LA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Por Francisco Jos Del Solar Rojas

INTRODUCCIN
Sin historia no hay patria. La Nacin requiere de la patria y la historia para forjar un Estado slido con
amor
y
desprendimiento
de
sus
ciudadanos.
El derecho establece los principios y las normas jurdicas fundamentales para que el Estado-Nacin ofrezca
seguridad, bienestar, desarrollo y justicia al pueblo en general. De ah que el derecho es cambiante, pero
dentro de un marco de estabilidad y seguridad jurdicas, respetando los derechos adquiridos, mxime los
humanos, en los campos civil, poltico, econmico, social y cultural.
En este contexto, todos los pueblos han generado su propio derecho, desde incipiente hasta perfeccionado
y sistematizado. Es el caso de las civilizaciones y culturas tanto primitivas como desarrolladas. Desde la
monarqua hasta la democracia y desde el liberalismo hasta el socialismo.
En efecto, el derecho romano fue la ms alta expresin jurdica de la antigedad occidental; mientras que
en el siglo XVI, los pueblos americanos slo haban logrado un derecho incipiente o primitivo, mejor an,
un prederecho. En ste, las normas consuetudinarias se encontraban mezcladas con costumbres de
carcter moral, de organizacin poltica, econmica y social. Fue, por ejemplo, el caso de los incas con los
mores, al decir del ilustre jurista, historiador y maestro Juan Vicente Ugarte del Pino.
En este orden de ideas y para su mejor estudio, la historia del derecho peruano ha sido dividida en: 1)
Derecho primitivo; 2) Derecho indiano y 3) Derecho republicano.
El primero,muy lejos de lo que concibi en 1937, el ms grande historiador de la Repblica y abogado,
Jorge Basadre Grohmann, en su juventud, cargada de etnocentrismo e historicismo jurdicos, segn
Ugarte. El segundo, como la imposicin del derecho de Castilla ms la suma de costumbres incsicas que
beneficiaban al conquistador espaol, tal como lo seala el jurista e historiador Jorge Basadre Ayulo, hijo
de Basadre Grohmann. El tercero, producto de nuestra independencia y lucha constitucional por tener una
patria mejor, con rdenes de carcter jurdico, pblico e interno, materializados en constituciones, cdigos
y leyes que an no hemos aprendido a respetar.
La historia del derecho peruano, en sus perodos indiano y republicano, puede enfocar temas concretos,
especficos. No necesariamente tiene que ser de carcter general, total. En otras palabras, podr tratar las
especialidades del derecho: constitucional, penal, civil, comercial, laboral, internacional pblico, etc.
Asimismo, puede desarrollar temas jurdicos relacionados con la vida poltica, econmica, social y cultural
de la nacin. Para ello, analizar, interpretar y evaluar resultados integrales de determinadas
instituciones jurdicas o la existencia de ellas. Esto, sin duda, no es posible en el derecho primitivo, habida
cuenta que en l no existe an una clara diferenciacin entre moral y derecho penal, entre ste y el
derecho civil, etc.
Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en la historia del derecho peruano primitivo, conjugando
conocimientos de doctrina jurdica y los ltimos aportes de la historiografa inca, s se puede y se debe
cuestionar determinados temas, como, por ejemplo: Hubo o no derecho en el Estado inca?, y si lo hubo,
podemos dividirlo en derecho pblico y derecho privado?, en derecho penal y derecho civil?, etc.
Obviamente, la situacin es diferente tanto en el derecho indiano como en el derecho republicano. En
ellos, por ejemplo, los temas, respectivamente, podran ser: Las capitulaciones fueron contratos?; Cmo
y por qu los reyes catlicos restringieron el ejercicio abogadil en las colonias por decretos de 1516 y
1528?; Es el cabildo hispano el antecedente de la municipalidad?; Con el derecho de transicin se inicia
el derecho republicano?; Qu produjo el febril constitucionalismo en los inicios de la Repblica?; Cules
fueron las consecuencias de la influencia liberal en el derecho peruano del siglo XIX?; Por qu
recepcionamos o, mejor dicho, copiamos cdigos y no producimos nuestro derecho nacional?, etc.
EL DERECHO PRIMITIVO
En verdad, no podemos afirmar que en el Estado inca hubo derecho, propiamente dicho. El Tahuantinsuyo
estaba en proceso de extensin, consolidacin y perfeccionamiento cuando recibi el choque de la
conquista e imposicin de la civilizacin occidental. Los quechuas aparecieron ms o menos a fines del
siglo XIII y fueron dominados en 1532. De un lado, sus normas de organizacin poltica, econmica y social
estaban mezcladas con costumbres morales y religiosas; y, de otro lado, ellas no fueron impuestas a
rajatabla como antes se crea-, porque la expansin incaica no fue producto exclusivo de la conquista,
sino, principalmente, de negociaciones basadas en la reciprocidad, redistribucin de excedentes,
enseanza del cultivo bajo el sistema de la produccin vertical, uso racional de los ecosistemas o
microclimas.Y, por ltimo, en base a la reciprocidad, respetaron o incorporaron determinadas costumbres

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de las etnias anexadas o aliadas, siempre y cuando no dificultaran la integracin del incario, la misma que
an no haban logrado.
Sin perjuicio de lo anteriormente anotado, podemos afirmar, con propiedad, que el Estado inca recin
estaba generando sus propias normas jurdicas, las mismas que constituan un prederecho. El fundamento
de ste era, justamente, las bases normativas de su expansin, desarrollo y consolidacin. Fundamentos
creados por los arquetipos jurdicos: Manco Cpac y Pachactec, con formas de trabajo como el ayni, la
mita y la minka, la posesin y propiedad discontinua de la tierra, la autarqua de los ayllus, autoridad y
responsabilidad del kuraka, los mores y tabes como normativa penal, el servinakuy, etc., todos ellos
como mecanismos de control social, pero de ninguna manera como derecho. En consecuencia, los incas
estaban en camino de tener su derecho, como lo haban logrado, primero, los mesopotmicos y, despus,
los romanos. Esto, en virtud de que los pueblos generan su propio derecho.
De ah que la sustentacin de la hiptesis del prederecho incaico o derecho primitivo peruano, tiene que
hacerse con los resultados de las ltimas investigaciones etnohistricas sobre el Estado inca y los aportes
de las visitas o informes administrativos y documentos judiciales. De ninguna manera, con la repeticin
clsica de lo escrito por la mayora de los cronistas de los siglos XVI y XVII, fuente fundamental de quienes
se aventuraron a afirmar la existencia de un derecho inca al estilo occidental.
Respecto a lo primero, son los aportes de John Vctor Murra, Giorgio Alberti, Enrique Mayer, Natham
Wachtel,Mara Rostworowski de Diez Canseco y Franklin Pease Garca-Yrigoyen, entre otros. En cuanto a lo
segundo, no hay duda alguna que los cronistas, tanto espaoles como mestizos, distorsionaron los hechos
por varias razones. Por ejemplo, en funcin a su inters y, principalmente, los de origen espaol, quienes,
adems, captaron mal a sus narradores por desconocimiento tanto del lenguaje como de las costumbres,
las cuales fueron entendidas como semejantes, iguales o superiores a su realidad occidental
(Rostworowski, Heraclio Bonilla, etc).
La afirmacin de la existencia del derecho incaico la tom de los cronistas el primer profesor de Historia
del derecho peruano Romn Alzamora, quien escribi un texto de ctedra sobre el particular (1876). Esos
apuntes ms alguna literatura ms histrica que jurdica fue sistematizada por Jorge Basadre Grohmann,
en 1937, en su libro Historia del Derecho Peruano. Para entonces, slo se conoca la historia romntica y
occidentalizada del Imperio de los Incas. Ella fue escrita a partir de las crnicas, como la de Pedro Pizarro,
Sarmiento de Gamboa, Bernab Cobo, y, principalmente, la del Inca Garcilaso de la Vega y Guamn Poma
de Ayala, entre otros. Y, ms an, constituyeron la fuente fundamental de Basadre y otros historiadores
del derecho peruano que siguieron su escuela.Adems, dicho sea de paso, la Historia del Derecho Peruano
fue escrita con un marcado espritu historicista y etnocentrista jurdicos, imperantes en la poca y,
especialmente, adoptados por Basadre durante su estancia en Alemania, donde triunfante creca como la
espuma el pangermanismo nazi, producto de esas corrientes.
Sin duda, el no contar con la nueva informacin que hoy se dispone sobre la historia incaica, fue una
limitacin sustancial y obliga a modificar todo lo escrito.As lo reconoci el propio gran historiador de la
Repblica. En efecto, esta aclaracin la hace Basadre en el extenso captulo Algunas reconsideraciones
cuarentisiete aos despus, que le agrega a la segunda edicin de su importante libro Per: problema y
posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta que la primera edicin, de esta vigente obra, data de 1931.
Ah, Basadre Grohmann apunta: Asistimos hoy a una verdadera revolucin en toda la historia andina
mediante el desarrollo del inters por asuntos. Tambin hace referencia a las visitas o informes
administrativos de las autoridades coloniales: En aquellos documentos hablan los indios de abajo y no los
parientes de los Incas o los curacas, tal como ocurre en las crnicas. John Murra ha podido afirmar, con
fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora ir ms all de las crnicas hacia (su)
comprensin desde un punto de vista andino tambin. Y concluye recalcando que lo que se saba ayer
acerca del mundo andino, hoy resulta completamente obsoleto, en virtud a los nuevos descubrimientos y
estudios de la historiografa.
En honor a la verdad histrica y jurdica, merecen una mencin especial los cronistas espaoles llamados
legistas o juristas por el historiador ingls Markhan que difundi su ilustre colega nacional Ral Porras
Barrenechea. Ellos fueron los licenciados en derecho Juan Polo de Ondegardo, Hernando de Santilln y
Juan de Matienzo. Nosotros agregamos al abogado Francisco Falcn, quien aunque no fue cronista,
realiz una obra jurdica de suma importancia en defensa de los indgenas. Estos escritores constituyen la
bisagra fundamental para entender la existencia de un prederecho aborigen que, en mnima parte se
agregar al derecho de Castilla, impuesto por el conquistador espaol, y cuyo producto dar lugar al
derecho indiano.
Empero, quin fue el primero que cuestion la existencia del derecho incaico trabajado por Basadre? Fue
su discpulo y sucesor en la ctedra de Historia del Derecho Peruano en la Universidad Nacional Mayor de

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San Marcos: Juan Vicente Ugarte del Pino. ste, en la dcada de los aos setenta, a la luz de los nuevos
aportes historiogrficos antes sealados, afirm: Tampoco sera serio ni cientfico, presuponer como
existente un Derecho Inca o incaico, tipificndolo desde un etnocentrismo viciado; vicio que proviene
desde las mismas fuentes consultadas, en su mayora las Crnicas de la Conquista y en especial las obras
de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Huamn Poma, con el aadido de que todas las lagunas
existentes han sido rellenadas a base de hiptesis, lo cual es peligroso cuando se trata de estudiar las
constantes jurdicas y la lnea de evolucin de un pueblo.
En este marco, nosotros escribimos nuestro primer tomo de la Historia del Derecho Peruano referido al
derecho primitivo y concluimos en la existencia de un prederecho incaico (Lima, 1988). La obra fue
prologada por el propio Ugarte del Pino, ex decano de la Facultad de Derecho de la UNMSM y del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima, ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y, a la sazn,
presidente de la Asociacin Peruana de Historia del Derecho y de las Instituciones, entidad a la que
pertenecemos.
El abogado Javier Vargas Vargas, otro discpulo sanmarquino y tambin sucesor en la mencionada ctedra
de Basadre, escribi Historia del Derecho Peruano. Parte General y Derecho Incaico (Lima, 1993), sin tener
en cuenta las propias observaciones de su maestro, ni las de Ugarte y tampoco nuestro referido libro.
Sendas obras originaron el sesudo artculo del joven historiador y abogado Renzo Honores Gonzales, bajo
el ttulo de Derecho Prehispnico. Aproximaciones recientes (Revista Crnicas de Historia del Derecho, N
I, Lima, 1994, pp.73-78, del Instituto Peruano de Historia del Derecho). En l, Honores afirma: Vargas cita
a autores clsicos en temas andinos (Louis Baudin, Heinrich Cunow, Hermann Trimborn) cuyos aportes han
sido hoy sustancialmente superados No se aprecia en el trabajo de Vargas los aportes de la
historiografa moderna. En suma, Vargas repiti en 1993 lo que su maestro Basadre haba escrito en
1937.
Algunos historiadores del derecho peruano llaman a este prederecho derecho prehispnico, para referirse
al sistema jurdico aborigen anterior a la conquista espaola. Esta denominacin fue cuestionada por el
jurista, filsofo e historiador Fernando de Trazegnies Granda, quien cuestion la existencia del derecho
prehispnico. Titul a su artculo con la interrogante Hay un Derecho prehispnico? Concluy afirmando
que el derecho es un producto especfico de una determinada historia: la historia del mundo occidental.
Y agreg que ms acadmico y cientfico, sera no hablar de derecho, sino de formas de regulacin social
diferentes del Derecho, pero extraordinariamente efectivas (Revista Ius et Veritas, Ao III, N 4, Lima, pp.
44-48). Sea dicho de paso, De Trazegnies es fundador del Instituto Peruano de Historia del Derecho,
entidad diferente a la creada por Ugarte del Pino.
Frente a esta afirmacin, el no menos ilustre historiador y jurista Jorge Basadre Ayulo le contest que:De
ser as, entonces, no se habra registrado en la historia de la humanidad el derecho gestado en el mundo
no occidental, como es el caso, por ejemplo, del pueblo mesopotmico con su cdigo de Hammurabi.
EL DERECHO INDIANO
El derecho indiano o de Indias tom esta denominacin como consecuencia de la creencia original de que
Cristbal Coln haba llegado a las Indias Occidentales. No hubo idea alguna de que haba descubierto un
nuevo continente como se comprobara ms tarde, otorgndosele el nombre de Amrica. En consecuencia,
el homenaje se le rindi al cartgrafo italiano Amrico Vespucio, mientras que Coln sufri las injusticias
del rey catlico Fernando VII, quien fue demandado por el hijo del almirante a la muerte de su padre en
1506. Despus de muchos aos de litigio, el nieto Luis Coln, gan el proceso arbitral en 1536 y le
fueron restituidos todos los derechos otorgados en el contrato conocido como la Capitulacin de Santa
Fe de 1492.
Qu es el derecho indiano? Es la suma del derecho castellano (derecho del pueblo conquistador) con las
instituciones y costumbres indgenas que no se opusieran o estuvieran en contradiccin con la religin
cristiano-catlica, contra las costumbres castellanas y, mxime, contra el sistema jurdico peninsular. Esta
conjuncin gest un nuevo derecho que fue bautizado con el nombre de Derecho Indiano.
En efecto, por ejemplo, la mita sistema econmico y social de trabajo del Tahuantinsuyu fue
inmediatamente absorbido por los conquistadores porque adems de lo apuntado convena sobremanera
al pujante Imperio Espaol. Contrariamente, se prohibi y castig el servinacuy por contravenir a la moral
y a las costumbres occidentales y, principalmente, a la religin cristiana que haba instituido el matrimonio
formal como la nica va digna y ejemplar de la unin de un hombre y una mujer. La relacin
extramatrimonial de prueba de los pueblos indgenas fue considerada inmoral por los hispanos.
En verdad, podemos afirmar que en el crisol de la peruanidad se fundieron muchos elementos hispanos
con lo indgena para forjar nuestra identidad nacional. Por lo tanto, no slo debemos considerar que los
castellanos nos otorgaron su idioma, religin y sangre, sino, adems, su sistema jurdico como pueblo

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conquistador. Bien sabemos que desde los romanos hasta muy avanzado el siglo XIX, imper la costumbre
que el pas conquistador o colonizador impona con su Derecho. As lo hizo Coln en Amrica a partir del
12 de octubre de 1492 y Francisco Pizarro en Per desde 1532 hasta inicios del siglo XIX. En suma,
tuvimos tres siglos de derecho indiano: 300 aos de legislacin dictada desde la metrpoli.
El derecho indiano ha sido harto tratado por notables historiadores y juristas tanto nacionales como
extranjeros. En cuanto a los primeros, sin duda alguna, reviste especial importancia el trabajo de Basadre.
Su magistral obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (Lima, 1967), segn Lewis Hanke el
derecho indiano lo trata en forma completa y equilibrada. Este valioso aporte ha sido ampliado,
desarrollado y sistematizado por su heredero, Jorge Basadre Ayulo, quien tambin ha escrito su Historia
del Derecho Peruano, en tres tomos y que ya cuenta con varias ediciones.
De igual manera los maestros y juristas Vctor Manuel Martua, quien escribi Antecedentes de la
Recopilacin de Yndias (Madrid, 1906). Juan Vicente Ugarte del Pino, Guillermo Lohmann Villena, Eduardo
Rada Jordn, Jos Tamayo Herrera y los historiadores Rubn Vargas Ugarte y Hctor Lpez Martnez, entre
otros.
Entre los extranjeros estn Antonio Muro Orejn, Alfonso Garca Gallo, Niceto Alcal Zamora y Rafael
Altamira; Vctor Tau Anzotegui, Ricardo Levene y Ricardo Zorraquin Bec; Hanke Lewis y Ernesto Shafer,
entre otros.
EL DERECHO REPUBLICANO
La historia de este derecho va de la mano con los anales de la Repblica. Esto es, desde las primeras
normas dictadas por el general Jos de San Martn Matorras, lo que constituye el derecho intermedio o de
transicin en la ruptura entre la colonia y la independencia, al decir del abogado Ren Ortiz Caballero.
Asimismo, la primera Constitucin de 1823 y las que siguieron hasta la vigente de 1993. Tambin es la
labor codificadora y los diversos cdigos aprobados, as como las leyes y otras normas que, en conjunto,
constituyen el ordenamiento jurdico de la nacin, tanto el derogado como el vigente.
Esta normativa ha implantado, modificado y cambiado sistemas e instituciones jurdicas, que han tenido
especial y fundamental relevancia en los actores polticos, econmicos y sociales de la repblica.
Obviamente, no se trata de hacer un catlogo o relacin cronolgica del ordenamiento jurdico a partir de
la independencia.
La historia del derecho peruano republicano debe precisar, en lo general, la historia, desarrollo y
desempeo de las instituciones jurdicas, producto de la democracia y del sistema republicano.As como
tambin sus problemas, causas y consecuencias en la bsqueda y administracin de la justicia y en la
consecucin del progreso y desarrollo nacionales. Es decir, una historia social del derecho.
De ah que podemos desarrollar temas concretos de ese tipo de historia social del derecho como los
tratados por De Trazegnies en su libro La idea de Derecho en el Per republicano del siglo XIX (1980), obra
reimpresa en 1993. En ella, nos propone justamente integrar esas tres disciplinas: la Dogmtica, la
Filosofa y la Sociologa del derecho, a fin de reparar las insuficiencias de cada una de ellas. Esa es su
propuesta metodolgica central para abordar la historia del Derecho. En este orden de ideas, los temas
podran ser, entre otros: El Congreso es realmente representante y la ltima palabra de la soberana
popular?; el avance y retroceso en la eliminacin del tributo indgena; A quines benefici la inmigracin
china?; las consecuencias de la abolicin de la esclavitud; causas y resultados del Contrato Dreyfus; los
contratos sobre el salitre; regulacin de la propiedad; Es el matrimonio un contrato?; imposicin del
matrimonio civil y del divorcio, etc.
Para conocer la historia del derecho republicano es fundamental la obra del inigualable historiador de la
Repblica Jorge Basadre Grohmann. Es una historia totalizadora, completa, donde lo jurdico est
trabajado con precisin acadmica y cientfica, dado, tambin, su condicin de destacado abogado. Sin
duda, es la mejor y ms acabada historia de la Repblica que hasta hoy se ha escrito, razn por la cual
registra muchas ediciones.
En consecuencia, la historia del derecho republicano obligadamente tiene que contener una sucinta
historia de las constituciones de la repblica. Tema extraordinariamente trabajado por el maestro y jurista
Ugarte del Pino, cuya obra Historia de las Constituciones del Per nes del Per, se ha convertido en un
clsico en la bibliografa constitucional. As tambin, tenemos diferentes obras de esta misma naturaleza
escritas, en diversas pocas, por conspicuos hombres de derecho, como Domingo Garca Belaunde, Jos
Pareja Paz Soldn, Manuel Vicente Villarn y Toribio Pacheco y Rivero, entre otros. De ah la necesidad de
analizar e interpretar las diversas cartas polticas que registra nuestra historia constitucional. Ellas son las
correspondientes a los aos: 1) 1823; 2) 1826 o Vitalicia; 3) 1828; 4) 1834; 5) 1839 o de Huancayo; 6)
1856; 7) 1860; 8) 1867; 9) 1920; 10) 1933; 11) 1979, y 12) 1993.

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Ser muy conveniente revisar la Constitucin de 1837 o Pacto de Tacna, que dio origen formal a la
Confederacin Per-boliviana. Sobre esta ley fundamental, debemos preguntarnos: fue sta, tambin,
una Carta poltica peruana? Desde Villarn hasta Garca Belaunde, pensamos que no, empero el profesor
de derecho constitucional de la PUCP hoy vicerrector acadmico, Marcial Rubio Correa, sostiene lo
contrario y la numera como la quinta Constitucin peruana.
Como puede apreciarse, el tema constitucional ha sido harto trabajado. As, por ejemplo, el jurista y
periodista arequipeo Pacheco y Rivero, public en 1854, Cuestiones Constitucionales (Arequipa, Imprenta
de Francisco Ibez y Herm), que al decir de Basadre, , es la primera historia constitucional del Per. As
tambin el abogado, historiador y destacado periodista Manuel Atanasio Fuentes escribi Derecho
Constitucional Universal e Historia del Derecho Pblico Peruano, en 1874, (2 tomos). En 1920 aparecen Las
Constituciones de 1860 y 1920 concordadas para uso de los estudiantes de Derecho del jurista Manuel
Vicente Villarn.
Del tema constitucional tenemos que pasar al tema de la codificacin nacional en la historia del derecho
republicano, porque es la poca de los cdigos y es una de las caractersticas de este perodo, como la
recopilacin lo fue del derecho indiano. En efecto, la inquietud codificadora tanto sustantiva como adjetiva
comienza en Per con la labor del contradictorio jurista Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, cuyos
extensos cdigos penal, civil, de procediemientos y eclesistico, no tuvieron un final feliz. Primero, por el
rechazo de los peruanos al Libertador Bolvar en 1826, y, segundo, porque los generales Agustn Gamarra
Messia y Andrs de Santa Cruz Calaumana pospusieron su valioso o cuestionado y hasta folclrico aporte,
segn opiniones favorables o adversas a quien fue el primer presidente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, creada por Bolvar.
La Confederacin Per-boliviana propici para que Santa Cruz impusiera los cdigos bolivianos dentro de
su poltica y administracin integracionista (1836-39). sta fue, entonces, una concesin forzosa y no una
recepcin voluntaria.
En concreto, la codificacin peruana recin se inicia despus de la mitad del siglo XIX y comenz a
consolidar la legislacin intermedia producida en la ruptura entre la colonia y la independencia, breve
perodo que produjo el mestizaje jurdico segn Basadre y que Ortiz llama derecho de transicin. As
registramos los diversos cdigos en las diferentes especialidades del derecho.
Empero, qu influencia tuvo el Cdigo Francs o de Napolen de 1804? Para unos, bastante, como el
ilustre jurista Jos Antonio Barrenechea. Para otros, muy poca o relativa, y, ms bien, subrayaron
produccin jurdica nacional en nuestro primer Cdigo Civil de 1852. Lo cierto es que el brillante joven
abogado e historiador Carlos Augusto Ramos Nez hace precisiones muy interesantes sobre la recepcin
de este Cdigo, que fue paradigma de la codificacin desde inicios del siglo XIX hasta iniciado el XX, en su
sugestiva obra El Cdigo napolenico y su recepcin en Amrica latina (PUCP, 1997). Dicho sea de paso,
Ramos tambin tiene una excelente biografa jurdica de: Toribio Pacheco, jurista peruano del siglo XIX
(1993), egregio hombre de derecho nacido en Arequipa, igual que el autor.
Nuestra historia jurdica republicana registra muchos corpus legis. Entre otros, los cdigos civiles de 1852,
1936 y 1984. Los procesales civiles de 1852, 1912 y 1993. Los cdigos penales de 1863, 1924 y 1991. Los
procesales penales de 1863, 1920, 1940, 1991 y 2004.As tambin tenemos el de Ejecucin Penal de
1991, los cdigos de comercio (por ejemplo, los de 1853 y 1902), Tributario, del Nio y Adolescente hasta
el ltimo promulgado en el pas bajo la denominacin de Procesal Constitucional de 2004.
Los diversos cdigos han creado y recreado instituciones jurdicas y anulado otras, y, obviamente, han
motivado oportunos y sesudos comentarios a favor y en contra tanto de las instituciones como de los
autores y gestores de las mismas. En este contexto, la historia del derecho peruano republicano debe
registrar a los ms conspicuos juristas de las diferentes ramas del derecho. Algunos de ellos los venimos
tratando en la seccin Abogados de ayer y hoy, de este suplemento de anlisis legal: Jurdica.
La Historia del Derecho Civil Peruano siglos XIX y XX, es tratada, in extenso, por Ramos, en una
voluminosa como ambiciosa obra. A la fecha ya ha publicado cinco tomos y est en camino de aparecer el
sexto. Sin duda, es una obra de gran aliento y, por lo tanto, merece nuestro mayor reconocimiento y
apoyo.
* Publicado en el suplemento Jurdica, del diario El Peruano, N 85, el 14 de marzo de 2006.

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NUEVA HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

Por Francisco Jos DEL SOLAR ROJAS
Profesor de Historia del derecho en la UIGV
El maestro e historiador del Derecho italiano Paolo Grossi (Florencia, n. 1933) advirti con singular acierto:
Querer proyectar en el presente modelos histricos del pasado es una actitud de mxima presuncin El
modelo resulta ser para dicho cuerpo (el histrico de los ordenamientos) un vestido demasiado estrecho o
demasiado amplio, cita el iushistoriador y iusfilsofo mexicano Juan Pablo Pampillo Balino (Ciudad de
Mxico, n. 1974), a su distinguido maestro de la Universidad de Florencia.
Con este mismo criterio, refirindose a la existencia o no del Derecho inca, el profesor peruano y jurista
Jorge Basadre Ayulo (Lima, n. 1939) hijo del gran maestro Jorge Basadre Grohmann, escribi, en 1993:
El sistema de vida inca est provisto de una dogmtica propia y que no puede ser mirado bajo la ptica
de un sistema jurdico actual. No puede, pues, hablarse con propiedad de un derecho privado incaico, ya
que ello traera confusiones comparando ste con el sistema occidental o romnico, ya que el primero es
propio de una cultura o civilizacin que no conoci ni recibi el influjo jurdico de occidente hasta la
llegada de la hueste conquistadora de Castilla.(1)
Lo cierto es que desde 1980, como consecuencia del fallecimiento de su padre y nuestro querido maestro,
Jorge Basadre Grohmann (Tacna 1903-Lima 1980), recibimos el encargo de reescribir su libro de 1937,
intitulado Historia del Derecho Peruano, dentro de una nueva visin y modernos alcances y
descubrimientos histricos sobre el Estado del Tahuantinsuyo o incaico, obtenidos a partir de mediados de
la dcada de 1960 e inicios de la de 1970.
En efecto, la historia incaica recibi un tremendo sacudn en sus propias races con las verificaciones
cientficas que realizaron los jvenes etnohistoriadores, antroplogos e historiadores estadounidenses y
franceses que, sin duda alguna, obligaban a reescribir esa historia, hacindola ms real, ms objetiva, ms
cientfica. Ello, estaba acorde con la nueva historia, dejando de lado a la vieja historia, aquella que se
sumi en el romanticismo y se aboc ms a la composicin literaria, a la narrativa fabulesca y
extraordinaria, con la finalidad de inflamar corazones aunque careciendo de veracidad, de realidad.
Uno de esos cientficos sociales, quiz el ms connotado, fue John Vctor Murra (Odessa 1916-Nueva York
2006), etnohistoriador ucraniano nacionalizado estadounidense, quien revolucion la historia andina al
descubrir y entender que la reciprocidad fue un principio ordenador en dos niveles, de un lado, entre
los ayllus o comunidades locales con un carcter horizontal; y, por otro lado, posteriormente, la que
relacionaba al Estado inca con la poblacin, el cual reciba prestaciones de servicios y contribuciones de la
gente a cambio de redistribuir sus excedentes econmicos, tal como lo apunta la etnohistoriadora
peruana Mara Rostworowski Tovar de Diez Canseco (Barranco, Lima, n. 1915). Algo ms, los ayllus y luego
los incas, hicieron de la reciprocidad un complejo sistema de obligaciones y alianzas polticas, etctera.
Pues bien, en esta lnea, profundiz los estudios andinos el reconocido historiador peruano Franklin Pease
Garca-Yrigoyen (Lima 1939-1999).
Esta nueva historia incaica o del Tahuantinsuyo tambin obligaba a revisar y reescribir la Historia del
Derecho Peruano (1937), tal como lo concibi y anunci su propio autor en 1978, como veremos a
continuacin.
BASADRE GROHMANN
Nuestro ilustre maestro, consciente de la relatividad del conocimiento histrico y de los adelantos dados a
conocer por Murra, expres y apunt, en 1978: Asistimos hoy a una verdadera revolucin en toda la
historia andina mediante el desarrollo del inters por asuntos Tambin hace referencia a las visitas o
informes administrativos de las autoridades coloniales: En aquellos documentos hablan los indios de
abajo y no los parientes de los Incas o los curacas tal como ocurre en las crnicas. John V. Murra ha podido
afirmar, con fundamento, que en el examen del mundo andino se puede ahora ir ms all de las crnicas
hacia (su) comprensin desde un punto de vista andino tambin. Y concluye, recalcando, que lo que se
saba ayer acerca del mundo andino, hoy resulta completamente obsoleto, en virtud de los nuevos
descubrimientos
y
estudios
de
la
historia
y
etnohistoria.(2)
Esta afirmacin la hizo Basadre Grohmann en el extenso captulo Algunas reconsideraciones cuarentisiete
(sic) aos despus, que le agreg a la segunda edicin de su importante libro Per: problema y
posibilidad (Lima, 1978), habida cuenta de que la primera edicin, de esta vigente obra, data de 1931.
Algo ms, Basadre, entendi que, sin duda, fue una limitacin sustancial contar slo con las crnicas como
fuente (directa e indirecta) para reconstruir el pasado jurdico incaico como lo hicieron sus maestros y
que l tuvo que continuar.
Esta aclaracin no fue ni ha sido tomada en cuenta por ninguno de los nuevos tratadistas si los hay de

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la asignatura de Historia del Derecho peruano, y, lamentablemente, se han limitado en repetir y copiar la
antigua obra del maestro que l mismo quiso reescribir, empero, para desgracia del Per y de todos los
peruanos no pudo hacerlo porque el 29 de junio de 1980, el Dios Padre le llam a su diestra, donde le
conserva para la felicidad de su amada familia.(3)
Empero, algo ms que tambin fue o ha sido ignorado por los repetidores sin conocer con detalle la obra
completa de nuestro querido y recordado maestro. En 1966, el propio Basadre Grohmann desliz en su
obra Los fundamentos de la historia del derecho, la revisin de su Historia del derecho peruano y afirm:
Otro volumen tratar en detalle sobre el derecho inca, y, ms adelante, agreg: Cabe hablar entonces
de una norma jurdica, aunque se mezclara a menudo, con elementos de tipo consuetudinario, religioso,
moral y econmico. Obviamente, esta ligera apreciacin fue corregida, contundentemente, en 1978,
reconociendo la necesaria e impostergable tarea de reescribir el libro de 1937, tal como ya lo hemos
sealado.(4)
As tambin, en esta misma obra (Los fundamentos de la historia del derecho), Basadre Grohmann afirm,
en el acpite relacionado con el derecho en las culturas pre-incas, que: A la luz, sin duda, variable de
los datos hasta ahora obtenidos resulta, en cambio, muy imprecisa en lo que atae a sus aspectos
relacionados con la vida del derecho () Todo ello aconseja al historiador del derecho abstenerse de
entrar en el estudio del perodo pre-inca,(5) En otras palabras, mejor es no afirmar que hubo derecho
en las culturas pre-incas como algunos lo han hecho y an lo hacen hasta hoy, demostrando supina
ignorancia del tema. Y ello, porque el propio maestro rectific su obra de 1937, en ese aspecto. Por eso, es
conveniente seguir la huella de Basadre Grohmann, quien nunca dej de investigar, superar y modificar
algunos de sus planteos originales. El mejor ejemplo lo tenemos en su obra cumbre, mxima,
enciclopdica, Historia de la Repblica, publicada en muchas ediciones, y siempre aumentadas y
corregidas
por
su
propio
autor.
LA OBRA DE 1937
Respecto a esa relatividad del conocimiento histrico apuntado, el mismo Jorge Basadre consciente de que
su Historia del Derecho Peruano (1937) era una obra de su juventud, indic en la Advertencia, con la
honestidad, sinceridad y seriedad cientfica que siempre profes, lo siguiente: El presente libro es apenas
un ensayo provisional. Si el destino de las obras de Historia es marchitarse pronto por los incesantes
descubrimientos y cambios en la valoracin de sus fuentes, ms fugaz es todava el ciclo vital de las que
abarcan panoramas demasiados extensos. Cuando se trata de un manual de historia del derecho, esa
condena resulta ms inminente e inexorable por la escasez de trabajos monogrficos.
La obra de 1937 de nuestro maestro fue novedosa, sustantiva y muy importante para el dictado y estudio
del curso de Historia del Derecho peruano. En verdad, Basadre recogi y sistematiz todo lo que se
conoca y se tena hasta entonces. Una de las principales fuentes que trabajaron los profesores de esta
asignatura que precedieron a Basadre Grohmann fue los Comentarios Reales del cronista mestizo
Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Crdoba, Espaa 1616, bautizado con el nombre de Gmez Surez
de Figueroa). Respecto de stos los Comentarios siempre se tuvieron como una narracin histrica, y
sirvieron para construir una historia jurdica de acuerdo con lo que este cronista escribi recordando lo que
su madre y parientes indgenas le haban contado cuando l era an nio.
Algo ms, siguiendo esta lnea etnocentrista e historicista, hubo algunos abogados no historiadores
profesionales que revisaron otras crnicas y se lanzaron a afirmar la existencia de un Derecho Inca en el
Imperio del Tahuantinsuyo, como el caso de Jos Varallanos o Vara Llanos (1908-1997), quien basado en
la Nueva Crnica y Buen Gobierno del Per, del cronista indio Felipe Huamn Poma de Ayala (San Cristbal
de Suturu ?-Lima 1615), escribi su libro intitulado El Derecho Inca segn Felipe Guaman Poma de Ayala
(1943). As tambin, el historiador no abogado, Atilio Sivirichi Tapia (Cusco 1905-Lima 2000) con su obra
Derecho indgena peruano. Proyecto de cdigo indgena (1946). Obras que fueron ms de lo mismo, sin
investigacin ni anlisis interdisciplinario de la historia y el derecho, de la antropologa y de la
etnohistoria, etctera.
Ahora bien, intercambiando opiniones con nuestro querido y viejo amigo, Domingo Garca Belaunde (Lima,
n. 1944), ste opina que los historiadores tradicionales hicieron lo suyo en su poca y con los elementos
que tenan a la mano. El caso pattico es Garcilaso de la Vega, a quien todo el mundo dice Garca
Belaunde quiere hacer polvo sin darse cuenta de que escribi hace 400 aos, a la distancia y con
nostalgia. Agrega que, alguna vez, en algn artculo del filsofo y abogado Mariano Iberico Rodrguez
(1892-1974), quien lleg a ser vocal supremo y rector de la UNMSM, dijo que lo que pretendi Garcilaso no
fue ofrecer una historia real, sino ms bien un arquetipo, un modelo de lo que poda ser un buen gobierno,
con la idea de vender esa imagen al mundo europeo de entonces, es decir, crear un paradigma, y creo
afirma Domingo que lo cumpli o logr con creces, y ahora la gente se olvida de esto y rescata en
demasa a Guaman Poma de Ayala, que es la otra cara de la moneda

-7-

Sin duda alguna, nosotros estamos totalmente de acuerdo con Garca Belaunde, habida cuenta de que hoy
la tendencia es ubicar en sus propias dimensiones a los ilustres Garcilaso Inca de la Vega y Guaman Poma
de Ayala, y de ninguna manera desmerecerlos. Ambos no son propiamente historiadores, y sus crnicas
tuvieron fines distintos al margen de carecer de objetividad y realidad en muchos de los hechos y
situaciones descritas.
En efecto, en este contexto, el especialista en literatura colonial y profesor de la PUCP, Jos A. Rodrguez
Garrido, afirm en una entrevista: El tema de la veracidad de los Comentarios Reales ha sido uno de los
asuntos ms discutidos en las ltimas dcadas. Puede decirse que, prcticamente hasta fines del siglo
XIX, Garcilaso no tuvo competidor como autoridad suprema para conocer el pasado peruano anterior a la
conquista. Sin embargo, de un lado, la aparicin y la valoracin de otras fuentes y, de otro, el desarrollo y
los aportes de disciplinas como la etnohistoria y la arqueologa, han puesto en entredicho muchas de sus
afirmaciones o incluso su visin general de la historia.(6)
EL PROBLEMA DE LAS CRNICAS
Sabemos que las crnicas son las composiciones narrativas acerca de determinados acontecimientos o
sucesos que se ven y en los que se participa, o de los cuales se recoge versiones sin verlos ni participar en
ellos. De ah que, nosotros conocemos aquella clasificacin de cronistas de vista y cronistas de odas,
en la que ubicamos, por ejemplo, a Pedro Pizarro Meneses (Toledo 1515-Arequipa 1587) con su Relacin
del descubrimiento y conquista de los reinos del Per y del gobierno y orden que los naturales tenan, y a
Bartolom de Las Casas Sosa (Sevilla 1474-Madrid 1566, conocido como el apstol de las Indias), con su
Brevsima relacin de la destruccin de las Indias, y tambin Apologtica historia de las Indias,
respectivamente.
Ahora bien, estas composiciones narrativas muchas veces se hicieron espontneamente o por encargo.
Voluntaria o involuntariamente. Privada u oficialmente. Es decir, fuentes histricas escritas para el
historiador, en general, y fuentes indirectas para el historiador del derecho, en particular.
Empero, lo ms importante de estas crnicas es que detrs de ellas estaba el deseo de contestar a los
cuestionarios elaborados por la corona para saber cmo estaban o eran las cosas en las Indias. De ah
que, al analizar una crnica compulsarla e interpretarla, se debe tener en cuenta al autor y el contexto
en el cual fue escrita, ya que podramos omitir, involuntariamente, muchos datos e informaciones
importantes (heurstica). Es ms, muchas veces ellas, fueron fuente de inspiracin para que el Real
Consejo Supremo de Indias elabore proyectos de ley, ordenanzas, pragmticas, etc.
Los cronistas recogieron la tradicin oral (mitos, leyendas y testimonios orales). Ese trabajo lo plasmaron
en las crnicas, dando, agregando, quitando o cambiando informacin al contenido del mensaje de la
tradicin oral, porque la vieron como fbula y, principalmente, porque no conocieron plenamente el idioma
ni entendieron a plenitud el mundo andino. Sin embargo, para el indgena era su mundo real no
comprendido por el conquistador, quien occidentaliz tanto lo que vio como lo que le contaron. Corriente o
posicin que dur muchos aos. Es verdad que Murra en el grupo de los extranjeros fue quien inici la
revaloracin del mundo andino, al interpretarlo en su propia dimensin y cosmovisin. Lo propio lo haban
hecho los nacionales Luis Eduardo Valcrcel Vizcarra (Ilo, Moquegua 1891-Lima 1987) y Jos Mara
Arguedas Altamirano (Andahuaylas 1911-Lima 1969), lamentablemente, no comprendidos ni escuchados
en su oportunidad.
No obstante, no podemos negar que mediante la crnica tenemos una visin directa del pasado,
empero, sin perspectiva, habida cuenta que, dado, por un lado, la inmediatez de los hechos (No
olvidemos que los incas surgieron en el siglo XIII, que lo histricamente ms cercano es a partir de
Pachactec (1438) y que fueron conquistados en 1532, es decir, apenas 94 aos de un verdadero Estado
incaico); y, de otro lado, que la fuente de informacin quienes contaban la tradicin oral era
parcializada, subjetiva, interesada, ora por grupo tnico, ora por simple simpata o razn econmica, etc.
De ah, pues, la relatividad de la informacin de las crnicas.
En consecuencia, las limitaciones de las crnicas son: 1. Su relatividad; 2. Absorben las limitaciones de la
tradicin oral, de manera general; 3. Limitaciones del lenguaje entre el que cuenta y el que escribe, tanto
despus de haber actuado (vista) como del que slo escribe (odas; 4. Diferente concepcin de entender el
mundo entre el hablante (indgena) y el escritor (cronista espaol). ste es, en verdad, totalmente ajeno al
mundo andino, lo cual produce, sin ninguna duda, gran dificultad para escribir la oralidad andina, con
mayor razn en ese entonces.
En cuanto a Garcilaso o Poma de Ayala, evidentemente, existen significados opuestos que hoy en da poco
o nada importan para descubrir si hubo o no derecho en el Estado inca. Lo que no podemos ignorar es que
cuando el primero de stos escribe su crnica ya se haba europeizado totalmente, occidentalizado

-8-

plenamente. En consecuencia, qu duda cabe que fue la utopa andina que el desarrollo en su momento,
al decir del joven y desaparecido historiador Alberto Flores Galindo (1949-1990), quien exitosamente se
acerc a la etnohistoria para entender mejor el mundo andino.
Estas fueron las razones por las cuales las crnicas tienen una manifiesta visin europea de sus autores,
plasmando un mundo andino diferente y tergiversado al real, por lo que desde la dcada de los 70 es
completamente reinterpretado, dando a luz una nueva historia inca, fundamentalmente, gracias a los
aportes no solo de Murra, sino tambin, entre otros, el historiador estadounidense Reiner Tom Zuidema (n.
1926) y al antroplogo francs Nathan Wachtel (Metz, Lorena, n. 1935), con los cuales se abri un nuevo
horizonte en los estudios histricos andinos.
De ah que, con justa razn, Rostworowski afirm: En la investigacin de la historia inca se nos plantean
dos serias dificultades. Una relacionada con el modo andino de recordar y transmitir los sucesos; y, la otra,
con el criterio de los espaoles para interpretar y registrar la informacin que luego nos dejaron a travs
de las crnicas. La suma de ambas se refleja en toda la informacin escrita que nos llega a partir del siglo
XVI () Los cronistas, frente a las incongruencias de la historia inca trataron de arreglar y de acomodar,
segn sus criterios, las diversas versiones, distorsionndolas. Adems, se encontraban demasiado
imbuidos de los principios de primogenitura, bastarda y sucesiones reales, de acuerdo con los modelos
europeos, para entender la costumbre andina del derecho del ms hbil a la eleccin de cargo de inca o
de curaca.
Agrega nuestra etnohistoriadora: No podan concebir los europeos el poder de las momias reales que
conservaban criados, derechos y tierras, tal como los poseyeron en vida. Igualmente incomprensibles
resultaron las divisiones en mitades, las formas de parentesco andino de reciprocidad, y el complejo
sistema de obligaciones simtricas y asimtricas () El mundo andino era demasiado original, distinto y
diferente para ser comprendido por hombres venidos de ultramar, preocupados en enriquecerse,
conseguir honores o evangelizar por la fuerza a los naturales (...) Un abismo deba formarse entre el
pensamiento andino y el criterio espaol, abismo que hasta hoy contina separando a los miembros de
una misma nacin.(7)
Con esta concepcin occidental los cronistas interpretaron un supuesto derecho inca que no existi. Hubo,
pues, una percepcin equivocada o distorsionada de la realidad, de los hechos que, indefectiblemente,
hoy siguen siendo los mismos, habida cuenta que el pasado es inalterable. En consecuencia, lo que
cambia es la percepcin. De ah que coincidimos, plenamente, con Rostworowski cuando, personalmente,
nos afirm que: Durante siglos se mir al Tahuantinsuyu desde una perspectiva eurocentrista, intentando
acomodar sus estructuras a las de las civilizaciones del Viejo Continente, y valorando sus aportes segn
una
visin
europea.
(Lima
2004).
NO HUBO DERECHO INCA
El ilustre profesor de derecho civil Jos Len Barandiarn (Lambayeque 1899-Lima 1987), tuvo la idea muy
clara de que no existi derecho en el Estado inca, ya que no hubo un sistema de derechos y obligaciones,
sino solo de obligaciones. Conclua, el sabio maestro: El Estado inca fue una tirana y no un sistema
jurdico.
De otro lado, el discpulo y sucesor en la ctedra de Historia del Derecho Peruano en la UNMSM de Basadre
Grohmann, el jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino (Lima, n. 1923), a la luz de los nuevos
aportes historiogrficos antes sealados, a partir de los aos 70, afirm: Tampoco sera serio ni cientfico,
presuponer como existente un Derecho Inca o incaico, tipificndolo desde un etnocentrismo viciado.
Defecto que proviene desde las mismas fuentes consultadas, en su mayora las Crnicas de la Conquista y
en especial las obras de los escritores del siglo XVII como Garcilaso y Guamn Poma, con el aadido de
que todas las lagunas existentes han sido rellenadas a base de hiptesis, lo cual es peligroso cuando se
trata de estudiar las constantes jurdicas y la lnea de evolucin de un pueblo.(8)
Empero, algo ms. No obstante que Pease Garca-Yrigoyen, en su juventud, trabaj el tema intitulado
Aproximacin al delito entre los incas, siguiendo la lnea del historiador francs Numa Denys Fustel de
Coulanges (1830-1889), en el sentido de que la religin preside el mundo jurdico de los pueblos arcaicos,
y as no debe extraar que muchas veces la norma legal se encuentra asumida por otra religiosa,(9)
posteriormente, precis algunos alcances sobre la existencia o no de derecho en el Estado del
Tahuantinsuyo.
Dentro de este contexto, Pease sostena que hablar de derecho es propio de la cultura occidental, mas no
de
la
andina.
En
ella,
preferible es hablar de formas de control y regulacin econmica y social y de ninguna manera de derecho
que fue una creacin de los sumerios, el cual fue recepcionado, perfeccionado y sistematizado por los

-9-

pueblos europeos de la antigedad, tal como lo sostiene de Coulanges, en su clebre obra La ciudad
antigua.
Con las ideas de Pease ms los nuevos aportes historiogrficos de Murra, Zuidema y Wachtel, la oportuna
precisin y difusin de Rostworowski, y las enseanzas de Ugarte del Pino, publicamos en 1988 un nuevo
enfoque sobre la existencia de estas formas de control y regulacin econmica y social sumamente
eficientes y eficaces impuestas por los incas a los dems ayllus que aliaron a su sistema estatal mediante
la reciprocidad o a travs de la conquista.(10) Ahora bien, debemos decir que los originales de nuestra
obra fue leda por Basadre Ayulo, Pease Garca-Yrigoyen y Ugarte del Pino. Este ltimo prolog el libro.
Fue en este contexto que planteamos la existencia de un pre-derecho o derecho en formacin con esas
formas de regulacin y control antes mencionadas, toda vez que el derecho es una evolucin sociocultural
de los pueblos, nivel de desarrollo al que todava no haba alcanzado el Estado del Tahuantinsuyo,
teniendo en cuenta su corto perodo de existencia como etnia civilizadora. Este fue, a lo sumo, no ms de
300 aos, habida cuenta que los incas recin aparecieron en el siglo XIII y fueron conquistados en 1532.
Ms an, hablando con propiedad, el Estado inca, como tal, se fortalece y desarrolla recin a partir del
noveno inca, Pachactec, quien inici su gobierno en 1438, esto es, 94 aos antes de la invasin espaola.
(11) De ah que, afirmamos, que les falt tiempo para perfeccionar sus formas de control y regulacin que
bien pudieron convertirse en derecho, siguiendo la tesis del maestro y iushistoriador alemn Friedrich Karl
von Savigny (1779-1861), padre del positivismo jurdico y de la Escuela histrica del derecho.
NOTAS.[1] BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho. Fundacin M. J. Bustamante De la Fuente. Lima. 1993.
Acpite 24.6. pp. 123-124.
[2] BASADRE GROHMANN, Jorge. (1984) Per: problema y posibilidad. IV Edicin. Lima: Consorcio Tcnico
de Editores S.A. COTECSA, pp. 265-270.
[3] DEL SOLAR ROJAS, Francisco Jos. (2010) Atahuallpa, historia jurdica revisionista, en Jurdica N 329,
de 16-11-2010, suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano.
[4] BASADRE GROHMANN, Jorge. (1967) Los fundamentos de la Historia del Derecho. Segunda Edicin.
Lima: Editorial Universitaria. p. 208.
[5] Ibid. pp. 193-198.
[6] GARCILASO. (2010) Comentarios Reales de los Incas. Biblioteca Imprescindibles Peruanos. El Comercio.
Entrevista: Garcilaso y la idea del Per. pp. 7-8.
[7] ROSTWOROWSKI de DIEZ CANSECO, Mara. (1988) Historia del Tahuantinsuyo. Lima: Instituto de
Estudios
Peruano
IEP.
pp.
11-14.
[8] UGARTE DEL PINO, Juan Vicente. (s/f). Historia del Derecho Peruano. Lima: Ediciones Notas Acadmicas
(Apuntes de clase (UNMSM. Facultad de Derecho. Promocin 1981).
[9] PEASE GARCA-YRIGOYEN, FRANKLIN. (1971) Aproximacin al delito entre los incas, en la revista
Derecho N 29. Lima: Facultad de Derecho de la PUCP.
[10] DEL SOLAR ROJAS, Francisco Jos.(1988) Historia del Derecho Peruano. Tomo I: Derecho primitivo.
Lima: Ediciones Reales S.R.L.
[11] DEL SOLAR ROJAS, Francisco Jos. (2010) Historia del Derecho Peruano: No hubo derecho inca, en
Jurdica N 225, de 18-11-2008, suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano.
* Revista Jurdica, Suplemento del diario El Peruano, N 342, 15 de febrero de 2011

HISTORIA DEL DERECHO PERUANO

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LA SEGURIDAD JURDICA Y EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD: la nueva tendencia legal propona la construccin

de una norma impersonal, abstracta y universal que sera la salvaguarda del individuo como sujeto de
derecho, aspecto que daba fortalecimiento al principio de legalidad. Ello significaba no solo colocar a la ley
como primera fuente jurdica sino establecer los mecanismos para otorgarle su validez: procedimientos y
publicidad.
Desde 1826 hasta la actualidad, el diario el peruano se convirti en difusor de las medidas polticas y
jurdicas estatales. La aplicacin del principio de publicidad no fue automtico, si bien se presuma que la
mera publicacin ya garantizaba su conocimiento y ejecucin bajo el adagio: la ignorancia no exime el
cumplimiento de la ley.
La identificacin de los individuos con el nuevo estado busc elementos comunes que congregaran a los
nacionales, fue as como se adopt la religin oficial (catlica). El poder ejecutivo temporalmente
continuaba bajo la direccin del protector acompaado de los ministros de estado.
PRIMER CONGRESO CONSTITUYENTE: 1822, fue la primera institucin elegida democrticamente. Los
miembros, llamados diputados, fueron designados en elecciones populares convocadas por el Libertador
Jos de San Martn, quien ejerca entonces el poder como Protector. La labor principal de esta asamblea
fue dar a la Repblica la primera constitucin poltica, que fue la Constitucin liberal de 1823. Asimismo,
ante el retiro de San Martn, entreg el Poder Ejecutivo a tres de sus miembros, que conformaron un
cuerpo colegiado denominado la Suprema Junta Gubernativa y cuya cabeza era el general Jos de la Mar.
Posteriormente, ratific de manera sucesiva a los primeros Presidentes de la Repblica del Per: Jos de la
Riva Agero y Jos Bernardo de Tagle (ms conocido como el Marqus de Torre Tagle).
EL PRIMER CONGRESO CONSTITUYENTE: la aplicacin de la teora de poderes tropez con la sociedad
peruana, una sociedad jerarquizada y corporativa, que le haba dado una connotacin especial a las
tradiciones espaolas que derivaban en un poder centralizado.
CONSTITUCION DE 1823: La Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1823 fue el texto
constitucional elaborado por el Primer Congreso Constituyente del Per, instalado en 1822. Era de
tendencia liberal y fue promulgada por el presidente Jos Bernardo de Tagle el 12 de noviembre de 1823.
Pero no lleg a regir pues casi de inmediato fue suspendida en todos sus artculos para no obstaculizar la
labor del Libertador Bolvar, que por entonces preparaba la campaa final de la independencia del Per.
Fue restaurada en 1827, rigiendo hasta 1828, cuando lo reemplaz una nueva Constitucin liberal.
En la Constitucin de 1823 se pueden encontrar los siguientes aspectos polticos importantes: la unidad
del estado peruano con independencia de la monarqua espaola; para el ejercicio de la ciudadana se
requera ser peruano, estar casado o tener 25 aos, saber leer y escribir y tener una propiedad o ejercer
alguna profesin; el gobierno era popular y representativo con tres poderes ejecutivo, legislativo y judicial,
siendo el electoral el nico que se poda ejercer sin delegar; la eleccin de diputados se realizara por
medio de colegios electorales de parroquia y de provincia. Se declar que la soberana resida en la
nacin. Recoga la prioridad de proteger al sujeto frente al estado. El congreso era unicameral. La junta
departamental remita al congreso los ordenamientos municipales del pueblo.
Como se observa la Constitucin de 1823 era doctrinariamente liberal, fruto de los hombres de la
revolucin emancipadora. Considerando que un ejecutivo fuerte era un peligro para las libertades
pblicas, colocaron al Parlamento como autntico representante de la voluntad popular y organizaron al
pas casi bajo una forma federativa. El poder ejecutivo era dbil y el legislativo todopoderoso.
CONSTITUCION DE 1826: La Constitucin para la Repblica Peruana de 1826, ms conocida como la
Constitucin Vitalicia, fue la segunda carta poltica del Per, elaborada por el Libertador Simn Bolivar y de
tendencia conservadora. Fue aprobada por los colegios electorales de la Repblica, ante la imposibilidad
de que se reuniera un Congreso Constituyente, siendo promulgada por el Consejo de Gobierno presidido
por el mariscal Andrs de Santa Cruz el 30 de noviembre de 1826, por ausencia de Bolvar. Su
juramentacin pblica se dio el 9 de diciembre de ese mismo ao, segundo aniversario de la batalla de
Ayacucho. Una de las principales estipulaciones de esta Constitucin era el establecimiento de un
presidente vitalicio o de por vida, cargo reservado para Bolvar. ste impuso tambin una Constitucin
similar a Bolivia y planeaba hacer lo mismo en la Gran Colombia. Pero la reaccin antibolivariana que
estall en el Per, as como en los dems pases bolivarianos, trastoc sus proyectos. La Constitucin
Vitalicia del Per estuvo en vigor solo 50 das, pues fue suspendida no bien cay el rgimen bolivariano, el
27 de enero de 1827.
Esta Constitucin era en realidad una adaptacin, con algunas enmiendas, de la Constitucin Napolenica
del ao VIII.
Prevea cuatro poderes del Estado:

-11-

El Poder Electoral, constituido por electores nombrados por los ciudadanos en ejercicio uno por cada cien.
Los electores duraban cuatro aos y entre sus atribuciones se contaban las de nombrar por primera vez a
quienes deban integrar las Cmaras Legislativas, y elegir o proponer en terna a los miembros del Poder
Judicial y empleados pblicos.
El Poder Judicial, que en teora deba ser independiente y estara representado por la Corte Suprema y
dems tribunales.
El Poder Legislativo, que tena una estructura complicada. Constaba de tres cmaras: los tribunos, los
senadores y los censores, cada una con 24 miembros. Los tribunos deban durar cuatro aos; los
senadores, ocho; y los censores eran vitalicios. Correspondan al Tribunado las atribuciones tradicionales
de las Cmaras populares en materias hacendarias y polticas; al Senado la legislacin civil y eclesistica y
la nominacin de los ms altos funcionarios; y a los Censores, la instruccin y la fiscalizacin poltica y
moral.1
El Poder Ejecutivo, con un Presidente Vitalicio (que naturalmente deba ser Bolvar), aunque pasando
previamente por la formalidad de ser designado por el Congreso; luego se reservaba dicho Presidente el
derecho de designar a su sucesor. Completaban este poder un Vicepresidente y tres ministros de estado.
Suprima los antiguos Cabildos o Municipalidades.
Las garantas estaban reconocidas, aunque de manera sobria:
Se garantizaban la libertad civil, la seguridad individual, la propiedad y la igualdad ante la ley.
Se garantizaba la libertad de imprenta, pero bajo la responsabilidad que la ley determinase.
Habra libertad de trnsito.
Se garantizaba la inviolabilidad del domicilio.
Las contribuciones se repartiran de manera proporcional.
Se abolan los empleos y privilegios hereditarios y las vinculaciones eclesisticas y laicales.
Se estableca la libertad de todo gnero de trabajo, industria o comercio, a no ser que fueran contra las
costumbres pblicas, la seguridad, y la salubridad de los peruanos.
Se reconoca la propiedad de los inventores.
No se podra suspender al Constitucin, sino en los casos y circunstancias expresadas en la misma, siendo
obligatorio sealar el trmino que deba durar la suspensin.
CONSTITUCION DE 1828: fue la tercera carta poltica de la Repblica Peruana, discutida y aprobada por el
segundo Congreso General Constituyente del Per y promulgada el 18 de abril de 1828 por el Presidente
Constitucional de la Repblica, mariscal Jos de La Mar. Era de carcter liberal y rigi hasta el 10 de junio
de 1834. Pese a su breve duracin, su importancia radica en que puso las bases constitucionales del Per,
sirviendo de modelo a las siguientes constituciones, a lo largo de casi un siglo. Por ello, el jurista peruano
Manuel Vicente Villarn la llam la madre de todas nuestras constituciones.
La constitucin liberal de 1828 estableca lo siguiente:
La soberana radicara en los poderes del estado que seran tres: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En la
estructuracin de estos poderes sirvi de inspiracin el modelo norteamericano (la carta de 1823 se haba
inspirado en la Constitucin de la Revolucin Francesa y la de 1826 en la Constitucin Napolenica del ao
VIII.
El Poder Legislativo sera de orden bicameral, es decir, con dos cmaras, la de Senadores y la de
Diputados, cuya renovacin se efectuara cada dos aos por tercios y mitades, respectivamente. Los
diputados representaban a las provincias y los senadores a los departamentos. Se deban reunir
anualmente.
El Poder Judicial se organizara en base a la Corte Suprema de Justicia, a las cortes superiores y a los
juzgados.

-12-

El Poder Ejecutivo estara representado por el Presidente de la Repblica, cuyo perodo de gobierno sera
de cuatro aos. Le acompaaba un Vicepresidente, que deba reemplazarlo en los casos especficamente
sealados; en su defecto, asuma el poder el presidente del Senado. La eleccin del Presidente y el
Vicepresidente era de forma indirecta, por los colegios electorales. La reeleccin presidencial inmediata se
permita por una sola vez.
Se cre un Consejo de Estado, formado por diez senadores. Funcionaria durante el receso del Congreso y
su misin sera observar y asesorar al poder ejecutivo.
Se busc la descentralizacin gubernamental en base a la puesta en vigencia de las juntas
departamentales. Se quiso as satisfacer y atenuar las tendencias federalistas.
Se reconoci a la religin catlica como la nica del estado peruano, prohibindose todo culto diferente.
Se reglament las elecciones municipales y se restableci la ley de la imprenta.
Se abolieron ciertos rezagos de la vida colonial, como los empleos hereditarios, mayorazgos, vinculaciones
y privilegios.
Se autoriz la prisin por deudas, pero se suprimi las penas infamantes.
Se autoriz al Presidente de la Repblica suspender las garantas constitucionales e investirse de
facultades extraordinarias, por un tiempo determinado y con cargo de informar al Congreso acerca de las
medidas adoptadas durante el ejercicio de dichas facultades. Esta innovacin pareci peligrosa a los
defensores de la doctrina pura, porque as exista el peligro de impulsar al mandatario hacia la dictadura,
pero se la acept para afianzar el principio de autoridad, en cuanto fuera necesario para el mantenimiento
del orden.
CONSTITUCIN DE 1834: fue la cuarta carta magna del Per, que fue discutida y aprobada por la
Convencin Nacional, nombre que adopt un Congreso Constituyente que se reuni en Lima entre 1833 y
1834. Fue promulgada el 10 de junio de 1834 por el presidente provisorio de la Repblica, general Luis
Jos de Orbegoso. De carcter liberal, fue solo en realidad una enmienda o correccin de ciertos artculos
de la Constitucin de 1828, tratando de limitar los excesos del caudillismo militarista. Otro de sus
propsitos fundamentales fue allanar legalmente el camino de la federacin del Per con Bolivia, tema
entonces de candente actualidad. Solo estuvo en vigencia poco menos de un ao, debido a las
convulsiones polticas que se desataron en el Per, previo al establecimiento de la Confederacin PerBoliviana.
Se aument el nmero de senadores, que seran cinco por departamento (antes eran solo tres).
Las cmaras legislativas (senadores y diputados) se renovaran por mitades cada dos aos (segn la
anterior Constitucin, la de senadores se renovaba por tercios y la de diputados por mitades).
Se omitieron las Juntas Departamentales, organismos que haban cado en desprestigio. En su lugar se
fortalecieron las Municipalidades, que deberan existir en las capitales de departamento y de provincia.
Se suprimi el cargo de Vicepresidente de la Repblica, a fin de impedir que la estabilidad del gobierno
fuese escindida por la competencia entre los representantes del poder ejecutivo. Sin duda influy en ello
el mal antecedente del vicepresidente Antonio Gutirrez de La Fuente.
El Presidente del Consejo de Estado deba reemplazar al Presidente de la Repblica, incluyendo en los
casos que ste concluyera su mandato sin sucesor legal. Es decir, asumi la funcin que antes le
corresponda al Vicepresidente.
El Consejo de Estado estara conformado por un grupo de consejeros, dos por cada uno de los
departamentos, que el Congreso elegira de dentro o fuera de su seno (en la anterior Constitucin lo
conformaban diez senadores). Este cuerpo ejerca atribuciones constitucionales durante el receso de las
cmaras. Lo presida uno de sus miembros (anteriormente lo presida el Vicepresidente de la Repblica o
el presidente del Senado).
Se prohibi la reeleccin presidencial inmediata, debiendo transcurrir como mnimo un perodo
presidencial para volver a postular. Se pretenda as hacer imposible todo deseo de continuidad y
perpetuacin en el poder (como en el caso de Gamarra).

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Qued establecido el derecho del ciudadano peruano a reclamar ante el Congreso o el Poder Ejecutivo de
cualquier infraccin constitucional.
Se hizo obligatorio el juicio de residencia para todo funcionario del Poder Ejecutivo al terminar su cargo.
No reconoci ningn otro medio de asumir el poder ejecutivo, fuera de lo constitucionalmente establecido.
Aquel que usurpase el poder mediante la fuerza pblica o por sedicin popular perda automticamente
sus derechos polticos, sin poder ser rehabilitado, as como quedaba anulado todo lo que hubiera dictado
estando en el poder. Era una disposicin muy bien intencionada, inspirada sin duda en el reciente intento
golpista del general Pedro Pablo Bermdez. En la prctica no pas ms all del papel, visto los gobiernos
que se sucedieron en el Per en esos aos, nacidos practicamente todos por la fuerza de las armas.
CONSTITUCION DE 1839: La Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1839 fue la quinta carta
poltica del Per, elaborada y aprobada por un Congreso General reunido en Huancayo, por lo que se le
conoce tambin como la Constitucin de Huancayo. Fue promulgada el 10 de noviembre de 1839 por el
presidente provisorio de la Repblica, mariscal Agustn Gamarra. De tendencia conservadora, reforzaba las
atribuciones del Poder Ejecutivo y acentuaba el centralismo, a manera de reaccin con las anteriores
constituciones de cuo liberal (las de 1823, 1828 y 1834), a las cuales se culp del desorden poltico que
sufra el pas, por favorecer ms al Legislativo y por intentar aplicar el descentralismo administrativo.
Sin duda, la nota ms resaltante de esta Constitucin fue su autoritarismo nacionalista, segn se puede
comprobar leyendo sus principales artculos:
El Poder Ejecutivo fue robustecido en desmedro del Legislativo. El perodo presidencial fue ampliado de
cuatro a seis aos, aunque se rechaz la reeleccin sucesiva. Se suprimi la posibilidad de acusar al
Presidente de la Repblica por obra del Congreso, salvo en el caso de un ataque a la independencia y
unidad del pas. El Presidente poda tambin suspender las garantas constitucionales durante un tiempo
determinado (quien le conceda dicha facultad era el Consejo de Estado, un organismo asesor cuyos
miembros eran elegidos por el Congreso de dentro o fuera de su seno).
No se restituy el cargo de Vicepresidente de la Repblica, siendo el Presidente del Consejo de Estado el
encargado de reemplazar al Presidente de la Repblica. Se establecieron adems dos vicepresidentes del
Consejo de Estado.
El Poder Legislativo estara conformado por dos cmaras, la de diputados y la de senadores. La primera se
renovara por terceras partes cada dos aos, y la de segunda por mitad cada cuatro aos. Este Congreso
deba tener reuniones bienales.
Se estableci un fuerte centralismo, con el predominio del gobierno central en desmedro de las
autoridades locales.
As, se suprimieron las Municipalidades elegidas por voto popular, y no se restituyeron las Juntas
Departamentales establecidas en la Constitucin de 1828.
Se redujeron los derechos individuales. Al sealar el artculo 5 que eran ciudadanos peruanos los
hombres libres nacidos en el Per, se reconoca implcitamente la existencia de la esclavitud en el pas,
si bien el artculo 155 estableca que nadie nace esclavo en el Per. Estableci como requisitos para la
ciudadana:
Ser casado y mayor de 25 aos.
Saber leer y escribir (excepto los indgenas y mestizos hasta el ao de 1844, en las poblaciones donde no
hubiere escuelas de instruccin primaria.)
Pagar alguna contribucin.
El ejercicio de la ciudadana se suspenda por ineptitud fsica o espiritual, por tacha de deudor quebrado,
por hallarse procesado criminalmente y por ser notoriamente vago, jugador, ebrio o divorciado por culpa
suya. Se perda la ciudadana por estar sentenciado con pena infamante, por naturalizacin en otro
Estado, por quiebra fraudulenta judicialmente declarada y por rebelin con armas, entre otras causales,
Otra nota caracterstica de esta Constitucin fue lo que Basadre calific como la hostilidad a la
juventud.3 Para ser diputado se impuso como requisito ser mayor de 30 aos de edad, y para senador,
ministro o presidente de la repblica, 40 aos. Fue indudablemente una reaccin contra el espritu
revoltoso de la juventud, que haba tenido como smbolo al general Felipe Santiago Salaverry, quien fue el

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primer y nico mandatario joven del Per, con sus 28 aos de edad. Actualmente, la edad mnima para ser
Presidente de la Repblica es de 36 aos.
CONSTITUCION DE 1856: La Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1856 fue la sexta
Constitucin poltica que rigi en el Per, elaborada y aprobada por una Asamblea Constituyente que con
el nombre de Convencin Nacional se reuni en Lima en 1855, luego del triunfo de la revolucin liberal
sobre el gobierno de Jos Rufino Echenique, acusado de corrupcin, en la batalla de La Palma. Fue
promulgada el 19 de octubre de 1856, por el presidente provisorio de la Repblica, mariscal Ramn
Castilla. Tuvo una tendencia marcadamente liberal, antimilitarista, descentralista y un sesgo anticlerical,
que suscit la guerra civil de 1856-1858, tras la cual se estableci una Constitucin de consenso en 1860,
que se convirti en la ms duradera de la historia peruana.
Esta carta poltica de 1856 fue de acentuado carcter liberal. Veamos sus ms importantes disposiciones.
Aboli la pena de muerte, lo que constituy una novedad. Fue Jos Glvez Egsquiza (futuro hroe del
combate del Callao) quien en el parlamento defendi ardorosamente esta abolicin, resumiendo su
pensamiento en esta frase: La sociedad no tiene derecho a matar.
Limit las atribuciones del Poder Ejecutivo, estableciendo la vacancia de la Presidencia de la Repblica por
atentar contra la forma de gobierno o disolver el Congreso. Estableci que el perodo presidencial durara
cuatro aos y no seis como en la anterior Constitucin.
Cre el Consejo de Ministros, que en ley complementaria fue definido como una entidad autnoma.
Cre la figura del Fiscal de la Nacin, con la misin de vigilar el cumplimiento de las leyes.
Aboli el Consejo de Estado, aquel cuerpo consultivo que figuraba en las constituciones de 1828, 1834 y
1839. Algunas de sus atribuciones pasaron al Fiscal de la Nacin; una parte qued reservada al Congreso y
otra al Consejo de Ministros.
Defini al Poder Legislativo como la reunin de los representantes de la nacin reunidos en el Congreso de
la Repblica, dividido en dos cmaras, la de senadores y la de diputados. Pero igual a ambos en cuanto a
su origen y cualidades (unicameralismo disimulado).
Fortaleci al Poder Legislativo, representado por el Congreso, al cual se le concedieron las siguientes
atribuciones: dar, interpelar, modificar y derogar leyes; crear y suprimir empleos y asignarles la
correspondiente dotacin; examinar las infracciones de la Constitucin; intervenir en los ascensos
militares; designar el nmero de las fuerzas armadas; declarar la patria en peligro, etc., as como las
usuales de carcter legislativo.
Regul celosamente las relaciones del Ejecutivo y el Legislativo. Estableci la intervencin del Congreso en
los ascensos militares, la vacancia del cargo del representante parlamentario por aceptar empleo del
Ejecutivo, y la prohibicin de ocupar una curul parlamentaria a militares en actividad, as como a curas,
obispos y arzobispos.
Estableci que para una reforma constitucional se necesitaba la aprobacin del proyecto respectivo en
tres legislaturas.
Desconoci los privilegios hereditarios, los fueros personales y vinculaciones, pues toda propiedad era
enajenable en la forma determinada por las leyes. Tampoco reconoci empleos en propiedad. A propsito
de esta ltima prohibicin, una ley especial aclar que la permanencia de los empleados no quedaba al
arbitrio de ninguna voluntad sino de la ley, que no estaban afectados en manera alguna los derechos que
los empleados civiles y militares tenan a ser remunerados por la nacin en proporcin al tiempo y calidad
de sus servicios y con arreglo a las leyes vigentes.
Estatuy la ciudadana de los peruanos varones mayores de veintin aos o casados y la prdida de ella
por aceptar ttulo de nobleza.
Estableci el sufragio popular directo para todos los peruanos que supieran leer y escribir o tuviesen
propiedad raz o fuesen jefes de taller o soldados o marinos retirados.
Restableci las Juntas Departamentales y las Municipalidades.
Estableci el carcter gratuito de la educacin primaria.
Prohibi la expatriacin y el extraamiento, cuando no hubiera sentencia ejecutoriada.

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Pese a los esfuerzos de los liberales, no logr imponer la libertad de cultos, y el Estado continu
protegiendo a la religin catlica, no permitiendo el ejercicio de otros cultos. Pero se suprimieron las
vinculaciones y los fueros eclesisticos, as como los diezmos y primicias.
CONSTITUCIN DE 1860: La Constitucin Poltica de la Repblica Peruana de 1860 fue la sptima
Constitucin poltica del Per, que fue discutida y aprobada por el Congreso de la Repblica reunido en
Lima en 1860. Fue promulgada por el presidente constitucional de la Repblica, mariscal Ramn Castilla,
el 13 de noviembre de ese mismo ao. De carcter moderado, su dacin fue posible debido al acuerdo
entre conservadores y liberales, que transaron para otorgar al pas una Constitucin equilibrada y realista,
superando as los extremismos ideolgicos que haban imperado en la redaccin de las anteriores cartas
polticas. Esta Constitucin ha sido la que ms tiempo ha regido en el Per, pues dur, con algunos
intervalos, hasta 1920, es decir, 60 aos. Se cuenta entre los ms importantes textos constitucionales del
Per, junto con la Constitucin liberal de 1828 y la Constitucin progresista de 1933.
Sancion la primaca de la religin catlica.
Restableci la pena de muerte, pero solo para casos de homicidio calificado.
Dispuso que el derecho de sufragio sera ejercido por todos los ciudadanos que supieran leer y escribir, o
fueran jefes de taller o dueos de alguna propiedad raz, o pagaran al tesoro pblico alguna contribucin.
La reglamentacin de este derecho se hizo por ley posterior, que volvi al sistema de votacin indirecta (la
Constitucin anterior haba establecido la votacin directa).
Confirm el funcionamiento de dos cmaras en el Congreso, la de senadores y la de diputados. La
renovacin de las cmaras deba hacerse por terceras partes y por bienios (cada dos aos).
Estableci que para ser diputado se deba tener 25 aos de edad y para senador 30.
Se cre la Comisin Permanente del Cuerpo Legislativo, compuesta por siete senadores y ochos diputados,
cuya misin era vigilar al Ejecutivo, resolver las competencias entre los poderes pblicos y ejercer algunas
de las atribuciones encomendadas a las cmaras (sera abolida en 1874).
Estableci que el Presidente no podra ser acusado durante su perodo presidencial, salvo en los casos de
traicin, haber atentado contra la forma de gobierno, disolver el Congreso, impedir su reunin o disolver
sus funciones.
Instaur dos Vicepresidentes, llamados primero y segundo, elegidos conjuntamente con el Presidente de la
Repblica (la anterior Constitucin solo estableca un Vicepresidente).
Mantuvo el Consejo de Ministros.
Dej establecido que los prefectos y subprefectos seran nombrados por el Poder Ejecutivo, anulando lo de
la terna propuesta por las Juntas Departamentales (que tambin desaparecieron).
Prohibi la reeleccin presidencial.
Respet las Municipalidades, aunque mencionndolas de manera escueta y dejando su reglamentacin a
una ley especial. No mencion a las Juntas Departamentales.
Estableci claramente la libertad de industrias y ratific la definitiva supresin de los antiguos gremios.
Para hacer la reforma constitucional solo sera necesario su aprobacin en dos legislaturas (en el anterior
texto constitucional eran tres).
CONSTITUCION DE 1867: La Constitucin Poltica del Per de 1867 fue la octava carta magna de la
Repblica del Per, que fue discutida y aprobada por el Congreso Constituyente de 1867, el 29 de agosto
de ese ao y promulgada el mismo da por el Presidente provisional de la Repblica, coronel Mariano
Ignacio Prado. De carcter extremadamente liberal, estuvo en vigencia unos pocos meses. No fue bien
recibida por la ciudadana, que rechazaba mayoritariamente el liberalismo, motivando una revolucin que
derroc a Prado y restituy la Constitucin moderada de 1860, el 6 de enero de 1868.
La Constitucin de 1867 fue una segunda edicin de la Constitucin de 1856, es decir de inspiracin
liberal, aunque ms avanzada.
Declar que el ejercicio de la libertad de imprenta no estaba sujeto a responsabilidad en asuntos de
inters general.

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En otras palabras: frente a los abusos o excesos de la libertad de expresin, la ley slo protegera el honor
de los particulares.
En lo que respecta al Poder Legislativo, se estableci el sistema de Cmara nica. Para ser diputado no se
especific edad mnima, sino simplemente la calidad de ciudadano (es decir, mayor de 21 aos).
La edad mnima para ser Presidente de la Repblica se fij en 35 aos. La eleccin deba ser por voto
directo de los ciudadanos y, en su defecto, por el Congreso.
Se suprimi el cargo de Vicepresidente; en caso de vacancia de la Presidencia de la Repblica, deba
asumir el
Presidente del Consejo de Ministros.
Se prohibi al Presidente de la Repblica despachar en ningn departamento de la administracin pblica
con ministros censurados por el Congreso
El Poder Ejecutivo qued excluido de toda intervencin en los nombramientos de magistrados del Poder
Judicial. De ello se encargara el Congreso.
Se mencionaban a las Juntas Departamentales y a los Municipios, cuya reglamentacin deba estar a cargo
de leyes especiales.
En cuanto al tema religioso, se reafirm que la Nacin profesaba la religin catlica, que el Estado la
protega, y que no permita el ejercicio pblico de otra alguna. Cabe destacar que esto ltimo se impuso
por poqusimos votos: 43 votos contra 40.
Se aboli definitivamente la pena de muerte.
Otorg los derechos de los peruanos de nacimiento a los extranjeros que hubiesen residido en el pas
desde la guerra de la Independencia y los que se hallaron presentes en esa campaa y en las de Abtao y
Callao.
Para la reforma constitucional se exigi tres legislaturas (como en la Constitucin liberal de 1856).
EL FENMENO DE LA CODIFICACIN: la corriente codificadora de leyes, fue la caracterstica de los
Estados americanos del siglo 20 donde el cdigo reflejaba al texto legal de la modernidad redactado de
manera integrada, ordena y sistematizada, cuyos artculos que en su interior regulaban las relaciones
civiles de personas, sean naturales o jurdicas, girando en torno a la manifestacin de voluntad del
individuo. Caracterstica saltante proveniente del pactas sunt servanta (el contrato es ley entre las partes)
El cdigo se construy teniendo como referencia las instituciones de gayo, luego reproducidas en el corpus
iuris civile de Justiniano, razn por la cual su estructura tuvo 3 partes o libros: personas, cosas y
obligaciones. Los libros estaban organizados en artculos, a su vez el texto contaba con el titulo preliminar
que indicaba los principios generales del derecho cuyo espritu sustentaba las instituciones reguladas con
el texto.
El estado crey conveniente dar inicio al proceso codificador a travs del artculo 106 de la carta de 1823:
los cdigos civil y criminal prefijarn las formas judiciales. Ninguna autoridad podr abreviarlas ni
suspenderlas en caso alguno.
Los cdigos se constituyeron como los ejemplos ms palpables de la sistematizacin del derecho objetivo,
imparcial y abstracto. La publicidad y la seguridad se convirtieron en los baluartes de esta disciplina.
El proceso de codificacin iniciado con el cdigo civil continuo con el de enjuiciamiento civil,
posteriormente el de comercio, ms adelante el pena y el de enjuiciamiento penal.
COMISIONES CODIFICADORAS:
-

Durante el rgimen de la dictadura de Bolvar por decreto del 31 de enero de 1825, se constituy la
primera comisin codificadora.
En 1831, mediante decreto, el presidente Agustn gamarra nombro la segunda comisin.

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En 1834 se nombr la tercera comisin.

En 1845 , durante el gobierno de ramn castilla se nombr la cuarta comisin.
EL CDIGO CIVIL DE 1852: desde la autoridad y en merito a la proteccin del individuo como sujeto de
derecho, se expidieron normas que cautelasen la propiedad, seguridad, libertad, teniendo a esta ltima
como el fin supremo. Ello implicaba la necesidad de sistematizar las disposiciones a las que se haca
referencia.
La elaboracin de la norma en el caso peruano no se ci a la dogmtica pues aparece la costumbre
tambin como elemento inspirador del legislador.
El cdigo mantiene la estructura bsica de tres libros: personas, cosas y obligaciones y contratos.
Ttulo preliminar: el cdigo toma el papel de la ley, como abstracta, impersonal, y coercitiva.

Art. 1: las leyes obligan en todo territorio peruano despus de su promulgacin

Art. 8 los jueces no pueden de aplicar las leyes ni juzgar sino por lo dispuesto en ellas.
Doctrinariamente se saba que la norma no amparaba el abuso de derecho pero el cdigo omiti el
principio. No se preciso la solucin frente al conflicto de leyes..
En 1970, sali un decreto que estableca que en caso de insuficiencia o ambigedad, los magistrados
deban elevar en consulta el expediente para que el superior jerrquico se dirija a su vez al congreso a fin
que modifique la norma.
Libro de personas: los artculos ms importantes hablaron sobre las condiciones del concebido,
circunstancias que generaban la validez de los derechos de la persona y del goce de toda prerrogativa en
tanto le favoreciera. Respecto a la capacidad jurdica, era adquirida a los 25 que luego fue sustituido por
los 21. Tambin regulo los procesos de manumisin, y todo lo concerniente a ingenuos, siervos y libertos,
estableci tambin que en Per nadie naca esclavo.
En cuanto al matrimonio estableci que se privilegiaba lo civil pero no excluyo el religioso. Se introdujo el
termino divorcio aunque en realidad solo se trataba de la separacin, que se declaraba judicialmente y
pona termino a los deberes conyugales y disolva la sociedad legal.
Libro de las cosas: la propiedad era el derecho de gozar de las cosas, se dividieron los bienes en muebles
e inmuebles. Se habl de prescripcin. La tendencia se orient a favorecer al individuo al hacer ms
fciles las trasferencias de tierra.
Se redact tambin en cuanto a manifestacin de voluntad y de los herederos; en cuanto al derecho
sucesorio se abolieron los fideicomisos. Se innovo en las estipulaciones para la sucesin de hijos legtimos,
que respecto a las propiedades haba el inters del Estado en que estas no quedaran concentradas en un
solo heredero.
Libro de obligaciones y contratos: esta seccin nos muestra las relaciones jurdicas bajo la modalidad de
prstamos, contratos de mutuo, comodato y depsitos, permuta, donaciones, compra-venta,
arrendamientos, compaas y sociedades, la promesa, la fianza, hipoteca, prenda, cesin de bienes etc.
Se estipulo en los contratos relacionados con tierras que el propietario del dominio til poda venderlo
como si fuese un inmueble, en cuanto al arrendamiento poda darse hasta por 10 aos.
EL APORTE FRANCES AL PROCESO JUDICIAL PERUANO:

Los tribunales judiciales no podrn tomar parte, directa o indirectamente, en el ejercicio del poder
legislativo, ni impedir ni suspender la ejecucin de los decretos del legislativo.
Los tribunales judiciales debern remitirse al cuerpo legislativo siempre que encuentren necesario
interpretar una ley u obtener una nueva.
Las funciones judiciales son distintas y debern estar siempre separadas de las funciones
administrativas.
Esta influencia la vemos recogida en las estructuras de las demandas o denuncias en la jurisprudencia
peruana:

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Las generales de ley, es decir, los datos que consignan las partes en los escritos.
Los fundamentos de hecho y de derecho.
Los puntos controvertidos que dan lugar a la estrategia legal y que busca en amparo de los magistrados.
Motivacin o fundamentacin de la sentencia, en la que el juez no solo declara el derecho sino que indica
los artculos de los textos legales recurridos y que avalan el fallo, otorgando as seguridad jurdica de las
partes.
LOS JUECES DE PAZ: la figura del juez de paz que reflejaba la justicia gratuita al alcance de las personas.
La justicia de paz no es originaria del Per, sino que ha tenido una amplia difusin tanto en pases que
derivan del common law y otros del civil law.
Desde las primeras administraciones nacionales, las normas terminaron por estar aisladas o hacerse poco
efectivas, sin embargo, las medidas de los regmenes seguan orientadas a la salvaguarda y proteccin del
individuo, de la misma manera que el Estado iba variando lo concerniente a la administracin de
tribunales acorde con la administracin de justicia. Para ello se expidi el reglamento de tribunales en que
solo se reconoci tres fueros: el ordinario, el militar y el eclesistico. Posteriormente con el reconocimiento
efectuado por la constitucin de 1828 que planteo la necesidad de fueros especiales como el de comercio
y el de minera.
EL CDIGO DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: promulgado el 28 de julio de 1852 y que rigi hasta 1912. Se
denomin enjuiciamiento o de procedimientos al conjunto de leyes que dan lugar a la manera como deben
proceder los juicios.
En ellas se estipula desde la formacin e instruccin de la causa para que las partes aleguen y prueben lo
que convenga, el juez toma conocimiento del derecho que asiste a las partes y concluye con una
sentencia motivada.
Estuvo dividido en 3 libros: el primero que trata de la jurisdiccin, de las personas que ejercen y de las que
intervienen en su ejercicio. En el segundo, que trata de las primeras instancias de los juicios civiles y de
las sentencias. El tercero que contrae a las ltimas instancias y a los recursos extraordinarios.
EL CDIGO DE ENJUICIAMENTO PENAL: se conservo el predominio de la escritura de las practicas
procesales del derecho indiano, lo que fue complementado con el sistema de actas y contancias asi como
la concentracin de funciones en que el juez del crimen que tenia a su cargo el sumario y el plenario. El
cdigo plantea el proceso en dos etapas: la instruccin en la cual se prepara la informacin y
documentacin y la orientada al juicio oral. El sistema inquisitivo se aplicaba en el proceso con pruebas en
cuya ejecucin era posible en la medida de facilitar de la investigacin.
EL CODIGO DE COMERCIO DE 1853: los usos y costumbres mercantiles hasta la fecha se haban regulado
por las ordenanzas por la universidad y casa de contratacin villa de Bilbao. Las diferentes constituciones
del Per demandaran su redaccin a la brevedad posible. Luego de la independencia los gobiernos se
hallaron en el dilema de preferir una libertad irrestricta de comercio, lo que llevara al estado a establecer
bajos aranceles y proteccionismo frente a la importacin de mercadera proveniente de Europa. Razones
geogrficas impidieron el proteccionismo y se gener contrabando. El costo de la independencia y ms
delante de los periodos de anarqua hicieron que se prefiera la libertad irrestricta de comercio y que fuese
la aduana la entidad que recaude el grueso de los ingresos. La presencia de capitales ingleses llevo a los
comerciantes peruanos a adoptar nuevas prcticas mercantiles, sobre todo en Lima, las mismas que se
vieron confirmadas con el establecimiento de bancos e instituciones bancarias en momentos cuando la
ciudad todava era rural.

En 1851 el congreso propuso la adopcin del cdigo de comercio espaol con las modificaciones del caso,
el proyecto se present y sin objeciones del ejecutivo se aprob en junio de 1853 el cdigo de comercio,
con 1269 artculos y 5 libros:
De los comerciantes y agentes de comercio
De los contratos
Del comercio martimo
De las quiebras
De la administracin de justicia en los negocios de comercio

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EL CDIGO PENAL: las penas hacan que el castigo fuese pblico, dividindose entre mayores y menores
de acuerdo al siguiente orden de severidad. Entre las mayores tenemos:
-

La pena de muerte (la hoguera) o la cercenacin de uno de los miembros del reo
El trabajo forzoso
El destierro
Para la aplicacin de la pena, la tentativa era considerada como delito consumado en los casos de traicin,
homicidio y violacin. En cuanto a la atenuacin de la pena se hallaba ntimamente relacionada con el
derecho personal del reo. De acuerdo a la edad, la incapacidad absoluta se daba si el autor tena hasta 10
aos y medio, si era menor de 17 la incapacidad era relativa. El vnculo entre vctima y acusado hacia que
la pena fuera ms severa.
INFLUENCIA DEL LIBERALISMO EN EL PERU: las penas en la tradicin jurdica occidental sustantiva y
procesalmente se vieron impregnadas por el humanismo que consideraba al individuo bajo la presuncin
de inocencia a su favor, como ser social digno de ser re sociabilizado a travs de las crceles.
Planteamiento que ms adelante la declaracin de los derechos hombre y del ciudadano se encargara de
elevarlo a carcter constitutivo a lo cual se agreg el criterio de legalidad nullum crimen nullum poena
sine legeprotegiendo al individuo de toda arbitrariedad. En 1822 se dio origen al cdigo penal.
MEDIDAS DE LOS GOBIERNOS REPUBLICANOS: desde 1823, las constituciones peruanas derogaron las
penas de infamia, confiscacin, mutilacin y aquellas cuya ejecucin generaba crueldad como el tormento.
Posteriormente se adopt el cdigo penal espaol de 1848, que presentaba 3 libros: de los principios
generales, de la delincuencia y de penalidad, clasificacin de delitos y penas correspondientes; faltas o
delitos menores.
Finalmente, despus de revisiones, se promulga el cdigo penal de 1863, en el cual se quit la pena de
muerte y se sustituy pro 20 aos recluido en penal, y solo se admita la pena de muerte en casos de
homicidio calificado y parricidio. En sntesis se planteaba el tipo de sancin que impona el estado: desde
la pena privativa de la libertad, limitativa de derechos y la multa.
Este nuevo condigo estableca que: los menores de nueve aos eras irresponsables criminalmente ,
mayores de 9 y menores de 15 eran favorecidos con la presuncin de irresponsabilidad, los mayores de
15 y menores de 18 se les presuma responsables y tenan derecho a la atenuacin de las penas, y los
mayores de 18 que eran responsables penalmente.
EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA LEGAL PERUANO: en el ordenamiento peruano se impuso el principio de
legalidad a los largo del siglo 19 bajo el criterio de la autoridad de unificar el derecho que an se
encontraba con que se impona la costumbre junto con la ley como norma obligada, tradicin que vena
desde el derecho indiano. Bajo este razonamiento se sostena que en todo derecho los principios eran
primarios mientras los precedentes secundarios ya que la tarea del tribunal al decidir un caso particular
era abrir camino por medio de la deduccin, pudiendo hacer uso de la analoga exacta. As, la sentencia
responda a una estructura lgica en la cual se haca uso de cualquier material que resultara relevante. La
pertenencia al modelo romano germnico o civil law hizo que de manera complementaria acudiramos
ante las llamadas lagunas a los principios generales del derecho y a las otras fuentes como la costumbre,
doctrina y jurisprudencia, la cual solo era de carcter referencial.
Los jueces fueron creando precedentes que en su momento fueron publicadas por el poder judicial, ello dio
lugar a una doctrina jurisprudencial cuyas resoluciones aun no generaban obligacin de acatarlas, siendo
referenciales fuente de derecho. Fue durante el siglo 2 donde la jurisprudencia comenz a establecer
lineamientos de alcance general para casos similares, establecidos por el mximo tribunal del
ordenamiento nacional. Para ello se recogi el principio de STARE DECISIS segn el cual se establecen los
precedentes de observancia obligatoria (sentencias normativas) que deban ser acatados en fallos
posteriores. La incursin de la jurisprudencia constitucional en el Per desde el tribunal de garantas
constitucionales y mayormente con el tribunal constitucional ha generado una variante conocida como
precedente constitucional. Se diferencia del producido por el poder judicial porque el tribunal como
garante de la constitucionalidad , hace uso de la constitucin, en su calidad de norma suprema, para
determinar si hubo o no afectacin de derechos fundamentales y en que magnitud. A partir de la
pretensin de un particular en un caso contrato el tribunal hace uso de su facultad ultra petita para
explorar dicha afectacin aun cuando esta no haya sido invocada. El pronunciamiento del precedente es
erga Homnes alcanzando a todos los justiciables y es oponible a los poderes pblicos. Ello implica que
frente a casos con argumentos similares, la decisin judicial del magistrado obedece a los trminos del
fallo del constitucional.

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LA INCORPORACIN DEL DEBIDO PROCESO: El debido proceso comprende los principios de juez natural,
autonoma de la funcin jurisdiccional, el derecho de defensa, aporte de pruebas, la publicidad del
proceso, la motivacin de las sentencias, pluralidad de la instancias y la cosa juzgada. El principio de juez
natural garantiza que nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, a la vez que dentro de la misma
nadie puede ser derivado del juez que conforme a la ley de la materia le corresponda y que se encuentra
establecido. En lo referente al principio de autonoma de la funcin jurisdiccional se exige la
independencia del poder judicial frente a cualquier injerencia de los poderes el estado.
Acorde con la doctrina del debido proceso, el derecho de defensa es consustancial a la declaracin y
proteccin de derechos. Nadie puede ser objeto de una atribucin, restriccin, modificacin y privacin de
derechos si no es en virtud de un mandato judicial, consentido y ejecutoriado, contenido en una
declaracin de certeza y que emane de un debido proceso legal. Para que exista un debido proceso legal,
las partes deben estar en la posibilidad de ser debidamente citados, odos y vencidos mediante prueba
evidente y eficiente. El derecho de defensa implica que se a travs del abogado. No concederlo implica la
vulneracin al debido proceso.
Desde el establecimiento del principio de legalidad, se estableci que los magistrados no podan dejar de
aplicar la ley en su sentido lato. Ello implicaba que las sentencias deban hacer referencia en su parte final
a sus fundamentos o motivaciones. Ello se incorpor tambin al debido proceso pues sean autos o
sentencias, la motivacin o fundamentos objetivos y racionales otorgan garanta al procesado, sea porque
conoce las razones de la decisin a fin de que acepte o pueda apelar con los recursos procesales que el
sistema legal prev pero por otro lado y dada la naturaleza pblica de los juicios, la ciudadana sepa los
razonamientos esgrimidos por los jueces, las normas existentes e invocadas en el caso y que el fallo se
ajusta a la ley.
La pluralidad de instancia implica que todo ciudadano pueda discrepar de la sentencia y demandar la
revisin de su caso ante el superior jerrquico, el cual puede confirmar o denegar la apelacin. El proceso
tambin prev en materia penal el principio in dubio pro reo. Finalmente, la sentencia en ltima instancia
como conclusin del proceso judicial otorga la calidad de cosa juzgada que constituye el principal efecto y
eficacia de la actuacin jurisdiccional expresada en la sentencia, y que vincula a las partes de manera que
no sea revisada en sede judicial. EL PLURALISMO JURDICO
EN LA TRADICIN OCCIDENTAL: a partir de 1948 se puede percibir dentro de la defensa de derechos, el
concerniente a su cultura y por ende a sus normas lo que marca el pluralismo jurdico o doctrina que
postula que adems del ordenamiento nacional se incorporan otras de carcter consuetudinario y a las
cuales se les otorga vigencia y validez.
http://iuspraxis.blogspot.com/2013/01/historia-del-derecho-peruano.html

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