucin. Esos principios se han enumerado:
Limitacin: la idea y origen y cual finalidad e incluso las dos partes de la constitucin en
la relacin en la que se encuentran los derechos y las garantas que son fines que
acompaan a la persona que a su vez son un fin en s mismo, para poder desplegar y
desenvolver su eminente dignidad;
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y la estructura del poder a travs de limitaciones que es un medio es decir, una
herramienta, un instrumento para que no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque
a el ejercicio de los derechos de la persona por personas, entendemos los grupos sociales,
las personas jurdicas y todo aquello que como de existencia visible ofrece la sociedad
dinmicamente considerada. No puede haber una ilimitacin del poder como tampoco
puede haber un ejercicio ilimitado de los derechos, todo tiene su limitacin, el principio que
gobierna esa limitacin es la regla de razonabilidad que se traduce en una cierta
proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido, y esto es justipreciado por el
gobernante, lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser declarado inconstitucional por no
haber guardado esa proporcionalidad debida, es decir, todo apunta a preservar una esfera
de la libertad, y solo acotarlo en la medida que sea necesario para la coexistencia, para la
solidaridad, para las funciones sociales y el bien comn que debe animar a toda sociedad
orgnicamente establecida.
La funcionalidad: La necesidad de que el sistema tenga una dinmica en virtud de la cual
no haya una atrofia de unos rganos sobre otros rganos o que algn rgano deje de
funcionar y no acompae al normal funcionamiento de los dems. Esto, algo sabido y
consabido y muchas veces lo demuestran las encuestas cuando el punto de vista de la
visualizacin por los ciudadanos o por los habitantes estn en el ranking mucho mejor
ubicados algunos rganos de poder que otros rganos de poder, o a veces rganos para
estatales o ajenos al poder pblico con respecto a los rganos de poder propiamente
estatales.
Hay una expresin utilizado por el constitucionalismo de hace ms de 100 aos ,las
mutaciones constitucionales que han sido utilizadas con distintos alcances ,los autores que
iniciaron esto: Ihering (alemn), Bidart Campos, la palabra apunta a una especie de
constitucin no escrita, una especie de constitucin material que no est verbalizada o no
transcripta en los textos pero que opera en el orden de la conducta y de los
comportamientos, no slo a nivel de la sociedad sino tambin de la forma que se
desenvuelven los poderes del estado, a veces hay predominio de una sobre otra, a veces
hay equilibrio y as sucesivamente. Pero la funcionalidad para el comn de la gente se
traduce en que funcione en que sea edificante, en que produzcan resultados, en qu
lugar lo pueden hacer y que lo que no deben hacer no lo hagan. Por eso en algunos pases
existen remedios procesales que se llaman mandamientos (mandamus) que hay para
obligar a un organismo a que cumpla un deber que no est cumpliendo, haga algo que
debe hacer o para que se abstenga de hacer algo que est prohibido efectuar pero que sin
embargo lo est consumando.
Cooperacin: los rganos tienen separacin entre s pero no son estados separados
dentro del estado. Por eso no puede hablarse del gobierno de los jueces, como
despectivamente se hablo en una poca, por parte de un autor francs refirindose a lo
que en EEUU se conoci el carnaval de la inconstitucionalidad donde los jueces queran
sustituir a los legisladores y a los gobernantes fijando todas las normas y detalles en
materias de poltica econmica, social, laboral, etc. no!
Cada uno est dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperacin supone
naturalmente que un organismo tiene que ceirse a sus incumbencias y tiene que
colaborar para que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia y siempre
y cuando no se estn lesionando derechos y el control tenga que anular alguna medida
exorbitante.
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Por eso no parece razonable cuando, a veces, un rgano quiere lisa y llanamente
reemplazar la funcin del otro; por ejemplo en nuestro pas en cierto momento, cuando se
discuta el tema de divorcio o no divorcio, y el tema tena que decidirlo el legislador,
porque es un tema de derecho de familia y las leyes de familia estas forman parte de la
legislacin civil- eso est en el Cd. civil y leyes complementarias- hubo jueces e incluso la
corte suprema en un fallo llamado Sejiam- declar la inconstitucionalidad del matrimonio
indisoluble, y esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino tambin a los
divorcistas porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador, la organizacin de la
familia el determinar cmo se compone, o de qu manera se recompone es materia
legislativa en donde el legislador tiene que motivarse en las creencias predominantes, en
los valores que hay que darle preeminencia, etc., pero el criterio lo fija la ley y no puede
ser sustituido o reemplazado por la decisin judicial. (Pongo ese ejemplo muy polmico
muy polmico en su momento porque obviamente fue el fallo superado por el legislador,
cuando el legislador modific las normas vinculadas con el matrimonio, pero el que haba
estado mal era el poder judicial al querer reemplazar, lisa y llanamente al legislador.
No bloqueo: apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder se interpone
para que no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones
propiamente dichas, esto se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy
se llama gobernabilidad, es decir, que hoy una situacin puede ser susceptible de ser
gobernada, dirigida por los poderes que tienen las competencias respectivas.
El filibusterismo, por ejemplo, es una expresin utilizada en algunos pases aludiendo a esa
prctica negativa de los corsarios piratas y otras especies negativas, no solo en el mar sino
tambin en tierra se podan realizar actos filibusteros, como desconocer la autoridad,
quitarle al estado el monopolio de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se
hace justicia por la mano propia, hacer justicia sacndoles a unos y dndole a otros sin
que medie ni la ley, ni el juicio, ni la sentencia, ni estn comprobadas las razones por la
cual haya que hacerlo ,es decir un Estado de desorganizacin en virtud de que alguien est
bloqueando a quien tendra o debera actuar porque le corresponde en esa materia.
Situaciones de este caso existen muchos, es imposible enumerarlas a todas, lo que es
importante que quede claro es que todo rgano, todo poder, tiene incumbencia pero esas
incumbencias no llegan a ser extensibles o dilatables a un punto tal a que bloqueen a las
incumbencias y a las competencias de otros rganos del estado .Por eso en algunos pases
se habla de los distintos departamentos del gobierno federal. La palabra departamento
est significando que est en un edificio comn que comparte un edificio por eso en vez de
hablar de independencia total de poderes es preferible hablar de separacin de los
poderes, estn separados cada uno en su rbita , cada uno en su competencia pero no son
soberanos en el sentido de que puedan hacer lo que se les antoje o estar desconectados
del resto de los poderes porque adems se controlan entre ellos y por lo tanto hay muchas
veces que puede haber competencias ,que pueden estar compartidos o compuestas ,que
requiere la reunin de dos voluntades , por ejemplo; cuando el ejecutivo necesita el
acuerdo del senado para el nombramiento que la constitucin as prescribe que debe
hacerse y otros casos.
Estabilidad: La estabilidad significa no la eternidad sino que significa el cumplimiento de
los plazos o de los trminos para lo cual estn elegidos los gobernantes y funcionarios.
Hay gobiernos que tienen una duracin determinada otros tienen una duracin
indeterminada pero es hasta que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las
causales que la constitucin y la ley prevn, que es el caso de los magistrados judiciales,
hay gobernantes que pueden ser reelegidos indefinidamente como los legisladores otros
que solo pueden ser reelegidos temporariamente como el Poder Ejecutivo y luego viene el
perodo de no reeleccin.
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En otra poca bajo la vieja constitucin la reeleccin presidencial inmediata salvo que
mediara un periodo intermedio y en los otros pases van acomodando el tema segn lo
establecen los poderes constituyentes respectivos, otro tanto ocurre en las provincias
donde no todas tienen el mismo sistema o la misma duracin o el mismo rgimen de
estabilidad; pero la estabilidad en si es un valor es algo fundamental porque la
interrupcin en forma anmala, al margen de las reglas del juego, es tan grave como
cuando no tenemos certeza respecto de la estabilidad de las normas jurdicas que rigen los
actos de los particulares.
El tema de la estabilidad es omnicomprensivo, tanto para los gobernantes como tambin
para el respecto de los derechos adquiridos por parte de los gobernados, (por eso ustedes
leern, escucharan y vern que ) en las demandas que se dirigen, desde el punto de vista
de la insatisfaccin acerca inseguridad jurdica y la necesidad de apuntalar un grado mayor
de mejor calidad de seguridad jurdica, esta estabilidad de los marcos que nos rige, ya sea
en las contrataciones, ya sea en la previsin de la inversin que se quiera hacer, ya sea en
la valides de los actos jurdicos hay algo que hace en definitiva, a lo que tambin llamamos
regla de previsibilidad o de predictibilidad, en virtud de la cual muchas personas o el
pueblo en general adecuan o conforman su comportamiento a la previsin de cual ser las
consecuencias de su actitudes, antes de realizar una operacin, antes de concretar un
acto, antes de ejecutar o no ejecutar determinada situacin tienen que conocer cules son
las consecuencias jurdicas desde el punto de vista penal, civil, laboral, etc.
Porque de lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de certeza provoca una
inmovilidad y en muchas sociedades que han entrado en crisis por la inmovilidad a causa
de la inseguridad jurdica y esto como consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y
de reglas tambin atinentes a los gobernados.
Principio de equilibrio en el funcionamiento del estado de derecho: la necesaria
correlacin entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control
Se resume en una regla que nosotros hemos llamado la regla de oro de todo sistema de
democracia constitucional , esta regla que resume todo lo antedicho puede enunciarse
(palabras ms o menos) as: a todo acrecentamiento de poder debe corresponder un
vigorizamiento de los controles, un fortalecimiento de las garantas y una acentuacin o
asentamiento de las responsabilidades, es decir a mas poder mas control mejores
garantas superiores responsabilidades es una ecuacin que no puede, diramos
seccionarse, requiere: ser mirada, ser adoptada y practicada en su conjunto, esta regla del
equilibrio o regla de oro cuando se desvirta, cuando se rompe, cuando se desnaturaliza,
provoca lo contrario, es decir un desequilibrio, es cuando hablamos o decimos que las
cosas se salen de quicio se produce un desquicio, aqu pasa lo mismo, cuando se rompe el
equilibrio se entra en el caos. La propia corte le ha dicho hace muchsimos aos en
trminos ms genricos cuando hablaba: fuera de la constitucin solo poda esperarse la
anarqua o la tirana, es decir situaciones extremas de descomposicin social o poltica.
Luego la corte incorpor el lenguaje de la seguridad jurdica y ya en muchas circunstancias
ha dicho: que la predictibilidad de los comportamiento, en cuanto a las consecuencias que
traen aparejadas es algo fundamental para la existencia de un estado de derecho, por eso
podemos decir sin exagerar que la seguridad jurdica es algo ms que un ingrediente de
estado de derecho es un presupuesto, es un cimiento de estado de derecho.
No sera apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se goza de un estado de
derecho, o se vive de un estado de derecho, sino esta la seguridad jurdica firmemente
anclada, firmemente establecida y efectivizada por rganos independientes de control que
permita poner las cosas nuevamente en su quicio si alguien se llegara a exorbitar.
La
superlegalidad
constitucional:
Esta expresin admite una doble interpretacin:
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Para aquellos que adhieran a una posicin positivista superlegalidad constitucional
significa: que hay una norma suprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto
del ordenamiento que debe conformarse coherentemente con esa norma suprema
normalmente llamada constitucin o ley suprema.
Para los que adhieren al jusnaturalismo en cualquiera de sus vertientes y estiman que por
sobre el derecho positivo existe un sistema de creencias y de valores que tiene una
preeminencia y que esa preeminencia est consagrada en el propio prembulo de la
constitucin. A travs de los distintos valores que se van enunciando en ese texto, tan
precioso que hasta en su momento fue postulado como proemio para la carta de la liga de
las naciones o sociedad de las naciones- que fue la antecesora de las naciones unidas.
Bueno, para el jusnaturalismo es obvio de que la superlegalidad constitucional est dada
por el conjunto de esos valores y creencias que conforman el derecho natural.
Otros que estn en posiciones contrapuestas, sobre todo los que se dejan guiar por los
ideologismos o por los fundamentalismos, tambin creen en una superlegalidad
constitucional basada en un poder superior al de los rganos estatales. Por ejemplo: la
constitucin de Irn consagrada despus del triunfo del Ayatola Comeini y el
establecimiento de un fundamentalismo religioso en virtud del cual puede decirse que ese
estado tiene muchas de las notas propias de una teocracia.
Est establecido en el propio texto el control de constitucionalidad, lo tiene el Consejo de
los Ayatolas, que es definitiva el que puede declarar la invalides de las normas que el
parlamento iran, eso s lo elige el pueblo, sancione, pero que si esas normas contraviene
las creencias del Corn pueden ser anuladas por el Consejo de Ayatolas que a su vez tiene
otro poder: por ejemplo el poder de declarar la guerra y hacer la paz y hasta destituir al
presidente de la repblica islmica que es elegido por el pueblo pero que puede ser
destituido por el Consejo de Ayatolas.
El concepto de superlegalidad constitucional no es un concepto limitado a la concepcin
puramente positivista sino que es un concepto que puede ser aceptado por cualquier otra
concepcin sobre la base del reconocimiento de una primaca, de una escala si se quiere
hablar de la pirmide jurdica que no es una idea de Kelsen sino del gran maestro
Merkland, un gran profesor de derecho administrativo de la escuela Vienesa, porque le
pareca que eras una gran figura donde poda graficar geomtricamente de manera muy
fcil la idea, pero tambin se pudo graficar de otras formas, por ejemplo en nuestro pas
es obvio , hay distintas supremacas , como tenemos un Estado Federal hay una primera
supremaca que es la de Derecho Federal sobre el derecho local .Y qu es el derecho
Federal?, qu es el derecho local? El derecho Federal no es solo la constitucin, el artculo
31 (LEER) habla de la supremaca de la constitucin, de las leyes que en consecuencia se
dictan, de los tratados, de las potencias extranjeras, y eso es una supremaca de una
banda completa de una banda de normas que podramos decir que estn en un plano
superior Sobre qu otro plano?
El plano dnde est la norma del derecho local, por eso el artculo dice: ...Ninguna
disposicin de las constituciones provinciales puede oponerse al texto de la constitucin
Nacional y tampoco las provinciales, por ende, y tampoco las normas municipales, es decir
que en los poderes que han sido delegados, y eso esta explicado en la ltima parte de la
Constitucin en todos los artculos que se refiere poderes delegados, poderes reservados,
poderes no delegados, poderes concurrentes.
En los poderes que estn delegados expresa o implcitamente hay una supremaca por
parte del gobierno federal y de los rganos que dictan las normas dentro del gobierno
federal sobre las normas y los rganos que dictan las normas dentro de los gobiernos
locales.
16

Pero hay tambin otro orden de supremaca distinto que es el que se da dentro de cada
uno de esos ordenamientos , de esas bandas, en la banda del derecho federal, obviamente
hay artculos que determina que la constitucin tiene primaca sobre los tratados porque
los tratados se deben sancionar conforme al derecho pblico interno, eso dice el artculo
27 de la constitucin que no ha sido modificado porque est en la primera parte de la
constitucin y esa parte no fue incluida entre las normas que la convencin constituyente
de 1994 pudo reformar; pero el artculo 75 inc. 22) en la primera parte cuando se refiere
a los tratados internacionales y a los concordatos hace una distincin: los tratados
comunes simples tienen una supremaca superior a la ley pero inferior a la constitucin y
los tratados vinculados con los derechos humanos, los 10 que inicialmente tratados
convenciones o pactos que se mencionan implcitamente ms los que a posteriori, por el
mecanismo all previsto, sean incorporados tienen jerarqua constitucional, pero el inciso
aclara con una redaccin que puede dar lugar a distintas interpretaciones, y sta ha
abierto todo un debate muy grande al respecto, que lo hacen en la medida de su
aprobacin, y lo dice con toda claridad debe entenderse que no deroga y tiene jerarqua
constitucional, no deroga artculo alguno de sta primera parte de la constitucin y deben
entenderse complementario de los derechos y garanta por ella reconocida.
Es decir, que la conformidad de stos tratados es por supuesto de jerarqua superior a los
dems tratados y a las leyes pero de conformidad con la propia constitucin de modo que
no podra un tratado desconocer un derecho que esta expreso o implcitamente entre los
derecho enumerados o no enumerados de la primera parte de la primera parte de la
constitucin nacional. Esto ha dado lugar a mucha polmicas, a muchas interpretaciones
(ya vamos a ir viendo en el transcurso del ao algunos ejemplos prcticos pero quiero
aclarar que esta no es una materia definitivamente resuelta en el plano terico) aunque
hay fallos de la corte que aplican interpretacin que dan a entender que puede haber
normas con efectos retroactivos ,en materia penal, no obstante, el principio de la no
retroactividad, y slo puede haberla cuando las ley penal es ms benigna, se le ha
reconocido por la corte, durante mucho tiempo categora de constitucional como parte de
las garantas no enumeradas que protege el artculo 33 de la constitucin.
Luego estn tambin los tratados de integracin es otro inciso del artculo 75 Inc. 24 que
tiene un mecanismo especial de aprobacin y de denuncia (separado del Inc. 22 que
acabamos de ver) pero hay tambin la supremaca de la constitucin respecto de las leyes
el artculo 28, que est desde el origen mismo de la constitucin, a continuacin del mismo
que acabamos de mencionar, vinculados con que los tratados deben conformarse con el
derecho pblico interno, el artculo 28 es un tratado que habla del principio de la
inalterabilidad de los derechos, quiere decir que las leyes reglamentarias de los derechos
no pueden alterar la sustancia de esos derechos y de all ha extrado la corte la doctrina de
la racionabilidad y de la cual o en la cual se apoya la Corte Suprema cuando por vicios de
contenidos una ley restringe ms all de lo razonable, ms all de lo justo y razonable,
como dice el prembulo. Un derecho o una garanta constitucional de modo que del
artculo 28 se infiere que todas las leyes estn sujetas a la constitucin, de modo que la
supremaca, en el orden del derecho federal, pone en primer trmino a la constitucin con
ella a los tratados con jerarqua constitucional, luego los tratados ordinarios, luego las
leyes.
Y falta otra norma el inciso 2 del artculo 99 que es el que habla de las atribuciones del
Poder Ejecutivo que le reconoce al presidente la potestad para expedir las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la nacin cuidando de
no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
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Es muy cuidadosa esta redaccin, no ha sido modificada viene del viejo texto del 53 y
quiere decir: el buen romance que los altos reglamentos deben respetar no solo a la
constitucin a la cual est sujeto sino a la ley que reglamenta o a la que tratan de
implementar o de complementar de modo que esto conforma toda una pirmide y si
ustedes no quieren usar la figura de la pirmide la figura de los bloques, un bloque
superior y bloques inferiores que estn sujetos al predominio del bloque superior.
Lo mismo ocurre en cualquier constitucin que ustedes tengan a mano, todas ellas tienen
normas vinculadas con la supremaca lo que puede variar es algn detalle y lo que tambin
puede variar cuales son las acciones, los remedios, los recursos tendientes a hacer efectiva
esa supremaca. Pero que la supremaca existe es obvio por el hecho de que si no, no
habra diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El nico pas
donde esa diferencia no existe es Gran Bretaa por ser de constitucin flexible, y no
haberse previsto un mecanismo o un procedimiento especial para modificar la parte escrita
de la constitucin o la parte no escrita llamada convenciones o costumbres
constitucionales. El parlamento lo puede todo y entonces rige otro principio que no es el de
que la norma superior descalifica a la norma inferior que la contradice sino que la norma
posterior modifica a la anterior, porque no hay una separacin ni tajantemente orgnica ni
tajantemente procesal o procedimental, entre poder constituyente y poderes constituidos.
En cambio en nuestro pas no solo hay una diferencia de procedimientos sino tambin una
diferencia orgnica porque el poder constituyente no lo ejerce el congreso sino una
convencin convocada al efecto (Art. 30) que es un rgano temporario, extraordinario que
asume el poder constituyente que es un poder excepcionalsimo y que es el que en
definitiva s puede cambiar las competencias de los poderes constituidos pero los poderes
constituidos no pueden por s solos cambiar sus propias competencias ni las competencias
ajenas. Nuestra constitucin es rgida y bastante rgida y ms rgida que muchas otras y
por eso es necesaria la convocatoria de un poder constituyente.
Con respecto a los mecanismos y la forma de llevar adelante el principio de sper
legalizada Constitucional y supremaca de la constitucin, de entrada en una de las
primeras leyes que se sancion por el Congreso Nacional se estableci la posibilidad de
llegar hasta la Corte Suprema por va de lo que se llama recurso extraordinario, por eso
llama la atencin el nmero bajo que tiene esa ley, Ley n 48 y el Art. 14 junto con el 15
y 16 que establecen el remedio del llamado recurso extraordinario.
Pero nuestro pas tiene un sistema de control difuso (se ver en el modulo 3). Hay pases
en los cuales solo determinados rganos tienen el control de constitucional y por lo tanto la
llave de la supremaca para hace verificar, hacer respetar y verificar si se respeta esa
supremaca en cambio en nuestro pas todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en
el momento de dictar sentencia, lo cual no quiere decir que nicamente los jueces estn
sujetos a la constitucin y a la supremaca, estn sujetos todos los funcionarios, todos los
empleados, todos los dems rganos, lo que ocurre es que los casos contenciosos en las
controversias, en los litigios cuando esta una litis trabada la nica forma de dejar de lado
la aplicacin de una norma es por medio del control de la supremaca.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma salvo que el Congreso la derogue, me
refiero a una norma nacional, sino es declarando la inconstitucionalidad y lo mismo ocurre
si son normas locales que estn cuestionadas ante tribunales que pueden llevar por va de
apelacin hasta la Corte Suprema la nica forma es declarando la inconstitucionalidad.
No tenemos en nuestro pas una accin popular, si hay en el orden federal otros
mecanismos:
Ley de amparo: permite la declaracin de inconstitucionalidad, el viejo Decreto- Ley de
1966 no lo permita;
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Accin de declaracin de certeza o certidumbre: en el cdigo procesal Civil Nacional que
tambin permite acudir a esa va para obtener un resultado equivalente.
Pero el hecho cierto es: ni accin popular, ni accin propiamente de inconstitucionalidad; la
inconstitucionalidad es una defensa y no una accin, hay un sector importante de la
doctrina y hay proyectos legislativos en trmite que estableceran una accin de
inconstitucionalidad siempre que medie un derecho subjetivo de un inters legitimo que
est lesionado, y hoy en da se reconoce, s, en los pleitos a que los organismos que tienen
la defensa un inters pblico de la que se llama derecho de tercera generacin, derechos
mal llamados difusos, pero que es preferible llamarlo colectivos porque la palabra difuso da
la idea de una cosa difusa crptica abstracta incomprensible (no me gusta) preferimos
hablar de derechos colectivos porque hace a todo un grupo de personas que tienen un
inters compartido que por lo tanto puede ser representado por un fiscal o por el defensor
del pueblo, en aquellas jurisdicciones donde exista esa institucin y que entonces si puedo
plantear la inconstitucionalidad de las normas por las vas que estime adecuadas. La idea
de la supremaca tiene antecedentes que son incluso anteriores al propio nacimiento de la
era constitucional .No es un invento que haya salido de una varita mgica sino que es una
necesidad a efectos de que funcione y no se tergiverse o no quede subvertido o no se
esfume un Estado de derecho porque si todo tuviera el mismo nivel, si todas las normas
tuvieran la misma jerarqua si todo vale igual obviamente nada vale porque cualquier cosa
podra reemplazar a cualquier otra.
Los griegos (siglos antes de Cristo), ya tenan una institucin que se llamaba la
grafeparanommon. Esta es una democracia limitada como era la de los griegos, en la polis
en las ciudades con poca poblacin donde obviamente todava exista la esclavitud, por lo
tanto no todos eran ciudadanos, no todos eran libres donde no todos votaban ,donde no
todos participan del gora con asambleas donde la democracia directa exista, aun hoy si la
quisiramos aplicar as sera un eufemismo ,an en los cantones suizos donde todava se
considera que supervive, supervive pero slo para determinados sanciones de normas,
pero no para todo el funcionamiento del sistema porque es imposible que todos juntos
administren, legislen, juzguen, controlen, castiguen etc., pero los griegos tenan
incipientemente un instituto de esa ndole.
Y luego en plena era medieval hubo institutos que trataron de buscar cmo hacer respetar
normas que tenan jerarqua superior en la Espaa foral, anterior al proceso de gran
centralizacin que naci despus de la Batalla de Villa Lar donde fueron derrotados los
comuneros en la poca anterior, incluso antes de la carta magna de los ingleses que fue en
1215, en el fuero de Aragn, para sealar uno de los tantos fueros de Espaa estuvo la
descentralizacin que exista en esa poca, en el fuero de Aragn que estaba proclamando
como una limitacin al rey y que el rey se comprometa a cumplir, exista hasta un rgano
llamado El Justicia de Aragn que tena a su cargo la funcin de enfrentar no solo normas
sino actor o hechos que no respetaran la supremaca del fuero y que lesionaran garantas o
derecho de los sbditos de Aragn y tena un articulo, muy curioso si se lo lee hoy en da
que deca que el propio justicia es decir ese rgano creado por el fuero tena potestad
para ir personalmente con una pica y derribar la pared o el obstculo que impidiera que se
respetara un derecho, que el rey o que un funcionario o alguacil enviado por el rey estaba
violando o no respetaba.
Es decir siempre que la mente humana ha querido peregrinar una sociedad civilizada con
un mnimo respeto a los derechos y con un valor entendido respecto a que los poderes no
eran ilimitados y que no poda concebirse el absolutismo ide mecanismos.
Esto no impidi, por supuesto que hubiera reyes como Lus XIV que dijera: el estado soy
yo o que su sucesor Lus XV dijera despus de mi el diluvio y por lo tanto hago lo que
quiero, es decir la pretensin del absolutismo subsisti.
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Pero no nos olvidemos que cuando nace la figura del Estado de derecho, en la vieja Prusia,
antes de la Alemania un simple campesino que tena una tierra un campo que cultivaba y
que se lo queran expropiar para ampliar el coto de caza del rey, se opuso y les dijo a los
empleados del rey que queran ejecutar eso todava existen jueces en Berln como
queriendo significar que todava hay una autoridad independiente que todava poda
decirles no hasta al rey mismo.
La idea subyacente, cuando nace la era constitucional con las primera declaraciones de
derechos, las primera constituciones ,la constitucin de Filadelfia que fue la primera
constitucin rgida y totalmente escrita y con sus 10 primera enmiendas que las incorpora
luego en 1791 Emilio Raitz ya normas anteriores del derecho ingles en la parte escrita
como el acto de establecimiento en 1701 establecieron principios que eran supremas es
decir que tenan una supremaca respecto de los de ejecucin y que todos los actos de
ejecucin deban conformarse a ellos. El gran hallazgo posterior fue idear los mecanismos
de control para hacer efectiva esa supremaca porque en definitiva se produce un correlato
o un paralelismo. Una supremaca sin control de constitucionalidad es tan ilusorio o tan
declamatorio como un derecho sin su garanta correspondiente, o sea a la supremaca
corresponde el control y a los efectos de que sea real corresponde las garantas Es una
redundancia un mal uso del lenguaje el confundir derechos con garantas, las garantas
estn para proteger el derecho y como han sealado muchos maestros, confundir eso
significa que una garanta necesita de otra garanta y si pasa esto quiere decir que el
derecho no estaba garantizado.
Esto quiere decir que en definitiva el verdadero derecho subjetivo, el derecho que ampara
a una persona, ya sea porque se infiere del derecho natural o de una super-legalidad
constitucional o porque viene de una consagracin expresa en un artculo donde
nominativamente est incluido o porque nace como dice nuestro articulo 33 para los
derechos no enumerados pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno o porque nacen de la inminente dignidad de la persona
humana , ese derecho solamente se lo pueden considerar tal sino es simplemente un
derecho declamatorio, si cuenta con todos los mecanismos que permitan hacerlo respetar
y hacer
UNIDAD N III
Art. 1 La Nacin Argentina adopta para su gobierno la firma representativa republicana
Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro
nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin, del de la venta o
locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso
General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso
para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional
Art. 14. Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de
navegar y comerciar; de peticiona a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de
usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su
culto; de ensear y aprender.
Art.14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que
asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil;
20

igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con
control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica,
reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. Queda garantizado a los
gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje;
el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias
para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica,
administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir
superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la
familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a
una vivienda digna.
Art. 15. En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres
desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que de
lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y
los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar
el territorios de la Repblica.
ella, sin o en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisione especiales, o sacado de los jueces
tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que lo
autorice.
Art. 22. el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes y
autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que
se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de
sedicin.
21

Art. 28. Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 29. el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Art. 99: .
El constitucionalismo
Concepto y antecedentes
Es el proceso histrico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los
estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan
adecuadamente el ejercicio del poder pblico. Es la institucionalizacin del poder a travs
de una constitucin escrita que establece las relaciones armnicas del poder y del pueblo.
Es extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la historia de la
humanidad, es gradual por que sus logros se ven progresivamente, y es inconcluso por
que nunca se termina.
Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histrico que precedi al advenimiento
de las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII. Los dos ms importantes
antecedentes son: la revolucin inglesa y la carta magna. La Revolucin Inglesa es el
proceso histrico que durante el siglo XVII acabo con el absolutismo en Inglaterra y
reafirm el principio de la soberana parlamentaria. Aparece el Agrement of the People
(Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel. El pacto
distingua los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los
derechos del pueblo que no podan ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen
que ver con los derechos y obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus
principios influyeron en el Instrument of Goverment, que se promulg en 1653, y que al
decir de algunos es la nica constitucin escrita que tiene Inglaterra, aparecen los
derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios. Otro antecedente es la Carta
Magna que constituye uno de los antecedentes ms importantes del constitucionalismo.
Este documento se caracteriz por dar soluciones concretas y precisas a problemas
determinados. Limita el poder del rey y enuncia: 1) el rey debe respetar los derechos de la
comunidad fijados por el rey o la costumbre, 2) no se establecern impuestos que no sean
discutidos por los representantes, 3) nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a
la ley. La Carta Magna marca la iniciacin de una nueva etapa en la dura lucha del
individuo por la libertad y debemos reconocer en el a un venerable y glorioso antecesor del
moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el ao 1215 por el rey
Juan sin Tierra.
El Constitucionalismo se afirma en los Estados Unidos, y ello as a consecuencia de que los
puritanos al fallar en Inglaterra se dirigen a Amrica, emigrando en el pequeo barco
llamado My Flowers. All resuelven en un pacto organizar una sociedad civil como se
organizaba su Iglesia, nombrando un gobierno y limitndolo.
22

Se admite el principio de la soberana popular. Surge la primera sociedad por el
consentimiento de los gobernados (1620). Luego se forman las 13 colonias y se organizan
de la misma forma. En 1639 se dicta en Connecticut la Fundamental Orders.
En 1663 tiene nacimiento la Carta conocida con el nombre de Rhode Island. Estas dos son
consideradas como las primeras constituciones en el sentido que se da hoy a este vocablo.
As entonces, se puede decir que los emigrantes ingleses que arriban a las playas de
Amrica del Norte, huyendo de la opresin poltica y religiosa que haban impuesto los
reyes Estuardos en Inglaterra, se comprometen a bordo del navo a asociarse en un cuerpo
poltico para un mejor gobierno, dando leyes justas y equitativas, a las que prometan
obediencia y sumisin.
Las ideas que inspiraban a los ingleses puritanos se basaron en: el concepto del
consentimiento popular, donde el pueblo tiene la soberana absoluta, y de la libertad
religiosa, haciendo hincapi en la necesidad de que todo est escrito (como hizo Dios con
Moiss) basados en:
- la superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.
- Que una constitucin nueva importaba la renovacin del contrato social (los puritanos
estaban influenciados por Rousseau)
- Que las constituciones escritas constituan un excelente medio de educacin poltica, ya
difundan entre los ciudadanos el conocimiento de sus deberes y derechos.
Posteriormente y conforme prosegua la guerra de emancipacin entre EEUU e Inglaterra
iniciada hacia 1775, alejando toda posibilidad de conciliacin entre las partes en disputa,
se asume por encarar la liberacin definitiva, razn por la cual el 15 de mayo de 1776 el
Congreso de Filadelfia, representativo las invit a darse una constitucin.
En Europa Continental en tanto, los acontecimientos suscitados por el descontento del
pueblo ante el manejo irrestricto y totalizador de la monarqua, produce un estado de
rebelin generalizada que concluy con la destitucin del sistema y el pronunciamiento de
lo conocido como Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en
1789.
Por lo dicho podemos afirmar que de la Convencin de Filadelfia en 1786 y de la
Convencin de Francia de 1789-1791, nacen las dos primeras Constituciones con
todas las formalidades del Constitucionalismo.
Durante el S.XIX y comienzos del XX esta nueva corriente denominada Constitucionalismo
alcanza una gran difusin.
El constitucionalismo clsico
Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales del estado
constitucional. Durante ella surgieron las primeras grandes constituciones escritas, que
paulatinamente fueron generando un proceso de imitacin en muchos pases del mundo.
La ubicamos en la segunda mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos mas
importantes que originaron esta relevante consecuencia poltica fueron la Revolucin
Norteamericana y la Revolucin Francesa, manifestando ante la historia el criterio de que
el pueblo deba darse una constitucin, y que esta deba tener la categora de ley suprema,
escrita, codificada y sistemtica. Esta concepcin poltica se asentaba sobre tres nociones
bsicas: a) la superioridad de la ley sobre la costumbre, b) la renovacin del contrato
social, en virtud de la constitucin, c) la idea de que las constituciones escritas eran un
medio excepcional la educacin poltica para hacer conocer a los ciudadanos sus derechos
y sus deberes.
23

La Constitucin Norteamericana: el 4 de julio de 1776 un congreso de 13 colonias declara
la independencia de ellas, donde se menciona el derecho a la vida, libertad, propiedad,
resistencia a la opresin, etc. Das antes de ser declarada la independencia el estado de
Virginia sanciono su propia constitucin cuya declaracin de derechos es considera como
la primera de la historia. En 1777 se dictan los artculos de la confederacin y de la
perpetua unin. Creando un rgano comn de la confederacin, el congreso, que ms
tarde en 1787, convocara a la asamblea que dara origen a la constitucin de los Estados
Unidos de Norteamrica. La Constitucin fue puesta en vigencia en 1788, el texto
redactado se compona de 7 artculos y careca de declaracin de derechos, omisin que
fue suplida con las diez primeras enmiendas, las cuales sancionadas por el congreso
entraron en vigencia en 1791.
La Revolucin Francesa: fue en 1789 y promovi una modificacin radical, abrupta,
violenta, surgi en medio de una severa y profunda crisis econmica. Si bien la toma de la
Bastilla, el 14 de julio de 1789, es unos de los smbolos del inicio de la revolucin, es
evidente que la revolucin comenz mucho antes. La declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano, fue aprobada por la asamblea Constituyente de Francia el 26 de
agosto de 1789.
La declaracin de los derechos: este documento dictado en 1789 tiene una clara
inspiracin jusnaturalista. Consta de diecisiete artculos, constituye un instrumento
institucional. Francia tuvo a partir de entonces diversas constituciones, la ltima de las
cuales es la de 1958, parcialmente modificada en nueve oportunidades hasta 1995. La
actual constitucin comienza haciendo mencin de aquella declaracin proclamando su
adhesin.
La Burguesa y el cuarto estado: al producirse la revolucin haba tres estamentos, dos
privilegiados, el clero y la nobleza, y el tercero los burgueses. Mientras las clases
gobernantes s corrompan con el poder, la burguesa iba labrando el presente, asegurando
el porvenir, llegando un momento que los burgueses dominaban la economa, el comercio
la banca, entonces oriento el arte, posey la ciencia y as domino todo. El cuarto estado
aparece con posterioridad a la revolucin, se los llamo el proletariado. Los descamisados,
los muy pobres fueron el origen del cuarto estado, la clase trabajadora.
Fueron muchos los pases que comenzaron a sancionar sus respectivas leyes
fundamentales durante ese perodo, que comprende la mayor parte del siglo XIX. Casi
todas ellas siguieron, los grandes modelos del constitucionalismo clsico. En Francia,
despus de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aparecieron las
constituciones de 1791, 1793, 1795 y 1799. En Espaa se sancion en 1812 la
Constitucin de Cdiz, un largo repertorio constitucional de 348 artculos. Suiza sancion
su constitucin en 1848. Tambin aparecen en Suecia (1809), Noruega (1814), Blgica
(1831) y Dinamarca (1849). La mayora de los pases sudamericanos haban sancionado su
constitucin con antelacin a la nuestra: Chile (1813), Per (1823), Uruguay (1830) y
Paraguay (1844).
Postulados del Constitucionalismo moderno
La constitucin tiene el carcter de una Ley de Garantas para el individuo frente al
Estado.
Responde, por lo comn, al tipo Escrito y Rgido, esto es: se acude a la escritura y no
posibilita su reforma por el mismo procedimiento que es utilizado para el dictado de las
leyes.
Implica un reparto de competencias en forma rgida, mediante la Divisin de
Poderes.
Inscribe un listado de derechos individuales rgidos, inmutables y externos
24
Concibe al Estado como limitado por normas jurdicas; es el imperio de la legalidad de

elimina la arbitrariedad.
Sublima la vida cvica, erigiendo al ciudadano en una categora fundamental de la
dinmica estatal; la libertad poltica alcanza el nivel de libertad civil.
El constitucionalismo clsico recoge toda la teora poltica del pueblo como sujeto de
gobierno, de soberana y de la representacin.
Crisis del constitucionalismo

Durante la etapa que transcurri entre la Primera y Segunda Guerra Mundial se gener, en
diversos pases de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los postulados del
constitucionalismo. Despus del perodo de esplendor del constitucionalismo sobrevino una
crisis profunda, caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regmenes totalitarios.
Ms que un rechazo a las constituciones escritas, pareci insinuarse una actitud poltica de
indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La Revolucin Rusa de 1917 que instaur el
Comunismo. La Italia fascista que surgi en 1922. Otro fue el nacional socialismo que
fue instalado en Alemania en 1933 por Hitler.
No admitiendo la humanidad la justificacin de semejante desastre que aterroriz al
mundo, el Constitucionalismo comienza nuevamente a reverdecer pero sobre bases
distintas. La filosofa que la impulsa ya no es liberal sino social.
El constitucionalismo social
Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas a comienzos del
presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el constitucionalismo liberal con una
visin ms amplia del hombre y del estado. Tutela al hombre frente a diversas situaciones
que debe afrontar (enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.). Pasa a un enfoque mas
participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y protagnico,
para hacer posible el goce de los derechos constitucionales. En este enfoque aparecen el
estado de bienestar, el estado benefactor, y ms moderadamente el estado social y
democrtico de derecho. El constitucionalismo social no reniega del liberal o clsico, por el
contrario enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de proteccin de la
libertad. As, ampla su influencia con nuevos presupuestos:
a. Incluye en las primeras constituciones formales una Declaracin de Derechos Sociales y
Econmicos que abarcan los mbitos de la educacin, cultura, familia, trabajo, asociacin
profesional o sindical, la propiedad, la economa, la minoridad, la ancianidad, la seguridad
social, etc.
b. Propicia una regulacin en torno a la llamada cuestin social referida:
1- A la situacin del hombre en funcin del trabajo;
2-A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de produccin,
relaciones entre empleadores y trabajadores, sindicatos y Estado, etc.
Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encclica Renum
novarum, de 1891, el cdigo de Malinas de 1920. Los primeros ejemplos de clusulas
econmico - sociales fueron las constituciones de Mxico de 1917 y la de Weimar de 1919
de Alemania. Su difusin cobro especial relevancia despus de la segunda guerra mundial.
En Argentina, nuestra constitucin fue reformada en 1957 con la introduccin del articulo
14bis que contiene derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
El constitucionalismo actual
Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo nuevo, que
recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que ellos son
insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos desafos.
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El constitucionalismo actual se preocupa no slo por quienes son sus destinatarios, sino
tambin por las generaciones venideras. As cobran importancia la defensa del medio
ambiente, la proteccin del espacio vital y los derechos ecolgicos. El desafo del
constitucionalismo actual es hacer efectivamente operativos los derechos y las garantas.
Crisis del constitucionalismo. (Clase desgrabada del Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)
El tema que corresponde desarrollar esquemticamente en el da de hoy es el de la crisis,
por lo menos esta as titulado, pero hay alguna trampita, en el mismo mdulo se habla
despus de transformacin, quiero aclarar esto porque hace a la claridad conceptual, la
palabra crisis se utiliza con las ms variadas acepciones y en ms adversos terrenos.
Hay un autor muy de moda, no jurista sino literato y pensador que es Humberto Eco, que
dice:(mitad en broma y mitad en serio con un dejo de irona)que tanto se habla de la
crisis que hasta el concepto mismo de crisis ha entrado en crisis, de modo que ya es muy
difcil definir: qu es la crisis?.
Ha habido, entonces, de todas las pocas y cuando han tomado esos temas como el tema
del Estado, el tema del orden constitucional, el tema de democracia constitucional han
dicho algo parecido.
Un autor que seguramente ustedes van a ver citado en los textos, que es Adolfo Posadas,
un gran maestro en derecho poltico espaol, del derecho constitucional, dice: que el
Estado y la constitucin siempre han estado en crisis, porque en todas las pocas se han
registrado cambios, en todas las pocas ha habido transformaciones, en todas las pocas
ha habido situaciones imprevistas de modo que no es novedoso que aparezca una crisis, lo
que puede ser novedoso es la forma con que se manifiesta y las respuestas que se dan
para superarla (yo recuerdo que mi profesor de Derecho Constitucional, Snchez Viamonte
prefera hablar de las vicisitudes del constitucionalismo y por vicisitudes, englobaba todo,
tanto crisis dentro del propio sistema como as tambin cuando estallaba o haca eclosin y
se cambiaba un sistema de un determinado tipo de democracia por otro que poda ser otra
clase de democracia o no ser, ya lisa y llanamente democracia sino que poda ser un
rgimen autoritario o totalitario. Por eso en nuestro programa, en el mdulo
correspondiente, se habla de la transformacin del Estado y de la transformacin
constitucional porque nos parece que es el concepto ms adecuado sobre todo en una
poca como en la actual donde obviamente todo est en crisis, entonces es mejor hablar
de Cmo se va transformando el rgimen institucional de un Estado? Qu novedades
aparecen? Qu instituciones desaparecen? Cules las reemplazan? Etc.
Nuestro pas ofrece alguna peculiaridad en esta materia, porque desde el surgimiento
mismo de la nacionalidad hemos tenido distintas pocas en las cuales se fue gestando lo
que en definitiva sera el modelo de constitucin que nos rigi mucho tiempo y que ha
tenido adems reformas, la ltima de las cuales es conocida por ustedes, como es del ao
1994. Otros pases se organizan a la vez en todo, en un solo momento, en pocos instantes,
no es el caso nuestro. Veamos las fechas: en 1810 sucede con la revolucin de mayo que
significa, obviamente, un proceso de onda transformacin frente a la situacin que estaba
Espaa ante la invasin Napolenica; pero no se declara la independencia, es una
revolucin, se establece un gobierno patrio, hay autoridades propias elegidas localmente y
no digitadas desde la metrpoli.
Recin en 1816 se declara, en Tucumn, la independencia pero no se dicta una
constitucin, en ese perodo que va hasta 1819 hay estatutos, reglamentos hay otro tipo
de norma pero no una constitucin propiamente dicha que recin aparece en la fecha que
acabo de sealar (1819)
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Esa constitucin defina algunas cosas y dejaba otras sin definir porque la situacin
europea era incierta y por lo tanto era incierto tambin la suerte que pudieran correr las ex
colonias en Amrica. Por eso, por Ej.: no se defina abiertamente por una monarqua o por
una repblica, en el manifiesto inicial que antecede al articulado enuncia el rgimen por
exclusin dice: no adaptamos ni la democracia forosa de Atenas, ni el rgimen espartano,
ni la complicada federacin de algunos estados, ni el despotismo de los zares y sultanes y
era todo un no, un ni, pero no deca que era, por qu? Porque todava estaba abierta la
puerta para una posibilidad monrquica, que al ao siguiente se finiquito, se extirp
totalmente, por motivo del alzamiento de los pueblos caudillos del interior. Esa constitucin
no lleg a aplicarse, cay el gobierno central de Buenos Aires y ya la repblica no se
discuti ms como una forma de gobierno para estos pueblos del Sud del continente
americano.
Pero tampoco all termino la cosa porque en 1826 hay una constitucin de tipo unitario, es
decir, ya la repblica no se discuta, pero el debate sobre la forma de Estado entre unidad
y federacin estaba caldendose en forma cada vez ms intensa, esa constitucin tampoco
pudo llegar a regir.
Estaba muy bien redactada, haban intervenido grandes figuras, era notoria la superioridad
que tena con respecto a los ensayos anteriores, pero no fue aceptada por los pueblos, es
decir, por las provincias del interior que hay famosas ancdotas que relatan un poco el
espectculo surrealista, el contraste surrealista que significaba el precisismo de las normas
y la realidad social subyacente, cuando comparase uno de los distinguidos constituyentes a
una de las provincias del interior en pleno mes de enero, de 1827, es decir, la constitucin
de 1826 se haba sancionado en vsperas de navidad, ve que nadie lo est recibiendo, no
hay ningn ceremonial, no hay ningn protocolo y entra a la casa de gobierno y ve que
hay alguien en ropas menores, bandose en una pileta al lado del aljibe y en ese
momento se manifiesta su sorpresa y era el gobernador, era un caudillo bastante afamado
en esa poca y le pregunta a qu viene usted? Y el constituyente explica: le vengo a
traer el texto de la constitucin y cmo es esa constitucin? y es unitaria.
Y entonces agarra y dice: no sirve este cuadernito, y usted tiene 24 hs. para dejar el
territorio de la provincia con vida! Esa ancdota puede ser muy cruel, muy dura pero
revela lo que eran esos tiempos tan agitados.
Recin en 1831 con la celebracin del Pacto Federal del 4 de enero, en Santa Fe y a los
que fueron adhiriendo todas las provincias, el tema del Estado federal quedo consolidado y
no se discuta ya mas, es decir repblica y federal eran dos cosas indiscutibles, pero
faltaba la organizacin nacional; haba caudillos federales que la queran, el caso de
Quiroga por ejemplo, la famosa carta de al hacienda de Figueroa, Rosas no la quera deca
que no era el momento oportuno que no haba llegado la oportunidad que no llegaba,
viene el pronunciamiento de Urquiza en 1851, la Batalla de Caseros, la cada de Rosas, la
convocatoria al congreso general constituyente en Santa Fe, se sanciona la Constitucin
luego de abrirse los debates a fines de 1852 y en 1853 comienzan a tratarse los despachos
pero qu pasaba? No era una constitucin para todo el pas, la provincia de Buenos Aires,
la ms importante en ese momento porque adems tena La Aduana haba producido su
secesin, e incluso va ms lejos y al ao siguiente sanciona su propia constitucin como un
estado libre en 1854.
27

El gobierno federal se tiene que instalar en Paran, y ese perodo llamado el perodo de la
confederacin tiene tambin sus vicisitudes; faltaban todava 2 batallas la de Cepeda
primero, el Pacto de San Jos de Flores en 1859 con la reunificacin de todo el pas, pero
reconocindole a Buenos Aires el derecho a examinar la constitucin de 1853 en la cual no
haba intervenido, y ah hay 2 convenciones que es bueno tenerlo presente porque hay
hasta error en los textos, la convencin examinadora que es provincial y que es la que
propone las enmiendas y la convencin reformadora que se renen nuevamente en Santa
Fe y que es la que tiene que aceptar- algunas si otras no- las reformas propuestas por la
provincia de Buenos Aires.
Y bueno, all s, ya reunificado el pas se tiene la estructura jurdica completa. Pero faltaban
cosas, tuvo que venir otra batalla, para que en definitiva terminaran ciertas luchas que
quedaban pendientes y 20 aos para que se resolviera el problema de la Capital Federal,
de 1860 hasta 1880 vanos intentos, varias leyes vetadas donde la capital se estableca en
Rosario o se buscaba otra ciudad, finalmente el destino histrico hizo que fuera Buenos
Aires, pero mediando una crisis, mediando una lucha de armada con algn derramamiento
de sangre, el presidente Avellaneda tuvo que trasladar a los poderes nacionales a las
afueras de Buenos Aires, a Belgrano que todava era un distrito de la provincia no formaba
parte del distrito federal y con la derrota del gobernador Tejedor finalmente se proclama
capital a la ciudad de Buenos Aires.
Pero tambin le quedaban pendientes otros problemas, quedaba sobre todo pendiente el
problema del sufragio del derecho electoral y ese tema va a llevar ms que un veinteno.
va a llevar otros 20 aos un poquito ms hasta que con la presidencia de Roque Senz
Pea y mediando en el camino 3 revoluciones la de 1890, 1893 y 1905 todas derrotadas
finalmente, pero con la bandera levantada de reclamar el sufragio universal, secreto,
igualitario, los padrones limpios y permanentes; y all finalmente sale la Ley Senz Pea
que permite el acceso de la mayora popular, de aquel entonces, a los comicios, y la
historia posterior ya es ms fresca, ya es ms conocida. En 1930 se inicia lo que se llama
el proceso, porque algunos autores que lo denominan as de desconstitucionalizacin a
travs de la ruptura y rotura de la continuidad constitucional y la aparicin de los
gobiernos de facto que era una figura no conocida, hasta ese entonces no haba ninguna
revolucin triunfante, salvo aquella que la corte haba reconocido despus de la Batalla de
Pavn para reconocer la legitimidad que Mitre haba celebrado en el nterin entre ese
triunfo y el acceso legal a la presidencia de la Repblica, pero la figura de gobernante de
facto fue tomado del derecho administrativo para aquellas cosas en que funcionarios de
una jerarqua relativa dentro del escalafn, celebraban actos que no podan anularse erga
omes, todos ellos, porque si no haba casamientos que no se haban celebrado, actas de
defuncin de gente que seguramente no se la poda resucitar y otras paradojas por el
estilo, la corte dicto una acordada luego otra en 1943, y luego ya viene todo un proceso al
cual nos vamos a ir refiriendo a medida que toquemos puntualmente los temas del
programa.
Hemos querido hacer esta recapitulacin de fechas y de temas para demostrar como la
consolidacin de la organizacin constitucional de la Repblica Argentina no super en un
solo acto y para todos los temas, sino en un proceso muy prolongado en el cual hay 2
etapas, diramos, bien definidas.
Una despus de 1853 y 1860 hasta la Ley Senz Pea que podemos llamar el rgimen de
los notables, el reinado de la constitucin, pero el reinado a travs de un proceso en el
cual solo participaba la minora de la poblacin y los gobernantes eran elegidos dentro de
ese crculo, y que por supuesto imprimieron al pas una gran nota de progreso, una gran
nota de crecimiento:
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Dictaron los grandes cdigos civil, comercial, penal de procedimientos en las cuales se
empezaron a implementar las clusulas de la constitucin: la ley de ciudadana, la ley de
inmigracin, una cantidad enorme de normas que eran fundamentales para organizar el
sistema econmico y rentstico del pas, las finanzas, y sobre todo las leyes de educacin:
las leyes vinculadas con la educacin popular entre las cuales la 1420 tuvo en su momento
una gran importancia, surgieron instituciones dedicadas a la investigacin, a la ciencia, a la
cultura; al progreso del pas.
Pero faltaba, esa sabia nutritiva que significaba la participacin de voluntad popular y por
eso puede decirse que la segunda etapa se inicia con lo que alguien llamo la revolucin por
las urnas o la quimera de un romntico porque se crea que Roque Senz Pea, como
quienes luchaban tambin por la misma bandera, estaban adornados por un romanticismo
pero perciban muy bien algo que en la misma poca y en otros pases de Amrica ya se
hacas sentir.
En Mxico la revolucin que llevo al presidente Madero en reemplazo del porfiriato, el
porfiriato se llamaba as por el presidente Porfirio Das que se haca reelegir
ininterrumpidamente y gobernaba en forma totalmente elitista. Y en Brasil la lucha de Luis
Barbosa por el sufragio universal limpio transparente frente a las viejas oligarquas que
haban hecho un rgimen de cacicazgo en los estados de Brasil, pas que llega mucho
despus que nosotros a la repblica porque recin fue proclamada cuando se aboli el
imperio en 1890.
Qu queremos significar tambin con esto? Que muchas de las TENDENCIAS
CONSTITUCIONALES CONTEMPORANEAS que se sealan aqu (en la parte final del primer
mdulo) tienen su raz, tienen su origen en antecedentes que vienen de lejos, no son
producto de una improvisacin, no hay una barita mgica del rey Midas que todo lo que
toca lo transforma. Aqu van a ver ustedes en los textos la centralizacin del poder que se
ha acentuado, a veces en poder central en detrimento de los poderes provinciales y
municipales, otras veces en el poder ejecutivo en detrimento del poder legislativo y del
poder judicial.
El crecimiento del poder ejecutivo se da no solo en los regmenes presidencialistas como el
nuestro donde se llega a hablar del hiperpresidencialismo ya como una deformacin
patolgica del presidencialismo, sino tambin en regmenes de tipo parlamentario donde el
brazo ejecutivo, por la exigencias propias de la dinmica de la sociedad contempornea
requieren respuestas prontas y urgentes que no estn los dems rganos del poder en
condiciones de dar en el momento exacto, pero si tienen que reservarse la posibilidad de
controlar, anular o reemplazar es decir de no perder la facultad propiamente indelegable
que es la de sancionar las normas.
Liderazgo se da en pases archi-democrticos, como en pases contrarios a la democracia,
solo que en los pases archi-democrticos el liderazgo es fluido: la circulacin de las elites
permite que vayan cambiando los lderes, el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye,
los puede incluso deponer por los mecanismos constitucionales previstos (como el stigman
en EE UU); el voto de censura en los regmenes parlamentarios, el juicio poltico entre
nosotros, en cambio el los regmenes de tipo personalistas o altamente de alta
concentracin de poder suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia (que
no son obviamente de desear).
La intervencin estatal no es un fenmeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro
pas, an bajo gobiernos de inspiracin liberal conservadora en la dcada del 30 se vieron
precisadas a crear las juntas reguladoras, a crear o disponer por el congreso moratorias
para pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que
habitualmente se llama limitaciones normales y permanentes de los derechos;
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porque ningn derecho es absoluto todos los derechos son relativos y se ejercen conforme
a las leyes que lo reglamentan; a veces las situacin es tan grave, el estado de necesidad
es tan acuciante que se sancionan las limitaciones anormales, pero eso si transitorias
cuando cesan las causas tienen que cesar los efectos, cuando termina la situacin de crisis
que gener esa medida de carcter excepcional tiene que volverse al rgimen jurdico
normal o habitual, es decir, con menos restricciones a los derechos individuales.
La burocracia: La burocracia es tambin un fenmeno propio de la dinmica del estado
contemporneo. En el siglo XIX muchos polticos y pensadores que abrazaban la idea de la
limitacin del poder en trminos muy estrictos, como haba sido predicado por quienes
crearon la doctrina de la separacin de poderes y por lo tanto la limitacin del poder para
que slo el poder contenga al poder. Como deca Montesquieu, trataban de resumir su
pensamiento con una frese muy escueta el mejor Estado es el menor Estado y los
franceses acuaron la expresin laisser faire laissez passer dejar hacer dejar pasar no
intervenir, pero surgi un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso y
necesidad de intervenir frente a que cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad
demandaba o diriga al Estado en el que el estado dejaba de ser un Estado pasivo para ser
un estado activo, en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los derechos sino a
brindar ciertas prestaciones concretas que se le podan requerir porque aparecieron
normas que as la proclamaron y as lo consagraban.
Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de otra manera y en algunos
casos se sobredimension y obviamente la burocracia lo acompa: y dentro de la
burocracia surgi como gnero una especie dentro de ese gnero- la tecno-burocracia
porque el avance de la tecnologa llev a que tambin el Estado tuviera que contar con las
novedades, con elementos, con los instrumentos, con las herramientas que pudieran
satisfacer de una forma ms adecuada los requerimientos que la sociedad le diriga a ese
Estado.
Y esto cre lo que despectivamente, lo que algunos han llamado, pero una expresin muy
elocuente: El Estado elefantisico, un elefante. Un estado pesado, lento que se haba
traducido, a la postre, en ineficiencia, y eso lo que en definitiva no beneficiaba sino que
perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o habitantes que tenan
que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener que aportar ms recursos para el
sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones que en definitiva no prestaba
equivalentes retribuciones a quienes se sentan acreedores a recibir mejores beneficios. De
modo que entonces nada de esto es novedoso.
Planificacin: la planificacin surge de mucho tiempo lo que ocurre es que la planificacin
es distinta en un estado democrtico que un estado totalitario. La planificacin
democrtica requiere todo un proceso de elaboracin con notas participativas muy intensas
en las cuales se escucha, se toma en cuenta, se atienden las razones de muchos, y esto le
vale incluso de encarar de otra manera las viejas separaciones de poder, que ya no puede
coincidir en forma tan aritmtica, tan geomtricamente simtrica como en otra pocas el
poder ejecutivo, legislativo y judicial, y punto, NO!
Hoy en da se habla de distintas etapas en un tem o un proceso que va desde la previsin
la consulta, la planificacin y despus llega la decisin que puede estar en uno o varios
rganos a posteriori de la decisin se accede a la ejecucin de esa decisin, luego viene el
control para verificar si la decisin ha sido ejecutado como corresponde o con desviacin
de poder o demasa exorbitancias y despus del control viene la etapa de responsabilidad;
es decir, el de que recaiga sobre el responsable la sancin, si lo ha hecho mal, o la
reparacin, si eso correspondiere, y en definitiva la responsabilidad es lo que la ciudadana
persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno.
30

Esto incluye la voluntad popular, incluye la separacin de poderes, incluye la igualdad ante
la ley, incluye la periodicidad en los cargos pblicos, incluye la publicidad de los actos
estatales, incluye la responsabilidad de los gobernantes no solo de los funcionarios sino de
todos cualesquiera sea la categora en el empleo pblico; hasta hay autores que desde el
punto de vista de acentuar la responsabilidad elude la distincin entre funcionario y
empleado porque dice que todo empleo pblico va acompaado de una determinada
responsabilidad cuya dosis puede variar de acuerdo a una regla segn la cual a mayores
alturas hay mayores responsabilidades si esto lo dice el propio Cd. Civil para regir el
comportamiento de los particulares, es decir de las personas privadas, y hay un artculo
especficamente dedicadas a sealar eso, con mayor razn hay que admitirlo en el Derecho
Constitucional, y conviene recordar que muchos artculos del Cd. Civil, ya sea en el
captulo inicial o en estos que me estoy refiriendo en materia de responsabilidades
deberan tener jerarqua constitucional porque son principios elementales del sentido
comn.
A mayor jerarqua, a mayor ubicacin en la pirmide del escalafonamiento estatal tiene
que haber mayores responsabilidades.
Orden pblico: es un concepto que fue cobrando una dimensin a medida que el estado y
los regmenes constitucionales se transformaban y por supuesto cuando las
transformaciones llegaban al nivel de una crisis propiamente dicha, con mayor razn la
idea de orden pblico, que hoy se hace uso y abuso de ella tanto que llega a quedar un
poco desdibujada, un poco perdida ah en una nebulosa, significa que hay ciertas partes
del derecho que los interesados pueden reemplazar por normas haciendo jugar la
autonoma de su voluntad, el famoso artculo 1197 del CC: el contrato es la ley para las
partes, las partes acuerdan las clusulas que ms les convienen, los trminos y contenidos
que resultan del consenso del comn acuerdo. Pero hay ciertas cosas que estn en el nivel
de las normas del orden pblico que es un mnimo jurdico inderogable e indisponible por
las partes, no puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores
no pueden celebrar aunque se quieran poner de acuerdo el menor con el mayor y el mayor
est de acuerdo con el menor de edad lo celebre porque son normas de orden pblico, los
delitos son normas de orden pblico: la vctima no tiene porque consentir el delito que va
a sufrir (aunque sea un ejemplo disparatado) las normas vinculadas con ciertos lmites que
se fijan en materia de indemnizatoria o ciertos umbrales que hay que respetar en materia
de sueldos, salarios o remuneraciones son tambin normas de orden pblico que las partes
no pueden variar, pueden variar en las que no sean de orden pblico. El orden pblico
manifiesto o da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del
egosmo con que la parte ms fuerte puede imponerle clusulas exorbitantes, en una
contratacin, a la parte ms dbil o la parte ms frgil. De modo que el orden pblico es
un concepto muy til en la medida que no se lo degenere no se lo pervierta pero muy
valioso y de mucha equidad cuando se trata de hacer justicia, de guardar equidad y tomar
en cuenta las desigualdades que existen en el orden de la realidad o de las realidades
sociales y econmicas.
La socializacin de los derechos: ac la palabra est aplicada no en los trminos de una
ideologa, sino en los trminos de que el individualismo puro, es decir, la concepcin del
individuo, del ciudadano aislado como alguien que no est interdependiente involucrado en
una sociedad tambin ha sido superado. Y en derecho constitucional la reconoce y los
recoge a travs de normas que imprimen una nota de solidaridad o de solidarismo a
muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el Estado sanciona para
proteger la seguridad social, incluso el famoso autor ingls habl de la proteccin desde la
cuna y hasta la tumba.
31

Es decir, la cobertura de ciertos riesgos por la sociedad a efectos de poder cubrir
situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, cubrir los riesgos de la vejez,
cubrir los riesgos de la niez, cubrir los riesgos de los discapacitados, cubrir los riesgos de
los que quedan sin trabajo en pocas de crisis, cubrir los riesgos del que no tiene vivienda,
etc. Eso dentro de una concepcin que sigue estando amparada por una idea de libertad,
de propiedad, de ahorro, de inversin, etc. pero donde el Estado no puede estar ausente
porque ciertos derechos implican tambin ciertos deberes, ciertos derechos tienen que ser
ejercidos de manera tal que no entren en conflicto con el ejercicio de otros derechos, o
impliquen el olvido de los deberes de solidaridad , que estn consagrados en otras normas
a las cuales no puede uno decir , como en el derecho sucesorio cuando se acepta una
herencia con beneficio de inventario ( quiere decir que slo se acepta el haber)pero no las
deudas.
En el derecho constitucional hay que anotarse como diran los romanos en connubium-la
ventajapero
sabiendo
que
tambin
hay
que
soportar
el
riesgo
La participacin. Esta nota, propia de la evolucin del constitucionalismo es sumamente
importante porque hoy en da el hombre se lo considera por lo que es pero tambin por lo
que hace, es decir por su situacin concreta en la sociedad.
El hombre vale por lo que es, por lo que hace y es respetable en ambas calidades, porque
de esto no se puede escindir. El individualismo puro, el individualismo egosta crea que
solo deba considerar la igualdad legal, el hombre: somos todos iguales ante la ley,
hombres mujeres genero (yo prefiero hablar de sexo y no de gnero porque es una
terminologa que puede prestarse ha mucho debate) la igualdad formal la igualdad
puramente legal, esta hoy complementada, no por la igualdad real, que es una meta, que
es una utopa es un ideal, pero si por la llamada igualdad de oportunidades, la posibilidad
de tener ms derecho de acceso, la posibilidad de que haya una realidad de oportunidades
a la mano tangible que a veces no se ven pero que se pueden obtener con la ayuda de
toda la sociedad y tambin de planes para eso est la planificacin en el cual estado puede
dar prioridad en sus recursos para que, sobre todo, a travs de la capacitacin que es el
gran capital del futuro la juventud pueda estar dotada de mejores herramientas para
afrontar la lucha por la vida. Ya pensadores de varios siglos: el conocimiento es riqueza
el conocimiento es poder porque precisamente la posibilidad de participar est vinculada
con tener tiempo, recursos y tener un mnimo de conocimiento para tomar intervencin,
injerencia en los temas donde hay que dar opinin u ofrecer alternativas a los planes o a
los proyectos que se le ofrecen a las ciudadanas.
Pero la participacin requiere partcipes, as como se ha dicho que no hay repblica sin
republicanos y no hay democracia sin demcratas, no hay participacin si no hay voluntad
de participacin. Y la voluntad de participacin impone salir de la pasividad del decir no me
interesas, del desentenderse de la suerte comn, del egosmo de no dedicar alguna parte
del tiempo al bien comn, al buen inters general y aprovechar esa oportunidad de volver
al resto de la sociedad lo mucho que se recibe por quienes tienen la posibilidad de acceder
a niveles de mejor capacitacin.
32

La participacin requiere canales, Cmo de distinta maneras se abren esos canales? Las
audiencias pblicas (que estn muy de moda e incluso en nuestro pas se han puesto en
varias constituciones como la de ciudad de Buenos Aires y otras provincias del interior)los
consejos econmicos y sociales (que se inauguraron en Europa despus la primer guerra
mundial), son organismos de tipo consultivos no decisorios, para evitar todo tipo de
confusin con el corporativismo: son rganos consultivos donde se tomaba en cuenta la
opinin de los principales sectores del quehacer econmico y social, reemplazando esas
consultas ocasionales, espordicas muchas veces selectivas o caprichosamente selectivas
por un tipo de consulta orgnica y permanente que diera participacin a los sectores ms
importantes incluidas las universidades, los centros culturales y de investigacin etc.;
a fin de dar idea o criterio respecto de normas que hay que sancionar, todava no estn
sancionadas o que hay que reformar ya son viejas y no responden a las realidades de otra
poca. Entonces es mejor escuchar y tomar en cuenta la participacin porque eso
enriquece el contenido y puede dar un mayor xito en el hallazgo, en el acierto; en el
hallazgo de las soluciones, y por lo tanto, facilitar la implementacin, y porque no la
participacin en el control, hoy en da hay muchos organismos no gubernamentales (ONG)
que participan activamente en el control de los estatales, del funcionamiento de los
cuerpos pblicos sealando qu errores cometen o en qu omisiones incurren o en qu
casos estn dando notas de abusos, y eso ilustra a la opinin pblica y a travs de una
prensa libre y a travs de la posibilidad de tener al acceso a la informacin, hoy muy
postergada por nuestro congreso y que no termina nunca de sancionarse porque muchos
funcionarios temen que la transparencia y el libre conocimiento de los datos pblicos
acopien su poder, les impida desenvolverse libremente, concepto que es errneo. El acceso
a la informacin permite que haya mayor participacin a efectos de que conociendo
muchos ms datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas valiosas.
Surgimiento del Estado democrtico y social de derecho: el surgimiento de un estado que
se ha llamado democrtico y social de derecho, esto est incorporado ya a muchas
constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un
sistema de democracia constitucional clsico, pero que reconozcan esa faceta social de una
problemtica, que ya sea a travs de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene
predisposicin y deber para tratar de equilibrar las asimetras y los desfasajes que se dan
en esos grandes sadismos que hay entre los que estn tan altos en la escala de poder que
ni siquiera miran hacia abajo y los que estn tan abajo que ni siquiera pueden mirar arriba
porque sus lomos estn doblados trabajando y no tienen tiempo libre para poderse ocupar
de otras cosas.
Alemania en su constitucin se proclama una democracia social, Francia tambin, Italia: la
constitucin que rige desde 1948 se proclama una repblica social fundada en el trabajo y
eso fue votado por unanimidad por los constituyentes. Espaa en su constitucin de la era
democrtica que vive Espaa desde hace ya ms de un cuarto de siglo se proclama un
estado democrtico y social de derecho y han gobernado partidos social demcrata, social
cristiano, liberales- bajo el reinado de una constitucin y una monarqua que respeta esa
regla fundamental. Lo mismo ocurre en muchos estados de Amrica, hay estados que por
origen lingstico y tradicin cultural no utilizan esa expresin pero qu otra cosa puede
urdir del presidente Roosevelt en EEUU sino una forma de constitucionalismo social y de
cierta dosis de intervencin del estado para poder superar esa terrible crisis de los aos 29
y 30 que durante casi toda la dcada siguiente sacudi a una potencia econmicamente
tan fuerte como EEUU pero donde el cimbronazo de Wall Strite, octubre de29, sacudi a
todos los sectores y creo grandes masas de desocupados y una miseria muy generalizada.
33

Y as tambin en otros pases del mundo que no tienen constitucin codificada como
Inglaterra, donde solo una parte pequesima de las clusulas constitucionales estn por
escrito y el resto son lo que se llama convenciones constitucionales es decir costumbres
y prcticas que han quedado incorporadas al sistema, pero en Inglaterra precisamente a
travs de los programas, no solo del partido laborista, sino tambin de los propios
conservadores y antes de los conservadores los liberales se incorporaron muchas normas
de orden social. De modo que la palabra social no tiene porque ser demonizada ni tiene
porque asustarnos, como otras palabras que estn tambin, estn hoy demonizadas como
gestionar: cumplir una buena gestin, saber administrar, es algo positivo y no debe ser
demonizado. Garantas o garantimos, todo el derecho constitucional es un sistema de
garantas, por supuesto no hay que confundirlo con el abolicionismo de las penas que es
otro caso totalmente diferente.
UNIDAD N IV
noviembre de 1859.
Art. 116 Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc. 12 del Art. 75; y
por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores,
ministros pblicos y cnsules extranjeros;
de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea
parte: de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los
vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus
vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Art. 117. En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las
reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en lo que alguna provincia fuese parte,
la ejercer originaria y exclusivamente.
El control de constitucionalidad. Concepto
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Es un instrumento con eficacia suficiente para resguardarla de los posibles ataques que
pudiera sufrir. Es el rgimen con el cual se asegura la supremaca constitucional. El control
judicial es realizado a travs de la actividad judicial. El control jurisdiccional puede
subdividirse en : 1) difuso: cuando cualquier rgano judicial puede ejercerlo. 2)
concentrado: cuando corresponde a un rgano jurisdiccional nico y especfico que ejerce
con exclusividad el control. Con respecto a las vas procesales pueden ser: 1) por va
directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de
una norma. 2) por va indirecta: la cuestin de constitucionalidad se introduce en forma
incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de
inconstitucionalidad. Con respecto al sujeto que esta legitimado para provocar el control
puede ser: 1) el titular de un derecho o un inters legitimo que se ve agraviado por una
norma o acto inconstitucional. 2) cualquier persona, en cuyo caso la accin es directa. 3)
un tercero o 4) el propio juez de la causa. Con respecto a los efectos del control puede
agruparse en dos grandes grupos: 1) cuando la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es
limitado. 2) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional va mas all
del caso, el efecto es amplio. Este puede revestir dos modalidades : a) que la norma quede
automticamente derogada o b) que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma
inconstitucional por parte del rgano que la dict.
Sistemas polticos y judiciales
Los sistemas de control de constitucionalidad ofrecen mltiples variantes, segn el rgano
que lo lleve acabo, el modo de promoverlo y los alcances o los efectos de la eventual
declaracin de inconstitucionalidad. Segn el rgano competente, los sistemas de control
se distinguen en polticos y judiciales. En el primer caso el control esta a cargo de los
propios poderes polticos, generalmente el legislativo. Aqu se encuentra limitada la
participacin del ciudadano.
En el segundo lo realiza el poder judicial. Uno de las innegables ventajas que presenta el
sistema de control judicial es la de permitir que cualquier ciudadano pueda impugnar la
constitucionalidad de una norma. Tambin hay regmenes mixtos.
Los tribunales constitucionales
Los tribunales constitucionales son rganos jurdico-polticos especializados en el control de
constitucionalidad, tiene a su cargo otras funciones como, el control de constitucionalidad
de las leyes.
Sus miembros son designados por los poderes polticos y gozan de inamovilidad. Tienen
origen y mayor desarrollo en Europa.
En nuestro pas, la constitucin de la provincia de Tucumn de 1990 cre un tribunal
constitucional compuesto por cinco miembros, designados por el poder ejecutivo de una
nmina elegida por la Corte Suprema y las cmaras de apelacin de la provincia. Duran en
sus funciones diez aos y pueden ser removidos. Aquel tiene a su cargo, entre otras
atribuciones, la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.
El control de constitucionalidad en el derecho argentino.
Caracteres. Bases constitucionales
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En nuestro pas, el control de constitucionalidad esta ejercido por el poder judicial. La
constitucin adopt el sistema norteamericano (arts. 31, 27, 28, 99 inc. 2, 116, 108, 5),
disponiendo en art. 116, corresponde a la Corte Suprema de justicia y a los tribunales
inferiores de la nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitucin. Es aplicable, en principio, a las leyes y los dems actos
de los poderes pblicos federales y provinciales (ejecutivo, las cmaras legislativas, los
rganos administrativos de toda especie, as como las sentencias judiciales) y a los
tratados. Es ejercido por la va indirecta, esto significa que puede ser planteado al rgano
competente por la persona que tenga un inters afectado, y nicamente como excepcin o
defensa. No se puede reclamar por la norma en si, nos tiene que afectar. La declaracin de
inconstitucionalidad acarrea en el derecho federal argentino, la inaplicabilidad de la norma
o acto as declarado al caso concreto que fue planteado. En el derecho constitucional
federal de nuestro pas podemos sintetizar el control as:
Es difuso por que todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte
Suprema como tribunal ultimo por va del recurso extraordinario; solo el poder judicial
puede ejercer control, es el nico habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas
por el Poder Legislativo. En cuanto a las vas procesales utilizables no existe va directa, de
accin o de demanda. El art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales federales solo
ejercen jurisdiccin en casos contenciosos. No procede por va de consulta sobre la
inconstitucionalidad de la legislacin. Como sujeto legitimado para provocar el control, la
corte suprema solo reconoce al titular actual de un derecho propio que se pretende
ofendido.
El inters que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que l
debe cumplir no es aceptado por la corte para investirlo de legitimacin con la promocin
del control. Inconstitucionalidad de oficio significa que si el juez advierte que una norma es
inconstitucional, pero ello no ha sido planteado por las partes, no puede declararlo. Solo
procede a pedido de parte interesada.
El control de constitucionalidad es aplicable a las leyes y a los dems actos de los poderes
pblicos federales y provinciales. Este solo puede efectuarse en el marco de una causa
judicial conforme lo determina el art. 116 de la Constitucin Nacional. Tambin se aplica a
los tratados, sentencias judiciales y actos particulares.
Quedan excluidas las cuestiones hipotticas, las consultas, las causas simuladas, las
abstractas y las causas polticas. En lo referente a las causas polticas, la jurisprudencia las
excluye del control constitucional por considerarlas no judiciables. Se incluyen entre otras:
la declaracin de la intervencin federal, la declaracin del estado de sitio, la reforma
constitucional, la declaracin de la utilidad pblica de la expropiacin, el proceso de
formacin y sancin de leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio poltico, el
indulto y la acefala presidencial.
Las materias controlables y excluidas. Fundamentos. Jurisprudencia
La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales de los
Estados Unidos, excluye del control de constitucionalidad las causas polticas, por
considerar que estas no son judiciables.
No se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional especfico, sino, mas
bien, de una autorrestriccin del poder judicial, que tiene su fundamento principal en el
principio de la divisin y el equilibrio de los poderes, propio de la forma republicana de
gobierno. Se sostiene siguiendo esta lnea argumental, que si los jueces y tribunales
juzgasen acerca de cuestiones estrictamente reservadas a los poderes polticos, se
distorsionara el reparto de competencias previsto en la constitucin y estaramos ante un
sistema de gobierno de los jueces.
36

Segn esta doctrina, cada uno de los poderes polticos del estado tiene una zona de
reserva que no puede ser invadida por el poder judicial. Se trata de las decisiones polticas,
en las cuales el mrito, la oportunidad o la conveniencia del acto son sustancias.
Dentro de esta categora de cuestiones polticas no judiciables, la jurisprudencia de la
Corte Suprema se encuentran: la declaracin de la intervencin federal, la declaracin del
estado de sitio, la reforma constitucional, la declaracin de la utilidad pblica en la
expropiacin; el proceso de formacin y sancin de las leyes, el ejercicio de los poderes de
guerra, el juicio poltico, el indulto y la acefala presidencial.
Control de constitucionalidad.
Poco vale el principio de supremaca constitucional si no se planifica un aparato de control
de esa supremaca. Esto es, una magistratura constitucional, que opere como rgano de
control, y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la
superioridad de la constitucin, cuando es infringida por normas, omisiones y actos de los
poderes constituidos o de los particulares.
La importancia de este tema ha hecho nacer una nueva disciplina, el derecho procesal
constitucional, que precisamente se ocupa de la magistratura constitucional y de los
procesos constitucionales.
Condiciones:
Constitucin rgida
Un rgano de control independiente del rgano controlado
Facultades decisorias del rgano de control
Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control
Sometimiento de todo el mundo jurdico al control
Clasificaciones de los sistemas de control en el derecho comparado:
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En funcin
De su
Admisin
Positivos
Completos
Incompletos
Expresos
Implcitos
Negativos
Judiciales o con
Fisonoma
Judicial
Por su dependencia
No judiciales
En funcin
Del rgano
De control
Comunes (difusos, concentrados)

Especializados mixtos
Parlamentarios
institucional
ejecutivos
electorales
Organos sui generis
Nacionales
Internacionales
Letrados
Por su composicinLegos
Mixtos
Permanentes
Por su duracin
Ad-Hoc
Preventivo
Reparador
Mixto
Por el modo
Como Accin
En funcin
de articularlo
Como excepcin
Del procedimiento Por la forma
Condicionado
De control
de tramitarlo
Incondicionado
Restringido
En razn de los sujetos Amplio
Que lo impulsan
Amplsimo
Automtico
Por el momento
En funcin
Del radio
De accin
Por la cobertura Total

del control
Parcial
Por la naturaleza
del acto controlado
Actos
Omisiones
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No decisorio
En funcin
Del efecto
Decisorio
Para el caso concreto

Erga omnes
Intermedios
En funcin de la admisin del control: sistemas positivos (completos e incompletos) y

negativos. La mayora de los pases programa en su constitucin de modo explcito, o
admite tcitamente, mediante su derecho constitucional consuetudinario, algn rgimen
de control de constitucionalidad consuetudinario, algn rgimen de control de
constitucionalidad (mtodo, pues positivo de revisin). El sistema es completo si cubre las
cinco condiciones descriptas, o incompleto si solamente satisface algunas de ellas.
Normalmente, los Estados tienen sistemas incompletos.
Muy pocas naciones carecen de control de constitucionalidad (sistema negativo). Pases
como Francia, durante la Tercera Repblica, Luxemburgo y el Vaticano son ejemplos de la
casi inexistencia de tal mecanismo de examen.
En funcin de los rganos de control. Control judicial. Sistema del control difuso. En
razn de quin controla. Pueden distinguirse tres variables: Sistemas judiciales (o con
fisonoma judicial); no judiciales (parlamentarios, ejecutivos, electorales, sui gneris) y
nacionales o internacionales. El modelo estadounidense propicia el control judicial, de tipo
difuso o desconcentrado: cualquier juez puede evaluar la constitucionalidad, de una
norma o acto (y el efecto de su decisin, por lo comn, se cie al caso concreto). Es un
sistema no especializado, ya que el juez de la magistratura constitucional desempea, al
mismo tiempo, tareas de juez en lo civil, penal, laboral, etc. Rige tambin en la Repblica
Argentina.
Control judicial especializado: el fuero constitucional. Programado especialmente por
Kelsen, se lo llama sistema austraco por haberse implantado en la Constitucin de tal
pas en 1920. Propone un rgimen concentrado de revisin de constitucionalidad, es
decir, centralizado en un tribunal constitucional que opera como rgano extrapoder
(fuera de los tres poderes clsicos). El Plan de Kelsen parte de estos supuestos:
- No hay control efectivo de constitucionalidad si el rgano de control no est
habilitado para fallar con efectos generales (erga omnes) y hasta para derogar a
la norma inconstitucional.
- Eso importa un enorme poder poltico-institucional. Que no puede confiarse al
Poder Judicial clsico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino
entre el viejo Poder Judicial y el parlamento
- El control constitucional exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar una
mayor capacitacin entre sus miembros y una suerte de mentalidad
constitucionalista al dictar sus sentencias. (Austria, Italia, Espaa, Portugal y
Alemania)
Sistemas Mixtos. Compatibiliza las bases del sistema estadounidense con el austraco
(Per, Grecia, Guatemala,etc.). La frmula puede ser: todo juez puede conocer en litigios
de constitucionalidad (rgimen estadounidense), tomando decisiones con valor par el caso
concreto; pero ciertas acciones, que pueden promover slo determinados sujetos (ejm. El
presidente o el fiscal general), se diligencias exclusivamente en el tribunal constitucional;
y la sentencia de ste tiene efectos erga omnes.
Sistemas no judiciales. Control parlamentario. En numerosos pases el control de
constitucionalidad no est sometido a la judicatura ya por que se desconfa de sta o ya
entendrsela demasiado conservadora. En otros, se impugna su carcter no popular.
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En los pases tributarios del constitucionalismo marxista-leninista, lo usual ha sido
conferir el control de constitucionalidad al propio rgano que sanciona las leyes, es decir,
el mismo Poder Legislativo. En estos pases, el control parlamentario se justifica, adems
por la tesis del centralismo democrtico; el rgano ms representativo del pueblo (el
Poder Legislativo) debe prevalecer sobre los dems. En los pases occidentales, el
parlamento realiza tambin control de constitucionalidad cuando deroga una ley por
reputarla inconstitucional.
Control ejecutivo. En los pases occidentales, el Poder Ejecutivo ejerce algunas veces
control de constitucionalidad sobre el congreso mediante el veto (entre otras cosas por
inconstitucionalidad)
Control por el electorado. Es un caso no habitual. En los Estados Unidos de Amrica fue
instrumentado en la Constitucin del Estado de Colorado. Si el Superior Tribunal del
Estado declaraba inconstitucional una norma, el 5% del electorado tena el derecho a que
se sometiera a referndum lo resuelto por el tribunal (esto se llam apelacin popular de
sentencias)
Control por rganos sui gneris.
Portugal: Consejo de la Revolucin}
Irn: Consejo de los Custodios.
Francia. Consejo Constitucional.
Control Nacional y control supranacional. Los Tribunales transnacionales han sido creados
por convenios internacionales con la misin de tutelar el derecho comunitario, y cuyas
sentencias definitivas son obligatorias para los Estados, quienes deben cumplirlas. Esta
jurisdiccin transnacional est autorizada para revisar lo decidido por la Corte Suprema
nacional, por ejemplo sobre la libertad de cultos y esto importa un control, por ejemplo
sobre la libertad de cultos y esto importa un control transnacional del derecho reconocido
o enunciado en la constitucin local.
rganos de control letrados, legos y mixtos. Habitualmente los cuerpos de control
judiciales son letrados, pero algunas veces se admiten jueces legos, especialmente en los
sistemas de control difuso, donde cualquier juez (incluso no abogado) puede revisar la
constitucionalidad de una norma.
Clasificacin de los sistemas en razn del procedimiento de control. Segn el momento:
control preventivo, reparador y mixto. Con relacin al momento del control de
constitucionalidad, ste puede presentar diversas caractersticas:
Preventivo. Se lleva a cabo antes de que la norma sea tal.
Reparador: tiene lugar despus de entrar en vigencia la norma controlada (EEUU.,
Amrica, Espaa, Austria, etc.)
Mixto. Se puede practicar antes y despus de que la norma se sancione. (Ejm. Irlanda,
el control preventivo se concreta a iniciativa del presidente de la Repblica y queda a
cargo del Tribunal Supremo, respecto de un proyecto de ley; y el reparador, tambin
por el mismo tribunal)
Segn el modo de articular la impugnacin de inconstitucionalidad: Control Abstracto y
control Concreto.
En el control judicial de constitucionalidad se divisan dos variables principales:
Control abstracto. Quien lo promueve puede no estar, necesariamente, involucrado en una
relacin jurdica especfica donde se aplique la norma que l juzga inconstitucional. Esto
pasa en algunas acciones populares y en ciertas acciones declarativas puras de
inconstitucionalidad, articulables en el derecho comparado por determinados funcionarios
(Ej. El presidente de la Repblica, fiscal de la nacin, etc.)
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Control concreto. Solo est autorizado para impulsarlo quien tenga determinado inters
(derecho subjetivo, inters legtimo,, inters simple, segn los casos) afectado por la
norma que califica como inconstitucional.
Control condicionado e incondicionado. El primero se presenta cuando, para acceder al
rgano de control de constitucionalidad, es necesario pasar previamente por un rgano de
preseleccin, que decide si los autos se remiten o no al primero. En el control
incondicionado el rgano de control no est subordinado al parecer de otro mecanismo
anterior a l.
Segn los sujetos autorizados a impulsar el trmite control restringido, amplio,
amplsimo y automtico. En el restringido, slo determinados sujetos estn habilitados
para reclamar el funcionamiento del rgano de control de constitucionalidad (ejm. Francia,
donde nicamente el presidente de la Repblica, los presidentes de las cmaras, el primer
ministro y sesenta diputados o senadores estn legitimados para actuar ante el Consejo
Constitucional).
EEUU. y Argentina propician un control amplio: quien tenga un derecho subjetivo, o un
inters legtimo vulnerados por una norma constitucional (segn algunos, tambin si media
inters simple, en ciertos casos), est habilitado para impetrar ante la justicia la
declaracin de inconstitucionalidad de una norma.
El control amplsimo se da en las acciones populares. En la argentina un caso parecido es
la accin de hbeas corpus, promovible por cualquier persona, aunque no fuese pariente ni
apoderado del detenido.
El control automtico ocurre, segn Naranjo Mesa, cuando sin que nadie lo requiera, por
mero imperativo constitucional, un rgano est obligado a evaluar la constitucionalidad de
una norma o acto.
Segn el radio de cobertura: total o parcial. Un rgimen total de control sometera a
todas las normas y actos estatales al juicio de constitucionalidad sometera a todas las
normas y actos estatales al juicio de constitucionalidad que emita el rgano de control.
Es difcil hallar un tipo total de control; normalmente hay reas de la actividad del Estado
exentas de l. Por ejemplo normas que tratan las llamadas cuestiones polticas no
justiciables (declaracin de guerra, de estado de sitio)
En funcin del efecto del control: sistemas no decisorios y decisorios.
Inconstitucionalidades relativas y evolutivas. En los sistemas no decisorios, el rgano de
control de la constitucionalidad dicta pronunciamientos que no invalidan la norma reputada
inconstitucional: emite un dictamen en tal sentido, pero transfiere la decisin definitiva a
otro ente.
En cambio, en los sistemas decisorios lo resuelto por el rgano de control invalida a la
norma inconstitucional, ya slo para el caso concreto (los EEUU, Argentina, aunque hay
excepciones, especialmente respecto de los fallos de la Corte Suprema, con eficacia ms
general) , ya erga omnes (Espaa, Italia)
Cuando el efecto de la cosa juzgada constitucional es erga omnes, la ley declarada
inconstitucional es abolida o derogada. Cuando es inter partes, la norma es invalidada para
el caso judicial concreto, pero persiste vigente en otro expediente, el mismo tribunal
puede reputarla constitucional.
El sistema estadounidense permite recibir mejor la doctrina de las inconstitucionalidades
relativas y evolutivas. En el primer caso puede ocurrir que una ley sea declarada
inconstitucional en determinado proceso, pero que en otro no causa agravio a la
constitucin y que, por ende, no se la declare inconstitucional.
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Las evolutivas o sobrevivientes cambian con el tiempo, segn las variaciones en las
creencias sociales y el contexto de vida. (Ejem. En argentina se reput constitucional el
rgimen que slo admita el divorcio no vincular, sin posibilidad de contraer nuevo
matrimonio) y luego reput inconstitucional aquel precepto legal.
Sistemas retroactivos y no retroactivos. En ciertos casos la declaracin de
inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos, mientras que en otros s. En nuestro
pas, la norma reputada inconstitucional por la justicia se considera como derecho no
vlido, con efecto retroactivo.
Sentencias constitucionales. Evaluacin.
El pronunciamiento que haga un rgano de la jurisdiccin constitucional ante un planteo de
inconstitucionalidad, puede configurar una sentencia estimatoria, si lo acepta y fulmina de
inconstitucionalidad a la norma, o una sentencia desestimatoria, si lo rechaza. Desde
luego, la decisin puede ser total o parcial, segn se invalide todo o parte de una norma.
La doctrina habla de sentencias constitucionales de estimacin parcial o manipulativas,
cuando el pronunciamiento de inconstitucionalidad se refiere no estrictamente a una
norma, sino a una interpretacin dada a tal norma. Aqu se est descartando, por
inconstitucional, una variable interpretativa.
A su turno hay sentencias constitucionales aditivas o acumulativas cuando el juez de la
magistratura constitucional infiere de un texto constitucional, un precepto o directriz que
reputa constitucional, o cuando cubre un vaco normativo de la constitucin por medio de
la integracin; y sentencias sustitutivas cuando rechaza por inconstitucional una norma
extrada por interpretacin de un texto legal, e indica cul es la norma compatible con la
constitucin que debe entenderse incluida en dicho texto.
En las sentencias exhortativas, se encomienda (generalmente al
Poder Legislativo)
cambiar a una norma, para tornarla compatible con la constitucin.
Pueden clasificarse segn:
La naturaleza del rgano:
Poltico: Tpico del Francia, que cre un Consejo Constitucional al cual deben someterse
todas las leyes orgnicas antes de su promulgacin (siempre que no sea declarada
inconstitucional)
Judicial: a su vez el control por parte de este rgano puede ser:
- Concentrado: Hay un rgano judicial nico y especfico que tiene la competencia
exclusiva para las declaraciones de inconstitucionalidad. (Uruguay, Italia)
- Difuso: cualquier rgano (y todos) pueden declararla.
La va procesal: puede ser a su vez:
Directa: Se promueve directamente una demanda de inconstitucionalidad.
Indirecta: Cuando el objeto de la demanda no es la declaracin de inconstitucionalidad,
pero ese tpico se introduce indirectamente en el proceso.
Los efectos: pueden ser:
Limitados: La norma declarada inconstitucional no se aplica al caso concreto, pero sigue
vigente.
Amplios: La sentencia puede derogar automticamente la norma u obligar al rgano que
la dict a que la modifique o derogue.
Los sistemas de control en nuestro pas son:
Jurisdiccional difuso,
Efecto limitado,
Va indirecta.
Orden jerrquico de las normas
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El bloque federal est constituido por:
1.
Constitucin Nacional
2.
Tratados y concordatos con potencias extranjeras y organizaciones supranacionales.
3.
Leyes del Congreso de carcter federal o nacional.
La constitucin como norma fundamental. La fuerza normativa de la constitucin.
La constitucin es la norma fundamental del sistema, es decir, una especie de super ley
que impone las limitaciones sustanciales a las atribuciones de los rganos constituidos que
ejercen el poder poltico. Lo fracciona y lo encierra y limita mediante diversos artificios,
como por ejemplo, ampliando el catlogo de los derechos del hombre, a los que sacraliza,
y por ende, otorga intangibilidad.
En realidad, esa ley suprema define las garantas para la defensa de los derechos
declarados, enumerados o implcitos y crea permanentemente otras nuevas. Patentiza una
apreciable desconfianza hacia el poder y hacia sus titulares, traducida en el clebre axioma
pautando que el mejor gobierno es el que menos gobierna base del constitucionalismo
moderno o clsico, como vimos, nacido por efecto de la reaccin contra el absolutismo
monrquico.
La norma fundamental est en el vrtice de la pirmide jurdica, y es norma operativa.
Impregna desde lo formal y material la creacin y contenido de las normas
infraconstitucionales de cualquier jerarqua hasta llegar a la sentencia, en su condicin de
norma jurdica para el caso concreto. El principio de supremaca encuentra en la rigidez
constitucional, que impide que la norma fundamental sea modificada por una ley de
jerarqua inferior, la razn por la cual estatuye, para su concrecin prctica, la garanta de
tal principio en el procedimiento de reforma especial con mayora agravada, prevista en el
art. 30
El recurso extraordinario
Concepto, finalidad, requisitos de procedencia y procedimiento
Como primera descripcin, cabe decir que el recurso extraordinario es un recurso, o sea
una va de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior a una instancia previa o
anterior. En ese sentido, responde a la previsin constitucional de que haya una
jurisdiccin no originaria (apelada) de la Corte.
Se discute si es un recurso de apelacin. En tanto el acceso a la Corte que por el se
obtiene no es originario, cabe responder que s, aun cuando no habilita una revisin total
del fallo inferior.
De todos modos, sus caractersticas son especiales. Por algo se lo llama extraordinario, o
sea, no ordinario. Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de
apelacin comn, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto,
puede decirse que es parcial porque recae sobre la parte federal y exclusivamente.
El objeto del recurso extraordinario consiste en asegurar en ltima instancia ante la Corte
el control de la supremaca constitucional. Puede desglosarse este control en dos: a)
interpretacin constitucional; b) conflicto de constitucionalidad.
La revisin constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto propio del recurso
ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en l se llama cuestin
constitucional (o caso federal), requisito inexorable sin cuya concurrencia el mismo recurso
pierde su meollo. En instancia extraordinaria se recurre contra una sentencia que se sita
dentro del marco de un juicio; la misma debe provenir de tribunales del poder judicial sean
federales o provinciales.
Con respecto a los requisitos pueden agruparse en tres grupos:
Requisitos comunes:
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a) previa intervencin de un tribunal judicial federal o provincial que haya tenido lugar en
un juicio y concluido con una sentencia.
b) decisin en la sentencia de una cuestin que sea judiciable.
c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con inters personal en la cuestin.
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la Corte va a
sentenciar la causa.
Requisitos propios:
a) existencia en la causa de una cuestin (o caso) constitucional (o federal)
b) relacin directa entre esa cuestin constitucional y la solucin que la sentencia
recurrida ha dado al juicio.
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho federal
invocado por el proponente,
d) existencia de sentencia definitiva dictada por el superior tribunal componente de la
causa
Requisitos formales:
a) introduccin oportuna y clara de la cuestin constitucional en el juicio, por parte de
quien luego interpone el recurso.
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestin en todas las instancias del juicio
c) interposicin por escrito del recurso, contra la sentencia definitiva, con debido
fundamento y con relacin completa de las circunstancias del juicio que se vinculan a la
cuestin constitucional planteada.
La cuestin constitucional: clases
Se puede definir la cuestin constitucional como una cuestin de derecho en que, directa o
indirectamente, est comprometida la constitucin federal.
La cuestin constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a) cuestin
constitucional simple; b) cuestin constitucional compleja.
La cuestin constitucional simple versa siempre sobre la interpretacin pura y simple de
normas o actos de naturaleza federal. La cuestin constitucional compleja versa siempre
sobre un conflicto de constitucionalidad entre normas o actos infraconstitucionales y la
constitucin federal.
La cuestin constitucin simple pone bajo interpretacin a normas o actos federales, de
forma que queda fuera de ella la interpretacin de normas o actos no federales (derecho
comn, derecho provincial). Recae, entonces, sobre la interpretacin de:
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constitucional
b) las leyes federales
c) los dems tratados internacionales
d) los decretos reglamentarios de leyes federales
e) otras normas federales (por ejemplo reglamentos autnomos del poder ejecutivo,
resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.)
f) los actos federales de rganos del gobierno federal
La cuestin constitucional compleja se subdivide en:
a) compleja directa, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita directamente,
entre una norma o un acto infraconstitucionales y la constitucin federal.
b) compleja indirecta, cuando el conflicto de suscita entre normas o actos infraconstitucionales que, dentro de su gradacin jerrquica, infringen indirectamente a la
constitucin federal que establece la prelacin de la norma o del acto superiores sobre
los inferiores.
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Ejemplos de cuestin constitucional compleja directa son los conflictos entre la constitucin
federal mas los tratados con jerarqua constitucional por un lado y por el otro, una ley del
congreso, un tratado sin jerarqua constitucional, etc.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja indirecta son:
a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales, por ejemplo entre un decreto
reglamentario y la ley reglamentaria.
b) conflicto entre normas federales y locales, por ejemplo entre una ley federal y una ley o
decreto provincial.
c) conflicto entre normas nacionales de derecho comn y normas provinciales, por
ejemplo entre una norma del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales.
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales.
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales.
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.
La sentencia definitiva del tribunal superior de la causa: jurisprudencia
Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester que el mismo se
interponga contra una sentencia definitiva, que en el respectivo juicio debe haber dictado
el superior tribunal de la causa.
La sentencia definitiva es la decisin que pone fin a la cuestin debatida en el juicio, de
forma que tal cuestin no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro
posterior.
La Corte tambin considera como sentencia definitiva a todas las decisiones judiciales que
en cualquier etapa del juicio impiden su continuacin, o que causan un agravio de
imposible, difcil o deficiente reparacin ulterior.
El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando sobre la cuestin
constitucional anidada en el juicio se dicta una resolucin que, sin ser sentencia definitiva,
reviste gravedad institucional.
Es fcil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser
revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuacin; las que permiten
proseguir la causa judicial por otra va, etc.
La sentencia definitiva de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto la cuestin
constitucional inserta en el juicio, que es la materia propia del recurso extraordinario.
Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de
la Corte solo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia
de la provincia.
El recurso por arbitrariedad
Tratndose de una sentencia que, por arbitrariedad, s inconstitucional, hay mas que
fundamento para sostener que se trata de una cuestin constitucional compleja directa
Nos parece importante hacer sumariamente la enumeracin de supuestos que tipifican
arbitrariedad de sentencia
a) Sentencias arbitrarias con relacin al derecho aplicable: la que decide en contra de la
ley; la que carece de fundamento normativo; la que solo se basa en afirmaciones
dogmticas del juez que relevan apoyo en su mera voluntad personal; la que se aparta
del derecho aplicable, etc..
b) Sentencias arbitrarias con relacin a las pretensiones de las partes: la que omite decidir
pretensiones articuladas; la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo
cuestiones no propuestas; la que omite considerar pruebas conducentes a la decisin
que se han rendido en el proceso; la que considera probado algo que no est probado
en el proceso; la que valora arbitrariamente la prueba.
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c) Sentencias arbitrarias en relacin a la irreversibilidad o inmutabilidad de resoluciones o
actos procesales: la que viola la cosa juzgada; la que incurre en exceso de jurisdiccin,
reviendo en la alzada cuestiones que, por no integrar la materia del recurso,
adquirieron fuerza de cosa juzgada en la instancia inferior; la que viola la preclusin
procesal.
d) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto: la que desnaturalizando las formas
procesales en desmedro de la verdad objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal
en la interpretacin de los hechos o del derecho aplicable.
e) Sentencias arbitrarias por autocontradiccin: la que usa fundamentos contradictorios o
incomprensibles entre s; la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo
razonado en los considerandos que le sirven de fundamento.
La gravedad institucional
A criterio de la Corte, una cuestin es de inters o gravedad institucional cuando lo
resuelto en la causa excede el mero inters individual de las partes y atae a la
colectividad.
La teora jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar requisitos de
admisibilidad del recurso extraordinario (pices procesales) y hacer procedente el recurso;
tambin para disponer la suspensin de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.
Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institucional dentro de una cuestin
constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina pices procesales, es decir,
para sortear o ablandar uno o mas requisitos formales del recurso, o para moderar su
rigor; pero en modo alguno admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una
causal ms o una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario,
cuando no se tipifica la cuestin constitucional o federal que el exige.
El certiorari. Concepto y alcances
La ley 23774 del ao 1990, incorpor el certiorari en el art. 280 del cdigo procesal civil y
comercial, al que, para el caso de queja por denegacin del recurso extraordinario, remite
el art. 285. Segn la nueva norma, la Corte puede, segn su sana discrecin y con la sola
invocacin del art. 280 rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que estn
tipificados as: a) cuando falta agravio federal suficiente, b) cuando las cuestiones
planteadas son insustanciales, c) cuando esas mismas cuestiones carecen de
transcendencia.
Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque la norma que lo
habilita prev supuestos en que la Corte puede excluir su intervencin. An siendo as, hay
un perfil de certiorari positivo porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdiccin
apelada de la Corte, el tribunal que selecciona cules excluye en virtud del art. 280 del
cdigo procesal, tambin opta por cuales va a conocer y decidir.
La inexistencia de agravio federal suficiente o de sustancialidad o transcendencia de la
cuestin, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal
ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la
resolucin que concede o niega dicho recurso.
No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para restringir como para
asumir el acceso de una causa, el certiorari argentino es un instrumento procesal
discrecional en manos de la Corte.
El per saltum : concepto
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Per saltum significa procesalmente salteamiento de instancias en un proceso. En otros
trminos, significa alcanzar la instancia ltima de la Corte Suprema sin haber recorrido
todas las inferiores a ella que, para cada proceso, estn previstas en las leyes de
procedimiento aplicables a l.
Tal forma de abreviar las etapas y la duracin del proceso es siempre reputada
excepcional, porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta
intensidad en la causa en que el salteamiento se produce. Al certiorari se le llama by
pass porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal cuya decisin llega a ella con
salteamiento de instancias intermedias.
Estamos rotundamente convencidos de que el per saltum sin ley del congreso que lo
prevea es inconstitucional.
Las razones son: a) una primera, nos recuerda que la jurisprudencia apelada de la Corte
funciona segn las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117); b) las leyes
tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que pueden llegar en ltimo
trmino a la Corte; sin habilitacin legal, la Corte no puede abreviar los procesos con
salteamiento de esas instancias; c) una cosa es aliviar excepcionalmente los recaudos
propios de la instancia extraordinaria ante la Corte, y otra muy distinta es arrasar etapas
establecidas en las leyes procesales, que son de orden pblico indisponible; d) si
existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede privarse al
justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que ella misma, al
saltearlas, impida que aqul ejerza ese derecho.
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UNIDAD N V
Art. 27. El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con
las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin
noviembre de 1859.
Art. 75. Corresponde al congreso:
inc. 22Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes: La Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos humanos, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la Mujer; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculos derechos
y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por
el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
inc. 24. Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de tratados con otros
Estados el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de
cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser
aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara despus de de ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Art. 99. El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
inc. 11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el
mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules.
El derecho constitucional Internacional:
El Estado nacional como marco del derecho constitucional clsico.
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Estado, es la entidad jurdica de un pueblo, manifestada por la accin de un gobierno, que
ejerce su poder en un territorio determinado y orienta su finalidad en procura de lograr el
bien comn.
Elementos del Estado:
a) Humano o poblacin: esta constituye la causa material del estado, pudiendo definirla:
como el conjunto de individuos que formal el elemento humano de la comunidad
poltica. S/Legn: el estado no es una realidad previa que luego busque el elemento
humano para aprovecharlo y surgir; surge con un determinado capital de hombres
b) Geogrfico o territorio: es el elemento geogrfico del estado
c) Formal o poder. Es una fuerza social que impone comportamientos humanos en la
direccin que establece quien la ejerce, o lo que es lo mismo es una libre energa que
asume la empresa del gobierno de un grupo humano.
d) Gobierno y rganos que ejercen el poder. El Gobierno, afirma Linares Quintana: indica
la accin y el efecto de mandar con autoridad, ordenar, dirigir y regir, su fin se
desenvuelve y acta mediante el gobierno.
e) Finalidad y objetivos propuestos. El bien comn es el objetivo o finalidad que la
empresa poltica llamada estado tiene en miras alcanzar. S/Francisco Surez es un
estatus en el cual los hombres viven en un orden de paz y justicia, con bienes
suficientes para conservar y desarrollar su vida material y con la probidad moral
necesaria para preservar la paz, felicidad, cuerpo poltico y la conservacin continua de
la naturaleza humana
El estado Argentino surge en 1853 y se organiza en la Constitucin de ese ao, aunque de
naturaleza abierto, recuerda Bidart Campos- a 1860 ocasin de la reincorporacin de Bs.
As. En la Federacin luego de suscribirse el Pacto de San Jos de Flores.
Nuestro pas recibe diversos nombres a partir de 1810, as lo indica el texto del art. 35 de
la C.N., emplendose Repblica Argentina y Nacin Argentina.
En cuanto a los elementos de estado (poblacin, territorio, poder, gobierno, bien comn)
cuadra hacerlo para la Nacin Argentina, pero respetando las particularidades que le son
propias.
Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional
El Art. 31 de la C.N. califica como ley suprema a los tratados internacionales. Habr que
determinar si stos ocupan el mismo escaln jerrquico que la constitucin o al contrario si
se hallan por encima de esta o en subordinacin de ella. La jurisprudencia de la Corte
Suprema ha acogido, en general a un enfoque dualista, que parte del supuesto del
reconocimiento de dos ordenamientos jurdicos: uno interno propio de cada estado y otro
internacional que deber subordinarse al primero. Sin embargo la propia Corte Suprema
ha aceptad la aplicacin de la tesis monista que parte del reconocimiento de un nico
ordenamiento jurdico internacional, al cual queda necesariamente subordinado el
ordenamiento jurdico de cada estado. Ahora la Constitucin Nacional reconoce al menos
seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales otorga tratamiento
constitucional distinto. Ellos son:
Los Tratados Internacionales con otros estados y los concordatos: tienen jerarqua
superior a las leyes (art. 75 inc. 22, 1 prrafo)
Los Tratados, Convenciones y Declaraciones sobre derechos humanos: mencionados en el
Art. 75 inc. 22 segundo prrafo, tienen jerarqua Constitucional.
Los Tratados y Convenciones de derechos humanos, que el Congreso apruebe, en el
futuro, con las mayoras especiales requeridas por el art. 75 inc. 22, tercer prrafo. Ellos
tambin adquieren jerarqua constitucional.
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Los Tratados de integracin con estados latinoamericanos que deleguen competencia y
jurisdiccin a organizaciones supraestatales, tienen jerarqua superior a las leyes, Art. 75
inc. 24, primer prrafo.
Los Tratados de integracin con pases no latinoamericanos que deleguen competencia y
jurisdiccin a organizaciones supraestatales. Estos tienen jerarqua superior a las leyes.
Los Convenios internacionales que celebren las provincias, en virtud de la autorizacin del
art. 124, entendemos que estn subordinados a la constitucin y las leyes federales, por
lo tanto ocupan un grado inferior a ellas.
El Art. 27 de la Constitucin Nacional
Esta norma impone la conformidad de los tratados con los principios de derecho pblico
establecidos en esta Constitucin, lo que significa que aquellos deben ajustarse a la
supremaca de la ley fundamental, de la misma manera que las leyes y los dems actos del
derecho pblico interno del Estado. El Art. 27, en este sentido, hace a la superlegalidad
constitucional. Por el Art. 31, resulta que los tratados forman parte de la ley suprema de
la Nacin , junto con la propia Constitucin y loas leyes nacionales que en su
consecuencia se dicten por el Congreso: ello indica la supremaca del derecho federal
sobre el derecho local de cada una de las provincias, haciendo de los tratados parte
componente del primero. El Art. 27 resulta entonces, una norma dirigida a los poderes
pblicos encargados de la conduccin de las relaciones exteriores, a quienes fija los lmites
de su potestad, encuadrndola en la subordinacin al derecho pblico de la Constitucin.
sta es una limitacin del contenido de los tratados, que coloca a stos dentro del control
jurisdiccional al que estn sometidos los dems actos estatales, haciendo factible la
hiptesis de que por la va de ese control se pueda llegar eventualmente a la impugnacin
de inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fuese violatorio de principios que la
Constitucin asegura. Lo antedicho vale en el orden interno , ya que en un caso de
violacin el tratado cuestionado rige como obligacin internacional, ms en virtud del Art.
27 no cabra su aplicacin como derecho nacional por los jueces internos.
Segn Vlez Sarsfield El tratado es una ley particular que no puede destruir la
Constitucin. Por consiguiente, diciendo la Constitucin, no hay esclavos, ninguna ley
puede decir hay esclavos en un caso dado. Y contestando a Mitre que equiparaba los
tratados con la Constitucin, ste aclaraba: ninguna Constitucin puede decir que un
tratado es ley constitutiva. Es ley suprema, con relacin a las leyes provinciales
El artculo no fue modificado en la reforma Constitucional de 1994, dada la prohibicin
expresa al constituyente de realizar cambio alguno en la primera pare del texto
constitucional. Sin embargo, su alcance se ha visto influido por la reforma del Art. 75, incs.
22 y 24, respectivamente, que se refieren a los efectos de los tratados internacionales
sobre derechos humanos y de integracin, respectivamente. En especial el Art. 75 Inc. 22,
en su primera parte seala que los tratados internacionales son superiores en jerarqua a
las leyes, afectando especialmente el alcance del Art. 31 y superando la antigua polmica
entre monismo y dualismo, a favor de la primera posicin.
Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 fue la ms extensa e importante de las reformas
constitucionales que se han realizado en nuestro pas utilizando la va prevista por la
propia Constitucin en el Art. 30. Entre ellos quedaron involucrados los tratados
internacionales. En el texto histrico eran siete las disposiciones referidas a esta temtica,
en tanto han pasado a ser once los artculos que en la actualidad se refieren a diferentes
aspectos y clases de tratados internacionales.
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Alberto Garca Lema, deca en el recinto de sesiones, ...debemos examinar si existe un
verdadero impedimento en los arts. 27,30 y 31 de la Constitucin para que se otorgue
jerarqua constitucional a los tratados internacionales. Esa prescripcin no violenta el Art.
31 de la Constitucin puesto que no hace otra cosa que explicitar el orden de prelacin de
la Constitucin, de los tratados y de las leyes para el futuro.
Miguel ngel Ekmekdjian, que en general ha sido un crtico del actual proceso de reforma,
seala que no existe ningn impedimento para llegar a esta solucin.
Bidart Campos dice que el Art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derechos de los
Tratados, de la que es parte la Repblica Argentina, impide que un Estado invoque derecho
interno par incumplir los trminos de un tratado. En tal sentido, sostiene que no es posible
alegar la supremaca de la Constitucin para eludir el cumplimiento de un tratado
internacional, incorporado al derecho interno para su ratificacin...
Diferentes razones confluyeron para la envergadura alcanzada por la reforma, como era el
caso de los tratados de integracin con otros pases, que permitiesen delegar
competencias en organismos internacionales, as como el problema referido al orden
jerrquico que deban ocupar los tratados sobre derechos humanos.
El debate interno sobre esta ltima cuestin arranc con especial nfasis al adherir nuestro
pas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica). Una publicacin realizada por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional da
cuenta de las posiciones asumidas por nuestros constitucionalistas frente a un problema
jurdico complejo donde la tendencia generalizada a dar directa recepcin en el derecho
interno a los tratados sobre derechos humanos chocaba contra la valla del Art. 27 de
nuestro texto constitucional, y donde especialmente, el reconocimiento de jurisdiccin a un
tribunal internacional chocaba frontalmente con la redaccin del Art. 116 C.N, a la par que
tanto la adscripcin a nuevos tratados internacionales sobre derechos humanos, como as
tambin el avance en los procesos de integracin regional, a partir del hito que signific la
firma del Tratado con el Brasil en el ao 1986, abrira la puerta para que en 1990 se
firmara el Tratado de Asuncin que diera el punto de partida para la conformacin del
Mercado Comn del Sur (MERCOSUR). A fines de 1994 tuvo lugar la firma del Protocolo de
Ouro Preto y en esa misma lnea de avance se inscriben los acuerdos especiales firmados
con Bolivia, con Chile y con la Unin Europea.
Otros temas no estaban especficamente previstos, como fue el caso del orden de prelacin
normativo entre leyes y tratados internacionales.
El Art. 27 en cuanto determina los requisitos y condiciones que deben cumplir los tratados
internacionales para poder ser incorporados al derecho interno, siendo el primero de ellos
el de no ser contrarios a la Constitucin.
El Art. 31 en cuanto determina la jerarqua del derecho federal sobre el derecho pblico
provincial en el mbito interno tampoco ha sufrido modificaciones y se mantiene inalterado
aunque ha recibido una importante aclaracin complementaria en la primera parte del Art.
75 Inc. 22, al establecer que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las
leyes.
El Prof. Nstor Sages calific con la expresin contrabando normativo a la actitud de la
Convencin de realizar reformas indirectas sobre la parte dogmtica donde estaba
prohibido hacer reformas- hacindolo con modificaciones en la parte orgnica que
afectaron el significado de aqullas.
La Dra. Elisa Carri, destac que el ncleo ideolgico de la reforma se encontraba en el
Art. 75 referido a las atribuciones del Congreso. Las razones de ese desplazamiento
ideolgico de la parte dogmtica son las mismas apuntadas por el Dr. Sages.
51

La consecuencia ms importante de mantenerse inalterados los Art. 27, 31 y 116 ha sido
que le acento reformista se centrara en la disposicin del Art. 67inc. 19, que con las
modificaciones del caso pas a denominarse Art. 75 Inc. 22, agregndose un inciso nuevo,
el 24 del mismo artculo, donde especficamente se trata la problemtica de los tratados de
integracin.
De todos los proyectos y antecedentes de reforma, los que ms se han reflejado en la
labor constituyente fueron los de la Reforma Transitoria de 1972 y los Dictmenes del
denominado Consejo para la Consolidacin de la Democracia.
El derecho pblico provincial tuvo tambin una importante influencia como consecuencia
de la oleada de reformas a las constituciones provinciales. Es desde esa vertiente
federalista donde toman origen las facultadas (limitadas) de las provincias de suscribir
tratados internacionales, contando con la debida autorizacin del Congreso.
Los dictmenes del Consejo para la Consolidacin de la Democracia (1986/1987)
propusieron mantener sin alteraciones el texto del Art. 27, aunque modificando el orden de
prelacin normativo del Art. 31 ...establecindose que los tratados, hayan sido celebrados
con anterioridad o con posterioridad a la sancin de la ley, tendrn preeminencia respecto
de sta...
A los efectos de evitar una tacha de inconstitucionalidad de los tratados suscriptos por
nuestro pas, en el segundo dictamen se consider la necesidad de modificar los Art. 94 y
100 CN., admitiendo instancias jurdicas superiores a la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y la delegacin de competencia federal en rbitros internacionales o tribunales
jurisdiccionales judiciales o administrativos de carcter internacional.
Una de las caractersticas salientes de la reforma constitucional de 1994 fue tambin la
influencia del derecho continental europeo y especialmente- de la Constitucin espaola
de 1978 y la Constitucin italiana de 1947.
El asiento jurdico de la decisin poltica en materia de relaciones
internacionales.
Los ejes principales de la reforma constitucional de 1994 se orientan a dar cabida a la
problemtica de los tratados en materia de derechos humanos y a los tratados de
integracin, pero sin modificar en modo alguno el mecanismo de firma, aprobacin y
ratificacin de los tratados internacionales ni el reparto de competencias entre los poderes
del Estado en materia de relaciones exteriores.
S, por va indirecta, al afirmarse la primaca de tratados y concordatos sobre las leyes se
ha seguido una lnea doctrinaria que reafirma la vigencia plena de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados, con todas sus consecuencias procedimentales en materia
de firma, aprobacin, ratificacin, canje, denuncia y reservas.
El Prof. Juan Vicente Sol, entiende que la atribucin de competencia en materia de
relaciones exteriores ha recibido un impacto reformista con la incorporacin del jefe de
Gabinete de Ministros (Art. 100CN.), quien si bien no tiene atribucin directa en materia de
poltica exterior puede llegar a tenerla por va de la delegacin de funciones ...al jefe de
gabinete le corresponde convocar y coordinar las reuniones del gabinete de ministros,
recaudar las rentas y ejecutar la ley de presupuesto. No es el jefe de gobierno de un
rgimen parlamentario puro, pero es mucho ms que un ministro secretario en la antigua
organizacin constitucional. Si cuenta con suficiente apoyo parlamentario podr llegar a
conducir la poltica exterior de la Nacin.
52

La exacta relevancia, est an discutida en nuestra doctrina. En general existe coincidencia
en cuanto a que su importancia puede verse acrecentada en situaciones de crisis
institucional o cuando el presidente de la Nacin est debilitado de apoyo parlamentario. A
nuestro juicio en nada alteran la atribucin de funciones en materia de relaciones
exteriores y en donde la facultad de celebrar tratados contina siendo propia del
presidente de la Nacin (Art. 99 Inc. 11), y la delegacin en el jefe de gabinete y otro
ministro contina siendo una facultad propia que evaluar segn las circunstancias pero
que en modo alguno se modifica por decisin del Congreso.
Sol reconoce que el jefe de gabinete no tiene visibilidad internacional y que sus dos
funciones importante en las relaciones exteriores, son: como auxiliar del presidente de la
Nacin y en la funcin gubernamental autnoma de jefe de administracin.
La reforma constitucional de 1994 no ha producido modificaciones en el tema de
competencias, toda vez que, no se cumplieron las expectativas sobre reformas de fondo
que recortaran el poder presidencial, de manera tal que la conduccin de las relaciones
internacionales sigue siendo una facultad exclusiva del presidente de la Nacin, quien ni
siquiera depende de una concurrencia o aprobacin previa del Senado, el papel del
Congreso se limita a la aprobacin o al rechazo de un tratado o concordato, en tanto que
el control judicial de constitucionalidad es por su propia naturaleza y tradicin enmarcada
en el sistema de control difuso, un control posterior.Las crticas en parte se basan en la poca participacin que tiene el poder ms
representativo de la voluntad popular en la elaboracin de la poltica exterior que, en
definitiva, depende de quien ocupe el poder ejecutivo. En la literatura jurdica europea, se
realizan frecuentes referencias al dficit democrtico y la escasa influencia de los
parlamentos. Esa caracterstica se observa tambin, aunque de manera an ms agravada,
en los pases del MERCOSUR.
A fines de 1984, con motivo de la aceptacin de la propuesta papal para dar fin al litigio
con Chile sobre el Canal de Beagle, el poder Ejecutivo forz la decisin legislativa
recurriendo al mecanismo de una consulta popular no vinculante donde obtuvo un muy
importante apoyo al presentar la cuestin ante la opinin pblica como una alternativa
entre paz o conflicto con el pas vecino.
En este aspecto, puede afirmarse que la reforma constitucional de 1994, al incorporar el
nuevo Art. 40, ha legitimado esa posibilidad para situaciones similares, afirmando an ms
las facultades del Poder Ejecutivo en materia de poltica exterior, aunque cabe sealar que
el propio Congreso puede convocar tambin a una consulta popular no vinculante o a una
consulta de carcter vinculante si se trata de un proyecto de ley, que, de ser aprobado, no
podra ser vetado.
Queda como tema final la posibilidad del control previo de constitucionalidad de un tratado
internacional, que si bien no responde a las modalidades en que se desenvuelve nuestro
sistema difuso de control de constitucionalidad encontrara fundamentos importantes en el
Art. 27 CN que manda a los tratados internacionales no vulnerar el derecho interno. Toda
vez que asumir compromisos en el orden internacional y dejar despus de cumplirlos
puede acarrear consecuencias en materia de responsabilidad del Estado en el orden
internacional (Art. 27 Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados), aparece prima
facie, como una propuesta muy razonable que tanto el control poltico a cargo del
Congreso como el control jurdico que debera realizar la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (Art. 116 y 117 CN) se ejerzan a priori.
Diferentes tratados contemplados en la Constitucin Nacional
La constitucin histrica se refera a los tratados en varias oportunidades, pero las que
interesan son las siguientes:
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El Art. 31, al incluir los tratados dentro del derecho federal, se refiere a la supremaca de
ste respecto del derecho local.
El Art. 27, al establecer la relacin entre la primaca de la Constitucin Nacional y los
tratados prescribiendo que stos deben guardar conformidad con el derecho pblico de la
norma fundamental
En materia de provincias, estaban previstos los tratados interprovinciales, pero no se las
habilitaba para la celebracin de tratados externos.
Por supuesto la Constitucin mencionaba los concordatos, en plural.
El Art. 31 no ha sufrido ningn cambio.
El Art. 27, en cambio, s puede ser reinterpretado. Si bien el texto, desde el punto de vista
formal, no qued incluido dentro de las modificaciones habilitadas por la ley que declar la
necesidad de la reforma por estar en la parte dogmtica de la Constitucin,
expresamente excluida por ley-, los incs. 22 y 24 del nuevo Art. 75 tienen, por supuesto,
una incidencia directa e inmediata en su contenido.
Respecto de la situacin de las provincias, el Art. 124 introduce tambin una modificacin
importante desde el momento en que ellas pueden celebrar cierto tipo de tratados
externos.
No obstante lo ms importante del nuevo texto legal est en los incs. 22 y 24 del Art. 75,
referido a las facultades del Congreso, que son las normas a travs de las cuales ha
penetrado este conjunto de cambios.
El Art. 23, que se refiere a la igualdad real de oportunidades, a la proteccin del nio, y
tambin a las normas vinculadas con mujeres, ancianos y discapacitados. La tcnica de los
constituyentes no tuvo el buen cuidado de colocar los contenidos vinculados con los
tratados en forma conjunta o en dos incisos consecutivos, introdujo, en vez, en el medio
otro inciso que no tiene en realidad, relacin directa e inmediata con este tema.
Del anlisis de estos dos incisos mencionados resulta que pueden celebrarse cinco tipos de
tratados:
-Un primer grupo sera el de los tratados clsicos, que pueden ser bilaterales o
multilaterales.
-Un segundo grupo es el de los tratados y dems normas vinculadas con derechos
humanos que aparecen con nombre y apellido en el inc. 22 del Art. 75, y que, segn el
constituyente, formaran o constituiran en su conjunto un sistema.
-Un tercer grupo son los otros tratados de derechos humanos, los dems tratados y
convenciones sobre derechos humanos
-Un cuarto grupo de tratados son los de integracin con los pases latinoamericanos, que
tienen una forma de sancin y una determinada consecuencia
-El quinto y ltimo grupo seran los tratados de integracin con Estados no
latinoamericanos.
El tema clave, entonces, es la asignacin de jerarqua a los distintos tratados en la
pirmide jurdica.
Simples tratados
Para los tratados comunes se ha previsto un rango tal que cubre la laguna que exista en la
Constitucin de 1853. La Corte Suprema de Justicia, durante ms de un siglo, la interpret
en el sentido de la paridad de rango y, por lo tanto, como tratado y ley estaban en una
misma jerarqua, la norma posterior poda modificar a la anterior. Esto no era grave si el
tratado modificaba a la ley anterior. Pero s traa consecuencias si la ley posterior era la
que modificaba a un tratado anterior.
54

Para el juez interno haba que aplicar el principio lex posteriori derogat a priori, sin
embargo, desde el punto de vista externo, subsista o apareca la responsabilidad del
Estado argentino, por incumplimiento de un tratado no denunciado, y que supuestamente
segua vigente desde el plano internacional.
La jurisprudencia ms reciente de la Corte dej de lado esta postura dualista, y adopt la
tesis dominante en el derecho constitucional moderno, esto es, asignar a los tratados una
prevalencia sobre dos leyes internas ordinarias de un pas.
Tratados sobre derechos humanos especficamente enunciados en la
Constitucin.
Respecto de los tratados enunciados con nombre y apellido, aparece una gran
innovacin: se les reconoce jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia. Esto
quiere decir, que tienen el mismo rango que las dems clusulas de la Constitucin.
Para una primera interpretacin posible parecera querer decir que se trata de la forma en
que estos tratados rigen, es decir, si al ratificar alguno de stos tratados o convenciones la
Argentina formul reservas (el Pacto de San Jos de Costa Rica, por ejemplo tiene dos
reservas y una mal llamada clusula de entendimiento)
Para el caso de que el pas quisiera apartarse de su rgimen, la Constitucin prescribe que
slo podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Hasta entonces, el Ejecutivo acuda al Congreso slo al momento de la aprobacin. La
reforma de 1994, en este aspecto, logra dos cuestiones importantes. En primer lugar,
institucionaliza el papel del Congreso con una suerte de paralelismo de las competencias,
es decir, si el Congreso debe intervenir en la aprobacin, tambin debe hacerlo en la
denuncia. En segundo lugar exige una mayora agravada para el conjunto de estos
tratados y convenios.
En cuanto a las normas internacionales de derechos humanos de alcance regional, slo se
ha incorporado las ms famosa, el Pacto de San Jos de Costa Rica, pero no son menos
importantes, otras cinco, vinculadas con la tortura, la condicin de los extranjeros, la
nacionalidad de la mujer, la concesin de derechos polticos a la mujer y la concesin de
derechos civiles a la mujer.
Otros tratados sobre derechos humanos
Respecto de los dems tratados y convenciones de derechos humanos, la Constitucin
establece que luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de jerarqua
constitucional, es decir, est abierta la posibilidad de que tambin adquiera jerarqua
constitucional un nmero indeterminado de tratados, pactos y convenios sobre derechos
humanos.
Tratados de integracin
Se entiende que, a este respecto, el constituyente ha adoptado la decisin poltica
fundamental de apoyar los procesos de integracin, caso contrario no hubiera incluido el
inc. 24 del Art. 75, con los pormenores con que lo ha hecho.
En general, las constituciones latinoamericanas han contemplado un artculo o clusula
donde queda expuesta la decisin poltica a favor del proceso de integracin y de la
insercin de la respectiva Nacin en ese proceso, y, por otro, un mecanismo de habilitacin
de competencias para la delegacin en organismos supranacionales.
55

En nuestro caso el constituyente se refiere, en el mismo inciso, por un lado, a las
condiciones en que se va a aceptar la delegacin de competencias y jurisdiccin (en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y a continuacin, con carcter genrico, que las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
De esta manera, se resuelva el problema que fatalmente se va a producir el da en que los
organismos supranacionales o comunitarios, comiencen a emitir normas que deban ser
aplicadas directamente en nuestro pas porque no est previsto un derecho de veto al
respecto y porque tengan adems carcter self-executing, es decir que sean
autoaplicativas y no dependan de normas a dictar por otros organismos del Estado.
Si se diera jerarqua superior a las leyes respecto de las normas supranacionales, el
proceso de integracin cualquiera que sea ste- carecera de seguridad jurdica y sobre
todo de firmeza, podra estar permanentemente pendiente de normas internas que
entrarn en colisin con las supranacionales, o de impugnaciones que pretendieran que,
por esa va jurisdiccional, se le asignara primaca al derecho local.
Un tipo de integracin como la contemplada en el nuevo artculo de la Constitucin,
requiere un organismo jurisdiccional supranacional, y nosotros entendemos que esto est
contemplado en el Inc. 24 del Art. 75 porque, al delegar la competencia y jurisdiccin a
organizaciones superestatales, obviamente tambin est aceptando una jurisdiccin
judicial, no la excluye. De modo que es dable pensar que a la brevedad, si el MERCOSUR
avanza u otras formas de integracin progresan, se contemple el funcionamiento de una
Corte Supranacional cuyas decisiones van a ser vlidas erga omnes, y directamente
operativas para todos los pases incorporados a esa zona comunitaria.
El Prr. 2 del Inc. 24 del Art. 75 de la Constitucin establece una distincin en materia de
aprobacin de los tratados de integracin, diferenciando los celebrados entre pases de
Amrica latina y los formados con otros Estados. As, la norma dice: la aprobacin de
estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara, y luego agrega en el caso de tratados con miembros
presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo
podr ser aprobado con el voto de mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto declarativo
Entonces, para los tratados de integracin con Estados no latinoamericanos, se establece
un mecanismo dividido en dos pasos, temporalmente separados por un plazo determinado
y dos votaciones distintas, es decir se ha prescripto un recaudo agravado, ms complicado
para los casos de integracin con otros pases.
En cuanto a la denuncia de los tratados de integracin en general, se prev un mecanismo
especial. La norma prescribe: la denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la
previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cntara? (art. 75, inc. 24, prr. 3. CN.). por lo tanto, ser ms difcil denunciar un
tratado sobre derechos humanos que un tratado de integracin.
Tratados celebrados por las provincias.
El Art. 124 despus de contemplar la posibilidad de que las provincias formen regiones
entre s, las faculta tambin para celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas al
gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin, con el requisito del conocimiento del
Congreso ntese que no se exige su aprobacin-
56

Esta norma se aparta algo de la estructura del Estado federal y nos aproxima a la idea de
confederaciones. Vale aclarar que en 1853 se interpret que la delegacin del manejo de
las relaciones exteriores en el gobierno federal deba ser total, y por ello la facultad de
celebrar tratados deba ser exclusiva y excluyente del poder federal. Sin embargo, el
artculo citado no se refiere a tratados, sino a convenios internacionales.
Cualquiera fuese la lectura que se haga del Art. 124, el hecho es que en la prctica no
excluye de responsabilidad internacional al Estado federal. Porque, como resulta de la
convencin de viene en materia de tratados que se suele llamarel tratado de los
tratados- los Estados no pueden ampararse o precaverse para el cumplimiento de
compromisos internacionales en el incumplimiento formal de normas del derecho pblico
interno.
Entonces creemos que el Art. 124, era innecesario, porque en vez de poner coto a una
prctica que ya haba merecido crticas por las dificultades que traa, ha abierto un
espectro de posibilidades donde no hay una contencin debida. Ya que los nicos lmites
que pone es en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no
afecten las facultades delegadas del Gobierno federal, o el crdito pblico de la Nacin , y
es muy probable que la Nacin considere que son incompatibles y afectan esas facultades
o al crdito nacional, y la provincia lo niegue.
Acuerdos ejecutivos.
El constituyente ha guardado silencio respecto de las normas internacionales que ms
abundan hoy en el derecho moderno, y que no son ni tratados, ni convenios, ni pactos.
Son aquellas normas que, al margen de la intervencin parlamentaria, se utilizan para
celebrar compromisos que suelen ser formalizados entre los poderes ejecutivos de los
Estados que se comprometen entre s. Se llaman acuerdos en forma simplificada, en
tanto que los anglosajones van directamente al grano, y los llaman executive agreements
(acuerdos ejecutivos), porque se celebran de Ejecutivo a Ejecutivo.
La prctica demuestra que este tipo de actos internacionales se ha simplificado ms, y ya
esta clase de acuerdos es tan simplificada que se celebran de Cancillera a Cancillera, a
travs de una modalidad llamada notas reversales. Esta deformacin en el manejo de las
relaciones exteriores viene de larga data, por lo menos desde los ltimos sesenta aos, e
incluso grandes acontecimientos internacionales han tenido lugar mediante esta forma, y
no de los tratados clsicos que requieren la aprobacin parlamentaria.
Por ejemplo, cuando Hitler y Mussolini claudicaron frente a Francia e Inglaterra en Munich,
permitiendo la mutilacin y el consiguiente reparto de Checoslovaquia, lo hicieron sin que
interviniera el parlamento francs, o el ingls, ni siquiera el de Checoslovaquia, pas que
resultaba mutilado, sino simplemente mediante acuerdos ejecutivos. Muchos de los
compromisos resultantes de la Segunda Guerra Mundial tambin fueron acuerdos en forma
simplificada. Las guerras de Cores y de Vietnam empezaron y terminaron con este tipo de
normas.
Lo que queremos sealar es la omisin del constituyente de regular internamente de
acuerdo con el derecho pblico interno-el trmite de intervencin de los poderes. Creemos
que se perdi la gran oportunidad de dar participacin al Congreso. Esto es lo que se
conoce en derecho internacional como el escamoteo de la poltica parlamentaria
En tiempos ms actuales, la Argentina, recientemente ha asumido compromisos muy
importantes con simples notas reversales (sin intervencin del Congreso); estas
situaciones acarrearn tarde o temprano impugnaciones judiciales, sin que exista en la
Constitucin una norma clara que resuelva el problema.
Supremaca Constitucional en relacin con el Derecho internacional pblico.
57

s/JEAN BODIN la soberana es la cualidad esencial y perpetua de una Repblica. Esa
soberana como caracterstica distintiva de los estados se manifiesta en el orden
internacional y en el orden interno. En el mbito de las relaciones internacionales, la
expresin de la soberana se denomina independencia, de manera que una nacin
soberana es independiente en el plano internacional.
De all tambin que en la poca de apogeo del estado nacin fueran frecuentes las
declaraciones de independencia, como ocurri en nuestro pas el 9 de julio de 1816.
Cuando un estado declara su independencia, adquiere reconocimiento en el derecho
internacional pblico. En los tiempos que corren, ya no existe la independencia en
trminos absolutos y por ello los estados han variado as hacia la interdependencia como
concepto de convivencia entre las naciones.
En el estado constitucional de derecho, la supremaca de la constitucin es al orden
normativo interno, lo mismo que la independencia es al orden externo de las relaciones
internacionales. La supremaca de la constitucin es un concepto clave en la interpretacin
constitucional y es tambin una condicin o cualidad que hace a la definicin de la
constitucin en s misma. Sobre todo para los sistemas que adscribimos a una concepcin
racional-normativa de constitucin.
Limitaciones en materia de soberana:
El estado y las relaciones internacionales. Regmenes de los tratados.
El estado no es una comunidad aislada, la existencia de la sociedad internacional es un
hecho imposible de negar. Debido al hecho de coexistir los estados y las personas
internacionales, no se puede deducirlos como construcciones cerradas, en ignorancia o
prescindencia mutua. Si los estados al igual que los hombres conviven y se influencian, la
sociedad internacional es un hecho, un fenmeno social.
El Derecho internacional, a su vez, existe para regular estas relaciones, an antes de toda
constitucin nacional elaborado como contrato o como ley.
s/Carlos Alberto Alcorta, el estado individual no representa el orden jurdico ms elevado
que existe en la tierra; precisamente porque la humanidad no vive en un solo estado sino
en una multitud de ellos. Por eso al par de la vida de aquel aparece la vida internacional
como consecuencia de la necesaria unin universal que los estados forman, unin que
requiere una norma de justicia que atendiendo a la comunidad estado, como organizacin
legal de un grupo de hombres, se dirige al conjunto de todos ellos precisamente porque a
todos los grupos de hombres corresponde siempre una proteccin de estricta igualdad
jurdica. Y esa norma de justicia es lo que se llama derecho internacional.
La interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel muy alto y exige
una organizacin especial, parcialmente lograda en estructura como la ONU, OEA, UE, etc.
Como asimismo debe tambin expresarse que resultan incompatibles con el desarrollo que
demuestra la humanidad, pretender escudarse en argumentaciones que invocan el derecho
de no intervencin, cuando con tal sistema se pretenden cubrir u ocultar flagrantes
violaciones a los derechos fundamentales a la persona humana, caracterizado por los
regmenes totalitarios.
Ante ello la teora de la intervencin de humanidad, propicia el reconocimiento con
categora de derecho el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de
soberana.
Cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos por sus
gobernantes, uno o varios estados pueden intervenir en nombre de la sociedad de las
naciones unidas, sea para requerir actuaciones puntuales, o para suplir la inactividad del
gobierno de que se trate.
58

Y bien, siendo los tratados genricamente considerados el vnculo jurdico que rene a las
personas de derecho internacional por motivaciones de variada naturaleza, corresponde
sealar que la convencin de Viena a propsito del derecho de los tratados, define al
mismo como una acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados (agregamos
por nuestra parte la denominacin de sujeto de derecho internacional que es mas
comprensiva que el de estados) y regidos por el derecho internacional.
La concertacin de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derecho
positivo de cada uno de los suscriptores impone transitar, tal el caso de nuestro pas cuya
constitucin, va del Art. 99 Inc. 11, al instituir las atribuciones del poder ejecutivo, marca
que el presidente de la nacin concluye y firma tratados, concordatos, y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite
sus cnsules;
El Art. 27 dice el gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad
con los principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin;
adems atenindonos a lo marcado por el Art. 75 Inc. 22, es materia atribuida al
congreso, aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los Tratados y los
Concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
Por ltimo, en este tema de los tratados debemos mencionar que antes de la reforma se
entenda que los Tratados internacionales se encontraban en igual ubicacin jerrquica
que las leyes de la nacin, siendo que tal situacin ha variado sustancialmente a raz de las
disposiciones contenidas en los Inc. 22 y 24 del Art. 75 C.N. los que establecen los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes, esto es que las segundas
quedan subordinadas a los primeros.
La integracin supraestatal
El Art. 75 inc. 24 asigna al congreso la facultad de aprobar tratados de integracin que
deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las
normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes...
La indicada normativa era imprescindible, si se quera encarar con realismo un fenmeno
universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario
que es propio de ellas.
La transferencia de competencias referidas con la palabra delegacin-es un presupuesto
indispensable, una vez que se prev la incorporacin a sistemas de integracin mediante
los tratados que los organizan. Se impone una serie de condiciones, la norma cita cuatro:
reciprocidad
igualdad
respeto del orden democrtico
respeto de los derechos humanos
Para el desarrollo nacional es menester hacer conciencia que para nuestros pases
latinoamericanos es indispensable una accin integrada. Integracin tanto econmica como
poltica que es requerida por una serie de factores entre los que podemos indicar:
Limitacin de los mercados nacionales
la necesidad de una poltica comn con respecto a los Estados Unidos.
prdida de poder de decisin en la poltica mundial actuando aisladamente.
59

El ejemplo de Europa unida es significativo, ya que el mercado comn europeo se ha
definido como el medio de crear con un mercado ampliado- las condiciones ms
favorables para la utilizacin del progreso tcnico y para la expansin econmica, para
mejorar el nivel de vida.
Es menester reflexionar sobre este hecho. Si Europa con su alto nivel de vida y su
potencial econmico ha necesitado la integracin, cuanto ms los latinoamericanos.
60

UNIDAD N VI
Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro
nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin, del de la venta o
locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso
General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso
para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional
Art. 25. El Gobierno federal fomentar la inmigracin europea; y no podr restringir,
limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y
ensear las ciencias y las artes.
Art. 75. Corresponde al Congreso
Inc. 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias.
Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en
todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el
total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Formacin del Tesoro Nacional
De acuerdo al art. 4, el Tesoro Nacional se integra con fondos provenientes de:
Derechos aduaneros: Esto se encuentra complementado por el art. 9, que elimina las
aduanas interiores y establece que las tarifas (que deben ser uniformes) sern
determinadas por el Congreso.
Venta o locacin de tierras de propiedad nacional: Se refiere a los bienes del dominio
privado del Estado, no a los del dominio pblico, que son inalienables.
Renta de correos: en la actualidad esto rige para la porcin no privatizada.
Contribuciones de la poblacin: impuestas a ella por ley del Congreso.
Emprstitos y operaciones de crdito: Deben ser operaciones decretadas y autorizadas
por el Congreso. En este caso, el "deber ser" no se ajusta a la realidad. Esta dicotoma
entre la norma y la realidad permite caracterizar a un rgimen poltico, estableciendo si
acta legalmente o no.
1) Los recursos econmicos del Estado federal
a) Concepto
Los recursos econmicos del estado son los aportes de ndole econmica y financiera que
ste se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y cumplir su finalidad. Son, en
consecuencia, todos aquellos valores econmicos que el estado puede incorporar a su
tesoro o caja. Los recursos econmicos estatales no tienen como nica finalidad costear los
gastos del estado en cuanto a su administracin, sino que sern un instrumento de
relevancia en el desarrollo de la poltica econmica.
Segn el art. 4 de la constitucin nacional, configuran recursos econmicos del estado: a)
los derechos de importacin y exportacin; b) la venta o locacin de tierras de propiedad
nacional; c) la renta de correos; d) las dems contribuciones que imponga el congreso; e)
los emprstitos y las operaciones de crdito.
b) Tributarios, monetarios, del crdito pblico, patrimoniales, de actividades
industriales. Fundamento constitucional
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Los recursos que se enumeran en el art. 4 pueden clasificarse en dos : ordinarios y
extraordinarios. Los ordinarios son aquellos que son corrientes y sirven para hacer frente a
los gastos mas comunes de estado como el pago de sueldos.
Los extraordinarios son los que se dirigen a situaciones excepcionales como ejemplo: los
emprstitos y contribuciones directas que decreta el congreso en caso de necesidad y
urgencia. Hay distintos tipos de recursos: tributarios, monetarios, del crdito pblico,
patrimoniales, de actividades industriales.
Tributarios: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia del
pago de tributos o impuestos que es facultad del congreso (art. 75 incs. 1 y 2). Son
ejemplo de ellos los derechos de importacin y exportacin y las dems contribuciones
directas e indirectas.
Monetarios: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia de la
emisin monetaria y que constituyen un recurso de evidente magnitud econmica y
financiera. Su uso discrecional y sin respaldo es promotor primario de la inflacin.
Del crdito pblico: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como
consecuencia de otorgamiento al estado de prstamos de origen interno o externo,
generalmente pagaderos a largo o mediano plazo y anticipos o bonos de tesorera, que
tienden a satisfacer necesidades econmicas concretas e inmediatas. Con respecto a los
emprstitos, la doctrina tradicional los consideraba una herramienta para los procesos
econmicos de emergencia; por tanto, su utilizacin importaba recurrir a un instituto
extraordinario. La doctrina mas moderna, en cambio, se ha inclinado por sostener la
utilizacin de los emprstitos como medios ordinarios y caso habituales de financiamiento,
que debe ser necesariamente empleados con extrema prudencia, y en consonancia con las
posibilidades de ahorro interno que tenga el estado.
Patrimoniales: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como consecuencia de
la venta o locacin de tierras de propiedad nacional. El estado federal tiene bienes, que
conforme a su naturaleza pueden pertenecer al dominio pblico o privado. Los primeros no
son pasibles de apropiacin privada; por lo tanto no podran ser enajenados por el estado.
Los bienes del dominio privado, pueden ser vendidos y locados. Ellos tambin constituyen
un recurso econmico, segn el art. 4.
De actividades industriales: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como
consecuencia de las utilidades que las empresas estatales puedan obtener. La concesin de
servicios o la explotacin de juegos importan asimismo ingresos. Tambin forma parte la
renta de correos que constituye otro de los recursos que conforman el tesoro nacional. El
servicio pblico de correos ha sido tradicionalmente deficitario; ello no significa que deba
descalificrselo. Los servicios pblicos en general no tienen como propsito obtener rentas
para las arcas del estado, sino satisfacer necesidades primordiales de la poblacin.
Distribucin de poderes impositivos entre el Estado federal y las provincias
La distribucin del poder tributario en un estado federal plantea situaciones de difcil
resolucin. Hay que armonizar convenientemente las atribuciones del poder central con las
de los estados miembros o provincias y tambin con las de los municipios o comunas.
Con relacin a los impuestos directos, se los ha considerado en principio, de competencia
provincial, aun cuando la constitucin no lo dice expresamente. Ello es consecuencia de la
interpretacin del art. 75 inc. 2 que establece que es facultad del congreso imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del estado
lo exijan.
Si en circunstancias excepcionales la atribucin le es conferida al congreso, se entiende
que ordinariamente les corresponde a las provincias, y por excepcin al estado federal.
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Respecto de los impuestos indirectos habr que considerar separadamente la distribucin
de competencias segn sean externos o internos. Le incumbe al congreso establecer los
derechos de importacin y exportacin. Los impuestos indirectos externos son, por tanto,
exclusivamente federales.
Sin embargo los impuestos indirectos internos son de naturaleza concurrente y pueden ser
fijados tanto por el estado federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.
En definitiva, en nuestro rgimen constitucional, los impuestos directos son de
competencia provincial; como excepcin, pueden ser establecidos por el Congreso por
tiempo determinado y en los casos autorizados por el art. 75 inc. 2. Los impuestos
indirectos se pueden dividir en externos e internos, los externos estn relacionados con el
trfico del exterior y son exclusivos del estado federal. Los internos son facultad de la
nacin y de las provincias.
Las leyes convenio
Las leyes de convenio son sancionadas por la Nacin con la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara; tendr origen en el Senado y luego debe ser
aprobada por las provincias. Dicha ley prev un acuerdo entre el estado federal y las
provincias respecto de la recaudacin y coparticipacin de los impuestos indirectos, que
consiste en un reparto autnomo con las siguientes caractersticas: 1) El Estado federal
dicta las leyes fiscales. 2) El Estado federal recauda impuestos y los distribuye solidaria y
equitativamente entre las provincias. 3) Las provincias deben inhibir su poder impositivo y
en compensacin coparticipan de la recaudacin.
Dado que las provincias tambin podran recaudar, se decide que lo haga el estado federal
a travs de la A.F.I.P. que est instalada en todo el pas, sino sera muy costoso para una
provincia tener que crear un rgano recaudatorio.
El rgimen de coparticipacin impositiva
La coparticipacin es el rgimen de colaboracin acordado entre el estado federal y las
provincias, en virtud de leyes convenio por medio de las cuales las provincias delegan en
el poder central el ejercicio de determinadas facultades impositivas con la condicin de
participar en un sistema de reparto de los impuestos incluidos en ese rgimen.
La reforma constitucional de 1994 incorpor la coparticipacin a la constitucin formal. La
ltima parte del primer prrafo del inc. 2 del art. 75 aclara: las contribuciones previstas en
este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan asignacin especfica,
son coparticipables. Esto implica que las contribuciones indirectas internas que las
provincias convienen en unificar con el poder central, as como los impuestos directos por
tiempo determinado que establezca el congreso por razones de emergencia, deben ser
objeto de reparto, salvo que tengan prevista una asignacin total o parcialmente
especfica.
Doble o mltiple imposicin
La jurisprudencia de la Corte suprema puntualiza que la existencia de mltiple imposicin
(p.ej., nacional y provincial) sobre un mismo hecho, no es de por s inconstitucional , en
tanto exista en reas donde esa doble imposicin es viable, por mediar poderes
impositivos concurrentes de la nacin y de las provincias.
La doble imposicin solamente es inconstitucional si uno de los poderes del caso tiene
competencia exclusiva, o si el poder provincial est interfiriendo en facultades del gobierno
nacional. Tambin ha dicho la Corte que la circunstancia de que un gravamen establecido
por una municipalidad de provincia coincida con un impuesto provincial, no basta por s
sola para declarar su invalidez constitucional.
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Los principios constitucionales que rigen la tributacin
a) Legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad
Los principios constitucionales que rigen la tributacin son las pautas bsicas e
interrelacionadas consagradas por la constitucin con el propsito de establecer ciertas y
determinadas exigencias para el ejercicio, por parte del Estado, de su poder de imposicin.
Los principios o bases constitucionales de la tributacin estn expresamente previstos con
la finalidad de proteger a los habitantes frente al poder del Estado. Se pueden distinguir
cuatro principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad.
La legalidad es uno de los postulados bsicos del constitucionalismo liberal que ha
superado la prueba de la historia. Esta claramente enunciado por la constitucin, en la
segunda parte del art. 19: Ningn habitante de la Nacin se obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
En materia impositiva, este principio adquiere caractersticas especiales, que potencian an
mas su existencia. El art. 17 precepta slo el Congreso impone las contribuciones que se
expresan en el Artculo 4. De estas pautas constitucionales se infiere muy claramente que
en nuestro ordenamiento jurdico no puede haber impuesto sin ley que lo establezca. Debe
ser emanada del congreso de acuerdo a los arts. 4 y 17. Especficamente le corresponde a
la cmara de diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones.
La igualdad es un principio constitucional establecido con alcance general en el art. 16. Esa
norma le ha prestado atencin a la aplicacin de ese principio en la relacin tributaria, al
proclamar, en su ltima parte que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas.
Respetar el principio de igualdad aquel impuesto que tenga en consideracin la capacidad
tributaria del contribuyente y sea proporcional a su riqueza.
La no confiscatoriedad es un principio en el cual los impuestos no pueden ser tan elevados
que traigan encubierta una confiscacin. Los jueces determinaran hasta donde llega la
confiscatoriedad o no de los impuestos. En la medida que un impuesto sea razonable no
ser confiscatorio.
La razonabilidad es un principio en el cual el impuesto que se establece sobre bienes o
personas debe existir un criterio razonable para las clasificaciones que se adoptan.
Ejemplos: el impuesto que supere el 33 % del bien es inconstitucional; la imposicin legal
de cargas no puede hacerse si no es por ley.
Retroactividad fiscal.
Paralelamente, la jurisprudencia de la Corte suprema advierte que el tributo solo es
constitucional cuando se aplica a una manifestacin de riqueza o de capacidad
contributiva, pero si no se lo efectiviza retroactivamente sobre una manifestacin de
riqueza agotada antes de la sancin de la ley del caso.
Por lo dems, un impuesto
exagerado que exceda la capacidad contributiva del
contribuyente tiende a perfilarse como una confiscacin, prohibida por el art. 17 in fine de
la CN. Averiguar cundo un impuesto es confiscatorio o no, es la cuestin de hecho, de
prueba concreta y circunstanciada por quien alega ese vicio. Aunque, como pauta general,
la Corte ha reputado inconstitucional al tributo que excede el 33% de la base imponible.
Recaudacin, inversin y control
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El presupuesto lo fija y sanciona el congreso por el plazo de un ao. El jefe de gabinete de
ministros ejecuta la Ley de presupuesto, y hace recaudar; el Congreso juega el rol de
contralor, controla que se cumpla lo fijado. Lo lleva a cabo a travs de la Contadura y de la
Tesorera General de la Nacin (la contadura evala y la tesorera paga). Los rganos de
control son creados por ley. Las instituciones de control externo son dirigidas por personas
de la oposicin y rinden cuentas al Congreso.
La Auditora General de la Nacin
La auditora general de la nacin ejerce control externo que responde al Congreso de la
Nacin y que debe estar a cargo de la primera minora. Es un organismo de asistencia
tcnica del Congreso con autonoma funcional. Segn ley 24156 art. 116: la Auditora
General de la Nacin es un ente de control externo del sector pblico nacional,
dependiente del Congreso Nacional. El ente creado es una entidad con personera jurdica
propia e independencia funcional. A los fines de asegurar esta cuenta con independencia
financiera. La Auditora General de la Nacin estar a cargo de siete miembros designados
cada una como Auditor General, los que debern ser de nacionalidad argentina, con titulo
universitario en ciencias econmicas o derecho, y comprobada especializacin en
administracin financiera y control. Segn el artculo 85: El control externo del sector
pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, ser
una atribucin propia del Poder Legislativo. El examen y la opinin del Poder Legislativo
sobre el desempeo y situacin general de la Administracin pblica estarn sustentados
en los dictmenes de la Auditora General de la Nacin. Este organismo de asistencia
tcnica del Congreso, con autonoma funcional, se integrar del modo que establezca la ley
que reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por la mayora
absoluta de los miembros de cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a
propuesta del partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el
Congreso. Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la
actividad de la Administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue. Intervendr
necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin.
La Sindicatura General de la Nacin
La sindicatura general de la nacin es una entidad de control interno del Poder Ejecutivo
Nacional que controla las acciones de la Administracin central. Tiene a su cargo el control
de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la Administracin Pblica. Sus
funciones ms importantes son; dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el
cumplimiento de las normas contables emanadas de la Contadura, e informar al
Presidente de la Repblica, a la Auditora y a la opinin pblica sobre la gestin de los
entes fiscalizados. La Sindicatura General de la Nacin es una entidad con personera
jurdica propia y autarqua administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la
Nacin. Esta a cargo de un funcionario denominado Sindico General de la Nacin,
designado por el Poder Ejecutivo Nacional, y con rango de Secretario de la presidencia de
la Nacin; se le requiere titulo universitario en alguna rama de ciencias econmicas y una
experiencia en administracin financiera y auditora no inferior a los ocho aos.
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UNIDAD N VII
Los Derechos en la Constitucin Nacional
La Parte Dogmtica:
El estudio de la constitucin suele dividirse entre la llamada parte dogmtica (primera
parte, arts. 1 a 43) y la llamada parte orgnica (segunda parte, arts. 44 a 129). Dicha
divisin respondi a razones pedaggicas en la enseanza de la materia, toda vez que la
Constitucin responde al principio hermenutico de unidad, y por ello, no debe
considerarse aisladamente sino como una totalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que las normas constitucionales no
deben interpretarse aisladamente ni ponerse en pugna unas frente a otras sino
armonizarse, de manera que todas conserven igual valor y efecto.
No puede decirse con precisin terminolgica que la primera parte conforme un dogma
determinado. No obstante, la expresin dogma puede ser valiosa si no la consideramos en
sentido gramatical sino como identificadora de un conjunto de creencias comunes de un
determinado conjunto social o pueblo.
Tales afirmaciones son los mejores argumentos para rechazar la divisin de la Constitucin
en partes. Es justamente la parte orgnica, al organizar y dividir el poder, la mayor
garanta de la vigencia de las libertades enunciadas en la primera parte.
Sin embargo, dos diferencias o matices permiten afirmar la divisin entre parte dogmtica
y parte orgnica de la Constitucin Nacional.
El primero est marcando la naturaleza propia de las grandes declaraciones de derecho,
incluyendo la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia de 1.798
y siguiendo con las diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica, en cuya tradicin constitucional se enmarca la primera parte de nuestro texto
fundamental. Se trata de declaraciones de voluntad dirigidas a la humanidad en donde se
consagran derechos y garantas pero teniendo la libertad como principio.
Para la segunda parte, en cambio, el principio es inverso: los poderes pblicos solo tienen
las competencias que las provincias expresamente delegaron en cada una de las ramas del
Gobierno federal: Poder Legislativo (art. 75), Poder Ejecutivo (arts. 99 y 100) y Poder
Judicial (arts. 116 y 117).
Por ende, considero que la parte orgnica de la Constitucin es consecuencia de la
delegacin efectuada por las provincias a la Nacin en el momento del acto constituyente
originario.
En tanto que la parte dogmtica no es consecuencia de una delegacin sino de una
declaracin conjunta del pueblo de la Nacin y de las provincias reunidos en Congreso
General Constituyente; sin perjuicio de que se hayan delegado tambin, en los poderes
pblicos del gobierno federal, las garantas de tales derechos y los mecanismos para hacer
cumplir y proteger los mismos.
El profesor Bidart Campos afirma que las declaraciones, derechos y garantas de la parte
dogmtica de la Constitucin federal conforman un piso mnimo de proteccin, por encima
del cual las provincias pueden ampliar, pero nunca disminuir el mbito garantista.
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El otro matiz, que nos lleva a sostener la conveniencia de mantener la divisin entre parte
dogmtica y parte orgnica, es el que surge del art. 75, inc. 22 conforme la redaccin
dada por la convencin nacional reformadora de 1.994, cuando al referirse a los tratados
de derechos humanos, se dice en la ltima parte del segundo prrafo que tienen
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos, de donde surge una diferente interpretacin de la jerarqua normativa de la
primera y segunda parte de la Constitucin, respecto de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos.
Ahora bien, como el principio constitucional de unidad interpretativa no admite realizar
distinciones entre la primera y la segunda parte, cabe concluir que la jerarqua
constitucional de tales tratados implica reconocerles un status especial, que no afecta al
principio de supremaca que sigue siendo condicin exclusiva de la Constitucin Nacional.
La cuestin, sin embargo, pone de resalto el carcter especial que han alcanzado los
derechos fundamentales en este siglo, tanto en el orden nacional como en el internacional.
La parte dogmtica resume el ideario que constituy la Nacin y la puso en marcha, por
eso tampoco faltan en ella las referencias histricas como es el caso de los arts. 15 o 29.
Posiblemente por esa misma razn, la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la
reforma constitucional de 1.994, estableci que cualquier modificacin a la primera parte
de la Constitucin sera declarada nula de nulidad absoluta; por ese motivo ni siquiera se
cambi la numeracin que sigue siendo la misma, inclusive en el caso del art. 14 bis.
En 1.957 se haba incorporado el mencionado artculo para dar entrada a los llamados
derechos de segunda generacin o derechos econmicos, sociales y culturales, que
pasaban a integrar la lista de derechos humanos o derechos fundamentales junto con los
clsicos, los civiles o polticos, tambin llamados de primera generacin y que se
encuentran principalmente en los arts. 14 a 20, CN.
En 1.994 se agreg un segundo captulo a la parte dogmtica, se denomina De los nuevos
derechos y garantas y ha dado cabida a los llamados derechos de tercera generacin o
derechos colectivos, como los derechos al ambiente y los de usuarios y consumidores, en
los arts. 41 y 42, as como las garantas procesales de los mismos (art. 43), adems de
ampliar el catlogo de derechos polticos y electorales.
Declaraciones, derechos y garantas:
La Constitucin Nacional parece diferenciar los derechos de las garantas, ya que utiliza
ambas palabras en algunas ocasiones.
Una distincin terica puede ser la siguiente: mientras los derechos importan facultades o
atribuciones, las garantas significan herramientas o medios para efectivizar los derechos.
Por ejemplo, tengo el derecho a transitar libremente por el territorio argentino (art. 14), y
la garanta del hbeas corpus si me violan tal derecho (inferida del art. 18, CN); el
derecho es lo protegido, la garanta es la protectora (Lazzarini).
Sin embargo, la diferenciacin entre derechos y garantas no siempre es ntida.
Caractersticas arts. 14 y 20
El art. 14, junto con el 19, constituyen la piedra angular del sistema liberal adoptado por la
Constitucin histrica de 1.853/60, y son la expresin y consagracin normativa del
respeto a la libertad y dignidad de la persona.
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Las normas declaran y enumeran derechos/facultades que el Estado reconoce a todos los
habitantes del pas. Por lo tanto, aunque se convierten en norma positiva al sancionarse la
Constitucin Nacional no son otorgados por el Estado y encuentran su fuente y razn de
ser en la concepcin de los derechos naturales e inalienables del ser humano, aceptada por
los constituyentes de 1.853/60.
El principio de reparto (art. 19) y los principios de autonoma, inviolabilidad y
dignidad de la persona:
El texto del art. 19, introducido en la Covencin Constituyente de 1.853, tuvo como
antecedente el art. 194 de la Constitucin de 1.813.
Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento, especialmente por la ltima
parte que enuncia un principio liminar de limitacin que se reduce a los siguientes
trminos: lo que no est prohibido est permitido.
Ese es el principio de reparto a favor de la libertad individual limitando el poder pblico
que, a contrario sensu, es siempre limitado. Mientras los individuos pueden hacer todo lo
que la ley no les prohba, el principio es que los poderes pblicos solo tienen competencias
expresas.
Pero adems de la premisa lgica lo que no est prohibido est permitido, la parte final
del artculo agrega un elemento lgico formal de legitimidad y es que tal prohibicin o
autorizacin debe ser efectuada por ley. Se sacraliza de este modo, como eje o
fundamento de nuestro sistema, la necesidad de que la expresin de la voluntad general
deba ser formal y conforme los procedimientos que la Constitucin determina, ya que es el
cumplimiento de tales pautas procesales la que justifica al sistema. Esta es la mxima
rusoniana dentro de la ley todo, fuera de la ley nada, pero tambin la mxima kantiana
cada hombre es un fin en s mismo. En nuestro sistema constitucional, el fin no justifica
los medios.
La primera parte del art. 19, al proteger las acciones privadas de los hombres, protege el
mbito de la intimidad y de la conciencia individual en la medida en que no sean
cuestiones pblicas que no afecten la moral o el orden pblico no perjudiquen a un tercero.
Carlos Nino puso el acento en el llamado principio de autonoma personal conforme al
cual todo individuo tiene derecho a perseguir sus propios planes de vida sin que el Estado
intervenga con actitudes paternalistas. Como expresa John Stuart Mill, la democracia es un
sistema que sirve para formar mayoras en las decisiones pero no para que una mayora
imponga a una determinada minora como sta debe vivir. De tal manera, el principio de
autonoma individual se relaciona con los principios de dignidad e inviolabilidad de la
persona humana.
La conciencia es la mxima expresin de la libertad, el derecho a la conciencia es el nico
que la accin externa del Estado no puede alcanzar o restringir, pertenece a nuestro fueron
interior. Ya sealaba Montesquieu: La conciencia es libertad, y solo desde la conciencia
adquiere su verdadero y profundo sentido la vieja y olvidada definicin: en un Estado, es
decir, en una sociedad donde haya leyes, la libertad solo puede consistir en poder hacer lo
que se debe hacer, y en no estar forzado a hacer lo que no se debe querer.
Esta definicin de Montesquieu contiene el principio liberal del reparto de normas y
conductas que la mayora de las constituciones demoliberales ha recogido y que en la
nuestra se expresa en la frmula de la ltima parte del art. 19: ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Este principio de legalidad encierra el prius ontolgico de la libertad al determinar que todo
lo que no est prohibido est permitido y que toda prohibicin debe estar expresa en la
ley.
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Desde este punto de vista, el derecho de conciencia, que se manifiesta tambin en la
libertad de creencia y en la libertad de pensamiento, es considerado como el nico derecho
constitucional absoluto en tanto pertenece al fuero interno y al no exteriorizarse en
conducta est fuera de toda regulacin legal.
La Corte ha sealado que la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a realizar
un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibicin obedezca a creencias
religiosas o a convicciones morales.
Esta ampliacin del concepto de la libertad de conciencia a la realizacin o no realizacin
de actos prohibidos por la misma, lleva a la conciencia al campo de la conducta humana
y lo introduce ms en el plano de lo jurdico, ya que habr que atender a que algunas
obligaciones jurdicas habrn de ceder frente a imperativos de conciencia, como ocurre con
la objecin de conciencia.
Este concepto de libertad de conciencia acuado por la Corte va en lnea con el principio de
autonoma de la persona humana, cuyo contenido se expresa en el art. 19, CN, y cuyo
sentido ha sido notificado por la misma jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal a partir
del caso Bazterrica.
El concepto de la Corte es adems bien claro al no limitar la conciencia al contenido
religioso sino referirlo tambin a los motivos de ndole moral.
El principio de autonoma
El principio de autonoma de la persona humana es una elaboracin clsica del liberalismo
y se refiere a la no interferencia del Estado en los planes de la vida particular de cada
individuo. Este principio prescribe que el Estado debe permanecer neutral respecto de los
planes de vida individuales e ideales de excelencia humana, limitndose a disear
instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecucin de esos planes individuales de
vida y la satisfaccin de los ideales de excelencia que cada uno sustenta, y para impedir la
interferencia mutua en el curso de tal persecucin. Esta concepcin, como seala Nino, se
opone al enfoque perfeccionista segn el cual es misin del Estado hacer que los
individuos adopten y lleven a cabo ciertos ideales de excelencia humana homologados y,
en consecuencia, que el derecho debe regular todos los aspectos importantes de la vida
humana. De ah la postura liberal de que el derecho debe slo ocuparse de reprimir
acciones que perjudiquen a terceros.
Este principio de autonoma, cuya reafirmacin y vigencia resulta de gran importancia para
la realizacin efectiva del derecho de conciencia, ha recibido un especial fortalecimiento en
la tendencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en los ltimos aos.
La lnea de avance del Supremo Tribunal, expresada con claridad en el caso Bazterrica, fue
iniciada por otros pronunciamientos que fueron mostrando el consenso. En la causa
Capalbo, Alejandro C., del 29/8/1.986, la Corte ha sealado que a los efectos de asegurar
la libertad de conciencia cabe la interposicin del recurso de amparo. Entre los
fundamentos de dicha sentencia, que tuvo la disidencia de los Dres. Caballero y Fayt, se
sostuvo que el ciudadano de este da se encuentra instalado en la era de la dignidad del
hombre.
Esta apelacin a la dignidad de la persona, ms all de la propia proteccin a la conciencia
que otorga el fallo, constituye una nueva reafirmacin de los principios liberales que
surgen de la Corte Suprema en la interpretacin ampliada que se da al art. 19.
El pleno ejercicio del derecho de conciencia o de la libertad de conciencia, encuentra un
primer lmite en la colisin que puede producirse con otros derechos, como ocurre con
todos los derechos y libertades consagrados en la Constitucin. Es bien conocida la
mxima en cuanto a que el derecho de un individuo termina donde comienza el derecho de
otro.
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La proteccin de los derechos de terceros constituye una lnea que no debe sobrepasar el
derecho a la intimidad y los derechos que se incluyen en l como el de conciencia. Tal
formulacin tambin es clara en nuestra Constitucin Nacional, en el mismo art. 19,
cuando establece el lmite en la moral y el orden pblico y no perjudicar a terceros.
Este lmite se impone a la accin del Estado, que debe abstenerse de regular todo accionar
individual en tanto no se afecten derechos de terceros no se contravenga la moral pblico
ni el orden jurdico.
La reafirmacin que le ha dado la Corte Suprema al art. 19, en especial en el caso
Bazterrica, destaca la importancia de la norma como eje de la libertad individual que la
Constitucin consagra y reafirma los principios de autonoma y de dignidad de la persona
humana.
Desde tal perspectiva, el perjuicio real a terceros puede ser el lmite de la norma pero no
el hecho simple de la expresin de la conciencia individual por algn culto minoritario.
La libertad y la igualdad como ejes del sistema
La igualdad
Junto a la libertad es uno de los principios ms importantes de nuestro ideario
constitucional y poltico. El ideal de una sociedad ms justa se relacion con los tiempos de
la emancipacin con la eliminacin de desigualdades que resultaban irritantes, como el
caso de la eliminacin de los ttulos de nobleza. Cuando nuestra Constitucin concede
privilegios o inmunidades especiales, por ejemplo, la inmunidad de opinin y la de arresto
que tienen los legisladores, lo hace no para crear una categora especial de personas sino
para preservar a los representantes del pueblo para que no sufran persecuciones de parte
de factores de poder; del mismo modo que las inmunidades de la intangibilidad de las
remuneraciones de los jueces y la inamovilidad en sus cargos, apuntan a asegurar la
independencia judicial.
La prohibicin de los fueros personales no contrara la posibilidad de establecer reglas de
competencia en razn de la materia ni tampoco la posibilidad de que existan los llamados
fueros reales, es decir, tribunales especiales de juzgamiento, no en razn de las personas
sino en la materia especfica de juzgamiento, como es el caso de los tribunales militares
para temas de competencia estrictamente profesional.
El ideal de igualdad absoluta es, sin embargo, imposible de alcanzar porque no responde al
orden natural de las cosas, toda vez que la propia perspectiva liberal que consagra la
Constitucin permite el desarrollo de las capacidades individuales cuando hay personas
que tienen distintas habilidades a otras. De all tambin que entre libertad e igualdad,
como valores superiores del ordenamiento, aparezca una cierta tensin, de modo que en
tiempos del Estado Liberal de Derecho se privilegi la libertad, y en tiempos del Estado
Social de Derecho se busc la afirmacin de la igualdad a travs de una accin de
intervencin estatal ms decidida. El tercer trmino del lema de la Revolucin Francesa: la
solidaridad o fraternidad, busca un equilibrio entre los dos valores anteriores.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha puesto el acento, desde
una perspectiva marcadamente liberal, en la igualdad ante la ley, entendida, no como
una igualdad absoluta sino como la consideracin de dar el mismo tratamiento ante iguales
o parecidas circunstancias y en no establecer discriminaciones arbitrarias.
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Con el desarrollo del llamado Estado de Bienestar y la reivindicacin de los derechos
sociales y la participacin democrtica como valores del sistema, la exigencia de igualdad
y de justicia social requiere no solamente de un rol abstencionista o vigilante por parte
del Estado, sino tambin de un papel activo para remover los obstculos que ocasionan
desigualdades y no permiten el mayor desarrollo de las potencialidades de los individuos,
por eso en los tratados internacionales de derechos humanos y la propia reforma de la
Constitucin Nacional en 1.994, hablan de la igualdad real de oportunidades frente a la
anterior concepcin material o formal de igualdad ante la ley.
En nuestros tiempos, el concepto de igualdad tiene una nueva definicin: la no
discriminacin. La democracia entendida como gobierno de las mayoras comienza a
mostrar las particularidades de distintas minoras (jvenes, mujeres, ancianos, grupos
religiosos, etc.), cuyas particularidades la ley debe contemplar sin prejuicios ni
discriminaciones basadas en valores negativos como la discriminacin racial, religiosa,
sexual, etc. La garanta constitucional del amparo colectivo (art. 43, parr. 1, 2 parte,
CN), contempla las situaciones de discriminacin.
Ms all del principio de igualdad entre todos los habitantes frente a los poderes pblicos,
de la norma se desprende una obligacin del Estado de asegurar esa igualdad como ideal
constitucional.
El principio cobrar especial dimensin en tiempos en que nuestro pas exhibe niveles
lamentables de pobreza y desigualdad no solo econmica sino tambin social. Revertir esa
situacin es un mandato constitucional de primer orden para el Estado y la sociedad en su
conjunto.
El requisito de la idoneidad para los cargos pblicos es un principio de importancia que se
ensambla con lo dicho en el prrafo anterior. Los niveles de incompetencia que a veces se
exhiben, en distintos niveles de la Administracin Pblica, tienen que ver con la necesidad
de afirmar el principio de la idoneidad tcnica para acceder a los cargos pblicos. Para la
designacin de magistrados en el Poder Judicial, el constituyente de 1.994 ha incorporado
el requisito de un concurso de seleccin ante el Consejo de la Magistratura (art. 114, CN),
previo a la designacin por parte del presidente con acuerdo del Senado. Sera menester
generalizar los sistemas de concursos imparciales y objetivos por encima de los llamados
amiguismos o preferencias, basados en valores tales como la afiliacin poltica u otros
que poco tienen que ver con la idoneidad que la Constitucin nos exige.
El art. 75, inc. 22, CN, ha incorporado con jerarqua constitucional la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, aprobada
en la Repblica Argentina por ley 17.722 del 26/4/1.968, y la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, suscripta por la
Repblica Argentina el 17/7/1.980.
Prohibicin de compra y venta de personas
La abolicin total de la esclavitud en nuestro pas no es ms que una derivacin o
consecuencia de la entronizacin de la igualdad como principio (art. 16, CN).
La ltima parte del actual art. 15, donde dice Y los esclavos que de cualquier modo se
introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica, fue
agregada en la Convencin de 1.860 en orden a que la Confederacin haba celebrado un
tratado de extradicin de esclavos con el Brasil. De este modo, la Argentina reafirmaba su
tradicin antiesclavista que se expres con marcada anterioridad respecto de la
Constitucin de los Estados Unidos.
71

Nuestro art. 15 establece una indemnizacin que debera fijar el Congreso por ley. Cabe
sealar que esta ley nunca fue sancionada por el Congreso al considerarse repugnante
establecer compensaciones pecuniarias por la valoracin econmica de las personas. En el
mismo sentido, nuestra legislacin general sanciona toda pretensin de compra y venta de
personas como toda pretensin de sometimiento a la esclavitud o servidumbre.
En el orden internacional, nuestro pas ha firmado distintas convenciones internacionales
en contra de la discriminacin, y en concreto contra la esclavitud, trata de esclavos, trata
de blancas y delitos anlogos, entre las que cabe sealar la Convencin de Ginebra de
1.956 y el art. 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos
de Costa Rica, que tienen jerarqua constitucional.
La igualdad real de oportunidades
La reforma constitucional de 1.994 ha incorporado el concepto en distintos artculos: art.
37, parr. 2: La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso
a cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de
los partidos polticos y en el rgimen electoral.
Art. 75, inc. 2: La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos
Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser
equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
Art. 75, inc. 23, parr. 1: Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen
la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad.
El concepto de igualdad real de oportunidades de alguna manera se confronta al
tradicional concepto de igualdad formal o igualdad ante la ley y, por ello, es que debe
interpretarse en sentido progresivo en una ampliacin del concepto de igualdad, que como
lo destaca Mara Anglica Gelli en un artculo, debe relacionarse en su espritu con otros
conceptos, como el de desarrollo humano o el de desarrollo sustentable, que anida en
la proteccin jurdica del medio ambiente (art. 41, CN).
Algunos factores decisivos en la igualdad real de oportunidades son los representados por
la desocupacin, la crisis educacional, la desnutricin y la insalubridad. La igualdad real de
oportunidades exige la equiparacin de todas las personas en un mnimo exigido por la
dignidad humana, para que todos puedan acceder al goce de los derechos humanos.
La igualdad real de oportunidades es antes que nada una cuestin del orden econmico. La
Constitucin Nacional reformada en 1.994, en varios de sus artculos (arts. 42, 75, inc. 19,
etc.), deja entrever un orden econmico constitucional que a pesar de que en sus
pormenores nunca ser de consenso unnime, se levanta sobre el liberalismo econmico
(competencia y mercado) pero agregando contenidos del constitucionalismo social
(igualdad real de oportunidades, entre otros) y una presencia razonable del Estado en el
orden econmico.
Los principios de legalidad y razonabilidad **
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El principio de legalidad es uno de los postulados bsicos del constitucionalismo liberal.
Est detallado en la segunda parte del art. 19 de la Constitucin Nacional: Ningn
habitante de la nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohibe. El principio de razonabilidad tiene su primera manifestacin en el
prembulo de la constitucin, en cuanto establece entre los fines del estado el de afianzar
la justicia. En materia tributaria, el artculo 4 exige que las contribuciones que imponga el
congreso de la nacin sean equitativas.
La igualdad constitucional **
Concepto, antecedentes y jurisprudencia de la Corte Suprema **
La igualdad es un principio en virtud del cual cabe reconocer a todos los hombres sus
derechos fundamentales y su plena dignidad evitando discriminaciones arbitrarias. La
igualdad elemental consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos civiles.
La igualdad es un concepto emotivamente positivo, porque es algo que se desea y esta
ntimamente vinculada con la justicia. La igualdad no es un derecho sino una condicin
necesaria que permite la armonizacin y el equilibrio en el goce de todos los derechos. En
todo caso, podramos referirnos al derecho que tiene el hombre a no ser arbitrariamente
discriminado.
En el derecho patrio, uno de los primeros antecedentes del principio de igualdad lo
hallamos en el decreto de supresin de honores, dictado por la Primera Junta de Gobierno
el 6 de diciembre de 1810. Sus disposiciones, empero, tenan limitado a las funciones de
gobierno.
Otro antecedente relevante y de alcance mas amplio lo configura el Proyecto de
Constitucin de la Sociedad Patritica, presentado a la Asamblea de 1813.
Alberdi, en su proyecto de constitucin, propiciaba esta clusula: la ley no reconoce
diferencia de clase ni persona: no hay prerrogativas de sangre, ni de nacimiento, no hay
fueros personales, no hay privilegios, ni ttulos de nobleza. Todos son admisibles en los
empleos. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas. La ley civil no
reconoce diferencia de extranjeros y nacionales. La Constitucin de los Estados Unidos
incorpor recin en 1868 una referencia explcita al principio de igualdad.
El derecho judicial, desde la jurisprudencia de la Corte, ha establecido los alcances de la
igualdad. Exige que se trate de mismo modo a quienes se encuentran en igualdad de
condiciones. Que no se establezcan excepciones reglamentarias que excluyan a algunos y
perjudiquen a otros. La regla de igualdad no es absoluta, y establece la obligacin de
igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categora o grupo que
corresponda. La razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad.
La igualdad ante la ley **
La igualdad ante la ley es la prohibicin de tratar a los hombres de modo desigual, no se
puede violar la igualdad civil de los habitantes. Todos los hombres son iguales ante la ley
no existen distinciones, si existen grados de responsabilidad ante la ley, la Corte aclara que
la igualdad ante la ley, solo existe frente a quienes son iguales y en circunstancias tambin
iguales.
El art. 16 representa la clusula bsica del principio de igualdad en nuestro sistema
constitucional. Expresa este ltimo: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de
sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
73

La norma esta inspirada en el proyecto de constitucin de Alberdi, consagra, en uno de sus
contenidos mas sustanciales que todos sus habitantes son iguales ante la ley.
Una primera aproximacin conceptual permitir pensar que la clusula constitucional
establece la necesidad de que todos los habitantes estn sujetos a las mismas leyes. Este
razonamiento, empero, contrasta con una simple observacin de la realidad: los argentinos
no estn sujetos a las mismas leyes que los extranjeros; los mayores tampoco respecto de
los menores; ni los trabajadores con referencia a los estudiantes; ni quienes tienen mas
riqueza respecto de quienes no la tienen, etc.
No hallamos, en consecuencia, frente a un principio indeterminado y ambiguo, ante el cual
prevalece la relatividad. La igualdad no es un concepto absoluto y habr de interpretrsela
segn las diferencias circunstancias.
La igualdad impositiva **
La igualdad impositiva el artculo 16 de la Constitucin Nacional consagra la igualdad como
base del impuesto y de las cargas pblicas. La igualdad impositiva establece que: 1) Todos
los contribuyentes comprendidos en una misma categora deben recibir igual trato. 2) La
clasificacin en distintas categoras debe responder a distinciones reales y razonables. 3) El
monto debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga. 4) Debe
respetar la uniformidad y generalidad tributaria.
Derechos enumerados y no enumerados
En funcin del modo en que el derecho constitucional puede describir derechos, caben las
siguientes posibilidades: derechos explcitos, derechos implcitos (no enumerados) y
derechos imputados.
La positivizacin de los derechos constitucionales se produce habitualmente mediante
normas expresas. Los derechos se encuentran enumerados, principalmente en el art. 14,
CN, que reza expresamente: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer
todo industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar ante las autoridades; de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa
sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de
profesar libremente su culto; de ensear y aprender.
En otros casos, los derechos constitucionales pueden ser inferidos de valores y principios
superiores del orden constitucional. As, de los postulados del Prembulo de afianzar la
justicia y de asegurar los beneficios de la libertad, es posible desprender el derecho de
los habitantes de impugnar como inconstitucionales a las leyes irrazonables o injustas,
como a las restricciones infundadas a la libertad.
La mayor parte de los derechos constitucionales expresos nace del texto de 1.853. La
reforma de 1.860 reforz la libertad de imprenta (art. 32), e introdujo la muy importante
clusula de los derechos no enumerados o implcitos (art. 33).
La reforma de 1.994, sea por va directa o por recepcin de reglas provenientes del
derecho internacional, aument considerablemente el catlogo de los derechos
constitucionales en la Argentina.
Derechos no enumerados
Provienen del art. 33 de la Constitucin Nacional, cuyo texto dice: Las declaraciones,
derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de
otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana
del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
74

Se trata de derechos que nacen de la propia naturaleza, y forman el derecho natural de
los individuos y de las sociedades. El artculo comprende a todos aquellos derechos, o
ms bien principios, que son anteriores y superiores a la Constitucin misma y que ni los
hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado tambin que la
Constitucin reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de que ste no puede
privarlo (Quinteros, Fallos, 179:117).
En sntesis, los derechos del art. 33 son de derecho natural y resultan constitucionalizados.
Al no poder abolirse, dicha norma asume la condicin de clusula ptrea (no derogable) de
la Constitucin.
Del texto del art. 33 de la Constitucin Nacional parece desprenderse que los derechos no
enumerados seran de tipo poltico: los inferidos de los principios de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Sin embargo, de los antecedentes de la Convencin Examinadora del texto de 1.853, del
Estado de Buenos Aires, y de la Convencin ad hoc de 1.860, se desprende que el cupo de
los derechos no enumerados es mucho ms amplio, ya que comprende a todos los
derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza (y de) los derechos de los
pueblos. Sarmiento, por las dudas, aclar que la norma tena el objeto de suplir todas
aquellas omisiones de los derechos naturales, que se hubiese podido hacer, porque el
catlogo de los derechos naturales, es inmenso. Vlez Sarsfield repiti que cubra a todos
los derechos adquiridos por el hombre.
Como ejemplo de los derechos constitucionales englobados por el art. 33, la Corte
Suprema menciona el de reunin (Campaa Popular en Defensa de la Ley 1.420, Fallos,
207:251); el derecho a la vida (Seguir y Dib, Fallos, 302:1.284);
la garanta de la accin de amparo (Kot, Fallos, 241:291); el principio de que nadie se
debe enriquecer sin causa a costa de otros (Petroqumica Argentina, Fallos, 297:500).
Los derechos enumerados y no enumerados tienen todos igual jerarqua, cualquiera sea el
tipo de norma en que estn enunciados, sean operativas o programticas, vale decir si se
pueden hacer valer por s solos o si requieren una ley como condicin de vigencia.
En general, los derechos civiles y polticos son operativos, en tanto que los econmicos,
sociales y culturales (enumerados principalmente en el art. 14 bis) requieren de normas
programticas.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tambin ha considerado que
bajo la regla interpretativa de la unidad constitucional, las normas y los derechos tienen
igual valor y efecto.
La reglamentacin de los derechos (art. 14) y la regla de razonabilidad como
lmite a la reglamentacin de los derechos (art. 28)
El art. 14 de la Constitucin Nacional, que enuncia el grueso de los derechos personales,
dispone que ellos se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. El art.
28, por su parte, apunta: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los
anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Tal genrica potestad reglamentaria de los derechos personales con que cuenta el Estado
es llamada tcnicamente poder de polica, al que alguna vez la Corte Suprema calific
como facultad propia de soberana y gobierno.
75

Por su parte, el Pacto de San Jos de Costa Rica prescribe: Las restricciones permitidas,
de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se
dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas. El art. 1 del Pacto dispone tambin que los Estados partes se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin.
Segn se ver, la reglamentacin de los derechos tiene sus presupuestos, topes y pautas.
Presupuestos de la Reglamentacin. Segn una doctrina repetida hasta el infinito por
la Corte Suprema, hay dos directrices jurisprudenciales que habilitan (adems de las
normas constitucionales de los arts. 14 y 28) la potestad estatal que tratamos.
a) No hay Derechos Absolutos. Ha dicho la Corte infinidad de veces que la Constitucin no
consagra derechos absolutos, ni ellos tienen en s tal carcter.Ms todava, para la Corte, la admisin de un derecho ilimitado significara una
concepcin antisocial, por ms que el Congreso no hubiese dictado todava la norma
reglamentaria de ese derecho.
b) Todos los Derechos son Reglamentables. Es decir, que los derechos estn sometidos a la
regulacin que disponga la ley.
La tesis que antecede muestra que an los derechos fundamentales (como a la vida,
intimidad, etc.), son pasibles de regulacin (el derecho a la vida puede ceder en funcin de
la defensa de la Patria y de la Constitucin, como se infiere del art. 21). Incluso el derecho
a la dignidad humana no tiene la misma dosis de ejercicio en circunstancias excepcionales
(controles personales de pasajeros cuando se trata de prevenir atentados en los medios de
transporte), aunque siempre deba respetarse un piso de dignidad personal.
Topes. El poder reglamentario de polica cuanta con aspectos positivos y negativos.
a) Dimensin Permitida. Como regla, la ley regulatoria pude provocar una limitacin al
derecho. La sola comprobacin de que una ley restringe un derecho consagrado en la
Constitucin no significa que tal norma sea inconstitucional.
b) Dimensin Prohibida. La reglamentacin no puede validamente desnaturalizar el
derecho en cuestin, ni desvirtuarlo o impedirlo. Tampoco debe alterarlo.
Pautas. Test de Legalidad. Para la determinacin del lmite entre la dimensin permitida
y la prohibida, la Corte ha manejado dos componentes bsicos del test de
constitucionalidad de una reglamentacin.
El primero es bsicamente formal u orgnico, y alude al principio de legalidad, segn el
cual la reglamentacin del derecho se debe instrumentar por ley, o por norma basada en
ley.
Las bases normativas argentinas del principio de legalidad estn en los arts. 14 y 28 de la
Constitucin Nacional que hablan de leyes reglamentarias de los derechos.
El principio de legalidad est seriamente deteriorado en la experiencia jurdica argentina
con las prcticas de delegacin legislativa, de subdelegacin y del dictado de los decretos
de necesidad y urgencia, al habrsele concedido al Poder Ejecutivo potestades
legisferantes.
76

Test de Razonabilidad. Esta prueba de constitucionalidad de una reglamentacin importa
quizs el aporte ms significativo realizado por el derecho judicial para definir cuando sta
es constitucional o inconstitucional.
Tal postulado califica como constitucionales solamente a las normas reglamentarias que
sean razonables; la norma irrazonable deviene as inconstitucional.
Normativamente se lo desprende del art. 28 de la Constitucin Nacional, el que indica que
los principios, garantas y derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio.
Pueden distinguirse tres niveles de razonabilidad:
a) Razonabilidad Normativa. Aqu se insiste en que el principio de racionalidad debe cuidar
especialmente que las normas legales mantengan una coherencia con las constitucionales.
b) Razonabilidad Tcnica. Es la que impone una apropiada adecuacin entre los fines
postulados por una ley y los medios que planifica para lograrlos.
c) Razonabilidad Axiolgica. Apunta a exigir una cuota bsica de justicia intrnseca en las
normas, de tal modo que las notoriamente injustas resultan inconstitucionales.
El principio de razonabilidad **
El art. 28 marca el lmite inexorable en cuanto a la posibilidad de limitacin de los
derechos y las garantas constitucionales, al establecer: Los principios, garantas y
derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio. En la doctrina a este postulado bsico se lo conoce con el
nombre de principio de inalterabilidad o de razonabilidad. La razonabilidad implica un
vnculo estrecho con la realizacin de la justicia. Tambin una relacin adecuada entre la
finalidad perseguida por el legislador y los medios empleados para alcanzarla. Su lmite
infranqueable es la alteracin o desnaturalizacin del principio, derecho o garanta, stos
pueden ser reglamentados pero no alterados. Esto significa que no pueden ser
desnaturalizados por la reglamentacin porque en tal caso quedaran reducido a su mnima
expresin, desvirtuando el sentido de su reconocimiento constitucional.
Esta es la franja de legitimidad de que dispone el legislador para reglamentar. La reforma
de 1.994 ha dejado planteada una incoherencia constitucional seria, ante la incorporacin
de nuevos derechos y garanta (art. 36 al 43).
Estos literalmente han quedado fuera del principio de razonabilidad.
Derechos de primera, segunda y tercera generacin.
El art. 14 es uno de los ms importantes de la Constitucin, dado que en l se enuncian los
derechos de los que son titulares los habitantes. Se trata de los derechos denominados de
primera generacin porque estn comprendidos los habitualmente reconocidos en otras
declaraciones de derechos muy propias de la aparicin del Estado liberal de Derecho, como
la denominada Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia o la
Declaracin de Virginia o las diez primeras enmiendas de la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica.
La caracterstica principal de esos derechos es la de ser individuales, propios del hombre
por su condicin de tal y que corresponden al hombre individual como sujeto de derechos,
de all que tambin corresponda su consideracin como derechos subjetivos.
Otra condicin de los derechos constitucionales es su calidad de ambivalentes en tanto se
ejercitan ya sea frente al Estado o frente a los dems individuos. Otra caracterstica
fundamental es que los mismos no tienen carcter absoluto sino que son relativos.
77

Por otra parte, la enumeracin de derechos civiles del ciudadano que hace este artculo y
los que le siguen, no debe considerarse taxativa o exclusiva.
Los derechos de primera generacin engloban tanto a los derechos civiles como a los
derechos polticos; siendo condicin necesaria de estos ltimos no solamente la calidad de
habitante de la Nacin sino el status de ciudadano.
Cuando hablamos de derechos de primera generacin nos referimos a aquellos
directamente relacionados con el sujeto titular. Se diferencian as de los derechos de
segunda y tercera generacin. Los de segunda generacin se identifican con los
derechos del constitucionalismo social y son aquellos que corresponden por integrar un
grupo determinado, como por ejemplo, los trabajadores. Los de tercera generacin son
mucho ms recientes y tienen base social ms amplia en cuanto a su pertenencia, como el
derecho a la paz, al ambiente, etc. A los ltimos se los suele denominar tambin derechos
difusos. Los derechos de primera generacin se identifican con el constitucionalismo
demoliberal originario de la Constitucin de 1.853 y son principalmente los mencionados
en el Art. 14; los de segunda generacin se identifican con el Estado Social de Derecho y
fueron incorporados por la reforma de 1.957 que introdujo el art. 14 bis; en tanto que los
derechos de tercera generacin surgen principalmente de lo dispuesto en el art. 43,
cuando al consagrar la accin de amparo menciona a los derechos de incidencia colectiva
en general.
Los derechos de segunda generacin se generan en el siglo XX. Son derechos concedidos
principalmente a los trabajadores y a los gremios, aunque tambin benefician a la familia,
y apuntan a resolver la llamada cuestin social. Se plantean no solo contra el Estado, sino
frente a otros sujetos, como los empleadores. Los valores preferidos son aqu igualdad y
solidaridad.
Los derechos de tercera generacin son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos
titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Se refieren, por ejemplo, a la tutela del
medio ambiente, del nombre y la propia imagen, el derecho de rplica, la objecin de
conciencia. El derecho a la paz, etc. El valor predominante es el de la dignidad humana,
con nuevas variables de aplicacin.
Varios de estos derechos no todos- fueron captados por la reforma de 1.994 de modo
directo (art. 41, preservacin del medio ambiente; art. 42, derechos del consumidor y del
usuario), o por va de recepcin, al dar alcurnia constitucional, mediante el art. 75, inc. 22,
a derechos enunciados en una serie de declaraciones o convenciones internacionales.
Normas Operativas y Programticas
Programticas.
Son reglas constitucionales no autoaplicativas o no autooperativas, ya que requieren el
dictado de leyes o reglas ordinarias complementarias o reglamentarias para entrar en
funcionamiento
Algunas veces, la Constitucin define claramente a la norma programtica, ya que
subordina su eficacia al dictado de una norma ordinaria.
Interesa averiguar el grado de eficiencia de las normas programticas. Existen diversas
posturas.
1) Teora de la Ineficacia. Sostiene que las reglas son impropias, que carecen de
importancia como normas constitucionales.
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2) Teora de la Eficacia. En el extremo opuesto, Pina alerta que la calificacin de
programtica a una norma es una estrategia de no vigencia de clusulas constitucionales.
Toda regla constitucional debe ser operativa, expresa.
3) Teora de la Eficacia Parcial. No asimila las reglas programticas a las operativas, pero
reconoce aquellas el siguiente vigor: a) son reglas jurdicas de rango constitucional; b)
actan como material jurdico inductor, impulsan al legislador y dems poderes
constituidos a actuar de un modo especfico; c) condicionan la validez de la legislacin
ordinaria; y d) sirven para interpretar la Constitucin.
Adherimos a esta ltima postura.
Operativas.
Frente a las normas programticas, las operativas se aplican por s mismas (no requieren
de normas reglamentarias para entrar en funcionamiento). La tendencia predominante en
las actuales constituciones es la de conferir operatividad a la mayor parte de sus clusulas.
Las normas operativas son de distinta ndole:
a) Permisivas. Cuando autorizan una conducta al Estado o a los particulares.
b) Preceptivas. Son las que imponen deberes de accin o de omisin.
c) Prohibitivas. Si impiden ciertos comportamientos (como el art. 16 de la Constitucin
Nacional: La Nacinno admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento).
d) Irrestrictas. Son las reglas que no pueden limitarse ni regularse por normas
reglamentarias. As, el art. 15 de la Constitucin Nacional afirma que en la Repblica no
hay esclavos.
e) De Eficacia Regulada. Se trata de clusulas reglamentables dentro de pautas de bien
comn o razonabilidad.
El art. 14 bis
La Convencin de 1.957 dio sancin al actual art. 14 bis, que con mejor tcnica
comprendi los derechos sociales y econmicos de la enmienda de la 1.949. Por medio de
dichas clusulas econmicas y sociales, los constituyentes de 1.957 trataron de encontrar
un punto de equilibrio en las tendencias existentes entre la primaca de los valores de
libertad e igualdad.
Ello no obsta la inconstitucionalidad de la reforma de 1.957, atento haber sido llevada a
cabo por el gobierno de facto entonces en el poder. Ser tratara de una reforma invlida al
no haberse respetado el mecanismo previsto en el art. 30.
La cuestin ha quedado zanjada con la reforma constitucional de 1.994.
El art. 14 bis presenta una tipologa de norma programtica en su mayor parte, aunque
tambin contiene reglas inmediatamente operativas y proporciona bases jurdicas de
innegable vigencia, algunas de las cuales irrumpen en el mbito de los derechos
subjetivos.
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Art. 14 bis, prr. 1: El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las
leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada
limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil;
igual remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con
control de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido
arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica,
reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.
En la Convencin Constituyente de 1.957, el informe de Jaureguiberry sent los siguientes
criterios: a) el trabajo protegido por el art. 14 bis debe entenderse con criterio amplio:
manual o intelectual, prestado en forma autnoma o en relacin de dependencia, bajo
empresario particular o empleo pblico; b) la expresin proteccin de las leyes alude a
normas de cualquier ndole, nacionales o provinciales; c) dicho trabajo es el hecho tanto
por nacionales como por extranjeros, y con prescindencia de la clase social de los
trabajadores; y d) el trabajo es una funcin social.
El principio constitucional de proteccin al trabajo no importa una mera frase declaratoria.
La Corte Suprema de Justicia, en Aquino, lo hizo operar fuertemente para reputar
inconstitucional el rgimen de indemnizacin menguada, en comparacin con el sistema de
indemnizacin integral del Cdigo Civil. El tribunal destac que los trabajadores son, as,
sujetos de preferente tutela constitucional.
Condiciones dignas y equitativas de labor
As lo dispone el art. 14 bis como obligacin que deben asegurar las leyes.
De la norma constitucional se infiere que cualquier trabajo debe satisfacer requisitos de
higiene y seguridad, no exceder las posibilidades normales de esfuerzo y posibilitar la
recuperacin por medio del reposo.
Jornada limitada
La determinacin de una jornada limitada de trabajo constituy, hace ya tiempo, un freno
a los graves abusos que se verifican en la relacin laboral. Sin esta pauta mnima, el
trabajo corre cierto riesgo de convertirse en esclavitud y el trabajador puede ver
seriamente lesionada su dignidad. En nuestro pas desde 1929, se estableci la duracin
de la jornada de trabajo en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, incluso
aplicable a los trabajadores rurales, y con las reducciones o ampliaciones de acuerdo con
los convenios que puedan suscribir los obreros.
Esta disposicin reconoce numerosas excepciones ligados a la condicin del trabajador:
menores, embarazadas, perodos de lactancia, etc., o a la naturaleza de la actividad:
tareas insalubres, trabajo nocturno, etc.
Descanso y vacaciones pagados
Las leyes se han encargado de otorgarles operatividad a estas disposiciones, reconociendo
los das de descanso obligatorio y estableciendo un perodo anual de vacaciones, que en la
mayora de los casos guarda relacin con el perodo de antigedad del trabajador. En la
Convencin de 1.957 se entendi que el texto constitucional que consagra este beneficio
impona abonarlo previamente a tomar las vacaciones.
Retribucin justa
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El derecho a la retribucin justa juega doblemente por un lado frente al empleador que
debe pagarlo, por el otro frente al Estado que debe protegerlo mediante leyes (por ejemplo
de salario mnimo, de inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.) y que debe hacerlo
posible a travs de su poltica social y econmica.
Ese salario justo debe atender a cuatro variables esenciales: el trabajo o tarea prestados
por el dependiente, el producto de ese esfuerzo, las necesidades del trabajador y de su
familia y el bien comn.
La retribucin justa puede no coincidir con la libremente pactada por las partes. Una
remuneracin voluntariamente convenida, pero injusta, no es constitucional.
El derecho a la retribucin justa abarca igualmente tareas prestadas sin relacin de
dependencia, como los honorarios a pagar a peritos o profesionales.
Salario mnimo vital y mvil
Este precepto constitucional debe atender no solo a la subsistencia fsica del trabajador y
su familia, incluyendo vivienda, alimentacin, salud y vestido, sino tambin la educacin,
instruccin y esparcimiento.
Para determinar con precisin la justicia de la remuneracin, la misma norma
constitucional hace referencia al salario mnimo, o sea aqul por debajo del cual una
retribucin no se compadece con la justicia. El salario mnimo lleva dos complementos: ha
de ser vital, concepto que remite nuevamente a la suficiencia para subsistir, y ha de ser
mvil, es decir, reajustable para mantener el poder adquisitivo a medida que aumenta el
costo de la vida o el proceso de inflacin.
En el plano de la realidad constitucional, la fijacin del salario mnimo, vital y mvil ha
dado lugar a cifras decididamente insuficientes, ajenas al propsito del art. 14 bis.
Igual remuneracin por igual tarea
El derecho de percibir igual remuneracin por igual tarea tiende a impedir las
discriminaciones arbitrarias o sea, aplicando al problema de la retribucin laboral la regla
constitucional de la igualdad jurdica. La equiparacin tendi a eliminar los salarios
inferiores por razn de sexo o sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer
cuando realizaban el mismo trabajo. Pero tambin qued definido que la norma prohbe
hacer discriminacin de edad, nacionalidad, religin, creencias polticas o de cualquier
otra ndole.
En Ratto c/Stani (Fallos, 265:242), la Corte Suprema decidi que un suplemento de
sueldo en funcin de mayor idoneidad, dedicacin y servicios prestados es perfectamente
constitucional.
Participacin en las ganancias de las empresas
La participacin en los beneficios se encamina a repartir de un modo ms justo la utilidad
originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la produccin, a la economa y a la
empresa. La consideramos como un mtodo remuneratorio que supera al estricto del
salariado, pudiendo llegar hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una
empresa, con transformacin profunda del contrato de trabajo. No hay ley hasta el
momento que la haya reglamentado, por lo tanto, dado su carcter programtico
permanece inactiva.
La estabilidad y la proteccin contra el despido arbitrario
Este principio tuvo dos fines: asegurar al trabajador los salarios necesarios para su
subsistencia y permitirle llegar a su jubilacin.
81

La constitucin contiene dos clusulas que enfocan la ruptura de la relacin de empleo: por
un lado habla de proteccin contra el despido arbitrario y por otro de estabilidad del
empleado pblico. La primera frmula se ha de entender referida al empleo privado. Al
despido arbitrario en el empleo privado hay que protegerlo a favor del trabajador que lo
sufre; al empleo pblico hay que garantizarle la estabilidad.
Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir
(salvo causa justa) y obligacin patronal de reincorporar en caso de producirse el despido;
en cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohbe el despido, pero si se dispone sin
justa causa, el empleador debe indemnizar.
Con esta distincin parece lgico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra el despido
arbitrario (en el empleo privado) obliga a consagrar all la estabilidad impropia o relativa, y
al garantizar la estabilidad del empleo pblico cubre a ste con la estabilidad propia o
absoluta.
Existen tres clases de despido: 1) el despido con causa justificada, que no es
indemnizable, 2) el despido arbitrario que si lo es, 3) el despido que, sin revestir carcter
de arbitrario, carece de causa, y que tambin merece indemnizacin.
Parecera que si el art. 14 bis impone la proteccin contra el despido arbitrario, deja
desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es as. Lo que ocurre es que, a
nuestro criterio una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta agraviante o
injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta es el despido incausado porque no
ofende. Nos queda la impresin de que el despido sin causa tambin debe indemnizarse,
pero que no sera constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma proteccin
legal.
Competencia federal y local en materia laboral **
Desde 1853 a 1949, la constitucin no contempl ninguna disposicin expresa acerca del
reparto de competencias en materia laboral. No se le reconoca al derecho laboral
autonoma propia. Al Congreso le corresponda dictar el Cdigo Civil, con carcter de
legislacin comn y su aplicacin quedaba reservada a las provincias.
Desde 1949 a 1956, la reforma de 1949, introdujo como atribucin del Congreso Nacional
la de dictar el Cdigo de Derecho Social, reservando su aplicacin a los tribunales federales
o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeran bajo sus respectivas
jurisdicciones. Esta modificacin rigi hasta la derogacin de la citada reforma
constitucional en 1956. Hasta ese momento el Congreso no haba dictado el Cdigo de
Derecho Social.
A partir de 1957, producida la reforma de 1957, se reimplanta el criterio de 1853. Se
amplan las atribuciones del Congreso, y se incluyen entre ellas la de dictar el Cdigo del
Trabajo y Seguridad Social, si bien se reserv para las provincias su aplicacin.
Derecho a la organizacin sindical
Este derecho, en el proyecto inicial de la Comisin de Derechos Sociales de la Asamblea
Constituyente de 1.957, estaba conferido no a los trabajadores, sino a los gremios. Es
decir, que pas a ser, en el texto definitivo, de un derecho otorgado a un tipo de asociacin
(los gremios), a uno declarado a favor de las personas fsicas (los trabajadores).
Libertad Sindical
Del claro mensaje constitucional de sindicalizacin libre se desprende el derecho a afiliarse,
a no afiliarse, y a desafiliarse de un sindicato. Tambin, el de reafiliarse, segn la
reglamentacin que establezca cada uno de ellos.
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Por tanto, no es compatible con la Constitucin un ordenamiento, segn el cual el derecho
de trabajar en determinada actividad queda supeditado a una afiliacin gremial necesaria y
a la permanencia en determinado sindicato, mientras dure ese trabajo.
Democracia Sindical
El art. 14 bis obliga a que los sindicatos se estructuren democrticamente.
Consecuentemente, quedan invalidadas tanto las estructuras sindicales no democrticas,
como las prcticas antidemocrticas; a su vez, la Constitucin impone formas
democrticas de organizacin y vida sindical, como igualdad de sus afiliados, renovacin
peridica mediante comicios, publicidad de sus actos, etc.
En la prctica, la historia del sindicalismo argentino est impregnada de hbitos
autoritarios, cpulas directivas enquistadas durante largo tiempo, tradiciones corruptivas
en el manejo de los fondos gremiales y polticas reacias a la alternancia y al pluralismo, en
un marco donde la violencia no ha sido infrecuente. La democracia interna es, ms que un
dato de la realidad, una meta todava no lograda.
Reconocimiento Legal
El propsito constitucional ha sido el de simplificar trmites y evitar trabas burocrticas. La
jurisprudencia de la Corte Suprema ha indicado, no obstante, que el derecho a organizarse
sindicalmente no es absoluto, y resulta reglamentable como los dems, debiendo ejercer
all el Congreso el poder de polica, por lo que puede fijar requisitos no irrazonables para
gozar de personera gremial y del mismo modo para perderla; para la Corte no resulta, por
lo tanto, inconstitucional el rgimen dispuesto por la ley 20.615.
La ley 23.551 reconoce a los trabajadores, segn se dijo, la facultad de constituir
asociaciones sindicales libremente y sin necesidad de autorizacin previa (art. 4, inc. 1).
Pueden asumir estas formas: a) sindicatos o uniones; b) federaciones, cuando agrupen
asociaciones de primer grado; y c) confederaciones, si nuclean asociaciones como las ya
indicadas (art. 11).
La asociacin que en su mbito territorial y personal de actuacin sean las ms
representativas, obtendr la personera gremial, siempre que est inscripta y haya actuado
al menos durante seis meses, y afilie como mnimo al 20 % de los trabajadores que
intenta representar.
Concepto **
Se entiende por derechos gremiales a todos aquellos reconocidos a los gremios o
sindicatos. Los gremios son asociaciones organizadas que agrupan a trabajadores, y dentro
de esta categora, no cualquier asociacin, sino nicamente la que disfruta de la llamada
personalidad gremial y que detenta la representacin de los intereses gremiales de su
categora.
La segunda parte del art. 14 bis esta dedicada a los gremios. La mencin que los gremios
hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuacin el reconocimiento de los
derechos tpicamente considerados gremiales, entre los que menciona slo tres, que son:
a) la huelga, b) la concertacin de convenios colectivos de trabajo, c) el recurso a la
conciliacin y el arbitraje. Los dems derechos que puedan rotularse como gremiales
merecen ampararse en los derechos implcitos del art. 33 y en el derecho internacional de
los derechos humanos que integra nuestro derecho interno.
El derecho de asociacin gremial **
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A la norma genrica sobre el derecho a asociarse contenido en el art. 14, se aade la
especfica que consagra la organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la
simple inscripcin en un registro especial que le otorga personera al gremio, para llevar a
cabo el ejercicio de los derechos conferidos. De esta forma nuestra constitucin nacional
acoge la pluralidad sindical y que convierte en inconstitucional el sistema que no permite
reconocer mas de un sindicato por actividad o gremio.
La ley 23551 ha reglamentado este derecho estableciendo la prevalecencia de la entidad
gremial mas representativa, que es aquella que cuenta con el mayor nmero promedio de
afiliados aportantes. A dicho sindicato se le conferir la personalidad gremial.
Concertacin de convenios colectivos
El art. 14 bis declara garantizado a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales
gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.
Se trata de derechos cuyos titulares no son los trabajadores, sino los gremios.
El primero de esos derechos es el de pactar convenios colectivos de trabajo, lo que importa
conferir competencias legislativas a las asociaciones profesionales de trabajadores y de
empresarios, dado que esas convenciones, por sus consecuencias, se asemejan a las leyes.
Los convenios colectivos de trabajo son los contratos celebrados entre los sindicatos y las
entidades representativas de los empleadores que pertenecen a la misma actividad, y
tienen por objeto reglar los derechos y las obligaciones de unos y otros. Son una
consecuencia necesaria del reconocimiento del derecho a la negociacin colectiva en
materia laboral.
En nuestro pas, para adquirir fuerza obligatoria los convenios colectivos de trabajo deben
ser homologados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta ratificacin significa
un control de legalidad y conveniencia por parte de la autoridad administrativa.
Una cuestin que plantea complicaciones siempre difciles de resolver es la vinculada con
la relacin entre los convenios colectivos de trabajo y las leyes; y en particular, si por
medio de stas pueden ser modificadas las estipulaciones colectivas.
Creemos que el carcter ms general que tiene la ley, as como la jerarqua de los rganos
de la cual emana, hacen necesario reconocerle una posicin de supremaca con respecto a
las convenciones colectivas de trabajo, que ha de ser ejercida, desde luego, con suma
cautela y orientada al bien comn. Lo contrario implicara alterar el orden de prelacin
establecido por el art. 31 de la Constitucin.
La conciliacin y el arbitraje
Son dos mecanismos tendientes a resolver, por vas pacficas y armonizadoras, conflictos
individuales o colectivos, mediante comisiones paritarias u otras formas de representacin
de los sectores en conflicto.
La conciliacin se halla reglamentada por la ley 14786 y ha sido frecuentemente utilizada.
La misma puede ser declarada optativa u obligatoria. Por medio de esta, el estado convoca
a las partes con el propsito de que ajusten sus diferencias, procurando un avenimiento
que ponga fin a la situacin. El arbitraje es un procedimiento para resolver pacficamente
los conflictos, sometindolos a la consideracin de un tercero neutral, aceptado por las
partes, y estas previamente se comprometen a respetar y cumplir la decisin del rbitro.
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El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la conciliacin y al arbitraje.
En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o controversias
de trabajo, una de las clasificaciones que de los mismos suele hacerse es la de: a)
individuales o colectivos, segn estn en juego, respectivamente, intereses concretos de
uno o varios trabajadores, o intereses abstractos de la categora profesional, b) de derecho
o de intereses, segn que se refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que
tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto.
En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se aplica el
criterio general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y definitivamente de un
modo compulsivo a la decisin de los jueces, por manera que la ley no est habilitada para
someterlos obligatoriamente a una conciliacin o a un arbitraje que carezcan de revisin
judicial. A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la rbita judicial.
No encontramos obstculo para que los conflictos colectivos de derecho sean
encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de
revisin. Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda permitido dirimir conflictos
colectivos fuera de la rbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Derecho de huelga
La huelga implica la paralizacin total de la actividad laboral con el propsito de protestar o
de imponer determinadas condiciones. El art. 14 bis lo contempla como un derecho de los
gremios y no de los trabajadores.
La Convencin Constituyente de 1949, pese a estar inspirada en el constitucionalismo
social, haba rechazado la inclusin de este derecho.
En 1957 fue incorporado por la Convencin Constituyente en nuestra ley fundamental, en
virtud del art. 14 bis. La disposicin constitucional tiene carcter eminentemente
operativo. As, por lo dems, lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Se ha pretendido ver en la huelga, un derecho absoluto, que obstara a cualquier
reglamentacin. Desechamos de plano esta interpretacin: nuestra constitucin no prev
la existencia de derechos absolutos; en distinta medida, todos pueden ser objeto de
reglamentacin razonable. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido el
carcter relativo del derecho de huelga.
En la actualidad, este derecho se halla reglado por las leyes 14786 y 23551 y por el
decreto 2184/90. Le incumbe a la autoridad administrativa calificar la licitud o no de la
huelga. Esta calificacin es revisable judicialmente segn el criterio de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.
Si pese a la declaracin de ilegalidad de la huelga se la lleva igualmente a cabo, se
entiende que el empleador puede adoptar contra sus empleados todas las medidas que la
ley autoriza en caso de inasistencia injustificada al trabajo. Para que la huelga sea legal
debe cumplir con ciertos requisitos: 1) Debe ser declarada por la entidad gremial, 2) No
antes de la etapa conciliatoria. 3) Es una medida de accin extrema. 4) Llevada a cabo por
ms del 51% del personal.
La Corte Suprema ha elaborado una serie de directrices en este discutido tema:
a) Operatividad del derecho de huelga. Se ejercita aunque no exista ley reglamentaria.
b) Estado de sitio. Durante su vigencia, la huelga puede ser prohibida e incluso reputarse
como ilcitos actos vinculados con ella. Todo ello est sujeto al control judicial de
razonabilidad.
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c) Derecho relativo. El de huelga no es un derecho absoluto, sino regulable, y debe
efectivizarse en armona con los dems derechos individuales. Tambin ha dicho la Corte
que es inadmisible pretender que su ejercicio impida toda accin patronal contraria a los
huelguistas.
d) Calificacin. La sola invocacin del ejercicio constitucional del derecho de huelga, no
basta para que sta sea reputada legtima. A su vez, la calificacin como ilegal de una
huelga, por parte de la autoridad administrativa, no es definitiva, ya que puede ser
revisada en sede judicial.
e) Huelga por solidaridad. No es de suyo intrnsicamente ilegal; para calificarla
corresponde averiguar la ndole de la huelga o movimiento al que se adhiere.
f) Violencia. El derecho constitucional de huelga, segn la Corte, no se compadece con
ocupaciones de fbricas o actos de fuerza en el lugar de trabajo. Pero no se puede castigar
penalmente la participacin en una huelga pacfica.
g) Pago de salarios. Tambin ha dicho la Corte Suprema que si el empleador ha cumplido
con sus obligaciones legales y contractuales, el carcter suspensivo del contrato de trabajo
que importa la huelga exime la obligacin de pagar los salarios, que son una
contraprestacin de la labor suspendida por los obreros o empleados.
h) Despidos. Para que sea indemnizable el despido motivado por una huelga,
arbitrariamente dispuesto, es preciso que el carcter legal o ilegal de aquella sea
expresamente declarado por los jueces de la causa, sobre la base de las circunstancias
judiciales y fcticas que configuran el caso juzgado.
Garantas a favor de los representantes gremiales
El art. 14 bis expresa que los representantes gremiales gozarn de las garantas
necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad
de su empleo.
Conforme a lo expresado por el convencional Jaureguiberry, las garantas programadas por
el art. 14 bis a favor de los representantes gremiales eran de dos especies: contra el
poder, para no ser detenido, demorado o recluido, y contra el patrn o empresario, para
no ser despedido.
La seguridad social
La seguridad social se refleja en un sistema que cubre los riesgos comunes a todos los
hombres, como enfermedades, vejez, desempleo, accidentes de trabajo. Se financia con
aportes de los trabajadores destinados al pago de prestaciones respectivas. Cuando la
seguridad social se extiende a todos los hombres su campo incluye, tambin, la llamada
asistencia social, que se caracteriza por ser gratuita. Segn el art. 14 bis: el estado
otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
superposiciones de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la
una vivienda digna. La seguridad social es integral e irrenunciable; el carcter de integral
significa que ha de cubrir la totalidad de los eventos generales que puedan producir
insuficiencias. La condicin de irrenunciable es una consecuencia necesaria del principio de
solidaridad.
La previsin social **
La previsin social esta integrada por jubilaciones y pensiones mviles y es uno de los ms
importantes instrumentos de la seguridad social.
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Las jubilaciones son prestaciones econmicas, pagadas generalmente en dinero,
consistentes en un haber pasivo que le corresponde a los trabajadores que tienen
determinada edad, han prestado servicios, y efectuados aportes durante x cantidad de
tiempo que es fijado por ley. Las pensiones constituyen auxilios pecuniarios que se les
concede a determinadas personas jubiladas o as como a personas en estado de necesidad
o incapacidad, la constitucin habla de jubilaciones y pensiones mviles por que debern
adaptarse a los cambios de las necesidades reales.
Nuevo rgimen previsional argentino establece que el trabajador en su perodo laboral
activo, podr optar por capitalizar su aporte personal o seguir contribuyendo al estado en
un nuevo sistema llamado de reparto. Para capitalizar los aportes personales, fueron
creadas nuevas entidades llamadas administradoras de fondos de jubilaciones y
pensiones (AFJP). El estado se har cargo, en adelante, solamente del pago de una
prestacin mnima, designada por ley como prestacin bsica universal y de
reconocimiento de aportes, al anterior sistema previsional, denominado, prestacin
compensatoria. La ley ha establecido elevar los lmites de las edades progresivamente.
El seguro social **
El seguro social es una de las especies que integra el gnero mas amplio de la seguridad
social. Esta expresin del art. 14 bis no ha tenido aplicacin prctica, su contenido estara
vinculado con la asistencia de la salud, el seguro de vida, la proteccin frente a
enfermedades y accidentes de trabajo, etc. Algunos de ellos, se hallan establecidos por ley,
y otros derivan su vigencia de convenios colectivos de trabajo. Esta estipulado en el 14 bis.
Esta exigencia el art. 14 bis tiene como finalidad evitar la intromisin del estado en la
utilizacin de esos fondos con finalidades ajenas a la seguridad social.
La proteccin de la familia **
La familia es el mbito donde la persona nace, se desarrolla y muere. El Estado tiene que
dejarle a la familia la responsabilidad de su porvenir, pero correlativamente debe
garantizar el libre ejercicio de su misin, el desarrollo de sus integrantes. El art. 14 bis
establece en su ltimo prrafo la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de
familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. El bien de
familia implica la existencia de un inmueble familiar, asiento del hogar, que esta protegido,
por esa razn, de las vicisitudes econmicas de su titular. Un bien se puede inscribir en el
registro del bien de familia; y as queda exento de las contingencias econmicas.
Caractersticas: 1) Protege a la familia trabajadora. 2) No se puede dar como garanta. 3)
Una sola por familia. 4) Se puede afectar o desafectar. 5) Hay montos lmites. La
compensacin econmica familiar se concreta mediante el pago de asignaciones familiares
a los trabajadores. Constituyen prestaciones econmicas adicionales cuyo pago esta en
relacin con los integrantes de la familia del trabajador. El acceso a una vivienda digna es
uno de los tpicos enunciados programticos de la constitucin. Por que no se puede
solucionar el problema de vivienda de todos los habitantes.
La intervencin del Estado en lo econmico y social **
Concepto **
Una de las innovaciones ms relevantes introducidas por el constitucionalismo social fue la
referida a la funcin del estado. Mientras el constitucionalismo liberal privilegi la idea de
un estado gendarme, el nuevo constitucionalismo propugn un estado activo, promotor
del bien comn. Este criterio llev tambin a extremos que entendemos inaceptables: el
estado cobr tal dimensin que casi todo dependa de l.
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En nuestro tiempo ha cobrado vigor nuevamente el auge de la iniciativa privada: relegar la
actividad del estado parece ser la consigna. Lo estatal se asoci a lo obsoleto, a lo
ineficiente, privatizar se ha convertido casi en sinnimo de modernizar. Es importante
rescatar la trascendencia de la iniciativa privada, en la cual creemos fervientemente; pero
tambin el estado tiene una relevante funcin que cumplir en cuanto a la consecucin del
bien comn. Si abdic de ella, carece de razn su existencia.
El estado no ha sido constituido para suplantar a la persona, ni a la familia, ni a las
entidades intermedias, sino procurarles aquellas condiciones y medios necesarios para el
desarrollo integral de su propia vida, y que por s mismas no pueden alcanzar. Tanto la
iniciativa privada como la actividad estatal debe estar al servicio del hombre.
El principio de subsidiariedad **
El principio de subsidiariedad pretende dar respuesta a los problemas que presenta la
coexistencia de la actividad privada con las facultades reguladoras del estado. Subsidiar
quiere decir apoyar, ayudar, auxiliar, socorrer. Este principio, ha sido desarrollado por
diversos documentos de la doctrina social de la Iglesia, sostiene la necesidad de que el
estado no realice aquello que los particulares estn en condiciones de hacer para el logro
del bien comn. El estado puede delegar en los particulares funciones como la prestacin
de servicios pblicos y otras semejantes. Pero estimamos que este mismo principio lo
obliga a asegurar la prestacin del servicio o prestarlo por s subsidiariamente, cuando los
particulares no lo haran por no ser redituable para sus intereses. Es vlida la invocacin
del principio de subsidiariedad para privatizar los servicios pblicos, siempre que el estado
no se desentienda de prestarlos en casos necesarios y no rentables para la iniciativa
privada.
Los nuevos derechos: derechos colectivos e intereses difusos
La proteccin de los intereses difusos **
Concepto y alcance **
Son intereses difusos los que no pertenecen en exclusividad a una o varias personas, sino
a todos los que conviven en un medio determinado y cuya suerte, en lo que concierne al
enrarecimiento, destruccin, degradacin, vaciamiento y consumo sin reposicin, angustia
al conjunto en lo inmediato y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las
prximas generaciones. Con esta expresin se hace referencia a aquellos intereses que
pertenecen a grupos indeterminados. La falta de lmites precisos convierte estos intereses
en difusos. Los intereses difusos se refieren bsicamente a los derechos ecolgicos o
ambientales, de los usuarios y de los consumidores. Se reconocen tres categoras
especialmente protegidas: a) los intereses vinculados con la defensa del medio ambiente o
la ecologa, pretendiendo preservar el equilibrio de la naturaleza mediante sus diversas
expresiones, resguardar el paisaje, proteger la flora y la fauna, combatir la polucin, evitar
el desarrollo urbano desmedido o sin planificacin, procurar la utilizacin racional de las
riquezas, etc. b) los intereses ligados a la proteccin del consumidor. Como la propaganda
comercial, la lealtad en el mantenimiento de la oferta; el resguardo y la seguridad en los
alimentos y medicamentos, etc. c) los intereses relacionados con valores culturales y
espirituales como la seguridad en el acceso a las fuentes de informacin, la difusin sin
censura de los conocimientos tcnicos o cientficos, la proteccin de los monumentos
histricos y artsticos, etc.
Normas constitucionales **
Nuestra constitucin originalmente no haca mencin expresa de estos derechos que
aparecieron a consideracin de la ciencia jurdica muchos aos despus de su sancin.
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Sin embargo son compatibles los intereses difusos con los principios que inspiraron a
nuestro orden constitucional, debido a que la filosofa que sustenta a nuestra constitucin
es jusnaturalista y se cuida de no otorgar derechos, solo se limita a mencionarlos. Uno de
los problemas ms difciles de resolver en lo que respecta a los intereses difusos es el
vinculado con su tutela judicial. Hay opiniones que se inclinan por postular que cualquier
persona esta habilitada para abrir la instancia judicial en proteccin de estos intereses.
Otras opiniones prefieren reservar la tutela judicial solamente a la persona que coparticipa
del inters difuso y ha sufrido agravio. Tambin ha tenido difusin el criterio de atribuir a
entidades intermedias la representacin de estos intereses y su legitimacin para plantear
el reclamo judicial, en algunos casos en forma concurrente con el ministerio pblico. Otra
alternativa es la de asignar legitimacin al defensor del pueblo.
A partir de la reforma de 1994 tienen acogida expresa en nuestra constitucin la tutela del
medio ambiente, la preservacin del patrimonio cultural y la defensa de consumidores y
usuarios (arts. 41 y 42). Esos derechos vienen acompaados de garantas especficas (art.
43).
Los derechos del consumidor y del usuario **
En nuevo art. 42 consagra el derecho de los consumidores y usuarios, a quienes resguarda
mediante un sistema de proteccin especial.
En su primera parte el artculo establece que los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud (tiene por
objetivo que los productos alimentarios sean inocuos, y que stos, el agua potable y los
medicamentos, se ajusten a las directrices de las Naciones Unidas de 1.985), a la
proteccin de la seguridad e intereses econmicos (calidad y eficiencia de los bienes y
servicios); a una informacin adecuada y veraz (informacin objetiva, detallada, suficiente
y exacta); a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.
En su segunda parte dispone que las autoridades proveern a la proteccin de esos
derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de
la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
En su ltima parte establece que la legislacin establecer procedimientos eficaces para la
prevencin y solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
En este enunciado constitucional se consagra la necesidad de crear, por medio de la
legislacin, garantas especficas en resguardo de consumidores y usuarios. Adems, el
estado debe asegurar sistemas de control de los servicios pblicos de competencia
nacional con el mismo propsito. En la elaboracin de esta poltica legislativa, la norma
constitucional requiere la participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, de la cual no se puede prescindir, por cuanto se la exige con
carcter de necesaria. Tambin ser indispensable, una poltica de concertacin en que
coincidan armnicamente las normas federales con las provinciales.
Ampliacin del catlogo constitucional: Los tratados internacionales de Derechos
Humanos (art. 75, inc. 22)
El debate sobre la incorporacin de los tratados de derechos humanos a la Constitucin
Nacional fue uno de los que gener mayores intervenciones en la Convencin Nacional
reformadora de 1.994, y que hicieron que ste fuera uno de los temas que cont con
mayor tratamiento.
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Esa amplitud de discusin no refleja, sin embargo, una justificacin tcnica sobre el
fundamento de la decisin de otorgar jerarqua constitucional a algunos tratados y a
otros no.
Al fin y al cabo, los tratados incorporados al texto del inc. 22 del art. 75 ya tenan
reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico desde la firma, aprobacin y ratificacin
de cada uno de ellos y no es menos cierto que la parte dogmtica de la Constitucin
Nacional los amparaba ampliamente.
Pero al hecho del pasado reciente con sus recuerdos de estado de sitio con suspensin de
garantas, detenciones ilegales y desapariciones forzadas de personas, donde era lgico
esperar que el constituyente argentino ratificara el compromiso democrtico dando una
clara seal, se suma el contexto ideolgico que ubica a los derechos humanos como una
nueva tica dentro del derecho occidental. Los derechos humanos as entendidos tienen
en nuestro tiempo el valor de un nuevo iusnaturalismo.
En cuanto a la enumeracin de algunos tratados de derechos humanos y no de otros, el
tema parece explicarse por la dispersin del debate nacional hacia algunos temas en
particular fuera del ncleo de proteccin internacional conformado por la Declaracin de las
Naciones Unidas, la Declaracin Americana de Derechos del Hombre de Bogot, el Pacto de
San Jos de Costa Rica y la Convencin de Nueva Cork de 1.966 que dio origen a los dos
pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Fue as como el acuerdo alcanzado en la comisin correspondiente y perfeccionado por la
comisin redactora someti a aprobacin del cuerpo el artculo que fue aprobado, donde se
enumeran los siguientes documentos internacionales:
a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
b) La Declaracin Universal de Derechos Humanos.
c) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054).
d) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ley 23.313).
e) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo (ley
23.313).
f) L Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (dec.-ley
6286/1956).
g) La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial (ley 17.722).
h) La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer (ley 23.179).
i) La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes (ley 23.338).
j) La Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849).
Los dos primeros no son tratados propiamente dichos, por cuanto las declaraciones
carecen de un elemento esencial en ellos, cual es el acuerdo de voluntades destinado a
producir efectos jurdicos y cuyo incumplimiento acarrea responsabilidades internacionales.
La primera observacin evidente al sistema adoptado por la Constitucin en el inc. 22 del
art. 75 ha sido la diferencia que ha quedado establecida entre algunos tratados de
derechos humanos con jerarqua constitucional y los dems tratados de derechos
humanos aprobados y ratificados por nuestro pas que no gozan de tal jerarqua.
Un primer problema que se nos aparece es qu califica o define a un tratado internacional
como un tratado de derechos humanos. Podra presentarse el caso hipottico en que
tratados autotitulados como de derechos humanos contengan restricciones a derechos
fundamentales contenidos en la Constitucin Nacional,
90

de donde debe concluirse que la intencin del constituyente al limitar la lista de tratados
de derechos humanos con jerarqua constitucional y fijar un mecanismo de admisin, fue
la de dejar tal decisin en manos del Congreso de la Nacin por imperio del art. 27, CN.
Conforme la norma, los tratados con sus protocolos y las declaraciones enumeradas gozan
de jerarqua constitucional, categora que tambin alcanzan los tratados que se sumen
por decisin de una mayora especial de los 2/3 de los miembros totales de cada una de
las Cmaras. Hasta la fecha ha alcanzado esa jerarqua la Convencin Internacional sobre
Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por el Congreso segn el mtodo expresado
en 1.997.
Tal atribucin de jerarqua convierte a los tratados de derechos humanos en los tratados
internacionales de ms calificado rango dentro de nuestro ordenamiento positivo, al tiempo
que genera un debate sobre el alcance de esa jerarqua toda vez que no se trata de una
jerarqua constitucional plena sino sujeta a condiciones que resultan del propio texto del
art. 75, inc. 22:
- Los tratados sobre derechos humanos adquieren jerarqua constitucional en las
condiciones de su vigencia,
- No derogan ningn artculo de la primera parte (parte dogmtica), y
- Son complementarios de las declaraciones, derechos y garantas.
Algunos autores sostienen que con la novedad introducida por la reforma de 1.994 se ha
ensanchado la cima de la pirmide de la supremaca para dar cobijo tanto a la Constitucin
como a los tratados de derechos humanos.
Para el Dr. Bidart Campos, se ha ampliado el contenido del principio de supremaca del art.
31, CN, de modo que en el vrtice no se ubica solamente la Constitucin, sino el
denominado bloque de constitucionalidad federal, que incluye al sistema internacional de
derechos humanos con base en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre de las
Naciones Unidas.
Podra entenderse que el bloque de constitucionalidad no es esencialmente distinto del
derecho federal enunciado en el art. 31 en rango jerrquico superior al derecho de las
provincias, de manera que los tratados internacionales se integran en tal bloque en la
medida, lmites y condiciones que la Constitucin establece. Tal circunstancia no excluye la
vigencia del art. 27
Para Ekmekdjian, la jerarqua constitucional otorgada a los tratados sobre derechos
humanos no solamente impacta en el art. 31, sino tambin en el art. 30 toda vez que al
lado del sistema rgido de reforma constitucional, coexistira ahora un sistema de carcter
ms flexible que consistira en incorporar determinados tratados internacionales o, por el
contrario, denunciarlos con las mayoras especiales que determina el art. 75, inc. 22, CN.
A partir de la reforma de 1.994 se ha producido una importante receptividad directa del
derecho internacional en el derecho interno que aplican los jueces en muchas materias,
como la referida a la pauta del inters superior del menor en los procesos de familia y
minoridad, como consecuencia de su consideracin en la Convencin sobre los Derechos
del Nio.
Muchos temas como la adopcin, as como las garantas en materia tributaria y penal han
recibido un impacto directo e inmediato de los principios consagrados en los tratados sobre
derechos humanos y han producido importantes cambios de posicin y de criterio en
nuestro orden jurdico.
91

Si bien la jerarqua constitucional tiene efectos jurdicos en cuanto a que ningn juez
podra declarar inconstitucional un tratado del art. 75, inc. 22 en las condiciones de su
vigencia, tal jerarqua no significa identificacin con el principio de supremaca porque
supremaca es sinnimo de soberana y sta no admite condiciones ni limitaciones
jerrquicas.
Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional estn en el
piso superior de la pirmide jurdica pero no exactamente en el vrtice porque estn un
escaln debajo del texto constitucional al no poder derogar ningn artculo de la primera
parte y tener carcter complementario, que significa accesorio, y no principal como la
Constitucin Nacional.
La reforma constitucional de 1.994 y los derechos: los nuevos paradigmas
El Derecho de Resistencia y La Defensa del Orden Constitucional (Art. 36)
Fue la primera norma debatida en el recinto de la Convencin, y fue votada por
unanimidad por todos los bloques polticos. La vigencia del orden constitucional, an en los
supuestos de facto, est consolidada a partir de dos ejes: la nulidad insanable de los actos
ejercidos por los usurpadores y la extensin de la sancin prevista para los infames
traidores de la patria a los autores de esos actos de fuerza contra el orden constitucional
y el sistema democrtico.
Cabe destacar que esas sanciones son imprescriptibles y expresamente han sido excluidas
de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas, pueden, sin embargo, ser objeto
de amnistas generales.
Por ltimo, la llamada clusula tica equipara en el mismo nivel que la ruptura del
sistema institucional a quienes incurrieren en grave delito doloso contra el Estado que
conlleve enriquecimiento, derivando al Congreso la sancin de una norma general sobre
este punto para el ejercicio de la funcin pblica. Esta ley deber contemplar
razonablemente la sancin de inhabilitacin para ocupar cargos o empleos pblicos.
Destaca Bidart Campos que el art. 36 exhibe un rostro docente y catequstico, porque
procura ensear que el orden institucional y el sistema democrtico, deben ser
respetados. Tiene tambin algo de prevencin, de admonicin y de disuasin para que la
continuidad institucional no se interrumpa. Por supuesto que si, desgraciadamente,
recayramos en los actos de fuerza que la Constitucin descalifica, el imperio de ella no
subsistira por la exclusiva circunstancia de que este artculo exprese que tal imperio se
mantendr.
De cualquier modo, contenida en la propia Constitucin la incriminacin de la conducta
adversa, nos hallamos ante la situacin de todas las normas penales: por s mismas no
impiden que los delitos se comentan, pero prevn la sancin para quienes sean sus
autores.
El nuevo art. 36, prr. 4, estableci un tipo de derecho de resistencia en manos de todos
los ciudadanos, a ejercer contra quienes ejecutaren actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrtico, que causaren la interrupcin de la observancia de la
Constitucin.
El derecho de resistencia del art. 36 reside en todos los ciudadanos, por lo que el texto
estara permitiendo un ejercicio individual, a ms del colectivo, contra los regmenes de
facto.
Los Derechos Polticos
92

Los derechos polticos son una categora que abarcan los derechos de asociacin y reunin,
de peticionar a las autoridades, de participacin y control, as como el derecho de elegir y
ser elegido conforme a las leyes. No hay una lnea ntida que los diferencie de los derechos
civiles e integran con stos la denominada primera generacin de derechos
fundamentales.
La consagracin de la garanta del pleno ejercicio de los derechos polticos en el nuevo art.
37 introducido por la reforma constitucional de 1.994 viene a completar a la primera
generacin de derechos humanos ya reconocidos en los arts. 14 y 20 para los habitantes
de la Nacin y para los extranjeros.
Art. 37 Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo
al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El
sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos
polticos y en el rgimen electoral.
El art. 37, en su segundo prrafo seala que el sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio, recogiendo as la tradicin en materia electoral que arranca desde la Ley Senz
Pea. La ltima parte del mismo artculo favorece la adopcin de acciones que tiendan
progresivamente a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el
acceso a los cargos electivos y partidarios. La ley 24.043 ya consagr este criterio a partir
del llamado cupo femenino o cuota de gnero, fijando la obligatoriedad de incluir un
mnimo del 30 % de mujeres en las listas de candidatos para elecciones nacionales, la cual
se ha venido aplicando desde 1.992 con regular xito en cuanto a los objetivos
perseguidos por la norma.
Los partidos polticos
El constitucionalismo de postguerra ha consagrado con jerarqua constitucional a los
partidos polticos, del mismo modo en que lo hace el nuevo art. 38 incorporado a la
Constitucin Nacional por la reforma de 1.994, que los considera en su primer prrafo
instituciones fundamentales del sistema democrtico.
Art. 38 Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico.
Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta
Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la
representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a cargos
pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de
sus dirigentes.
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y
patrimonio.
El nuevo artculo incorpora tambin varios postulados del derecho poltico: la necesaria
forma de organizacin y funcionamiento interno con contenidos democrticos; la
representacin de las minoras en el gobierno de los mismos; la competencia para
proponer candidaturas para las ofertas electorales a cargos pblicos electivos; y el derecho
a la difusin de sus ideas a travs de los medios junto con el acceso a la informacin
pblica.
93

Otro tema importante es el relativo al financiamiento de los partidos polticos. La solucin
alcanzada en la Convencin Nacional Reformadora equilibra la responsabilidad primaria del
Estado al sostenimiento econmico de sus actividades y a la formacin de sus cuadros y la
obligatoriedad de dar publicidad del origen y destino de los fondos privados recibidos y del
patrimonio de los partidos polticos.
Definidos los partidos polticos como organizaciones permanentes de individuos unidos por
una misma concepcin poltica cuya finalidad es la conquista del poder a travs del voto
del electorado, resta destacar que todo conjunto de personas que enarbola una misma
bandera tiene necesidad de una organizacin interna.
De all que sin perjuicio de exigir ciertos requisitos de orden pblico como la adscripcin a
principios democrticos enunciados en una declaracin de principios y en los programas de
accin poltica que obligatoriamente deben presentar cada partido a formarse ante la
justicia federal con competencia electoral, todo lo referente a la vida interna partidaria,
rganos de conduccin, etc., se rige por su respectivo estatuto partidario o Carta
Orgnica que conforma una verdadera Constitucin dentro de la vida interna de cada
partido, determinando como se eligen sus autoridades y fijando sus rganos.
Iniciativa popular de leyes
Art. 39 Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en
la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del
trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir ms del tres por ciento del
padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una adecuada distribucin
territorial para suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a la reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
La reforma de 1.994 otorg a la Cmara de Diputados la condicin de cmara de origen
para que los ciudadanos presenten proyectos de ley, y para someter al cuerpo electoral la
sancin de un proyecto de ley.
La iniciativa popular contemplada en el art. 39 no es el derecho individual de proponer un
texto de ley, sino un derecho grupal que pertenece a los miembros del cuerpo electoral, y
que obliga al Congreso a darle tratamiento dentro del plazo de doce meses de presentada
la iniciativa.
La Constitucin disea aqu una clusula programtica, ya que su aplicacin depende de
la ley reglamentaria a dictarse con el voto de la mayora absoluta del total de miembros de
cada Cmara. Dicha ley, segn el mismo art. 39, no puede exigir ms del 3 % del padrn
electoral nacional para suscribir el proyecto y tal porcentaje tiene que contemplar una
adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa.
De esas prescripciones se desprende que el derecho de iniciativa popular del art. 39 rige
en todo el pas, pero solamente para la promocin de leyes que constitucionalmente puede
sancionar la Nacin.
La razn por la que el derecho de iniciativa popular debe plantearse ante la Cmara de
Diputados fue de tipo poltico: esa sala, representante del pueblo, no podra hacer caso
omiso de una propuesta popular de ley. Sin embargo, si por la ndole e la materia es el
Senado quien debe actuar como cmara de origen, no habr otra alternativa que derivar la
iniciativa a la cmara alta.
94

La ley 24.747 ha reglamentado el art. 39 de la Constitucin Nacional. Dispone que la
iniciativa popular de una ley requerir la firma de un nmero de ciudadanos no inferior al
1,5 % del ltimo padrn electoral utilizado para la eleccin de diputados nacionales, y
deber representar por lo menos a seis distritos electorales.
La Cmara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno (art. 9). Se
supone que este rechazo liminar nicamente podr fundarse en no cumplir la presentacin
con los preceptos constitucionales, con el nmero de firmas pertinentes o con otros
recaudos que exige el art. 5 de la ley. Admitida formalmente, sigue con el trmite comn
de una ley.
El referndum y el plebiscito
Art. 40 El Congreso a iniciativa de la Cmara de Diputados podr someter a consulta
popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo
del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser
automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
En igual sentido que la iniciativa, la figura de la consulta popular ampla los mrgenes de la
participacin ciudadana en la toma de decisiones del gobierno. La consulta puede ser
sometida por decisin del Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, consulta que
en ese caso ser vinculante. Puede tratarse de una consulta no vinculante cuando es
convocada por el presidente de la Nacin.
Los dos institutos de democracia semidirecta incorporados en el art. 40, son los que se
denominan respectivamente referndum y plebiscito. El referndum es un proceso de
consulta a los ciudadanos, a los efectos de que stos se expresen sobre actos de gobierno
de carcter legislativo. Puede ser facultativo u obligatorio, segn que la Constitucin deje
librado al criterio del Poder Legislativo convocar a un referndum o, al contrario, lo exija
como condicin sine qua non para la sancin de determinadas normas. El referndum
consultivo es el que se realiza para conocer la opinin del pueblo sobre un proyecto de ley
que an no ha sido sancionado o se halla a estudio. Sus efectos pueden ser vinculantes o
no vinculantes para el Poder Legislativo. En el segundo caso se trata de un verdadero
referndum y es el caso del primer prrafo de nuestro art. 40.
El plebiscito se diferencia del referndum en que el primero es esencialmente consultivo y
el objeto de la consulta no consiste en la aprobacin o desaprobacin de una norma
jurdica, sino que ella versa sobre un acto o una decisin de carcter poltico.
La ley reglamentaria es la 25.432, sancionada el 23/5/2.001 y promulgada tcitamente el
21/6/2.001, que trata sobre la consulta popular vinculante y no vinculante.
Para la consulta popular vinculante (referndum) se exige que la convocatoria del
Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, sea en sesin especial y aprobada por
mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara. La consulta deber
realizarse en un plazo no inferior a los sesenta das y no superior a los ciento veinte das,
desde la fecha de publicacin de la convocatoria en el Boletn Oficial, no se computarn los
votos en blanco, y no podr coincidir con otro acto eleccionario.
Situacin constitucional del indgena
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En su anterior art. 67, inc. 15, la Constitucin Nacional confera al Congreso el conservar
el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo.
La reforma constitucional de 1.994 derog aquel precepto y lo sustituy por otro (art. 75,
inc. 17), con un contenido jurdico y un mensaje poltico reivindicativo de los aborgenes.
La nueva clusula, aprobada por unanimidad en la Convencin Constituyente, careci
lamentablemente de un debate que aclarara algunos de los puntos oscuros que contiene.
El nuevo precepto establece las siguientes pautas para las polticas legislativas federales:
a) Preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas. Se trata de un enunciado de
tipo histrico. Cumple un papel simblico y de reparacin histrica hacia comunidades
habitualmente marginadas y pospuestas.
b) Respeto a su identidad. Se trata de un derecho grupal o colectivo de los pueblos
indgenas. Ello involucra la tutela de su idiosincrasia, idiomas, religiones y costumbres.
c) Derecho a una educacin bilinge e intercultural. Es una directriz complementaria de la
anterior. La ley de educacin nacional 26.206 coincide con este precepto.
d) Personera Jurdica de las comunidades indgenas. En el texto de la Constitucin
argentina de 1.853/1.860 no haba tal reconocimiento de personera jurdica. La reforma
de 1.994 cambia este panorama y las comunidades aborgenes son ahora personas
jurdicas. A falta de reglamentacin legal, esto obliga a recurrir al derecho consuetudinario
para definir la afiliacin a tales asociaciones y sus autoridades.
e) Posesin y propiedad comunitarias de las tierras que ocupan tradicionalmente. Tambin
por decisin del constituyente, las comunidades de referencia pasan a ser propietarias y
poseedoras de las tierras que tradicionalmente ocupan. Por ende, aunque esa ocupacin no
haya sido animus domini, siempre que fuere durante un tiempo muy extenso, casi
inmemorial, nace para ellas, y con prescindencia de las reglas civilistas, un ttulo de
dominio.
Las tierras que tradicionalmente ocupan pueden estar en la esfera del dominio nacional,
provincial o privado. En cualquiera de estas dos ltimas hiptesis surge el interrogante de
si la transferencia de dominio que puede provocar el art. 75, inc. 17, genera o no a los
damnificados el derecho a resarcimiento.
f) Entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Continuando con
su ambigedad semntica, el nuevo texto contempla la entrega (expresin que no
concreta la fuente jurdica de esa traslacin: compraventa, donacin, comodato,
locacin?) de otras tierras para el pleno desarrollo de las mismas comunidades.
g) Participacin de los indgenas en la gestin referida a sus recursos naturales y a los
dems intereses que los afecten. La redaccin no aclara cuales son sus (los) recursos
naturales de los indgenas. Adems, el derecho que se les confiere de participar en la
gestin de sus recursos e intereses, peca tambin de imprecisin. Tampoco determina la
norma el modo mnimo de participar en tal gestin.
h) Propiedad comunitaria. El art. 75, inc. 19, declara inenajenable, intransmisible e
insusceptible de gravmenes o embargos el dominio colectivo de los pueblos indgenas. Se
trata de un nuevo tipo de propiedad, no contemplado por el Cdigo Civil.
La nueva norma constitucional alerta que las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones.
Acciones positivas para nios, mujeres, ancianos y discapacitados
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El nuevo art. 75, inc. 23, obliga al Congreso a legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y
ejercicio de los derechos enunciados por la Constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad.
La reforma de 1.994 introdujo reglas especiales a favor de los menores. Por un lado,
impulsa acciones positivas; por otro dio rango institucional a la Convencin sobre los
Derechos del Nio (ONU, 1.989).
En concreto, la Argentina puntualiza que el concepto de nio es el de todo ser humano
desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad, declaracin que
tiene, en virtud del art. 75, inc. 22, rango constitucional.
Asimismo, la reforma de 1.994 obliga al Congreso a dictar planes protectores de la madre
durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
El texto constitucional propicia normas protectoras de las personas mayores y de los
individuos con problemas de capacidad, mediante mecanismos de discriminacin inversa
a favor de ellos. En otras palabras, se constitucionalizan actos de desigualdad en pro de
personas que requieren un apoyo estatal mayor que el brindado a sujetos con plenas
aptitudes psicofsicas.
La proteccin Constitucional del Ambiente (art. 41)
La consagracin constitucional de un derecho a un medio ambiente sano y equilibrado fue
uno de los temas de mayor inters para los convencionales constituyentes de 1.994, como
lo demuestran los 124 proyectos presentados.
Pero esa cantidad de proyectos represent, al mismo tiempo, la mayor dificultad a la hora
de redactar la norma que finalmente sera el art. 41 de la Constitucin reformada. La
conciliacin y negociacin entre distintos sectores polticos y distintos grupos ideolgicos
tuvo como resultado una transaccin que fue en detrimento de la redaccin y de su
precisin desde el punto de vista jurdico. De ese modo, hay una cantidad de aspectos
importantes que no fueron resueltos por el constituyente y que ser menester que lo haga
el legislador, so pena de que la nueva incorporacin se torne una norma meramente
declarativa. As ocurre con la reparacin del dao ambiental, donde deber definirse si se
aplican las normas generales del derecho comn en materia de daos y perjuicios o si
deber disearse una nueva modalidad; sucede otro tanto con el problema de la
legitimacin activa en cuanto a la procedencia o no de los llamados intereses difusos.
El legislador deber disear los lmites de esa legitimacin que, a nuestro juicio, debe
buscar el equilibrio en un punto medio: debe ser tan amplia como para cumplir el objetivo
tutelar, pero limitada a quienes realmente reciben el impacto de un potencial dao.
No menos importante es el problema de la delimitacin de competencias, en sentido
vertical, es decir, entre la Nacin y las provincias; la solucin propuesta por el
constituyente no define el problema, y, lejos de esto, deja abierto el camino a que se
presenten conflictos jurisdiccionales, toda vez que el dominio originario de los recursos
naturales es de las provincias y stas ejercitan el poder de polica en materia de
salubridad. La incorporacin de una categora extraa al derecho pblico argentino, como
lo es introducir una ley de presupuestos mnimos, se contrapone a la distribucin de
competencias del federalismo argentino.
Todas estas cuestiones pendientes nos indican que, en definitiva, el mayor aporte del art.
41 ha sido el principio declaratorio del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado
para las generaciones presentes y futuras. No queremos decir que en este tema la reforma
haya sido injustificada o innecesaria; si decimos que fue insuficiente, porque no fij los
principios constitucionales bsicos de la materia.
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a) Sujetos tutelados. El precepto ampara a todos los habitantes, pero tambin, y de
modo curioso y por cierto feliz, habla tambin de las generaciones futuras, vale decir, de
los hombres del maana, lo que implica para el Estado un compromiso hacia el porvenir.
Oblicuamente se est reconociendo as categora de sujetos constitucionales a las
generaciones futuras.
b) Objetivos: Ambiente sano y equilibrado. La idea de ambiente sano involucra las
nociones de preservacin y no contaminacin de elementos tales como el aire, el agua, el
suelo y los dems factores necesarios para la vida.
La idea de ambiente equilibrado implic para la asamblea de 1.994 que los ambientes
transformados o agredidos por el hombre deban contar con respuestas equivalentes, que
generaran condiciones aceptables de vida.
c) Utilizacin racional de los recursos naturales y preservacin del patrimonio natural y
cultural. El sentido de la norma constitucional es el cuidado de la variedad de las especies
y de los ecosistemas.
d) Deberes. El nuevo artculo conlleva el deber de preservacin, tanto para los habitantes
como para el Estado. Las actividades productivas, comprensivas de las de bienes y
servicios, estn explcitamente comprendidas en esa obligacin.
Tambin existe para aquellos sujetos, el deber de recomposicin, ante la presencia de un
dao ambiental, que consiste en restablecer, de ser posible, la situacin previa al dao; y,
de no ser posible ello, el deber de reparacin cuando el dao se produzca y no se vuelva a
las condiciones anteriores.
Entre los deberes especficos del Estado, el nuevo texto menciona, para las autoridades
la obligacin de proveer a la proteccin de eses derechos ecolgicos, lo que involucra
generar una especial responsabilidad del Estado. Otro deber especfico y explcito del
Estado concierne en suministrar informacin y educacin ambientales, cosa que incluye
informacin clara y accesible.
Este manojo de deberes estatales genera atribuciones para el Estado, por ejemplo, fijar
reglas de uso y explotacin del patrimonio ecolgico y cultural, incluyendo prohibiciones
an cuando tal patrimonio estuviere en manos privadas.
En materia de hechos no admitidos, la parte final del art. 41 prohbe el ingreso enm todo
el territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos. La
interdiccin alude a cualquier sujeto, particular o estatal, y se quiso impedir la admisin de
elementos que, acondicionados de cierta manera, pueden no ser riesgosos de inmediato,
pero s lo son potencialmente. Y con respecto a los radiactivos, se los erradica de modo
terminante.
f) Competencias. El Estado nacional debe sancionar una legislacin de base, con iguales
condiciones de proteccin para todos los habitantes del pas. A las provincias les toca la
posibilidad de legislar por encima de ese mnimo, mejorndolo, e incluir asuntos que hagan
a las materias especficas o particulares de cada una de ellas.
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UNIDAD N VIII
Art. 6. El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma
republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades
constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o
por invasin de otra provincia.
Art.14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que
asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual
remuneracin por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control
de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por
la simple inscripcin en un registro especial
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarn de
las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con
la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la
una vivienda digna.
Art. 15. En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres
desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que de
lugar esta declaracin. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que
sern responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y
los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar
el territorios de la Repblica.
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
tormento y los azotes.
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Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los
reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a
mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que lo autorice.
Art. 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Art, 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del
ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin: poseer bienes races,
comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas; ejercer libremente su culto; testar y
casarse conforme a las leyes; no estn obligados a admitir la ciudadana, ni a pagar
contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos
continuos en la nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo
solicite, alegando y probando servicios a la Repblica
Art. 28. Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que nacen
del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Art.36. Esta constitucin mantendr su imperio an cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional del sistema democrtico.
Estos actos sern insanablemente nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad
para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutacin de
penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta constitucin o las de las provincias, los
que respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern
imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen derecho de residencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo. Atentara asimismo contra el
sistema democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que conlleve
enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos y empleos pblicos. El congreso sancionar una ley sobre tica publica para
el ejercicio de la funcin.
Art 37. Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con arreglo
al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El
sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidad entre
varones y mujeres para el acceso de cargos electivos y partidarios se garantizara por
acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y el rgimen electoral.
Art. 39 . Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en
la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del
trmino de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir mas
del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar una
adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. No sern objeto de iniciativa
popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos,
presupuestos y materia penal.
100

Art. 40 . El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta
popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto
afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin
ser automtica. El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas
competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no
ser obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, reglamentara las materias, procedimientos y oportunidad de
la consulta popular
Art. 41. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer,
segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern la proteccin de este derecho, a la utilizacin racional de los
recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biolgica, y a la informacin y educacin ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las
normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y
de los radiactivos.
Art.42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin
de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una
informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo
y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para
el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de
los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios de las
provincias interesadas, en los organismos de control.
Art.43. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades
publicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por
esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn
interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, asi
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo
y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinara los requisitos y formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin , para
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr
afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.
101

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado amenazado fuera la libertad fsica, o
en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de
desaparicin forzada de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la
vigencia del estado de sitio.
Las garantas constitucionales
Las garantas constitucionales son el conjunto de seguridades jurdico - institucionales
deparadas al hombre que constituyen el soporte de la seguridad jurdica. En un sentido
amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurdico garantiza las libertades
y los derechos; en un sentido ms preciso hay garanta cuando el individuo tiene a su
disposicin la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el
ataque, sea restableciendo la situacin anterior al ataque, sea procurando compensarle el
dao sufrido, sea castigando al transgresor etc.
Fuera del mbito de los derechos personales y dentro del rea del poder estatal, hay
asimismo garantas para el funcionamiento de los rganos del poder, por ejemplo las que
clsicamente se han llamado inmunidades parlamentarias, la irreductibilidad de las
remuneraciones judiciales, la inamovilidad en el desempeo de cargos pblicos que tienen
previsto un mecanismo especial para la remocin de quien los ocupa, etc.)
El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada vale un
buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para quien cree
que debe defender un derecho suyo cuente con las vas idneas para acceder a la justicia.
Antecedentes.
102

El Art. 18 ha sido calificado como un escudo protector de la libertad individual; fue
sancionado por la Convencin Nacional Constituyente de 1853 en la sesin del 25 de abril,
pero su contenido recoge una evolucin sucesiva de antecedentes, entre los que se
encuentra el REGLAMENTO ORGANICO DE 1811, as como el Decreto de Seguridad
Individual de 1811 emitido por el Triunvirato, alguna de cuyas disposiciones (art. 1,2,3 6 y
9) son fuente del artculo comentado. El estatuto de 1815 dedicaba en la seccin VII todo
el captulo I a expresar los derechos y garantas de la seguridad individual, en tanto que, el
reglamento provisorio de 1817 reprodujo, en su mayor parte, los textos del estatuto de
1815, igual criterio sigui tanto la constitucin de 1819 como la de 1826.
Seala Ferrajoli que los principios sobre los que se funda el modelo garantista clsico, la
estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el
juicio oral y contradictorio entre partes y presuncin de inocencia, son, como es sabido, el
fruto de la tradicin jurdica ilustrada liberal. Los filones que se entreveran en esta
tradicin madurada en el S.XVIII son muchos y distintos: las doctrinas de los derechos
naturales, las teoras contractualisastas, la filosofa racionalista y empirista, las doctrinas
polticas de la separacin de poderes y de supremaca de la ley, el positivismo jurdico y las
concepciones utilitaristas del derecho y de la penay, sin embargo, ms all de la
heterogeneidad y de la ambivalencia de sus preceptos histricos y filosficos, es cierto que
los principios mencionados, tal y como se han consolidado en las constituciones y
codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema coherente y unitario
El Contrato Social:
El Contrato Social est en el centro de la obra de Rousseau. El mrito de Rousseau es
que eligi la democracia en una poca en que no exista ni en los hechos ni en las ideas,
est inspirada en la pasin por la unidad del cuerpo social, que se funda en la soberana
absoluta e indisoluble de la voluntad general, frente a la cual deben subordinarse los
intereses particulares.
El hombre nicamente realizara su libertad obedeciendo las leyes que son el resultado de
la soberana popular de la que el es parte. El contrato social asegura asimismo la igualdad,
pues, todos los ciudadanos tienen iguales derechos en el seno de la sociedad. Libertad e
igualdad se asocian indisolublemente en esta comunidad democrtica.
El Estado es una asociacin convencional, producto de un acuerdo donde el hombre se
entrega totalmente a la comunidad. Es un cuerpo moral colectivo formado por todos los
ciudadanos.
El origen del poder deriva del Contrato Social que crea la voluntad general.
Teoras Contractualitas:
La postura del contrato es la expresin mxima del voluntarismo. Considera que los
hombres crean el estado libre y espontneamente, y que su nica justificacin radica en el
pacto poltico que le da nacimiento. El estado aparece as como una organizacin
mecnica, atomista y artificial, sustentada en el arbitrio de los individuos. Todo es obra
de la industria humana, y producto de la voluntad al abandonar el estado de naturaleza.
El Estado resulta totalmente construido, y no dado, no existe ninguna tendencia natural
a la vida social y poltica dada por naturaleza humana, y que los hombres viven en una
organizacin poltica porque quieren.
Estas teoras, posibilitan diferentes enfoques:
103

Con Rosseau y Hobbes el
pacto se origina despus de un previo estado de
naturaleza del hombre, que es abandonado para organizar la convivencia, destacan que el
hombre en su estado anterior: llevaba una buena y pacfica vida, segn Rosseau, y
mala y belicosa, segn Hobbes este acuerdo se celebra sin participacin del gobernante,
por ello se llama pacto de unin, una frmula de tal acuerdo seria yo autorizo y cedo a
este hombre mi derecho de gobernante, con la condicin de que tu le cedas tambin el tu
derecho y que autorices todos sus actos de la misma manera que yo.
Pufendorf desdobla el pacto en dos etapas: primero un pacto de unin para formar el
estado que se celebra entre los hombres, seguidamente un pacto de sujecin con el
gobernante para conferirle el poder. El contrato actualiza la tendencia natural de
sociabilidad que es la causa eficiente del Estado, juntamente con Dios autor de su
naturaleza, pero es necesario que los hombres formen el Estado mediante un primer
contrato entre ellos (pacto de unin) y que constituyan luego del gobierno mediante un
segundo pacto con el gobernante (pacto de sujecin).
La ley y el juicio previo en materia penal
Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. Se trata de una garanta reservada al proceso penal exclusivamente.
Configura tambin una prohibicin acerca de la retroactividad de la ley penal a tono con el
adagio liberal de no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
La afirmacin de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser
condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena
consiguiente; si hay descripcin del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no
puede haber condena; los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la
posible sancin penal.
Existente la ley con caractersticas referidas, es menester el juicio previo a la condena.
Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitacin de un juicio durante el cual se
cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso legal. Esas etapas en
el juicio penal son: acusacin, defensa, prueba y sentencia.
La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley. Hasta tanto recae sentencia
firme de condena, toda persona tiene derecho a la presuncin de inocencia. Es ste un
derecho implcito que an no formulado en la constitucin formal, merece reconocimiento.
Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal previa y de la ley penal ms
benigna cuando se trata de un delito permanente. Hay enfoques que consideran que si
durante el tiempo de consumacin del delito permanente sobreviene una nueva ley ms
severa que la existente cuando se comenz a delinquir, hay que aplicar la ley ms severa
que est en vigor cuando concluye la consumacin de la conducta delictuosa.
Esto es rotundamente imposible. La ley ms gravosa que es ulterior al momento en que se
inici la conducta delictuosa aparece mientras se est delinquiendo, pero no es anterior al
momento en que se empez a delinquir, ni estaba vigente desde antes de ese momento;
por eso no es ley previa. La ley que estaba en vigor cuando se comenz a delinquir es,
adems de la ley anterior al delito, la ley penal ms benigna.
La garanta de los jueces naturales
Se considera juez natural al tribunal creado y dotado de jurisdiccin y competencia por una
ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal va a conocer y
decidir.
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El derecho a la jurisdiccin, en cuanto significa posibilidad de acceder a un rgano judicial
presupone que dicho rgano debe ser el juez natural para la causa, es decir, el tribunal
judicial cuya creacin, jurisdiccin y competencia provienen de una ley anterior al hecho
originante de aquellas causas o proceso.
La garanta de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino extensiva a
todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc..
Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en consideracin:
1) la prohibicin del art. 109 segn el cual en ningn caso el presidente de la nacin puede
ejercer funciones judiciales an durante el estado de sitio.
2) la prohibicin del art. 29 que al proscribir la concesin al poder ejecutivo de facultades
extraordinarias y de la suma del poder pblico, impide al congreso investirlo de funcin
judicial.
3) el principio de divisin de poderes.
La garanta de los jueces naturales, como todo contenido que integra los principios,
declaraciones y garantas de la constitucin, obliga a las provincias, conforme al art. 5. Por
ende cabe afirmar que los tribunales judiciales provinciales, cuando quedan establecidos
conforme a la pauta del art. 18 de la constitucin federal, son tambin jueces naturales.
Ello significa que jueces naturales no son, nicamente, los del poder judicial federal.
La frmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir as: nadie puede ser
sacado del tribunal creado y dotado de jurisdiccin y competencia por ley anterior al hecho
que es origen de la causa (o proceso judicial).
Hay que tener bien claro que esta parte del art. 18 contiene una doble prohibicin: a) que
alguien sea juzgado por comisiones especiales, b) que alguien sea sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. La prohibicin de sacar significa que
despus del hecho que va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial o que ya ha dado
lugar a ella (causa ya iniciada o pendiente) no se puede cambiar o alterar la competencia
del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho para darla
o transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia despus del hecho.
Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda prohibido es sustraer ciertos hechos,
causas o personas determinados que con carcter general ha adjudicado la ley a tribunales
judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o personas por un tribunal
establecido especialmente para ellos.
El derecho a la jurisdiccin
En la base de la seguridad jurdica hallamos un derecho que, aun cuando nuestra
constitucin formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la doctrina y por el
derecho expresamente ha sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos
referimos al derecho a la jurisdiccin. La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene
conceptuado como el derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia.
El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de justiciable es tanto el
hombre como las personas jurdicas y asociaciones, y tambin a veces en sentido amplio el
propio estado. El sujeto pasivo es el estado a travs del rgano judicial encargado de
administrar justicia.
Este esquema de derecho a la jurisdiccin no debe hacernos creer que tal derecho es
ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El
demandado, que es llevado al proceso por el actor, tambin titulariza el derecho a la
jurisdiccin, porque tambin el lleva al juez y al proceso su pretensin jurdica para que la
resuelva.
105

El derecho a la jurisdiccin no consiste solamente ni se agota con el acceso al rgano
judicial. Al acudir a l solo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa
un despliegue del derecho a la jurisdiccin que requiere: a) que se cumpla la garanta del
debido proceso, cuyo base radica en el derecho a la defensa, b) que la pretensin se
resuelva mediante la sentencia que debe ser oportuna en el tiempo, debidamente fundada
y justa.
Con respecto al derecho a la jurisdiccin suele ocurrir una controversia en el caso de la
tasa de justicia. Cuando con carcter previo a la iniciacin del proceso el justiciable debe
abonar la tasa de justicia o realizar un depsito dinerario dicho pago se vuelve
inconstitucional si por su cuanta es desproporcionado con la capacidad del obligado, o si
por cualquier otra causa anloga le cierra el acceso a la justicia. En un fallo de la Corte de
1996 se sostuvo que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe depositarse antes
de promover el juicio, pero no lo es cuando tiene que afrontarlo el perdedor una vez
dictada la sentencia definitiva.
De alguna manera, el pago posterior a esta por parte de quien ha visto denegada su
pretensin tambin puede resultar inconstitucional segn sea el monto y la proporcin
razonable del mismo con la situacin econmica o financiera del justiciable. El ideal de
justicia sera la gratitud del acceso a la justicia como servicio a cargo de un poder del
estado.
Hay violacin del derecho a la jurisdiccin cuando un justiciable no puede demandar a una
entidad extranjera o internacional porque esta tiene inmunidad absoluta y total de
jurisdiccin fuera de nuestro estado y dentro de l.
El arresto.
Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de juez competente: el principio general
garantiza que la detencin sea efectuada por orden judicial. Hay supuestos excepcionales
tal como la declaracin de estado de sitio que habilita al presidente de la Naci a detener y
trasladar. En la prctica la fuerza policial es la que detiene y a partir de tal acto da la
intervencin al Juez. En principio, el incumplimiento en dar la intervencin al juez debera
traducirse en la inmediata libertad del demorado. La accin de Habeas Corpus es el
instrumento procesal constitucional para remediar la amenaza, peligro o concresin de una
detencin arbitraria, sin causa y sin las formalidades legales.
Inviolabilidad de los papeles y el domicilio.
Esta garanta es la consecuencia de la proteccin a las acciones privadas y a la intimidad
consagrada en el art. 19 de la norma fundamental. El principio constitucional de ejercicio
relativo de los derechos determina que la ley debe disponer bajo qu condiciones y
requisitos puede procederse al allanamiento del domicilio, el que debe ser ordenado por un
juez, con fundamento suficiente y por razones de necesidad pblica. En el caso de
correspondencia y papeles privados se aplican idnticos lmites que para el domicilio.
Las comisiones especiales
Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa. Estn prohibidos por el art.
18. La prohibicin de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa, crear
organismos ex post facto (despus del hecho) para juzgar determinados hechos o a
determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales
judiciales.
La Jurisdiccin militar
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Siguiendo tambin en este punto a nuestro prestigioso tratadista Ekmekdjian, cuadra
recordar que, en principio, la relacin jurdica especial que existe entre el personal militar
(ya sea permanente de oficiales y suboficiales o el no permanente, integrado por los
soldados conscriptos, reparndose que ya no existe servicio militar obligatorio) y el Estado
implica un conjunto de obligaciones muchos ms graves que la que tiene cualquier
empleado civil en relacin de dependencia. A estas obligaciones, junto con los derechos
especiales previstos en las normas militares, se las denomina estado militar.
El estado militar supone una serie de derechos para el personal permanente-los mayoresy tambin una serie de obligaciones especiales.
En efecto, el incumplimiento de las anunciadas obligaciones es sancionado mucho ms
severamente que en cualquier relacin de empleo civil. As las faltas de disciplina son
castigadas con penas corporales, desconocidas en la legislacin no militar. Incluso, estn
tipificadas cono delitos militares especficos ciertas acciones que no son incriminadas para
los civiles. Finalmente, las penas para estos delitos suelen ser ms graves que las del
Cdigo Penal, pudiendo llegar a la pena capital en ciertos casos extremos.
La llamada jurisdiccin militar para quienes aceptan el desdoblamiento de la funcin
jurisprudenciales una especie de la llamada jurisdiccin administrativa. A su vez, la
jurisdiccin militar es clasificada por la doctrina en jurisdiccin penal militar y jurisdiccin
disciplinaria militar.
La primera sera la que se ejerce por medio de los llamados tribunales militares,
establecidos en el Cdigo de Justicia Militar para el juzgamiento de los delitos militares y
de los delitos comunes, cuando caen bajo la competencia de aqullos (en razn del lugar o
del bien jurdico protegido). Dicho Cdigo fue dictado durante la vigencia de la reforma
constitucional de 1949, que sobre esta materia tena disposiciones distintas a las de la
Constitucin de 1853.
Ella no surge de una disposicin expresa de la Constitucin Nacional., aunque la
jurisprudencia de la Corte Suprema la hace derivar del entonces Art. 67 incl 23, y actyal
art. 75 inc. 27, de la Carta Magna, en cuanto se deja reconocida la facultad del Congreso
para dictar las normas para su organizacin y gobierno (de las fuerzas armadas).
Entendemos, seala el autor que seguimos, que el argumento esgrimido es dbil, por
cuanto las normas para la organizacin y gobierno de las fuerzas armadas implican la
facultad de dictar normas legislativas (penales y no penales), pero no la de crear una
administracin de justicia al margen de la diseada por la Constitucin nacional, mxime
frente a la prohibicin de los fueros personales, prohibicin, sta, que obliga a considerar
prima facie como sospechosa toda organizacin de este tipo.
No obstante ello, es criterio jurisprudencial uniforme de la Corte Suprema de Justicia el
que afirma que los tribunales militares no forman parte del Poder Judicial de la Nacin,
sino que dependen funcional y orgnicamente del Poder Ejecutivo nacional.
Adems la existencia en s de la jurisdiccin penal militar, otra cuestin intrincada es la de
la revisin de la sentencia dictada por un tribunal militar. Este tema es muy
cuestionable, por cuanto en l aparece uno de los ms claros casos de desfase entre la
Constitucin formal (en el caso, los arts. 109 y 116) y la Constitucin material (la realidad
de la estructura del poder), ante la clara disposicin del art. 95 de la Constitucin.
La reforma introducida en el Cdigo de Justicia militar por la ley 23.049 dispone un recurso
de apelacin ante la justicia federal contra todas las sentencias definitivas dictadas por los
tribunales militares. La jurisdiccin disciplinaria militar es ejercida por los superiores en el
mando, hasta llegar al Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, esto es, el Presidente
de la Repblica (art. 99 inc. 12)
107

Es comprensible que el poder disciplinario en las fuerzas armadas es necesario para la
consecucin de los fines de la institucin, ya que ese poder existe en todo grupo humano,
sin embargo, siempre que ses aplique alguna sancin (lato sensu) a una persona, que
implique la prdida o deterioro de un derecho de propiedad o de otro de mayor rango en la
escala jerrquica, pensamos que es de rigor el respeto del principio establecido en el art.
18, es decir, la necesidad de un juicio previo sustanciado ante el Poder Judicial, o bien, si
se trata de una sancin disciplinaria, de que sea revisable ante dicho poder.
Ello significa que las penas clsicas del derecho penal no deben ser aplicadas por
funcionarios u organismos administrativos, aunque se las encuadre bajo el rtulo de
sanciones disciplinarias de tipo militar. En este caso, es posible su aplicacin por el superior
jerrquico dadas las caractersticas de frrea dependencia dela relacin jurdico-militarpero deben ser revisables por el Poder Judicial.
En lo referente a la aplicacin de las leyes militares (principalmente, el Cdigo de Justicia
Militar) a ciertas categoras de civiles, esto es conocido en doctrina como ley marcial, y
en nuestro pas ha regido en ciertos perodos de us historia reciente, tanto bajo gobiernos
de iure como en gobiernos de facto.
La irretroactividad constitucional: concepto y alcance
La irretroactividad constitucional es un principio jurdico que rechaza el efecto retroactivo
de las leyes, salvo declaracin expresa de estas o en lo penal.
Nuestra constitucin formal no consigna norma alguna que resuelva expresamente el
punto, salvo en materia penal, donde al exigirse ley anterior al hecho para juzgar y
condenar a alguien, se descarta la aplicacin retroactiva de leyes penales posteriores a
aquel hecho.
Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el derecho judicial se ha
encargado de forjar un principio que rige en el derecho constitucional material por creacin
por jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la
propia ley (el cdigo civil) y carece de nivel constitucional; pero cuando la aplicacin
retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de algn derecho ya incorporado a su
patrimonio, el principio de irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse
con la garanta de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. Quiere decir que
si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender la constitucin, no puede serlo cuando con
su retroactividad viene a privar de un derecho incorporado al patrimonio y resguardado
como propiedad en sentido constitucional.
De este modo la constitucin formal prohbe la retroactividad de la ley penal, sin perjuicio
de la retroactividad de la ley penal ms benigna (ley anterior al hecho de la causa) y el
derecho judicial prohbe dentro de la constitucin material la retroactividad de la ley no
penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al patrimonio y ello en aplicacin
del principio de inviolabilidad de la propiedad.
Prohibicin de torturas.
La abolicin de los tormentos y otras formas medievales de castigo fue contempornea al
nacimiento de la regla del debido proceso y a la presuncin de inocencia en tiempos de la
aparicin del Estado y del derecho penal como sistema de garanta de la libertad,
especialmente incrementadas a partir de la clebre denuncia del marqus de Beccaria en
su libro De los delitos y las penas; de manera que la ejecucin penal dejara de ser
considerada como el mero uso de la fuerza estatal para pasar a constituir el cumplimiento
de una sentencia ajustada a derecho.
108

El rgimen carcelario. Concepto
El art. 18 de nuestra Constitucin, en su ltima parte, establece: Las crceles de la
Nacin sern y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella, y
toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que
aquella exija, har responsable al juez que la autorice.
Esta disposicin guarda armona con los fines de la Constitucin. La privacin de la
libertad, aun cuando haya sido dispuesta por un rgano judicial como consecuencia de la
comisin de un delito es un hecho sumamente grave, por restringir, precisamente, el valor
ms preciado por la Constitucin, como lo es la libertad.
La restriccin de la libertad debe estar en un doble propsito, cual es la seguridad del
detenido y tambin de la comunidad. Su finalidad no es la mortificacin de los afectados,
sino su reeducacin. El sistema carcelario de un pas, en buena medida, es un reflejo
elocuente del grado de su cultura y de su desarrollo. El Pacto de San Jos de Costa Rica
dispone en su art. 5 que las penas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y la readaptacin social de los condenados.
El debido proceso: concepto y alcance
Debido proceso o defensa en juicio significa que ningn justiciable puede ser privado de un
derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley. De no haber ley
razonable que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa. Ese
procedimiento no puede ser cualquiera sino que tiene que ser el debido.
Para que sea el debido tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con
utilidad en el proceso. Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de
cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia. En
otras palabras, se inserta aqu la plenitud del derecho de defensa.
Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen
pretensiones opuestas, se habla de proceso contradictorio. En el rige el principio de
bilateralidad o de contradiccin, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la
pretensin de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa y debe poder controlar los
actos procesales propios y ajenos.
En todo proceso tambin rige el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no
puede apartarse, en lo que se resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que
componen as la materia o el objeto del proceso. No apartarse significa quiere decir no
exceder ni omitir en la decisin nada respecto de dicho arsenal de pretensiones.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebelda del demandado,
siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificacin de la demanda y
que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso penal, la
rebelda obstaculiza el trmite. En los procesos que pueden tramitarse en rebelda del
demandado, la sentencia en contra del rebelde no puede fundarse solo y automticamente
en su silencio, tanto como no se puede impedir que en cualquier etapa o instancia del
proceso intervenga en el e incluso que, sin atropello de la preclusin, ofrezca y produzca
prueba.
La garanta del debido proceso incluye el recaudo de la duracin razonable del proceso:
todo proceso ha de tener una duracin que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de
acuerdo con la naturaleza de la pretensin jurdica que se ventila en el proceso. Cuando la
pretensin es urgente, el proceso debe durar menos que cuando no reviste ese apremio
(por ejemplo en el caso del amparo y del hbeas corpus).
109

La garanta del debido proceso incluye la defensa en juicio y no puede privarse a nadie de
ella. Sin embargo existen ciertas limitaciones que no daan la defensa ni son
inconstitucionales como: a) los trminos breves o exiguos, b) la obligacin de que
intervenga un letrado, c) el rechazo de pruebas ineficaces, d) la imposicin de sanciones
disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los
magistrados, o incurren en malicia procesal, etc.. La violacin del derecho de defensa se
denomina indefensin.
El derecho a la jurisdiccin y a la tutela judicial eficaz se satisface en ltimo trmino con la
sentencia til. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdiccin. La sentencia
debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna.
El debido proceso y la defensa en juicio se extienden tambin a la segunda instancia
cuando la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuacin de
la primera instancia, se propone revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia
de la Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia nica y en el proceso
penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en
cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es inconstitucional
impedir el acceso a ella.
La seguridad jurdica.
Definir la seguridad es difcil, pero su concepto nos endereza a la idea de que ha de ser
posible prever razonablemente con suficiente precisin, y sin sorpresivas irrupciones,
cules han de ser las conductas de los operadores gubernamentales y de los particulares
en el marco estable del ordenamiento jurdico, as como contar con adecuada proteccin
frente a la arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurdico.
El Constitucionalismo moderno o clsico ha procurado organizar el estado en defensa de
las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a asegurar al hombre frente al
estado. Toda la armazn de este constitucionalismo se dirige a proporcionar garantas y
seguridad; la propia constitucin formal se ha definido como una ley de garantas, cuyas
dos partes fundamentales se caracterizan en ese sentido: a) la dogmtica, por contener
una declaracin de derechos; b) la orgnica, por establecer la llamada divisin de poderes.
El Papa Pio XII en el ao 1942 dej definido como derecho subjetivo el derecho inalienable
del hombre a la seguridad jurdica, consistente en una esfera concreta de derecho
protegida contra todo ataque arbitrario. La seguridad jurdica implica una libertad sin
riesgo, de modo tal que el hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurdico
existente.
La seguridad jurdica ofrece diversidad de aspectos; en su buen sentido, abarca la
seguridad del estado (interna y exterior); la seguridad de las instituciones
constitucionales; la seguridad de las personas y de sus derechos y el que depara el poder
judicial, sobre todo en cuanto asume control de constitucionalidad.
Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; no en vano se
definen a las garantas, en un sentido lato, como el conjunto de seguridades jurdicoinstitucionales.
El hbeas corpus
110

El hbeas corpus es la garanta tradicional, que como accin, tutela la libertad fsica o
corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en
forma de juicio. Al decir que el habeas corpus protege la libertad fsica, queremos significar
que es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin
causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados,
prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la
libertad fsica cuando carecen de fundamento y de forma. En el ncleo del habeas corpus
tambin est legalmente privado de su libertad (por arresto, prisin preventiva, condena
penal, etc.) tiene derecho a que las condiciones razonables en que cumple su privacin de
libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus
tambin procede, no para recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer
cesar las restricciones que han agravado la privacin de libertad.
Dentro de las variadas categoras de hbeas corpus, cabe mencionar: a) el habeas corpus
clsico o reparacin que tiende a rehabilitar la libertad fsica contra actos u omisiones que
la restringen o impiden sin orden legal de autoridad competente, b) el habeas corpus
preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e inminentes para la libertad fsica,
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la condicin de una
persona legalmente privada de su libertad, el habeas corpus restringido contra molestias
que perturban la libertad de locomocin, sin llegar a la privacin de libertad
(seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio
de trabajo o estudio, etc.)
Con respecto a los antecedentes, a nivel nacional el hbeas corpus pese a no haber sido
mencionado como tal por la Constitucin de 1853, tiene profusos antecedentes en nuestra
legislacin anterior a la organizacin nacional. Se recoge como primer antecedente el
reglamento de la Junta Conservadora, del 22 de octubre de 1811. Tambin el decreto
sobre seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, si bien no utilizaba la expresin
hbeas corpus contena disposiciones que le eran asimilables en cuanto a la defensa de la
libertad fsica. El proyecto de constitucin para las Provincias Unidas del Ro de la Plata de
1813 y el proyecto de Constitucin de carcter federal para las Provincias Unidas de la
Amrica del Sud contenan disposiciones referentes a la libertad corporal.
La Convencin Nacional Constituyente de 1949 incorpor por primera vez en nuestro texto
constitucional, en forma explcita, la mencin del hbeas corpus. La clusula constitucional
lo defina como un recurso y no se tutelaba solamente la libertad fsica o corporal, sino la
libertad en general.
En la Convencin Nacional Constituyente de 1957 fueron presentadas varias iniciativas
tendientes a incluir el habeas corpus en forma explcita en la Constitucin. El rpido e
imprevisto epilogo que tuvo dicha Convencin hizo que esos proyectos no fueran
finalmente tratados.
Por ltimo la ley 24309 que en 1993 declar la necesidad de la reforma constitucional,
previ los temas habilitados para su tratamiento el de la consagracin expresa del hbeas
corpus y del amparo. Esta incorporacin la concret la Convencin Nacional Constituyente,
reunida en Santa Fe y Paran en 1994 mediante el art. 43.
Fundamento constitucional
111

Antes de la reforma de 1994, se discuta en doctrina si el habeas corpus tena acogida
constitucional explcita. La constitucin nacional no lo mencionaba, pero para algunos
surga como una consecuencia necesaria de lo normado en el artculo 18. El problema
tena solucin si se recurra a una ley reglamentaria. No se dudaba, sin embargo, acerca
de la acogida constitucional implcita en virtud del art. 33 de la constitucin nacional. En
estas circunstancias, entendemos que se debe considerar positiva la inclusin del instituto
en la constitucin formal, como lo hicieron las reformas de 1949 (luego derogada) y la de
1994.
Legislacin vigente
Hasta 1984 el habeas corpus solo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el cdigo
procesal penal de la nacin. La ley 23098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y
a reemplazarlas ntegramente con un sistema independiente, que no qued incorporado al
cdigo procesal penal. Es una ley de contenido constitucional.
El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisin de
autoridad pblica que implica: a) limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin
orden escrita de autoridad competente, b) agravacin ilegtima de la forma y condiciones
en que se cumple la privacin de la libertad. La legitimacin procesal activa para promover
la accin no se circunscribe a la persona que padece la restriccin en su propia libertad, ya
que cualquiera otra, an sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimacin. Y hasta es
excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa del juez,
sin necesidad de demanda.
La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:
a) si la restriccin a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del habeas
corpus podr controlar en el caso concreto sometido a su decisin la legitimidad de la
declaracin del estado de sitio.
b) si la limitacin a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una autoridad que acta
en virtud de un precepto legal contrario a la constitucin, el juez del habeas corpus podr
declarar de oficio la inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisin.
El art. 43 no presenta demasiadas modificaciones con respecto a la ley 23098, sin
embargo este artculo no prev en el proceso de habeas corpus la declaracin de
inconstitucionalidad de oficio.
El amparo
El amparo es la accin destinada a tutelar los derechos y libertades que, por ser diferentes
de la libertad corporal o fsica, escapan a la proteccin judicial por va del habeas corpus.
El amparo reviste desde siempre, la naturaleza de una accin de inconstitucionalidad y de
un proceso constitucional.
En el actual estado de derecho judicial, la Corte incluye a la accin de amparo entre las
acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa que
sea una accin declarativa de inconstitucionalidad pura.
112

Con respecto a los antecedentes, hasta la reforma constitucional de 1994, la constitucin
formal careci de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. Al igual que
la constitucin formal, hasta el ao 1957 nuestro derecho constitucional material no
solamente ignor al amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la
jurisprudencia. El alegato en que se fundaba el rechazo de la accin y del procedimiento
amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear cas de
procedimiento no previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara. En 1957, la
Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja lnea
jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociolgica y deja paso a la fecunda
creacin judicial que se desprende del caso Siri. De este modo, se produjo una mutacin
constitucional que dio ingreso a un nuevo contenido en la constitucin material.
Fundamento constitucional y la legislacin vigente
En octubre de 1966 se dict la ley 16986, sobre amparo contra actos estatales. En 1968,
el cdigo procesal civil y comercial de la nacin incorpor el amparo contra actos de
particulares, regulndolo como proceso sumarsimo. El curso del amparo tal como qued
trazado originalmente estaba destinado a actos lesivos graves de carcter individual que
violaban la constitucin o la ley. Por ende, su conceptualizacin primitiva no abarcaba las
hiptesis de actos lesivos que se sustenten en la aplicacin de leyes inconstitucionales.
Tanto fu as que la ley 16986 acun el principio de improcedencia del amparo cuando se
haca necesario declarar la inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos,
ordenanzas)
Luego en la etapa posterior a la reforma constitucional se dedic el art. 43, en sus dos
primeros prrafos al amparo. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin
de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn
interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como
a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar
los requisitos y formas de su organizacin.
La ley 16986 queda derogada por el art. 43 de la constitucin nacional. La norma
constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en ausencia de ley
reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces.
La diferencia entre inconstitucionalidad y amparo
Si bien tanto el amparo como el control de constitucionalidad son medios que tienen por
finalidad el mantenimiento de la supremaca constitucional, no debe confundrselos. El
amparo procede frente a un acto material que afecta derechos constitucionales diferentes
de la libertad fsica.
La inconstitucionalidad, en cambio, procede frente a una ley o un acto. El amparo es una
accin, a diferencia de la inconstitucionalidad, que puede ser planteada segn los casos
por accin o por excepcin. Al amparo siempre se lo resuelve mediante un procedimiento
especfico y extraordinario. La inconstitucionalidad puede ser resuelta tanto en las
instancias ordinarias como en las extraordinarias.
113

El hbeas data
Concepto, antecedentes y fundamento constitucional
El habeas data es la garanta constitucional que interpone toda persona con el objeto de
conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacenamiento y exigir la
suspensin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la accin de habeas data han de ser los que constan
en registros o bancos pblicos, y tambin privados, cuando estos estn destinados a
proveer informes. Pero en ningn caso puede afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica, prohibicin que resguarda debidamente el secreto profesional de
los medios de comunicacin.
En los registros privados la norma habilita la accin solamente cuando ellos estn
destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, los archivos histricos o
periodsticos y todos los que se limitan a confeccionar o recopilar documentacin porque
en este caso su destino no es el uso pblico.
Sin embargo cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el uso pblico
provee informacin a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda de que el habeas
data queda habilitado.
El habeas data presenta distintos tipos:
a) el habeas data informativo para recabar que datos personales se encuentran
registrados, con qu finalidad se han obtenido y se hallan registrados, de que fuente se
han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes periodsticas).
b) el habeas data rectificador para corregir datos archivados que son falsos o inexactos,
para actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos.
c) el habeas data de preservacin para excluir datos archivados que integran la
informacin personal denominada informacin sensible (por ejemplo referidos a la
orientacin sexual), para reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que
hacen a informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustradas al acceso de
terceros, o susceptibles de originar dao a la personas si son conocidas por terceros.
d) el habeas data mixto, que tiende a ms de una finalidad entre las antes expuestas.
El origen del habeas data es relativamente reciente y su desarrollo ha sido consecuencia
de la importancia que ha adquirido la proteccin del derecho a la intimidad. En Portugal, la
constitucin de 1976, luego de consagrar la inviolabilidad del domicilio establece que todos
los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de las constancias de registros con
respecto a ellos as como su finalidad, y poder exigir la ratificacin de datos y su
actualizacin. En Espaa, la Constitucin establece que la ley limitar el uso de la
informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y
el pleno ejercicio de sus derechos. Italia, mediante la ley 241, garantiz en sentido amplio
el derecho que tienen los ciudadanos de acceder a los documentos pblicos a fin de
asegurar la transparencia de la actividad administrativa y promover su actuacin imparcial.
Antecedentes sobre el habeas data en Amrica Latina los encontramos en la Constitucin
de Brasil de 1988; en la de Colombia de 1991; la de Per de 1993; la de Guatemala de
1985 y la de Paraguay de 1992. Antes de 1994, el habeas data no tenia reconocimiento
constitucional o legal y la jurisprudencia tampoco haba brindado acogida.
Legislacin aplicable
Ha de quedar bien claro que la promocin del habeas data queda reservada, en forma
estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de
que se trate, siendo el nico investido de legitimacin procesal activa.
114

Con esta severa restriccin, creemos que la legitimacin pertenece no solo a las personas
fsicas, sino tambin a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la
medida en que, por igualdad con aquellas, tengan datos registrados en los bancos pblicos
o privados.
La norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en ausencia de ley
reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. Est legislado en
el tercer prrafo del art. 43 en el cual toda persona podr interponer esta accin para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros
o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados
partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Artculo 8. Garantas Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras
no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no
comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
115

c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de
su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo
ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre
los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna
naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los
intereses de la justicia.
La Convencin Americana de Derechos del Hombre y la prohibicin de suspender
las garantas durante el Estado de Sitio.
Esta convencin ha previsto expresamente la situacin imperante en un estado miembro, a
raz de hechos graves, sea preciso suspender el ejercicio de garantas constitucionales. El
Art. 27, en su apartado 1, dispone que: en caso de guerra, de peligro pblico o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del estado parte, ste podr
adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta
Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems
obligaciones que les imponen el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. No obstante ello,
el apartado 2 del mismo dispositivo, no autoriza la suspensin de los siguiente derechos,
a saber: el reconocimiento de la personalidad jurdica; a la vida; a la integridad personal;
al nombre; a la nacionalidad; a los derechos polticos y los del nio, como igualmente
impone mantener la prohibicin de la esclavitud y la servidumbre; los principios de
legalidad y retroactividad; la libertad de conciencia y de religin, la proteccin de la
familia, as como las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales
derechos. Finalmente el apartado 3 determina que: todo estado parte que haga uso del
derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems estados parte en la
presente Convencin, por conducto del Secretario General de los Estado s Americanos, de
las disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.
116

UNIDAD IX
ella, sin o en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad
Art, 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos civiles del
ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin: poseer bienes races,
comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas; ejercer libremente su culto; testar y
casarse conforme a las leyes; no estn obligados a admitir la ciudadana, ni a pagar
contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos
continuos en la nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo
solicite, alegando y probando servicios a la Repblica
Cdigo Civil 2506 y sigs.
El derecho de propiedad. (Dalla Via, pag. 195/220)
El derecho de propiedad ocupa un lugar central en el derecho constitucional. Tal
protagonismo supera largamente los aspectos puramente patrimoniales para proyectarse
sobre las otras dimensiones que, como derecho subjetivo, la propiedad proyecta, tanto
sobre la esfera de lo individual, como sobre la organizacin social y el Estado.
117

Entre los filsofos iluministas aparecen diferencias en cuanto al origen del derecho de
propiedad. Para Locke se trata de un derecho natural que integra la dignidad humana y
que, por lo tanto, es anterior al Estado, el que se encuentra obligado a respetarlo
celosamente. Para los contractualistas, en cambio, el derecho de propiedad surge como
consecuencia del pacto social. Tanto Hobbes como Rousseau, justifican la creacin del
Estado como salida de un estado de naturaleza donde la propiedad es permanentemente
avasallada. La fundamentacin del derecho de propiedad presenta caractersticas comunes
en los autores citados, una de ellas es la estrecha relacin entre el concepto de propiedad
y el concepto de seguridad, que aparecen estrechamente ligados. El derecho de propiedad
implica la seguridad en su goce y consagra, por lo tanto, la inviolabilidad de la misma
como caracterstica.
La inviolabilidad de la propiedad se afirma en los textos como principio individualista o
antropocentrista frente al teocentrismo finalista medieval. Se diferencia el derecho de
propiedad, consistentes en el derecho de usar, gozar y disponer de los bienes, del derecho
a la propiedad, que ampla los modos de adquisicin de la misma, antes ligados a la
herencia o derecho de sangre y, desde la modernidad, ampliados a otras formas legitimas
entre las que sobresale el contrato por compra y otras formas pacficas como la
prescripcin. Todos esos aspectos han sido, materias de regulacin por parte del derecho
civil en su subdivisin correspondiente a los denominados derechos reales.
Ocurre, sin embargo, que el derecho civil se ocupa de la propiedad desde su faz
patrimonial, atendiendo a los modos de adquisicin y a las situaciones y relaciones
jurdicas derivadas de la relacin sujeto-cosa. Por tal motivo la propiedad en el mbito
del derecho civil tiene lmites ms estrechos que los que corresponden al derecho
constitucional, donde la propiedad tiene rango de derecho subjetivo. Esto no quita que
ambas rama del derecho hayan ido evolucionando de manera pareja. Sin embargo, y a
pesar de ese paralelismo que acompaa la evolucin de la unidad del derecho frente a los
cambios que impone la realidad poltica y social, subsiste una diferencia de matiz
conceptual entre el dominio del Cdigo Civil y el derecho constitucional de propiedad.
El primero est limitado a la relacin sujeto-cosa. La constitucin por su parte, define a
la propiedad en el Art. 17, pero el lmite del derecho ha sido dado por la interpretacin de
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el fallo Bourdieu de 1925 con los siguientes
trminos: El trmino propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin
o en toras disposiciones de este estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos
los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida
y su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se
origine en las relaciones del derecho privado, sea que nazca de actos administrativos
(derechos subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de una
accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea el Estado mismo,
integra el concepto constitucional de propiedad
Una de las cuestiones ms complejas en el mbito de la filosofa del derecho es la de
determinar los lmites de los derechos individuales. Podemos convenir, sin embargo, la
existencia de lmites internos que surgen de la propia definicin o delimitacin jurdica
del derecho expresado, y externos, que son los que surgen de su carcter social que
podra resumirse en la mxima liberal mi derecho termina donde comienza el de los
dems.
El lmite interno est expresado en el Art. 17 de manera bastante precisa. La constitucin
va ms all de la relacin sujeto-cosa del Cdigo Civil al consagrar un derecho a la
propiedad intelectual con carcter exclusivo, que se extiende, conforme a la ley
reglamentaria, mas all de la vida del autor o inventor, y que se transmite a los sucesores
o herederos.
118

La categorizacin especial otorgada al derecho de propiedad intelectual se fundamenta en
la circunstancia de considerar que el autor o inventor de una obra intelectual no es el
propietario exclusivo de la misma, sino que dicho invento o descubrimiento ha sido
posible merced a un cmulo de conocimientos que forman parte del patrimonio social. Ese
fundamento social de la propiedad intelectual le otorga en la Constitucin Nacional un
status particular que se contrapone con el criterio individualista liberal que rige para el
derecho de propiedad en general, donde la propiedad se transmite a los herederos del
titular del derecho despus de su muerte. No ocurre lo mismo con la propiedad intelectual,
toda vez que la norma constitucional concede a los sucesores legales del auto un derecho
exclusivo que slo se extiende a un plazo legal fijado en los setenta aos; cumplido ese
lapso, el derecho vuelve a la sociedad en su conjunto y la obra podr ser disfrutada por los
integrantes del cuerpo poltico sin necesidad de pagar derechos a los herederos del autor.
Es menester destacar que el sistema constitucional de la propiedad intelectual ha entrado
en frontal colisin con las normas internacionales aplicables en materia de patentes de
invencin y, especialmente, en lo referido a patentes medicinales. La legislacin argentina
entenda que no se afectaba el derecho de propiedad si la necesidad social requera la
utilizacin de productos medicinales patentados en el extranjero, en tanto se pagaren los
derechos establecidos a favor de su titular. Una posicin cada vez ms creciente, en
cambio, sostuvo el derecho exclusivo de explotacin comercial de los productos
farmacuticos a los titulares de los derechos respectivos.
A pesar de la resistencia ofrecida por el Congreso de la Nacin en la materia, la nueva
normativa argentina ha dispuesto un perodo de transicin para que los laboratorios
nacionales se adapten a las nuevas reglas de juego.
La inviolabilidad de la propiedad.
La inviolabilidad de la propiedad, tiene como opuesto a la confiscatoriedad, segn lo
han construido la jurisprudencia y la doctrina, de manera tal que todo aquello que resulte
violatorio del derecho constitucional de propiedad es confiscatorioi. El art. 17 CN rechaza
expresamente algunas modalidades confiscatorias, como los servicios personales, las
confiscaciones dispuestas por sentencia penal y las requisiciones hechas por fuerzas
armadas o ejrcitos en campaa, bastante frecuentes en los tiempos en que la
Constitucin fue sancionada.
La inviolabilidad admite excepciones:
1) Expropiacin por causa de utilidad pblica, que proviene del derecho francs, en la
misma declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el que exiga la
declaracin de utilidad pblica mediante ley previa y una anterior y justa indemnizacin.
Los extremos de este instituto forman parte del baluarte del constitucionalismo
occidental y as han pasado a nuestro texto constitucional.
2) El poder de imposicin del Estado. Proviene del derecho ingls, debido a wque la presin
fiscal ejercida por el rey sobre los nobles fue haciendo que stos ltimos le arrancaran
concesiones a travs de cartas de derechos que, posteriormente, se convertiran en
garantas a favor de todos los habitantes. De este modo, el poder de imposicin del
Estado es limitado. Tal limitacin deviene de la ley y se expresa en el principio de
legalidad en materia tributaria que contiene el art. 17 de la CN.
Pero ms all de los lmites formales del derecho de propiedad, el derecho civil distingue
la propiedad como hecho (relacin sujeto-cosa) que tiene la posesin como manifestacin
que, unida al plazo de tiempo que indica la ley, puede derivar en uno de los modos de
adquisicin del ttulo, que es, en verdad, de donde derivan los derechos en concreto. La
extensin del derecho de propiedad, conforme a su ttulo es materia que ha ido variando
con los tiempos.
119

Es conocida la frase del derecho romano en cuanto a que el derecho de propiedad se
extenda desde el cielo hasta el infierno, y es tambin sabido que en la Edad Media la
identificacin del poder y la riqueza con la propiedad de la tierra, llevaban a que los
terratenientes y seores feudales pudieran disponer de la vida, honor de vasallos y
doncellas. El Cdigo de Napolen regul los modos de adquisicin, pero tambin protegi
el derecho abarcativo en una gran extensin del usar, gozar y disponer de modo tal que
fuera, a su vez, cimiento de la nueva sociedad burguesa.
La funcin social de la propiedad.
El advenimiento del Estado social limit el mbito del derecho de propiedad, pero esa
limitacin no se origina en la esencia del derecho que permanece inmutable- sino en su
lmite externo, es decir, en su relacin con los otros.
La versin jurdica del Estado social es el denominado constitucionalismo social, al que
Vanossi lo ha caracterizado como una suerte de adaptacin racional del estado de derecho
clsico a las nuevas realidades. Dicha continuidad supone, no solamente la pretensin
racional sino tambin el principio fundamental de que a todo acrecentamiento del poder
del Estado corresponde, proporcionalmente, igual incremento de los controles
La denominada funcin social de la propiedad aparece como uno de los institutos
caractersticos del denominado Estado social de Derecho; pero en la delimitacin del
concepto, mucho ha influido la doctrina social de la iglesia Catlica, a partir de la encclica
Rerum Novarum del papa Len XIII, publicada en 1893. En aquellos tiempos, las ideas
proveniente del marxismo y del socialismo proudhoniano atacaban a la propiedad privada
como base de la estructura de la sociedad burguesa-capitalista, frente a ello la Iglesia
reaccionar condenando el uso abusivo de la propiedad aunque defendiendo la existencia
de la propiedad privada como parte del orden natural de las cosas, siempre y cuando est
orientada hacia un fin til.
El art. 38 de la Constitucin de 1949 consagraba la funcin social de la propiedad, y bajo
su vigencia tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
autos: Torr Calas Montecchi, diciendo: Que en las circunstancias sealadas est en
juego, desde el punto de vista de las exigencias urbanas, la funcin social que segn el
art. 38 de la Constitucin debe tener la propiedad. En el caso, no obstante encontrarse
vigentes las leyes que prorrogaban las locaciones urbanas, la Corte hizo lugar al desalojo
de un inquilino que destinaba terrenos urbanos para plantar hortalizas.
La Constitucin Nacional vigente no establece ninguna limitacin de ese carcter, y la
Constitucin justicialista de 1949, debe tomarse como un hecho aislado, toda vez que
careci de legitimidad; como ha quedado finalmente reconocido al jurarse la reforma de
1994 que no la menciona entre sus antecedentes. La Constitucin de 1949 naci viciada en
origen al no cumplir los extremos del art. 30 CN en cuanto a las mayoras necesarias en
cada Cmara, pero fue adems, en lo estrictamente poltico, una Constitucin impuesta
por un sector de la sociedad a otro.
La funcin social de la propiedad no se ha manifestado de manera directa en la letra de la
constitucin Nacional, toda vez que el texto originario de 1853/1860 slo sufri reformas
menores en la ltima parte del siglo XIX y, por lo dems, estuvo mucho tiempo sin regir
debido a las frecuentes interrupciones del orden jurdico por parte de los golpes de Estado.
Sin embargo, ha tenido su puerta de entrada por va de la interpretacin jurisprudencial
realizada por la Corte Suprema, al aplicar la legislacin de emergencia en lo econmico y
social a partir de la dcada del 20.
120

En cuanto al derecho de fondo, la reforma del Cdigo Civil del ao 1968, ha receptado las
limitaciones al ejercicio absoluto de la propiedad cuando se vean afectados biene sociales o
derechos de terceros. La reforma igualmente incluy las figuras del abuso del derecho, el
vicio de lesin, y la teora de la imprevisin.
La propiedad y la doctrina de la emergencia.
La doctrina de la emergencia supuso un importante embate sobre los lmites del derecho
de propiedad y sobre la institucin jurdica del contrato, aun cuando su finalidad haya sido
la de protegerlos, segn los propios fallos lo sostienen.
Podramos resumir que exista en aquel tiempo (1922/1930) una doble limitacin sobre el
concepto del derecho de propiedad: una proveniente de la funcin social en que la doctrina
colocaba el concepto, y una segunda proveniente de la doctrina de la emergencia. La
jurisprudencia de nuestros tirbunales se vio notoriamente influenciada por la Suprema
Corte de los EEUU. al ampliar el poder de polica a la materia econmica y social en los
fallos Home Building and Loan Associatio v.Blaisdell, Nebbia v. New York y West Coast
Hotel v.Parrish, y especialmente el primero de los tres citados, que fue tomado por
nuestra Corte Suprema para fundamentar la sentencia recada en la causa Avico v. De la
Pesa, del 7/12/1934, convalidando la ley 11.741 que prorrog el vencimiento de los
contratos de mutuo con garanta hipotecaria, reduciendo adems la tasa de inters al 6%
durante ese perodo. Sostuvo la corte entre los considerandos del fallo que ese desastre
econmico es tan hondo y ha cambiado tan bruscamente el valor de la propiedad y de
todos los productos de la agricultura y ganadera, y consiguientemente el predio de los
arrendamientos de los campos y casas, que si elCongreso no se hubiere resuelto a
establecer la moratoria, y especialmente la rebaja del inters de los crditos hipotecarios,
los acreedores hipotecarios que percibieron durante aos su capital en una moneda
extraordinariamente valorizada dentro del pas, por la emergencia, adquiriran en realidad
un valor de compra muy superior al que dieron en prstamo Y en otra parte se agrega
en consecuencia, podemos afirmar que la gravedad y extensin de la crisis econmica
justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen
salvaguardar en lo posible un fin legtimo, como es el inters pblico comprometido en
esta grave emergencia; y que los medios empleados, la moratoria para el pago del capital
por tres aos, y del pago de los intereses por seis meses vencidos, as como el 6% en la
tasa del inters, son justos y razonables, como reglamentacin o regulacin de los
derechos contractuales. En este importante fallo se fijan los lmites del ejercicio del poder
de polica en la emergencia econmica.
121

Las restricciones al derecho de propiedad son validadas por la Corte Suprema en distintos
pronunciamientos, entre los que cabe enumerar a Inchauspe v. Junta Nacional de Carnes
y Fernndez Orquin v. Ripoll. En este ltimo, resuelto el 31/5/1966, la Corte emiti,
entre otros, los siguientes considerandos: que es importante sealar que esta Corte
tiene decidido que no es acertada una interpretacin esttica de la Constitucin Nacional,
porque ella dificulta la ordenada marcha y el adecuado progreso de la comunidad nacional
que debe acompaar y promover la ley fundamental. A lo que debe agregarse que la
interpretacin dinmica resulta imperiosa cuando a la clsica consagracin de la garanta
de las libertades individuales y jurdicas se agregan clusulas de contenido social que
requieren la exgesis concertada del conjunto, como lo es el actual art. 14 nuevo de la
Constitucin Nacional. Y ms adelante agrega: las clusulas legales que congelan las
rentas de los fundos agrcolas arrendados, ya sea por constituir ellos colonias de renta, ya
por ser propiedad de sociedades annimas, pueden estimarse respaldadas
constitucionalmente en cuanto tendientes a la proscripcin de formas de explotacin rural
que conspira contra la expansin econmica y social en razn de que dificultan la
radicacin de los arrendatarios y el ulterior proceso que de ella, y de la mejora econmica
de aqullos, se espera
S/Bianchi, durante los gobiernos de facto correspondientes a los perodos 1966/1973 y
1976/1983, especialmente en el primero, se observa una vuelta de la jurisprudencia a la
lnea de proteccin clsica a la propiedad individual.
As puede mencionarse, entre otros, el caso Provincia de Santa Fe v. Nicchi (26/06/67)
donde la Corte admiti la actualizacin indemnizatoria por expropiacin a la fecha de la
sentencia definitiva con estos trminos: para mantener intangible el principio de la
justa indemnizacin frente a la continuada depreciacin de la moneda, el valor del bien
expropiado debe fijarse al da de la sentencia definitiva, supuesto que entonces se
transfiere al dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin. Porque si
asi no fuese, debe incluso quedar a salvo el derecho del expropiado a ser resarcido de la
mora injustificada que lo perjudique
En el perodo que va desde 1983 a 1989, la Corte Suprema se caracteriza por
encumbradas sentencias que ponen el acento en los derechos individuales y sus garantas,
entre ellos el derecho de propiedad.
La propiedad en la reforma de 1994
La ley 24309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, prohibi
expresamente las reformas a la primera parte de la constitucin Nacional, dejando as
vedada toda eventual modificacin sobre el rgimen de la propiedad, que en lo sustancial
se mantiene dentro de los lmites fijados por la Constitucin histrica.
No obstante, en el art. 75 inc. 24 CN, otorga jerarqua Constitucional a un grupo de
tratados, protocolos y declaraciones sobre derechos humanos, en el que se aclara que
stos no derogan ningn artculo de la primera parte y deben considerarse
complementarios de stos.
122

El art. 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que 7. Nadie ser detenido por
deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados
por incumplimiento de deberes alimentarios. El gobierno argentino, al suscribir el
instrumento de ratificacin, entendi que era necesario establecer una ampliacin a las
excepciones y, en consecuencia, hizo la reserva de que este inciso debe interpretarse en el
sentido de que la prohibicin de la detencin por deuda no comporta vedar al Estado la
posibilidad de supeditar la imposicin de penas, a la condicin de que ciertas deudas no
sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda
sin o por un hecho penalmente ilcito independiente, dejando a salvo supuestos no
previstos por la Convencin, como los relacionados con el incumplimiento de obligaciones
impositivas, previsionales, aduaneras, y otras situaciones calificadas por ley como
subversin econmica.
Otra cuestin, es la eliminacin de la regla solve et repete como consecuencia de la
creacin del Tribunal Fiscal de la Nacin y la reforma de la ley 11.683, que permite a los
contribuyentes y responsables optar entre la va del nuevo rgano instituido o la judicial
(art. 78), a favor de su proteccin jurisdiccional. Aun cuando para la mayora de la
doctrina, la creacin del Tribunal Fiscal de la Nacin no habra afectado la situacin frente a
la regla solve et repete, habida cuenta de que el organismo se inserta en la rbita del
Poder Ejecutivo.
Desde la incorporacin del Pacto de San Jos de Costa Rica al derecho argentino, hay
doctrina que considera derogado o improcedente el principio solve et repete; el Pacto
establece el derecho a un proceso razonablemente rpido para determinar los derechos y
obligaciones del justiciable, incluso los de orden fiscal.
Para Bidart Campos no es claro que de dicha norma se pueda inferir necesariamente la
inaplicabilidad actual del solve et repete, sin perjuicio de que por otros argumentos quepa
rechazarlo por inconstitucional.
La aplicacin rgida del solve et repete jams puede impedir el acceso a la jurisdiccin
cuando el justiciable que pretende liberarse del pago de un tributo o impugnar su
constitucionalidad, carece de capacidad econmica cierta para bolar el monto de la carga
antes de demandar su repeticin o exencin.
La otra cuestin que impacta sobre el concepto de propiedad es el inc. 17 del art. 75, que
al reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas les reconoce
tambin derecho de propiedad sobre las tierras que ocupan, abriendo el debate acerca de
si se ha incorporado una forma de propiedad colectiva dadas su peculiaridades o si debe
intentarse interpretarlo dentro del marco general y tradicional del derecho de propiedad
individual.
Tngase en cuenta a los efectos de lo antes sealado, que el inciso de referencia establece
textualmente: Corresponde al Congreso 17: reconocer la preexistencia tnica y cultural
de los pueblos indgenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural;
reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad
comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras
aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable,
transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la
gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones
123

Del propio texto se desprende un rgimen especial de propiedad, comunitario, al que se
accede por la posesin tradicional y da derecho a nuevas accesiones posibles. La norma
constitucional establece adems privilegios especiales en materia impositiva y sobre la
posibilidad de embargos, aunque sujeta a la condicin de la no enajenacin de las mismas.
Tratndose de una norma pragmtica, es menester su reglamentacin por el Congreso, la
que no podr vulnerar su espritu con excepciones reglamentarias (art. 28 CN).
El tema no se encuentra an legislado, pero es de notar que nuestro sistema jurdico
articulado sobre la propiedad privada, individual, se encuentra de pronto sorprendido por
el reconocimiento jurdico constitucional de formas de propiedad colectiva o comunitaria.
Del mismo modo en que tambin se ha visto sorprendido el rgimen general de la
responsabilidad civil al incorporarse, en el nuevo art. 41 la obligacin integral de
reconstituir el dao en materia ambiental, ya que conforme lo disponen los tratados
internacionales sobre la materia, la reconstitucin del dao en materia ambiental no se
satisface con el pago de una indemnizacin, sino que se trata de volver un ecosistema al
estado anterior a que el dao se produjera.
Estas modificaciones constitucionales en la parte orgnica, que terminaron impactando en
la parte dogmtica, forman parte de los contrabandos normativos de la reforma,
conforme la expresin debida al profesor Nestor Sags. A esa misma categora
corresponden otras modificaciones que tambin influyen sobre la interpretacin de las
garantas, como el concepto de igualdad de oportunidades, varias veces enunciado (art.
75 inc. 19 y 23 y 37 CN) y que impacta sobre la interpretacin clsica del principio de
igualdad formal o igualdad ante la ley (Art. 16 CN), una de cuyas derivaciones es la
garanta de igualdad en materia fiscal (art. 16 in fine).
Los tratados sobre derechos humanos.
Directamente relacionado con el punto anterior se encuentra el tema de la incorporacin a
la Constitucin Nacional de los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional
(Art. 75 inc. 22), de donde resultan una cantidad de disposiciones especficas que no
derogan los derechos contenidos en la primera parte de la Constitucin Nacional y que
deben entenderse como complementarios de stos.
La proteccin del derecho de propiedad fue un pilar fundamental para la concepcin liberal
que predomin en los principios de nuestra organizacin constitucional. Al respecto
sostena Juan Bautista Alberdi que constitua un principio elemental de riqueza la ms
completa garanta del derecho de propiedad.
Cuanto ms se restrinja el uso y goce de la propiedad, ms se paraliza la produccin y el
desarrollo econmico. Con el correr del tiempo, la evolucin de las ideas polticas y sociales
hicieron cambiar el concepto de propiedad que inicialmente era individualista y cercano a
lo absoluto. Hoy ya no se habla de un valor absoluto, sino de limitaciones en funcin del
bienestar general, o, tambin, de la funcin social de la propiedad. Las normas siguientes
reflejan esa evolucin de ideas hacia un derecho de propiedad con mayor contenido social.
En la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 9 sostiene que
toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades
esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y
del hogar.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos en el art. 17 dice: 1. Toda persona tiene
derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie ser privado arbitrariamente
de su propiedad, en tanto que el art. 27 establece en su punto 2: toda persona tiene
derecho a la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por
razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.
124

En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el art. 15.1
seala que Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a: c) Beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea
autora.
En la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial, el art. 5 dice: en conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en
el art. 3 de la presente Convencin, los estados Partes se comprometen a prohibir y
eliminar la discriminacin racial en todas su formas y a garantizar el derecho de toda
persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico,
particularmente en el goce de los derechos siguiente: d) Otros derechos civiles, en
particular:v) El derecho a ser propietario, individualmente o en asociacin con otros
En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, fuera de lo ya expuesto en el
pargrafo anterior, el art. 21 trata sobre el derecho a la propiedad privada, estableciendo:
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal
uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto
mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters
social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como
cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
La propiedad y sus garantas.
De la inviolabilidad de la propiedad como principio resultan las garantas para su
proteccin, toda que no hay derecho sin accin (Chiovenda) y toda vez que, segn ya
hemos expuesto, la idea de seguridad jurdica es consustancial al concepto de propiedad
como parte del rea de reserva individual propia del principio de autonoma individual.
Si nos atenemos a la diferenciacin clsica, realizada por Joaqun V. Gonzlez, entre
declaraciones, derechos y garantas, esta ltima categora corresponde a los mecanismos o
formas para proteger o hacer valer los derechos, resulta que el derecho de propiedad
cuenta para su proteccin con todas las vas procesales ordinaria y extraordinarias que
surgen de la divisin de poderes del art. 1 y del debido proceso, establecido en el art. 18,
CN.
Dentro de los procedimientos ordinarios, las leyes prevn procesos especiales cuando est
en juego la propiedad, como el caso del juicio de reivindicacin, contemplado por el Cdigo
Civil o los casos especiales de adquisicin de la propiedad, como el juicio de usucapin.
En ese sentido podramos incluso concluir que todos los procesos civiles o comerciales en
que se discuten cuestiones patrimoniales garantizan el derecho de propiedad y deberamos
incluir en tal categora, inclusive, a los juicios de indemnizacin por daos y perjuicios, as
como a los juicios sucesorios, a la particiones y divisiones de condominios, etc.
Pero encontramos tratamiento particular en las leyes procesales que tratan sobre
interdictos para recuperer o retener la propiedad amenazada, a travs de mecanismos
giles y rpidos, y tambin encontramos especial proteccin en el Cdigo Penal. Que
legisla sobre violaciones a la propiedad como bien jurdico protegido, destacndose los
delitos de hurto, de robo y de apropiacin indebida, como figuras pasibles de pena ante
toda accin (u omisin) tpicamente antijurdica y culpable.
125

Especial consagracin constitucional tiene el procedimiento de expropiacin, que proviene
de la tradicin francesa y que requiere como extremos mnimos su calificacin de utilidad
pblica y la indemnizacin previa. Sobre la base de tales parmetros constitucionales las
leyes han regulado el instituto. En distintos pronunciamientos judiciales, entre los que se
destaca el leading case Provincia de Santa F v. Nicchi, se ha dicho que la declaracin de
utilidad pblica por el congreso es una de las cuestiones polticas no judiciables, aunque s
cabe controlar la razonabilidad del proceso expropiatorio.
La Constitucin Nacional tambin prev la accin de amparo en resguardo de los derechos
fundamentales cuando no se trate de la libertad ambulatoria ni de la violacin a la dignidad
por va de informaciones falsas o distorsionadas, casos especialmente cubiertos por el
habeas corpus y el habeas data, respectivamente.
A pesar de que podramos bien afirmar que en nuestro derecho la propiedad ha constituido
uno de los derechos o libertades preferidos en materia de control de constitucionalidad
tanto por va de amparo como por va del recurso extraordinario de constitucionalidad, es
de lamentar que el balance de tal jurisprudencia exhiba una tendencia restrictiva del
derecho de propiedad.
La incorporacin del amparo en el art. 43 CN reformada en 1994 constituye un hecho muy
auspicioso, toda vez que el amparo consagrado es una accin de gran amplitud que no slo
ha eliminado el requisito del previo agotamiento de la va administrativa, sino que tambin
ha ampliado notablemente los lmites de la legitimacin activa al establecer un amparo
colectivo en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, en defensa del
ambiente, en casos de discriminacin y de proteccin de todo derecho colectivo en
general.
De ese modo se ha abierto la posibilidad de que el amparo resulte el remedio procesal apto
para oponerse a los intereses econmicos privados y a los casos de abuso de poder
econmico. En distintas circunstancias ha sido esta accin la que ha permitido oponerse a
polticas de facturacin y reclamos abusivos por distintas empresas de servicios pblicos
privatizados, de donde la figura de la accin de amparo contra actos de particulares resulta
de especial inters.
UNIDAD X
El Poder Ejecutivo
Naturaleza, denominacin
126

El presidencialismo: tuvo origen en los Estados Unidos. Nuestra constitucin nacional
adopt el sistema presidencialista en 1853. La eleccin del titular del Poder ejecutivo
emana directa o indirectamente del pueblo, lo cual contribuye a otorgarle un acentuado
liderazgo poltico. Funcionalmente se resume en su titular que suele denominarse
presidente. Siempre se da en una Repblica a diferencia del parlamentarismo. En el
rgimen presidencialista hay separacin de poderes, porque cada rgano estatal ejerce su
competencia sin perjuicio del control y la fiscalizacin recprocos entre ellos. La separacin
no es absoluta, pues cada rgano lleva a cabo tambin en su esfera algunos actos propios
de la naturaleza de otros rganos.
Caracteres y funciones
Denominamos poder ejecutivo a aquel rgano del Estado que ejerce, como poder
constituido, la direccin poltica de ste y es el encargado de su administracin.
El poder ejecutivo ostenta, primaria y principalmente, el ejercicio de la funcin
administrativa, an cuando tambin hay competencia de esta ndole en los rganos
legislativo y judicial.
Es funcin del poder ejecutivo la conduccin de la poltica gubernativa. Es este rgano el
que ejerce el liderazgo poltico y tiene a su cargo la aplicacin no slo de sus propias
decisiones, sino tambin de las que derivan de los otros rganos del poder.
Se trata de un poder continuo, porque no admite interrupciones en su accionar, no conoce
ni admite recesos de ningn tipo. El rgano ejecutivo debe solucionar, los asuntos
ordinarios y extraordinarios que afectan la unidad poltica del estado y los intereses
nacionales.
Hay varios criterios a tomar en cuenta con respecto a la composicin del Poder Ejecutivo,
pero se pueden nombrar a los que participan en l; formando o no parte de l, el
Presidente, el Vicepresidente, el jefe de gabinete de ministros y los ministros de despacho.
En nuestra constitucin se lo caracteriza unipersonal: art. 87 lo identifica con el
Presidente de la Nacin Argentina.
Las condiciones de elegibilidad del presidente y vicepresidente
El poder ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con l titulo de
Presidente de la Nacin Argentina. Para ser elegido presidente o vicepresidente de la
Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo,
habiendo nacido en pas extranjero; y las cualidades exigidas para ser elegido senador.
Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta aos, haber sido seis
aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de
una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de
residencia inmediata en ella.
La duracin del mandato y la reeleccin
El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el termino de cuatro aos y podrn
ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo consecutivo. Si han sido
reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de
ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.
La retribucin
127

El art. 92 de la Constitucin nacional establece que el presidente y vicepresidente disfrutan
de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nacin, que no podr ser alterado en el perodo de
sus nombramientos. Durante el mismo perodo no podrn ejercer otro empleo, ni recibir
ningn otro emolumento de la Nacin. ni de provincia alguna. La inalterabilidad de la
remuneracin durante el perodo en que se est ejerciendo no incluye, desde luego, la
posibilidad de que el sueldo se lo vaya actualizando conforme a los ndices de depreciacin
de la moneda.
El juramento
El art. 93 de la Constitucin Nacional establece que al tomar posesin de su cargo el
presidente y vicepresidente prestarn juramento, en manos del presidente del Senado y
ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de:
"desempear con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la
Nacin y observar y hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina.
El juramento es un requisito sustancial e indispensable para el desempeo del cargo. El
presidente lo presta una sola vez durante el ejercicio de su mandato. Esto quiere decir que
si por ausencia, enfermedad o cualquier causa delegara sus funciones en el vicepresidente
u otro sustituto legal, no deber prestar nuevo juramento al recuperar el ejercicio de su
funcin. En cuanto al vicepresidente, presta el juramento al solo efecto del ejercicio de su
funcin de tal;
si asumiera definitivamente el poder ejecutivo en reemplazo del
presidente, deber prestar nuevo juramento.
El vicepresidente: naturaleza y funciones
Esta institucin presenta, en cuanto a su naturaleza, caractersticas complejas: no forma
parte del poder ejecutivo, porque este es unipersonal y el vicepresidente no comparte las
atribuciones de su titular. Su ubicacin efectiva es, por tanto, el poder legislativo, donde
desempea la presidencia del Senado. Sin embargo, al no ser senador no puede ejercer las
funciones de estos, y solo vota en caso de empate.
La Constitucin Nacional le asigna al vicepresidente de la Repblica dos funciones
relevantes: una potencial que ejercer ante la falta del presidente, ocupando el lugar de
este y otra permanente, que es la de presidir el senado de la nacin, pero sin votar, salvo
en caso de empate.
Procedimiento de eleccin del presidente y vicepresidente
El presidente y el vicepresidente de la Nacin sern elegidos directamente por el pueblo,
en doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin. A este fin el territorio nacional
conformar un distrito nico.
La eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del mandato
del presidente en ejercicio.
La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizar entre las dos frmulas de
candidatos ms votadas dentro de los treinta das de celebrada la anterior.
Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta, hubiere obtenido ms
del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vlidamente emitidos, sus
integrantes sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta hubiere obtenido el
cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos vlidamente emitidos y, adems,
existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos
emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, sus integrantes sern
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
128

La doble vuelta no se realiza cuando: a) en el primer acto electoral la frmula las votada
supera el 45% de los votos afirmativos vlidamente emitidos; b) en ese primer acto
electoral la frmula ms votada alcanza el 40% al menos de los votos afirmativos
vlidamente emitidos, y adems hay una diferencia mayor del 10% respecto del total de
votos afirmativos emitidos vlidamente a favor de la frmula que le sigue en nmero de
votos. Cundo no ocurre ninguna de estas dos hiptesis, se debe realizar un segundo acto
electoral para que el electorado activo elija entre las dos frmulas ms votadas en la
primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta das de realizada la anterior.
Con respecto, a la doble vuelta es viable que alguna vez ocurra una de las siguientes
hiptesis:
a) que el partido que ha postulado la frmula que debe competir en la segunda vuelta,
decida retirarse y abstenerse; b) que sean los candidatos de la frmula, los que adoptan
similar decisin, lo que abre alternativas: que el partido no acepte la declinacin personal
de los candidatos o que la admita; c) que un candidato fallezca; d) que un candidato
incurra en una causal de inhabilitacin. Cualquiera de tales situaciones bloquea la segunda
vuelta, y parece necesario que tal bloqueo encuentre la va de superacin.
Segn la ley 24444 del Cdigo Nacional Electoral en sus artculos 151 a 155 afirma:
Artculo 151: En la segunda vuelta participarn las dos frmulas mas votadas en la
primera, resultando electa la que obtenga mayor nmero de votos afirmativos vlidamente
emitidos.
Artculo 152: Dentro del quinto da de proclamadas las dos frmulas ms votadas, stas
debern ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal, su
decisin de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, ser proclamada
la otra.
Artculo 153: En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la frmula
que haya sido proclamada electa, se aplicar lo dispuesto en el artculo 88 de la
constitucin nacional.
Artculo 154: En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
ms votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocar
a una nueva eleccin. En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos
frmulas mas votadas en la primera vuelta electoral, el partido poltico o alianza electoral
que represente, deber cubrir la vacancia en el trmino de siete das corridos a los efectos
de concurrir a la segunda vuelta.
Artculo 155: En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
mas votadas en la primera vuelta, se proclamar electa a la otra. En caso de renuncia de
uno de los candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms votadas en la primera vuelta
electoral, no podr cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia sea del
candidato a Presidente ocupar su lugar el candidato a Vicepresidente.
La acefala del Poder Ejecutivo
Concepto
Acefala del poder ejecutivo quiere decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea,
sin titular; siendo el ejecutivo unipersonal, eso ocurre cuando falta el nico titular que
tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo est acfalo cuando por cualquier causa no
hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus funciones.
129

El art. 88 enfoca dos supuestos: a) que una causal de acefala afecte nicamente al
presidente de la repblica, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el
vicepresidente (es lo que llamamos la sucesin del vicepresidente); b) que tanto el
presidente como el vicepresidente estn afectados por una causal de acefala, en cuyo caso
le cabe al congreso determinar el funcionario pblico que ha de desempear la presidencia.
b) Casos y normas constitucionales
Existen cuatro causales de acefala:
a) enfermedad o inhabilidad: si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede
pensar tres soluciones para dar por comprobada y configurada la causal de acefala, y para
declarar que se ha producido a fin de abrir el reemplazo. 1) Que el vicepresidente llamado
a suceder al presidente declare que hay acefala y acceda a la presidencia por su propia
decisin; 2) que el congreso declare que hay acefala; 3) que el presidente sea destituido
por juicio poltico. La primera solucin nos parece improcedente. La tercera solucin nos
permite comentar que el juicio poltico puede ser una va apta, si la inhabilidad configura
mal desempeo; pero no resulta imprescindible. Nos queda, pues, la competencia del
congreso para declarar, sin necesidad de juicio poltico, que se ha configurado la causal de
acefala llamada inhabilidad o enfermedad.
b) ausencia de la capita: Esta causal ha de entenderse actualmente como ausencia del
pas. Por un lado, si el constituyente configur como causal de acefala a la ausencia de la
capital con ms razn quiso prever dentro de ella a la ausencia del pas. La ausencia
presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. All debe concurrir el
permiso del congreso, por imperio del art. 99 inc. 18, que no admite esquivamiento de su
aplicacin para viajar al extranjero.
c) muerte y renuncia: la muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen
duda. Pero la renuncia debe ser aceptada por el congreso. El art. 75 inc. 21 se refiere a
admitir o desechar los motivos de dimisin del presidente o vicepresidente, lo que tambin
revela que la renuncia debe ser fundada.
d) destitucin: la constitucin prev el juicio poltico para el presidente y el vicepresidente,
con el resultado de que, si prospera, el fallo del senado importa por lo menos destituir al
acusado. La constitucin no conoce otro mecanismo destitutorio.
Cuando una causal de acefala afecta al presidente, el poder ejecutivo ser ejercido por el
vicepresidente, segn reza la primera parte del art. 88. Hay acefala pero hay un sucesor.
Si la acefala es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en forma
permanente: el vicepresidente ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del perodo
presidencial pendiente y asume el cargo en s mismo y se convierte en presidente; no es el
vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo, sino el presidente; con eso, desaparece la
acefala, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
Si la acefala no es definitiva, por ejemplo por ausencia o enfermedad transitoria del
presidente, el ejercicio que el vicepresidente hace del poder ejecutivo es algo as como una
suplencia, hasta que el presidente reasuma sus funciones, en esos casos, el vicepresidente
es slo vicepresidente en ejercicio del poder ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, solo
que es pero no ejerce, y por eso, cuando reasume, no presta nuevo juramento. El
vicepresidente sigue siendo vicepresidente. O sea que no sucede al presidente en el cargo,
sino solo lo reemplaza en las funciones del cargo.
130

El art. 88 dice expresamente: En caso de destitucin, renuncia, muerte, dimisin o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, el congreso determinar que
funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cesado la causa de
inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. El artculo autoriza, a nuestro juicio, dos
interpretaciones igualmente vlidas. La determinacin puede hacerla el congreso: a) en
forma anticipada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la
sucesin al poder (y as se hizo dictando las leyes de acefala 252 y 20972); b) en cada
caso particular, una vez producida la acefala presidencial e impedida la sucesin del
vicepresidente.
La ley de acefala
La primera ley de acefala fue la 252 dictada en 1868. En 1975 fue derogada la ley 252 y
sustituida por la 20972. Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefala: una provisoria
hasta que el congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente
electo por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la
segunda etapa no se cumple.
El texto de la nueva ley 20972 es el siguiente:
Artculo 1: En caso de acefala por falta de presidente y vicepresidente de la nacin, el
poder ejecutivo ser desempeado transitoriamente en primer lugar por el presidente
provisorio del senado, en segundo por el presidente de la cmara de diputados y a falta de
stos, por el presidente de la Corte Suprema, hasta tanto el congreso reunido en
asamblea, haga la eleccin a que se refiere el artculo 88 de la Constitucin nacional.
Artculo 2: La eleccin, en tal caso, se efectuar por el congreso de la nacin, en asamblea
que convocar y presidir quin ejerza la presidencia del senado y que se reunir por
imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefala. La asamblea
se constituir en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de los
miembros de cada cmara que la componen. Si no se logra ese qurum, se reunir
nuevamente a las 48 horas siguientes constituyndose en tal caso con simple mayora de
los miembros de cada cmara.
Artculo 3: La eleccin se har por mayora absoluta de los presentes. Si no se obtuviere
esa mayora en la primera votacin se har por segunda vez, limitndose a las dos
personas que en la primera hubiesen obtenido mayor nmero de sufragios. En caso de
empate, se repetir la votacin, y si resultase nuevo empate, decidir el presidente de la
asamblea votando por segunda vez. El voto ser siempre nominal. La eleccin deber
quedar concluida en una sola reunin de la asamblea.
Artculo 4: La eleccin deber recaer en un funcionario que rena los requisitos del artculo
89 de la constitucin nacional y desempee alguno de los siguientes mandatos populares
electivos: senador nacional, diputado nacional o gobernador de provincia.
Artculo 5: Cuando la vacancia sea transitoria, el poder ejecutivo ser desempeado por
los funcionarios indicados en el artculo 1 y en ese orden, hasta que reasuma el titular.
Artculo 6: El funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los casos del artculo 1 de
esta ley actuar con el ttulo que le confiere el cargo que ocupa, con el agregado en
ejercicio del poder ejecutivo. Para el caso del artculo 4, el funcionario designado para
ejercer la presidencia de la repblica deber prestar el juramento que prescribe el artculo
93 de la constitucin nacional ante el congreso y en su ausencia, ante la Corte Suprema de
Justicia.
Artculo 7: Dergase la ley N 252 del da 19 de setiembre de 1868.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo
131

La jefatura de Estado y de gobierno
El inciso 1 del artculo 99 de la constitucin dispone que el presidente es el jefe supremo
de la Nacin. La jefatura de estado implica la potestad de representar al estado interna y
externamente, como una unidad. Es una jefatura exclusiva, del poder ejecutivo, por lo
tanto no compartida con ningn otro poder. De all la denominacin de primer mandatario.
En nuestro sistema institucional, en la jefatura de gobierno resalta el carcter unipersonal
del poder ejecutivo, indicando que en el mbito de ese poder del estado su autoridad est
por encima de la de cualquier otro rgano o autoridad. El inciso 1 del art. 99 de la
Constitucin Nacional expresa que el presidente de la Nacin es el jefe de gobierno. La
referencia a esa jefatura fue incorporada por la reforma constitucional de 1994.
La necesidad de incorporar esta nueva jefatura debe buscrsela en el reforzamiento de su
supremaca con motivo de la creacin de la Jefatura de Gabinete de Ministros. La norma
constitucional pretendi, as, aventar cualquier tipo de duda, manteniendo indemne el
carcter unipersonal del poder ejecutivo.
La responsabilidad de la administracin pblica
La Constitucin nacional le atribuye al presidente la calidad de responsable poltico de la
administracin general del pas. Ello es consecuencia de la creacin de la Jefatura de
Gabinete de Ministros, a la cual se le ha atribuido la facultad de ejercer la administracin
general del pas.
El presidente sigue desempeando la jefatura de la Administracin pblica, pero en ella
han sido diferenciados dos aspectos: a) la titularidad, que sigue a cargo del presidente de
la Repblica; y b) su ejercicio que es derivado por la reforma al jefe de gabinete de
ministros.
Que el presidente de la repblica ejerce la jefatura de la Administracin pblica significa
que es la autoridad superior o cabeza de toda la actividad administrativa que se desarrolla
en el mbito del poder ejecutivo y por medio de cualquiera de los rganos que de el
dependen.
La jefatura de las Fuerzas Armadas
La constitucin dispone que el presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas
armadas de la Nacin. El trmino comandante se refiere a quien ejerce el mando superior
de la fuerza militar; y el vocablo jefe a quien es cabeza de ella.
El comandante en jefe es la autoridad superior que manda a las fuerzas armadas
administrativa y militarmente en ejercicio de un poder constitucional y el presidente ejerce
la facultad disciplinaria, administrativa y jerrquica sobre todos los grados y jerarquas de
las fuerzas armadas. Estas atribuciones son ejercidas tanto en tiempo de paz como en
caso de guerra. El presidente puede ejercer directamente esta potestad o puede hacerlo
por delegacin, como por lo general ocurre.
Los poderes militares
El presidente de la Repblica, en ejercicio de la jefatura militar tiene atribuciones de
organizacin y disposicin de las fuerzas armadas y poderes de guerra.
Las primeras estn conferidas por el inciso 14 del art. 99 segn el cual el poder ejecutivo
dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organizacin y distribucin segn las
necesidades de la Nacin. Estas facultades deben ser ejercidas en armona con la
disposicin que atribuye al Congreso de la Nacin fijar las fuerzas armadas en tiempo de
paz y guerra y dictar las normas para su organizacin y gobierno (art. 75 inc. 27).
132

Es el rgano legislativo, en consecuencia, quien prioritariamente debe determinar el
nmero de efectivos de cada una de las fuerzas armadas de la Nacin, pero le corresponde
al presidente ordenar sus modalidades operativas , para lo cual puede disponer el
establecimiento, supresin o traslado de unidades, su movilizacin dentro del territorio del
pas, etc.
Respecto de los poderes de guerra, el inciso 15 del art. 99 expresa que el presidente
declara la guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del Congreso. La
iniciativa le corresponde al presidente, como comandante en jefe supremo del estado; y la
funcin de control la ejerce el Congreso, al cual incumbe autorizar al poder ejecutivo para
declarar la guerra o hacer la paz (art. 75 inc. 25).
El presidente de la Nacin adems, segn art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la
Nacin con acuerdo del senado, en la concesin de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas; y por si solo al campo de batalla.
El poder reglamentario
La Constitucin no reserva al presidente la potestad reglamentaria de modo exclusivo,
tambin los restantes poderes: poder legislativo cada cmara har su reglamento art.
66; y el art. 113 establece la corte suprema dictar su reglamento.
Los reglamentos son normas jurdicas, emanadas de los poderes pblicos del estado, en
ejercicio de sus atribuciones propias del rgano emisor; no requieren del procedimiento de
formacin y sancin de las leyes. Son dictados en general por el Ejecutivo y tienen alcance
general.
El presidente de la Nacin segn el art. 99 inc. 2 expide las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de alterar su
espritu con excepciones reglamentarias.
Los distintos tipos de reglamentos son:
1) De ejecucin: son los que contemplan la ley y permiten su mejor aplicacin, hay
algunas leyes que no necesitan ser reglamentadas.
2) Autnomos: son los que dicta el Poder Ejecutivo en caso de problemas en la legislacin
que dificultan la tarea del estado y tienen vigencia hasta tanto se dicte la ley. Configuran
tpicos reglamentos autnomos los que originan la administracin pblica, regulan el
recurso jerrquico.
3) Delegados: aquellos que emite el Poder Ejecutivo en virtud de una autorizacin previa
del Poder Legislativo, conferida en la ley.
4) De necesidad y urgencia: son las normas jurdicas que dicta el Poder Ejecutivo,
asumiendo facultades que le corresponden al Legislativo, y que le son transitoriamente
arrebatadas a ste, para solucionar situaciones de emergencia. Estas medidas de
excepcin son, por lo general, sometidas a revisin legislativa.
Facultades co - legislativas
El poder ejecutivo tiene reconocidas en la Constitucin Nacional importantes
legislativas, que bsicamente son las siguientes:
1) presenta proyectos de ley ante las cmaras (art. 77)
2) promulga las leyes y las hace publicar (art. 99 inc. 3)
3) ejerce el derecho de veto respecto de los proyectos de leyes que sanciona
y puede promulgarlas parcialmente, en este ltimo caso, cumpliendo las
establecidas (arts. 78, 80 y 83).
4) dicta decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 y 4)
5) realiza la apertura de las sesiones ordinarias del congreso de la nacin (art.
133
atribuciones
el congreso,
condiciones
99 inc. 8)

6) prorroga las sesiones ordinarias del congreso y lo convoca a sesiones extraordinarias
(art. 99 inc. 9)
Adems puede convocar a consulta popular no vinculante y de voto facultativo (art. 49)
aunque ello no implique necesariamente una funcin legislativa.
La atribucin de indultar y conmutar penas
El art. 99 inc. 5 le otorga al presidente de la Nacin la facultad de indultar o conmutar las
penas por delitos sujetos a la jurisdiccin federal previo informe del tribunal
correspondiente excepto en los casos de acusacin por la Cmara de Diputados.
La doctrina coincide en sealar, en forma mayoritaria, que el indulto importa el perdn de
la pena, cuya consecuencia jurdica es la cesacin de los efectos de la sentencia
condenatoria, en cuanto a la aplicacin de la pena impuesta por ella al delincuente, pero
sin afectar la existencia del delito, de la sentencia ni de la pena.
La conmutacin, a diferencia del indulto, consiste en el cambio de la pena impuesta en una
decisin judicial condenatoria por otra pena menor.
La facultad presidencial de indultar o conmutar no implica el ejercicio de facultades
judiciales, sino que constituye un acto poltico.
Los nombramientos con acuerdo del Senado
El presidente de la Nacin segn el art. 99 inc. 4 nombra los magistrados de la Corte
Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesin
pblica convocada al efecto.
Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta
vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesin
pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para mantener en el
cargo a cualquiera de eso magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco
aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se
harn por cinco aos, y podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite.
El presidente de la Nacin segn el art. 99 inc. 7 nombra y remueve a los embajadores,
ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado.
El presidente de la Nacin segn el art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la
Nacin, con acuerdo del senado, en la concesin de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas.
Los nombramientos sin acuerdo del Senado
El presidente de la Nacin, segn el art. 99 inc. 7 nombra y remueve al jefe de gabinete de
ministros y a los dems ministros de despacho, los oficiales de su secretara, los agentes
consulares y los empleados cuyo nombramiento no este reglado de otra forma por est
Constitucin.
El presidente de la Nacin adems, segn art. 99 inc. 13 provee los empleos militares de la
Nacin y concede grados militares en el campo de batalla.
Los nombramientos en comisin
Los nombramientos en comisin son aquellos que provienen de designaciones provisorias
efectuadas por el poder ejecutivo, en pocas de receso parlamentario, para cubrir vacantes
de empleos que requieren el acuerdo del senado y cuya cobertura no admite demoras. Al
tener carcter precario, tales nombramientos estn sujetos a la condicin de su posterior
convalidacin por el senado.
134

El presidente de la Nacin, segn el art. 99 inc. 19 puede llenar las vacantes de los
empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran dentro de su receso, por
medio de nombramientos en comisin que expirarn al final de la prxima legislatura.
Los ministros
Naturaleza y funciones
Los ministros son los colaboradores mas directos del presidente de la Repblica y estn a
cargo de un rea especfica de gobierno, bajo la jefatura de aquel.
El ministerio es un rgano de rango constitucional, colegiado y complejo. Como rgano
colegiado y complejo, el ministerio acta junto al poder ejecutivo, en dos tipos de
relaciones:
1) mediante el refrendo, que puede ser mltiple, o no
2) mediante las reuniones de gabinete, que fueron prctica constitucional cuando, antes de
la reforma de 1994, no contaban con norma expresa y que tambin se han denominado
acuerdo de ministros o acuerdo de gabinete.
Las funciones constitucionalmente asignadas a los ministros son polticas y administrativas.
En cuanto a las primeras, refrendan los actos del presidente, cumplen sus directivas
polticas, sugieren y proponen medidas que orienten las decisiones de gobierno en su rea
especfica. En lo que atae a la funcin administrativa, los ministros tienen la jefatura de
sus respectivos departamentos y pueden tomar por s solos resoluciones concernientes
nicamente al rgimen econmico y administrativo de aquellos.
El nmero de ministros
La Constitucin de 1853 haba establecido en cinco la cantidad de ministros del Poder
Ejecutivo, asignndole a cada uno de ellos la materia o rubro de su incumbencia. La
reforma constitucional de 1898 ampli a ocho aquel nmero y dej condicionada a una ley
del Congreso la asignacin de la materia de cada uno. La ltima reforma introducida en
1994 suprimi del texto constitucional la referencia a la cantidad de ministros, dejando a
criterio del Congreso establecer su nmero y competencia.
Su designacin y remocin
Tanto el jefe de gabinete como los dems ministros son nombrados y removidos por el
presidente. Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante juicio poltico
(acusacin por la cmara de diputados y juzgamiento por el senado). El jefe de gabinete,
adems, puede ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada
una de las cmaras del congreso
Atribuciones
Los ministros del poder ejecutivo tienen previstas en la constitucin nacional las siguientes
atribuciones:
1) Estn a cargo del despacho de los negocios de la Nacin;
2) Refrendan y legalizan los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito
carecen de eficacia. La legalizacin implica certificar que el documento y la firma del
presidente son autnticos.
3) Pueden adoptar resoluciones en lo concerniente al rgimen econmico y administrativo
de sus respectivos departamentos.
4) Pueden concurrir a las sesiones del congreso y tomar parte en sus debates, pero no
votar. La prohibicin de votar esta plenamente justificada por la falta de representatividad
de los ministros. Su designacin no emana de la voluntad popular, sino de una decisin del
presidente.
135

El despacho
El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo nmero y
competencia ser establecida por una ley especial, tendrn a su cargo el despacho de los
negocios de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio de su
firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
El refrendo
El refrendo es el acto por el cual el ministro competente se responsabiliza con su firma de
un decreto o mandato suscritos por el jefe de estado y le da fuerza de obligar.
g) Relaciones con el presidente de la Repblica, con el Congreso Nacional y con los dems
ministerios
A cerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitucin prev tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cmara para que
concurran a su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes; b) concurrencia
espontnea de los ministros a las sesiones del congreso, con participacin en los debates
pero sin voto; c) presentacin obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del
estado del pas en los relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso
abre anualmente sus sesiones.
La concurrencia de los ministros cuando son llamados por las cmaras es obligatoria. Se la
conoce con el nombre de interpelacin.
La ley de ministerios
La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el nmero y la competencia de los
ministros sern establecidos por una ley especial. La ley de ministerios es, por su
naturaleza o contenido, una ley de carcter materialmente constitucional.
El congreso tiene competencia para dictar la ley de ministerios con el alcance de fijar el
nmero y repartir entre los rganos ministeriales la competencia que les corresponde
Por material, pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder
ejecutivo y de la administracin pblica que depende de l.
Los acuerdos de ministros
Se denomina acuerdos de ministros a las reuniones de gabinete de ministros mediante las
cuales se discuten las polticas y proyectos concernientes a la administracin general del
pas.
Las secretaras de Estado
Las secretaras y subsecretaras no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes
las ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitucin. No es que la
ley o el propio poder ejecutivo no puedan creas secretaras y subsecretaras de estado
dentro del organigrama ministerial; pueden hacerlo, pero no pueden asimilarlas a un
ministerio en cuanto al ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir que un secretario de
estado no puede, constitucionalmente, ejercer competencias propias de los ministros, por
lo que es obvio que no dispone de la facultad de refrendar actos del presidente. La
asignacin de atribuciones ministeriales a los secretarios de estado es inconstitucional.
El jefe de gabinete de ministros
Naturaleza y funciones
136

La jefatura de gabinete es un rgano dependiente del poder ejecutivo, y su titular el jefe
de gabinete es uno de los ministros del Poder Ejecutivo, que tiene como tal, las
atribuciones que la Constitucin le otorga en su art. 100.
Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros que, sin ser un
primer ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a las genricas
ministeriales.
Su nombramiento y remocin
El jefe de gabinete es nombrado por el presidente de la nacin. Por el voto de la mayora
absoluta de los miembros de cada una de las cmaras el jefe de gabinete puede ser
removido de su cargo; aqu hace falta la coincidencia de las dos cmaras en la remocin,
con el qurum de votos indicado.
Para tratar una mocin de censura como etapa previa a la remocin del jefe de gabinete es
menester que cualquiera de las cmaras alcance favorablemente la interpelacin ante s,
con el voto de la mayora absoluta, computada sobre la totalidad de miembros que la
componen.
Si una sola cmara logra, con ese qurum de votos, interpelar al jefe de gabinete y
censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la remocin precisa
decisin concordante de las dos cmaras. En cambio, si la interpelacin y el recproco voto
de censura se producen en las dos cmaras, la remocin se opera cuando amas as lo
resuelven por mayora absoluta de sus miembros.
En sntesis, la remocin solo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto
de ambas cmaras, y cuando a continuacin tambin las dos coinciden en la sancin
destitutoria.
Su relacin con el Poder Ejecutivo y con el Congreso de la Nacin
La relacin que mantiene el jefe de gabinete con el presidente es jerrquica, mas all de
las funciones de coordinacin y cooperacin.
El art. 101 de la Constitucin obliga, al jefe de gabinete a concurrir al congreso al menos
una vez por mes, alternativamente a cada una de sus cmaras. El objetivo de esa
asistencia consiste en informar a los legisladores sobre la marcha del gobierno.
El jefe de gabinete, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cmaras puede ser interpelado. La interpelacin tiene como objetivo el
tratamiento de una mocin de censura.
Sus atribuciones
Procurando reagrupar sus competencias podemos intentar una rpida clasificacin:
1) Expedicin de actos y reglamentos necesarios para ejercer las facultades que le acuerda
el art. 100 y las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2.
2) Ejercicio directos de las funciones y atribuciones que le delegue el presidente, segn el
inc. 4.
3) Resolucin, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder ejecutivo, y
resolucin por decisin propia en las materias que estime necesario por su importancia en
el mbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4.
4) Nombramiento de empleados de la administracin, con excepcin de los que
corresponden al presidente
5) Coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros y
presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme al inc. 5.
137

6) Remisin al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto, una vez
que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido aprobados por el poder ejecutivo;
todo ello conforme al inc. 6.
7) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates, segn el inc.
9, y producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean solicitados por
cualquiera de las cmaras al poder ejecutivo segn el inc. 11; presentar junto a los dems
ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias del congreso, una memoria detallada del
estado de la nacin en cuanto a los negocios de los respectivos departamentos, segn el
inc. 10; concurrir como mnimo una vez por mes al congreso, alternativamente a cada
cmara, para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101.
8) Tomar intervencin en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de necesidad y
urgencia para someterlos a la Comisin Bicameral Permanente, conforme al inciso 13 en
relacin con el art. 99 inc. 3 y en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de
leyes, conforme al inc. 13 en relacin con el art. 80 y en el correspondiente a decretos
dictados en ejercicio de facultades delegadas por el congreso, al poder ejecutivo, conforme
al inc. 12 en relacin con el art. 76, para control de la Comisin Bicameral Permanente.
9) Refrendar los decretos del poder ejecutivo: que prorrogan las sesiones ordinarias del
congreso y que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3; que
reglamenten leyes, segn el inc. 8; que ejerzan facultades delegadas por el congreso al
poder ejecutivo, segn el inc. 12; que se dictan por razones de necesidad y urgencia,
segn el inc. 13; que promulgan parcialmente una ley, segn el inc. 13.
10) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa, segn el
inc. 8.
El liderazgo del Poder Ejecutivo
Concepto
Si bien las constituciones no suelen privilegiar a un poder sobre los dems, porque esta
falta de balance perjudicara la libertad, lo cierto es que en la prctica uno de ellos termina
prevaleciendo sobre los dems.
En los regmenes presidencialistas, esta superioridad del rgano ejecutivo est latente en
su propia gnesis, por la concentracin de facultades que en l se han reunido. De all que
no debe extraar que el funcionamiento dinmico del sistema le depare al Poder Ejecutivo
un indudable liderazgo, que se manifiesta y afianza an mas en pocas de crisis y
emergencias.
En los sistemas parlamentarios, si bien tienen raigambre monrquica, se parte de la idea
inicial de un poder compartido e interdependiente, en que el rgano legislativo concentra
atribuciones relevantes, que incluyen, por lo general, la eleccin del gobierno, al cual
pueden asimismo destituir.
Causas
Entre las causas polticas que influyen en esta supremaca, cabe mencionar: el carcter
unipersonal o dual de la mayora de los regmenes polticos del mundo; la continuidad del
Poder Ejecutivo como rasgo diferenciador del resto de los poderes; la superior dinmica e
inmediatez que esta forma de organizacin presenta con referencia a los rganos
colegiados. Como componentes sociolgicos dignos de anlisis, podemos citar los
requerimientos de la comunidad, en oportunidades mas proclive a la aceptacin de una
autoridad personal, siempre mas accesible e inmediata, que la que emana de las leyes y
de los rganos pluripersonales.
El Poder Legislativo
138

El poder legislativo es, por definicin, el poder que hace las leyes, facultad que implica la
posibilidad de regular, en nombre del pueblo, los derechos y las obligaciones de sus
habitantes, en consonancia con las disposiciones constitucionales. Para ejercer dicha
facultad est investido de una incuestionable autoridad, que el otorga la representacin de
la voluntad popular.
El poder legislativo es derivado, porque constituye un desmembramiento de una nica y
primitiva autoridad, que concentr todas las funciones en un rgano ejecutivo.
Es poltico, en cuanto, junto con el poder ejecutivo, y en el marco de sus respectivas
competencias constitucionales, tiene a su cargo la direccin poltica del estado.
Es colegiado por naturaleza, puesto que su forma de organizacin, no admite otra
posibilidad que una integracin plural y pluripersonal.
Por su modalidad de funcionamiento, se trata de un rgano discontinuo, por cuanto tiene
perodos de funcionamiento pleno y otros de actividad mas restringida y hasta de receso.
Los sistemas de organizacin legislativa
Existen dos tipos de sistemas de organizacin legislativa:
El unicameralismo que consta de una sola cmara. Las consecuencias en la Nacin es que
la sancin de las leyes es ms rpida, resulta menos costoso su mantenimiento, pero
puede llegar a ser dominada por el ejecutivo. En las provincias no trae inconvenientes por
que es la Nacin quien dicta las leyes de fondo.
El bicameralismo que consta de dos cmaras, aqu se impide la sancin apresurada de una
ley, impide que el ejecutivo tenga posibilidad de dominarlo. Es la que adopta la
constitucin nacional, muy pocas provincias, solo nueve, adoptaron el bicameralismo
El Congreso Nacional
Su importancia como rgano federal de gobierno
El congreso es un rgano federal de gobierno de suma importancia. En l se toman las
decisiones legislativas adoptadas mediante la deliberacin pblica y la confrontacin de
ideas, lo cual permite que el pueblo se informe y participe en su gestacin y elaboracin.
La relevancia que tiene la atribucin de hacer las leyes; las facultades de control que
ejerce sobre los otros poderes del estado, y esa cercana a la soberana popular, le otorgan
al poder legislativo una importancia tan gravitante, que lo identifica con la democracia
misma.
La Cmara de Diputados: composicin, condiciones de elegibilidad, eleccin, sistemas
electorales aplicables, duracin del mandato, reelegibilidad, renovacin y vacancias
La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el
pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado,
que se consideren a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple
pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres
mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin
de cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo
aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado. Los diputados son
elegidos directamente por el pueblo. El censo se realiza cada diez aos, l ultimo arrojo
que el nmero de representantes ser de 161.000 o fraccin que no baje de 80.500. La
cmara esta compuesta por 257 diputados, de los cuales uno va a ser el presidente de la
Cmara de diputados.
139

Para ser Diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco aos, tener cuatro
aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos
de residencia inmediata en ella.
Con respecto al procedimiento de eleccin existen tres pautas. Ella deber ser directa y
distrital.
Que sea directa significa que se trata de una eleccin de primer grado, que no hay
intermediarios ni compromisos entre la voluntad popular y el representante.
Que sea distrital implica que al territorio del pas se lo divide en circunscripciones o
secciones electorales, coincidentes con los lmites de las provincias, de la ciudad de Buenos
Aires y de la Capital federal en caso de traslado.
Los diputados duraran en su representacin por cuatro aos, y son reelegibles; pero la sala
se renovar por mitad cada bienio, a cuyo efecto los nombrados para la primera
legislatura, luego que se renan, sortearan los que deban salir en el primer perodo.
El art. 51 dispone: En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la Capital, hace
proceder a eleccin legal de un nuevo miembro. La aplicacin de esta norma ha trado
problemas operativos, por lo que el cdigo electoral establece que en caso de muerte,
renuncia, separacin, inhabilidad, incapacidad permanente de un diputado nacional lo
sustituirn quienes figuren en la lista como candidatos titulares segn el orden establecido.
La Cmara de Senadores: composicin, condiciones de elegibilidad, eleccin, duracin
del mandato, reelegibilidad, renovacin y vacancias
El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de
Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido
poltico que obtenga la mayor cantidad de votos, y la restante al partido poltico que le siga
en nmero de votos. Cada senador tendr un voto.
Son requisitos para ser elegido senador: tener la edad de treinta aos, haber sido seis
aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de
una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de
residencia inmediata en ella.
Los senadores son elegidos en forma directa, de las cuales dos bancas corresponden al
partido ms votado y la restante al partido que le sigue en nmero de votos.
Los senadores durarn seis aos en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles
indefinidamente; pero el Senado se renovar a razn de una tercera parte de los distritos
electorales cada dos aos.
Con respecto a los casos de vacancias, el art. 62 dispone: Cuando vacase alguna plaza de
senador por muerte, renuncia u otra causa, el Gobierno a que corresponda la vacante hace
proceder inmediatamente a la eleccin de un nuevo miembro. Sin embargo la disposicin
transitoria cuarta, emanada de la reforma de 1994, establece que toda vez que se elija un
senador nacional se designar un suplente, quin asumir en los casos del art. 62.
El presidente provisorio del Senado
El senado de la nacin es presidido por el vicepresidente de la repblica, que no puede
votar, excepto en caso de empate. El art. 58 prev que el Senado nombrar un presidente
provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerce las
funciones de presidente de la Nacin. Esta disposicin halla fundamento en la propia
naturaleza de la institucin del vicepresidente, el cual, como sustituto inmediato del
presidente, est llamado a desempear el poder ejecutivo cada vez que su titular no lo
pueda ejercer.
El presidente provisorio del senado, que es elegido por sus pares ocupa un lugar relevante
el orden sucesorio ejecutivo porque conforme a la Ley de Acefala reemplaza al presidente
de la repblica cuando ni este ni el vicepresidente pueden desempear el cargo.
140

Las incompatibilidades parlamentarias
Las incompatibilidades derivan de la presencia de impedimentos que vedan el ejercicio de
la funcin parlamentaria junto con otra actividad.
La constitucin nacional establece que la funcin de legislador es incompatible con el
desempeo de las siguientes actividades:
1) empleos o comisiones del poder ejecutivo, sin consentimiento de la Cmara respectiva,
excepto los empleos de escala.
2) el sacerdocio regular.
3) la gobernacin de la provincia de la cual surge la representacin
Las incompatibilidades enunciadas han sido entendidas con alcance diverso y no agotan los
impedimentos que inhabilitan para le desempeo de la funcin legislativa.
La expresin empleos o comisiones del poder ejecutivo se refiere a aquellas actividades
que se podra desempear en el mbito de la Administracin Pblica, cualquiera que fuese
su jerarqua. La prohibicin constitucional reconoce dos excepciones: el consentimiento de
la cmara respectiva y los empleos de escala.
La prohibicin establecida por el art. 73 respecto de los eclesisticos regulares, quienes no
pueden desempear cargos legislativos, representa, un obstculo que debera ser
eliminado. Les corresponde a las leyes y a las autoridades eclesisticas, determinar si
existe o no la incompatibilidad.
En cuanto a la imposibilidad de que sean miembros del congreso los gobernadores de
provincia por la de su mando ha de ser entendida en sentido amplio, inhabilitando tambin
el ejercicio de la funcin legislativa en representacin de cualquier otro distrito electoral,
aun cuando sea diferente de aquel en el cual se ejerce el poder ejecutivo.
El juicio poltico
Antecedentes, causas, procedimiento y efectos
El juicio poltico es el procedimiento que tiene como objetivo destituir de sus cargos a un
funcionario y por las causas que indica la constitucin. Se le denomina juicio poltico no por
que se acuse su responsabilidad poltica ante el Congreso, sino porque no es un juicio
penal, solo se busca separar al acusado de su cargo. Intervienen las dos Cmaras, una
acusa y la otra juzga.
La constitucin nacional lo incorpor siguiendo el modelo de la constitucin norteamericana
de 1787 que tuvo a su vez por antecedente el derecho ingls.
En nuestro pas la constitucin nacional regula el funcionamiento de este instrumento de
control en los arts. 53, 59 y 60. Son pasibles de este procedimiento el presidente, el
vicepresidente de la repblica, el jefe de gabinete de ministros, los ministros del poder
ejecutivo y los miembros de la Corte Suprema de Justicia.
La constitucin de 1853 inclua entre los funcionarios enjuiciables a los gobernadores de
provincia y a los miembros de ambas cmaras. La reforma de 1860, elimin a los
mandatarios provinciales de la posibilidad del juicio poltico. Los gobernadores quedaron
sujetos a lo que establecieron las respectivas constituciones provinciales. Los diputados y
senadores nacionales solo pueden ser removidos o excluidos de su funcin por su propia
cmara.
Son causales que habilitan la promocin del juicio poltico el mal desempeo del cargo, la
comisin de delitos en el ejercicio de la funcin o la comisin de crmenes comunes.
141

La causal de mal desempeo es amplia y queda librada a la discrecin del congreso de la
nacin; puede comprender, entre otros, los casos de falta de aptitud, enfermedad,
insolvencia moral, etc. La causal de delito en el ejercicio de la funcin hace referencia a
aquellos casos en que la comisin de un delito tiene origen en el desempeo del cargo
(malversacin de caudales pblicos, abuso de autoridad, violacin de los deberes de los
funcionarios pblicos, cohecho, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las
funciones, exacciones ilegales, enriquecimiento, etc.). La causal de crmenes comunes se
refiere a delitos graves, sin que se requiera, en estos casos, una vinculacin entre el hecho
ilcito y el desempeo de la funcin pblica.
Al igual que el sistema norteamericano, nuestra constitucin diferencia dos etapas
sucesivas en el juicio poltico: la acusacin y el juicio propiamente dicho.
Segn esto, el art. 53 dispone que la Cmara de Diputados solo ejerce el derecho de
acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, a los
ministros, y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se
intenten contra ellos, por un mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o
por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a
formacin de causa por mayora de las dos terceras partes de los miembros presentes.
Luego el art. 59 dispone que al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados
por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto.
Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado ser presidido por el
presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora de los
dos tercios de los miembros presentes.
Los efectos del juicio poltico estn previstos en el art. 60. El mismo dispone que el fallo no
tendr mas efecto que destituir al acusado, y aun declararlo incapaz de ocupar ningn
empleo de honor, de confianza o a sueldo en la Nacin. Pero la parte condenada quedar,
no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes, ante los tribunales
ordinarios.
Si el funcionario renuncia mientras transcurre el juicio, y la dimisin es aceptada el mismo
concluye por falta de objeto, ya que era separarlo del cargo.
Revisin judicial: jurisprudencia
Se discute si el fallo del senado puede ser objeto de cuestionamiento ante los tribunales de
justicia. Tradicionalmente, el juicio poltico ha sido considerado entre las causas polticas
no pasibles de revisin judicial. Sin embargo, en la doctrina actual prevalece el criterio de
aceptar el control judicial, aunque con alcances variados.
Sin perjuicio de que entendemos que la decisin de fondo recada en un juicio poltico, por
su naturaleza de tal, no debe ser objeto de revisin judicial, creemos que ello no tiene que
impedir la revisin de otros aspectos, como el cumplimiento de las mayoras
parlamentarias exigidas y las garantas del debido proceso, en especial en lo que atae al
resguardo del derecho de defensa.
El derecho parlamentario
Concepto y contenido
El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del poder que se refiere a
la constitucin, el funcionamiento y los privilegios de los grupos parlamentarios. El derecho
parlamentario comprende solo: la constitucin del congreso en sentido formal, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores (abarca eleccin,
derechos, ttulos); los llamados privilegios (individuales y colectivos); el funcionamiento
del Congreso.
142

Algunos de los aspectos estn regulados por la propia Constitucin formal, otros mediante
reglamentos que cada cmara establece sin exceder ni alterar las normas de la
constitucin.
La organizacin de las Cmaras, su constitucin y reglamento
Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los legisladores electos que han
presentado diploma expedido por la autoridad competente, tomarle juramento y proceder
a la eleccin de las autoridades de cada cmara.
Cada Cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su
validez. Ninguna de ellas entrara en sesin sin la mayora absoluta de sus miembros; pero
un nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las
sesiones, en los trminos y bajo las penas que cada Cmara establecer.
Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de votos, corregir a cualquiera
de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo
por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su
seno; pero bastara con la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que
voluntariamente hicieran de sus cargos.
Las facultades disciplinarias ante sus miembros y frente a terceros
La cmara dispone de un poder disciplinario para corregir, remover y expulsar a sus
miembros. La correccin cabe para cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo
parlamentario de las cmaras (insultos, agravios). La sancin puede ser llamamiento al
orden, multa, etc..
La remocin esta prevista por causa de inhabilidad fsica o moral, posterior a su
incorporacin. En este caso el imputado tiene oportunidad de descargo y defensa, salvo
que este impedido de hacerlo.
La exclusin no lleva asignacin expresa de causa, mientras que la remocin requiere
inhabilidad, la exclusin queda librada a la discusin de la cmara de forma razonable y no
arbitraria.
Cada Cmara har su reglamento y podr con dos tercios de votos, corregir a cualquiera
de sus miembros por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo
por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin, y hasta excluirle de su
seno; pero bastara con la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que
voluntariamente hicieran de sus cargos.
El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros, extraos a la cmara. Se lo ha
interpretado como un privilegio implcito, consiste en castigar a los que cometen actos
ofensivos al parlamento o algunos de sus miembros. La constitucin admite un poder
disciplinario, limitado exclusivamente al mantenimiento del orden de las sesiones y un
poder para aplicar sanciones cuando existe una ley previa que tipifica el acto y concede al
congreso la facultad represiva.
Las dietas
El art. 74 dispone: Los servicios de los senadores y diputados son remunerados por el
Tesoro de la Nacin, con una dotacin que sealara la ley. Si bien la doctrina ha discutido
sobre la necesidad de establecer la retribucin de los servicios que se presta mediante el
desempeo de funciones legislativas, entendemos que un elemental principio de justicia
lleva a convalidar el criterio formulado por el constituyente. En los ltimos aos estas
retribuciones han merecido fuertes crticas, en particular por los medios de comunicacin
social.
143

Consideramos que urge recuperar el sentido republicano que ellas deben tener, fijando
montos razonables y otorgndoles debida publicidad, sin encubrirlas bajos rtulos
engaosos y hacindolas tributarias de los aportes e impuestos que corresponden a todos
los servidores pblicos. Ello tambin contribuir a fortalecer al poder legislativo para que
recupere la jerarqua que debe tener.
Los privilegios e inmunidades parlamentarias
Los privilegios parlamentarios son los que estn establecidos no en inters particular del
legislador que con ellos se beneficia, sino que tiene como finalidad garantizar la
independencia, el funcionamiento y la jerarqua del congreso.
Se dividen en colectivos y personales. Los colectivos ataen a la cmara en su conjunto y
como rgano para facilitar el ejercicio de su funcin. Por ejemplo el juicio de la eleccin de
cada cmara, la competencia para crear un reglamento, el poder disciplinario. Los
personales se refieren a las actuaciones individuales de cada hombre que es miembro de la
cmara, pero no en proteccin a su persona, sino a la funcin que comparte. Por ejemplo
la inmunidad de opinin, la limitacin al arresto, el desafuero, etc..
La inmunidad de opinin
El art. 68 establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado,
interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeando su mandato de legislador.
Esta inmunidad tiene fundamento en la necesidad de no poner obstculos a la actividad del
legislador, quien en ciertas oportunidades, en caso de no contar con esta prerrogativa, se
podra hallar ante la disyuntiva de guardar silencio y no cumplir adecuadamente con su
funcin, o hablar y, en tal caso, verse involucrado en procesos judiciales de imprevisibles
consecuencias.
Se trata de una inmunidad vitalicia, que protege al legislador desde el momento de su
eleccin y se mantiene aun despus de terminado el mandato, al solo efecto de resguardar
las expresiones emitidas durante este.
La limitacin al arresto
La inmunidad de arresto se halla prevista en el art. 69 que dispone que ningn senador o
diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el
caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la
informacin sumaria del hecho.
La inmunidad que consagra la clusula constitucional es amplia y se extiende desde el da
de su eleccin hasta el de su cese. Para que la excepcin tenga justificacin, adems es
necesario que se trate de la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte,
infamante u otra aflictiva, que se ha de entender referida a los delitos graves.
El desafuero
El desafuero, es un mecanismo que busca suspender en sus funciones al legislador y lo
pone a disposicin del juez para que lo examine o juzgue. El desafuero es imprescindible
para que el juez que entiende en la causa pueda privar de su libertad o dictar sentencia al
legislador, hasta all el juicio puede promoverse y proseguirse. La cmara examina el
sumario y en base a esto dispone el desafuero.
El funcionamiento de las Cmaras
Las comisiones del Congreso: clases
144

Tiene por finalidad la divisin del trabajo y el mejor tratamiento de los temas. La
constitucin no ha previsto las comisiones parlamentarias pero si estn previstas en los
reglamentos de cada cmara, se clasifican en:
1) comisiones permanentes: son las comisiones tradicionales
2) comisiones transitorias o provisorias: son las que se forman para tratar un tema en
particular. Por ejemplo: la aduana paralela.
3) comisiones bicamerales: estas comisiones estn integradas por legisladores de las dos
cmaras.
Las variantes de las comisiones en una a otra cmara son insignificantes. Existen las
comisiones permanentes que se ocupan de tareas concretas. Por ejemplo: comisin de
asuntos penales, comisin de trabajo, comisin de presupuesto, comisin de finanzas,
comisin del menor y la familia.
Se constituyen durante las sesiones preparatorias, de manera que ningn tema es tratado
por el recinto sin despacho de la comisin respectiva. Escasos temas pueden ser tratados
sobre tablas. Son aquellos que no son necesarios que se traten en las comisiones.
Un proyecto entra a la cmara y el presidente de la misma lo gira a una o mas comisiones
por ejemplo: el proyecto de ley universitaria paso por las comisiones de educacin,
presupuesto y finanzas.
Las comisiones estn compuestas por legisladores: diputados en la cmara de diputados y
senadores en la cmara de senadores y se componen en proporcin a la cantidad de
partidos polticos. El reglamento establece que puede variar la cantidad de miembros
segn su importancia generalmente de 20 a 25 miembros por comisin.
El qurum y las votaciones
El qurum es la cantidad mnima de miembros presentes que un cuerpo de naturaleza
colegiada necesita para funcionar como tal. La constitucin nacional establece en el art.
64, con referencia al funcionamiento de las cmaras que ninguna le ellas entrar en sesin
sin la mayora absoluta de sus miembros; pero un nmero menor podr compeler a los
miembros ausentes a que concurran a las sesiones, en los trminos y bajo las penas que
cada Cmara establecer.
La mayora absoluta implica la presencia de mas de la mitad de los miembros totales que
componen la cmara. Este criterio, si bien tiene arraigo doctrinal, no ha sido tenido en
consideracin por los reglamentos internos de las cmaras, que establecen que el cmputo
vlido para obtener el qurum previsto por el art. 64 de la Constitucin es la presencia de
la mitad mas uno de sus miembros totales. El qurum se verifica al inicio de la sesin
legislativa y al momento de efectuar la votacin.
Las sesiones: clases
Se denomina sesin, en el mbito parlamentario, a la reunin plenaria que realizan las
cmaras en ejercicio de sus potestades constitucionales.
Bsicamente hay cuatro tipos de sesiones:
1) Las sesiones preparatorias: tiene lugar unos pocos das antes del comienzo del perodo
ordinario de sesiones con la finalidad de organizar el trabajo parlamentario; incorporar
legisladores electos, fijar das y horas de sesin, nombrar a los integrantes de las
comisiones asesores permanentes, etc. No estn previstas en el texto constitucional, pero
surgen de la necesidad funcional que tienen los cuerpos legislativos de organizar su tarea.
Estn reguladas en los respectivos reglamentos internos de las cmaras.
145

2) Las sesiones ordinarias: son aquellas en que las cmaras ejercen la plenitud de sus
competencias. Estn referidas en el art. 63 que dispone que ambas Cmaras se reunirn
en sesiones ordinarias todos los aos desde el primero de marzo hasta el treinta de
noviembre.
Le corresponde al presidente de la repblica efectuar la apertura de las sesiones ordinarias
del congreso de la nacin, reunido en asamblea legislativa. La reforma de 1994 tambin
introdujo la posibilidad de que las cmaras inicien por si mismas su perodo de sesiones
ordinarias, en caso de que el presidente no concurriera a ellas.
3) Las sesiones de prrroga: son aquellas eventuales que se desarrollan inmediatamente
despus de terminado el perodo ordinario. En la doctrina constitucional han sido
esbozados diferentes criterios. Algunos sostienen que las sesiones de prrroga son
atribuciones del poder ejecutivo, mientras que otros sostienen que es una atribucin del
poder legislativo. Esta ltima parece ser la mas acorde. Las cmaras pueden
autoconvocarse para iniciar su perodo ordinario de sesiones, creemos que la misma
solucin se impone, an con mas razn, respecto de las sesiones de prrroga. Durante las
sesiones de prrroga, para las cuales la constitucin no establece plazo, el congreso sigue
ejerciendo la plenitud de sus funciones, al igual que durante el perodo ordinario.
4) Las sesiones extraordinarias: son aquellas reguladas en el art. 63 de la Constitucin, y
son convocadas por el poder ejecutivo a cuyos efectos es condicin indispensable que un
grave inters de orden o de progreso lo requiera. Durante las sesiones extraordinarias, el
congreso de la nacin ejerce facultades restringidas, que se limitan al tratamiento de los
temas que motivaron su convocatoria.
La apertura anual del Congreso por el Presidente
Le corresponde al presidente de la repblica efectuar la apertura de las sesiones ordinarias
del congreso de la nacin reunido en Asamblea Legislativa. En esa ocasin, el titular del
poder ejecutivo tiene que dar cuenta del estado de la nacin, de las reformas prometidas
por la constitucin y recomendando a su consideracin las medidas que juzgue necesarias
y convenientes
La simultaneidad de sesiones
El principio de la simultaneidad de las sesiones est contenido en el art. 65 de la
Constitucin que establece: Ambas Cmaras empiezan y concluyen sus sesiones
simultneamente. Ninguna de ellas, mientras se hallen reunidas, podr suspender sus
sesiones ms de tres das, sin el consentimiento de la otra. Con la enunciacin de esta
regla el constituyente procur afirmar el principio de igualdad entre las cmaras. Su
aplicacin, especialmente en relacin con el momento de inicio y clausura, es rigurosa
cuando est en juego el tratamiento de atribuciones que conciernen a ambas cmaras.
Entendemos, que no resultara inconstitucional la convocatoria a sesiones extraordinarias
de una sola cmara, si lo fuera para tratar exclusivamente asuntos privativos de ella.
Casos de Asambleas Legislativas
Se denomina asamblea legislativa a la reunin de ambas cmaras del congreso en sesin
nica. Ello constituye un caso de excepcin dentro de nuestro sistema bicameral de
organizacin legislativa que se caracteriza por el funcionamiento diferenciado, aunque
simultneo, de las cmaras
La constitucin nacional contempla los siguientes casos de Asamblea Legislativa:
1) para tomar juramento al presidente y al vicepresidente (art. 93)
2) para la apertura de las sesiones ordinarias del congreso (art. 99 inc. 8)
3) para la consideracin de la renuncia del presidente y el vicepresidente la nacin por el
congreso (art. 75 inc. 21)
146

4) en caso de acefala definitiva y a los efectos de elegir a un nuevo presidente
5) para recibir a un visitante ilustre
El procedimiento de formacin y sancin de las leyes
Distintos casos
El procedimiento de elaboracin de una ley es un acto complejo que requiere la actuacin
armnica de dos poderes del estado (el poder legislativo, por medio de ambas cmaras, y
el poder ejecutivo) y el cumplimiento de diversas acciones que se hallan previstas en la
Constitucin Nacional.
Distinguiremos en l las siguientes etapas: a) iniciativa; b) deliberativa; c) promulgacin
(o veto); d) publicacin.
a) Iniciativa: El primer paso en la creacin de una ley es la elaboracin de un proyecto que
debe ser presentado ante las cmaras legislativas. Al respecto el art. 77 dispone que las
leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso, por proyectos
presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que
establece esta Constitucin. Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral y de
partidos polticos debern ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros
de las Cmaras. Las excepciones que establece la constitucin son la referidas a la
iniciativa popular.
No puede ser objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. Los proyectos de ley
pueden ser indistintamente presentados en cualquiera de las dos cmaras del congreso,
salvo que se refieran a materias en que una de las cmaras ejerza en forma exclusiva la
iniciativa. Estn comprendidas en esta excepcin los casos de iniciativa popular, de leyes
sobre reclutamiento de tropas y de las que promueven la consulta popular que
corresponden a la cmara de diputados. En cambio, las leyes que procuren proveer al
crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones, debern ser iniciadas en el senado y tambin las leyes convenio sobre
coparticipacin federal de impuestos.
b) Deliberativa: es la etapa en que se estudia el proyecto en las cmaras y se procede a su
tratamiento y eventual aprobacin. El estudio de las iniciativas es realizado en las
comisiones asesoras permanentes, que terminan produciendo un dictamen el cual
aconsejan al plenario de la Cmara respectiva aprobar o rechazar el proyecto sugiriendo,
en su caso, las modificaciones que consideren necesarias.
En el sistema de organizacin legislativa bicameral, la cmara que comienza el tratamiento
del proyecto es denominada cmara de origen y la que lo trata en segundo trmino es la
cmara revisora. Ambas pueden actuar indistintamente en uno u otro carcter, salvo los
casos ya citados de iniciativa exclusiva de alguna de ellas.
En la etapa deliberativa se pueden presentar distintas alternativas. Una de ellas, la mas
simple es la descrita en el art. 78 que establece: aprobado un proyecto de ley por la
Cmara de su origen, pasa para su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa
al Poder Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo
promulga como ley. Para la aprobacin y eventual sancin de un proyecto se requiere que
las cmaras tengan qurum constitucional y que se verifique la mayora de votos requerida
por la constitucin.
147

Sin embargo puede presentarse otro procedimiento denominado trmite complejo que se
presenta en aquellos casos en que la cmara revisora luego de estudiar el proyecto
previamente aprobado por la cmara de origen, decide efectuarle correcciones, que
pueden implicar agregados, quitas o modificaciones respecto del texto anterior. Dispone al
respecto el art. 81: si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara
revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones o
correcciones fueron realizadas por la mayora absoluta de los presentes o por las dos
terceras partes de los presentes.
Para que la cmara revisora pueda modificar el proyecto aprobado por la cmara de origen
deber hacerlo por mayora absoluta de los presentes o por el voto de las dos terceras
partes de los presentes, lo cual tendr que ser indicado expresamente.
Tras la aprobacin del proyecto con modificaciones por la cmara revisora, pasa a la
cmara de origen, que tendr que pronunciarse nuevamente.
El art. 8 establece que en esos casos la cmara de origen podr por mayora absoluta de
los presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en
la redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la
revisora por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto pasar
al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la
Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes
de los presentes. La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones
a las realizadas por la Cmara revisora.
Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en
las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un
proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado
por la Cmara revisora.
c) Promulgacin o veto: una vez que el congreso de la nacin ha sancionado un proyecto
de ley, este pasa al poder ejecutivo para su examen. Ello implica la intervencin del
presidente de la repblica, en esta etapa del trmite de la ley, es sustancial, y no
meramente formal. Debe estudiar el proyecto sancionado por el congreso y pronunciarse
sobre el particular.
El poder ejecutivo tiene dos alternativas: aprobarlo o rechazarlo; no puede introducirle
modificaciones. Al primer acto se le denomina promulgacin y al segundo veto.
La promulgacin tcita se produce cuando el presidente deja pasar el plazo de diez das
tiles sin pronunciarse. Ello implica la aprobacin de la iniciativa sancionada por el
congreso. As lo dispone el art. 80 de la Constitucin, al establecer que se reputa aprobado
por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el termino de diez das tiles. Puede
suceder que el presidente est de acuerdo con una parte de la ley y en desacuerdo con
otra, en cuyo caso podra hacer uso del veto parcial. El problema se presentaba cuando se
pretenda promulgar la parte no vetada de la ley, enviando al congreso solo la parte
vetada.
Tras la reforma de 1994 es admisible la promulgacin parcial de la ley, que la constitucin
sujeta a ciertos requisitos. Ella debe emanar de un acto expreso que as lo establezca y
reunir las condiciones preceptuadas en el art. 80 de la constitucin. Dispone esta clusula:
Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin
embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma
normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los
decretos de necesidad y urgencia.
148

Se denomina veto a la facultad que tiene el presidente de la Nacin para desaprobar un
proyecto de ley sancionado por el congreso, impidiendo as su entrada en vigencia. El
veto, si bien puede ejercrselo, eventualmente, como una modalidad preventiva del control
de constitucionalidad, tiene una finalidad mucho mas amplia, que se vincula con razones
de conveniencia poltica y de armonizacin del funcionamiento de los poderes del estado.
El veto del poder ejecutivo no resulta aplicable en tres supuestos: a) cuando se trata de un
proyecto de ley de convocatoria a una consulta popular; b) en el caso de un proyecto de
ley votado afirmativamente por el pueblo en una consulta popular; c) si media insistencia
del congreso de la nacin ante un proyecto de ley previamente vetado por el poder
ejecutivo.
El veto solo puede tener efecto dentro del plazo previsto para la promulgacin de la ley, es
decir, dentro de los diez das hbiles a partir del momento en que el poder ejecutivo recibe
del congreso de la nacin el proyecto de ley sancionado.
El veto produce la suspensin transitoria de la entrada en vigencia de un proyecto de ley
sancionado por el congreso, al carecer la iniciativa de los requisitos de la promulgacin y
publicacin. Es transitoria porque en todos los casos hay procedimientos que le permiten al
congreso hacer prevalecer sus insistencia sobre la voluntad del poder ejecutivo de frustrar
la entrada en vigor de la norma. El procedimiento esta previsto en el art. 83 segn el cual
desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con sus
objeciones a la Cmara de su origen: sta lo discute de nuevo, y si lo confirma por
mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si ambas Cmaras
lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder Ejecutivo para su
promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este caso nominales, por s o
por no; y tanto los nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del
Poder Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre
las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
d) Publicacin: es la notificacin de un mandamiento legislativo que se hace a la
comunidad. Este acto realizado por los poderes pblicos, cumple una doble finalidad:
otorgarle autenticidad a su texto y conferirle obligatoriedad.
La publicacin de la ley tiene fines distintos que la difusin de ella. Esta tiende mas
directamente a su conocimiento material, y puede ser realizada tanto por el estado como
por los particulares. La difusin es oficial cuando el estado se encarga de divulgar la ley
mediante avisos en medios de comunicacin, afiches, folletos, etc.
Las mayoras especiales
Los proyectos de ley ordinarios necesitan, para su aprobacin, la mayora absoluta de los
votos de los miembros presentes de cada cmara, reunida con qurum constitucional.
Sin embargo, hay numerosas excepciones a este principio general, en especial, despus de
la reforma de 1994. Se trata de casos en que el constituyente entendi que por su
relevancia deban constar con mayoras calificadas de votos. Estas mayoras calificadas
comprenden las siguientes exigencias.
a) Dos terceras partes del total de los miembros de cada cmara: los proyectos de ley para
cuya aprobacin es indispensable la mayora de las dos terceras partes de los miembros
totales de cada cmara son los referidos a las siguientes materias:
1) declaracin de la necesidad de la reforma constitucional (art. 30)
2) otorgamiento de jerarqua constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos
humanos, adems de los previstos en forma expresa en el art. 75 inc. 22, por la reforma
de 1994.
3) denuncia de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua
constitucional otorgada por la reforma de 1994.
149

b) Dos terceras partes de los miembros presentes:
1) proyectos de ley vetados por el poder ejecutivo cuya insistencia procura el congreso.
Dicha mayora los convierte en ley.
2) la insistencia de la cmara de origen respecto de un proyecto de ley modificado por la
cmara revisora por mayora de los dos tercios de los miembros presentes de esta.
c) Mayora absoluta de los miembros totales de cada cmara:
Exigen el voto afirmativo de la mayora absoluta de los miembros totales de cada cmara
los proyectos de ley que versen sobre los temas siguientes
1) ley reglamentaria de la iniciativa popular (art. 39)
2) ley reglamentaria de la consulta popular (art. 40)
3) ley convenio sobre coparticipacin de impuestos (art. 75 inc. 2)
4) ley especial sobre establecimiento y modificacin de asignaciones especficas de
recursos coparticipables, por tiempo determinado (art. 75 inc. 3)
5) aprobacin y denuncia de tratados de integracin con estados latinoamericanos que
deleguen competencias y jurisdiccin en organizaciones supraestatales, en condiciones de
reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos (art.
75 inc. 24)
6) aprobacin y denuncia de tratados de integracin con estados no latinoamericanos y
que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones
de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos
(art. 75 inc. 24). En el supuesto de aprobacin de estos tratados, dicha mayora es exigida
en oportunidad de ser otorgada la ratificacin, despus de transcurridos 120 das desde la
declaracin previa efectuada por el congreso, en este caso, con la mayora absoluta de los
presentes.
7) leyes que regulen el rgimen electoral y los partidos polticos (art. 77)
8) proyectos de ley aprobados en general por una cmara cuyo tratamiento en particular
se delegue en sus comisiones. La misma mayora se requiere para dejar sin efecto tal
delegacin (art. 79).
9) ley reglamentaria de la Auditora General de la Nacin (art. 85)
10) ley especial de regulacin del trmite y los alcances de la intervencin del congreso de
la Nacin en los decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)
11) ley especial de regulacin del consejo de la magistratura y sobre integracin y
funcionamiento del jurado de enjuiciamiento de magistrados (arts. 114 y 115)
La intervencin del Congreso en los casos de decretos de necesidad y urgencia y
en la promulgacin parcial de leyes
La constitucin en su art. 80 dispone que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo
proyecto no devuelto en el termino de diez das tiles. Los proyectos desechados
parcialmente no podrn ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no
observadas solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su
aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el
Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de
necesidad y urgencia.
Este procedimiento lo lleva a cabo el jefe de gabinete de ministros que refrendan
conjuntamente con los dems ministros los decretos de necesidad y urgencia y los
decretos que promulgan parcialmente leyes. Este someter personalmente y dentro de los
diez das de su sancin estos decretos a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente. (art. 100 inc . 13)
150

La composicin de la misma deber respetar la proporcin de las representaciones polticas
de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de
cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras.
Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso. (art. 99
inc.
El Defensor del Pueblo
Antecedentes, naturaleza y funciones
El defensor del pueblo es un rgano de la Administracin Pblica, generalmente vinculado
al Poder Legislativo, que tiene por funcin la defensa de los intereses de los administrados,
detectando el desenvolvimiento irregular del poder administrador y procurando la
modificacin de su accionar. No interfiere con el poder judicial, en cuanto no puede ordenar
procesamientos, ni dictar sentencias, ni establecer condenas.
Si puede presentar denuncias ante los jueces y realizar las gestiones necesarias ante los
organismos que dependen del poder ejecutivo. Su instrumento bsico es la persuasin y
no la coaccin.
Esta institucin registra sus primeros antecedentes a principios del siglo XIX, en Suecia,
donde la Constitucin de 1809 dividi el poder entre el rey, los tribunales y el parlamento,
facultando a ste para designar un defensor del pueblo, cuya misin consista en vigilar la
administracin del estado, y la forma de impartir justicia. En 1919 fue establecida en
Finlandia.
En una segunda etapa, luego de las posguerra, se produjo la difusin de la institucin, que
comenz a ser aceptada y adoptada por diversos pases.
Una ulterior etapa se inici con la Constitucin de Espaa de 1978, donde comenz
vislumbrarse un nuevo perfil en el desarrollo de esta institucin, la cual, sin abandonar sus
funciones originarias de defensa del ciudadano frente a las irregularidades de la
Administracin pblica, agreg otra mas amplia, an como lo es el resguardo de los
derechos humanos.
Fue este modelo que mas influencia tuvo en los pases latinoamericanos, que
paulatinamente fueron incorporando esta institucin, otorgndole, en la mayora de los
casos, insercin constitucional.
Desde la perspectiva de la naturaleza jurdica, el defensor del pueblo es un tpico rgano
de control respecto de la actividad de la Administracin Pblica y de tutela de los
administrados, que acta generalmente por delegacin del Poder Legislativo.
El art. 86 de la Constitucin Nacional se ha inclinado por un reconocimiento amplio de
funciones del defensor del pueblo, al disponer que su misin es la defensa y proteccin de
los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta
Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control
del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
Para cumplir esta relevante misin la Constitucin le ha reconocido legitimacin procesal y
lo ha facultado para interponer la accin de amparo contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia,
al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general.
Su designacin y remocin
El defensor del pueblo es designado por el Congreso de la Nacin con el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de cada una de las cmaras. Tal eleccin es
llevada a cabo mediante un complejo procedimiento que se halla regulado en la ley 24284
(art. 2) de la siguiente forma:
151

1) Ambas cmaras del congreso deben elegir una Comisin Bicameral Permanente,
integrada por siete senadores y siete diputados cuya composicin debe mantener la
proporcin de la representacin del cuerpo.
2) En un plazo no mayor de 30 das a contar desde la promulgacin de la presente ley, la
Comisin Bicameral reunida bajo la presidencia del presidente del senado debe proponer a
las Cmaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de defensor del pueblo. Las
decisiones de la Comisin Bicameral se adoptan por mayora simple.
3) Dentro de los 30 das siguientes al pronunciamiento de la Comisin Bicameral, ambas
cmaras eligen por el voto de dos tercios de sus miembros presentes a uno de los
candidatos propuestos.
4) Si en la primera votacin ningn candidato obtiene la mayora requerida en el inciso
anterior debe repetir la votacin hasta alcanzarse.
5) Si los candidatos propuestos para la primera votacin son tres y se diera el supuesto del
inciso anterior las nuevas votaciones se debe hacer sobre los candidatos mas votados en
ella.
El defensor del pueblo dura en sus funciones cinco aos y puede ser reelecto por una sola
vez. Puede ser removido por el Congreso de la Nacin. El art. 10 de la ley 24284 establece
que son causas del cese de sus funciones del defensor del pueblo: a) renuncia, b)
vencimiento del plazo de su mandato, c) incapacidad sobreviniente, d) haber sido
condenado mediante sentencia firme por delito doloso y e) notoria negligencia en el
cumplimiento de los deberes del cargo o haber incurrido en la situacin de incompatibilidad
prevista en la misma ley.
Si el cese se produce por renuncia o incapacidad sobreviniente, o por haber sido
condenado por delito doloso, ser dispuesto por los presidentes de ambas cmaras,
debiendo acreditar, en el supuesto de incapacidad su carcter fehaciente.
En caso de que la destitucin del cargo se produzca por notorias negligencia o por haber
incurrido en una situacin de incompatibilidad el cese se decidir por el voto de los dos
tercios de los miembros presentes de ambas cmaras, previo debate y audiencia del
interesado.
En caso de muerte se proceder a su reemplazo provisorio, hasta que se elija a un nuevo
defensor del pueblo.
Legislacin vigente
El artculo 86 de la Constitucin Nacional esta dedicado al defensor del pueblo. A su vez ha
sido reglamentado por la ley 24284 en el ao 1993. Con posterioridad a la reforma, el
Congreso de la Nacin sancion la ley 24379 que modific parcialmente la anterior ley 24
284, a los efectos de adecuar las disposiciones de sta a la nueva clusula constitucional
La crisis legislativa y la reforma parlamentaria
Concepto
La formulacin de crticas al poder legislativo es, en nuestra poca, un hecho tan frecuente
como incontrastable. Se tilda al rgano deliberativo de lento, obstruccionista y
dispendioso. Se le endilga tanto su proclividad a las discusiones estriles y a reacciones
tardas como su falta de representatividad. Las encuestas de opinin reflejan escepticismo
social, que amenaza con afectar su incuestionable legitimidad.
Esta crisis del poder legislativo tuvo sus primeras manifestaciones en las dcadas iniciales
del presente siglo, cuando comenz a insinuarse el liderazgo del poder ejecutivo, al
amparo de una visin del estado que privilegiaba su misin intervencionista en la actividad
econmica y social. La continuidad en el funcionamiento del rgano ejecutivo y su mayor
capacidad de respuesta le otorgaron una rpida ventaja.
152

En esa mutacin tuvo influencia el constitucionalismo social, que al asignar nuevas
funciones al estado desbord al rgano legislativo, poniendo en evidencia su falta de
eficacia. Las instituciones parlamentarias pretendieron afrontar este desafo con mtodos
de trabajo anacrnicos, heredados del constitucionalismo liberal.
El poder legislativo tambin est afectado de una severa crisis de representatividad. Existe
la conviccin de que se puede llegar a l sin un genuino caudal de votos , y de que los
sistemas electorales no reflejan adecuadamente la voluntad popular. Ello genera una
evidente desvinculacin entre el representante y el representado.
En nuestro pas, la crisis legislativa es an mas grave, si tenemos en consideracin las
reiteradas rupturas del orden constitucional, que afectaron el funcionamiento continuado
del congreso de la nacin. Ello impidi que el rgano legislativo pudiera encarar las
reformas que necesitaba para responder a los nuevos desafos que exiga la realidad.
La eficacia parlamentaria
Algunas de las posibles reformas para mejorar la eficacia del congreso de la Nacin podran
ser las siguientes: jerarquizar las comisiones permanentes, reduciendo su nmero,
aumentando sus atribuciones y privilegiando la publicidad de sus actos; implementar una
carrera legislativa que posibilite la adopcin de criterios de seleccin y ascenso por
idoneidad y forme personal tcnico altamente especializado; mejorar la administracin del
tiempo, evitando la utilizacin poltica del qurum; disminuir los homenajes y evitar
proyectos estriles o carentes de relevancia; racionalizar y dar a publicidad el uso de los
recursos econmicos; reivindicar las facultades de control, etc..
Para superar la crisis de representacin ser necesario encarar la reforma del sistema
electoral vigente, evitando recurrir a listas plurinominales, que colocan al ciudadano ante
la alternativa de votar, junto a sus candidatos preferidos, a otros que no conoce y que solo
tienen el favor de las autoridades partidarias.
Las atribuciones del Congreso
Concepto
Resulta complejo sistematizar las atribuciones del rgano legislativo, tema respecto del
cual la doctrina presenta criterios diversos. Las atribuciones del congreso pueden
clasificarse en: a) funcin preconstituyente, b) funcin legislativa y c) funcin de control.
La funcin preconstituyente
Esta expuesta en el art. 30 de la Constitucin Nacional. La Constitucin puede reformarse
en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por
el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se
efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.
Sera necesaria la adopcin de un procedimiento que faculte al congreso de la nacin, con
mayoras calificadas, para proponer las reformas constitucionales, y al pueblo, para
pronunciarse definitivamente sobre ellas. Las ventajas nos parecen indudables: se evita la
convocatoria de la Convencin; el pueblo tiene una participacin mas directa y efectiva, sin
otorgar un cheque en blanco a los convencionales constituyentes; no se paraliza el
congreso durante el perodo de funcionamiento de aquella; es, adems, menos costoso.
153

En este aspecto la reforma constitucional de 1994 ha sido de ndole conservadora. Las
atribuciones del congreso quedaron, en este quehacer preconstituyente, igual que antes.
Sin embargo, pensamos que el congreso no sali indemne de esta cuestin. Se vio
precisado a aprobar en 1993 dos proyectos de leyes de declaracin de la reforma con
pocos das de diferencia y con distintos contenidos. En ambos casos se hizo a instancia del
poder ejecutivo, el cual demostr una vez ms, que sin tener facultades atribuidas por la
Constitucin formal, es el verdadero impulsor de las revisiones constitucionales.
La funcin legislativa
Las leyes federales, comunes y locales
La funcin legislativa es aquella que ejerce el congreso nacional mediante la sancin de
leyes, que por sus alcances y las consecuencias de su aplicacin suelen ser diferenciadas
en tres categoras bsicas:
1) Leyes locales: son las que dicta el congreso de la nacin en su carcter de legislatura
local para la capital federal. Dispone el inc. 30 del art. 75, al respecto, que le corresponde
al congreso ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la Capital de la Nacin. Son
tambin leyes locales las dictadas por las provincias y por la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, en ejercicio de las atribuciones propias, reconocidas como tales por la constitucin
nacional.
2) Leyes comunes: son aquellas que emanan de la facultad reconocida al congreso de la
nacin de dictar los cdigos civil, comercial, penal, de minera, y del trabajo y seguridad
social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que
las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones. (art. 75 inc. 12)
3) Leyes federales: son aquellas que sanciona el congreso de la nacin, salvo las que
tienen naturaleza de legislacin local o comn.
Las facultades econmicas, financieras e impositivas
1) Derechos de importacin y exportacin: Segn el inc. 1 del art. 75 le corresponde al
congreso legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importacin y
exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes
en toda la Nacin. Esta disposicin es consecuencia del carcter estrictamente federal que
las aduanas exteriores tienen en nuestro pas, y del principio de libertad territorial de
circulacin.
2) Impuestos directos e indirectos internos: El art. 75 inc. 2 faculta al congreso para
imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado
lo exijan.
Con relacin a los impuestos indirectos internos, el inc. 2 del art. 75 dispone que la
atribucin del congreso es una facultad concurrente con las provincias. En el anterior texto
constitucional nada se estableca, aunque la jurisprudencia haba dirimido la cuestin a
favor del criterio que termin adoptando la reforma llevada a cabo recientemente. Los
impuestos directos quedan sujetos al mismo rgimen vigente con anterioridad a la
reforma. El nuevo inc. 2 del art. 75 precepta que le corresponde al congreso imponer
territorio de la nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien del estado lo
exijan. Es decir que estos impuestos son, en principio, provinciales, y que por excepcin
pueden ser establecidos por el congreso.
154

3) Coparticipacin: la reforma de 1994 ha trado la novedad de la constitucionalizacin del
rgimen de coparticipacin federal, que se vena aplicando desde hace muchos aos en
nuestro pas. El inc. 2 del art. 75 establece pautas acerca de los recursos coparticipables,
modalidades, criterios de distribucin y creacin de un rgano federal de control. Son
recursos coparticipables los regulados en el inc. 2 del art. 75, es decir, los impuestos
indirectos internos y los directos establecidos por el congreso de la nacin, cuando la
defensa, la seguridad comn y el bien general del estado lo exigen, con excepcin de la
parte o el total de los que tengan asignacin especfica.
En cuanto a las modalidades del sistema de reparto, se establece que ste ser dispuesto
por una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias. Esta ley
convenio instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisin de los fondos. La distribucin entre la Nacin, las provincias y
la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos
de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser
modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva resignacin
de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia
interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
Un organismo fiscal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo
establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la
representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composicin.
Como consecuencia de ello el inc. 3 del art. 75 establece que corresponde al congreso
establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los
4) Presupuesto: el inc. 8 del art. 75 le atribuye al congreso la facultad de fijar anualmente,
conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo del inciso 2 de este artculo, el
presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la administracin nacional, en base
al programa general de gobierno y al plan de inversiones pblicas y aprobar o desechar la
cuenta de inversin.
Con relacin al trmite del proyecto de ley de presupuesto, el art. 100 inc. 6, incluye entre
las atribuciones del jefe de gabinete de ministros la de enviar al congreso los proyectos de
ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y
aprobacin del poder ejecutivo.
5) Banco y emisin de moneda: es atribucin del congreso, reconocida por el inc. 6 del art.
75, la de establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, as
como otros bancos nacionales. Con respecto a la emisin de moneda le corresponde a la
nacin hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema
uniforme de pesos y medidas para toda la Nacin.
6) Correos: Segn el inc. 14 del art. 75 le corresponde al congreso de la nacin arreglar y
establecer los correos generales de la nacin.
7) Emprstitos: Contraer deudas ofreciendo como respaldo del estado representa un hecho
de particular relevancia, por las consecuencias que puede importar. Ello est previsto en el
art. 4 que al referirse a los recursos que forman el tesoro nacional menciona a los
emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo congreso para urgencias de la
nacin.
155

Esta clusula constitucional les asigna manifiestamente carcter extraordinario a los
emprstitos, a los cuales admite para urgencias de la nacin. En la prctica, sin embargo,
los emprstitos se han convertido en recursos corrientes, para hacer frente a los gastos del
estado, que recurre a ellos, para pagar otros prstamos anteriores.
En consonancia con la disposicin del art. 4, esta la del art. 75 inc. 4 que dispone que le
corresponde al congreso contraer emprstitos sobre el Crdito de la Nacin
8) Subsidios a las provincias: el art. 75 inc. 9 le concede al congreso de la nacin la
facultad de acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, cuyas rentas no
alcancen, segn sus presupuestos, a cubrir sus gastos ordinarios. La palabra subsidio
implica ayuda, auxilio o socorro. La atribucin del congreso, en este aspecto, ha sido
concebida con carcter extraordinario o para ayudar a las provincias que por contingencias
excepcionales no puedan hacer frente a sus gastos.
9) Pago de la deuda interior y exterior: El inc. 7 del art. 75 le asigna al congreso la
atribucin de arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin. El trmino
arreglar ha sido utilizado por el constituyente en el sentido de concertar. La deuda ser
interior o exterior segn que haya sido contrada con acreedores del pas o con estados u
organizaciones extranjeras o internacionales.
La clusula comercial
El inc. 13 del art. 75 de la Constitucin le atribuye al congreso de la nacin la facultad de
reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s. Ente principio
esta tomado casi textualmente del anterior art. 67 inc. 12, y es conocido en la doctrina
constitucional con el nombre de clusula comercial. El trmino comercial debe ser
entendido en sentido amplio como comprensivo de toda forma de comunicacin. Abarca
desde el trfico o intercambio hasta la navegacin, el transporte de personas o cosas, la
transmisin de mensajes, etc.
La clusula del bienestar
El inc. 18 del art. 75 estatuye que le corresponde al congreso de la nacin proveer lo
conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al
progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria, y
promoviendo la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales
navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la introduccin v
establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la
exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estmulo.
Esta disposicin constitucional, que es conocida con el nombre de clusula del progreso, de
la prosperidad o del bienestar, tiene su origen en la constitucin de 1853 y es de clara
inspiracin alberdiana. El proyecto de constitucin para la Confederacin Argentina de
Alberdi prevea una disposicin similar en su art. 67 inc. 3.
En la clusula constitucional se resalta el valor prominente que nuestro constituyente
originario le asign a la educacin, al atribuirle al congreso de la nacin, como primera
misin para el logro de la prosperidad del pas, la d dictar planes de instruccin general y
universitaria.
El inc. 19 del art. 75 incorporado por la reforma de 1994, completa en sus dos primeros
prrafos los enunciados anteriores, agregando que es, asimismo, atribucin del congreso
de la nacin proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con
justicia social, a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la
formacin profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la
investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento.
156

Los poderes militares
Con respecto a este tema cabe destacar las siguientes atribuciones del congreso: 1)
poderes de guerra, 2) represalias y presas, 3) organizacin de las fuerzas armadas, 4)
introduccin y salidas de tropas.
1) Poderes de guerra: estn preceptuados en el inc. 25 del art. 75, segn el cual le
corresponde al congreso de la nacin autorizar al poder ejecutivo para declarar la guerra o
hacer la paz. La constitucin hace una referencia al mismo tema en el art. 99 inc. 15, que
le otorga al presidente de la nacin la facultad de declarar la guerra y ordenar represalias
con autorizacin y aprobacin del congreso.
2) Represalias y presas: Segn el inc. 26 del art. 75 es atribucin del congreso facultar al
poder ejecutivo para ordenar represalias, y establecer reglamentos para las presas. La
disposicin deriva del inc. 22 del art. 67 anterior a la reforma de 1994, norma que se
refera a la atribucin de conceder patentes de corso. Las represalias son todos los medios
admisibles en el derecho de las naciones, por los cuales los sbditos de un estado ofendido
por otro en las personas de sus ciudadanos, o en su capacidad colectiva, o en sus bienes,
retribuyen la ofensa o procuran recuperar la integridad de su soberana. Pueden ser
precursoras, preliminares, o un modo de empezar la guerra misma, como en el caso de
represalias generales.
3) Organizacin de las fuerzas armadas: le corresponde al congreso de la nacin fijar las
fuerzas armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su organizacin y
gobierno (art. 75 inc. 27). El anterior inc. 23 del art. 67 solo haca referencia a fijar la
fuerza de lnea de tierra y de mar. Esta atribucin debe ser interpretada en armona con los
incs. 12 y 14 del art. 99.
4) Introduccin y salidas de tropas: el inc. 28 del art. 75 faculta al congreso de la nacin
para permitir la introduccin de tropas extranjeras en el territorio de la Nacin, y la salida
de las fuerzas nacionales fuera de l. El texto es idntico al inc. 25 del art. 67 de la
Constitucin anterior a la reforma de 1994.
Las dems atribuciones establecidas en la Constitucin
El inc. 20 del art. 75 de la Constitucin le otorga al congreso facultades para establecer
tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus
atribuciones, dar pensiones, y conceder amnistas generales.
1) Creacin de tribunales inferiores: representa una atribucin relevante que tiene el
congreso con relacin a la organizacin del poder judicial. La constitucin solo ha creado
un tribunal de justicia, la Corte Suprema, subordinando la existencia de los dems a una
decisin del poder legislativo. As lo dispone, adems, el art. 108.
Respecto de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Congreso tiene la facultad d
establecer su composicin, determinando por ley el nmero de sus integrantes.
2) Empleos: La atribucin de crear y suprimir empleos ha de ser entendida en armona con
la facultad que tiene el presidente de la repblica de nombrar y remover a los empleados
cuyo nombramiento no est reglado de otra forma por esta constitucin (art. 99 inc. 7). Es
al rgano legislativo al que le incumbe, en consecuencia, crear o suprimir los cargos o
empleos y al presidente de la nacin, designar a los empleados.
3) Pensiones: Estos beneficios, mencionados en el inc. 20 del art. 75, son aquellos
derivados de actos graciables y de reconocimiento por actos prestados a la repblica. Las
pensiones ordinarias, cuyo rgimen legal tambin le corresponde al congreso establecer,
son concedidos por el poder ejecutivo, conforme a esas normas dictadas por el poder
legislativo (art. 99 inc. 6)
157

4) Honores: el honor, que es un bien suficientemente tutelado por nuestra constitucin y
por las leyes y tratados internacionales, pertenece a cada uno de los habitantes. No puede
ser patrimonio de ciertas personas o instituciones por el hecho de que integren o no
rganos del estado; tampoco corresponde a ste otorgarlo. La funcin pblica no atribuye
ningn otro honor que aquel que reconozca el pueblo por la integridad y rectitud de la
conducta de sus funcionarios.
5) Amnistas: significa olvido. Se lo aplica, en el mbito jurdico, para hacer referencia a la
atribucin que tiene el rgano legislativo para extinguir con efectos genricos, la accin y
la pena en ciertas circunstancias, y con el fin de salvaguardar la paz social. Los efectos que
produce la amnista son amplios, pues comprende la extincin de la accin penal y
eventualmente, de la pena; por tanto, benefician a los procesados y condenados, y an a
quienes, hallndose en situacin de ser perseguidos por los delitos que fueron objeto de
olvido, no han sido sometidos a proceso judicial. No hace desaparecer, sin embargo, la
figura delictiva, que como tal contina vigente y es aplicable a los hechos posteriores a la
amnista.
Las facultades privativas de la Cmara de Senadores
Concepto
Si bien en los sistemas de organizacin Bicameral rige, en general, el principio de que
ambas cmaras estn en paridad de condiciones, en la realidad hay diferencias.
En el texto constitucional podemos observar que el senado de la Nacin tiene las
siguientes facultades privativas:
1) juzga en juicio poltico a los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados (arts. 59
y 60)
2) autoriza al presidente de la nacin para que declare en estado de sitio uno o varios
puntos de la Repblica en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99 inc. 16)
3) es cmara de origen de la ley convenio sobre coparticipacin (art. 75 inc. 2)
4) es cmara de origen en las leyes en que el congreso ejerce la facultad de proveer al
crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas
diferenciadas que tienden a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones (art. 75 inc. 19)
5) presta el acuerdo para el nombramiento de los jueces de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en sesin pblica convocada al efecto y por mayora de dos terceras partes
de sus miembros presentes (art. 99 inc. 4)
6) presta el acuerdo para la designacin de los dems jueces federales, en sesin pblica,
en la cual tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos (art. 99 inc. 4)
7) presta el acuerdo para un nuevo nombramiento de los jueces federales que hayan
cumplido 75 aos, a requerimiento del poder ejecutivo (art. 99 inc. 4)
8) presta el acuerdo para el nombramiento y la remocin de embajadores, ministros
plenipotenciarios y encargados de negocios, a propuesta del poder ejecutivo (art. 99 inc.
7)
9) presta acuerdo al poder ejecutivo en la concesin de los empleos o grados de oficiales
superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13)
Las facultades privativas de la Cmara de Diputados
La Constitucin Nacional le reconoce a la Cmara de Diputados las siguientes atribuciones
privativas:
1) es cmara iniciadora en los proyectos de iniciativa popular (art. 39)
2) ejerce la iniciativa para someter a consulta popular un proyecto de ley (art.40)
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3) tiene la iniciativa exclusiva en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas
(art. 52)
4) Ejerce el derecho de acusacin ante el senado en el juicio poltico (art. 53)
Los poderes implcitos del Congreso de la Nacin
Concepto, antecedentes y aplicacin
Los poderes implcitos son aquellas facultades que pese a no ser expresadas, estn
incluidas en otras anlogas o mas generales.
El art. 75 inc. 32 de la Constitucin nacional le confiere poderes implcitos al congreso de
la nacin, al establecer que le corresponde hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente constitucin al gobierno de la nacin argentina.
El poder legislativo es el nico de los tres poderes del estado al cual la constitucin
nacional le reconoce expresamente poderes implcitos. La doctrina y la jurisprudencia, en
su caso, han admitido la existencia de atribuciones implcitas en el poder ejecutivo y en el
poder judicial, aunque ellas no aparecen consagradas explcitamente en la constitucin.
La delegacin de facultades legislativas
Concepto, alcance y condiciones
La delegacin de facultades legislativas esta prohibida en el poder Ejecutivo salvo cuando
haya emergencia pblica, con plazo fijado para su ejecucin.
El artculo 76 expresa que se prohbe la delegacin legislativa en el poder ejecutivo, salvo
en materias determinadas de administracin o emergencia pblica, con plazo fijado para
su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no
importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegacin legislativa.
El Poder Judicial
El llamado poder judicial se compone de una serie de rganos que forman parte del
gobierno federal y que ejercen una funcin del poder del estado, cual es la denominada
administracin de justicia.
En primer lugar conviene advertir que el poder judicial se compone de varios rganos y
tribunales de mltiples instancias, mas el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que se corona en el rgano mximo y
supremo, que es cabeza del poder judicial: la Corte Suprema de Justicia. A estos rganos,
bien que componen el gobierno y tienen a su cargo una funcin del poder, se los considera
no polticos por la diferencia que acusan en relacin con el rgano ejecutivo y con el
congreso. Se habla tambin, por eso, de independencia del poder judicial.
La doctrina constitucional le ha atribuido al poder judicial diversos caracteres propios, con
el fin de diferenciarlo de los dems poderes del estado y definir mejor su perfil
institucional. Entre ellos cabe citar aquellos que lo tipifican como:
Derivado: durante muchos siglos, la autoridad judicial apareci confundida con la autoridad
poltica, integrando el poder ejecutivo. La paulatina separacin de este represent un hito
notable en la lucha del hombre por la libertad.
Multiorgnico y colegiado: el poder judicial es desempeado por varios rganos, que estn
a cargo, a su vez, de muchas personas. Estos rasgos de multiplicidad de rganos y del
pluripersonalismo son necesarios para procurar su independencia y servir de garanta
contra la arbitrariedad.
159

Descentralizado: mientras los otros dos poderes centralizan su actividad en rganos que
constituyen un centro nico de poder y se hallan en la Capital Federal, los rganos del
poder judicial federal, por propio mandato constitucional, estn distribuidos en todo el
territorio de la nacin.
Independiente: es condicin vital su jerarquizacin e imparcialidad. Ella implica tanto que
el rgano que la ejerce como las personas a cargo de ste tienen que estar libres de
influencias, que provengan de los otros poderes, de la opinin pblica, de factores o
grupos de poder o de presin, etc..
Discontinuo: si bien el poder judicial es un rgano permanente del estado, para actuar
necesita el incentivo de la causa o controversia.
Con respecto a las funciones, en el esquema clsico de la triparticin de funciones o
poderes se reserva al poder judicial la misin de resolver las controversias, interpretando
la ley y aplicndola al caso concreto. Acta como rbitro y moderador respecto de las actos
de los restantes poderes, cuidando que su funcionamiento se desenvuelva sujeto a los
principios y normas constitucionales.
En nuestro sistema institucional, el poder judicial ejerce el control de la constitucionalidad,
garantizando la supremaca de la constitucin nacional, lo cual implica tanto la tutela de la
primaca del derecho federal sobre el derecho local como el aseguramiento de los derechos
y garantas revistos en la ley fundamental.
La designacin de los jueces: diversos sistemas
La determinacin del procedimiento mediante el cual se designa a los magistrados
judiciales es de vital importancia para establecer el grado de independencia que el poder
judicial tiene en un sistema poltico y tambin para el logro de la eficacia en el
cumplimiento de sus funciones. Los procedimientos de designacin, en el mbito judicial,
guardan relacin, de ordinario, con los mecanismos de remocin de los jueces. Cuanto
mayor sea el grado de incidencia poltica en los nombramientos judiciales, mayor ser,
generalmente, la participacin en los rganos polticos en la remocin de aquellos.
1) Designacin por los rganos polticos: una de las manifestaciones mas tradicionales de
esta tipologa es el sistema ingles, en donde los jueces son designados por la Corona, con
el consejo del primer ministro, o directamente por este. En todos los casos, solo se llega al
desempeo de la magistratura judicial luego de un largo y fecundo trnsito por el ejercicio
profesional.
Otra variante de este sistema es la impuesta por la Constitucin de los Estados Unidos,
donde en el nombramiento de los jueces se necesita de un acto complejo, que se integra
con la propuesta del poder ejecutivo y el posterior acuerdo del senado. Ello va
acompaado del reconocimiento del principio de inamovilidad de los jueces, de manera que
cada gobernante de turno solo podr designar, en la medida que se produzcan vacantes,
un nmero limitado de magistrados, debiendo aceptar la continuidad de los nombrados en
anteriores gobiernos.
2) Seleccin por idoneidad mediante concursos pblicos y abiertos: esta modalidad tuvo
origen en algunos pases continentales de Europa, en donde la justicia constitua una
funcin administrativa, aunque con cierta autonoma del poder ejecutivo. Se procura, por
este medio, asegurar la independencia de la funcin judicial y dotarla de los mejores
recursos humanos, para posibilitar una actuacin eficiente, que acreciente la confianza del
ciudadano. Su variante mas difundida es el Consejo de la Magistratura.
160

3) Designacin por eleccin popular: este sistema se fundamenta en el principio de la
soberana popular, segn el cual el poder proviene del pueblo. Siendo el poder judicial uno
de los poderes del estado, le corresponde al cuerpo electoral su eleccin. Una de sus
consecuencias es la movilidad en el desempeo de la funcin judicial, para permitir, as, la
renovacin peridica.
El sistema utilizado en nuestro pas para la designacin de los jueces es netamente
poltico, ya que los jueces son designados por el presidente con acuerdo del senado por las
dos terceras partes de sus miembros en sesin pblica.
El Consejo de la Magistratura: integracin y funciones
El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tendr a su cargo la seleccin
de los magistrados y la administracin del Poder Judicial. El Consejo ser integrado
peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representacin de los
rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y
de los abogados de la matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del
mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
Sern sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores.
2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de
los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administracin
de justicia.
4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su caso ordenar
la suspensin, y formular la acusacin correspondiente.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que
sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de
los servicios de justicia.
El Consejo de la Magistratura no es un rgano extrapoderes que est por afuera del poder
judicial, sino que orgnicamente lo integra. No obstante, la funcin de administrar justicia
en causas de competencia del poder judicial sigue privativamente reservada a la Corte y
los tribunales inferiores segn surge del art. 108.
La mencin del equilibrio entre tales representaciones es muy importante. El art. 114 dice
que el Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el equilibrio entre
las representaciones de sus integrantes. Es la ley especial la que tiene que determinar ese
equilibrio. Lo primero a aclarar es que el equilibrio no debe ser peridico sino permanente;
si fuera peridico significara que durante un lapso podra prevalecer la representacin de
los rganos polticos, en el siguiente la de los jueces, en el posterior la de los abogados,
para recomenzar de nuevo. Tal supuesto equilibrio no sera equilibrio porque en cada
perodo habra predominancia de un sector sobre los otros. Equilibrio en la composicin
quiere decir que siempre tiene que existir en la representacin temporaria de los sectores
componentes del cuerpo.
Las seis competencias admiten reagruparse en tres:
a) todo lo referente a la seleccin de candidatos para ser designados como jueces de
tribunales federales inferiores a la Corte y a la iniciativa para promover su enjuiciamiento
ante el jurado de enjuiciamiento, mas la facultad disciplinaria sobre los mismos
b) el poder reglamentario
c) la administracin de los recursos econmicos del poder judicial.
161

Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la
designacin de los jueces de la Corte, ni b) para promover el juicio poltico contra ellos; ni
c) para ejercer sobre ellos el poder disciplinario ; ni d) para ejercer poder disciplinario
sobre el personal del poder judicial.
Todas las atribuciones que conforman la competencia del Consejo pertenecen al cuerpo
como tal, por lo que si se lo divide en secciones o salas, es imposible e inconstitucional que
la ley asigne el ejercicio de determinadas facultades a uno de esos sectores, excluyendo la
participacin de los otros. Por ende, ninguna de las facultades del Consejo puede ser
cumplida por una sola sala del mismo; estas eventuales divisiones solo son
constitucionales si se limitan a repartir internamente entre ellas la elaboracin de
informes, la preparacin del trabajo, o el asesoramiento en una determinada cuestin para
que, luego, el cuerpo en pleno adopte las decisiones que solo a l incumben, con el
qurum que consigne la ley, sin excluir la participacin de ninguno de sus integrantes.
La inamovilidad de los jueces: alcance
La constitucin histrica 1853-1860 consagr para todos los jueces del poder judicial
federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta (art. 110). A veces se
interpreta que la inamovilidad ampara nicamente contra la remocin que es la violacin
mxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda tambin la sede y el grado. Un juez
inamovible no puede ser trasladado sin su consentimiento, ni cambiado de instancia sin su
consentimiento (aunque significara un ascenso). Y ello porque su nombramiento lo es para
un cargo judicial determinado y ese status no puede ser alterado sin su voluntad. De este
modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la inamovilidad en el cargo
ocupado y en el lugar donde se desempea.
Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento del juez para su promocin a un
grado superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese consentimiento
es imprescindible, pero hace falta algo mas: que el senado preste acuerdo para el nuevo
cargo.
Actualmente el art. 99 inc. 4 ha establecido en su prrafo tercero un trmino al
desempeo de los jueces inferiores a la Corte en razn de su edad: al cumplir setenta y
cinco aos cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo precedido del acuerdo del
senado; la nueva designacin de magistrados cuya edad sea la indicada u otra mayor se
puede hacer por cinco aos, susceptibles de repetirse indefinidamente mediante el mismo
trmite.
Las incompatibilidades
La constitucin no contiene mas disposicin sobre incompatibilidad que la del art. 34, que
prohbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de
provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades
con el ejercicio de la funcin judicial , que la ley no ha hecho mas que recepcionar una
conviccin unnime: los jueces no pueden desarrollar actividades polticas,
administrativas, comerciales, profesionales, etc., ni tener empleos pblicos o privados. Por
excepcin, pueden ejercer la docencia, y realizar tareas de investigacin y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como prohibiciones dirigidas a la persona de los
jueces para crearles restricciones en sus actividades, sino como una garanta para su buen
desempeo en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la
administracin de justicia.
La remuneracin
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El art. 110 dispone que la remuneracin de los jueces es determinada por la ley y que no
puede ser disminuida en manera alguna mientras permanezcan en sus funciones. En
primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribucin de los jueces, el no
poder disminuirla en manera alguna tiene sentido de prohibir las reducciones nominales
por ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos puede
hacerlas cualquier otro rgano del poder. En segundo lugar, una interpretacin dinmica de
la constitucin exige que la prohibicin de disminucin en manera alguna se entienda
referida no solo a las mermas nominales sino a toda otra que proveniente de causas
distintas, implica depreciacin del valor real de la remuneracin (por ejemplo la inflacin).
De tal modo, la garanta de irreductibilidad resguarda tambin toda prdida de ese valor
real en la significacin econmica del sueldo. La Corte Suprema ha establecido que la
intangibilidad de los sueldos de los jueces es garanta de independencia del poder judicial y
que no ha sido establecida por razn de la persona de los magistrados, sino en mira a la
institucin de dicho poder.
Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las remuneraciones impide que
stas soporten deducciones por aportes jubilatorios, cargas fiscales o cualquier otro
concepto que, con generalidad, obliga a los habitantes. Estamos seguros de que ninguna
de tales reducciones viola al art. 110 y que los jueces estn sujetos a soportarlos como
cualquier otra persona, pues de lo contrario se llegara al extremo ridculo de tener que
eximirlos de todo gasto personal para que su sueldo no sufriera merma.
La remocin: el jurado de enjuiciamiento
Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las causales de:
mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes, por
un jurado de enjuiciamiento integrado por los legisladores, magistrados y abogados de la
matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes
ante los tribunales ordinarios. Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso,
reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la
decisin de abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo. En la ley
especial a que se refiere el artculo 114, se determinar la integracin y procedimiento de
este jurado. Esta innovacin ofrece cierto paralelismo con el nuevo sistema de designacin
de los jueces de tribunales inferiores, porque permite observar anloga intencionalidad de
mejorar el rgimen de remocin. El juicio poltico arbitrado en el texto anterior a la
reforma, ahora solo se mantiene para destituir a los jueces de la Corte Suprema de
Justicia.
El procedimiento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo de la Magistratura
acusa al decidir la apertura del procedimiento, y puede suspender al juez, en la segunda
etapa interviene el jurado de enjuiciamiento , que puede remover o no. Se trata de una
relacin entre dos rganos, Consejo y jurado, que forman parte, ambos, del poder judicial,
por lo que cabe calificar a esa relacin como intrargano. El Consejo est habilitado a
suspender. En cambio, si en caso de no disponer la suspensin, pasa la acusacin al jurado
de enjuiciamiento, est no tiene competencia para hacerlo.
El art. 115 contiene otra previsin institucionalmente importante. A contar desde la
decisin que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el jurado tiene ciento
ochenta das para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace, deben archivarse las
actuaciones y, en su caso, hay que reponer al juez suspendido.
Si pasan ciento ochenta das sin que se haya fallado la causa, las actuaciones se archivan.
Esto significa que, al haberse agotado la competencia del jurado, la misma cuestin ya no
podr renovarse o reabrirse en el futuro. Es algo as como un efecto de cosa juzgada.
163

El vencimiento del plazo para juzgar y el consiguiente archivo de las actuaciones hacen
procedente la reposicin del juez cuando, en la instancia de apertura del procedimiento
enjuiciador, fue suspendido por el Consejo de la Magistratura.
Se torna complicado afrontar el sentido y alcance de la norma que estipula enfticamente
la irrecurribilidad. Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con
el derecho judicial de la Corte Suprema, que acept la revisin judicial cuando el anterior
art. 52 omita definir el punto. Escapa a la competencia judicial el encuadre y la valoracin
que el jurado hace de las conductas que toma de base para la remocin, y la decisin
misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que atae a la competencia del
rgano y las formalidades de su ejercicio, as como a las garantas del enjuiciado en orden
al debido proceso y el derecho de defensa.
La organizacin de la justicia federal y de la justicia provincial
La organizacin de la justicia federal
La justicia federal es determinada por la Constitucin cuando organiza el poder judicial de
la Nacin para administrar justicia en los casos sobre personas y en los lugares especiales
determinados por la Constitucin. El orden jurdico federal esta representado por la
Constitucin Nacional, los tratados con potencias extranjeras y las leyes que dicta el
Congreso.
La justicia federal es ejercida por rganos llamados tribunales de justicia. La Constitucin
dice que debe haber una Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores (la
creacin de juzgados es atribucin del congreso). Adems de la Corte Suprema como
cabeza del poder judicial hay, por creacin de ley, tribunales federales de primera instancia
(Juzgados) y de segunda instancia (Cmara de Apelaciones). El poder judicial federal se
distingue del poder legislativo y ejecutivo en que no existe exclusivamente en la Capital
Federal, sino en todo el pas.
La organizacin de la justicia provincial
El art. 5 de la Constitucin Nacional, entre otras cosas, establece que cada provincia
deber asegurar su administracin de justicia. Adems de tribunales federales en la capital
de la repblica, los hay en las provincias para ejercer en casos que, por diferentes razones,
son de competencia federal fuera de la capital. Es decir hay jueces y cmaras federales de
apelacin que funcionan en el territorio de las provincias. Coexisten en el estado dos
administraciones de justicia: federal y provincial. Asimismo el art. 34 de la Constitucin
establece que los jueces de las cortes federales no podrn ser al mismo tiempo jueces de
los tribunales de provincia. Cada provincia debe organizar un poder judicial. Se integra con
las constituciones, leyes y decretos, reglamentos provinciales y ordenanzas municipales.
Se organiza igual que la justicia federal, pero se llama Suprema Corte Provincial.
La organizacin de la justicia en la Ciudad de Buenos Aires
La reforma constitucional de 1994 introdujo en nuestra ley fundamental el nuevo art. 129
segn el cual la ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con
facultades propias de legislacin y jurisdiccin. Sin embargo, la ley de garantas 24588
dispuso: La justicia nacional de la ciudad de Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin
y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nacin.
La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires de 1996 dispone que su Poder
Judicial estar compuesto por el Tribunal Superior de Justicia, el Consejo de la
Magistratura, los dems tribunales establecidos por la ley y el Ministerio Pblico.
Aplicacin de los distintos tipos de leyes por los jueces federales y locales
164

Las leyes federales son aplicadas por los tribunales federales. Las leyes nacionales locales
son aplicadas por los tribunales de la Capital Federal y de los territorios nacionales. Las
leyes nacionales de derecho comn es de jurisdiccin provincial y estn a cargo de los
jueces locales.
El juicio por jurados
El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarn por jurados, luego
que se establezca en la repblica esta institucin. (Ver art. 24 y 75 inc. 12). La triple
alusin que la constitucin hace al juicio por jurados ha abierto la discusin acerca de si los
procesados tiene derecho a exigir, como garanta para si juzgamiento, la existencia y el
funcionamiento del jurado. En nuestra opinin, la formulacin que contiene el art. 118
parece conceder al congreso un amplio espacio temporal para decidir en que momento
considera oportuno establecer el juicio por jurados. De ser as, su inexistencia actual no
implica una omisin legislativa inconstitucional, ni tampoco una violacin al supuesto
derecho del enjuiciado a contar con la garanta de un jurado en el proceso penal que se
transmita en su contra.
La Corte Suprema de Justicia
Creacin y composicin
La constitucin ha establecido que una Corte Suprema de Justicia, cuya composicin no fija
directamente. Ello es competencia legal. Pero si fija las condiciones para ser miembro de
ella: a) ser abogado de la nacin con ocho aos de ejercicio, b) tener las calidades
requeridas para ser senador. Estos requisitos del art. 111 no pueden, a nuestro criterio,
ser ampliados, pero tampoco restringidos, por ley.
Su importancia poltica y judicial
Importancia poltica: una de sus manifestaciones mas relevantes es el ejercicio del control
de constitucionalidad. Por medio de el interpreta las normas constitucionales, haciendo
realidad el conocido aforismo la constitucin es lo que los jueces dicen que es. Otra
manifestacin importante es la referida a sus facultades de control con relacin a los otros
poderes del estado. En ejercicio de ellas a paralizado el cumplimiento de actos dispuestos
por aquellos.
Importancia judicial: desde la perspectiva estrictamente judicial, la Corte, como cabeza del
poder judicial, desempea un papel rector. Si bien solo decide en los casos concretos
sometidos a su consideracin, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, sus
decisiones son, por lo general, tenidas en cuenta por los tribunales inferiores.
La autonoma funcional
La Corte es el rgano supremo y mximo del poder judicial. Es titular o cabeza de ese
poder, como el presidente lo es del ejecutivo, y el congreso del legislativo.
Solo que mientras el ejecutivo es unipersonal, y el congreso es rgano complejo, la Corte
es: a) rgano colegiado y b) rgano en el cual no se agota el poder judicial, porque existen
otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias distintas,
adems de rganos que no administran justicia pero forman parte del poder judicial
(Consejo de la Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
El gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional del poder, la Corte
tambin gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las funciones en que ese poder
se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una de ellas, que es la administracin de
justicia.
La divisin en salas
165

Estando directamente establecido por la constitucin un rgano judicial mximo como
Corte Suprema y surgiendo su competencia tambin de la constitucin, entendemos que la
Corte no puede ser dividida en salas. Ello equivaldra a que sus sentencias fueran dictadas
por una sala y no por un tribunal en pleno. Admitimos que la ley fije el nmero de
miembros de la Corte pero una vez fijado, el cuerpo as constituido es la Corte de la
constitucin y como tal cuerpo debe fallar las causas que por la constitucin le toca
resolver dentro de su competencia.
La presidencia de la Corte
Es obvio que el presidente de la Corte debe ser uno de sus miembros. Si bien, como juez
que es, su designacin de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la
constitucin no dice, en cambio, quin le asigna el cargo y el ttulo de presidente de la
Corte.
Nuestra prctica constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que hasta
1930, esa prctica ejemplariz la designacin del presidente de la Corte por el presidente
de la repblica. Desde 1930, se rompe con el largo precedente y el presidente de la Corte
es nombrado por la Corte misma, o sea, por designacin que deciden los jueces que la
forman. Esto nos parece es la solucin correcta.
Si la designacin de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar del
tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia
Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trmite diferencial que corresponde en
caso de renuncia simultnea como miembro del cuerpo.
La doble instancia judicial
En materia judicial existe el derecho a la doble instancia judicial, es decir luego de una
primera instancia puede accederse a una segunda instancia. Por segunda instancia
entendemos la etapa procesal que, a continuacin de la primera instancia, se propone
revisar lo decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia de la Corte en el proceso no penal
no es inconstitucional la instancia nica y en el proceso penal rige la doble instancia, que
no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley
ha establecido la doble instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.
La casacin
La casacin es la funcin atribuida a un rgano judicial superior mediante la cual este
puede anular sentencias que contienen errores de derecho y que no resultan impugnables
por otros medios procesales. La finalidad de esta institucin es procurar la uniformidad de
las interpretaciones judiciales, lo cual se traduce en el afianzamiento del principio
constitucional de igualdad.
En nuestro ordenamiento jurdico, esta cuestin adquiere particular importancia, si
tenemos en cuenta que las leyes comunes emanan del Congreso de la Nacin y rigen en
todo el territorio del pas, pero su aplicacin est reservada a la justicia local (art. 75 inc.
12).
Los fallos plenarios
Los fallos plenarios son aquellos que dictan las cmaras de apelaciones, integradas por sus
diversas salas, cuando se renen en pleno, ya sea por propia iniciativa o para resolver
algn recurso planteado ante ellas. Los miembros de las cmaras que se pronuncian en
disidencia pueden dejar a salvo su opinin, pero en lo sucesivo debern ajustar sus fallos
al pronunciamiento plenario, que tambin es obligatorio para los tribunales inferiores.
166

La competencia de la justicia federal
La jurisdiccin federal es la facultad conferida al poder judicial de la nacin para
administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente
determinados por la constitucin. Esta distribuida a los rganos del poder judicial del
estado federal por los art. 116 y 117 de la constitucin y regulada en diversas leyes. La
justicia federal divide su competencia por razn de materia, de personas (o partes) y de
lugar. Ofrece como caractersticas principales las siguientes:
Limitada y de excepcin: lo que quiere decir que solo ejerce en los casos que la
constitucin y las leyes reglamentarias sealan.
Privativa y excluyente: lo que significa que, en principio, no pueden los tribunales
provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdiccin federal.
Improrrogable: si surge por razn de materia o de lugar. Al contrario es prorrogable
cuando solo surge por razn de las personas, salvo los casos de competencia originaria y
exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente improrrogables.
En virtud del carcter limitado, privativo, excluyente e improrrogable de la jurisdiccin
federal, la incompetencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio tanto por: a)
el tribunal provincial si corresponde intervenir a uno federal; b) el tribunal federal si
corresponde intervenir a uno provincial.
De la correlacin entre los distintos caracteres de la jurisdiccin federal inferimos que las
causas de su competencia quedan sujetas a reglamento razonable por ley del congreso.
Solamente la jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente
que la ley ample o la disminuya. La ley puede: a) incluir en la jurisdiccin federal otras
causas no enumeradas en el art. 116; b) excluir algunas de las enumeradas.
En ambos casos, la ley no puede: c) excluir ninguna de las tres siguientes causas: las que
versan sobre puntos regidos por la constitucin, las leyes federales y los tratados.
Las causas regidas por el derecho federal son:
1) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin: son federales por razn
de materia.
2) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso: son federales
por razn de materia.
3) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales: son
federales por razn de materia.
4) Las causas del almirantazgo y jurisdiccin martima: Por razn de materia son de
competencia de los tribunales federales las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima.
La voz almirantazgo se refiere a los hechos que acontecen en el mar, mas all de las lneas
de alta y baja marea.
Entre los diversos casos que, por referirse a navegacin y comercio martimos, encuadran
en la competencia federal atribuida en razn de materia para las cuestiones de
almirantazgo y jurisdiccin martima, se ha podido sealar: a) apresamiento o embargos
martimos en guerra; b) choques, averas de buques, abordajes, etc.; c) asaltos hechos o
auxilios prestados en alta mar o en puertos, ros y mares donde el estado tiene
jurisdiccin; d) arribadas, forzosas; e) hipoteca naval; f) seguro martimo; g) contrato de
fletamento; h) nacionalidad del buque; i) construccin y reparos del buque; k)
indemnizaciones por accidentes ocurridos a bordo a raz de su carga o descarga, o a raz
de las obligaciones del capitn y tripulacin con relacin a la navegacin y al comercio
martimo; l) despidos por servicios prestados a bordo de buques de apreciable porte, etc..
Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima se incluyen no solo las
relativas a actividad martima, sino tambin a la aeronutica, conforme al cdigo
aeronutico.
167

5) Las causas que no son federales por razn de materia: En el residuo que queda fuera de
las causas regidas por el derecho federal hay que incluir al derecho provincial, lo que
significa que las causas que versan sobre su aplicacin corresponden a los tribunales
provinciales, con las salvedades siguientes: a) pueden alguna vez ser de jurisdiccin
federal por razn de personas (por ejemplo si litigan vecinos de distintas provincias); en
ese caso, la aplicacin del derecho provincial corresponder al tribunal federal que deber
entender en la causa, b) pueden guardar una cuestin federal conexa y, en ese caso, la
causa radicada y resuelta en jurisdiccin provincial debe poder llegar finalmente a la
jurisdiccin federal apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.
Las causas que por razn de materia (no federal) se sustraen a la jurisdiccin federal,
pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdiccin por razn de personas (o partes) o por
razn de lugar pese a que su materia sea de derecho comn o de derecho provincial.
6) Las causas en que la nacin es parte: el art. 116 seala como competencia de la justicia
federal los asuntos en que la nacin sea parte. La jurisdiccin federal en causas en que el
estado es parte se juzga por razn de parte y por lo tanto no interesa la materia de la
causa (o el derecho que la rige). Tampoco interesa cul sea la otra parte que interviene en
el juicio.
7) Las causas criminales: Ella puede surgir: a) por razn de materia por la naturaleza del
hecho criminoso; b) en razn del lugar donde se ha cometido; c) en razn de materia y de
persona, por la naturaleza del hecho y la calidad del autor.
La competencia en materia penal o criminal no esta prevista expresamente en el art. 116
de la constitucin. Como primera aclaracin conviene resaltar que una causa penal nunca
suscita jurisdiccin federal por razn exclusiva de las personas a quienes se imputa el
delito, o que pueden resultar vctimas de l.
Salvo que se trate de causas criminales concernientes a embajadores, ministros pblicos y
cnsules extranjeros (porque las causas concernientes a ellos siempre son de competencia
originaria y exclusiva de la Corte en razn de las personas y con prescindencia de la
materia.
En razn de materia y de persona (por naturaleza del hecho y la calidad del autor,
simultneamente), la jurisprudencia ha considerado propios de la jurisdiccin federal los
delitos de abuso de autoridad, violacin de deberes del funcionario pblico, cohecho,
malversacin de caudales, etc., siempre que quien los cometa sea funcionario pblico del
gobierno federal (aunque su actuacin se desarrolle en territorio de provincia), o
funcionario provincial que acte por orden de autoridad federal. Asimismo, la
responsabilidad penal de los interventores federales a raz de actos cumplidos en ejercicio
o con motivo de sus funciones, suscita competencia de la justicia federal en los juicios en
que se discute; por analoga, ese principio del derecho judicial ha sido extendido por la
Corte a los gobernadores designados con este ttulo por el poder ejecutivo de facto para
desempearse a su nombre como autoridades provinciales.
La competencia en materia penal por razn del lugar exige que se tome en cuenta el inc.
30 del art. 75. En los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de provincias la
jurisdiccin federal solo subsiste para evitar que los poderes locales interfieran en el
cumplimiento de los fines especficos de tales establecimientos. Por ende, los delitos solo
son judiciables por tribunales federales por razn del lugar cuando la conducta incriminada
guarda relacin suficientemente razonable con el fin federal de ese lugar. Por ende
sugerimos que actualmente la jurisdiccin federal por razn del lugar se mezcla en las
causas criminales con la materia porque los delitos caen bajo aquella jurisdiccin slo
cuando daan bienes o intereses federales.
168

8) Las causas por razn de lugar: Los tribunales federales se hallan dispersos en todo el
territorio del estado y tienen asignada por ley una competencia territorial, lo que equivale
a decir que la jurisdiccin que ejercen en las causas sometidas a ellos esta
geogrficamente demarcada por un permetro territorial que, incluso, puede prescindir de
los lmites provinciales y abarcar mas de una provincia.
La competencia de la Corte Suprema de Justicia: originaria y exclusiva y por
apelacin
Se prevn dos clases de instancias para la Corte: a) originaria y exclusiva, en la que
conoce como tribunal de instancia nica; b) apelada, en la que conoce causas que le llegan
de un tribunal inferior, donde han sido juzgadas (a veces en ms de una instancia, e
inclusive por tribunales provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los
militares y los administrativos).
En instancia de apelacin, la Corte ejerce actualmente su competencia de acuerdo con una
subdivisin: a) por va ordinaria y b) por va extraordinaria. Esta ltima es la que encarrila
el recurso extraordinario.
Las causas en que resulta competente la Corte en jurisdiccin apelada dependen de lo que
establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa jurisdiccin de forma que: a) no
es imposicin constitucional que todas las causas del art. 116 puedan acceder en apelacin
a la Corte; pero que estando previsto en la constitucin que debe existir la jurisdiccin
apelada de la Corte, algunas de esas causas han de poder llegar a tal jurisdiccin, a
criterio de la ley del congreso; b) que por lo dicho, la jurisdiccin apelada de la Corte
puede ser mayor o menor, segn lo disponga la ley del congreso con reglas y excepciones;
c) que esa jurisdiccin no es totalmente suprimible, de forma que sera inconstitucional su
inexistencia y la ley del congreso que eliminara en forma absoluta la jurisdiccin apelada
de la Corte; d) que la primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de
jurisdiccin federal todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin,
las leyes del congreso, excepto las de derecho comn, y los tratados internacionales,
obliga a que tales causas puedan llegar por lo menos una vez en ltima instancia a
jurisdiccin federal apelada, pero de ninguna manera significa que necesariamente esa
jurisdiccin federal apelada deba abrirse ante la Corte, pudiendo la ley del congreso optar
porque se abra ante la Corte o se abra ante un tribunal federal inferior a ella.
La ley ha regulado, dentro de su margen elstico, los diversos supuestos de acceso a la
Corte que son ajenos a su jurisdiccin originaria, entre los que citamos las vas recursivas
en: a) causas en que el estado es parte; b) causas de extradicin de criminales; c) causas
de jurisdiccin martima; d) supuestos de revisin, aclaratoria, y queja (por retardo de
justicia); e) las cuestiones de competencia y los conflictos que en juicio se planteen entre
jueces y tribunales del pas que no tengan un rgano superior jerrquico comn que deba
resolverlos; f) casos en que debe decidir sobre el juez competente cuando su intervencin
sea indispensable para evitar una efectiva privacin de justicia; g) la va extraordinaria de
apelacin consistente en el clsico recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, que se
llama tambin remedio federal.
En los casos de jurisdiccin federal que, de modo genrico, enuncia el art. 116, la Corte
tendr competencia por apelacin segn lo que establezca el congreso, aumentndola o
restringindola. Pero entre esos mismos casos, hay dos en que la Corte ejercer
competencia a ttulo originario y exclusivo: a) asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cnsules extranjeros; b) asuntos en los que sea parte una provincia.
169

Conviene advertir de entrada que si se lee detenidamente el art. 117 se comprende que la
frmula asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en los
que alguna provincia fuese parte no hace alusin de ninguna naturaleza a la materia de la
causa (o al derecho que la rige). Latamente, podramos aseverar que, excluida la
competencia por razn de materia estamos ante competencia por razn de personas (o
partes).
Segn el derecho judicial de la Corte su competencia originaria requiere que el caso sea
contencioso habindose excluido de tal categora el que provoca por demanda de una
provincia contra el estado federal con el objeto de obtener la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley, pero considrese incluido el caso de una accin declarativa
de certeza.
Causas en que es parte una provincia: El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer
su jurisdiccin originaria y exclusivamente en los asuntos en los que fuese parte una
provincia. Hay cuatro causas que se mencionen en el art. 116 cuando interviene una
provincia: 1) provincia con provincia; 2) provincia con vecinos de otra provincia; 3)
provincia con ciudadano extranjero; 4) provincia con estado extranjero. En el art. 116 no
aparecen causas como provincia con el estado federal y provincia con sus propios vecinos.
Para nosotros, no son competencia originaria y exclusiva de la Corte las causas en que
litigan: a) provincia con sus propios vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b)
provincia con el estado federal.
A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que una provincia pueda
ser tenida por parte en la forma prevista por el art. 117, la provincia debe ser parte
nominal y sustancial. En forma simple, podemos decir que es parte nominal cuando la
provincia figura expresamente como tal en juicio y que es parte sustancial cuando en el
mismo juicio tiene un inters directo que surge manifiestamente de la realidad jurdica,
ms all de las expresiones formales que puedan utilizar las partes. Si acaso la provincia
es parte nominal y no parte sustancial o viceversa, la causa no es admitida por la Corte
como su competencia originaria. El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la
Corte ha ampliado y disminuido su competencia originaria y exclusiva en causas en que es
parte una provincia haciendo jugar la materia. La ha ampliado cuando se trata de causas
entre una provincia y sus propios vecinos, si la materia es federal y cuando se trata de
causas entre una provincia y el estado federal, si la materia es federal en iguales
condiciones. La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna de las
cuatro causas que provocaran su competencia originaria y exclusiva, la materia de esas
causas versa sobre cuestiones regidas por el derecho provincial.
Causas concernientes a embajadores ministros y cnsules extranjeros: Los agentes
diplomticos, al igual que los estados extranjeros, estn investidos por las normas del
derecho internacional pblico de un privilegio de inmunidad frente a la jurisdiccin del
estado en que actan como representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la
jurisdiccin de los tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su funcin. La
violacin del privilegio origina responsabilidad internacional del estado que lo ha infringido.
La inmunidad diplomtica dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas. Ello
puede dar lugar a situaciones varias:
a) cuando el agente diplomtico se ve afectado en una causa que le concierne por un
hecho anterior a su desempeo, la inmunidad lo cubre.
b) si el hecho que origina la causa se produce mientras ejerce su funcin, pero el
juzgamiento es posterior a su cese, ya no hay inmunidad.
c) si la Corte est conociendo de una causa concerniente al agente diplomtico y mientras
pende el proceso cesa en su funcin, la Corte se ha de desprender de la causa.
d) una ausencia transitoria de nuestro pas no hace decaer la competencia de la Corte.
170

Causas y asuntos concernientes a embajadores, etc., no son nicamente aquellos en que
procesalmente y formalmente es parte uno de los agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa concierne a un diplomtico o un cnsul en la
medida en que lo afecta, interesa y compromete, sin distinguir entre las causas referidas a
actividad propia de su funcin oficial y las ajenas a sta (o totalmente referidas a actividad
privada). No interesa tampoco la materia de la causa (civil, penal, administrativa, etc.)
Con respecto a los cnsules extranjeros debemos comenzar recordando que: a) los arts.
116 y 117 los colocan en paridad de condiciones con los embajadores y ministros pblicos
a efectos de hacer surtir la competencia originaria y exclusiva de la Corte en causas o
asuntos que les concierne; b) pero segn el derecho internacional pblico, no ostentan
carcter de agentes diplomticos. Los cnsules no gozan en el derecho internacional de
una inmunidad de jurisdiccin que tenga alcance que la de los diplomticos.
Las materias excluidas
La va de recurso extraordinario no procede en los siguientes mbitos:
a) en el mbito del poder judicial contra: las sentencias de la propia Corte Suprema, las
sentencias que no son definitivas y que no han emanado del tribunal superior de la causa y
las medidas disciplinarias que aplican los jueces salvo que sean iguales o arbitrarias.
b) en el mbito del congreso contra: las decisiones en materia de juicio poltico, las
decisiones en materia de los artculos 64 (control de la designacin de sus miembros) y 66
(reglamento, sanciones, renuncias), la actividad administrativa.
UNIDAD XI
El estado de sitio
Concepto, antecedentes, finalidad y causas
El estado de sitio es un instituto de emergencia que forma parte del derecho constitucional
extraordinario o de excepcin, e importa la limitacin del ejercicio de las garantas
constitucionales y el acrecentamiento de las facultades del Poder Ejecutivo.
Entre los antecedentes mas importantes pueden mencionarse a Inglaterra, donde el
Parlamento sancion varias leyes que en situaciones de crisis suspendieron la garanta del
hbeas corpus. Tambin, la Constitucin de los Estados Unidos prev la posibilidad de que
el Congreso suspenda el privilegio del auto de hbeas corpus en los casos de rebelin o
invasin en que la seguridad pblica lo requiera.
La Constitucin de Espaa de 1978 contempla el estado de excepcin o de sitio en su art.
55 enumerando los distintos supuestos en que proceden las limitaciones de los derechos
individuales. En nuestro pas, Alberdi en su proyecto de constitucin haba previsto el
estado de sitio pero con efectos mas amplios. No solo se suspendan las garantas
constitucionales sino tambin la vigencia de la Constitucin.
La finalidad perseguida por el estado de sitio es el restablecimiento o la proteccin del
orden constitucional alterado. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que el objeto
primordial del estado de sitio es la defensa de la constitucin y de las autoridades
federales que ella crea. El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitucin,
se declara para defenderla, y lejos de suprimir las funciones de los poderes pblicos por
ella instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las conmociones interiores o
ataques exteriores.
171

Las causas del estado de sitio son: a) conmocin interior, hace referencia al desorden
interno grave, la rebelin interna, b) el ataque exterior, debe estar configurado por una
invasin o amenaza cierta de ataque por parte de una fuerza extranjera. Con respecto a la
extensin territorial y temporal el estado de sitio es una medida extraordinaria, que tiene
que ser limitado al mbito geogrfico donde se produzca la perturbacin del orden
constitucional, durante el tiempo necesario para que se solucionen esos problemas. En art.
23 autoriza a declararlo, en caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan
en peligro el ejercicio de esta Constitucin, en la provincia o territorio en donde exista la
perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales. Pero
durante esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por s, ni aplicar
penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o
trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio
argentino. El Poder Ejecutivo podr arrestar a cualquier persona o trasladarla de un sitio a
otro de la Nacin. La facultad le es otorgada al presidente de la Repblica y es indelegable,
as lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte, tanto la orden de arresto como la de
traslado deben ser otorgadas por escrito.
El poder que lo declara
Si en la declaracin del estado de sitio se alega la causal de conmocin interior, debe
provenir del Congreso de la Nacin, segn lo dispone el inciso 29 del artculo 75 que
establece que es competencia del rgano Legislativo. En caso de receso del Congreso lo
puede declarar el presidente, as lo autoriza el inciso 29 del artculo 75 y el inciso 16 del
artculo 99. En tal caso se deber convocar inmediatamente al Congreso, a los efectos de
que se pronuncie en cuanto a su aprobacin o suspensin. En caso de ataque exterior, la
declaracin del estado de sitio corresponde que sea realizada por el Poder Ejecutivo con
acuerdo del Senado de la Nacin.
A partir de la reforma constitucional de 1994 se ha habilitado implcitamente la
competencia del Poder Ejecutivo para declarar el estado de sitio, cualquiera que sea la
causa invocada, mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia.
La revisin judicial de la declaracin del estado de sitio: el control de legitimidad
La declaracin del estado de sitio ha sido considerada por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin como un acto privativo de los poderes polticos y que no
puede, por tanto, ser objeto de revisin judicial.
La Ley 23098 ha introducido, en este aspecto, una cuestin novedosa, al admitir que
mediante el procedimiento del hbeas corpus se pueda ejercer el control de legitimidad de
la declaracin del estado de sitio, limitando a verificar que hayan sido invocadas las
causales previstas en la Constitucin y que la autoridad que lo declar sea la competente.
Los efectos del estado de sitio
La declaracin del estado de sitio importa dos consecuencias bsicas: a) la suspensin de
las garantas constitucionales y b) el acrecentamiento de las atribuciones del presidente de
la repblica.
La suspensin de las garantas constitucionales: alcances
El alcance de la suspensin de las garantas constitucionales derivar del concepto que
tengamos de ellas. Las garantas son medios instrumentales que protegen el ejercicio de
los derechos constitucionales.
172

Se pueden distinguir dos grupos de garantas: las restringidas, que comprenden el hbeas
corpus, el amparo, el hbeas data y todos los dems procedimientos o garantas judiciales
o no, protectores de la libertad (debido proceso, inviolabilidad de la defensa en juicio, del
domicilio, etc.) y las amplias que incluyen las garantas pblicas (la forma republicana y
representativa de gobierno, el federalismo, la constitucin).
La mencin que en ese sentido hace el art. 23 de la constitucin nacional la estimamos
referida parcialmente a las garantas estrictas, pero no es comprensiva a las amplias. Es
tambin importante recordar que las garantas fundan su existencia en los derechos que
estn destinadas a proteger; si no hay derechos no hay garantas. La suspensin de las
garantas recorre, en cambio el camino inverso: al quitar la proteccin a los derechos,
stos quedan relegados a su simple declaracin. Por eso en la prctica, la suspensin de
las garantas importa la suspensin de los derechos. Tampoco cabe sostener que la
declaracin del estado de sitio suspende cualquiera de los derechos constitucionales. A
mas de las restricciones que hemos indicado, se deber agregar que nicamente podrn
ser limitados aquellos que resulten necesarios para restablecer el orden pblico alterado.
El arresto y traslado de personas: requisitos
La facultad le es otorgada al presidente de la repblica y es indelegable. La autorizacin de
arresto o traslado conferida al presidente convierte a este funcionario en autoridad
competente en los trminos del art. 18 de la Constitucin. Tanto la orden de arresto como
la de traslado deben ser otorgadas por escrito. Estas consecuencias que el estado de sitio
provoca en cuanto a la restriccin de los derechos y las garantas constitucionales deben
ser compatibilizadas, a partir de 1984, con las disposiciones contenidas en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
La revisin judicial de los actos realizados en cumplimiento del estado de sitio
Recordar la revisin judicial sobre el habeas corpus en el estado de sitio.
El control de razonabilidad: jurisprudencia
El control de razonabilidad, puede ser practicado, desde dos perspectivas diferentes: a) la
declaracin del estado de sitio (por ejemplo: ley o decreto que lo declara), o b) las
medidas concretas que adopte la autoridad como consecuencia de esa declaracin. Se
destacan varias etapas en la jurisprudencia de la Corte.
En la primera etapa, anterior al ao 1959, prevaleci el criterio segn el cual estas
medidas no eran de control judicial alguno. En la segunda etapa, ubicada entre 1959 y
1972, se comenz a admitir el control de razonabilidad, y con ello, la capacidad del Poder
Judicial para declarar la inconstitucionalidad de medidas que se apartaran manifiesta y
arbitrariamente de los principios y disposiciones de la ley fundamental. En la tercer etapa,
que tuvo inicio en el ao 1972, se introdujo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, en algunos, el control de razonabilidad real o concreto. Ya no se trataba de
conformarse con los informes oficiales, sino que aquella tambin se consideraba habilitada,
para activar esos requerimientos e incluso inquirir si era real lo que manifestaban esos
informes.
A partir de 1984, con la sancin de la ley 23.098, se vislumbr la posibilidad de iniciar un
control de razonabilidad mas amplio. La Corte descart, sin embargo, este criterio
innovador en 1985.
173
174

UNIDAD XII
Las formas de la democracia semi - directa. Clases. Aplicacin
En el caso de la democracia directa, la misma fue concebida, como sistema de
autogobierno, en donde el pueblo ejerca el poder, interviniendo en forma activa en la
proposicin, discusin y decisin de los actos polticos. En la practica casi ya no existe. La
democracia semidirecta constituye una variante de transicin entre la democracia directa y
la representativa. El objetivo de esta variante es superar los problemas que plantea la
representacin, que se limita a asegurarle al ciudadano el derecho a elegir, pero no el de
participar, generando que la gente no se sienta representada. Las formas de democracia
semidirecta constituyen una forma de asegurar la participacin del votante. Son
instituciones de la democracia semidirecta:
1) El referndum: se vota por s o por no, respecto de una iniciativa presentada por el
poder legislativo. Es de naturaleza normativa.
2) El plebiscito: se responde por s o por no a una consulta efectuada por el gobierno. Es
de naturaleza poltica. Algunos autores no realizan distincin entre referndum y plebiscito,
otros prefieren llamarlas con el nombre de consultas populares.
3) La iniciativa popular: es la facultad reconocida por la constitucin, a todo ciudadano, o a
un grupo de ellos, para presentar o proponer un proyecto de ley ante el congreso.
4) La revocatoria: les permite a los ciudadanos, bajo ciertas condiciones peticionar la
separacin de ciertos funcionarios que demuestren mal desempeo en sus funciones. En
nuestra constitucin, no se contempl la democracia semidirecta hasta la reforma de 1994,
que incluyo los artculos 39 y 40, que autorizan la iniciativa popular, la consulta popular,
respectivamente.
175

UNIDAD N XIII
DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO.
Su objeto es el anlisis de los distintos derechos constitucionales especiales, a fin de
sistematizarlos o clasificarlos (por ej, derecho constitucional liberal-capitalista, marxista,
corporativista), detectar sus similitudes, ventajas e inconvenientes, con el propsito de
mejorar las instituciones locales y, de ser necesario, unificarlas.
Clasificacin de los regmenes polticos contemporneos.
*Rgimen Representativo. Conforme al art.22, CN el pueblo no es rgano de gobierno,
sino solamente rgano de designacin. Su nico papel es nombrar a ciertos legisladores:
los diputados.
Es sistema es parcialmente representativo y muy escasamente participativo, ya que la
intervencin popular en los negocios pblicos se limita a elegir a los diputados.
La expresin constitucional de que el pueblo gobierna por medio de sus representantes
puede ser engaosa, en el sentido de que haga suponer que es el pueblo quien
efectivamente se gobierna. En realidad, ste slo exige a algunos de los que gobiernan,
atribucin significativa, pero que no implica ni nombrar a todos los que gobiernan ni
adoptar las decisiones de gobierno. El autogobierno popular no existe en la Argentina.
La representacin poltica en la Constitucin: la representacin es un concepto bsico, que
importa un fenmeno de adhesin de los representados hacia el o los representantes. Si se
cuenta con adhesin se posee representatividad.
En materia de representacin poltica estatal, la CN vincula la idea de representacin del
pueblo con la de eleccin (arts. 39 y 42).
Los otros representantes del pueblo, segn la CN, fueron los constituyentes, a tenor del
texto del Prembulo (Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina).
Los senadores no son representantes del pueblo, son representantes de las provincias
(art.36, CN).
representantes del pueblo, en sentido formal, son slo los constituyentes histricos y los
diputados. La representatividad real o existencial (fctica), depender del grado concreto
de adhesin que encuentren en la comunidad. Si carecieran de tal adhesin perdern su
representatividad.
Jurdicamente, el presidente es representante formal del Estado argentino, como los jueces
en sus respectivas competencias, y tambin el Senado y la Cmara de Diputados, en
cuanto son rganos estatales cuya voz compromete jurdicamente a la persona jurdica
Estado, en la medida en que la CN y la legislacin complementaria as lo disponen.
El sujeto representado (el pueblo) elige a sus representantes slo por medio de partidos
polticos, declarados por el art.2 de la ley 23298: instrumentos necesarios para la
formulacin y realizacin de la poltica nacional., y a quienes les incumbe, en forma, en
forma exclusiva, la nominacin de candidatos para cargos pblicos electivos. La Corte
Suprema ha reconocido que el derecho a construir partidos es una consecuencia del
derecho de asociacin del art.14, CN como del rgimen representativo y republicano del
art.1 de la CN, y que tales partidos son rganos de la democracia representativa.
Los partidos polticos cumplen, en particular, el papel de mediacin poltica entre la
sociedad y el Estado. Sociolgicamente, el partido canal opera como vnculo transmisor y
regulador entre el pueblo y el Estado. El partido muralla, en cambio, intenta ser el
creador de esa voluntad popular, que imputa e impone al pueblo como propia de ste.
Aunque no estn siquiera mencionados en la CN, los partidos polticos son pues erigidos
por tal ley como sujetos indispensables para la instrumentacin del rgimen representativo
nacional, y sus monopolizadores, lo que aproxima a tal rgimen ste a un sistema
partidocrtico de poder.
176

*Rgimen Legal. La ley 23298 prev tres tipos de organizaciones partidarias: a)los
partidos de distrito que estn formados por ciudadanos unidos por un vnculo permanente,
y deben reunir en principio en cuatro por mil del total de los inscriptos en el registro
electoral del distrito; b)los partidos nacionales, que son los reconocidos al menos en cinco
distritos, y c)las confederaciones, fusiones y alianzas transitorias entre partidos.
Los partidos deben presentar una declaracin de principios, su carta orgnica, su nombre.
Antes de cada eleccin, debe presentar su plataforma electoral.
Cabe distinguir entre partidos reformistas y partidos antisistmicos. Un partido que
procure cambiar el rgimen constitucional por medio de los mecanismos que la propia CN
prev, no podra ser prohibido por la ley subconstitucional. En cambio, el partido que
postula cambios estructurales por vas inconstitucionales, o que recurra a conductas
penalizadas podra, legal y constitucionalmente, resultar proscripto.
Cada partido tendr derecho exclusivo al registro y uso de sus smbolos, emblema y
nmero. La Corte ha reconocido que ello incluye el uso de banderas y canciones.
No pueden ser afiliados los excluidos del padrn electoral, el personal de las fuerzas
armadas en actividad, o de las fuerzas de seguridad, ni los jueces.
Los partidos se regulan segn su carta orgnica.
El patrimonio del partido est determinado por la carta orgnica, pero no podr aceptar o
recibir, directa o indirectamente, contribuciones o donaciones annimas, o los fondos
proporcionados por asociaciones, entre otros.
Al finalizar cada ejercicio contable y al concluir cada campaa electoral, los partidos deben
presentar al juez electoral el estado anual de su patrimonio y la cuenta de ingresos y
egresos.
La representacin poltica en el orden de las realidades: es mucho ms abundante que la
representacin poltica formal explicitada en la CN.
Se encuentran numerosos casos de representacin poltica no incorporados por el texto
constitucional. Tales fundadas en hechos de adhesin social, tienen naturaleza poltica en
cuanto refieren a situaciones de poder, y a menudo compiten con la representacin
parlamentaria explicitada en la CN.
*Rgimen Republicano. La palabra repblica se la contrapone a monarqua. Montesquieu
distingue dos tipos de repblicas: las aristocrticas, donde gobiernan varios, pero no la
mayora, y las democrticas, donde el poder reside en la mayora del pueblo.
Actualmente algunos Estados se presentan como repblicas democrticas y populares. Son
naciones que aspiran a eliminar la divisin de la sociedad en clases y erigir un sistema
poltico-econmico de tipo socialista.
La repblica que preconiza el art.1, CN no fue pensada como una plena repblica
democrtica, en el sentido actual de la expresin. No obstante actualmente se considera a
dicho art.1 como postulante de una repblica democrtica. Ello es as porque normalmente
un presupuesto de legitimidad del sistema poltico es asegurar la participacin de todos los
ciudadanos en la adopcin de las decisiones polticas fundamentales.
El marco ideolgico de la repblica del art. 1 es mltiple: tiene bases liberales y cristianas,
y a partir de la reforma de 1957, la de un estado social de Derecho.
Caractersticas de la repblica en el marco de la CN:
a) Periodicidad en el desempeo de los cargos pblicos fundamentales.
b) Responsabilidad de los gobernantes.
c) Publicidad de los actos de gobierno.
d) Igualdad ante la ley.
e) Divisin de los poderes.
177

La Corte Suprema ha dicho que el principio de divisin de lo poderes debe complementarse
con el de equilibrio de esos mismos poderes. En efecto, si no media una cierta paridad
bsica entre tales rganos, el de mayor peso poltico condicionar o someter a los dems.
El art.33, CN incluye dos conceptos que deben conciliarse: soberana del pueblo y forma
republicana de gobierno.
El pueblo no es soberano (en un sentido literal y absoluto) dentro del esquema
constitucional de 1853-1860, salvo que por soberana popular se entienda que tiene los
siguientes derechos fundamentales: a)residencia en l del poder constituyente, recibido de
Dios; b)con derecho de adoptar y cambiar la forma de gobierno que repute mejor en
funcin, en funcin del bien comn; c)con la obvia facultad de designar a parte de sus
gobernantes, y d)con la atribucin de reglar las relaciones entre las personas y el Estado,
pero sin desconocer los derechos naturales de los hombres y de las sociedades.
*Rgimen Federal. La CN disea un estado intermedio entre una federacin y un pas
unitario, con un gobierno federal, y gobiernos de provincias. Ambos gobiernos, forman
en su conjunto las autoridades de la Nacin.
Por esa estructura semifederal o mixta, las provincias son autnomas, en el sentido de que
eligen sus propias autoridades, dictan sus propias constituciones y cuentan con una
Cmara en el Congreso Nacional, formado por los senadores de las provincias y de la
capital.
Regmenes pluralistas y regmenes monocrticos.
Sistemas monocrticos y mltiple: desde el punto de vista cuantitativo cabe hacer la
diferenciacin.
a)Sistema monocrtico. Cuando el operador del poder constituyente es unipersonal. Un
caso moderno es el de Raniero III, al dictar por s slo la Constitucin de Mnaco de 1962.
b)Sistema mltiple (policrtico). En tal caso el operador es plural. El caso tpico es el de
una convencin o una asamblea constituyente de origen convencional; pero tambin han
ejercido el poder constituyente un partido poltico; gobierno militares de facto, o civiles de
facto.
Es posible que el poder constituyente sea actuado por dos o por ms rganos, como una
asamblea constituyente que redacte la CN y despus el pueblo, que mediante un
referndum la apruebe.
178

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La Carta Magna, que constituye uno de los antecedentes ms importantes del

La Constitucin Nacional. Antecedentes

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Conjunto de normas relacionadas entre s que forman un

Apunte Derecho Constitucional

Tipologas de las constituciones (Dalla Va, pag. 82)

Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un

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Concibe al Estado como limitado por normas jurdicas; es el imperio de la legalidad de

Crisis del constitucionalismo

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Comunes (difusos, concentrados)

Por la cobertura Total

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Para el caso concreto

En funcin de la admisin del control: sistemas positivos (completos e incompletos) y

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