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DIREITO POSITIVO E SOCIEDADE: O Direito tem a sua origem nos fatos sociais, entendendo-se como
tais os acontecimentos da vida em sociedade. A sociedade humana o meio em que o Direito surge e se
desenvolve, pois a idia de direito liga-se idia de conduta e de organizao, provindo da conscincia
das relaes entre os indivduos.
Funo social do Direito (prevenir e compor conflitos): O Direito previne conflitos atravs de um
conveniente disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta na sociedade.
Origem da Sociologia Jurdica (mile Durkheim e Max Weber): Sociologia Jurdica nasce como
disciplina especfica no incio do sculo XX. Os trabalhos partem da tese que o direito um fato social ou
uma funo da sociedade. Os socilogos do direito consideram que o direito possui uma nica fonte: a
vontade do grupo social. A sociologia jurdica deve pesquisar o fato do direito, cuja manifestao no
depende da lei escrita, mas sim da sociedade, que produz estes fatos e cria relaes jurdicas.
Partindo desta premissa, foram desenvolvidas duas abordagens da sociologia jurdica, cada uma realiza
uma opo metodolgica diferente e tem uma viso prpria sobre a finalidade e os objetivos da disciplina:
Sociologia do Direito (abordagem positivista) /Niklas Luhmann (1927 -1998) na Alemanha/ Renato
Treves (1907 1992) na Itlia A Sociologia Jurdica no pode ter uma participao ativa dentro do
direito. Se o direito a lei e as relaes entre as leis, tudo o que no for lei e relaes entre leis fica
fora da cincia jurdica. A sociologia jurdica pode estudar e criticar o direito, mas no pode ser parte
integrante desta cincia. A sua tarefa a de ser um observador neutro do sistema jurdico.
Sociologia no Direito (abordagem evolucionista) - Seus adeptos contestam a exclusividade de um
mtodo jurdico tradicional, afirmando que a sociologia jurdica deve interferir ativamente na elaborao,
no estudo dogmtico e inclusive na aplicao do direito. Trata- se de uma ruptura com o conceito Kelsiano
de que o direito a norma e as relaes entre as normas. Isto porque se aceita que os conceitos
elaborados pela sociologia jurdica integrem a cincia jurdica.
Outras concepes da Sociologia Jurdica - Nos ltimos anos (do sculo passado) desenvolveram-se
tentativas de unificar a perspectiva interna da sociologia jurdica com aquela externa (sociologia no ou do
direito) permitindo ao pesquisador observar aquilo que os juristas consideram como direito. Segundo
esta opinio, o socilogo do direito realiza uma anlise externa daquilo que considerado como direito
pelo ponto de vista da dogmtica jurdica.
Outros estudiosos insistem no fato de que a sociologia jurdica tem necessariamente dois aspectos, o
interno e o externo, sendo que o pesquisador no pode ignorar nenhum dos dois, ou seja, deve trabalhar
ao mesmo tempo como jurista e como socilogo.
Outro dilema: se a sociologia jurdica constitui ramo do direito ou da sociologia, ou se existem duas
formas diferentes de trabalhar na sociologia do direito (a perspectiva do socilogo e a do jurista).
Nesta perspectiva, a Sociologia do direito indica o ramo da sociologia que tem como objeto de estudo o
direito feita preferencialmente por socilogos. J os juristas que estudam as dimenses sociolgicas
das normas jurdicas, fazem uma sociologia jurdica, permanecendo dentro do sistema jurdico e
contribuindo para sua melhoria.
Nada impedindo que as duas abordagens se desenvolvam em paralelo. O certo que a forma de analisar
e os resultados da pesquisa so diferentes em cada caso (Sabadell)
Ainda segundo Sabadell, A sociologia jurdica examina a influncia dos fatores sociais sobre o direito e as
incidncias deste ltimo na sociedade, ou seja, os elementos de interdependncia entre o social e o
jurdico, realizando uma leitura externa do sistema jurdico.
A sociologia jurdica examina as causas (sociais) e os efeitos (sociais) das normas jurdicas. Objetivo de
anlise a realidade jurdica, na tentativa de responder trs questes fundamentais: Por que se cria uma
norma ou um inteiro sistema jurdico? Quais so as conseqncias do direito na vida social? Quais so as
causas sociais da decadncia do direito, que se manifesta por meio do desuso e da abolio de certas
normas ou mesmo mediante a extino de determinado sistema jurdico?
Autonomia da SJJ: A autonomia da sociologia jurdica hoje reconhecida, pois tem objeto prprio,
mtodos e leis. No passado a referida autonomia foi controvertida, alguns autores a enquadravam como
uma parte especial integrante da sociologia enquanto outros a confundiam com a prpria cincia do
direito.
Autonomia da Cincia: no se confunde o objeto da SJJ com o de qualquer outra cincia que tambm
se relaciona com o direito, por isso que se preocupa apenas com o direito como um fato social concreto,
integrante de uma superestrutura social.
A finalidade da SJJ estabelecer uma relao funcional entre a realidade social e as diferentes
manifestaes jurdicas, sob forma de regulamentao da vida social, fornecendo subsdios para suas
transformaes no tempo e no espao.
Teoria Tridimensional do Direito: Onde quer que haja um fenmeno jurdico, h, sempre e
necessariamente, um fato subjacente (fato econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica etc.);
um valor, que confere determinada significao a esse fato, inclinando ou determinando a ao dos
homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente uma regra ou norma,
que representa a relao ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor. Tais
elementos ou fatores (fato, valor e norma) no existem separadamente uns dos outros, mas coexistem
numa unidade concreta.
Segundo Miguel Reale, o fenmeno jurdico pode ser considerado sob trs aspectos distintos a saber:
fato, norma e valor.
jurdica estabelecer uma relao funcional entre a realidade social e as diferentes manifestaes
jurdicas, sob a forma de regulamentao da vida social, fornecendo subsdios para suas transformaes
no tempo e no espao.
Contudo, cumpre ressaltar, que as trs dimenses enfocadas do conhecimento jurdico, no se encontram
isoladas, pelo contrrio, esto relacionadas entre si. Assim, por exemplo, se a sociedade considera que
uma lei injusta, esta provavelmente ser revogada ou permanecer sem efeitos prticos, e, portanto,
ineficaz. Desta forma, o intrprete do direito no pode ignorar que a falta de legitimao de uma lei em
vigor pode levar sua revogao ou sua ineficcia. No obstante, o socilogo e o filsofo do direito no
so indiferentes ao tema da interpretao do direito positivo, uma vez que necessita conhecer o contedo
das normas vigentes para poder analisar a realidade e a idealidade do direito.
Para fins de ilustrao, tomemos como exemplo as leis sobre a unio estvel, caber ao intrprete
trabalhar com as respectivas normas indicando quais so as condies para o reconhecimento da unio e
os efeitos decorrentes desta relao, segundo a Lei Substantiva vigente. Por sua vez compete ao filsofo
do direito analisar a justificativa e as conseqncias morais e polticas da unio estvel, e tentar oferecer
uma avaliao acerca do seu significado, tal como configurado pelo direito em vigor, por fim, o socilogo
do direito vai examinar se, p. ex. anlise do grau de conhecimento e de aceitao destas normas pela
populao.
receber a sua remunerao acrescida de vinte por cento, pelo menos, sobre a hora diurna, como dispe a
respeito CLT, no artigo 73. Se o empregado no deseja receber esse acrscimo, no tem vontade ou
no tem interesse, ainda assim o seu direito subsiste, no perece.
FUNO SOCIAL DO DIREITO - Direito, do ponto de vista sociolgico, um fato social, cuja origem
encontra-se na prpria sociedade, nas inter-relaes sociais. Logo, trata-se de uma cincia
essencialmente social, peculiaridade esta da sociedade humana.
A sociologia jurdica estuda o fato social na sua estrutura e funcionalidade objetivando saber como os
grupos humanos se organizam, se relacionam e se desenvolvem, em razo dos inmeros fatores que
atuam sobre as formas de convivncias. No traa normas: apenas investiga sobre esses fatores, porm
no sentido de causar e/ou efeitos que possam provocar no campo jurdico e, em especial, sobre a
efetividade ou eficcia da norma jurdica como fato social.
Hoje, a preocupao precpua da Sociologia Jurdica determinar condies objetivas que favoream ou
impeam a disciplina dos comportamentos em face do direito, ou seja, saber at que ponto as normas
jurdicas se tornam realmente vlidas, saber se na prtica elas correspondem aos objetivos dos
legisladores e dos seus destinatrios.
Fala-se freqentemente sobre o instinto gregrio do homem, sobre sua necessidade de vier em
companhia dos semelhantes. O indivduo introduzido pelo processo de socializao no grupo,
consistente em adapt-lo ao seu grupo, e nessa introduo est sujeito s normas do grupo como
membro que . At mesmo a sua linguagem est ligada ao seu meio cultural, refletindo e limitando o
comportamento respectivo. Viver em grupo significa submeter-se maneira de viver em grupo.
na socializao que a cultura apreendida e ainda na socializao que se aprendem os papis que
temos em sociedade. Para nossa perspectiva sociojurdica, a interiorizao de papis sociais de suma
importncia porque na aquisio do papel social est todo um complexo de normas. Cada papel social
implica o desempenho de uma srie de obrigaes e essas obrigaes implicam claramente o controle
social.
O direito o modo mais formal do controle social formal. Sua funo a de socializador em ltima
instncia, pois, sua presena e sua atuao s se fazem necessria quando j as anteriores barreiras que
a sociedade ergue contra a conduta anti-social foram ultrapassadas, quando a conduta social j se
apartou da tradio cultural, aprendida pela educao para, superando as condies de mera descortesia,
simples imoralidade ou mesmo pecado, alcanar o nvel mais grave do ilcito ou, tanto pior, do crime.
Salvo se uma sociedade est em franca dissoluo ou crise, concordam entre si os vrios caminhos da
socializao, e, se assim , o indivduo que adapta sua conduta aos princpios da tradio cultural
herdados da convivncia ou s normas do trato ou s normas morais e religiosas, em rigor no precisa
conhecer o cdigo penal, porquanto o que neste se exige um mnimo daquilo que os sistemas
normativos acima referidos impem. Apenas, como o modo de impor as normas de trato e as normas
morais mais brando, que existe o cdigo penal: para punir de maneira inexorvel a transgresso ao
mnimo de normas ticas e imposies sociais proibitivas, aquelas de que, sob hiptese alguma pode a
sociedade abrir mo.
Assim, como instrumento de socializao em ltima instncia, o direito cumpre um papel conservador do
status quo, tambm, servindo a legitimar o poder poltico e a favorecer o seu domnio sobre a opinio
pblica.
O direito invade e domina a vida social das mais simples s mais complexas manifestaes, quer se trate
de relaes entre indivduos, que entre o indivduo e o grupo social, como a famlia e o Estado, quer se
trate ainda de relaes entre os prprios grupos.
Contudo, para bem compreendermos a funo social do direito, faz-se necessrio analisarmos as
atividades que o indivduo desenvolve na sociedade as suas caractersticas e o que podem gerar.
As atividades humanas segundo ensina o ilustre jurista San Tiago Dantas, podem ser reduzidas a dois
tipos: atividades de cooperao e atividades de concorrncia.
Nas atividades de concorrncia h paralelismo de interesses. Nelas, dois indivduos, conquanto tenham
objetivos idnticos, desenvolvem atividades paralelas, que os colocam, um em relao ao outro, em
posio de competidor ou concorrentes. Podemos exemplificar a atividade de concorrncia apontando
dois comerciantes atuando no mesmo ramo de atividade comercial, segundo explana o autor supra.
Na atividade de cooperao, surge o conflito de interesse. Por exemplo: quando o comprador, aps pagar
o preo e receber a mercadoria verifica que h algum defeito que impede ou prejudica seu uso, procura o
vendedor para solucionar o problema e ele se recusa a atend-lo. Nesse momento, rompe-se o equilbrio
que deveria haver na atividade de cooperao e surge o conflito.
Na atividade de concorrncia, conflitos tambm podem surgir, quando as partes, por exemplo: vo alm
daquilo que lhes lcito fazer no campo do seu prprio interesse.
Assim, todos os conflitos que podem surgir na vida social so redutveis a um desses tipos de conflitos de
cooperao, que ocorrem na atividade de cooperao, e conflitos de concorrncias, que se verificam na
atividade de concorrncia. O que determina a natureza do conflito a natureza da atividade.
Preveno e Composio de Conflitos: A primeira e principal funo social do direito a de prevenir
conflitos, posto que o conflito afeta o equilbrio e a paz social. O direito previne conflitos valendo-se de um
conveniente disciplinamento social, estabelecendo regras de conduta na sociedade, estabelecendo
direitos e deveres. O direito uma cincia social e como tal suas normas so regras de conduta
destinadas a disciplinar o comportamento do indivduo na sociedade, visando atender uma necessidade
social.
Quanto maior o relacionamento, quanto mais complexas as relaes sociais, maior ser a possibilidade
de conflito, e, portanto, maior tambm a necessidade de disciplina e organizao.
A observncia das normas previne muitas ocorrncias, mas o conflito, por vezes inevitvel, tendo em
vista que no obstante o esforo socializador da sociedade, nem todos os indivduos se socializam inteira
ou suficientemente e, no raro, no se submetem disciplina imposta pelo direito.
Uma vez instaurado o conflito, necessrio solucion-lo. E a est a Segunda grande funo social do
direito: compor conflitos. A maneira de solucionar conflitos coloc-los na balana e determinar qual o
que deve prevalecer e qual deve ser reprimido. Esse o sentido de toda composio.
Critrio de Composio
Critrio da Composio Voluntria aquele que se estabelece pelo mtuo acordo das partes.
Surgindo o conflito, as partes discutem entre si e o resolvem da melhor maneira possvel, via de regra
observando os seus deveres e obrigaes estabelecidas pelas normas de direito.
Meios alternativos de composio de conflitos: mediao, conciliao e arbitragem.
Critrio Autoritrio por esse critrio, cabe ao chefe do grupo o poder de compor os conflitos de
interesses que ocorrem ente os indivduos que se encontram sob sua autoridade. Tal critrio foi muito
usado nas sociedades antigas, nas modernas ainda utilizado no meio familiar.
Critrio da Composio Jurdica - sempre realizada mediante um critrio previamente elaborado e
enunciado, sendo aplicvel a todos os casos que ocorrem a partir de ento.
Tem como caractersticas: a anterioridade, a publicidade e a universalidade.
No que diz respeito anterioridade, trao fundamental desse tipo de composio significa dizer que o
critrio aplicado preexiste ao conflito. Vale dizer, deve Ter sido elaborado antes para poder ser aplicado ao
conflito que ocorrer depois.
Em relao publicidade significa que o critrio de composio jurdica alm da anterioridade exige
tambm que tenha sido anunciado, revelado, declarado pela autoridade que o elaborou antes de sua
aplicao.
Por universalidade entende-se que o critrio jurdico nunca pode ser destinado apenas para um
determinado caso concreto, mas sim para todos os casos que se apresentarem com o mesmo tipo.
Portanto, a composio jurdica tem que ser realizada mediante um critrio anteriormente estabelecido e
perfeitamente enunciado para conhecimento de todos, que atenda universalidade dos casos que se
apresentarem dentro do mesmo tipo.
Sendo assim, as duas funes que o direito realiza na sociedade a de prevenir conflitos que podem
ocorrer tanto nas atividades de cooperao como nas atividades de concorrncia. Isto ele faz atravs do
adequado disciplinamento das relaes sociais. A Segunda a de compor conflitos, que acabam por
ocorrer no obstante toda preveno exercida pelo direito, e isto ela faz atravs do critrio jurdico.
Conceito Sociolgico do Direito: O direito um fato social, que surge das inter-relaes sociais e tem
por fim satisfazer as necessidades sociais, como prevenir e compor conflitos.
A sociologia jurdica examina a aplicao prtica, ou seja, a eficcia do direito. O conceito sociolgico do
direito fica construdo como um conjunto de normas de conduta universais (destina-se a todos), abstratas
(porque so elaboradas para casos hipoteticamente considerados), obrigatrias (so de observncia
necessria, coercitiva) e mutveis (pois so sujeitas a constantes transformaes), impostas pelo grupo
social (e no somente pelo Estado), destinadas a disciplinar as relaes externas do indivduo,
objetivando prevenir e compor conflitos.
Normas de Conduta: No sentido aqui destinado, norma de conduta um enunciado que estabelece a
forma por que h de ordenar-se uma determinada relao social, ou seja, uma relao entre duas ou mais
pessoas. Isto se obtm fixando a conduta que ho de observar entre si essas pessoas dentro da relao
contemplada.
O direito um conjunto de normas de conduta, as quais disciplinam as relaes sociais, isto , resulta das
relaes entre o homem e a sociedade. O direito disciplina as relaes extrnsecas do homem, posto que
as intrnsecas caibam moral disciplin-la.
Norma jurdica - considerada sob o aspecto meramente formal, a norma jurdica uma proposio
preceptiva, isto , destinada a influir no comportamento de algum para modific-lo. Compem-se de dois
elementos: um preceito uma sano. O primeiro encerra a regra de conduta a ser observada por seus
destinatrios; o segundo, a pena a ser imposta a quem desobedea.
Norma moral tem sua origem na conscincia do indivduo, cuja execuo no objetivamente exigvel
e que tende ao aperfeioamento do homem.
Norma de trato social - so padres de conduta social, elaboradas pela sociedade que visam formar o
ambiente social mais ameno, sob presso da prpria sociedade.
Segundo observa Recasm Siches, a clara delimitao dos campos da moral, do jurdico e das regras de
trato social circunscreveu, com maior preciso a tarefa do legislador e permitiu velar, com maior eficcia,
pelas liberdades fundamentais do homem.
Se o direito est ligado a idia de organizao e conduta, deve ser ele entendido como um conjunto de
normas de conduta que disciplinam as relaes sociais. Seu mundo o das relaes entre os homens,
posto que na conjugao desses dois elementos, ou seja, a sociedade e o indivduo, encontramos a sua
razo de ser. Detm-se na disciplina das relaes extrnsecas do homem, portanto s intrnsecas cabe a
moral disciplin-las, como vimos acima.
Origem das Normas Jurdicas: Para a sociologia jurdica as normas de direito surgem do grupo social.
J para os jusnaturalistas as normas de direito so de origem divina, contradizendo os contratualistas que
acreditam serem as normas de direito fruto da razo do homem. Para os historiscistas as normas de
direito so provenientes da conscincia coletiva do povo. As normas de direito para os marxistas so
oriundas do Estado.
No que concerne ao grupo social que deve estabelecer as normas de direito as opinies se dividem em
duas correntes:
Escola Monista somente o grupo poltico est apto a criar as normas de direito. Esta doutrina tem
como base a cincia do direito, razo pela qual choca-se com a tica da sociologia jurdica, que entende
que mesmo antes de existir Estado j havia prescries jurdicas; Tambm chamada do estatismo
jurdico, segundo a qual o Estado e o Direito confundem-se em uma s realidade.
Para os monistas s existe o direito estatal, pois no admitem eles a idia de qualquer regra jurdica fora
do Estado. O Estado a fonte nica do direito, porque quem d vida ao Direito o Estado atravs da
fora coativa de que s ele dispe. Logo, como s existe o Direito emanado do Estado, ambos se
confundem em uma s realidade. Foram precursores do monismo jurdico: Hegel, Thomas HHobbes e
Jean Bodin. Desenvolvida por Rudolf von Ihering e John Austin, alcanou esta teoria a sua mxima
expresso com a escola tcnico-jurdica liderada por Jellinek e com a escola vienense de Hans Kelsen.
Escola Pluralista o pluralismo jurdico pode ser definido como teoria que sustenta a coexistncia de
vrios sistemas jurdicos no seio da mesma sociedade. Tambm chamada dualstica, que sustenta serem
o Estado e o Direito duas realidades distintas, independentes e inconfundveis.
Para os dualistas o Estado no a fonte nica do Direito nem com este se confunde. O que provm do
Estado apenas uma categoria especial do Direito: o direito positivo. Mas existem tambm os princpios
de direito natural, as normas de direito costumeiro e as regras que se firmam na conscincia coletiva, que
tendem a adquirir positividade e que, nos casos omissos, o Estado deve acolher para lhes dar
jurisdicidade. Afirma esta corrente que o Direito criao social, no estatal. O Direito, assim, um fato
social em contnua transformao. A funo do Estado positivar o Direito, isto , traduzir em normas
escritas os princpios que se firmam na conscincia social. O dualismo (ou pluralismo), partindo de
Gierke e Gurvitch, ganhou terreno com a doutrina de Lon Duguit o qual condenou formalmente a
concepo monista, admitiu a pluralidade das fontes do Direito positivo e demonstrou que as normas
jurdicas tm sua origem no corpo social.
Desdobrou-se o pluralismo nas correntes sindicalista e corporativistas, e, principalmente, no
institucionalismo de Hauriou e Rennard, culminando, afinal, com a preponderante e vigorosa doutrina de
Santi Romano, que lhe deu um alto teor de preciso cientfica.
Fatores econmicos - a organizao social tem o seu ponto bsico de articulao no modo pelo qual os
homens produzem, possuem e comerciam. Logo concluir que o direito vai se modificando medida que
vai se alterando a estrutura econmica da sociedade. Marx e Engels consideravam que o fator econmico
era a mola mestra da histria, os demais fenmenos culturais no passavam de simples reflexos das
relaes econmicas de produo.
Fatores polticos a influncia dos fatores polticos em relao ao direito torna-se mais evidente em
caso de revoluo. Mal concluda a tomada do poder pelo grupo revolucionrio surge um direito novo.
Esse novo direito, refletindo as novas tendncias polticas, traz no seu bojo a inteno de legitimar e
justificar o poder, com o que se fecha o ciclo revolucionrio.
Fatores culturais - o direito reflete a sociedade para a qual se destina, e acompanhando as
transformaes culturais, a ponto de podermos afirmar que ele o aspecto cultural de um povo. Hoje a
intercomunicao social poderoso fator de formao e desenvolvimento cultural, ao passo que o
isolamento retarda o progresso da cultura do povo, gerando a estagnao e a imobilidade, como ocorreu
com a China, por exemplo.
Fatores religiosos - nos povos antigos o direito no se diferenciava da religio. As legislaes eram
repletas de rituais, preceitos e proibies de ordem religiosa. Somente aps um lento e prolongado
processo de secularizao, sob o impacto de civilizaes complexas, o direito foi se separando da
religio. Atualmente, de um modo geral, a religio se ocupa com o foro ntimo, com a conscincia pessoal,
ao passo que o direito trata do foro externo; a religio se preocupa com as relaes entre o homem e a
divindade, enquanto o direito disciplina as relaes sociais que se travam entre o homem e o homem, ou
entre o homem e o grupo.
Fatores tecnolgicos os avanos tecnolgicos apresentados hoje vm influenciando em toda a ordem
social o que vem fazendo com que surgem novos ramos do direito medida que e expande o mundo.
Falamos hoje em Direito Espacial, Nuclear, das Telecomunicaes, etc., realidade somente possvel
graas ao progresso dos tempos modernos.
O Poder Executivo: No caso do sistema presidencialista de governo adotado pela Constituio Brasileira
de 1988, ao Poder Executivo, exercido pelo Presidente da Repblica com o auxlio dos Ministros de
Estado, cabe a funo de praticar os atos de chefia de Estado (representar a nao), de Governo e de
Administrao.
Segundo os arts. 84 e 61 da Constituio Federal, compete privativamente ao Presidente da Repblica,
entre outras funes, sancionar, promulgar e fazer publicaras Leis, iniciar o processo legislativo quando
se tratar da criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta ou autrquica, ou
aumento de sua remunerao, dispor sobre a organizao e funcionamento da administrao federal e
vetar projetos de Lei, total ou parcialmente.
O poder de veto uma prerrogativa do sistema de controle mtuo entre os Poderes: quando o Presidente
considerar um Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional como inconstitucional ou contrrio ao
interesse pblico, poder vet-lo total ou parcialmente (por exemplo, excluir um artigo deste). Contudo, o
veto presidencial poder ser derrubado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores,
reunidos em sesso conjunta, mediante votao secreta.
Entretanto, com o objetivo de assegurar o equilbrio entre os Poderes, o art. 85 da Constituio Federal
estabelece que so crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra o
livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federao.