GENERALIDADES

El transporte es el traslado de cosas, animales o personas desde un lugar

hasta otro efectuado a travs de un vehculo o mvil, denominado medio de
transporte. La cosa, animal o persona constituye el objeto transportado.
EL TRASNPORTE COMO FENOMENO Y SU IMPORTANCIA ECONOMICA
El transporte es una actividad productiva, implica el uso de los servicios de quienes lo
efectan y por ende un aumento del valor de las especies transportadas desde el
lugar en que se producen u ofrecen hasta los lugares de su transaccin o consumo.
FUNCIONES DEL TRANSPORTE
1. Satisfacer la necesidad humana de movilizar cosas, animales o personas.
2. Satisfacer

necesidades

productivas

de

movilizar

materiales,

insumos,

productos y medios para la elaboracin, comercializacin y consumo de

bienes y servicios.
3. Contribuir a la integracin social y cultural.
4. El transporte es un factor determinante en la organizacin social urbana u la
localizacin de las actividades en las ciudades.
CLASIFICACION DEL TRANSPORTE
En general podemos decir que existen grandes medios de transporte: segn el
lugar o entorno donde se efectan se clasifican en: A) AEREO, B) TERRESTRE y C)
MARITIMO.
Dentro de cada uno de estos medios existen sub clasificaciones en funcin del
mvil en el cual se transportan, s se habla de transporte acutico, por carretera,
ferroviario, areo, por caera o ductos.
TRANSPORTE ACUATICO: Transporte que se efecta en el mar, ros, lagos, canales y
en general, en las vas o cuerpos de agua.
TRANSPORTE POR CARRETERA: Es la modalidad ms antigua dentro del transporte
terrestre, que nace a travs de animales de carga y por caballos, medio que se
desarroll ms despacio que el acutico
El transporte terrestre evolucion lentamente hasta 1.820, ao en que se adapt un
motor de vapor a una locomotora e inici el primer ferrocarril de vapor.
TRANSPORTE POR FERROCARRIL: La ventaja del transporte ferroviario es que
permite movilizar grandes volmenes de carga de personas.

TRANSPORTE AEREO: Se efecta por medio de aeronaves. El transporte areo es la

forma de transporte moderno que ms rpidamente se desarroll, alcanza un lugar
destacado despus de la Primera Guerra Mundial.
TRANSPORTE POR DUCTOS: Se trata del transporte efectuando por caeras o
ductos, como el de agua, gas y petrleo.
TRANSPORTE INTERMODAL: No se trata de otro medio de transporte sino de una
combinacin de los anteriores y consiste en el porteo de cosas, animales o personas
por dos o ms modos de transporte combinados, el que se efecta en la misma
unidad cerrada o contenedor. Tratndose de la carga, el contenedor de mercanca es
enviado a travs de ferrocarriles, camiones, naves o aeronaves, generalmente cerrado
y sellado en su origen, de manera que su contenido no se vace sino hasta su destino.
Este transporte generalmente se inicia y/o termina por un medio de un camin o
remolque que recoge la mercanca en el origen y la acerca a una nave o aeronave que
la entrega a otro camin o remolque que la lleva a su destino final. Esto se produce
porque ni el barco ni el avin pueden llegar a los puntos precisos de origen y destino,
tampoco puede hacerlo un vagn de ferrocarril, excepto si hubiere zonas dotadas de
red ferroviaria.
La unitarizacin de la carga en contenedores, paletas u otros recipientes ha permitido
facilitar y agilizar el transporte de la carga a travs de los diversos medios,
desarrollndose as el transporte intermodal.
FUENTES DEL DERECHO DEL TRANSPORTE
EN EL DERECHO CHILENO
El prrafo 10 Artculo 2013 y siguientes del ttulo XXVI del libro IV del Cdigo Civil
reglamentan el arrendamiento de transporte, normas vigentes y complementarias a
las dems normativas sobre esta materia. Desde un punto de vista jurdico el
transporte se ha regulado como un contrato de arrendamiento de servicios
materiales desde el Derecho romano hasta nuestra legislacin, s adems, el
servicio de transporte se presta por empresas dedicadas a este giro,
constituye una actividad mercantil.
El ttulo V del libro II del Cdigo de Comercio trata del transporte por tierra, lagos,
canales o ros navegables.
La Ley 18.696 de 1988 establece normas sobre el Transporte Nacional de Pasajeros
por calles y caminos.
El prrafo 3 del Ttulo V del libro III del Cdigo de Comercio regula el contrato de
transporte de pasajeros, en el prrafo 2 el transporte de equipaje y en el prrafo 3 el
de mercaderas.

El captulo V del Cdigo Aeronutico trata el contrato de transporte areo, en el

prrafo 1 el transporte de pasajeros, en el prrafo 2 el transporte de equipaje y en el
prrafo 3 el de mercaderas.
Se aplican tambin en esta materia las normas del prrafo 2 del ttulo V del libro III
relativas a los fletamentos de naves y las normas del captulo II del Cdigo
Aeronutico relativas al fletamento de aeronaves.
El transporte ferroviario se regula en la Ley General de Ferrocarriles.
TRATADOS Y CONVENCIONES INTERNACIONALES
En el mbito internacional, el Derecho de transporte se contiene en los Tratados y
Convenciones internacionales referidos a la materia.
Chile es parte, entre otros, de los siguientes tratados y convenciones internacionales.
1. Convenio de las Naciones Unidas relativo a la unificacin de ciertas reglas en
materia de Transporte Martimo Internacional conocido como Reglas de
Hamburgo de 1978
2. El Convenio de las Naciones Unidas sobre Transporte Multimodal de Mercancas
de Ginebra de 1980
3. El Convenio para la unificacin de ciertas reglas relativo al Transporte Areo
Internacional de 1929, conocido como Convencin de Varsovia
4. Acuerdo sobre Transporte Internacional Terrestre de 1990, tambin conocido
como Acuerdo de Montevideo

LA COSTUMBRE Y LOS USOS DEL TRANSPORTE

Desde el punto de vista del empresario del transporte, el transporte es un acto de
comercio, regulado como tal por el Cdigo de Comercio.
En materia mercantil la costumbre tiene un rol de integrador del Derecho, ya que el
Artculo 4 del Cdigo de Comercio Leyes utiliza para suplir el silencio de la Ley y
tambin de interpretador de las palabras o frases tcnicas del comercio y de los actos
o convenciones mercantiles en virtud del Artculo 6.
La costumbre tiene una gran importancia prctica en os distintos tipos de transporte,
dada la especializacin existente en esta rama del Derecho a la rpida evolucin
tecnolgica de los sistemas de transporte y del consecuente dinamismo exigido al
Derecho que regula este fenmeno para adecuarlo a sus constantes cambios.
EL TRANSPORTE COMO ACTO DE COMERCIO
Artculo 3 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: N 6 Las empresas de
transporte por tierra, ros o canales navegables. Al transporte lacustre se
refiere el Artculo 166.

El transporte es un actividad mercantil si lo efecta una persona, natural o jurdica

que gire en esa actividad. Es la dedicacin a la empresa la que determina la
mercantilizad del acto, no la aplicacin del Cdigo de Comercio. Esto se confirma por
el Artculo 171 que hace obligatorias las disposiciones del transporte terrestre a toda
clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les
aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o
mercaderas.
El N 15 del mismo Artculo 3 cataloga como acto de comercio las expediciones,
transportes, depsitos o consignaciones martimas y el N 16 a los fletamentos,
seguros y dems contratos concernientes al comercio martimo, esto significa que
siempre estos actos se consideran como mercantiles, an si el transportador no gira
habitualmente en el rubro.
En materia de transporte areo el Artculo 6 hace aplicable el Derecho comn chileno,
en lo no previsto en ese cuerpo y en los tratados internacionales aprobados por Chile,
por lo que es aplicable el Artculo 3 del Cdigo de Comercio para determinar la
mercantilizad de este transporte.
El Artculo 94 del Cdigo Aeronutico define la aeronutica comercial como la que
tiene por objeto prestar servicios de transporte areo y trabajos areos con fines de
lucro, definiendo el transporte areo como toda actividad destinada a trasladar en
aeronaves, a pasajeros o cosas de un lugar a otro. Agrega que los servicios de
trabajos areos consisten en la explotacin de cualquier otra actividad comercial
realizada por medio de aeronaves. El Artculo 96 seala que estos servicios pueden
ser regulares o irregulares, nacionales o internacionales. La habitualidad no es un
elemento esencial de la aeronutica comercial.
La mercantilidad

del

transporte

areo

se

determina

por un criterio

funcional: prestar servicios de transporte o trabajos areos con fines de

lucro, pero sin transformarse la habitualidad ni la calidad de quien efecta
estas actividades en elementos esenciales de este concepto.
EL EMPRESARIO DE TRANSPORTE
La figura del empresario del transporte aparece cuando esta actividad se realiza con
nimo de lucro, a travs de una organizacin de los medios humanos y materiales que
permiten generar el transporte que se ofrece como un servicio a terceros, a cambio
del pago de un precio.
El Artculo 166 del Cdigo de Comercio define al empresario de transporte como: El
que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus
dependientes asalariados y en vehculos propios o que se hallen a su
servicio.
El Artculo 2013 del Cdigo Civil expresa que el empresario de transportes es quien
ejerce la industria de hacer transportar personas o cargar.

Son elementos de la empresa del transporte el medio de transporte (el vehculo), el

trabajo de conduccin (el medio humano) y el precio que se cobra a los usuarios por
el porteo.
El Artculo 172 del Cdigo de Comercio clasifica al empresario en particular y
pblico.
Es particular el que conduce cosas o personas en forma libre, en las condiciones
convenidas, pero sin ofrecer sus servicios en forma abierta al pblico.
Es pblico quien ofrece sus servicios al pblico, por medio de un establecimiento
abierto, por periodos y en condiciones preestablecidas.
Estos preceptos del Cdigo de Comercio se ubican entre las normas relativas al
transporte por tierra, lagos, canales o ros navegables, esto es, el transporte por
carreteras y el acutico no martimo, sin embargo la generalidad del contenido de
tales normas permite sostener que, prescindiendo de su ubicacin, ellas recogen
conceptos y clasificaciones aplicables a todos los medios de transporte
En el trfico martimo, el empresario de transporte encuentra acogida en el armador o
naviero definido en el Artculo 882 como: "la persona natural o jurdica, sea o no
propietario de la nave, que la explota y expide en su nombre". Expedir una
nave es hacerla a la mar, esto es, prepararla para zarpar y navegar, incluyendo la
organizacin de los aspectos de administracin y navegacin, conocidos como gestin
nutica.
El naviero no es el nico empresario de transporte martimo, puesto que la gestin
armatorial puede disgregarse a travs de distintos contratos para la explotacin de la
nave, los que conforman una cadena en la que el armador coexiste y coopera con otros
personajes, tales como los fletadores, transportadores, operadores y administradores
de la nave, que, en la medida y modalidad que los respectivos contratos les permitan
tambin explotan la empresa del transporte, al pretender lucrar con la capacidad de
navegar y acarrear del buque.
Al empresario de transporte por ferrocarril o explotador ferroviario se le aplica la normativa
propia del empresario terrestre por disposicin del Artculo 70 de la Ley General de Ferrocarriles.
El explotador aeronutico se encuentra regulado en el Titulo VIl Artculo 99 y 100 del
Cdigo Aeronutico y definido como "la persona que utiliza la aeronave por cuenta
propia, con o sin fines de lucro, conservando su direccin tcnica". El utilizar la
aeronave por cuenta propia significa asumir la direccin o control tcnico de la
aeronave, esto es, su administracin,

mantenimiento, direccin, seguridad y

aeronavegabilidad, as como todos los otros aspectos relacionados con la circulacin

area.
Toda aeronave deber tener un Comandante, que ser el piloto al mando, designado por el
explotador para cada operacin area. Artculo 64 del Cdigo Aeronutico.
Al igual que en la actividad martima, la gestin aeronutica se distingue de la explotacin
comercial de la aeronave, que consiste en la facultad de celebrar contratos de transporte
areo, fletamento aeronutico u otros relativos a su uso y goce. No es esencial que el

explotador aeronutico ejerza la gestin comercial, puede ejercer slo la direccin tcnica
del aparato limitndose a designar al comandante, tripulacin y velar por la segundad en la
aeronavegacin, aunque no la explote comercialmente, sino ceder la gestin comercial a
terceros, a travs de los contratos de fletamento u otro que importe compartir su uso. Si esta
cesin se efecta por medio de un arrendamiento de aeronave, hay una entrega de ella al
arrendatario y se le transfiere la calidad de explotador (Artculo 101). Tratndose de un
fletamento no hay entrega de la aeronave, ella solo se coloca a disposicin del fletador y lo
que se cede es la facultad de dar rdenes al comandante de la aeronave, pero conservando
el fletante su calidad de explotador.
El operador de transporte multimodal es una especie contempornea de empresario del
transporte, surgido a consecuencia de la difusin que ha tenido esta modalidad de
transporte, con la unitarizacin de las mercancas consistente en el porteo de mercancas
a travs de distintos medios, sean terrestres, martimos o areos, pero bajo un solo contrato y
una sola responsabilidad que es asumida por el operador de transporte multirnodal. Est
definido en el N 2 del Artculo 1041 del Cdigo de Comercio como: toda persona que por
si, o por medio de otra que acte en su nombre, celebra un contrato de transporte
multimodal, acta como principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del
contrato
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EL TRANSPORTE TERRESTRE
Es aquel contrato en virtud del cual el porteador se obliga, a cambio del
pago de un precio o porte, a conducir de un lugar a otro, pasajeros o
mercaderas ajenas por tierra, canales, lagos o ros navegables y a entregar
stas a las personas a quienes vayan dirigidas"
PARTES DEL CONTRATO:
Las partes en este contrato son:
1. EL PORTEADOR, que es el nombre con el cual la ley define al transportador
terrestre, que es quien hace la conduccin.
2. EL CARGADOR, REMITENTE O CONSIGNANTE, que es el que encarga al
porteador la conduccin, sea por cuanta propia o ajena.
3. EL CONSIGNATARIO, que es a quien van dirigidas las mercaderas y puede
coincidir con el cargador, este porque una persona puede hacer transportar
mercaderas remitidas a si mismo.
CARACTERSTICAS:
1. BILATERAL Y ONEROSO: En este contrato las partes se obligan recprocamente
una a favor de la otra.
El Porteador se obliga a conducir las mercaderas a destino, custodiarlas y
entregarlas en el mismo estado en que las recibi.

El Cargador debe entregar las mercaderas al porteador bien acondicionadas;

suministrarle los documentos necesarios para su transporte y, eventualmente,
pagarle el porte y los gastos de conservacin.
El Consignatario debe recibirlas en destino y. en su caso, pagar el porte.
El porte corresponde y se determina por el valor del servicio de conduccin en el
mercado, por lo que dichas prestaciones se miran como equivalentes y nos
encontramos ante un contrato oneroso conmutativo, en el cual cada parto se
grava a favor de la utilidad de la otra. La utilidad del porteador se identifica con
la percepcin del porte. En tanto que al cargador la conduccin de las mercaderas
le permite, en muchas ocasiones, cumplir con su obligacin de entrega en un
contrato de compraventa mercantil o internacional que previamente ha
celebrado con el consignatario.
2. CONSENUAL:

Este

es

un

contrato

que

se

perfecciona

por

el

solo

consentimiento de las partes, cuyo acuerdo de voluntades debe recaer en el

transporte de mercaderas determinadas y en el porte a pagarse por aqul
3. TPICO Y NOMINADO: Es un contrato regulado por la ley, por el Cdigo de
Comercio y el Cdigo Civil.
4. DE EJECUCIN DIFERIDA: Sus efectos se proyectan en el tiempo, por cuanto
sus prestaciones, en especial la de conducir, se cumplen transcurrido un plazo
desde la celebracin del contrato. El transporte supone un lapso de tiempo
desde que la mercadera o el pasajero se embarca hasta que se entrega en el lugar
de destino.
5. PUEDE ENVOLVER UNA ESTIPULACIN A FAVOR DE UN TERCERO: Este
contrato se perfecciona cuando el cargador y el transportador consienten en
sus elementos esenciales, esto es el objeto a transportar y el precio o porte. La
voluntad del consignatario no es esencial para que el contrato se perfeccione y
puede no haberla y ser consignatario el propio cargador, el consignatario es un
tercero a cuyo favor se estipula un derecho, pero que no concurre al nacimiento del
contrato. Esto es posible debido a que el transporte es un contrato de ejecucin
diferida y su nacimiento y ejecucin son fases claramente separables. Esta
caracterstica aparece consagrada en el Artculo 201 del Cdigo de Comercio que
seala que el transporte obliga directamente al porteador a favor del
consignatario designado. Pero, como nadie puede adquirir derechos y obligaciones
sin su consentimiento, es esencial que este tercero acepte el transporte de las
mercaderas para que adquiera la calidad de consignatario, y mientras ello no
ocurra, el contrato no lo obliga, no le genera derechos ni le es oponible. Desde el
punto de vista de las obligaciones que genera para el consignatario, ellas pueden
explicarse por medio de la figura de la promesa de hecho ajeno del Artculo 1450 del
Cdigo Civil: Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no
hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino

en virtud de su ratificacin: y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de

perjuicios contra el que hizo la promesa". Si bien es indudable que para que el
consignatario adquiera las obligaciones que este contrato le impone, es necesario
que consienta en asumir el rol de tal, ya que nadie puede contraer obligaciones sin su
consentimiento.
6. ES UN CONTRATO PRINCIPAL: Se trata de un contrato que se perfecciona y
subsiste por si solo, sin necesidad de otro contrato o convencin.
7. PUEDE

ENVOLVER

UN

CONTRATO

ADHESIN:

La

tendencia

contempornea en las distintas ramas del transporte es que el porteador pre

redacte unilateralmente las clusulas del contrato de transporte por medio de
formularios tipos que somete a la aceptacin del cargador. Si este formulario es
impuesto al cargador y se le restringe su libertad de configuracin interna para
discutir tales clusulas, estamos frente a un contrato de adhesin, que el
cargador slo puede aceptar o rechazar como un todo, cuyo contenido es
indivisible e inmodificable, lo que es mas frecuente si el servicio de transporte lo
ofrece un empresario pblico de transporte.
LA CARTA DE PORTE O CARTA GUA
El documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del
contrato, y la entrega de las mercaderas al porteador. Artculo 173 del Cdigo de
Comercio. La ley 19.755 de 2001 dio mrito ejecutivo a la carta de porte en la que conste
el recibo de la mercanca para el cobro del porte.
NATURALEZA JURDICA DE LA CARTA DE PORTE Y D E L CONTRATO DE
TRANSPORTE
Esto se relaciona con el perfeccionamiento y prueba del contrato y al rol que cumple
este documento.
El Artculo 174 del Cdigo de Comercio establece que convenidos los contratantes en el
otorgamiento de la carta de porte, debern extenderla y firmarla por duplicado. El Artculo
173 dispone que acredita la existencia y condiciones del contrato, es sostenible que
las partes convienen en su otorgamiento cuando han acordado los elementos y
condiciones del contrato, esto es, cuando se ha gestado el consentimiento acerca del
objeto a transportar, el lugar de inicio y destino del trayecto, el porte y los dems
trminos del contrato, y este se perfecciona an cuando no se haya emitido la carta de
porte, cuyo otorgamiento se distingue y separa del perfeccionamiento del contrato. El
Artculo 179 dispone que en defecto de la carta de porte, la entrega de la carga del
cargador al porteador puede justificarse por cualquier otro medio probatorio. De esta
norma se pueden extraer dos conclusiones, primero, que el otorgamiento de la carta de
porte no es la nica forma de perfeccionar el contrato, ni segundo, de acreditarlo. A
mayor abundamiento, frente a la ausencia de la carta, de porte el Artculo 181 hace

presumir que las mercaderas fueron entregadas al porteador, sanas y en buena

condicin, presuncin que slo es concebible en un contrato consensual.
Adems, por razones prcticas es aconsejable inclinarse por la postura del carcter
consensual del contrato, ya que en la prctica en la gran mayora de los transportes
(principalmente en los nacionales) no se otorga carta de porte y slo se transporta al
amparo de una gua de despacho. Si bien la gua de despacho es un documento de
naturaleza tributaria, ella contiene los elementos que permiten probar la existencia, de
un contrato de transporte, al igual que la carta de porte. Por las razones antes
explicadas se considera que se trata de un contrato consensual, lo que est en
armona con la tnica del derecho mercantil que busca despojar a los negocios y actos
de comercio de ritos formales que los traben, dificulten o priven de efecto.
FUNCIONES DE LA CARTA DE PORTE:
1. Prueba la existencia de un contrato de transporte terrestre.
2. Acredita las condiciones del contrato.
3. Evidencia la entrega de las mercaderas que el cargador hace al porteador.
CONTENIDO DE LA CARTA DE PORTE:
Segn el Artculo 175 ella debe expresar:
1. Nombre, apellidos y domicilio del cargador, porteador y consignatario.
2. La calidad genrica de las mercaderas, su peso y las marcas y nmero de los bultos
que las contengan.
3. Lugar de la entrega
4. El precio de la conduccin y el obligado al pago.
5. Plazo en que debe hacerse la entrega de la carga.
6. Fecha y lugar de otorgamiento.
7. El nombre, apellidos y firma de las personas que concurren a su otorgamiento,
presumindose que estas representan al cargador y porteador.
8. Cualquier otro pacto o condicin que acordaren los contratantes. Esto se refiere a los
elementos accidentales que las partes agreguen al contrato.
La ley no sanciona la omisin de las menciones sealadas en el Artculo 175 para la carta de
porte. Incluso el Artculo 177 seala que tal omisin no destruye el mrito probatorio de la
carta y las designaciones omitidas pueden suplirse por cualquier medio de prueba legal.
El Artculo 179 establece que la entrega de la carta hecha por el cargador al porteador
podr justificarse por cualquier medio probatorio y el Artculo 181 presume que ellas han sido
entregadas al porteador sanas y en buena condicin. De ambas disposiciones se colige que
la omisin la carta de poder no anula la existencia del contrato ni impide acreditar la
entrega de las mercaderas ni su estado por otros medios de prueba, lo que demuestra que
la presuncin anterior es simplemente legal y que la carta de porte es un simple medio de
prueba.

CLASES DE CARTA DE PORTE

El Artculo 176 seala que la carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al
portador.
LA CARTA DE PORTE EN CUANTO A TITULO DE CRDITO
La carta de porte es adems, un Ttulo de Crdito o de valor que representa las mercaderas
porteadas y permita su dueo transferir su dominio de acuerdo a las reglas de la cesin de
crditos. De esta manera, la transferencia depender de la forma en que la carta se encuentre
extendida.
Segn el Artculo 176 la carta de porte puede ser extendida en forma nominativa, a la
orden o al portador. El carcter de ttulo de crdito se plasma en el Artculo 119 N 1
que dispone que la entrega de la cosa vendida se entiende verificada por la
transmisin (en realidad es transferencia) del conocimiento, carta de porte o factura en
los casos de mercaderas que vienen en trnsito por mar o por tierra.
El Artculo 202 complementa lo anterior sealando que si la carta de porte hubiere sido
cedida o negociada, la entrega de las mercancas se har al cesionario, endosatario o al
portador, en su caso.
La forma de la entrega de la mercadera depende de la clase de carta de porte.
Si la carta es Nominativa, en ella se identifica a la persona del consignatario, quien es el nico
facultado para recibir las mercaderas del transportador en destino. Esta carta de porte se
transfiere mediante la cesin de crditos, de conformidad al Artculo 1903 del Cdigo Civil.
Si la carta es a la Orden, ella se emite a favor de una persona determinada, pero con la
inclusin de la clusula a la orden, este documento puede ser transferido por medio de un
endoso segn dispone el Artculo 164.
Si la carta se extiende al Portador y no se incluye la clusula a la orden ni se indica persona
alguna como consignatario, su transferencia se efecta por la simple entrega material del
documento.
Segn el Artculo 176 Inciso 2 una vez que ha operado la transferencia de la carta de porte,
sea por cesin, endoso o entrega material, el cesionario, endosatario o portador se subroga en
todas las obligaciones y derechos del cargador.
VALOR PROBATORIO DE LA CARTA DE PORTE
De acuerdo al Artculo 178 no se admite contra su tenor otras excepciones que la falsedad,
omisin y error involuntario. A falta de carta de porte, la entrega de la carta por el cargador
al porteador puede probarse por cualquier otro medio probatorio.
EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE:
Los efectos de los contratos consisten en los derechos y obligaciones que ellos generan
para las partes contratantes.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CARDADOR DERECHOS DEL CARGADOR

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1. DERECHO A RESCILIAR UNILATERALMENTE EL CONTRATO: El Artculo 169

concede al cargador el derecho a rescindir el transporte a su propia voluntad,
antes o despus de iniciado el viaje. El efecto de esta rescilacin unilateral, que en
realidad es el ejercicio de un derecho legal de terminacin unilateral que la ley
le concede al cargador, es que el cargador debe pagar al transportador la mitad del
porte, si lo rescilia antes del viaje, y la totalidad si lo hace comenzado que sea
ste, lo que se denomina 'falso porte", ya que en realidad es un pago que se
efecta sin existir una contraprestacin de transporte a cambio.
2. DERECHO A CAMBIAR EL DESTNO Y CONSIGNACIN DE LAS MERCADERAS: El
Artculo 187 permite al cargador variar el destino y consignacin de las
mercaderas mientras estuvieren en camino, siempre que no las hubiere
negociado con el consignatario u otro tercero.
Ejercido este derecho antes de la aceptacin del consignatario, el Artculo 187
ordena al porteador cumplir con la orden, siempre que se le devuelva el
duplicado de la cada de porte, que es la forma de asegurar al porteador que no
se ha cambiado de consignatario o entregado la carta de porte a otro tercero.
Lo que la ley busca es evitar que en virtud de una intervencin del cargador y
del porteador se efecten cambios de destino o consignacin, habindose
aceptado por este el transporte o traspasado la carta de porte a un tercero, ya
que las alteraciones a las condiciones del transporte van a perjudicar al
consignatario o al tercero, por ello el Artculo 187 Inciso 2 prescribe que si el
porteador cumple esta orden sin exigir el duplicado, es responsable de los daos
y perjuicios que acredite la persona damnificada por el cambio de destino o
consignacin.
El Artculo 188 se refiere al evento en que la variacin exigiere cambio de ruta o un viaje
ms largo y dispendioso, caso en el cual, cargador y porteador debern alterar el
porte y, a falta de acuerdo, el porteador deber entregar las mercaderas en el
lugar que diga el contrato. Esto significa que si no hay acuerdo en la modificacin del
precio, el cargador no podr unilateralmente alterar lo que ya se ha pactado.
3. PRIVILEGIO DEL CARGADOR: El Artculo 190 concede al cargador el derecho a ser
pagado por sobre los acreedores del porteador, de sus indemnizaciones por prdidas,
retardo, faltas o averas, con el valor de las bestias, carruajes, barcas, aparejos y
dems instrumentos principales o accesorios de transporte.
OBLIGACIONES DEL CARGADOR
Las obligaciones del cargador giran en tomo a dos ideas; permitir al porteador que conduzca
las mercaderas y pagarle el transporte.
1. OBLIGACIN DE ENTREGAR LAS MERCADERAS AL PORTEADOR: De acuerdo al
Artculo 180 el cargador debe entregar al porteador las mercaderas bien
acondicionadas, en el tiempo y lugar convenidos. Si el cargador entrega las
mercaderas al porteador, es importante determinar el estado en que se entregan. Si

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bien no se exige que la carta de porte especifique el estado en que se entregaron las
mercaderas, ello es factible de hacerse, ya que en este documento pueden anotarse
los dems pactos o condiciones que acordaren las partes. Si no se especifican o
ella no se emite, el Artculo 181 presume que fueron entregadas al porteador, sanas y
en buenas condiciones.
Si no se entregan las mercaderas al porteador en el lugar y tiempo convenidos el art.
182 le concede a este un derecho alternativo, puede solicitar la resolucin del
contrato y el pago de la mitad del porte estipulado o bien llevar a cabo la
conduccin, pagando el cargador el aumento de los costos que le origine el retardo en la
entrega.
2. OBLIGACION DE ENTREGAR DOCUMENTOS: El cargador debe suministrar al
porteador los documentos necesarios para el libre trnsito o pasaje de la carga
(Artculo 180). Por ejemplo: Gua de despacho, informes sanitarios o de salud en
el caso de vegetales o animales, autorizacin de trfico de explosivos armas,
facturas, listas del contenido de los paquetes, etc.
Si no hay entrega de dichos documentos el Artculo 181 coloca de cargo del
cargador los comisos, multas y en general, todos los daos y perjuicios que
sufriere el porteador por estar desprovisto de los documentos indispensables para
el expedito pasaje de las mercaderas.
3. OBLIGACIN DE PAGAR EL PORTE: El deudor de esta obligacin puede ser el
cargador o el consignatario. Conforme al Artculo 175 N 4, la carta de porte
debe sealar el precio y la designacin del obligado al pago. Redaccin que fue
introducida por la ley 19.755.
Antes de esta ley, no era obligacin que la carta de porte sealara quien era el
deudor de esta obligacin, de manera que para dilucidar esta interrogante se
recurra al Artculo 189 que prescribe que si el valor de las mercaderas fuere
insuficiente para cubrir el porte y los gastos de conservacin y por ello no quiera
recibirlas el consignatario, el cargador deber pagarlos, esto es, el cargador deba
pagar el porte.
Pasadas las 24 horas posteriores a la entrega de las mercaderas, el porteador
puede cobrar el porte y los gastos al consignatario, Artculos 211 y 216 N 2.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL POETEADOR
El porteador es el principal protagonista del transporte, actividad que suele ser su giro
comercial y sus obligaciones se desarrollan durante la ejecucin del porteo y giran en
torno a la mercanca, su acarreo y custodia,
DERECHOS DEL PORTEADOR
DERECHO AL PORTE Y AL PAGO DE LOS GASTOS DE CONSERVACIN.
Este derecho se devenga pasadas las 24 horas desde la entrega de las mercaderas y
el Artculo 211 seala que, de no obtenerse pago puede solicitar el depsito y venta

12

al martillo de las mercaderas que considere suficiente para cubrir su crdito. Estas
acciones se sustanciarn de acuerdo al procedimiento sumario y se establece un
ttulo

ejecutivo especial contra el consignatario: el recibo de la mercadera

consignada en la carta de porte si, puesto en conocimiento del consignatario por

medio de notificacin judicial, este no alegare tacha de falsedad o ella fuere
rechazada por resolucin judicial.
La ley 19.755 agreg un nuevo inciso sexto a este precepto, que permite endosar la
carta de porte en la que conste el recibo de las mercaderas por el consignatario. El
endoso debe contener la individualizacin del endosante y endosatario, la firma de
aquel y se perfecciona por la entrega de la carta de porte, constituyendo al endosante
como codeudor solidario del pago del valor que se establezca en ella.
El Artculo 212 concede al porteador un privilegio sobre los efectos que conduzca
para ser pagado del porte y los gastos efectuados, con preferencia a los dems
acreedores del propietario. Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta que se
verifique la entrega.
El Artculo 213 seala que el privilegio se extingue transcurridos tres das desde que las
mercaderas hubieren pasado a tercer poseedor por ttulo legal o si no se ejerce dentro del
mes posterior a su entrega al consignatario.
OBLIGACIONES DEL PORTEADOR
Son obligaciones del porteador conducir los pasajeros o las mercaderas ajenas de un lugar a
otro y entregar stas a las personas a quienes vayan dirigidas. Debe tambin, custodiar las
mercaderas como un depositario asalariado.
1. OB LI GACION DE RECIBIR Y CARGAR LAS MER CADER AS: El porteador, segn el
Artculo 191 debe recibir las mercaderas en el lugar y tiempo convenidos y cargarlas
segn el uso de personas inteligentes, y a emprender y concluir el viaje en el plazo y
por el camino que seale el contrato. No habiendo plazo prefijado, segn el Artculo
192, para cargar las mercaderas, el porteador deber recibirlas y conducirlas en
el primer viaje que emprenda al lugar a que fueren destinadas.
El incumplimiento de la obligacin de recepcin hace al porteador responsable de los
daos y perjuicios causados al cargador, Artculo 191 Inciso final.
La importancia de la recepcin de las mercaderas es que inicia su periodo de
custodia por el porteador.
2. OBLIGACIN DE EFECTUAR LA CONDUCCIN: Como se dijo, debe emprender y
concluir el viaje en el plazo y por el camino que seale el contrato, s no hay
plazo debe hacerlo en el primer viaje que emprenda al lugar que fueren
destinadas.
Con respecto a la ruta, el porteador debe observar la que disponga el contrato, de lo
contrario se hace responsable de las prdidas, falta o averas que ella sufra cualquiera
sea su causa, y de la multa que se hubiere estipulado, Artculo 194. Si el contrato no

13

seala la ruta, habiendo dos o ms, segn el art. 193 el porteador puede elegir la que
ms le convenga, con tal que se dirija en lnea recta al punto en que deba entregarlas.
Si la desviacin se debe a un a causa de fuerza mayor que sobrevenga iniciado que
fuere el viaje, el Artculo 195 faculta al porteador a rescindir el contrato (en realidad
resciliacin unilateral) o continuarlo. Si opta por la rescisin puede depositar la carga en
el lugar ms prximo al de su destino o retornarla a su procedencia, cobrando el porte
a prorrata de lo andado, tanto de ida como de vuelta, pero no puede pasar del porte
ntegro
La otra posibilidad es esperar a que cese el obstculo y retomar la ruta elegida u otra
alternativa, pero si esta es ms larga y dispendiosa que la designada, el porteador
tendr derecho a un aumento del porte. Por el contrario, si allanado el obstculo
retomare la ruta convenida, no podr exigir indemnizacin alguna por el retardo
sufrido.
La violacin de cualquiera de estas obligaciones hace responsable de los daos y
perjuicios causados al cargador.
La facultad de subcontratar es un elemento natural de este contrato. El Artculo 168
permite al transportador encargar la conduccin de cosas o personas a terreros. El
transportador que subcontrata adquiere la calidad de cargador respecto del
transportador subcontratado y mantiene la de porteador respecto del cargador
propiamente tal.
3. OBLIGACIN DE OBSERVAR LAS LEYES, REGLAMENTOS Y ORDENANZAS
RELATIVOS AL TRANSPORTE: El Artculo 196 hace responsable al porteador de
todas las infracciones a las leyes, ordenanzas y reglamentos que cometiere,
tanto en el curso del vi aj e como en su entrada al lugar de destino de las
mercaderas.
El Artculo 197 dispone que si la infraccin hubiere sido formalmente ordenada por el
cargador o consignatario, el porteador tendr recurso contra stos por la
responsabilidad civil a la que hubiere sido condenado.
4. OBLIGACIN DE CONSERVAR Y CUSTODIAR LAS MERCADERAS: De acuerdo al
Artculo 201 el transporte obliga directamente al porteador a favor del
consignatario designado, debiendo aquel entregarle a ste las mercaderas tan
luego como hubiere llegado con ellas a su destino so pena de daos y perjuicios.
Seala el Artculo 202 que si la carta de porte hubiere sido cedida o negociada, la
entrega de las mercaderas se har al concesionario, endosatario o al portador en su
caso. Por su parte el Artculo 204 establece que si las mercaderas vienen
encajonadas, enfardadas o embaladas, el porteador cumple con entregar los cajones,
fardos o balas sin lesin alguna exterior.
El transportador no est obligado a entregarlas al peso, cuenta o medida, a menos que
en la carta de porte se haya estipulado que las recibi as o si el cargador ha colocado
un sobrecargo o guarda de vista que vigile su conservacin, ello de acuerdo al Artculo
205.

14

El Artculo 208 se refiere al caso de discrepancias entre el porteador y el consignatario

acerca del estado de las mercaderas, sealando que deben nombrar judicial o
extrajudicialmente un perito para que las reconozcan y certifiquen el resultado de su
operacin. Si a pesar de ello no se resuelve la diferencia, las mercaderas sern
depositadas en el lugar que seale el Juzgado de Comercio y los interesados usaran de su
derecho corno mejor les convenga.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO
El consignatario es la persona a la que se envan las mercaderas y esta habilitado por
un titulo, que es la carta de porte, para solicitar su entrega y recibirlas. Puede ser
consignatario el propio cargador o un tercero. Tratndose de un tercero, este no concurre al
nacimiento del contrato, pero adquiere derechos y obligaciones, en virtud de las figuras de
la estipulacin a favor de un tercero y de la promesa de hecho ajeno (Artculos 1.449 y
1.450 del Cdigo Civil)
DERECHOS DEL CONSIGNATARIO.
Segn el Artculo 218 tiene los derechos correlativos a las obligaciones del cargador y del
porteador, pero no puede obligar al transportador a que reciba las mercaderas
transportadas en pago del porte y gastos que se le deban, esto es, no puede imponerle
una dacin en paso.
OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO.
Estn establecidas en el Artculo 216
1. Las obligaciones correlativas a los Derechos del porteador.
2. Otorgar al porteador, en la carta de porte, recibo de las mercaderas que este le
entregare, con indicacin del recinto y la fecha de entrega, as como la
identificacin del consignatario o quien reciba las mercaderas a su nombre,
aunque tales menciones sean distintas a las expresadas en ese documento.
El Artculo 216 presume que el adulto que recibe la mercanca a nombre del
consignatario y en el recinto indicado para ello en la carta de porte, lo representa.
Segn el Inciso final del Artculo 211 el recibo de la mercanca que se otorgue
en la carta de porte ser transferible por endoso, en la forma y con los efectos
sealados.
3. Pagar el porte y gastos inmediatamente despus de transcurrido ej plazo del Artculo
211 esto es, 24 horas despus de la entrega de las mercaderas, a menos que el
porte deba pagarlo el cargador
En la prctica, tanto en el transporte de personas como en el de cosas, ellos se
efectan previo pago del porte y las personas o mercaderas viajan con el porte
pagado.
4. Segn el Artculo 217 el consignatario es responsable ante el cargador del
cumplimiento de las obligaciones que le impone su calidad de comisionista o

15

cualquiera otra que lo autorice a recibir por su cuenta o la del cargador las
mercaderas porteadas.
RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR.
El Artculo 207 dispone que el porteador es responsable; hasta la culpa leve en el
cumplimiento de sus obligaciones.
FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD.
Estamos en presencia de una responsabilidad civil contractual, que nace cuando el
deudor no ha cumplido ntegra y oportunamente sus obligaciones, lo que sucede en
los casos de incumplimiento total, parcial o cumplimiento tardo.
Tratndose de las obligaciones del porteador, su responsabilidad se configura en los
casos de prdida de las mercaderas o falta de entrega (incumplimiento total);
averas, faltantes, daos o mermas en las mercaderas (incumplimiento parcial) o
retardo o mora en su entrega (cumplimiento tardo).
El Artculo 207 Inciso 2 presume que la prdida, avera o retardo ocurre por culpa del
porteador. Se trata de una presuncin general de culpa o imputabilidad en el
incumplimiento, que coloca de cargo del transportador la carga de refutarla, sea
acreditando que ejerci la debida diligencia, o cuidado o probando una causal de
exoneracin.
El Artculo 2015 del Cdigo Civil establece que el acarreador es responsable del dao
que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje, barco o navo en que se
verifica el transporte.
EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.
Se trata de hiptesis en las cuales no nace responsabilidad para el porteador porque el
incumplimiento de sus obligaciones le es inimputable.
1. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR: Se aplica el concepto general del Artculo
45 del Cdigo Civil que lo define como el imprevisto al que no es posible resistir,
mientras que su carcter de eximente de responsabilidad lo consagra el Artculo
184 que, luego de establecer que las mercaderas se transportan a riesgo y
ventura del cargador, el consignatario o su propietario, por lo que sern de su
cuenta las: prdidas y averas que ellas sufran durante su conduccin, debido a
caso fortuito o vicio propio, salvo en ciertos casos en que el caso fortuito o la
tuerza mayor sern de cargo del porteador. De recordarse que los elementos,
segn la doctrina, del caso fortuito y la fuerza a mayor son que sea involuntario,
impredecible e insuperable.
SITUACIONES EN QUE EL CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR SON DE CARGO
DEL PORTEADOR:

Artculo 184 N 1. Si un hecho o culpa del porteador hubiere contribuido al

advenimiento del caso fortuito.

16

El Artculo 2016 del Cdigo Civil reitera lo anterior al no liberar de

responsabilidad al porteador, si pudo evitar el caso fortuito o fuerza mayor
con mediana prudencia.

Artculo 184 N 1. Si el porteador no hubiere empleado toda la

diligencia y pericia necesarias para cortar o atenuar los electos del
accidente que hubiere causado la perdida o avera.
El caso fortuito o fuerza mayor debe ser insuperable, esto es, que una vez
producido, no pueda ser evitado mediante la intervencin humana o que
sta no haya disminuido sus efectos.
Se exige al porteador que quiera alegar caso fortuito que acte con
diligencia y pericia, esto es cuidado, pero adems se le exige proceder con
profesionalismo o con un cuidado especial, atendiendo su calidad de
empresario y comerciante del rubro.

Artculo 182 N 3. Si en la carga, conduccin o conservacin de las

mercaderas no hubiere puesto la diligencia y cuidado que acostumbran los
porteadores inteligentes y precavidos.
Aqu nuevamente el legislador le exige al porteador un nivel de cuidado y
diligencia que es mayor al de cualquier persona normal, colocndolo como
patrn de conducta la de un porteador inteligente y precavido, lo que
constituye un parmetro abstracto que el juez debe aplicar en cada caso,
comparando el obrar del transportador, por ejemplo: con la actuacin de
los dems porteadores, la realidad en que se generaron los hechos, los
medios a su alcance, su preparacin, capacidad de prevencin y reaccin,
cumplimiento de sus obligaciones, etc.

2. EL VICIO PROPIO DE LA MERCANCA: Est contemplado en el mismo Artculo

184, de manera que las excepciones ya analizadas son tambin aplicables al
vicio de la mercadera, y aplicando el requisito de la diligencia, se puede concluir
que se le exige al porteador verificar el estado y condiciones de las mercaderas
antes de transportarlas.
El vicio propio aparece definido en el Artculo 552 Inciso final: "entendindose por
vicio propio el germen de destruccin o deterioro que llevan en s las cosas
por su propia naturaleza o destino, aunque se las repute de la ms perfecta
calidad en su especie.
Al decir se las repute de la ms perfecta calidad, puede haber envuelta una
situacin de error comn, de apariencia de buena calidad o mirado desde otro
punto de vista, de vicio oculto o escondido.
El error comn constituye derecho, limpia de culpa a quien lo padece, ya que
dota de una apariencia de legalidad o normalidad algo que en el fondo puede
no serlo, amparando la buena fe.
Vicio propio no es lo mismo que vicio oculto o escondido, el propio es un
principio de destruccin que puede tener cada cosa y el escondido es aquel que no

17

es visible aparentemente, uno dice relacin con el origen y el otro con la

evidencia. No son conceptos equivalentes.
3. LA CULPA O DOLO DEL CARGADOR O DE SUS DPENDIENTES: No est
especficamente en el Cdigo de Comercio, s en el Artculo 2018 del Cdigo
Civil que seala que el que ha contratado con el transportador para el acarreo
de personas o de carga es obligado a resarcir los daos ocasionados por el hecho
o culpa del pasajero, de su familia o sirvientes o por el hecho de la carga.
4. DISCREPANCIAS ENTRE LAS MERCANCAS TRANSPORTADAS Y LA CARTA
DE PORTE: El Artculo 185 contiene otra excepcin de responsabilidad del
porteador al sealar que an cuando el cargador no sea propietario de las
mercaderas, sufrir las perdidas y averas de ellas siempre que en la redaccin de
la carta de porte les hubiere atribuido una distinta calidad genrica de la que
realmente tuvieren. En ningn caso puede hacer el cargador responsable al
transportador de las prdidas o averas que sufrieron los efectos que no se han
expresado en la carta de porte, ni pretender que los efectos expresados en la carta
tenan una calidad superior a la enunciada en ella.
5. CLAUSULAS

EXIMENTES

LIMITATIVAS

DE

RESPONSABILIDAD:

Son

convenciones pactadas entre el cargador y el transportador para exonerar,

atenuar o limitar la responsabilidad de este frente a los casos de prdida, dao o
retardo en la entrega de las mercaderas.
Se estima que tienen cabida por:

En el Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohba.

El Artculo 12 del Cdigo Civil permite renunciar derechos.

Los Artculos 1.547 y 1.558 del Cdigo Civil permiten a las partes alterar el
rgimen de responsabilidad, lo que quiere decir que se trata de una normativa
disponible por las partes y supletoria a sus pactos.

Lo mismo se reitera en el Artculo 2015 del Cdigo Civil.

Pero, por otra parte, estos pactos o convenciones sufren ciertos lmites

No se pueden alterar los elementos esenciales del contrato, ya que este podra
dejar de ser tal o degenerar en otro contrato. Artculo 1.444 del Cdigo Civil.

El pacto no puede envolver una exoneracin de cu lpa grave o de d ol o

fu tu ro.

No operan en el caso de los empresarios pblicos, ya que el Artculo 229

seala que los billetes impresos que los empresarios entregan con clusulas
limitativas de su responsabilidad a una determinada cantidad no los eximen de
su obligacin de indemnizar a los pasajeros y cargadores con arreglo a los
Artculos precedentes, las perdidas que justifiquen haber sufrido, esto es, se
indemniza el dao que se irrogue.

Segn el Artculo 2015 del Cdigo Civil, estas clusulas no son aplicables respecto
del dao que se irrogue a las personas por la mala calidad del carruaje, barco o

18

navo en que se verifica el transporte, ya que el legislador permiti estipular en

contralto slo en los casos en que se refera al transporte de cosas.
PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD.
El Artculo 207 presume que la prdida, avera o retardo ocurren por culpa del porteador es
decir, el incumplimiento del porteador se presume culpable.
As, el reclamante (cargador o consignatario) debe probar que existe una obligacin, que
existi una perdida, avera o retardo y que este ha generado un dao, por su parte, el
porteador puede defenderse desvirtuando la presuncin de culpabilidad, negando los dems
elementos de la responsabilidad o probando la concurrencia de una eximente.
PERIODO DE RESPONSABILIDAD.
Artculo 200. La responsabilidad principia desde que las mercaderas quedan a disposicin
del porteador o sus dependientes y concluye con la entrega hecha a satisfaccin del
consignatario.
REGULACIN DE LA INDEMNIZACIN.
Artculo 209. En el caso de prdida de las mercaderas (incumplimiento total), el porteador
debe pagar el precio que tengan a j u i c i o de peritos en el da y lugar en que se debi
verificar la entrega. La estimacin debe hacerse con sujecin estricta a las indicaciones de
la carta de porte.
Segn el Artculo 210 la misma regla se aplica a la avera de las mercaderas que las
inutilice para su venta o consumo, caso en el cual el consignatario puede abandonarlas
por cuenta del porteador y exigir su valor, pero si la avera slo disminuye el valor de
l a mercanca el consignatario debe recibirlas y cobrarle al porteador el importe del
menoscabo.
Segn el Artculo 206 Inciso 2 en el caso de retardo deben indemnizarse los perjuicios
que el interesado en el arribo de las mercaderas hubiere sufrido por efecto directo e
inmediato del retardo.
Si se ha pactado multa, por el retardo, se faculta al consignatario para hacerla
electiva por el mero hecho de la demora y sin necesidad de acreditar perjuicio,
deduciendo su importe del precio convenido.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR.
Artculo 214. La responsabilidad del porteador por prdidas, desfalcos y averas se
extingue:
1. Por la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos, salvo que
cualquiera de los actos fuere ejecutado bajo la competente reserva.
El canje del original de las cartas de porte prueba la recepcin de las mercaderas
y el pago del porte y gastos. Esto significa que si el consignatario entrega al

19

transportador la carta de porte para recibir la mercanca, se entiende y acredita

que la ha recibido a su satisfaccin y por consiguiente ha pagado.
2. Si el consignatario recibiere los bultos que presenten seales exteriores de
faltas o averas, y no protestare en el acto de usar su derecho.
En este caso estamos frente a un incumplimiento parcial, pero junto a una suerte
de renuncia implcita que la ley infiere del hecho que el consignatario no hace
reserva de sus derechos.
3. Si el consignatario no hace reclamo dentro de las 24 horas posteriores a la
recepcin de las mercaderas y ha notado sustraccin o dao al abrir los bultos.
Tambin es un caso de incumplimiento parcial y una situacin de inactividad
del perjudicado que la ley conjuga para extinguir la responsabilidad del porteador
4. Por la prescripcin de seis meses en las expediciones realizadas dentro de la
Repblica y de un ao en las dirigidas a territorio extranjero.
Esta prescripcin corre desde que debi ser cumplida la conduccin y en el de
avera desde la fecha de entrega de las mercaderas.

EL TRANSPORTE DE PASAJEROS
1. GENERALIDADES.
Son
aplicables al transporte de pasajeros las normas de los Art. 166
a 232 del C.de C. De hecho, el transporte de personas tambin se
incluye en el concepto de contrato de transporte del artculo 166.
Analizamos a continuacin ciertas normas aplicables a la empresa de transporte de pasajeros y
a la circulacin de los vehculos de transporte de personas.
2. ALGUNAS NORMAS APLICABLES A LA EMPRESA DE TRANSPORTE DE PASAJEROS Y
CIRCULACION DE VEHICULOS MOTORIZADOS DE PERSONAS
2.1. Ley 18.696, D.O. del 31 de marzo de 1988
El art. 3 consagra la libertad para efectuar transporte remunerado de pasajeros a nivel
nacional, pblico o privado, individual o colectivo, por calles o caminos, sin perjuicio de
someterse a la normativa y condiciones tcnicas y operativas que dicte el Ministerio de
Transporte y Telecomunicaciones, en materias tales como emisin de contaminantes, seguridad
de pasajeros, -utilizacin de vas, funcionamiento del mercado de transporte de pasajeros, etc.
El M.T.T. tiene la facultad de licitar pblicamente los medios de transporte de pasajeros, de
acuerdo a los principios y procedimientos que este cuerpo normativo dispone.
El M.T.T. crea el Registro Nacional de Transporte de Pasajeros.
Dentro de las facultades de polica administrativa del M.T.T., estn las de suspender servicios
de transporte, cancelarlos, dictar normas tcnicas y otras sobre emisin de contaminantes,
decretar la obsolescencia de vehculos y disponer su salida del parque automotriz, etc. El
cumplimiento de estas normas se encomienda a Carabineros de Chile y a los Inspectores del
M.T.T.
Se concede accin judicial para reclamar de ciertas decisiones del M.T.T. ante el Juzgado de
Letras competente del domicilio del afectado.

20

2.2. Ley 19.040, D.O. del 25 de enero de 1991.

En esta ley se establecen disposiciones acerca de la inscripcin de buses y taxibuses en el
Registro Nacional de Servicio de Transporte de Pasajeros.
2.3. Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Pblico de Pasajeros, D.S.
212 del M.T.T., D.O. 21 de noviembre de 1992.
Se reglamenta el referido registro, concebido como un catastro global en que se inscriben
todas las modalidades de servicio de transporte pblico remunerado de pasajeros y los
vehculos destinados a prestarlos. La inscripcin es requisito para prestar el servicio.
El Registro Nacional se divide en Registros Regionales a cargo del respectivo Secretario
Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones y se divide en servicios urbanos de
transporte pblico de pasajeros (que se presta al interior de las ciudades); servicios rurales de
transporte pblico de pasajeros y servicios interurbanos de transporte pblico de pasajeros.
Se reglamenta la inscripcin en el Registro Nacional.
Se define al servicio de locomocin colectiva como aqul prestado con buses, trolebuses,
microbuses y automviles de alquiler en la modalidad de taxi colectivo.
Enseguida, se establecen normas sobre los servicios de transporte pblico de pasajeros y se
determina con qu vehculo puede desarrollarse cada una de las distintas modalidades de
transporte, definindose los que se entiende por bus, trolebs, minibs y taxi.
Se consagran principios de los servicios de transporte, tales como el de la integridad de los
servicios de transporte colectivo (no pueden interrumpirse, y de hacerlo el que los proporciona
debe ofrecer al pasajero un transporte anlogo por el trecho faltante o el reembolso total del
pasaje); no discriminacin (debe transportarse a todo a quien lo solicite y pague, salvo los
casos de los nmeros 2, 3 y 4 del art. 91 de la Ley del Trnsito, referidos al transporte en
pisaderas, de individuos ebrios, desaseados, que fumen, mendiguen, comercien, no se
comporten o transporten bultos que molesten a los dems pasajeros); la obligacin de
transportar a estudiantes de acuerdo a las tarifas beneficiarias o franquicias aplicables y el
deber de establecer asientos preferentes para personas con discapacidades.
Se establecen normas sobre trazados de servicios y terminales y disposiciones especiales
aplicables al transporte colectivo urbano, colectivo rural e interurbano y pasajeros en taxis.
Se consagran las facultades de fiscalizacin a los Inspectores Municipales, del M.T.T. y a
Carabineros de Chile y se establecen infracciones y sanciones.
2.4. Reglamento de los Servicios Especiales de Transporte de Pasajeros, D.S. 237 del
M.T.T., D.O. 16 de diciembre de 1992.
Este reglamento permite efectuar servicios especiales de transporte con vehculos inscritos en
el Registro Nacional, siempre que no se alteren las condiciones aplicables a ellos y dentro de
las zonas y vas que determinen los Seremis del M.T.T., establecindose las condiciones de tal
transporte, relativas a los pasajeros, equipaje, carga y otras de sus condiciones.
2.5. Reglamento de los Servicios de Transporte por calles y caminos, D.S. 163 del
M.T.T., D.O. 4 de enero de 1985.
Este reglamento determina las condiciones tcnicas de los vehculos que circulan por las calles
y caminos, dentro de los cuales se incluye los vehculos de transporte de pasajeros. Algunas de
sus normas han sido derogadas por reglamentos y leyes posteriores a su dictacin.
En el Ttulo II se regulan los servicios de locomocin colectiva y, dentro de ellas, las
concesiones de servicios internacionales de transporte terrestre de pasajeros y las normas a las
cuales deben someterse los concesionarios.
2.6. D.S. 211, D.O. 28 de septiembre de 1995, reglamenta servicios de Transporte
Pblico Remunerado de Pasajeros desde y hacia Aerdromos y Aeropuertos.

21

Se establecen distintos tipos de servicios de transporte de pasajeros desde y hacia los

aerdromos y aeropuertos civiles pblicos, los que deben inscribirse en el Registro Nacional de
Servicio de Transporte de Pasajeros, en una seccin especial destinada a los Servicios de
Aeropuerto.
Se establecen disposiciones acerca de los vehculos y conductores dedicados a este transporte.

LA AERONAVE
El rgimen jurdico de la aeronave se encuentra establecido en el Ttulo II, Captulos I, II y III,
artculos 27 al 51 del Cdigo Aeronutico; artculos 3, 17, 18, l9, 20 y 2l de la Convencin de
Chicago de l944 y en los Reglamentos sobre Servicios de Trnsito Areo y de Marcas de
Nacionalidad y Matrcula de Aeronaves.
1. Concepto de aeronave
La aeronave se define en el art. 27 del C.A. como todo vehculo apto para el traslado de
personas o cosas y destinado a desplazarse en el espacio areo, en el que se sustenta por
reaccin del aire con independencia del suelo.
Conforme a esta definicin legal, es aeronave todo vehculo o medio de transporte creado por
el hombre para desplazarse de un lugar a otro por va area, sea por reaccin del aire o
sustentacin, como respuesta a una fuerza impulsora que puede ser propia o externa. De tal
forma, es aeronave aquella capaz de generar vuelo por propulsin, sea a reaccin o traccin, y
aquella que efecte el vuelo por un medio no mecnico, como el planeador. En todo caso,
siempre debe estar presente la capacidad de transportar personas o cosas.
Para la Convencin de Pars de 1919, aeronave es cualquier aparato capaz de sostenerse en la
atmsfera gracias a la reaccin del aire. Bajo este antiguo concepto de aeronave se
comprenda todo objeto que fuera creado por el hombre y capaz de sustentarse, pero, a
diferencia de la definicin contenida en el C.A., no era esencial que tuviera la capacidad de
transportar personas o cosas, que s es determinante para aplicar una normativa que regula
esta actividad.
Por su parte, el art. 1 del D.F.L. N 221 de 1931, antigua Ley de Navegacin Area, hoy
derogada por el C.A., defina la aeronave como Todo aparato capaz de elevarse o de circular
en la atmsfera, concepto criticado por que no consideraba ciertos requisitos estimados
esenciales en una aeronave, que s fueron recogidos por el actual art. 27 del C.A., como la
capacidad para circular por el espacio areo y la aptitud para el transporte de personas o
cosas.
2. Clasificacin de las aeronaves
El art. 29 del C.A. establece una clasificacin basada en la propiedad de la aeronave,
distinguiendo entre aeronaves del Estado y Civiles.
Las aeronaves de Estado se subdividen en militares, que son las propias de las fuerzas
armadas, utilizadas para operaciones militares o tripuladas por personal militar en el ejercicio
de sus funciones y las aeronaves de Estado propiamente tales, destinadas a servicios de polica
o de aduana.
Las aeronaves civiles son todas las que no estn comprendidas en la clasificacin anterior, aun
cuando pertenezcan a organismos, servicios o empresas del Estado; a las municipalidades o al
Fisco (art. 31). Por otra parte, segn el artculo 30, las aeronaves civiles se subdividen en
aeronaves de uso comercial y aeronaves de uso no comercial o privado. Entre las primeras se
incluyen las aeronaves destinadas al transporte areo de pasajeros y de mercancas, sea
internacional o de cabotaje, mientras que en las segundas se incluyen, por ejemplo, las
destinadas a los servicios de trabajos areos y de vuelos recreativos o deportivos. Esta

22

clasificacin tiene su fuente en el art. 3 de la Convencin de Chicago de 1944, que las clasifica
en aeronaves de Estado y Privadas.
Esta clasificacin no es absoluta, por cuanto una aeronave puede cambiar su destino en forma
permanente o transitoria, segn permite el artculo 30, letra a), que se refiere al caso en que
una aeronave civil comercial se transforme en militar, sea por orden o requisamiento de la
autoridad; por el caso de un estado de emergencia, o con el consentimiento del propietario o
explotador para ser utilizada en operaciones militares y tripulada por personal militar
comisionado al efecto.
3. Naturaleza jurdica de la aeronave.
La aeronave es un bien mueble que, conforme a lo dispuesto por el art. 567 del C.C. es de
aquellos que pueden trasladarse de un lugar a otro sin detrimento de su sustancia, sea por s
misma (semoviente) o por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Sin perjuicio de su naturaleza mueble, el legislador las somete al rgimen registral de los
Captulos II y III del Ttulo II, lo que se justifica en su importancia econmica, tal como las
naves. As, las aeronaves son hipotecables y su transferencia se sujeta a la solemnidad de
otorgar el respectivo acto o contrato por medio de escritura pblica o instrumento privado
protocolizado ante notario, debiendo inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves, a cargo
de la D.G.A.C.
4. La matrcula o inscripcin de aeronaves.
La matrcula es el acto por el cual se inscribe una aeronave en el registro de un Estado
determinado. La matrcula se caracteriza por que:
a) Es nica: Esto constituye un principio consagrado en la Convencin de Chicago de 1944 y
recogido por el art. 34 del C.A., conforme al cual las naves deben matricularse slo en un
registro.
b) Otorga la nacionalidad a la aeronave : Segn el art. 32 inc. 1, la inscripcin o matrcula
de una aeronave en el Registro Nacional de Aeronaves le confiere la calidad de chilena. Segn
el inc. 2, la nacionalidad se acredita mediante un certificado que es entregado al propietario
de la aeronave inscrita. Concuerda con lo dispuesto en el art. 17 de la Convencin de Chicago
de 1944, cuyo texto dispone que las aeronaves tendrn la nacionalidad del Estado en que
estn matriculadas. El art. 33 del C.A. seala que las aeronaves inscritas en el Registro tendrn
las
marcas
distintivas
de
la
nacionalidad
chilena.
c) Es un acto obligatorio: El art. 37 del C.A. dispone: Ninguna aeronave podr circular en el
espacio areo chileno si no est debidamente matriculada en Chile o en otro pas. Tampoco
podr circular si est inscrita en ms de un Estado o si no lleva estampada sus marcas de
nacionalidad o matrcula.
Se eximen de esta obligacin los denominados vehculos ultralivianos, que son aquellas
aeronaves que no superan los 60Kg. de peso, cuyos propietarios no estn obligados a
inscribirlos.
d) La matricula se efecta en un registro pblico: Segn el art. 32 del C.A. la inscripcin o
matrcula se practica en el Registro Nacional de Aeronaves, Registro Pblico a cargo de un
Conservador designado por la D.G.A.C. (art. 44).
e) La inscripcin de la matrcula es una formalidad por va de publicidad:
La inscripcin es una formalidad por va de publicidad; ella no constituye tradicin de la
propiedad de la aeronave ni una solemnidad del acto o contrato que le sirve de ttulo. Segn el
art. 49, la inscripcin del ttulo de dominio permite que la transferencia produzca efectos
respecto de terceros.
f) Puede cambiarse mediante la cancelacin y una nueva inscripcin: Puesto que cada
aeronave debe contar slo con una matrcula, cuando la propiedad de una aeronave se

23

transfiere a un extranjero o, a la inversa, se adquirieren de l para ser inscritas en Chile, la

inscripcin anterior debe ser cancelada. Para inscribir en Chile una aeronave matriculada en el
extranjero, debe acreditarse previamente la cancelacin de la matrcula anterior (art. 36). Este
principio arranca de lo dispuesto por el art. 18 de la Convencin de Chicago de 1944.
El art. 40 comprende tambin la inscripcin temporal de aeronaves en el Registro, en el caso
en que, a peticin del propietario chileno o extranjero de una aeronave adquirida en pas
extranjero o construida o armada en Chile, para el solo efecto de permitir que desempee
operaciones de entrenamiento y de prueba en el lugar de adquisicin; para su traslado a un
punto determinado del territorio nacional o en aquellos otros casos en que la autoridad
aeronutica lo estime procedente. La inscripcin temporal as concedida tiene una duracin
mxima de 4 meses, renovable por una sola vez y por igual perodo.
g) La matrcula supone un vnculo genuino entre la aeronave y la nacionalidad
chilena: El legislador condiciona la procedencia de la inscripcin a la existencia de un vnculo
genuino entre propiedad d la aeronave y la nacionalidad chilena, esto es, que la aeronave
pertenezca a chilenos, como forma de ejercer un control efectivo sobre stas. Este vnculo se
concreta en el art. 38 que permite matricular en Chile las aeronaves que pertenezcan a
personas naturales chilenas; a personas jurdicas chilenas, entendiendo por tales, para los
efectos de la inscripcin, aqullas constituidas en Chile conforme a la ley chilena, que tengan
en nuestro pas su domicilio principal, su sede real y efectiva, que su presidente, su gerente,
directores, administradores y la mayor parte de su capital sean chilenos. Si la aeronave
pertenece a una comunidad, se exige que la mayora de los derechos comunitarios
pertenezcan a personas naturales o jurdicas chilenas.
h) Permite determinar la reserva area del Estado: Mediante la matrcula, el Estado
puede determinar la reserva area que se conforma por las aeronaves privadas inscritas en el
Registro Nacional de Aeronaves, las cuales integran el patrimonio aeronutico nacional para el
evento de conflicto o emergencia pblica.
i) Permite conocer las caractersticas propias de cada aeronave: La matrcula permite
identificar cada aeronave con precisin, tanto tcnicamente como desde el punto de vista de
su propietario.

5. Cancelacin de la matrcula.
Segn el art. 42, las matrculas en el Registro Nacional de Aeronaves se cancelarn por el
Conservador, de oficio o a peticin de parte, en los siguientes casos:
a) Cuando la aeronave fuere matriculada en el registro de otro Estado;
b) Cuando se compruebe que el titular de la aeronave ha dejado de cumplir con los requisitos
del art. 38, esto es, cuando no exista el vnculo genuino, porque sus propietarios no cumplen
las exigencias relativas a su nacionalidad chilena;
c) Cuando reciba copia de la resolucin de la autoridad aeronutica que declare la prdida,
destruccin, desarme o inutilidad de la aeronave. Esto opera previa investigacin sumaria o
como resultado de una causa tramitada por el respectivo tribunal de Aviacin;
d) Cuando no se hubiere renovado el certificado de aeronavegabilidad en cinco perodos
anuales consecutivos;
e) Cuando se hubiere vencido el plazo de matrcula temporal de 4 meses o su prrroga
previstos en el art. 40; y
f) En los dems casos que seale la ley.

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6. Sistema registral de aeronaves.

Regulado en el Ttulo II, Captulo III del C.A., Art. 44 al 55. Segn el artculo 44, el Registro
Nacional de Aeronaves se encuentra situado en la capital de la Repblica, es pblico y se
encuentra a cargo de un Conservador designado por la autoridad aeronutica, quien tiene a su
cargo los siguientes registros (art. 45):
a) Matrcula y propiedad de aeronaves;
b) Gravmenes y prohibiciones de aeronaves; y
c) Libro Repertorio.
7. El registro de matrcula y propiedad de aeronaves
En ste deben inscribirse los actos, contratos o resoluciones que acrediten la propiedad de la
aeronave y la transferencia, transmisin, modificacin o extincin de su dominio. Debe
inscribirse tambin toda resolucin de la autoridad aeronutica que declare la prdida,
destruccin, inutilidad o desarme definitivo de la aeronave.
En las inscripciones que acrediten la propiedad de la aeronave deben constar sus siglas y
elementos identificatorios, a las que se refiere el art. 33 del C.A. y el Dto. 894 del Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretara de Aviacin, de fecha 27 de diciembre de 1988, Reglamento
de Marcas de Nacionalidad y Matrcula de Aeronaves.
Segn el art. 49 del C.A., para inscribir el dominio de la aeronave se debe acompaar copia de
la escritura pblica o del instrumento privado protocolizado ante Notario que acredite su
adquisicin. Sin esta inscripcin, la transferencia del dominio no produce efectos respecto de
terceros, demostrndose de esta forma que la inscripcin es slo una formalidad por va de
publicidad. Por disposicin del art. 50 del C.A., se inscriben igualmente en este Registro la
posesin efectiva de la herencia, el testamento, si lo hay, y el acto de particin o de
adjudicacin de la aeronave(s) o derechos sobre ella(s), cuando la aeronave(s) formen parte de
un patrimonio hereditario (lo que supone que la aeronave o los derechos sobre ella hayan
pertenecido a una persona natural). Sin estas inscripciones, los herederos y, en su caso, el
adjudicatario
no
podrn
disponer
vlidamente
de
la
aeronave.
A diferencia del registro de propiedad de los bienes races, este registro es de carcter real:
existe una foja y un nmero por cada aeronave, el que contiene las caractersticas y
especificaciones tcnicas de la misma, as como la historia de los actos o hechos jurdicos que
han afectado su propiedad.
8. El registro de gravmenes y prohibiciones.
Segn el artculo 48, deben inscribirse en este registro:
a) Las hipotecas, dems gravmenes y prohibiciones que se constituyan sobre aeronaves y los
crditos privilegiados respecto de stas; y
b) Los embargos, retenciones y medidas precautorias que recaigan sobre aeronaves.
Para inscribir en este registro, es condicin que la aeronave objeto de estas medidas se
encuentre debidamente matriculada en Chile. As, es nula toda inscripcin de un gravamen o
prohibicin en la que no se inserte la individualizacin de la inscripcin en el registro de
matrcula, salvo el caso de aeronaves matriculadas en el extranjero que sean objeto de un
contrato de arrendamiento inscrito en Chile (contrato que transfiere la calidad de explotador),
caso en el cual basta citar su matrcula. Segn el inciso final del art. 51, las prohibiciones y
gravmenes sobre aeronaves que se inscriban en este registro, deben ser anotadas
marginalmente en el Registro de Matrcula.
Pueden tambin inscribirse en este Registro los actos y contratos en virtud de los cuales se
ceda o transmita la calidad de explotador, por ejemplo, el contrato de arrendamiento de

25

aeronaves y el de intercambio bajo la figura de un arrendamiento recproco. Sin esta

inscripcin, opera la presuncin de explotador del inc. 2 del art. 99 del C.A. Esta inscripcin es
facultativa.
9. Modos de adquirir el dominio de las aeronaves
El C.A. no se refiere a ellos, de ah que por la remisin del art. 6 se aplican los modos de
adquirir propios del derecho comn, con la regla especial en materia de tradicin que
exige, para la transferencia de la propiedad de aeronaves, que su ttulo conste por escrito. En
efecto, segn el art. 49 del C.A. para inscribir el dominio de una aeronave se acompaar
copia de escritura pblica o del instrumento privado protocolizado ante Notario, que acredite
su adquisicin. Sin esta inscripcin, la transferencia del dominio no produce efectos respecto
de terceros.
Asimismo, es aplicable el apresamiento, que es un modo de adquirir la propiedad de las
aeronaves propio del derecho internacional y consiste en el ejercicio de la facultad que tiene un
Estado, en caso de guerra o conflicto blico, de apoderarse de las aeronaves militares o
comerciales del enemigo y obtener su posterior declaracin de buena presa.
El comiso tambin opera como un modo de adquirir el dominio de las aeronaves;
consiste en una sancin que se aplica cuando en la circulacin o utilizacin de aeronaves se
violan normas de derecho pblico, o bien, se cometen determinados delitos, por ejemplo,
utilizar alguna aeronave para el trfico ilcito de estupefacientes, o bien, cuando son utilizadas
para cometer el delito de contrabando.
El comiso es regulado en el artculo 42, letra f) que dispone la cancelacin de la inscripcin o
matrcula de una aeronave, de oficio o a peticin de parte, en los dems casos que seale la
ley.
Tratndose de la ocupacin y accesin, debemos precisar que estos modos no tienen
aplicacin prctica en el caso de las aeronaves, pues no existen aeronaves que carezcan de
dueo (res derelictae) o que se encuentren abandonadas.
En el caso de accidentes areos existe una excepcin aparente, donde s opera una suerte de
ocupacin, pero de los restos de una aeronave que no hayan sido rescatados por sus dueos de
conformidad a los procedimientos fijados por la autoridad aeronutica. Pero, en tal estado, los
restos no cumplen con las condiciones necesarias para ser considerados como aeronave en los
trminos del art. 27 del C.A.
10. Reconocimiento internacional del Derecho de Propiedad sobre aeronaves
El derecho de propiedad sobre las aeronaves se reconoce internacionalmente por la
Convencin de Ginebra de 1948, denominada Convenio relativo al reconocimiento
internacional de Derechos sobre Aeronaves, promulgado por Dto. 289 del Ministerio de
Relaciones Exteriores de fecha 17 de mayo de 1961, publicado en el D.O. del 13 de junio de
1961.
Adems de la propiedad, este Convenio reconoce otros derechos sobre las aeronaves, tales
como los que emanan de una compraventa, arrendamiento, hipoteca, fletamento, etc.
Se establecen dos requisitos para brindar proteccin internacional y reconocimiento a estos
derechos, a saber:
a) Que el derecho est constituido en conformidad a la ley nacional de cada Estado y a la ley
del pas de matrcula; y
b) Que est inscrito en el registro pblico de matrcula de un determinado Estado.
11. TRFICO AREO Y AERONUTICA COMERCIAL

26

El trfico o circulacin area se regula en el Ttulo IV Art. 76 al 92 del

C.A. y en el Reglamento para los Servicios de Trnsito Areo, Decreto N 1.087 del Ministerio de
Defensa Nacional, de fecha 9 de diciembre de 1997, publicado en el D.O. de fecha 23 de
febrero de 1998.
El art. 76 del C.A. dispone que la circulacin de aeronaves chilenas ser libre dentro del
territorio nacional y su espacio areo, sujetndolas nicamente a las restricciones que impone
el Cdigo, por ejemplo, la establecida en el art. 82 del C.A., referida a la prohibicin o
restriccin del vuelo o aterrizaje de aeronaves en zonas determinadas del territorio nacional,
por razones de seguridad nacional o de carcter militar.
En cuanto a la circulacin de aeronaves civiles extranjeras, el inciso 2 del art. 76 les hace
aplicables las mismas disposiciones, sealando que, adems, se sometern a lo dispuesto en
los tratados en que Chile fuere parte. El art. 77 dispone que, tratndose de vuelos
internacionales que arriben o salgan de Chile, las aeronaves utilizarn solamente los
aeropuertos. Para este tipo de vuelos se establece, adems, una restriccin consistente en que
estos vuelos, sean de ingreso o de salida del territorio nacional, debern ejecutarse por las
rutas areas o aerovas que determine la autoridad aeronutica, mediante la correspondiente
derrota.
Como excepcin, el art. 80 del C.A. seala que en caso de emergencia, cualquier aeronave
podr aterrizar en aerdromos privados o en superficies que no sean aerdromos; en tal caso,
no podr impedirse el despegue de la aeronave y el comandante de la aeronave tiene la
obligacin de dar cuenta a la autoridad aeronutica, tan pronto como le sea posible, de toda
alteracin
que
efectuare
al
plan
de
vuelo
presentado.
En lo referente a la documentacin necesaria para que una aeronave pueda circular por
nuestro espacio areo, el art. 90 seala que toda aeronave debe portar a bordo:
a) El certificado de matrcula;
b) El certificado de aeronavegabilidad;
c) Las licencias y habilitaciones de la tripulacin;
d) La Bitcora; y
e) Los documentos relativos a la aeronave, pasajeros, carga y correspondencia que exijan los
reglamentos.
En el caso de aeronaves comerciales, ellas deben llevar, adems, un diario de a bordo en el
que se registre cualquier hecho anormal o extraordinario ocurrido durante la operacin del
vuelo, por ejemplo, nacimientos o defunciones ocurridas a bordo. A solicitud de parte
interesada, el explotador est obligado a otorgar copia de estas anotaciones.
LA AERONUTICA COMERCIAL
Segn el artculo art. 95, la aeronutica comercial es la que presta servicios de transporte
areo y de trabajos areos remunerados.
Servicio de transporte areo es toda actividad destinada a trasladar pasajeros o cosas en
aeronaves, de un lugar a otro.
Servicio de trabajo areo es la explotacin de cualquier otra actividad comercial realizada por
medio de aeronaves a cambio de una remuneracin determinada, por ejemplo, servicios de
ayuda con fines meteorolgicos, de fumigacin, de combate de incendios forestales, de
construccin de grandes obras de infraestructura.
La aeronutica comercial se caracteriza por el elemento empresa, esto es, se trata de una
actividad econmica que persigue un fin de lucro.

27

En cuanto a los servicios de transporte areo, el art. 96 dispone que stos pueden ser
regulares o no regulares, nacionales o internacionales.
Servicios de transporte areo regulares son los realizados en forma continua, sistemtica y de
acuerdo con condiciones prefijadas, tales como itinerarios y horarios. Las grandes compaas
areas cumplen servicios regulares comerciales.
Servicios de transporte areo no regulares son todos los que no se realicen en forma continua y
sistemtica, por ejemplo, los charters (fletamento de aeronave para uno o ms vuelos
determinados). Los servicios no regulares se realizan mediante remuneracin, pero en forma
aislada y sin itinerario fijo, bajo formas de charter y taxis areos, tambin conocidos como
vuelos ejecutivos.
La Convencin de Chicago estableci reglas diversas, segn se trate de servicios regulares o no
regulares, contenidas en los artculos 5 y 6.
Por ltimo, el art. 97 distingue entre servicio de transporte nacional e internacional. El servicio
de transporte areo nacional, tambin conocido como cabotaje areo, es el que se efecta
entre dos o ms puntos del territorio de la Repblica, aunque comprenda el vuelo sobre
territorio extranjero.
El servicio de transporte areo internacional se presta entre dos o ms puntos ubicados en
territorio de Estados diferentes, aunque se realicen escalas dentro de un mismo Estado. Es
tambin servicio de transporte areo internacional el que se efecta entre dos puntos del
territorio nacional, cuando se hubiere previsto una escala intermedia en el territorio de otro
Estado.
LOS SUJETOS DE LA NAVEGACIN AREA
Se regulan en los Ttulos III y VII del C.A. y en el D.S. N 624 del Ministerio de Defensa Nacional,
publicado en el D.O. del 16 de octubre de 1994, Reglamento de Licencias al Personal
Aeronutico.
El explotador
Lo define el inciso 1 del artculo 99 como la persona que utiliza la aeronave por cuenta
propia, con o sin fines de lucro, conservando su direccin tcnica.
En igual sentido es definido en el D.S. N 1.087 del Ministerio de Defensa Nacional, de fecha 9
de diciembre de 1997, Reglamento para los Servicios de Trnsito Areo, artculo 1.1.,
publicado en el D. O. de fecha 23 de febrero de 1998.
En cuanto al alcance de este concepto, en el ttulo relativo al empresario de transporte
contenido en el Captulo Primero de este libro, se concluye que los conceptos de explotador y
transportador no necesariamente son idnticos, puesto que -como se distingue entre gestin
aeronutica y comercial-, un explotador puede o no ser, adems, transportador. As, a la luz de
los contratos de utilizacin de una aeronave, cabe la siguiente interrogante, quin puede ser
explotador aeronutico?
En primer lugar, puede serlo el propietario de la aeronave, quien la emplee directamente o por
medio del comandante (a quien tambin se le presume explotador). En segundo lugar, puede
serlo el arrendatario de la aeronave, a quien se transfiere la calidad de explotador, segn lo
dispone el inciso 2 del artculo 101, lo que tambin sucede con quien asume la calidad de
explotador en virtud de un usufructo, en los trminos del N 3 del artculo 766 del C.C.
El explotador es quien mantiene el control tcnico de la aeronave. La Convencin de Roma de
1952 sobre daos a terceros en la superficie considera explotador al que, habiendo conferido
directa o indirectamente el derecho a utilizar la aeronave, se ha reservado la direccin de su
navegacin. Cabe sealar que la Convencin se refiere a la tenencia con la expresin
reservar la direccin.

28

En el inciso 2 del artculo 99 se presume explotador al propietario de la aeronave. Esta

presuncin se desvirta mediante el cumplimiento de una formalidad por va de publicidad,
consistente en inscribir el acto o contrato por el cual se transfiri la calidad de explotador en el
Registro Nacional de Aeronaves. A falta de tal inscripcin, operar el art. 100, que hace
solidariamente responsable al propietario con el explotador por los daos producidos por la
aeronave.
El comandante de la aeronave
Esta regulado en el Ttulo III, artculos 64 al 75. El art. 64 lo define como el piloto al mando,
designado por el explotador para cada operacin area. Toda aeronave debe tener un
comandante.
A falta del comandante designado por el explotador, se presume que lo es quien dirige a bordo
la operacin de vuelo. Que el comandante sea designado por el explotador implica que ste
conserva la direccin tcnica de la aeronave y ejerce su control a travs de la persona del
comandante.
En caso de faltar la persona designada como comandante, la ley establece una subrogacin de
tal autoridad, que procede por medio de un sistema jerrquico entre la dotacin de la
aeronave. La idea es que en ninguna circunstancia la aeronave carezca de autoridad.
Tratndose de la aeronutica comercial, el nombre del comandante debe constar en toda la
documentacin de a bordo.
Los artculos 65 y 69 reconocen al comandante las siguientes atribuciones:
a) Es la nica y mxima autoridad a bordo;
b) Es el encargado de la direccin de la aeronave y su conduccin segura;
c) Goza de potestad disciplinaria sobre la tripulacin;
d) Goza de autoridad sobre los pasajeros;
e) Posee el control total sobre la aeronave y la carga transportada; y
f) Representa al explotador en lo referente al control y tenencia de la
aeronave, especialmente para todo lo relacionado con la celebracin y ejecucin de todos los
actos que fueren imprescindibles para la prosecucin del vuelo, tales como los necesarios para
la atencin y resguardo de pasajeros, equipajes y carga; y para la conservacin, reparacin y
aprovisionamiento de la aeronave.
El ejercicio de estas funciones comienza desde que se inicia la preparacin del vuelo
(inspecciones previas) y finaliza cuando ste concluye. Agrega la norma que, en caso de
interrupcin anormal del vuelo, el comandante ejerce estas funciones hasta que la tripulacin,
los pasajeros y la carga estn en lugar seguro o bajo la responsabilidad de representantes del
explotador o de las autoridades aeronuticas.
Por ltimo, su autoridad no se suspende en puntos intermedios o escalas de una operacin de
vuelo, ni an en caso de accidente, incidente o cualquiera otra contingencia que pueda afectar
la aeronave.
Sin perjuicio de las atribuciones ya vistas, los art. 68 y 70 establecen ciertas facultades
especiales, consistentes en poder desembarcar tripulantes, pasajeros y carga, en una escala
intermedia, por motivos que puedan afectar el orden o seguridad de la aeronave; arrojar
cualquier objeto de abordo, cuando sea necesario para la seguridad del vuelo (por ejemplo, la
echazn de carga); no iniciar o interrumpir el vuelo cuando, a su juicio, peligre la seguridad del
mismo, debiendo comunicar tal decisin a la autoridad y al explotador y negarse a recibir la
aeronave si su revisin personal y controles previos le indican que no se encuentra apta para

29

iniciar la operacin, debiendo indicar claramente al explotador los motivos de su decisin. Si no

cumple con esta ltima condicin, ser responsable de todo perjuicio que su decisin pueda
ocasionar al explotador.
Segn el artculo 67, son obligaciones del comandante:
a) Verificar que la aeronave y la tripulacin mantengan los libros y documentacin exigidos por
la ley o los reglamentos;
b) Cerciorarse que la aeronave est apta para iniciar la operacin de vuelo;
c) Recabar los informes meteorolgicos pertinentes a su ruta, debiendo suspender el vuelo en
caso desfavorable;
d) Inspeccionar y aprobar la estiba de la aeronave e impedir un mayor peso que el autorizado o
una distribucin de la carga contraria a las especificaciones tcnicas;
e) Impedir el embarque de personas y carga que pueda constituir un peligro para la seguridad
de la aeronave;
Cumplir las instrucciones de los servicios de control de trnsito areo, salvo que cumplirlos
resulte peligroso para la seguridad de la aeronave, caso en el cual debe notificar a este servicio
las medidas que adopte;
g) Cumplir y hacer cumplir las normas jurdicas que regulan las operaciones de vuelo;
h) Proporcionar al control de tierra la informacin necesaria para la seguridad del vuelo;
i) En general, adoptar durante el vuelo, las medidas que estime necesarias para la seguridad
de la aeronave, pasajeros y carga.
Por ltimo, todas sus decisiones y fundamentos de acuerdo a sus atribuciones y facultades
deben constar en los libros de a bordo.
El personal aeronutico
Se encuentra regulado en el Ttulo III, Captulo II del C.A., arts. 57 al 60.
Se denomina de esta forma a los sujetos que desempean a bordo de las aeronaves o en tierra
las funciones tcnicas propias de la aeronutica, talas como la conduccin, direccin, operacin
y cuidado de las aeronaves: su despacho, estiba, inspeccin y reparacin; el control de trnsito
areo y la operacin de las estaciones aeronuticas.
Segn el art. 58, el personal aeronutico se clasifica en:
a)
Personal de vuelo, que se refiere al personal que desempea funciones tcnicas
propias de la aeronutica, abordo de aeronaves. A su vez, este personal se divide en tripulacin
de vuelo, que es la encargada de la operacin, mando y funcionamiento de la aeronave. o sus
partes (comandante, copiloto, navegante, ingeniero, radiocontrolador, etc.); y en tripulacin
auxiliar, que es la encargada del cuidado y seguridad de las personas o cosas que se
transporten a bordo.
b)

Personal de tierra, que son todos los otros.

Para el ejercicio de las funciones sealadas, tanto el personal de vuelo como el de tierra,
requieren licencias y habilitaciones que determine la autoridad aeronutica (D.G.A.C.).
EFECTOS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE AREO DE MERCANCAS
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR
OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR

30

Las obligaciones del transportador areo se resumen en tres:

Conducir las mercancas de un lugar a otro, custodiarlas y entregarlas en destino a
quien ellas vayan consignadas.
Estas obligaciones se regulan en el art. 127 del C.A., las normas del C. de C., el sistema
Varsovia-La Haya y en las Condiciones Generales IATA que son aplicables al transporte
internacional en complemento al sistema de Varsovia-La Haya.
Obligacin de efectuar el transporte en la fecha, horario y dems condiciones
estipuladas
El inciso 1 del art. 127 del C.A. establece la obligacin de efectuar el transporte en las
condiciones indicadas. Se trata de la principal obligacin del transportador, redactada de tal
forma que comprende sus dems obligaciones, como la de custodiar las mercancas y
entregarlas en destino, dndole tambin fuerza a toda otra estipulacin incorporada por las
partes. Lo anterior, es sin perjuicio de las normas del Libro II C. de C. que sean aplicables por la
remisin del art. 6 del C.A.
El inciso 2 del art. 127 del CA. dispone que el transportador puede suspender, retrasar y
cancelar el vuelo o modificar sus condiciones, sea por razones de seguridad o de fuerza mayor
que sobrevengan, tales como fenmenos meteorolgicos, conflictos armados, disturbios civiles
o amenazas contra la aeronave, sin que exista responsabilidad para el transportador, puesto
que se trata de situaciones que participan de la misma naturaleza que el caso fortuito y la
fuerza mayor, facultando al porteador para cancelar o modificar la obligacin sealada.
Igualmente, el art. 195 del C. de C. permite al porteador que, una vez iniciado el viaje, deje sin
efecto el contrato o lo suspenda, cuando sobreviniere un obstculo de fuerza mayor. Si 0pta
por la terminacin (pese a que el Cdigo se refiere a rescisin), puede depositar la mercanca
en el lugar ms prximo a destino o retornarla al de su procedencia (lugar de embarque),
cobrndose un porte o flete del trayecto recorrido (flete proporcional), tanto de ida como de
vuelta, no pudiendo sobrepasar del flete integro o pactado inicialmente. Si, en cambio, opta por
la suspensin del viaje, debe continuar tan pronto como se haya removido el obstculo.
Obligacin de conducir las mercancas de un lugar a otro.
Es la obligacin esencial del transportador: la conductio de las mercancas. Se trata de una
obligacin de hacer y de resultado. La obligacin del transportador es acarrear la mercanca y
entregarla en destino a la persona a quien ella vaya consignada, en las mismas condiciones en
que la recibi bajo su custodia al inicio del viaje. As, el transportador paga su obligacin
mediante la entrega de las mercancas en destino. Por el contrario, sino las entrega en el
tiempo pactado o las entrega daadas, es responsable por incumplimiento de esta obligacin
de resultado.
Segn los arts. 129 del C.A., 1.3 y 30 de Varsovia-La Haya, el transporte areo puede
ejecutarse por el propio transportador contratante, o bien, por otros transportadores a quienes
ste encargue el porteo (denominados transportadores efectivos). Esto se permite tambin en
el art. 168 del C. de C. que dispone: Aunque el transporte imponga la obligacin de hacer, el
que se obliga a conducir personas o mercaderas puede, bajo su responsabilidad, encargar la
conduccin a un tercero. Las normas citadas del Convenio Varsovia-La Haya permiten,
implcitamente, ejecutar el transporte por medio de terceros. Segn el art. 1.3, constituye un
transporte nico el que se efecta sucesivamente por varios transportistas, cuando las partes
lo han considerado una sola operacin, aunque sea objeto de una serie de contratos. Cuando
se ha pactado una operacin de transporte por medio de un contrato y ste se efecta por
medio de dos o ms transportadores, la figura lleva implcita la subcontratacin o delegacin
del transporte que hace el transportador contratante (que pact la operacin) a los dems
transportadores
(efectivos).
El art. 30 del Convenio Varsovia-La Haya se refiere a la responsabilidad de los transportadores
que participan en esta operacin, quienes, por el hecho de aceptar a los pasajeros, equipajes o
mercancas en un transporte sucesivo, se consideran partes contratantes del contrato de

31

transporte y se someten al Convenio, respecto a la seccin del transporte que est bajo su
control.
Obligacin de proveer una aeronave en perfecto estado de mantenimiento y con su
tripulacin reglamentaria, en el tiempo y lugar convenidos.
Esta obligacin no est consagrada en el C.A., ni en la Convencin de Varsovia, pero s emana
de la naturaleza de la obligacin de transportar y, adems, se incluye en las Condiciones
Generales IATA para el transporte areo de pasajeros y de mercancas.
Obligacin de recibir las mercancas a transportar en el tiempo y lugar convenidos
Esta obligacin se consagra en el art. 191 del C. de C., El porteador est obligado a recibir las
mercaderas en el tiempo y lugar convenidos.... Por su parte, el inciso 2 de este artculo
establece la responsabilidad del porteador por el incumplimiento de esta obligacin.
Si no se ha convenido un plazo para la recepcin de las mercancas, se aplican las reglas del
transporte terrestre, segn las cuales el transportador debe recibirlas y conducirlas en el
primer viaje que emprenda al lugar a que fueran destinadas (art. 192 C.Com).
A partir de la recepcin de las mercancas por el transportador areo, ste asume su custodia y
consecuente responsabilidad por ellas. En tal sentido el art. 200 del C.Com. dispone: la
responsabilidad del porteador principia desde el momento en que las mercaderas quedan a su
disposicin o a la de sus dependientes... Segn el art. 152 del C.A. el inicio de la custodia
determina el comienzo del transporte areo para los efectos de la responsabilidad del
porteador.
Obligacin de cargar las mercancas convenientemente
Se refiere a esta obligacin la parte final del inciso 1 del art. 191 del C. de C., que dispone: El
porteador est obligado a recibir las mercaderas..., a cargarlas segn el uso de personas
inteligentes... Esta norma se relaciona con lo dispuesto en el art. 67, letra d), respecto a la
obligacin del Comandante de la aeronave de inspeccionar y aprobar la estiba de la aeronave e
impedir un mayor peso que el autorizado o una distribucin de la misma, contraria a sus
especificaciones tcnicas, entendiendo que, para estos efectos, el Comandante acta como
dependiente del transportador, por lo que la falta de observancia de estos deberes acarrea la
consecuente responsabilidad para el porteador areo.
Obligacin de custodia sobre las mercancas
Se trata de una obligacin crucial de todo transportador; de hecho, el art. 167 del C. de C.
seala que este contrato participa, a la vez, de la naturaleza de un arrendamiento y depsito.
La obligacin de custodia sienta las bases de la responsabilidad del transportador y surge a
partir de la confluencia de lo dispuesto en los arts. 199 y 200 del C. de C. y 152 del C.A. La
primera de las normas establece expresamente que el porteador es obligado a la custodia y
conservacin de las mercaderas en la misma forma que el depositario asalariado. El art. 200
agrega que la responsabilidad del transportador por las mercancas principia desde el momento
en que ellas quedan a su disposicin o a la de sus dependientes y concluye con la entrega
hecha a satisfaccin del consignatario. La responsabilidad implica que durante ese mismo
perodo se extiende la obligacin de custodia del porteador.
Por ltimo, el art. 152 del C.A. establece que para los efectos de este captulo, el transporte
areo comprende el perodo durante el cual los equipajes y las mercaderas permanecen bajo
el cuidado del transportador... Esta norma se encuentra dentro del captulo de la
responsabilidad del transportador.
El contenido de esta obligacin consiste en manipular, cuidar las mercancas de acuerdo a su
naturaleza, caractersticas y estado y con sujecin a las instrucciones proporcionadas por el
cargador o el consignatario. Esta obligacin de custodiar est presente en todo el perodo en
que ellas estn bajo su custodia, desde que la mercanca es recibida por el transportador para
su transporte, durante el porteo y hasta que la entrega en destino a la persona a quien vayan
consignadas.

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Esta obligacin, que configura el perodo de custodia y sirve de fundamento a la

responsabilidad del porteador respecto a las mercancas, tambin se consagra en el art. 18 del
Convenio Varsovia-La Haya, norma que hace responsable al porteador por los daos que
sobrevengan con motivo de la destruccin, prdida o avera de equipajes facturados o
mercancas cuando el evento que ha causado el dao se produzca mientras ellas estn bajo su
cuidado, sea a bordo de la aeronave, en el aerdromo o en cualquier lugar, en los casos de
aterrizaje fuera de un aerdromo, a menos que el transportador o sus encargados prueben que
han adoptado todas las medidas necesarias para evitar el dao o que les fue imposible
adoptarlas (art. 20).
Obligacin de avisar la llegada de las mercancas a destino
El art. 13.2 del Convenio Varsovia-La Haya obliga al transportador a darle aviso inmediato de la
llegada de la mercanca al destinatario.
No existe norma anloga en el C.A., pero esta obligacin permite al porteador cumplir con su
obligacin de entregar la mercanca en destino y, de esa manera, se entiende incluida en
aqulla, de acuerdo a lo sealado en el art. 1546 del C. C.
Obligacin de entregar las mercancas en destino
Esta obligacin se establece en la parte final del art. 126 del C.A., conforme al cual el
transportador debe entregar las mercancas a quien vayan consignadas en el lugar de destino.
La persona del consignatario depender de la forma como se haya emitido la carta de porte.
No existe una norma que regule expresamente la forma de efectuar la entrega al consignatario.
En todo caso, del artculo 137, letra c), se desprende que la entrega debe hacerse en el punto
de destino.
Por su parte, si se trata de un vuelo internacional regido por el sistema de Varsovia, el
destinatario tiene derecho a exigir la entrega de las mercancas en lugar de destino (art. 13).
DERECHOS DEL TRANSPORTADOR
Derecho apercibir el precio del transporte, porte o flete areo
El precio o porte es un elemento esencial de este contrato, objeto de la principal obligacin del
cargador o, en su caso, del consignatario, y del correlativo derecho del porteador.
La determinacin del momento, lugar y persona obligada al pago del flete corresponde al
cargador y transportador. Sobre este punto, la prctica es que la obligacin de pagar el flete
corresponda al cargador y se devengue al inicio del transporte, bien sea pura y simplemente al
celebrarse el contrato de transporte, o contra la entrega de las mercancas al porteador, pero
en todo caso, es una condicin para que el porteador efecte el transporte de las mercancas.
Esta prctica se ha recogido en los contratos, sea por la va del acuerdo de voluntad de las
partes que adoptan elementos accidentales del contrato o por que el transportador ofrece sus
servicios en tales trminos y luego introduce estas clusulas en ellos o incorpora las
Condiciones Generales.
Con todo, puede pactarse que el flete se cobra en destino contra entrega de las mercancas al
consignatario. Aqu cobra importancia la naturaleza de estipulacin a favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno de este contrato: se entiende que el pago en destino es un elemento
del contrato de transporte, que el consignatario consiente cuando acepta los derechos y
obligaciones nacidos de este contrato de transporte, esto es, cuando manifiesta su voluntad de
recibir
las
mercancas
consignadas
del
transportador.
A falta de estipulacin, se aplica lo dispuesto en los arts. 211 y 216 N 2 del C. de C. que
permite al porteador cobrar el flete al consignatario y las expensas que hubiere hecho pata la
conservacin de ellas, transcurridas 24 horas de la entrega de las mercancas en destino.
De acuerdo al art. 153, inciso final, el canje de los originales de las cartas de porte prueba la
recepcin de las mercaderas y el pago del porte, disposicin que tambin se confirma en el
art. 214, N 1 deI C. de C.

33

Por ltimo, si el transportador no recibe el pago del flete, puede solicitar el depsito y venta en
martillo de las mercancas que considere suficientes para cubrirse en su crdito, aplicndose la
norma referida al privilegio del transportador sobre los efectos transportados, que segn vimos
en el transporte de pasajeros se establece en el art. 2474 N 2 del C. de C.
Derecho a rehusar condicionar o dejar sin efecto el transporte
Una vez convenidas las partes en el contrato, el transportador areo tiene el derecho a
rehusar, condicionar o dejar sin efecto el transporte, segn lo consagra el artculo 141 del C.A.,
que dispone: El transportador, sin incurrir en responsabilidad, podr rehusar, condicionar o
dejar sin efecto el transporte de cualquier mercadera que pueda ser peligrosa para la
seguridad del vuelo o la higiene de abordo, o que no cumpla con las exigencias legales y
reglamentarias relativas su embalaje y acondicionamiento y a la documentacin y permisos
especiales requeridos.
Esta norma se funda en el incumplimiento, por parte del cargador, de sus obligaciones o de las
condiciones para que la obligacin de transportar sea exigible. Este derecho opera tambin,
aun cuando no se trate de mercancas peligrosas, frente al advenimiento de una circunstancia
fortuita sealada en el inc. 2 del art. 127, que permite al porteador o al cargador cancelar el
vuelo por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes, soportando cada parte sus
propias prdidas. El mismo derecho se establece en el art. 170 del C. de C., que tampoco da
derecho a indemnizacin y que ordena que cada parte soportar sus propias prdidas.
Derecho a reconocer o inspeccionar las mercaderas y verificar las declaraciones
obtenidas en la carta de porte areo
Este derecho se reconoce de forma implcita en el inciso 2 del artculo 139 del C.A. y en el N
2, parte final del art. 11 del Convenio Varsovia- La Haya, que permite al porteador areo
verificar las condiciones consignadas por el cargador en la carta de porte al momento de recibir
el referido documento y las mercancas.
Adems, ambos preceptos sealan que debe dejarse constancia en la carta de porte areo del
estado de las mercancas.
El sentido de la norma es doble: por una parte, permite al porteador inspeccionar la carga, toda
vez que las indicaciones de la carta de porte que se refieran a las caractersticas y estado de la
mercanca son proporcionadas por el cargador y dan lugar a la presuncin de veracidad; y por
otra parte, evitar la proliferacin de reservas acerca de tal calidad o estado que no se funden
en una inspeccin y constatacin de la mercanca.
Derecho a reembolso de los gastos incurridos con motivo del transporte
Este derecho se establece en el artculo 211 inciso 1 del C. de C. que por la va del art. 6 del
C.A. es aplicable al transporte areo.
Privilegio sobre las mercancas porteadas
A este derecho, nos referimos con ocasin del derecho a exigir el pago del flete. Se encuentra
establecido en el artculo 2474 N 2 del C.C.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CARGADOR
OBLIGACIONES DEL CARGADOR
Obligacin de pagar el porte o flete areo
Es la principal obligacin del cargador, a menos que se pacte que el flete deba pagarlo el
consignatario.
Ella se contiene en la definicin del art. 126 del C.A., segn el cual el porteador ...se obliga,
por cierto precio, a conducir de un lugar a otro... O sea, el porteador tiene derecho al precio

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que paga, por regla general, el propio cargador. Nos remitimos a lo sealado en el derecho del
transportador a exigir el pago del flete.
Obligacin de entregar las mercancas al transportador bien acondicionadas y en
tiempo y lugar convenidos
Se refiere a esta obligacin el artculo 180 del C.Com. El cargador debe entregar al
transportador la mercanca para su transporte, debidamente embalada, acondicionada y
consolidada (si se trata de un contenedor) y con la informacin necesaria para su adecuada
conservacin. Estas circunstancias pueden ser verificadas por el transportador a travs de la
inspeccin conjunta a que se refiere el inciso 2 del artculo 139 deI C.A.
El artculo 141 del C.A. dispone que el incumplimiento de esta obligacin permite al
transportador, sin incurrir en responsabilidad, rehusar, condicionar o dejar sin efecto el
transporte de cualquier mercadera que pueda ser peligrosa para la seguridad del vuelo o la
higiene a bordo, o que no cumpla con las exigencias legales relativas a su embalaje y
acondicionamiento.
En cuanto al incumplimiento de la obligacin del cargador de entregar las mercancas al
transportador en tiempo y lugar convenidos, se aplica lo dispuesto en el artculo 182 del C. de
C., que da derecho al porteador areo a solicitar la resolucin (aun cuando el Cdigo se refiere
a rescisin) del contrato y el pago de la mitad del porte estipulado; ello sin perjuicio que el
porteador prefiera llevar a cabo la conduccin, evento en el cual el cargador deber pagarle el
aumento de los gastos. Lo normal ser que estas condiciones se encuentren pactadas y
establecidas en las condiciones del contrato.
Obligacin de suministrar al porteador los documentos necesarios para el libre
trnsito o pasaje de la carga, como tambin las informaciones que faciliten el
transporte
Esta obligacin se encuentra contenida en el inciso 1 del artculo 180 del C. de C., al sealar
que el cargador est obligado a entregar las mercaderas.., y a suministrarle los documentos
necesarios para el libre trnsito o pasaje de la carga. Si el cargador no da cumplimiento a esta
obligacin y si de ello resulta un perjuicio para el transportador areo, se aplica lo dispuesto en
el artculo 183 del C. de C. que dispone: los comisos, multas, y, en general, todos los daos y
perjuicios que sufriere el porteador por estar desprovisto de los documentos indispensables
para el expedito pasaje de las mercaderas, sern de exclusiva responsabilidad del cargador.
Obligacin de someterse ala inspeccin y reconocimiento que el transportador hace
de las mercancas y su conformidad con lo indicado en la carta de porte areo
Esta obligacin es la contrapartida del derecho del transportador a examinar las mercancas y
verificar la efectividad de la indicaciones de la carta de porte areo relativas a la carga, las que
son consignadas en dicho documento por el propio cargador, en especial, las relativas a su
estado aparente. Se contiene implcitamente en el inciso 2 del artculo 139 del C.A.
Obligacin de emitir la carta de porte areo
El art. 137 del C.A. prescribe que para el transporte le mercaderas, se extender una carta de
porte areo.
En el Convenio Varsovia-La Haya, el art. 5.1 seala que todo transportista de mercancas
tendr el derecho de exigir al expedidor que extienda y le entregue un documento llamado
carta de porte areo.
Como hemos sealado, en la prctica la carta de porte es normalmente extendida por el
transportador.
Obligacin de indicar con precisin las indicaciones relativas a la mercanca
sealada en la carta de porte y obligacin de declarar mercanca peligrosa
Ambas obligaciones emanan de las exigencias establecidas en el artculo 140 del C A.

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En cuanto al transporte de mercancas peligrosas, se rige por lo dispuesto en el C.A., en

especial el citado art. 140 y el Dto. N 746, Reglamento de Transporte sin Riesgo de
Mercancas Peligrosas por Va Area, publicado en el D.O. de fecha 19 de febrero de 1990.
Obligacin de indemnizar perjuicios causados al transportador y de pagar los gastos
incurridos con ocasin del transporte
Al respecto, el art. 140 inciso final del C.A, se refiere a los perjuicios derivados de la inexactitud
de las indicaciones hechas por el cargador con relacin con la carga. Este artculo dispone que
el cargador deber indemnizar al transportador y a cualquiera otra persona respecto de la
cual ste sea responsable por todo dao que sea consecuencia de sus indicaciones y
declaraciones irregulares, inexactas o incompletas.
El art. 16.1 del Convenio Varsovia-La Haya hace responsable al cargador por los perjuicios que
la ausencia, insuficiencia o irregularidad de la informacin que le proporcione respecto a la
mercanca o los documentos necesarios para su conduccin.
Tambin, segn la parte final del art. 182 del C.Com., el cargador es obligado al pago del
aumento de los costos que ocasione el retardo en la entrega de las mercancas que debe hacer
al transportador.
En el art. 183 se establece la obligacin del cargador de indemnizar al transportador, cuando
ste haya debido pagar multas o haya sufrido comisos y, en general, resarcirle todo dao o
perjuicio que sufra el porteador por estar desprovisto de la documentacin necesaria para el
expedito pasaje y trnsito de la mercanca.
DERECHOS DEL CARGADOR O EXPEDIDOR
Derecho de exigir la realizacin del transpone en tiempo, forma y plazo pactado
Este derecho es la contrapartida de la obligacin de pagar el flete. Ello por la interdependencia
que existe entre el precio y el transporte: se paga por la conduccin de las mercancas, que es
una obligacin de hacer y de resultado. En consecuencia, cuando el cargador paga el flete,
espera que el transportador cumpla con su contraprestacin y arribe al resultado previsto.
Derecho a disponer de la mercanca
Este derecho emana del C.Com y del Sistema Varsovia-La Haya. El artculo 187 del C. de C.
dispone que el cargador puede variar el destino y consignacin de las mercaderas mientras
estuvieren en camino, siempre que no las hubiere negociado con el consignatario u otro
tercero; y el porteador deber cumplir la orden que para este efecto recibiere, con tal que al
impartrsela se le devuelva el duplicado de la carta de porte.
El requisito de no haberlas negociado significa que la mercanca no haya sido aceptada por el
consignatario u otro tercero a quien se haya transferido la carta. En cuanto a la exigencia de
requerir el duplicado, constituye la forma por la cual el porteador verifica que no se haya
producido un cambio de consignatario y evita que dos consignatarios distintos puedan
reclamar la misma mercanca en destino.
Por su parte, el art. 188 del C. de C. establece que si la variacin del destino exige el cambio de
ruta o un viaje ms largo y dispendioso, el cargador y el transportador acordarn la alteracin
que haya de hacerse en el porte estipulado. A falta de tal acuerdo, el porteador cumplir su
obligacin entregando la mercanca slo en el lugar que seala el contrato, sin responsabilidad
posterior para el caso que hayan cambiado verdaderamente de consignacin y destino.
En la Convencin de Varsovia-La Haya, el derecho de disposicin que el cargador mantiene
sobre las mercancas se regula en el artculo 12 N 1, norma que concede al cargador el
derecho para disponer de las mercancas, ya sea retirndolas del aerdromo de salida o
destino, detenindolas en el curso de la ruta, en caso de aterrizaje, entregndolas en el lugar
de destino o en curso de la ruta a una persona distinta al consignatario indicado en la carta de

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porte areo, o pidiendo su vuelta al aerdromo de partida, en cualquier caso, a condicin de

cumplir con todas las obligaciones resultantes del contrato de transporte: pagar el flete,
entregar mercancas bien acondicionadas, emitir la carta de porte areo y dems
documentacin, etc.
La condicin para el ejercicio de este derecho consiste en que no se puede perjudicar al
transportador areo ni a los dems cargadores o expedidores. Esto ltimo ocurrira, por
ejemplo, en el caso que el transportador acarree en una misma ruta mercancas de distintos
cargadores y para diferentes consignatarios.
Existen otras disposiciones relativas al derecho del cargador para disponer de las mercancas,
regulado tambin en el art. 12 N 2, 3 y 4 de Varsovia-La Haya.
Cuando sea imposible la ejecucin de las rdenes del expedidor relativas a la disposicin de las
mercancas, el porteador debe darle aviso inmediato a ste. Si el porteador se conforma con las
rdenes de disposicin del cargador, sin exigirle la exhibicin de la carta de porte entregada al
cargador, ser responsable del perjuicio que sufra quien se encuentre en posesin de tal carta
de porte areo.
El derecho del cargador para disponer la mercanca termina cuando comience el derecho
anlogo del consignatario, lo que, segn el artculo 13 del Sistema Varsovia-La Haya, ocurre
cuando el documento de transporte llega a su poder, lo acepta y reclama la entrega de las
mercancas.
Privilegio del cargador
Al igual como acontece en el transporte terrestre, el cargador goza de un privilegio sobre los
instrumentos principales y accesorios del transporte, para pagarse las indemnizaciones por
dao, prdida o retardo, con preferencia a todos los dems acreedores del transportador.
Esta norma se encuentra en el art. 190 del C.Com., que es aplicable al transporte areo, por la
va del art. 6 del C.A.
Dispone el Art. 190 del C. de C. que el cargador tiene preferencia sobre todos los acreedores
del porteador para ser pagado del importe de las indemnizaciones a que tenga derecho por
causa de retardo, prdidas, faltas o averas, con el valor de... y dems instrumentos principales
y accesorios del transporte. Se trata de un privilegio de la quinta clase, que segn el art. 2489
del C.C., se paga a prorrata del sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.
Derecho a dejar sin efecto el contrato
Este derecho se contiene en la parte final del inc. 2 del art. 127 del C.A., segn el cual, ambas
partes pueden dejar sin efecto el contrato, soportando cada una sus prdidas, cuando
concurren las circunstancias de caso fortuito, fuerza mayor o razones de seguridad descritas,
tales como fenmenos meteorolgicos, conflictos armados, disturbios civiles o amenazas
contra la aeronave.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO
OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO
El consignatario es la persona a cuyo nombre van destinadas las mercancas y a quien el
transportador debe entregarlas en el lugar convenido. El consignatario puede ser el mismo
cargador que contrat con el transportador (como sucede cuando alguien contrata un
transporte para si) o un terceto distinto, para quien el contrato de transporte constituye una
estipulacin a favor de un tercero.
La identificacin del consignatario es importante para cumplir la obligacin de entregar del
porteador, lo que depender de la forma en que se haya extendido la carta de porte areo,
esto es, nominativamente, a la orden o al portador. Si es nominativa, el consignatario se
individualiza en ella; si es a la orden y se endosa, habr que determinar al endosatario
y si es al portador, el consignatario es su tenedor legtimo.

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Con todo, en el art. 137, letra b) del C.A., se exige que la carta de porte areo individualice al
consignatario, por lo que, aunque la carta de porte sea extendida, adems, a la orden o al
portador, debe contener esta mencin. No ocurre lo mismo en el art. 8 del Convenio VarsoviaLa Haya.
Son obligaciones del consignatario:
Obligacin de presentar el ejemplar de la carta deporte areo al momento de recibir
la mercanca
Esta obligacin deriva de la funcin de ttulo de las mercancas que la carta de porte cumple. Si
ella permite la entrega de las mercancas a la persona a quien el ttulo habilita para recibirlas,
es lgico que el transportador requiera su presentacin como condicin para la entrega de las
mercancas en destino, con el objeto de verificar que est entregando a la persona habilitada
para recibir, esto es, que est pagando correctamente su obligacin de transporte y entrega.
As, de acuerdo al art. 153 del C.A., el canje de los originales de la carta de porte prueba la
recepcin de las mercancas y el pago del porte.
Por su parte, el art. 216 N 1 del C. de C. obliga al consignatario a otorgar al porteador recibo
de las mercancas que ste le entregare en la carta deporte, con indicacin del recinto y fecha
de entrega y el nombre y apellidos del consignatario o de quien reciba en su nombre, aunque
sean menciones distintas a las de dicho documento.
En el Sistema de Varsovia-La Haya, el art. 13 permite al consignatario exigir al transportador la
remisin de la carta de porte areo y la entrega de la mercanca, desde el arribo de esta al
punto de destino.
A diferencia del transporte terrestre y martimo, el ejemplar de la carta de porte areo que
corresponde al consignatario acompaa a la mercanca (art. 138 inciso 2), a cargo del
transportador, debido a la rapidez con que se ejecuta el transporte por aire. Por esta razn, el
consignatario debe hacerse de la carta de porte areo para reclamar la mercanca.
Obligacin de recibir la mercanca y otorgar recibo de ella.
La obligacin de recibir la mercanca es la contrapartida del derecho del porteador a entregarla,
derecho que le asiste por cuanto la entrega es el cumplimiento de su obligacin de transporte y
todo deudor tiene derecho a pagar. La obligacin de recibir se cumple por la aprehensin
material de la mercanca y su retiro de la esfera de custodia del porteador. La obligacin de
otorgar recibo de la mercanca se cumple con el canje de las cartas de porte areo. Si no existe
carta de porte, el canje se reemplaza por un recibo otorgado por el consignatario.
Pagar el precio del transporte cuando sea de su cargo
Segn se dijo, el precio es un elemento esencial de este contrato y debe ser pagado por el
cargador o el consignatario. La determinacin del momento, lugar y persona obligada al pago
del precio corresponde al cargador y transportador, y la prctica es que se pague por el
cargador al inicio del transporte, pero puede pactarse que el precio se cobre en destino contra
entrega de las mercancas al consignatario.
A falta de estipulacin, se aplica lo dispuesto en los arts. 211 y 216 N 2 del C. de C. que
permite al porteador cobrar el flete al consignatario y las expensas que hubiere hecho para la
conservacin de ellas, transcurridas 24 horas de la entrega de las mercancas en destino.
El art. 13.1 del Convenio Varsovia-La Haya da derecho al consignatario a requerir la entrega de
la carta de porte y de las mercancas contra el pago del importe de los crditos y la ejecucin
de las condiciones del transporte consignadas en la carta de porte areo.
De acuerdo al art. 153, inciso final, el canje de los originales de las cartas de porte prueba la
recepcin de las mercaderas y el pago del porte, disposicin que tambin se confirma en el
art. 214, N 1 del C. de C.

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Efectuar las protestas

La protesta es la comunicacin escrita que el consignatario de las mercancas dirige al
transportista, indicando la prdida de las mercancas, su deterioro o el retraso en su entrega.
Ms que una obligacin, es una carga, puesto que su incumplimiento no permite la ejecucin
forzada (efecto peculiar de las obligaciones en su incumplimiento), sino que hace caducar o
precluir los derechos para reclamar por tales prdidas, daos o retraso. Para algunos, la
protesta es una medida conservativa por la que se formula un reparo relativo al estado de las
mercancas que se reciben y habilita al destinatario para reclamar posteriormente la
correspondiente indemnizacin.
Segn el art. 153 del C.A., el consignatario debe formular protesta al porteador,
inmediatamente despus de haber sido notadas las faltas o averas, o dentro de 14 das para
las mercaderas a partir de la fecha de recepcin. En caso de retraso, el plazo para formular la
protesta se extiende a 21 das a contar de la fecha en que la mercanca haya sido puesta a
disposicin del consignatario.
La protesta debe formularse mediante reserva estampada en la carta de porteo por escrito,
dentro de los plazos ya indicados.
A falta de protesta dentro de los plazos sealados, se extingue la responsabilidad del
transportador por tales prdidas, daos o retraso y sern inadmisibles las acciones que se
interpongan en contra del transportador, salvo las que provengan de su propio dolo.
Segn el art. 129, inciso final, cuando existen distintos transportadores areos, sean sucesivos
o efectivos, la protesta puede dirigirse en contra de cualquiera de ellos.
En el sistema de Varsovia-La Haya, la protesta y sus plazos se encuentran establecidos en el
art. 26, norma segn la cual toda protesta debe formularse por escrito, sea en la misma carta
de porte u otro documento, en los mismos plazos que seala el C.A. A falta de protesta, son
inadmisibles
las
acciones
contra
el
transportador,
salvo
fraude
de
ste.
El hecho de que el consignatario reciba la mercanca sin formular protesta alguna, hace
presumir que ellas han sido conducidas y entregadas en destino en las mismas condiciones que
el porteador las tom a su cargo, o sea, que ste cumpli con su obligacin de resultado. Esto
se conoce con el nombre de presuncin de buena entrega, presuncin juris tantum, que admite
prueba en contrario. En este sentido, la funcin de la protesta es dejar subsistentes las
acciones judiciales para reclamar la prdida, dao o retraso. La protesta, por s no desvirta
esta presuncin (que se desvirta por los medios legales de prueba), slo impide la caducidad
de las acciones.
Indemnizar al transportador de los perjuicios causados por l o sus dependientes
Es una obligacin que emana de todo contrato.
DERECHOS DEL CONSIGNATARIO
Derecho a obtener la entrega de las mercaderas en el punto de destino, previo
aviso de arribo dado por el transportador
Se trata del derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin de transporte, custodia y entrega
del transportador, consagrada en la parte final del art. 126 del C.A., que ordena al
transportador entregar las mercancas a quien vayan consignadas en el lugar de destino.
Para determinar la persona del consignatario (el acreedor), hay que estar a la carta de porte y
su posterior transferencia.
No existe una norma que regule expresamente la forma de efectuar la entrega al consignatario,
pero se desprende del art. 137, letra e), que la entrega debe hacerse en el punto de destino. Si
se trata de un vuelo internacional regido por el sistema de Varsovia-La Haya, el destinatario
tiene derecho a exigir la entrega de las mercancas en lugar de destino (art. 13).

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Derecho a solicitar la entrega de la carta de porte

Segn el art. 138, un ejemplar de la carta de porte se emite para el consignatario y viaja
junto a la mercanca. Este ejemplar debe entregarse al consignatario junto a la mercanca.
Por su parte, el derecho del consignatario a pedir entrega de la mercanca en destino envuelve
y conlleva el derecho a solicitar la entrega de su ejemplar de la carta de porte y que le servir
para requerir las mercancas.
El art. 13.1 de Varsovia-La Haya concede al consignatario el derecho para solicitar del
transportador la remisin de la carta de porte areo y la entrega de la mercanca.
Derecho a rehusar la carta deporte areo y/o mercancas consignadas
Es una consecuencia que el contrato de transporte envuelve la estipulacin a favor de un
tercero, en cuya virtud el consignatario puede no aceptar su denominacin de tal. Mientras el
consignatario no acepte su calidad de tal, el contrato de transporte no genera derechos ni
obligaciones para l.
Derechos del consignatario en el sistema Varsovia-La Haya
Los derechos del consignatario se establecen en los artculos 13, 14 y 15 del Convenio. Como
se seal a propsito de las caractersticas de este contrato, ste constituye una estipulacin a
favor de tercero en lo que al destinatario respecta, quien acepta y adquiere su calidad de tal
mediante la carta de porte y posterior reclamo de las mercancas.
Estos son:
Derecho para exigir al transportador la remisin de la carta de porte al momento de
su arribo. art. 13 N1;
Derecho a la entrega de las mercancas contra el pago del importe del crdito y el
cumplimiento previo de las condiciones del transporte, Art. 13 N 1;
Derecho a exigir el aviso del arribo del transportista;
Este derecho se infiere como correlativo a la obligacin del transportador, de dar aviso al
destinatario de la llegada de la mercanca, segn dispone el art. 13 N 2 de Varsovia.
Derecho a formular protestas en contra del transportador;
Ms que un derecho, se trata de una carga. Se establece en el Art, 26 N 2 del Convenio
Varsovia-La Haya, norma que dispone: en caso de avera, el destinatario deber presentar una
protesta inmediatamente despus de haber sido notada dicha avera y, a ms tardar, dentro de
siete das para los equipajes y de catorce das para las mercancas, a contar de la fecha de su
recibo. En caso de retraso, la protesta deber hacerse a ms tardar dentro de los veintin das,
a contar del da en que el equipaje ola mercanca hayan sido puestos a disposicin del
destinatario.
Segn el N 3 del art. 26, el ejercicio de este derecho debe hacerse por escrito, sea en el
mismo documento de transporte o por medio de otro escrito expedido dentro de los plazos
sealados. En el texto original de Varsovia de 1929, los plazos eran ms breves: de 3,7 y 14
das, respectivamente.
Seala tambin el N 3 del art. 13 que no es necesaria la protesta cuando el transportador
reconoce la prdida de la mercanca o cuando transcurre un piazo de 7 das, contados desde la
fecha en que el porteador debi arribar a destino. En tal situacin, tanto Varsovia como
Varsovia- La Haya, autorizan al consignatario para ejercer en contra del transportador las
acciones
de
responsabilidad
emanadas
del
contrato
de
transporte
areo.
Finalmente, segn el artculo 14 de la Convencin, estos derechos pueden ser ejercidos por el
consignatario siempre que cumpla con las condiciones establecidas en el contrato.

40

LAS NAVES
Art. 826 a 881 del Cdigo de Comercio.
Ley de Navegacin, D.L. 2.222 publicado en el D.O. del 31 de mayo de
1978.
LA NAVE EN SI MISMA:
1.-

Concepto:
Toda embarcacin apta para surcar las aguas, tanto martimas como
continentales y apta para recibir y transportar personas o cosas.
Toda construccin apta para recibir y transportar sobre las aguas personas
o cosas.
Lo que caracteriza a una nave es el objeto de su estructura y su destino. De
esto se desprende que se denomina nave a aquella construccin o mquina que
est cientficamente desarrollada para flotar y navegar.
El art. 826 la define como toda construccin principal destinada a
navegar, cualquiera que sea su clase y dimensin.
2.Caractersticas de una Nave.
a) Es una construccin principal o independiente, lo cual excluye del concepto
jurdico de nave a los botes salvavidas que dependen de una nave.
b) Esta construccin debe ser apta para navegar, con lo cual no son naves los
diques, faros, gras, dragas, pontones, etc. Que en las legislaciones modernas se
acostumbra englobar dentro del concepto de Artefacto Naval.
Las naves tienen un nacimiento (momento en que es lanzada al mar o se les
desprende de los astilleros donde se ha desarrollado su construccin). Este
nacimiento se inscribe en un Registro que generalmente se denomina Registro de
Matrcula. Tambin perecen, cuando se hunden, destruyen o desguazan y en el
mismo Registro se les da de baja.
Las naves tienen un nombre que se les asigna por el dueo y se les
distingue por l. Tambin tienen dimensiones que se emplean para singularizarlas.
Dentro del patrimonio de sus dueos, se le atribuye una especie de individualidad
jurdica separada del resto de los bienes de ese mismo propietario. Esta
singularizacin en el patrimonio, no slo comprende a la nave materialmente, sino
adems a todas las cosas que le pertenecen, e incluso a ciertos crditos o ttulos
que tiene la nave para exigir determinadas prestaciones a su favor.
La nave no slo est formada por su armazn y los elementos adheridos a
ella, sino que tambin la integran ciertos elementos accesorios que sirven para que
esta opere normalmente. El art. 827 seala que el concepto de nave comprende
tanto el casco como la maquinaria y las pertenencias fijas o movibles que la
complementan, pero no incluye el armamento, las vituallas ni los fletes devengados.
Pertenencias fijas o movibles son todos aquellos elementos que lleva como
accesorios la nave y que contribuyen a su operacin. Ej. Son pertenencias movibles
de la nave las anclas, las cadenas, los cables que se utilizan para amarrar en los
puertos y sus botes salvavidas, pero no incluye aquellas cosas que son consumibles.
As, no forma parte de la nave el armamento, las vituallas ni los fletes.
La expresin armamento no se refiere a pertrechos de guerra, sino a
aquellos elementos materiales que se consumen mientras la nave opera. Ej. Aceites,
repuestos y combustibles.
El trmino vituallas alude a las provisiones de alimentacin que se llevan en
una nave.
Los fletes devengados no se consideran, en principio, incorporados al
concepto de nave, pero esta excepcin es una presentacin evolucionada, porque
en la idea clsica si se inclua dentro de la universalidad de la nave los fletes que
ella iba ganando.
3.-

Importancia de saber lo que es nave.

Ello tiene importancia para las siguientes operaciones:
a) Para la venta de la nave. Es importante saber lo que naturalmente incluye la nave
cuando es objeto de una compraventa.

41

b) Para la hipoteca de la nave. Se necesita saber que cosas quedan incluidas dentro
de este gravamen real.
c) Para los efectos de ejercitar privilegios reales sobre la nave se requiere saber
hasta donde se extienden.
d) Para los efectos del seguro sobre una nave interesa precisar qu cosas pueden
asegurar con ella o que cosas de la nave son cubiertos por el seguro por naturaleza.
e) Para los efectos de limitar responsabilidad por abandono, que es una facultad que
se otorga al naviero o armador frente a ciertos acreedores. En todo caso, esta
institucin ha evolucionado hacia la constitucin de un fondo de responsabilidad que
reemplaza a la nave y se determina por valoracin especial de ella para los efectos
de construir el fondo. Generalmente se basa en el tonelaje de la nave.
4.-

La nave, bien mueble con atributos especiales.

Se discuti mucho tiempo si la nave deba agruparse entre los inmuebles o
si deba reconocerse que por su naturaleza ella era un bien mueble y
consecuentemente seguir en su rgimen de dominio, tenencia y enajenacin, todas
las reglas generales que el derecho privado asigna para las cosas muebles.
Nuestro Cdigo en el ao 1865 se haba definido por la opinin de asignar al
la nave el carcter de bien mueble, pero sometido a un rgimen especial que se
ver ms adelante.
Este criterio no ha variado y el art. 823 expresa que la nave es un bien
mueble, sujeto a las normas que se establecen en este libro y dems leyes
especiales. Es decir, no obstante ser un bien mueble, hay normas especiales para
algunas relaciones jurdicas relativas a una nave y que pueden ser diferentes a las
que en forma general se dan para cualquier clase de muebles por el derecho civil.
De esta forma, donde no exista una norma expresa, las relaciones jurdicas
respecto de una nave habr que determinarlas de la misma forma que si se tratase
de una cosa mueble cualquiera. Desde ya, se puede advertir que los dos temas ms
importantes en los cuales la nave se sustrae del rgimen comn para los bienes
muebles son los relativos a las formas de transferir su dominio o de constituir el
derecho real de hipoteca sobre ella y el sistema de registro o publicidad a que se les
somete.
5.-

Clasificacin de las naves.

Hay varias clasificaciones que conviene mencionar, porque de ellas se
deriva la aplicacin de normas especficas o la excepcionan a ciertas generalidades.
La primera gran clasificacin distingue entre naves de guerra y naves
mercantes. Las mercantes, a su vez, pueden subclasificarse en naves de comercio
martimo y naves de navegacin interior sin etapas martimas.
Otra clasificacin que aparece de la reglamentacin administrativa es la de
naves mercantes y naves especiales. Hay toda una gama de normas que se aplica a
las naves mercantes que, en algunos aspectos se excluye para las naves especiales.
Por naves especiales se entiende aquellas que no estn construidas para
usarse como medios de transporte de mercancas u objetos dentro de ellas. As, por
ej, son naves especiales las dedicadas a la pesca, a la investigacin cientfica, las
embarcaciones deportivas, etc.
Otra clasificacin distingue entre naves a vela, a remo, a vapor o con auto
propulsin. Esta clasificacin tiene importancia para ciertos requisitos de la
operatoria de la nave. Tambin conviene diferenciar entre naves de cabotaje y
naves de navegacin transatlntica o internacional.
En relacin al tamao de la nave, nuestra legislacin hace una clasificacin
entre naves mayores y menores, refirindola a si sobrepasa o no una determinada
medida de volumen.
Para la medicin de una nave, tarea que toma el nombre tcnico de arqueo
de la nave, as como para su individualizacin, se consideran las medidas
principales y que son:
- Eslora, que es su longitud de proa a popa, distinguindose entre la eslora total y
eslora entre perpendiculares.
- Manga, que es el ancho medido hasta la cara exterior del planchaje en la
cubierta.

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- Puntal, que es la altura medida en el centro de la eslora desde la quilla hasta las
diversas cubiertas. Por cierto, hay variantes en la forma de medirlos y ello
determina algunas denominaciones diferentes.
6.-

Naturaleza jurdica de las naves.

Nuestra legislacin art. 825 asigna a las naves la naturaleza jurdica de
bienes muebles, no obstante aclara que estn sujetas a las normas que se
establecen en este libro y dems leyes especiales, y en defecto de estas normas
especiales, la disposicin agrega que se aplicarn las disposiciones del derecho
comn sobre los bienes muebles.
6.1-

Excepciones al rgimen de los bienes muebles.

Tradicionalmente en el lenguaje jurdico se expresa que el gravamen real
que se constituye sobre una nave para garantizar una obligacin convencional se
denomina Hipoteca de la nave. Pudo haberse llamado perfectamente prenda
sobre la nave, pero el respeto a la norma clsica que era de la esencia de la prenda,
consistente en que la cosa gravada pasara a la tenencia o poder del acreedor, lo
que no ocurre en la garanta real sobre una nave, llev a los clsicos a conformar
esta anttesis denominando hipoteca al gravamen convencional y real sobre la
nave.
Desde que el concepto de prenda sin desplazamiento se generaliz, es
decir, desde que puede existir el gravamen real sobre la cosa dada en prenda sin
necesidad que sta pase en depsito a la custodia material del acreedor, en estricto
lenguaje jurdico, una prenda equivale a una hipoteca. Pero tradicionalmente, el
concepto de hipoteca se asigna a los bienes que no se pueden desplazar de un lugar
a otro y que no salen de la tenencia de su dueo o poseedor cuando se constituye
sobre ellos el gravamen real que garantiza una obligacin.
Para no romper con la idea que una prenda significaba la tenencia material
del objeto de la garanta en manos del acreedor, se elabor la ficcin de legitimar un
gravamen real sobre una nave, bajo el esquema de una hipoteca sin desplazamiento
del deudor al acreedor. Esta costumbre a significado que actualmente se mantenga
el nombre de hipoteca de naves a la prenda constituida sobre una nave.
Adems, todos los instrumentos o convenios internacionales relacionados
con hipotecas y privilegios martimos mantienen la denominacin de hipoteca al
gravamen real sobre las naves, y a fin de evitar confusiones se sigue llamando a
esta especie de garanta real hipoteca de nave.
Lo anterior explica el hecho que en nuestra legislacin, como en todas las
dems se establecen reglas especiales para la hipoteca de una nave, diferentes a
las que el Derecho Comn da para la prenda ordinaria sobre cosas muebles.
Otra de las materias sobre respecto de las cuales no se aplican las normas
del derecho Comn, es la referida a la nave como sujeto pasivo de privilegios reales
que la ley asigna a determinados crditos, ya provengan de obligaciones personales
del dueo o del armador de la nave, o bien, se hayan originado por acontecimientos
o averas martimas que generan esos privilegios. Hay en el Libro III y tambin en
todas las legislaciones comparadas, reglas especiales que no son precisamente
similares a los privilegios que el Derecho Comn pueda establecer sobre los objetos
muebles que pertenezcan al patrimonio del deudor.
Otra de las materias especficas en la cual la legislacin martima se aparta
de las regla del derecho Comn dice relacin con la venta judicial de una nave, ya
se trate de venta voluntaria o forzada. El art. 835 indica el procedimiento precisando
algunas exigencias de publicidad, y en lo dems, seala que la venta judicial se rige
por las normas que el Cdigo de Procedimiento civil establece para la venta judicial
de los inmuebles.
Con esta precisin del art. 835 terminan las dudas y discusiones generadas
en nuestro pas en torno a algunos aspectos de la venta judicial. Como por ej, si la
subasta deba hacerse ante un Martillero Pblico o por el Juez de Letras que conoca
del pleito. La misma aclaracin lleva a concluir que no ser el Martillero quien emita
una factura para producir la tradicin del bien subastado y ser el ttulo para su
registro en las reparticiones correspondientes. Ser la escritura de adjudicacin que
otorgue el Juez, conforme a las reglas procesales del caso, el instrumento legal
encargado de producir todos aquellos efectos.

43

Hay otros aspectos de carcter reglamentario en la Ley de Navegacin que

imponen a las naves exigencias que no existen en la ley comn para los dems
bienes muebles. Se trata de obligaciones que afectan al dueo para cumplir con
ordenamientos de seguridad y polica martima, que no requieren de mayores
explicaciones en este somero bosquejo diferenciador de los dems bienes muebles.
6.2.-

Universalidad de hecho.
Dentro del examen de la naturaleza jurdica de las naves, es preciso sealar
que pueden producirse obligaciones para el dueo o quien ejerce la explotacin de
la nave, que se radican sobre esta. A su vez, la explotacin de una nave genera
crditos o ttulos a favor de terceros. El caso ms grfico es el flete que se gana por
quien explota la nave y el privilegio que se genera respecto de las mercaderas que
se transportan; tambin podemos mencionar el derecho a cobrar premios o
remuneraciones de servicios que se presten a terceros en el mar desde una nave, y
como estos premios enriquecen a la materialidad de la nave en beneficio de ciertos
acreedores.
De las normas que establecen lo que comprende la venta de una nave, y los
accesorios que incluyen en la garanta real de un privilegio martimo sobre la nave,
concluimos que sta es jurdicamente ms que su sola materialidad.
As, por ej, el art. 847 expresa que los crditos enumerados en los art. 844 y
846, gozarn de privilegios sobre los fletes y pasajes correspondientes al viaje en
que tengan su origen. Luego, el art. 848 dispone que los privilegios indicados en el
art. 844 se ejercern tambin sobre las indemnizaciones debidas por daos
materiales sufridos por la nave y sobre las debidas por prdidas y fletes; sobre
contribuciones por daos materiales sufridos por la nave admitidos en avera comn
y sobre las remuneraciones debidas por auxilios en el mar.
A su vez, el art. 840 dice que en caso de deterioro, disminucin o perdida
del bien sobre el cual recae el privilegio, este se ejercitar sobre lo que reste, se
salve o recupere de aquel, o sobre la indemnizacin que pague el responsable.
En los seguros martimos, lo mismo que en los seguros terrestres, se
establece que la indemnizacin que pague el asegurador sustituye a la cosa
asegurada para que los acreedores hagan efectivos sus privilegios sobre la
indemnizacin que paga el asegurador (art. 849). Es decir, hay una subrogacin real
de la indemnizacin por la cosa asegurada que est afecta a crditos y privilegios.
Entre las normas del contrato de transporte de mercancas por mar, al igual
que en las normas de carcter procesal, encontramos disposiciones que asignan
competencia al tribunal del lugar donde se encuentra la nave. As, la notificacin
hecha al capitn de la nave en ese lugar, implica un emplazamiento en forma al
dueo, armador u operador en contra de quien se ejerce la accin que nace por la
nave.
De las disposiciones aparece que la evolucin del derecho martimo ha
contribuido a que la nave sea una buena fuente de crdito y agilice la continuacin
de su aventura martima, formando el concepto de fortuna de mar o
universalidad autnoma de la nave
El sistema clsico del abandono de la nave como facultad para limitar la
responsabilidad civil del dueo o naviero frente a terceros, dejaba impreso el
concepto de universalidad autnoma en el patrimonio naviero deudor, formado
por la nave y su explotacin. Esta nocin se ha expresado clsicamente bajo la
denominacin de fortuna de mar. En el mundo martimo internacional, este
concepto se tiene muy claro y a su sombra naci la figura de la One ship, one
company. Es decir, un empresario de naves que explota varias a la vez, para evitar
interferencias de embargos sustitutivos o comprometer mayor parte de su
patrimonio, forma sociedades independientes por cada nave que explota.
Resumiendo estas ideas en torno a la relacin de una nave y el patrimonio
de su dueo o de quien la explota comercialmente, diremos que si bien se le tipifica
y aisla dentro de aquel patrimonio para todos los efectos legales y de orden prctico
ya mencionados, esto no permite, de acuerdo a nuestra legislacin, afirmar que una
nave constituya un ente jurdico sujeto de derechos y obligaciones, con personalidad
autnoma. Es usual, en el lenguaje martimo, decir que la nave es acreedora, que
sobre la nave se interpone una accin, etc., pero esto no lleva, al menos entre
nosotros, a crearle a la nave una personalidad jurdica independiente.
Posiblemente en los pases donde el derecho de persecucin se identifica

44

plenamente con las acciones in rem, podra hacerse ms real esta idea de
personificar a las naves, pero entre nosotros no es as, tal personificacin simplifica,
en el momento de ajustar responsabilidades a quien demandar o contra quien
dirigirse.
En la prctica moderna las naves se fletan, subfletan, se entregan en
administracin de forma que se produce todo un laberinto por donde el reclamante
o perjudicado tiene que recorrer para descubrir al adecuado sujeto por demandar, a
riesgo de tropezar en una nulidad si no acert con el legitimo contradictor.
Cuando los sistemas jurdicos o la jurisprudencia han reconocido la
legitimidad de demandar a la nave in rem, no se han preocupado tanto de la
necesidad de emplazar a personas, sino de dar por supuesto que alguien debe estar
detrs de esa nave y que debe responder por ella. La ficcin es aqu a la inversa:
Una cosa, una nave, tienen siempre alguna persona tras si, y sta es la emplazada
en la accin in rem, aunque se oculte o est en otro lugar del planeta.
7.-

La nacionalidad de las naves.

Considerando el hecho que la nave es un objeto mueble que se desplaza
surcando los mares desde la rbita de una jurisdiccin local, para arribar a otras
jurisdicciones locales, aparece la importancia de precisar la nacionalidad de una
nave.
Esta relevancia puede sintetizarse en los siguientes aspectos: a) econmico;
b) estratgico; c) jurdico; y d) de derecho internacional.
a)
Aspecto de orden econmico: A los pases les asiste la preocupacin de
fomentar su comercio internacional. A ello apunta su inters de contar con medios
propios para exportar sus materias primas y productos. Adems, para importar, ya
sea materias primas o los dems insumos que requiere el desarrollo industrial y el
abastecimiento interno, las naciones aspiran a lograr una autonoma mnima en la
disposicin de sus medios de transportes. De esta forma procuran, procuran no ser
dependientes de otras, sino tener al menos un rango de libertad o suficiencia en
este aspecto, que sirva al inters nacional en los periodos de escasez de fletes. Esta
independencia se obtiene, en parte, con el desarrollote la propia Marina Mercante y
su proteccin en la respectiva legislacin local.
En los tiempos actuales, los pases en vas de desarrollo han llevado la
iniciativa de mantener leyes locales de proteccin a sus propias marinas mercantes,
reservndoles el derecho a trficos exclusivos o a porcentajes de ellos y
concedindoles a las empresas navieras nacionales diversas franquicias de orden
tributario, y en algunos casos, con bonificacin sobre el precio de los combustibles y
otros consumos de las naves.
El rigor de esta proteccin ha debido ceder, tanto por razones de
reciprocidad como de globalizacin de los intercambios. Pero han sido las ventajas
para las naves llamadas de banderas de conveniencia, con liberaciones tributarias y
menores costos de explotacin lo que en esta poca ha destruido los efectos de las
polticas de proteccin a las flotas mercantes nacionales. Los armadores abanderan
sus naves donde les resulte ms ventajoso para defenderse en una lucha muy
competitiva por tener fletes.
b)
Aspecto de orden estratgico. Es un hecho innegable que la marina
mercante constituye la reserva naval de la respectiva marina de guerra. De ah que,
en la medida de lo posible, se procure que la formacin profesional de los marinos
mercantes tenga el mismo exigente nivel de preparacin que la de los oficiales de
guerra.
El art. 164 de la Ley de Navegacin dispone que los buques de la Armada
Nacional deben proteger y auxiliar a las naves chilenas. A su vez, el art. 98 de la
misma Ley dispone que los Capitanes y dotaciones de todas las naves o artefactos
navales, forman parte de la reserva naval de la Repblica, y se incorporarn al
servicio activo en caso de guerra. Lo mismo podr ocurrir en caso de conflictos
internacionales que amenacen la seguridad del pas, conmocin interna, y otras
calamidades mayores, sealadas en la norma.
c)
Aspecto de orden jurdico. Este constituye para nosotros el plano ms
importante. Aqu nos vamos a encontrar con razones jurdicas de orden plenamente
administrativo y razones que sustentan la infraestructura patrimonial de las naves.
Frente al derecho pblico, se supone que la nave es una continuacin del respectivo
territorio nacional, y por lo tanto, la ley de su nacin se aplicar a los hechos que

45

ocurran en la nave; no slo cuando sta se encuentre dentro de las respectivas

aguas jurisdiccionales, sino tambin en alta mar (ms all del mar territorial que
corresponde al respectivo territorio costero). Por lo tanto, la comisin de un delito en
la nave ser sancionada de acuerdo con la ley de su pabelln.
Por otra parte, todos los trmites administrativos y de publicidad, deben
cumplirse ante los organismos de la nacionalidad de la nave y segn los requisitos y
solemnidades que en esa nacin se prescriban para tales actos o gestiones.
Finalmente, todos los actos jurdicos relativos a la transferencia de una nave
y a los gravmenes y privilegios que le afectan, por regla general, se regirn segn
la ley de su pabelln, es decir, el pas donde est matriculado.
El respecto irrestricto al principio de que toda cuestin relativa a una nave
debe regirse, en primer trmino, por la ley de su pabelln, actualmente a perdido
importancia. Razones poderosas en el plano de la unificacin internacional de la
legislacin martima, han permitido que se regulen en convenciones internacionales,
estatutos jurdicos de aplicacin general, quebrando aquel principio de la
nacionalidad de las reglas aplicables a una nave, para dar paso a otras reglas
uniformes, creadas por el consenso de las mencionadas convenciones
internacionales.
Es importante, adems, establecer y conocer la nacionalidad de la nave, en
funcin de los conflictos de orden internacional en que pueda verse envuelta
(bloqueos de puertos, guerras, etc.) Ello, en atencin a las situaciones especiales
que pueden generarse para las naves de las naciones en conflicto y las de terceros
pases, no slo para la operatoria de ellas con pertrechos de guerra, sino para todo
aquello que se relaciona con el trnsito por los lugares en conflicto o el comercio con
alguno de los bandos en guerra.
7.1.-

La Nacionalidad de la Nave en Chile:

Esta materia est legislada ntegramente en la Ley de Navegacin y en el
Reglamento sobre Registro de Naves y Artefactos Navales.
Sobre los artefactos navales, valen las reglas dadas en virtud de lo
establecido en el art. 838 del Cdigo, que hace aplicables a los artefactos, las
disposiciones del Titulo II del Libro III, en lo que les sea pertinente y sin perjuicio de
lo que la Ley de Navegacin dispone, especialmente para dichos Artefactos sobre su
registro y gravmenes.
Los art. 3, 5, 9 y 10 de la Ley de Navegacin, fijan con precisin esta
materia, asignando a la autoridad martima, que para estos efectos es la Direccin
General del Territorio Martimo y de Marina Mercante Nacional, la funcin de aplicar
y fiscalizar el cumplimiento de dichas normas, as como de los Convenios
Internacionales y de las normas legales o reglamentarias relacionadas con sus
funciones, entre ellas las de preservar la ecologa en el mar y regular la navegacin
en las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional.
En nuestro pas, la nacionalidad chilena de una nave se adquiere por la
inscripcin de ella en el Registro de Matriculas o especficamente por su inscripcin
en alguno de los registros que se mencionan en el art. 10 de la Ley de Navegacin.
7.2.-

Requisitos para matricular una Nave.

Los requisitos para matricular una nave en Chile estn sealados en la
misma Ley y detallados en el Reglamento sobre registro de Naves y Artefactos
Navales.
Para comenzar, se exige que el propietario de la nave sea chileno, adems
de otros requisitos. No obstante, para el slo hecho de matricular una nave en Chile,
no es necesario cumplir con los requisitos relativos a la tripulacin.
7.3.-

La nacionalidad del propietario.

En esta materia la ley distingue entre personas naturales y jurdicas. Para
las personas naturales, bastar con acreditar la calidad de chileno de acuerdo con la
Constitucin Poltica. En caso que la nave pertenezca a ms de una persona o a una
persona jurdica el art. 11 de la Ley de Navegacin dispone la aplicacin de una
serie de reglas, referidas al domicilio principal de la empresa propietaria, su sede
real y efectiva; la composicin de los administradores en el caso de sociedades; el
capital social, y la nacionalidad de los comuneros, segn el caso.

46

8.-

Modos de adquirir las naves.

Se debe distinguir entre las formas como se adquiere el dominio de una
nave, usando la estructura del Derecho Privado, y que se denominan formas de
adquirir la nave del Derecho Comn y algunas formas de adquirir las naves tpicas
del Derecho Martimo. Finalmente se reconoce una manera especfica de adquirir
una nave, que es propia del Derecho Internacional Pblico, cual es el apresamiento.
8.1.-

Modos de adquirir las naves del Derecho Comn.

Entre estos modos encontramos la donacin y la sucesin por causa de
muerte. Para adquirir una nave a travs de estos ttulos no se requiere de ninguna
de las reglas especiales que disponen el Libro III o la Ley de Navegacin. El tema se
rige por las respectivas normas contractuales o de las herencias del Derecho Civil.
8.2.-

La construccin de naves y artefactos navales.

La legislacin especial martima no ha modificado las regla bsicas dadas
por el Cdigo Civil, respecto De los contratos para la confeccin de una obra
material.
Las reglas bsicas dadas por el Cdigo Civil, rigen tambin para la
construccin de una nave. Por lo tanto hay que distinguir, en la construccin de una
nave, si el astillero, el artfice en el art. 1996 del CC., adquiere o suministra
directamente todos los materiales que se requieren para la confeccin de la obra
material nave-, entonces el contrato es de venta. Pero, como lo dice la misma
disposicin, esta venta slo se perfecciona por la aprobacin del que orden la obra.
Por lo tanto, los riesgos de los materiales mientras la nave est en
construccin o su unidad entera, hasta el momento de su entrega final, son de
cuenta del vendedor o astillero.
Cuando los materiales se van suministrando por el que encarg la obra, el
contrato es una especie de arrendamiento para la confeccin de una obra
material. En este caso, los riesgos de destruccin de los materiales con que se
construye la nave los soportar el adquirente, sin perjuicio de las responsabilidades
que pudieren estipularse en el contrato por la negligencia del constructor.
En cuanto a la aprobacin de la obra, para sealar el momento en que se
transfiere el dominio cuando el contratista ha puesto los materiales, hay que
destacar que en la prctica, los contratos para la construccin de una nave, son
complejos, por ello se usan formularios estndares ya probados. La parte delicada
se encuentra en el periodo de prueba de la nave, despus que se ha terminado su
construccin y se puede decir que est operativa, como por ej., quien pagar los
gastos y consumos durante el periodo de prueba. La lgica del CC, que expresa que
la venta no se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la obra, est
sealando que todos esos gastos y consumos de la nave hasta que el comprador
otorgue la aprobacin, sern de cargo del vendedor, es decir, del astillero. Salvo que
se estipule otra cosa. As entonces la tradicin, esto es la transferencia del dominio,
se producir solo con el Acta de entrega final.
Lo mismo rige para los artefactos navales.
8.3.-

Modalidades de adquirir las naves del Derecho Martimo.

Pueden sealarse los siguientes: a) la prescripcin; b) el abandono cuando
se hace en especie; c) el comiso; d) la dejacin; y e) la compraventa.
a)
La prescripcin: Respecto de la adquisicin de una nave por prescripcin,
se aplican los mismos principios del CC en cuanto a los presupuestos para que opere
la prescripcin adquisitiva. El tiempo de posesin se regir por las reglas del CC para
la prescripcin de los inmuebles segn lo dispone textualmente el art. 836.
Debiendo agregar que respecto a las naves se da la presuncin de posesin regular
a favor de quien tenga la nave inscrita en el Registro de Matricula a su nombre art.
830 inc., final.
b)
El abandono: En cuanto al modo de adquirir denominado tradicionalmente
abandono (que no debe confundirse con la dejacin), en esta nueva legislacin
se produce un cambio. Desaparece el abandono en especie. Antiguamente en
algunos pases cuando el dueo o armador haca el abandono de la nave a sus
acreedores, para que estos se pagaran con ella de sus crditos, les asista a esos
acreedores la posibilidad de acordar la continuacin de la explotacin de la nave,
producindose en ese evento una especie de tradicin precaria de la nave a favor

47

de ellos. Esto produca una situacin jurdica compleja, que no afectaba en absoluto
al primitivo naviero armador que haba hecho el abandono de la nave y como no
puede haber bienes sin dueo, haba que suponer que haba ocurrido una
transferencia que ludiramos llamar precaria. Pero, a travs del sistema
evolucionado de la limitacin de responsabilidad por la constitucin de un fondo en
dinero, aquella eventualidad de transferencia n dominio a desaparecido
concretamente.
c)
El comiso: El comiso de una nave es una figura que opera a favor del fisco
o del Estado respectivo, cuando una nave es el instrumento que se emplea para
cometer delitos. Dentro del sistema penal respectivo, se contempla como una
sancin ms al hechor, privarle del dominio de los instrumentos del delito, que
pasan a propiedad del Estado o del Fisco. En Chile esta situacin puede darse con
relacin al contrabando, o bien en alguna otra variedad de delitos en que se haya
podido emplear una nave, ej., trfico de estupefacientes u otras actividades
penadas por la ley.
Tambin se da el comiso en el plano de los conflictos blicos, cuando una
nave enemiga es apresada. Pero la legitimidad del apresamiento debe ser declarada
por la Corte de Justicia Internacional, y conforme a reglas del Derecho Internacional
Pblico.
d)
La dejacin: Se acostumbra mencionar entre los modos de adquirir una
nave, a la dejacin. La Accin de Dejacin es un derecho que otorga la ley al
asegurado en el seguro martimo para exigir del asegurador el pago total de la suma
asegurada en los casos previstos en la pliza o en la ley.
El art. 1198 seala en su inc., 1 La dejacin aceptada o la declarada vlida
por sentencia firme, transfiere al asegurador todos los derechos y obligaciones del
asegurado respecto de la cosa asegurada, por el solo ministerio de la ley. Esta
norma es igual a la que establece el art.553 del mismo cdigo respecto de los
seguros sobre cosas.
Para lo que aqu nos interesa, debe destacarse que es el Ministerio de la Ley
el que produce la transferencia del dominio de la cosa asegurada del asegurado al
asegurador.
La dejacin es un concepto definido en nuestra legislacin sobre los seguros
martimos. Se considera una institucin que pertenece al asegurado como
connatural a toda pliza martima, ya sea de casco o mercancas. El asegurador
podr calificar los hechos que autorizan al asegurado para hacer uso de ella, pero
no puede suprimirla como facultad bsica que facilita el resarcimiento de un
siniestro en beneficio del asegurado.
Conforme al inc., 1 del art. 1198 en esta especie de subrogacin real, se
deja al asegurador ntegramente en el lugar que el asegurado, como dueo de la
cosa asegurada, tena frente a toda clase de terceros. Esto significa que si el
siniestro ocurri por culpa de un 3, el asegurador tendr las mismas acciones para
recuperar o cobrar lo indemnizado al asegurado derivado de aquella responsabilidad
del 3. As tambin puede rescatar, reponer o reparar la cosa siniestrada y en
provecho suyo como asegurador, ya dueo de de las acciones o la cosa siniestrada.
Pero tambin, como continuador en el dominio, soportar las obligaciones
que pesan sobre el dueo de la cosa. Por esto, los aseguradores no siempre estarn
abiertos a aceptar la dejacin. As por ej., si se trata de una nave hundida o varada
en un Puerto, lo que obstaculiza o es un peligro para la navegacin de las dems, la
Autoridad Martima intervendr exigindole al dueo despejar el lugar, en una
faena de elevados costos, que el asegurador puede verse obligado a solventar, aun
despus de haber pagado una prdida total.
En relacin a lo anterior, el art. 132 de la Ley de Navegacin dispone:
Cuando dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional o en ros y lagos
navegables se hundiere o varare una nave, aeronave o artefacto que, a juicio de la
Autoridad Martima, constituya un peligro o un obstculo para la navegacin, la
pesca, la preservacin del medio ambiente u otras actividades martimas o
ribereas, dicha autoridad ordenar al propietario, armador u operador que tome
las medidas apropiadas para iniciar, a su costa, su inmediata sealizacin y su
remocin o extraccin, hasta concluirla dentro del plazo que se fije. Estas faenas
incluirn la carga, cuyos propietarios sern notificados por dos avisos que se
publicarn, en das distintos en el diario que indique la Autoridad Martima
respectiva.

48

Si el propietario, armador u operador no iniciare o concluyere la faena en el

plazo prescrito, se entendern abandonadas las especies y a aquellos se les aplicar
una multa de hasta 2.000 pesos oro por cada tonelada de registro grueso de la nave
o de hasta 50.000 pesos oro en los dems casos. La Autoridad Martima estar
adems facultada para proceder a la operacin de remocin o para vender la nave,
aeronave o artefacto, su carga y los restos, por medio de propuestas pblicas o
privadas.
Lo anterior es sin perjuicio de otros apremios, arraigos o embargos, respecto
de la persona o de los bienes del propietario, armador u operador, para obtener el
cabal cumplimiento de la resolucin de la Autoridad Martima que ordena el retiro,
extraccin, despeje o limpieza del rea.
Las obligaciones que conforme a este prrafo correspondan al propietario,
armador u operador, sern siempre solidarias entre ellos.
Todo lo anterior explica que el mismo inc. 2 del art. 1198 haya dado al
asegurador una salida razonable para evitarle el incremento del siniestro. Dispone
este inc.: Sin embargo, mientras no est aceptada la dejacin o dictada sentencia
firme que la declare vlida el asegurador podr reconocer su obligacin de
indemnizar la perdida total del objeto asegurado y rechazar la transferencia de la
propiedad de la cosa asegurada.
e)
La compraventa: Obviamente, el acto jurdico ms importante relativo a
las naves es el de su compraventa. Se distingue entre compraventa privada y
compraventa judicial, y esta a su vez puede distinguirse entre compraventa judicial
voluntaria y judicial forzada.
La ley de Navegacin estableci un rgimen para regular la tenencia y la
transferencia de las naves, hacindose una distincin entre naves mayores y naves
menores. Se alude a esta materia, porque el sistema legal creado para las naves es
diferente al sistema que la ley comn seala para la transferencia de los bienes
muebles en general.
En el sistema de tenencia y transferencia establecido para las naves se han
dispuesto requisitos mnimos externos o solemnidades formales, para procurar
claridad sobre estas materias. Tambin se ha establecido una publicidad mnima,
adecuada a la importancia econmica que desempea una nave que est siendo
operada y movindose da a da de un punto a otro.
Si bien el sistema escogido por Chile, pudiramos decir que no corresponde
a una teora determinada, en todo caso satisface en la misma forma que lo hacen la
mayora de las legislaciones extranjeras, ese rigor mnimo que se requiere para
negocios de importancia, a la vez que no significa un entrabamiento exagerado a los
cambios en la tenencia o propiedad de las naves.
El art. 832 dispone que La enajenacin de naves mayores por acto entre
vivos y la constitucin de Derechos Reales sobre ellas se efectuar por escritura
pblica cuando ocurran en Chile.
Esos mismos actos, cuando se trate de naves menores, dispone el inciso 2
del mismo art. debern constar por escrito y las firmas de los otorgantes ser
autorizadas por notario.
Para determinar cundo se reputa mayor o menor una nave, el mismo art.
832 indica que se estar a lo que disponga la Ley de Navegacin que para estos
efectos, atiende al tonelaje de Registro Bruto (sobre cincuenta toneladas de Registro
Bruto son naves mayores).
Contratos celebrados en el extranjero: Cuando estos se otorgan fuera
del territorio, ellos se regirn por la ley del lugar de su otorgamiento. Pero, la
transferencia del dominio y la constitucin de derechos reales que puedan producir
efecto en Chile, debern constar, a lo menos, en instrumentos escritos cuyas firmas
estn autorizadas por un Ministro de Fe y adems, se anotarn en los Registros
respectivos en Chile.
Cuando los actos o contratos se otorgan en el extranjero, nuestra ley no
hace distincin entre naves mayores o menores y slo se han puesto exigencias a
tales actos cuando ellos hayan de producir efectos en Chile.
Venta judicial de la nave: La venta judicial puede ser voluntaria o
forzada.
La razn ms importante por la cual todas las legislaciones se han ocupado
de contemplar la venta judicial voluntaria de una nave, dice relacin con la extincin
de los privilegios reales sobre la nave, que producen en su explotacin. As, el art.

49

834 indica que la enajenacin voluntaria no judicial de la nave hecha dentro o fuera
de la Repblica incluye todas las responsabilidades que le afecte, y que, a su vez el
art. 842 seala entre otros puntos, que los privilegios que la ley establece sobre una
nave, otorga al acreedor respectivo el derecho a perseguir la nave en poder de
quien se encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los dems
acreedores, segn el orden establecido en estas mismas reglas.
Cuando se vende la nave, se vende esa universalidad jurdica que ella
constituye, y consecuentemente, los crditos que tienen privilegios sobre ella no
caducan ni se pierden. Por lo tanto, el nuevo adquirente, aunque nada se hubiere
estipulado en el contrato, a veces tendr que enfrentar gravmenes reales que no
tuvieron la publicidad para que el comprador les hubiere detectado oportunamente.
Ej., un crdito por suministros de combustibles, o piezas de repuestos, un crdito
por servicios en el mar o de origen laboral.
Por ello, como una manera de limpiar la nave de aquellos gravmenes
reales, se establece esta formula que se denomina De la Venta Judicial Voluntaria
de la Nave, y esta operacin precisamente, tiene por efecto poner trmino a los
privilegios o gravmenes reales que estuvieren afectando a la nave en la forma que
se establece en las mismas legislaciones. As el art. 855 dispone que los privilegios
martimos terminan: 2 por la Venta Judicial de la nave sea voluntaria o forzada,
desde su inscripcin en el registro pertinente, o transcurridos 30 das consecutivos
contados desde el da de la subasta, debiendo aplicarse el plazo que resulte menor.
Obviamente si alguna parte del precio hubiere quedado pendiente de pago, aquellos
acreedores privilegiados podrn ejercitar el privilegio sobre ese saldo insoluto de
precio.
9.-

Del dominio de las naves en construccin.

Para ubicar al dueo de la nave en construccin, habr que estarse, en
primer lugar, a las estipulaciones que contenga el contrato mismo celebrado entre
el astillero y quien encarg la construccin. A falta de tales precisiones habr que
examinar si la nave se construye bajo alguna formula contractual de las
denominadas por administracin o por suma alzada.
En los contratos por administracin, generalmente, es el que encarga la
obra quien compra o suministra los materiales, y en este caso la nave o los
materiales que se acopian para ella, pasan a ser de su propiedad, desde que se
ponen al costado de la plataforma o asiento de la construccin. Ilustra lo anterior lo
dispuesto en el art. 874 respecto de lo que comprende la hipoteca de una nave en
construccin.
El concepto de Construccin por Suma Alzada corresponde al proceso en
que el astillero se obliga por un precio global a entregar la nave construida segn su
diseo y planos suministrados por el que encarga la obra o por una empresa que se
dedica a tal servicio o preparado por el mismo astillero. Segn el CC, esta especie
de contrato es una venta y los riesgos de la cosa durante la construccin son del
astillero.
Internacionalmente existen formularios de contratos para la construccin de
naves. En estos, generalmente se asigna la propiedad de la nave al que la encarga,
an en su etapa de construccin, como una manera del astillero de liberarse de los
riesgos de siniestros que puedan ocurrir durante esta etapa, e independientemente
de que la construccin se haya convenido sobre costos globales reajustables o
pagos en parcialidades y con crditos del astillero, hasta por tiempo ulterior a la
entrega de la nave.
10.-

Los artefactos navales.

El art. 826 inc 2 seala Artefacto naval es todo aquel que, no estando
construido para navegar, cumple en el agua funciones de complemento o de apoyo
a las actividades martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de recursos, tales
como diques, gras, plataformas fijas o flotantes, balsas u otros similares. No se
incluyen en este concepto las obras portuarias aunque se internen en el agua.
La necesidad de dar una definicin ms o menos ajustada, de los artefactos
navales, es una preocupacin relativamente nueva en el Derecho Martimo. La
inquietud es creciente debido a la necesidad de definir jurdicamente que son las
plataformas de prospeccin o de explotacin de recursos de la fauna martima o de

50

los recursos del subsuelo de los ocanos, o de la superficie o del fondo del mar (rico
en recursos minerales y orgnicos).
La gran interrogante: Tienen la calidad jurdica de una nave?; Son bienes
muebles o inmuebles?; Qu estatuto jurdico corresponde aplicarles segn su
naturaleza y en el silencio de la ley?
Esta materia ha sido largamente discutida sin llegar a un criterio nico.
10.1.-

Nuestra legislacin sobre artefactos navales.

Respecto de las plataformas, se distingue entre las que son construidas para
quedar fijamente radicadas en un punto del mar y aquellas que por su construccin
o por la manera como anclan en el mar se puede prever que son aptas para
moverse a uno o varios lugares.
Las primeras, son construidas sin la intencin de trasladarlas como unidad o
un solo todo, despus de prestar servicios en un lugar ni es ello materialmente
factible. A estas plataformas se les aplica el rgimen de los inmuebles. Las
segundas, en cambio, mientras estn ancladas o se estn moviendo pueden estar
sometidas a lo que se denomina peligros o riesgos del mar y consecuentemente son
asimilables, en lo que sea compatible, a las naves comerciales.
11.- La matricula de Naves en Chile.
La nacionalidad Chilena de una nave se acredita en nuestro pas por la
inscripcin de ella en el registro de Matricula correspondiente.
11.1.- Finalidades ms importantes del Registro de Naves.
a) De Publicidad: Se trata de un Registro Pblico, consecuente, est a disposicin de
cualquiera que desee consultarlo.
b) Al ser un Registro Pblico nos permite conocer la pertenencia de una determinada
Nave o Naves, segn lo indique la Inscripcin en el Registro, adems nos permite
saber los gravmenes reales que afectan a la Nave.
c) Para fines estadsticos, para reflexiones econmicas y para medir la capacidad de
transporte de carga que tiene una flota mercante, segn los datos que arrojen esos
registros.
d) Permite a los organismos encargados de la defensa nacional apreciar el potencial
de la Reserva Naval que signifique la respectiva flota mercante.
11.2.- Efectos Jurdicos de la Inscripcin.
Adems de todas las consecuencias legales que derivan de atribuirle
nacionalidad a una nave, como se ha dicho, se siguen de la inscripcin otros efectos
jurdicos de carcter privado. Esto no es idntico en todos los pases, pero cual ms
cual menos, de una manera u otra, se reconoce al que tiene a la nave inscrita a su
nombre, que por lo menos es su legitimo tenedor o detenedor.
En Chile el artculo 13 inc. 2 de la Ley de Navegacin dispone: Se presumir
poseedor regular de la Nave la persona natural o Jurdica a cuyo nombre figure
inscrita en el Registro de Matricula Respectivo, salvo prueba en contrario.
De esta manera, en nuestra legislacin, la inscripcin de la nave produce una
presuncin de posesin regular.
Es preciso no confundir el Rgimen Jurdico de las Naves con el Rgimen
Jurdico de Inmuebles establecido en el Cdigo Civil y en las Leyes y Reglamentos
complementarios, aunque para diversas materias el Cod. de Com. y la Ley de
Navegacin y su Reglamentacin hacen aplicables a las Naves las normas que el CC
da para los inmuebles, esto no significa que se haya tenido la intencin de aplicar
toda la operatoria de la transferencia de los bienes inmuebles.
En el Rgimen sobre los inmuebles, cuando estos se adquieren por acto entre
vivos, requieren de un ttulo y del modo de adquirir llamado Tradicin, la cual es
solemne, consistiendo esta solemnidad en la inscripcin en el registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races respectivo.
En el Derecho Martimo, como las Naves son muebles, debemos llegar a la
conclusin que la adquisicin del dominio de una Nave por acto entre vivos se opera
en virtud de una tradicin, justificada en un titulo traslaticio de dominio, pero esta
tradicin no es solemne como la de los bienes races, porque por mucho que se le

51

quiera imputar efectos traslaticios de dominio a la inscripcin en el registro de

matriculas nunca ha estado en la idea de nuestra legislacin atribuir a la inscripcin
en el registro ese efecto exclusivo de operar la tradicin de una nave.
Es decir, como lo sealan las reglas generales del CC, la Tradicin de los
bienes muebles, y tambin de la Nave, puede hacerse entre presentes, cuando el
vendedor se la entrega material o fsicamente al comprador, significando con ello la
intencin de transferir el dominio, o de cualquier otra forma ficta o simblica que
suponga la intencin de transferir por un lado de entregar en dominio y por otro
lado la intencin de recibirlo tambin en dominio, siendo vlidos para la nave a este
respecto los ejemplos del artculo 684 del CC.
Nada impide que las partes estipulen que la autorizacin de la
Inscripcin de la compraventa por la autoridad en el Registro de Matriculas
tenga para dichas partes el efecto de operar la Tradicin.
11.-3 Clasificacin del Registro de Naves:
No slo se matricula la tenencia de una nave, sino tambin se inscriben en los
Registros que lleva la Autoridad martima correspondiente otros actos relativos a las
Naves o artefactos Navales que requieren de publicidad, ya sea como solemnidad o
como medio de constitucin de gravmenes.
Para estos efectos la ley ha creado los siguientes registros:
a) Registro de Matricula de Naves Mayores.
b) Registro de Matricula de Naves Menores.
c) Registro de Matricula de Naves en Construccin.
d) Registro de Artefactos Navales y
e) Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones.
Completando la idea de publicidad agrega el art. 10 de la Ley de Navegacin
que Las transferencias o transmisiones del dominio de las naves, debern anotarse
al margen de su inscripcin en el Registro de Matrcula, bajo sancin de ser
inoponibles a terceros.
Para distinguir entre una nave mayor y una menor hay que tomar en cuenta
el tonelaje de la nave, y para estos efectos el Reglamento alune al Tonelaje
Grueso.
La operacin de medir una nave se denomina su Arqueo, que tcnicamente
consiste en medir su volumen. Al respecto encontramos dos conceptos, el tonelaje
bruto o grueso y el tonelaje neto.
El tonelaje bruto o grueso comprende todo el espacio fsico que cabe dentro
del casco de la nave.
El tonelaje neto slo considera los espacios tiles para ser cargados en la
nave, o
sea, debe descontarse al tonelaje bruto o grueso el espacio que
corresponde a las maquinarias y a las habitaciones, ya sean de tripulantes o
pasajeros.
El Arqueo de las naves es un proceso tcnico que se realiza por las
autoridades administrativas encargadas de establecer la dimensin de las naves,
por el astillero que la ha construido o por la sociedad de clasificacin que informa
sobre sus caractersticas.
Chile adopt la forma de medir establecida en el Convenio Internacional Sobre
Arqueo de Naves, entendindose, de acuerdo con esta convencin, que el tonelaje
bruto o grueso comprende todo el espacio fsico que cabe dentro del casco de la
nave hasta su cubierta principal, es decir, lo que cabe dentro de los espacios
internos o cerrados de los buques.
El Registro de Matrcula de Naves Mayores est a cargo de la Direccin
General del Territorio Martimo y de la Marina Mercante. En Chile existe un solo
Registro para las matrculas de naves que midan ms de 50 toneladas.
Los Registros de Matrcula de Naves Menores estn a cargo de las Capitanas
de Puerto y en ellos se inscriben las naves Menores, cualquiera que sea su actividad.
La inscripcin debe practicarse en la Capitana de Puerto que tenga competencia
jurisdiccional en la zona martima donde opera habitualmente la nave.
El Registro de Matrcula de Naves en Construccin tambin comprende los
Artefactos Navales. Este Registro tiene por objeto facilitar la hipoteca de dichas
unidades, facilitando los crditos durante su construccin. La creacin de estos

52

Registros permite constituir hipoteca sobre vellos, aunque no se encuentren an

plenamente singularizados.
Se exige un requisito mnimo, cual es que el Artefacto o Nave que se est
construyendo adquiera al menos una individualidad. En nuestro sistema se ha
estimado que la Nave o el Artefacto en construccin la adquiere desde el momento
en que se pueden indicar las menciones contenidas en el art. 873.
Como concepto general, los artefactos navales tienen un estatuto jurdico
paralelo al que nuestra legislacin ha dado para las naves.
Para determinadas materias el legislador ha indicado explcitamente que las
reglas de un Ttulo o de un Prrafo se extienden tambin a los Artefactos Navales.
Esto quiere decir, que en materias especificas, la institucin propia del D Martimo
regulada por algn Ttulo o Prrafo, tambin se aplica a los Artefactos Navales. Pero
siempre teniendo presente la idea general del art. 838 que, si bien se ubica y alude
al Ttulo II del Libro III, tiene la adjetivizacin de que las normas le sern aplicables a
los Artefactos Navales en lo que les sean pertinentes.
Los artefactos navales tienen nacionalidad y deban matricularse cumpliendo
con las normas pertinentes de la ley de Navegacin.
Con respecto a los Privilegios y a la Hipoteca Naval, Titulo III, aparece la
necesidad de ver que materias no le son pertinentes. En el Prrafo V de este titulo
se incluye como susceptibles de hipoteca naval y de prenda a los artefactos navales
mayores y menores, respectivamente. Consecuentemente, podemos decir que sin
lugar a dudas, los artefactos navales pueden ser hipotecados si miden ms de 50
toneladas, y que pueden darse en prenda los artefactos que no alcancen a esa
dimensin. Tambin pueden darse en hipoteca los artefactos navales en
construccin.
Respecto de los dems privilegios sealados en los art. 844 y 846, estos
tambin pueden gravar a un artefacto naval en construccin. Pero, el art. 858
agrega otra exigencia: el artefacto debe encontrarse a flote.
Tambin pueden quedar afectos, excepcionalmente de acuerdo con las
disposiciones de la Ley de Navegacin a las responsabilidades reales por perjuicios
en el derrame de hidrocarburos u otras sustancias nocivas. Y estos privilegios se
regularn en el orden preferencial sobre los dems privilegios, en la forma que se
alude en la misma Ley de Navegacin (art. 142 y sgtes.)
Tampoco le son aplicables a los artefactos las normativas sobre la
representatividad de los agentes de nave y del capitn de la nave respecto de su
naviero. No se concibe el agenciamiento de naves respecto de los artefactos
navales, como tampoco se concibe que el gerente, administrador o jefe de la planta
industrial que funcione en el artefacto naval deba tener el ttulo de Capitn o de
patrn de la embarcacin. Dada la naturaleza de sus funciones, no se ve porque
debe estar revestido de aquel complejo mandato legal que le asignan todas las
legislaciones al Capitn, como representante de la autoridad pblica y factor del
naviero.
No les son aplicables las normas sobre averas gruesas porque no se divisa la
situacin de inters comn entre nave y carga que es una de los prerrequisitos para
que puedan darse los dems requisitos inmediatos de las averas comunes.
Finalidad de los Registros:
Los Registros que se han creado en Chile con relacin a las naves y a los
artefactos navales, y que se han puesto a cargo de la Direccin General del territorio
Martimo y de la Marina Mercante, y de los rganos subalternos, que lo son las
Capitanas de Puerto, apuntan a las siguientes finalidades:
a)
Los que registran o matriculan la posesin o dominio y que tienen por
finalidad precisamente dar publicidad en el sentido administrativo, y para la
acertada ubicacin patrimonial de esos bienes. Esto son el registro de Matricula de
Naves Mayores, y los Registros de Matriculas de las Capitanas de Puerto.
b)
Los registros de Matricula de Naves en Construccin o Artefactos Navales en
Construccin.
Si se trata de naves o artefactos mayores se matricularn en sendos registros
que son llevados en la direccin misma del territorio martimo y si son menores, en
los registros de naves menores o de artefactos navales menores correspondientes al
lugar donde cumplen sus finalidades.

53

Segn los trminos de la ley de Navegacin no es obligacin matricular una

nave o artefacto en construccin. Esto queda a la voluntad de su dueo y como se
dijo estos Registros slo tienen por finalidad facilitar la constitucin de garantas
reales sobre la correspondiente nave o artefacto en construccin.
Pero si obliga la ley a quien a matriculado una nave o artefacto en
construccin en estos registros, a requerir, luego de terminada la construccin que
respectivamente ese bien sea matriculado en el respectivo registro permanente.
c)
El Registro de Hipotecas, gravmenes y prohibiciones, se refiere solo a las
naves mayores, y consecuentemente es llevado directamente en la Direccin
General del territorio Martimo.
Este Registro tiene por finalidad dar publicidad a los actos que en l se
contienen, y adems, la inscripcin en l es requisito de validez para las hipotecas y
dems Derechos reales que graven a las Naves que midan ms de 50 toneladas de
Registro Grueso. En cuanto a un Artefacto Naval Mayor, si este sigue el rgimen de
las Naves, para la validez de la garanta real hipotecaria, tambin deber inscribirse
en este registro.
La ley alude a que este Registro es de hipotecas, gravmenes y prohibiciones.
Qu otros actos deben o pueden tambin inscribirse en este registro?
Dice el art. 20 inc. 2 de la Ley de Navegacin: Para que surtan efecto
respecto de terceros, debern inscribirse tambin en este Registro las Prohibiciones,
Medidas Precautorias y Embargos que afecten a una nave mayor; es decir, es por
razones de oponibilidad frente a terceros y no por razn de requisito de validez que
deben inscribirse en este registro las prohibiciones de gravar o enajenar u otras, las
medidas precautorias y los embargos que afecten a una nave mayor.
La misma disposicin legal citada expresa: no obstante, las prohibiciones
judiciales de zarpe de una nave y su alzamiento slo requerirn ser notificadas a la
Autoridad martima que corresponda.
La debida armona y correlacin en la interpretacin de los textos legales lleva
a entender que la excepcin de inscripcin en el Registro de Prohibiciones respectivo
de una medida precautoria de prohibicin sobre naves se ha referido slo a la nueva
medida especial de arraigo o retencin creada por el art. 1231 del C. de C.
En cuanto a los gravmenes sobre las naves menores y su registro o
inscripcin lo veremos al tratar sobre la Prenda de las Naves Menores.
Segn lo explicado anteriormente aparte de la inscripcin que se exige como
requisito de solemnidad, la importancia de una inscripcin cuando slo es requerida
como medida de publicidad est en que quien tiene el derecho o crdito protegido
por una accin que goza de privilegios sobre la nave, cuando inscribe la medida
cuando inscribe la medida en este registro, radica y gana privilegios con respecto a
otros privilegios no especificados, o de igual rango que posteriormente puedan
gravar a la misma nave en su posterior operacin y que segn las reglas del Prrafo
sobre los privilegios si no tienen sealado un texto expreso sealado sobre su rango,
van prefiriendo en el orden inverso al de sus fechas de inscripcin.
Cancelacin de las Inscripciones:
De acuerdo con el sistema dispuesto en el reglamento de Naves y Artefactos
Navales, hay singularmente un Registro o asiento por cada nave, y en torno a este
registro o matrcula se dispone del espacio adecuado para que se hagan las
anotaciones correspondientes a las transferencias que le afecten, de tal suerte que
se puede decir que una nave en Chile, se matricula una sola vez, salvo, la excepcin
del N 8 del art. 12 de la Ley de Navegacin, esto es, por cambio de nombre.
Para inscribir una Nave que a estado o est matriculada en un pas extranjero
se requiere de un certificado emanado de la autoridad competente del respectivo
pas, visado por un Cnsul Chileno, del que conste que la Nave a sido dada de baja
de su anterior matrcula, o que lo ser en el da que tenga lugar la nueva
inscripcin.
Slo respecto de las Naves en construccin se repetir su inscripcin en el
registro de Matrcula permanente, si antes lo estuvo en el de Naves en Construccin.
Ahora bien, la matrcula puede morir o cancelarse y esto debe hacerse en los
casos que seala el art. 21 de la Ley de Navegacin. All se sealan como causales
las siguientes situaciones:
1.Perder la nacionalidad de chileno el propietario;

54

2.Por ocurrir la innavegabilidad absoluta o una perdida total de la nave,

situacin que debe ser comprobada por la Autoridad martima respectiva;
3.Por presuncin fundada de su perdida, si no se sabe de su paradero por un
lapso superior a 4 meses, y previa investigacin sumaria se declarar su perdida
presunta por la Autoridad Martima.
4.Por enajenacin al extranjero.
Sin embargo, para que esta cancelacin por enajenacin pueda otorgarse
deben concurrir algunos requisitos, segn sea el caso:
Si se trata de una nave con gravmenes se requerir el consentimiento de
todos sus beneficiarios, y en su caso, el alzamiento de las prohibiciones legales o
judiciales que impidan su transferencia debern constar por escritura pblica o por
resolucin del Tribunal que les hubiere concedido.
De acuerdo con esta norma, entonces, hasta donde tenga eficacia el derecho
interno, una nueva inscripcin fuera del territorio nacional no debera habilitar a su
adquiriente o poseedor para disponer libremente de la nave.
Tampoco puede cancelarse la matricula de las naves mercantes cuando, de
acuerdo con la Ley sobre Marina Mercante Nacional, la enajenacin al extranjero
esta sujeta a previa autorizacin del Presidente de la Republica.
Tambin se cancela la inscripcin por el cambio de bandera, salvo que por las
razones especiales del art.14 de la Ley de Navegacin se permita que la nave
mantenga bandera chilena.
Por el apresamiento de la nave, conforme a las normas del Derecho
Internacional, que requieren de una sentencia de un tribunal internacional que
declare que la nave ha sido buena presa.
Por el cambio de nombre de la nave o por alteraciones en su casco que
modifiquen su tonelaje.
Porque los propietarios o los operadores en el caso de naves especiales
pertenecientes a extranjeros, han violado las restricciones sobre la finalidad que se
le asign a la nave al momento de requerir su matrcula.

Los pabellones de conveniencia:

La ventaja de liberalizar la nacionalidad operativa de las naves mercantes,
mediante el cambio de su nacionalidad, por el cambio de la nacin en que se desea
registrar la nave, se llega a la prctica del empleo de lo que ha dado en llamarse los
Pabellones de Conveniencia.
Esto significa que ciertas naciones conceden, a las naves que se registren o
inscriban en el registro de Naves respectivo en un determinado lugar, mayores
franquicias o menores controles, ya de orden tributario o laboral, etc. Llegando a
extremos en que no hay rigores sobre la composicin de la dotacin, su estabilidad
laboral o regmenes de seguridad o previsin social. Estos regmenes de atractivas
franquicias para el abanderamiento forneo se fue desarrollando como reaccin al
hostigamiento de los pabellones proteccionistas sobre las naves mercantes de sus
registros nacionales.
EL CONTRATO DE FLETAMENTO
106. Diversos tipos de fletamento. Atendiendo a las distintas modalidades de utilizacin de las
naves, la nueva norma legal consagra tres formas jurdicas de fletamentos:
El fletamento por tiempo;
El fletamento por viaje, que puede ser total o parcial y
El fletamento a casco desnudo.
Sin embargo, en la prctica existen otras formas de fletamentos que derivan de las anteriormente
mencionadas o son combinaciones contractuales de ellas. Lo que acabamos de sealar justifica la
norma del artculo 930 del Cdigo de Comercio, segn la cual en los dems fletamentos se estar
a lo convenido por las partes y, en su defecto, a las normas de este prrafo

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Fletamento por tiempo. La definicin legal, contenida en el artculo 934 del Cdigo de
Comercio, seala que es un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia,
pone la nave armada a disposicin de otra persona para realizar la actividad que sta disponga,
dentro de los trminos estipulados por un tiempo determinado y mediante el paga de un flete por
todo el lapso convenido o calculado a tanto por da, mes o ao. Este contrato se conoce en la
prctica con la expresin inglesa time charter.
Lo esencial en esta modalidad de fletamento es la circunstancia de que el naviero conserva la
tenencia de la nave y la pone armada a disposicin del porteador, quien slo adquiere las
facultades de su uso comercial, lo que permite diferenciarlo del fletamento a casco desnudo, en el
cual opera: el traspaso de la tenencia, control y explotacin de la nave en favor del fletador, quien
asume de esta suerte la calidad de armador y tiene derecho a designar al capitn y a la
tripulacin.
Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fletamento por viaje en cuanto a que en este
ltimo el naviero pone a disposicin del fletador la nave, en forma total o parcial, para un viaje o
viajes alternados, y no por un perodo de tiempo determinado, en el cual el fletador puede ordenar
una serie de viajes, segn las condiciones acordadas en el contrato (time charter)
De lo que hemos sealado y conforme con lo previsto en el artculo 936 del Cdigo de Comercio,
en el fletamento por tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas que se denominan
gestin comercial de la nave, que tambin tiene en el fletamento por viaje, pero no obtiene la
gestin nutica, que se mantiene bajo la responsabilidad del armador, naviero o fletante. Aqu
surge otra diferencia con el fletamento a casco desnudo, en el cual la gestin nutica se traspasa
al fletador.
Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por empresas exportadoras o importadoras que
no quieren enfrentar las dificultades propias de la navegacin y en vez de tener naves de su
propiedad pagan flete por tiempo determinado a las empresas de armadores. Al fletador le
interesa solamente tenerla gestin comercial de la nave sin las complejidades de la gestin
nutica. Mediante la gestin comercial de la nave, el fletador puede dar rdenes al capitn en lo
que concierne a dicha gestin. El capitn y la tripulacin dependen solamente del naviero,
armador o fletante, al cual estn vinculados por el contrato de embarco, que no sufre modificacin
alguna por el hecho de que la gestin comercial sea transferida a un determinado fletador.
Nociones de gestin nutica y de gestin comercial. Es importante precisar las nociones de
gestin nutica y de gestin comercial, toda vez que dan lugar a facultades y responsabilidades
diferentes.
La gestin nutica concierne a la conduccin y manejo tcnico de la nave. Para ejercerla es
indispensable que el fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse del buen estado del
casco, del instrumental nutico, de los medios de propulsin y, en general, de todo lo referente a
la navegabilidad de la nave.
La gestin comercial es la atinente a la explotacin econmica de la nave, que en el fletamento
por tiempo queda a cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharla para s o celebrar
contratos de transporte martimo con terceros. En ejercicio de la gestin comercial el fletador
puede dar rdenes al capitn, quien en alguna medida est subordinado a ste, pero tan slo en lo
que concierne a los viajes a efectuar, los cargamentos a embarcar, rutas de viaje, recaladas,
puertos de destino, etc.
Esta situacin de desdoblamiento de la gestin nutica y de la gestin comercial va originando,
consecuencialmente, una divisin o distribucin en los gastos y responsabilidades que se generan
en la navegacin y explotacin comercial o que derivan de ellas, aun cuando existe un elemento
de conexin o de convergencia que es la nave como medio empleado para su ejecucin. El
fletante es ajeno a todas las relaciones contractuales que celebra el fletador para la gestin
comercial de la nave, pero debe proporcionarle los medios para que obtenga sus resultados.
Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en los otros dos tipos de fletamento, la
solemnidad consiste en la emisin de una pliza de fletamento para todos los fletamentos de
naves de ms de 50 toneladas de registro bruto.

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Las enunciaciones de la pliza de fletamento estn sealadas en el artculo 935 del Cdigo de
Comercio. La primera mencin concierne a la individualizacin de las partes: fletante y fletador. En
seguida se determina la nave, con sus caractersticas y en especial su aptitud, capacidad de carga
y andar; son estos rasgos los que hacen elegir una nave en vez de otra. Si bien es cierto que la
individualizacin de la nave es un elemento esencial del contrato, no es menos cierto que la
omisin de ella en la pliza no afecta su validez, al igual que la omisin de cualquiera otra
indicacin, por cuanto se rige en las materias omitidas por las reglas del artculo 934 del Cdigo
de Comercio y dems normas que resulten aplicables. Otra enunciacin de la pliza de fletamento
es la relativa al flete y a sus modalidades de pago; se trata del precio que paga el fletador al
fletante por el uso de la nave, y junto con el pago de los gastos inherentes a la gestin comercial,
constituyen las dos obligaciones bsicas que el debe asumir en el contrato. Son de cargo del
fletante los gastos fijos que origina la nave, tales como remuneraciones de la dotacin,
mantenimiento, provisiones, seguros y gastos de inspeccin. En tanto que corren de cargo del
fletador los gastos de viaje, tales como combustible, tarifas portuarias, gastos de carga y descarga
y madera de estiba para el buen arrimaje de la carga.
La duracin del contrato es otra mencin de la pliza que en este caso es caracterstica porque se
trata del fletamento por tiempo.
Finalmente, en la pliza se hace referencia a la actividad que el fletador se propone realizar con la
nave. Cuando nada se expresa al respecto, el fletador est autorizado para emplearla en
cualquiera actividad concordante con sus caractersticas tcnicas. En la prctica, las plizas
contienen limitaciones al uso que el fletador puede hacer de la nave, relativas a zonas, mares o
pases a los cuales ella no puede acceder porque pueden provocarse boicots por otros Estados. Sin
embargo, existe una cierta flexibilidad respecto de los lmites indicados, lo cual provoca una prima
extra de seguro, mantenindose al mismo tiempo la obligacin del fletante de usar puertos y
muelles buenos y seguros.
La omisin en la pliza de una o ms de sus enunciaciones no afecta la validez del contrato, el que
se rige en las materias omitidas por el artculo 934 del Cdigo de Comercio y las dems reglas que
resulten aplicables.
Obligaciones de las partes. Trataremos por separado las que asumen el fletante y el fletador en
el contrato.
Obligaciones del fletante. Estn determinadas en el artculo 937 del Cdigo de Comercio y son:
1 Presentar Y poner la nave a disposicin del fletador en la fecha y lugar convenidos,
en buen estado de navegabilidad, apta para los usos previstos armada, equipada y con la
documentacin pertinente. Debe mantener la nave en el mismo buen estado de navegabilidad y
aptitud durante toda la vigencia del contrato.
Respecto de esta primera obligacin el artculo 941 del Cdigo de Comercio establece que a falta
de estipulacin expresa en el contrato, el flete se devengar desde el da que la nave sea puesta a
disposicin del fletador, en las condiciones establecidas en el contrato, y que debe pagarse por
perodos mensuales anticipados.
El buen estado de navegabilidad y aptitud para los usos convenidos se traduce en que la nave
debe estar en condiciones para el servicio. La idea de navegabilidad comprende tanto la nave en
s misma como su idoneidad para efectuar el transporte. Una vez establecido el estndar de
navegabilidad el cumplimiento de esta obligacin es absoluto durante toda la vigencia del
contrato.
2 Pagar los gastos de la gestin nutica de la nave, tales como clasificacin,
remuneraciones y alimentos de la dotacin, seguro del casco y maquinaria, reparaciones y
repuestos.
3 Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los trminos del contrato y en las zonas
de navegacin convenidas. Se trata de una obligacin esencial del fletante, a, cambio de la cual
recibe el precio, que se denomina flete. Es costumbre establecer en las plizas que el fletante
usar la mxima prontitud o diligencia posible en el cumplimiento de esta obligacin. Adems, el

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fletante debe prestar al fletador, mediante la tripulacin de la nave, la asistencia acostumbrada o

normal.
Obligaciones del fletador. De conformidad con lo previsto en el artculo 938 del Cdigo de
Comercio, son obligaciones del fletador:
1 Pagar el flete pactado en los trminos convenidos. Como ya sealamos, a falta de
estipulacin expresa en el contrato, el flete se devenga desde el da en que la nave sea puesta a
disposicin del fletador y se paga por perodos mensuales anticipados (art. 941 del Cdigo de
Comercio). La obligacin de pagar el flete que el Cdigo impone al fletador, cubre todo el perodo
que dura el fletamento por tiempo. Sin embargo, puede presentarse una circunstancia que prive a
la nave de aptitud o capacidad para cumplir su cometido, situacin que justifica la suspensin del
flete, conforme lo dispone el artculo 944 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: No
se devengar flete por el tiempo en que no sea posible utilizar comercialmente la nave, salvo que
sea por causas imputables al fletador. La paralizacin deber exceder de veinticuatro horas para
que haya lugar a la indicada suspensin del flete.
Los casos ms frecuentes que originan suspensin del flete son las averas de la mquina o daos
del casco que obligan la entrada de la nave a dique, falta de la dotacin en cuanto a sus marineros
y falta de pertrechos por parte del fletante.
2 Pagar los gastos propios de la gestin comercial de la nave o gastos de viaje .
Aparte de las obligaciones enumeradas en el artculo 938 del Cdigo de Comercio, incumbe al
fletador el uso de la nave en los trminos estipulados en el contrato y la devolucin de ella al
fletante al trmino del contrato en el mismo buen esta y condicin, exceptuando el desgaste
natural. La disposicin del artculo 946 del Cdigo de Comercio previene que el fletador debe
restituir la nave en el trmino y lugar estipulados y, en su defecto, en el puerto de domicilio del
fletante.
Con el anlisis de las obligaciones de las partes se confirma el rasgo diferencial del fletamento por
tiempo que consiste en la subordinacin del capitn al fletador en lo atinente a la explotacin
comercial de la nave, manteniendo el fletante la gestin nutica bajo su responsabilidad. Siendo
esto as, es perfectamente justificada la norma del artculo 939 del Cdigo de Comercio, que hace
responsable al fletador de los perjuicios sufridos por la nave a causa de su gestin comercial, y la
regla del artculo 940 inciso final, que exonera de responsabilidad al fletante por las actuaciones
del capitn y de la tripulacin en cumplimiento de instrucciones impartidas por el fletador,
vinculadas a la gestin comercial o al uso que ste haga de la nave.
Terminacin del fletamento por tiempo. Lo normal es que termine por la expiracin del plazo
convenido en la pliza. Pero el Cdigo de Comercio reglamenta otras situaciones que importan la
conclusin del contrato, que pueden o no haberse previsto en el documento que el contrato
contiene.
En virtud del artculo 942, el fletante queda autorizado para dar por terminado el contrato,
transcurridos siete das contados desde la fecha en que el fletador debi pagar el flete o la parte
de ste que se hubiere devengado.
La terminacin del contrato se produce por la sola declaracin del fletante, que comunicar por
escrito al fletador, que tambin har saber al capitn de la nave; acaecida esta situacin, el
fletante debe entregar en el destino correspondiente la carga que la nave tenga a bordo.
La prdida de la nave fletada puede igualmente constituir una causa de terminacin del time
charter y salvo pacto en contrario, el precio del flete se deber hasta el da de la prdida, inclusive
(art. 945 del Cdigo de Comercio). Puede tratarse de una perdida efectiva de la nave o bien
simplemente que ella pierda su aptitud comercial para la cual se convino el fletamento.
Por ltimo, pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios de carcter imprevisible al
momento de celebrar el contrato, como una declaracin de guerra o un maremoto, originando un
desequilibrio notorio en las prestaciones recprocas, que importan asimismo causas de terminacin
del fletamento por tiempo.

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Fletamento por viaje. Se trata de una modalidad en la cual la obligacin bsica del fletante
consiste en poner a disposicin del fletador todos o uno o ms espacios determinados susceptibles
de ser cargados en una nave determinada, a fin de realizar los viajes que disponga el fletador.
El fletamento por viaje puede ser total o parcial.
Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a disposicin del
fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en una
nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos (art. 948 del Cdigo de Comercio).
En el fletamento parcial por viaje se pone a disposicin del fletador uno o ms espacios
determinados dentro de la nave.
Como su nombre lo indica, la caracterstica en esta clase de fletamento es precisamente el viaje;
al igual que en los otros fletamentos, debe emitirse una pliza que contiene los elementos ms
relevantes del contrato.
En el fletamento por viaje, total o parcial, la pliza contiene las siguientes menciones:
1.La individualizacin de la nave, capacidad de carga y puerto de matrcula. Se indicarn su
clase (petrolero, carga general, etc.) el registro, nombre, pabelln y capacidad en peso o en
volumen;
2.-

Los normes y domicilios del fletante y del fletador;

3.-

La indicacin del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga;

4.Si el fletamento es total o parcial, y en este ltimo caso, la individualizacin de los espacios
que se pondrn a disposicin del fletador;
5.-

La descripcin de los cargamentos o mercaderas, su cantidad y peso;

6.Los tiempos previstos para las estadas y sobrestadas, forma de computarlas y el valor
fijado para ellas;
7.-

La responsabilidad de las partes por los posibles daos a la carga y a la nave, y

8.-

El flete y sus modalidades de pago.

La omisin en la pliza de una o ms de tales menciones no afecta la validez del contrato, el que
se rige en las materias omitidas por lo dispuesto en el art. 948 del Cdigo de Comercio y dems
normas que resulten aplicables.
Obligaciones del fletante en el fletamento por viaje. Segn el art. 950 del Cdigo de
Comercio, la principal obligacin del fletante consiste en presentar la nave en el lugar y fecha
convenidos, en buen estado de navegabilidad, armada y equipada convenientemente para realizar
las operaciones previstas en el contrato y mantenerla as durante el o los viajes pactados.
Consecuente con esa obligacin primordial, la ley impone asimismo al fletante la de adoptar todas
las medidas necesarias que de l dependan para ejecutar el o los viajes acordados.
Presentar la nave en buen estado de navegabilidad comporta un casco, pertrechos y elementos de
consumo adecuados, documentacin al da, estabilidad y estiba adecuadas a la seguridad de la
nave y la circunstancia que ella rena las condiciones necesarias para transportar la carga
mencionada en la pliza, es decir, bodegas apropiadas al tipo de mercaderas que se obliga a
embarcar.
En caso de incumplimiento de la obligacin de presentar la nave por el fletante en las condiciones,
poca y lugar convenidos, el fletador puede resolver el contrato mediante comunicacin por
escrito al fletante. Adems, el fletador tambin puede dejar sin efecto el contrato antes que la

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nave empiece a cargar, pagando una indemnizacin equivalente a la mitad del flete convenido, o
superior, si el fletante comprueba que, los perjuicios ocasionados son mayores que esa cantidad,
pero sin que exceda de la totalidad de dicho flete (art. .951 del Cdigo de Comercio). Como lo
indica la ley, es una indemnizacin; por ende, no se trata de pagar el flete.
En cuanto al lugar y fecha convenidos para presentar la nave, deben indicarse en la pliza; en
caso de omisin de ella al respecto, corresponde al fletador designar el lugar o el sitio del puerto
donde tiene que ubicarse para efectuar las faenas de carga y descarga. Si el fletador nada indica o
sien- do varios no concuerdan, el fletante elige el lugar y fecha. Todo lo anterior es sin perjuicio de
las normas administrativas que regulan las operaciones de los puertos (art. 952 del Cdigo de
Comercio).
La determinacin exacta del lugar o sitio tiene importancia econmica y jurdica, por cuanto la
llegada de la nave al lugar convenido implica que termina la fase de navegacin y comienza la
etapa de operacin portuaria, que origina el traspaso de responsabilidades, gastos y obligaciones
del fletante hacia el fletador. Por ello, algunas plizas internacionales distinguen entre puerto ,
zona portuaria y muelle. La nocin de puerto comercial se reemplaza por la de puerto
administrativo, que corresponde a los lmites dentro de los cuales la nave puede estar a la
disposicin inmediata y efectiva del fletador.
Segn el artculo 956 del Cdigo de Comercio, corresponde al fletador efectuar oportunamente y a
su costo las operaciones de carga y descarga. Tales operaciones deben entenderse en sentido
amplio, que comprendan la carga, estiba, trincado, desestiba y descarga.
El fletamento por viaje comporta una etapa de navegacin que no es difcil de determinar ni
calcular por las partes y una fase de puerto que resulta ms compleja de precisar. Facilitando un
tanto la determinacin de esta segunda fase del fletamento por tiempo el artculo 954 del Cdigo
de Comercio define el concepto de estada como el lapso convenido por las partes para ejecutar
las faenas de carga y descarga o en su defecto, el plazo que los usos del puerto de que se trate,
sealen para estas faenas
Una vez expirado el tiempo de estada, puede prolongarse dando origen a la sobreestada, definida
como el tiempo posterior a la expiracin de la estada, sin necesidad de requerimiento (art. 954
inc. 2).
Puede ocurrir que el fletador realice las faenas de carga o descarga en menor tiempo que el
convenido, caso en el cual tiene derecho a una compensacin por el monto que se haya acordado
con el fletante, y a falta de estipulacin al respecto ella se calcula sobre una base igual a la mitad
de la suma que corresponda para la sobrestada.
El plazo de estada comienza a contarse desde que la nave es lista para recibir o entregar la carga,
de lo cual debe el fletante dar aviso por escrito al fletador. A falta de estipulacin de las partes, la
determinacin del momento en que la nave est lista para cargar o descargar, as como el
cmputo de los das de estada, la duracin, monto y forma de pago de las sobrestadas, se
determinan preferentemente por los usos del puerto en que tienen lugar las indicadas
operaciones.
Por ltimo, conviene sealar que el Cdigo de Comercio contempla en el artculo 958 que los
plazos de estada y sobrestada se suspendern cuando se impida la carga o descarga por caso
fortuito o fuerza mayor, o por causas imputables al fletante o sus dependientes.
La indemnizacin por sobrestada se considera como suplemento del flete, con lo cual se resuelve
un problema tanto mercantil como tributario (art. 959 del Cdigo de Comercio).
Terminacin del fletamento por viaje. Lo normal es que el contrato concluya cuando se han
efectuado el o los viajes convenidos, El Cdigo de Comercio establece adems otras circunstancias
que ponen fin a este contrato.
De conformidad con lo previsto en el artculo 951, el fletador puede dejar sin efecto el contrato
cuando el fletante no pone a disposicin la nave en el lugar, poca y condiciones convenidos.
Asimismo el fletador puede dar por terminado el contrato antes que la nave empiece a cargar,

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pagando al fletante una indemnizacin equivalente a la mitad del flete convenido, o superior, si el
fletante acredita perjuicios mayores a esa cantidad, pero sin que exceda a la totalidad del flete.
Se pone trmino tambin al fletamento por viaje en el caso de que se produzca en el transcurso
de la ruta la detencin definitiva de la nave. Cuando el motivo de la detencin es imputable al
fletante, se le paga un flete que sustituye el convenido en el contrato, en proporcin a la distancia
que la nave haya recorrido hacia el puerto de destino, a menos que se haya estipulado un flete
ganado a todo evento.
A voluntad del fletante puede resolverse el contrato cuando el tiempo de sobrestada exceda a un
nmero de das calendario igual a los das laboral de la estada, con derecho al pago de un falso
flete. Asimismo el fletante puede optar por la resolucin del contrato cuando el fletador
embarque slo parte de la carga expirado el plazo de sobrestada da procediendo a cargar la nave
por cuenta y cargo de este ltimo con derecho a percibir la mitad del flete convenido o una suma
mayor si acredita perjuicios superiores.
Finalmente el contrato queda resuelto, sin derecho a indemnizacin de perjuicios para ninguna de
las partes si antes del zarpe de la nave sobreviene una prohibicin para comerciar con algn pas
al cual iba destinada o si acontece cualquier otro evento de fuerza mayor o caso fortuito que haga
imposible la realizacin del viaje.
Fletamento a casco desnudo. Definido en el artculo 965 del Cdigo de Comercio como el
contrato por el cual una parte mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a disposicin de
otra, por un tiempo determinado una nave desarmada y sin equipo o con un equipo y armamento
incompleto, cediendo a esta ltima su tenencia control y explotacin, incluido el derecho a
designar al capitn y a la dotacin.
Este contrato se rige en primer lugar por las estipulaciones de las partes y por las reglas
especiales de esta clase de fletamento y las comunes a todos los fletamentos. En defecto de lo
anterior, se regula por las disposiciones generales del arrendamiento de cosas muebles, en lo que
le sean aplicables (art. 965 inc. 2 del Cdigo de Comercio).
En esta modalidad de fletamento, el fletante tiene la calidad de arrendador y el fletador asume el
rol jurdico de armador y, como tal, los derechos y obligaciones de ste.
Difiere esencialmente de los otros dos tipos de fletamentos estudiados. La diferencia radica en el
traspaso de la tenencia de la nave del fletante al fletador, quien asume tanto la gestin nutica
como la gestin comercial de la nave.
Tal como en los otros tipos de fletamentos, las condiciones y efectos del fletamento a casco
desnudo deben constas por escrito en el contrato. Asimismo, el fletamento como tal
debe acreditarse siempre por escrito.
Obligaciones del fletante. Conforme lo dispone el artculo 968 del Cdigo de Comercio, la
principal obligacin del fletante consiste en presentar y entregar la nave al fletador en la fecha y
lugar convenidos, provista de la documentacin necesaria y en buen estado de navegabilidad.
Al momento de la entrega de la nave se realizan minuciosas inspecciones para determinar vicios
ocultos. Durante la vigencia del contrato son de cargo del fletante las reparaciones y reemplazos
debidos a vicios ocultos. En el caso de que la nave se inmovilice como consecuencia de un vicio
oculto, el fletador no debe flete alguno durante el tiempo que dure dicha inmovilizacin, sobre el
exceso de las primeras veinticuatro horas (art. 968 inc. 2 del Cdigo de Comercio).
Respecto del seguro de la nave debe estarse a lo convenido en la pliza. En la prctica, las plizas
de fletamento a casco desnudo contemplan la alternativa de que el seguro puede ser contratado
por el fletante o por el fletador.
Obligaciones del fletador. Bsicamente le corresponde al fletador pagar el flete, que se
devenga por perodos anticipados salvo estipulacin de las partes (art. 966 inc. 2 del Cdigo de
Comercio). Con todo, si la nave se inmoviliza como consecuencia de un vicio oculto, el fletador no
debe flete alguno durante el perodo que dure dicha inmovilizacin, sobre el exceso de las
primeras veinticuatro horas.

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El fletador est obligado a utilizar la nave segn sus caractersticas tcnicas y conforme a las
modalidades de empleo convenidas en el contrato (art. 969 del Cdigo de Comercio). El
incumplimiento de esta obligacin faculta al fletante para solicitar la terminacin del contrato con
indemnizacin de los perjuicios causados.
Consecuente con la gestin nutica y comercial de la nave que se encuentra en sus manos, el
fletador debe contratar la tripulacin pagarle sus remuneraciones aprovisionar y asumir todos los
gastos de explotacin de la nave. Asimismo responde el fletador ante el fletante de todos los
reclamos de terceros que sean consecuencia de la operacin y de la explotacin de la nave.
Por ltimo, el fletador no puede subfletar a casco desnudo o ceder el contrato, sin autorizacin
escrita del dueo.
Terminacin del fletamento a casco desnudo. Termina el contrato por decisin del fletante,
transcurridos siete das contados desde la fecha en que el fletador debi pagar el flete o la parte
de ste que se hubiere devengado (art. 973 del Cdigo de Comercio en relacin con el art. 942).
Concluye tambin el fletamento a casco desnudo si la nave no fuese restituida en el tiempo
convenido, toda vez que el contrato no se entiende renovado o prorrogado salvo consentimiento
expreso del fletante en este sentido o estipulacin expresa en el contrato (art. 973 del Cdigo de
Comercio
en
relacin
con
el
art.
947
del
mismo
cuerpo
legal).
Corresponde al fletador restituir la nave a la expiracin del trmino convenido en el contrato, en el
mismo estado en que le fue entregada, salvo el desgaste ocasionado por el uso normal o
convenido. La restitucin se hace en el lugar estipulado y, en su defecto, en el puerto de domicilio
del fletante.
El fletador debe garantizar al fletante la liberacin de todo crdito privilegiado derivado de la
explotacin de la nave. El fletante, como cede la gestin nutica y comercial de la nave, que la
asume el fletador en calidad de armador, queda liberado de toda responsabilidad relativa a la
operacin y explotacin de la misma.
DE LOS RIESGOS DE LA NAVEGACION
A esta materia que el Cdigo menciona como Los riesgos de la navegacin tambin se le
otorga la denominacin de Accidentes en el mar
Estos accidentes materiales en el mar, llevan a un concepto jurdico que la tradicin martima
ha denominado AVERA. Se trata de un concepto complejo, pues los acontecimientos que
toman el nombre de avera dan lugar a un conjunto de consecuencias tcnicas y econmicas
que son tratadas en el campo del Derecho Martimo, con independencia de lo que podran
sealar las reglas generales del Derecho Civil.
En esta materia es donde se destaca con mayor nitidez el particularismo del Derecho
Martimo Ello porque se dan soluciones que afectan intereses de distintos sectores, que
resultan involucrados, en la mayora de los casos, sin ninguna intencin o conocimiento previo.
Desde otro punto de vista, los accidentes en el mar son un efecto de los riesgos
de la navegacin mas propiamente de los acontecimientos que suceden en el mar, se est o
no navegando.
El encabezamiento del Libro III expresa algunas terminologas que conviene
recordar, en orden a que todos los acontecimientos relacionados con la navegacin que
sobrevengan en el mar, independientemente de la caracterstica, dimensin o finalidad de la
nave u objeto que interviene o es afectado por tales acontecimientos, estar regido por las
disposiciones de dicho Libro III.
Esta concepcin amplia conduce a la tipificacin de diversas situaciones o acontecimientos que
constituyen en s mismas estatutos o unidades jurdicas autnomas pero sometidas a la
regulacin de este Libro III. Y en su defecto, reguladas por reglas de practicas o en definitiva,
por un sentido de equidad martima.

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Parte importante de estos accidentes en el mar, estn vinculados con lo que se denomina
falta nutica o en la administracin de la nave. Los problemas que se derivan de esta clase
de faltas, no slo tienen derivaciones en los contratos para el transporte de mercaderas por
mar sino que son causa de otras relaciones jurdicas que tpicamente llamamos accidentes de
mar o averas martimas.
Definiciones y reglas generales. Artculos 1087 al 1092.
Las reglamentaciones internacionales y locales han perfilado algunos conceptos bsicos, que
son los siguientes:
En primer trmino, el concepto general de avera aparece en el Art. 1087 de nuestro Cdigo,
expresando que se entiende por avera: 1 Todo dao que sufra la nave, estando o no
cargada. en puerto o durante la navegacin, y los que afecten a la carga desde que es
embarcada en el lugar de expedicin, hasta su desembarque en el de consignacin.
Esta definicin corresponde al concepto de dao material, sea a la nave o a la carga, que se
traduce en perjuicios para aquellos a quienes afecte el hecho. Pero tambin aparece un
segundo concepto de avera y es el que se seala en el 2 de la disposicin en comento: 2.
Todos los gastos extraordinarios e imprevistos incurridos durante la expedicin para la
conservacin de la nave, de la carga o de ambas a la vez
Esta segunda definicin, se refiere a los gastos extraordinarios e imprevistos y que pueden ser
pata la conservacin de la nave, de la carga o de ambas a la vez. Ejemplos de gasto
extraordinario para la conservacin de la nave encontramos muchos, pero baste con mencionar
que los gastos de reparaciones a la nave misma que no hayan significado un riesgo para toda
la expedicin, sern avera de gastos para la nave.
Lo propio ocurrir respecto de la carga, cuando se trate de cargamentos almacenados en
bodegas o contenedores frigorizados, respecto de los cuales algn desperfecto est por causar
perjuicios al sistema de enfriamiento. En ese caso, est de manifiesto que nada afecta
directamente a la seguridad de la nave. Pero si el gasto concierne a la expedicin en su
conjunto, nave y carga, estamos dentro de una tercera clasificacin que habr de provocar,
probablemente, una avera gruesa o comn.
El Art. 1088 se descarta como averas, los gastos ordinarios originados por:
1. Pilotajes y practicajes;
2. Lanchas y remolques;
3. Derechos portuarios o por otros servicios a la navegacin;
4. La carga y descarga de las mercancas, y
5. En general, todos los ordinarios de la navegacin
El Cdigo precisa que todos estos gastos tienen el carcter de ordinarios de la navegacin y
por regla general son de cargo del dueo, transportador o fletante, tanto ms en nuestra
legislacin en que por regla general el contrato de transporte involucra una obligacin de
resultado asumida por el fletante o el transportador.
Si se ha estipulado expresamente que los referidos gastos (de carga y descarga
de la mercanca), como es frecuente, habrn de ser de cargo del fletador o cargador, entonces
la regla es la contraria y el dueo de esas cosas soportar el gasto respectivo.
Por ltimo, el Art. 1090 menciona la ms importante de las clasificaciones de las averas:
simples o particulares, cuando el dao o el gasto lo soporta directamente al tenedor o
propietario de las cosas afectadas. Y gruesas o comunes, concepto ms complejo, que

63

analizaremos ms adelante. En ambos casos puede tratarse de avera de gasto o avera de

dao.
Libertad para estipular el Rgimen de Liquidacin de las Averas.
As como en todo lo relacionado con el contrato de transporte de mercaderas por mar y la
seguridad de las naves, nuestra legislacin ha sido imperativa, en esta otra materia sobre la
liquidacin de las averas, se ha dejado a las partes libres para estipular las frmulas que
estimen del caso, sea empleando estndares internacionales de uso conocido, sea creando
convencionalmente algn sistema sui generi para ello. As nuestra legislacin es supletoria de
la voluntad de las partes en estas materias.
Finalmente, dentro de estas normas generales, se ha dispuesto que el arreglo de las averas
hecho fuera del territorio de Chile, se regir por la ley, usos y costumbres del lugar donde se
verifique dicho arreglo. Ntese que la normativa alude al lugar donde se haga el arreglo o
liquidacin y no al lugar donde ocurrieron los acontecimientos.
DE LA AVERA SIMPLE O PARTICULAR.
Se definen en el Art. 1093 en los trminos que siguen: Son averas simples o particulares:
1. Los daos o prdidas que afecten a la nave o a la carga, por fuerza mayor o caso fortuito,
por vicio propio o por actos o hechos del cargador, del naviero, sus dependientes o terceros;
2. Los gastos extraordinarios e imprevistos incurridos en beneficio exclusivo de la nave, de la
carga o de una parte de sta, y
3.- En general, todos los daos y gastos extraordinarios e imprevistos que no merezcan la
calificacin de avera comn.
A partir de la definicin y la caracterstica que la avera simple o particular afecta al propietario
de la cosa que ha sufrido el dao o causado el gasto, concluye que como regla general, los
acontecimientos en el mar, que causen perjuicios o los gastos extraordinarios que se
comprendan dentro del concepto de avera, sern averas particulares y debern ser
soportadas por el dueo respectivo Res perit dominus (la cosa perece para su dueo).
En cambio, cuando los hechos materiales y/o los gastos extraordinarios cumplen con los
requisitos formales de nuestro derecho o del estatuto jurdico que se haya adoptado
expresamente, se los tipifica como avera gruesa. Entonces se producir una liquidacin de
avera gruesa o comn; cuya caracterstica ms importante para esta clasificacin es la de
presentarse como un dao o un gasto efectuado en inters comn de la nave, la carga y el
flete. As lo reitera tambin el No 3 del Art. 1093.
Conforme al Art. 1094, el propietario de la cosa que hubiese sufrido el dao o causado el gasto,
soportar la respectiva avera particular. Pero ello no lo priva de su derecho para perseguir las
responsabilidades que correspondan, ya sea en el plano contractual o extracontractual, segn
si el futuro responsable est o no ligado al reclamante por algn contrato que lo haga
contraparte por el incumplimiento que caus dao.
DE LA AVERA GRUESA O COMN.
Artculos 1095 al 1115.
Introduccin.
De las averas martimas, sin lugar a dudas, la ms importante de ellas es la situacin que
resulta, como consecuencia de determinadas decisiones del capitn, y que renen los
requisitos considerados, ya sea por las leyes, las reglas de prctica o la costumbre, para
considerarla avera gruesa o comn.

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El Art. 1096 dispone un principio de carcter general y que expresa: Sobre la. calificacin,
liquidacin y repartimiento de las averas comunes, las partes podrn pactar la aplicacin de
cualquier clase de normas, sea que hayan recibido sancin legal de un Estado, sea que
provengan de usos o acuerdos nacionales, extranjeros o internacionales, pblicos o privados, o
de reglas de prctica, nacionales o extranjeras.
Claramente nuestra legislacin da paso a que las situaciones de avera gruesa puedan ser
determinadas, tratadas y liquidadas en base a la voluntad de las partes, o en subsidio, en base
a aquellos estatutos de carcter privado o pblico que estn a disposicin de los interesados
para usarlos en esa compleja operacin, que se denomina Liquidacin de la Avera Gruesa o
Comn.
Concepto y requisitos.
El Art. 1095 dispone que: Constituyen avera gruesa o comn los sacrificios o gastos
extraordinarios e imprevistos, efectuados o contrados intencional y razonablemente, con el
objeto de preservar de un peligro comn a los intereses comprometidos en la expedicin
martima.
Comnmente se expresa que la contribucin a la avera gruesa la soportan: la nave y sus
accesorios, el cargamento y los fletes devengados o por devengarse, que resulten
comprometidos en la expedicin martima durante la cual debieron adoptarse las decisiones.
Opiniones divergentes a la avera comn.
Antes de referirnos expresamente al contenido del Cdigo de Comercio sobre estas materias,
hay que mencionar la corriente de opinin que procura suprimir toda la teora y prctica de las
averas gruesas.
Como se apreciar, en el contexto del negocio naviero y la industria armatorial contempornea,
el juego de la rapidez en las comunicaciones, por un lado, y por otro, la mayor seguridad que
ofrecen las naves modernas, sobre todo las de caractersticas especializadas, llevan a poner en
tela de juicio aquello de que, en forma clsica, es el capitn el que debe resolver si adopta o no
un sacrificio o incurre en un gasto extraordinario para la preservacin de los bienes comunes
de una nave su carga.
Se expresa que la teora de la avera gruesa ha sido en el tiempo una institucin elaborada y
manejada por el sector armatorial para recuperar costos, ya sea de sacrificios o de gastos
extraordinarios, que de otra manera, no siendo calificados como de avera comn, resultan ser
imprevistos relativos, que la organizacin moderna armatorial puede conjurar o disear la
solucin desde sus oficinas centrales o matrices, instruyendo al capitn a travs de los actuales
medios de comunicacin. En esas circunstancias, no tiene sentido desarrollar toda la operacin
de liquidacin de avera gruesa, si por otra parte, los intereses puestos en juego sacrificados o
no, tienen detrs de s un asegurador directo, que dentro de los estndares de pliza, lleva la
cobertura para todos aquellos perjuicios o gastos que se consideren avera gruesa.
A los argumentos anteriores se agrega la queja de aseguradores de carga que estiman muy
compleja la liquidacin de la avera gruesa, lo que lleva a crear un gasto considerable por el
proceso de liquidacin. Todo lo cual se podra evitar si cada parte afectada reclama a su propio
seguro los perjuicios directos que le corresponda soportar. En la prctica diaria, es cierto que
los armadores, cuando la avera gruesa es poca monta, prefieren a veces no molestar a sus
clientes y absorber ellos la cuota de contribucin que habra debido resultar de cargo de los
consignatarios o sus aseguradores. Sin embargo, como el cobro a los seguros que cubren
riesgos de avera gruesa requiere de alguien que prepare la cuenta de los rubros que son
indemnizables, los armadores que estn en esta posicin piden que de todas maneras
intervenga: un ajustador o liquidador para que stos sealen la cuota de contribucin que
afecta directamente al rubro, nave y/o fletes y sus aseguradores.
Este tema fue examinado en el seno de la Comisin Redactora del Nuevo
Libro III del Cdigo de Comercio, y los profesores intervinientes fueron de parecer que la avera
gruesa, de suyo trae su fundamentacin en los acontecimientos mismos, ya sea que originen

65

arribadas forzosas, peticiones de auxilio, gastos de reparaciones provisorias, etc. Asimismo,

estimaron que hay una fundamentacin en definitiva en la equidad misma, que justifica el
desarrollo de la institucin de la avera comn y su repartimiento, cuando concurren los
requisitos para que se declare una avera gruesa. Toda vez que su finalidad bsica es
reembolsar o pagar a los sacrificados, por los que resultaron beneficiados.
Adems, se tuvo presente que no siempre las partes involucradas en una avera gruesa estarn
cubiertas por un seguro que les reembolse el gasto o el sacrificio en beneficio comn o la cuota
respectiva de contribucin. No es requisito de la avera gruesa que hayan seguros
comprometidos, por lo tanto, ocurridos los hechos y decisiones voluntarias que generan una
avera comn, no se puede privar a las partes del derecho a ser reembolsadas en la avera
gruesa, por la sola circunstancia de no haber tenido la precaucin de contar con seguro
martimo.
Dicho en otros trminos, la avera gruesa o comn es una institucin propia del Derecho
Martimo Mercantil y que se ha regulado desde tiempos inmemoriales con criterios equitativos,
a los cuales no son suficientes argumentos de abolicin el costo de la liquidacin ni las
tramitaciones internas que de ella se deriven.
La comisin redactora se inclin por no suprimir esta institucin del Derecho Martimo,
manteniendo costumbres muy arraigadas. Acotemos, adems, que la mayor comunicacin y
publicidad que reciben los actos, desembolsos y costos anexos de una avera de esta clase, ha
llevado a los aseguradores de cargamentos a un criterio ms estricto para revisar las
liquidaciones y para oponer las excepciones o requerir los reembolsos que las legislaciones
modernas contemplan, cuando los actos de avera gruesa han tenido su origen en algn hecho
culposo de alguna de las partes involucradas.
Fundamento de la teora de las averas gruesas
Se han esbozado diversas opiniones para explicar esta operacin, tan antigua como prctica,
del Derecho Martimo. No parece necesario examinar cada una de esas teoras, porque unas y
otras, escalando hacia arriba, llegan a una misma conclusin: En la aventura martima, es
decir, en un viaje con carga por mar, el que conduce la expedicin es el capitn, y como tal,
asume el compromiso de velar por la seguridad de todos los que van laborando en la nave, as
como de proteger el cargamento, para poder cumplir con la funcin vital de entregar las cargas
en su destino.
Lo anterior genera una comunidad en la finalidad, de todos los intereses estn en la
expedicin, y quien dirige esa comunidad, como est dicho, es el Capitn.
Consecuentemente, el capitn, con el fin de preservar todos los bienes involucrados en una
expedicin de un inminente riesgo de mar, adopta decisiones que comprometen a esa
comunidad de intereses y da origen a obligaciones recprocas.
Nuestro Cdigo dispone en su Art. 907, un principio que siempre ha estado implcito en todas
las legislaciones martimas, que seala: El capitn es representante legal del
propietario de la nave o del armador, en su caso, y como tal los representa enjuicio
activa y pasivamente Lo anterior es sin perjuicio de la representacin que
corresponda al agente de naves que la atienda. Adems de factor del naviero, es
representante de los cargadores para los efectos de la conservacin de la carga y
resultado de la expedicin.
Por su parte, el Art. 50 de la Ley de Navegacin, destaca la autoridad del capitn, sealando
que tiene la autoridad, atribuciones y obligaciones que se indican en esa Ley de Navegacin,
en el Cdigo de Comercio y en las dems normas legales relativas al capitn. El Art. 55 reitera
que El capitn, durante el desempeo de supuesto en una nave nacional, est facultado para
ejercer las funciones tcnicas, profesionales y comerciales inherentes a su cargo en todo lo
relacionado con el inters de la nave, la dotacin, los pasajeros, la carga y el resultado del
viaje.

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As, nuestra legislacin positiva ha reconocido el principio de Derecho Martimo, segn el cual
el capitn, frente a las emergencias que ms adelante explicaremos, tiene el deber de tomar
decisiones a favor del inters comn, generando esas decisiones, en virtud de la ley,
obligaciones para los que obtienen un resultado til de las mismas. La ley est reconociendo
aqu un principio de equidad o de enriquecimiento sin causa que, para el mrito de lo que se
haya actuado se dan por la misma ley los mecanismos que permitan reestablecer la situacin
que haba antes de que se produjese la avera comn.
Es en virtud de este deber de reestablecer las cosas, para que no haya ni beneficiados ni
perjudicados a la postre, que surgen las obligaciones de pagar los perjuicios causados y de
contribuir al pozo de dinero necesario para reestablecer el equilibrio al que nos hemos referido.
Al analizar cada uno de los requisitos que exige la institucin de la avera gruesa, se entender
mejor la fundamentacin antes esbozada.
En primer trmino, sealemos que siempre se emplea la expresin Acto de Avera Comn,
significando que lo que sigue, trae su origen en una decisin del que comanda. La avera
comn no es el accidente en s mismo sino que se origina por la decisin del capitn.

Explicacin de los requisitos.

1. En primer lugar, debe presentarse un peligro que amenace a la expedicin. El peligro debe
ser comn, poner en riesgo la nave y la carga, y subsecuentemente el flete, toda vez que en
rigor, si la carga se pierde no hay derecho a flete.
2. Frente a ese peligro inminente, el capitn adopta una resolucin que se denomina
generalmente, un acto deliberado.
3. El propsito del sacrificio deliberado debe estar encaminado a conseguir Y superar el peligro
o salvar a todos los intereses de ese peligro.
4. El sacrificio debe ser razonable. Es decir, debe haber una proporcionalidad juiciosa entre la
magnitud del dao que se quiere causar y el peligro que se trata de evitar.
5. El sacrificio debe ser adoptado, no slo bajo circunstancias extraordinarias sino que tambin
de una manera anormal, en el sentido que no se trate de llevar a cabo una operacin corriente
durante la navegacin.
6. Por ltimo, debe existir un resultado til. Si bien este requisito no es de la esencia misma del
acto deliberado de avera comn, ya que la decisin deliberada se adopta antes de la
consumacin de los hechos, no es menos cierto que, para que ocurra un ajuste de la avera
comn, es necesario que despus de ocurrido el acto deliberado exista un resultado til, para
que existan valores beneficiados que sern los que solventarn el costo de los sacrificios. En un
anlisis riguroso de los hechos, no es indispensable que el resultado til sea la consecuencia
directa de la decisin deliberada. Pero s, es necesario que existan bienes recuperados o no
afectados que solventen el costo de los sacrificios.
Por esta situacin es que algunos tericos afirman que este no es un requisito propio
indispensable de la avera comn.
Con estos elementos en la mente, podemos constituir un acto de avera gruesa, ya sea en base
a ejemplos o en reflexin emprica:
Supongamos que durante la navegacin, la nave sufre un desperfecto en el eje porta hlice. La
nave queda al garete. En esta emergencia, el capitn resuelve pedir auxilio. Esta decisin de

67

pedir auxilio es escuchada por otra nave que se acerca a socorrerla, pasando un remolque y
llevando la nave accidentada hasta un puerto de refugio.
En este ejemplo vemos todos los elementos: un accidente imprevisto que exige una decisin
del capitn para conservar los bienes en juego. El peligro consiste en que la nave al garete
derive hacia el roquero de la costa o no est en condiciones de soportar una tormenta.
El acto del capitn de pedir auxilio obliga a la nave a pagar el servicio de asistencia o
salvamento en el mar, a favor de quien presta el socorro. Un servicio de salvamento es muy
bien pagado, y puede llegar hasta el valor total de todos los bienes salvados.
En el puerto de refugio se pagarn gastos y derechos. La nave quedar de para hasta que se
reparen los desperfectos, con un costo de tripulacin, etc. Los obtuvieron un resultado til,
segn el valor respectivo de lo salvado, debern cubrir su cuota o proporcin para solventar
todos los gastos abonables en avera gruesa.
Destaquemos tambin que el sistema, para ser ptimamente justo, provoca intereses sobre el
valor de los desembolsos a favor de quien los haya hecho, formando parte del monto a repartir,
que debern solventar todos los que se beneficiaron con la decisin del capitn para pedir
auxilio, evitando el hundimiento d la nave con toda su carga.
En estas explicaciones, nos ocuparemos de la parte procesal o adjetiva de esta materia, ya que
como est dispuesto en la ley, las partes tienen libertad para escoger el sistema de ajuste de la
avera comn.
Nuestro antiguo Cdigo de Comercio, del ao 1865, contemplaba un procedimiento muy
engorroso para justificar y liquidar la avera comn, dando al juez, ordinario de comercio (o sea,
juez Civil de Mayor Cuanta) el manejo del procedimiento, y generando, si haba oposicin o
reclamo, los correspondientes juicios ordinarios. Sobre todo ello se innovo en el Cdigo vigente
desde el ao 1988.
Destaquemos previamente algunas normas sustantivas
Segn lo ya sealado, slo hay avera gruesa cuando el capitn o quien haga sus veces, adopta
exclusivamente la decisin pertinente. Cuestin distinta y que no altera la regla, es que pueden
existir instrucciones que el armador o propietario le estn indicando al capitn por modernos
medios de comunicacin.
La avera comn tiene tres grupos de interesados: el dueo de la nave. Esto aunque existan
otros armadores o fletadores por entero, que se hayan hecho cargo de la operacin de la nave.
Lo anterior tiene su explicacin en el principio del Derecho Comn, que las cosas perecen para
su dueo, o sea, que en el acto de avera comn, el primer afectado ser quien tenga el
dominio de la nave.
En segundo trmino, la avera comn afecta a todos los que en la nave llevaban algn inters
singular y que resultaron beneficiados con el acto de avera gruesa. En este grupo se encuentra
la carga y los bienes de consumo que se requeran para hacer navegar a la nave.
Y en tercer lugar, tambin forma parte del activo contribuyente, el flete. Pero aqu hay que
hacer distinciones.
Si los contratos de transporte estaban celebrados con clusulas de flete pagadero a todo
evento, ello supone que el transportador ha ganado indefectiblemente el flete desde que las
cargas se pusieron a bordo, al margen del acto de avera gruesa, y por lo tanto, nunca corri
riesgo de prdida por el inminente peligro de mar. Pero si el flete estaba sin pacto especfico o
pactado como pagadero al trmino del viaje, es decir, siguiendo las reglas lgicas de que el
flete se gane al terminar el viaje, entonces el flete ser un valor contribuyente que qued a
salvo con la medida eficaz de la avera comn.

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Sealemos como regla generala que una avera gruesa no se presume en el sentido que ella
requiere de una declaracin del capitn, adoptada despus de que los hechos han ocurrido,
pero que tiene relacin con los acontecimientos previos que provocaron el acto de avera
comn.
De todo lo anterior se desprende como lo dispone el Art. 1101 del Cdigo de Comercio, que: El
peso de probar que un dao o gasto debe ser admitido en avera gruesa, es de cargo de quien
lo reclama.
Por regla general, hay intereses contrapuestos entre la nave y la carga. En efecto, cuando la
nave o el propietario de la nave ha debido correr con los gastos que provoc la avera comn,
ese propietario o armador estar muy proclive a realizar tan luego como sea posible la
liquidacin de la avera comn, con el fin de reembolsarse de sus bienes o de los gastos
efectuados.
Sin embargo, cuando las vctimas de los actos de avera comn son cargadores, que no tienen
una voz comn ni un lder que los represente y sufre alguno de ellos los actos de avera comn,
entonces se pueden encontrar con un grave problema. Ello, pues habiendo tenido su origen la
avera gruesa en hechos culpables o negligentes del capitn o armador, podra sostenerse que
no hay obligacin de contribuir a la avera gruesa, y que los perjudicados deberan recurrir
directamente al causante de la avera, ejecutando las acciones contractuales que pudieren
franquearles el respectivo contrato de transporte.
Incluso en esta eventualidad, y cuando el sacrificio no ha sido de gran envergadura, no ocurre
un inters activo de parte del fletante o transportador para salir al encuentro de los
perjudicados y provocar toda la operacin de la avera comn para que esos perjudicados
queden equitativamente reembolsados.
La culpa en el origen de la avera comn.
Las Reglas de York y Amberes, despus de sus modificaciones de 1974, dieron un texto flexible
en
su
Regla
D.,
para
considerar
la
situacin
de
una
avera
comn
en que la causa del inminente riesgo de mar traa su origen en un hecho culposo, sea del
capitn, de la tripulacin o de cualquier otro cointeresado.
En nuestro cdigo se dispuso lo que sigue en el Prrafo sobre las averas gruesas, Art.
1103: Habr lugar a la liquidacin de la avera comn, aunque el suceso que hubiere
originado el dao o gasto se haya debido a culpa de una de las partes interesadas
en la expedicin martima, sin perjuicio de las acciones o defensas que se pudieren
ejercitar en su contra. Nuestro legislador del Libro III consider que deba sealarse en
forma explcita que, con o sin culpa de algn cointeresado, deba procederse a la liquidacin de
la avera gruesa. Ello conlleva la obligacin de pagar la contribucin respectiva. Pero, a su vez,
despus de cumplidos esos dbitos, los cointeresados podrn ejercitar acciones o defensas por
la culpa de la parte que provoc el siniestro de avera comn.
Procedimiento para declarar avera comn y para impugnar su legitimidad.
Art. 1106 y siguientes. El primer tema que no es imperativo de nuestra legislacin, est
sealado por el artculo 1105, que dispone que el arreglo de las averas comunes ser
efectuado por un perito liquidador.
Esta normativa es de efectos locales y tiene por finalidad llevar las liquidaciones de averas
comunes a un procedimiento no contencioso y de colaboracin por todos los cointeresados.
Quin puede ser un perito liquidador?
Dispone el Art. 1105, inciso segundo que: Declarada la avera gruesa, (suponemos que por el
capitn), si no estuviere convenido de antemano el nombre del liquidador o no se produjere
acuerdo en cuanto a la persona a designar cualquiera de los interesados podr solicitar el
nombramiento al juez competente del puerto donde termina la descarga

69

Esta norma, que de una manera indirecta, se correlaciona con el Art. 1104, dispone: La avera
comn se liquida tanto en lo concerniente a las prdidas como a las contribuciones, sobre la
base de los valores de los intereses comprometidos, en la fecha y en el lugar donde termina la
expedicin martima.
De las dos disposiciones transcritas, puede concluirse que por regla general una avera comn
debe liquidarse sobre la base de los valores de los intereses comprometidos en la fecha y en el
lugar donde termina la expedicin martima. Es decir, el sentido lgico clsico indicaba que la
determinacin y comprobacin de los valores contribuyentes deba hacerse en el puerto donde
termina la expedicin martima. De ah que si no hay acuerdo entre los cointeresados en
cuanto a la persona a designar, cualquiera de stos puede recurrir por ese nombramiento al
juez competente del puerto donde termina la descarga.
La disposicin agrega que si el tribunal debe hacer esa designacin en un puerto chileno, debe
proceder de acuerdo a las reglas para designar peritos contenidas en el Cdigo de
procedimiento Civil, sin ms trmite. Esto significa que el juez requerido por una parte no
necesita emplazar a los dems interesados. La parte final del inciso tercero del Art. 1105
agrega: Si el nombramiento se hiciere en Chile, ste deber recaer en algn liquidador de
seguros chileno que haya sido designado en la forma que determine la ley.
Como simple informacin, sealamos que el ejercicio de la profesin de liquidador de seguros
en Chile, slo puede ser ejercido por las personas que tengan el competente nombramiento
expedido por la superintendencia de Valores y seguros de la Repblica.
Por ltimo, en esto del lugar donde se hace la liquidacin, nuestra ley no es imperativa. En la
prctica, suele haber una frase de estilo inserta en los conocimientos de embarque que, o deja
al arbitrio del armador establecer el nombre del liquidador y el lugar de la liquidacin, o se
seala expresamente la persona liquidador y el lugar donde sta se efectuara.
Ciertamente, el armador o dueo de la nave buscar a la persona y lugar que mejor se adecue
a sus intereses, toda vez que ha sido ese armador el que ha debido solventar ya los primeros
gastos de una avera gruesa.
Nuestros procedimientos
El Cdigo se ha puesto en varias alternativas, tanto para provocar una liquidacin de avera
comn, como para objetar su legitimidad, estableciendo plazo perentorio para ello. Tambin ha
sealado nuestro Cdigo un procedimiento y plazos para impugnar el proceso contablefinanciero desarrollado por el liquidador.
El Art 1106 supone que el capitn, que tomo la determinacin de avene gruesa y/o el armador
de la nave respectiva, tomar la iniciativa para declarar una avera comn. Pero si la avera
comn y sus gastos conciernen directamente al patrimonio del dueo de la nave, puede ocurrir
que el capitn o armador no tomen esa iniciativa. Debido a esto, se ha dispuesto en el Art 1106
que cualquier interesado en la avera comn podr solicitar al juez respectivo que nombre un
rbitro (juez rbitro) para que se pronuncie sobre la existencia de la avera comn, salvo que
ya
estuviere
designado,
segn
lo
dicho
anteriormente.
La peticin para que un arbitro declare la avera gruesa solo puede formularse dentro del plazo
fatal de seis meses contado desde el trmino de la descarga
Objecin a la existencia de la avera.
La misma norma expresa que si declarada la avera gruesa por el capitn o armador de la nave,
algn interesado en la expedicin deseare objetar su legitimidad, deber formular su
impugnacin al mismo juez indicado en el Art. 1105, dentro del plazo de sesenta das
consecutivos, contado desde que se haya recibido la comunicacin por escrito de la
declaracin de avera gruesa o desde que se . haya suscrito el compromiso de avera, si no se
hubiere recibido antes aquella comunicacin.
Hay que distinguir:

70

- si el armador o capitn declararon la avera gruesa, quien pretende objetar su

legitimidad, es decir, alegar que no concurren los requisitos que la ley seala para que el caso
revista la calidad de avera gruesa o comn, tendr un plazo de sesenta
das consecutivos para formular la objecin;
- si se da la situacin inversa, es decir, que el armador o capitn no han tomado ninguna
iniciativa, cualquiera de los interesados en la expedicin tiene el plazo fatal de seis meses,
contado desde el trmino de la descarga, para requerir al juez local la designacin del rbitro e
incoar ante ste el procedimiento para determinar si existi o no avera comn.
La parte final del Art. 1106 es definitoria en el sentido que si no se ejercitan las acciones
recprocas dispuestas en esa norma, caduca el derecho a objetar posteriormente la legitimidad
de la avera, dejndose a salvo el derecho a objetar la liquidacin sealada por el Art. 1111.
Situacin que se deriva del juego entre las Reglas de La Haya, Haya-Visby y las
Reglas de York y Amberes.
Se colige de las Reglas de Hamburgo y de nuestra legislacin que en primer trmino siempre es
procedente la liquidacin de la avera gruesa, pero el contribuyente puede
negarse a contribuir si sta se origin en una culpa, y ms an, el porteador estara obligado a
resarcir al consignatario de su contribucin a la avera gruesa o al salvamento.
Una conclusin similar debera resultar del Art. 1103 de nuestro Cdigo, que tambin deja
abierta la posibilidad de ejercitar acciones contra los culpables, u oponer defensas respecto de
quien est cobrando la cuota de contribucin. Es decir, se puede reconvenir o se puede
compensar el crdito por contribucin a la avera gruesa, con el dbito del que cobra la
contribucin.
Es necesario reflexionar sobre las diversas situaciones que pueden generarse para entender
cmo juegan estas disposiciones.
Cuando se ha debido pagar o abonar a cuenta una contribucin provisoria, porque as se ha
estipulado en un documento que suele llamarse compromiso de avera o average bond, y
que el liquidador o armador ha exigido sea firmado por el consignatario (porque si no lo hace
no se le entrega la mercanca), entonces se estar frente a una situacin en la cual el
destinatario inocente podra oponer como excepcin al pago del resto de la contribucin la
compensacin, con lo que a l se le podra deber por el anticipo o por otros cargos no
vinculados a la avera gruesa.
La situacin es ms fuerte cuando se est pidiendo contribucin a un a parte que ha sido
parcialmente perjudicada, es decir, que tiene crdito en la avera y dbito por la cuota de
contribucin de su parte salvada
Pero destaquemos que siempre en el sistema chileno, para poder ejercitar acciones o defensas
relacionadas
con
la
avera
comn,
se
requiere
haber
deducido
en tiempo y forma la reclamacin respectiva, dentro de los plazos establecidos en el mismo
Art. 1106.
Los recursos.
Como resumen de las explicaciones que preceden, es necesario referirse a los recursos que
han sido mencionados anteriormente.
Se han creado procedimientos diferenciados que antes no existan. Estos procedimientos,
dentro de la brevedad de su tramitacin, contienen las oportunidades para objetar la materia
sobre la cual se puede discrepar.
Dos son las cuestiones fundamentales: la primera, se refiere a la existencia misma de los
requisitos para crear una avera comn, que ya fueron enunciados.

71

El segundo procedimiento no conduce a impugnar la existencia de la avera, sino

concretamente el procedimiento contable que el liquidador haya aplicado con relacin a las
normas sustantivas que describen los valores contribuyentes, los desembolsos o perjuicios por
reembolsar, y los valores que se asignen a los propietarios de los bienes que deben contribuir a
solventar la avera.
Debemos destacar, una vez ms, que con estos procedimientos no se busca desintegrar la
avera gruesa sino resolver la posicin singular del reclamante.
Vinculada con lo anterior, est la disposicin del Art. 1110, en orden a que las impugnaciones a
la legitimidad de la avera comn no suspendern los trmites de la liquidacin de la misma,
sea por el liquidador previamente designado, o por el que las partes indiquen en el caso del
Art. 1105.
Esta disposicin se relaciona con el principio que se haba dispuesto en el Art. 1103, en el
sentido que hay lugar a la liquidacin de la avera comn, aunque el suceso que hubiere
originado el dao o el gasto se haya debido a culpa de una de las partes interesadas.
Impugnacin de la legitimidad.
El capitn o el armador tienen la obligacin de declarar una avera gruesa cuando se han
producido copulativamente los requisitos para su existencia. As, el Art. 1098 expresa que
adoptada la decisin que da origen a la avera comn (acto deliberado del capitn), y tan
pronto como las circunstancias lo permitan, el capitn deber dejar constancia de ella en el
libro bitcora El inciso segundo de esa disposicin agrega: En el primer lugar de arribada, y
tan pronto le sea posible, e capitn deber ratificar los hechos relativos a la avera comn,
consignados en el libra bitcora, ante un ministro de fe, sin perjuicio de la informacin a la
autoridad martima respectiva, si el puerto fuere chileno.
Tanto porque las normas del Cdigo as lo ordenan, como por el inters del armador de la nave
de recuperar los desembolsos o perjuicios que prima facie l hubiera causado, parece obvio
que ocurrida una situacin de avera gruesa, l capitn o su armador tomarn la iniciativa para
declarar la avera comn. Pero el Art. 1106 se pone en la eventualidad que no se hubiese
tomado esa iniciativa ni por el capitn ni por el armador, entonces la ley faculta a cualquier
interesado en ella, para solicitar al juez correspondiente que nombre un rbitro para que s
pronuncie sobre la existencia de la avera comn.
El plazo para formular una declaracin de avera comn es de seis meses fatales, contados
desde el trmino de la descarga.
El inciso cuarto de la misma norma agrega: si declarada la avera gruesa el capitn o
armador de la nave, algn interesado en la expedicin deseare objetar su legitimidad, deber
formular su impugnacin al mismo juez indicado en el artculo anterior, dentro del plazo de
sesenta das consecutivos, contado desde que se haya recibido la comunicacin por escrito de
la declaracin de avera gruesa, o desde que se haya suscrito el compromiso de avera, si no
se hubiere recibido antes aquella comunicacin. Hay que recalcar la diferencia de plazos: para
solicitar el arreglo de una avera comn, cualquier parte tiene un plazo de seis meses contados
desde el trmino de la descarga; para objetar la legitimidad de una avera gruesa decretada
por el capitn o armador, se dispone de un plazo perentorio de sesenta das consecutivos,
contado desde que se haya recibido la comunicacin antes mencionada sobre la declaracin de
avera gruesa.
Con o sin declaracin por el capitn o armador, quien se sienta interesado para objetar una
eventual avera gruesa, puede iniciar directamente un procedimiento arbitral objetndola.
Llamar la atencin el que se haya puesto un plazo tan breve y perentorio (sesenta das
corridos) para impugnar la legitimidad de una avera comn. La razn de ello est en procurar
la viabilidad de las averas comunes.
Formulada la impugnacin por algn interesado, el tribunal debe citar a las partes para
designar un rbitro a fin de que conozca del juicio de impugnacin.

72

Sern partes en ese arbitraje, el impugnante, el armador de la nave y quien hubiere solicitado
la declaracin de avera comn.
Conforme al Art. 1108 el rbitro designado conocer en nica instancia (no obstante que se
trate de un rbitro de derecho) y estar investido de todas las facultades que se indican en el
Art. 1206 del Libro III. En lo dems, no especialmente acordado por las partes, se observarn
las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil para el juicio sumario.
El Art. 1109 dispone una regla imperativa en orden a que todas las peticiones para que se
declare la avera o las impugnaciones a su legitimidad, se tramitarn conjuntamente y en un
nico juicio, siendo tribunal competente el rbitro designado en el primer juicio que se hubiere
promovido.
Los dems interesados que no hubieren deducido impugnaciones en tiempo oportuno, podrn
hacerse parte en el juicio sealado, siempre que lo hagan antes de la audiencia de
contestacin establecida en el procedimiento sumario. Y se seguirn con ellos (los dems
interesados que se hagan parte), todos los trmites del pleito. La sentencia que recaiga en el
juicio de impugnacin slo afectar a quienes sean parte en l. Si la sentencia acogiere la o las
impugnaciones, las cuotas de contribucin de quienes hubieren obtenido en el juicio, sern
soportadas por el armador, por cuya cuenta se resolvi incurrir en el dao o gasto.
Objecin a la liquidacin.
La segunda clase de recursos que contempla nuestra legislacin en materia de, averas
gruesas, est dada para la objecin a la liquidacin misma, y aparecen descritos en la seccin
tercera del prrafo respectivo, que empieza con el Art. 1111.
Dispone esta norma que una vez terminada la liquidacin de la avera gruesa, el liquidador
deber comunicar su resultado a todos los interesados, envindoles una carta certificada que
incluya una copia de la liquidacin o un extracto de ella las liquidaciones de avera comn son
generalmente un documento voluminoso) y que contenga, a lo menos, el total de los valores
admitidos en avera gruesa, las cantidades globales de cada rubro contribuyente y la cuota de
contribucin respectiva.
Esta carta certificada debe enviarla el liquidador por medio de un Notario u otro Ministro de Fe
(desde la dictacin del Reglamento de la Ley No 19.799, esta comunicacin tambin podr
efectuarse por medio de un mensaje de e-mail, con firma autorizado).
La norma agrega que si el interesado no objeta la liquidacin dentro del plazo de cuarenta y
cinco das corridos, contados desde la expedicin de la carta, quedar obligado al pago de su
cuota de contribucin.
Los artculos 1112 y 1113 sealan el procedimiento. En primer trmino todas las objeciones a la
liquidacin se acumularn en un solo juicio, del que conocer un juez rbitro designado en la
forma que se alude en el artculo 1106.
No ser necesario designar un nuevo rbitro si ya se hubiere alguno para conocer de los juicios
sobre impugnacin a la legitimidad de la avera.
El plazo para objetar la liquidacin de avera comn de cuarenta y cinco das antes referido, se
suspender respecto de los que hubieren impugnado su legitimidad o de los que
oportunamente se hubieren hecho parte en ella y hasta que esas impugnaciones sean
resueltas por sentencia firme. Recordemos que la ltima oportunidad para hacerse parte en
alguno de los juicios que objetan la legitimidad de la avena, llega hasta el da en que
corresponda llevar a cabo la audiencia de contestacin, establecida para el procedimiento
sumario en el Art. 683 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esto es, en la audiencia del quinto da
hbil despus de la ltima notificacin de la demanda de juicio sumario
Las objeciones a la liquidacin se tramitaran conforme a las reglas establecidas

73

en el Cdigo de Procedimiento Civil para los incidentes, y de ellas se dar traslado a la parte
que hubiera declarado la avera gruesa o a la que fuere encargada de exigir su cumplimiento.
En subsidio, si no estuviere estipulado de otra forma corresponder al dueo o armador de la
nave afectada exigir el cumplimiento de las contribuciones a la avera gruesa.
Si el rbitro resolviere acoger las objeciones a la liquidacin, en la misma resolucin designar
un nuevo liquidador, sealando los puntos a que deber referirse su dictamen Evacuado ese
segundo dictamen, el rbitro resolver la controversia.
Es del caso llamar la atencin sobre el inciso final de esa norma, que expresa: Si fueren
desechadas las objeciones, los articulistas sern necesariamente condenados
en costas
Esta es una regla sobre pago de costas diferente de las generales establecidas
en el Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Su finalidad es evitar que se formulen
objeciones a la liquidacin sin fundamento o con la mera intencin de obstaculizar el ajuste
final.
Finalmente, el Art. 1115 contiene la reiteracin de la norma establecida en el
Art. 553 del mismo Cdigo. El Art. 1115 expresa que: El asegurador que indemnizare al dueo
de bienes afectados por la avera gruesa, quedar subrogado en los derechos que ste pudiere
tener en dicha avera. En otras palabras, sustituye al dueo de los bienes por quien paga, en
los derechos contractuales o extracontractuales que pudieren corresponder a ste, conforme al
contrato que dio origen a su contribucin de avera gruesa.
Como comentario final a las explicaciones sobre esta materia, digamos que en
una liquidacin de avera gruesa, ser normal que acten por la carga, los respectivos
aseguradores de cada cargamento. El riesgo de contribucin a la avera gruesa es un riesgo
incluido normalmente dentro de la cobertura minima que contiene un seguro martimo de nave
o de cargamento.
Se seal anteriormente que haba corrientes de opinin contrarias a la existencia de las
averas gruesas. Quienes se identifican con esa corriente, tambin son los que no estn
abiertos prima facie a admitir el resarcimiento de lo que a su asegurado le corresponda en la
avera comn. Tal vez, algunas liquidaciones de averas comunes en las que se fue generoso
con el armador para admitirle gastos en la avera comn, acarrearon esta otra actitud reticente
de los aseguradores de la carga.
De naturaleza similar, a veces es la actitud de grupos de aseguradores de carga que
sospechando que el conjunto de la carga salvada constituir el partcipe ms importante del
activo contribuyente, suelen obtener que, por cuenta de la carga o para la carga, concurra a las
operaciones de la liquidacin un coliquidador que habr de actuar de consuno con el liquidador
propuesto por el armador, o de antemano nombrado en los conocimientos de embarque, todo
ello con la finalidad de equilibrar la situacin.
La complejidad de una liquidacin de avera comn lleva, en cierta forma, a consentir en que el
armador dirija todo el asunto, lo cual no obsta al comentario reciente de que los cargadores
pidan un coliquidador.
DE ALGUNAS AVERAS PARTICULARES.
Del abordaje. Artculos 1116 al 1125.
Primitivamente, el nombre de abordaje se asignaba al choque de dos naves en el mar. Este
concepto se fue extendiendo ms que nada por las coberturas que los aseguradores de casco
de nave concedan o conceden como incluidas dentro de la cobertura general de los riesgos de
mar.
As, nuestro Cdigo, en su Art. 1116, plantea dos situaciones bsicas. Hay abordaje, segn el
inciso primero de esa norma: 1 Cuando ocurra una colisin entre des o ms naves, y 2
Cuando por causa de la ola de desplazamiento de una nave se ocasionaren daos a otra u

74

otras naves, a sus cargas o a las personas que estn a bordo de ellas, aunque no llegue a
producirse una colisin
En la segunda situacin, en un sentido figurado, habra que decir que es la ola
de desplazamiento la que conduce el golpe de abordaje, aunque no haya colisin entre las
embarcaciones mismas. Pero es del caso destacar que si naves fondeadas se golpean entre s
por las condiciones del mar, los daos subsecuentes no constituyen abordaje Pero si una nave
se suelta y embiste a otra u otras, hay abordaje.
Para los efectos de las definiciones de los casos de abordaje, nuestro Cdigo agrega que el
concepto de nave incluye los artefactos navales que puedan desplazarse por medios propios o
ajenos. El concepto de artefacto naval esta sealado en el inciso segundo del Art. 826 del
mismo Cdigo, reiterando un concepto dado antes por la Ley de Navegacin.
Finalmente, se aplican las reglas del Cdigo sobre abordaje cuando los hechos ocurren en
aguas fluviales, lacustres o cualquier otra va navegable.
El Art 1117 extiende el derecho a indemnizacin en abordaje, en forma Ficticia, al caso en que
esos daos por abordaje ocurran entre naves pertenecientes a un mismo dueo o sometidas a
una misma administracin Es decir, se le considera para tales fines como naves extraas.
Entre las reglas generales dadas para el abordaje, nuestro Cdigo dispone que en todo
abordaje se aplicara la ley del Estado en cuyas aguas jurisdiccionales ocurri.
Si el abordaje se produjere en aguas no sometidas a la soberana de Estado alguno, se aplicar
la ley del pas ante cuyos tribunales se interponga la demanda.
Se ha resuelto en Chile que las aguas de jurisdiccin nacional son las as definidas por el
Cdigo Civil, Art. 593, como mar territorial y de dominio zonal, y que adems de la distancia de
doce millas marinas, medida desde la respectiva lnea de base, pasa a ser mar de jurisdiccin
nacional, esto es, un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la
distancia de veinticuatro millas marinas, medidas desde la respectiva lnea de base. Una milla
marina mide mil ochocientos cincuenta y dos metros, o sea, que el mar adyacente sometido a
la jurisdiccin nacional para los fines del abordaje, se extiende hasta veinticuatro millas, que
corresponden a cuarenta y cuatro kilmetros coma cuatrocientos cuarenta y ocho metros.
Como regla de jurisdiccin, el Art. 1119 inciso primero dispone que: En caso de abordaje, el
reclamante podr ocurrir, a su eleccin, ante el tribunal civil del domicilio del demandado o
ante el tribunal civil del puerto donde se encuentre la nave responsable por haberse
refugiado,, o donde hubiere sido retenida o arraigada
Y esa regla se complementa con la norma del inciso segundo, que dispone: Si la competencia
correspondiere a un tribunal arbitral chileno, se aplicarn las reglas indicadas en el prrafo 1
del Ttulo VIII de este Libro: Es decir, la contienda deber ser llevada a un juez rbitro que se
designar en la forma que all se seala, agregndose que la designacin de rbitro para
conocer del debate, a falta de acuerdo de las partes, podr solicitarse a opcin del
reclamante, ante el juez de turno con competencia civil de cualquiera de los lugares indicados
en el inciso anterior.
Clasificacin del abordaje.
Segn sea la causa del abordaje, se distinguen tres tipos de abordajes que condicionan la
forma de soportar las indemnizaciones:
1. Abordaje fortuito o de dudosa imputacin.
El Art. 1120 dispone que en el abordaje causado por fuerza mayor o caso fortuito, los daos
sern soportados individualmente por quienes los hubieren sufrido. Esta misma regla se
aplicar si hubiera duda acerca de la causa que origin el abordaje.

75

2. Abordaje por culpa unilateral.

La segunda regla se refiere al abordaje culpable, donde hay que distinguir (Art. 1121) si el
abordaje se produjo por culpa o dolo del capitn, piloto o tripulacin de una de las naves; los
daos sern de responsabilidad de su armador.
3. Abordaje ambos culpables. Art. 1122.
Si el abordaje fuere imputable a culpa de dos o ms naves, el total de perjuicios ser
soportado por el armador de cada una de ellas, en la proporcin de culpa que se asigne a su
respectiva nave, por el tribunal que conozca de la primera accin de perjuicios que se
promueva. Sin embargo, el pago a los reclamantes se regir por las reglas del artculo
siguiente.
Regla de proporcionalidad de la culpa. Art. 1123.
Esta disposicin recoge la evolucin experimentada por las prcticas del Derecho Martimo en
los ltimos tiempos. Y es a su vez una de las pocas normas en la legislacin chilena establece
el principio de distribuir los perjuicios culpables, en proporcin al grado de culpa que el juez
respectivo resuelva asignar a cada nave en la colisin (la regla general del derecho civil
establece responsabilidad solidaria entre los culpables).
Este criterio ha aparecido actualmente como ms equitativo frente a antiguas reglas que
disponan que en tales casos, la totalidad de los daos de las naves y cargas deba distribuirse
por mitades.
Cuando se trate de perjuicios o indemnizaciones por muertes o lesiones producidas en el
abordaje, el Art. 1123 impone una regla de solidaridad entre los obligados a la indemnizacin.
Ello frente a las vctimas, porque internamente la norma dispone que cada uno de los obligados
solidariamente tendr derecho para repartir contra los otros lo que hubiere pagado en exceso
de
su
cuota,
segn
la
proporcionalidad
de
la
culpa
de
cada
nave.
Respecto de los daos a los cargamentos, no habr solidaridad entre las naves culpables y
cada armador pagar los perjuicios de las cargas daadas en su nave en la forma que lo
disponga la ley o los respectivos contratos de fletamentos o transporte.
No hay que suponer que aritmticamente cada nave habr de soportar sus propios daos.
Responsabilidades cruzadas (Cross liabiities)
Segn sea el sistema jurdico que gobierne al abordaje, sern las formulas de indemnizacin
que puedan aparecer.
Cuando el abordaje es por culpa de un capitn, se dar la anomala que sus propios cargadores
estarn sometidos a las reglas de limitacin o exencin de responsabilidad que en sus leyes
internas o contratos se hubieren estipulado.
Cuando el abordaje es por culpa de ambos capitanes, lo ms probable es que se produzca una
situacin de responsabilidades cruzadas ( cross habilities), y las cargas perjudicadas en un
buque, sujetas a limitacin contractual con su transportador, se irn a cobrar perjuicios al
armador del otro buque, que es tambin responsable por todos sus daos, y si se trata de
vctimas de lesiones, solidariamente por el total.
En estas explicaciones no corresponde examinar los conflictos de legislacin y de acciones que
se
suscitan
en
otros
sistemas
jurdicos
diferentes
al
nuestro,
ya
sea:
porque se ordene el pago por mitades o porque se ordene el pago en proporcin a las culpas,
porque nuestra ley simplific el conflicto.
El inciso segundo del Art. 1123, en el caso de culpa de ambas naves, dispone que respecto de
los cargamentos no habr solidaridad, y para simplificar las cosas, se dispuso que cada
armador pagar los perjuicios de las cargas daadas en nave. Sujeta esa accin de perjuicios a
las limitantes que se hayan dispuesto en el respectivo contrato de fletamento o de transporte.

76

Y la misma disposicin agrega el alcance que puedan tener las acciones directas de los dueos
de las cargas cuando stos accionan en contra de la otra u otras naves culpables. No olvidemos
que por el hecho de la culpa en el abordaje de sus dependientes, un armador puede estar
afecto a un cuasidelito civil en favor de los cargadores de la otra nave, y verse as obligado a
pagar cantidades insospechables, no sujetas a la limitacin de responsabilidad contractual.
En estos casos, nuestra ley dispone que si un naviero o transportador pagare mayor proporcin
que el porcentaje de culpa asignado a su nave, podr repetir contra el armador de la otra u
otras naves por el exceso que hubiere pagado.
Es usual encontrar en los conocimientos de embarque una clusula que se denomina clusula
del abordaje ambos culpables.Estas clusulas conducen a dar a cada armador derecho a
repetir en contra de sus propios cargadores, convirtiendo ese pago en una especie de avera
gruesa, cuando han debido pagar los perjuicios de otra nave y su carga.
Presuncin de culpa.
Finalmente, nuestro Cdigo ha establecido una norma muy sui generis, y que tiene su origen en
el alcance que puede tener la sentencia que dicte la autoridad martima en los sumarios que
haya instruido por abordaje, sea porque ocurrieron en la jurisdiccin nacional, sea porque
corresponde aplicar la ley del lugar de alguno de los tribunales en el Art. 1119. Dispone esta
regla que para la determinacin de las responsabilidades civiles que se deriven de un abordaje,
se reputarn verdaderos, salvo prueba en contrario, los hechos establecidos como causas
determinantes de aquel, en la resolucin definitiva dictada en el sumario que se hubiere
incoado por la autoridad martima. Y por su parte, el Art. 118 de la Ley de Navegacin contiene
una idntica disposicin, con un agregado que expresa que en lo dems, o sea, en lo no
relativo a las causas del abordaje, la citada resolucin la que dicte en definitiva la autoridad
martima, ... se considerar como dictamen de peritos, cuya fuerza probatoria los tribunales
apreciarn en conformidad a las reglas de la sana crtica.
Todo lo anterior se relaciona con las obligaciones que el Arr. 125 de la Ley de Navegacin ha
impuesto. As, esta disposicin expresa: Con el fin de establecer h responsabilidades
profesionales,
tcnicas
y
disciplinarias
a
que
haya
lugar,
las
Autor
dat/es Martimas de la Repblica sern competentes para instruir las investigacin sumarias
por accidentes o siniestros ocurridos a naves o a personas en aguas sometidas
a la jurisdiccin nacional y en los canales, lagos o ros navegables, con el objeto de determinar
las causas y los responsables de tales hechos. Tambin sern competentes si el accidente o
siniestro que sufran naves chilenas ocurre en alta mar o en aguas territoriales de otro Estado,
salvo que el hecho sea de competencia del pas donde acontecieron.
Es a este sumario al que se ha referido el Art 118 de la misma ley y el Art 1124. Pero,
precisemos que las resoluciones de la autoridad martima slo tienen el mrito probatorio que
se les ha asignado en estas dos ltimas disposiciones que su competencia propia se limita a las
responsabilidades profesionales, tcnicas y disciplinarias a que haya lugar, sin que produzcan
cosa juzgada respecto de las contiendas civiles sobre el monto de los perjuicios que se originen
por los mismos hechos o accidentes.
Con todo, cabe sealar que en Chile, la autoridad martima, frente a cualquiera de los
accidentes en que la ley ordena instruir sumario, sobre todo si el accidente tiene cierta
envergadura, aquella desarrollar una minuciosa investigacin, que prestigia a la resolucin
respectiva, y que por regla general, es seriamente considerada por los liquidadores de
siniestros martimos.
Finalmente, cuando de una colisin o abordaje se derivan derrames de hidrocarburos, entonces
la competencia para dirimir las responsabilidades civiles ser la de un ministro de la Corte de
Apelaciones de Valparaso, establecida en el Art. 153 de la Ley de Navegacin.
SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA NAVEGACIN Y EN EL COMERCIO MARITIMOS.
1.- ARMADOR O NAVIERO

77

Definido en el art. 882, inc. 1, como la persona natural o jurdica, sea o no propietario de la
nave, que la explota y expide en su nombre.
El inciso segundo presume que el propietario o los copropietarios de la nave son sus
armadores, salvo prueba en contrario. Esta presuncin corrobora que propietario y armador son
conceptos distintos el dueo detenta la potestad dominical, mientras que el armador detenta la
gestin armatorial.
2.- OPERADOR
El art. 882 inc 3, seala que operador es la persona que sin tener la calidad de armador, a
virtud de un mandato de ste ejecuta a nombre propio o en el de su mandante los contratos de
transporte u otros para la explotacin de naves, soportando las responsabilidades
consiguientes.
3.- CAPITAN
Definido en el art. 905 inc. 1. El capitn es el jefe superior de la nave encargado de su
gobierno y direccin y est investido de la autoridad, atribuciones y obligaciones que se indican
en este Cdigo y en las dems normas legales relativas al capitn.
Por regla general, al capitn lo designa el armador, salvo que las partes o la ley dispongan lo
contrario.
Para ser capitn se requiere ser chileno y tener un ttulo de capitn que lo confiere la Direccin
General del Territorio Martimo y Marina Mercante. Para asumir el mando de una nave mayor se
requiere ser capitn; si la nave es menor, el mando lo asume un patrn y tambin pueden
hacerlo los oficiales de cubierta en el caso de la nave menor.
El capitn es un delegado de la autoridad pblica; jefe tcnico de la expedicin; factor del
naviero y representante de los cargadores, transportadores y del propietario de la nave.
4.- LOS AGENTES
Son auxiliares o colaboradores del naviero que ejercen funciones propias de la gestin
armatorial en tierra, en calidad de mandatarios mercantiles. Los Art. 917 y siguientes regulan a
los agentes generales; agentes de naves o consignatarios de naves; agentes protectores y al
agente de estiba y desestiba o empresa de muellaje.
EL CONTRATO DE SEGURO
El seguro es a la vez una actividad econmica y un contrato sometido a una normativa jurdica
especial.
La actividad econmica del seguro comprende fundamentalmente las gestiones mercantiles relativas a
la oferta y contratacin masiva de seguros en el mercado y la organizacin de la empresa mercantil
aseguradora y sus colaboradores.
El contrato de seguro es una relacin individual entre asegurado y asegurador, cuyo objeto
fundamental es la transferencia de los riesgos que el primero hace al segundo por el pago de una
prima.
La aparicin del seguro es un fenmeno relativamente reciente. Prcticamente desconocido en la
Antigedad y en la Edad Media, donde tuvo como antecedente el prstamo a la gruesa ventura,
operacin especulativa sobre las posibilidades de arribada a puerto de destino de las mercaderas
transportadas por mar; el empleo y desarrollo del seguro datan de los siglos XVII y XVIII. Gracias a las
contribuciones del matemtico francs Blas Pascal, sobre el clculo de las probabilidades, y del

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astrnomo ingls Halley, que elabor la primera tabla de mortalidad, numerosos factores econmicos y
sociales contribuyeron al xito del seguro. Entre los primeros pueden destacarse la transformacin de
la economa, que se traduce en el paso de una economa agrcola a una economa diversificada
(industria, comercio), que multiplica las relaciones humanas y los riesgos; la importancia que se
atribuye al dinero en las relaciones econmicas favorece la idea de una reparacin pecuniaria de los
perjuicios y el desarrollo de los intercambios internacionales que requieren asegurar tanto las
mercaderas como las naves que las transportan. Los factores sociales estn representados por el
desarrollo de la urbanizacin y la organizacin de grupos cuyos miembros se deben asistencia mutua.
En el contexto de nuestro trabajo, los esfuerzos se orientarn a presentar una apretada sntesis sobre
el contrato de seguro.
PRINCIPIOS GENERALES DEL SEGURO. Existen de esta materia ciertos principios generales que se
aplican y se entienden incorporados en la mayora de los contratos de seguros. Estos principios
generales son fundamentalmente los siguientes:
Principio de la buena fe;
Principio del inters asegurable;
Principio de subrogacin;
Principio de la indemnizacin;
Principio de la contribucin, y
Principio de la causa inmediata.
Tratndose de principios esenciales en el contrato de seguro, la omisin o la contravencin de uno de
ellos origina un vicio de la relacin jurdica que causa su nulidad o la, convierte en otra diferente.
Mediante el principio de la buena fe se exige que el contrato de seguro se celebre y se ejecute por
las partes de buena fe. Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al efectuar la proposicin
del seguro no debe ocultar alguna circunstancia esencial para que el asegurador decida aceptar o
denegar la transferencia del riesgo de que se trate. Para el asegurado implica que no puede dar al
proponente informaciones inciertas en las negociaciones del seguro; que no debe emitir plizas con
clusulas ambiguas ni aceptar seguros cuyo cumplimiento no pueda exigirse legalmente ante los
tribunales de justicia.
En virtud del principio del inters asegurable, el que contrata un seguro debe tener un inters
econmico y legtimo para ponerse a cubierto del riesgo. El asegurado resulta beneficiado con el
traspaso del riesgo al asegurador y se ver perjudicado econmicamente si ocurre el siniestro sin que
haya convenido el seguro. La propiedad de los bienes, la posesin y los contratos tales como el mutuo,
la hipoteca, el arrendamiento, por los derechos que originan, constituyen sin duda fuente de inters
asegurable. As lo reconoce el Cdigo de Comercio en el artculo 518 inciso 2 y sanciona al contrato en
el que falte este inters de nulo y de ningn valor.
Gracias al principio de la subrogacin la empresa aseguradora que paga una indemnizacin puede
perseguir a los terceros responsables del siniestro y obtener el reembolso de lo pagado. El principio
est implcito en los contratos de seguros de indemnizacin, sin que sea necesario convenirlo
expresamente. Nuestro Cdigo de Comercio lo consagra en su artculo 553. Pagada la indemnizacin

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por el asegurador, tiene derecho a demandar a los terceros responsables sin necesidad de que el
asegurado le ceda sus derechos, porque la facultad emana de la propia ley.
Por aplicacin del principio de la indemnizacin se establece un lmite al monto pagadero en caso
de siniestro que corresponde tan slo a la magnitud del dao sufrido por el asegurado. No puede recibir
ms y es probable que reciba menos por alguna franquicia que se haya convenido en la pliza. El
principio de la indemnizacin est expresamente recogido en el artculo 517 del Cdigo de Comercio
cuando seala que el contrato de seguro es de mera indemnizacin y jams puede ser fuente de
ganancia para el asegurado. No se aplica en seguros personales ni en los patrimoniales.
El principio de la contribucin se aplica cuando se han celebrado dos o ms contratos de seguros de
indemnizacin que conciernen al mismo inters sobre un mismo bien y en relacin con idntico riesgo,
caso en el cual, ocurrido el siniestro, el pago al asegurado tiene que repartirse a prorrata entre los
aseguradores. Esto es esencial para que opere el principio de la indemnizacin; no rige tratndose de
seguros personales, sino solamente en los de indemnizacin, y se aplica aunque las plizas no lo
estipulen expresamente.
Finalmente, el principio de la causa inmediata exige una relacin de causa a efecto, segn lo cual el
siniestro debe haberse originado por una causa inmediata que est comprendida en la cobertura de los
riesgos prevista en la pliza. Cumplindose esta exigencia, el siniestro queda amparado y ser
indemnizado.
CLASIFICACIN DEL SEGURO. Diversos criterios permiten agrupar en distintas categoras a los
seguros. Veremos sucintamente las clasificaciones ms importantes.
1. Seguros terrestres, martimos y areos. Para agruparlos de esta manera, se toma en
consideracin el lugar donde se producen los riesgos que estn cubiertos por ellos. Nuestro Cdigo de
Comercio reglamenta los seguros terrestres y martimos y el seguro areo queda fundamentalmente
regulado por las normas del seguro martimo.
2. Segn grupos, ramos y modalidades. Es la agrupacin que mejor refleja la naturaleza jurdica y
tcnica del seguro. Por grupos han de entenderse los contratos de seguros de objetos semejantes. En
cada grupo pueden distinguirse diversos ramos que estn formados por contratos que cubren riesgos
semejantes y los ramos pueden adoptar distintas formas particulares denominadas modalidades.
Existen cuatro grupos de seguros, a saber:
-

Primer grupo, de seguros de cosas;

Segundo grupo, de seguros de derecho;

Tercer grupo, de seguros de patrimonio total, y

Cuarto grupo, de seguros de personas.

El primer grupo est formado por el conjunto de ramos de seguros en que el objeto del seguro es el
inters del asegurado en una cosa; ejemplo: seguro contra riesgo de incendio, seguro contra riesgos de
transporte terrestre, seguro contra robo, seguro de naves contra riesgos de la navegacin. Puede
apreciarse que en todos estos ramos lo que el seguro ampara es una cosa. El segundo grupo est
integrado por ramos que protegen un derecho existente o que se espera exigir de terceros,
generalmente emanado de un contrato; ejemplos: seguro de garantas seguro de prdida de utilidades,
seguro de crdito.

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En el tercer grupo encontramos los ramos en que el objeto del seguro es todo el patrimonio
considerado en su conjunto; ejemplos: ramo de seguros de responsabilidad civil, ramo de seguros de
accidentes del trabajo.
Finalmente, el cuarto grupo est compuesto por los ramos en que el objeto del seguro es la vida, la
salud o la integridad fsica o mental de una persona; ejemplos: el seguro de vida, el seguro de
accidentes personales seguro de riesgo de enfermedades, seguro de desgravamen hipotecario
etctera.
Las modalidades son distintas, variantes de cobertura que el seguro puede adoptar. En las condiciones
generales de las plizas se seala que, salvo estipulacin expresa, el asegurador no responde de
siniestros originados por huelgas, motines, actos terroristas, etctera. La modalidad se presenta
cuando tales sucesos quedan cubiertos por el seguro. En el seguro de vida se dan fundamentalmente
dos modalidades: el seguro puede ser en caso de muerte o bien en caso de sobrevivencia del
asegurado.
3. Seguros de daos y seguros de personas. Esta clasificacin se emplea tambin para agrupar las
compaas aseguradoras en el artculo 8 del D.F.L. N 251, de 1931.
Los seguros de daos se subclasifican en:
a) Seguros reales, que amparan cosas fsicas o corporales (seguro de incendio, de transporte,
etctera), y
b) Seguros patrimoniales, que protegen la totalidad del patrimonio contra desembolsos que deben
realizarse y que puedan afectarlo desfavorablemente (seguro de responsabilidad civil, seguro de lucro
cesante, etctera). Tratndose de seguros de daos se aplica el principio de la indemnizacin
relacionado con el valor del bien asegurado y con el grado de inters que el asegurado tenga sobre la
cosa asegurada.
Los seguros de personas cubren riesgos relativos a la existencia, integridad fsica, salud o capacidad de
trabajo de las personas. No se aplica en ellos el principio de la indemnizacin y los contratantes estn
en libertad para fijar el monto de los capitales asegurados y para acumular indemnizaciones.
DEFINICIN DEL CONTRATO DE SEGURO. De conformidad con el artculo 512 del Cdigo de
Comercio: El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona
natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de
prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose,
mediante una retribucin convenida, a indemnizar le la prdida o cualquier otro dao
estimable que sufran los objetos asegurados.
La definicin del Cdigo de Comercio resulta obsoleta debido a los progresos tcnicos y a los avances
legislativos en materia de seguros. De ah que en doctrina se le han formulado una serie de objeciones
fundadas en omisiones y defectos. Se trata de un concepto incompleto del seguro, porque alude tan
slo a los seguros reales, quedando fuera de la definicin los seguros de personas y los seguros
patrimoniales. Limita la finalidad del seguro a la indemnizacin de las prdidas, excluyendo la moderna
nocin de seguro de evento econmicamente desfavorable que no comporta de manera especfica
prdida o dao.

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Carece de vigencia la definicin en cuanto a que el asegurador pueda ser una persona natural, porque
la actividad aseguradora slo puede ejercerse por personas jurdicas organizadas segn las normas
especiales del D.F.L. N 251, de 1931.
Se critica asimismo el concepto legal porque se seala que es un contrato condicional y aleatorio. No es
en verdad el contrato condicional sino la obligacin del asegurador de indemnizar y el derecho del
asegurado a exigir dicha compensacin lo que queda sujeto al evento de la ocurrencia del riesgo
previsto en la pliza. Tambin se sostiene que el contrato no es aleatorio porque el negocio del seguro
tcnicamente organizado mediante estadsticas y ley de probabilidades tiene un rendimiento
determinado cientficamente. Sin embargo, la objecin formulada confunde el contrato con el negocio o
actividad del seguro. El contrato es realmente aleatorio porque la ocurrencia o la ausencia de siniestros
y el monto de ellos, durante la vigencia de cada contrato, determinan para el asegurador una ganancia
o una prdida.
En cuanto a las caractersticas jurdicas del contrato de seguro tiene las siguientes: bilateral, solemne,
nominado, oneroso, de buena fe, de adhesin, dirigido, principal y generalmente es un contrato
individual.
LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE SEGURO
El asegurador. El concepto est definido en el artculo 513 del Cdigo de Comercio como la persona
que toma de su cuenta el riesgo ajeno.
Segn la normativa en actual vigencia, slo puede ser asegurador una sociedad annima nacional cuyo
objeto exclusivo sea el seguro, denominada compaa de seguros. Asimismo actan como
aseguradores las agencias de compaas de seguros extranjeras debidamente autorizadas para actuar
en Chile. Como ya expresamos, carece de vigencia la norma del artculo 512 del Cdigo de Comercio,
de que cualquier persona natural o jurdica puede tener la calidad jurdica de asegurador.
Tomador, contrayente, asegurado. La contraparte del asegurador se denomina tomador o
contrayente del seguro y, por lo general, es el mismo asegurado.
En el contrayente recaen las obligaciones emanadas del contrato de seguro. Cuando la persona del
tomador no coincide con la del asegurado, alguna de las obligaciones pesan, adems, sobre el propio
asegurado.
El asegurado, segn el artculo 513 del Cdigo de Comercio, es quien queda libre del riesgo asumido
por el asegurador. Ej. caso ms simple del negocio del seguro se presenta cuando el contrato se
celebra entre asegurador y asegurado, actuando este ltimo directamente por s mismo.
Puede adems celebrarse el contrato de seguro por una persona actuando en nombre de otra, ya sea
porque es su representante legal, ya sea porque es su mandatario; o su administrador, en el caso de
las sociedades. En estas situaciones, el contrayente es persona distinta del asegurado, pero en virtud
del principio de la representacin (art. 1448 del Cdigo Civil) el contrato produce efectos respecto del
representado como si hubiera contratado l mismo.
Tambin puede celebrarse el contrato de seguro por cuenta de otra persona de quien no se tiene
facultad para representarla. El asegundo puede en este caso ejercer todos los derechos que
corresponden a tal calidad, pero mientra no otorgue su aceptacin expresa o tcita, el seguro es
revocable por el solo acuerdo del asegurador y del contrayente. Se trata de la aplicacin de la figura

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jurdica prevista en el artculo 1449 del Cdigo Civil. Mientras el asegurado no d su aceptacin no es
parte del contrato y, en consecuencia, no resulta obligado sino el contrayente; la aceptacin puede
darse, en opinin de la doctrina, aun despus de ocurrido el siniestro.
Conviene destacar que en los casos de seguro por cuenta ajena, el asegurado puede ser persona
determinada o indeterminada, y esta falta de determinacin puede deberse a la circunstancia de que al
tiempo de contratarse el seguro no se sabe quin es el dueo de la cosa asegurada. Esto ltimo sucede
en las ventas CIF, en que el seguro se contrata por cuenta de quien corresponda, quedando cubierto
el titular de los bienes asegurados contra los riesgos previstos en el contrato, no obstante las
transferencias de dominio de los bienes, sin necesidad de traspaso de la pliza.
Otra forma de seguro por cuenta ajena es el seguro contratado por agente oficioso. Los efectos de esta
gestin se regulan por el Cdigo Civil. El Cdigo de Comercio se limita a sealar en el artculo 521 que
carece de valor el seguro ajustado por agente oficioso si la cosa ya estuviere asegurada por el propio
interesado o su mandatario. No estando la cosa asegurada por el propio interesado ni por su
mandatario, la contratacin del seguro por agente oficioso, es vlida, cumplindose los supuestos del
derecho comn sobre esta gestin.
Por ltimo, no ha de olvidarse que el asegurado debe tener inters asegurable, esto es, un inters real
y efectivo en evitar los riesgos, ya sea en la calidad de propietario, copartcipe, fideicomisario,
usufructuario, arrendatario, acreedor o administrador de bienes ajenos, o sea, en cualquiera otra
calidad que lo convierta en interesado en la conservacin del objeto asegurado. Cuando no existe ese
inters, el seguro es nulo y de ningn valor.
Beneficiario del seguro. Adems del asegurador; del tomador y del asegurado, puede intervenir
tambin en el contrato de seguro una persona llamada beneficiario.
Es un tercero interesado, en cuyo provecho se conviene el seguro y que recibe las indemnizaciones que
corresponda pagar al asegurado en caso de siniestro. El beneficiario no es parte del contrato; en
consecuencia, no contrae obligaciones ni est afecto a cargas. Su expectativa se mantiene mientras el
tomador no revoque su nominacin como beneficiario y ello puede ocurrir en cualquier momento. Su
derecho eventual a beneficiarse del seguro tambin puede terminar por nulidad, resolucin o
resciliacin del contrato de seguro.
El derecho del beneficiario a cobrar la indemnizacin se explica jurdicamente por aplicacin de la
estipulacin en favor de otro (art. 1449 del Cdigo Civil) y ste al reclamar la indemnizacin manifiesta
expresa o tcitamente su aceptacin. Es en el seguro de vida donde resulta ms usual la institucin del
beneficiario, quien recibir la indemnizacin en caso de muerte del asegurado. Nada impide que pueda
convenirse un beneficiario en los seguros de cosas, siempre que tenga inters en el bien asegurado.
REQUISITOS PROPIOS DEL CONTRATO DE SEGURO.
Enumeracin. Nos referiremos slo a los requisitos propios del seguro, sin considerar los generales de
existencia y los de validez de todo contrato.
Los requisitos esenciales o propios del contrato de seguro son:
-

El inters asegurable;

El riesgo;

La prima.

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Sin la concurrencia de tales presupuestos no existe el contrato de seguro.

El inters asegurable. Como todo contrato, el seguro requiere para su validez de un objeto lcito.
Segn el artculo 522 del Cdigo de Comercio, los requisitos que debe reunir la cosa objeto del seguro
son los siguientes:
-

Que se trate de cosas corporales o incorporales que existan al tiempo del contrato o en la poca

que principien a correr los riesgos por cuenta del asegurador;

-

Que tengan valor estimable en dinero;

Que puedan ser objeto de una especulacin lcita, y

Que se encuentren expuestas a perderse por el riesgo que tome sobre s el asegurador.

No hay que olvidar que los riesgos de la persona humana pueden tambin ser objeto del contrato de
seguro, a pesar de que la disposicin legal citada no los seala. Igual criterio debe tenerse para admitir
los seguros cuyo objeto es el resguardo del patrimonio del asegurado.
La norma del artculo 522 del Cdigo de Comercio establece tambin algunas cosas que no pueden
constituir objeto del contrato de seguro; ellas son:
-

Las ganancias o beneficios esperados;

Los objetos de ilcito comercio;

Las cosas ntegramente aseguradas, a no ser que el ltimo seguro se refiera a tiempo o riesgo

diverso, y
-

Las

cosas

que

han

corrido

ya

el

riesgo,

se

hayan

salvado

perecido

en

l.

Sin embargo, no basta que las cosas objeto del seguro cumplan las exigencias que acabamos de
analizar, cuya omisin est sancionada con la nulidad de pleno derecho del contrato, sino que se
requiere adems que la persona que contrata el seguro tenga respecto de ellas un inters asegurable.
El inters asegurable es una relacin susceptible de valoracin econmica, entre un sujeto y una cosa
apta pan satisfacer una necesidad o prestar una utilidad. Se trata de una nocin de ndole econmica
y no afectiva, toda vez que, segn el artculo 518 del Cdigo de Comercio, se refiere al propsito de
evitar los riesgos y al inters en conservar la cosa asegurada.
Este inters asegurable, como elemento esencial del contrato de seguro, est consagrado en la norma
legal recin citada, que pone varios ejemplos de los diversos ttulos en cuya virtud el asegurado debe
tener, al tiempo del contrato, un inters real en evitar los riesgos, a saber:
Propietario de cosa asegurada;
Copartcipe de la misma;
Fideicomisario;
Usufructuario;
Arrendatario;
Acreedor o administrador de bienes ajenos;
Cualquier otro que lo constituya interesado en la conservacin del objeto asegurado. Tratndose de
seguros de personas, el inters asegurable rige respecto de la persona misma que se asegura o
respecto de quien contrate el seguro por tener un inters actual y efectivo en la conservacin de la
vida o integridad personal de un tercero.

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El riesgo. Es otro de los elementos esenciales del seguro y constituye, a su vez, la causa lcita del
contrato, requisito de validez del mismo.
El riesgo es una amenaza de prdida o deterioro que afecta a bienes determinados, o a derechos
especficos, o al patrimonio mismo de una persona, en su totalidad. Esta amenaza puede cernirse
tambin sobre la vida, la salud y la integridad fsica e intelectual de un individuo e importar un peligro
de muerte, de enfermedad o de accidente.
El concepto legal de riesgo est definido en el artculo 513 del Cdigo de Comercio, como la
eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos
asegurados.
La definicin no es apropiada, porque el riesgo no slo est constituido por la eventualidad de un caso
fortuito, sino tambin por actos culpables o intencionales de terceros, y porque la amenaza que
comporta el riesgo no slo afecta bienes sino tambin derechos especficos patrimonio, vida, salud e
integridad fsica de las personas. El riesgo est vinculado con el inters asegurable, porque para que un
hecho sea riesgoso respecto de un individuo, es preciso que ste tenga un inters real y efectivo en
evitar los daos que puedan afectar al objeto asegurado.
CLASIFICACIN DE LOS RIESGOS.
Diversos criterios permiten agrupar los riesgos en diferentes categoras. Veremos las principales
clasificaciones.
Atendiendo a las variaciones que pueden experimentar los riesgos se clasifican en
constantes y variables.
Los riesgos constantes son aquellos cuya peligrosidad se mantiene sin alteraciones en un perodo
determinado.
Son riesgos variables aquellos que sufren alteraciones sea aumentando o disminuyendo su
intensidad en el perodo considerado. Los riesgos variables pueden ser progresivos o decrecientes,
segn que se agraven o se atenen con el transcurso del tiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios
forestales, que son ms frecuentes en verano y no as en invierno. Ejemplo de riesgo progresivo: el
riesgo de muerte, que aumenta con los aos; y ejemplo de riesgo decreciente: el de sobrevivencia,
porque a medida que pasa el tiempo es ms difcil que la persona sobreviva, luego se atena dicho
riesgo.
En segundo lugar, atendiendo al hecho constitutivo del riesgo, pueden distinguirse riesgos
por eventos positivos y riesgos por eventos negativos.
Pertenecen a la primera clase los riesgos de incendio, de robo, de naufragio etctera, y son riesgos por
eventos negativos el de incumplimiento de obligaciones la mora en el cumplimiento de una prestacin
etctera. Con este mismo criterio se distinguen los riesgos constituidos por fenmenos naturales, como
la helada, los terremotos, maremotos, nevazones, etctera; los riesgos constituidos por vicio propio de
la cosa, o riesgos constituidos por hecho del hombre como el robo, el choque culpable de un vehculo,
etctera.
En tercer lugar pueden distinguirse, atendiendo a la amplitud de las consecuencias, riesgos
catastrficos y riesgos normales.

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Son riesgos catastrficos aquellos que tienen grandes consecuencias, cuya extensin no es
mensurable; ejemplo: riesgo de maremoto. Constituyen riesgos normales aquellos cuyas consecuencias
son ponderables, limitadas y susceptibles de medir.
Existen asimismo riesgos objetivos, que dependen de las condiciones y circunstancias materiales de la
cosa asegurada, y riesgos subjetivos, cuya intensidad o peligrosidad dependen de circunstancias
personales del asegundo o de la persona a quien se confa la cosa asegurada.
CLASIFICACIN LEGAL DE LOS RIESGOS.
La ley atiende a la responsabilidad del asegurador para clasificar los riesgos de la siguiente forma:
1. Riesgos de los cuales responde naturalmente el asegurador, aun sin mencin expresa,
salvo estipulacin en contrario. Se trata de todos los riesgos constituidos por caso fortuito, segn lo
previsto en los artculos 513, 550, 552, 575, 582, 597 y 1161 del Cdigo de Comercio.
2. Riesgos de los cuales responde el asegurador, slo en caso que se haya estipulado
expresamente cubrirlos. Estn sealados en el artculo 552 y son, a saber:
Vicio propio de la cosa asegurada;
Culpa leve o levsima del asegurado, y
Actos culpables o dolosos de las personas respecto de las cuales el asegurado responde civilmente.
3. Riesgos de los cuales no responde el asegurador en caso alguno.
La prima del seguro. Es el precio del seguro; la remuneracin que el asegurado debe al asegurador
en contrapartida del riesgo que toma a su cargo. Se trata de un requisito propio y esencial del contrato
de seguro, a tal punto que, en los trminos del artculo 541 del Cdigo de Comercio, el seguro
contratado sin estipulacin de prima es nulo y de ningn valor.
Por otra parte, la prima constituye una de las principales obligaciones del asegurado y su pago puede
convenirse en una cantidad de dinero o en la prestacin de una cosa o de un hecho estimable en
dinero. Si nada se estipula, se entiende pagadera en dinero, como es lo usual en la prctica.
En conformidad con las normas del artculo 543 del Cdigo de Comercio, la prima puede pagarse toda
de una vez, o parcialmente por meses o por aos. Se hace exigible desde que el asegurador comienza
a correr los riesgos, y si es pagadera por parcialidades cada cuota debe pagarse al comienzo de cada
uno de los respectivos perodos. Si la prima no se paga en el plazo previsto, el asegurador puede
demandar su pago o la resolucin del seguro, con indemnizacin de perjuicios. Demandndose el pago
de la prima, el seguro queda subsistente; en caso contrario, solicitada la resolucin del contrato, los
riesgos dejan de correr de inmediato por cuenta del asegurador. Esto ltimo se entiende que ocurre
notificada que sea la respectiva demanda (art. 544 del Cdigo de Comercio).
El asegurador debe ejercer sus facultades recin sealadas dentro del trmino de tres das, contado
desde el vencimiento del plazo estipulado para el pago de la prima. No ejercindolas, el seguro queda a
firme y el asegurador slo puede demandar el pago de la prima (Art. 545 del Cdigo de Comercio).
Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para el pago de la prima, y el siniestro tiene lugar
dentro de tal plazo, el seguro produce todos los efectos jurdicos que le son propios. Ocurrido el
siniestro luego de expirado el plazo de gracia, el asegurador slo responde si la prima fue pagada
oportunamente (art. 546 del Cdigo de Comercio).

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Finalmente, en caso de pagarse la prima mediante la aceptacin de endoso de letras de cambio, u

otros efectos de comercio, deber tenerse presente que, salvo pacto expreso en contrario, no se
extingue la obligacin de pagarle emanada de la relacin jurdica fundamental, contrato de seguro; ni
se causa novacin (art. 12 de la Ley N 18.092). Si se dieron en pago documentos al portador, se causa
novacin si el acreedor al recibirlos no hace formal reserva de sus derechos para el caso que los ttulos
no sean pagados. Es usual, en la prctica, que los formularios de plizas contengan la clusula en
virtud de la cual los, cheques, letras o pagars que se reciben en pago de la prima, no extinguen, por
ese solo hecho, la obligacin de pagarla.
Devolucin de la prima. El asegurador gana irrevocablemente la prima desde el momento en que los
riesgos empiezan a correr por su cuenta (art. 542 del Cdigo de Comercio). Conviene precisar el
alcance de la norma en los casos de inexistencia, nulidad, resolucin o resciliacin del seguro.
Cuando el contrato de seguro es inexistente, por omisin de un requisito esencial, segn el artculo
1444 del Cdigo Civil, el asegurador debe restituir la prima, en caso de haberla recibido, y el tomador
no est obligado a entregarla, si no la hubiere pagado. El pago de la prima en esta situacin carece de
causa.
Declarada la nulidad del contrato de seguro, queda sin efecto la obligacin de pagar la prima, y si ha
sido pagada, debe ser devuelta. El Cdigo de Comercio no ha modificado las normas del derecho
comn, de manera que la regla general es que la prima no es exigible o debe restituirse, en caso de
nulidad del seguro, salvo dolo por parte del asegurador (art. 525, 534 y 558 del Cdigo de Comercio).
Tratndose de la resolucin o terminacin del seguro, segn las reglas generales procede la restitucin
de la prima.
Sin embargo, por ser el seguro un contrato de tracto sucesivo, slo debe devolverse la parte de la
prima

correspondiente

al

tiempo

por

el

cual

los

riesgos

dejan

de

ser

de

cargo

del

asegurador. Terminado o resuelto el seguro no puede exigirse pago de la prima (art. 544 del Cdigo de
Comercio).
En el evento de que el seguro se deje sin efecto por acuerdo mutuo de los contratantes, resulta lgico
sostener que la prima se reduce al tiempo de vigencia del contrato. Igual solucin ha de aplicarse a las
hiptesis de terminacin del contrato por decisin unilateral del asegurador o del asegurado previstas
en las plizas.
En general toda vez que el seguro concluye porque cesan los riesgos o expira el inters asegurable del
contrayente o asegurador debe restituirse la parte de la prima correspondiente al tiempo de vigencia
del contrato durante el cual ste no va a producir sus efectos. Con todo, el artculo 531 del Cdigo de
Comercio, que contempla una situacin muy clara de conclusin del inters asegurado (enajenacin del
bien asegurado) establece que el asegurador puede reclamar la prima ntegra. Por otra parte, el
artculo 547 del mismo Cdigo seala que, caducando el seguro contratado por meses o por aos, el
asegurado no deber cantidad alguna por los meses o aos que no hubieren principiado a correr; pero
tampoco podr repetir porcin alguna de la prima que hubiere pagado por la parte del mes o ao que
no

hubiere

corrido.

En conclusin, en caso de extincin del seguro por cesacin de los riesgos o del inters
asegurable se aplica la regla del artculo 542 del Cdigo de Comercio, en cuanto a que la
prima se gana irrevocablemente. La razn se encuentra en el carcter aleatorio del contrato de

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seguros dentro del cual queda comprendida la contingencia incierta de ganancia o prdida que
favorece al asegurador precisamente por darse la eventual cesacin de los riesgos o del inters
asegurable.
Libre competencia sobre prima de seguros. A diferencia de lo que suceda bajo la vigencia del
Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, en que las tasas y tarifas eran fijadas por la autoridad de
control de seguros, a partir de la entrada en vigencia de la nueva normativa contenida en el Decreto
Ley N 3.057, de 1980, las primas son de libre fijacin por las partes. Sin embargo, el clculo tcnico de
la prima debe hacerse considerando los siguientes factores:
El costo tcnico de los riesgos o prima pura, porcentaje determinado por la ley de los grandes
nmeros y el clculo de las probabilidades y que corresponde a la frecuencia estadstica con que
ocurren los siniestros en el ramo respectivo;
El costo de produccin, relativo a los gastos en que incurre el asegurador al celebrar el
negocio, como son la comisin del corredor, productor o agente de seguros, y los gastos de publicidad.
El costo de administracin, que incluye la proporcin de gastos que la empresa realiza para
manejar el negocio de seguros, aplicado al contrato de seguro de que se trata, representado por gastos
en

remuneraciones

del

personal,

leyes

sociales,

materiales

tiles,

etctera.

El costo fiscal representado por impuestos y gravmenes que afectan a la prima, por ejemplo el
18% del Impuesto al Valor Agregado, y
La utilidad determinada o esperada por la empresa aseguradora, para sus operaciones.
LA CELEBRACIN DEL CONTRATO DE SEGURO
La pliza de seguro. El contrato de seguro es solemne, toda vez que se perfecciona y prueba por
escritura pblica o privada (art. 514 del Cdigo de Comercio). El documento justificativo del seguro se
denomina pliza.
Cuando la pliza se emite por instrumento privado, que es lo que ocurre de ordinario en la prctica, es
preciso extender dos ejemplares, uno para la empresa aseguradora y otro para el tomador o
contrayente del seguro.
La emisin de la pliza es la ltima de las numerosas etapas que comporta la celebracin de un
contrato de seguro. En efecto, en primer lugar est una oferta indeterminada que hace al pblico la
empresa aseguradora contenida en avisos publicitarios prospectos folletos, etc., dando a conocer las
diversas modalidades de los seguros ofrecidos. La segunda etapa consiste en una propuesta de seguro,
mediante la cual el asegurado requiere la cobertura de determinado riesgo, allegando los antecedentes
necesarios para evaluarlo y calcular el valor de la prima. En teora la propuesta debe contenerse en un
documento escrito y firmado por el asegurado, pero en la prctica puede hacerse verbalmente, por
telfono, por tlex o mediante el empleo de cualquier medio moderno de comunicacin.
Recibida la propuesta la compaa aseguradora puede dar su respuesta o exigir el cumplimiento de
determinadas condiciones previas como el reconocimiento del riesgo (en el seguro de incendio, revisar
la vivienda para verificar el grado de combustin, o en el seguro de vida, que se practique previamente
examen mdico del asegurado). La aceptacin de la empresa no importa por s sola que el contrato se
haya perfeccionado porque, como dijimos, ste es solemne.

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Para que se perfeccione el contrato, una vez que la compaa ha aceptado la propuesta presentada por
el asegurado, se requiere el otorgamiento de la pliza. Mientras no se emita la pliza, en estricto
derecho el contrato de seguro no existe, de manera que si se produce el siniestro en el tiempo que
media entre la aceptacin de la propuesta y el otorgamiento formal de la pliza la compaa no es
responsable porque el contrato no ha nacido an, ni est obligada a indemnizar, porque tal obligacin
es un efecto jurdico del contrato.
En la prctica, sin embargo, aceptada la propuesta y pagada la prima, la compaa se considera
obligada a la indemnizacin del siniestro por aplicacin del principio de la buena fe, solucin que en
todo caso depende nicamente de ella.
Si la empresa aseguradora retarda el otorgamiento de la pliza, lo que resulta sin duda perjudicial para
el proponente, este ltimo puede demandar la emisin de dicho documento, toda vez que el seguro
ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que se haya convenido formalmente en la cosa,
riesgo y prima (art. 515 del Cdigo de Comercio). Ahora bien, si en el hecho el proponente resulta
perjudicado por la falta de otorgamiento de pliza, puede demandar la indemnizacin de todos los
perjuicios resultantes de un siniestro no cubierto por el seguro, debido a la omisin culpable o dolosa
de la empresa en otorgarle la pliza. De conformidad con el artculo 549 del Cdigo de Comercio, la
pliza debe entregarse firmada por el asegurador al asegurado dentro de veinticuatro horas contadas
desde que el contrato qued convenido o ajustado entre la compaa y el asegurado o su mandatario.
Si el seguro se celebra por medio de corredor, la pliza debe ser firmada y entregada por el asegurador
en el trmino de cuatro das contados desde la conclusin del contrato.
Por ltimo, si la empresa condiciona la emisin de la pliza o la aceptacin de la propuesta de seguro al
pago de la prima, ello comporta una nueva propuesta, segn el artculo 102 del Cdigo de Comercio, y
no se formara el consentimiento sino una vez aceptada la contraproposicin, esto es, pagada que sea
la prima.
Contenido de la pliza. Las plizas contienen, fundamentalmente, dos secciones;
Las condiciones particulares, en las que se especifican las singularidades propias del contrato que
se celebra, como son: nombre y apellidos del asegurado, objeto materia del seguro, vigencia, etctera,
y
Las condiciones generales que son estipulaciones para los seguros de un mismo ramo. El ncleo
de las condiciones generales est constituido por la determinacin de los riesgos cubiertos, y por las
exclusiones de cobertura, que permiten determinar la responsabilidad que la empresa aseguradora
asume ante el asegurado.
El artculo 516 del Cdigo de Comercio seala las menciones que deben contener las plizas respecto
de toda clase de seguros; otras reglas contemplan exigencias especiales para ciertos tipos de seguros:
artculos 573, respecto del seguro de vida; 579, relativo al seguro de incendio; 587, concerniente al
seguro agrcola; 591, sobre seguro de transporte terrestre, y 1173, referente al seguro martimo.
Las normas legales citadas se ocupan de reglamentar las llamadas condiciones particulares del
seguro. Al igual que tratndose de otra clase de documentos, se pueden distinguir enunciaciones
esenciales, de la naturaleza y meramente accidentales. Pertenece a la primera categora la mencin
relativa a la estipulacin de prima cuya omisin est sancionada expresamente con la nulidad (art. 541
del Cdigo de Comercio). Asimismo, la omisin de cualquiera de los otros requisitos del artculo 516,

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relativos a la esencia del contrato, origina la inexistencia del seguro. Tratndose de otras estipulaciones
que no sean de la esencia del contrato, su omisin impide probarlas porque la pliza es el nico medio
para acreditarlas. La omisin de clusulas tales como la falta de consignacin del valor de las cosas
aseguradas y del monto del seguro (Nos 3 y 4 del art. 516), est suplida por los artculos 533 y 535,
respectivamente, del Cdigo de Comercio, de suerte que no produce la nulidad ni la inexistencia del
contrato. Igual cosa sucede cuando se omite la enunciacin relativa a la duracin del contrato (N 6
del art. 516), suplida por el artculo 537, y con la falta de designacin del riesgo asegurado (N 5 del
art. 516), que est suplida norma del artculo 586 del Cdigo de Comercio. Por ltimo, el artculo 516 N
9, en la parte final, deja, abierta la posibilidad de las partes para convenir otras estipulaciones que ni
esencial ni naturalmente pertenecen al seguro, pero que pueden introducirse mediante pacto expreso.
Con todo, en la prctica el contrato de seguro se celebra empleando plizas impresas como
formularios, cuyos espacios en blanco se llenan siguiendo las instrucciones de la compaa, de donde
resulta improbable que se incurra e omisin de enunciaciones esenciales
EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO
Obligaciones y cargas del contrayente y asegurada: Por ser el seguro un contrato bilateral, se
generan derechos y obligaciones recprocos entre las partes. En estos trminos, lo que constituye
obligacin para el asegurado es un derecho para el asegurador, y viceversa. El contrato de seguro es
ms complejo en sus efectos en cuanto a que da origen a obligaciones y cargas. Las obligaciones son
deberes impuestos a un individuo para tutelar un inters de la otra parte, a la cual corresponde un
derecho subjetivo y por tanto dotado de una accin para su resguardo. Las cargas, por el contrario, son
deberes impuestos al sujeto en resguardo de un inters propio, cuya observancia es necesaria para
alcanzar un determinado resultado y cuya violacin origina la prdida o el perjuicio del resultado. La
distincin entre obligaciones y cargas no est expresamente contemplada en nuestro derecho, pero
tampoco est prohibido estructurar un contrato estipulando obligaciones como cargas. Las plizas
estn concebidas de manera que si ciertos deberes del asegurado o del contrayente no se observan,
dicho incumplimiento hace caducar o disminuir el derecho del asegurado.
Las obligaciones y cargas que el seguro genera pesan sobre el contrayente; ste puede ser la misma
persona asegurada o bien puede tratarse de sujetos diferentes. Cuando el contrayente y el asegundo
son una misma persona, no se plantea problema alguno; pero si son diferentes personas, pueden
quedar sujetas a obligaciones y cargas distintas y exclusivas. Siendo as, la obligacin establecida en el
artculo 556 N 1 del Cdigo de Comercio, consistente en declarar sinceramente para identificar la
cosa y apreciar la extensin del riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del seguro y no sobre el
asegurado, salvo en la hiptesis que este ltimo contrate seguro en su propio beneficio.
Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligacin o de la carga, para determinar las
consecuencias que acarrea la infraccin o el incumplimiento. Cuando el asegurado es el dueo y
poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro en su propio favor, el agravamiento de los
riesgos ocasionado por l mismo le hace perder su derecho a la indemnizacin del siniestro. En cambio,
esta consecuencia no se produce cuando el seguro se ha tomado para proteger a un tercero (acreedor
hipotecario), porque ella no conculca deber alguno que se haya puesto de su cargo.

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La ley impone una serie de obligaciones y cargas al asegurado, para cuyo anlisis, resulta ms
didctico distinguir las que se generan al tiempo de celebrar el contrato, las que existen durante su
vigencia y, por ltimo, las que deben observarse una vez ocurrido el siniestro.
Obligaciones o cargas al tiempo de la celebracin del contrato. Segn el artculo 556 N 1 del
Cdigo

de

Comercio,

el

asegurado

est

obligado

declarar

sinceramente

todas

las

circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensin de los

riesgos. Tal obligacin pesa sobre el asegurado porque l es el interesado en sealar cul es el objeto
de su inters asegurable y cules son los riesgos que pueden afectarlo.
La norma que impone la obligacin de declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la
extensin del riesgo, concuerda con el artculo 516 N 9, que seala como enunciacin de la pliza
esta misma declaracin que debe hacerse al asegurador para que tenga un conocimiento exacto y
completo de los riesgos que asume en el seguro.
La falta de cumplimiento de esta obligacin del asegurado est sancionada con la nulidad del contrato,
en el artculo 557 N 1 del Cdigo de Comercio.
Otra obligacin del asegurado al tiempo de la celebracin del contrato es la de declarar los dems
seguros que pueda tener contratados sobre los mismos objetos materia del contrato que se celebra. El
incumplimiento de esta obligacin libera a la compaa de la obligacin de indemnizar en caso de
siniestro.
Tambin el asegurado est obligado a declarar el tipo de inters asegurable al momento de celebrar el
contrato. Dicha obligacin se desprende del artculo 516 N 2 en relacin con el artculo 518 y el
artculo 556 N 1, todos del Cdigo de Comercio. El incumplimiento de esta obligacin se produce por
omitir la declaracin como por efectuarla en forma errnea o falsa. Si omite la declaracin, el
asegurado debe probar, para reclamar la indemnizacin, que tena un inters legtimo en conservar la
cosa asegurada tanto al convenir l seguro cuanto al momento de producirse el siniestro. Tratndose
de declaracin errnea o falsa, la compaa puede excusarse de pagar la indemnizacin, salvo que la
equivocacin no tenga ninguna influencia en la determinacin del inters asegurable.
La obligacin esencial del asegurado consiste en pagar la prima y ella puede establecerse como
condicin para la formacin del contrato. Al ser de esta ltima forma ella debe cumplirse al tiempo de
la celebracin del contrato. En cambio, si se ha estipulado pagarla por cuotas, es una obligacin que
debe cumplirse durante la vigencia del contrato.
Cuando el pago de la prima es la condicin que debe cumplirse para que el contrato se celebre, no es
propiamente una obligacin, porque sta es un efecto jurdico originado por un contrato legalmente
celebrado, que en este caso no existira antes de pagar la prima.
Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mientras el contrato est vigente deben
observarse las siguientes obligaciones o cargas:
a) Obligacin de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el artculo 556 N 3 del Cdigo de
Comercio, que impone emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir el
siniestro. En los trminos del artculo 44 del Cdigo Civil, el contrayente debe observar la diligencia o
cuidado mediano en la prevencin del siniestro, por lo que responde de la culpa leve. Por disposicin
del artculo 582 N 1 del Cdigo de Comercio, el asegurador responde aun de los siniestros originados

91

por culpa leve del asegurado, por lo cual en el seguro de incendio, no rige la obligacin en estudio,
quedando el contrayente obligado slo a no incurrir en culpa grave.
De conformidad con lo previsto en el artculo 539 del Cdigo de Comercio, el siniestro se presume
ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditar que el siniestro ha tenido origen en un
accidente que no le hace responsable segn la ley o el contrato. Ahora bien, segn el artculo 584 del
mismo Cdigo, tratndose de seguro de incendio, cesa la responsabilidad del asegurador si el incendio
se origina por haber infringido el contrayente las leyes o reglamentos de polica destinados a prevenir
esos accidentes. En este caso la ley presume que el asegurado ha infringido su obligacin de emplear
en la prevencin del siniestro el cuidado correspondiente, lo que queda de manifiesto una vez ocurrido
el siniestro.
b) Obligacin de no agravar los riesgos, que pesa sobre a asegurado durante la vigencia del
contrato. La fuente legal es el artculo 538 del Cdigo de Comercio, que impone al asegurado el deber
de no variar por s solo el lugar del riesgo, ni cualquiera otra de las circunstancias consideradas para
estimado, y hacindolo sin consentimiento del asegurador puede resolverse el contrato, si a juicio del
tribunal ello importa la agravacin o extensin de los riesgos.
La obligacin que nos ocupa est ntimamente vinculada con la que tratamos antes, consistente en
cuidar el objet asegurado. En materia de seguro de incendio, el artculo 583 del Cdigo de Comercio
hace una aplicacin concreta de este principio al disponer que cesa la responsabilidad del asegurador
si el edificio asegurado fuere destinado, despus, del contrato, a un uso que agrave los riesgos de
incendio, de manera que pueda presumirse que el asegurador no lo habra asegurado o lo habra hecho
en distintas condiciones.
c) Obligacin de comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas y
riesgos. La fuente de esta obligacin est representada por las plizas de seguro, que estipulan, en
caso contrario, la falta de responsabilidad de las compaas.
Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Bsicamente, ellas son las siguientes: a)
Obligacin de salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Tiene como fuente legal el
artculo 556 N 4 del Cdigo de Comercio, que impone al contrayente o al asegurado, ante la
ocurrencia del siniestro, el deber de esforzarse por limitar sus consecuencias para evitar que se
extienda y, por ltimo, para velar que los restos queden debidamente custodiados, porque siempre
tendrn un valor que pueda imputarse a la indemnizacin o que permita a la compaa resarcirse en
parte de las prdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de conservacin de los restos del
siniestro (salvataje) benefician al asegurador, est obligado a reembolsar al asegurado los gastos que
le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber legal.
b) Obligacin de denunciar el siniestro al asegurador. Contemplada en el artculo 556 N 5 del
Cdigo de Comercio, ella debe cumplirse en el trmino de tres das, plazo que es variable segn el tipo
de seguro. A la empresa aseguradora le interesa el cumplimiento de esta obligacin, toda vez que le
permite tomar medidas para evitar el aumento de los daos, para dejar a salvo sus derechos de
subrogacin y para constatar fehacientemente el siniestro y los perjuicios producidos. c) Obligacin
de justificar el derecho de indemnizacin. En virtud del artculo 557 N 7 del Cdigo de Comercio,
el asegurado est obligado a probar la coexistencia de todas las circunstancias necesarias
para establecer la responsabilidad del asegurador. Cabe tener presente que, segn el artculo

92

539 del Cdigo, el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito; corresponde al asegurador probar
que el siniestro se ha debido a un accidente que no lo constituye responsable. Siendo as, el asegurado
tiene que acreditar nicamente que ha ocurrido el siniestro y que ste se ha debido al riesgo asegurado
y el monto de los daos. Se trata en verdad de una carga que impone el deber de probar slo las
circunstancias recin sealadas.
Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata fundamentalmente de dos obligaciones:
- Entregar la pliza, e
- Indemnizar los daos.
a) Obligacin de entregar la pliza. Hemos tenido ocasin de sealar que el artculo 549 del Cdigo
de Comercio establece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegurado, o su mandatario, el
primero debe entregar al segundo la pliza firmada dentro de veinticuatro horas contadas desde la
fecha del ajuste.
Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la pliza debe entregarse firmada en el
trmino de cuatro das contado desde la conclusin del convenio.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin consiste en el derecho que se reconoce al asegurado
de reclamar daos y perjuicios que pudiere haber experimentado por este motivo, tanto del asegurador
como del corredor de seguros.
b) Obligacin de indemnizar. Para que proceda la obligacin esencial del asegurador se requiere:
1 Existencia de un contrato de seguro y que ste sea vlido
2 Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le imponen el contrato y la ley;
3 Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la pliza y cubiertos por ella, y 4 Que
el siniestro tenga lugar durante la vigencia del contrato.
INNOVACIONES EN MATERIA DE SEGUROS MARTIMOS
Aspectos generales. En la evolucin de las normas sobre seguros martimos se advierte una gran
influencia

del

comercio

internacional

de

los

grandes

centros

aseguradores

mundiales,

particularmente el sistema de seguros del Mercado de Londres, donde radica la gran capacidad
aseguradora y reaseguradota internacional. Dicho centro asegurador mundial est en permanente
progreso, lo que determina la variacin de los principios y reglas aplicables al seguro martimo.
Las normas de nuestro Cdigo de Comercio en materia de seguros martimos estaban obsoletas y no
contribuan en ninguna medida al desarrollo de esta clase de seguros ni haban incorporado los
adelantos tcnicos del transporte ni del seguro.
En la Ley N 18.680, que entr a regir el 12 de julio de 1988, sustituyendo el Libro III del Cdigo de
Comercio, se establecen ahora normas bsicas, que reemplazan las numerosas reglas existentes
anteriormente. Las nuevas normas se aplican en el silencio de la convencin de las partes, salvo en las
materias en que la norma sea expresamente imperativa. Las reglas del Cdigo de Comercio sobre
seguros martimos nunca pudieron ser utilizadas y cayeron en rpida obsolescencia. La estructura de
las normas que ahora se aplican al seguro martimo permite adaptarlo a los cambios que puedan
generarse en la materia; no hay soluciones acabadas a los problemas de interpretacin. Se consagran
normas esenciales y se deja a las partes que desarrollen los detalles. A los seguros martimos se
aplican las disposiciones contenidas en los artculos 512 y siguientes hasta el 560 del Cdigo de

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Comercio, como disposiciones comunes, y se les aplican en especial las reglas del Ttulo VII del Libro III,
que constituyen las normas especiales de seguros martimos.
Principales innovaciones sobre seguros martimos. Trataremos las ms importantes, que son las
siguientes:
Modificaciones sobre el objeto del seguro. Artculo 1160. La disposicin actual menciona
claramente los intereses y bienes asegurables y se clasifican las coberturas de riesgos acorde con las
tendencias actuales de los mercados de seguros. La norma distingue tres clases de seguros: a) Seguro
de casco, relativo a la nave y artefactos navales;
b) Seguro de carga, relativo a mercaderas o cualquier otra clase de bienes que puedan sufrir riesgos
del transporte martimo, fluvial o lacustre, y
c) Seguro de responsabilidad de una nave u otro objeto por los perjuicios que puedan resultar frente a
terceros como consecuencia de su uso o navegacin.
Estos ltimos seguros los contratan las asociaciones de armadores, para resguardar la actividad de sus
miembros.
Innovaciones en materia de riesgos. Artculos 1162 y 1163 Se consideran riesgos todos los que
implican aventuras martimas, incluyendo los que ocurran en ros, lagos o canales navegables. Los
riesgos de la naturaleza del seguro martimo slo pueden ser excluidos mediante clusula expresa en la
pliza respectiva.
Modificaciones sobre inters asegurable. En esta materia se trata de adoptar la terminologa de la
ley inglesa que sea la cundo se entiende que existe inters asegurable. Conforme con ello, la nueva
regla del artculo 1164 dispone que: puede tomar seguro martimo toda persona que tenga un inters
en la conservacin de la cosa asegurada mientras corra los riesgos de una aventura martima, sea que
ese inters afecte directamente a su patrimonio o a determinadas obligaciones suyas, en relacin con
la cosa asegurada. Cundo debe existir el inters asegurable? En la poca que ocurra la prdida. Qu
sucede cuando hay cambio de tenencia o de propiedad durante el perodo asegurado? La nueva
normativa deja en claro (art. 1167) que el seguro se entiende celebrado por quien corresponda.
Particularmente los seguros de carga son por cuenta de quien corresponda, aunque no sea el dueo de
la cosa asegurada, relacionando esto con la facultad de transferir los beneficios del seguro (art. 1168).
Valor asegurado. El nuevo texto del art. 1169 del Cdigo de Comercio adapta nuestro sistema de
seguros a las modernas tendencias aplicadas en los centros internacionales de seguros martimos. Se
hace la distincin clsica entre plizas valuadas y no valuadas, segn que la cosa asegurada haya sido
o no valorada en la pliza respectiva. Cuando la cosa no ha sido avaluada se aplican las normas de los
artculos 532, 533 y 535 del mismo Cdigo, en relacin con el verdadero valor del bien asegurado y
despus del siniestro se establecer dicho valor por todos los medios de prueba. En el so de los seguros
de casco, las partes pueden fijar de comn acuerdo el valor de la cosa asegurada en la pliza. Se
presumir que as se ha hecho, si se ha consignado expresamente en la pliza un valor para la cosa
asegurada. Este es el nico verdadero valor para todos los efectos del contrato, salvo que se pruebe
fraude de alguna de las partes, caso en el cual se reconoce la facultad de hacer una nueva valoracin.
No puede impugnarse el valor de la cosa asegurada valindose de la ocurrencia de un error como antes
suceda en las normas del antiguo Cdigo de Comercio sobre la materia.

94

Puede ocurrir que alzando el valor de la cosa asegurada se pueda obtener enriquecimiento sin causa,
pero se estima que ste es un riesgo propio al contratar una pliza de seguro. En un caso de
jurisprudencia que tuvo lugar en Inglaterra, la Corte no dio lugar a la demanda de anulacin del seguro
basada en sobreavaluacin de la nave, porque estim que ambas partes estaban en iguales
condiciones para hacer esa valoracin. Esta es la tendencia que sigue ahora nuestra legislacin en
materia de valor asegurado, a menos que se demuestre fraude, como qued dicho.
En materia de seguros de carga, el artculo 1171 establece que la suma asegurada adems del valor de
las cosas en el puerto donde empieza la expedicin puede comprender todos los costos razonables
para hacerlas llegar al lugar de su destino, incluida la prima del seguro. Se consagra la facultad de
llevar la suma asegurada ms all del costo de la cosa asegurada, pudiendo incluirse por ejemplo las
ganancias previstas por el exportador. Esto tiene una enorme importancia tratndose de exportaciones
de frutas, cuando los exportadores no pudieran obtener el precio de venta de las mercaderas, por
algn siniestro o hecho que impida que lleguen a tiempo.
Modificaciones sobre perfeccionamiento del seguro. El contrato de seguro es solemne por regla
general; se requiere otorgamiento de una pliza. Se aplica el principio sin pliza no hay seguro. Si se
han convenido en forma verbal cosa, riesgo y prima, este acto tiene el carcter de una promesa de
seguro y permite a las partes exigir el otorgamiento de la pliza. Lo anterior ratifica el principio general
en materia de seguro que sin pliza no hay seguro. Este principio originaba problemas y desarmonas
en los sistemas aseguradores mundiales. Es prctica generalmente observada que el asegurador
convenga un contrato y se otorguen algunos documentos preparatorios. Dependiendo la emisin de la
pliza slo del asegurador, no puede dejarse al asegurado en la eventualidad de carecer de seguro
para cubrir un determinado riesgo.
La nueva normativa seala en el artculo 1173 la forma en que se perfecciona el seguro martimo.
Tratndose del seguro de carga, que como ya dijimos se entiende contratado por quien corresponda, no
es necesaria la individualizacin precisa del asegurado. Por otra parte, el artculo 1175 consagra la
prctica mundial segn la cual las partes se remiten a condiciones preestablecidas en formularios, que
se entienden incorporados al .contrato con la sola mencin de la clusula respectiva del
correspondiente formulario. En verdad, la nueva regla del artculo 1175 del Cdigo de Comercio no
hace sino mantener la norma que ya se haba consagrado en el artculo 1565 del Cdigo Civil sobre
interpretacin de los contratos.
Efectos del contrato de seguro martimo. Al respecto la nueva reglamentacin no establece
grandes innovaciones en relacin a lo que estaba previsto en el texto antiguo del Cdigo de Comercio.
Con todo, conviene destacar que el artculo 1176 enfatiza la obligacin del asegurado de informar
verbalmente al asegurador antes de perfeccionarse el contrato, de toda circunstancia relativa a los
riesgos que se propone asegurar y que sea conocida de dicho asegurado. La norma est consagrada en
prcticamente todas las legislaciones de seguros del mundo; tambin lo estaba en el antiguo texto del
Cdigo de Comercio, pero se consider necesario enfatizarla porque los reaseguros martimos se
contratan en Inglaterra y en este pas es obligacin sealar cabalmente los riesgos para aceptar o
rechazar la cobertura de los mismos.
Prueba del siniestro. Artculo 1177. Qu debe justificar el asegurado para obtener la indemnizacin
de un siniestro? Respecto del dao, debe sealar los hechos que presumible mente lo causaron.

95

Constituye un derecho del asegurado por su condicin de tal el que deba ser indemnizado cuando
ocurre un siniestro, de manera que slo se limita a justificar que el dao ha ocurrido y los hechos que
presumiblemente lo causaron. Se invierte el peso de la prueba: es el asegurador quien debe acreditar
que el siniestro ocurri por un riesgo no cubierto por la pliza.
Regla de la causa principal del dao. Artculo 1184. El asegurador es responsable cuando se trata
de un riesgo cubierto por la pliza. En la nueva normativa es difcil acreditar cundo un siniestro no
est cubierto. Segn la regla del artculo 1184, cuando la prdida o dao de la cosa asegurada proviene
de varias causas, el asegurador es responsable si la causa principal o determinante es un riesgo
cubierto por la pliza. Si no es posible determinar cul fue la causa principal o si varias causas
determinantes fueron simultneas y entre ellas hay una que constituye riesgo asegurado, el
asegurador es responsable por el dao en los trminos sealados en la pliza. Las reglas indicadas
sobre el caso en que no puede determinarse cual fue la causa principal o cuando existen varias, se
aplican, cualquiera que sean las estipulaciones del contrato. Aqu estamos frente a una regla
imperativa.
Derechos del asegurado. A este propsito podemos sealar que se actualizan los conceptos de
averas, riesgos, prdida total asimilada. Respecto de esta ltima se indican en el Artculo 1189 los
casos ms actuales segn la costumbre de los pases en los cuales el seguro martimo est ms
desarrollado. En cuanto a riesgos indemnizables, el artculo 1191 dispone que salvo que la pliza
estipule otra cosa, el asegurador es responsable por todos los siniestros que sufra la cosa asegurada
durante el perodo de cobertura, aunque el monto de ellos exceda la suma asegurada.
Seguro de responsabilidad. Artculos 1200 y siguientes. Constituye una novedad introducida por la
Ley N 18.680, que reemplaz el Libro III del Cdigo de Comercio. Con este seguro se cubre la
responsabilidad de los armadores por los perjuicios que la nave o los artefactos navales puedan causar
a terceros por su uso y navegacin. El origen de estos seguros est en la existencia de un Club de
Proteccin entre los armadores. El asegurado slo tiene derecho a reembolso de la indemnizacin y de
los gastos, cuando ya hubiere pagado la indemnizacin de los perjuicios causados a los terceros. No
existe ninguna relacin entre el tercero perjudicado y el asegurador de la responsabilidad de la nave,
de suerte que este tercero carece de todo derecho para demandar al asegurador. Este principio tiene
una importante excepcin, que se presenta cuando un asegurador de responsabilidad otorga una
garanta para cubrir la responsabilidad del asegurado, caso en el cual puede ser demandado
directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garanta (art. 1201).
Modificacin del artculo 553 del Cdigo de Comercio. Antes que esta norma fuera modificada, el
asegurador poda exigir la cesin de los derechos del asegurado contra el tercero autor del siniestro,
cuando hubiera pagado la indemnizacin. Como interesado en la conservacin de la cosa y en virtud de
la cesin de los derechos del asegurado poda demandar al tercero responsable. Este sistema tena el
inconveniente de que se hacan impugnaciones a la forma en que se haba efectuado la cesin de
derechos, lo que retardaba o enervaba el ejercicio de la accin.
Frente a esta dificultad que presentaba la antigua normativa, se pens en la posibilidad de otorgar una
accin directa extracontractual, pero tal solucin se desech porque iba contra la tendencia de unificar
la responsabilidad martima. La solucin acogida en las nuevas reglas consiste en que el pago de la
indemnizacin subroga al asegurador en los derechos del asegurado contra el tercero responsable del

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siniestro. Esta subrogacin opera automticamente en virtud del pago hecho por el asegurador;
mientras no intervenga dicho pago, slo el asegurado tiene accin en contra del tercero responsable
del dao.
EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO
Obligaciones y cargas del contrayente y asegurada: Por ser el seguro un contrato bilateral, se
generan derechos y obligaciones recprocos entre las partes. En estos trminos, lo que constituye
obligacin para el asegurado es un derecho para el asegurador, y viceversa. El contrato de seguro
es ms complejo en sus efectos en cuanto a que da origen a obligaciones y cargas. Las obligaciones
son deberes impuestos a un individuo para tutelar un inters de la otra parte, a la cual corresponde
un derecho subjetivo y por tanto dotado de una accin para su resguardo. Las cargas, por el
contrario, son deberes impuestos al sujeto en resguardo de un inters propio, cuya observancia es
necesaria para alcanzar un determinado resultado y cuya violacin origina la prdida o el perjuicio
del resultado. La distincin entre obligaciones y cargas no est expresamente contemplada en
nuestro derecho, pero tampoco est prohibido estructurar un contrato estipulando obligaciones
como cargas. Las plizas estn concebidas de manera que si ciertos deberes del asegurado o del
contrayente no se observan, dicho incumplimiento hace caducar o disminuir el derecho del
asegurado.
Las obligaciones y cargas que el seguro genera pesan sobre el contrayente; ste puede ser la
misma persona asegurada o bien puede tratarse de sujetos diferentes. Cuando el contrayente y el
asegundo son una misma persona, no se plantea problema alguno; pero si son diferentes personas,
pueden quedar sujetas a obligaciones y cargas distintas y exclusivas. Siendo as, la obligacin
establecida en el artculo 556 N 1 del Cdigo de Comercio, consistente en declarar sinceramente
para identificar la cosa y apreciar la extensin del riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del
seguro y no sobre el asegurado, salvo en la hiptesis que este ltimo contrate seguro en su propio
beneficio.
Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligacin o de la carga, para determinar las
consecuencias que acarrea la infraccin o el incumplimiento. Cuando el asegurado es el dueo y
poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro en su propio favor, el agravamiento de los
riesgos ocasionado por l mismo le hace perder su derecho a la indemnizacin del siniestro. En
cambio, esta consecuencia no se produce cuando el seguro se ha tomado para proteger a un tercero
(acreedor hipotecario), porque ella no conculca deber alguno que se haya puesto de su cargo.
La ley impone una serie de obligaciones y cargas al asegurado, para cuyo anlisis, resulta ms
didctico distinguir las que se generan al tiempo de celebrar el contrato, las que existen durante su
vigencia y, por ltimo, las que deben observarse una vez ocurrido el siniestro.
Obligaciones o cargas al tiempo de la celebracin del contrato. Segn el artculo 556 N 1
del Cdigo de Comercio, el asegurado est obligado a declarar sinceramente todas las
circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensin de
los riesgos. Tal obligacin pesa sobre el asegurado porque l es el interesado en sealar cul es el
objeto de su inters asegurable y cules son los riesgos que pueden afectarlo.
La norma que impone la obligacin de declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la
extensin del riesgo, concuerda con el artculo 516 N 9, que seala como enunciacin de la pliza
esta misma declaracin que debe hacerse al asegurador para que tenga un conocimiento exacto y
completo de los riesgos que asume en el seguro.
La falta de cumplimiento de esta obligacin del asegurado est sancionada con la nulidad del
contrato, en el artculo 557 N 1 del Cdigo de Comercio.
Otra obligacin del asegurado al tiempo de la celebracin del contrato es la de declarar los dems
seguros que pueda tener contratados sobre los mismos objetos materia del contrato que se celebra.
El incumplimiento de esta obligacin libera a la compaa de la obligacin de indemnizar en caso de
siniestro.
Tambin el asegurado est obligado a declarar el tipo de inters asegurable al momento de celebrar
el contrato. Dicha obligacin se desprende del artculo 516 N 2 en relacin con el artculo 518 y el
artculo 556 N 1, todos del Cdigo de Comercio. El incumplimiento de esta obligacin se produce
por omitir la declaracin como por efectuarla en forma errnea o falsa. Si omite la declaracin, el
asegurado debe probar, para reclamar la indemnizacin, que tena un inters legtimo en conservar
la cosa asegurada tanto al convenir l seguro cuanto al momento de producirse el siniestro.
Tratndose de declaracin errnea o falsa, la compaa puede excusarse de pagar la indemnizacin,
salvo que la equivocacin no tenga ninguna influencia en la determinacin del inters asegurable.

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La obligacin esencial del asegurado consiste en pagar la prima y ella puede establecerse como
condicin para la formacin del contrato. Al ser de esta ltima forma ella debe cumplirse al tiempo
de la celebracin del contrato. En cambio, si se ha estipulado pagarla por cuotas, es una obligacin
que debe cumplirse durante la vigencia del contrato.
Cuando el pago de la prima es la condicin que debe cumplirse para que el contrato se celebre, no
es propiamente una obligacin, porque sta es un efecto jurdico originado por un contrato
legalmente celebrado, que en este caso no existira antes de pagar la prima.
Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mientras el contrato est vigente deben
observarse las siguientes obligaciones o cargas:
a) Obligacin de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el artculo 556 N 3 del Cdigo de
Comercio, que impone emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para prevenir
el siniestro. En los trminos del artculo 44 del Cdigo Civil, el contrayente debe observar la
diligencia o cuidado mediano en la prevencin del siniestro, por lo que responde de la culpa leve.
Por disposicin del artculo 582 N 1 del Cdigo de Comercio, el asegurador responde aun de los
siniestros originados por culpa leve del asegurado, por lo cual en el seguro de incendio, no rige la
obligacin en estudio, quedando el contrayente obligado slo a no incurrir en culpa grave.
De conformidad con lo previsto en el artculo 539 del Cdigo de Comercio, el siniestro se presume
ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditar que el siniestro ha tenido origen en
un accidente que no le hace responsable segn la ley o el contrato. Ahora bien, segn el artculo
584 del mismo Cdigo, tratndose de seguro de incendio, cesa la responsabilidad del asegurador si
el incendio se origina por haber infringido el contrayente las leyes o reglamentos de polica
destinados a prevenir esos accidentes. En este caso la ley presume que el asegurado ha infringido
su obligacin de emplear en la prevencin del siniestro el cuidado correspondiente, lo que queda de
manifiesto una vez ocurrido el siniestro.
b) Obligacin de no agravar los riesgos, que pesa sobre a asegurado durante la vigencia
del contrato. La fuente legal es el artculo 538 del Cdigo de Comercio, que impone al asegurado
el deber de no variar por s solo el lugar del riesgo, ni cualquiera otra de las circunstancias
consideradas para estimado, y hacindolo sin consentimiento del asegurador puede resolverse el
contrato, si a juicio del tribunal ello importa la agravacin o extensin de los riesgos.
La obligacin que nos ocupa est ntimamente vinculada con la que tratamos antes, consistente en
cuidar el objet asegurado. En materia de seguro de incendio, el artculo 583 del Cdigo de
Comercio hace una aplicacin concreta de este principio al disponer que cesa la responsabilidad del
asegurador si el edificio asegurado fuere destinado, despus, del contrato, a un uso que agrave los
riesgos de incendio, de manera que pueda presumirse que el asegurador no lo habra asegurado o
lo habra hecho en distintas condiciones.
c) Obligacin de comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas y
riesgos. La fuente de esta obligacin est representada por las plizas de seguro, que estipulan, en
caso contrario, la falta de responsabilidad de las compaas.
Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Bsicamente, ellas son las siguientes: a)
Obligacin de salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Tiene como fuente legal el
artculo 556 N 4 del Cdigo de Comercio, que impone al contrayente o al asegurado, ante la
ocurrencia del siniestro, el deber de esforzarse por limitar sus consecuencias para evitar que se
extienda y, por ltimo, para velar que los restos queden debidamente custodiados, porque siempre
tendrn un valor que pueda imputarse a la indemnizacin o que permita a la compaa resarcirse en
parte de las prdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de conservacin de los restos del
siniestro (salvataje) benefician al asegurador, est obligado a reembolsar al asegurado los gastos
que le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber legal.
b) Obligacin de denunciar el siniestro al asegurador. Contemplada en el artculo 556 N 5
del Cdigo de Comercio, ella debe cumplirse en el trmino de tres das, plazo que es variable segn
el tipo de seguro. A la empresa aseguradora le interesa el cumplimiento de esta obligacin, toda vez
que le permite tomar medidas para evitar el aumento de los daos, para dejar a salvo sus derechos
de subrogacin y para constatar fehacientemente el siniestro y los perjuicios producidos. c)
Obligacin de justificar el derecho de indemnizacin. En virtud del artculo 557 N 7 del
Cdigo de Comercio, el asegurado est obligado a probar la coexistencia de todas las
circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad del asegurador. Cabe tener
presente que, segn el artculo 539 del Cdigo, el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito;
corresponde al asegurador probar que el siniestro se ha debido a un accidente que no lo constituye
responsable. Siendo as, el asegurado tiene que acreditar nicamente que ha ocurrido el siniestro y
que ste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los daos. Se trata en verdad de una carga
que impone el deber de probar slo las circunstancias recin sealadas.

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Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata fundamentalmente de dos obligaciones:

Entregar la pliza, e
Indemnizar los daos.
a) Obligacin de entregar la pliza. Hemos tenido ocasin de sealar que el artculo 549 del
Cdigo de Comercio establece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegurado, o su
mandatario, el primero debe entregar al segundo la pliza firmada dentro de veinticuatro horas
contadas desde la fecha del ajuste.
Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la pliza debe entregarse firmada en el
trmino de cuatro das contado desde la conclusin del convenio.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin consiste en el derecho que se reconoce al
asegurado de reclamar daos y perjuicios que pudiere haber experimentado por este motivo, tanto
del asegurador como del corredor de seguros.
b) Obligacin de indemnizar. Para que proceda la obligacin esencial del asegurador se requiere:
1 Existencia de un contrato de seguro y que ste sea vlido
2 Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le imponen el contrato y la
ley;
3 Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la pliza y cubiertos por ella, y 4
Que el siniestro tenga lugar durante la vigencia del contrato.
INNOVACIONES EN MATERIA DE SEGUROS MARTIMOS
Aspectos generales. En la evolucin de las normas sobre seguros martimos se advierte una gran
influencia del comercio internacional y de los grandes centros aseguradores mundiales,
particularmente el sistema de seguros del Mercado de Londres, donde radica la gran capacidad
aseguradora y reaseguradota internacional. Dicho centro asegurador mundial est en permanente
progreso, lo que determina la variacin de los principios y reglas aplicables al seguro martimo.
Las normas de nuestro Cdigo de Comercio en materia de seguros martimos estaban obsoletas y
no contribuan en ninguna medida al desarrollo de esta clase de seguros ni haban incorporado los
adelantos tcnicos del transporte ni del seguro.
En la Ley N 18.680, que entr a regir el 12 de julio de 1988, sustituyendo el Libro III del Cdigo de
Comercio, se establecen ahora normas bsicas, que reemplazan las numerosas reglas existentes
anteriormente. Las nuevas normas se aplican en el silencio de la convencin de las partes, salvo en
las materias en que la norma sea expresamente imperativa. Las reglas del Cdigo de Comercio
sobre seguros martimos nunca pudieron ser utilizadas y cayeron en rpida obsolescencia. La
estructura de las normas que ahora se aplican al seguro martimo permite adaptarlo a los cambios
que puedan generarse en la materia; no hay soluciones acabadas a los problemas de interpretacin.
Se consagran normas esenciales y se deja a las partes que desarrollen los detalles. A los seguros
martimos se aplican las disposiciones contenidas en los artculos 512 y siguientes hasta el 560 del
Cdigo de Comercio, como disposiciones comunes, y se les aplican en especial las reglas del Ttulo
VII del Libro III, que constituyen las normas especiales de seguros martimos.
Principales innovaciones sobre seguros martimos. Trataremos las ms importantes, que son
las siguientes:
Modificaciones sobre el objeto del seguro. Artculo 1160. La disposicin actual menciona
claramente los intereses y bienes asegurables y se clasifican las coberturas de riesgos acorde con
las tendencias actuales de los mercados de seguros. La norma distingue tres clases de seguros: a)
Seguro de casco, relativo a la nave y artefactos navales;
b) Seguro de carga, relativo a mercaderas o cualquier otra clase de bienes que puedan sufrir
riesgos del transporte martimo, fluvial o lacustre, y
c) Seguro de responsabilidad de una nave u otro objeto por los perjuicios que puedan resultar frente
a terceros como consecuencia de su uso o navegacin.
Estos ltimos seguros los contratan las asociaciones de armadores, para resguardar la actividad de
sus miembros.
Innovaciones en materia de riesgos. Artculos 1162 y 1163 Se consideran riesgos todos los que
implican aventuras martimas, incluyendo los que ocurran en ros, lagos o canales navegables. Los
riesgos de la naturaleza del seguro martimo slo pueden ser excluidos mediante clusula expresa
en la pliza respectiva.
Modificaciones sobre inters asegurable. En esta materia se trata de adoptar la terminologa
de la ley inglesa que sea la cundo se entiende que existe inters asegurable. Conforme con ello,
la nueva regla del artculo 1164 dispone que: puede tomar seguro martimo toda persona que tenga

99

un inters en la conservacin de la cosa asegurada mientras corra los riesgos de una aventura
martima, sea que ese inters afecte directamente a su patrimonio o a determinadas obligaciones
suyas, en relacin con la cosa asegurada. Cundo debe existir el inters asegurable? En la poca
que ocurra la prdida. Qu sucede cuando hay cambio de tenencia o de propiedad durante el
perodo asegurado? La nueva normativa deja en claro (art. 1167) que el seguro se entiende
celebrado por quien corresponda. Particularmente los seguros de carga son por cuenta de quien
corresponda, aunque no sea el dueo de la cosa asegurada, relacionando esto con la facultad de
transferir los beneficios del seguro (art. 1168).
Valor asegurado. El nuevo texto del art. 1169 del Cdigo de Comercio adapta nuestro sistema de
seguros a las modernas tendencias aplicadas en los centros internacionales de seguros martimos.
Se hace la distincin clsica entre plizas valuadas y no valuadas, segn que la cosa asegurada
haya sido o no valorada en la pliza respectiva. Cuando la cosa no ha sido avaluada se aplican las
normas de los artculos 532, 533 y 535 del mismo Cdigo, en relacin con el verdadero valor del
bien asegurado y despus del siniestro se establecer dicho valor por todos los medios de prueba.
En el so de los seguros de casco, las partes pueden fijar de comn acuerdo el valor de la cosa
asegurada en la pliza. Se presumir que as se ha hecho, si se ha consignado expresamente en la
pliza un valor para la cosa asegurada. Este es el nico verdadero valor para todos los efectos del
contrato, salvo que se pruebe fraude de alguna de las partes, caso en el cual se reconoce la facultad
de hacer una nueva valoracin. No puede impugnarse el valor de la cosa asegurada valindose de
la ocurrencia de un error como antes suceda en las normas del antiguo Cdigo de Comercio sobre
la materia.
Puede ocurrir que alzando el valor de la cosa asegurada se pueda obtener enriquecimiento sin
causa, pero se estima que ste es un riesgo propio al contratar una pliza de seguro. En un caso de
jurisprudencia que tuvo lugar en Inglaterra, la Corte no dio lugar a la demanda de anulacin del
seguro basada en sobreavaluacin de la nave, porque estim que ambas partes estaban en iguales
condiciones para hacer esa valoracin. Esta es la tendencia que sigue ahora nuestra legislacin en
materia de valor asegurado, a menos que se demuestre fraude, como qued dicho.
En materia de seguros de carga, el artculo 1171 establece que la suma asegurada adems del valor
de las cosas en el puerto donde empieza la expedicin puede comprender todos los costos
razonables para hacerlas llegar al lugar de su destino, incluida la prima del seguro. Se consagra la
facultad de llevar la suma asegurada ms all del costo de la cosa asegurada, pudiendo incluirse
por ejemplo las ganancias previstas por el exportador. Esto tiene una enorme importancia
tratndose de exportaciones de frutas, cuando los exportadores no pudieran obtener el precio de
venta de las mercaderas, por algn siniestro o hecho que impida que lleguen a tiempo.
Modificaciones sobre perfeccionamiento del seguro. El contrato de seguro es solemne por
regla general; se requiere otorgamiento de una pliza. Se aplica el principio sin pliza no hay
seguro. Si se han convenido en forma verbal cosa, riesgo y prima, este acto tiene el carcter de
una promesa de seguro y permite a las partes exigir el otorgamiento de la pliza. Lo anterior ratifica
el principio general en materia de seguro que sin pliza no hay seguro. Este principio originaba
problemas y desarmonas en los sistemas aseguradores mundiales. Es prctica generalmente
observada que el asegurador convenga un contrato y se otorguen algunos documentos
preparatorios. Dependiendo la emisin de la pliza slo del asegurador, no puede dejarse al
asegurado en la eventualidad de carecer de seguro para cubrir un determinado riesgo.
La nueva normativa seala en el artculo 1173 la forma en que se perfecciona el seguro martimo.
Tratndose del seguro de carga, que como ya dijimos se entiende contratado por quien corresponda,
no es necesaria la individualizacin precisa del asegurado. Por otra parte, el artculo 1175 consagra
la prctica mundial segn la cual las partes se remiten a condiciones preestablecidas en
formularios, que se entienden incorporados al .contrato con la sola mencin de la clusula
respectiva del correspondiente formulario. En verdad, la nueva regla del artculo 1175 del Cdigo de
Comercio no hace sino mantener la norma que ya se haba consagrado en el artculo 1565 del
Cdigo Civil sobre interpretacin de los contratos.
Efectos del contrato de seguro martimo. Al respecto la nueva reglamentacin no establece
grandes innovaciones en relacin a lo que estaba previsto en el texto antiguo del Cdigo de
Comercio. Con todo, conviene destacar que el artculo 1176 enfatiza la obligacin del asegurado de
informar verbalmente al asegurador antes de perfeccionarse el contrato, de toda circunstancia
relativa a los riesgos que se propone asegurar y que sea conocida de dicho asegurado. La norma
est consagrada en prcticamente todas las legislaciones de seguros del mundo; tambin lo estaba
en el antiguo texto del Cdigo de Comercio, pero se consider necesario enfatizarla porque los
reaseguros martimos se contratan en Inglaterra y en este pas es obligacin sealar cabalmente los
riesgos para aceptar o rechazar la cobertura de los mismos.

100

Prueba del siniestro. Artculo 1177. Qu debe justificar el asegurado para obtener la
indemnizacin de un siniestro? Respecto del dao, debe sealar los hechos que presumible mente lo
causaron. Constituye un derecho del asegurado por su condicin de tal el que deba ser indemnizado
cuando ocurre un siniestro, de manera que slo se limita a justificar que el dao ha ocurrido y los
hechos que presumiblemente lo causaron. Se invierte el peso de la prueba: es el asegurador quien
debe acreditar que el siniestro ocurri por un riesgo no cubierto por la pliza.
Regla de la causa principal del dao. Artculo 1184. El asegurador es responsable cuando se
trata de un riesgo cubierto por la pliza. En la nueva normativa es difcil acreditar cundo un
siniestro no est cubierto. Segn la regla del artculo 1184, cuando la prdida o dao de la cosa
asegurada proviene de varias causas, el asegurador es responsable si la causa principal o
determinante es un riesgo cubierto por la pliza. Si no es posible determinar cul fue la causa
principal o si varias causas determinantes fueron simultneas y entre ellas hay una que constituye
riesgo asegurado, el asegurador es responsable por el dao en los trminos sealados en la pliza.
Las reglas indicadas sobre el caso en que no puede determinarse cual fue la causa principal o
cuando existen varias, se aplican, cualquiera que sean las estipulaciones del contrato. Aqu estamos
frente a una regla imperativa.
Derechos del asegurado. A este propsito podemos sealar que se actualizan los conceptos de
averas, riesgos, prdida total asimilada. Respecto de esta ltima se indican en el Artculo 1189 los
casos ms actuales segn la costumbre de los pases en los cuales el seguro martimo est ms
desarrollado. En cuanto a riesgos indemnizables, el artculo 1191 dispone que salvo que la pliza
estipule otra cosa, el asegurador es responsable por todos los siniestros que sufra la cosa asegurada
durante el perodo de cobertura, aunque el monto de ellos exceda la suma asegurada.
Seguro de responsabilidad. Artculos 1200 y siguientes. Constituye una novedad introducida por
la Ley N 18.680, que reemplaz el Libro III del Cdigo de Comercio. Con este seguro se cubre la
responsabilidad de los armadores por los perjuicios que la nave o los artefactos navales puedan
causar a terceros por su uso y navegacin. El origen de estos seguros est en la existencia de un
Club de Proteccin entre los armadores. El asegurado slo tiene derecho a reembolso de la
indemnizacin y de los gastos, cuando ya hubiere pagado la indemnizacin de los perjuicios
causados a los terceros. No existe ninguna relacin entre el tercero perjudicado y el asegurador de
la responsabilidad de la nave, de suerte que este tercero carece de todo derecho para demandar al
asegurador. Este principio tiene una importante excepcin, que se presenta cuando un asegurador
de responsabilidad otorga una garanta para cubrir la responsabilidad del asegurado, caso en el cual
puede ser demandado directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garanta (art.
1201).
Modificacin del artculo 553 del Cdigo de Comercio. Antes que esta norma fuera
modificada, el asegurador poda exigir la cesin de los derechos del asegurado contra el tercero
autor del siniestro, cuando hubiera pagado la indemnizacin. Como interesado en la conservacin
de la cosa y en virtud de la cesin de los derechos del asegurado poda demandar al tercero
responsable. Este sistema tena el inconveniente de que se hacan impugnaciones a la forma en que
se haba efectuado la cesin de derechos, lo que retardaba o enervaba el ejercicio de la accin.
Frente a esta dificultad que presentaba la antigua normativa, se pens en la posibilidad de otorgar
una accin directa extracontractual, pero tal solucin se desech porque iba contra la tendencia de
unificar la responsabilidad martima. La solucin acogida en las nuevas reglas consiste en que el
pago de la indemnizacin subroga al asegurador en los derechos del asegurado contra el tercero
responsable del siniestro. Esta subrogacin opera automticamente en virtud del pago hecho por el
asegurador; mientras no intervenga dicho pago, slo el asegurado tiene accin en contra del tercero
responsable del dao.
LOS PRESUPUESTOS DE LA QUIEBRA
Para que exista la quiebra se requiere:
a) Causa, esto es, la situacin patrimonial de imposibilidad de pagar que afecta a una
persona natural o jurdica y,

101

b) Accin de quiebra encaminada a lograr su declaracin por los tribunales de justicia.

La accin de quiebra implica la actividad de un sujeto que la ejerce ante los tribunales de
justicia y ello conduce al resultado de obtener la declaracin del estado de quiebra. En la
generalidad de los casos el sujeto activo de la accin de quiebra es el acreedor, quien la
ejerce velando por sus derechos personales.
En ciertas situaciones la quiebra se declara sin que propiamente se ejerza la accin, como
ocurre cuando el mismo deudor la invoca en su favor o porque est obligado a hacerlo. Se
declara asimismo la quiebra por el ejercicio de otras acciones, como las de nulidad y de
resolucin del convenio judicial preventivo, las cuales al ser acogidas traen aparejada tal
declaracin.
El rechazo de ciertas gestiones destinadas a solucionar la situacin del deudor, como el pago
por cesin de bienes, o de la proposicin de un convenio judicial preventivo, importan
declaracin de quiebra sin ejercicio de la accin.
As como la accin de quiebra tiene un sujeto activo que la ejerce, tambin hay un sujeto
pasivo en contra del cual ella se dirige. El sujeto pasivo es el deudor, persona natural o
jurdica, cuyo patrimonio est afectado por la situacin crtica de impotencia de pagar, que
constituye la causa de la quiebra.
En fin, tratndose del derecho concursal chileno, la accin de quiebra se dirige contra toda
persona, sea que ejerza o no una actividad comercial, industrial, minera o agrcola.
Claro est que para el deudor que ejerce dichas actividades hay un trato distinto, en ciertos
aspectos, que respecto de aquel que no las realiza.
LA CAUSA DE LA QUIEBRA
La causa de la quiebra es la situacin de impotencia de pagar que en forma generalizada y
permanente afecta al patrimonio del deudor, lo que va ms all del incumplimiento de las
obligaciones. El incumplimiento requiere una infraccin a lo convenido, aunque sea slo
parcial. La obligacin debe ser adems pura y simple o que se hayan cumplido las
modalidades a que pudo estar sujeta (plazo, modo o condicin). Por ltimo, la obligacin
debe estar vigente, esto es, no haberse extinguido por algn modo diverso al pago. En
sntesis, incumplimiento comporta omisin de la prestacin debida, en las obligaciones de
dar y de hacer, o la accin contraviniente de lo pactado, en las obligaciones de no hacer.
La nocin de cesacin de pagos importa un estado patrimonial del deudor que
corrientemente, pero no necesariamente, provoca incumplimiento, y a la inversa, los
incumplimientos no implican la existencia de dicha situacin generalizada y permanente de
impotencia de pagar.
El incumplimiento puede calificarse de hecho antijurdico, que afecta principalmente al
acreedor insatisfecho. La cesacin de pagos es una situacin que involucra todo el patrimonio
del deudor y, en consecuencia, compromete los intereses del propio deudor, de todos sus
acreedores y de la comunidad en general.
En el incumplimiento el bien protegido es un derecho personal del acreedor de ser pagado,
de su acreencia, considerada individualmente. En la cesacin de pagos el bien cautelado es
el crdito considerado colectivamente.
LA CAUSA DE LA QUIEBRA EN EL PLANO TERICO
Alcance de los hechos que configuran la causa. La quiebra involucra un carcter de
defensa colectiva, ella no puede ser aplicada sino en los casos en que efectivamente se
presenta una situacin patrimonial crtica, en la cual existen diversos intereses que proteger,
y no por el hecho del simple incumplimiento de parte del deudor, ante el cual bastara el
ejercicio de las defensas individuales. Se ha estimado que para que se presente el estado

102

de quiebra se requiere la cesacin de pagos en tanto causa de la quiebra, como

atentado al bien jurdicamente protegido.
Diversas nociones de cesacin de pagos. Existen diversas corrientes interpretativas, que
pueden agruparse fundamentalmente en tres teoras: la teora restringida o materialista, la
teora intermedia y la llamada teora amplia.
Para la teora restringida o materialista, la cesacin de pagos es sinnimo de incumplimiento
y la quiebra es un arma con que cuentan los acreedores para obtener el pago de sus crditos,
sin importar la situacin patrimonial del deudor.
La teora intermedia difiere de la anterior en que concepta la cesacin de pagos no como un
hecho (incumplimiento), sino como un estado patrimonial crtico, pero slo admite que este
estado patrimonial pueda exteriorizarse a travs de incumplimientos efectivos.
Segn la teora amplia, la cesacin de pagos significa un estado patrimonial crtico, pero
postula que puede exteriorizarse por varias situaciones que no son susceptibles de ser
enumeradas taxativamente.
Teora restringida o materialista. En virtud de esta doctrina, la cesacin de pagos no es
un estado patrimonial que afecte al deudor, sino que debe ocurrir un simple hecho: la
interrupcin de los pagos, basta el hecho del incumplimiento para configurar la causa de la
quiebra. Tampoco se considera el nmero de incumplimientos en que incurra el deudor ni el
monto de los mismos: uno solo basta, cualquiera que sea su cuanta.
La causa de la quiebra no existe segn esta teora cuando el deudor pueda presentar una
resistencia legtima, esto es, en el caso en que oponga excepciones fundadas para justificar
el no pago.
Adoptando esta concepcin en la prctica, no se presentara la causa de la quiebra cuando el
deudor cumple sus obligaciones, aunque para hacerlo haga uso de medios ruinosos o ficticios
que deterioren ms an su situacin patrimonial. El fundamento de la nocin restringida es
bsicamente el texto de la ley concursal, atribuyendo a la expresin cesacin de pagos el
significado de incumplimiento, porque no advierte en ella la idea de estado patrimonial. As
ocurre con el artculo 43 N 1 de la Ley N 18.175, que rige la quiebra en Chile, en el cual la
expresin cese en el pago de una obligacin..., a la luz de esta doctrina, se hace sinnimo de
simple incumplimiento.
En consecuencia, la causa que habilita la apertura del procedimiento concursal
existe cuando hay incumplimiento, aunque no se presenten otras situaciones
reveladoras de un estado patrimonial crtico.
Crtica de la teora materialista. Desde el punto de vista de la teora general del derecho,
se critica la nocin restringida de la cesacin de pagos porque carece de fundamento. En
efecto, las tutelas individuales son suficientes para enfrentar los intereses afectados por el
hecho antijurdico del incumplimiento. Las defensas colectivas, por la gravedad que revisten,
slo pueden aplicarse para la proteccin de intereses mayores, en subsidio y ante la
insuficiencia de las tutelas individuales.
Durante su evolucin la quiebra no se ha aplicado al deudor incumplidor, sino al que se
encuentra en la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones debido a una situacin
patrimonial determinada.
Teora intermedia o eclctica. De acuerdo con esta doctrina, la idea de cesacin de pagos
significa la existencia de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar, pero tal situacin
slo puede revelarse a travs de incumplimientos efectivos. En la prctica, si se adopta esta
idea de cesacin de pagos, la causa de la quiebra no tiene lugar antes que se produzca la
detencin en los pagos, aunque ella vaya a producirse en el futuro, dado que, por otros
hechos, no se advierte una situacin patrimonial crtica.

103

Puede advertirse que la nocin de cesacin de pagos es ms amplia que la

empleada en la concepcin restringida, porque no todo incumplimiento constituye
causa de la quiebra, sino que se exige que tal incumplimiento se origine en un
estado patrimonial crtico, cuya apreciacin corresponde al juez.
Al igual que la nocin materialista, la teora eclctica se funda en los textos legales, dando a
la cesacin de pagos el significado de incumplimientos, pero requiere que tales
incumplimientos sean producto del estado de impotencia de pagar que afecta al deudor.
Crtica a la nocin intermedia. Si bien es cierto que ella implica un avance al darle a la
cesacin de pagos el sentido de situacin patrimonial, no es menos cierto que al exigir que
dicho estado se revele nicamente por medio de incumplimientos efectivos ello comporta
incongruencias en el plano doctrinario y prctico.
Esta doctrina lleva a la incongruencia que siendo la quiebra una tutela preventiva, ella no
puede aplicarse no obstante existir el estado patrimonial que constituye su causa, tanto en
cuanto no se presenten los incumplimientos efectivos, y cuando ellos vengan a producirse, el
resguardo preventivo ser nulo. Sabido es que encontrndose el deudor en estado de
imposibilidad de pagar, pan evitar la declaracin de su quiebra procurar por todos los
medios no caer en incumplimientos, aunque para ello recurra a medios ruinosos, fraudulentos
o ficticios, todo lo cual agravar an ms su situacin financiera.
Se reitera la objecin formulada a propsito de la nocin materialista en cuanto a que,
histricamente, la quiebra se ha aplicado en contra del deudor que se encuentra en la
imposibilidad de pagar, aunque en el hecho no haya incurrido en incumplimientos efectivos.
Por ltimo, en el orden prctico, la adopcin de la teora intermedia origina tambin
inconvenientes en lo que respecta a los efectos retroactivos de la quiebra. Segn esta
concepcin la causa de la quiebra slo se exterioriza por medio de incumplimientos, de
suerte que declarada judicialmente, el tribunal deber fijar como fecha de cesacin de pagos
la que corresponda al primer incumplimiento, con lo cual el periodo sospechoso resultar
demasiado breve, quedando fuera del alcance de las acciones de inoponibilidad concursal
actos fraudulentos celebrados con anterioridad a los incumplimientos efectivos.
Teora amplia o moderna de la cesacin de pagos. Se trata de una concepcin integral
de la causa de la quiebra.
La causa de la quiebra para esta doctrina es un estado econmico del deudor
caracterizado por la impotencia de su patrimonio para hacer frente a las
obligaciones que lo gravan. Esta situacin patrimonial debe ser permanente, lo que
excluye la posibilidad de todo arreglo pasajero, de aquellos a los que comnmente se recurre
en la actividad mercantil.
La expresin cesacin de pagos no significa, en consecuencia, una interrupcin o
detencin en los mismos, sino un estado patrimonial de imposibilidad de pagar,
que se manifiesta mediante un conjunto de hechos o situaciones indiciarias o
reveladoras difciles de enumerar taxativamente.
Segn esta nocin, la determinacin de los hechos reveladores del estado patrimonial crtico
queda entregada al juez de la causa, quien debe apreciar este conjunto de situaciones
indiciarias y decidir la aplicacin de la institucin tutelar slo cuando llega al convencimiento
de que en el hecho se ha dado la situacin patrimonial prevista por la ley como ataque al
bien jurdicamente resguardado.
Desde el punto de vista histrico, la teora amplia se funda en el hecho de que la quiebra
como institucin no se ha aplicado nunca frente al hecho simple del incumplimiento, sino
ante la existencia de un estado patrimonial crtico.
Por otro lado, los procedimientos colectivos de tutela estn destinados a resguardar un bien
jurdico que trasciende el inters del acreedor individual, por lo que resulta necesario
determinar su aplicacin slo cuando existe una situacin que comporte un ataque a dicho

104

bien resguardado. Cuando un patrimonio es impotente para enfrentar las deudas que lo
gravan, se originar detencin en los pagos, lo que es preciso remediar o prevenir segn que
tal interrupcin en los mismos se haya presentado o no. Carece de inters a este
respecto si el activo del deudor es un valor aritmticamente igual o superior a su
pasivo; lo que interesa es si, con sus bienes realizables y dems recursos, puede
hacer frente al pasivo que se le hace exigible.
Caractersticas del estado de cesacin de pagos. Considerada la cesacin de pagos
como un estado patrimonial, su existencia debe referirse a la totalidad de las relaciones
jurdicas de contenido patrimonial del deudor. Dicho en otros trminos, la cesacin de
pagos debe estimarse considerando todo el activo y todo el pasivo del sujeto. Tal es
el carcter de generalidad que a ella se le atribuye.
La permanencia del estado de desequilibrio es una caracterstica tambin esencial de la
cesacin de pagos para que en ella pueda fundarse la aplicacin del resguardo que la quiebra
comporta. Debe entenderse que existe este carcter cuando aparece que la situacin de
dficit entre recursos y pasivo exigible no puede subsanarse en un periodo de tiempo que,
conforme a las circunstancias particulares del caso, sea prudente. No puede fijarse un plazo
arbitrario, por lo que corresponder al juez apreciar la referida caracterstica del estado de
cesacin de pagos.
Manifestacin del estado de cesacin de pagos. Concebida como situacin patrimonial
la cesacin de pagos debe exteriorizarse mediante hechos que sean el efecto de tal estado y
que permitan deducir que tal causa los origina. Se requiere, en consecuencia, que concurran
varios hechos reveladores que en su conjunto no dejen duda acerca de que existe un estado
de imposibilidad de pagar; esto no es necesario si hay hechos singulares de pleno valor
demostrativo, como la confesin del deudor, apoyada por la presentacin de sus libros y
documentos justificativos, o como la fuga del deudor.
Los hechos reveladores pueden agruparse atendiendo su valor demostrativo en:
a) Hechos que por si solos necesariamente acreditan el estado de imposibilidad de pagar;
ejemplo: solicitud de la propia quiebra o convenio preventivo, apoyado con documentos,
fuga.
b) Hechos que precisan de circunstancias especiales o de otros hechos demostrativos para
acreditar el estado de cesacin de pagos mediante medios anormales, solicitud de prorroga,
etc.
LA CAUSA DE LA QUIEBRA EN EL DERECHO
POSITIVO NACIONAL
Aspectos generales. El Cdigo de Comercio en el Libro IV De las quiebras, al cual se
incorpor la Ley N 18.175 y sus modificaciones, en virtud de la Ley N 20.080, de 24 de
noviembre de 2005, no establece una causa nica o genrica de la quiebra, sino que
mantiene el criterio seguido por la Ley N 4.558, de 1929, hoy derogada, en orden a
enumerar distintos hechos reveladores de cesacin de pago, como causas de la quiebra.
Algunos de estos hechos son meramente indiciarios de la situacin patrimonial del deudor,
pero habilitan al sujeto activo para solicitar la declaracin de quiebra. Otros hechos ms
complejos revelan indubitablemente el estado patrimonial crtico que afecta al deudor y traen
aparejada la quiebra refleja o consecuencial, como ocurre en el caso del rechazo del convenio
judicial preventivo por la junta de Acreedores.
Por otra parte, algunos de los hechos reveladores de cesacin de pagos se encuentran
sealados en el artculo 43 de la Ley N 18.175 como causales para el ejercicio de la accin
de peticin de quiebra por los acreedores, otros aparecen consignados en diversas otras
disposiciones de la normativa aludida.
Concepcin doctrinaria seguida por la legislacin nacional en materia de causa de
la quiebra. En trminos generales tanto en la reglamentacin contenida en el Libro IV del
Cdigo de Comercio, como en la normativa establecida por la Ley N 4.558, de 1929, que en

105

esta materia es seguida bsicamente por la Ley N 18.175, en actual vigencia, la causa de la
quiebra se origina por la cesacin de pagos del deudor, entendida como estado patrimonial
de impotencia de pagar.
En el texto legal que rige la materia no es posible afirmar que cesacin de pagos e
incumplimiento de una obligacin sean trminos sinnimos. La cesacin de pagos
ha de ser entendida como un estado patrimonial crtico, generalizado y permanente que
impide al deudor pagar sus obligaciones.
La normativa en vigencia fija hechos reveladores absolutos y taxativos para
acreditar la existencia de la cesacin de pagos. En este texto legal no hay una causa
genrica nica de la quiebra y la cesacin de pagos no es sinnimo de incumplimiento.
Las denominadas causales de quiebra que la legislacin concursal establece no
son sino hechos reveladores, ms o menos completos, del estado de cesacin de
pagos. Se les llama as porque son prueba estimada como suficiente y nica por el legislador
para justificar el estado de cesacin de pagos. Los hechos reveladores o las causales no son
la cesacin de pagos en s misma, sino que constituyen el antecedente que comprueba dicho
estado y que habilita al juez para declarar la quiebra.
Acreditada una causa, el juez debe declarar la quiebra, pero nada impide, mediante la
interposicin del recurso especial de reposicin, controvertir sosteniendo que no existe
cesacin de pagos, y acreditando esto ltimo, el juez tiene que reponer la declaratoria.
En sntesis, la causa implcita de la quiebra en el derecho positivo nacional es la
cesacin de pagos como estado econmico patrimonial generalizado y crtico. No es
el mero incumplimiento de una obligacin mercantil. Cuando se acredita el estado de
cesacin de pagos debe declararse la quiebra.
Las causales de quiebra son hechos reveladores absolutos y taxativos, que comprobados
respecto de un determinado deudor, autorizan al juez para pronunciar su quiebra. Sin
embargo, mediante la reposicin el recurrente puede justificar que el mero incumplimiento
no corresponda a estado de cesacin de pagos, yen consecuencia la quiebra se repone.
Por ltimo, se puede sostener que la legislacin nacional vigente no se aparta de
la nocin esencial de cesacin de pagos como causa de la quiebra, pero no permite
demostrarla por otros hechos reveladores que no sean los contemplados por ella
misma.
Clasificacin de las causales de quiebra. Si se tiene en cuenta el sujeto pasivo de la
accin de quiebra, las causales contenidas en la legislacin nacional pueden clasificarse en
tres grupos:
a) las que son aplicables exclusivamente al deudor que ejerce actividad comercial, industrial,
minera o agrcola;
b) las que se aplican a toda clase de deudor, y
c) las que se aplican exclusivamente al deudor que no ejerce actividad comercial, industrial,
minera o agrcola.
Seguiremos este criterio de clasificacin para el anlisis de las causas de la declaracin de
quiebra.
I.- CAUSAL APLICABLE AL DEUDOR QUE EJERCE ACTIVIDAD COMERCIAL,
INDUSTRIAL, MINERA O AGRCOLA. Esta es la causa a la que se recurre con mayor
frecuencia en la prctica para solicitar la declaracin de quiebra de esta clase de deudores.
Est contenida en el artculo 43 N 1 de la ley concursal vigente, en los siguientes trminos:

106

Cualquiera de los acreedores podr solicitar la declaracin de quiebra, aun cuando su

crdito no sea exigible, en los siguientes casos:
Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola,
cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea
ejecutivo.
La causal requiere para configurarse la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:
1. Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, minera o agrcola;
2. Que cese en el pago de una obligacin con el solicitante de la quiebra;
3 Que la obligacin tenga el carcter de mercantil, y
4. Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo.
Trataremos separadamente cada uno de estos presupuestos.
1. Que el deudor ejerza una actividad comercial industrial, minera o agrcola.
La actividad industrial actividad queda comprendida en el artculo 3 N 1 del Cdigo de
Comercio, que consigna los actos que la ley declara mercantiles. Adems, el Cdigo de
Comercio en el artculo 3 N 5 seala que son actos de comercio las empresas de fbricas,
manufacturas....
La actividad de la construccin, cuando se ejerce organizada bajo la forma de empresa,
constituye acto de comercio, de acuerdo con lo previsto en el artculo 3 N 20 del Cdigo de
Comercio.
La actividad minera es en esencia extractiva, se ubica en el sector primario de la economa
porque no implica intermediacin entre productores y consumidores como ocurre en el
comercio. Ella no forma parte de la mercantilidad o materia comercial. Siendo as, la inclusin
de la actividad minera en esta causal, como asimismo en otras normas, revela la intencin
del legislador de ampliar la aplicacin de la quiebra ms all del deudor comerciante. Lo
dicho respecto de la actividad minera es vlido para la actividad agrcola. Sin embargo, para
que se configure la causa que estamos analizando se requiere que el deudor que desarrolla
actividad minera o agrcola cese en el pago de una obligacin mercantil.
Corresponde al acreedor que solicita la declaracin de quiebra acreditar que su deudor ejerce
alguna de estas actividades.
Tiene importancia determinar si el deudor ejerce actividad comercial, minera, agrcola no slo
para los efectos de la causal en estudio, sino en relacin con otros aspectos de la quiebra:
derecho de alimentos, efectos retroactivos, obligacin de solicitar su propia declaratoria,
fijacin de la fecha de cesacin de pagos y calificacin.
Esto equivale a decir que la ley consagra un tratamiento diverso, en las materias sealadas,
para quienes ejercen actividad comercial, minera o agrcola, respecto de quienes no la
desarrollan.
La ley exige que la sentencia que declara la quiebra determine si el fallido ejerce o no estas
actividades (art. 52 N 1 de la Ley de Quiebras) al momento de contraer la obligacin cesada
en el pago.
2. Que haya cesado en el pago de una obligacin con el solicitante de la quiebra.
Este es el requisito que presenta mayor inters desde el punto de vista doctrinado, por
cuanto no hay consenso sobre qu debe entenderse por cese en el pago de una obligacin.

107

Las expresiones cesacin de pagos, estado de cesacin de pagos, cesar en el pago de

las obligaciones, etc., tienen en el derecho de quiebras un significado preciso, atribuido por
doctrina de los autores en los pases cuyas legislaciones emplean tales frmulas, reiterado
por las decisiones de la jurisprudencia y confirmado por el origen histrico de las mismas. Tal
significado es el de estado patrimonial de imposibilidad de pagar.
En el sentido natural y obvio, la voz cesar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la
Real Academia, es suspenderse o acabarse una cosa.
La doctrina de los autores admite dos interpretaciones sobre el sentido que puede drsele a
la expresin contenida en el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras:
1. Lo que exige el precepto legal citado es pura y simplemente incumplimiento de la
obligacin por parle del deudor. Esto quiere decir que, en consecuencia, la obligacin debe
ser lquida, exigible y no litigiosa. Significa incumplimiento, esto es, un hecho y no un estado
patrimonial. Tal interpretacin es mayoritaria entre los autores nacionales que han escrito
sobre derecho de quiebras, y los tribunales la acogen en forma predominante, atendido el
nmero de fallos publicados que contienen esta solucin del problema.
2. La otra interpretacin respecto del sentido de la expresin en estudio atiende al origen de
la misma, al significado preciso que ella tiene en derecho de quiebras, confirmado por los
artculos 60 a 63 de la ley chilena, que dan a la idea de cesacin de pagos el sentido de
estado patrimonial de imposibilidad de pagar y no de simple incumplimiento.
Ricardo Sandoval, quien seala que: Conviene destacar que las dos interpretaciones que en
doctrina se han dado sobre el alcance de la expresin cese en el pago de una obligacin,
empleada en el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras, se encuentran estrechamente
vinculadas con el sentido que debe atribuirse al encabezamiento del mismo precepto legal.
La primera interpretacin sobre el encabezamiento de la norma entiende que las causales
enumeradas en el artculo 43 de la Ley de Quiebras bastan, una vez acreditadas, para fundar
la declaratoria. La segunda interpretacin estima que las causales solamente habilitan al
acreedor para solicitar la quiebra, debiendo adems acreditarse el estado patrimonial crtico
de imposibilidad de pagar o, lo que es lo mismo, la cesacin de pagos, por otros medios,
siempre que los hechos constitutivos de la causal no sean suficiente prueba de ello. Esta
segunda posicin es la que concuerda con el carcter de tutela colectiva que la quiebra tiene,
cuya aplicacin es solamente subsidiaria, ante la insuficiencia de las tutelas individuales)
Por otra parte, la posicin doctrinaria que interpreta la expresin cese en el pago de una
obligacin, empleada por el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras, como sinnimo de
incumplimiento, debe desecharse, por cuanto implica reconocer una contradiccin entre
dicho precepto y el artculo 1 de la misma ley, en que se define el juicio de quiebra. En
efecto, de conformidad con lo previsto en el artculo 1 de nuestra ley concursal, el juicio de
quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural
o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados
por la ley. El artculo 43 N 1, interpretado en forma restrictiva, importa emplear el
procedimiento concursal en contra de una persona natural o jurdica para satisfacer el pago
de una deuda. En cambio, la interpretacin amplia del sentido de la expresin cese en el
pago de una obligacin, significativa de estado patrimonial, que postulamos, no se
contradice con el precepto del artculo 1 de la ley de la materia, que si bien es cierto no
define la institucin de la quiebra sino el juicio de quiebra, no es menos cierto que de l se
deducen las caractersticas esenciales de universalidad, de unidad e indivisibilidad que la
quiebra tiene.
Por ltimo, en relacin a este requisito de la causal en estudio, digamos que la obligacin
cesada en su pago debe haberse contrado con, o ser titular de ella, el solicitante de la
declaratoria de quiebra.
3. Que la obligacin sea mercantil.
Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de actos que la ley califica de
mercantiles, en el artculo 3 del Cdigo de Comercio. Basta que la obligacin tenga el

108

carcter de comercial respecto del deudor, aunque para el acreedor sea civil, por provenir de
un acto mixto.
La exigencia relativa al carcter mercantil de la obligacin en cuyo pago ha cesado el deudor
se explica en esta causal, porque el legislador atribuye mayor gravedad al atentado contra el
crdito que emana de obligaciones comerciales, cuyas consecuencias son ms perniciosas
que el simple incumplimiento de obligaciones civiles.
El peso de la prueba sobre el carcter mercantil de la obligacin recae en el acreedor
solicitante de la quiebra.
4. Que la obligacin conste de un ttulo ejecutivo.
Se trata de una nueva exigencia para configurar la causal introducida por la Ley N 18.175,
de 28 de octubre de 1982, que contiene el nuevo texto de la Ley de Quiebras.
Se trata de una modificacin que en alguna medida contribuye a la aplicacin de la quiebra
hacia las finalidades que siempre ha debido tener, esto es, proteger los intereses del fallido,
de los acreedores, de terceros y de la comunidad, frente al estado patrimonial crtico del
deudor que atenta contra el crdito.
II.- CAUSALES COMUNES A TODO DEUDOR.
Ellas estn contenidas en el artculo 43 N 2, y 3 de la Ley de Quiebras. Trataremos de cada
una de ellas en forma separada.
1.- PRIMERA CAUSAL COMN A TODO DEUDOR, ARTCULO 43 N 2.
En virtud de esta norma, cualquiera de los acreedores puede solicitar la declaratoria de
quiebra, aun cuando su crdito no sea exigible, cuando el deudor contra el cual
existieren tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y
estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere prestado en todas stas, dentro
de los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para
responder a la prestacin que adeude y las costas.
Para que la causa de la declaracin de quiebra se configure, en este caso, se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres ttulos ejecutivos y vencidos;
b) Que provengan de obligaciones diversas;
c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones, y
d) Que el deudor no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das siguientes a
los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que adeude
y a las costas.
Analizaremos por separado y en detalle cada una de estas exigencias.
a)
Que existan contra el deudor a lo menos, tres ttulos ejecutivos vencidos. La
ley concursal no establece que los ttulos ejecutivos vencidos en contra del deudor deban
representar obligaciones de dar una suma de dinero. Sin embargo, tal exigencia puede
deducirse del contexto general del precepto que consagra la causal en estudio. En efecto, el
artculo 43 N 2 de la Ley de Quiebras establece que la causal requiere, entre otros
presupuestos, que el deudor no hubiere presentado en todas stas (ejecuciones), dentro de
los cuatro das siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder
a la prestacin que adeude y las costas. La falta de presentacin de bienes para cubrir la
prestacin adeudada destaca el carcter de obligacin de dar una suma de dinero que deben
tener las contenidas en los ttulos ejecutivos que se hacen valer contra el deudor. Asimismo,

109

esto pone de relieve su naturaleza patrimonial, que permite invocar la declaratoria de

quiebra. Por el contrario, los ttulos ejecutivos que contienen una obligacin de dar una
especie o cuerpo cierto, de los cuales el deudor no responde con todo su patrimonio, no
habilitan para pedir la declaratoria de quiebra, a menos que eventualmente se transformen
dichas obligaciones en la de indemnizar perjuicios. Los ttulos ejecutivos vencidos que dan
cuenta de obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto no son indiciarios de un
estado patrimonial de imposibilidad de pagar. Respecto de los ttulos que versen sobre
obligaciones de hacer y de no hacer puede decirse lo mismo. En este tipo de obligaciones la
exclusin es an ms clara, porque no cabe la presentacin de bienes para cubrir lo debido,
como lo exige el artculo 43 N 2 de la Ley de Quiebras)
Otra interpretacin de este primer requisito del artculo 43 N 2 de la ley concursal admite
que se cumple con las exigencias legales tratndose de tres ttulos ejecutivos vencidos, aun
cuando su contenido se refiera a obligaciones de dar, de gnero o de especie o cuerpo cierto;
de hacer o de no hacer, civiles o mercantiles, por cuanto el legislador no distingue. Por otra
parte, los ttulos ejecutivos deben estar vencidos.
Se ha discutido si los ttulos ejecutivos invocados por el acreedor deben pertenecerle o si
puede pedir la quiebra fundado en ttulos ejecutivos ajenos o en ejecuciones iniciadas por
terceros. Para solicitar la declaratoria de quiebra en virtud de la causal del N 2 del artculo
43 de la Ley de Quiebras, basta ser acreedor, aunque la obligacin no sea exigible, pudiendo
invocar ttulos ejecutivos vencidos ajenos contra el deudor.
b) Que provenga de obligaciones diversas. Este requisito se refiere a la fuente de la
obligacin, al origen de la misma; contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y ley.
La circunstancia de que los ttulos ejecutivos vencidos provengan de obligaciones diversas
revela el estado patrimonial crtico del deudor que no puede hacer frente a ellas.
En relacin con este requisito la jurisprudencia de nuestros tribunales ha estimado que varias
letras de cambio giradas con motivo de un mismo contrato no provienen de obligaciones
diversas, para los efectos del artculo 37 N 2 de la Ley de Quiebras (actual art. 43 N 2).
c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones. Este presupuesto de la causal
en estudio plantea, bsicamente, dos dificultades de interpretacin.
En primer trmino, se presenta la duda de saber cundo se entienden iniciadas las
ejecuciones. El punto es discutible en derecho procesal, pero la doctrina predominante es
aquella que sostiene que las ejecuciones se entienden iniciadas desde el momento del
requerimiento de pago.
El segundo problema corresponde a otro aspecto de la primera dificultad planteada: cundo
se considera terminada una ejecucin. Este tpico es objeto de una discusin ms amplia en
la doctrina procesal que el anteriormente formulado. Estimamos que la ejecucin se entiende
terminada cuando se haya pagado totalmente al acreedor.
d) Que el deudor no hubiere presentado en todas stas, dentro de los cuatro das
siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la
prestacin que adeude y a las costas. Analizaremos separadamente las cuestiones de
mayor inters que se presentan respecto de este requisito de la causal. Ellas se refieren a la
presentacin de bienes y al plazo para hacerlo.
En cuanto a la presentacin de bienes, no hay un concepto claro de lo que por ello debe
entenderse. Presentar bienes puede significar consignar fondos en la cuenta corriente del
tribunal, indicar o sealar bienes en el momento del embargo o bien el embargo mismo de
bienes. La jurisprudencia no ha sido uniforme en esta materia. Se ha entendido, en la
actualidad, que la presentacin de bienes se refiere al embargo mismo de ellos. Con todo, se
estima que ello no es suficiente para configurar la causal en estudio, porque la presentacin
de bienes implica un acto voluntario del deudor y no un hecho contrario a su voluntad, como
es un embargo.

110

En lo relativo al plazo para la presentacin de bienes, ste es de cuatro das a contar de los
respectivos requerimientos. Se trata de un trmino fatal, de carcter procesal, por lo que se
suspende en das feriados. No existe, respecto de la causal contemplada en el N 2 del
artculo 43 de la Ley de Quiebras, ampliacin de este plazo, como ocurre en el Cdigo de
Procedimiento
Civil
cuando
concurren
determinados
requisitos.
En cuanto a la suficiencia de los bienes presentados para responder de la prestacin que se
adeude y costas, se trata de una cuestin de hecho que corresponde resolverla,
privativamente, al juez de la quiebra.
2.- SEGUNDA CAUSAL COMN A TODO DEUDOR ARTCULO 43 N 3.
Esta causal tiene lugar cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se
oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado
persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus
obligaciones y contestar nuevas demandas.
La causal tiene lugar cuando se renen los siguientes presupuestos:
a) Fuga u ocultacin del deudor;
b) Cierre de sus oficinas o establecimientos, y
c) Que no haya nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar
cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.
a) Fuga u ocultacin del deudor: La fuga y la ocultacin han sido tradicionalmente hechos
reveladores por antonomasia del estado de imposibilidad de pagar.
En el anlisis de este requisito es preciso distinguir dos conceptos diferentes: la fuga y la
ocultacin.
Por fuga se entiende la huida del deudor fuera del territorio de la Repblica . La ocultacin,
en cambio, supone que el deudor se encuentra en el territorio nacional, pero desaparece de
la vista de la gente, se esconde.
Para que tenga lugar este hecho revelador de la cesacin de pagos es preciso que el deudor
sea una persona natural o que los actos de fuga u ocultamiento los realicen el o los
administradores o representantes legales de una persona jurdica. La persona que se oculta o
que se fuga deja sus bienes abandonados, lo que obliga al juez, en el juicio de quiebra, a
nombrarle un curador de bienes que actuar por l mientras se aplique el procedimiento de
concurso.
Cuando la quiebra se declara por virtud de la fuga u ocultacin del deudor, la
conducta de este ltimo ser objeto de calificacin penal para determinar su
responsabilidad. Esta calificacin deber hacerse sea que el deudor ejerza una actividad
comercial, minera o agrcola, o que se trate de un deudor que no desarrolle ninguna de ellas.
Sin embargo, el deudor declarado en quiebra por esta causal no realice ninguna de las
actividades aludidas, el proceso de calificacin no tiene por objeto establecer su
responsabilidad criminal por el delito de quiebra ilcita, sino determinar si ste ha cometido
alguno de los delitos en el artculo 466 del Cdigo Penal.
Por ltimo, en relacin con este requisito de la causal es necesario distinguir la fuga u
ocultacin de la simple ausencia del deudor, motivada por razones de salud, viajes,
vacaciones.
b) Cierre de sus oficinas o establecimientos. Esta exigencia implica, por una parte, que
el deudor tenga oficinas o establecimientos, ya que si carece de ellos mal podra dejarlos
cerrados. Por otra parte, el requisito va ms all del simple hecho que las puertas estn
materialmente cerradas. Se requiere que no se atienda al pblico y que, en consecuencia, no
se lleven a cabo los actos jurdicos propios de la actividad o giro del deudor.

111

c) Que el deudor no haya nombrado persona que administre sus bienes con
facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas
demandas. Se trata de una situacin en la cual el deudor fugado u oculto, que cierra sus
oficinas o establecimientos, no designa apoderado con facultades para dar cumplimiento a
sus obligaciones y contestar nuevas demandas.
El deudor que desea evitar una declaratoria de quiebra por la causal en estudio debe dejar
un mandato que cumpla con las siguientes exigencias:
- Que se trate de un mandato de administracin general;
- Que faculte expresamente al apoderado para dar cumplimiento a las obligaciones del
mandante;
- Que lo faculte asimismo para contestar nuevas demandas, lo que supone que dicho
mandato contiene atribuciones en el orden judicial, y
- Que el mandatario comparezca aceptando expresamente el mandato.
En relacin con el ltimo requisito que debe cumplir el mandato, la opinin mayoritaria de los
comentaristas se inclina por admitir que ste es vlido, sea que se acepte expresa o
tcitamente. Desde el punto de vista prctico, resulta mucho ms eficaz que el apoderado
comparezca en la escritura respectiva aceptando expresamente el mandato.
El acreedor que solicita la quiebra valindose de esta causal debe acreditar la concurrencia
de todos los requisitos que hemos analizado. Se trata de una prueba un tanto difcil de
producir, porque se refiere a hechos negativos: fuga u ocultacin, falta de nombramiento de
apoderado, ausencia de facultades para administrar bienes, pagar deudas y contestar nuevas
demandas.
En la prctica se acostumbra acreditar tales exigencias mediante informacin sumaria de
testigos, en especial la ocultacin del deudor. Para probar la fuga, como ella implica la huida
del deudor del territorio de la Repblica, suelen allegarse a la solicitud certificados del
Servicio de Registro Civil e Identificacin en los que conste que el deudor ha obtenido
pasaporte, declaraciones de impuestos hechas con el propsito de salir del pas,
comprobantes de pagos para adquisicin de divisas, pasajes, etc. En algunos casos existe
cierto conocimiento pblico de la fuga del deudor: constituye noticia que los diarios locales o
regionales suelen destacar en grandes caracteres, sobre todo cuando el cierre de los
establecimientos del deudor origina problemas sociales, como la cesanta de sus
trabajadores, adems del perjuicio de los acreedores. Cuando el deudor ejerce la actividad
comercial en forma habitual, cumpliendo con los requisitos del artculo 7 del Cdigo de
Comercio, si confiere mandato para la administracin de sus negocios debe hacerlo por
escritura pblica inscrita, segn las normas de los artculos 22 N 5 y 339 del mismo texto
legal. En tal caso, puede obtenerse una certificacin del Conservador del Registro de
Comercio, que acredite que el deudor no ha otorgado mandato inscrito en el registro a su
cargo. La prueba resulta ms compleja cuando el deudor no ejerce habitualmente la actividad
comercial, pues en ese mandato que confiera no tiene por qu cumplir las exigencias antes
indicadas.
III.- CAUSAL PROPIA DEL DEUDOR CIVIL: rechazo de la cesin de bienes. De conformidad
con lo previsto en el artculo 241 de la Ley de Quiebras, el deudor que no ejerce una
actividad comercial, minera o agrcola, al que se denomina en esta materia como deudor
civil, puede hacer cesin de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1614 del
Cdigo Civil, cuando no se encuentra en alguno de los casos enumerados en el artculo 43 de
la ley concursal, en cuanto le sean aplicables.
La cesin de bienes es otro procedimiento o tutela colectiva que se aplica slo respecto del
deudor civil y consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todo lo suyo a su
acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en
estado de pagar sus deudas.

112

Tiene como causa un estado patrimonial del deudor de imposibilidad de pagar sus deudas.
Esta tutela se somete a procedimientos diversos, segn que el abandono de los bienes del
deudor se haga a uno o varios acreedores. En ambos casos, el proceso termina en una
sentencia que acoge o rechaza la cesin de bienes propuesta por el deudor.
Segn el artculo 251 de la Ley de Quiebras, la sentencia que rechace la cesin de bienes
declarar, a la vez, la quiebra del deudor. En consecuencia, el rechazo de la cesin de bienes
constituye una causal de declaratoria de quiebra aplicable slo respecto del deudor que no
ejerce una actividad comercial, minera o agrcola.
En este caso, estamos en presencia de una quiebra refleja o consecuencial, que se produce
por el hecho de haberse desechado el pago por cesin de bienes. No es que el juez sea
sujeto activo de la accin de quiebra, sino que el juicio se inicia por el procedimiento de pago
por cesin de bienes que el deudor ofrece a su o a sus acreedores, confesando de esta
suerte, judicialmente, su estado de impotencia de pagar.
IV.- OTRAS CAUSALES DE QUIEBRA. Los hechos reveladores de la cesacin de pagos que
habilitan a los acreedores para solicitar la declaratoria de quiebra del deudor se encuentran
sealados en el artculo 43 pero ello no quiere decir que sean los nicos, porque numerosas
otras disposiciones contienen otras causales, como la causal propia del deudor civil, que
segn el artculo 251 puede caer en quiebra por rechazo del pago por cesin de bienes. Entre
estas situaciones se encuentra el caso del deudor que confesando su estado de cesacin de
pagos solicita su propia declaracin de quiebra, el rechazo de las proposiciones de un
convenio judicial preventivo, la nulidad o resolucin de un convenio de esta misma
naturaleza, los socios de una sociedad colectiva que es declarada en quiebra, etc.
a.- Quiebra solicitada por el propio deudor. La quiebra es una tutela colectiva que
representa para el deudor la posibilidad de resolver su situacin patrimonial crtica,
cautelando en mejor forma sus intereses que bajo el rgimen de las defensas individuales
ejercidas por sus acreedores. As, por ejemplo, puede celebrar un convenio simplemente
judicial para reglamentar el pago de sus obligaciones, por la mayora legal, que sin la quiebra
necesitara ser aprobado por la unanimidad de los acreedores.
La peticin de quiebra por el propio deudor constituye un hecho revelador de su estado
patrimonial crtico, es una confesin expresa y judicial de cesacin de pagos. Tal confesin se
encuentra contenida en la memoria de las causas directas e inmediatas del mal estado de
sus negocios, que de conformidad con el artculo 42 N 5 de la Ley N 18.175, debe
presentar el deudor para pedir su quiebra.
Pero el hecho de que el deudor pida su propia quiebra no significa que el juez est obligado a
declararla, sino que se requiere que la confesin de la cesacin de pagos se ajuste a las
normas probatorias para constituir plena prueba del fundamento de la accin.
Respecto del deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, no se
trata de una facultad, sino de una obligacin de pedir su declaracin de quiebra, que
le impone el artculo 41 de la ley del ramo. Si no cumple con este deber, su quiebra se
presume culpable y pierde el derecho de demandar alimentos en contra de la masa (art.
219 N 4 y 60 de la Ley N 18.175). Este deudor debe solicitar su declaratoria de quiebra
antes de que transcurran quince das contados desde la fecha en que haya cesado en el pago
de una obligacin mercantil. Este plazo es un trmino no fatal, tal como se ha interpretado
por la doctrina y la jurisprudencia.
Si dentro de los quince das la declaracin la pide un acreedor cualquiera, el deudor puede
presentarse como coadyuvante y de esta suerte, no pierde su derecho de alimentos en
contra de la masa.
Los documentos que debe acompaar el deudor que solicita su propia quiebra estn
sealados en el artculo 42 de la ley del ramo y son los siguientes:
1. Un inventario o relacin detallada de todos sus bienes, con expresin del lugar en que se
encuentren, de su valor estimativo y de los gravmenes que los afecten;

113

2. Una relacin de los bienes que, en conformidad a la ley, estn excluidos en la quiebra;
3. Una relacin de los juicios que tuviere pendientes;
4. Un estado de las deudas, con expresin del nombre y domicilio de los acreedores y de la
naturaleza de los respectivos ttulos, y
5. Una memoria de las causas directas o inmediatas del mal estado de sus negocios,
debiendo ella dar cuenta de la inversin del producto de las deudas contradas y de los
dems bienes adquiridos en el ltimo ao. El deudor que llevare contabilidad completa
presentar, adems, su ltimo balance de ganancias y prdidas.
Si el deudor friere una sociedad colectiva o en comandita, las piezas indicadas sern
firmadas por todos los socios colectivos que invistan esta calidad por el contrato social y se
hallen presentes en el domicilio de la sociedad.
Si el deudor fuere otra clase de persona jurdica, las piezas en referencia sern firmadas por
sus administradores.
Este ltimo documento, como ya expresamos, contiene la confesin del estado de cesacin
de pagos representativo de la causa de la quiebra pedida por el propio deudor.
De acuerdo con los incisos 4, 5 y 6, del artculo 42, para los efectos de designar un sndico
titular y uno suplente en la sentencia que declare la quiebra, el juez debe citar previamente a
los tres acreedores que figuren con los mayores crditos en el estado de deudas presentado
por el deudor, o a los que hubiera si fueren menos, con el fin de que ellos sealen los
nombres de los sndicos respectivos, y slo a stos deber el tribunal designar en el fallo
correspondiente.
Los acreedores sealados se citan por medio de notificacin por cdula, en la que se indica el
nombre del acreedor y su domicilio, junto con el objeto de la citacin. El juzgado encarga al
receptor de turno para efectuar esta notificacin, tan pronto como haya recibido la solicitud
de declaracin de quiebra. La audiencia tiene lugar dentro de tercer da de realizada la ltima
notificacin, la que el receptor deber practicar a ms tardar el tercero da despus de
dictada la resolucin que la ordene.
La audiencia se lleva a efecto con el o los acreedores que asistan, y en ella se proceder a
nombrar a los sndicos. En caso de asistir ms de un acreedor, la eleccin se efectuar por la
mayora del total pasivo con derecho a voto, conforme al importe que aparezca en el estado
de deudas. Si no concurre ningn acreedor, el tribunal repetir por una sola vez el
procedimiento con los tres acreedores siguientes, o con los que hubiera, si fueren menos. En
el caso de que los procedimientos anteriormente sealados fueren imposibles de aplicar, se
nombra al sndico mediante sorteo, en el cual debern incluirse los nombres de todos los
sndicos habilitados para ejercer en el territorio jurisdiccional del tribunal. No se admiten
incidentes en estos procedimientos y cualquier asunto que se presente debe ser resuelto de
plano por el tribunal y su decisin no es susceptible de recurso alguno.
b.- Convenio judicial preventivo rechazado o desechado. Como su nombre lo indica
mediante este tipo de convenio el deudor intenta evitar su declaracin de quiebra y resolver
su situacin patrimonial crtica segn las frmulas o proposiciones que constituyen su
contenido.
El convenio judicial preventivo importa una confesin expresa y judicial del deudor de su
estado de cesacin de pagos. Por lo mismo, cuando el deudor formula las proposiciones de
esta clase de convenio, debe acompaar los documentos sealados en el artculo 42, de la
normativa del ramo, que son los mismos que deben adjuntarse cuando l pide su propia
quiebra.

114

En el artculo 209, inciso 2, dispone que cuando el convenio judicial preventivo haya sido
rechazado o desechado por las causales de impugnacin del artculo 196, el tribunal debe
declarar necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin ms trmite.
Tanto en caso de que el convenio judicial preventivo sea rechazado en la junta de Acreedores
por no alcanzar la mayora necesaria para su aprobacin, cuanto en el evento de que sea
desechado por acogerse una causal de impugnacin del mismo, procede la declaracin de
quiebra de oficio por el tribunal y sin ms trmite.
c.- La no presentacin de convenio judicial preventivo. El deudor que se encuentra en
estado de cesacin de pago puede confesar expresa y judicialmente esta situacin
proponiendo voluntariamente un convenio judicial preventivo.
Sin perjuicio de la facultad sealada precedentemente, segn lo previsto en el artculo 172,
de la normativa concursal vigente, el acreedor de cuyo deudor se encuentra en alguno de los
casos previstos en el artculo 43 nmeros 1 y 2, puede solicitar al tribunal competente que
ordene a dicho deudor o a su sucesin, hacer proposiciones de convenio judicial preventivo,
dentro del plazo de 30 das contado desde la notificacin efectuada en la forma establecida
en el artculo 45, inciso final.
Puede advertirse que el legislador otorga este derecho al acreedor, dando por acreditado que
el deudor se encuentra en situacin patrimonial crtica, por haberse configurado los hechos
reveladores contemplados en los nmeros uno y dos del artculo 43.
Ahora bien, la no presentacin del convenio judicial preventivo dentro del plazo sealado,
originar necesariamente la quiebra del deudor y el tribunal la declarar de oficio. La quiebra
no se declara de oficio como seala la ley, porque es el acreedor quien comparece a pedir
que el juez obligue al deudor a proponer el convenio, de manera que el tribunal no toma la
iniciativa de declarar la quiebra, sino acta en forma consecuencial.
Adems, es preciso tener presente que, en la situacin prevista en el artculo 172, el deudor
dentro del plazo de 5 das, contado desde la notificacin de la solicitud del acreedor para que
proponga convenio, puede manifestar al tribunal que se acoge irrevocablemente al artculo
177 ter, caso en el cual el juez convoca a la junta de acreedores, para que en ella se designe
a un experto facilitador, quien dentro de los 30 das siguientes a la celebracin de la junta,
deber evaluar la situacin legal, contable, econmica y financiera del deudor y proponer a
sus acreedores un convenio que sea ms ventajoso que la quiebra de aqul, o en caso
contrario, solicitar al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que deber hacerlo sin
ms trmite. Asimismo, si el experto facilitador no diere cumplimiento a la obligacin de
proponer un convenio ni solicitar la quiebra, en plazo previsto al efecto, el juez declarar de
oficio la quiebra del deudor.
Por ltimo, si el tribunal no acoge la solicitud del acreedor en orden a que se obligue al
deudor a proponer convenio judicial preventivo al peticionario le queda a salvo el derecho de
ejercer la accin de quiebra, en conformidad a la ley de la materia, pero si su demanda de
quiebra se basa en la misma causal invocada y en idntico fundamento de hecho, deber
formularla ante el mismo juzgado que desestim la solicitud prevista en este artculo 172, de
la normativa concursal.
d.- Nulidad o incumplimiento del convenio judicial preventivo. Una vez que este tipo
de convenio ha sido aprobado y entra en vigencia, puede perder su eficacia por ser declarada
su nulidad o su incumplimiento.
Los artculos 209 y siguientes de la regulacin concursal se ocupan de establecer las causas
y el procedimiento que permiten declarar la nulidad o el incumplimiento de los convenios
judiciales. De conformidad con lo previsto en el artculo 214 de la ley del ramo, en el caso del
convenio judicial preventivo una vez que la sentencia que declara la nulidad o el
incumplimiento se encuentra firme o ejecutoriada el tribunal de primera instancia debe
pronunciar de oficio y sin ms trmite la quiebra del deudor.

115

e.- Declaracin de nulidad o de incumplimiento del convenio judicial preventivo por

el rbitro competente. De conformidad con lo previsto en el artculo 178, inciso 4, la
normativa de quiebras, en el contenido de un convenio judicial preventivo se puede pactar
que las cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o ms de los
acreedores o entre stos, a propsito del convenio y en particular sobre su aplicacin,
interpretacin, cumplimiento nulidad o declaracin de incumplimiento, pueda o deba ser
sometida al conocimiento o resolucin de un juez rbitro, como asimismo estipular la
naturaleza del arbitraje y cualquier otra materia sobre l mismo. Este pacto compromisorio es
obligatorio para todos a quienes afecta el convenio.
Siendo esto as, en el evento de que el rbitro declare nulo o incumplido el convenio, tiene
que enviar inmediatamente el expediente a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de
que ella designe al tribunal que habr de declarar la quiebra, segn la normativa vigente.
d.- Rechazo del convenio judicial preventivo propuesto por sociedades sujetas a
fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros. En virtud de lo previsto en
el artculo 2 de la Ley N 18.046, las sociedades annimas abiertas y las cerradas que as lo
soliciten, estn sujetas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, como
asimismo las sociedades annimas en las que el Estado tenga participacin, en la forma
prevista en el aludido texto legal. El artculo 180 de la normativa concursal, en las referidas
sociedades annimas, con excepcin de las compaas de seguros, cuando formulen
proposiciones de convenio judicial preventivo, deben hacerlo ante un tribunal arbitral.
La competencia del tribunal arbitral, en este caso, comprende todo lo relativo a la tramitacin
del convenio judicial preventivo y los incidentes que se promuevan durante el procedimiento
mismo, hasta que la resolucin que lo tenga por aprobado se encuentre ejecutoriada. Ahora
bien, si este convenio fuese rechazado o desechado, el tribunal arbitral lo declarar as
mediante una decisin que no es apelable y enviar el expediente a la Corte de Apelaciones
respectiva, a fin de que sta designe el tribunal ordinario que debe declarar la quiebra sin
ms trmite y nombre del sndico, segn lo dispuesto en el artculo 209 de la ley concursal.
He aqu una nueva situacin que la ley establece para declarar la quiebra de las sociedades
annimas abiertas.
e.- Quiebra de los socios de una sociedad colectiva comercial o de los gestores de
una sociedad en comandita. Declarada la quiebra de la sociedad colectiva comercial o de
una sociedad en comandita mercantil, se declara la quiebra de todos los socios colectivos y
de los socios gestores que la componen, en su caso.
Tratndose de la quiebra de una sociedad colectiva comercial, la declaratoria en falencia de
los socios se funda en la responsabilidad ilimitada y solidaria de stos por las obligaciones
contradas bajo la razn social (art. 370 C. de Comercio).
Esta causal se funda en la teora amplia de la cesacin de pagos, porque implica que la
sociedad por s misma es incapaz de pagar sus obligaciones y los socios que la integran,
unidos por la affectio societatis y solidariamente responsables, tampoco lo hacen para evitar
su propia quiebra, lo que revela que se encuentran asimismo en cesacin de pagos, que en
este caso no se exterioriza mediante incumplimiento de obligaciones propias.
Por el contrario, la quiebra de uno de los socios solidarios no origina la quiebra de la
sociedad, sino habilita para pedir la disolucin de la misma, conforme al artculo 2106 del
Cdigo Civil, porque la compaa no es solidariamente responsable de las obligaciones
contradas por sus socios.
f.- Deudor acogido al artculo 177 bis. establece que al deudor que propone un convenio
judicial preventivo con el apoyo de dos o ms acreedores que representen ms del 50% del
total pasivo, no puede pedrsele la quiebra ni iniciar en su contra juicios ejecutivos,
ejecuciones de cualquier clase o restitucin en los juicios de arrendamiento, durante los
noventa das siguientes a la notificacin por aviso de la resolucin en que el tribunal cite a los
acreedores a junta para deliberar sobre las proposiciones de dicho convenio. Adems,
durante dicho perodo se suspenden los procedimientos judiciales antes sealados, que se
hubieren iniciado contra el deudor y no corren los plazos de prescripcin extintiva.

116

Este artculo establece que el convenio de esta naturaleza que se presenta con el apoyo de
dos o ms acreedores que representen mas de 50% del total pasivo, produce como efecto
que no se puede solicitar la declaracin de quiebra en dicho perodo de tiempo.
Ahora bien, si transcurre el plazo de noventa das, que es fatal e improrrogable, sin que se
acuerde el convenio judicial preventivo, el tribunal debe declarar de oficio la quiebra del
deudor. Ms que una quiebra de oficio, es una quiebra refleja o consecuencial, toda vez que
fue el propio deudor el que inici la gestin judicial proponiendo el convenio preventivo, y la
falta de acuerdo del mismo por la junta, en el trmino referido, es lo que origina como
consecuencia la declaracin de quiebra por el tribunal.
LA ACCIN DE QUIEBRA
Concepto de accin de quiebra y sus titulares. La accin de quiebra es aquella que permite
iniciar el juicio de quiebra respecto del deudor que ha configurado el estado de cesacin de
pagos.
Habida consideracin que en la quiebra estn concernidos distintos intereses, son tambin
diversos los titulares de la accin cuyo objeto es la apertura del juicio concursal.
Los acreedores son por antonomasia los titulares de la accin y la ejercen en resguardo de sus
derechos personales.
El propio deudor que ha llegado a un estado patrimonial crtico de imposibilidad de pagar sus
deudas est facultado para solicitar su propia declaratoria de quiebra y, en el derecho nacional,
cuando ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, est obligado a pedirla.
El juez en ciertos casos declara de oficio la quiebra del deudor, lo que no implica que l
ejercite la accin de quiebra, sino que, como consecuencia de otras actuaciones judiciales tales
como el pago por cesin de bienes, la proposicin de un convenio judicial preventivo, el ejercicio
de la accin de nulidad o de resolucin de un convenio judicial preventivo y dado el carcter
tutelar de la institucin de la quiebra, emita tal pronunciamiento sin que medie una peticin
expresa al respecto.
La quiebra pedida por el propio deudor. Sin duda que la quiebra comporta para el deudor
una forma de solucionar la situacin de crisis patrimonial que lo aqueja, de ah que en la mayor
parle de las legislaciones concursales y particularmente en la nuestra, se le concede la facultad
de quiebra para abrir el procedimiento de concurso (art. 39 Ley N 18.175).
Tratndose de un deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola, la Ley N
18.175 lo obliga a solicitar su propia declaracin de quiebra antes de que transcurran 15 das
desde que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil, bajo sancin de perder el
derecho de alimentos contra la masa y que su quiebra se presuma culpable.
Cuando el deudor pide su propia declaratoria de quiebra, sea voluntariamente o porque est
obligado a hacerlo, debe ocurrir ante el tribunal de su domicilio, acompaando los antecedentes
a que alude el artculo 42.
EJERCICIO DE LA ACCIN DE QUIEBRA POR EL O LOS ACREEDORES. No se trata sino de
una manifestacin del derecho de prenda general que la ley acuerda a los acreedores (art. 2468
del Cdigo Civil), destinado a obtener el cumplimiento de las obligaciones. De conformidad con
lo previsto por el artculo 39 de la Ley N 18.175, la quiebra podr ser declarada a solicitud
del deudor o de uno o varios de sus acreedores.
El art. 43 del citado texto legal seala las causales que los acreedores pueden invocar para pedir
la declaracin de quiebra, cuyo estudio hemos realizado.
Para ejercer la accin de quiebra el nico requisito que la ley exige es que se trate de un
acreedor. No se exige que el acreedor sea hipotecario, prendario o est investido de otra calidad.
Basta que sea acreedor: Pero respecto de los acreedores prendarios e hipotecarios, la quiebra

117

ofrece la particularidad de que pueden entrar a pagarse con preferencia a los dems sobre la
cosa dada en prenda o hipoteca, como consecuencia del derecho real que tienen sobre dichos
bienes.
La ley autoriza al acreedor para ejercer la accin de quiebra aun en el caso de que su crdito no
sea exigible (art. 43 Ley N 18.175). Tal disposicin consagra el principio de la igualdad de los
acreedores. En este caso el acreedor puede invocar crditos ajenos exigibles que configuren la
cesacin de pagos.
Asimismo, el acreedor condicional est legitimado para impetrar la accin de quiebra, aunque
debe caucionar sobre las resultas de la condicin para obtener el pago de su acreencia.
La circunstancia de ser acreedor nico no obsta al ejercicio de la accin de quiebra.
Art. 40.
PARA QUE EL ACREEDOR OBTENGA LA DECLARACIN DE QUIEBRA DEL DEUDOR TIENE
QUE EXPONER Y ACREDITAR EN EL JUICIO LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DE LA CAUSAL
QUE INVOCA.
Limitaciones al ejercicio de la accin de quiebra invocada por el acreedor. Art. 46 y 47
de la Ley de Quiebras el acreedor no puede intentar la accin de quiebra respecto de
determinados deudores.
Art. 46, no podrn solicitar la declaracin de quiebra, en sus respectivos casos, el
marido acreedor de su mujer, la mujer acreedora de su marido, el hijo acreedor de su
padre y el padre acreedor de su hijo. La ley no expresa que en esta disposicin quede
comprendida la madre, ya que slo se refiere al padre; sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia han estimado que el precepto alcanza tambin a la madre, puesto que existen las
mismas razones que sirven de fundamento a la limitacin.
Atculo 47 de la ley concursal se refiere al socio de la sociedad a que pertenece, si para ello
quiere invocar su sola calidad de socio, pero puede pedir perfectamente la quiebra cuando es
acreedor particular de la misma.
EL SUJETO PASIVO EN GENERAL.
Nocin de sujeto pasivo. Se trata de una persona natural o jurdica cuyo patrimonio sufre el
estado generalizado y permanente de impotencia de pagar las obligaciones contradas y en
contra de quien se ejerce la accin de quiebra.
Por excepcin se admite la quiebra de la sucesin del deudor, que no es persona natural ni
jurdica, sino ms bien un patrimonio. Las personas jurdicas de derecho pblico, no obstante ser
capaces de contraer obligaciones, no pueden ser sujetos pasivos de la accin de quiebra.
En el derecho positivo nacional puede ser sujeto pasivo de la accin de quiebra toda persona
natural o jurdica, ejerza o no una actividad comercial, industrial, agrcola o minera (art. 1 Ley
N 18.175). En consecuencia, no puede abrirse el juicio de quiebra respecto de entidades,
asociaciones, comunidades, etc., que carezcan de personalidad jurdica.
El sujeto pasivo en el derecho nacional. Puede ser sujeto pasivo de la accin de
quiebra toda persona natural o jurdica, ejerza o no una actividad comercial, minera o
agrcola.
Se contempla un rgimen de tratamiento diverso para uno y otro tipo de deudor. As, el deudor
que ejerce una actividad comercial, minera o agrcola est obligado a solicitar su declaracin de
quiebra antes que transcurran quince das desde la fecha en que haya cesado en el pago de una
obligacin mercantil. El deudor que no realiza tales actividades no est obligado a solicitar su
quiebra.

118

Por otra parte, existe una causal o hecho revelador de cesacin de pagos que slo se
aplica al deudor que ejerce actividad comercial, industrial, agrcola o minera,
establecida en el artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras. Otras causales son comunes a toda
clase de deudores (art. 43 N 2, 3 y 4) y hay una aplicable slo al sujeto que no ejecuta ninguna
de las actividades mencionadas (art. 251, Ley N 18.175).
Tratndose de los efectos retroactivos de la quiebra, son ms severos respecto del deudor
que ejerce una actividad comercial, minera o agrcola, porque pueden intentarse en su contra
todas las acciones de inoponibilidad establecidas en los artculos 74 a 79 de la Ley N 18.175, en
tanto que respecto del deudor que no ejecuta tales actividades, slo son procedentes las
acciones previstas en los artculos 74 y 75 del citado texto legal.
La fecha de cesacin de pagos se determina de diversa forma segn se trate de sujeto pasivo
calificado por sus actividades o de persona no calificada por el ejercicio de ellas.
La conducta del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola
se califica desde el punto de vista penal para determinar si ha cometido o no el delito de
quiebra culpable o fraudulenta, lo que no ocurre tratndose del sujeto pasivo que no desempea
tales actividades, a menos que su quiebra se declare por fuga u ocultamiento (art. 43 N 3 Ley
N 18.175), caso en el cual se le juzga criminalmente slo para establecer la existencia de
alguno de los delitos del artculo 466 del Cdigo Penal.
ALGUNOS CASOS ESPECIALES DE SUJETO PASIVO DE LA ACCIN DE QUIEBRA.
La mujer casada. Segn la norma del artculo 137 del Cdigo Civil, los actos y los contratos de
la mujer casada en sociedad conyugal slo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los artculos 150, 166 y 167. En el inciso 2 de la disposicin legal citada se
establece una excepcin en virtud de la cual las compras que la mujer casada en sociedad
conyugal haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los
bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del
acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho
haya ella debido proveer a las necesidades de sta.
De conformidad con el artculo 150 del Cdigo Civil, la mujer casada de cualquier edad puede
dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
Si la mujer casada en sociedad conyugal ejerce adems un empleo, profesin, oficio o industria
separados de los del marido, puede ser declarada en quiebra, intentndose la peticin
directamente en contra de ella, y la quiebra comprender los bienes que administre conforme al
artculo 150 del Cdigo Civil y los bienes que administre segn los artculos 166 y 167 del mismo
cuerpo de leyes.
Si la mujer casada en sociedad conyugal no ejerce ningn oficio, empleo ni profesin separado
de los de su marido contrae obligaciones, puede ser declarada en quiebra y dicha quiebra
comprender los bienes propios que administre en conformidad con los artculos 166 y 167 del
Cdigo Civil. En el caso de haber efectuado compras al fiado de objetos muebles naturalmente
destinados al consumo ordinario de la familia, compromete los bienes del marido y los de la
sociedad conyugal. Adems, resultan obligados los bienes propios de la mujer, hasta
concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este
beneficio el de la familia comn en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de sta (art. 137 del Cdigo Civil).
El menor adulto. El inciso 2 del artculo 48 de la Ley de Quiebras expresa que el menor adulto
administrador de su peculio profesional puede ser declarado en quiebra, comprendiendo sta
slo los bienes de este peculio.
Otros incapaces. Art. 49 dispone que los incapaces se declararn en quiebra por
incumplimiento de obligaciones vlidamente contradas por intermedio o con intervencin de sus
representantes legales o con autorizacin de la justicia.

119

Los incapaces, en todo caso, conservan las acciones que les corresponden contra sus
representantes legales (art. 49 inc. 2).
Personas que han dejado de ser comerciantes: La circunstancia de que la persona ejerza
una actividad comercial, minera o agrcola, debe apreciarse al tiempo en que ella contrae la
obligacin (art. 52 N 1 de la Ley de Quiebras), creemos que cumplido dicho requisito, puede
obtenerse su declaracin de quiebra como deudor comprendido en el artculo 41.
La sucesin del deudor como sujeto pasivo. La sucesin no es persona jurdica, sino
comunidad. Se produce as el caso extrao de un proceso sin sujeto demandado. Se abre en este
caso la quiebra al patrimonio del deudor.
Art. 50 la sucesin del deudor podr ser declarada en quiebra a peticin de los herederos o de
cualquier acreedor, siempre que la causa que la determine se hubiera producido antes de la
muerte del deudor y que la solicitud se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento.
La declaracin de quiebra produce de pleno derecho el beneficio de separacin a favor de los
acreedores del difunto. Las disposiciones de la quiebra se aplican slo al patrimonio del
causante.
La ley concursal requiere la concurrencia de dos requisitos para que pueda solicitarse la quiebra
de una sucesin:
a) Que se trate de obligaciones contradas por el causante con lo que se excluyen las
obligaciones que hubieren contrado los herederos, y
b) Que la solicitud de quiebra se presente dentro del ao siguiente al fallecimiento del causante.
Es necesario destacar que la ley slo exige que la solicitud se presente dentro del ao siguiente
a la muerte del deudor, de donde resulta que no es necesaria que ella sea notificada para llenar
este requisito legal.
La declaracin de quiebra puede ser pedida tanto por los herederos cuanto por los acreedores.
Puede interesar la quiebra de un difunto a sus herederos, aun cuando hayan aceptado la
herencia con beneficio de inventario, si el causante ha dejado muchas deudas y los herederos,
para defender su propio patrimonio, estn obligados a interponer en forma frecuente la tercera
especial que contempla el artculo 320 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues con la
quiebra se evitan todos esos trmites. Tambin puede interesar a los herederos la declaracin de
quiebra de su causante para poder presionar a los acreedores hipotecarios a aceptar el convenio
que les d mejores condiciones de pago.
Interesa a los acreedores del difunto que la quiebra de ste se declare, aun cuando los herederos
estuvieren en una situacin econmica peor que la de su causante, pues con la quiebra gozarn
automticamente del beneficio de separacin de patrimonios, que importa darles preferencia
sobre los acreedores de los herederos, de conformidad a las reglas establecidas en el Cdigo
Civil, artculos 1378 y siguientes, y se evitarn ejercer la accin civil de separacin de patrimonio
que es de lato conocimiento.
La ley se encarga de sealar expresamente que la quiebra, en este caso, afecta slo a los bienes
del causante y produce, de derecho, el beneficio de separacin de patrimonios en favor de los
acreedores del difunto.
Quiebra de las sociedades colectivas. Las sociedades colectivas pueden ser declaradas en
quiebra::
a) La sociedad colectiva comercial. La sociedad colectiva comercial se caracteriza por la
responsabilidad ilimitada y solidaria de los asociados frente a las obligaciones contradas
legalmente por quienes la representan. Esto significa, consecuencialmente, que la aplicacin del
procedimiento concursal respecto de la sociedad trae aparejada la quiebra de los socios que la
componen. Lo que acabamos de aseverar presenta los siguientes aspectos de inters, que es
necesario tener en cuenta:

120

- Declarada en quiebra la sociedad colectiva comercial, es obligacin del juez declarar la quiebra
de todos los socios;
- La quiebra de los socios se tramita en cuadernos separados.
b) La sociedad colectiva civil. Se rige la quiebra por las reglas generales, y como en ellas la
responsabilidad de los socios es limitada, pero no solidaria, la aplicacin del concurso no produce
como consecuencia la quiebra de los socios.
La sociedad en comandita como sujeto pasivo, Para analizar la situacin de esta clase de
sociedades es necesario tener presente que ellas tienen dos tipos de socios: gestores y
comanditarios.
Tratndose de los socios gestores, se aplican las mismas reglas que vimos al tratar de los socios
de una sociedad colectiva mercantil, la declaratoria en falencia de sta conlleva la quiebra de
esta clase de socios.
En el caso de los socios comanditarios, ellos no tienen responsabilidad sino hasta la concurrencia
de sus aportes, de manera que la quiebra de la sociedad es extraa al socio comanditario. Sin
embargo, existen dos situaciones en que los socios comanditados tienen la misma
responsabilidad que los gestores: cuando han participado en la administracin de la sociedad
conjuntamente con los gestores y cuando han permitido la inclusin de su nombre en la razn
social. En el primer caso, si bien responden solidariamente de las obligaciones sociales, la
quiebra de la sociedad no acarrea la quiebra de los comanditarios. En el segundo caso, los
comanditarios que toleran la inclusin de su nombre en la razn social pueden ser declarados en
quiebra cuando la sociedad sea objeto de una sentencia en tal sentido. Con todo, es facultativo
para el tribunal declarar la quiebra en este caso de los comanditarios, porque la disposicin legal
pertinente no es imperativa, en su redaccin emplea la expresin podr.
La sociedad annima como sujeto pasivo. De conformidad con el art. 101 Ley N 18.046
sobre Sociedades Annimas, el directorio que ha cesado en el pago de una o ms de sus
obligaciones o que ha sido declarada en quiebra por resolucin ejecutoriada, debe citar a junta
de accionistas dentro de los treinta das siguientes de acaecidos estos hechos para informar
ampliamente sobre la situacin legal, econmica y financiera de la sociedad. Tratndose de
sociedad annima abierta que cese en el pago de una o ms de sus obligaciones, el gerente, o el
directorio en su ausencia, debe dar aviso al da siguiente hbil a la Superintendencia de Valores y
Seguros. Igual comunicacin debe enviar si algn acreedor de la sociedad solicitare la quiebra de
ella, sin perjuicio de que el juzgado ante el cual se entablare la accin debe poner este hecho en
conocimiento de la Superintendencia, como asimismo comunicarle la declaratoria posterior de
quiebra.
Para los efectos del artculo 232 de la Ley de Quiebras se presume el conocimiento de los
directores, liquidadores y gerentes de la sociedad annima fallida, en los siguientes casos:
1.- Si la sociedad hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de
los dems, y
2. Si despus de la cesacin de pagos la sociedad ha pagado a un acreedor, en perjuicio de los
dems, anticipando o no el vencimiento de su crdito.
La sociedad de responsabilidad limitada como sujeto pasivo. En este tipo societario la
responsabilidad de los socios, como su nombre lo indica, est limitada al monto de sus
respectivos aportes. En consecuencia, si se instaura la accin de quiebra en contra de la
sociedad, el estado de falencia se producir slo respecto de ella y no de los socios que la
componen.
La sociedad disuelta por nulidad. De conformidad con la reforma introducida por la Ley N
19.499, de 11 de abril de 1997, en el Cdigo de Comercio y en las leyes de sociedades de
responsabilidad limitada y de sociedades annimas, se distingue entre nulidad absoluta de pleno
derecho y nulidad absoluta saneable. En el primer caso, ella opera ipso iure y se forma una
comunidad, de manera que careciendo de personalidad jurdica la sociedad afecta a esta
sancin, no puede ser declarada en quiebra. En cambio cuando la sociedad est afecta a nulidad

121

absoluta saneable, ella debe ser declarada judicialmente y gozar de personalidad jurdica, de
manera que no hay inconveniente en que, aun declarada la nulidad, pueda ser objeto de una
quiebra.
Situacin de las personas jurdicas de derecho pblico. El procedimiento de concurso no
se aplica a las personas jurdicas de derecho pblico, en especial al fisco, contra el cual se puede
perseguir el cumplimiento forzado de las obligaciones por medio del juicio de hacienda.
LA DECLARATORIA DE QUIEBRA
Aspectos generales. Hemos sealado que el estado patrimonial crtico que la quiebra involucra
debe ser declarado por una resolucin de los tribunales de justicia. No basta con que en el hecho
se configure la situacin considerada por la ley como ataque al normal desenvolvimiento de las
relaciones patrimoniales, ni que se ejerza la accin de quiebra respecto de un determinado
sujeto pasivo, sino que se requiere, adems, que un rgano jurisdiccional declare la quiebra,
para que se originen sus efectos jurdicos.
Nos referimos separadamente a la solicitud de declaracin de quiebra y a la resolucin que sobre
ella recae.
LA SOLICITUD DE DECLARACIN DE QUIEBRA
Requisitos. Para obtener la declaracin de quiebra se requiere que el sujeto activo ocurra ante
los tribunales de justicia, instaurando la accin de quiebra, puesto que slo en los casos de
excepcin que hemos tratado la declaratoria se pronuncia como consecuencia de otras acciones
interpuestas ante el rgano jurisdiccional.
La solicitud debe contener los requisitos comunes a todo escrito o presentacin que se hace ante
los tribunales y las exigencias generales de toda demanda (art. 254 del Cdigo de Procedimiento
Civil). Interesa poner de relieve las exigencias formuladas por el artculo 44 de la Ley de
Quiebras. Ellas son, a saber:
1. Sealar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal;
2. Acompaar los documentos para acreditar los fundamentos de la peticin;
3. A falta de antecedentes o documentos, debe ofrecer las pruebas que correspondan;
4. Adems, sealar el nombre del sndico titular y del suplente, y slo a ellos el tribunal deber
designar en la sentencia que declara la quiebra.
Junto con solicitar la quiebra, el peticionario deber acompaar vale vista o boleta bancaria a la
orden del tribunal por una suma equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir a los
gastos iniciales de la quiebra. Dicha suma se considera como un crdito del solicitante en contra
del fallido, que goza de la preferencia establecida en el N 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil.
Esta ltima exigencia fue creada por la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, con el
propsito de imponer un gravamen al solicitante de la quiebra, consistente en el depsito de la
suma de dinero equivalente a 100 unidades de fomento, para financiar los gastos iniciales del
procedimiento concursal. Por una parte, es censurable la imposicin de esta carga que deja sin
posibilidad de intentar la tutela de la quiebra, que protege los derechos personales, a un
individuo que no cuente con tal suma de dinero, lo que en buenas cuentas significa que el que
ocurre en justicia pidiendo una declaratoria de quiebra tiene que contar con ciertos medios
econmicos, de lo contrario no puede hacerlo. Esta norma es contraria a la garanta
constitucional de igualdad ante la ley. Por otra parte, no puede desconocerse que la exigencia de
acompaar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal, por el peticionario de la quiebra,
constituye un mecanismo empleado por el legislador para disuadir a quienes bajo la vigencia de
la Ley N 4.558 hacan de la quiebra un verdadero juicio de cobro, lo que haba hecho perder a la
institucin en estudio su carcter de tutela colectiva, aplicable slo subsidiariamente ante la
insuficiencia de las ejecuciones individuales, frente al estado patrimonial de impotencia de pagar

122

del deudor. Puede pensarse, en consecuencia, que gracias a este arbitrio de requerir que se
acompae boleta de depsito de una suma equivalente a 100 unidades de fomento, aunque
atente contra la gratuidad de la justicia, se lograr que la quiebra se emplee para los fines que el
legislador pretende obtener con ella.
Cuando el deudor solicita su propia quiebra, como lo expresamos al tratar de esta situacin
como causal de quiebra, el juez est obligado a citar a una audiencia previa a los tres mayores
acreedores del pasivo, para el nombramiento del sndico titular y del suplente.
Actitud del tribunal- Frente a la solicitud de quiebra el tribunal debe adoptar cierta actitud,
dentro de un plazo determinado. Por regla general, las leyes establecen los trminos dentro de
los cuales los tribunales de justicia deben dictar sus resoluciones. No ocurre lo mismo en el caso
de la Ley de Quiebras. En efecto, en su artculo 45 la ley del ramo dispone: El juzgado se
pronunciar sobre la solicitud de quiebra a la brevedad posible Esto significa que el juez ante
la solicitud de quiebra debe actuar sin dilacin, no debe dar lugar a otro trmite que no sea la
audiencia del deudor, si los antecedentes acompaados acreditan la efectividad de la causal
invocada. Siendo as, pensamos que procedera el recurso de queja en contra del juez que
dilatara abusivamente el pronunciamiento de sentencia sobre una peticin fundada de quiebra o
que se negara a desecharla cuando resulta a todas luces falta de fundamentos.
La disposicin exige ahora el trmite de audiencia del deudor, que era facultativo bajo la
vigencia de la Ley N 4.558. Adems, impone al juez la obligacin de cerciorarse, por todos los
medios a su alcance, de la efectividad de las causales invocadas. Esto ltimo quiere decir que
frente a la solicitud de quiebra el juez no puede tener una actitud pasiva, contemplativa, si de los
antecedentes acompaados no resulta acreditada por s sola la efectividad de la causal
invocada. El tribunal debe decretar, como medidas para mejor resolver, toda diligencia, trmite o
probanza destinada a establecer la efectividad de la quiebra, sea admitindola o desechndola.
En el inciso 2 del artculo 45, la Ley de Quiebras reglamenta ahora el carcter
meramente informativo que debe tener la audiencia del deudor. Bajo la vigencia de la
legislacin anterior este trmite se haba convertido en un traslado de la solicitud de quiebra,
que los jueces concedan al deudor y que ste aprovechaba para plantear todo tipo de
incidencias, excepciones, defensas de fondo, etc., que hacan controvertido al juicio de quiebra
antes que naturalmente lo fuera, esto es, despus de pronunciada la resolucin que declara o
que rechaza la quiebra. En virtud de la norma recin citada la audiencia del deudor slo tendr
carcter informativo, no dar lugar a incidentes, y en ella ste podr consignar fondos
suficientes para el pago de los crditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y
las costas correspondientes, en cuyo caso se proceder a la declaracin de quiebra. Sin duda
que esta innovacin significa un avance en las reglas ordenadoras del procedimiento concursal,
con lo cual se pone remedio a la situacin anmala que se planteo en la prctica, bajo la
legislacin anterior. Claro est que el xito de la nueva regla depende en gran medida de la
actitud de los tribunales al respecto, por cuanto los deudores seguirn formulando incidentes,
excepciones o defensas, requiriendo trmites dilatorios, los que, a nuestro juicio, deben
desecharse de plano.
Por otra parte, la audiencia del deudor puede aprovecharse por ste para consignar fondos
suficientes para el pago de los crditos que hubieren servido de base a la solicitud de quiebra y
las costas correspondientes, en cuyo caso no procede la declaracin de quiebra. El legislador
termina de esta suerte con aquel modo tan criticado de clausurar la quiebra, consistente en la
consignacin de fondos, una vez declarada y dentro de cierto plazo, que contemplaba la
legislacin anterior. Dicho sistema atentaba contra los principios fundamentales de la unidad, de
la universalidad y de la indivisibilidad que informan a la quiebra. Ahora, la consignacin es una
forma de evitar que se declare la quiebra y siendo as no podemos criticarla como lo hicimos bajo
el imperio de la Ley N 4.558.
Tambin debe el tribunal cerciorarse acerca de la calificacin profesional del deudor, esto es, si
ejerce una actividad comercial, minera o agrcola, o bien si no la ejerce. Esta determinacin debe
hacerla el juez atendiendo a la actividad que el deudor ejerce a la fecha en que contrajo la
obligacin y debe formar parte de la resolucin declaratoria de quiebra. Ello porque nuestra ley
concursal consagra un tratamiento diverso para las personas que ejercen actividad comercial,
minera o agrcola y para los sujetos que no la ejercen, que tiene importancia para la calificacin

123

de la causal, para el derecho de alimentos, para los efectos retroactivos y para la penalidad de la
quiebra.
La solicitud de quiebra se notifica al deudor personalmente o en la forma prevista por el artculo
44 del Cdigo de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.
Responsabilidad del solicitante de la quiebra. En virtud de lo establecido por el artculo 45
inciso 3 de la Ley de Quiebras, si la solicitud fuere desechada en definitiva, el deudor puede
demandar indemnizacin de perjuicios al acreedor, si prueba que ste ha procedido culpable o
dolosamente.
No basta con que la accin de quiebra sea desechada para que el deudor pueda intentar la
accin de indemnizacin de perjuicios en contra del acreedor; se requiere adems que acredite
que este ltimo ha procedido con dolo o culpa al pedir la quiebra.
La simple peticin de quiebra irroga sin duda perjuicios al deudor en cuanto a su crdito
personal, como asimismo molestias y gastos en que debe incurrir para defenderse. Estos ltimos
son cubiertos con las costas que ordene pagar la resolucin que desecha la solicitud de quiebra
al peticionario de la misma. Sin embargo, los otros perjuicios no son reparados y se requiere una
accin del deudor en contra del acreedor, la que slo tiene xito si se prueba que este ltimo
actu dolosa o culpablemente al solicitar la quiebra.
LA SENTENCIA QUE DECLARA LA QUIEBRA
Importancia. El juez, frente a la solicitud de quiebra, con los antecedentes suficientes que a ella
ha acompaado el que ejerce la accin o con los que l haya reunido para cerciorarse de la
efectividad de la causal y cumplido adems el trmite de audiencia del deudor, que es
obligatorio, debe dictar una sentencia que declare en quiebra al deudor. Esta sentencia es de
gran importancia dentro del Procedimiento concursal, porque recae sobre la cuestin debatida,
es decir, la existencia del estado de cesacin de pagos respecto del sujeto pasivo de la accin.
Requisitos de la sentencia. Las exigencias que deben cumplirse en su pronunciamiento son
de dos clases:
a) Requisitos propios de toda resolucin judicial, y
b) Requisitos especiales de la resolucin que declara la quiebra de un deudor.
En cuanto a los requisitos propios de toda resolucin judicial, debe contener una parte
expositiva, en la que figuran el nombre del solicitante, el nombre del deudor, si no es el mismo
peticionario, la causal invocada, los hechos en que se funda, etc. Contiene asimismo una parte
considerativa, donde se sealan los fundamentos de derecho aplicados a los hechos que sirven
de base a la causal planteada. Finalmente, en la parte resolutiva estar la decisin del tribunal
sobre la solicitud de quiebra, que la acoge o desecha.
Requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra. Ellos estn contemplados
en el artculo 52 de la Ley de Quiebras y son:
1.- La determinacin de si el deudor est o no comprendido en el artculo 41. La nueva
ley, en vez de distinguir entre deudores comerciantes y no comerciantes, como lo haca la Ley
N4.558, de 1929, distingue ahora entre los deudores que ejercen una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola y los dems deudores que no la desarrollan. El tratamiento que la
antigua ley aplicaba al deudor comerciante, la nueva normativa se lo impone al deudor que
ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola. La distincin se hace en el artculo
41 de la Ley de Quiebras, y en adelante para referirse al deudor que desarrolla alguna de las
indicadas actividades alude al deudor comprendido en el artculo 41. Tiene importancia la
determinacin que en este sentido debe hacer el juez en la sentencia que declara la quiebra,
porque de ella depende todo un rgimen de tratamiento diverso, que se advierte,
fundamentalmente, en los siguientes aspectos de la quiebra: de solicitar la declaratoria,

124

existencia de causal exclusiva para deudores que ejercen alguna de dichas actividades, derecho
de alimentos, acciones revocatorias concursales ms severas y calificacin penal de la conducta
del fallido.
Dada la trascendencia de la determinacin en estudio, la ley del ramo permite imponer el
recurso de reposicin en contra de la resolucin que declara la quiebra, si ella es errada. En este
caso la reposicin puede intentarla tambin el sndico.
Esta determinacin se hace atendiendo a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que
contrajo la obligacin.
2.- La designacin de un sndico provisional titular y de uno suplente y la arden de
que el sndico se incaute de los bienes y documentos del deudor. Este requisito de la
sentencia que declara la quiebra se refiere a dos aspectos muy diversos:
- La designacin de sndicos provisionales, titular y suplente, y
- La orden de incautarse de los bienes y documentos del fallido bajo inventario.
La designacin de sndicos, uno titular y otro suplente, revela la modificacin
fundamental introducida por la Ley N 18.175, de 1982, al rgimen administrativo de
la quiebra, ahora en manos de sndicos particulares, sometidos al control de una
Fiscala Nacional, con sede en Santiago. Tal designacin no era necesaria bajo la
vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, porque de la administracin de que era privado
el quebrado se ocupaba un funcionario auxiliar de la administracin de justicia: el
sndico de quiebras.
De conformidad con lo previsto por el artculo 25 de la Ley de Quiebras, el tribunal, junto con
declarar la quiebra, designa un sndico titular y otro suplente, que tienen el carcter de
provisionales en tanto no los ratifique la junta de acreedores o hasta que entren en funciones los
que sta designe.
Segn el artculo 23 de la ley del ramo, slo pueden ser nombrados sndicos de una quiebra
aquellas personas que a la poca de solicitarse la respectiva declaracin de quiebra formaban
parte de la nmina nacional de sndicos, y que permanezcan en ella al momento de su
designacin por el juez o por la junta de acreedores.
La ley seala, asimismo, en su artculo 24, quines no pueden ser designados sndicos de una
determinada quiebra.
El juez puede hacer la designacin de los sndicos provisionales, titular y suplente, tomando en
cuenta la proposicin de nombres que en este sentido le haya hecho el solicitante en su peticin
de quiebra (art. 44, inc. 1).
La orden de que el sndico se incaute de todos los bienes del fallido, de sus libros y
documentos, bajo inventario. La sentencia que declara la quiebra debe contener esta orden
para que el sndico realice la diligencia de incautacin, que es fundamental para el xito del
juicio colectivo. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, vigente en la materia, trata en el
Ttulo VII De la incautacin e inventario, en los artculos 94 y siguientes. De esta suerte se le da
a la incautacin una reglamentacin propia, como un aspecto de la quiebra diverso del
desasimiento. Bajo la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, se ense que la incautacin no era
sino un aspecto material del desasimiento, lo que ha variado en la actualidad, porque se le trata
en un prrafo especial en la nueva ley.
La incautacin es una actuacin de resguardo mediante la cual el sndico, asistido de un ministro
de fe, procede a recoger todos los bienes, libros y documentos del fallido, para ponerlos en lugar
seguro, contribuyendo as a la preservacin de los mismos, a fin de ocuparse de su
administracin y posterior realizacin, segn corresponda.

125

La sentencia que declara la quiebra, adems de la orden de que el sndico se incaute, debe
contener otra destinada a que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pblica por el
jefe ms inmediato, con la sola exhibicin de copia autorizada de dicha resolucin. La
incautacin se hace tan pronto el sndico asuma oficialmente el cargo, en presencia del
secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez. La exigencia
relativa a la presencia del secretario, notario u otro ministro de fe, que la nueva ley impone para
la incautacin, no contribuye en manera alguna a la celeridad que ella requiere y se debe al
hecho de que el sndico ya no es un funcionario auxiliar de la administracin de justicia.
3.- La orden de que las oficinas de correos y telgrafos entreguen al sndico la
correspondencia y despachos telegrficos cuyo destinatario sea el fallido. El sndico
est facultado para abrir la correspondencia del fallido con intervencin del tribunal y retener las
cartas y documentos que tengan relacin con los negocios de la quiebra (art. 27 N 5).
Esta facultad del sndico implica una excepcin a la garanta constitucional de inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y telegrfica. Por tal razn, la ley dispone que el sndico proceda a
abrir la correspondencia del fallido con intervencin del tribunal.
Adems, agrega el artculo 27 N 5 que slo pueden retenerse los documentos que tengan
relacin con los negocios de la quiebra. Aunque esta ltima expresin no es muy feliz, el
legislador quiere decir con ella que la correspondencia epistolar y telegrfica, as como los
documentos que se retienen, deben ser los relativos a la actividad que el deudor ejerce, a la
obligacin, acto o contrato o hecho en que se funda la causal invocada, mas no a la
correspondencia familiar, personal o privada del quebrado.
4.- La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios pendientes contra el
fallido. La acumulacin de juicios es una consecuencia del carcter unitario de la quiebra y del
efecto del desasimiento, en cuanto a que el fallido est inhibido de estar en justicia, salvo los
casos expresamente exceptuados por la ley.
La acumulacin o competencia atractiva de la quiebra tiene lugar cuando concurren los
siguientes requisitos:
- Que se trate de juicios en los que el quebrado tenga el carcter de demandado;
- Que los juicios estn pendientes, y
- Que puedan afectar sus bienes.
La ley establece excepciones relativas a ciertos juicios que no se acumulan al de quiebra, como
veremos al tratar de los efectos inmediatos de la declaratoria.
5.- La advertencia al pblico de no pagar ni entregar mercaderas al fallido, y la
orden a las personas que tengan bienes o papeles pertenecientes al fallido, para que
los pongan a disposicin del sndico. Hay dos aspectos que considerar en este requisito del
contenido de la sentencia que declara la quiebra:
a) Los pagos y entregas de mercaderas al fallido, y
b) La entrega al sndico de bienes o documentos del fallido que se encuentran en manos de
terceros.
a) Se advierte al pblico que no debe hacer pagos ni entregas de mercaderas al fallido, en virtud
del desasimiento est inhibido de administrar sus bienes.
De conformidad con el artculo 72 de la Ley de Quiebras, son inoponibles los actos y contratos
que el fallido ejecute o celebre despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con
relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los
registros respectivos del Conservador de Bienes Races.

126

b) Los papeles y bienes de propiedad del fallido que se encuentren en manos de terceros deben
ser entregados al sndico. Es bsico que la sentencia contenga esta orden para el xito del
procedimiento concursal que comprende todos los bienes del deudor para realizarlos y pagarles
a todos sus acreedores.
La entrega debe hacerse dentro del plazo fatal de tres das, bajo apercibimiento de que sern
tenidos como encubridores o cmplices de la quiebra quienes conserven en su poder
documentos o bienes del fallido. Quienes no cumplan esta orden sern objeto de sancin penal,
lo que requiere acreditar intencin de retener los documentos o bienes del quebrado con el
propsito de perjudicar a los acreedores. Puede suceder que la persona no haya tenido
conocimiento de la quiebra, y la retencin no sea voluntaria, todo lo cual se probar y apreciar
en la instancia.
El artculo 221 N 3 de la Ley de Quiebras dice que se presume que son cmplices de quiebra
fraudulenta los que, con conocimiento de la declaracin de quiebras, ocultaren bienes,
documentos o papeles de propiedad del fallido que tuvieren en su poder o los entregaren a ste
y no al sndico.
Tambin el N 5 del artculo 52 de la ley concursal constituye una manifestacin del
desasimiento.
6.- La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la
Repblica que tienen el plazo de treinta das, contados desde la fecha de la
publicacin de la sentencia, para que se presenten con los documentos justificativos de sus
crditos, bajo apercibimiento de que les afectarn los resultados del juicio sin nueva citacin. Se
trata del llamado que se hace a los acreedores para apersonarse al juicio de quiebra. Esto se
denomina, en lenguaje de quiebras, verificacin de crditos. Es fundamental verificar en la
quiebra, porque en ella slo se consideran los crditos que se hayan hecho valer y que
posteriormente se declararen reconocidos.
Segn el artculo 131 de la Ley de Quiebras, todos los acreedores residentes en el territorio de la
Repblica, sin excepcin alguna, tienen el plazo de treinta das, a contar de la notificacin de la
declaracin de quiebra, para verificar sus crditos y alegar sus preferencias ante el tribunal que
conozca de ella.
7.- La orden de notificar por carta certificada, la quiebra a los acreedores que se
hallen fuera de la Repblica.. Es el llamado a verificar que se hace a los acreedores
residentes en el extranjero. Ellos tienen el plazo de treinta das, aumentado con el
emplazamiento que corresponda, que se expresa en cada carta area certificada, para
apersonarse al concurso, bajo apercibimiento de que les afectarn los resultados dl juicio sin
nueva citacin. La Ley de Quiebras ha creado as un nuevo sistema de notificacin, la carta
area certificada, que no est contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil.
No se reglament en forma detallada desde cundo se entiende emplazado el acreedor residente
en el exterior desde que se le despacha la carta o desde que la recibe. No se especifica en el
texto legal si se trata de una carta certificada con aviso de recepcin. En este ltimo caso es ms
fcil establecer si la persona recibi o no la carta y la fecha en que ello ocurri.
La circunstancia de saber cundo ha sido emplazado el acreedor residente en el extranjero es
fundamental para distinguir, en caso de que comparezca al juicio, si est verificando ordinaria o
extraordinariamente, con todas las consecuencias que ello implica.
8.- La orden de inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races del Departamento en que
se hubiera declarado la quiebra y tambin en el de los Conservadores
correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido. Esta inscripcin
no es un requisito especial del procedimiento de quiebra. Su falta u omisin no anula el
juicio ni tiene importancia en los actos o contratos futuros que ejecute el fallido. La
inoponibilidad de los actos o contratos es consecuencia de la aplicacin del artculo 72 de la Ley
de Quiebras. El objeto de esta inscripcin es slo de publicidad, para que los terceros se enteren

127

del estado de quiebra que afecta al fallido. Su importancia radica en materia de prueba para
prevalerse de alguna accin destinada a declararlo inoponible.
9.- La indicacin precisa del lugar da y hora en que se celebrar la primera junta de
acreedores. Como se ver, la junta de acreedores es ahora un importante rgano de
administracin de la quiebra. La nueva ley ha establecido que la responsabilidad de tomar las
decisiones ms importantes relativas a la administracin y realizacin de los bienes corresponde
a los acreedores reunidos en la junta.
La primera junta de acreedores se realiza en la sede del tribunal o en el lugar ad hoc que ste
designe en la sentencia que declara la quiebra, no antes de treinta das ni despus de cuarenta
das hbiles contados desde la publicacin de dicha sentencia. Esta primera reunin de la junta
de acreedores es importante porque se trata de la sesin constitutiva del rgano y por ende se
aboca al conocimiento de las materias sealadas en el artculo 108 de la Ley de Quiebras.
10.- Designacin de curador de bienes. Cuando la quiebra se declara por la causal sealada
en el artculo 43 N 3 de la ley del ramo, esto es, en caso de fuga u ocultacin del deudor, la
sentencia definitiva debe designar un curador especial para que represente al fallido (art. 53 de
la Ley de Quiebras).
Calificacin jurdica de la resolucin que declara la quiebra. En doctrina, existen diversas
teoras sobre la naturaleza jurdica de la resolucin que declara la quiebra. Durante la vigencia
de la Ley N 4.558, de 1929, se discuti este punto porque la Comisin Redactora, que debati
intensamente la cuestin, decidi darle el nombre de resolucin, sin pronunciarse acerca de su
clasificacin dentro de las resoluciones judiciales. La mayor parte de los comentaristas
nacionales se inclin por darle el carcter de sentencia definitiva, porque resuelve la cuestin
controvertida, esto es, la existencia o no de la cesacin de pagos y de los otros requisitos de la
quiebra, estableciendo efectos permanentes y definitivos. La jurisprudencia la calific asimismo
de sentencia definitiva contra la cual proceden los recursos de casacin en la forma y en el
fondo.
La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, vigente en la materia, en su artculo 52 seala
expresamente: La sentencia definitiva que declare la quiebra contendr.... No deja lugar a
dudas sobre la calificacin que dentro de las resoluciones judiciales atribuye a la que declara la
quiebra. Sin embargo, en los artculos 53 y 223 se refiere a esta sentencia definitiva slo como
la resolucin, y en otros casos, artculos 54, 55 y 56, la designa como la sentencia. Creemos
que en la actualidad no hay duda sobre el hecho de que el legislador calific de sentencia
definitiva la resolucin que declara la quiebra, pero con ello no resuelve el problema de su
naturaleza jurdica. La resolucin que declara la quiebra es sui gneris. Ella se pronuncia en un
proceso con caractersticas propias, el juicio de quiebra, universal, colectivo, unitario, indivisible,
que da lugar a efectos especiales (inmediatos y retroactivos, que se aplican a todo y no slo a
las partes del juicio), por lo que no basta con ubicarla dentro de alguna de las clasificaciones que
reconoce el Cdigo de Procedimiento Civil, porque no admite encuadrarse estrictamente en
ninguna de ellas.
Caractersticas de la sentencia que declara la quiebra. A diferencia de las dems
resoluciones judiciales, que slo producen efectos relativos, la resolucin que declara la quiebra
crea un estado o situacin respecto del fallido que es de carcter universal e indivisible. Sus
efectos, en otras palabras. son absolutos, es decir, aplicables erga omnes.
Por otra parte, no slo origina efectos para el futuro como las otras resoluciones judiciales, sino
que la declaratoria de quiebra produce efectos respecto del pasado, efectos retroactivos
relativos a situaciones ocurridas antes de su pronunciamiento. La legislacin concursal
reglamenta detalladamente estos efectos con el propsito de restablecer o reintegrar el
patrimonio del fallido. Adems, los efectos que crea la sentencia que declara la quiebra nacen
desde que se dicta, aun antes de ser notificada. No ocurre lo mismo con las otras resoluciones
judiciales, que empiezan a producir sus consecuencias jurdicas desde que se notifican. Los
artculos 55, 64, 72 y 94 de la Ley de Quiebras corroboran que la sentencia que declara la
quiebra del deudor produce sus efectos desde que se pronuncia.

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Como rasgo distintivo puede tambin anotarse que la sentencia que declara la quiebra, adems
de los requisitos generales comunes a todas las resoluciones judiciales de su tipo, debe contener
las enunciaciones especiales que seala el artculo 52 de la ley del ramo.
Finalmente, la ley concursal ha creado un mecanismo especial para dejar sin efecto la resolucin
que declara la quiebra del deudor: el recurso especial de reposicin. Este recurso es propio de la
quiebra, procede por causales especficas, se interpone, tramita y decide como lo establece en
forma particular la ley sobre la materia. No tiene ninguna similitud, como no sea en el nombre,
con el recurso de reposicin contemplado en el artculo 181 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Diversas formas de notificacin. La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga
omnes y en especial respecto del fallido, de los acreedores y terceros. Al sndico le impone
tambin determinadas obligaciones.
Aun cuando sus efectos se producen desde que se pronuncia, la ley ha reglamentado las
diversas formas de notificacin de la sentencia que declara la quiebra, segn a quienes se
notifique.
Notificacin al fallido, a los acreedores y a terceros. De conformidad con lo previsto en el
artculo 54 de la ley del ramo, la sentencia que declara la quiebra se notifica al fallido, a los
acreedores y a terceros por medio de un aviso.
Este aviso se publica en el Diario Oficial y su texto debe ser aprobado por el tribunal. Segn el
artculo 6 de la Ley de Quiebras, este aviso debe contener un extracto de la peticin y copia
ntegra de la resolucin, a menos que la ley o el tribunal disponga lo contrario. En este caso la
ley nada dice sobre el contenido del aviso. Creemos que ser usual que el tribunal disponga que
contenga un extracto de la sentencia que declara la quiebra, cuyo texto l mismo aprobara.
En virtud del artculo 49 inciso 1 de la Ley N4.558, de 1929, hoy derogada, la declaracin de
quiebra se notificaba al fallido personalmente, si se encontrara en el lugar del juicio, y en caso
contrario se le tena por notificado por los avisos con que se notificaba a los acreedores. Como
puede apreciarse, la reforma introducida por la Ley N 18.175, de 1982, cambia
fundamentalmente el rgimen de notificacin. Resulta ahora ms simple publicar el aviso que
notificar personalmente al fallido, como ocurra antes, o acreditar mediante informacin sumaria
que no se encuentra en el lugar del juicio, para tenerlo por notificado con los avisos publicados
para emplazar a los acreedores. No se debe perder de vista que la nueva ley exige que se
notifique personalmente o conforme al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil la solicitud
de quiebra al deudor, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.
Si bien es cierto que el nuevo sistema de notificacin presenta la ventaja ya aludida, no es
menos cierto que muestra el inconveniente de que el Diario Oficial no tiene la misma difusin
que los diarios locales, regionales o nacionales, de donde resulta que el propsito de hacer saber
de la quiebra mediante su notificacin en esta forma no se cumple cabalmente. Por otra parte, y
esta crtica es vlida para todo el rgimen de notificacin por avisos que contempla la Ley N
18.175, no es fcil en cualquier lugar del territorio de la Repblica hacer publicar rpidamente un
aviso en el Diario Oficial, por cuanto este diario no tiene agencias sino en las principales
ciudades del pas.
Notificacin al sndico. La norma contenida en el artculo 55 de la ley concursal ordena que,
inmediatamente de pronunciada la sentencia que declare la quiebra, el secretario del tribunal
cuidar de que se notifique, a la brevedad posible, al sndico provisional, titular o suplente. El
secretario del tribunal puede notificar por s al sndico provisional, titular o suplente, o bien
encomendar esta diligencia a otro ministro de fe. El secretario del tribunal notificar por s al
sndico cuando pueda hacerlo en el oficio, tal como lo autoriza el Cdigo de Procedimiento Civil.
En caso contrario, cometer la diligencia a otro ministro de fe, particularmente por su
especialidad, a un receptor.
Se echa de menos la notificacin al sndico por telgrafo, como se estableca en la antigua ley,
cuando resida fuera del lugar del juicio. Esta forma de notificacin estaba destinada a dar a
conocer al sndico la declaratoria de quiebra, con la premura que el caso requiere, para que
tomara las medidas cautelares en pro del xito del juicio. Este vaco de la nueva ley es grave, si

129

se piensa que los sndicos tienen como territorio el de la regin e incluso pueden actuar en toda
la Repblica.
LA IMPUGNACIN DE LA SENTENCIA DE QUIEBRA
El recurso especial de reposicin. El Cdigo de Procedimiento Civil establece, en favor de los
litigantes que se sienten agraviados por una resolucin judicial, medios por los cuales se pueden
dejar sin efecto, modificar o anular dichas resoluciones. Estos medios se conocen con el nombre
de recursos procesales, y son, entre otros, los de apelacin, de reposicin, de interpretacin,
aclaracin o enmienda, de casacin en el fondo y en la forma, de queja, de amparo, etc. La Ley
de Quiebras seala un medio para impugnar o dejar sin efecto, si fuere procedente, la sentencia
que declara la quiebra. Este medio es el recurso especial de reposicin, que, como hemos
sostenido y reiteramos, es diverso del que contempla el artculo 181 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La importancia de este recurso queda de manifiesto si se tiene presente que ante la peticin de
quiebra el juez debe pronunciarse a la brevedad posible, agotando todos los medios a su alcance
para averiguar la efectividad de la causal. Surge entonces este recurso como el nico medio que
la Ley de Quiebras contempla para dejar sin efecto o para modificar la sentencia declaratoria
(art.
56).
Es diferente al recurso de reposicin del Cdigo de Procedimiento Civil, no slo en cuanto a que
se tramita en forma diversa de aqul, sino porque su finalidad es dar lugar a una controversia
que no se ha originado antes de la declaratoria de quiebra. En efecto, en el trmite de audiencia
el deudor no puede oponer excepciones ni formular incidentes. En cambio ahora, mediante la
interposicin del recurso especial de reposicin, puede controvertir la causa de la quiebra o el
fundamento invocado para ejercer la accin, esto es, el estado de cesacin de pagos.
En verdad, ms que un simple recurso, el que nos ocupa representa una verdadera oposicin en
el juicio de quiebra, toda vez que en la ritualidad del mismo el deudor no tiene otra oportunidad
procesal para defenderse ni dar origen a la contienda.
En virtud del nuevo inciso final agregado al artculo 57 de la normativa concursal, por la Ley N
20.004, de 8 de marzo de 2005, si durante la tramitacin del recurso especial de reposicin se
decreta la suspensin del procedimiento o se dicta una orden de no innovar con posterioridad a
la incautacin de los bienes, esto no impide que el sndico realice todos los actos necesarios
para, la debida conservacin del activo de la quiebra. El tribunal que haya decretado la
suspensin o dictado la orden de no innovar debe resolver en audiencia verbal cualquier
diferencia que se suscite entre el sndico y el peticionario. En el caso de que estamos analizando,
el sndico slo puede vender los bienes expuestos a prximo deterioro, sin perjuicio que con
acuerdo del deudor o con autorizacin judicial ante la negativa de ste, pueda vender tambin
los bienes sujetos a desvalorizacin inminente o de dispendiosa conservacin. En caso de que la
suspensin o la orden de no innovar se conceda antes de la incautacin de los bienes, en la
resolucin que se pronuncie sobre ellas debe establecerse que el sndico tiene que actuar como
interventor, con indicacin de las facultades de que estar investido al efecto.
La circunstancia que no tenga determinadas las causales en virtud de las cuales puede hacerse
valer ni el procedimiento propio de tramitacin, confirma el carcter de oposicin que el recurso
tiene en la ejecucin colectiva que es el juicio de quiebra. No parece apropiado que esta
oposicin se tramite en forma incidental, no obstante que ello facilita la contienda y contribuye a
su rpida decisin. Por ltimo, la sentencia que recae sobre este recurso especial es una
sentencia definitiva, porque pone fin a la instancia y resuelve la cuestin debatida. No se trata
de una sentencia interlocutoria, porque la oposicin no tiene el carcter de un simple incidente.
La sentencia definitiva que se pronuncia sobre la oposicin a la quiebra es susceptible de
recursos procesales.
Personas que pueden oponerse a la quiebra. Pueden hacer valer este medio los acreedores,
el fallido y los terceros interesados.
a) Los acreedores. Cualquier acreedor aun cuando no haya verificado su crdito y por lo mismo
aunque no sea parte en el juicio, puede oponerse a la quiebra. Lo normal es que los recursos
procesales los hagan valer las partes del juicio, pero en este caso, como se trata ms bien de

130

oponerse a la ejecucin, slo se exige que el acreedor tenga un inters actual, que justifica con
su calidad de tal.
b) El fallido. Resulta lgico que el deudor en falencia se oponga, porque adems de ser parte,
es el principal interesado en el juicio. Cuando el fallido ha pedido la declaracin de su propia
quiebra, tambin puede oponerse fundado en la calificacin profesional que le atribuye la
sentencia.
c) Los terceros interesados. Es evidente que ellos no son parte en el juicio, pero estn
autorizados para alzarse contra la declaratoria, porque habiendo contratado con el deudor antes
de su pronunciamiento, pueden verse afectados por los efectos retroactivos representados por
las acciones revocatorias o de inoponibilidad concursal. Asimismo pueden estar interesados
como codeudores solidarios o como avalistas del quebrado.
d) Tambin, excepcionalmente, puede oponerse el sndico, en el caso de errada
calificacin profesional del deudor, velando por el inters general de los acreedores. Para
impetrar este medio el sndico cuenta con la informacin necesaria por haberse incautado de los
libros de contabilidad y documentos del fallido.
Causales de oposicin. La ley concursal chilena no seala en forma precisa y determinada las
causales para oponerse o para impugnar la quiebra ya declarada. En trminos generales puede
afirmarse que la oposicin se hace valer contra una quiebra mal declarada, fuera de las causales
establecidas por la ley. El rol del oponente consiste en demostrar que la causal invocada para
declarar la quiebra no concurre en la especie, porque los hechos constitutivos de la misma no se
han acreditado o no corresponden a la realidad; por ejemplo, que los ttulos ejecutivos provienen
de una misma obligacin y no de fuentes diversas, como exige la ley; que el deudor no se ha
fugado, sino que est ausente por viaje o enfermedad, etc.
Puede fundarse tambin la oposicin en una errada determinacin de la actividad del deudor
hecha por la sentencia de quiebra. Esta precisin es importante para determinar la procedencia
de la causal del artculo 43 N 1, como as tambin con relacin a los efectos inmediatos, efectos
retroactivos y para fines penales.
Tramitacin. La defensa o medio de impugnacin se debe presentar ante el mismo tribunal que
declara la quiebra y, de acuerdo con el artculo 57 de la ley del ramo, se tramita corno incidente.
Son partes en el incidente el que se opone a la sentencia, el que ha solicitado la quiebra y el
sndico. Pueden intervenir adems acreedores y los terceros interesados, quienes actuarn como
coadyuvantes (art. 57 inc. 3).
La oposicin a la quiebra, aun cuando se tramita como incidente sin serlo, no suspende la
ritualidad del procedimiento concursal, aun cuando el sndico se abstiene de realizar bienes
mientras no haya una sentencia definitiva al respecto. Adems, la oposicin se tramita en el
cuaderno principal o de quiebra.
El plazo para oponerse o para interponer el medio de impugnacin es de diez das, que se cuenta
desde la notificacin a que se refiere el artculo 54 de la Ley de Quiebras; es decir, para todos los
acreedores y terceros interesados este plazo se cuenta, sin distincin, desde la fecha de
publicacin del aviso.
Respecto del sndico, el trmino corre desde que se ha notificado, segn la norma especial del
artculo 55 de la ley. Se trata de un plazo fatal que se suspende los das feriados.
Las resoluciones dictadas durante la tramitacin de este medio de oposicin a la quiebra son
inapelables, es decir, la nica manera de llevar al conocimiento de una Corte de Apelaciones
algn asunto relativo a la tramitacin de este recurso especial, sera recurrir de queja contra el
juez (art. 58 inc. 1, Ley N18.175).
Existe diversidad de pareceres en torno a la interpretacin del citado precepto legal. Para
algunos comentaristas, esto significa que todas las resoluciones que se dicten durante el juicio
de quiebra son inapelables, ya que la interposicin del recurso no paraliza la marcha de la
cuestin principal, esto es, la propia quiebra. En sentido estricto podra llegarse a esta

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conclusin, pero es evidente que no fue ste el propsito del legislador al consignar lo expresado
en el artculo 58 inciso 1. La ley consider necesario establecer el carcter de inapelables de las
resoluciones que recaen en la tramitacin del recurso de reposicin, con el objeto de evitar que
el juicio de quiebra se prolongue innecesariamente de esta manera.
Recursos procedentes. El juez debe pronunciarse acogiendo o desechando la oposicin
formulada a la quiebra a travs del recurso especial de reposicin. Debido al hecho de que el
mecanismo de oposicin se tramita como si fuera un incidente, podra sostenerse que la
sentencia que lo resuelve es de carcter interlocutorio, no obstante que, por tratarse de un fallo
que decide la cuestin controvertida, habra que afirmar que es una sentencia definitiva. Tiene
inters plantear esta cuestin tanto por los aspectos formales de tal decisin como respecto de
la procedencia de recursos en su contra, particularmente el de casacin en la forma.
Tambin podra plantearse el problema con respecto al recurso de casacin en el fondo, porque
slo son susceptibles de l las sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen
imposible su continuacin. La jurisprudencia de la Corte Suprema es sostenida en el sentido de
que estas resoluciones constituyen sentencias definitivas por sus efectos y que, por lo tanto,
procede el recurso de casacin en la forma, por omisin de las formas debidas en la redaccin de
ellas, y en el fondo, respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la apelacin deducida en
contra de la sentencia recada en el incidente especial de reposicin.
Siendo sentencia definitiva, la resolucin que falla este incidente es susceptible del recurso de
apelacin; la ley se ha encargado de reglamentar expresamente esta apelacin.
Veremos primeramente en qu forma se concede este recurso de apelacin; hay que distinguir:
a) Si la sentencia acoge el recurso, la resolucin es apelable en ambos efectos;
b) Si la resolucin deniega el recurso, esto es, se mantiene la quiebra, el recurso de apelacin se
concede en el solo efecto devolutivo.
En materia procesal, dentro de la Ley de Quiebras, la regla general es que el recurso de
apelacin se concede en el solo efecto devolutivo, salvo que la ley diga expresamente que se
conceda en ambos efectos.
Fallado el recurso especial de reposicin en segunda instancia, proceden los recursos de
casacin en la forma y en el fondo.
Efectos de la oposicin a la quiebra. La interposicin, tramitacin y fallo del recurso especial
de reposicin no suspenden la quiebra, que sigue produciendo todos sus efectos. Sin embargo, el
sndico de quiebras no llega a la realizacin de los bienes del fallido, pendiente la resolucin del
recurso, pero ejecuta todos los dems actos que la preparan.
Fallado el recurso denegndole lugar, la quiebra mantiene y sigue los efectos que le son propios.
Cuando, por el contrario, el fallo acoge el recurso, se deja sin efecto todo lo obrado durante el
juicio, por haber sido mal declarada la quiebra.
El recurso de reposicin no constituye un medio de alzar la quiebra, porque si tiene
acogida, se considera como si la quiebra no hubiera sido nunca declarada, sino que se
trat de corregir un error.
El recurso en estudio se diferencia de la consignacin en cuanto esta ltima constituye un medio
de evitar la quiebra, en tanto que aqul es una forma de corregir un error judicial en una
ejecucin colectiva.
LOS EFECTOS DE LA QUIEBRA
Ideas generales. La declaracin de quiebra que reconoce el estado patrimonial crtico del deudor
origina un conjunto de efectos o consecuencias en el plano jurdico-econmico sobre la persona y
bienes del fallido. Tales efectos, que son permanentes y definitivos, se producen desde que se

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declara la quiebra y afectan tambin a las relaciones jurdicas que el quebrado haya celebrado
con anterioridad a ella. Conviene, entonces, establecer una clasificacin y enumeracin de los
efectos de la declaracin de quiebra.
Clasificacin de los efectos de la quiebra. Un primer criterio de agrupacin distingue entre:
a) Efectos de la quiebra sobre la persona del fallido, representados por ciertas inhabilidades que la
ley establece respecto del deudor quebrado y por el proceso de calificacin, y
b) Efectos sobre los bienes del deudor, entre los cuales deben distinguirse:
- Los bienes del deudor, respecto de los cuales todo el sistema de la quiebra comporta medidas
especiales, y
-Los bienes de los acreedores, sobre los cuales la quiebra implica la desaparicin de algunos
derechos y el nacimiento de otros nuevos.
Otro criterio distingue atendiendo al tiempo en que se producen los efectos de la declaratoria de
quiebra:
a) Efectos inmediatos, es decir, los que se originan con posterioridad a la resolucin que reconoce
el estado de quiebra, y
b) Efectos retroactivos, que son aquellos que afectan relaciones jurdicas celebradas con
anterioridad a la declaracin de quiebra.
Siguiendo otro criterio se clasifica los efectos de la quiebra distinguiendo aquellos que se refieren
a los acreedores o a sus crditos, efectos que se refieren al deudor en su persona, bienes y
relaciones jurdicas pendientes, y, por ltimo, las acciones de integracin de recuperacin del
patrimonio del fallido.
Los dos primeros grupos estn comprendidos dentro de los efectos inmediatos de la quiebra que
trata nuestra ley y el ltimo coincide con lo que ella denomina efectos retroactivos.
Enumeracin de los efectos de la quiebra. Seguiremos la clasificacin tradicional de los efectos
que origina la declaracin de quiebra con relacin al tiempo.
Efectos inmediatos de la quiebra:
El derecho a pedir alimentos, contenido en el artculo 60 de la ley concursal;
El desasimiento, a que se refieren los artculos 64 y 65 de la misma;
La fijacin irrevocable y definitiva de los derechos de los acreedores;
La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido;
La suspensin del derecho a ejecutar individualmente al quebrado;
La acumulacin de juicios.
Los efectos retroactivos de la quiebra:
a) Los que se originan respecto de los actos celebrados a ttulo gratuito;
b) Los que afectan los actos jurdicos celebrados a ttulo oneroso, y
c) Las acciones revocatorias.
Principios que informan los efectos de la quiebra. Los efectos a que da lugar el estado patrimonial
crtico, reconocido por resolucin judicial, estn informados por el principio de la igualdad de los
acreedores, que debe mantenerse durante todo el procedimiento concursal, y por el principio de la
integridad del patrimonio del fallido, mediante el cual se pretende asegurar que se haga efectiva
la realizacin de los bienes para pagar los crditos del deudor.
EFECTOS INMEDIATOS
A.- EL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS.
Est establecido en el artculo 60 de la Ley de Quiebras y se ejerce en contra de la masa con el
objeto de asegurar la subsistencia del fallido y su familia. Segn la norma legal recin citada, se
distingue entre el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, esto es,
el que est comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, y el deudor que no ejerce dichas
actividades.
El deudor que no est comprendido en el artculo 41 tiene derecho a que la masa le d alimentos
para l y su familia. En cambio, el deudor comprendido en el artculo 41 slo puede pedir
alimentos si hubiere solicitado su propia quiebra.
El derecho a pedir alimentos asiste al deudor obligado a solicitar su quiebra, an cuando la pida
despus de transcurrido el plazo de quince das desde que haya cesado en el pago de una
obligacin mercantil. As lo ha declarado la jurisprudencia.
Se suspende el derecho a pedir alimentos mientras el fallido est encargado reo, y cesa si es
condenado en definitiva por quiebra culpable o fraudulenta o por alguno de los delitos a que se
refiere el artculo 466 del Cdigo Penal. Esta norma del Cdigo Penal dice: El deudor no dedicado
al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en
insolvencia por ocultacin, dilapidacin o enajenacin maliciosa de esos bienes, ser castigado
con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrir si otorgare, en
perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados.

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Ahora bien, cesa o se pierde el derecho de alimentos cuando el fallido es condenado por el delito
de quiebra culpable o fraudulenta o por delito de alzamiento de bienes a que hace referencia el
art. 466 del Cdigo Penal.
La cuanta de los alimentos se determina por el tribunal que conoce de la quiebra, con audiencia
del sndico y de los acreedores.
Los alimentos son para el quebrado y su familia. El concepto de familia debe entenderse en el
sentido que le atribuye el artculo 815 inciso 3 del Cdigo Civil a dicho trmino. El fallido es
acreedor de la obligacin de dar alimentos que grava a la masa o activo de la quiebra y tiene
preferencia para su pago.
Tramitacin del derecho de alimentos. La solicitud de alimentos del fallido se tramita como
incidente, en ramo separado del cuaderno principal de la quiebra.
La peticin se notifica al sndico personalmente o por cdula y a los acreedores por aviso. Este
aviso debe cumplir con las exigencias del artculo 6 de la ley.
Los acreedores pueden oponerse a la solicitud de alimentos del fallido, fundndose en que ste
tiene medios para asegurar su sustento y el de su familia. Incluso pueden acreditar que no
obstante el desasimiento, el fallido tiene ingresos con que solventar esas necesidades. No
debernos perder de vista que el desasimiento no implica una incapacidad, que no afecta bienes
futuros y que no comprende todos los bienes del fallido.
B.- EL DESASIMIENTO
Concepto. Es el efecto ms importante de la quiebra, porque sirve para cumplir con el objetivo de
ella, esto es, realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona. Para llegar a este fin la
ley ha privado al fallido del derecho de administrar y disponer de los bienes, facultades que se
entregan al rgano ejecutivo de la quiebra, que es el sndico.
Este efecto, esta inhibicin o desasimiento se produce en el instante mismo en que se dicta la
resolucin que declara la quiebra, de manera que el quebrado queda inhibido, aun antes que la
sentencia se publique, cuando todava est en el despacho del juez, firmada por l y el secretario.
La ley expresamente nos dice que pronunciada la declaracin de quiebra, el fallido queda
inhibido de pleno derecho de la administracin de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que
sean inembargables (art. 64 inc. 1 de la Ley de Quiebras).
El desasimiento del fallido se produce en el instante mismo en que la resolucin se pronuncia,
aunque el fallido no haya sido notificado; los actos posteriores son inoponibles a la masa,
conforme a la regla del artculo 72 de nuestra ley concursal.
Alcance del desasimiento. Tiene el desasimiento dos aspectos que hay que considerar:
1. En el orden puramente material, significa el desapoderamiento de los bienes respecto del
fallido, el cierre del negocio, quitar de su poder los bienes muebles, etc. y
2. En el plano jurdico importa la prdida del derecho de administrar, lo cual involucra, a su vez,
dos aspectos: el judicial y el extrajudicial.
Con relacin al primer aspecto del desasimiento, diremos que ste no importa la prdida de la
propiedad de los bienes del fallido, que no pasa el dominio a los acreedores, corno se deja
claramente establecido por el artculo 64 inciso 2 de la Ley de Quiebras, que dice: El
desasimiento no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino slo la
facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos.
En cuanto al significado del desasimiento en el orden jurdico, se traduce, en la prdida del
derecho a administrar, que pasaremos a analizar. Se refiere slo a la administracin de los bienes
del quebrado, cuyo dominio ste mantiene; no significa la prdida de la propiedad.
En La ley concursal chilena, el fallido conserva la propiedad de las especies slo pierde la
administracin de ellas.
Como el desasimiento no transfiere el dominio, si los frutos de estos bienes dieran lo suficiente
para pagar las deudas y dejaran un sobrante, este sobrante volvera al fallido (art. 168 de la Ley
de Quiebras).
Extensin de la prdida del derecho de administrar. La prdida de administracin comprende dos
grandes actos, que es necesario distinguir:
A) Actos extrajudiciales, y
B) Actos judiciales.
A) Actos extrajudiciales
Alcance. La prdida del derecho de administrar significa que el fallido no puede disponer de los
bienes ni de sus frutos, salvo de aquellos que sean inembargables. Esta facultad de disponer pasa
de pleno derecho al sndico, quien la ejerce con arreglo a las normas de la ley concursal. As lo
establece el artculo 64 inciso 3 de la Ley de Quiebras.
Valor de los actos posteriores a la quiebra. Interesa determinare el valor de los actos y contratos
ejecutados o celebrados por el fallido despus de la declaracin de quiebra, en relacin con los
bienes comprendidos en la masa. En trminos generales, podernos decir que tales actos o

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contratos carecen de valor. Segn el artculo 2467 del Cdigo Civil, son nulos todos los actos
ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que se hubiere abierto concurso a los
acreedores. La antigua Ley de Quiebras, en su artculo 69, arribaba a la misma solucin cuando
declaraba que son nulos y sin ningn valor los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre
despus de la declaratoria de quiebra, con relacin a los bienes de la masa.
Bajo el imperio de la ley antigua no caba duda acerca de la sancin que afectaba a tales actos o
contratos: eran nulos de nulidad absoluta. Se llegaba a tal conclusin atendiendo a la redaccin
del artculo 69 de la Ley N 4.558, son nulos y sin ningn valor, y por aplicacin de las reglas del
derecho comn, particularmente los artculos 1466 y 1682 del Cdigo Civil. El desasimiento
implica que al fallido le est prohibido administrar sus bienes; en consecuencia, los actos que
ejecute o los contratos que celebre, con relacin a los bienes de la quiebra, adolecen de objeto
ilcito y caen bajo la sancin de la nulidad absoluta.
En la doctrina nacional se sostuvo que la sancin de tales actos no era la nulidad sino la
inoponibilidad respecto de la masa.
La Ley N 18.175, vigente en la materia, dispone ahora expresamente: Son inoponibles los actos
y contratos que el fallido ejecute o celebre despus de dictada la sentencia que declara la quiebra,
con relacin a los bienes de la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los
registros respectivos del Conservador de Bienes Races (art. 72).
Se advierte fcilmente el cambio introducido por la nueva ley: los actos son inoponibles y no
nulos. Sin embargo, el legislador no indica respecto de quin son inoponibles tales actos o
contratos. Dicha precisin es fundamental tratndose de la inoponibilidad, que es relativa en
cuanto a quienes pueden solicitar que se declare y en cuanto a la ineficacia que ella origina, que
opera slo frente a la persona en cuyo favor est establecida y en la medida necesaria para evitar
que tal persona sufra perjuicio. Con todo, debe entenderse que la inoponibilidad est consagrada
en favor de la masa.
La sancin prevista en la nueva Ley de Quiebras es indudablemente ms prctica que la
establecida en la Ley N 4.558, de 1929. En efecto, la inoponibilidad slo puede ser pedida por el
sndico en representacin de la masa y no puede hacerse valer por cualquiera persona que tenga
inters en ello, como sucede con la nulidad absoluta. Por otra parte, alzada la quiebra por alguno
de los modos legales, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el fallido, durante el
desasimiento, no podrn ser atacados por vicio de nulidad por los terceros y se mantendrn
plenamente eficaces.
Naturaleza del desasimiento. Para algunos autores el desasimiento implica una suerte de
incapacidad que afecta al fallido, la que podra ser de aquellas contempladas en el artculo 1447
del Cdigo Civil. Nosotros no compartimos esta idea porque las incapacidades existen para
proteger los intereses de los incapaces, y en el caso del desasimiento no se trata de amparar
solamente al fallido, sino de cautelar asimismo los derechos de los acreedores, No es efectivo que
la persona declamada en quiebra sea incapaz y que no pueda ejecutar actos ni celebrar contratos.
La Limitacin se refiere slo a los actos y contratos relativos a los bienes de la masa y la sancin
no es la nulidad sino, como acabamos de verlo, la inoponibilidad de tales actos frente a la masa.
Como veremos tambin en el orden judicial, el desasimiento significa que el quebrado no puede
actuar enjuicio como demandante ni corno demandado, pero slo respecto de los juicios relativos
a bienes comprendidos en la masa, sin perjuicio de tenrsele como coadyuvante. Sin embargo,
puede ejercitar por s mismo todas las acciones que se refieren exclusivamente a su persona y
que tengan por objeto derechos inherentes a ella y ejecutar todos los actos conservatorios de sus
bienes en caso de negligencia del sndico.
El desasimiento es ms bien una especie de inhibicin que afecta al fallido respecto de los bienes
del concurso y mientras ste no ha concluido por convenio o sobreseimiento.
Bienes comprendidos en el desasimiento. Los bienes comprendidos en el desasimiento son los
siguientes:
Bienes presentes;
Bienes que tenga el fallido en usufructo, y
Bienes futuros.
Bienes presentes. Son bienes presentes del fallido los que le pertenezcan a cualquier ttulo por
haber ingresado a su patrimonio. Los bienes a que se refiere el desasimiento son de carcter
patrimonial, de donde resulta que no se consideran para este efecto bienes extrapatrimoniales.
Quedan comprendidos en la categora de bienes presentes los que, perteneciendo al deudor
quebrado, se encuentran en poder de un tercero. El momento para determinar los bienes
presentes es el de la declaratoria de quiebra, de acuerdo con lo prevenido por el artculo 64 inciso
1 de la ley concursal chilena.
Bienes que tenga el fallido en usufructo. Puede ocurrir que el quebrado tenga el usufructo legal de
ciertos bienes, como el caso del marido respecto de los bienes de su cnyuge, o en el caso del

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padre respecto de los bienes del hijo de familia. Entran estos bienes en el desasimiento?. La
legislacin de quiebra se ha preocupado de solucionar las cuestiones que pueden surgir con
motivo de usufructos legales que le corresponden al padre o marido sobre esos bienes. El articulo
64 seala al respecto: La administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la
mujer e hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del sndico
mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los
frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas las cargas legales o
convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la
cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida
consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin (inc. 4).
De la disposicin transcrita se deduce que el fallido conserva la administracin de los bienes que
tenga en usufructo como marido o como padre y que pertenezcan a su mujer o a sus hijos. Sin
embargo, el sndico debe intervenir con el objeto de velar porque los frutos lquidos de esos
bienes ingresen a la masa. Son frutos lquidos de los bienes en usufructo los que quedan despus
de deducir:
1. Los costos de produccin;
2. Las cargas legales o convencionales. Son cargas legales las impuestas por el ordenamiento
jurdico; por ejemplo, impuestos, contribuciones, etc. Son cargas convencionales las establecidas
por voluntad de las partes; por ejemplo, este caso: una carga convencional puede estar
representada por un gravamen impuesto a los bienes que se han recibido en herencia;
3. La pensin alimenticia que el juez puede determinar para el fallido con audiencia del sndico, de
la cuota de los frutos, para sus necesidades y las de su familia, habida consideracin de su rango
y de la cuanta de los bienes sometidos a intervencin.
Deducidos estos tres rubros, tenemos los frutos lquidos que ingresan a la masa y que estn bajo
intervencin del sndico.
La pensin alimenticia a que hemos hecho referencia ahora no es la misma que se contempla en
el artculo 60 de la Ley de Quiebras, que se relaciona con el deber de dar alimentos a que se
refiere el artculo 321 del Cdigo Civil. Ambos son incompatibles, no se pueden acumular; los
alimentos del artculo 60 se obtienen luego de una solicitud que se tramita incidentalmente, en
tanto que la pensin a que hacemos referencia ahora es una cuota de los frutos que el juez con
audiencia del sndico y del fallido, acuerda a este ltimo para que haga frente a sus necesidades.
La administracin de los bienes en usufructo que el fallido tenga como marido o como padre
contina bajo intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en
falencia. Con esta frase el legislador quiso dejar a salvo la posibilidad misma de que el marido
llegue a perder el usufructo por el hecho de que la mujer inicie en su contra un juicio de
separacin de bienes o de divorcio, a consecuencia de lo cual deban restituirle los bienes de su
propiedad que estaba administrando y gozando el marido. En estos juicios, el sndico puede actuar
como coadyuvante, como lo dice expresamente el artculo 64 inciso final de la Ley de Quiebras. En
los dems juicios que se sigan referentes a los bienes comprendidos en la masa, debe actuar el
sndico en representacin del fallido. As se desprende del artculo 27 N 1, que seala como de la
incumbencia especial del sndico la plena representacin del fallido en resguardo de sus derechos
e intereses enjuicio y fuera de l.
c) Bienes futuros. Respecto de los bienes que han sido adquiridos con posterioridad a la
declaracin de quiebra o bienes futuros, para conocer la suerte que ellos corren respecto del
desasimiento es necesario distinguir:
1.- Bienes futuros adquiridos a ttulo gratuito, y
2.- Bienes futuros adquiridos a ttulo oneroso.
1.- Bienes futuros adquiridos a ttulo gratuito. Las herencias, legados o donaciones, en general
todos los bienes que el fallido ha adquirido a ttulo gratuito, entran a la masa de la quiebra. Pero,
como puede ocurrir que estos bienes estn afectos a ciertas cargas o gravmenes, lo justo es que
esas cargas o gravmenes tengan preferencia para ser satisfechos. As lo establece el artculo 65
inciso 1 de la Ley de Quiebras, que dice: El desasimiento comprende tambin los bienes futuros
que adquiera el fallido a ttulo gratuito; pero sin extinguir la responsabilidad de las cargas con que
le hayan sido transferidos o transmitidos y sin perjuicio de los derechos de los acreedores
hereditarios.
Segn el artculo 27 N 13 de la Ley de Quiebras, el sndico puede ceder a ttulo oneroso los
derechos que el fallido tenga en sociedades, comunidades o asociaciones o pedir su disolucin,
liquidacin o particin, a falta de interesados. Con este propsito representa al fallido en los actos
y contratos que deban realizarse u otorgar se, en el nombramiento de liquidadores y en los
respectivos juicios de liquidacin y particin.
2.- Bienes futuros adquiridos a ttulo oneroso. El deudor quebrado conserva el dominio y la
administracin de estos bienes. Pero, de conformidad a lo prevenido en el artculo 65 inciso 2 de

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la Ley de Quiebras, los acreedores pueden someter esa administracin a intervencin del sndico y
tendrn derecho a los beneficios lquidos que de ellos se obtengan, dejando al fallido lo necesario
para sus alimentos, como en eI caso del artculo 64 inciso 4.
Hemos expresado y reiteramos que el fallido no es incapaz; en consecuencia, puede ejecutar
actos vlidos; puede, por ejemplo, ejercer una profesin, industria o comercio, siempre que no
grave el patrimonio que est afecto a la quiebra, con el objeto de rehacer su situacin econmica.
Los nuevos acreedores no pueden pretender pagarse con los bienes de la masa, que quedan
reservados para los acreedores de la quiebra, pero se pagan en los nuevos bienes del fallido.
Bienes que no entran en el desasimiento.
Dos categoras de bienes quedan fuera de la quiebra:
1. Los bienes inembargables, ya sea que este carcter se les d por el Cdigo Civil, por el Cdigo
de Procedimiento Civil o por leyes especiales, y
2. Los bienes ajenos que van a ser objeto de una accin reivindicatoria o incidental.
B) Actos judiciales
Importancia. Como regla general, debemos sealar que el fallido no puede actuar enjuicio como
demandante ni como demandado, lo que significa que su representacin la toma el sndico de
quiebras. Esto es muy importante, por cuanto se debe demandar al sndico en representacin del
fallido. As lo establece el artculo 64 inciso 3: La administracin de que es privado el fallido pasa
de derecho al sndico, quien la ejercer con arreglo a las disposiciones de esta ley. En
consecuencia, no podr el fallido comparecer enjuicio como demandante ni como demandado, en
lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio de tenrsele como
coadyuvante. Pero podr ejercitar por s mismo todas las acciones que exclusivamente se refieran
a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella, y ejecutar todos los actos
conservatorios de sus bienes en caso de negligencia del sndico.
Este inciso del artculo 64 se refiere slo a los juicios en que el fallido puede actuar como
demandante o como demandado en lo relacionado con los bienes comprendidos en la quiebra. En
otras palabras, la inhabilidad rige nicamente respecto de los juicios relativos a bienes que son
objeto del desasimiento y no para otros juicios relativos a bienes no afectados por la quiebra. Ella
no se aplica, en consecuencia, para los juicios en que se ventilan derechos extrapatrimoniales
como por ejemplo derechos de familia, estado civil, etc. Sin embargo, cuando estos lucios dan
nacimiento a obligaciones patrimoniales vuelve a cobrar vigencia la inhabilidad de que tratamos.
El fallido puede actuar en todos aquellos casos en que el sndico no lo haga oportunamente sobre
todo tratndose de actos conservativos, como por ejemplo la interrupcin de una prescripcin.
Con todo, vale la pena tener presente que el deudor en falencia tiene la facultad de obrar como
coadyuvante en todos los juicios que tengan relacin con la masa.
C. LA FIJACIN IRREVOCABLE DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES
Alcance del efecto. Est sealado en el artculo 66 de la Ley de Quiebras en los siguientes
trminos: La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores en el estado que tenan el da de su pronunciamiento sin perjuicio de los casos
especialmente previstos por la ley.
En principio, este efecto inmediato significa que los crditos no pueden variar en cuanto a su
monto ni a su calidad, despus de la declaracin de quiebra. En otros trminos, ello implica que el
pasivo de la quiebra queda inmvil, petrificado, sin poder alterarse por ninguna circunstancia
sobreviniente con posterioridad a la sentencia que declara la quiebra.
Sin embargo, el alcance de este efecto no es tan amplio en la actualidad como lo fue bajo la
vigencia de la antigua Ley de Quiebras. En efecto, el artculo 63 de la Ley N 4.558, de 1929, era
ms preciso en cuanto a establecer que la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores
se produca en el estado que tenan el da anterior al pronunciamiento de la declaracin de
quiebra
Consecuencias de la fijacin irrevocable en las compensaciones. La compensacin es un modo de
extinguir las obligaciones que opera cuando dos personas son deudoras una de otra y acreedoras
recprocamente. Est definida en el artculo 1655 del Cdigo Civil.
Para que opere la compensacin como forma de extinguir se requiere que las deudas renan las
siguientes calidades:
- Que ambas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual gnero y calidad, y
- Que ambas sean actualmente exigibles.
Reunidos estos requisitos, la compensacin opera por el solo ministerio de la ley aun sin el
conocimiento de los deudores.
Declarada la quiebra, toda compensacin que no se ha producido antes de esa declaracin no
puede originarse despus, de acuerdo con lo prevenido en el artculo 69 de la Ley de Quiebras. La
razn es que la compensacin no tiene por objeto satisfacer una necesidad jurdica, sino que
representa una economa en cuanto se evita un pago doble.

137

Por otra parte, mediante la compensacin las obligaciones se extinguen de una manera diversa
del modo normal que es el pago, de suerte que, si permitiramos hacer operar una compensacin
con posterioridad a la declaracin de quiebra, estaramos quebrantando el principio de la fijacin
irrevocable de los derechos de los acreedores, ya que implicara una especie de pago preferencial
al acreedor o acreedores que se valen de la compensacin. Art. 69: La declaracin de quiebra
impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las
obligaciones recprocas del fallido y acreedores.... Esta disposicin se refiere a la circunstancia de
que los presupuestos de la compensacin existan antes de la declaratoria, en cuyo caso sta se
produce vlidamente. Pero cuando dichos requisitos se renen despus de la declaracin de
quiebra, entonces la compensacin no opera vlidamente, porque lo impide la declaracin de
quiebra.
En relacin con esto, se presenta un problema respecto de la exigibilidad anticipada de todas las
obligaciones a que se refiere el artculo 67 de la Ley de Quiebras. Esta exigibilidad anticipada de
las obligaciones, es suficiente para producir la compensacin? La respuesta es negativa por dos
razones:
1. La exigibilidad anticipada a que se refiere el artculo 67 de nuestra ley concursal es para los
efectos de verificar los crditos y pagarse posteriormente, y
2. El artculo 69 de la misma ley prohbe las compensaciones que se produzcan despus de la
declaracin de quiebra, es decir, aquellas cuyos requisitos se renen despus de su
pronunciamiento, y en este caso, la declaracin de quiebra hara exigibles las obligaciones en
forma anticipada, reunindose en ese instante los requisitos de la compensacin, por lo que sta
carece de valor.
Hay otra razn para privar de validez a la compensacin que opera con posterioridad a la
declaracin de quiebra, y es que, siendo sta un acto jurdico, cae dentro de la sancin de
inoponibilidad del artculo 72 de la Ley de Quiebras.
Existen, sin embargo, algunos casos excepcionales en los cuales opera la compensacin. El
artculo 69 en su parte final seala la excepcin cuando dice: . . .salvo que se trate de
obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque
sean exigibles en diferentes plazos.
La excepcin consiste en que se admite una compensacin cuyos requisitos se renen despus de
la declaracin de quiebra, y va a producir efectos vlidos en dos casos:
1. Cuando se trata de compensar obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato, como
sera el caso de una compaa de seguros que tuviera que pagarle una indemnizacin al fallido por
haber ocurrido el siniestro, a la cual se le permitira compensar con la deuda que el fallido tiene
respecto del pago de la prima. La compaa en este caso puede compensar la indemnizacin
adeudada con prima insoluta; y
2. Cuando se trata de compensar obligaciones que provienen de una misma negociacin. Aqu el
legislador emplea un trmino ms amplio que contrato; se trata de una serie de actos jurdicos
que crean efectos en el tiempo y que tienen un fin comn que les sirve de nexo o vnculo que los
une; por ejemplo, el endoso de una letra de cambio, de un cheque, etc., cuando se originan de un
mismo negocio.
Por ltimo, debe sealarse que la compensacin puede estar afecta a las acciones revocatorias.
En efecto, nuestra Ley de Quiebras ha sealado un caso en el cual se pueden ejercitar las
acciones revocatorias para anular una compensacin: Las compensaciones que hubieren operado
desde la fecha de la cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, podrn ser
anuladas si se hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso,
con tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin
o endoso (art. 77 inc. 2). Durante la cesacin de pagos el fallido realiza actos tendientes a salvar
su estado patrimonial crtico. Puede ocurrir que, en este periodo, el fallido ceda un crdito
mediante endoso, que sirva de base a una compensacin. Tal compensacin resultar invalidada
por el ejercicio de la accin revocatoria. No obstante, las dems compensaciones que operen
antes de la declaracin de quiebra no son nulas; pero esto no significa que queden a firme, porque
cuando sus requisitos se han configurado durante el periodo de cesacin de pagos, pueden ser
objeto de acciones revocatorias.
La fijacin irrevocable y la reajustabilidad y los intereses de las deudas del fallido. En la nueva ley
desaparece la suspensin del curso de los intereses de los crditos comunes vencidos, respecto de
la masa. La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, da reglas para el tratamiento de los crditos
segn si pertenecen a los grupos sealados en el artculo 67 de la misma, que distingue, como
veremos, crditos reajustables con intereses, crditos reajustables sin intereses, crditos no
reajustables con intereses y crditos no reajustables sin intereses.
Las reglas del artculo 68 de la Ley de Quiebras, que se refieren a la materia que tratamos, se
aplican, segn lo expresado precedentemente, en la siguiente forma:

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1. Crditos reajustables con intereses. Los crditos reajustables que devenguen intereses se
reajustarn y devengarn intereses segn lo pactado en la convencin (art. 68 N 1).
2. Crditos reajustables sin intereses. Los crditos reajustables que no devenguen intereses se
reajustarn segn lo pactado (art. 68 N 2).
3. Crditos no reajustables con o sin intereses. Los crditos no reajustables, sea que devenguen o
no intereses, devengarn intereses corrientes para operaciones de crdito de dinero no
reajustables (art. 68 N 3).
Los reajustes e intereses, en su caso, gozan de iguales preferencias y privilegios que los
respectivos capitales (art. 68 inc. final). Tal regla est contemplada en el artculo 2491 del Cdigo
Civil, respecto de los intereses, pero el legislador consider necesario reiterarla aqu y enunciarla
en forma expresa en relacin con la reajustabilidad.
Por su parte, el artculo 3 del Decreto Ley N 1.773, de 14 de mayo de 1977, estableca que las
preferencias sealadas en el artculo 2472 del Cdigo Civil cubren tambin los reajustes, intereses
y multas que correspondan a los respectivos crditos. Esta norma no ha sido expresamente
derogada por la Ley de Quiebras, por lo que puede afirmarse que las multas mantienen las
preferencias del crdito en virtud del cual se han aplicado. Puede apreciarse que desde la
declaracin de quiebra las deudas del fallido se reajustan y devengan intereses de acuerdo con lo
pactado. Esta nueva forma de tratar los crditos con posterioridad a la quiebra no atenta contra el
principio de la igualdad de los acreedores, sino que, por el contrario, trata de mantenerlo.
Constituyen una excepcin los crditos no reajustables, sea que devenguen o no intereses, los
cuales desde la fecha de la declaracin de quiebra comienzan a producir intereses corrientes para
las operaciones de crdito de dinero no reajustables. Esta solucin resulta extraa en el caso de
los crditos no reajustables que devenguen intereses, porque lo lgico sera que ellos continuaran
produciendo los intereses convenidos. Sin embargo, tratndose de los crditos no reajustables que
no devengan intereses, el criterio seguido por el legislador es equitativo, porque en tales casos el
acreedor no estipula intereses creyendo que el crdito se le pagar totalmente a su vencimiento,
pero como declarada la quiebra debe aceptar lo que de ella resulte, la ley establece que su crdito
devengar intereses corrientes para operaciones de crdito de dinero no reajustables (Ley N
18.010). Una vez ms se advierte que el legislador se esfuerza en preservar la igualdad de los
acreedores en la quiebra. A diferencia de lo que ocurra bajo la vigencia de la antigua Ley de
Quiebras, en la que se suspenda el curso de los intereses de los crditos comunes en relacin con
la masa, la nueva normativa consagra el principio en virtud del cual las deudas del fallido se
reajustan y devengan intereses de acuerdo con lo convenido. Concuerda la disposicin del artculo
68 de la Ley de Quiebras con la regla contenida en el artculo 2491 del Cdigo Civil, que establece
que los intereses corren hasta la extincin de la deuda.
Finalmente, la reajustabilidad de los crditos slo se aplica respecto de aquellas obligaciones en
las cuales se hubiere convenido expresamente. Esto significa que el legislador mantiene, en esta
materia, el principio nominalista.
Las obligaciones pagaderas en moneda extranjera. El artculo 68 inciso penltimo de la Ley
dispone que las obligaciones contradas en moneda extranjera conforme al Decreto N 471 del
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de 1977, denominado Ley de Cambios
Internacionales, se pagan en la misma moneda establecida en la convencin y devengan el
inters convenido en ella.
D.- LA EXIGIBILIDAD ANTICIPADA DE TODAS LAS DEUDAS
Este efecto inmediato de la declaratoria de quiebra est establecido en el artculo 67 de la Ley de
Quiebras, con el propsito de cumplir uno de los principios fundamentales de la quiebra: la
igualdad de los acreedores. Dispone el inciso 1 del precepto legal citado: En virtud de la
declaracin de quiebra quedan vencidas y exigibles, respecto del fallido, todas sus deudas
pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los
dividendos que correspondan al valor actual de sus respectivos crditos, con ms los reajustes e
intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria.
Es frecuente que el fallido tenga deudas por vencer a la fecha de la declaratoria de quiebra; si se
le concedi plazo para pagarlas fue gracias a la confianza que le inspiraba al acreedor, la que
desaparece precisamente con la sentencia de quiebra. Es justo, entonces, que en estas
circunstancias el acreedor pueda hacer efectivas sus acreencias sin esperar el vencimiento del
plazo convenido. Por otra parte, la exigibilidad anticipada evita las dificultades que implicara en la
quiebra el mantenimiento de los plazos para la liquidacin de los crditos.
La exigibilidad anticipada de las deudas del quebrado no hace sino reiterar una norma del derecho
comn, el artculo 1496 N 1 del Cdigo Civil, que establece la caducidad del plazo cuando el
deudor est constituido en quiebra o en notoria insolvencia.
Alcance de la exigibilidad anticipada. La aplicacin de este efecto de la quiebra es restringida y
slo afecta al fallido y no a sus codeudores y fiadores. El legislador lo ha establecido en esta

139

forma, porque los codeudores y fiadores del fallido no tienen culpa alguna de que ste haya sido
declarado en quiebra.
Por excepcin, la ley contempla algunos casos en que terceras personas que han garantizado el
cumplimiento de obligaciones del fallido, como avalistas o como codeudores solidarios, puedan
verse afectados por la exigibilidad anticipada de las deudas del fallido y responder antes del
vencimiento de tales obligaciones. Veremos por separado estas situaciones, contempladas en el
artculo 67 inciso final de la Ley de Quiebras, que se refieren al caso en que el Fallido fuere
aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagar, en
que los dems obligados pagan inmediatamente.
Quiebra del aceptante de una letra de cambio. La letra de cambio contiene una prestacin que,
generalmente, se cumple dentro de un plazo determinado. Vigente este plazo, esto es, antes que
la letra llegue a su vencimiento, se declara la quiebra del aceptante. Como consecuencia de la
quiebra se produce la exigibilidad anticipada de las deudas del fallido, que en principio slo le
afecta a l, pero en este caso alcanza a los obligados por garanta.
Declarada la quiebra del aceptante de la letra de cambio, no hay duda de que no podr cumplir la
prestacin incorporada al ttulo de crdito, porque se lo impide el desasimiento. Tampoco podr
pagarla el sndico mientras no haya realizado los bienes del quebrado. Como la letra est
aceptada, el tomador o beneficiario no puede recurrir a los dems obligados cuya responsabilidad
surge por el protesto por falta de aceptacin. La Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, sobre
Letra de Cambio y Pagar, dispone, en sus artculos 79 inciso 2 y 81 N 1, que la accin que
emana de la letra de cambio puede ejercerse antes del vencimiento cuando el aceptante ha sido
declarado en quiebra.
Desde la declaracin de quiebra del aceptante se produce la exigibilidad anticipada de la
obligacin contenida en la letra de cambio no slo para ste sino respecto de todos los obligados
por garanta. Lo mismo ocurre cuando se declara en quiebra al librado antes de dar su aceptacin;
lo dice ahora expresamente el artculo 81 N 2 de la Ley N 18.092: El portador puede ejercer su
accin antes del vencimiento (le la letra: 2. Si cae en quiebra el librado o cualquiera de los
librados conjuntos, hayan o no aceptado la letra. Adems, esta norma contempla la misma
solucin si antes de la aceptacin cae en quiebra uno de los librados subsidiarios y ninguno de los
restantes accede a aceptar la letra, o si cae en quiebra el librado subsidiario que otorg la
aceptacin.
b) Quiebra del librador de una letra no aceptada. Adems del artculo 67 inciso final de la Ley de
Quiebras, esta situacin est reglamentada por el artculo 81 N 4 de la Ley N 18.092, sobre
Letra de Cambio y Pagar. Declarado en quiebra el girador de una letra de cambio no aceptada, el
librado no admite la orden que ste le da en el documento de pagar una suma determinada o
determinable de dinero. Es lgico que en este caso el portador puede ejercer su accin antes del
vencimiento de la letra y que la exigibilidad anticipada afecte a los obligados por garanta
endosantes y avalistas del librador.
c) Quiebra del suscriptor de un pagar. Si el suscriptor de un pagar cae en quiebra, se sabe
positivamente que no va a pagar porque est inhibido por el desasimiento. En tal caso, el portador
no puede esperar el vencimiento del ttulo la ley lo autoriza para dirigirse en contra de los dems
obligados, como son los endosantes y avalistas. La exigibilidad anticipada les afecta por la quiebra
del deudor directo (art. 67 inc. final de la Ley de Quiebras y arts. 81, 106 y 107 de la Ley sobre
Letra de Cambio y Pagar).
El fundamento de estas excepciones al efecto restringido de la exigibilidad anticipada se
encuentra en la seguridad de que el legislador ha querido siempre revestir a los ttulos de crdito,
por la importante funcin que stos desarrollan en el trfico mercantil. Los obligados por garanta
que pagan la prestacin contenida en el ttulo al portador, al verse afectados por la exigibilidad
anticipada, pueden repetir contra el fallido verificando su crdito en la quiebra.
La ley en su artculo 67 emplea la expresin deudas pasivas para referirse a las obligaciones en
las cuales el fallido es deudor y no a las en que ste asume el rol de acreedor.
La exigibilidad anticipada favorece a todos los acreedores, sean stos comunes, privilegiados o
preferentes. Se ha estimado que los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios no
resultaran beneficiados por la exigibilidad anticipada de las deudas, porque tienen bienes afectos
especialmente al pago de sus crditos. A estos acreedores no les interesa la masa de bienes de la
quiebra, toda vez que ellos pueden llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la
seguridad de sus respectivos crditos (art. 71 de la Ley de Quiebras). Sin embargo, la Corte
Suprema ha declarado que los acreedores prendarios e hipotecarios estn tambin favorecidos
con la exigibilidad anticipada de las deudas, por dos razones:
- Ellos deben pagarse en la quiebra, aunque tengan bienes afectos a la seguridad de su crdito,
puesto que los han verificado para que el sndico les pague en forma preferente, y

140

- Si a estos acreedores no se les paga con el producto de sus bienes, quedan en la situacin de
acreedores comunes o valistas.
La exigibilidad anticipada se produce solamente para los efectos de verificar el crdito y participar
en la liquidacin. No tiene otro alcance. De manera que, producida la liquidacin, los acreedores
que han gozado de esta exigibilidad anticipada van a ser favorecidos con el pago de sus crditos.
En materia de compensacin podra pensarse que la exigibilidad anticipada podra servir para
configurar sus requisitos, pero, como hemos sealado, ella ha sido establecida con otras
finalidades.
Valor actual de los crditos no vencidos. La exigibilidad anticipada de las deudas pasivas del
fallido se ha establecido para que los acreedores puedan intervenir en la quiebra y percibir los
dividendos que correspondan al valor actual de sus crditos (art. 67 inc.1 de la Ley de Quiebras).
El tratamiento de los crditos no vencidos en la Ley N 18.175, contiene reglas que admiten la
posibilidad de reajustes e intereses. Para determinar el valor actual de los crditos no vencidos en
moneda nacional, se distingue si son reajustables o no y si devengan o no intereses. Siendo as, se
forman cuatro grupos diferentes de crditos no vencidos cuyo valor actual se determina por la ley:
- Crditos reajustables con intereses;
- Crditos reajustables sin intereses;
- Crditos no reajustables con intereses, y
- Crditos no reajustables sin intereses.
Determinacin del valor actual. Analizaremos separadamente las diversas categoras de crditos.
a) Crditos reajustables con intereses. El valor actual de los crditos reajustables que devengan
intereses ser el capital ms el reajuste convenido e intereses devengados hasta el da de la
declaracin (art. 67 inc. 2).
b) Crditos reajustables sin intereses. El valor actual de los crditos reajustables y que no
devenguen intereses ser el capital ms el reajuste convenido hasta la fecha de la declaratoria
(art. 67 inc. 3).
c) Crditos no reajustables con intereses. El valor actual de los crditos no reajustables que
devenguen intereses ser el capital mis los intereses devengados hasta el da de la declaratoria
(art. 67 inc. 4).
d) Crditos no reajustables sin intereses. El valor actual de los crditos no reajustables que no
devenguen intereses se determinar descontando del capital los intereses corrientes para
operaciones de crdito de dinero no reajustables, desde el da de la declaratoria hasta el da de los
respectivos vencimientos (art. 67 inc. 5).
E.- SUSPENSIN DEL DERECHO DE LOS ACREEDORES DE EJECUTAR INDIVIDUALMENTE AL FALLIDO
El artculo 71 de la Ley de Quiebras dispone que la declaracin de quiebra suspende el derecho de
los acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y
prendarios podrn iniciar o llevar adelante sus acciones, en los bienes afectos a la seguridad de
sus respectivos crditos.
Alcance. Esto significa que, declarada la quiebra, no se puede iniciar en contra del quebrado
ninguna accin ejecutiva de los acreedores por va separada. Incluso, como tendremos ocasin de
verlo, las acciones iniciadas antes de la declaratoria se acumulan al procedimiento concursal. Se
explica este efecto porque la quiebra es una institucin unitaria y universal, que declarada
judicialmente crea, respecto del fallido, un estado o situacin.
De no producirse este efecto, no se lograra la unidad de las gestiones de la quiebra que se
tramita en un solo procedimiento. Existen adems otras razones relacionadas con el principio de
la igualdad y con el carcter tutelar de la quiebra que justifican la existencia de este efecto. Por
tanto, la nica forma de mantener el principio de la igualdad es impedir que cada acreedor pueda
iniciar sus acciones ejecutivas en contra del deudor separadamente. En caso contrario, el acreedor
ms diligente se pagara primero, perjudicando a los dems. La quiebra como tutela colectiva es
incompatible con el ejercicio de las tutelas o defensas individuales.
La suspensin slo se refiere a los juicios ejecutivos, vale decir, a los procedimientos compulsivos
que los acreedores podran invocar en contra del quebrado. De manera que nada impide a los
acreedores iniciar juicios ordinarios en contra del fallido, por cuanto en ellos se persigue la
declaracin de un derecho que es negado por el deudor.
Sin embargo, la regla enunciada, que suspende el derecho de los acreedores para ejecutar
individualmente al fallido, tiene las siguientes excepciones:
- Los acreedores hipotecarios o prendarios, y
- Los crditos que gozan del derecho legal de retencin.
Situacin de los acreedores hipotecarios y prendarios. Constituye una excepcin al efecto de la
suspensin del derecho de ejecutar individualmente al fallido el hecho de que estos acreedores
puedan iniciar y continuar sus ejecuciones en forma separada.

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Se fundamenta esta excepcin en que la hipoteca y la prenda son crditos preferentes y

privilegiados, respectivamente, que gozan de una situacin especial. Pero debe ser interpretada
restrictivamente, no pudiendo, por lo tanto, hacerse extensiva a ningn otro acreedor, fuera de los
hipotecarios y prendarios, corno seran, por ejemplo, los dems acreedores privilegiados; entre
ellos, los de la primera clase. Igual derecho que a los acreedores hipotecarios y prendarios debe
reconocerse a los acreedores retencionarios, porque stos pasan a ser considerados en tal
carcter sobre los bienes retenidos, con arreglo a las disposiciones pertinentes del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Esto equivale a decir que los acreedores hipotecarios y prendarios estn en cierto modo fuera de
la quiebra, ya que la ley los ha facultado para que puedan iniciar ejecuciones por cuenta
separada.
Para ejercer este derecho, necesitan tener sus crditos vencidos? Pudiera creerse que s, en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 67 de la ley concursal, que limita los efectos de la
exigibilidad anticipada de las deudas nicamente para que puedan los acreedores intervenir en la
quiebra, pero no para que puedan obrar por su cuenta con otros fines. En este caso el acreedor se
vale de la exigibilidad anticipada con fines distintos a los expresados por dicho artculo 67, ya que
precisamente trata de sustraerse de los efectos de la quiebra. Estas ideas estaban contenidas en
el hoy derogado art. 1365 del Cdigo de Comercio, que exiga que estos crditos deban estar
vencidos. En el art. 68 inciso 1 de la Ley de Quiebras, en el cual no figura la mencionada frase
de plazo vencido.
En cuanto al procedimiento y realizacin de las garantas de los acreedores prendarios e
hipotecarios, diremos que si bien es cierto que pueden actuar independientemente, estn
obligados a pagarse de su crdito a travs del procedimiento de quiebra de la Sindicatura General
de Quiebras. Esto parece extrao y por muchos se ha sostenido que estos acreedores pueden
pagarse independientemente; sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia sostienen lo contrario,
por las siguientes razones:
a) Los crditos prendarios e hipotecarios se pagan con su preferencia emanada del derecho civil,
pero si no hay dinero suficiente para pagar los crditos de primera clase deben concurrir estos
bienes gravados con prenda o hipoteca al pago de los dichos crditos. Cmo se va a determinar
esto? La nica manera de determinar si ha habido bienes para el pago de los crditos de primera
clase es hacindolo a travs del procedimiento de quiebras.
b) El propio artculo 71 inciso 2 de la Ley de Quiebras, que otorga este derecho, exige que el
depositario en estas gestiones sea el sndico, lo que implica que se pagan en la quiebra.
c) El saldo del crdito preferente que no se alcance a pagar concurre con los acreedores valistas o
quirografarios. Respecto de las excepciones a la suspensin del derecho a ejecutar
individualmente al fallido, el artculo 149 de la Ley de Quiebras, en actual vigencia, expresa que
los acreedores de la segunda clase, incluso los que gocen del derecho de retencin judicialmente
declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo
necesario para pagar los crditos de la primera clase, si los dems bienes de la masa no
parecieren suficientes para satisfacerlos.
Con tal propsito, dichos acreedores podrn iniciar los procedimientos que correspondan, ante el
tribunal que conozca de la quiebra, o continuar ante l los ya iniciados en otro juzgado, si
prefieren no dejar en manos del sndico la realizacin de los bienes gravados.
El sndico podr, en todo caso, si lo considera conveniente para la masa, exigir la entrega de la
cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal,
su valor estimativo en dinero, sobre el cual se har efectivo el privilegio.
Situacin de los crditos con derecho legal de retencin. Para que exista el derecho legal de
retencin es necesario que haya una disposicin legal que lo contemple y que una resolucin
judicial lo declare expresamente. Este derecho se define como aquella facultad que permite al
acreedor de una obligacin no cumplida retener la cosa en su poder, mientras la prestacin se
cumpla. El Cdigo de Procedimiento Civil asimila el derecho legal de retencin a la prenda o a la
hipoteca, lo que no hace la Ley de Quiebras, rompiendo de esta suerte tal principio. Por otra parte,
el derecho legal de retencin constituye una excepcin al desasimiento. Mientras el acreedor
conserva la tenencia personal de los bienes retenidos, no puede ser privado de ellos. Un acreedor
puede obtener que se declare el derecho legal de retencin en su favor, aun despus de la
declaracin de quiebra. Constituye, pues, una doble excepcin: por un lado, hace excepcin al
desasimiento y, por otro, puede obtenerse su declaracin con posterioridad a la resolucin que
declara la quiebra (art. 71 inc. 4).
Nuestro ordenamiento jurdico no trata en forma ordenada y sistemtica el derecho legal de
retencin, cuya organizacin se debe, en gran medida, a la doctrina, que ha ido ordenando las
disposiciones aisladas en las cuales el legislador lo establece para precisar sus requisitos.

142

La Ley de Quiebras contempla un caso en que se autoriza el derecho legal de retencin en forma
amplia. En efecto, de conformidad con lo prescrito en el artculo 92, la retencin tiene lugar
siempre que una persona que haya pagado o se ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su
poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de
un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o a la obligacin, y que esos objetos no hayan sido
remitidos con un destino determinado. Los requisitos exigidos por la ley son entonces:
- Que los bienes retenidos pertenezcan al fallido;
-Que la tenencia nazca de un hecho voluntario de ste;
- Que el hecho voluntario haya sido anterior al pago o a la obligacin de que se trata, y
- Que dichas mercaderas no hayan sido entregadas por el fallido con un destino determinado.
F.- LA ACUMULACIN DE JUICIOS.
Este efecto de la declaracin de quiebra est contemplado en el artculo 70 de nuestra ley
concursal. Hemos visto que, de acuerdo con el artculo 52 N 4 de la citada ley, la resolucin que
declara la quiebra debe contener la orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra
el fallido que estuvieren pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan
afectar sus bienes, salvo las excepciones legales.
Antes de analizar los presupuestos y el alcance de este efecto de la declaratoria de quiebra, es
necesario distinguir la acumulacin de juicios de la acumulacin de autos a que se refiere el
Cdigo de Procedimiento Civil. Las diferencias son las siguientes:
a) La acumulacin de juicios es un efecto inmediato de la quiebra, que se produce en virtud de
una orden contenida en la resolucin que la declara. En cambio, la acumulacin de autos es un
incidente especial contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil, que tiene lugar cuando las
partes lo hacen valer;
b) La finalidad que se persigue con la acumulacin de juicios es mantener los principios de unidad
y universalidad del juicio de quiebra; en tanto que el objetivo del incidente de acumulacin de
autos es fallar en una misma sentencia asuntos de igual naturaleza;
c) Para que proceda el incidente de la acumulacin de autos es necesario que se trate de juicios
que se tramitan ante iguales instancias y sujetos a un mismo procedimiento. La acumulacin de
juicios procede respecto de todos ellos, cualquiera que sea la jurisdiccin ante la cual se estn
tramitando.
Como lo hemos expresado, la acumulacin de juicios tiende a mantener las caractersticas de
universalidad y de unidad que informan la quiebra. Precisamente se acumulan los juicios que
dicen relacin con la masa de bienes y estos juicios tienen inters para el fallido, para los
acreedores y para el sndico.
Requisitos de la acumulacin de juicios. Son, los siguientes:
a) Al proceso de quiebra se acumulan juicios, esto es, contiendas actuales entre partes sometidas
al conocimiento de los tribunales. En consecuencia, no se acumulan los asuntos no contenciosos o
de jurisdiccin voluntaria, como, por ejemplo, una posesin efectiva, una rectificacin de
inscripcin de nacimiento, etc.;
b) La acumulacin se refiere a los juicios en los que el fallido es demandado y no a aquellos en los
cuales es demandante, puesto que la Ley de Quiebras alude a juicios contra el fallido;
c) Se acumulan los juicios pendientes, es decir, aquellos en los que no se haya dictado sentencia
definitiva que se encuentre ejecutoriada;
d) Debe tratarse de juicios que se ventilan ante tribunales de jurisdiccin comn. Por ley se
excluyen los juicios de menores y los que se tramitan ante jueces rbitros.
Reunidos estos presupuestos, la acumulacin de juicios debe originarse desde que se pronuncie la
resolucin que declare la quiebra. Por otra parte, esta acumulacin de juicios, llamada tambin
competencia atractiva de la quiebra, constituye una excepcin al principio de la radicacin
contenido en el Cdigo Orgnico de Tribunales.
Excepciones a la acumulacin de juicios. La Ley de Quiebras seala algunas excepciones en las
que no procede la acumulacin, sea que se trate de juicios que se estaban tramitando, sea que se
refiera a juicios que pueden iniciarse.
Las excepciones son las siguientes:
1. Los juicios posesorios;
2. Los juicios de desahucio y los de terminacin inmediata del contrato de arrendamiento;
3. Todos aquellos que se sigan ante jueces rbitros;
4. Los juicios que segn la ley deben someterse a compromiso, y
5. Los juicios del trabajo. No se encuentran excluidos de la acumulacin en forma expresa por la
Ley de Quiebras; no obstante, la jurisprudencia de nuestros tribunales, bajo la vigencia de la
antigua Ley de Quiebras, determin que el juez del trabajo debe seguir conociendo de los juicios,
aun cuando se haya declarado en quiebra al demandado, hasta la sentencia de trmino, y el
acreedor demandante verifica su crdito conforme a lo que resuelva el juez del trabajo. La

143

jurisprudencia citada no tiene bases legales que la sustenten, pero tiene un fundamento de
justicia, por cuanto es innegable que los jueces del trabajo son los ms calificados para fallar las
materias propias del derecho laboral.
La Ley N 18175 tampoco excluye expresamente a los juicios del trabajo del efecto de la
acumulacin de juicios.
Procedimiento de los juicios acumulados. Cmo siguen tramitndose los juicios acumulados al
procedimiento concursal? Es necesario distinguir:
a) Juicios declarativos, y
b) Juicios ejecutivos.
a) Los juicios declarativos. La Ley de Quiebras, en su artculo 70 inciso 3, seala que los juicios
ordinarios seguirn tramitndose con arreglo al procedimiento que corresponda segn su
naturaleza, hasta que quede ejecutoriada la sentencia definitiva. Condenado el fallido, el sndico
dar cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda.
El trmino juicio ordinario est mal empleado, porque con esta frase el legislador quiso referirse
a los procedimientos declarativos, ya que no puede entenderse de otra manera aquella parte del
artculo 70 inciso 3 que dice: seguirn tramitndose con arreglo al procedimiento que
corresponda segn su naturaleza.
b) Los juicios ejecutivos. En esta materia hay que hacer una doble distincin:
1. Juicios ejecutivos en los que se han opuesto excepciones; se siguen tramitando
ante el juez de la quiebra y con el sndico en representacin del fallido hasta que se
dicte sentencia. Si la sentencia es favorable para el ejecutante, debe verificar su crdito en la
quiebra.
2, Si no se han deducido excepciones en el juicio ejecutivo, ste se paraliza en el estado en que se
encuentre, de acuerdo con el principio general de que las ejecuciones individuales se suspenden.
Los titulares de los crditos cuya ejecucin queda suspendida, deben verificarlos en la quiebra?
La verificacin es siempre necesaria en estos casos, sobre todo si se piensa que el sndico pagar
ms adelante slo los crditos que se hayan verificado y reconocido en la quiebra.
En los juicios ejecutivos de obligaciones de hacer es necesario distinguir:
1. Si hay fondos depositados para el cumplimiento de estas obligaciones, el procedimiento
contina hasta la inversin completa de esos fondos o hasta la terminacin de la obra si los
fondos fueren suficientes, y
2, En caso de no existir fondos depositados para llevar a efecto la obra, o si el hecho debido
consiste en la suscripcin de un documento o en la constitucin de tina garanta, deber el
acreedor iniciar las acciones pertinentes para que se considere su crdito por el valor de los
perjuicios declarados o que se declaren.
Dice el artculo 70 inciso 4 de la Ley de Quiebras: Los juicios ejecutivos, cuando haya
excepciones opuestas, se seguirn tramitando con el sndico hasta que se dicte sentencia de
trmino. Los dems se paralizarn en el estado en que se encuentren y los acreedores usarn de
su derecho en la forma que establece esta ley. Cuando al tiempo de la declaracin de quiebra
hubiere pendiente algn juicio ejecutivo por obligaciones de hacer y existieren ya depositados los
fondos para el objeto, continuar la tramitacin establecida para esta clase de juicios, hasta la
total inversin de dichos fondos o hasta la conclusin de la obra que con ellos debe pagarse. En
los dems casos, slo podr el acreedor continuar o iniciar sus gestiones para que se considere su
crdito por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren.
Cumplimiento de la sentencia. Para referirse al cumplimiento de la sentencia es necesario
mantener las distinciones que hemos venido haciendo:
1. Juicios declarativos. La sentencia debe cumplirse de acuerdo con las reglas generales del
Cdigo de Procedimiento Civil;
2. Juicios ejecutivos, a) Si se trata de obligaciones de dar y se obtiene en el juicio, es necesario
verificar el crdito de acuerdo con lo resuelto en la sentencia; b) si se trata de obligaciones de
hacer, es necesario distinguir si hay fondos consignados, en cuyo caso se realiza la obra; en los
dems casos el acreedor podr continuar o iniciar las gestiones para que se considere su crdito
por el valor de los perjuicios declarados o que se declaren.
Situacin de los embargos y medidas precautorias. Los embargos y medidas precautorias que se
hubieren trabado o declarado con anterioridad a la declaratoria de quiebra, quedan sin efecto,
toda vez que la quiebra en s misma no es sino un embargo general. Dice el art. 70 inciso final:
Los embargos y medidas precautorias que estuvieren decretados en los juicios que se agreguen a
la quiebra quedarn sin valor desde que ella se declare, siempre que se refieran a bienes que, sin
aguardar el resultado de dichos juicios, deban realizarse en la quiebra o ingresar a ella.
LAS INHABILIDADES

144

Concepto y enumeracin. De acuerdo con lo prevenido en el artculo 73 de la Ley de Quiebras, la

resolucin que declara la quiebra no priva al fallido del ejercicio de sus derechos civiles, ni le
impone inhabilidades sino en los casos expresamente sealados por las leyes.
Las inhabilidades constituyen efectos inmediatos de la quiebra sobre la persona del fallido y son
independientes de toda condena de carcter criminal. Las inhabilidades que las leyes contemplan
respecto del fallido son las siguientes:
- De acuerdo con lo prevenido en el artculo 497 N 4 del Cdigo Civil, el fallido, mientras no
haya satisfecho a sus acreedores, no puede ser tutor o curador;
- Por disposicin del artculo 1272 del Cdigo Civil, que se remite al 497 del mismo cuerpo legal,
el fallido no puede ser albacea, es decir, no puede ser designado ejecutor testamentario;
- Si fuere declarado en quiebra el fallido que estaba ejerciendo el cargo de tutor o curador de
conformidad con el artculo 509 del Cdigo Civil, se pone fin a la tutela o curatela por esta causa;
- El artculo 256 N 7 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala que no pueden ser jueces los
fallidos, a menos que hayan sido rehabilitados en conformidad a la ley. Pueden ser jueces de
distrito
o
subdelegaciones;
- El juez expira en sus funciones si sobreviene alguna incapacidad de las establecidas en la ley
para ejercer su cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 332 N 1 del Cdigo Orgnico de
Tribunales. De manera que la declaracin de quiebra respecto de un juez le hace expirar en sus
funciones;
- Por ltimo, segn lo prevenido por los artculos 461 a 464 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el
fallido no puede ser fiscal de Corte de Apelaciones o de Corte Suprema, secretario o relator de
Corte Suprema o de Corte de Apelaciones, oficial del ministerio pblico o defensor pblico.
Las inhabilidades son temporales, porque cesan con la rehabilitacin del fallido. Art. 235.
EFECTOS DE LA QUIEBRA EN LOS ACTOS Y CONTRATOS PENDIENTES DEL FALLIDO
Aspectos generales
Nocin de actos o contratos pendientes. Como se trata de determinar las consecuencias jurdicas
que la quiebra origina en los actos o contratos celebrados por el deudor fallido, es preciso, en
primer trmino, sealar qu se entiende por actos o contratos pendientes o por relaciones
jurdicas preexistentes. Para la doctrina italiana, las relaciones jurdicas preexistentes son aquellas
que se encuentran perfeccionadas pero todava no terminadas al tiempo de la declaracin de
quiebra del deudor que ha intervenido en ellas. No quedan comprendidos en esta nocin los actos
o contratos que todava no se han celebrado, aunque eventualmente existiese una obligacin de
celebrarlos (contratos preparatorios-promesas). En esta clase de convenciones el sndico no puede
ser compelido a cumplir las obligaciones, generalmente de hacer (celebrar el contrato prometido);
pero si l estima que el contrato es beneficioso para la masa, puede, cumplindolo o allanndose
a cumplirlo, exigir la ejecucin de la obligacin de la contraparte.
Tampoco son relaciones jurdicas preexistentes, en el sentido estricto del concepto, aquellas en las
cuales la obligacin de una de las partes ya ha sido totalmente cumplida, de manera que no
quede ms que una deuda del fallido o un crdito en su contra. El acreedor en este caso verificar
su crdito en el concurso y ser pagado atenindose a los resultados de la quiebra.
Alcance de los efectos de la quiebra en las relaciones jurdicas preexistentes. En virtud del
carcter universal de la quiebra y de su principal efecto inmediato, el desasimiento, todos los
bienes del deudor, salvo los inembargables, quedan destinados a realizarlos para satisfacer el
pago de los crditos. Este vnculo que se establece sobre los bienes del fallido es similar al
embargo, de suerte que la masa de acreedores representada por el sndico queda en situacin de
tercero respecto de ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido cuyas
obligaciones no han ejecutado completamente al tiempo de la declaratoria. Por ser as, en algunos
casos los efectos de estos actos no pueden oponerse a la quiebra; por ejemplo, las cesiones de
crditos no notificadas al deudor cedido antes de su declaratoria de quiebra no pueden hacerse
valer posteriormente por el cesionario.
Por otra parte, la quiebra implica que la administracin de los bienes del fallido pase a manos del
sndico con el propsito de asegurar la enajenacin de los mismos para cubrir los crditos. Esto
crea el problema de la suerte que corrern las relaciones jurdicas convenidas por el deudor,
formalmente bien celebradas, respecto de la quiebra. No se trata ahora de un conflicto entre la
masa representada por el sndico como tercero y los contratantes del fallido, sitio de considerar la
quiebra como continuadora del deudor falente en los actos o contratos ejecutados por ste con
terceros y por ende en los derechos y obligaciones que derivan de tales actos o contratos.
Siendo as, los derechos del tercero contratante son temperados por este estado de cosas, sea en
inters de la quiebra misma, para no crear desigualdades en menoscabo del principio de la par
condiccio creditorum, sea en inters del mismo tercero, que no debe sufrir los daos que puedan
derivar de la situacin de falencia declarada en que se encuentra su contraparte.
Situacin de los actos y contratos pendientes del fallido

145

Principio. Nuestra legislacin de quiebra no contempla una norma que contenga una regla general
aplicable a las relaciones jurdicas preexistentes al tiempo de la declaratoria de quiebra del
deudor. Se limita nuestro ordenamiento a establecer ciertas normas especiales relativas a
determinados actos y contratos.
No obstante la carencia de una regla general, la doctrina y la jurisprudencia han logrado
establecer el siguiente principio general: la quiebra no es causal de resolucin de terminacin de
los actos o contratos pendientes del deudor fallido.
Fundamentos del principio. El principio general de que la quiebra no origina de pleno derecho la
resolucin de los contratos pendientes del fallido existe como regla general, porque la ley civil o
comercial cuando ha querido que tal consecuencia se produzca lo ha dicho expresamente, como
ocurre con el mandato (art. 2163 N6 del Cdigo Civil) y con la cuenta corriente mercantil (art.
611 del Cdigo de Comercio). En los casos en que la ley nada dice, se entiende que la quiebra no
causa la resolucin de las relaciones jurdicas preexistentes del deudor fallido.
Por otra parte, se reconoce plena validez a las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales
se conviene que la quiebra de uno de los pactantes produce la resolucin o la terminacin ipso
Jacto del contrato o bien habilita a la otra parte para darlo por terminado. Tales estipulaciones son
condiciones resolutorias ordinarias bajo la forma de pactos comisorios, reconocidas por el Cdigo
Civil, cuyo efecto reglamentado por este mismo cuerpo legal es el de originar la resolucin ipso
Jacto o en la forma convenida, sin que sea necesaria una declaracin judicial al respecto.
De manera que el principio mantiene su vigencia porque para que la declaracin de quiebra tenga
como consecuencia la resolucin del contrato, es preciso que la ley as lo seale inequvocamente
o que las partes lo hayan convenido expresamente en l. En caso contrario, la declaracin de
quiebra de una de las partes no pone trmino de pleno derecho a las relaciones jurdicas
preexistentes, entendiendo por tales, como ya se dijo, las que habindose perfeccionado se
encuentran en curso de ejecucin.
En cuanto a los efectos de la quiebra en los actos y contratos en general, respecto de los cuales
no existe una norma especial, es preciso dilucidarlos distinguiendo tres situaciones que el fallido
puede
tener
en
ellos:
1. Actos o contratos en los cuales el fallido era acreedor;
2. Actos o contratos en que el fallido haba contrado obligaciones recprocas, y
3. Actos o contratos en los cuales el quebrado era deudor.
1. Actos o contratos en que el fallido es acreedor. Tratndose de esta clase de relaciones jurdicas
preexistentes, la situacin es muy simple: el sndico, actuando en inters de la masa de
acreedores, est obligado a exigir el cumplimiento judicial o extrajudicial de todo lo que se le deba
al fallido. En consecuencia, debe ejercer todas las acciones y derechos que la legislacin comn
otorga al deudor falente, tanto por la va de las tutelas individuales corno por la va de las
ejecuciones colectivas.
2. Actos o contratos en que el quebrado ha contrado obligaciones reciprocas con su contraparte.
Se trata de contratos bilaterales que generan obligaciones para ambas partes. Encontrndose en
curso de ejecucin estas convenciones al tiempo de la declaratoria de quiebra, es dable distinguir
las siguientes situaciones para su cumplimiento o ejecucin:
a. Que el contrato sea beneficioso para la masa. En tal evento el sndico, como representante del
deudor quebrado, est facultado para recabar el cumplimiento del contrato, a condicin de que
por su parte lo cumpla o se allane a cumplirlo, pues en caso contrario el cocontratante puede
eximirse legtimamente de ejecutarlo, oponiendo la excepcin del contrato no cumplido (art. 1552
del Cdigo Civil).
b. Que el contrato no sea beneficioso para la masa. Siendo as, el sndico por lo general se
abstendr de ejecutar las obligaciones que pesan sobre el quebrado, quedando la iniciativa en el
cocontratante para exigir el cumplimiento forzado o la resolucin, con tal de que tenga la calidad
de contratante in bonis, porque de lo contrario la masa le opondr la exceptio non adimpleti
contractus.
3. Actos o contratos en que el fallido era nicamente deudor. La contraparte que detenta la
calidad de contratante in bonis tiene una serie de derechos frente al fallido; derecho a pedir el
cumplimiento de la obligacin, derecho a solicitar la resolucin del contrato y facultad de recabar
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento, que analizaremos por separado.
3.a. Derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin. Con el propsito de determinar qu ocurre
con esta prerrogativa, es preciso distinguir en qu consiste el objeto de la prestacin: si el fallido
debe una suma de dinero, si debe una cosa que no sea dinero, si adeuda un hecho o se
comprometi
a
una
abstencin:
- Cuando el fallido debe una suma de dinero, el cocontratante que ha cumplido o se allana a
cumplir tiene una sola forma de exigir la ejecucin de la obligacin: verificar su crdito en la
quiebra.

146

- Cuando el quebrado debe algo que no sea dinero, se considera que el contratante in bonis no
est autorizado, despus de la declaratoria de quiebra, para exigir judicialmente el cumplimiento
de la prestacin.
- Cuando el deudor debe un hecho. Para resolver esta situacin es preciso distinguir si el hecho
debido que constituye el objeto de la prestacin adeudada por el fallido afecta o no a los bienes
comprendidos en la masa. En el primer caso, cuando el objeto de la obligacin consiste, por
ejemplo, en una prestacin personal, que no concierne a los bienes de la masa, como dar un
concierto de piano, se estima que el contratante puede compelerlo a realizar el hecho debido,
conforme al artculo 1553 N 1 del Cdigo Civil, pero no est autorizado para hacer ejecutar lo
debido por cuenta del deudor falente y hacer rematar bienes para pagar los gastos, segn lo
previsto en el N 2 del mismo artculo 1553 en relacin con el artculo 536 del Cdigo de
Procedimiento.
Tratndose de obligaciones de hacer cuya ejecucin pueda comprometer bienes de la quiebra, el
acreedor slo tiene derecho al cumplimiento por equivalencia, es decir, cobrando los perjuicios
que se hayan declarado o que se declaren, verificando las sumas correspondientes para ser
pagado en moneda de quiebra (art. 70 inc. 4 de la Ley de Quiebras).
- Si el deudor debe una abstencin, el incumplimiento se traduce en la ejecucin del hecho a cuya
abstencin se haba comprometido el deudor, lo que da derecho al cocontratante a demandar la
indemnizacin de perjuicios, conforme a lo indicado precedentemente.
En los casos que hemos analizado, cualquiera sea el objeto de la prestacin adeudada por el
fallido (dinero, cosas de gnero u obligaciones de hacer), el sndico est facultado para cumplirla
si la ejecucin interesa a la masa, o sea, si estima que produce ventajas pecuniarias para todos
los acreedores. La junta de acreedores puede instruir al sndico en este sentido y a falta de
acuerdo el propio sndico resolver sobre la conveniencia de cumplirla.
3.b. Derecho a pedir la resolucin del contrato. El cocontratante por regla general puede
demandar la resolucin del contrato en el evento de incumplimiento del deudor fallido, salvo en
determinados casos de excepcin que se reglamentan respecto de ciertos contratos pendientes
(ejemplo: compraventa de bienes muebles que no han llegado a poder del fallido). La obligacin
concursal chilena no altera la regla del artculo 1489 del Cdigo Civil, que faculta al contratante in
bonis para demandar la resolucin de un contrato bilateral por incumplimiento. Tampoco existe en
la Ley de Quiebras una norma que limite el derecho del contratante para ejercer, conjunta o
posteriormente con la accin resolutoria, la reivindicatoria correspondiente. Por el contrario, la ley
concursal declara expresamente procedentes las acciones reivindicatorias a que haya lugar, segn
las reglas del derecho comn.
De manera que el contratante del fallido incumplidor tiene derecho a liberarse, mediante la
demanda de resolucin, del contrato pendiente y a reivindicar lo dado o pagado en virtud del
mismo.
3.c. Derecho a cobrar perjuicios. La facultad de cobrar perjuicios derivados del incumplimiento del
fallido de contratos pendientes, slo se encuentra reglamentada en nuestro derecho tratndose
de obligaciones de hacer, permitiendo al contratante diligente verificar en la quiebra los perjuicios
declarados o que se declaren (art. 70 inc. 4), sin necesidad de declaracin previa de resolucin,
conforme con lo previsto en el artculo 1553 N 3 del Cdigo Civil.
Segn lo dispuesto en el artculo 66 de la Ley de Quiebras, la resolucin que declara la quiebra fija
irrevocablemente los derechos de los acreedores en el estado que tenan al da de la sentencia
definitiva. En consecuencia, los crditos contra el deudor falente nacidos con posterioridad a la
quiebra no participan en el concurso. Tratndose de los perjuicios, el problema que se plantea
consiste en determinar si el derecho a cobrarlos existe desde antes o nace con la sentencia que
los regula, siempre que ella sea posterior a la quiebra. La doctrina de los autores franceses,
fundndose en numerosos fallos, ha estimado que la sentencia que regula los perjuicios es
meramente declarativa, por lo cual se considera que no hay inconveniente en verificar crditos
por perjuicios derivados de incumplimiento del fallido. Sin embargo, conviene dejar claro que la
quiebra misma no es la fuente de donde nace la obligacin de indemnizar los perjuicios, sino el
hecho del incumplimiento. As lo plantea sin lugar a dudas la doctrina italiana.
Para algunos autores, en el caso de que el incumplimiento del fallido se deba precisamente a la
quiebra, no tendra derecho el contratante in bonis a cobrar perjuicios, porque no sera imputable
al deudor, toda vez que la ley ha hecho imposible la ejecucin del contrato. No compartimos este
criterio, porque la Ley de Quiebras no ha restringido, en ninguna parte, las reglas generales segn
las cuales el incumplimiento contractual da derecho a ser indemnizado. Tratndose de
obligaciones pecuniarias, se autoriza en forma expresa el cobro de intereses (art. 68 de la Ley de
Quiebras), que constituyen indemnizacin de la mora, y en el caso de las obligaciones de hacer se
faculta a la demanda de los perjuicios. No se divisa un fundamento jurdico para privar a los
acreedores de cosas genricas del derecho de cobrar indemnizacin de perjuicio en caso de

147

incumplimiento contractual por parte del fallido. Sostener lo contrario comporta un atentado al
principio de la igualdad de los acreedores.
En consecuencia, pueden verificarse y pagarse en la quiebra los crditos por perjuicios derivados
de responsabilidad contractual del fallido, con tal que la causa generadora de tales
responsabilidades sea anterior al da de la declaratoria de quiebra, para respetar el efecto de la
fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores.
Conviene, por ltimo, consignar que si un acreedor ha iniciado juicio ordinario demandando el
cobro forzado de una obligacin consistente en pagar una suma de dinero, este juicio se
acumular a la quiebra y continuar tramitndose ante el juez que conoce de ella, de manera que
si el quebrado es condenado al pago de dicha obligacin, el sndico deber ejecutar lo ordenado
en la sentencia respectiva. Aqu no tiene lugar la limitacin expuesta anteriormente en virtud de la
cual se impide el cumplimiento forzado de obligaciones pecuniarias durante la quiebra.
Consecuencias de la quiebra en ciertos contratos en curso de ejecucin
139. Enumeracin. Nos referiremos a los efectos que la quiebra ocasiona respecto de
determinados contratos. Algunas de estas consecuencias han sido objeto de reglas especiales en
nuestro derecho positivo. En lo no previsto por estas reglas particulares y etilo que no las alteren o
modifiquen, rigen las reglas generales analizadas relativas a las relaciones jurdicas preexistentes.
Trataremos la situacin de dichos contratos, entre los cuales cabe sealar el de cuenta corriente
mercantil y bancaria; el de mandato civil y comercial, y dentro de esta ltima clase, la comisin;
los contratos de arrendamiento, compraventa, sociedad, etc. Asimismo nos interesa dilucidar
estas consecuencias respecto de los ttulos de crdito: letra de cambio, pagar y cheque.
Contrato de cuenta corriente mercantil. Este contrato est definido por el artculo 602 del Cdigo
de Comercio. Las partes que lo celebran se obligan a efectuar o a recibir remesas en propiedad de
dinero u otros valores, a acreditar al remitente por sus remesas, a liquidarlas en las pocas
convenidas, a compensarlas de una sola vez hasta concurrencia del dbito y crdito y a pagar el
saldo. Se caracteriza este contrato por ser de aquellos que se celebran en consideracin a la
persona y por la confianza que en ella se tiene.
Atendidos los efectos que este contrato origina, no puede menos que terminarse en el caso de
declaracin de quiebra de uno de los contratantes. As lo establece el artculo 61 inciso 2 del
Cdigo de Comercio.
La solucin del legislador concuerda con la naturaleza y efectos del contrato de cuenta corriente
mercantil, como asimismo con las consecuencias que la quiebra ocasiona respecto de los bienes
del
fallido
y de los acreedores y sus crditos.
- Declarada la quiebra de uno de los contratantes, queda inhibido de administrar sus bienes, luego
no puede hacer ni recibir remesas de dinero u otros valores en propiedad, lo que constituye el
elemento esencial del contrato;
- La quiebra impide que opere vlidamente toda compensacin que no se haya producido antes
por el solo ministerio de la ley. En este contrato es preciso efectuar compensacin del crdito y del
dbito
para
establecer el saldo;
- Aun cuando el saldo est establecido por compensacin anterior a la quiebra, ste no puede
pagarse despus de ella porque lo impiden el desasimiento y la fijacin irrevocable de los
derechos de los acreedores;
- El hecho de que un contratante sea declarado en quiebra implica prdida de la confianza que en
l se tuvo al tiempo de celebrar el contrato y que determin que se le eligiera entre muchos para
trabar con l esta relacin intuito personae.
Cuenta corriente bancaria. La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques hace aplicable el
artculo 611 del Cdigo de Comercio a la conclusin de esta clase de cuentas corrientes. Las
razones se fundan sin duda en la naturaleza y efectos del contrato, cuya vigencia no se concilia
con el estado de falencia de una de las partes contratantes. No puede perderse de vista que para
que este contrato tenga aplicacin prctica se requiere que el banco librado pueda cumplir las
rdenes de pago, a la vista, que emite el cuentacorrentista, quien con ese propsito debe
depositar dinero o efectos de comercio al da. La declaratoria de quiebra de uno de ellos impide,
por las consecuencias que ella origina, la continuacin de este contrato, motivo por el cual la ley
declara que se termina o concluye. Los efectos que esto tiene respecto de los cheques los
veremos al tratar de los ttulos de crdito y la quiebra.
Mandato. Segn lo previsto en el artculo 2163 N 6 del Cdigo Civil, el mandato termina por la
quiebra del mandante o del mandatario.
Tratndose de la quiebra del mandante, ste no puede administrar los bienes comprendidos en el
concurso por si ni por mandatario, en virtud del desasimiento. La terminacin del mandato se

148

produce, en este caso, respecto del mandatario, desde que se notifica por aviso en el Diario Oficial
la quiebra del mandante. Despus de esa notificacin, que se hace para dar a conocer la
declaratoria de quiebra al fallido, a los acreedores y a terceros, el mandatario no puede alegar que
lo ignoraba y seguir desempeando el encargo.
En el caso de quiebra del mandatario, atendido el hecho de que los derechos y obligaciones de los
actos o contratos que celebre el apoderado se radican en el patrimonio del mandante, en virtud
de la representacin la quiebra, en principio, no debiera ocasionar, en esta situacin, el trmino
del mandato. Sin embargo, siendo el mandato un contrato de confianza, que se celebra en
consideracin a la persona del apoderado en este caso, se justifica la solucin legal de ponerle
trmino; la confianza del mandante desaparece al ser declarado en quiebra el mandatario, porque
revela que si no ha sido capaz de administrar con xito sus propios bienes, mal puede encargarse
de negociar ajenos. Con mayor razn se admite que la quiebra ponga fin al mandato en el cual el
mandatario estaba facultado para actuar en nombre propio.
Como la terminacin del mandato por declaracin de quiebra del mandatario est establecida en
favor del mandante, no hay inconveniente en que este ltimo, manteniendo confianza en su
apoderado, pueda conferirle uno nuevo. El desasimiento no importa una incapacidad para el
quebrado, sino una simple inhibicin para administrar los bienes comprendidos en su quiebra, de
manera que podra legalmente cumplir el encargo y la remuneracin no entrara en el concurso.
Por otra parte, conviene recordar que el propio fallido puede ejecutar o celebrar actos o contratos
respecto de los bienes que no integran la masa, por lo que precisamente puede ot0rgar mandatos
vlidos para la administracin y disposicin de tales bienes (art. 64 y 73 de la Ley de Quiebras).
A propsito de la comisin, especie de mandato comercial que recae sobre una o ms operaciones
mercantiles individualmente determinadas, se mantiene la regla general del artculo 2163 N 6
del Cdigo Civil ya analizada, pero el Cdigo de Comercio da normas especiales en los siguientes
casos:
a) Comisin para vender. En el evento de ser declarado en falencia el comisionista encargado de
vender mercaderas, el comitente puede reivindicarlas de la masa, de la cual no forman parte. Si
las mercaderas hubieren sido vendidas, el contratante puede reivindicar en la quiebra el precio
que el comprador estuviere adeudando. Cuando el comprador ya ha pagado el precio, no es
posible su reivindicacin, pero si el pago se ha efectuado mediante documentos de crdito
firmados o transferidos por el comprador al fallido y ellos se encuentran en poder de ste, el
propietario de las mercaderas y comitente puede reivindicarlos, siempre que acredite su origen
(art. 83 de la Ley de Quiebras).
b) Comisin para comprar quiebra del comitente. En virtud de lo establecido en el artculo 91 de la
Ley de Quiebras, el comisionista que ha pagado o se ha obligado a pagar con sus propios fondos
mercaderas compradas por orden y cuenta del fallido, puede ejercitar las mismas acciones que el
artculo 87 de la referida ley otorga al vendedor a quien no se le ha pagado el precio, esto es,
puede dejar sin efecto la tradicin, adquirir la posesin y pedir la resolucin de la compraventa.
Puede tambin retener las mercaderas hasta el completo pago de su crdito.
Para favorecer al comisionista del fallido, que ha pagado con fondos propios o que est obligado a
pagar mercaderas remitidas a ste, que an no han llegado a su poder, la ley lo subroga en los
derechos del vendedor y de esta manera el comisionista puede llegar a ser dueo de las
mercaderas, cuando ejerce el derecho que le corresponde al vendedor de dejar sin efecto la
tradicin.
La facultad que la ley concede de ejercer el derecho legal de retencin al comisionista, en
conformidad con los artculos 91 y 87 de la Ley de Quiebras, es una reiteracin de este mismo
derecho otorgado a los mandatarios en virtud de los artculos 2162 del Cdigo Civil y 284, 287 y
300 del Cdigo de Comercio.
Contrato de confeccin de obra material. El contrato de confeccin material es aquel por el cual
una persona llamada artfice se obliga, mediante cierto precio, a realizar una obra. Cuando el
artfice proporciona todo el material o la parte principal de l, el contrato es de venta, y se
perfecciona por la aprobacin del que encarg la obra. En el evento de que la persona que
encarga la obra proporcione la totalidad de la materia, el contrato es de arrendamiento. As lo
establece el artculo 1996 del Cdigo Civil.
1.- Quiebra del artfice. La declaratoria de quiebra del artfice, en principio, implica que no podr
dar cumplimiento a la obligacin esencial del contrato de ejecutar la obra encomendada. Tal
situacin, aplicando las reglas generales, da derecho al que encarg la obra, si tiene la calidad de
contratante in bonis, para pedir la terminacin del contrato, cobrando los perjuicios
correspondientes.
Sin embargo, conviene sealar que si el artfice, en virtud del contrato de confeccin de obra, ha
contrado obligaciones que no afectan a los bienes comprendidos en la masa, como son las
obligaciones de hacer que pueden ejecutarse con su solo trabajo (ejemplo: pintar un mural), la

149

quiebra no afecta para nada la ejecucin de este contrato, pudiendo el cocontratante compelerlo
al cumplimiento (art. 1553 N 1 del Cdigo Civil); pero no puede hacer ejecutar la obra por
cuenta
del
fallido
y
rematarle
bienes
para
cubrir
los
gastos.
Ahora bien, en los casos en que la quiebra del artfice, por una clusula estipulada o por un motivo
legal, pone trmino al contrato de confeccin de obra material, se plantea el problema de saber a
quin
pertenece la obra inconclusa, que est en poder del artfice fallido.
Para responder a esta interrogante, es preciso distinguir:
a) Si la obra material versa sobre cosa mueble. Tratndose de confeccin de obra que versa sobre
cosa mueble, y adems en el evento de que el contrato pueda calificarse de arrendamiento,
porque el que la encarg puso los materiales, la obra inconclusa pertenece a este ltimo, quien
puede reivindicarla en la quiebra.
Si a la confeccin de la obra material sobre cosa mueble puede drsele la naturaleza jurdica de
venta, porque el artfice puso la totalidad de la materia, y el que la encarg no ha dado su
aprobacin, la obra inconclusa pertenece al artfice declarado en falencia, quedndole a salvo al
primero la facultad de pedir la terminacin o resolucin del contrato, cobrar lo que haya pagado a
cuenta y los perjuicios correspondientes.
b) Si se trata de la construccin de un inmueble. Cuando la confeccin de obra material consiste
en la edificacin de un inmueble (por adherencia), no cabe duda de que la obra inacabada
pertenece siempre al dueo del terreno que la encarg, aunque no haya intervenido su
aprobacin sobre la misma. Para llegar a esta conclusin se tienen en cuenta los siguientes
fundamentos:
- Nuestro legislador considera que la construccin de edificios debe ser calificada de
arrendamiento de servicios, porque el terreno constituye en todo caso la materia principal,
aunque el artfice proporciona todos los materiales.
- No obstante que el contrato de confeccin de obra material pudiera calificarse de venta, el
dueo del terreno se hace siempre dueo de los inmuebles por adherencia, en virtud de la
accesin o por el mismo contrato de confeccin de obra que es de tracto sucesivo.
2.- Quiebra del que encarg la obra. Queda imposibilitado de cumplir su obligacin de pagar el
precio. El artfice puede pedir la terminacin o resolucin con indemnizacin de perjuicios.
Contrato de sociedad. Analizaremos en este caso los efectos que la declaratoria de quiebra de un
socio origina en la vida de la sociedad y la suerte de los derechos sociales en cuanto a que si ellos
forman parte o no del activo de la quiebra.
1. Efectos de la quiebra de un socio en la existencia de la sociedad. Conviene al respecto hacer
una distincin entre sociedades de capitales y sociedades de personas.
a) Quiebra de un socio de sociedades de capitales. Si se declara en quiebra a un accionista de una
sociedad annima o a un comanditario de una en comandita por acciones, dicha declaratoria no
afecta en nada la existencia de la sociedad a la cual pertenece, porque ella se fund sin
consideracin de los individuos, sino en base a las aportaciones de capital.
b) Quiebra del socio de una sociedad de personas. De conformidad con lo previsto en el artculo
2106 del Cdigo Civil, la sociedad colectiva expira por la insolvencia de uno de los socios. Esta
causa de disolucin se aplica a las sociedades colectivas comerciales y a las sociedades de
responsabilidad limitada (art. 407 del Cdigo de Comercio y 4 de la Ley N 3.918).
Sin embargo, segn el inciso 2 del artculo 2106 del Cdigo Civil, la sociedad puede continuar con
el fallido, y en tal caso los acreedores de la sociedad ejercern sus derechos en el patrimonio
social. Como el Cdigo Civil emplea la expresin fallido, no hay duda de que la causal se refiere
al caso de quiebra de un socio.
Ahora bien, el hecho de que la sociedad pueda subsistir con el socio fallido implica que la
disolucin no se produce en este caso de pleno derecho, quedando facultados los dems socios y
el propio quebrado, representado por el sndico, para solicitar la terminacin de la misma. Tambin
puede sostenerse que la norma del artculo 2106 del Cdigo Civil, que establece la expiracin de
la sociedad colectiva en caso de quiebra de un socio, no es una norma de orden pblico.
2. Derechos sociales y quiebra. El problema consiste en determinar si ingresan o no a la masa
concursada los derechos que el socio declarado en quiebra tena en la sociedad de la cual formaba
parte. Para dilucidar este problema conviene mantener la distincin entre sociedades de personas
y sociedades de capitales.
a) Sociedades de personas. En doctrina son conocidas las opiniones de don Arturo Alessandri R. y
de don Manuel Somarriva U., segn las cuales los acreedores de un socio de una sociedad de
personas no tienen otros derechos que los que les reconoce el artculo 2096 del Cdigo Civil, de
manera que no pueden embargar los derechos sociales, porque este embargo y el posterior
remate de dichos derechos pueden conducir al ingreso de otros socios en la sociedad, sin el
consentimiento de los restantes asociados, violando la ley del contrato y la naturaleza intuito

150

personae que ste tiene. Para don Enrique Munita B. los derechos sociales, en sociedades de
personas, son bienes que la ley no ha declarado expresamente inembargables, por lo que pueden
ser objeto de embargo.
Los derechos en sociedades constituidas en razn de las personas no ingresan en la quiebra del
socio y. en consecuencia, no pueden ser rematados por el sndico, a menos que el contrato social
establezca que ellos pueden cederse sin necesidad del consentimiento de los dems socios. Los
acreedores personales del socio fallido slo pueden ejercer las facultades que les conceden los
artculos 380 del Cdigo de Comercio y 2096 y 2106 del Cdigo Civil, sobre la parte de inters, las
operaciones sociales y los resultados de la liquidacin.
Excepcionalmente, cuando el contrato social autoriza la cesin del derecho social sin necesidad
del consentimiento de los dems socios, el sndico, en uso de la facultad que le otorga el artculo
27 N 13 de la Ley N 18.175, puede ceder a ttulo oneroso los derechos que el socio fallido tena
en la sociedad de que formaba parte.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en un fallo de mayora de la Corte Suprema de fecha 30
de junio de 1983, en un recurso de queja causa Hott con Eluchans, declar que pueden
embargarse los derechos del socio en una sociedad de personas y subastarse, pero en el
entendido de que el deudor no pierde la calidad de socio ni la administracin de la sociedad, si la
tuviere, y el subastador slo adquiere el derecho a percibir las asignaciones que le hagan al
ejecutado a cuenta de los beneficios o de sus aportes al momento de producirse la disolucin de
la sociedad o la liquidacin del haber social, segn se trate de sociedades civiles o comerciales.
Tanto en las sociedades civiles como mercantiles se pueden embargar las utilidades que la
sociedad deba al socio y los derechos sociales, para percibirlas o subastarlos, respectivamente, al
tiempo de la disolucin y liquidacin de la sociedad. Pero no pueden embargarse utilidades
futuras, porque tal derecho del socio slo nace cuando se aprueba el balance del ejercicio
financiero respectivo.
b) Tratndose de sociedades de capitales, las acciones que el socio fallido haya suscrito y pagado
en sociedades annimas o en sociedades en comandita por acciones, ingresan en el activo de su
quiebra y, en consecuencia, sern enajenadas por el sndico para el pago de los crditos.
En el caso de que dichas acciones estuvieren suscritas pero no pagadas, ellas no ingresarn
automticamente en la quiebra del socio, porque en realidad no son verdaderos bienes del
fallido. Ms bien se trata de derechos y obligaciones del fallido emanados de un contrato cuyos
efectos estn pendientes al tiempo de la declaratoria de quiebra. El sndico puede cumplir el
contrato de suscripcin de acciones si estima que ello es beneficioso para la masa, pagando el
precio y exigiendo la entrega de los ttulos (acciones) para su posterior enajenacin. Puede, si
considera que tal convencin no es favorable al concurso, abstenerse de cumplirla, y en ese caso
la sociedad acreedora puede ejercer los derechos que le otorgan la ley (art. 17 de la Ley N
18.046) o los estatutos sociales, entre los cuales est la prerrogativa de reducir el ttulo, resolver
el contrato con indemnizacin de perjuicios o exigir que se cumpla la suscripcin verificando su
crdito en la quiebra.
Ttulos de crdito. Trataremos las consecuencias que la quiebra origina en los derechos y
obligaciones que emanan de los ttulos de crdito cuyo contenido es el pago de una suma de
dinero: letra de cambio, pagar, cheque.
1. Letra de cambio. Analizaremos las normas de la Ley N 18.092, que rige en la materia, respecto
de la declaratoria de quiebra de algunos de los sujetos que intervienen en la letra de cambio.
a) Quiebra del portador. Nocin de portador. Puede ser portador de la letra el tomador o
beneficiario de la misma cuando ella no ha circulado por endoso. Cuando el documento ha
circulado, el tenedor de la letra se considera portador legtimo si justifica su derecho por una serie
no interrumpida de endosos, aunque el ltimo est en blanco (art. 26 inc. 1 de la Ley N 18.092).
En caso de quiebra del portador, el artculo 57 de la Ley de Letra de Cambio y Pagar establece
que puede prohibirse el pago o entrabarse la circulacin de la letra.
La norma concuerda con el efecto fundamental que la quiebra produce en los bienes del fallido,
esto es, el desasimiento. El fallido privado de la administracin no puede recibir el pago de los
efectos de comercio, letras de cambio en este caso, de que sea portador, ni disponer de ellos
mediante su endoso en propiedad. Tales actos slo puede ejecutarlos el sndico en su
representacin. El tribunal de la quiebra podra dictar providencias especiales prohibiendo el pago
o la transferencia de ttulos de crdito de los cuales el fallido sea portador, para cautelar el
desasimiento; pero en realidad tales providencias no se dictan, porque la sentencia que declara la
quiebra debe contener una advertencia al pblico de que no debe pagar al fallido, so pena de
nulidad de los pagos (art. 52 N 5 de la Ley N 18.175).
b) Quiebra del librado-aceptante. Nocin de librado. Es la persona a cuyo cargo el librador gira la
letra. No asume ninguna responsabilidad cambiaria mientras no preste su aceptacin, porque l
no interviene en la emisin del ttulo. Si es declarado en quiebra el librado antes del vencimiento

151

de la letra y antes de haber dado su aceptacin, no puede aceptarla despus porque se lo impide
el desasimiento. Surge la responsabilidad del librador de los endosantes traslaticios de dominio
que no la han limitado y de los avalistas de ambos, aun cuando la letra no se proteste
oportunamente.
Si el librado ha contrado responsabilidad cambiaria mediante el acto expreso de la aceptacin y
es declarado en quiebra antes del vencimiento de la letra, no puede pagarla por el efecto del
desasimiento sobre sus bienes. Se producen las mismas consecuencias respecto del librador,
endosante y avalistas de ambos, aun cuando el protesto sea inoportuno o simplemente se omita
hacerlo.
Ahora bien, el artculo 78 de la Ley N 18.092 dispone que el portador no queda dispensado de la
obligacin de protestar la letra por la quiebra, interdiccin o muerte del librado. La norma es
exacta en cuanto al protesto por falta de fecha de aceptacin, pero no en el caso del protesto por
falta de aceptacin o del protesto por falta de pago. De conformidad con lo previsto en el artculo
79 inciso 2 de la Ley N 18.092, la letra no se perjudica si no se protesta por falta de pago en
caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento.
En cuanto al protesto por falta de aceptacin, que permite cobrar antes del vencimiento la letra al
librador, endosante y avalistas de ambos, en caso de quiebra del librado o aceptante, no es
necesaria esta diligencia para efectuar el cobro anticipado:
1. Cuando quiebra el librado o cualquiera de los librados conjuntos, y
2. Quiebra antes del vencimiento de alguno de los librados subsidiarios o del librado subsidiario
que otorg la aceptacin (art. 81 2 y 3 de la Ley N 18.092).
Cuando quiebra el librado o aceptante despus del vencimiento de la letra, el portador en este
caso no queda exonerado de la obligacin de protestar la letra por falta de pago para hacer
efectivos sus derechos contra el librador, endosante y avalistas de ambos.
c) Quiebra del librador. Nocin de librador. Es el creador del documento y primer obligado
cambiario: garantiza al portador la aceptacin y el pago de la letra de cambio.
Si es declarado en quiebra el librador de una letra no aceptada, es lgico que el librado no admita
la orden que ste le da en el documento. La ley autoriza el cobro anticipado de la letra, sin
necesidad de protesto (art 81 N4 de la Ley N 18.092). El portador tiene como alternativa
verificar el crdito en la quiebra del librador para ser pagado en moneda de quiebra, o bien, en el
caso de que la letra tenga endosantes traslaticios de dominio que no hayan limitado su
responsabilidad y avalistas, cobrarla anticipadamente respecto de dichos responsables por
garanta. Sin duda que esta segunda posibilidad es ms favorable para el portador de la letra.
d) Quiebra del suscriptor de un pagar. A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden
del librador al librado para que pague al beneficiario una cantidad determinada de dinero, lo que
supone una relacin entre tres personas o a lo menos dos (librador-beneficiario y librado),el
pagar es una confesin o reconocimiento de deuda que hace al suscriptor del mismo, respecto de
un beneficiario nominativamente designado, a su orden o al portador. El pagar no requiere
aceptacin. Por ende, slo interesa la quiebra del suscriptor.
Cuando se produce la declaracin de quiebra del suscriptor, el beneficiario o portador puede, sin
esperar el vencimiento del ttulo, cobrarlo anticipadamente respecto de los endosantes o del
avalista del suscriptor o avalista de los endosantes (art. 67 de la Ley de Quiebras), sin necesidad
de protesto. En el caso de que la quiebra del suscriptor del pagar se produzca despus del
vencimiento, es necesario efectuar el protesto por falta de pago para cobrar el pagar respecto de
los
otros
obligados
por
garanta.
El portador mantiene la posibilidad de verificar su crdito en la quiebra del suscriptor del pagar.
Contrato de arrendamiento. Como lo hemos expresado en trminos generales, la declaracin de
quiebra no pone trmino al contrato de arriendo. Sin embargo, en cierta medida, esta norma sufre
modificaciones. Estudiaremos el contrato con relacin a sus partes.
a) Respecto del arrendador. La declaracin de quiebra del arrendador no pone fin al contrato de
arriendo y el arrendatario seguir gozando de l, no obstante que, en virtud del desasimiento, se
le obliga a ingresar las rentas a la masa, y sin perjuicio, tambin, de la posterior realizacin del
bien.
b) Quiebra del arrendatario. En este caso la ley ha establecido normas de excepcin. De
conformidad a lo que dispone el artculo 1968 del Cdigo Civil, la insolvencia declarada del
arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrn sustituirse
al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador. No siendo as, el arrendador tendr
derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competer accin de perjuicios contra el
arrendatario segn las reglas generales.
En primer lugar, cabe observar que el Cdigo Civil emplea el trmino insolvencia declarada, que
segn sabemos no significa precisamente quiebra; pero la historia fidedigna del establecimiento

152

del precepto legal en estudio revela que el legislador quiso abarcar en este trmino tanto la cesin
de bienes como los procedimientos concursales o de quiebra.
El precepto legal en estudio ratifica la norma general de que la quiebra no constituye por s una
causal de terminacin o resolucin de contratos. Adems, el precepto en estudio faculta a la nasa
de acreedores para sustituirse en los derechos del fallido como arrendatario.
Algunos han concluido que, por operar en este caso una subrogacin personal, las obligaciones
del arrendamiento seran deudas de la masa y no del fallido, y, por lo tanto, se pagaran con
preferencia al pasivo.
Slo si el sndico, como rgano ejecutivo de la masa de acreedores, no ejerce la facultad de
sustituir en los derechos al fallido, el acreedor puede solicitar la terminacin de contrato,
invocando como causales la quiebra y los correspondientes perjuicios.
El artculo 71 inciso final de la Ley de Quiebras dispone que durante los treinta das siguientes a
la declaracin de quiebra, el arrendador no podr perseguir, por los arriendos vencidos, la
realizacin de los muebles destinados a la explotacin de los negocios del fallido, sin perjuicio de
su derecho para solicitar las providencias conservativas que le convengan. Si el arrendamiento
hubiere expirado por alguna causa legal, el arrendador podr exigir la entrega del inmueble
arrendado y entablar las acciones a que haya lugar en derecho.
El precepto legal transcrito suspende, durante los treinta das siguientes a la quiebra, la
realizacin de los bienes destinados a la explotacin de los negocios del fallido, sobre los cuales el
arrendador goza de derecho legal de retencin, segn lo dispone el artculo 1942 del Cdigo Civil,
bienes que puede realizar fuera de la quiebra, con el fin de dar tiempo a los acreedores para
deliberar acerca de si les conviene continuar o no el giro del fallido.
La parte final de la disposicin ratifica la aplicacin a los arrendamientos celebrados por el fallido
de las normas de legislacin comn.
Contrato de compraventa. Haremos el anlisis distinguiendo las siguientes situaciones:
a) Quiebra del vendedor. Es necesario hacer igualmente una distincin:
1) Si el fallido vendedor haba transferido el dominio o haba efectuado la tradicin respecto de la
cosa vendida. En este caso, la declaracin de quiebra no afecta al contrato de compraventa ni a la
tradicin de la cosa, sin perjuicio de lo que veremos ms adelante al tratar de las acciones
revocatorias.
2) Si la quiebra del vendedor se produce entre la celebracin del contrato y la tradicin de las
cosas objeto del mismo. La Ley de Quiebras no da una solucin al caso en particular, por lo que
hay que atenerse a las reglas generales. Las cosas objeto del contrato no han salido de la
propiedad del vendedor porque no ha operado el modio de adquirir tradicin; en consecuencia,
siendo del vendedor, las especies entran en la masa del concurso.
El problema se agrava cuando el comprador ha pagado el precio sin recibir nada a cambio de
dicho pago. El comprador puede, en este evento, pedir la resolucin del contrato para obtener la
devolucin de lo pagado y la indemnizacin de perjuicios que corresponde.
Se ha presentado adems un problema cuando el fallido ha vendido un bien raz por escritura
pblica, anterior a la quiebra, pero que no se ha inscrito en el Registro del Conservador de Bienes
Races. Dicha escritura, para operar la tradicin, puede inscribirse despus de la quiebra? La
Corte de Apelaciones de Santiago se ha pronunciado a favor de esta inscripcin, en una sentencia
que
ha
sido
muy
criticada.
No habiendo tenido lugar la tradicin del inmueble antes de la declaracin de quiebra, el
comprador no es dueo, y no puede, en consecuencia, exigir el cumplimiento de la obligacin.
Tiene derecho a la resolucin y a la indemnizacin de perjuicios.
b) Quiebra del comprador. De conformidad con lo prevenido por el artculo 86 de la Ley de
Quiebras, el contrato de compraventa puede resolverse por falta de cumplimiento de las
obligaciones del comprador fallido, salvo cuando se trate de cosas muebles que hayan llegado a
poder de ste.
En resumen, la resolucin del contrato de compraventa procede cuando el fallido es comprador
moroso, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles, salvo que se trate de cosas muebles
que han llegado a poder del comprador declarado en quiebra.
Por otra parte, tratndose de cosas muebles vendidas y remitidas al fallido de acuerdo con el
artculo 89 de la Ley de Quiebras, se entiende que las mercaderas estn en trnsito desde el
momento que las reciben los agentes encargados de su conduccin, hasta que quedan en poder
del comprador fallido o de persona que lo represente. Ahora bien, segn lo prevenido en el
artculo 87, mientras estn en camino las cosas muebles vendidas y remitidas al fallido, el
vendedor no pagado puede dejar sin efecto la tradicin, recuperar la posesin y pedir la resolucin
de la compraventa. Esta norma es diferente del artculo 86, desde que faculta al vendedor de
mercaderas en trnsito para dejar por su sola voluntad sin efecto la tradicin y recuperar la
posesin sin necesidad de hacer uso de la accin reivindicatoria.

153

El vendedor podr tambin retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su crdito.
En caso de que las cosas en camino hayan sido vendidas durante su trnsito a un tercero de
buena fe, a quien se le hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el vendedor
no puede usar los derechos que le otorga el artculo 87, es decir, recuperar la posesin y pedir la
resolucin del contrato. Pero si el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la
declaracin de quiebra, el vendedor primitivo podr demandar su entrega hasta la concurrencia
de la cantidad que se le deba (art. 88 de la Ley de Quiebras).
Conforme a lo prevenido en el artculo 90, en caso de resolucin de la compraventa, el vendedor
estar obligado a reembolsar a la masa los abonos a cuenta que hubiere recibido.
Por ltimo, el artculo 93 faculta al sndico para oponerse a la resolucin o retencin y exigir la
entrega de las cosas vendidas o retenidas, pagando la deuda, intereses, costas y perjuicios, o
dando
caucin
que
asegure el pago de las mismas.
Cuenta corriente bancaria y cheque. Declarada la quiebra de cualquiera de las partes del contrato
de cuenta corriente bancaria, el contrato termina, porque, de acuerdo con el artculo 9 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, se aplica el artculo 611 del Cdigo de Comercio,
que establece igual norma respecto de la cuenta corriente mercantil.
Los cheques que se giran por el fallido despus de ser declarado en quiebra deben ser protestados
por el banco por cuenta cerrada, o si es el banco el que ha sido declarado en quiebra, se protestan
por quiebra del banco librado.
Qu ocurre con los cheques girados antes de la declaratoria de quiebra y que se presentan al
cobro despus de ella? El banco, en este caso, debe abstenerse de pagarlos, porque, de acuerdo
con el artculo 11 inciso 3 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, el cheque
dado en pago se sujeta a las reglas generales de la letra de cambio, bajo sancin de que si los
paga lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo reintegrar los fondos a la masa. La causa del
protesto sera en este caso la quiebra del girador. De cualquier modo el portador del documento
puede hacer efectivas las acciones civiles y penales con que la ley asegura el cumplimiento de la
prestacin contenida en el ttulo de crdito.
Efectos de la quiebra en el contrato de trabajo. Respecto del contrato de trabajo se mantiene la
regla general de que la declaracin de quiebra no tiene por efecto producir la resolucin o
terminacin
de
las
relaciones jurdicas preexistentes.
Tratndose de la quiebra del trabajador, sin duda la quiebra no significa una causal de terminacin
del contrato de trabajo, de suerte que los sueldos o salarios que se le paguen con posterioridad a
ella no ingresan a la masa concursada, por pertenecer a la categora de bienes inembargables.
Cuando se trata de la declaracin de quiebra del empleador, podemos sealar que tampoco
configura una causal de caducidad de las relaciones laborales. En efecto, el artculo 155 del
Cdigo del Trabajo, Ley N 18.620, no contempla, dentro de los motivos que justifican poner
trmino al contrato de trabajo, la quiebra del empleador. El artculo 164 del antiguo Cdigo del
Trabajo, derogado por la Ley N 16.455, contemplaba la quiebra del empleador como causal de
terminacin del contrato respecto de los empleados particulares.
Con anterioridad a la promulgacin del actual Cdigo del Trabajo, contenido en la Ley N 18.620,
del ao 1987, mediante la interpretacin de algunas causales contenidas en el Decreto Ley N
2.200 - en particular la sealada en el artculo 13 letra c), conclusin del trabajo o servicio que
dieron origen al contrato; la del artculo 13 letra e), caso fortuito o fuerza mayor, y, por ltimo, la
del artculo 14 inciso final, determinada por las necesidades de funcionamiento de la empresa,
establecimiento o servicio -, se haba dado a la quiebra un alcance que no tena para configurar
motivo
de
terminacin
del
contrato
de
trabajo.
La quiebra no poda quedar comprendida dentro de la situacin prevista en el artculo 13 letra c),
porque no era ese el alcance que el legislador daba a esta disposicin legal.
El problema se plantea respecto de la causal contenida en el artculo 155 letra e) del actual
Cdigo del Trabajo, relativa al caso fortuito o fuerza mayor, pensando en que una quiebra que
posteriormente fuese calificada de fortuita podra tener la virtud de ocasionar la terminacin del
contrato de trabajo.
No cabe duda de que es innecesario esperar el procedimiento de calificacin, que slo produce
efectos en el plano represivo, para determinar la suerte del contrato de trabajo preexistente a la
declaracin de quiebra del empleador. La quiebra como institucin tutelar del conjunto de
intereses que estn en ella comprometidos no reviste en absoluto las caractersticas de
imprevisibilidad y de irresistibilidad, que son propias del caso fortuito. Tampoco puede pensarse
que la resolucin que declara la quiebra configura un acto de autoridad en los trminos del
artculo 45 del Cdigo Civil, porque los efectos de la quiebra slo pueden producirse desde que se
dicta por el rgano jurisdiccional la sentencia correspondiente que constituye uno de sus

154

presupuestos, porque no se admite en doctrina ni por la legislacin nacional la quiebra de hecho o

virtual.
La calificacin de la quiebra como fortuita, culpable o fraudulenta no tiene relevancia a los efectos
de
configurar una situacin que justifique la terminacin del contrato de trabajo.
La jurisprudencia de la Corte Suprema tambin se ha manifestado en orden a que la quiebra del
empleador no origina el trmino del contrato de trabajo.
EFECTOS RETROACTIVOS DE LA QUIEBRA
Aspectos generales. La declaracin de quiebra produce los efectos inmediatos que hemos
estudiado, dentro de los cuales se destaca la importancia del desasimiento, que priva al fallido del
derecho de seguir administrando sus bienes.
Como consecuencia del desasimiento, el artculo 72 de la Ley de Quiebras y el artculo 2467 del
Cdigo Civil declaran inoponibles todos los actos que el quebrado ejecute con posterioridad a la
declaracin de falencia. Esta inoponibilidad ha sido establecida por el legislador para proteger los
intereses de los acreedores, que podran fcilmente ser burlados, de permitirse que el fallido
pudiera seguir celebrando actos y contratos.
Sin embargo, tal proteccin resulta insuficiente y es necesario dar la posibilidad de declarar
inoponibles ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados con anterioridad a la declaracin de
quiebra. En efecto, puede ocurrir que el deudor se encuentre en estado de cesacin de pagos de
sus obligaciones, que su quiebra est latente, pero los acreedores no hayan an decidido pedirla
en la creencia de que se trata de un mal estado transitorio de sus negocios. Durante este tiempo
el deudor puede recurrir a toda suerte de procedimientos con el objeto de salvarse, malvendiendo
sus bienes, contratando prstamos con intereses usurarios, otorgando garantas reales, etc., todo
lo
cual,
a
la
larga,
va
a
redundar
en
perjuicio
de
los
acreedores.
La quiebra viene a ser, en consecuencia, el resultado de una situacin preexistente, producida en
un lapso ms o menos prolongado, que empez con la cesacin de pagos. Por esta razn, la ley se
preocupa de dar ciertas acciones que permiten anular los actos celebrados con anterioridad a la
declaracin de quiebra. Estas acciones constituyen los llamados efectos retroactivos de la
quiebra.
En general, se entienden por efectos retroactivos de la quiebra ciertas acciones de inoponibilidad
que pueden ejercitar los acreedores para lograr la anulacin de los actos o contratos ejecutados o
celebrados por el fallido en el espacio de tiempo denominado periodo sospechoso, que se
extiende desde la cesacin de pagos, o a veces desde diez a ciento veinte das antes, hasta la
declaracin de quiebra.
LA LEGISLACIN DE QUIEBRA Y LAS REVOCATORIAS
Cuestin previa. Al tratar de las acciones revocatorias, como efectos retroactivos de la quiebra,
vale la pena recordar qu se entiende por cesacin de pagos. En el derecho comparado existen
varias doctrinas que explican la idea de cesacin de pagos corno causa genrica de quiebra,
interpretando al Cdigo de Comercio francs.
Para el criterio materialista o restringido, la cesacin de pagos es sinnimo de incumplimiento, sin
atender para nada a la situacin patrimonial del deudor. Cualquier incumplimiento, no interesa su
monto, permite pedir la declaracin de quiebra. Este sistema lo acoge nuestra legislacin en el
artculo 43 N 1 de la Ley de Quiebras.
Por otra parte, de acuerdo con la teora intermedia, la quiebra puede solicitarse cuando existe un
estado patrimonial crtico que se manifiesta precisamente a travs del incumplimiento.
Por ltimo, la nocin de la causa de la quiebra o cesacin de pagos corresponde a un estado
patrimonial de imposibilidad de pagar que se manifiesta por medio de hechos que lo revelan.
Estos hechos reveladores del estado patrimonial de imposibilidad de pagar, como ya lo vimos, son
de manifestacin directa, y estn representados por la peticin de quiebra hecha por el propio
deudor, por las proposiciones de convenios, cartas circulares a los acreedores, publicacin de
balances, fuga u ocultacin del deudor, etc.
No podemos afirmar con absoluta propiedad que nuestra legislacin concursal acoja el sistema
amplio para abrir el procedimiento de quiebra. Sin embargo, ha aceptado la teora amplia para
fijar o determinar la poca anterior a la declaratoria de quiebra, en la cual pueden hacerse
efectivas las acciones revocatorias, lo que se conoce dentro del derecho de quiebra con el nombre
de periodo sospechoso. Resulta de una necesidad imperiosa el determinar en qu momento se
produce la cesacin de pagos para saber desde cundo pueden anularse los actos del deudor
fallido, mediante el ejercicio de las acciones revocatorias que constituyen los efectos retroactivos
de la quiebra.
Fijacin de la fecha de cesacin de pagos. Los artculos 61 al 63 de la Ley de Quiebras sealan la
forma de determinar la fecha de la cesacin de pagos. Es necesario para ello distinguir entre:

155

a) Deudor comprendido en el artculo 41. La ley concursal entrega la fijacin de la fecha de

cesacin de pagos, en este caso, al juez. En efecto, de conformidad con lo prevenido en los
artculos 61 y 27 N 6 de esta ley, el sndico debe proponer al tribunal la fecha de cesacin de
pagos y el juzgado ordena notificar por avisos esta proposicin. Se justifica este sistema por el
hecho de que el sndico, como depositario de todo escrito, documento, contabilidad y
correspondencia del fallido, tiene un cabal conocimiento de la situacin del deudor, lo que le
permite proponer una fecha con cierta exactitud. Hecha la proposicin por el sndico y notificada
por avisos, empieza a correr un plazo de diez das para que los acreedores, el fallido o los terceros
interesados puedan objetar la fecha propuesta. As lo establece el artculo 61 de la ley.
Al fallido le convendr que la fecha de cesacin de pagos sea la ms prxima posible a la de la
declaratoria de quiebra, por las siguientes razones:
1. La amplitud del periodo sospechoso no lo beneficia de manera alguna. Siendo prxima la fecha
de cesacin de pagos a la declaratoria de quiebra, el periodo sospechoso es ms reducido;
2. Tratndose del deudor comprendido en el artculo 41, le interesa que la fecha de cesacin de
pagos sea tan prxima que quede comprendida dentro del plazo de quince das en que, de
acuerdo con el artculo 41, debi pedir su propia quiebra. De ser as, evita las consecuencias por
no haberla solicitado;
3. Porque desea escapar de la presuncin de quiebra fraudulenta contenida en el artculo 220 N
6: pago a un acreedor despus de la cesacin de pagos, anticipndole el vencimiento de una
deuda en perjuicio de los dems.
Los acreedores tienen inters en que la fecha de cesacin de pagos se retrotraiga bastante
respecto de la declaracin de quiebra, porque as el periodo sospechoso abarca ms tiempo. En
consecuencia, las acciones de utilidad pueden afectar a un nmero mayor de actos y contratos,
con lo cual retornan ms bienes al patrimonio del deudor.
Para terceros resulta conveniente que la fecha de cesacin de pagos sea vecina a la (le la
declaracin (le quiebra, a fin de evitar la utilidad de los actos y contratos que han celebrado con el
fallido en ese posible periodo sospechoso.
Si no hay objecin a la fecha propuesta por el sndico dentro del plazo de diez das, o luego de
falladas las objeciones que se hayan hecho valer, el juez dicta una resolucin que fija la fecha de
cesacin de pagos. Esta resolucin se notifica por el estado diario.
De acuerdo con el inciso final de esta disposicin, la resolucin que fija la fecha de cesacin de
pagos slo ser susceptible del recurso de apelacin.
b) Deudor no comprendido en el artculo 41. La amplitud que la ley concede en la fijacin de la
fecha de la cesacin de pagos del deudor comprendido en el artculo 41 no es procedente
respecto del deudor no comprendido en dicha norma. El artculo 62 de la ley concursal seala que
esa fecha ser aquella en que primero se produjo la exigibilidad de alguno de los ttulos ejecutivos
que existan en su contra. Tal disposicin obliga a concretar de este modo la fijacin de la fecha de
cesacin de pagos.
Es interesante la disposicin del artculo 63 de la Ley de Quiebras, que por razones de estabilidad
y seguridad jurdica fija un plazo mximo hacia atrs, contado desde la declaracin de quiebra,
dentro del cual puede establecerse la fecha de cesacin de pagos: un ao.
La disposicin del ya citado artculo 63 se aplica a todo deudor. Su infraccin acarrea nulidad
absoluta.
La accin pauliana civil. Antes de analizar las acciones revocatorias con concursales conviene
recordar los aspectos generales de la accin pauliana civil. Es aquella que tiene por objeto hacer
volver al patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha
desprendido mediante actos ejecutados en fraude de sus acreedores. Constituye uno de los
efectos de las obligaciones, junto con el beneficio de separacin de patrimonio, la accin oblicua o
subrogatoria, etc. Requisitos. Los requisitos de la accin pauliana civil son de dos clases:
- Objetivos y
- Subjetivos.
Dentro de los presupuestos objetivos de la accin revocatoria civil podemos enumerar los
siguientes:
1. Existencia de un crdito anterior al acto o contrato que se trata de revocar;
2. Existencia de un acto jurdico del deudor, vlido y ruinoso para sus intereses. Para que este
requisito concurra se debe tratar de:
a) Un acto o contrato celebrado por el deudor;
b) Que este acto sea vlido, aun cuando nada impide que se trate de un acto anulable, cuya
nulidad no haya sido an declarada;
c) Que este acto o contrato sea ruinoso para el deudor, en el sentido de que produzca
empobrecimiento;

156

3. Existencia de dao, consistente en la creacin o agravamiento de la insolvencia del deudor.

Dentro de este presupuesto se exige:
a) Relacin de causa a efecto entre el acto y el dao;
b) El acreedor debe probar la creacin o agravamiento de la insolvencia del deudor.
El requisito subjetivo es el denominado fraude pauliano, que puede analizarse respecto del
deudor como en relacin con el tercero que contrata con l. El fraude pauliano no es sino el
conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Lo que debe acreditarse para el xito de
la accin revocatoria civil es, en cuanto al requisito subjetivo, que el deudor y el tercero
contratante, en su caso, saban, al tiempo de ejecutar o celebrar e! acto o contrato que se trata de
revocar, del mal estado de los negocios del deudor. No se trata de acreditar la mala fe o el dolo,
como la intencin positiva de perjudicar corno se entiende en el derecho comn. Resulta, con
todo, difcil acreditar este elemento subjetivo y en especial de parte del tercero de ah que se
estime que basta probar que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor era
previsible cuando se celebr el acto o contrato.
Tratndose de la accin destinada a revocar contratos onerosos, hipotecas, prendas y anticresis,
segn lo previsto en el artculo 2468 del Cdigo Civil, el fraude pauliano debe existir tanto en el
deudor corno en el tercero que contrata con l.
En cambio, cuando la accin se intenta para revocar actos unilaterales y contratos gratuitos, se
requiere solamente que exista mala fe de parte del deudor no interesando que el tercero
adquirente est de buena o mala fe.
LAS ACCIONES REVOCATORIAS CONCURSALES
Procedencia y clasificacin. La quiebra produce efectos retroactivos que permiten restar eficacia a
ciertos actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido durante una poca anterior a la
declaracin de quiebra. Los mecanismos jurdicos que el legislador establece para dejar sin efecto
esos actos o contratos son la accin pauliana del artculo 2468 del Cdigo Civil y las acciones
revocatorias concursales.
La nueva Ley de Quiebras en sus artculos 74 y siguientes contempla estas acciones y califica de
inoponibles a la masa los actos o contratos ejecutados o celebrados en periodo sospechoso. La
antigua ley declaraba que estos actos eran nulos relativamente a la masa. La Ley N 18.175, de
1982, reconoce expresamente que la verdadera naturaleza jurdica de las acciones revocatorias
concursales es la de acciones de inoponibilidad. Bajo la vigencia de la Ley N 4.558, de 1929, la
doctrina se haba inclinado mayoritariamente por sostener que el carcter de acciones de
inoponibilidad de las revocatorias concursales estaba implcitamente reconocido al disponer la ley
que la nulidad operaba slo en relacin con la masa.
La circunstancia de que ahora se califique expresamente de inoponibilidad estos efectos y no de
nulidad, tiene importancia no slo en cuanto implica un progreso que recoge las enseanzas de la
doctrina, sino fundamentalmente en cuanto a que las consecuencias de esta sancin son
doblemente relativas: primero, respecto de las personas que pueden pedir su declaracin, y
segundo, porque la ineficacia opera frente a la persona en cuyo favor est establecida y en la
medida
necesaria
para
evitar
que
dicha
persona
sufra
perjuicio.
La inoponibilidad, en consecuencia, slo puede ser solicitada por la masa representada por el
sndico y no puede ser ejercida por cualquiera persona que tenga inters en ello, como sucede con
la nulidad absoluta. Por otra parte, si el estado de quiebra concluye por algn medio legal, los
actos que el fallido haya podido ejecutar durante el desasimiento y antes de la quiebra en periodo
sospechoso mantendrn su valor pleno y no estarn expuestos al ataque de terceros invocando su
nulidad por este motivo.
La nueva normativa no distingue entre efectos retroactivos de la quiebra de todo deudor y de la
quiebra del deudor comerciante, como lo haca la antigua ley. Ahora la distincin se refiere a los
efectos retroactivos de la quiebra de todo deudor y los efectos retroactivos de la quiebra del
deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola.
Para saber la poca en que operan las acciones revocatorias es necesario distinguir:
a) Actos y contratos celebrados par el fallido antes del periodo sospechoso. Slo pueden ser
afectados por la accin pauliana del artculo 2468 del Cdigo Civil;
b) Actos y contratos celebrados por el fallido durante el periodo sospechoso. Pueden ser afectados
por las acciones de los artculos 74 al 79 de la Ley de Quiebras, es decir, la accin pauliana del
artculo 2468 y las acciones revocatorias concursales;
c) Actos y contratos celebrados por el fallido despus de la declaracin de quiebra. Son
inoponibles por disposicin del artculo 72 de la Ley de Quiebras.
Nos interesan los actos y contratos ejecutados o celebrados durante los dos primeros periodos.
Las acciones que pueden hacerse efectivas para declararlos inoponibles a la masa pueden
clasificarse de la siguiente forma, atendiendo a la actividad del deudor:

157

- Las que se aplican a la quiebra de todo deudor, contenidas en los artculos 74 y 75 de la Ley de
Quiebras, relativas a actos gratuitos y onerosos, y
- Las que se aplican a la quiebra del deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera
o agrcola, sealadas en los artculos 76 a 79 de la Ley de Quiebras, referentes a los actos
gratuitos
y
onerosos.
Trataremos de ellas en forma separada.
A) Efectos retroactivos de la quiebra de todo deudor
Es necesario distinguir entre actos a ttulo gratuito y actos a ttulo oneroso.
Inoponibilidad de los actos gratuitos. De conformidad con lo previsto por el artculo 74 de la Ley de
Quiebras, son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo gratuito que hubiere ejecutado
o celebrado el deudor desde los diez anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da
de la declaracin de quiebra.
Cules son los requisitos para intentar esta accin de inoponibilidad? Debe atenderse en primer
trmino a la naturaleza del acto, a ttulo gratuito.
En segundo lugar, hay que considerar la fecha en que se ejecut, en periodo sospechoso, desde
diez das antes de la cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra, o desde ciento veinte
das antes de la cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra, en el caso del artculo 74
inciso 2.
Caractersticas de la accin.
Es una inoponibilidad de derecho. Esto no significa que no requiera de declaracin judicial, sino
que, acreditados los requisitos, el juez est obligado a declararla. El tribunal no tiene facultad
discrecional al respecto;
No exige atender a la buena o mala fe del o de ambos contratantes. Se diferencia de la accin
pauliana en que no se basa en una presuncin de mala fe del deudor; se requiere slo
desprenderse gratuitamente de los bienes. El acto impugnado con esta accin no causa dao al
tercero; ste nada paga, nada pierde al quedar igual que antes;
No requiere perjuicio de los acreedores. Se presume que lo causa;
Abarca todos los actos gratuitos en el periodo sospechoso. No slo los traslaticios de dominio. El
rigor de la norma se comprende, pues tales actos son los ms sospechosos: no se concibe que un
deudor al borde del colapso econmico decida regalar sus bienes a terceros.
En los casos en que los beneficiados con estos actos fueran los parientes a que se refiere el
artculo 74 inciso 2, se ampla el periodo sospechoso a ciento veinte das antes de la cesacin de
pagos y hasta la declaracin de quiebra. En este caso los actos presentan caracteres de mayor
irregularidad y podran prestarse para transferir bienes en perjuicio de los acreedores, incluso
hacindolo por interpsita persona.
Inoponibilidad de los actos onerosos. Esta accin aparece contenida en el artculo 75 de la Ley de
Quiebras. Se trata de la accin pauliana contemplada en el artculo 2468 del Cdigo Civil. Ella
tiende a la revocacin de actos celebrados en fraude de los acreedores y la restitucin a la masa
de los bienes que salieron del patrimonio del deudor, causando con ello perjuicio a los acreedores.
Las caractersticas de la accin son las siguientes:
a) La accin se puede ejercer para anular los actos o contratos a ttulo oneroso celebrados en todo
tiempo, aun antes del periodo sospechoso, y los actos a ttulo gratuito celebrados antes de los
diez o ciento veinte das del artculo 74;
b) Se trata de una inoponibilidad de derecho y no hay innovacin a las reglas generales de que el
juez debe fallar conforme al mrito del proceso;
c) Exige los requisitos de la accin pauliana, que veremos a continuacin.
Requisitos. Hay que distinguir actos a ttulo oneroso y actos a ttulo gratuito.
a) Actos a ttulo oneroso. Para invalidar este tipo de negocios se requiere:
- Que estn de mala fe ambos contratantes, y
- Que se acredite perjuicio de los acreedores.
Se exige, en primer trmino, que ambos contratantes estn de mala fe, es decir, que ambos
conozcan el mal estado de los negocios del deudor. Se entiende que se trata de una prueba difcil,
por cuanto debe acreditarse un hecho interno, psicolgico. En la prctica, deben probarse
circunstancias que configuren presunciones de mala fe. Por esta razn el inciso 2 del artculo 75
de la Ley de Quiebras estableci una presuncin simplemente legal en contra del deudor, que
consiste en presumir que ste est en conocimiento del mal estado de sus negocios desde los diez
das anteriores a la cesacin de pagos. Dice el artculo 75 inciso 2: Se presume que el deudor
conoca el mal estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de cesacin de
pagos.
Debe acreditarse asimismo el perjuicio que este acto o contrato causa a los acreedores.
b) Actos a ttulo gratuito. Para anularlos deben concurrir dos presupuestos:
- Que se pruebe mala fe del deudor, y

158

- Que se pruebe perjuicio de los acreedores.

Cmo operan las dos acciones de nulidad que hemos estudiado? Del siguiente modo:
- Si el acto se realiz durante el periodo sospechoso, para anularlo se invoca la accin de nulidad
del artculo 74;
- Si se ejecut antes del periodo sospechoso, el acto se anula por medio de la accin pauliana.
B) Efectos retroactivos de la quiebra del deudor que ejerce una actividad comercial, industrial,
minera o agrcola
Acciones revocatorias de este tipo de deudor. La Ley de Quiebras es ms severa con el deudor
comprendido en el art. 41. Ello se debe exclusivamente a una caracterstica de las actividades
ejercidas que implican el recurso al crdito, uno de cuyos elementos es la confianza en el deudor.
Estas acciones revocatorias pueden agruparse de la siguiente forma:
- Acciones destinadas a revocar actos a ttulo oneroso (art. 76);
- Acciones destinadas a revocar actos a ttulo gratuito o actos que signifiquen liberalidades;
- Acciones destinadas a revocar ciertas compensaciones, y
- Acciones destinadas a revocar ciertas inscripciones hipotecarias.
Acciones destinadas a revocar actos a ttulo gratuito. El artculo 76 de la ley seala tres clases de
actos inoponibles:
1.- Los pagos anticipados; 2.- Dacin en pago y 3.- Constitucin de ciertas garantas reales de
obligaciones contradas anteriormente.
Requisitos de estas acciones. Para que operen estas acciones es necesario que concurran dos
presupuestos:
1. Naturaleza del acto; ser un acto de los taxativamente indicados en el artculo 76, y
2. poca de celebracin; en periodo sospechoso, desde diez das antes de la cesacin de pagos
hasta la declaracin de quiebra. No requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el
eventual perjuicio a los acreedores; los actos por su propia naturaleza envuelven una presuncin
de mala fe. Veremos los actos a que se refiere el artculo 76 de la Ley de Quiebras.
Pagos anticipados. No hay duda de que el deudor con el solo hecho de efectuar pagos anticipados
ha querido romper la igualdad que debe existir entre los acreedores, favoreciendo a algunos de
ellos en desmedro de los dems. Esto significa que en el periodo sospechoso el deudor ha
renunciado a un plazo para cumplir anticipadamente una obligacin, y esta situacin, que es
objetiva, porque no se atiende a la poca de constitucin de la obligacin ni a la forma de pago, le
merece dudas a la legislacin. Es por eso que la Ley de Quiebras declara que significa renuncia o
pago anticipado el descuento que hace el deudor de sus propios documentos. Dice el artculo 76:
Son inoponibles a la masa los siguientes actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor
desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin
de la quiebra:
1. Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial, y sea cual fuere la manera en que se
verifique. Se entiende que el fallido anticipa tambin el pago cuando descuenta efectos de
comercio o facturas a su cargo, y cuando lo verifica renunciando al plazo estipulado a su favor.
El artculo 220 N 6 de la ley establece una presuncin de quiebra fraudulenta cuando el deudor
paga anticipadamente una deuda despus de la cesacin de pagos y con perjuicio de los
acreedores. En los trminos del artculo 221 N 6 del mismo texto legal, se presume que son
cmplices de quiebra fraudulenta los que, con conocimiento de la cesacin de pagos, obtuvieren
el pago anticipado del todo o parte de su crdito.
Dacin en pago. La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en
solucionar una deuda vencida en una forma diversa a la contemplada en la convencin. La Ley de
Quiebras estima que en las circunstancias en que se emplea, este modo de extinguir obligaciones
es sospechoso y rompe el principio de la igualdad. Este acto configura una presuncin de mala fe
del deudor, porque mediante l podran sustraerse al activo de la quiebra bienes de mayor valor.
Adems, corno dijimos, implica preferencia de un acreedor respecto de otro.
No obstante, existe una forma de dacin en pago que se acepta por ser de uso frecuente en la
prctica mercantil: se trata de aquella que se hace mediante la entrega de efectos de comercio,
que se equipara al pago en dinero (art. 76 N 2). En efecto, segn el artculo 12 de la Ley N
18.092, el giro, aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las
relaciones jurdicas que les dieron origen ni producen novacin. Esta misma regla se aplica, en lo
pertinente, al pagar. Debe recordarse, asimismo, que el artculo 37 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques dispone, en una redaccin poco afortunada, que el cheque
girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas cuando no es pagado.
En consecuencia, debemos tener presente que el artculo 76 N 2 de la Ley de Quiebras previene
que es inoponible a la masa todo pago de deuda vencida que no sea ejecutada en la forma
estipulada en la convencin. Pero agrega: La dacin en pago de efectos de comercio equivale a
pago en dinero. Como tal no es susceptible de ser anulado mediante el ejercicio de esta accin.

159

Constitucin de hipotecas, prendas y anticresis. Mediante el ejercicio de la accin revocatoria en el

artculo 76 N 3 de la ley, puede obtenerse asimismo la invalidacin de estas cauciones. El
fundamento de la accin radica en que la constitucin de tales garantas implica un atentado
contra el principio de la igualdad de los acreedores que informa al instituto de la quiebra.
Aceptarlas equivale en el fondo a dar preferencia para el pago a ciertos acreedores cuyos crditos
quedaran de esta suerte garantidos.
La ley supone en este caso que el fallido, antes del periodo sospechoso, haba contrado una
obligacin principal sin garanta y que durante dicho periodo concede o constituye una prenda o
hipoteca sobre sus propios bienes para caucionarla. La diferencia de fecha entre la obligacin
principal y la constitucin de la garanta hace presumir el nimo de favorecer a un acreedor en
perjuicio de los derechos iguales de los dems.
Por ltimo, es necesario insistir en el hecho de que se trata de garantas determinadas: prendas,
hipotecas y anticresis. No queda comprendida entre ellas la fianza. Se trata, pues, de garantas
reales que se constituyen sobre los bienes propios del quebrado y no sobre bienes de propiedad
de terceros.
Prueba de los presupuestos de la accin. El titular de la accin revocatoria contenida en el artculo
76 de la Ley debe acreditar solamente la celebracin de algunos de los actos contenidos en dicha
norma.
Para el xito de su pretensin deber tambin probar que tal acto se ha realizado dentro del
periodo sospechoso o dentro de los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.
Comprobadas tales circunstancias, el tribunal est en la obligacin de declarar la invalidacin del
acto o contrato, puesto que, como ya dijimos, se trata de una nulidad de derecho.
Finalmente, vale la pena consignar que, tcnicamente, los actos contemplados en la disposicin
del citado artculo 76 no son actos a ttulo gratuito, sino que constituyen liberalidades o bien actos
obsequiosos que el deudor no estaba obligado a realizar. Por tal razn creemos que la ley los
asimila a los actos a ttulo gratuito.
Acciones destinadas a revocar actos a titulo oneroso. En los trminos del artculo 77, de la
normativa concursal, en su texto actual fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005:
Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el nmero 2 del artculo anterior y los
actos o contratos a ttulo oneroso, ejecutados o celebrados por el deudor a contar de la fecha de
cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de quiebra, siempre que los acreedores
pagados y los que hubieren contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesacin
de pagos.
Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de cesacin de pagos hasta el da de
la declaracin de la quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con crditos
adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido
conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso.
En virtud de la reforma que introdujo la ley recin citada, podemos afirmar que no existen
inoponibilidades facultativas, porque en los artculos 77, incisos 1 y 2, y 79, de la normativa
concursal, se sustituyeron las expresiones Podrn ser anuladas por la frase: Son inoponibles a
la masa. Anteriormente, la redaccin de estos artculos permita sostener que el juez, no obstante
el hecho de concurrir los presupuestos de las acciones, mantena su poder discrecional para
acogerlas o desecharlas. En la actualidad, cumplidos los requisitos de procedencia, el tribunal est
obligado a declarar la inoponibilidad del acto en atencin a la redaccin actual de los preceptos
legales en trminos imperativos.
Requisitos de la accin. Para invocar con xito esta accin se requiere de la concurrencia de los
siguientes presupuestos:
1. Que se trate de actos o contratos cuya anulacin no puede obtenerse con el ejercicio de las
acciones contenidas en los artculos 74 a 76 de la Ley. Es decir, no deben ser actos a ttulo
gratuito, contemplados en el artculo 74, ni pagos normales ejecutados antes de la cesacin de
pagos, ni, en fin, de los actos afectados por las acciones del artculo 76.
2. Los actos deben haberse ejecutado o celebrado durante el periodo sospechoso, desde la
cesacin de pagos hasta la declaratoria de quiebra. El periodo sospechoso comienza, en este
caso, con la cesacin de pagos, ya que se exige el conocimiento que de ella tenga el tercero a
quien se ha pagado o con quien se ha contratado.
3. El tercero contratante debe tener conocimiento de la cesacin de pagos. Se exige, en otros
trminos, que el tercero est de mala fe, por haber recibido el pago o celebrado el contrato con
conocimiento de la cesacin de pagos del fallido. Como la buena fe se presume, ser necesario
acreditar la mala fe del tercero, prueba bastante difcil de producir, pero que puede rendirse sin
ninguna limitacin. El fraude que se exige es diverso al de la accin pauliana. As, mientras en ella
se exige que el tercero est en conocimiento del mal estado de los negocios del deudor, en la
accin contemplada por el artculo 77 se requiere que conozca de la cesacin de pagos del

160

deudor. Tambin, a diferencia de la accin pauliana, no se necesita que se causen perjuicios a los
acreedores.
Acciones destinadas a revocar ciertas compensaciones. El artculo 69 de la Ley de Quiebras seala
que la declaracin de quiebra impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el
ministerio de la ley, entre las obligaciones recprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate
de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y aunque
sean exigibles en diferentes plazos.
Las compensaciones anteriores a la declaracin de quiebra, como vimos, en principio no son
revocables, aun cuando se realicen durante el periodo sospechoso. La razn de su validez estriba
en que los elementos que configuran la compensacin son ajenos a la voluntad de las partes; ella
opera por el ministerio de la ley. En consecuencia, no es revocable, salvo la siguiente excepcin, a
que se refiere el artculo 77 inciso 2 de la ley concursal en su texto actual fijado por la Ley N
20.073: Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha de la cesacin de pagos hasta
el da de la declaracin de quiebra, son inoponibles a la masa si se hubieren efectuado con
crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con tal que el cesionario haya tenido
conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso.
Requisitos de esta accin. Se requiere:
1. Calidad de acreedor del fallido respecto de otra persona;
2. Que se adquiera un crdito en contra del fallido en el periodo sospechoso;
3. Que el crdito se adquiera por cesin o endoso, y
4. Que el cesionario tenga conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la cesin o endoso.
El inciso 1 del artculo 78 de la Ley de Quiebras se refiere a un caso especial: Si el fallido hubiere
pagado letras de cambio o pagars despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos y antes
de la declaracin de quiebra, no podr exigirse la devolucin de la cantidad pagada sino de la
persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago.
No se trata de una nulidad distinta a la establecida por el artculo 77 de la misma ley. Solamente
se modifica una de las consecuencias de la nulidad tratndose del pago por el fallido de letras de
cambio o pagars a la orden, en el periodo que va de la cesacin de pagos a la declaratoria de
quiebra, es decir, durante el periodo sospechoso. Si el fallido paga una letra de cambio o un
pagar despus de la declaratoria de quiebra, el pago es inoponible en virtud del desasimiento.
Cuando el deudor en quiebra paga la letra de cambio o el pagar durante el periodo sospechoso,
no estando vencidos, el pago es nulo. El artculo 76 N 1 as lo sanciona, por ser pago anticipado.
El portador de la letra deber restituir lo que se le ha pagado. Si el fallido paga durante el periodo
sospechoso otra cosa que la debida, el pago tambin es nulo. As, si se deba dinero y se pagan
mercaderas, el portador deber restituirlas (art. 76 N 2). Estas situaciones no se modifican en el
artculo 78 de la ley concursal.
El artculo 78 se refiere a la siguiente situacin: si el fallido paga una letra de cambio o un pagar
durante el perodo comprendido entre la cesacin de pagos y la declaratoria de quiebra, deber
restituir lo pagado la persona por cuya cuenta se hubiere verificado el pago. Cul es el
fundamento de esta norma? El portador del ttulo de crdito debe presentarse el da fijado en l a
cobrarlo y debe protestarlo cuando no se le paga. Si no presenta el documento para el pago ese
da o no lo protesta, pierde el derecho a dirigirse contra los endosantes o contra el librador. Sera
muy injusto obligarle a restituir el valor de la letra, puesto que no podra dirigirse contra el librador
o contra los endosantes, porque ha perdido los derechos en contra de ellos. Quin deber
entonces restituir lo pagado? Debe restituirlo el librador, porque est obligado por garanta
respecto de todos. Para que el librador quede obligado a la restitucin debe estar de mala fe, o
sea, tener conocimiento de la cesacin de pagos a la fecha en que gir la letra. Si gira la letra
estando en antecedentes de la cesacin de pagos, el documento entra en circulacin mediante el
endoso y legitima al portador para cobrarlo. El actor debe probar la mala fe del librador de la letra
de cambio. As lo establece el inciso 2 del artculo 78: En los dos casos propuestos, ser
menester probar que la persona a quien se exija la devolucin tena conocimiento de la cesacin
de pagos a la fecha en que fue girada la letra o transferido el pagar.
Iguales razones explican el caso del pagar a la orden. El pago se hace por cuenta del primitivo
beneficiario, que es el primer endosante, siempre que haya conocido la cesacin de pagos al
tiempo del primer endoso.
Acciones destinadas a revocar ciertas inscripciones hipotecarias. La disposicin del artculo 79 de
la Ley de Quiebras consagra un principio bsico: las hipotecas vlidamente constituidas sobre
bienes del fallido con anterioridad a la quiebra pueden inscribirse hasta el mismo da en que se
declara la quiebra. El precepto parte del supuesto de la validez de la constitucin de la hipoteca.
El otorgamiento de la garanta hipotecaria puede dejarse sin efecto conforme a las reglas del
Cdigo Civil, mediante la accin pauliana de que trata el artculo 2468. De esta suerte, entonces,
el contrato de hipoteca puede ser atacado, como tal, por la accin pauliana ordinaria del Cdigo

161

Civil contemplada en la Ley de Quiebras. Puede revocarse asimismo como acto oneroso, en el
caso del artculo 77, o por el artculo 79, de la.
El legislador quiso sancionar el fraude o la colusin entre el deudor y un tercero, o bien del deudor
con el acreedor, que de mutuo acuerdo postergan la inscripcin hipotecaria para que los otros
acreedores contraten con el fallido, creyendo que no le afectaba este gravamen.
Para que la inscripcin sea revocable es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la inscripcin se haga en periodo sospechoso, que se extiende desde diez das antes de la
cesacin de pagos hasta la declaracin de quiebra, como en el caso de las inoponibilidades de
derecho;
b) Lapso de quince das cutre la fecha de la escritura pblica que contiene el contrato hipotecario
y la inscripcin de la hipoteca, y
c) Que el tribunal declare inoponible la inscripcin. Se trata de una inoponibilidad facultativa.
No se exige conocimiento de la cesacin de pagos, ni perjuicio a los acreedores, pero esto ltimo
puede tomarse en cuenta para decidir si se anula o no la inscripcin hipotecaria.
De acuerdo con lo prevenido en el inciso 3 del artculo 79, el plazo se ampla a razn de un da
por cada cien kilmetros de distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el
lugar en que deba hacerse la inscripcin.
Paralelo de las inoponibilidades del artculo 79 con las contenidas en los artculos 74 y 76. Las
semejanzas entre estas acciones son las siguientes:
a) El perodo de cesacin de pagos se extiende desde los 10 das anteriores a la fecha asignada a
la cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, y
b) No se requiere que el tercero que contrat con el deudor haya tenido conocimiento de la
cesacin
de
pagos.
No hay diferencias entre estas acciones revocatorias concursales.
Diferencias entre las acciones del artculo 77 y la del artculo 79. Ellas difieren en los siguientes
aspectos:
a) Las acciones del artculo 77 de la normativa concursal requieren conocimiento de le cesacin de
pagos de parte del tercero que contrat con el deudor; en cambio, la accin del artculo 79 del
mismo texto legal, no exige ese conocimiento;
b) El perodo sospechoso en las acciones del artculo 77 empieza en la fecha asignada a la
cesacin de pagos y dura hasta el da de la declaracin de quiebra; en la accin del artculo 79,
este perodo se extiende desde los 10 das anteriores a la fecha de cesacin de pagos hasta el da
del pronunciamiento de la sentencia de quiebra.
Por ltimo, es necesario dejar constancia de que el ejercicio de las acciones de inoponibilidad que
la normativa concursal establece no excluye la posibilidad de hacer valer las acciones de nulidad
que puedan interponerse en contra de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el fallido,
en conformidad a las reglas del derecho comn, sea que se trate de nulidad absoluta o relativa.
C) El ejercicio de las acciones revocatorias con concursales
Disposiciones comunes a todas las acciones. Estas acciones tienen por objeto declarar inoponibles
frente a la masa, los actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor, para que vuelvan a
su patrimonio los bienes que han salido en virtud de ellos, logrando as su reintegracin, por lo
que el ejercicio de ellas debiera corresponder al conjunto y no a los acreedores individualmente
considerados. Es ste el criterio que ha seguido nuestro legislador, en los artculos 74,76,77
incisos 1 y 2, y 79 de la normativa concursal, cuando dispone que Son inoponibles a la masa
tales actos o contratos, lo que significa que las acciones deben ser ejercidas en el inters colectivo
de los acreedores.
Corrobora lo anterior el hecho de que la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, haya establecido
un nuevo texto del artculo 81 de la Ley N 18.175, en el cual dispone que las acciones de
inoponibilidad se tramitarn con arreglo al procedimiento sumario en vez del juicio ordinario como
ocurra antes y que pueden ser ejercitadas por el sndico, previo acuerdo de la junta de
acreedores, anuencia que en el pasado tampoco se requera, o individualmente por cualquiera de
los acreedores, en ambos casos, en inters de la masa.
En la junta de acreedores cuando se adopte el acuerdo de ejercitar estas acciones, no tiene
derecho a voto el acreedor en la quiebra contra el cual se hacen valer dichas acciones, sea por s
o por cualquier otra persona natural o jurdica que est vinculada en forma directa o indirecta.
Tampoco se considerarn los crditos de dicho acreedor, para los efectos de determinar el qurum
a que alude el artculo 102 de la ley.
Cuando uno o varios acreedores entablan individualmente alguna de las acciones revocatorias en
beneficio de la masa, tienen derecho, en caso de obtener en el juicio, a ser indemnizados con
cargo a los ingresos de la quiebra, de todo gasto y a que se les abone el honorario
correspondiente a sus servicios, gozando ambos crditos de la preferencia del nmero 1 del

162

artculo 2472 del Cdigo Civil. Si el o los acreedores pierden el juicio revocatorio, slo ellos deben
soportar los gastos y no tienen derecho a remuneracin.
Sujeto pasivo de la accin. En la accin pauliana ordinaria del derecho comn, el demandado es el
deudor o la persona que contrat con l defraudando a los acreedores. Tratndose de las acciones
revocatorias concursales, el demandado es solamente el tercero que contrat con el deudor en
quiebra. Se excepta de esta norma el caso en que se ejercita la accin pauliana ordinaria a que
se refiere el artculo 75 de la Ley de Quiebras, en que el demandado es el deudor.
En consecuencia, el sujeto pasivo de las revocatorias concursales no es el fallido, sino el tercero
que contrata con l. En efecto, la ley del ramo, al establecer los diversos presupuestos que deben
concurrir para el ejercicio de las acciones revocatorias que ella contempla, no seala para nada al
quebrado. As, por ejemplo, el artculo 77 exige que los acreedores pagados y los que hubieren
con tratado con el fallido deben haber tenido conocimiento de la cesacin de pagos.
Tribunal competente. Aunque la ley concursal no lo indica expresamente, se ha llegado a la
conclusin de que el tribunal competente para conocer de las acciones revocatorias es el mismo
que conoce de la quiebra, en virtud del efecto que sta origina y de sus caractersticas,
universalidad y unidad. Tratndose de acciones que se ejercitan en inters de la masa, es lgico
pensar que el tribunal competente es el mismo que conoce de la quiebra y no buscar su
determinacin aplicando las reglas generales contenidas en el Cdigo Orgnico de Tribunales, no
obstante que estas ltimas conducen a la misma conclusin.
Procedimiento aplicable. Con el propsito de facilitar el ejercicio de las acciones de inoponibilidad
concursal, la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, al fijar el nuevo texto del artculo 81, de la
normativa de quiebra y de concursos, estableci que ellas se tramitarn con arreglo al
procedimiento sumario, descartando de esta suerte al juicio ordinario de mayor cuanta, que
anteriormente les era aplicable.
Prescripcin de las acciones. Segn el artculo 80 de la normativa de quiebra y concursos, en su
nuevo texto fijado por la Ley N 20.004, de 8 de marzo de 2005, las acciones de inoponibilidad
que constituyen los efectos retroactivos de la quiebra prescriben en el plazo de dos aos contados
desde la fecha de la celebracin del acto o contrato.
Este trmino de la prescripcin se ampli de uno a dos aos, con el propsito de facilitar el
ejercicio de estas acciones por el sndico, con acuerdo de la junta de acreedores, o por los
acreedores actuando individualmente, pero en beneficio de la masa, dado que el plazo de un ao
haca impracticable su interposicin.
Sin embargo, la reforma introducida por la ley recientemente citada, no modific el plazo mximo
al cual se puede retrotraer la fecha de cesacin de pagos respecto de la fecha de la declaracin de
quiebra, que sigue siendo de un ao, lo que significa un serio entorpecimiento para el ejercicio de
estas acciones, especialmente de aquellas en las que se requiere probar la mala fe del deudor, en
actos ejecutados o contratos celebrados antes de la declaracin de quiebra.
Efectos de las acciones revocatorias. Las acciones revocatorias tienen por efecto hacer inoponible
el acto respecto de la masa, por lo cual deben reintegrarse al activo los bienes objeto del acto o
contrato declarado inoponible. Sin embargo, subsisten algunos problemas relativos al efecto de la
revocacin respecto del demandado y de terceros. Respecto del demandado se plantea el
problema de saber si la masa est obligada a devolver lo que ste haya dado o pagado en virtud
del acto o contrato revocado. Tratndose de terceros subadquirentes del bien objeto de la accin
revocatoria, surgen las siguientes interrogantes: Les afecta esta accin? De qu forma y en qu
condiciones?
Las opiniones se encuentran divididas en la doctrina. En el derecho nacional, Arturo Alessandri
Rodrguez sostiene que la revocacin declarada judicialmente produce los mismos efectos que la
nulidad, es decir, que tendra plena aplicacin la norma contenida en el art. 1687 del Cdigo Civil,
que permite reivindicar la cosa de manos de terceros subadquirentes, sin distinguir la buena o
mala fe del adquirente.
Para Luis Claro Solar y Manuel Vargas, la revocatoria tiene efectos propios, por lo que debe
atenderse a la buena o mala fe del tercero para fijar la extensin o alcance de tales efectos. Si
est de buena fe, debe restituir hasta el monto del enriquecimiento injusto, y si se encuentra de
mala fe, debe restituir hasta concurrencia del dao causado.
OTRAS ACCIONES QUE PUEDEN INTENTARSE CONTRA EL FALLIDO
Enumeracin. La Ley de Quiebras, en el Ttulo VI, artculos 82 y siguientes, se refiere al ejercicio
de las acciones reivindicatoria y resolutoria y al derecho legal de retencin en caso de quiebra.
Sabemos que en principio puede intentarse cualquiera accin en contra del fallido representado
por el sndico de quiebras. El legislador ha querido tratar en particular el ejercicio de estas
acciones, por la incidencia especial que tienen sobre los intereses comprometidos en la quiebra.

163

La reivindicacin. La ley concursal vigente confirma el principio de que la accin reivindicatoria

puede intentarse contra el fallido de acuerdo con las reglas generales. As lo establece el artculo
85 del referido texto legal.
No obstante, la Ley de Quiebras contiene normas especiales relativas a las terceras de dominio,
que no son sino una forma de accin reivindicatoria. Tales terceras continuarn tramitndose en
el caso de haber sido iniciadas al tiempo de la declaratoria de quiebra (art. 85 inc. 2). Si dichos
procedimientos de recuperacin se hubieren empezado a tramitar con posterioridad a la
declaratoria de quiebra, las reglas generales no sufren en este caso ninguna variacin.
Normas aplicables a la reivindicacin. La Ley de Quiebras contiene normas que rigen la
reivindicacin en dos grupos de materias:
Respecto de los efectos de comercio, y
Respecto de mercaderas consignadas al fallido.
a) Reivindicacin de los efectos de comercio. Los efectos de comercio son ttulos de crdito que
contienen una prestacin consistente en pagar una suma de dinero a la orden del beneficiario
indicado o al portador. Son pagaderos a corto plazo, de fcil circulacin, por lo que se les
considera como sustitutos del dinero. Los efectos de comercio, considerados en su aspecto
jurdico-material, pueden salir de la posesin de su dueo, no obstante que ste conserve su
dominio. Desde este punto de vista, el efecto de comercio es perfectamente reivindicable, siempre
que se cumplan todos los requisitos de la accin reivindicatoria.
En la prctica, es frecuente que los efectos de comercio se entreguen a una persona sin
transferirle el dominio. Esto ocurre cuando se entregan en cobro a un banco mediante endoso en
comisin de cobranza. Qu suerte corre un efecto de comercio producida la quiebra de la
persona a quien se ha entregado voluntariamente sin transferirle el dominio? El efecto de
comercio, mientras no se haya cobrado ni pagado por el tercero deudor, puede ser reivindicado
cumplindose los siguientes requisitos:
- Que se trate de un efecto de comercio o cualquier otro ttulo de crdito;
- Que no se haya pagado;
- Que el fallido lo tenga en su poder por s, o por otra persona que lo tenga a nombre de l, y
- Que haya sido entregado al fallido por un ttulo no traslaticio de dominio.
El artculo 82 de nuestra Ley de Quiebras dice al respecto: Podrn ser reivindicados los efectos de
comercio y cualquier otro documento de crdito no pagado y existente al tiempo de la declaracin
de quiebra en poder del fallido o de un tercero que los conserve a nombre de aqul, siempre que
el propietario los haya entregado o remitido al fallido por un ttulo no traslaticio de dominio.
En el fondo, esto no constituye sino la aplicacin de las reglas generales de la accin
reivindicatoria. Si el documento se hubiere pagado, no es reivindicable. Pasa entonces a
confundirse lo pagado con los dems bienes del fallido. Se convierte en gnero, se pierde la
identidad jurdico-material del instrumento que se reivindica, por lo que no procede la accin. En
este
caso
el
comitente
debe
verificar
su
crdito
en la quiebra y someterse a las resultas del prorrateo.
Una vez declarada la quiebra, el sndico no tiene por qu cobrar el documento, ya a que a partir
de ese instante cesa de pleno derecho el mandato que tena el fallido para el cobro. Si, no
obstante, cobran el documento, ejecutara un acto indebido y tendra que restituir ntegramente el
monto de lo recibido.
b) Reivindicacin de mercaderas consignadas al fallido. Esta situacin est tratada en el artculo
83 de la Ley de Quiebras. De acuerdo con el inciso 1 de esta norma, todas las especies que el
fallido tenga en su poder y de las cuales no es dueo pueden reivindicarse, siempre que concurran
los
siguientes
requisitos:
- Que se trate de mercaderas consignadas al fallido a ttulo de depsito, comisin de venta o a
cualquier otro ttulo que no transfiera dominio.
- Que se trate de mercaderas identificables, y
- Que no hayan sido vendidas estas mercaderas por el fallido.
Cuando las mercaderas han sido vendidas, el propietario de ellas puede reivindicar el precio o la
parte del precio que, al tiempo de la declaracin de quiebra, no hubiere sido pagado o
compensado entre el fallido y el comprador.
No se entiende pagado el precio por la simple dacin de documentos de crdito, firmados o
transferidos por el comprador a favor del fallido, y si existieren tales documentos en poder de
ste, el propietario podr reivindicarlos, siempre que acredite su origen e identidad.
La accin resolutoria. Es aquella que emana de la condicin resolutoria tcita o del pacto
comisorio y en virtud de la cual el contratante cumplidor o diligente puede solicitar que se deje sin
efecto el contrato por incumplimiento de parte del otro contratante. Vale la pena recordar
simplemente que la condicin resolutoria ordinaria no da lugar a la accin resolutoria, porque sus
efectos se originan de pleno derecho.

164

En trminos generales, podemos sealar que, de acuerdo con la regla contenida en su artculo 86,
la Ley de Quiebras vigente mantiene el principio contenido en el artculo 1489 del Cdigo Civil.
Con todo, este mismo precepto contempla una excepcin relativa al contrato de compraventa de
cosas muebles que hayan llegado a poder del comprador fallido, en cuyo caso no podr hacerse
efectiva la accin resolutoria en su contra. La ley exige que se trate de compraventa de cosas
muebles que se encuentren en poder del fallido al tiempo de la declaratoria de quiebra, aun
cuando no haya pagado el precio.
La excepcin al ejercicio de la accin resolutoria prevista en la parte final del citado artculo 86 se
funda en el conocimiento que los terceros tienen de la situacin aparente del comprador fallido en
cuyo poder se encuentran estos bienes muebles, quienes pueden contratar con l basados en tal
apariencia.
No ocurre lo mismo tratndose de bienes inmuebles, cuya venta y posterior tradicin estn
sometidas a las formalidades legales de escritura pblica e inscripcin en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Races. Esto permite a los terceros tomar conocimiento de la verdadera
situacin del comprador y del ejercicio de la finura accin resolutoria en caso de incumplimiento.
Lo que la ley concursal exige para negar el ejercicio de la accin resolutoria en contra del
comprador fallido es que las cosas muebles hayan llegado a poder de ste. Sin duda que esta
norma se refiere a tenencia o apoderamiento material de dichos bienes y no al poder jurdico o
dominio sobre ellos. Por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el artculo 148 del Cdigo
de Comercio, el envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a
cualquier otro lugar convenido, importa la tradicin efectiva de ellas. Concordando esta norma
con el artculo 86 parte final de la Ley de Quiebras, podra pensarse que realizada la tradicin de
las mercaderas vendidas en esta forma no podra intentarse la accin resolutoria contra el
comprador fallido, porque se requiere que los bienes muebles estn en poder del comprador al
tiempo de su declaratoria de quiebra. Pero en verdad, el vendedor puede hacer valer la accin
resolutoria contra el comprador fallido en este caso.
Esta interpretacin es consecuente con lo establecido en el artculo 87 de la ley con cursa chilena,
que permite al vendedor no pagado de mercaderas que se encuentren en trnsito, dejar sin
efecto
la
tradicin,
recuperar la posesin y pedir la resolucin de la compraventa; segn el artculo 89, se entiende
que la mercadera est en trnsito desde el momento en que las reciben los agentes encargados
de su conduccin, hasta que queden en poder del comprador fallido o de la persona que lo
represente.
Puede ocurrir tambin que las cosas muebles en trnsito hayan sido vendidas durante la
conduccin a un tercero de buena fe, a quien se le transfiere la factura, conocimiento o carta de
porte, caso en el cual el vendedor primitivo no podr intentar la accin resolutoria. Sin embargo, si
el nuevo comprador no hubiere pagado el precio antes de la declaracin de quiebra, el vendedor
primitivo podr demandar su entrega hasta concurrencia de la cantidad que se le deba. Tal es la
situacin prevista en el artculo 88 de la Ley de Quiebras, a la que nos referirnos al tratar los
efectos inmediatos de la declaracin de quiebra.
Vale la pena sealar, por ltimo, que la resolucin no opera de pleno derecho y que requiere en
consecuencia de una decisin judicial. El ejercicio de esta accin por el contratante cumplidor o
diligente puede asimismo enervarse mediante el cumplimiento de lo debido, pagando la deuda,
intereses, costas y perjuicios, o dando cancin que asegure el pago. Claro est que por
encontrarse en quiebra el comprador la accin resolutoria debe enervarla el sndico en su
representacin. As lo establece el artculo 93.
El derecho legal de retencin. De conformidad con lo prevenido por el artculo 71 inciso 4 de la
Ley de Quiebras, cuando a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos
sealados por las leyes, no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o
se le asegure el pago de su crdito. La procedencia del derecho legal de retencin podr ser
declarada aun despus de la sentencia de quiebra.
Segn esta norma, el derecho legal de retencin puede hacerse valer en caso de quiebra. Por otro
lado, la disposicin del artculo 92 de la misma ley seala que, aparte de los casos expresamente
contemplados por las leyes, la retencin tendr lugar siempre que la persona que ha pagado o se
ha obligado a pagar por el fallido, tenga en su poder mercaderas o valores de crdito que
pertenezcan a aqul, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al
pago o a la obligacin, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado.
Para que opere el derecho legal de retencin se requiere, de acuerdo con esta disposicin legal, la
concurrencia de los siguientes requisitos:
- Que la persona haya pagado o se haya obligado a pagar por el fallido;
- Que tenga en su poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a aqul;

165

- Que la tenencia de estas especies haya nacido de un hecho voluntario del fallido, anterior al
pago o a la obligacin, y
- Que tales bienes no hayan sido remitidos con un destino determinado.
Por ltimo, segn el artculo 126 de la Ley de Quiebras, acordada la enajenacin del activo como
unidad econmica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios,
retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma separada las acciones
dirigidas a obtener la realizacin de los bienes comprendidos dentro de la unidad econmica,
afectos a la seguridad de sus respectivos crditos.
LA LIQUIDACIN DEL PASIVO
Aspectos generales. La liquidacin del pasivo de la quiebra supone determinar
cules son los acreedores a quienes se les va a pagar y cmo se les van a solucionar
sus acreencias. En efecto, la persona que se encuentra en estado patrimonial de
imposibilidad de pagar declarado por resolucin judicial puede tener varios
acreedores con derecho de participar en el concurso, pero de ellos slo algunos se
interesan en concurrir efectivamente a la quiebra, haciendo valer sus derechos. En
consecuencia, de todos los acreedores con derecho de participar en el concurso, la
ley se interesa en particular de aquellos que efectivamente concurren para ser
pagados en la quiebra.
Para determinar cules son tos acreedores concurrentes se ha establecido, en el
procedimiento concursal, la institucin de la verificacin de crditos y la alegacin
de preferencias. Con todo, vale la pena sealar que no basta con verificar los
crditos para obtener su pago, puesto que en algunos casos concurren personas que
no tienen la calidad jurdica de acreedor del deudor quebrado o bien carecen de la
preferencia que invocan respecto de su crdito. Con tal propsito se ha establecido
la impugnacin de los crditos y preferencias destinadas a determinar cules son los
acreedores concurrentes que tienen derecho a ser pagados en la quiebra y en qu
orden.
La concurrencia de los acreedores a hacer valer sus derechos en la quiebra y la
posibilidad de impugnarlos conducen a un resultado indispensable para la
liquidacin del pasivo, cual es el reconocimiento de los crditos, sometidos en
nuestra ley concursal a una serie de formalidades.
Reconocidos los crditos en la quiebra, corresponde pagarlos de acuerdo con las
preferencias invocadas y reconocidas y con la situacin particular en que se
encuentre dicho acreedor con respecto al fallido.
La verificacin de crditos y alegacin de preferencias
Generalidades. Hemos sealado que la quiebra se caracteriza porque comprende a
todos los acreedores y todos los bienes del deudor quebrado. El conjunto de los
acreedores compone el pasivo y el conjunto de bienes representa el activo de la
quiebra. Para cumplir con la finalidad del procedimiento concursal es esencial la
determinacin del pasivo del deudor fallido, y la verificacin de crditos es una de
las instituciones para lograrla.
Verificar un crdito significa, ante todo, hacerlo valer en la quiebra. Para hacerlo
valer el acreedor debe demandar ejecutivamente a la masa de acreedores. Puede
decirse, en consecuencia, que verificacin es sinnimo de una demanda ejecutiva
intentada dentro de la quiebra.
En efecto, en la presentacin que el acreedor concurrente hace al tribunal de la
quiebra, debe sealar el ttulo de su acreencia, la preferencia invocada en su caso y
los intereses que la deuda ha devengado. El tribunal debe poner en conocimiento de
los dems acreedores, del sndico y del fallido esta demanda, para que hagan valer
los derechos que les corresponden, mediante la impugnacin. Si transcurre el
trmino que la ley seala sin que los crditos sean impugnados o si la impugnacin
es rechazada, se tendrn por reconocidos para ser solucionados en la quiebra.
La verificacin ordinaria
Concepto y alcance. La concurrencia del acreedor al juicio de quiebra dentro de los
plazos que la ley contempla se denomina verificacin ordinaria. Si la ley se ocupa
exclusivamente de aquellos acreedores que hacen valer sus derechos en el
procedimiento concursal, interesa saber en consecuencia quines son los que estn
obligados a verificar sus crditos.
Vale la pena tener presente que existen dos grandes grupos de acreedores: aquellos
que existen al tiempo de la declaratoria de quiebra, es decir, cuyos ttulos nacen

166

antes de ella, llamados acreedores en la masa, y aqullos cuyos ttulos son

posteriores, llamados acreedores de la masa, Sin duda que los acreedores en la
masa estn obligados a verificar sus crditos, y esta institucin representa para
ellos la nica manera de hacer valer sus derechos. En cambio, los acreedores de la
masa, como son, por ejemplo, el arrendador del local comercial en el que el fallido
ejerca su actividad, los titulares de crditos solicitados por el sndico para continuar
provisoriamente el giro del quebrado, no deben verificar sus crditos, sino que el
sndico debe pagarles inmediatamente. Se considera incluso que el fallido es
acreedor de la masa respecto de los alimentos, porque el artculo 60 de la ley
concursal vigente emplea la expresin derecho a que la masa le d alimentos a l y
su familia.
El hecho de que los acreedores de la masa no verifiquen sus crditos y se les pague
de inmediato tiene fundamentos de orden prctico, doctrinarios y jurisprudenciales.
En la prctica, si los acreedores que contratan con el sndico no tuvieran la certeza
de que se les va a pagar, simplemente no lo haran. La jurisprudencia de la Corte
Suprema ha sealado que la quiebra crea un estado o asociacin virtual de todos en
un plano de igualdad para el efecto de realizar los fines que la institucin persigue.
Esta asociacin virtual implica tambin que los crditos de la masa deben tener un
tratamiento especial.
De conformidad con lo prevenido por el artculo 131 de la Ley de Quiebras, todos los
acreedores que tenan el carcter de tales a la fecha de la declaratoria deben hacer
valer sus derechos mediante la verificacin de crditos. Deben verificar incluso los
acreedores hipotecarios, prendarios y privilegiados, de acuerdo con la norma
contenida en el citado artculo 131, que concuerda con los artculos 52 N 6 y 66 de
la misma ley. El artculo 131 seala expresamente que todos los acreedores
residentes en el territorio de la Repblica, sin excepcin alguna, deben verificar sus
crditos y alegar sus preferencias dentro del plazo que indica.
La sancin al incumplimiento de la obligacin de verificar el crdito consiste en que
el acreedor no es pagado por el sndico. En efecto, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 143 inciso final de la Ley de Quiebras, slo los acreedores que figuren en
las nminas de crditos y preferencias reconocidos pueden participar en los repartos
que haga el sndico. Las nminas de crditos y preferencias reconocidos se forman
teniendo en cuenta los procesos de verificacin e impugnacin de crditos y
preferencias. Los acreedores cuyos crditos han servido de base a la declaracin de
quiebra, no obstante que aparecen reconocidos por dicha resolucin y que el fallido
no tuvo oportunidad de impugnarlos en la audiencia que se le concede frente a la
solicitud de quiebra, deben tambin verificarlos. As se desprende de las normas
contenidas en los artculos 131 y 52 N 6, que obligan a todo acreedor a verificar, y
de la regla contenida en el artculo 137 de nuestra ley concursal, que otorga al
fallido, a los acreedores y al sndico la facultad de impugnarlos, como asimismo las
preferencias alegadas. Por el contrario, pensar que los acreedores cuyos crditos
sirvieron de base a la declaracin de quiebra no estn obligados a verificar,
significara privar del derecho de impugnarlos a los acreedores y al sndico de
quiebras.
Plazo para verificar. En la verificacin ordinaria el plazo es de treinta das contados
desde la fecha de la notificacin de la resolucin que declara la quiebra. Se trata de
un plazo no fatal para todos los acreedores que residan en el territorio de la
Repblica. Destacamos que el trmino no es fatal porque mientras el juez de la
quiebra no dicte la resolucin que declara cerrado el plazo para verificar, los
acreedores pueden hacerlo, y tal verificacin sigue siendo ordinaria.
Como la notificacin de la resolucin que declara la quiebra se hace mediante la
publicacin de un aviso, el plazo para verificar se extiende desde el aviso hasta el
da anterior a la publicacin de la resolucin judicial que declara cerrado el proceso
de verificacin. Los acreedores que se hallen fuera del pas tienen adems el
aumento que establece la tabla de emplazamiento, de acuerdo con el N 7 del
citado artculo 52.
Aspectos procesales de la verificacin.
Solicitud de verificacin. El acreedor que concurre ante el juez de la quiebra
haciendo valer sus derechos mediante la verificacin, tiene que presentar una
solicitud que equivale a una demanda ejecutiva. Esta solicitud debe indicar:
- El monto del crdito que se verifica;
- Los intereses del mismo

167

- Los ttulos justificativos del crdito verificado;

- Una minuta explicativa de su crdito e intereses, y
- Las preferencias alegadas.
Respecto al capital e intereses es preciso recordar que el monto del crdito es el de
su valor actual.
En cuanto a los ttulos justificativos del crdito verificado, debemos sealar que ellos
sirven para acreditar su existencia, la fuente de donde emanan. Esto no significa,
como se ha estimado por algunos intrpretes, que slo pueden verificarse ttulos
ejecutivos, porque la ley no formula tal exigencia y por el hecho de que el juicio de
quiebra tiene por finalidad el pago a todos los acreedores.
La minuta explicativa es un documento que debe acompaarse a la solicitud de
verificacin y contiene un anlisis numrico de los valores que se verifican: capital,
intereses, etc. Es interesante destacar que en el caso de que existan diferencias
entre los valores indicados en la solicitud de verificacin y los sealados en la
minuta que se acompaa, prima lo expresado en esta ltima.
Tanto de la solicitud de verificacin como de la minuta que se acompaa y de los
ttulos justificativos, deben entregarse al tribunal dos copias simples, para que el
secretario, previa certificacin de que estn conformes con sus originales, las remita
al sndico de quiebras. En la prctica, slo se acompaa copia simple de la solicitud
de verificacin y de la minuta explicativa, sin considerar los ttulos justificativos.
Notificacin de la verificacin ordinaria. Una vez presentada la solicitud de
verificacin, el tribunal debe ordenar su notificacin mediante aviso, a costa de la
masa, de acuerdo con la disposicin del artculo 134 de la Ley de Quiebras.
El aviso de notificacin debe contener el monto de los crditos que se presentan a la
verificacin a ttulo de capital e intereses, su origen, las preferencias alegadas y la
individualizacin precisa del acreedor. En qu momento debe hacerse la
publicacin para notificar? Parece ser que el legislador, segn el tenor del citado
artculo 134, quiso que ella se hiciera tan pronto como fuera proveda la solicitud de
verificacin: El juzgado mandar anunciar por aviso Confirma esta idea la regla
del artculo 137 de la misma ley, cuando seala que el sndico, los acreedores y el
fallido podrn interponer demanda de impugnacin contra los crditos, desde el
momento en que se haya agregado a los autos la respectiva solicitud....
Los gastos que irroga la notificacin por aviso de las solicitudes de verificacin son
de cargo de la masa y los soluciona el sndico.
Cierre del proceso ordinario de verificacin. De acuerdo con lo establecido en el
artculo 136 de la Ley de Quiebras, el procedimiento ordinario de verificacin se
cierra a solicitud del sndico, de los acreedores o del propio fallido. Tal solicitud se
har una vez transcurrido el plazo de treinta das a que se refieren los artculos 52
N 6 y 131 de la ley concursal. Se trata de un plazo no fatal de das hbiles.
La resolucin que declare cerrado el proceso ordinario de verificacin debe
notificarse tambin por aviso dentro de quinto da. Tiene importancia esta resolucin
porque desde que se notifica no pueden hacerse verificaciones ordinarias. A partir
de su notificacin, corre tambin el plazo de quince das para impugnar los crditos
y preferencias (art. 137).
Verificacin ordinaria de los acreedores residentes en el extranjero. La resolucin
que declara la quiebra contiene la orden de notificar por carta area certificada a los
acreedores que se hallen fuera de la Repblica y mandarles que deben concurrir con
los documentos justificativos de su crdito al juicio de quiebra, en el plazo de treinta
das, aumentado con el emplazamiento que corresponda, que se expresar en cada
carta, bajo apercibimiento de que les afectarn los resultados del juicio sin nueva
citacin.
En consecuencia, los acreedores residentes en el extranjero deben verificar hasta la
fecha que, respecto de ellos, se declara cerrado el proceso de verificacin. A este
propsito se plantea el problema de saber si el cierre del proceso de verificacin
debe hacerse respecto de cada uno de los acreedores residentes en el extranjero o
si es necesario esperar solamente que expire el plazo ms largo que favorezca a uno
de ellos. Atenindose estrictamente a la ley, habra que concluir que el cierre del
proceso debe practicarse respecto de cada uno de los acreedores que se encuentran
en el exterior.
Efectos de la verificacin ordinaria. Podemos sealar los siguientes efectos de la
verificacin ordinaria:

168

a) Los crditos que se hayan verificado ordinariamente quedan aptos para figurar en
la nmina de crditos reconocidos, cuando no son impugnados legalmente;
b) La verificacin de posibilidades para participar en los repartos de la quiebra;
c) Los gastos que origina la notificacin por avisos de la solicitud de verificacin
ordinaria son de cargo de la masa y no gravan al acreedor verificante.
La verificacin extraordinaria
Concepto. Hemos sealado que el plazo para verificar no es fatal y que la
verificacin que se realiza dentro de dicho trmino se conoce corno verificacin
ordinaria. Es extraordinaria, en consecuencia, la verificacin que se realiza fuera de
los plazos que la ley seala.
De conformidad con la norma del artculo 140 de nuestra ley concursal, los
acreedores que no hayan verificado oportunamente sus crditos o preferencias,
podrn hacerlo mientras haya fondos por repartir, en cualquier tiempo, para ser
considerados en los repartos futuros. La solicitud de verificacin ser notificada al
sndico por cdula y al fallido y acreedores por aviso, a costa del solicitante. En este
caso, las impugnaciones deben deducirse dentro de quince das, contados desde la
notificacin precedente.
La verificacin extraordinaria suscita dos tipos de dificultades: su notificacin y el
plazo para impugnar los crditos as verificados.
La solicitud de verificacin extraordinaria se notifica al sndico de quiebras por
cdula, en tanto que al fallido y a los acreedores se les notifica por aviso a costa del
solicitante.
El plazo para impugnar es de quince das contados desde la fecha de la respectiva
notificacin. En consecuencia, el transcurso del trmino es diferente segn se trate
de la fecha en que se haya notificado al sndico o al fallido y a los acreedores.
Efectos de la verificacin extraordinaria. Los acreedores que han verificado en forma
extraordinaria tienen bsicamente dos derechos en relacin con el pago de sus
respectivas acreencias:
a) Si durante la verificacin extraordinaria estuviere en trmite un reparto a los
acreedores que han verificado ordinariamente, ser necesario reservar una suma de
dinero para responder a la verificacin extraordinaria. Tal reserva debe hacerse aun
cuando no se asegure que se les van a pagar sus crditos, porque todava puede
estar pendiente su impugnacin.
b) En cuanto a los dividendos pagados a los acreedores que verificaron en forma
ordinaria, el acreedor que hace valer sus crditos fuera del plazo no tiene derecho a
pedir reembolso, pero en los fondos sobrantes de la quiebra puede hacer efectivo su
crdito con preferencia sobre esa masa, por la cuota que le corresponda y que no
recibi. As lo establece el artculo 154 de la Ley de Quiebras, sobre el cual
volveremos al tratar del pago de los crditos reconocidos.
Por ltimo, vale la pena insistir sobre el hecho de que la verificacin extraordinaria
puede hacerse en cualquier tiempo, mientras haya fondos para repartir, y que los
gastos que ella origina son de cargo del acreedor verificante.
Los aspectos formales de la verificacin extraordinaria, con excepcin de la forma
de notificacin y del plazo de impugnar, son prcticamente los mismos que vimos al
tratar de la verificacin ordinaria. La solicitud debe cumplir con las exigencias ya
sealadas respecto de la verificacin ordinaria.
La impugnacin de crditos y preferencias
Generalidades. El legislador ha credo conveniente establecer un sistema o
procedimiento para discutir la validez de los crditos verificados y de las
preferencias invocadas por sus titulares. Este procedimiento se conoce como la
impugnacin de crditos y preferencias.
Con este propsito, la ley concursal establece normas relativas a la discusin de la
existencia misma del crdito y su monto, como asimismo reglas destinadas a la
forma
de
impugnar
las
preferencias
invocadas.
Cuando se ha ejercido el derecho de impugnar, es el tribunal quien resuelve en
definitiva cules son los crditos que ingresan a la quiebra, su monto y el orden o
prelacin de los pagos.
En el evento de que no se discuta la existencia del crdito, ni su monto ni la
preferencia invocada, ellos se tendrn por reconocidos por el solo ministerio de la
ley, sin que medie resolucin judicial alguna.
Titulares del derecho a impugnar

169

Personas que pueden impugnar. Son tres los sujetos activos de la accin de
impugnacin de crditos y preferencias, a saber:
- El sndico;
- El fallido, y
- Los acreedores.
Cuando la impugnacin se refiere a la existencia del crdito y a su monto, puede
hacerse valer tanto por el sindico como por el fallido y los acreedores. En cambio, la
discusin relativa a la preferencia invocada por el acreedor deben formularla slo el
sndico o los acreedores, ya que al fallido no le interesa ni tiene objeto que lo haga.
As se desprende del artculo 137 inciso 20 de la Ley de Quiebras.
La primera persona llamada a plantear la impugnacin del crdito es el sndico, de
acuerdo con las normas contenidas en los artculos 137 y 27 N 15 de nuestra ley
concursal. Especial importancia, para los efectos de la impugnacin que haga valer
el sndico, tiene el origen del crdito y su titulo justificativo, indicado por el acreedor
al hacer la verificacin.
Mientras que para los acreedores y para el fallido es facultativo impugnar los
crditos, para el sndico de quiebras representa una obligacin, cuando a su juicio
no se encuentren debidamente justificados. Para cumplir con tal obligacin el
sndico de quiebras debe realizar un prolijo examen de los crditos y preferencias,
indagando respecto de su origen, cuanta y legitimidad, por todos los medios que
tenga a su alcance. As lo establece el artculo 135 de la Ley de Quiebras, con el
propsito de que la determinacin del pasivo no quede entregada a las pretensiones
de los acreedores y corresponda a crditos existentes y a preferencias efectivas.
La ley concede tambin la facultad de impugnar la existencia del crdito y su monto
al propio fallido, aun cuando en doctrina se discute si es conveniente otorgarle tal
derecho. Para hacer efectivo este derecho el fallido debe actuar representado por un
abogado habilitado en el juicio de quiebra, puesto que la impugnacin que hace el
sndico se realiza en inters de todos los acreedores.
Por ltimo, la ley concursal vigente otorga a los acreedores el derecho a impugnar
los crditos verificados en la quiebra. Pensando en que las impugnaciones favorecen
a la masa, algunos comentaristas creen que la accin no debera corresponderles a
los acreedores, sino exclusivamente al sndico. Sin embargo, la Ley de Quiebras
permite a los acreedores en determinadas oportunidades que acten solos, como en
el ejercicio de las acciones revocatorias, para interponer el recurso especial de
reposicin, y, en este caso, para impugnar los crditos verificados y las preferencias
invocadas.
Para que un acreedor pueda ejercer la accin de impugnacin es necesario que sea
parte en el juicio de quiebra, es decir, que haya, a su turno, verificado un crdito. En
caso contrario, sera un tercero extrao a la causa. Nada impide que el acreedor que
ejercita la accin de impugnacin sea titular de un crdito impugnado en la quiebra.
Plazo para el ejercicio de la accin. El trmino es diferente segn se trate de
verificacin ordinaria o extraordinaria. El inicio del plazo est determinado por la
ocurrencia de un hecho: el momento en que la solicitud de verificacin es agregada
a los autos hasta quince das despus de notificada la resolucin que da por cerrado
el procedimiento de verificacin.
Tratndose de la verificacin ordinaria, el plazo para impugnar se cuenta desde el
momento en que ha sido agregada a los autos la solicitud de verificacin hasta
quince das despus de notificada la resolucin que da por cerrado el procedimiento
de verificacin ordinaria (art. 137 de la Ley de Quiebras).
Respecto de la verificacin extraordinaria el trmino para intentar la accin de
impugnacin es de quince das y comienza a correr desde que ha sido notificada
esta verificacin. Recordemos que la verificacin extraordinaria se notifica por
cdula al sndico y por aviso al fallido y acreedores, a costa del solicitante. En
consecuencia, para determinar desde cundo empieza a correr el plazo para
impugnar, es necesario distinguir las formas de notificacin aludidas
precedentemente (art. 140 inc. final de la Ley de Quiebras).
El plazo para formular la impugnacin de crditos y preferencias es fatal. Tal
afirmacin se desprende del texto del artculo 138 inciso 1 de nuestra ley
concursal. Sin embargo, el sndico puede hacer reservas con respecto a algunos
crditos y en este caso tiene un plazo adicional de diez das para impugnar,
contados desde el vencimiento del plazo de quince das aludido en el artculo 137 de
la misma ley. Para que el sndico pueda valerse de esta ampliacin del trmino para

170

impugnar, deber solicitarla al tribunal de la quiebra antes que expire el plazo

normal de quince das, haciendo la reserva que estime pertinente respecto de
determinados crditos.
Aspectos procesales de la impugnacin
Tribunal competente. El tribunal que est conociendo de la quiebra del deudor es
competente para decidir las impugnaciones formuladas en contra de los crditos
verificados y preferencias invocadas.
Las diversas impugnaciones que se deducen se tramitan en cuadernos separados,
sin perjuicio de las acumulaciones que procedan, segn las reglas generales de
procedimiento (art. 141 de la Ley de Quiebras).
Procedimiento. La demanda de impugnacin se notifica al demandado
personalmente o en la forma prescrita en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
El titular del crdito impugnado tiene el plazo de seis das fatales, contados desde la
notificacin, para contestar la demanda de impugnacin. En lo dems la
impugnacin se somete al procedimiento incidental (art. 141 inc. final de la Ley de
Quiebras)
Son partes en el procedimiento de impugnacin el que haya intentado la accin, el
acreedor en contra del cual ella se dirige
y el sndico de quiebras como
coadyuvante, cuando no figure como parte principal (art. 142 de la Ley de
Quiebras). La norma recin citada impone al sndico la obligacin de velar porque el
procedimiento siga su curso, sin dilaciones, para lo cual debe acusar las rebeldas en
que puedan incurrir las partes y reclamar el fallo oportuno de la causa en primera o
segunda instancia.
Contenido de la impugnacin. Mediante ella el actor pretende enervar la existencia
del crdito verificado y/o las preferencias invocadas. No existen normas legales que
sealen el contenido o fundamento de la impugnacin, de tal manera que, por lo
general, se harn valer en ella excepciones tales como los modos de extinguir las
obligaciones.
Sin embargo, nada impide que en la impugnacin puedan hacerse valer acciones
como la destinada a obtener la nulidad de la obligacin e incluso las revocatorias
concursales, no obstante que estas ltimas se ventilan de acuerdo a un
procedimiento de lato conocimiento,
Los procedimientos de verificacin e impugnacin de crditos son esenciales para la
determinacin del pasivo de la quiebra. Sin embargo, sea que en el hecho no se
formulen impugnaciones respecto de los crditos verificados o que stos se hagan
valer es necesario que el juez de la quiebra resuelva para saber a cunto asciende
el pasivo y en qu orden se va a pagar.
El reconocimiento de los crditos y sus preferencias, as como su forma de pago,
constituyen otros aspectos fundamentales en la liquidacin del pasivo de la quiebra.
RESULTADO DEL PROCESO DE VERIFICACIN
Reconocimiento del crdito
Concepto y alcance. El resultado del procedimiento de verificacin y alegacin de
preferencias se denomina reconocimiento del crdito en la quiebra. La ley somete
este reconocimiento de los crditos en la quiebra a ciertas formalidades que es
necesario analizar.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 138 de la ley concursal, los crditos
que no hayan sido impugnados dentro del plazo que la ley seala, se tendrn por
reconocidos. Este reconocimiento opera por el solo ministerio de la ley, sin que
medie resolucin judicial alguna.
Expirado el plazo de quince das subsiguiente a la clausura del procedimiento de
verificacin para los acreedores residentes en el territorio nacional, o el plazo
adicional a que se refiere el articulo 138, en su caso, el sndico debe formar una
nmina de los acreedores cuyos crditos no hubieren sido impugnados, con
anotacin de las preferencias que les correspondan y de lo que se les deba por
capital e intereses. La nmina de los crditos reconocidos se agrega a los autos y se
pone en conocimiento de los acreedores por medio de aviso, que la contiene
ntegramente (art. 143 de la Ley de Quiebras).
Qu acreedores no figuran en la lista de crditos reconocidos? No aparecen en la
nmina:
- Los acreedores cuyos crditos han sido impugnados;
- Los acreedores que han verificado extraordinariamente;

171

- Los residentes en el extranjero que gozan de un trmino ms prolongado para

hacer valer sus derechos en la quiebra, y
- Aquellos que el sndico hubiera omitido por error.
Efectos de la nmina de crditos reconocidos. Slo los acreedores que figuren en las
nminas de crditos reconocidos tienen derecho a participar en las distribuciones
que haga el sndico. As lo dispone el artculo 143 inciso final de la Ley de Quiebras.
Por otra parte, desde el momento que se ha establecido la nmina de los crditos
reconocidos y cumplido con las formalidades que la ley seala al respecto, se
pueden comenzar a hacer los repartos con los fondos que haya.
Digamos finalmente que el derecho del acreedor que ha sido reconocido para ser
pagado en la quiebra tiene su fuente en la disposicin del artculo 138 de la ley
concursal vigente, que lo establece expresamente.
El pago de los crditos verificados
Orden en que se hacen los pagos. En el derecho concursal chileno, el pago de los
crditos reconocidos a los acreedores lo hace el sndico de quiebras. As lo
determina el artculo 27 N 18 de la Ley de Quiebras:
Para hacer los pagos el sndico se sujeta a las normas sealadas sobre la prelacin
de crditos. La disposicin del artculo 147 de la Ley de Quiebras previene que los
acreedores sern pagados en la forma y orden de preferencia establecidos en las
leyes.
Momento en que se pagan los crditos. Para determinar cundo deben pagarse los
crditos es necesario distinguir los diversos rdenes de prelacin establecidos en
derecho comn.
Los crditos de primera clase. Sin embargo, a partir de la reforma de 2005, las
costas personales del acreedor peticionario de la quiebra, gozan de la preferencia de
este nmero 1 del artculo 2472 del Cdigo Civil. El nmero 3 de este mismo artculo
ha variado, por cuanto se refiere a los gastos de enfermedad del deudor y no a los
gastos de la ltima enfermedad del deudor, que eran aquellos que se originaban
en la enfermedad que lo lleva a la tumba.
El nmero 4 no estaba contenido en el texto original del artculo 2472, del Cdigo
Civil y fue creado por el artculo 265 de la Ley N 18.175, de 1982, sobre quiebras,
llenando el vaco existente respecto de los crditos indicados en dicho numeral, que
a partir de esa poca pasaron a ser preferentes. Gracias a la reforma introducida en
la mencionada ley, por la Ley N20.073, de 2005, los gastos de la declaracin de
quiebra solicitada por parte del deudor, gozan de la preferencia establecida por el
nmero 4, del artculo 2472, del Cdigo Civil, hasta el 2% del crdito invocado si
ste no excede de 10.000 unidades de fomento, y hasta el 1%, en lo que exceda de
dicho valor.
El nmero 5 del artculo 2472 otorga carcter preferente a las remuneraciones de
los trabajadores y a las asignaciones familiares. El concepto de remuneraciones
deber ser entendido como lo define la legislacin laboral vigente y el derecho a la
asignacin familiar corresponde a los trabajadores a los que la normativa social les
reconoce tal facultad.
La Ley N 20.073, de 29 de noviembre ele 2005, que modific la Ley N 18.175, en
materia de convenios concursales, dispuso que los titulares de los crditos laborales
que gozan de las preferencias de los nmeros 5 y 8 del artculo 2472, del Cdigo
Civil, pueden verificar condicionalmente sus respectivos crditos, con el solo mrito
de la presentacin de la demanda interpuesta con anterioridad a la quiebra, o con la
notificacin al sndico de la demanda interpuesta con posterioridad a la declaracin
de quiebra ante el tribunal competente, y el sndico debe reservar fondos suficientes
para el evento de que se acoja dicha demanda, sin perjuicio de los pagos
administrativos que procedan respecto de tales crditos.
Una vez declarada la quiebra, la ley prohbe, so pena de incurrir en objeto ilcito, la
renuncia de cualquier monto de los crditos amparados por la preferencia contenida
en los nmeros 5, 6 y 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, porque de esta suerte el
legislador quiere proteger los crditos consistentes en remuneraciones,
asignaciones familiares, cotizaciones de la entidad de seguridad social e
indemnizaciones de los trabajadores.
El numerando 6 del artculo 2472 del Cdigo Civil alude a dos especies de crditos:
en primer lugar, se sealan las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad
Social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin. Es
decir, a la seguridad social y no a otro propsito. Al hablar de los organismos de

172

Seguridad Social, la ley no distingue, por lo que debe entenderse que se refiere
tanto a los organismos tradicionales de previsin como a las administradoras de
fondos de pensiones. En segundo lugar, contempla esta norma los crditos que
dicen relacin con las diferencias que el Estado debe aportar a una administradora
de fondos de pensiones cuando, aplicados los recursos de reserva de fluctuacin de
rentabilidad y del encaje de la asociacin, no se entere la rentabilidad mnima del
respectivo fondo.
El N 7 del texto original del artculo 2472 del Cdigo Civil tena un inciso 2 en
virtud del cual se estableca que el juez, a peticin de los acreedores, tendr la
facultad de tasar este cargo si le pareciere exagerado. Este inciso fue suprimido en
el texto actual (le la norma, lo que podra inducir a creer que el juez est ahora
privado de tal facultad. Sin embargo, no es as, porque la regla alude a los artculos
necesarios de subsistencia, de manera que si un acreedor cuestionara la
necesidad, el juez tendra que pronunciarse resolviendo el conflicto.
Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral estaban contenidas
en el N 7 del artculo 2472 antiguo y ahora estn sealadas en su N 8. El nuevo
texto seala que las indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se
hagan valer y limita el privilegio a un monto mximo de tres ingresos mnimos
mensuales por cada trabajador, estando en armona con el artculo 69 inciso 4 del
Decreto Ley N 2.200, de 1978.
Finalmente, el numerando 9 del artculo 2472 del Cdigo Civil, relativo a los crditos
del Fisco, era mucho ms extenso en su contenido en el texto original del precepto,
porque se refera a los crditos del Fisco y de las Municipalidades, por impuestos
fiscales o municipales devengados. En su texto actual el N 9 limita
manifiestamente el privilegio, eliminando a las Municipalidades, cuyos crditos por
impuestos municipales son ahora valistas. Adems, en relacin con el Fisco, alude
slo a los crditos por impuestos de retencin y de recargo. Es impuesto de
retencin el tributo nico a la renta que grava a los trabajadores, y es de recargo el
impuesto al valor agregado. En estos casos, quien realiza la retencin o el recargo
acta como recaudador del tributo, y si no lo paga oportunamente al Fisco, incurre
en una apropiacin indebida. Slo en esos casos extremos el crdito del Fisco tiene
privilegio de primera clase; en los dems es acreedor valista o comn,
Conviene recordar que los crditos de primera clase, en caso de no haber lo
necesario para cubrirlos ntegramente, prefieren unos a otros en el orden de su
numeracin, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada nmero
concurren a prorrata (art. 2473 del Cdigo Civil).
Crditos que no requieren verificacin. En virtud de la regla contenida en el inciso
2 del artculo 148 de la Ley de Quiebras, los crditos a que se refieren los Nos 1 y 4
del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitan de verificacin. Como sabemos, estos
N 1 y 4 de la norma legal citada se refieren a las costas judiciales y a los gastos de
la quiebra, respectivamente.
Los crditos indicados en el N 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, esto es, las
remuneraciones y asignaciones familiares, son pagados con cargo a los primeros
fondos del fallido de que pueda disponerse administrativamente, siempre que
existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su
verificacin.
Los crditos mencionados en el N 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, es decir, las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral, se pagan sin necesidad
de verificacin previa y con cargo a los mismos fondos que los crditos del N 5, con
el solo mrito de la sentencia judicial ejecutoriada que as lo ordene. Pero al realizar
estos pagos, el sndico cuidar que el monto del saldo del activo sea suficiente para
asegurar el pago de los crditos de mejor derecho (art 148 inc. 3,4 y 5).
La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, deroga orgnicamente las reglas del
artculo 17 del Decreto Ley N 1.509, de 1976, segn el cual el sndico general poda
autorizar el pago de los sueldos y salarios insolutos, con cargo a los primeros fondos
del fallido y sin verificacin, siempre que hubiere antecedentes documentales que lo
justificaran; y, por su parte, los sndicos jurisdiccionales o los administradores de la
quiebra deban pagar, tambin sin verificacin previa, los crditos laborales
provenientes de indemnizaciones u otras causas, hasta un mximo de diez ingresos
mnimos, mediando sentencia ejecutoriada o informe fundado de la Direccin del
Trabajo.

173

Crditos de cuarta clase. Pagados los crditos de primera clase y hecha la reserva
que hemos indicado, corresponde pagar los crditos de cuarta clase, que son
tambin de carcter general. As lo establece el artculo 148 inciso final de la Ley de
Quiebras.
Crditos de segunda clase. Segn la norma contenida en el artculo 149 de la ley
concursal, los acreedores de la segunda clase, inclusos los que gocen del derecho
de retencin judicialmente declarado, pueden ser pagados sin aguardar las resultas
de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos de la
primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren suficientes para
satisfacerlos.
La ley establece asimismo la posibilidad para estos acreedores de iniciar, ante el
tribunal que conozca de la quiebra, los procedimientos que correspondan, o
continuar ante l los ya iniciados ante otros tribunales, si prefieren no dejar en
manos del sndico la realizacin de los bienes gravados. El sndico puede, en todo
caso, si lo estima conveniente para la masa, exigir la entrega de la cosa dada en
prenda o retenida, siempre que pague la deuda o deposite, a la orden del tribunal,
su valor estimativo en dinero, sobre el cual se har efectivo el privilegio.
Segn lo previsto por el artculo 126 de la Ley de Quiebras, acordada la enajenacin
como unidad econmica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios,
prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma
separada las acciones dirigidas a obtener la realizacin de los bienes comprendidos
en la unidad econmica, afectos a la seguridad de sus respectivos crditos.
Crditos de tercera clase. Respecto de los crditos de tercera clase, se pagan en la
forma que determinan los artculos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Cdigo Civil, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 150 de la Ley de Quiebras. Sobre este
particular vale la pena recordar lo que expresarnos a propsito de la verificacin de
crditos, ya que se ha estimado que estos acreedores no necesitaran verificar, por
el hecho de que pueden pagarse fuera de la quiebra. Sin embargo, la opinin
mayoritaria sostiene que deben hacerlo, puesto que la ley no los ha dispensado
expresamente de esta carga y porque el proceso de verificacin y la impugnacin
permiten a los dems acreedores, al fallido y al sndico discutir la existencia, monto
y preferencia invocada. Las disposiciones de los artculos 52 N 6 y 131 de nuestra
ley concursal corroboran esta afirmacin.
Los crditos de quinta clase. Una vez pagados los crditos de primera y cuarta clase
y con el producto de los bienes del deudor sujetos a concurso, incluyendo los
remanentes de la realizacin de los bienes afectos a los crditos de segunda y
tercera clase, si hay fondos se pagan estos crditos en su totalidad o a prorrata
entre ellos, segn las normas del artculo 2489 del Cdigo Civil.
Forma de pagar el dividendo. Cuando el sndico se encuentra en situacin de hacer
un reparto, presenta una solicitud al tribunal, indicando el porcentaje y la forma de
repartir. La resolucin se notifica por aviso y por carta certificada a todo acreedor.
As lo establece el artculo 151 de la Ley de Quiebras, en su parte final.
Situacin especial de algunos acreedores
Situacin del acreedor condicional; Se entiende por acreedor condicional aquel cuyo
crdito est sujeto a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto del cual depende su
nacimiento o extincin. Si el crdito pende de una condicin suspensiva, en principio
no tendra, de acuerdo con el artculo 1485 del Cdigo Civil, derecho a invocarlo en
la quiebra. Sin embargo, la ley contempla una situacin excepcional respecto del
pago de un crdito sujeto a este tipo de condicin. En efecto, conforme a lo
dispuesto por el artculo 152 de la Ley de Quiebras, el acreedor condicional puede
exigir la consignacin de los dividendos que le corresponderan cumplida la
condicin, o su entrega bajo caucin suficiente de restituirlos a la masa, con el
inters corriente, para el caso de que la condicin no se verifique.
El acreedor bajo condicin resolutoria est amparado por la legislacin concursal en
el sentido de que se le permite exigir el pago de su crdito en la forma ordinaria, sin
perjuicio del derecho de la masa a repetir, en caso de cumplirse el hecho previsto
como condicin.
Para el ejercicio del derecho que el citado artculo 152 acuerda al acreedor
condicional se requiere la iniciativa del interesado, pues el sndico de quiebras no
est obligado en este caso a cumplir. La ley tampoco seala un plazo para hacerlo
valer, por lo que creemos que el acreedor puede hacerlo mientras haya fondos por
repartir.

174

La consignacin deber hacerse a la orden del tribunal que conoce de la quiebra,

quien deber pronunciarse sobre su suficiencia para los fines propuestos.
Situacin del acreedor que es a la vez deudor del fallido. Es frecuente que en la
prctica se presente una situacin en la cual el acreedor que verifica es a la vez
deudor del fallido. Pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Si el crdito estuviese vencido, hay que distinguir:
a) Antes de la declaratoria de quiebra, caso en el que se produce la compensacin, y
b) Despus de la declaratoria de quiebra, caso en el cual lo ejecuta el sndico.
2. Si el crdito no estuviese vencido, las sumas que a aqul le correspondan se
aplicarn al pago de la deuda.
As lo establece el artculo 153 de la Ley de Quiebras.
Situacin del acreedor que ha verificado extraordinariamente. El problema bsico
que aqu se presenta consiste en saber cmo se va a pagar al acreedor que ha
hecho uso del derecho a verificar extraordinariamente.
Tratndose del acreedor que verific cuando an no haba dividendos por repartir
debe incluirse para ser pagado. En el caso de que se est realizando un reparto, la
verificacin extraordinaria no suspende dicho reparto.
Si, pendiente el reconocimiento de un crdito verificado extraordinariamente, se
acordare un nuevo reparto, el acreedor que verific en esta forma debe ser
considerado en este reparto, pero no se le hace entrega del dividendo sino una vez
que el crdito se ha reconocido.
Reconocido el crdito verificado extraordinariamente, el acreedor debe ser
considerado en los repartos futuros, pero desde este momento tiene derecho a
exigir el pago de los dividendos que no ha percibido y que quedan en la masa.
Situacin de los acreedores residentes en el extranjero. De conformidad con el
artculo 151 de la Ley de Quiebras, toda vez que se rena la cantidad suficiente para
hacer a los acreedores comunes un abono no inferior al 5%, reservando lo necesario
para los gastos de la quiebra y para responder a los crditos impugnados y a los de
los acreedores residentes en el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el
sindico har ese reparto, conforme a la nmina formada con arreglo al artculo 143.
Por su parte, el artculo 155 de la misma ley seala que la cantidad reservada para
los acreedores residentes fuera del territorio de la Repblica permanecer en
depsito hasta el vencimiento del duplo del trmino de emplazamiento que les
corresponda y, vencido este plazo, se aplicar al pago de los crditos reconocidos.
Situacin del acreedor que no comparece a recibir dividendo. La situacin est
reglamentada en el artculo 156 de la ley concursal, que indica que si algn
acreedor comprendido en la nmina de distribucin no comparece a recibir lo que le
corresponda tres meses despus de la notificacin del reparto, el sndico depositar
su importe en arcas fiscales a la orden de dicho acreedor.
Reparto de fondos. Cuando en la quiebra existen fondos para hacer un abono no
inferior al 5%, reservando lo necesario para gastos de la quiebra y para responder a
los crditos impugnados y de los acreedores residentes en el extranjero que no
hayan comparecido, el sndico est obligado a hacer un reparto de fondos a los
acreedores que figuren en la nmina a que se refiere el artculo 143 de la Ley de
Quiebras.
Estos repartos deben anunciarse por aviso y por carta certificada dirigida a cada
acreedor, segn lo dispuesto en la parte final del artculo 151 antes citado.
LA CONSERVACIN Y REALIZACIN DEL ACTIVO
Objetivo. Mediante la liquidacin del pasivo se logra determinar a quines se va a
pagar, en qu forma y en qu orden. Los crditos se pagan con el producto de la
realizacin de los bienes.
El procedimiento de conservacin y realizacin comprende el conjunto de normas
relativas a las facultades que la ley entrega a la junta de acreedores y al sndico
para administrar los bienes del fallido, para realizarlos en la forma y segn los
procedimientos que ella determina. En efecto, segn lo previsto en el artculo 120
de la Ley de Quiebras, salvo el caso de realizacin sumaria del activo de la quiebra,
a que se refiere el artculo 109, el sndico procede a su realizacin atenindose a los
acuerdos de la junta de acreedores y a las disposiciones contenidas en el Ttulo IX
de la ley concursal. Por su parte, el artculo 27 de la ley, que contiene las
atribuciones y deberes de los sndicos, dispone en su N 7 que debe recibirse bajo
inventario de los bienes de la quiebra y administrarlos en conformidad a la ley; en el
N 8, que debe continuar provisoriamente el giro de los establecimientos del fallido,

175

con su conocimiento; en el N 9, que debe continuar efectivamente el giro con

autorizacin del tribunal o con acuerdo de la junta de acreedores, segn
corresponda; y en su N 16 se le impone al sndico la obligacin de realizar los
bienes de la quiebra.
La conservacin de los bienes requiere de un acto previo en virtud del cual el sndico
toma a su cargo dichos bienes. Este acto se denomina incautacin y no tiene otro
alcance jurdico que el simple apoderamiento de los libros, documentos y bienes del
quebrado para colocarlos en un lugar seguro si el sndico estima que peligran o
corren riesgos donde se encuentran (art. 94 N 1 de la Ley de Quiebras).
La incautacin debe hacerse bajo inventario. La formacin de este ltimo incumbe
asimismo al sndico, quien debe realizarla atenindose a las reglas del artculo 94 N
2. Tanto la incautacin como la formacin de inventario y la administracin de los
bienes del fallido, que pasa a manos del sndico, tienen por finalidad la realizacin
de los mismos para pagar los crditos, a menos que se acuerde la continuacin
efectiva del giro o que la quiebra concluya por convenio o sobreseimiento.
Conservacin y administracin del activo.
La incautacin de los bienes del fallido
Concepto. La incautacin es un acto en virtud del cual el sndico, en presencia del
secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez,
procede a recoger los libros, documentos y bienes del fallido y a ponerlos en un
lugar seguro si estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran.
La nueva Ley de Quiebras, en su Ttulo VII, artculos 94 y siguientes, trata De la
incautacin e inventario, reconociendo as que la incautacin es algo diferente del
desasimiento. Mientras este ltimo es un efecto jurdico inmediato de la declaracin
de quiebra, que consiste en inhibir al fallido de la administracin de los bienes
comprendidos en la masa, la incautacin es un efecto material o de hecho, en virtud
del cual, como dijimos, el sndico recoge los libros, documentos y bienes del fallido.
En la incautacin no se distingue, como ocurre en el desasimiento, entre bienes
comprendidos en la quiebra y bienes excluidos de sta. El sndico se apodera de los
bienes que al tiempo de la declaratoria estn en poder del quebrado. Como la
incautacin se hace seguida de inventario, con posterioridad los acreedores o el
fallido pueden discutir la procedencia del apoderamiento respecto de determinados
bienes, mediante la objecin al inventario (art. 98 de la Ley de Quiebras).
La incautacin debe practicarse dentro del ms breve lapso despus de declarada la
quiebra, para que surta efecto como acto de conservacin del patrimonio del
quebrado. Bajo la vigencia de la ley anterior, el artculo 97 estableca que el
sndico, desde el momento en que tenga conocimiento de la declaracin de
quiebra..., practicar la incautacin. La nueva ley seala en su artculo 94:
Asumido oficialmente el cargo, el sndico deber:
1. Adoptar de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o
de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para
recoger los libros, documentos y bienes del fallido
Cmo se lleva a cabo la incautacin. Cuando el deudor ha solicitado su propia
declaratoria de quiebra, debe presentar un inventario o relacin detallada de todos
sus bienes, cumpliendo con las exigencias impuestas por la regla del artculo 42 N
1 de la Ley de Quiebras. En este caso, este inventario o relacin detallada servir al
sndico para llevar a efecto la diligencia de incautacin, hacindose cargo de los
bienes, documentos y libros all sealados.
Como en la mayora de los casos la quiebra se pide por uno o varios acreedores, el
sndico, asumido oficialmente el cargo, deber efectuar la incautacin. En efecto, as
lo establece el artculo 94 de la Ley de Quiebras: Asumido oficialmente el cargo, el
sndico deber:
1. Adoptar de inmediato, en presencia del secretario del tribunal o de un notario o
de otro ministro de fe designado por el juez, las providencias necesarias para
recoger los libros, documentos y bienes del fallido para colocarlos en lugar seguro si
se estima que peligran o corren riesgos donde se encuentran.
Dada la circunstancia de que el sndico dej de ser un funcionario auxiliar de la
administracin de justicia, para practicar la diligencia de la incautacin se requiere
la presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe
designado por el juez, lo que sin duda retarda la realizacin de esta actuacin tan
importante para el xito del concurso. Ello sin contar con el hecho de que primero el
sndico debe haber asumido oficialmente su cargo pan practicarla. Es este uno de

176

los tantos inconvenientes que presenta el cambio introducido por la Ley N 18.175,
de 1982, en la materia.
El deudor declarado en quiebra est obligado a indicar ya poner a disposicin del
sndico sus documentos y antecedentes. Si el deudor ha fallecido o se ha fugado,
esta obligacin incumbe a sus colaboradores ms prximos (art. 96 de la Ley de
Quiebras). Si el deudor oculta sus bienes negando su entrega al sndico, puede
configurar la presuncin de quiebra fraudulenta contenida en el artculo 220 N 1 de
la Ley de Quiebras. Es frecuente en el hecho que el fallido trate de ocultar bienes,
pero como el sndico tiene a su disposicin todos los libros y documentos relativos a
los negocios de ste, le resulta fcil indagar su existencia y exigir su entrega.
Finalmente, cumpliendo la obligacin que le impone el artculo 27 N4 de la ley del
ramo, el sndico debe cerrar los libros de comercio del fallido cuando ste ejerza
dicha actividad.
La formacin de inventario
Procedencia. Una vez realizada la diligencia de incautacin, corresponde formar
inventario de los bienes que han quedado a cargo del sndico para su conservacin y
administracin. Dispone al efecto el artculo 94 N 2: Formar, a ms tardar al da
siguiente hbil y en presencia del secretario del tribunal, de un notario o de otro
ministro de fe designado por el tribunal, inventario de todos los libros,
correspondencia, documentos y bienes del deudor, debiendo dejar constancia del
estado de las maquinarias, tiles y equipos, para lo cual podr hacerse acompaar
de una persona especialmente tcnica atendido el giro del fallido. Igualmente,
deber dejar constancia de todo derecho o pretensin formulado por terceros en
relacin con los bienes inventariados.
Es interesante destacar que, al igual que la diligencia de incautacin, el sndico
requiere para formar inventario la presencia del secretario del tribunal o de un
notario o de otro ministro de fe designado por el juez, por carecer ahora de carcter
de funcionario auxiliar de la administracin de justicia. Asimismo, constituye
novedad que el sndico deba dejar constancia de todo derecho o pretensin
formulado por terceros en relacin con los bienes inventariados, obligacin que no
se contemplaba en la ley anterior. Esto no significa crear un mecanismo para excluir
bienes de la quiebra por parte de terceros, toda vez que el derecho a objetar el
inventario y de lograr por esta va la exclusin de bienes de la masa favorece slo a
los acreedores y al fallido (art. 98 de la Ley de Quiebras). Los terceros deben
emplear los mecanismos tradicionales de la accin reivindicatoria y de las terceras.
Para cumplir en mejor forma su obligacin de formar el inventario, el sndico puede
hacer efectivas las atribuciones que le confiere el artculo 27 N 3 y 5 de la Ley de
Quiebras, esto es, exigir que el fallido le suministre toda informacin necesaria y
abrir la correspondencia del fallido con intervencin del tribunal y retener las cartas
y documentos que tengan relacin con los negocios de la quiebra.
El inventario hace una relacin de todos los bienes, muebles e inmuebles,
particularizndolos uno a uno, sealando colectivamente los que consisten en
nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad. Comprender
asimismo los ttulos de propiedad, indicando escrituras pblicas e inscripciones que
justifiquen el dominio del quebrado.
Cumplida la diligencia de formacin de inventario, ste se agrega a los autos a ms
tardar al da siguiente de su faccin.
La resolucin que tiene por agregado el inventario a los autos se notifica por aviso
(art. 94 N 3 de la Ley de Quiebras). El fallido o los acreedores que tengan
objeciones que hacer al inventario las formulan en el plazo de quince das contado
desde la fecha de publicacin del aviso. Este mecanismo, como dijimos, permite a
los acreedores y al fallido lograr la exclusin de bienes de la quiebra, en forma ms
expedita, sin perjuicio del derecho del dueo de intentar la accin reivindicatoria.
Las objeciones formuladas por el fallido o los acreedores al inventario se someten a
tramitacin incidental, como toda cuestin accesoria al juicio de quiebra.
Sobreseimiento temporal por carencia de bienes. En virtud de la legislacin
concursal anterior, el sobreseimiento temporal proceda cuando el activo de la
quiebra no alcanzaba a cubrir los gastos necesarios para la prosecucin de la misma
(art. 129 de la Ley N 4.558, de 1929).
Ahora el artculo 97 de la nueva ley concursal contempla un caso de sobreseimiento
temporal si no apareciere ningn bien perteneciente al fallido, al tiempo de las
diligencias de incautacin e inventario. En efecto, segn la norma legal citada, si no

177

apareciere ningn bien perteneciente al fallido, se deja constancia de ello en un acta

y el tribunal, expirado el plazo para objetar el inventario o desechadas las
objeciones a ste, pronuncia el sobreseimiento temporal de la quiebra, el cual se
comunica por el tribunal, mediante correo certificado, al fallido, a los acreedores y al
sndico. Este ltimo dispone de un plazo de treinta das corridos para presentar su
cuenta con todos los antecedentes y se procede conforme a las disposiciones de los
artculos 29 a 31 de la Ley de Quiebras, relativas a la cuenta del sndico y de la
cesacin en el cargo.
Cierre de los establecimientos del fallido. Conforme lo establece el artculo 99 de la
Ley de Quiebras, el sndico puede, hasta la primera junta de acreedores y segn lo
estime conveniente a los intereses de la masa, cerrar bajo sello y paralizar la
actividad de todo o parte de los locales, oficinas y establecimientos del fallido.
La administracin de los bienes del fallido
Objeto de la administracin. De conformidad con lo prevenido en los artculos 27 N
7 y 64 de la Ley de Quiebras, la administracin de que es privado el fallido pasa de
derecho al sndico, que se har cargo de los bienes de aqul. Se trata de una
administracin diferente a la que puede ejercer un mandatario o un representante
legal; ella est destinada a la conservacin e incremento de los bienes del deudor
declarado en quiebra.
Puede parecer sorprendente el propsito de esta administracin en orden a
incrementar el patrimonio del fallido, sobre todo si se tiene en cuenta que la quiebra
no es una institucin lucrativa; sin embargo, se trata de reintegrar dicho patrimonio
con los bienes que han salido de l mediante las acciones revocatorias.
Facultades de la administracin. Las facultades que la ley confiere al sndico de
quiebras para administrar los bienes del deudor son de diversa ndole y se avienen
con la finalidad de conservacin, incremento y posterior realizacin de ellos. El
artculo 27 de la Ley de Quiebras, que contiene las atribuciones y deberes de los
sndicos, seala algunas facultades relativas a la administracin. Sin duda que una
de las atribuciones primordiales en materia de administracin es la contenida en el
enunciado y el N 1 del mencionado artculo 27, que disponen: El sndico
representa los intereses generales de los acreedores, en lo concerniente a la
quiebra, y representa tambin los derechos del fallido, en cuanto puedan interesar a
la masa, sin perjuicio de las facultades de aqullos y de ste determinadas por la
ley. Le incumbe especialmente:
1. Actuar en resguardo de dichos intereses y derechos, en juicio y fuera de l, con
plena representacin del fallido y de los acreedores.
El fallido, como consecuencia del desasimiento, queda inhibido de administrar los
bienes comprendidos en la quiebra, y tal administracin pasa de derecho al sndico,
que se hace cargo de ellos.
El sndico puede, hasta la primera junta de acreedores y segn lo estime
conveniente a los intereses de la masa, continuar el giro del fallido
provisionalmente, en forma total o parcial.
En la continuacin provisional del giro del fallido, el sndico slo puede efectuar
aquellos actos que tienden a facilitar la realizacin de los bienes y preparar una
liquidacin progresiva. No obstante y si hubiere causas graves que lo justifiquen,
puede el sndico, con autorizacin del tribunal, iniciar de inmediato la continuacin
efectiva del giro (art. 99 de la Ley de Quiebras).
Las obligaciones contradas por el sndico en la continuacin del giro del fallido slo
pueden hacerse efectivas sobre los bienes comprendidos en la quiebra, sin perjuicio
del derecho preferente de los acreedores privilegiados e hipotecarios.
En virtud de la facultad contenida en el artculo 27 N 11 de la Ley de Quiebras,
durante la administracin de los bienes del fallido el sndico puede celebrar
transacciones o compromisos previo acuerdo de la junta de acreedores.
Dentro de las facultades de administracin que el sndico tiene debe proceder a
cobrar letras de cambio, cheques u otros ttulos de crdito y a requerir su protesto
cuando corresponda.
En el ejercicio de su actividad administrativa puede asimismo el sndico contratar
emprstitos para subvenir a los gastos de la quiebra, provocar la particin de
herencias, la liquidacin de sociedades o comunidades de las que forma parte el
fallido, representarlo en el nombramiento de rbitros o liquidadores y en los
respectivos juicios de liquidacin o particin. Est facultado tambin para
interrumpir el curso de las prescripciones y exigir la rendicin de cuentas de

178

cualquiera que haya administrado intereses del fallido. Estas atribuciones aparecen
consignadas en los N 12, 13 y 14 del referido artculo 27.
Por otra parte, la ley obliga al sndico a depositar a inters en un banco o institucin
financiera los fondos que perciba, en cuenta separada para cada quiebra y a nombre
de sta, y abrir una cuenta corriente con los fondos indispensables para solventar
los gastos que aqulla demande.
Realizacin de los bienes del fallido
Nocin. Se conoce con el nombre de realizacin el conjunto de operaciones
destinadas a convertir en dinero los bienes del deudor declarado en quiebra para
pagar a los acreedores.
La nueva Ley de Quiebras entrega el proceso de realizacin de los bienes de la
quiebra, fundamentalmente, a los acreedores reunidos en junta, quienes pueden
acordar, en cualquier tiempo, la forma de realizacin y las modalidades de la misma.
El sindico no es ahora un rgano auxiliar de la administracin de justicia y lleva a
cabo la realizacin de los bienes de la quiebra atenindose a los acuerdos de la
junta de acreedores y a las reglas que la ley concursal contempla, cuando dicha
junta no adopta acuerdo alguno al respecto. De esta suerte, la Ley N 18.175, quiso
dejar en manos de los particulares y no en una institucin estatal el traspaso de los
bienes en el caso de quiebra.
En la nueva normativa pueden distinguirse claramente tres procedimientos de
realizacin de los bienes en la quiebra:
- Procedimiento de realizacin sumaria;
- Procedimiento de realizacin ordinaria, y
- Procedimiento de realizacin como unidad econmica.
Trataremos de cada uno de ellos por separado.
Procedimiento de realizacin sumaria. En la primera junta de acreedores se oye la
cuenta del sndico provisional, designado por la resolucin que declara la quiebra,
sobre el estado de los negocios del fallido, de su activo y pasivo y de la labor por l
realizada (art. 108 N 1 de la Ley de Quiebras).
El procedimiento de realizacin sumaria tiene lugar cuando de la cuenta rendida por
el sndico a la primera reunin de la junta de acreedores aparece que el producto
probable de la realizacin del activo de la quiebra no exceder de 1.000 unidades de
fomento (art. 109 inc. 1 de la Ley de Quiebras).
El fallido o cualquiera de los acreedores que no estuviere de acuerdo con la
estimacin del valor del activo presentada por el sndico, deber as manifestarlo en
la misma junta. El tribunal resuelve sobre esta objecin a ms tardar dentro de
quinto da, pudiendo solicitar informe pericial si lo estimare necesario. En contra de
la resolucin que se pronuncia sobre el valor del activo no procede recurso alguno
(art. 109 inc. 2).
No se admite ninguna otra objecin al valor estimado del activo ni a la adopcin del
procedimiento de realizacin sumaria (art. 109 inc. final).
En el evento de liquidacin sumaria, el sndico provisional designado por el juez en
la resolucin que declara la quiebra pasa a tener el carcter de definitivo y liquida el
activo en la forma ms conveniente para los intereses de la masa, en un plazo no
superior a los seis meses. Esto implica que el sndico no necesita atenerse a los
acuerdos de la junta de acreedores ni a las normas supletorias que la ley contempla,
relativas a la realizacin de los bienes de la quiebra. En este caso, el sndico es
absolutamente soberano para liquidar el activo de la quiebra en la forma ms
Conveniente a los intereses de la masa, sea en venta privada, en pblica subasta,
etc.
Sin duda que el procedimiento de realizacin sumaria del activo de la quiebra
implica una innovacin de gran utilidad prctica, tratndose de quiebras cuyo activo
es de reducido monto.
Finalmente, cuando hay lugar a la liquidacin sumaria debe decretarse, de oficio, el
sobreseimiento temporal, una vez finalizada la liquidacin practicada en esta forma
y distribuido el excedente que de ella pudiere resultar (art. 158 N 2 de la Ley de
Quiebras).
Procedimiento de realizacin ordinaria. De conformidad con la norma contenida en
el artculo 120 de la ley concursal vigente, salvo el caso de realizacin sumaria, el
sndico procede a la realizacin del activo de la quiebra, atenindose a los acuerdos
de la junta de acreedores y a las normas supletorias que la ley contempla en defecto
de acuerdo del citado organismo.

179

La junta de acreedores, con el voto favorable de ms de la mitad del pasivo de la

quiebra con derecho a voto y del fallido, puede acordar, en cualquier tiempo, la
forma de realizacin de los bienes de la masa y las modalidades de la misma. Esta
es la regla fundamental en materia de realizacin del activo de la quiebra. Segn lo
previsto en el articulo 123, inciso segundo, si la junta de acreedores acuerda
efectuar la realizacin de los bienes en subasta pblica, y al mejor postor, no es
necesario contar con el voto favorable del fallido. La subasta en este caso debe
efectuarse ante el juez que conoce de la quiebra. Finalmente, el precepto faculta al
sndico para formular oposicin fundada a dicho acuerdo, dentro de tercero da, la
que ser resuelta por el juez como incidente.
Reglas supletorias. El artculo 122 de la ley concursal entra a regir en defecto de una
decisin por la junta de acreedores sobre la forma y modalidades de la realizacin
de los bienes del activo de la quiebra. Esta norma distingue entre la enajenacin de
especies corporales muebles, de valores mobiliarios que tengan cotizacin burstil,
de crditos de morosa y difcil realizacin y de los dems bienes, corporales o
incorporales. Veremos cada una de estas categoras:
a) Especies corporales muebles. Las especies corporales muebles se venden al
martillo. Es el mismo sistema sealado por la legislacin anterior;
b) Valores mobiliarios que tengan cotizacin burstil. Los valores mobiliarios que
tengan cotizacin burstil deben venderse en remate en la bolsa de valores;
c) Crditos de morosa o difcil realizacin. Los crditos de morosa o difcil realizacin
pueden venderse por el sndico por un precio alzado;
d) Otros bienes. Todos los dems bienes, corporales e incorporales, quedando
comprendidos los valores mobiliarios no sujetos a cotizacin burstil, los bienes
races, etc., se venden en pblica subasta ante el juez de la quiebra, en conformidad
a los trmites del juicio ejecutivo, o en licitacin pblica cuyas bases debern ser
aprobadas por la junta de acreedores;
e) Bienes expuestos a prximo deterioro. En todo caso, los bienes expuestos a
prximo deterioro o a una desvalorizacin inminente y los que exijan una
conservacin dispendiosa pueden ser vendidos por el sndico provisional o definitivo,
en cualquier momento, al martillo o en venta privada (art. 121 de la Ley de
Quiebras).
En general, en las denominadas reglas supletorias la nueva ley concursal no se
aparta de las normas contempladas en el artculo 101 de la Ley N 4.558, de 1929.
Procedimiento de realizacin como unidad econmica. El procedimiento de
realizacin sumaria se efecta por el sndico en plena libertad, sin tener que
atenerse a los acuerdos de la junta de acreedores ni a las reglas supletorias que la
ley seala. Por su parte, la realizacin ordinaria de los bienes de la quiebra se decide
por la junta de acreedores, la que fija la forma y modalidades de la misma. En
defecto de un acuerdo de la junta de acreedores sobre la enajenacin del activo,
rigen las normas subsidiarias contenidas en el artculo 122 de la Ley de Quiebras,
que atiende a la naturaleza de los bienes para determinar su forma de liquidacin.
Ninguno de los procedimientos antes indicados tiene como finalidad preservar la
existencia de conjuntos de bienes que constituyen unidades econmicas, que
formen parte del activo de la quiebra. En el Ttulo IX de la ley concursal se
contempla la enajenacin del todo o parte del activo de la quiebra como conjunto o
unidad econmica. Tal materia haba sido antes reglamentada por el Decreto Ley N
1.509, de 1976, derogado por el artculo 257 de la actual Ley de Quiebras.
Procedimiento de enajenacin corno unidad econmica. De conformidad con lo
establecido en el artculo 124 de la Ley de Quiebras, en su texto fijado por la Ley N
19.144, publicada en el Diario Oficial de 13 de junio de 1992, los acreedores que
renan ms de la mitad del total pasivo de la quiebra pueden acordar la enajenacin
de todo o parte del activo de la quiebra como conjunto o unidad econmica, en
pblica subasta y al mejor postor. La subasta se lleva a cabo ante el juez que conoce
de la quiebra.
La ley faculta al sndico para formular oposicin fundada a este acuerdo, dentro de
tercero da, la que el juez resuelve corno un incidente.
En las bases de este tipo de enajenacin se indica, a lo menos, lo siguiente:
1. Los bienes que integran la unidad econmica, cualquiera sea su naturaleza. Si se
tratare de la enajenacin de un conjunto de bienes ubicados en un bien raz no
perteneciente al fallido, el sndico incluir en las bases los derechos que el fallido

180

tenga en el mismo, cualquiera sea el tenor de la convencin o la naturaleza de los

hechos en que se funda la posesin, uso o mera tenencia del inmueble.
Cuando en la unidad econmica hubiera bienes afectos a gravmenes constituidos
en favor de terceros, se indicar especficamente en las bases la proporcin que en
el precio total corresponda a cada uno de dichos bienes, para el solo efecto de que
tales terceros puedan hacer valer los derechos que procedan dentro del juicio de
quiebra.
2. Precio mnimo, forma de pago, plazos, garantas y dems modalidades y
condiciones de la enajenacin.
Suspensin del derecho de los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios.
Segn lo previsto por el artculo 126 de la Ley de Quiebras, acordada la enajenacin
como unidad econmica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios,
prendarios y retencionarios y de otros acreedores para iniciar o proseguir en forma
separada las acciones dirigidas a obtener la realizacin de los bienes comprendidos
dentro de la unidad econmica, afectos a la seguridad de sus respectivos crditos.
Segunda oferta. Al tenor del artculo 127, en su nuevo texto fijado por la Ley N
19.144, publicada en el Diario Oficial de 13 de junio de 1992, cuando no hay
interesados en la primera oferta de enajenacin como unidad econmica, conforme
con las bases, se procede a ofrecerla nuevamente en subasta pblica y al mejor
postor, pudiendo en tal caso rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado en las
aludidas bases. Para introducir modificaciones a las bases de enajenacin para el
segundo llamamiento es preciso contar con la aprobacin de los acreedores que
renan ms de la mitad del total pasivo de la quiebra.
No habiendo interesados en la segunda oferta, continuar la realizacin de los
bienes segn las normas pertinentes de la ley concursal.
Escritura pblica. La enajenacin como unidad econmica debe constar en escritura
pblica, la que sirve de ttulo suficiente para requerir el alzamiento de todos los
gravmenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en la
unidad enajenada (art. 128 de la Ley de Quiebras). Esta escritura pblica, adems
de constituir un ttulo formal de la enajenacin, origina efectos muy particulares,
entre los cuales contamos la transferencia del dominio de la universalidad de hecho
que constituye el establecimiento o la unidad econmica; ttulo suficiente para alzar
todos los gravmenes, prohibiciones o embargos que afecten a tales bienes y
adems libera de responsabilidad por las deudas de toda naturaleza generadas con
anterioridad a la adquisicin, sin perjuicio del derecho de los acreedores de verificar
sus crditos en la quiebra.
La aprobacin de las bases equivale a la autorizacin judicial o del acreedor, que
requieren los N 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, con lo que se evita que la
venta de la unidad econmica pueda ser declarada nula por ilicitud del objeto (art.
128 inc. 2 de la Ley de Quiebras).
Hipoteca o prenda legales. Los bienes que integran la unidad econmica se
entienden constituidos en hipoteca o en prenda sin desplazamiento, segn sea la
naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos
insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente haya asumido
como consecuencia de la adquisicin, salvo que la junta de acreedores, al aprobar
las bases respectivas, hubiera excluido expresamente determinados bienes de tales
gravmenes (art. 129 de la Ley de Quiebras).
La garanta que la ley constituye es una contrapartida de la liberacin de los
gravmenes, prohibiciones o embargos que pudieran afectar a los bienes
comprendidos en la unidad econmica, los que se purgan con su enajenacin por
este procedimiento. Constituye asimismo un contrapeso de la liberacin de
responsabilidad por deudas anteriores a la adquisicin.
Como se trata de hipotecas o prendas legales, segn la naturaleza de los bienes, no
se requiere de inscripcin ni publicidad alguna de estas garantas de enajenacin.
Plazo mximo para la realizacin de bienes. Cualquiera que sea la forma de
realizacin del activo de la quiebra, debe efectuarse en el menor tiempo posible y,
en todo caso, dentro del plazo de seis meses contado desde la primera reunin de la
junta de acreedores, salvo en el caso de los inmuebles, en que el plazo es de nueve
meses. Ambos plazos pueden prorrogarse por el tribunal de la quiebra, por una sola
vez y hasta por el mximo de seis meses, a solicitud del sndico. Lo anterior no se
aplica a los bienes comprendidos en la continuacin efectiva del giro del fallido,

181

respecto de los cuales rigen los plazos establecidos para dicha continuacin (art.
130 de la Ley de Quiebras).
LOS ORGANOS DE LA QUIEBRA
Aspectos generales
Enumeracin. Por ser la quiebra una institucin tutelar que comprende aspectos
sustantivos, procesales, penales y administrativos, en ella tienen intervencin
numerosos rganos cuya organizacin y funcionamiento es importante de precisar
para determinar la misin de los mismos y su naturaleza jurdica.
Sealemos, en primer lugar, que para que la quiebra produzca los efectos que le son
propios, se requiere que sea declarada por un rgano jurisdiccional competente: el
Tribunal de la quiebra. Ante el tribunal se desarrolla todo el juicio de quiebra,
organizndose la instancia, plazos y recursos a travs de los cuales deben
encaminarse procesalmente los distintos intereses en juego.
Declarada la falencia, el deudor queda inhibido de administrar sus bienes, de donde
surge la necesidad de que opere una sustitucin por el sndico, quien lo
representar judicial y extrajudicialmente en relacin con los bienes comprendidos
en la quiebra.
Asimismo, como consecuencia del estado del deudor falente, los acreedores que
verifican sus crditos en el concurso constituyen una masa cuyos intereses
generales los representa el sndico, sin perjuicio de los derechos que la ley les
reconoce para actuar individualmente. Los acreedores se organizan en juntas o
asambleas, en las cuales toman determinadas decisiones propias de la competencia
que se les atribuye por el ordenamiento jurdico concursal, entre ellas el
nombramiento del sndico, titular y suplente, y las relativas a la realizacin de los
bienes.
Habida consideracin de que la normativa concursal vigente reemplaz la
Sindicatura General de Quiebras por el rgimen de sndicos privados, debi crear
una institucin destinada a supervigilar la actuacin de stos en los procedimientos
colectivos, como as tambin a asumir determinadas facultades en el ejercicio de las
acciones penales originadas en la conducta del fallido. Este organismo estatal es la
Fiscala Nacional de Quiebras.
De manera que referirse a los rganos de la quiebra en el derecho concursal chileno
importa analizar:
Rol del tribunal de la quiebra;
Funcin del sndico;
Facultades de las juntas de acreedores, y
Organizacin y atribuciones de la Superintendencia de Quiebras.
Rol del tribunal de la quiebra. La quiebra constituye un estado excepcional en la vida
de una persona natural o jurdica. Requiere la intervencin del rgano jurisdiccional
por cuanto es preciso que mediante una declaracin del tribunal se constituya el
estado jurdico excepcional de quiebra respecto del deudor. La creacin del estado
jurdico excepcional de quiebra que se declara en relacin con el deudor falente
afecta o produce efectos respecto de todos, erga omnes, y no slo a quienes han
intervenido en el juicio. De ah que es imprescindible que tal declaracin se haga por
un rgano jurisdiccional del Estado que sea competente para ello, tanto en razn de
la materia como del territorio.
Puede advertirse que el rol del tribunal es a tal punto fundamental, que sin su
intervencin simplemente no hay quiebra ni se originan sus efectos jurdicos.
La misin del tribunal consiste esencialmente en pronunciarse sobre la materia,
determinar si procede y dictar la resolucin correspondiente o denegarla.
Ante el tribunal de la quiebra tiene lugar el juicio de quiebra, que el artculo 1 de
nuestra ley concursal define como aquel que tiene por objeto realizar en un solo
procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago
de sus deudas.... Cuando la definicin legal alude a un solo procedimiento se
refiere a un solo juicio, es decir, que respecto de una misma persona natural o
jurdica slo puede seguirse un juicio nico de quiebra. Pero en el juicio mismo de
quiebra se emplean varios procedimientos, porque hay materias que se ventilan con
arreglo al procedimiento sumario, como ocurre con las acciones de inoponibilidad, y
hay otros asuntos que se tramitan segn el procedimiento incidental, como el
recurso especial de reposicin y las cuestiones accesorias a la quiebra.

182

Tampoco es exacto sostener que al juez le corresponde conocer el juicio de quiebra,

porque todo juicio importa una controversia actual entre partes, lo que no acontece
generalmente en las quiebras, en las cuales pueden tener cabida muchas
contiendas que deban ser resueltas por el tribunal, o bien puede ocurrir que no se
plantee conflicto alguno, como ocurre cuando el propio deudor, confesando su
estado de falencia, pide al tribunal su declaracin.
En los procedimientos de la quiebra que se ventilan ante el juez corresponde a ste,
adems de la declaracin o denegatoria de la misma, resolver todos los problemas
de orden jurdico que se presenten; por ejemplo: a) resolver sobre las
impugnaciones de crditos, admitindolos o excluyndolos del concurso; b) dirimir
la contienda que se suscite respecto de la preferencia o privilegios invocados; c)
pronunciarse sobre la reposicin de la declaratoria de la quiebra; d) decidir respecto
de las acciones de inoponibilidad concursal, de las acciones resolutorias,
reivindicatorias, del ejercicio del derecho legal de retencin, terceras de dominio,
etc., que se hagan valer por los respectivos interesados o titulares de los derechos;
e) remover al sndico a peticin de la Superintendencia de Quiebras, segn el
artculo 8, nmero 9, de la Ley N 18.175, que ahora forma parte de la Ley
Orgnica de la Superintendencia de Quiebras; f) continuar la sustanciacin y fallar
las causas que se acumulan a la quiebra, como as tambin conocer del
cumplimiento de dichas sentencias; g) pronunciarse sobre la calificacin penal de la
conducta del fallido; etc.
El sndico. Misin del sndico. Corresponde fundamentalmente al sndico asumir la
funcin del rgano ejecutivo de la quiebra, sea que se le denomine como tal, que se
le
llame
curador,
juez
delegado
o
liquidador.
En algunos ordenamientos jurdicos se le da al sndico el carcter de rgano auxiliar
de la administracin de justicia, nombrado por el juez para cada quiebra en
particular o designado como funcionario pblico auxiliar permanente.
Otras legislaciones concursales atribuyen al sndico un carcter privado, como
mandatario de las juntas de acreedores, nombrado y removido por ellas.
En Chile, con la vigencia de la Ley N 4358, existi la denominada Sindicatura
General de Quiebras como organismo auxiliar de la administracin de justicia, que
tena como finalidad hacerse cargo de la administracin y realizacin de los bienes
del fallido, liquidando y pagando las deudas a los acreedores con el producto
obtenido. Era, en consecuencia, un organismo integrante de la administracin del
Estado; una institucin coadyuvante en la aplicacin del derecho, como son otros
rganos auxiliares que contempla el Cdigo Orgnico de Tribunales y llamada a
cumplir los objetivos inmediatos y posteriores del juicio de quiebra, lo que haca bajo
la tuicin del juez. Sus funcionarios y empleados quedaban sometidos a la vigilancia
de los tribunales de justicia.
La Ley N 18.175 sustituy la antigua Sindicatura Nacional de Quiebras, integrada
por sndicos funcionarios pblicos, por la existencia de sndicos privados encargados
de la conservacin, administracin, realizacin de bienes y pago de los crditos en
la quiebra, dejando subsistente un rgano pblico, llamado Superintendencia de
Quiebras, a cargo de la fiscalizacin de aqullos, cuyas facultades se han visto
incrementadas por la Ley N 20.004, publicada en el Diario Oficial de 8 de mano de
2005, que entr en vigencia sesenta das despus de esa publicacin.
Funciones del sndico en la quiebra. Las tareas del sndico en la quiebra son tan
numerosas como de variada ndole. Atenindonos al proceso de quiebra, sus
funciones pueden agruparse sistemticamente en cuatro:
a) Funciones representativas;
b) Funciones administrativas;
c) Funciones de depositario, y
d) Funciones de liquidador de bienes.
a) Mediante las funciones representativas, como su nombre lo indica, le corresponde
al sndico representar judicial y extrajudicialmente al fallido. Asume asimismo la
representacin judicial de la masa de acreedores.
El sndico representa al fallido en resguardo de sus intereses durante el
procedimiento de quiebra, lo que se aviene con el carcter tutelar que la quiebra
tiene. El deudor falente no puede ejecutar actos ni celebrar contratos vlidos
despus de la declaratoria de quiebra; tampoco puede comparecer en juicio como
demandante ni como demandado, en lo relacionado con los bienes comprendidos en
el concurso.

183

La representacin de los intereses de los acreedores por el sndico es de carcter

general, es decir, concierne a la masa o conjunto de acreedores y no a alguno de
ellos en particular. La ley concursal chilena concede a cada acreedor la oportunidad
para concurrir individualmente a hacer valer sus derechos; por ejemplo:
Ejercer el recurso de reposicin;
Verificar sus crditos e invocar preferencia;
Impugnar crditos de otros acreedores;
Objetar el inventario;
Participar en las juntas, etc.
Previo acuerdo de la junta de Acreedores, el sndico puede ejercitar las acciones de
inoponibilidad concursal, actuando en el inters general de la masa, con el propsito
de reintegrar el patrimonio del fallido.
b) En virtud de las funciones administrativas, el sndico asume la misin de
administrar, conservar, incrementar y liquidar los bienes del fallido. Sabemos que de
conformidad con lo previsto en el artculo 64 de la Ley de Quiebras, la
administracin de la cual es privado el fallido pasa de derecho al sndico. Se trata de
una administracin diferente la que puede ejercer un mandatario o un representante
legal, porque est destinada a la conservacin, incremento y liquidacin de los
bienes.
Hasta la realizacin de la primera junta de acreedores y segn lo estime
conveniente a los intereses de la masa el sindico, en el ejercicio de esta
administracin, puede continuar el giro del fallido provisionalmente en forma total o
parcial
Tambin est facultado para celebrar transacciones y compromisos, previo acuerdo
de la junta de acreedores. Asimismo puede contratar emprstitos para subvenir a
los gastos de la quiebra, provocar la particin de herencias, la liquidacin de
sociedades o comunidades de las que forme parte el fallido, interrumpir
prescripciones exigir rendiciones de cuentas, cobrar toda clase de ttulos de crdito
y requerir su protesto cuando corresponda. Como novedad introducida por la Ley N
18.175,1aparte de la facultad de pedir prstamos para los gastos de la quiebra,
puede citarse la facultad de depositar a inters en un banco los fondos que perciba,
en forma separada para cada quiebra, y abrir cuenta corriente para administrar los
fondos indispensables para los gastos de la quiebra.
c) y d) Las funciones de depositario y de liquidador de bienes que conciernen a los
deberes que la ley impone al sndico de actuar de depositario en ejecuciones
especiales (crditos hipotecarios) y de liquidador en orden a realizar el activo de la
quiebra.
Fuera de estas cuatro funciones, y no obstante su carcter de mandatario de los
acreedores, el sndico mantiene, en el derecho nacional, funciones como auxiliar de
la administracin de justicia, contempladas en los N 2,4,5, 6, 7, 14 y 15 del artculo
27 de la Ley N 18.175, que tienden a llevar adelante el juicio de quiebra.
La junta de acreedores
Rol de la junta de acreedores. Corno consecuencia de la declaracin de la quiebra se
origina la formacin de la llamada masa de acreedores. Se trata de una unin
virtual que se produce entre los acreedores del concurso, que permite que la
mayora de ellos pueda imponer su criterio a la minora. Consciente el legislador de
esta realidad que se genera en la quiebra, organiza esta masa de acreedores
instituyendo rganos que le permitan cumplir sus objetivos, que fundamentalmente
conciernen a la administracin y realizacin de los bienes del fallido y el pago de los
crditos: los rganos de la masa son las juntas de acreedores y el sndico.
En nuestro derecho de quiebras numerosas disposiciones legales reconocen la
existencia de la masa de acreedores, pero sin duda que las ms destacadas son el
artculo 2 de la Ley N 18.175, que seala que la quiebra produce para el fallido y
todos sus acreedores un estado indivisible, y los artculos 101 y siguientes de la
misma ley, que reglamentan la organizacin y funcionamiento de las juntas de
acreedores.
La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin ha reconocido la existencia de la
masa al sealar: El juicio de quiebra implica una especie de asociacin virtual de
todos los acreedores del fallido, destinada a mantener la igualdad entre todos ellos y
a facilitar la realizacin del patrimonio del deudor y la reparticin proporcional del
producto entre todos ellos...

184

Se discute en doctrina sobre la naturaleza jurdica que puede atribursele a la masa

de acreedores. Las opiniones de los autores no son coincidentes:
- De Juglart e Ippolito, en el derecho francs, sealan al respecto: Todos los
acreedores son agrupados de pleno derecho en una especie de asociacin de
defensa de sus intereses que tiene personalidad jurdica y que es representada por
el sndico, Se trata de una agrupacin legal que se ha dicho que era obligatoria y
automtica (Ripert y Roblot). Ella no cuadra verdaderamente con ninguna de las
categoras conocidas (sociedad o asociacin) y representa un carcter original tanto
por su estructura y su composicin como por sus prerrogativas
-Joaqun Garrigus estima que la masa de acreedores es un ente jurdico transitorio
creado por consecuencia de la declaracin de quiebra y dotado de capacidad para
actuar en la esfera patrimonial por medio de sus representantes legales.
- Salvatore Satta destaca que el rol de la masa de acreedores, su organizacin y
atribuciones son ms relevantes en los sistemas que dan a la quiebra un carcter
predominantemente privado, en tanto que aquellos sistemas en los que la quiebra
se empapa de un carcter pblico, la funcin de ella no es significativa.
La masa de acreedores es una realidad en las quiebras, cualquiera sea la naturaleza
jurdica que a ella pueda atribursele. En la legislacin chilena no cabe sostener que
la masa sea una persona jurdica, porque carece de los atributos que se les
reconocen por el derecho a estas entidades, especialmente de patrimonio, porque
los bienes de la masa no son de sta sino del fallido, toda vez que el desasimiento
no importa para este ltimo la prdida del derecho de dominio de los mismos.
Conviene entonces referirse a juntas de acreedores como rganos de la masa, por
cuanto ya nos hemos referido al sndico, que tambin constituye un rgano de
ejecucin de la misma.
Organizacin de la junta de acreedores. La junta de acreedores es el rgano donde
los acreedores expresan su voluntad en relacin con sus intereses y con los fines de
la quiebra. Durante la vigencia del Cdigo de Comercio en materia de quiebras, las
juntas de acreedores jugaron un rol importante, correspondindoles el
nombramiento del sndico; el procedimiento de verificacin e impugnacin de los
crditos se realizaba ante ellas, como as tambin decidan todo lo concerniente a
los alimentos del fallido y su familia. El sistema result engorroso y de difcil
aplicacin prctica. Sin duda que debido a ello la Comisin Redactora de la Ley N
4.558 abandon totalmente este predicamento, como se expresa en el Mensaje de
dicho texto legal, dejando reducido el rol de la junta de acreedores a los principales
aspectos de la administracin de los bienes.
La nueva normativa concursal chilena contenida en la Ley N 18.175, de 1982,
Fuertemente inspirada en un criterio econmico en cuanto a la finalidad de la
quiebra, vuelve a otorgarles un papel protagnico a las juntas de acreedores. En un
enfoque econmico, la quiebra representa uno de los tantos mecanismos de
reasignacin de bienes en el proceso productivo. Cuando una empresa o un
individuo cae en falencia, su activo queda retirado de la produccin como
consecuencia de los efectos jurdicos de la quiebra. Se requiere para el normal
desarrollo de la actividad econmica que esos activos se reasignen a otros
individuos, quienes pueden incorporarlos nuevamente a la produccin.
Con este enfoque, el problema de la administracin de los bienes en la quiebra slo
concernira a los acreedores, quienes, organizados en juntas, deben adoptar las
decisiones ms importantes relativas a dicha administracin, a la liquidacin de los
bienes, a la continuacin del giro del quebrado o, por ltimo, a la conclusin de
convenios. Adems, este mismo rgano designa al sndico privado definitivo que se
encarga de ejecutar los principales acuerdos relativos a la administracin y
realizacin de los bienes del concurso. Queda, en consecuencia, reducida al mnimo
la intervencin de los poderes pblicos en la quiebra. En cierta medida ha tenido
lugar una suerte de privatizacin de la quiebra, en virtud de la nueva
reglamentacin legal.
Las juntas de acreedores son de diferentes clases, segn la materia que les
corresponde conocer y decidir; as pueden distinguirse tres tipos de juntas:
1. Juntas para deliberar y acordar convenios, de las cuales no trataremos por ahora;
2. Primera junta de acreedores, que es la reunin constitutiva del rgano en la
oportunidad indicada por la declaratoria y a la cual la ley le concede una
competencia propia, y

185

3. Las juntas ordinarias y extraordinarias, que conocen de las materias propias de la

administracin y realizacin del activo, reunindose peridicamente o cuando lo
requieran los intereses de los acreedores.
Caractersticas de la junta de acreedores. Atendiendo a su generacin, estructura y
funcionamiento, la junta de acreedores tiene diversas caractersticas que vale la
pena analizar con cierto detalle.
Desde el punto de vista de su generacin la junta de acreedores es:
a) Un rgano creado por la ley para que cumpla ciertas y determinadas funciones
tendientes a alcanzar los fines de la quiebra. El rgano no nace del concierto de
voluntades de sus integrantes sino por requerimiento de la ley cumplido el supuesto
de una declaratoria de quiebra. Sin estado de quiebra slo puede constituirse para
deliberar sobre proposiciones de convenio judicial preventivo;
b) Un rgano necesario. La creacin de la junta responde a la necesidad de dar a la
masa de acreedores un rgano jurdico a travs del cual pueda expresar su voluntad
como colectividad. En la medida que a la junta de acreedores corresponde llevar a
cabo gran parte de las operaciones de administracin y realizacin de los bienes del
concurso, la ley la ha dotado de una competencia que posibilita el ejercicio de sus
funciones. Se ha perdido, pues, el carcter facultativo que antes se atribua a la
participacin de los acreedores en la quiebra, sustituyndosele por el rol activo que
ahora se les confiere en este rgano cuya constitucin y funcionamiento es
indispensable para cumplir cabalmente los objetivos del concurso.
2. Desde el punto de vista de su estructura, es un rgano colegiado. La
determinacin de la voluntad del rgano resulta ser el producto de la conjuncin de
las voluntades de los acreedores, en el nmero que seala la ley y segn las
condiciones de representatividad que sta establece.
El carcter de rgano colegiado emana de las reglas que la ley establece para que
su funcionamiento tenga lugar y de las normas que consagra para la formacin de la
voluntad colegial:
La junta se rene previa convocatoria, en la forma y trminos legales;
La presencia de un nmero de acreedores es indispensable para que la reunin
tenga lugar. La asistencia debe ser adems representativa del pasivo comprometido
en la quiebra;
Las decisiones se adoptan por mayora numrica de acreedores, representativa
tambin del pasivo de la quiebra, en algunos casos;
En fin, el rgano acta segn el principio mayoritario y la voluntad no se genera por
la suma de las voluntades individuales de sus integrantes.
3. Desde el punto de vista funcional es un rgano complejo, en cuanto a que su
actividad no se agota en un solo cometido, sino que se le ha dotado de facultades
que permiten su intervencin en diferentes materias; as, por ejemplo, aparte de
intervenir en la administracin y realizacin de los bienes, puede nombrar, dirigir y
controlar la actuacin del sndico.
Adems, es un rgano ordinario, porque su funcionamiento est preestablecido por
la ley y su intervencin se extiende durante todo el procedimiento concursal, no
tiene carcter ocasional o extraordinario.
Tambin desde el punto de vista funcional es un rgano deliberante y resolutivo,
porque considera detenida y atentamente las ventajas o desventajas de cada
decisin, tomando en cuenta las razones que las hacen aconsejables. El carcter
deliberante se concreta en los acuerdos que toma por las mayoras necesarias en
cada caso.
Es un rgano resolutivo en cuanto a que sus decisiones las impone a los dems
rganos de la quiebra cuando ellas se han adoptado legalmente.
Acta como rgano consultivo en aquellas materias en las cuales no tiene
expresamente competencia deliberativa y resolutoria. As sucede, por ejemplo, en lo
relacionado con la realizacin sumaria del activo.
La junta de acreedores presenta asimismo el carcter de rgano fiscalizador, en la
medida que ejerce funciones de control respecto del sndico, quien debe rendirle
cuenta peridica de su actuacin y tambin al trmino de su administracin. Tiene
incluso la Facultad de revocarlo.
Finalmente, el rasgo ms destacado de la junta de acreedores es su carcter de
rgano administrativo. Ello se entiende en dos sentidos: asume la administracin
propiamente
tal
de
los
bienes,
adoptando
los
acuerdos
al respecto, y decide la realizacin de los bienes, ratificando la competencia normal

186

del sndico o bien otorgndole facultades extraordinarias, segn las necesidades del
caso y particularidades de la quiebra. En la etapa de liquidacin del activo es
esencial el rol de la junta, toda vez que el sndico debe limitarse a cumplir los
acuerdos que ella adopte. A propsito de la enajenacin de los bienes como unidad
econmica, es la junta de acreedores la que tiene que decidirla, fijando las bases de
la misma: bienes que la integran, precio mnimo, forma de pago, plazos, garantas y
otras condiciones de esa enajenacin.
Su misin resulta restringida slo en el caso de que proceda la realizacin sumaria
del activo, por cuanto sta la lleva a cabo el sndico en la forma que sea ms
conveniente para la masa y la junta de acreedores no tiene competencia especfica
como no sea actuar como rgano consultivo.
Naturaleza jurdica de la junta de acreedores. La junta de acreedores es sin duda un
rgano de la quiebra, en el sentido de que tiene una competencia, los medios y una
actividad que desarrollar en ella.
Los acreedores son los integrantes y titulares de ella. Normalmente son los
acreedores cuyo crdito est reconocido y, en algunos casos, aquellos que el juez
autoriza participar, previo informe del sndico. No la integran, por el contrario, los
acreedores cuyo crdito ha sido impugnado.
A travs de los acuerdos las decisiones de las juntas adquieren eficacia ejecutiva y
son ellas el medio jurdico que ellas tienen para actuar. La actividad a desarrollar es
toda la que sea necesaria para la defensa de los intereses de sus miembros, en
cuanto estn comprometidos en el estado de quiebra del fallido.
La junta de acreedores es por esencia un rgano deliberativo, con facultades
resolutorias, que expresa su voluntad a travs de acuerdos que adoptados por
mayora se imponen a la minora, sea que hayan votado en contra, se hayan
abstenido o no concurrido a ella.
Adems, tiene facultades consultivas y de control.
Naturaleza jurdica de los acuerdos de la junta de acreedores. La expresin
acuerdo, en sentido estricto y legal, significa la resolucin dictada por un cuerpo
colegiado que tiene la competencia y el imperio de hacerla cumplir.
La junta de acreedores expresa su voluntad por medio de estos acuerdos, que se
adoptan ya sea por unanimidad o por las mayoras determinadas por la ley. Los
acreedores reunidos en la junta deliberan y resuelven sobre los asuntos propios de
la competencia del rgano, de manera que los acuerdos traducen la voluntad de la
masa de acreedores.
Los acuerdos tienen por finalidad producir efectos jurdicos; por ejemplo, nombrar al
sndico, determinar la forma de realizar el activo (base de la enajenacin como
unidad econmica). Como expresiones de voluntad destinadas a originar
consecuencias jurdicas, puede calificarse a los acuerdos de la junta de acreedores
como actos jurdicos. Ellos pueden ir encaminados a regular relaciones de orden
interno, por ejemplo, designar presidente y secretario, o bien tener el propsito de
proyectar su voluntad hacia el exterior, a travs de su rgano ejecutivo que es el
sndico, quien puede unir la voluntad de la junta con la de terceras personas, dando
lugar a la formacin de un acto bilateral, un contrato.
Ahora bien, admitido que los acuerdos de la junta de acreedores tienen la naturaleza
de actos jurdicos, cabe plantear el problema de determinar si se trata de un acto
complejo, de un acto colectivo o de un acto colegiado.
Acto complejo es el constituido por dos o ms declaraciones de voluntad que,
teniendo un mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se unen y se funden en
una sola manifestacin para formar la expresin de una voluntad nica y unitaria. Lo
caracterstico del acto complejo es que las voluntades de los individuos se unifican,
se funden en una sola, que configura la decisin adoptada. Siendo as, si una de las
voluntades est viciada, el vicio afectar necesariamente el acuerdo que contribuy
a formar. Considerar que el acuerdo de la junta de acreedores es un acto complejo
implicara admitir que el vicio que afecta la voluntad de un acreedor viciara
consecuencialmente el acuerdo, lo que no parece aceptable. Adems, al fundirse las
voluntades en una sola, rasgo esencial del acto complejo, se requerira la
unanimidad de los pareceres, sin que haya opiniones divergentes. Sabemos que en
las juntas de acreedores los acuerdos se adoptan por mayoras legales. Por las
razones indicadas, nos inclinamos a excluir el carcter de actos complejos para
determinar la naturaleza jurdica de los acuerdos de la junta de acreedores.

187

Por acto colectivo se entiende aquel constituido por dos o ms declaraciones de

voluntad que teniendo el mismo contenido y persiguiendo un mismo fin, se suman,
sin fundirse, para formar la expresin de voluntad colectiva. A diferencia de lo que
ocurre en los actos complejos, en que las voluntades se funden en una sola, en los
actos colectivos, si bien es cierto que ellas se unen, no es menos verdadero que
quedan individualizadas y perfectamente distintas, slo que convergen a una sola
finalidad. Esta independencia de las voluntades es importante, ya que el vicio de
una de ellas no se transmite a las dems y el acto colectivo no queda afectado.
Ahora bien, el acto colectivo reconoce como una de sus especies al acto colegiado,
que es aquel en el que las declaraciones de voluntad estn dirigidas a formar la
voluntad de un sujeto diferente. Las declaraciones emitidas por los acreedores a
travs de su voto de la junta de acreedores. En la formacin del acto colegiado
intervienen varios acreedores que integran un solo rgano, el que acta como una
sola parte. El acto colegiado es una especie de acto colectivo cuya finalidad es
formar la voluntad de un sujeto diverso; en este caso, la junta de acreedores.
En virtud del principio mayoritario que rige el funcionamiento de los rganos
colegiados, la formacin de la voluntad social no requiere la participacin de todos y
cada uno de los que tengan derecho a votar ni tampoco necesita la unanimidad de
pareceres de los que concurren al acuerdo: basta un nmero determinado de votos
que representen un porcentaje tambin determinado del pasivo.
En consecuencia, la naturaleza jurdica de los acuerdos de la junta de acreedores es
la de actos jurdicos colegiados, de manera que la voluntad de ella se forma con la
convocacin de todos los acreedores, con la presencia de un qurum determinado
de ellos para que la reunin sea vlida y, por ltimo, el acuerdo debe tomarse por
un nmero suficiente pan constituir mayora.
Impugnacin de los acuerdos de la junta de acreedores. El Cdigo de Procedimiento
Civil contena un procedimiento de impugnacin de los acuerdos de la junta de
acreedores que fue derogado por la Ley N 4.558.
La nueva normativa concursal contenida en la Ley N 18.175, de 1982, no obstante
el destacado rol que asigna a los rganos en estudio, no estableci ninguna regla
concerniente
a
la
impugnacin
de
los
acuerdos.
El artculo 186 de la citada ley se refiere a la impugnacin de un convenio acordado
en junta de acreedores reunida con ese objetivo, pero esa regla no puede aplicarse
en general a la impugnacin de los acuerdos de la junta, rgano de administracin
de la quiebra.
Acorde con la naturaleza de acto jurdico el acuerdo de la junta debe presentar
condiciones de existencia y de validez. Los requisitos de existencia son aquellos sin
los cuales el acto no puede formarse o nacer a la vida jurdica: voluntad, objeto,
causa y solemnidades legales. Las condiciones de validez son: voluntad libre de
vicios, capacidad de las partes, objeto y causa lcitos; sin ellas el acto existe, pero
est viciado y puede anularse. El derecho de impugnar los acuerdos de las juntas de
acreedores, las causales que permiten ejercerlo, el o los sujetos activos el
procedimiento aplicable no estn sealados expresamente en el ordenamiento
concursal, pero pueden colegirse de algunas de sus normas. La formacin de la
voluntad de la junta requiere de la observancia de varios requisitos formales:
convocatoria, qurum para sesionar, mayoras para adoptar acuerdos, cuya omisin
puede determinar que el requisito de voluntad del acto no concurra o est afecto a
un vicio. Atendida la causal de impugnacin de que se trate, puede originarse la
falta de validez de un determinado acuerdo o de todos los adoptados en la reunin
de la junta; ejemplo del primer caso: se acord la enajenacin del activo como
unidad econmica sin la mayora legal exigida; ejemplo de la segunda situacin: se
reuni la junta extraordinaria sin previa convocatoria.
En el evento de que se alegue un vicio que afecta a un acuerdo determinado y se
obtenga en el pleito, los dems acuerdos tomados en esa reunin son
perfectamente vlidos. Ahora bien, si se acoge una impugnacin basada en una
causal que afecta la reunin en s, todos los acuerdos adoptados en ella quedan
invalidados.
Quin tiene derecho a impugnar un acuerdo? La respuesta a esta interrogante es:
cualquier acreedor que no haya concurrido con su voto favorable a tomarlo. El
fallido tambin puede considerarse como sujeto activo de la impugnacin de un
acuerdo de la junta de acreedores, porque tiene inters en los resultados de la
quiebra y no puede resultar perjudicado por una decisin ilegalmente acordada.

188

La sancin puede ser la nulidad absoluta o relativa, segn la clase de vicio que
afecte al acuerdo de que se trate. La nulidad absoluta que procede en los casos
indicados en el artculo 1682 del Cdigo Civil, parece ser la sancin que ms se
aviene con los vicios posible de un acuerdo de junta de acreedores, aun cuando
tambin puede presentarse algn caso de nulidad relativa. Adolece de nulidad
absoluta el acuerdo adoptado con omisin de los requisitos y formalidades
prescritos por la ley; ejemplo: haberse omitido la convocatoria o faltando el qurum
para sesionar. Para cierto sector de la doctrina la falta de requisitos esenciales
acarreara como sancin la inexistencia jurdica del acuerdo.
Creemos, por ltimo, que el conocimiento y decisin de las impugnaciones de los
acuerdos de la junta de acreedores debieran corresponder al tribunal de la quiebra,
por la competencia atractiva que ste ejerce respecto de todas las cuestiones que
interesan a ella.
Acuerdos fuera de la junta de acreedores. En la Ley N 4.558 se estableca que
ciertos acuerdos se podan tomar fuera de la junta, como algunos relativos a la
forma de administracin y realizacin del activo, decidir adems la continuacin
efectiva del giro y autorizar al sndico pan celebrar compromisos y transacciones.
Tales acuerdos, segn lo dispona el artculo 84 de la ley citada, se podan adoptar
mediante una presentacin al tribunal de la quiebra. Se requera que fueran
suscritos por el secretario del tribunal u otro ministro de fe y por el nmero de
acreedores necesarios para tomar el acuerdo en junta. Con este sistema se
pretenda que los acreedores pudieran tomar decisiones urgentes sin esperar que el
tribunal ordenara convocar la junta y llenar las dems formalidades de
funcionamiento de la misma.
En la actualidad, la Ley N 18.175 no contempla la adopcin de acuerdos fuera de
junta de acreedores. El artculo 117 de la normativa vigente dispone que los
acreedores que representen a lo menos un cuarto del pasivo con derecho a voto,
pueden pedir al juez la reunin de la junta extraordinaria. Es lo nico que los
acreedores pueden hacer y con ello se reitera el carcter de rgano en el cual
radican las facultades que la ley le ha confiado.
Primera junta de acreedores. Se rene en la sede del tribunal de la quiebra o en un
lugar ad hoc que ste hubiere designado, no antes de treinta das ni despus de
cuarenta das hbiles contados desde la publicacin de la sentencia declaratoria.
Ella es presidida por el juez de la quiebra y acta como ministro de fe el secretario
del tribunal.
El qurum para la reunin de esta primera junta es especial porque requiere la
concurrencia de dos o ms acreedores con derecho a voto, que representen en
conjunto dos tercios del pasivo de la quiebra, a lo menos. Slo en el evento de que
no se cuente con ese qurum, el tribunal practica una segunda citacin para no
antes de cinco das ni despus de diez das hbiles, reunindose en este caso con
los acreedores que asistan, que no pueden ser menos de dos.
En la primera junta de acreedores puede tratarse cualquier materia necesaria para
el ms adecuado cumplimiento de las funciones que al sndico y a la propia junta les
competan.
Le corresponde especialmente a la primera junta de acreedores:
Ratificar al sndico provisional, titular y suplente, o designar a quienes habrn de
reemplazarlos;
Or la cuenta del sndico provisional sobre el estado de los negocios del fallido, de su
activo y pasivo, y de la labor realizada por ste;
Acordar da, lugar y hora de las reuniones ordinarias;
Designar un presidente y un secretario, titulares y suplentes, para las futuras
reuniones.
Reuniones ordinarias y extraordinarias. Son diferentes de la primen reunin o
reunin constitutiva del rgano. Las ordinarias son aquellas que la junta efecta en
el lugar, da y hora determinados en la primera junta de acreedores. Constituyen
juntas extraordinarias las citadas por el juez de la quiebra, de oficio o a peticin del
sndico, del Superintendente de Quiebras o de acreedores que representen al menos
un cuarto del pasivo con derecho a voto o aquellas citadas por acuerdo de una junta
anterior.
Las reuniones ordinarias pueden tratar en general de cualquier materia de su
competencia, salvo aquellas que la ley expresamente entrega al conocimiento de

189

otra clase de reuniones; as, por ejemplo, la remocin del sndico slo puede tratarse
en reunin extraordinaria.
En las reuniones extraordinarias slo puede tratarse de los asuntos sealados en la
convocatoria.
Las reuniones ordinarias no requieren de convocatoria o citacin. Basta con la
indicacin del lugar, da y hora que se hayan fijado en la primera junta de
acreedores. Las reuniones extraordinarias, como ya expresamos, son convocadas
por el juez mediante citacin que se publica en el Diario Oficial con siete das
corridos de anticipacin. La publicacin del aviso la hace el sndico y deber indicar
la quiebra de que se trata, el lugar, da y hora y el objeto de la reunin.
Las reuniones ordinarias y extraordinarias funcionan con la concurrencia de dos o
ms acreedores que representen un porcentaje no inferior al 25% de los crditos con
derecho a voto, y los acuerdos se adoptan con el voto conforme de no menos de dos
acreedores que sumen mayora absoluta de los crditos presentes en la reunin con
derecho a voto.
Las siguientes materias requieren qurum y mayora especiales:
Continuacin efectiva del giro total o parcial;
Remocin del sndico slo en junta extraordinaria y el acuerdo debe adoptarse por
mayora absoluta del pasivo con derecho a voto;
Acordar formas de realizacin de bienes distintas de las legales, y
Enajenacin del activo como unidad econmica.
Segn el artculo 102, de la normativa concursal, en su texto actual fijado por la Ley
N 20.004, de 8 de mayo de 2005, en las juntas de acreedores que se celebran
durante el juicio de quiebra slo tienen derecho de voto:
a) Los acreedores cuyos crditos estn reconocidos y
b) Los acreedores cuyos crditos no se encuentren reconocidos y a los cuales el juez
de la quiebra les reconozca el derecho a votar.
Para otorgar el derecho de voto a los acreedores no reconocidos, el tribunal de la
quiebra, en el da hbil, que no sea sbado, inmediatamente anterior al sealado
para la celebracin de la junta, realizar una audiencia verbal en la cual el sndico le
informar por escrito acerca de la verosimilitud de la existencia y monto de los
crditos todava no reconocidos, pero que hayan sido verificados a ms tardar el
segundo da hbil, que no fuere sbado, anterior a la fecha en que corresponda la
celebracin de esa audiencia. En esta audiencia, oyendo previamente a los
acreedores, el juez resuelve en nica instancia y sobre la base de los antecedentes
disponibles, cules de los crditos no reconocidos, estn o no impugnados, y por
qu monto, tienen derecho de votar en la junta. El juez aprecia los antecedentes
disponibles en conciencia. El reconocimiento del derecho de voto slo produce
efectos para la junta en referencia y en nada limita la libertad del sindico y de los
acreedores para impugnar el crdito y sus preferencias, segn lo previsto en los
artculos 131 y siguientes de la ley, ni tampoco la facultad del juez para decidir
acerca de la impugnacin.
Los acreedores que hayan verificado pero que carezcan de derecho de voto pueden
solamente concurrir a la reunin de la junta y dejar constancia escrita de sus
observaciones, bajo su firma, en un documento que se agrega al acta
correspondiente.
En conformidad con lo establecido por el artculo 111 de la ley de la materia, segn
el nuevo texto fijado por la Ley N 20.004, de 2005, en la primera reunin ordinaria
de la junta de acreedores el sndico debe presentar un informe completo, un
programa de realizacin del activo, un plan de pago del pasivo y una estimacin de
los gastos de administracin de la quiebra. Estos ltimos han de ajustarse a las
instrucciones generales de la Superintendencia de Quiebras.
La Superintendencia de Quiebras
Funciones de la Superintendencia de Quiebras. Ya hemos sealado que la nueva
reglamentacin de la quiebra en Chile transfiri el problema de la administracin y
realizacin del patrimonio del fallido, que se encontraba en manos de la Sindicatura
General de Quiebras, como institucin del Estado auxiliar de la administracin de
justicia, a los acreedores reunidos en junta, con el propsito de reasignar los
recursos productivos, quienes designan al sndico privado como rgano ejecutivo de
la misma.

190

Con todo, era necesario crear una institucin destinada a supervigilar y controlar la
actuacin de los sndicos. Tal organismo, con personalidad jurdica propia, es la
Superintendencia de Quiebras, a cuya cabeza se encuentran un jefe superior del
servicio y su representante, denominado Superintendente de Quiebras, designado
por el Presidente de la Repblica.
Para cumplir con su misin la Superintendencia de Quiebras cuenta, entre sus
principales atribuciones, con las siguientes:
1) Fiscalizar las actuaciones de los sndicos en las quiebras, convenios o cesiones de
bienes en todos los aspectos de su gestin, sean tcnicos jurdicos o financieros, as
como las de los administradores de la continuacin de giro.
La facultad de fiscalizar comprende la de interpretar administrativamente las leyes,
reglamentos y dems normas que rigen a las personas fiscalizadas, sin perjuicio de
las facultades jurisdiccionales que corresponden a los tribunales de justicia Esta
ltima atribucin le fue otorgada en virtud de la reforma introducida en la normativa
concursal por la Ley N20.004, de 2005, la que sin duda le permitir cumplir en
mejor forma su misin fiscalizadora, cautelando el inters pblico que est presente
en la quiebra, en los convenios y en cesiones de bienes.
2) Examinar, cuando lo estime necesario, los libros, cuentas, archivos, documentos,
contabilidad y bienes relativos a la quiebra, convenio o cesin de bienes. La no
exhibicin o entrega de lo indicado precedentemente por parte del sndico a la
Superintendencia para su examen, se considera falta grave para los efectos de
proponer la remocin de ste al tribunal de la quiebra.
La Superintendencia de Quiebras puede, en casos calificados que se comprendan
dentro de las normas que haya dictado al efecto, exigir auditoras externas de
auditores independientes, para determinadas quiebras;
3) Impartir a los sndicos instrucciones generales obligatorias sobre las materias
sometidas a su fiscalizacin, y en especial fijar normas para la presentacin de
informes, estados de avance y cuentas provisorias o definitivas que deben presentar
los sndicos y los administradores de la continuacin del giro;
4) Aplicar a los sndicos y administradores de la continuacin del giro del fallido,
como sancin por el incumplimiento de las instrucciones que imparta y de las
normas que fije, censura por escrito, multa a beneficio fiscal de una a cien unidades
de fomento o suspensin hasta por seis meses para asumir nuevas quiebras,
convenios o cesiones de bienes. Tales sanciones se imponen por la entidad de
control administrativamente al infractor, previa audiencia, mediante una resolucin
fundada. El afectado puede reclamar de las suspensiones ante la Corte de
Apelaciones de su domicilio;
5) Objetar las cuentas de administracin en conformidad a lo previsto en artculo 30
de la ley del ramo. Tambin puede actuar como parte cuando la objecin fuese
promovida por los acreedores o por el fallido;
6) Poner en conocimiento del tribunal de la causa o de la junta de acreedores
cualquier infraccin, falta o irregularidad que observe en la conducta del respectivo
sndico o administrador de la continuacin del giro, y proponer, si lo estima
necesario, su remocin al juez de la causa o su revocacin a la junta de acreedores,
en la quiebra, convenio o cesin de bienes o administracin de que se trate;
7) Llevar registro de las quiebras, continuaciones de giro, convenios judiciales y
cesiones de bienes, los que tienen carcter pblico y expedir las certificaciones y
copias que procedan;
8) Recibir, dentro del ejercicio de sus funciones fiscalizadoras, las denuncias que los
acreedores, el fallido o terceros interesados formulen en contra del desempeo del
sndico o del administrador de la continuacin del giro.
Finalmente, la Superintendencia de Quiebras debe tener a disposicin del pblico
informacin actualizada, al menos una vez al ao, acerca del nmero de sndicos
que integran la nmina nacional; el nmero de quiebras que cada uno tenga a su
cargo; el nmero de quiebras declaradas en el ao, el nmero de convenios
vigentes y cualquier otra informacin que sea relevante para el conocimiento
pblico.
LA CONTINUACIN DEL GIRO DEL FALLIDO
Generalidades. Durante la vigencia de la antigua Ley de Quiebras se estableca la
continuacin del giro del fallido, provisionalmente, como facultad del sndico con
conocimiento del quebrado y definitivamente con acuerdo de la junta de acreedores.

191

Por su parte, el Decreto Ley N 1.509, de 1976, contemplaba la facultad de la

Sindicatura General de Quiebras para proponer, en nombre e inters de la masa, la
continuacin del giro total o parcial de las actividades del fallido. La continuacin del
giro se acordaba por la junta de acreedores y era de cuenta y riesgo de todos los
acreedores. Adems, el texto legal citado estableca la continuacin del giro, por
Decreto Supremo del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, de las
unidades econmicas comprendidas en el activo de la quiebra. Dicha continuacin
se decretaba por un plazo de dieciocho meses, era financiada con fondos del erario
nacional y con plena responsabilidad civil del Estado. Este mecanismo se emple en
reiteradas ocasiones durante la vigencia del referido decreto ley, con el propsito de
paliar los efectos econmicos y sociales producidos como consecuencia de la
quiebra de importantes industrias nacionales. La nueva Ley de Quiebras, como ya
dijimos, derog expresamente el Decreto Ley N 1.509 de 1976, pero recogi gran
parte de sus disposiciones, sin establecer la continuacin del giro por decreto
supremo, para estar en armona con el propsito de restar injerencia a los poderes
pblicos en la quiebra. La nueva preceptiva consagra dos clases de continuacin del
giro del quebrado: provisoria y definitiva, de las que trataremos separadamente.
Continuacin provisoria del giro del fallido. En esta materia la reglamentacin no ha
cambiado fundamentalmente respecto de la establecida en la ley anterior.
Segn lo preceptuado por el artculo 27 N 8 de la Ley de Quiebras, es facultad del
sndico continuar provisionalmente el giro de los establecimientos del fallido, con
conocimiento de ste. Por su parte, el artculo 99 de la ley concursal vigente dispone
que en la continuacin provisional del giro del fallido el sndico slo podr ejecutar
aquellos actos que tiendan a facilitar la realizacin de los bienes y preparar una
liquidacin progresiva. Por otra parte, las obligaciones contradas por el sndico en la
continuacin provisoria del giro slo pueden hacerse efectivas sobre los bienes
comprendidos en la quiebra, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores
privilegiados e hipotecarios y de lo dispuesto en el artculo 114 de la Ley de
Quiebras, para la continuacin efectiva del giro.
La continuacin provisoria no es en verdad una continuacin del giro de las
actividades del deudor declarado en quiebra, sino ms bien un procedimiento
destinado a preparar la realizacin de los bienes y la liquidacin progresiva. As se
desprende del artculo 99 inciso 2 de la Ley de Quiebras.
Continuacin efectiva del giro del fallido. La continuacin efectiva del giro del
quebrado puede llevarse a cabo por el sndico con autorizacin del tribunal o con
acuerdo de la junta de acreedores, segn corresponda (art. 27 N 9 de la Ley de
Quiebras).
La continuacin efectiva del giro del fallido con autorizacin del tribunal constituye
una excepcin, por cuanto normalmente la acuerda la junta de acreedores. La
situacin est prevista en el artculo 99 inciso 2 parte final de la Ley de Quiebras:
cuando hubiere causas graves que la justifiquen, el sndico puede, con autorizacin
del tribunal, iniciar de inmediato la continuacin efectiva del giro.
La proposicin de continuar efectivamente el giro del quebrado puede hacerse a la
junta de acreedores, en cualquier tiempo, por el sndico o por dos o ms acreedores.
Para su aprobacin requiere el acuerdo de los acreedores que representen a lo
menos los dos tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.
Cuando la continuacin efectiva del giro comprende bienes constituidos en prenda o
hipoteca o afectos al derecho legal de retencin, no se suspende el derecho de los
respectivos acreedores para ejercer sus acciones en los bienes afectos a la
seguridad de sus crditos, a menos que consientan expresamente en dicha
continuacin.
Para obtener la mayora con que la junta debe acordar la continuacin efectiva del
giro del quebrado, los acreedores partidarios de la misma pueden excluir a los
disidentes, pagndoles la cuota que les corresponda atendidos el carcter y
preferencia del crdito y el importe del activo de la quiebra, o asegurndoles su
pago. La determinacin de esta cuota y del plazo y garanta para el pago, en su
caso, puede fijarse por el tribunal con audiencia del sndico y de los acreedores, a
falta de acuerdo entre stos.
Contenido del acuerdo. Se trata de un acuerdo fundado que debe adoptar la junta
de acreedores. Esta decisin tiene que contener, a lo menos, la determinacin del
objeto y de los bienes a que se extiende la continuacin efectiva, la designacin de
su administracin y las facultades especiales que les son conferidas, en las que se

192

pueden comprender las relativas a la obtencin de los recursos necesarios para ello
y el plazo de duracin, que no podr exceder de un ao. El plazo acordado para la
continuacin efectiva del giro del deudor falente puede prorrogarse, por una sola
vez, hasta por un ao, en virtud de decisin de la junta de acreedores adoptada al
menos quince das antes de su expiracin. Tal decisin debe tomarse con la mayora
exigida para acordar la continuacin efectiva. Cuando los acreedores acuerdan la
enajenacin de los activos que componen la continuacin del giro como unidad
econmica en funcionamiento, se puede prorrogar la continuacin del giro por el
periodo indispensable para el perfeccionamiento de su enajenacin, previa
autorizacin judicial, aunque con ello se excedan los plazos de un ao prorrogables
hasta por un ao ms, por los cuales se hubiere acordado dicha continuidad.
Administracin de la continuacin efectiva. Corresponde a la junta de acreedores
designar administrador de la continuacin efectiva del giro del deudor. Asimismo la
junta de acreedores establece la estructura de esa administracin y las facultades
que le otorga. La administracin de la continuacin efectiva puede ejercerla el
sindico de la quiebra o bien otra persona. Cuando la administracin del giro no es
ejercida por el sndico, ste tiene, respecto de tal administracin, las facultades del
interventor determinadas por el artculo 200 de la ley sobre la materia, sin perjuicio
de las atribuciones que la ley le confiere como administrador de los bienes de la
quiebra no comprendidos en la continuacin del giro.
En el evento de suscitarse conflicto entre el sndico y la administracin del giro con
motivo del ejercicio de sus respectivas funciones, la resolucin del mismo
corresponde al juez de la quiebra, en nica instancia, oyendo previamente a la
Superintendencia de Quiebras. Como cuestin accesoria al juicio concursal, el
aludido conflicto se somete a tramitacin de incidente.
Los administradores de la continuacin del giro tienen las responsabilidades
inherentes a todo mandatario y quedan sometidos al control de la Superintendencia
de Quiebras. En todos los actos de administracin de la continuacin del giro es
preciso dejar constancia del hecho que se trata de una continuacin efectiva del giro
del deudor en quiebra, mediante la incorporacin en el nombre o en la razn social
del fallido, de las palabras en continuacin de giro, antes de estampar las firmas
respectivas. En caso de omisin, ser solidariamente responsable de las
obligaciones contradas la persona que ejecut o celebr el acto o contrato. Cuando
la administracin de la continuacin del giro es confiada al sndico de la quiebra,
ste slo puede ejercerla hasta por un ao no prorrogable. Acordada la prrroga de
la continuacin del giro, la junta de acreedores debe designar un administrador
distinto del sndico.
La administracin de la continuacin del giro debe rendir necesariamente cuenta
mensual de su gestin a la junta de acreedores mediante presentacin de estados
de avance y cuentas parciales.
Riesgo de la continuacin del giro. La continuacin efectiva del giro del fallido es de
cuenta y riesgo de los acreedores.
Los crditos provenientes de la continuacin efectiva, total o parcial, pueden
perseguirse solamente en los bienes comprendidos en ella y gozan de preferencia
para el pago respectivo de los dems acreedores del fallido, pero no alcanzan a los
bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de acreedores que no hayan
consentido en la continuacin del giro.
En cuanto a la preferencia para su pago, los crditos de la continuacin efectiva del
giro prefieren a los acreedores hipotecarios, prendarios y retencionarios que hayan
dado su aprobacin a dicha continuacin, slo en el caso que los bienes no gravados
comprendidos en ella sean insuficientes para satisfacerlos. En el evento de haber
diferencia, ella es soportada por los indicados acreedores hipotecarios, prendarios y
retencionarios a prorrata del monto de sus respectivos crditos en la quiebra y hasta
la concurrencia del valor de liquidacin de los bienes dados en garanta de sus
crditos. El acreedor sealado que pague ms del porcentaje que le corresponda por
insuficiencia de los bienes no gravados, se subroga por el exceso en los derechos de
los acreedores del giro, segn las normas del derecho comn.
Los excedentes que se obtengan en la continuacin efectiva del giro corresponden a
los acreedores del fallido slo hasta concurrencia del monto de sus crditos,
reajustes e intereses que se les deba pagar en la quiebra, con deduccin de los
gastos.

193

El remanente, en caso de originarse, pertenece al fallido, siguiendo el principio de

que la quiebra jams puede convertirse en una institucin lucrativa para los
acreedores.
Efectos de la continuacin efectiva del giro. El acuerdo de continuar efectivamente
el giro del fallido no entorpece los procedimientos de la quiebra, ni la realizacin de
los bienes no comprendidos en ella.
Sin embargo, acordada la continuacin efectiva del giro, se suspenden los derechos
de los acreedores prendarios, hipotecarios y retencionarios que hayan votado a
favor de ella, con el objeto de iniciar o proseguir en forma separada sus acciones
para la realizacin de los bienes comprendidos en ella, afectos a la seguridad de sus
respectivos crditos. Parece lgico que el legislador establezca esta excepcin, con
el propsito de lograr los fines del acuerdo de continuacin del giro, los que se
veran seriamente afectados si los sealados acreedores mantuvieran sus
prerrogativas de iniciar o continuar acciones separadas para la realizacin de los
bienes que amparan sus acreencias.
LAS INSTITUCIONES QUE PONEN TERMINO A LA QUIEBRA
Aspectos generales. Tal como la ley se preocupa de reglamentar las causales de
declaratoria de quiebra del deudor, de los efectos a que ella da lugar sobre la
persona y bienes de ste, como asimismo respecto de sus relaciones jurdicas
pendientes, establece tambin los mecanismos que sirven para concluirla.
En nuestro derecho concursal la quiebra termina de dos formas, a saber:
1.- Por celebracin de convenio, y
2.- Por sobreseimiento.
Bajo la vigencia de la Ley N 4.558, hoy derogada, exista un medio impropio de
poner trmino a la quiebra, contemplado en su artculo 49 inciso 2, denominado
alzamiento por consignacin. Este sistema de cerrar el juicio de quiebra, tan
propio de la legislacin nacional, segn la historia fidedigna del establecimiento de
dicha ley, tena por objeto evitar la quiebra por sorpresa. Sin embargo, este
alzamiento por consignacin implicaba un atentado contra los principios de la
igualdad de los acreedores, de la unidad de la universalidad y colectividad de la
quiebra.
La Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, que contiene la legislacin concursal
en vigencia, consagra la consignacin corno un mecanismo que opera antes de la
declaratoria de quiebra, que cuando es utilizado por el deudor el tribunal no puede
pronunciar dicha declaracin.
Por otra parte, conviene reiterar que el recurso de reposicin, que procede en contra
de la sentencia definitiva que declara la quiebra, no constituye un modo de ponerle
trmino. En efecto, cuando el tribunal acoge el recurso es porque la quiebra ha sido
mal declarada, lo que equivale a decir, en otras palabras, que nunca ha habido
quiebra. Si el recurso tiene por objeto que se modifique la calificacin jurdica del
deudor, esto es, comerciante, industrial, minero o agricultor o bien deudor civil que
no ejerce ninguna de esas actividades, cuando se acoge por el tribunal el estado de
quiebra subsiste. Slo vara la calificacin jurdica del deudor con todas las
consecuencias que ello implica respecto de su tratamiento en la quiebra:
ponderacin de la causal invocada, efectos inmediatos y retroactivos, eventual
calificacin de su conducta desde el punto de vista penal, etc.
En consecuencia, la quiebra slo puede concluirse o alzarse por celebracin de
convenio o por sobreseimiento. Trataremos separadamente de cada una de las
materias.
Los convenios
Nocin de convenio. En trminos generales, puede decirse que el convenio es un
acuerdo entre el deudor y sus acreedores mediante el cual se trata de evitar la
declaracin de quiebra o ponerle trmino a una que ya ha sido declarada. La idea de
convenio no aparece definida en nuestra Ley de Quiebras, pero la nocin sealada
se desprende del contenido e interpretacin de algunas de las disposiciones de este
cuerpo legal, particularmente del Ttulo XII, que trata de ellos.
Segn su objeto, el convenio puede celebrarse para evitar la declaracin de quiebra
o bien para poner trmino a una quiebra ya declarada.
Sin desconocer la utilidad que la quiebra tiene como institucin tutelar de los
intereses del fallido, de los acreedores y de toda la comunidad, es preciso destacar

194

que, en ciertos casos, resulta de evidente beneficio permitir que el deudor contine
adelante su actividad. En el fondo, no debe perderse de vista que lo qu se trata de
proteger es el crdito, elemento esencial en la actividad econmica, resguardando
el uso que de l se hace por las personas naturales y jurdicas y las consecuencias
que origina la falta de cumplimiento de los compromisos vlidamente contrados.
Tratndose de bienes de difcil realizacin o de crditos de difcil cobro a cuyo pago
est allegado el deudor, los acreedores tendrn inters en permitir la continuacin
de las actividades de ste o en llegar a un entendimiento que allane la solucin de
su situacin patrimonial aflictiva. El convenio es precisamente el instrumento
jurdico que facilita la solucin de estos problemas; de ah su utilidad y el imperativo
de una reglamentacin que contemple y armonice los intereses en juego.
Clasificacin de los convenios.
Existen fundamentalmente dos criterios que sirven de base para agrupar a los
convenios; el objeto para el cual se celebran y la intervencin de la justicia en su
aprobacin. Nada impide, por lo dems, que ambos criterios puedan combinarse.
Segn su objeto, el convenio puede ser preventivo o solucin.
Convenio preventivo
El que se acuerda con el propsito de evitar que se declare en quiebra a un
deudor. Este convenio puede ser judicial preventivo o extrajudicial, segn
que se celebre con o sin la intervencin de la justicia.
El convenio solucin o simplemente judicial
El que se celebra durante la tramitacin de un juicio de quiebra y con el
propsito de poner trmino al estado creado mediante la resolucin que la
declara. Por su finalidad y ocasin en que se acuerda, no puede celebrarse sin la
intervencin de la justicia.
Naturaleza jurdica de los convenios. En principio, el convenio es una convencin
entre el deudor y sus acreedores. Pero este acuerdo tiene de particular la
circunstancia de que obliga no slo a los acreedores que lo han aprobado, sino
tambin a los que han sido omitidos o han votado en contra de su celebracin.
Sabemos que, segn el derecho civil, los contratos producen efectos relativos, en
orden a que slo obligan a quienes han intervenido en su celebracin; de ah que
resulte forzado admitir una primera concepcin destinada a explicar la naturaleza
jurdica de los convenios basada en la idea de contrato.
Sin embargo, teniendo en cuenta que en la base del convenio se encuentra un
acuerdo de voluntades destinado a solucionar obligaciones preexistentes y no a
crear nuevos vnculos obligacionales, podr sostenerse, sin violencia, que tiene una
naturaleza convencional.
La doctrina contempornea, atendiendo a la circunstancia de que el acuerdo de
voluntades entre el deudor y sus acreedores es slo un elemento para que se
pronuncie la resolucin judicial que lo aprueba y que le da vigencia, niega la nocin
contractualista o convencionalista de la naturaleza jurdica del convenio.
En el derecho nacional existen normas legales que permiten sustentar una u otra
posicin respecto de la naturaleza de los convenios en la quiebra. El problema se
plantea respecto del convenio judicial, puesto que tratndose del extrajudicial, no
cabe duda que es de naturaleza convencional.
Los artculos 183, 184 y 185 de la Ley de Quiebras demuestran el carcter
esencialmente convencional de los convenios judiciales, sobre todo la ltima
disposicin, cuando expresa textualmente: Acordado el convenio, ste ser
notificado....
Por otra parte, no debe perderse de vista que el convenio est sometido a ciertas
exigencias formales, habida consideracin de los efectos que produce, sea para
evitar una quiebra o alzar una ya declarada. En este orden de ideas, conviene
precisar asimismo que el convenio judicial entra a regir desde que queda
ejecutoriada la resolucin que desecha las impugnaciones o la resolucin que lo
declara aprobado. Los artculos 189 y 190 de la misma ley se avienen con la
concepcin procesalista del convenio, en el sentido de que ste adquiere todo su
valor desde que se encuentra ejecutoriada la resolucin que lo aprueba.
Esta misma teora est inmersa en el artculo 127 inciso final de la Ley de Quiebras,
cuando expresa que la falta de voto favorable del fallido, exigido por los artculos

195

123 y 124 y en el propio artculo 127, podr ser suplida por la autorizacin del
tribunal.
En la doctrina nacional se acepta primordialmente la concepcin contractualista de
la naturaleza jurdica de los convenios judiciales en quiebra.
Los convenios son verdaderas tutelas jurdicas destinadas a evitar o poner fin a una
quiebra. Recordemos que en las tutelas existe organizacin de elementos materiales
y personales en funcin de un fin superior a todos ellos. En los convenios existe la
subordinacin de los elementos materiales y personales tras la consecucin de un
fin: evitar o alzar una quiebra ya declarada.
Es caracterstico en las instituciones que la voluntad no se genera por la suma o
adicin de las voluntades individuales, sino a travs del mecanismo de qurum y
mayora, lo que explica fcilmente la circunstancia de que el convenio tenga fuerza
obligatoria aun respecto de quienes hayan votado en contra de l. Por la misma
razn, la concepcin contractualista de la naturaleza del convenio judicial en la
quiebra no resiste un anlisis cientfico meditado. En los contratos impera la
unanimidad de pareceres, regla que no tiene aplicacin en los convenios judiciales
destinados a evitar o alzar la quiebra.
La tutela comporta tambin limitaciones en el actuar individual, en funcin de los
fines que con ella se persiguen. Ciertas normas de la Ley de Quiebras relativas a los
convenios judiciales, como los artculos 178 inciso final, 180, 181 y 182, por
nombrar algunos, ponen de manifiesto esta naturaleza tutelar.
Por ltimo, la impugnacin representa un mecanismo propio para restar eficacia a
un convenio, distinto de los medios para atacar los efectos de un contrato, lo que
implica que el legislador no slo se ocup de las normas que dan vida a esta tutela y
de establecer sus efectos, sino tambin de la manera de impugnarla en los casos y
con los requisitos que se indican en el artculo 186 de la Ley de Quiebras.
Los acuerdos extrajudiciales
Reforma en materia de convenios concursales. La Ley N 20.073, modific la Ley N
18.175, de quiebras, en materia de convenios concursales, derogando y
sustituyendo todas sus disposiciones.
Por su parte, la Ley N 20.080 de 24 de noviembre de 2005, estableci la
incorporacin en el Libro IV del Cdigo de Comercio, de la Ley N18.175 y sus
modificaciones, bajo el epgrafe De las quiebras, con exclusin de su Ttulo II, que
se mantiene como Ley Orgnica de Superintendencia de Quiebras.
El principio orientador de esta reforma es fomentar y privilegiar la celebracin de
acuerdos extrajudiciales y de convenios judiciales, entre el deudor y sus acreedores,
a fin de evitar las declaraciones de quiebra, que por lo general suelen traer la
desaparicin de las empresas, la prdida del empleo y otras consecuencias dainas
para la actividad econmica del pas.
Ampliacin del mbito de aplicacin de la ley. La ley de quiebras, ahora incorporada
nuevamente en el Cdigo de Comercio, gracias al nuevo texto del artculo 1, fijado
por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, extiende su esfera de aplicacin
a todos los concursos, dentro de los cuales se entienden comprendidos la quiebra,
los convenios y las cesiones de bienes.
Como una manera de mejorar la tcnica legislativa en la regulacin de esta materia,
se separan las normas aplicables a las diversas clases de convenios, distinguiendo
ahora entre acuerdos extrajudiciales y convenios judiciales.
Nocin de acuerdos extrajudiciales.
Se trata de convenciones entre el deudor y uno o ms de sus acreedores,
celebradas antes de la declaracin de quiebra, relativas al pago de sus obligaciones
o a la administracin de sus bienes, que slo producen efecto entre quienes las han
suscrito, no obstante que se les denomine convenios. Este concepto se desprende
del nuevo texto del artculo 169 de la Ley N 18.175, fijado por la Ley N 20.073,
que la modifica en materia de convenios concursales. Por disposicin de la Ley N
20.080, de 24 de noviembre de 2005, la materia de convenios, como todo el
contenido de la Ley N 18.175, con excepcin de su Ttulo II, que se mantiene como
Ley Orgnica de la Superintendencia de Quiebras, pasa ahora, bajo la denominacin
De las Quiebras, a constituir nuevamente el Libro IV del Cdigo de Comercio.
Los acuerdos extrajudiciales quedan entregados a la autonoma de la voluntad de
las partes en cuanto a su celebracin y contenido, porque en virtud de la reforma
que acabamos de aludir, slo se autoriza su celebracin en el artculo 169 y se

196

declara en el artculo siguiente que las disposiciones relativas a estos acuerdos no

se aplican a los convenios regulados por la Ley General de Bancos y por el Decreto
con Fuerza de Ley N 251, sobre Compaas de Seguros. Todos los dems artculos
relativos al convenio extrajudicial fueron derogados.
Sin duda que el propsito perseguido por el legislador con esta reforma, ha sido
darles mayor flexibilidad a este tipo de acuerdos, que ahora no requieren la
unanimidad de los acreedores concurrentes para su celebracin y al mismo tiempo,
conceder una amplia libertad en cuanto al contenido de sus proposiciones, a fin de
que ellos puedan emplearse como mecanismos de solucin o reestructuracin de las
deudas, tanto por empresarios individuales pequeos o medianos como por las
grandes empresas, cuando atraviesan por dificultades econmicas. Aunque la ley no
lo dice expresamente, los acuerdos extrajudiciales tienen por finalidad prevenir la
declaracin en quiebra del deudor, toda vez que slo pueden celebrarse antes que
ella se pronuncie y estn destinados a establecer el pago de las obligaciones del
deudor a sus acreedores.
Principios que informan a los acuerdos extrajudiciales. Por tratarse de
convenciones entre el deudor y uno o ms de sus acreedores, estos acuerdos estn
orientados por el principio de la autonoma de la voluntad y por el efecto relativo
que ellos producen respecto de quienes los han celebrado.
La libertad contractual preside tanto la celebracin como el contenido y las
modalidades de los acuerdos extrajudiciales. El acuerdo se pactar cuando las
partes convengan en celebrarlo, como una manera de regular el pago de las deudas
o proveer a la administracin de los bienes, todo ello, a nuestro juicio, en la mira de
solucionar la situacin patrimonial crtica y evitar la declaracin en quiebra del
deudor.
Adems, informa a estos acuerdos el principio res inter alios acta, segn el cual slo
obligan a quienes los hayan suscrito, aunque se les llame convenios, como lo
expresa perentoriamente el artculo 169 de la ley sobre la materia. Nada impide,
como lo estableca el antiguo texto del artculo 172, de la Ley N 18.175, que el
acreedor que haya sido omitido en un acuerdo extrajudicial pueda ms tarde
aceptarlo y exigir que se cumpla en su favor, mediante una declaracin expresa en
este sentido, o bien ejercitar las dems acciones que le correspondan, como si el
acuerdo no existiere.
Contenido de los acuerdos extrajudiciales. Segn el texto del artculo 169 de la Ley
18.175, el contenido de estos acuerdos se refiere al pago de las obligaciones del
deudor o a la administracin de sus bienes.
En este orden de ideas y por encontrarnos ante una disposicin contenida en una
ley que pertenece al derecho privado, no hay inconveniente en pactar todo aquello
que no est expresamente prohibido por ella. Siendo esto as, los acuerdos
extrajudiciales pueden versar sobre las siguientes materias, todas ellas orientadas al
pago de las obligaciones:
Facilidades al deudor para pagar, consistentes en establecimiento de plazos;
Remisiones de deudas, tanto relativas al capital como a reajustes e intereses;
- Constitucin de garantas, ya sea por el deudor o por terceros, para caucionar las
obligaciones en los trminos y bajo las modalidades acordadas.
Requisitos de los acuerdos extrajudiciales. Como ya dijimos, la actual normativa
sobre esta materia deja entregada la regulacin de este tipo de acuerdos al derecho
comn, al sustituir el contenido del artculo 169, donde antes estaban establecidos
los requisitos para su celebracin.
Por ser de esta manera, los acuerdos extrajudiciales destinados a solucionar las
obligaciones del deudor o a regular la administracin de sus bienes, deben cumplir
las exigencias propias de toda convencin previstas en el Cdigo Civil.
Sancin por el incumplimiento de requisitos. La falta de observancia de los
requisitos propios de la convencin traer aparejada como sancin la nulidad y el
incumplimiento del acuerdo dar origen a la resolucin del mismo, todo ello segn
las normas propias del citado cuerpo de leyes.
Posibilidad de sujetar a intervencin al deudor. Por el hecho de haberse reemplazado
totalmente el contenido del artculo 170 de la Ley N 18.175, por la Ley N 20.073,
de 2005, es discutible que el deudor pueda ser sometido a la intervencin de un
sndico, como estaba expresamente previsto antes de la reforma.
Se podra sostener que el hecho de haber sido derogado el artculo que autorizaba
la intervencin del deudor, traducira el propsito del legislador de no permitir ahora

197

esta medida en los acuerdos extrajudiciales. Por el contrario, se puede argumentar

que la intervencin es posible porque el acuerdo queda totalmente regulado por el
derecho privado comn, dominio en el cual las partes pueden hacer todo lo que no
est expresamente prohibido y en este aspecto no hay tal interdiccin.
Ineficacia de los acuerdos extrajudiciales. Ellos dejan de producir los efectos que les
son propios en el caso de presentarse una cualquiera de las siguientes hiptesis:
Declaracin de nulidad del acuerdo;
Resolucin judicial del mismo, y
Declaracin en quiebra del deudor.
La nulidad de los acuerdos produce sus efectos una vez que ha sido judicialmente
declarada y quienes hayan ejercitado las acciones pertinentes pueden invocar
cualquiera de las causales del derecho comn, tales como objeto o causa ilcita,
incapacidad de las partes, vicios del consentimiento, etc. Por no existir ahora una
regla especial al respecto, el juicio de nulidad se sustanciar con arreglo al
procedimiento ordinario.
Por tratarse de convenciones, a los acuerdos extrajudiciales se les aplica lo previsto
en el artculo 1489, del Cdigo Civil, de manera que al no cumplirse por una de las
partes lo pactado, la otra podr pedir la resolucin con indemnizacin de perjuicios.
Una vez declarados resueltos por sentencia judicial ejecutoriada los acuerdos de
esta clase pierden toda su eficacia jurdica.
Finalmente, en el evento que un deudor que haya celebrado un acuerdo extrajudicial
con sus acreedores para proveer al pago de sus obligaciones sea declarado en
quiebra, los efectos jurdicos de tal acuerdo cesan y la situacin de ste queda
regulada por las normas propias de la quiebra. No obstante, pudiera ser conveniente
solicitar, asimismo, la resolucin del acuerdo extrajudicial, porque en su contenido
pudo haber previsto remisiones de capital, reajustes e intereses de los crditos, para
que stos puedan verificarse por todo su valor, salvo los pagos hechos durante la
vigencia de aqul, que mantendrn su valor, a menos que puedan ser declarados
inoponibles, por el hecho de ser pagos anticipados o daciones en pago, mediante el
ejercicio de las acciones revocatorias.
Utilidad de los acuerdos extrajudiciales. Pudiera pensarse que el beneficio de
celebrar estos acuerdos en la prctica fuera relativamente escaso o limitado, dado
el hecho que ellos slo obligan a los acreedores que los han suscrito con el deudor y,
en consecuencia, los no concurrentes pueden ejercitar la accin de quiebra en su
contra.
A pesar de que los acuerdos extrajudiciales cesan sus efectos en caso de
declaracin de quiebra del deudor, todava ellos resultan tiles si se tiene en cuenta
que los acreedores que los han firmado, pueden contribuir con su voto a formar la
mayora para la aprobacin de un convenio solucin, que el deudor presente como
una manera de concluir su quiebra.
Los convenios judiciales.
Nociones generales. Se trata de acuerdos entre el deudor y una mayora legal de
sus acreedores, que expresa su voluntad en una junta, propuestos, tramitados y
aprobados ante la autoridad de justicia competente, con la finalidad de evitar o de
poner fin a la quiebra.
La Ley N 20.073, de 29 noviembre de 2005, en vigencia desde el 29 de enero de
2006, sustituy totalmente el contenido del Ttulo XII de la Ley N 8.175, Del
Convenio, por el actual Ttulo XII, que se denomina ahora De los acuerdos
extrajudiciales y de los convenios judiciales.
Principales modificaciones. Las reformas conciernen, entre otras, las siguientes
materias:
- Separacin de las normas sobre convenio judicial preventivo respecto de las reglas
del convenio simplemente judicial, con lo cual se facilita la aplicacin del texto legal
y pone fin a las dudas de interpretacin que suscitaban respecto de las reglas
comunes a ambos tipos de convenios;
- La introduccin del derecho de los acreedores para exigir del deudor la proposicin
de un convenio judicial preventivo;
- La eliminacin de la indignidad del deudor para proponer convenios;
- La ampliacin del derecho a reiterar las proposiciones rechazadas o desechadas
por impugnacin;
- La agilizacin del sistema de convenios concursales a travs del arbitraje;

198

- La vigencia anticipada del convenio para evitar el abuso de las impugnaciones;

- La existencia de un informe tcnico y documentado del sndico;
- El derecho de voto de los acreedores en las juntas para aprobar convenios
preventivos judiciales se concreta en la verificacin de sus crditos,
- La eliminacin de las trabas para impugnar que tienen ciertos acreedores;
- La reduccin de las causas de nulidad de los convenios judiciales;
- La reglamentacin en detalle de las negociaciones entre el deudor y sus
acreedores, donde se otorgan facilidades destinadas a llegar a acuerdos
convenientes para las partes y dentro de plazos razonables.
Algunas de estas reformas se han inspirado en las tendencias recientes del derecho
concursal comparado.
Convenio judicial preventivo.
Definicin legal. En su nuevo texto, el artculo 171 de la normativa concursal lo
define en los siguientes trminos: El convenio judicial preventivo es aquel que
el deudor propone, con anterioridad a la declaracin de quiebra y en
conformidad a las disposiciones de este Prrafo. Comprende todas sus
obligaciones existentes a la fecha de las resoluciones a que se refieren las
letras a) y b) del artculo 200, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo
las que la ley expresamente excepte.
La definicin omite sealar el objetivo bsico de este tipo de convenio que, como su
nombre lo indica, es evitar la declaracin en quiebra del deudor y proveer al pago
de sus deudas, aunque tal propsito puede deducirse de la circunstancia de que el
acuerdo deba proponerse antes de la declaracin.
En esta clase de convenios quedan comprendidas todas las obligaciones que tenga
el proponente a la fecha de la resolucin que ordena citar a junta de acreedores,
para la designacin del experto facilitador (art. 200, letra a) y 177 ter), cuando el
acuerdo preventivo tiene este origen y a la fecha de la resolucin que recae en las
proposiciones de convenio, tratndose de los dems convenios judiciales
preventivos. El convenio abarcar dichas obligaciones, aun cuando no sean de plazo
vencido, salvo las que la ley excepte expresamente. Existe ahora una especie de
exigibilidad anticipada de las obligaciones del deudor a fin de que puedan quedar
comprendidas en el convenio judicial preventivo.
Requisitos para proponer convenio judcial preventivo. La nica exigencia para
formular proposiciones de este tipo de convenio, es que el deudor no se encuentre
declarado en quiebra.
La Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, suprimi el requisito consistente en
que respecto del deudor no se hubiere librado auto de apertura de juicio oral o que
no hubiere sido condenado por alguno de los delitos del artculo 466 del Cdigo
Penal. Suprimida la causal de indignidad, aunque el deudor haya cometido estos
delitos, puede hacer proposiciones de convenio judicial preventivo, porque se estima
que esto va en beneficio de los acreedores, en orden a solucionar sus crditos.
Contenido de las proposiciones de convenio judicial preventivo. Se denominan
proposiciones las frmulas de pago que se plantean a los acreedores como proyecto
de arreglo. Las proposiciones van orientadas bsicamente a la solucin de las
obligaciones impagas del deudor.
De conformidad con lo previsto en el artculo 178 de la normativa concursal vigente,
las proposiciones de convenio judicial preventivo pueden versar sobre cualquier
objeto lcito destinado a evitar la declaracin en quiebra del deudor. El legislador en
la reforma introducida por la Ley N 20.073, de 2005, elimin toda referencia al
posible objeto de las proposiciones de convenio judicial preventivo, como lo haca el
antiguo texto del artculo 178, dejando en consecuencia amplia libertad para
establecer su contenido, con excepcin de aquellas que tengan objeto ilcito o que
alteren la cuanta de los crditos fijada para la determinacin del pasivo. Esta ltima
interdiccin tiende a evitar maniobras dolosas destinadas a lograr las mayoras para
acordar el convenio.
A fin de preservar la vigencia del principio de pars condictio creditorum que
inspira toda nuestra legislacin concursal, el inciso 2 del artculo 178 dispone que:
El convenio ser uno y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie
acuerdo unnime en contrario... Sin embargo, como excepcin al principio
mencionado, el inciso 3 de este mismo artculo dispone que el convenio puede
tener una proposicin principal y proposiciones alternativas a ella para todos los

199

acreedores, en cuyo caso stos deben optar por regirse por una de ellas, dentro de
los 10 das contados de la fecha de la junta que lo acuerde.
Efectos de la proposicin del convenio judicial preventivo. La presentacin y
tramitacin de esta clase de convenios no embaraza el ejercicio de ninguna de las
acciones que procedan en contra del deudor, no suspende los juicios pendientes, ni
obsta a la realizacin de los bienes. Por excepcin, se suspende el plazo de
prescripcin de las acciones de inoponibilidad, previstas en los prrafos 2 y 3 del
Ttulo VI de la normativa concursal vigente, desde la fecha de la resolucin que tiene
por presentado el convenio o desde la fecha de la resolucin que ordena citar a la
Junta de Acreedores, en el caso del artculo 177 ter.
Las acciones reivindicatoria, resolutoria y el derecho legal de retencin, regulados
en el prrafo 5, del Ttulo VI, de la ley de la materia, son aplicables tambin en caso
de convenio judicial preventivo.
A contar de la fecha de la resolucin que recae sobre la proposicin de este tipo de
convenio, se impide toda compensacin que no hubiere operado antes por el solo
ministerio de la ley, entre obligaciones recprocas del proponente y acreedores, con
excepcin de las obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una
misma negociacin y aunque sean exigibles en distintos plazos.
Efectos suspensivos del convenio apoyado por 50% del total pasivo. Cuando la
proposicin de convenio judicial preventivo se presenta con el apoyo de dos o ms
acreedores que representen ms del 50% del total pasivo, no puede pedirse la
quiebra del deudor ni iniciarse juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o
restitucin en los juicios de arrendamiento, durante el lapso de 90 das siguientes a
la notificacin por avisos de la resolucin que cita a los acreedores a junta para
deliberar acerca de tal proposicin. As lo dispone el nuevo texto del artculo 177 bis,
fijado por la Ley N 20.073, de 2005. Queda claro, en consecuencia, que para que se
produzcan los efectos indicados basta con que el convenio de que se trata se
presente con el apoyo de dos o ms acreedores que representen ms del 50% del
total pasivo, abandonando definitivamente la teora que algunos haban ideado,
relativa a la exigencia de una doble mayora, numrica y valorativa. Por otra parte,
ahora el efecto suspensivo consiste en que no se puede solicitar la quiebra y no en
que no se pueda declarar la quiebra del deudor, como ocurra antes de la reforma.
Asimismo, en el indicado trmino de 90 das, se suspenden los procedimientos
judiciales en las causas indicadas precedentemente y no corren los plazos de
prescripcin extintiva. Se exceptan de la suspensin de procedimiento los juicios
laborales sobre las obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, salvo las
obligaciones que el deudor tuviere a favor de su cnyuge o de sus parientes o de los
gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan
injerencia en la gestin de sus negocios.
Durante el aludido periodo de suspensin, al deudor le est vedado gravar o
enajenar sus bienes, salvo aquellos expuestos a un prximo deterioro, o a una
desvalorizacin inminente, o los que exijan una conservacin dispendiosa. Adems,
se le permite gravar o enajenar aquellos bienes cuyo gravamen o enajenacin
resulte estrictamente necesaria para el normal funcionamiento de la actividad del
deudor, a condicin de que cuente con la autorizacin previa del sndico.
El pasivo del convenio se fija sobre la base del estado a que alude el artculo 42
nmero 4 de la ley concursal, certificado de acuerdo a la informacin disponible y a
la que hubieren tenido acceso de los libros del deudor, por auditores externos,
independientes, e inscritos en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y
Seguros. Para el clculo de la mayora se excluye a las personas relacionadas a que
alude el artculo 100 de la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, y al titular de la
empresa individual de responsabilidad limitada proponente del convenio y a esta
empresa si el proponente es su titular.
Finalmente, como lo hemos sealado a propsito de las quiebras reflejas, si
transcurre el plazo de 90 das, que es fatal e improrrogable, sin que se acuerde el
convenio, el tribunal declara en quiebra al deudor, sin peticin de parte.
Tramitacin del convenio judicial preventivo. Las proposiciones de convenio judicial
preventivo se presentan ante el tribunal que debiera conocer de la quiebra del
proponente y deben estar acompaadas de los documentos a que se refiere el
artculo 42, a no ser que se trate de una sociedad annima sujeta a la fiscalizacin
de la Superintendencia, con excepcin de las compaas de seguros, que deben
hacerlo ante un rbitro que se designa al efecto (arts.173 y 180). El escrito

200

mediante el cual se formulan las proposiciones de este tipo de convenio debe hacer
expresa mencin del domicilio en Chile de los tres mayores acreedores, Con
exclusin de los indicados en las letras a), b) y c) del artculo 190 de la Ley de
Quiebras, y adems en ellas es preciso que se contenga una propuesta de
honorarios para el sndico que se designe.
Una vez presentadas las proposiciones de convenio judicial preventivo, el juez tiene
que designar a un sndico titular y uno suplente, que sea nominado por el acreedor
domiciliado en Chile que aparezca con mayor crdito en el estado de deudas
presentado por el deudor, en cumplimiento del articulo 42 de la normativa
concursal. A fin de efectuar el nombramiento, el secretario del tribunal cuidar que
este acreedor sea notificado a la brevedad, para que formule dicha nominacin por
escrito en el plazo de 5 das, contado desde su notificacin. En caso de que el
acreedor no realice la nominacin en el plazo sealado o si resulta imposible
notificarlo, segn certificacin del secretario, el tribunal notifica al acreedor que
tenga el segundo mayor crdito, para que efecte la nominacin. En defecto de todo
lo anterior, se designa al sndico por sorteo, de conformidad con lo previsto en el
artculo 42 inciso final de la ley del ramo.
Atendida la circunstancia de que el tribunal no es el que se pronuncia acerca de las
proposiciones de esta clase de convenio, en la misma resolucin que designa al
sndico titular y suplente dispone las siguientes diligencias o actuaciones:
1- Que el deudor quede sujeto a la intervencin del sndico titular designado, quien
est investido de las facultades indicadas en el artculo 294, del Cdigo de
Procedimiento Civil;
2- Que el sndico informe al tribunal acerca de las proposiciones de convenio dentro
del plazo de 20 das, el que es prorrogable por una sola vez a peticin del sndico,
por un mximo de 10 das, si as lo determina el tribunal. El contenido del informe
del sndico est ahora regulado por la ley y debe versar sobre:
a) la calificacin fundada acerca de si la propuesta es susceptible de ser cumplida,
teniendo en cuenta la situacin del deudor;
b) la apreciacin de si el convenio resultar ms conveniente para los acreedores
que la quiebra del deudor, y
c) el monto probable de recuperacin que le correspondera a cada acreedor valista
en la quiebra, para los efectos de lo previsto en el artculo 190 inciso 2, esto es, si
se desea excluirlo para formar la mayora necesaria para acordar el convenio en la
junta;
3. Que todos los acreedores, sin excepcin alguna, se presenten y verifiquen sus
crditos, con los documentos justificativos correspondientes, bajo apercibimiento de
proseguir la tramitacin del convenio sin volver a citar a ningn ausente. Esta
verificacin de crditos es sin perjuicio del derecho de voto que corresponde a los
acreedores que no han verificado, en los trminos previstos en el artculo 197 de la
ley sobre la materia, los que pueden verificarse hasta el da fijado para la realizacin
de la junta. Los crditos verificados durante la tramitacin del convenio judicial
preventivo pueden ser impugnados por el deudor y por cualquier acreedor, hasta el
ltimo da del plazo previsto para la impugnacin del convenio mismo y los que no
se objeten se tienen por reconocidos;
4. Que los acreedores concurran a una junta, que no puede reunirse antes de vencer
los 80 das siguientes al pronunciamiento de la resolucin que estamos analizando,
a fin de deliberar en ella sobre las proposiciones de convenio;
5. Que se notifique personalmente esta resolucin a los sndicos titular y suplente,
para los efectos de la aceptacin del cargo, y por cdula a los tres mayores
acreedores, para los efectos de la nominacin del sndico. A los dems acreedores la
proposicin de convenio judicial preventivo se notifica por aviso, dentro de los 8 das
siguientes a la fecha de resolucin recada en la propuesta de convenio, y si no se
hace en el plazo previsto, sin causa justificada, se tendr por no presentada;
6. Que dentro de tercero da de efectuada la ltima notificacin al sindico y a los
tres mayores acreedores, el sndico titular, los ltimos nombrados y el deudor
asistan a una audiencia que se realizar con los que concurran, para pronunciarse
sobre la proposicin de honorarios del sndico que el deudor hizo al tiempo de
formular las proposiciones de convenio. En caso de que no se produzca acuerdo
respecto del monto de los honorarios y la forma de pago de los mismos, o bien si
ninguno de los citados comparece a la aludida audiencia, el juez fija dichos
emolumentos, sin ulterior recurso. En caso de que se declare la quiebra del deudor

201

por el rechazo del convenio judicial preventivo, el 50% de los honorarios del sndico
constituye crdito que goza de la preferencia del nmero 4 del artculo 2472 del
Cdigo Civil.
Como una expresin del carcter concursal y la naturaleza jurdica tutelar colectiva
del convenio judicial preventivo, se establece en el articulo 176 de la normativa
sobre la materia que el proponente, una vez notificada la proposicin, no puede
retirarla, puesto que ella no slo le concierne a l, sino a los acreedores, a los
terceros e incluso a toda la comunidad.
Por otra parte, tratndose del deudor que ejerce actividad comercial, industrial,
minera o agrcola, cumple con la obligacin prevista en el artculo 41, si presenta
proposiciones de convenio judicial preventivo, antes de que expiren 15 das,
contados desde que ces en el pago de una obligacin mercantil, siempre que la
resolucin recada en dicha propuesta, se notifique a los acreedores y a los terceros
por aviso en el Diario Oficial, dentro de los 8 das siguientes contados desde la fecha
de dicha resolucin.
Acreedores que votan el convenio judicial preventivo. Segn lo previsto en el
artculo 179 de la normativa concursal vigente, el sndico presenta una nmina de
acreedores con derecho a voto y sus respectivos crditos, con 10 das de
anticipacin a la fecha sealada para la celebracin de la junta que se pronuncia
sobre el convenio judicial preventivo. En el cuarto da hbil que no fuere sbado,
inmediatamente anterior al indicado para la realizacin de la junta de acreedores,
tiene lugar la audiencia verbal establecida en el articulo 102, de la ley del ramo, con
el objeto de desinteresar a ciertos acreedores contrarios al acuerdo del convenio.
Los acreedores que se hayan presentado con los documentos justificativos de sus
crditos, pero que carezcan del derecho de voto, pueden concurrir solamente a la
junta y dejar constancia escrita de sus observaciones bajo su firma, en un
documento que se agrega al acta correspondiente.
Nombramiento de experto facilitador. Se trata de un nuevo personaje que irrumpe
en el escenario del deudor en cesacin de pagos y la comunidad de sus acreedores,
para contribuir en cierta medida a solucionar este conflicto, antes que desemboque
en una situacin ms grave. La creacin de este experto, que es una persona
natural capaz de administrar sus propios bienes, se debe a la iniciativa de la
Sociedad de Fomento Fabril, que constituy un Grupo de Estudios de la Ley de
Quiebras, en el marco de la Agenda Pro Crecimiento y concurri a las reuniones de
las comisiones que en el Congreso Nacional tuvieron participacin en la reforma
relativa a convenios concursales.
De conformidad con el nuevo articulo 177 ter, introducido en la normativa concursal
por la Ley N 20.073, de 2005, el deudor puede solicitarlo al tribunal competente
para conocer de su quiebra, adjuntando los documentos a que alude el artculo 42,
que cita a una junta de acreedores, la que debe tener lugar dentro de 10 das,
contados desde la notificacin por aviso de la resolucin recada en dicha peticin,
para que en ella se designe al experto facilitador, Tratndose de un deudor
comprendido en el artculo 41 de la ley concursal, si la peticin se presenta dentro
del plazo que indica dicho precepto, ella ha de ser notificada en el plazo de 8 das
contados desde la fecha de la resolucin y, si en el hecho se cumple con notificarla
oportunamente, se entiende que el deudor calificado por su actividad ha cumplido
con la obligacin impuesta en la referida disposicin legal.
La misin del experto facilitador consiste en apoyar y estimular el acuerdo entre las
partes interesadas en la celebracin del convenio judicial preventivo, darles
informacin objetiva y suficiente para adoptar decisiones en tomo al contenido del
mismo y propiciar la recuperacin de las empresas que sean viables. El experto
facilitador se configura as como un creador de valor, en contraposicin a la figura
del sndico, que es un destructor de valor.
En el cumplimiento de su tarea el experto facilitador debe evaluar la situacin legal,
contable, econmica y financiera del deudor y proponer a sus acreedores un
convenio que sea ms ventajoso que la quiebra de aqul, o, en caso contrario, pedir
al tribunal que declare la quiebra del deudor, el que la declarar sin ms trmite. El
experto facilitador debe cumplir este cometido dentro del plazo improrrogable de 30
das, contado desde la fecha de la celebracin de la junta de acreedores que lo ha
designado, y si no lo hace en el trmino indicado, el juez pronunciar de oficio la
sentencia de quiebra del deudor.

202

Sin duda la peticin de nombramiento del experto facilitador constituye un hecho

revelador de cesacin de pagos, que equivale a una confesin expresa y judicial de
este estado patrimonial, razn por la cual si el experto no puede proponer un
convenio judicial preventivo ms ventajoso que la quiebra, l mismo queda
facultado para solicitar la declaratoria, o si no lo hace en el plazo previsto, el juez
queda facultado para pronunciarla de oficio.
Adems, la solicitud de nombramiento del experto facilitador produce un efecto
suspensivo, en cuanto no puede pedirse la quiebra del deudor ni iniciarse en su
contra juicios ejecutivos desde la notificacin por avisos de la resolucin recada en
dicha solicitud, hasta la celebracin de la junta para la designacin del experto, o
hasta la peticin del experto para que se declare la quiebra del deudor, o hasta la
celebracin de la junta de acreedores que debe pronunciarse sobre el convenio
propuesto por el experto, si en ella se rechaza dicho convenio. Durante estos
perodos se suspenden los aludidos procedimientos judiciales, no corren los plazos
de prescripcin extintiva y el deudor conserva la administracin de sus bienes, con
las limitaciones establecidas en el inciso 7 del artculo 177 bis, sujeto a la
intervencin del experto facilitador.
La designacin del experto facilitador se hace en la junta de acreedores citada al
efecto, con el voto de uno o ms de los acreedores que representen ms del 50%
del total pasivo con derecho a voto y, de no reunirse esa mayora, se considera
fracasada la gestin.
Arbitraje en los convenios judiciales preventivos. Con la finalidad de abrir caminos a
las formas alternativas de solucin de conflictos entre el deudor, la comunidad de
sus acreedores y los acreedores entre s, con motivo de la aplicacin, interpretacin,
cumplimiento, nulidad o declaracin de incumplimiento del convenio, en el nuevo
texto del artculo 178 de la legislacin concursal se admite que puedan o deban ser
sometidos al conocimiento o resolucin de un juez rbitro, como asimismo
determinar la naturaleza del arbitraje y cualquiera otra materia sobre el mismo. Este
pacto compromisorio obliga a todos a quienes afecta el convenio y en el evento de
que, como consecuencia del arbitraje, se declare nulo o incumplido el convenio, el
rbitro debe remitir los autos a la Corte de Apelaciones respectiva para que designe
al juez que deba declarar la quiebra del deudor.
Por otra parte, el artculo 180 de la ley concursal establece que las proposiciones de
convenio judicial preventivo de las sociedades annimas abiertas, con exclusin de
las compaas de seguros, deben presentarse ante un tribunal arbitral. La
competencia del rbitro se extiende todo lo necesario para la tramitacin de las
proposiciones de este tipo de convenio, y a los incidentes que se promuevan
durante el procedimiento mismo, hasta que se encuentre ejecutoriada la resolucin
que lo aprueba. En caso que el convenio sea rechazado en la junta de acreedores o
desechado por impugnacin, el tribunal arbitral lo declarar as mediante una
resolucin inapelable y remitir el expediente a la Corte de Apelaciones respectiva,
para que sta designe al tribunal que pronunciar la quiebra del deudor sin ms
trmite y proceda a la designacin del sndico.
El tribunal arbitral es unipersonal y se designa por el presidente de la Corte de
Apelaciones correspondiente al domicilio fijado en los estatutos de la sociedad
annima abierta que propone el convenio, de entre los abogados que hayan ejercido
por ms de 20 aos y que se encuentren inscritos en una lista que lleva la
Superintendencia de Quiebras. El rbitro es de derecho y la aceptacin de su cargo
ha de hacerse ante el secretario de la Corte de Apelaciones respectiva.
Sin embargo, al rbitro puede drsele el carcter de mixto si el deudor consiente en
ello y lo acuerdan dos o ms acreedores que representan ms del 50% del total
pasivo, tratndose de sociedades annimas abiertas, y ms del 75% del total
pasivo, si se trata de las proposiciones de convenio de cualquier deudor, cuando
ste lo acuerda con acreedores que representan a lo menos el 66% del total pasivo.
Adems, el artculo 184 permite que puedan tambin ser sometidas a arbitraje las
proposiciones de convenio de cualquier deudor, si ste lo acuerda con acreedores
que representen a los menos el 66% del total pasivo, debidamente certificado por
auditores externos independientes, en conformidad al articulo 177 bis, inciso 2.
Los costos del arbitraje en los convenios preventivos son de cargo del deudor
proponente y en el evento que sea declarado en quiebra, gozan de la preferencia
prevista en el artculo 2472 N 4 del Cdigo Civil.

203

En cuanto a las facultades de que estn investidos los tribunales arbitrales en

materia de convenios judiciales preventivos, adems de los medios de prueba
establecidos por el Cdigo de Procedimiento Civil, pueden admitir cualquier otra
clase de prueba y decretar de oficio las diligencias probatorias que consideren
pertinentes, con citacin de las partes. Asimismo, tienen acceso, en todo momento,
a los libros de contabilidad, documentos y medios de cualquier clase, entindase
electrnicos, en los cuales estn contenidos las operaciones, actos y contratos del
deudor proponente del convenio. Se extiende entonces la excepcin al secreto de la
contabilidad de los casos de quiebra a estos otros concursos, que son los convenios
judiciales preventivos, en los cuales se produce la exhibicin total, tanto respecto
del rbitro como del experto facilitador.
Finalmente, el tribunal arbitral est facultado para apreciar la prueba de acuerdo
con las normas de la sana crtica y debe dejar constancia en la sentencia respectiva
de los fundamentos de esa apreciacin.
Tramitacin abreviada de un convenio judicial preventivo. Para hacer efectivo el
propsito que inspira la reforma de 2005, sobre los convenios concursales, de
privilegiar estos acuerdos por sobre una eventual declaracin en quiebra del deudor,
el legislador estableci en el artculo 17 quter una tramitacin sucinta y expedita
del convenio judicial preventivo, que se presenta con el apoyo del 66% del total
pasivo, originndose algunos efectos suspensivos de los previstos en el artculo 177
bis, con las siguientes modificaciones:
1. El juez cita a una junta de acreedores que ha de efectuarse a ms tardar a los 30
das, contados desde la notificacin por avisos de la resolucin recada en la
proposicin de este convenio;
2.- El sndico, que se designa segn lo previsto en el artculo 173, carece de la
facultad de informar acerca de las proposiciones, en los trminos establecidos en el
artculo 174 N 2, y
3. La suspensin se mantiene slo hasta el da fijado para la reunin de la junta de
acreedores, en la cual se debe acordar o rechazar el convenio.
Convenio preventivo obligatorio a instancias de los acreedores del deudor. Se trata
de una nueva posibilidad de celebrar un convenio de esta naturaleza, pero esta vez
la iniciativa corre de parte de uno o varios acreedores. En efecto, un acreedor que se
encuentra en alguna de las situaciones previstas en los nmeros 1 y 2 del artculo
43 de la ley concursal, puede pedir al tribunal competente que ordene al deudor o a
la sucesin del deudor hacer proposiciones de convenio judicial preventivo, dentro
de los 30 das contados de la notificacin realizada conforme al inciso final del
artculo 45. Es una especie de convenio obligatorio el que se induce a formular al
deudor o a su sucesin, al punto que si no se cumple este deber en el plazo
indicado, origina como sancin la quiebra del deudor o la de su sucesin, y el
tribunal la declara de oficio.
La facultad de pedir al juez que ordene al deudor o a su sucesin que proponga
convenio preventivo no puede ser ejercitada por acreedores que tengan la condicin
de personas relacionadas segn el artculo 100 de la Ley N 18.045, de Mercado de
Valores. Tampoco puede hacerlo el acreedor que sea titular de la empresa individual
de responsabilidad limitada a la cual se le obligue a proponer el convenio, ni esta
empresa individual si el que debe formular el convenio es su titular. En el caso de
que la facultad de exigir el convenio se formule respecto de la sucesin del deudor,
deben aplicarse las normas del artculo 50 de la ley concursal, que regulan esta
situacin.
Frente a la solicitud de uno o ms acreedores para que el tribunal ordene la
presentacin de un convenio judicial preventivo, el deudor puede, dentro de los 5
das desde la notificacin de esta solicitud, manifestar que se acoge
irrevocablemente a la situacin prevista en el artculo 177 ter, esto es, al
nombramiento de un experto facilitador, para cuyo efecto el juez cita a una junta de
acreedores.
En contra de la resolucin que ordena al deudor hacer proposiciones de convenio
judicial preventivo slo puede interponerse recurso de reposicin. Respecto de la
resolucin que se pronuncia sobre la reposicin, no procede recurso alguno. En
consecuencia, si el juez desecha la reposicin, el deudor est obligado a presentar el
convenio, en el plazo de 20 das, contado desde la fecha del fallo que se pronuncia
sobre la reposicin.

204

Notificada que sea la solicitud de peticin de convenio, el acreedor que la presenta

no puede retirarla ni desistirse de ella. Ella tampoco puede ser objeto de transaccin
alguna. Estas interdicciones han sido establecidas en la mira de evitar abusos, en el
ejercicio de la facultad concedida de exigir al deudor o a su sucesin la propuesta de
convenio preventivo. Si el deudor realiza el pago de su acreencia despus de
presentada la solicitud en orden a que proponga convenio judicial preventivo, dicho
pago es nulo de pleno derecho.
Por ltimo, cuando el tribunal rechaza la peticin del acreedor destinada a exigir del
deudor la proposicin del convenio judicial preventivo, de todas maneras le queda a
salvo el derecho de solicitar la declaracin de quiebra en conformidad a las reglas
generales, pero si dicha solicitud se funda en la misma causal invocada en la
primitiva peticin, debe plantearla ante el mismo tribunal que la desestim.
Convenio simplemente judicial. Es aquel que se propone, tramita y aprueba durante
el estado de quiebra del deudor, con el objeto de poner trmino a dicha situacin.
Por esto ltimo tambin se le conoce como convenio solucin.
El artculo 186, fijado por la Ley N 20.073, de 2005, lo define diciendo: El convenio
simplemente judicial es el que se propone durante el juicio de quiebra para ponerle
trmino.
La naturaleza procesal de este tipo de convenio es incontestable, si se tiene en
cuenta que adquiere vigencia y produce sus efectos, a partir de la resolucin judicial
que lo aprueba.
Proposiciones de convenio simplemente judicial Ellas pueden tener su origen tanto
en el fallido como en cualquiera de los acreedores, quienes estn facultados para
presentarlas en cualquier estado de la quiebra. El requisito consistente en que se
encuentre presentada por el sndico la nmina de crditos reconocidos para poder
deliberar en tomo a las proposiciones de convenio simplemente judicial, fue
eliminado en el texto actual del artculo 187, fijado por la Ley N 20.073, de 2005,
que reform la ley de quiebras en materia de convenios concursales, con el
propsito de eliminar otro obstculo para facilitar los acuerdos entre el deudor y los
acreedores. Una vez presentadas las proposiciones de este tipo de convenio, los
acreedores se pronuncian sobre ellas, en una junta especialmente convocada al
efecto mediante aviso, la que tiene lugar no antes de 30 das. En dicha citacin
deber expresarse si el convenio simplemente judicial se presenta apoyado por a lo
menos el 51% del total pasivo de la quiebra, en el caso de que cuente con tal apoyo.
En cuanto al contenido de las proposiciones de esta clase de convenio, el artculo
187 se remite al artculo 178 de la normativa concursal, lo que significa que ellas
pueden versar sobre cualquier objeto lcito, en este caso destinado a solucionar las
deudas del quebrado y poner fin al estado de falencia que lo afecta, salvo sobre la
alteracin de la cuanta de los crditos. Asimismo, es aplicable el principio de pars
condictio creditorum, en cuanto a que el convenio simplemente judicial ha de ser
uno y el mismo para todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unnime en
contrario, conforme el inciso 30 del artculo 178. Siendo esto as, el convenio
simplemente judicial puede contener una proposicin principal y proposiciones
alternativas a ella para todos los acreedores, en cuyos casos stos deben optar por
regirse por una de ellas, dentro de los 10 das contados desde la fecha de la junta
que lo acuerde. Tambin puede pactarse en esta clase de convenio que las
diferencias entre el deudor y uno o ms de los acreedores y entre stos entre s,
relativas a la aplicacin, interpretacin, cumplimiento, nulidad o declaracin de
incumplimiento del convenio sean sometidas al conocimiento de un juez rbitro,
determinar la naturaleza de tal arbitraje y cualquier otra materia acerca del mismo.
Efectos de la proposicin del convenio solucin. De conformidad con lo previsto en el
artculo 188 de ley sobre la materia, la tramitacin de esta clase de convenio no
impide el ejercicio de las acciones que proceden en contra del quebrado, no
suspende los procedimientos propios de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la
realizacin de los bienes. Por excepcin, si el convenio simplemente judicial se
presenta apoyado por a lo menos el 51% del total pasivo de la quiebra se limita la
realizacin por el sndico de los bienes del concurso slo a los que estn expuestos a
prximo deterioro o a una desvalorizacin inminente, o los que exijan una
conservacin dispendiosa. El pasivo que apoya el convenio se certifica en este caso
por el sndico, excluyendo a los acreedores que se mencionan en el inciso 3 del
artculo 177 bis.

205

La circunstancia de que los acreedores hipotecarios y privilegiados presten apoyo a

la presentacin del convenio simplemente judicial, no produce como efecto la
prdida de sus preferencias.
Derecho a voto en el convenio solucin. Tratndose de este tipo de convenio, el
derecho de voto de los acreedores se determina segn lo previsto en el artculo 102
de la ley del ramo, excluyendo los comprendidos en el artculo 190, a los que
aludiremos al tratar de la mayora para su aprobacin.
Segn el artculo 102, en su nuevo texto fijado por la Ley N20.004, de 8 de marzo
de 2005, en las juntas de acreedores que se celebran durante el juicio de quiebra
slo tienen derecho a votar:
a) los acreedores cuyos crditos estn reconocidos, y
b) los acreedores cuyos crditos no se encuentren reconocidos y a los cuales el juez
de la quiebra les reconozca derecho a votar.
Para este efecto en el da hbil, que no sea sbado, inmediatamente anterior al
sealado para la celebracin de la junta, se realiza una audiencia verbal ante el
tribunal de la quiebra, en la cual el sndico le informa por escrito acerca de la
verosimilitud de existencia y monto de los crditos todava no reconocidos, pero que
hayan sido verificados, a ms tardar el segundo da hbil, que no haya sido sbado,
anterior a la fecha que corresponda a la celebracin de la audiencia. En esta
oportunidad el juez, oyendo a los acreedores, resuelve en nica instancia y con los
antecedentes disponibles cules de los crditos no reconocidos, estn o no
impugnados, y por qu monto tienen derecho a votar en esa junta. El
reconocimiento del derecho de voto slo produce efectos respecto de la junta de
que se trata y no limita la obligacin del sndico ni la facultad de los acreedores para
impugnar el crdito y su preferencia. Tampoco inhabilita al juez para pronunciarse
posteriormente sobre la impugnacin.
La aprobacin de los convenios judiciales
Mayora para acordar convenios judiciales. Todo convenio judicial (preventivo o
solucin) se considera acordado en la junta de acreedores, cuando cuenta con el
consentimiento del deudor y rena en su favor los votos de dos tercios o ms de los
acreedores concurrentes que representen tres cuartas partes del total pasivo con
derecho a voto, excluidos los crditos preferentes cuyos titulares se hayan abstenido
de votar por ellos.
El acuerdo del convenio judicial slo puede tener lugar en la junta de acreedores
convocada al efecto, lo que constituye una verdadera solemnidad exigida por la ley
para cautelar todos los intereses involucrados en este concurso. Cualquier decisin
relativa al convenio judicial tomada fuera de la junta de acreedores carece de todo
valor.
Para acordar el convenio judicial se requiere, en primer lugar, el consentimiento del
deudor o del fallido, en su caso. En efecto, la no concurrencia del deudor,
personalmente o representado, a la junta en que debe deliberarse sobre las
proposiciones de convenio, salvo excusa justificada, hace presumir que las
abandona o las rechaza (art. 194). Si se trata de un convenio judicial preventivo y el
deudor no comparece personalmente o representado, sin excusa justificada, el
tribunal declara su quiebra sin ms trmite.
Se exige, en segundo lugar, la existencia de una doble mayora, porque el convenio
debe reunir en su favor:
a) los votos de dos tercios o ms de los acreedores concurrentes a la junta; siendo
este porcentaje representativo de la masa o conjunto de acreedores;
b) los dos tercios o ms de los acreedores deben representar las tres cuartas partes
del total pasivo con derecho a voto, excluidos los crditos preferentes cuyos
titulares se hayan abstenido de votar por ellos.
Acreedores que no pueden votar y cuyos crditos no se consideran en el monto del
pasivo. Segn el texto actual del artculo 190 se encuentran en esta situacin los
siguientes acreedores:
a) El cnyuge, los ascendientes y descendientes y hermanos del deudor o de sus
representantes, sin perjuicio de poder votar en contra del convenio, caso en el cual
se incluyen en el pasivo;
b) Las personas que se encuentran en alguna de las situaciones previstas en el
artculo 100 de la Ley N 18.045, de Mercado de Valores, esto es, los denominados
grupos empresariales que se guan por un mismo centro o direccin de intereses
(sociedades matrices, filiales y sus coligadas);

206

c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente del

convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular, y
d) Los cesionarios de crditos adquiridos en los 30 das anteriores a la proposicin
del convenio, quienes tampoco pueden impugnarlo (art. 191 inciso final).
Interesa destacar la regulacin especial, en el nuevo texto del artculo 190, a la
exclusin de los acreedores renuentes a la aprobacin de los convenios judiciales,
que se hace indispensable para lograr la mayora legal requerida en la junta de
acreedores. Con este propsito un acreedor con derecho a voto puede excluir a otro
acompaando vale vista a su orden, por a lo menos la suma mnima que le
correspondera segn el informe del sndico (art. 174, N2, letra c), dentro del plazo
de 5 das contados desde la fecha de la celebracin de la junta. Si transcurre este
plazo sin que se haga la consignacin aludida, se considera emitido el voto del
acreedor que se intent excluir. El acreedor disidente puede objetar la cantidad,
dicha objecin se tramita como incidente y si se acoge el incidente, se puede de
todas maneras excluir al renuente pagndole la diferencia establecida. Ahora bien,
si el acreedor que intenta excluir no se allana a pagar el mayor valor del crdito,
ambos acreedores figurarn en el convenio por la proporcin que a cada uno le
corresponda. En todo caso, el acreedor excluido, gracias al mecanismo que estamos
analizando, mantiene, por la parte que le corresponda, sus acciones en contra de los
obligados al pago de su crdito y stos pueden hacer valer sobre la cuota que dicho
acreedor conserve en el convenio, los derechos que por va de subrogacin o de
reembolso les corresponden.
Situacin de los acreedores preferentes. Los acreedores con preferencia respecto de
bienes o del patrimonio del deudor pueden asistir a la junta y discutir las
proposiciones de convenio e incluso votar si renuncian a la preferencia de sus
crditos. La renuncia puede ser expresa o tcita, total o parcial y en este ltimo caso
es preciso manifestarla expresamente. El solo hecho que un acreedor vote, implica
la renuncia tcita a la preferencia. La renuncia a la preferencia tiene carcter de
irrevocable cuando el acreedor vota en contra del convenio y ste resulta rechazado
en la junta. Cuando un acreedor es titular de crditos preferentes y valistas, se
presume de derecho que vota por sus crditos no preferentes, salvo que exprese lo
contrario.
Si los acreedores votan por sus crditos preferentes, los montos de stos se incluyen
en el pasivo, para los efectos del cmputo de la mayora, por las sumas a las cuales
se extiende la renuncia.
Modificacin de los convenios judiciales. El inciso final del articulo 190, en su nuevo
texto fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005, pone fin a las
discusiones que existieron antes de la reforma, en torno a la posibilidad de modificar
los convenios judiciales, porque las normas legales no eran claras al respecto.
En la actualidad, las modificaciones de los convenios judiciales pueden lograrse
empleando el procedimiento ya indicado y con idnticas mayoras a las exigidas
para el acuerdo de los mismos, excluyendo a los crditos cuyos ttulos sean
posteriores a las proposiciones primitivas del convenio aprobado que se trata de
modificar, a los cuales dicho convenio no obliga.
Segn la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 20.073, que reform la
Ley N 18.175, en materia de convenios concursales, el artculo 190 es una norma
de orden pblico y no puede, en consecuencia, dejar de ser aplicada por la
autonoma de la voluntad de los que participan en la celebracin de los convenios
judiciales.
Garantas de los convenios judiciales. En virtud de las disposiciones del artculo 192
de la legislacin concursal, en los convenios judiciales puede estipularse la
constitucin de garantas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del
deudor. Tales cauciones pueden perfeccionarse en el convenio mismo o en un
instrumento separado. No obstante la representacin judicial y extrajudicial de los
acreedores del convenio por el interventor, stos pueden designar a uno o ms de
ellos para que los represente en la celebracin de los actos en la suscripcin,
publicacin e inscripcin de los documentos que sean necesarios para la
constitucin de las garantas, as como para el ejercicio de los derechos y acciones
que de ellas emanen, y para ser notificados y citados en los casos en que lo
establece la ley para los acreedores prendarios e hipotecarios.

207

En las publicaciones e inscripciones de estas garantas no es necesario individualizar

las obligaciones del convenio, sino hacer referencia a l indicando la notara y la
fecha de su protocolizacin.
Acta y notificacin del convenio acordado en la junta. Tanto respecto del convenio
judicial preventivo como en el caso del simplemente judicial, una copia autorizada
del acta en que se acuerde el convenio, y de la resolucin que lo aprueba, con su
certificado de estar ejecutoriada, debe protocolizarse en la notara del lugar en que
dicha junta se haya celebrado, y a partir de ese instante vale como escritura pblica
para todos los efectos legales.
El acta de la junta de acreedores que se protocoliza segn lo indicado
precedentemente ha de contener el texto ntegro del convenio judicial de que se
trata (art. 192 inciso final ley concursal).
Una vez acordado el convenio judicial en la junta de acreedores por la mayora legal
y de acuerdo a las normas comentadas anteriormente, ste se notifica por aviso a
los acreedores que no hayan concurrido a la junta, mediante un extracto autorizado
por el tribunal.
Impugnacin del convenio judicial Constituye una de las formas de impedir que el
convenio nazca a la vida del derecho y produzca los efectos que le son propios.
El plazo para todos los interesados en impugnar el convenio judicial es de 5 das,
contado desde la notificacin por aviso del acuerdo del mismo, por la junta de
acreedores. Se trata de un plazo fatal, porque las impugnaciones que se presenten
fuera de este plazo son rechazadas de plano por el tribunal.
Son titulares de la accin de impugnacin:
a) Cualquier acreedor a quien el convenio pueda afectarle;
b) Toda persona que hubiere otorgado cauciones reales o personales, o que sean
terceros poseedores de bienes constituidos en garanta de obligaciones del deudor,
cuando los respectivos acreedores no hayan votado a favor del convenio.
Cuando se formula una impugnacin respecto de un convenio judicial preventivo, el
sndico informante, o el experto facilitador en el caso del artculo 177 ter, tiene la
calidad de interventor con las funciones previstas en el articulo 207 de la ley
concursal, hasta que se encuentre ejecutoriada la resolucin que lo tenga por
aprobado o desechado por acogerse la impugnacin. El experto facilitador en esta
hiptesis queda sujeto a la fiscalizacin de la Superintendencia de Quiebras, de
igual manera que los sndicos.
Las impugnaciones al convenio judicial se tramitan como un solo incidente entre el
deudor y el impugnante, que puede ser uno o varios acreedores o las personas que
lo hayan caucionado que sean terceros poseedores de bienes dados en garanta de
su cumplimiento.
Causales de impugnacin del convenio judicial. Los legitimados para el ejercicio de
la accin de impugnacin slo pueden alegar alguna de las siguientes causas:
Defectos en las formas establecidas para convocacin y celebracin de la junta, o
error en el cmputo de las mayoras requeridas por la ley. Segn el artculo 174 N 4
de la normativa sobre quiebras y concursos, cuando se trata del convenio judicial
preventivo, la resolucin recada en su presentacin debe ordenar que los
acreedores concurran a una junta, que no puede tener lugar antes de vencer los 30
das siguientes a dicha resolucin. Cuando se trata del convenio simplemente
judicial, en virtud de lo previsto en el artculo 187 de la ley sobre la materia, los
acreedores conocen y se pronuncian sobre las proposiciones, en una junta citada
especialmente al efecto, mediante aviso. En el evento de que se infrinjan las normas
acerca de la convocatoria de estas juntas, existiran los defectos que autorizan
hacer efectiva esta causal de impugnacin.
Lo mismo ocurrira en el caso de que se cometa error en el cmputo de la mayora
para el acuerdo del convenio, prevista en el articulo 190 de la normativa aplicable,
como sera el caso en que votan un acreedor a quien le est vedado hacerlo y fuese
considerado tanto como acreedor concurrente como parte del pasivo del mismo.
2. La falsedad o exageracin del crdito o incapacidad o falta de personera para
votar de alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la mayora, si
excluido este acreedor hubiere de desaparecer tal mayora. Esta causal se explica
por s misma, sabiendo quines son los acreedores que pueden concurrir y votar.
Podra ocurrir que el cnyuge votare a favor del convenio, cuando slo est
autorizado para votar en contra, siempre que excluido dicho voto desapareciese la
mayora.

208

3. La inteligencia fraudulenta entre uno o ms acreedores y el deudor para votar a

favor del convenio o para abstenerse de concurrir. De ordinario el deudor trata de
convencer a los acreedores para que acuerden el convenio judicial que le permite
evitar o poner fin a la quiebra. Toda negociacin previa fraguada entre el deudor y
alguno o algunos de sus acreedores, en perjuicio de los dems, con los fines ya
indicados, puede considerarse como una inteligencia fraudulenta que autoriza para
objetar el acuerdo as obtenido, porque se viola el principio de pars condictio
creditorum, que informa a todos los concursos, entre ellos, los convenios judiciales.
4. Error u omisin sustancial en las listas de bienes o de acreedores . Cuando existe
esta clase de errores u omisiones y tienen esa magnitud, significa que en el fondo
los acreedores han sido inducidos, mediante engao, a acordar el convenio. Es de
toda justicia que el convenio se pueda impugnar por este motivo.
5. Ocultacin o exageracin del activo o pasivo. Antes de la reforma introducida en
la normativa concursal por la Ley N 20.073, de 2005, esta causal era una de las
que autorizaban la declaracin de nulidad de los convenios judiciales, se la
incorpora ahora como una nueva causa de impugnacin, que al ser alegada y
acogida, obsta al nacimiento mismo de estos acuerdos. Pero, al mismo tiempo,
como veremos ms adelante, la ocultacin o exageracin del activo o pasivo se
mantiene como la nica situacin que justifica pedir la nulidad de los convenios
concursales.
6. Por contener una o ms estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos 1 a
5 del articulo 178. Se trata tambin de una nueva causal de impugnacin, que en
este caso est destinada a velar por el estricto respeto de las exigencias impuestas
a las proposiciones que constituyen el contenido de los convenios judiciales, al
punto que si las frmulas previstas en el convenio son contrarias a ellas, se admite
la impugnacin basada en este motivo.
Aprobacin del convenio por resolucin judicial El convenio, sea preventivo o
simplemente judicial, se acuerda en la junta de acreedores por la mayora legal,
pero se aprueba mediante una resolucin que el tribunal dicta al efecto. Esta
circunstancia es la que sirve de base a la teora procesalista acerca de la naturaleza
jurdica de los convenios concursales.
La resolucin que aprueba el convenio judicial se pronuncia por el tribunal, de oficio
o a peticin de cualquier interesado, cuando se encuentra vencido el plazo de 5 das
para impugnarlo, sin que se hayan formulado impugnaciones en su contra.
Asimismo, cuando el convenio ha sido impugnado, el juez lo declara aprobado una
vez que cause ejecutoria la resolucin que deseche la o las impugnaciones.
Tanto en el caso en que no haya impugnaciones, como en el caso que habindolas
ellas sean desechadas, las resoluciones que aprueban el convenio se notifican por
aviso y en su contra no procede recurso alguno.
Vigencia del convenio judicial. En conformidad a las disposiciones del artculo 199 de
la normativa concursal vigente, el convenio entra a regir desde que se encuentra
vencido el plazo para impugnarlo, sin que se hayan hecho valer impugnaciones en
su contra.
Si el convenio judicial ha sido impugnado, entra en vigencia desde que cause
ejecutoria la resolucin que desecha la o las impugnaciones y que al mismo tiempo
lo declare aprobado. La interposicin del recurso de casacin en contra de la
resolucin de primera o de segunda instancia que rechaza la impugnacin o las
impugnaciones, no suspende el cumplimiento del fallo, aun en el caso en que la
parte vencida solicita que se rinda fianza de resultas, a cargo de la parte vencedora.
Para evitar que se hagan valer impugnaciones destinadas a impedir que los
acreedores que estn a favor del convenio se beneficien de su contenido, en el
nuevo texto del artculo 199, fijado por la Ley N 20.073, de 2005, se establece una
norma que permite que el convenio judicial preventivo entre en vigencia, no
obstante haber sido impugnado, si las impugnaciones no cuentan con el apoyo de
acreedores que representen a lo menos el 30% del total pasivo con derecho a voto,
determinado de acuerdo al artculo 179 de la ley del ramo. Los actos y contratos
ejecutados o celebrados en el tiempo que media entre el acuerdo y la fecha en que
queda ejecutoriada la resolucin que acoge las impugnaciones, no pueden
revocarse como no sea mediante el ejercicio de la accin pauliana del artculo 2468
del Cdigo Civil.
Finalmente, si el convenio resulta desechado por resolucin firme, las obligaciones y
derechos existentes entre el deudor y sus acreedores, con anterioridad a los

209

acuerdos que hayan sido objeto del convenio, se rigen por lo estipulado en las
respectivas convenciones.
Efectos del convenio judicial.
Con el propsito de lograr la mayor claridad en el estudio de esta materia,
distinguiremos los efectos del convenio respecto de los acreedores y las
consecuencias que genera respecto de la persona del deudor.
Efectos del convenio respecto de los acreedores. Segn lo previsto en el artculo 200
de la normativa concursal vigente, el convenio judicial obliga a todos los acreedores,
hayan o no concurrido a la junta que lo acuerda y hayan o no tenido derecho a voto,
por los crditos anteriores a la fecha de las siguientes resoluciones:
a) La que ordena citar a junta para la designacin del experto facilitador, en el caso
del artculo 177 ter;
b) La que recae en las proposiciones de convenio, en el caso de los dems
convenios judiciales preventivos, y
c) La que declare la quiebra, si el convenio es simplemente judicial.
El convenio no obliga a los acreedores preferentes a que alude el artculo 191, inciso
1, respecto de los crditos por los cuales se han abstenido de votar.
Los acreedores cuyos crditos sean anteriores a la fecha de la resolucin recada en
la presentacin de las proposiciones o en la solicitud de designacin de experto
facilitador, en su caso, pero que no los hubieren verificado oportunamente, pueden
pedir que el convenio se cumpla en su favor, mientras no prescriban las acciones
que resulten de l, mediante el procedimiento incidental que se sigue con el deudor
ante el tribunal que conoci del convenio (art. 205 ley concursal)
Cuando el convenio verse sobre ampliacin de plazos, ste empezar a correr para
todos los que deseen que entre en vigencia el convenio, cualesquiera que sean los
vencimientos particulares de los crditos.
Efectos del convenio respecto de la persona del deudor. Las consecuencias jurdicas
son diferentes segn el tipo de convenio judicial de que se trate.
En el caso del convenio judicial preventivo, su efecto normal radica en que se logra
la finalidad perseguida con su aprobacin, es decir, se evita la declaracin de
quiebra y el pasivo del deudor se pagar de acuerdo con las frmulas o
proposiciones de su contenido. Adems, conforme al artculo 206 de la ley, el
convenio judicial preventivo puede establecer que el deudor quede sujeto a un
interventor, con las atribuciones o deberes que el mismo seale, o en su defecto,
con las facultades legales indicadas en el artculo 207 de la misma ley.
Tratndose del convenio simplemente judicial, su aprobacin trae como
consecuencia que cesa el estado de quiebra y se devuelven al deudor sus bienes y
documentos, sin perjuicio de las limitaciones previstas en el mismo convenio, como
por ejemplo que quede sujeto a interventor dotado de las atribuciones en l
acordadas, o a falta de ellas, de las previstas en la ley. Asimismo se cancelan las
inscripciones de la declaracin de quiebra, que se hubieren practicado en el
Conservador de Bienes Races de la comuna en que ella se pronuncio y en todas
aquellas donde haba bienes races pertenecientes al quebrado. Los acreedores
recuperan el derecho de iniciar acciones ejecutivas en contra del deudor, relativas al
incumplimiento de las obligaciones que este hubiere contrado despus de la
aprobacin del convenio
Otra consecuencia jurdica de la aprobacin del convenio simplemente judicial
consiste en que el sndico debe presentar la cuenta definitiva de su administracin
conforme al Ttulo III de la ley.
Como la aprobacin del convenio simplemente judicial no impide que contine el
proceso de calificacin penal de la quiebra, si para los fines de ste fueren
necesarios los libros de contabilidad del fallido, stos quedan en poder del tribunal
que lleva adelante dicho proceso.
No obstante que el convenio solucin haya sido aprobado, se mantienen las
inhabilidades que pesan sobre la persona del deudor, mientras no obtenga su
rehabilitacin legal o judicial. Respecto de los juicios que se acumularon a la
quiebra, no obstante la aprobacin del convenio simplemente judicial, el mismo
tribunal sigue conociendo de ellos, en conformidad con lo previsto en el artculo 70,
segn lo dispone el artculo 204 de la ley concursal. Sera inconveniente que estas
causas volvieran al tribunal que conoci de ellas antes de la declaracin de quiebra
del deudor.

210

Situacin de los garantes y de los terceros. Las personas que hayan otorgado
cauciones reales o personales o que sean terceros poseedores de bienes dados en
garanta de obligaciones sujetos a convenios judiciales y los dems terceros, que
paguen dichas obligaciones sin la oposicin del deudor, pueden ejercitar los
derechos que por va de subrogacin o de reembolso les corresponden, solamente
sobre lo que le toque al acreedor respectivo en el convenio. En caso de que el
acreedor slo sea pagado de parte de lo que le corresponde en el convenio, puede
ejercer su derecho respecto de lo que se le queda debiendo, con preferencia a los
garantes y terceros antes mencionados.
La ampliacin del plazo de las deudas prevista en el convenio judicial aprobado no
pone trmino a la responsabilidad de los fiadores y codeudores, solidarios y
subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto al convenio ni extingue las prendas
o hipotecas constituidas sobre bienes de terceros (art. 202 ley concursal).
Cuando el acreedor vot a favor del convenio, los efectos respecto de garantes y
terceros son los siguientes:
a) No puede cobrar su crdito a los fiadores o codeudores, solidarios o subsidiarios,
ni a los avalistas, sino en los mismos trminos en que puede cobrar al deudor segn
el convenio;
b) El tercer poseedor de la finca hipotecada y el propietario del bien empeado
pueden liberar la garanta pagando la deuda en los mismos trminos estipulados en
el convenio celebrado por el deudor garantizado;
c) La novacin o dacin en pago extingue la deuda respecto de los fiadores,
codeudores y avalistas antes mencionados, hasta el monto del crdito sometido a
convenio que se dio por extinguido mediante ellas;
d) Los terceros poseedores o propietarios de los bienes hipotecados o dados en
prenda pueden liberar la garanta, pagando la cantidad que corresponda
considerando la porcin de la deuda que ha sido extinguida mediante la novacin o
dacin en pago.
En el caso en que el acreedor no vot a favor del convenio, conserva sus derechos
sin modificacin alguna, tanto respecto de los bienes gravados con garantas reales
cuanto en relacin con los fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios y
avalistas. Con todo, si los crditos se dieron por extinguidos por novacin o dacin
en pago, la obligacin de los fiadores y codeudores, solidarios o subsidiarios, y
avalistas del deudor sujeto a convenio, se extinguen en el monto de lo que al
acreedor efectivamente le corresponda con motivo de dicha novacin o dacin en
pago.
Rechazo de los convenios judiciales. En el evento de que las proposiciones de
cualquier tipo de convenio judicial sean rechazadas por no haber logrado la mayora
legal en la junta de acreedores, o en el caso en que fueran desechadas por haberse
acogido una impugnacin, el deudor queda facultado para reiterarlas todas las
veces que lo estime conveniente, pero en los casos de reiteracin, aun cuando el
convenio simplemente judicial se presente apoyado por acreedores que representen
el 51% del total pasivo, no se impedir que el sndico pueda enajenar toda clase de
bienes.
En el caso en que se rechace o deseche por impugnacin el convenio judicial
preventivo, el tribunal necesariamente ha de declarar la quiebra del deudor, de
oficio y sin ms trmite.
La junta de acreedores que rechaza las proposiciones de un convenio judicial
preventivo debe sealar los nombres de un sndico titular y uno suplente, a los que
el tribunal designar con el carcter de definitivos.
Cuando se desecha por impugnacin el convenio judicial preventivo, el tribunal
procede a designar los sndicos segn las reglas previstas en el artculo 42, de la ley
del ramo.
Nulidad del convenio judicial. Antes que el convenio sea aprobado por resolucin
judicial existe la alternativa de impugnarlo para impedir que nazca a la vida del
derecho. Sin embargo, una vez que el convenio judicial es aprobado, slo puede
cesar en sus efectos por declaracin de nulidad, de incumplimiento, de segunda
quiebra del deudor y por la prescripcin de las acciones para exigir el cumplimiento
de las obligaciones previstas en l.
El nico motivo que hoy puede invocarse para fundar la accin de nulidad del
convenio judicial es la ocultacin o exageracin del activo o del pasivo y que se
descubra despus de haber vencido el plazo para impugnar el convenio. En caso

211

contrario, si esta situacin se advierte en el plazo indicado, debe hacerse valer slo
como causa de impugnacin, toda vez que el legislador previ tambin este caso
para impedir que el convenio acordado en la junta de acreedores pueda ser
aprobado por resolucin judicial.
Para que la nulidad del convenio produzca el efecto de extinguirlo, debe ser
declarada judicialmente. La accin puede ser ejercitada por todos aquellos a
quienes el convenio afecte o quienes tengan inters en l, no as los acreedores
preferentes que se hubieren abstenido de votar. El tribunal competente para
pronunciar la nulidad es aquel ante el cual tuvo lugar la aprobacin del convenio, a
menos que se hubiese celebrado el acuerdo compromisorio autorizado en el artculo
178 de la ley del ramo, caso en el cual conoce de esta nulidad el tribunal indicado
en dicho pacto.
Las acciones de nulidad prescriben en el plazo de un ao contado desde la fecha en
que el convenio judicial entr en vigencia. Es una prescripcin especial de corto
tiempo que no se suspende, pero s puede interrumpirse ejercitando la accin
correspondiente antes de vencer el plazo indicado. Las acciones de nulidad se
tramitan con arreglo al procedimiento sumario.
Efectos de la nulidad del convenio judicial. La nulidad del convenio es una forma de
extincin del mismo. Al ser as, se extinguen de derecho las cauciones que lo
garantizan, conforme al principio segn el cual lo accesorio sigue la suerte de lo
principal que tiene aplicacin en todo el mbito del derecho privado. Extinguido el
convenio por nulidad, no pueden quedar subsistentes sus cauciones.
Declarada la nulidad del convenio simplemente judicial, por sentencia firme, la
quiebra a que ste haba puesto fin se reabre y, en el caso de nulidad del convenio
judicial preventivo, se declarar la quiebra del deudor proponente, de oficio y sin
ms trmite (art. 214). La declaracin de nulidad del convenio judicial no tiene
efecto retroactivo.
Declaracin de incumplimiento del convenio judicial. Dado que la resolucin de los
convenios judiciales produca efectos ms amplios y algunos no deseados, la
normativa que surge con la reforma de 2005, en materia de convenios concursales,
suprimi esta causa de extincin de los mismos y la sustituy por la declaracin de
su incumplimiento. El criterio adoptado por el legislador de no mantener la
resolucin como un mecanismo de extincin de los convenios judiciales, importa
reconocer que ellos no tienen la naturaleza jurdica de contratos, a los que
efectivamente se les aplica la resolucin ante su incumplimiento.
El convenio puede declararse incumplido a peticin de cualquiera de los acreedores,
por inobservancia de sus estipulaciones. Tal como est redactado el artculo 211 de
la normativa de concursos, que establece esta situacin, es el deudor el que incurre
en el incumplimiento de las estipulaciones del convenio y son los acreedores los
llamados a reaccionar ejercitando la accin correspondiente.
La declaracin de incumplimiento puede fundarse adems en el caso contemplado
en el artculo 208 de la ley sobre la materia. Esta situacin se presenta cuando se ha
agravado el mal estado de los negocios del deudor en forma que haga temer un
perjuicio para los acreedores, lo que autoriza para someterlo a una intervencin ms
estricta que la que se ha establecido en el convenio, o para sujetarlo a intervencin
que en ella no se ha estipulado, o bien, por ltimo, para solicitar la declaracin de
incumplimiento, a peticin de acreedores que representen la mayora absoluta del
pasivo del convenio, con derecho a voto.
Las acciones de declaracin de incumplimiento del convenio judicial prescriben en el
plazo de 6 meses, contados desde que hayan podido entablarse. Al igual que las
acciones de nulidad, se sujetan al procedimiento sumario y son conocidas por el
tribunal que tramit el convenio, a menos que se haya celebrado pacto
compromisorio, caso en el cual conoce el rbitro previsto en l.
Efectos de la declaracin de incumplimiento. La consecuencia bsica que ella origina
es dejar sin efecto el convenio, pero no extingue las cauciones que hayan
garantizado su ejecucin parcial o total.
Los garantes de las obligaciones de un convenio judicial y los terceros poseedores
de los bienes gravados para caucionarlas, segn sea el caso, son odos en el juicio
de declaracin de incumplimiento y pueden impedir la continuacin del mismo,
pagando los dividendos pendientes, dentro de los 3 das contados desde la citacin
que se les formule.

212

Las cantidades pagadas por el deudor antes de la declaracin de incumplimiento y

las que produzca la realizacin del activo de la quiebra, sirven de abono a la deuda
en el caso de que la garanta se extienda a toda la suma convenida; pero si
comprende slo una parte de ella, les servir de descargo lo que reste despus de
cubierta la cuota no caucionada.
Cuando se trata de la declaracin de incumplimiento de un convenio judicial
preventivo, encontrndose firme la sentencia que se pronuncie al respecto, el
tribunal declara la quiebra del deudor proponente, de oficio y sin ms trmite. A
nuestro entender, es ste un caso de quiebra refleja o consecuencial, porque fue el
deudor el que puso en marcha el sistema judicial con su propuesta de convenio, que
fue aprobada y luego declarada incumplida, no quedando otra salida a esta
situacin que no sea la declaracin de quiebra, en la cual el juez no tom ninguna
iniciativa.
Para los efectos penales, vale la pena recordar que en el artculo 219 N 5 de la
normativa concursal se presume culpable la quiebra del deudor si fuere declarado
en este estado por segunda vez, sin haber cumplido las obligaciones de un convenio
precedente.
Reglas comunes a la nulidad y a la declaracin de incumplimiento. Tanto la nulidad
como la declaracin de incumplimiento, son medios para restar eficacia o extinguir a
los convenios judiciales y para que produzcan efectos jurdicos, deben ser
declaradas judicialmente, sujetas al procedimiento sumario. Las acciones
respectivas deben interponerse por acreedores que tengan inters actual, esto es,
por aquellos a quienes les interesa y les afecta el convenio judicial y sobre ellas se
pronuncia el tribunal que conoci de la tramitacin del convenio.
La quiebra que se inicia con posterioridad de la nulidad o declaracin de
incumplimiento del convenio trae aparejada consecuencias penales para el deudor
(art. 219 N 5), porque se presume culpable.
De conformidad con lo previsto en el inciso final del articulo 212 de la normativa
concursal, en su nuevo texto fijado por la Ley N 20.073, ni la declaracin de nulidad
ni la declaracin de incumplimiento del convenio judicial tienen efecto retroactivo.
La sentencia que acoge tanto la declaracin de incumplimiento como la nulidad de
un convenio judicial es apelable y el recurso se concede en ambos efectos,
quedando el deudor sujeto a intervencin, la que se llevar a cabo con las
facultades previstas en el artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil y las
establecidas en el articulo 177 bis.
Segunda quiebra del deudor. En trminos del nuevo texto del artculo 216 de la
normativa de concursos, fijado por la Ley N 20.073, de 29 de noviembre de 2005,
constituye segunda quiebra tanto la que se declara con motivo de pronunciarse la
nulidad o el incumplimiento de un convenio cuanto la que se declara por cualquier
otra causa mientras est vigente un convenio.
En cuanto a los efectos que origina la segunda quiebra, los actos y contratos del
deudor ejecutados o celebrados en el tiempo que media entre la fecha de la
resolucin pronunciada acerca de las proposiciones de convenio o sobre la solicitud
de nombramiento de un experto facilitador que dio origen al convenio, en su caso, y
la declaracin de la segunda quiebra, pueden ser revocados mediante el ejercicio de
las acciones de inoponibilidad previstas en los prrafos 2, 3 y 4 del Ttulo VI de la
legislacin de quiebras y concursos.
Adems, la segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores todos los
derechos que tenan por sus crditos en contra del fallido. Siendo esto as, los
acreedores antiguos concurren con los nuevos en las distribuciones del activo de la
quiebra por el monto ntegro de sus crditos, con tal que no hayan recibido parte
alguna de la estipulada en el convenio.
En el caso contrario, slo pueden concurrir con los nuevos acreedores por la parte
del capital de sus primitivos crditos que corresponda a la porcin no pagada de la
suma convenida. De todas maneras, tanto los crditos de los acreedores antiguos,
en lo que corresponda, como los de los nuevos han de ser verificados en la segunda
quiebra, a menos que se trate de aquellos que la ley excepta expresamente de
esta presentacin en el juicio.
EL SOBRESEIMIENTO

213

Generalidades. Constituye una manera de ponerle trmino al estado de quiebra

cuando se ha solucionado el pasivo o se ha realizado el activo pagando gran parte
de la deuda, por lo que carece de utilidad el procedimiento concursal.
Vale la pena destacar que el sobreseimiento como forma de poner trmino al juicio
de quiebra no tiene la misma acepcin que el sobreseimiento en el procedimiento
penal, y no produce efectos respecto del procedimiento de calificacin de la quiebra.
Atendiendo a sus efectos, el sobreseimiento puede ser temporal o definitivo.
El sobreseimiento temporal
Concepto.
El
sobreseimiento
temporal
suspende
provisoriamente
los
procedimientos de la quiebra. As aparece definido en el inciso 2 del artculo 157
de la Ley de Quiebras.
Este tipo de sobreseimiento no constituye efectivamente una forma de poner
trmino al estado de quiebra, sino de suspender provisoria- mente el procedimiento
cuando el activo afecto al concurso no alcanza para cubrir los gastos necesarios
para la prosecucin de la quiebra.
Procedencia. El sobreseimiento temporal tiene lugar en las situaciones previstas en
el artculo 158 a saber;
Cuando, de conformidad con el artculo 97, no apareciere ningn bien perteneciente
a la masa, o
Cuando resultare de la cuenta presentada por el sndico en la primera junta de
acreedores que el producto probable de la realizacin del activo no alcanzare para
cubrir los gastos de prosecucin de la quiebra y se procediere, de acuerdo con el
artculo 109, a la realizacin sumada del activo. En este caso el sobreseimiento
temporal se decretar de oficio, una vez finalizada la realizacin sumada del activo y
distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado.
Tramitacin del sobreseimiento temporal. La tramitacin es diferente segn la
causal
que
origine
el
sobreseimiento.
a) En el caso contemplado en el artculo 158 N 1 de la Ley de Quiebras, esto es,
cuando no apareciere ningn bien perteneciente al fallido, el sobreseimiento slo se
decreta a solicitud del sndico, la que se notifica en igual forma que la declaracin
de quiebra. Si algn acreedor se opone dentro del plazo de siete das, se tramita su
oposicin como incidente.
La oposicin al sobreseimiento temporal puede fundarse en la existencia de bienes
suficientes para proseguir la quiebra. En cualquier caso, conviene tener presente la
norma prevista en el artculo 160 de la ley concursal, que dispone: No se dar lugar
al sobreseimiento si se justificare la existencia de bienes o un tercero anticipare los
fondos suficientes para la prosecucin de la quiebra. En el primer caso se seguir el
procedimiento dirigido a la realizacin sumaria de los bienes, y en el segundo, el
procedimiento normal establecido en esta ley.
Los anticipos a que se refiere el inciso precedente gozarn del privilegio concedido a
las costas judiciales y se pagarn con los primeros fondos que se obtengan.
En el caso del artculo 158 N 2 de la ley concursal vigente, el sobreseimiento
temporal se decreta de oficio por el juez, una vez finalizada la realizacin sumaria
del activo y distribuido el excedente que de ella pudiere haber resultado.
Efectos del sobreseimiento temporal. El sobreseimiento temporal no pone trmino al
estado de quiebra. El estado de quiebra queda subsistente, pero se restituye a los
acreedores el derecho de ejecutar individualmente al fallido.
La subsistencia del estado de falencia implica que se mantienen los efectos que su
declaracin trae aparejados, entre ellos, el desasimiento. Cmo se concilia la
restitucin del derecho de los acreedores a ejecutar individualmente al fallido con
desasimiento? Creemos que las ejecuciones individuales slo tienen eficacia
respecto de los bienes futuros y no en relacin a aquellos comprendidos en el
desasimiento. Las demandas ejecutivas se entablan directamente en contra del
fallido sobresedo temporalmente, puesto que, como consecuencia de esta
resolucin judicial, cesa la actividad del sndico, que debe presentar, conjuntamente
con la peticin de esta medida, la cuenta general de su administracin.
Como termina el sobreseimiento temporal. Los efectos de este sobreseimiento,
como su nombre lo indica, son esencialmente temporales. En consecuencia, en
cualquier tiempo, el fallido, los acreedores o cualquier otro interesado pueden
solicitar al tribunal que se deje sin efecto la resolucin que acept el sobreseimiento
temporal (art. 162 de la Ley de Quiebras).

214

Para tal fin, los solicitantes deben acreditar la existencia de valores suficientes, en
dinero o en especies, para atender a los gastos que exijan los procedimientos de la
quiebra, o depositar, a la orden del tribunal, una suma de dinero suficiente para
cubrirlo; a esta ltima se aplicar lo preceptuado en el inciso 2 del artculo 160.
Acogida la solicitud, se reponen las cosas al estado que tenan antes de pronunciada
la resolucin de sobreseimiento temporal, pero no hay derecho para reclamar la
entrega de las sumas que los acreedores hubieren percibido en el ejercicio de las
acciones individuales entabladas por ellos contra el deudor.
El sobreseimiento definitivo
Concepto. Segn la Ley de Quiebras, el sobreseimiento definitivo pone fin al estado
de quiebra (art. 157, inc. 3). Se trata de una resolucin judicial que tiene por objeto
concluir o cerrar la quiebra del deudor.
Este modo de clausurar la quiebra se justifica en la medida en que la ocurrencia de
ciertas causales permite devolver al deudor el crdito que ha perdido como
consecuencia de su declaracin en falencia.
Causales de sobreseimiento definitivo. Tiene lugar el sobreseimiento definitivo en la
quiebra, en los siguientes casos:
1. Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus
crditos. La expresin todos los acreedores que emplea el artculo 164 N 1 de la
Ley de Quiebras puede interpretarse de dos maneras: en sentido amplio, podra
pensarse que la ley exige que se desistan todas aquellas personas que revistan la
calidad jurdica de acreedores del fallido, no slo los que han concurrido al
procedimiento concursal; en sentido estricto, la ley exige que se desistan los
acreedores que han verificado sus crditos en la quiebra, esto es, slo los
acreedores concurrentes. Esta ltima creemos que es la interpretacin acertada,
habida consideracin de que se trata de un medio propio del derecho concursal para
poner trmino a la quiebra, cuya aplicacin resultara imposible si se tratan de
obtener el consentimiento de todos los acreedores concursales.
Que los acreedores concurrentes se desistan no implica que pierdan su accin, sino
que renuncian a ella en forma expresa. Este desistimiento tiene un alcance propio
en materia concursal, diverso del desistimiento de la accin en materia procesal
civil.
En cuanto a la remisin de las deudas, no tiene otro alcance que el sealado por la
legislacin comn. Sin embargo, vale la pena destacar que para los efectos del
sobreseimiento definitivo debe tratarse de remisin total de las deudas, puesto que
lo que se exige es un fundamento para poner trmino al estado de quiebra
judicialmente declarado. La remisin parcial puede constituir la base de las
proposiciones de convenio, que representan, como hemos visto, otra manera de
clausurar la quiebra.
2. Cuando el deudor, o un tercero por l, consigna el importe de las costas y crditos
vencidos y cauciona los dems a satisfaccin de los acreedores. Aparentemente
esta causal de sobreseimiento definitivo se asemeja a la consignacin a que alude el
artculo 45 inciso 2 de la Ley de Quiebras, que implica un modo de evitar la
quiebra. Sin embargo, la semejanza es slo aparente, en cuanto a que esta
consignacin se refiere a las costas y a todos los crditos vencidos y no solamente a
los que dieron origen a la declaratoria de quiebra. Es ms, esta consignacin debe
cubrir la totalidad del capital, intereses y costas, como aquella a que se refiere el
artculo 517 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Para hacer la consignacin, el fallido puede valerse de los fondos que se encuentran
en poder del sndico de quiebras, por efectos del desasimiento.
Vale la pena dejar establecido, por ltimo, que la consignacin se refiere a los
crditos vencidos y no a aquellos cuya exigibilidad se produce en razn de la norma
artculo 67 de la Ley de Quiebras, pues, como vimos, ella slo produce efectos para
la verificacin en el procedimiento concursal.
En fin, el deudor fallido no slo debe consignar el importe de los crditos vencidos,
sino caucionar a satisfaccin de los acreedores las dems acreencias. nicamente
los acreedores de ttulos no vencidos podran impugnar la suficiencia de tales
cauciones, que los dems acreedores tendran satisfaccin mediante la consignacin
realizada por el fallido. La ley no reglamenta cules deben ser estas garantas,
bastando en consecuencia con que ellas sean suficientes para cumplir los fines que
se persiguen y que as lo estime el tribunal, a falta de acuerdo de los interesados.

215

3. Cuando todos los crditos han sido cubiertos, en capital e intereses, con el
producto de los bienes realizados en la quiebra. Esta causal de sobreseimiento
definitivo implica que la quiebra llega a su fin normal.
Causal extraordinaria de sobreseimiento definitivo. Acogiendo una nocin propia del
derecho anglosajn, cuya finalidad es devolver al fallido el crdito que ha perdido
como consecuencia de la declaratoria de quiebra, la ley chilena de la materia, en su
artculo 165, contempla una situacin extraordinaria que permite sobreseer
definitivamente en el procedimiento concursal.
En efecto, aun cuando las deudas no se hubieren alcanzado a cubrir con el producto
de la realizacin de todos los bienes de la quiebra, se sobresee definitivamente,
concurriendo los siguientes requisitos:
1. Que hayan transcurrido dos aos, contados desde que hubiere sido aprobada la
cuenta general del sndico, y
2. Que, habiendo terminado el procedimiento de calificacin de la quiebra por
sentencia ejecutoriada, haya sido calificada de fortuita, y que el deudor no haya sido
condenado por alguno de los delitos contemplados en el artculo 466 del Cdigo
Penal.
Sin duda que esta forma de poner trmino a la quiebra constituye una verdadera
prescripcin extintiva, cuyo plazo, en este caso, es slo de dos aos, contados
desde la aprobacin de la cuenta general del sndico.
En virtud de las normas contenidas en el inciso final del artculo 165 de la Ley de
Quiebras, este sobreseimiento extingue, adems, las obligaciones del fallido por los
saldos insolutos de sus deudas anteriores a la declaracin de quiebra, sin perjuicio
de distribuirse entre los acreedores el producto de los bienes adquiridos con
posterioridad y ya ingresados a la quiebra, con arreglo al artculo 65 de la misma ley.
Tramitacin del sobreseimiento definitivo. La solicitud de sobreseimiento definitivo
se notifica por aviso. Dentro del plazo de quince das, contados desde la notificacin,
pueden deducirse oposiciones, las que se tramitan como incidentes. Son partes del
incidente el deudor y el opositor. La resolucin recada en la solicitud de
sobreseimiento definitivo es apelable en ambos efectos (art. 166 de la Ley de
Quiebras).
Efectos del sobreseimiento definitivo. Los efectos de este modo de poner fin a la
quiebra se producen desde que queda ejecutoriada la resolucin judicial que lo
declara. En los trminos del artculo 168 de la Ley de Quiebras, ejecutoriada la
resolucin que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el estado de quiebra y se
cancelarn las inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador de
Bienes Races de la resolucin que la declar.
Ejecutoriada la sentencia que declara el sobreseimiento definitivo y siempre que
hubiere terminado por sentencia ejecutoriada el respectivo proceso a que se
refieren los N 2 y 3 del artculo 165, se har entrega al deudor de los bienes
sobrantes, de sus libros y papeles, y del remanente, si lo hubiere.
Vale la pena dejar en claro que como consecuencia del sobreseimiento definitivo no
termina el procedimiento de calificacin de la quiebra, salvo que se trate de la
situacin contemplada en el artculo 165 de la Ley de Quiebras, que analizamos en
cuanto causal extraordinaria de esta clase de sobreseimiento. El sobreseimiento
definitivo civil de la quiebra no tiene efectos como causal eximente de
responsabilidad penal.
Si bien es cierto que en virtud del sobreseimiento definitivo cesa el estado de
quiebra, y como consecuencia de ello todos sus efectos, no es menos cierto que
esta resolucin judicial no tiene la propiedad de extinguir obligaciones, salvo el caso
del artculo 165 de nuestra ley concursal, de tal suerte que algn acreedor omitido o
que no haya remitido su acreencia puede ejercer toda clase de acciones en contra
del fallido, incluso pedir su declaracin de quiebra.
Por ltimo, es necesario dejar establecido que el sobreseimiento definitivo no pone
trmino a las inhabilidades que el fallido sufre como consecuencia de su declaracin
de quiebra. Para conseguir este propsito existe el procedimiento de rehabilitacin
del deudor.

LA QUIEBRA ILICITA
Elementos del delito

216

Generalidades. Por ser la quiebra la consecuencia de un estado patrimonial critico

que se exterioriza a travs de ciertos hechos reveladores, como el incumplimiento,
la fuga, la ocultacin o el empleo de medios anormales: ilcitos, ficticios, ruinosos o
fraudulentos por parte del deudor, para evitar el incumplimiento de sus obligaciones
su conducta debe ser calificada desde un punto de vista penal, a fin de determinar
en qu medida ella es reprochable y qu sanciones merece.
A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones ms avanzadas que la nuestra,
en las que se contempla un rgimen de responsabilidad muy detallado por la accin
reprochable de los empresarios individuales de comercio o de los dirigentes de las
empresas colectivas organizadas bajo alguna forma societaria, el derecho chileno
slo establece sanciones respecto del deudor que ejerce una actividad comercial,
minera o agrcola, esto es, el comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras,
cuando declarado en quiebra, su conducta se juzga culpable o dolosa (art. 234).
Sin duda que estas normas represivas no suplen la ausencia de un rgimen de
responsabilidad penal de los empresarios mercantiles, pero al menos constituyen un
paliativo cuando especficamente incurren en el delito de quiebra ilcita. Con todo, la
Ley N 18.046, sobre Sociedades Annimas, contiene numerosas disposiciones que
configuran el estricto rgimen de responsabilidad de los directores de estas
compaas.
Unidad del delito de quiebra ilcita. No obstante que la ley del ramo se refiere a la
quiebra culpable y a la fraudulenta, estableciendo todo un sistema de presunciones
para calificar el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido, el delito de
quiebra ilcita es uno solo, que puede ser cometido con culpa o dolo. De esta suerte,
el fallido no puede ser condenado por delito de quiebra culpable y fraudulenta a la
vez.
Segn el grado de reprochabilidad de la conducta del fallido (dolo o culpa), la
sancin ser diferente, pero el delito de quiebra ilcita sigue siendo uno solo. As lo
ha reconocido la jurisprudencia de nuestros tribunales cuando declara: En buena
tcnica jurdica, debe admitirse que el delito de quiebra es uno solo y que puede
realizarse con dolo o con culpa.
Elementos del delito. Presupuestos que deben concurrir para que se configure. Los
elementos de este delito son:
- Que se haya declarado una quiebra;
-Que el fallido sea un deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, y
- Que la conducta del fallido sea reprochable en grado de culpa o de dolo.
El derecho chileno exige que el deudor sea declarado en quiebra, pues este delito se
comete por la conducta culpable o fraudulenta con que el deudor administr sus
negocios y que precisamente le condujo al estado de quiebra.
Es importante que la quiebra sea declarada judicialmente, porque el delito de
quiebra ilcita se entiende consumado a partir de este momento y porque, adems,
el plazo de prescripcin de la accin penal comienza a correr desde ese instante.
Respecto del segundo requisito slo se requiere que el fallido ejerza una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola. El deudor que no ejerce tales actividades,
declarado en quiebra, no comete este delito. Sin embargo, la ley concursal sanciona
como autores del delito en estudio a personas que no son fallidos y que pueden no
tener la calidad de comerciantes. As sucede con los gerentes, directores o
administradores de una sociedad annima o de una sociedad de responsabilidad
limitada, cuando en la direccin de los negocios sociales, y con conocimiento de la
situacin de stos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de
las omisiones a que se refieren los artculos 219 y 220 de la Ley de Quiebras, o
cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones (art. 232 inc. 1
de la Ley de Quiebras).
Es interesante consignar que esta disposicin constituye un paliativo a la ausencia
de un rgimen de responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales
en nuestra legislacin. Resulta significativo asimismo que el inciso 2 del artculo
232 de la ley del ramo contemple una figura tipo propia del derecho penal de
sociedades, el delito de distribucin de dividendos ficticios, que debera formar
parte de un conjunto de sanciones penales en la legislacin de sociedades. No se
trata, pues, del delito de quiebra ilcita la situacin prevista en el citado inciso 2 del
artculo 232, pero esta disposicin, que viene a suplir un silencio del derecho de
sociedades. Segn dicho inciso 2 del artculo 232 de la ley concursal chilena, sern
castigados con reclusin o relegacin menores en su grado mnimo a medio si se

217

han repartido dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a sabiendas de que
no correspondan a utilidades efectivas. La pena se elevar en un grado si esos
repartos han ocasionado la quiebra.
Por otra parte, los factores o representantes del fallido sern castigados como
autores de quiebra, culpable o fraudulenta, si, en representacin de su principal o
mandante y en conocimiento de la situacin de ste, hubieren ejecutado sin rdenes
o instrucciones suyas alguno de los actos o hubieren incurrido en alguna de las
omisiones a que se refieren los artculos 219 y 220 de la Ley de Quiebras (art. 233
inc. 1).
Con respecto al tercer requisito de la quiebra ilcita, la conducta culpable o dolosa
del fallido, trataremos de l separadamente a continuacin.
La imputabilidad en la quiebra ilcita. Para que se cometa el delito de quiebra ilcita
se requiere que la conducta del fallido comerciante sea reprochable en grado de
culpa o de dolo. Sin embargo, la ley concursal no defini la figura tipo de este delito
y se limit solamente a establecer un conjunto de presunciones relativas al delito de
quiebra ilcita, ya sea culpable o fraudulenta. El haber ejecutado alguno de los
hechos o el haber incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los
artculos 219 y siguientes de la ley del ramo, implica que, acreditados dichos hechos
u omisiones, se condena por quiebra culpable o fraudulenta, son meras
descripciones de tipos o figuras penales, respecto de las cuales el juez debe
proceder a establecer la responsabilidad criminal segn las reglas generales.
Clasificacin de las presunciones. La ley del ramo establece presunciones de autora
y de complicidad del delito de quiebra ilcita. Son presunciones de autora de
quiebra culpable las indicadas en el artculo 219; de quiebra fraudulenta las del
artculo 220; de complicidad de quiebra fraudulenta, las del artculo 221.
Atendiendo a su contenido, es decir, a los hechos u omisiones que a juicio del
legislador configuran la conducta reprochable del fallido en grado de culpa o dolo,
las presunciones admiten varias agrupaciones, de las cuales trataremos las ms
importantes.
Presunciones relativas a libros de contabilidad. El delito de quiebra ilcita lo comete
el deudor comprendido en el artculo 41 de la Ley de Quiebras, esto es, el que ejerce
alguna de las actividades all indicadas. A algunos de ellos se les impone llevar
contabilidad, Respecto de quienes no estn obligados a llevarla, se aplican las
normas sobre tributacin simplificada establecidas por el Servicio de Impuestos
Internos.
La ley del ramo establece tres presunciones relativas a los libros de contabilidad:
1. El artculo 219 N 9 dispone que la quiebra se presume culpable si no tuviere
libros o inventarios o si tenindolos, no hubieren sido llevados los libros con la
regularidad exigida, de tal suerte que no manifiesten la situacin de su activo y
pasivo. El precepto legal contempla dos situaciones diferentes; no llevar libros de
contabilidad y carecer de inventarios, y no llevar los libros con la regularidad
exigida. La primera situacin no requiere de mayor comentario. Por el contrario, el
hecho de que el comerciante fallido no haya llevado su contabilidad con la
regularidad debida puede prestarse a dos interpretaciones: a) que los libros no
cumplan con los requisitos de regularidad externa a que se refiere el artculo 31 del
Cdigo de Comercio, y b) que no manifiesten la verdadera situacin de su activo y
pasivo. Resulta ms fcil inclinarse por la primera interpretacin, pero el
incumplimiento de esas exigencias tiene otra sancin: los libros de contabilidad no
tendrn valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan (art. 34 del
Cdigo de Comercio). Sin duda que la conducta reprochable del fallido consiste en
llevar una contabilidad que no es verdadera, que no es sincera, que no refleja la
situacin de su activo y pasivo porque culpablemente se ha disminuido el primero y
aumentado el segundo.
2. Por su parte, el artculo 220 N 7 indica que se presume de derecho que la
quiebra es fraudulenta si ocultare o inutilizare sus libros. La conducta del fallido es
evidentemente dolosa, porque la ocultacin o la inutilizacin de sus libros constituye
un hecho ilcito. Ocultar los libros de contabilidad implica ponerlos fuera del alcance
de las personas que tienen derecho a exigirlos; la contabilidad est protegida por el
secreto (art. 42 del Cdigo de Comercio), pero en este caso el fallido comerciante
los oculta de quienes tienen derecho a conocerlos. La inutilizacin se refiere a la
accin de hacer desaparecer algunas partidas que le son desfavorables para juzgar

218

su conducta en los negocios. Si la prdida o destruccin de los libros es fortuita, le

corresponder al fallido acreditar esta circunstancia.
3. La tercera presuncin relativa a los libros de contabilidad aparece establecida en
el artculo 220 N 11, que seala que se presume fraudulenta la quiebra si no
resultare de sus libros la existencia o salida del activo de su ltimo inventario, o del
dinero y valores de cualquier otra especie que hubieren entrado en su poder
posteriormente a la faccin de aqul. La presuncin contiene dos casos: a) el hecho
de que los libros de contabilidad del fallido no acrediten la existencia o salida del
activo de su ltimo inventario, y b) que los libros no acrediten la existencia de dinero
y valores de cualquier otra especie que han entrado con posterioridad al ltimo
inventario. Finalmente, es necesario concordar esta presuncin de quiebra
fraudulenta del artculo 220 N 11 de la ley del ramo con la disposicin del artculo
29 del Cdigo de Comercio, que obliga a todo comerciante, al abrir su giro, a hacer
en el libro de balances una enunciacin estimativa de todos sus bienes, tanto
muebles como inmuebles, y de todos sus crditos activos y pasivos. Segn esta
misma disposicin, al fin de cada ao el comerciante formar en este mismo libro un
balance general de todos sus negocios, bajo la responsabilidad que se establece en
el Libro IV del Cdigo de Comercio (hoy Ley de Quiebras).
Presunciones relativas a los pagos. El pago hecho por el fallido a sus acreedores
antes de ser declarado en quiebra, bajo ciertas circunstancias, se presume ilcito y
es sancionado por el legislador desde el punto de vista penal. Segn el artculo 219
N 1 de la ley concursal chilena, se presume que la quiebra es culpable cuando el
deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los dems, despus de la cesacin
de pagos. Es la nica presuncin de quiebra ilcita cometida por culpa del fallido.
Asimismo, resulta excepcional que esta norma exija perjuicio a los acreedores para
que se tipifique la accin culpable sancionada penalmente.
Por otra parte, el artculo 220 N 6 dispone que se presume que la quiebra es
fraudulenta si despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos, hubiere
pagado a un acreedor, en perjuicio de los dems, anticipndole el vencimiento de
una deuda. Esta regla se diferencia de la anterior en cuanto a que la conducta del
fallido hace presumir el fraude por anticipar el pago de una deuda a un acreedor
despus de la cesacin de pagos y en perjuicio de los dems acreedores. Es la
anticipacin del pago lo que tipifica el fraude sancionado por la ley.
La ley sanciona asimismo como cmplices del delito de quiebra ilcita fraudulenta a
los que, con conocimiento de la cesacin de pagos, obtuvieren el pago anticipado
del todo o parte de su crdito (art. 221 N6).
Tanto el artculo 219 N 1 como el 220 N 8 de la ley exigen que los pagos se hayan
hecho despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos y que el pago se haya
efectuado en perjuicio de los dems acreedores.
Presunciones relativas a donaciones. Segn el artculo 219 N 8, la quiebra se
presume culpable si el deudor hubiere hecho donaciones desproporcionadas a su
situacin de fortuna, considerada en el momento de hacerlas. Resulta reprochable
para el legislador que el deudor que se encuentra en una situacin patrimonial
crtica de imposibilidad de pagar haga donaciones desproporcionadas a su fortuna,
porque tales actos pueden envolver el nimo deliberado de perjudicar a los
acreedores o, al menos, revelan una negligencia inexcusable de su parte. Se trata
de una presuncin legal que permite al fallido demostrar que dichas liberalidades no
constituyen actos ilcitos.
Adems, el artculo 220 N 12 presume fraudulenta la quiebra del deudor que en
estado de manifiesta insolvencia hubiere hecho donaciones cuantiosas. Dado el
estado patrimonial de imposibilidad de pagar, al cual sin duda se refiere el legislador
cuando habla de insolvencia manifiesta, hace presumir que la donacin cuantiosa
constituye una conducta dolosa. Sin embargo, al igual que el caso anterior, por
tratarse de una presuncin legal, el deudor puede demostrar que dichos actos se
realizaron sin fraude.
Presuncin relativa a la fianza. En los trminos del articulo 219 N 7 de la ley
concursal vigente, la quiebra se presume culpable si el fallido hubiere prestado
fianzas o contrado por cuenta ajena obligaciones desproporcionadas a la situacin
que tena cuando las contrajo, sin garantas suficientes. Para que opere la
presuncin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) que el
fallido haya prestado fianza o contrado obligaciones por cuenta ajena; b) que las
obligaciones o cauciones sean desproporcionadas a la situacin cuando las contrajo,

219

y c) que ellas sean celebradas sin garantas suficientes. Sin duda, estos requisitos
son copulativos para que tenga lugar la presuncin. Se sanciona la imprudencia
temeraria del fallido, que mediante estos actos pone en peligro a los acreedores.
Presunciones relativas a compras. De acuerdo con el artculo 220 N 8, se presume
fraudulenta la quiebra si el deudor, con la intencin de retardar la quiebra, hubiere
comprado mercaderas para venderlas a menor precio que el corriente, contrado
prstamos a un inters superior al corriente en plaza, puesto en circulacin valores
de crdito o empleado otros arbitrios ruinosos para hacerse de fondos.
Para que opere la presuncin se requiere la concurrencia de dos requisitos: a)
intencin de retardar la quiebra, y b) comprar mercaderas para venderlas a menor
precio que el corriente, contraer prstamos a un inters superior del corriente en
plaza, poner en circulacin valores de crdito o emplear cualquier otro arbitrio
ruinoso para hacerse de fondos.
Por otra parte, el artculo 220 N 9 presume fraudulenta la quiebra si,
inmediatamente despus de haber comprado mercaderas al fiado, las vendiere con
prdidas. No se exige, como en el caso anterior, relativo a compras al contado, que
el fallido lo haya hecho con la intencin de retardar la quiebra.
En fin, en los trminos del artculo 220 N 10 de la ley, se presume fraudulenta la
quiebra si antes o despus de la declaratoria el deudor hubiere comprado para s,
por la interposicin de un tercero y a nombre de ste, bienes de cualquier clase.
Resulta sospechoso al legislador que el fallido compre bienes a nombre de un
tercero o por intermedio de un tercero, ya que tal acto revela la intencin de
perjudicar a sus acreedores, excluyendo por este arbitrio bienes que normalmente
quedaran sujetos a intervencin del sndico, para obtener los frutos lquidos, previa
deduccin de lo necesario para los alimentos del quebrado (art. 65 inc. 2).
El tercero por cuya interposicin s adquieren los bienes es sancionado como
cmplice de quiebra ilcita (art. 221 N2).
Presuncin relativa a gastos del fallido. Se presume culpable la quiebra si los gastos
domsticos o personales del fallido hubieren sido excesivos, habida consideracin a
su capital, a su rango social y al nmero de personas de su familia. Debido al estado
patrimonial crtico que afecta al deudor y que motiva su declaracin de quiebra, no
parece razonable que ste disminuya su patrimonio en detrimento de los acreedores
ni que aparente una situacin econmica holgada que no tiene. Dicha conducta
merece ser sancionada al menos en grado de culpa para los efectos de la quiebra
ilcita (art. 219 N2).
Vale la pena tener presente que para determinar el carcter de excesivos de los
gastos domsticos o personales del quebrado, se toma en cuenta una serie de
circunstancias que el juez deber apreciar en cada caso particular: su capital, el
rango social y el nmero de personas que componen el grupo familiar del fallido.
Presuncin relativa a juegos, apuestas u operaciones ficticias de bolsa. Se presume
culpable la quiebra si el fallido hubiere perdido fuertes sumas en cualquier especie
de juegos, en apuestas cuantiosas o en operaciones ficticias de bolsa (art. 219 N
3). El hecho de que el fallido juegue fuertes sumas de dinero o se dedique a hacer
apuestas cuantiosas u operaciones de bolsa ficticias, evidencia una conducta
imprudente, habida consideracin de su estado de cesacin de pagos en que se
encuentra. Tal conducta debe ser sancionada como quiebra ilcita cometida con
culpa.
El hecho de no solicitar oportunamente la quiebra. Sabemos que, en los trminos del
artculo 41 de nuestra Ley de Quiebras, el deudor comprendido en este artculo 41
deber solicitar la declaracin de su quiebra antes de que transcurran quince das
contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin
mercantil.
El incumplimiento de dicha obligacin comporta dos tipos de sanciones: en el plano
civil, el deudor pierde el derecho de alimentos contra la masa contemplado en el
artculo 60 de la ley del ramo; en el orden penal, su quiebra se presume culpable
(art. 219 N 4), igual que si la manifestacin de los antecedentes que hiciere para
solicitar su declaratoria de quiebra no cumple con las exigencias del artculo 42 de
la misma ley.
La quiebra aparece como una institucin ms severa respecto del deudor
comerciante que respecto del deudor civil. La calificacin de la conducta del deudor
comerciante en este caso, como asimismo la sancin de orden civil, lo ponen de
manifiesto.

220

Segunda quiebra sin cumplir un convenio precedente. Segn el artculo 219 N 5 de

la ley del ramo, la quiebra se presume culpable si el deudor fuere declarado en
quiebra, por segunda vez, sin haber cumplido las obligaciones que hubiere contrado
en un convenio precedente.
La disposicin legal citada no indica a qu tipo de convenio se refiere. Sin embargo,
nada obsta a que pueda tratarse del convenio simplemente judicial o solucin, por
cuanto la ley no exige que el deudor sea declarado en quiebra por segunda vez por
incumplimiento de las obligaciones del convenio precedente, pues, en tal caso, la
misma sentencia que pronuncia la resolucin del convenio declarar reabierta la
quiebra. Se trata de un deudor cuya quiebra ha sido clausurada por convenio
solucin y que se encuentra cumpliendo este acuerdo con sus acreedores cuando es
declarado nuevamente en quiebra por cualquiera de las causales que la ley
establece.
Ausencia o no comparecencia del deudor durante el curso del juicio o comparecer
sin dar al sndico explicaciones sobre sus negocios. Esta presuncin est contenida
en el articulo 219 N 6 de la Ley de Quiebras. En realidad, la disposicin contempla
tres situaciones:
a) El deudor se ausenta al tiempo de la declaracin de quiebra o durante la
tramitacin del juicio;
b) El deudor no comparece al tiempo de ser declarado en quiebra o durante la
secuela del juicio, y
c) El fallido se niega a dar al sndico explicaciones sobre sus negocios.
Esta norma debe concordarse con el artculo 27 N 3 de la ley del ramo, que impone
al sndico la obligacin de exigir del fallido que le suministre la informacin que
juzgue necesaria para el mejor desempeo de su cargo, y le entregue sus libros,
papeles y documentos. Si el deudor es renuente a cumplir con este deber, la ley
califica su conducta de culpable y sanciona su accin, su desidia o rebelda
configurando la presuncin de quiebra. La ausencia o rebelda del quebrado puede
ocasionar entorpecimientos que atentan contra el xito del procedimiento concursal.
No conservar las cartas que se le hubieren dirigido en relacin con sus negocios. La
presuncin se contiene en el artculo 219 N 10 de la ley concursal. Esta presuncin
debe analizarse en relacin con las normas contenidas en el Prrafo 3 del Ttulo II
del Libro 1 del Cdigo de Comercio, relativo a la correspondencia.
Segn el artculo 45 del C. de C., los comerciantes deben dejar copia ntegra y a la
letra de codas las cartas que escribieren sobre negocios de su giro en el libro
destinado a este objeto. Por su parte, el artculo 47 de ese mismo cuerpo legal
dispone que los juzgados podrn decretar de oficio, o a instancia de parte, la
exhibicin de las cartas originales que tengan relacin con el asunto litigioso y
ordenar que se compulsen de los libros respectivos las de igual clase que se hayan
dirigido los litigantes.
Sin duda las cartas que el comerciante debe guardar son las que recibe y a las
cuales se refiere el artculo 47, pues la correspondencia que l despacha debe
quedar en el libro copiador de cartas, que en la actualidad se ha reemplazado, en la
prctica, por un archivo de correspondencia recibida y despachada.
Omitir la inscripcin de documentos que exige la ley. En los trminos del articulo
219 N 11, la quiebra se presume culpable si se hubiere omitido la inscripcin de los
documentos que ordena la ley.
El deudor fallido no cumpli con la obligacin que se le impone a todo empresario
mercantil de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio,
particularmente aquellos a que se refiere el artculo 22 de nuestro Cdigo de
Comercio, cuya inscripcin est establecida como medida de publicidad en favor de
los terceros que contratan con l. El hecho de que el fallido comerciante no cumpla
con esta obligacin de publicidad involucra que acta de mala fe para ocultar su
verdadera situacin patrimonial a quienes tengan inters en entrar en relaciones
jurdicas con l. Aparte del artculo 22, numerosas otras disposiciones del Cdigo de
Comercio imponen la obligacin de inscribir documentos en el Registro de Comercio
(art. 16, 350, etc.).
Ocultacin de bienes. La Ley de Quiebras establece tres presunciones relativas a la
ocultacin de bienes: articulo 220 N 1, 11 y 14. A este ltimo nos referimos al tratar
de las presunciones relativas a compras.
Segn el artculo 220 N 1, se presume que la quiebra es fraudulenta si el deudor
hubiere ocultado bienes. Se trata de una conducta evidentemente dolosa, a tal

221

punto que el legislador no permite al deudor declarado en quiebra probar que la

ocultacin de bienes obedece a otras razones o que no es ilcita. La ocultacin
puede referirse a cualquiera clase de bienes y puede tener lugar antes o despus de
la declaracin de quiebra del fallido.
Cuando el deudor est obligado a solicitar su propia declaracin de quiebra, debe
acompaar, por duplicado, segn el artculo 42 N 1 de la ley del ramo, un
inventario o relacin detallada de todos sus bienes, con expresin del lugar en que
se encuentren, de su valor estimativo y de los gravmenes que los afecten. Si el
deudor omite bienes en esta declaracin, puede ser sancionado por la presuncin
del artculo 220 N 1, puesto que la omisin voluntaria equivale a una verdadera
ocultacin.
De acuerdo con lo prevenido en el artculo 220 N 14, se presume que la quiebra es
fraudulenta si el deudor se ausentare o fugare, llevndose una parte de sus haberes.
El hecho de llevarse una parte de sus bienes implica sustraer estos mismos del
procedimiento concursal para satisfacer a los acreedores; es precisamente esto lo
que tipifica la presuncin, pues si se fuga o ausenta sin llevarse los bienes o parte
de ellos, nos encontramos ante la presuncin de quiebra culpable que establece el
artculo 219 N 6.
Finalmente, vale la pena considerar que este caso lo contempla tambin el Cdigo
Penal en el artculo 466, respecto del deudor no comerciante, pero esta disposicin
exige que la accin implique perjuicio a los acreedores, requisito que no est
contenido en la presuncin establecida por la ley concursal.
Simulaciones. La simulacin como conducta reprochable del deudor comprendido en
el artculo 41 declarado en quiebra aparece tratada en el artculo 220 N 2, 3 y 11
de nuestra ley concursal.
Se presume que la quiebra es fraudulenta si el deudor hubiere reconocido deudas
supuestas (art. 220 N 2). El fallido, con el propsito de defraudar a los acreedores
que realmente tiene, crea acreedores ficticios, supuestos o inexistentes. La mala fe
es en este caso evidente: el deudor, de acuerdo con terceros, inventa deudas
inexistentes para perjudicar a sus verdaderos acreedores, hasta acreditar que la
deuda es falsa o supuesta, la intencin dolosa se presume.
La ley concursal sanciona asimismo a los terceros que intervienen en este caso de
simulacin como cmplices de quiebra fraudulenta (art. 221 N 1).
La quiebra es tambin calificada de fraudulenta cuando el deudor hubiere supuesto
enajenaciones con perjuicio de los acreedores (art. 220 N 3). El deudor aparenta
que se han realizado actos destinados a transferir la propiedad de ciertos bienes a
otra persona, con la intencin de perjudicar a los acreedores. Para configurar la
presuncin se requiere que las supuestas enajenaciones hayan efectivamente
ocasionado perjuicio a los acreedores.
Se sanciona como cmplices de quiebra fraudulenta a quienes auxilien al fallido
para ocultar o sustraer sus bienes, sea cual fuere su naturaleza, antes o despus de
la declaracin de quiebra (art. 221 N2); el hecho de ayudar al fallido a suponer
enajenaciones implica auxiliarlo a ocultar o sustraer sus bienes.
Comprometer en sus propios negocios bienes que hubiere recibido en virtud de un
cargo de confianza. En los trminos del artculo 220 N 4, se presume que la quiebra
es fraudulenta si el deudor hubiere comprometido en sus propios negocios los
bienes que hubiere recibido en depsito, comisin o administracin, o en el
desempeo de un cargo de confianza. Como la norma legal no establece distincin
alguna respecto de la naturaleza de los bienes, stos pueden ser de cualquiera
clase: muebles, inmuebles, corporales o incorporales.
Por su parte, el artculo 251 del Cdigo de Comercio dispone que el comisionista que
habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, los distrajere para emplearlos en
un negocio propio, abonar al comitente el inters legal del dinero desde el da en
que hubieren entrado a su poder dichos fondos, y deber tambin indemnizarle los
perjuicios resultantes de la falta de cumplimiento del encargo. Agrega la disposicin
que incurrir adems en las penas del abuso de confianza, y en caso de quiebra
ser tratado como fallido fraudulento.
En consecuencia, los que usaren bienes que se les entregaron en comisin,
administracin, depsito o cualquier otro encargo de confianza, pueden ser
sancionados, desde el punto de vista penal, en dos casos: a) si los usan en nombre
propio, por delito de estafa, contemplado en el artculo 470 N 1 del Cdigo Penal,
siempre que haya perjuicio, y por delito de quiebra fraudulenta (art. 220 N 4 de la

222

Ley de Quiebras); y b) si los distraen sin ocuparlos en sus propios negocios, seran
castigados por el artculo 470 N 1 inc. 1 del Cdigo Penal, siempre que haya
perjuicio.
En fin, el comisionista que contraviene la prohibicin del artculo 252 del Cdigo de
Comercio, dando en prenda de sus propias obligaciones las mercaderas que, con
cualquier objeto, tuviere en consignacin, al ser declarado en quiebra sta podra
ser calificada de acuerdo con la presuncin que estudiamos como quiebra
fraudulenta, aparte de la sancin penal por el delito de abuso de confianza que tal
conducta configura.
Percibir y aplicar a usos propios bienes de la masa con posterioridad a la declaracin
de quiebra. Para que opere esta presuncin, contenida en el artculo 220 N 5, se
requiere la concurrencia de tres presupuestos bsicos, a saber: a) que el fallido haya
percibido los bienes con posterioridad a su declaratoria de quiebra; b) que los haya
aplicado a usos propios, y c) que los bienes sean de la masa, es decir, que queden
comprendidos dentro del desasimiento en su aspecto jurdico.
Celebracin de convenio privado en perjuicio de la masa. De acuerdo con lo
prevenido en la norma del artculo 220 N 13 de la ley concursal vigente, se
presume fraudulenta la quiebra si el deudor comerciante hubiere celebrado
convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de la masa.
Esta presuncin tiende a hacer aplicable el principio de la igualdad de los
acreedores en la quiebra y a sancionar el dolo del deudor que pudiendo celebrar
convenios, segn las exigencias legales, realiza estas maniobras para favorecer a
algunos de sus acreedores y, seguramente, para beneficiarse l mismo.
La conducta del fallido que incurre en este tipo de accin va directamente en contra
del precepto contenido en el artculo 178 de la ley del ramo, segn el cual el
convenio debe ser uno mismo para todos los acreedores, salvo acuerdo unnime en
contrario (inc. final).
Cualquiera otra operacin con que dolosamente se haya aumentado el pasivo o
disminuido el activo. Se trata de una disposicin de carcter general que comprende
otros casos distintos de los expresamente sealados (art. 220 N16). Esta norma
amplia tendr aplicacin cuando el deudor ejecute alguna operacin intencionada
destinada a disminuir su activo o a aumentar su pasivo, lo que sin duda va contra
los intereses de los acreedores.
Conforme a la Ley N18.175, de 1982, la quiebra culpable se sanciona con presidio
menor en cualquiera de sus grados, esto es, de sesenta y un das a cinco aos. Por
otra parte, El juez no tiene opcin para condenar a relegacin (art. 229 inc. 1).
Como puede apreciarse, la nueva ley sanciona de una forma ms severa el delito de
quiebra ilcita cometido en forma culpable y a ello se suma que la pena de presidio
es ms rigurosa que la de reclusin (art. 32 del Cdigo Penal).
La quiebra fraudulenta estaba castigada, bajo la vigencia de la ley anterior, con
presidio o extraamiento menor en su grado medio, es decir, de quinientos cuarenta
y un das a tres aos. En virtud de la nueva normativa, dicha pena es de presidio
menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mnimo, es decir, de
quinientos cuarenta y un das a diez aos. Desaparece asimismo la opcin para
condenar por extraamiento. La penalidad es tambin ms severa en este caso. Se
aplica esta pena a menos que cualquiera de los actos delictuosos que el fallido
hubiere cometido tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplica sta.
Para que tenga aplicacin la presuncin de quiebra fraudulenta se requiere acreditar
la intencin dolosa del deudor.
Penalidad de la quiebra ilcita
Sanciones aplicables. Aun cuando, como hemos sealado, el delito de quiebra ilcita
es uno solo, nuestra ley concursal lo sanciona de manera diferente segn se cometa
con dolo o con culpa.
Tratndose de la quiebra culpable la pena es presidio menor en cualquiera de sus
grados, esto es, de sesenta y un das a cinco aos.
La quiebra fraudulenta se sanciona con presidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado mnimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que el
fallido hubiere cometido tuviere asignada mayor pena, pues entonces se aplica sta.
La pena va de quinientos cuarenta y un das a diez aos.
El artculo 230 establece las penas accesorias aplicables al cmplice de delito de
quiebra fraudulenta.

223

Procedimiento de calificacin
Juicio de calificacin. Para sancionar la quiebra ilcita, el derecho concursal establece
un conjunto de normas destinadas a investigar si el estado patrimonial crtico del
deudor comerciante se debe o no a una conducta culpable o fraudulenta. Este
procedimiento es el juicio de calificacin. Establecida la responsabilidad,
corresponde sancionar a los autores, cmplices o encubridores de este delito.
No obstante que, en trminos generales, deben aplicarse las normas del Cdigo de
Procedimiento Penal, la legislacin de quiebras contiene ciertas reglas especiales
que vale la pena comentar, aun someramente.
Tribunal competente. De acuerdo con las reglas generales, para conocer de estos
delitos ser competente el tribunal que tenga jurisdiccin en lo penal
correspondiente al lugar donde se cometieron estos ilcitos. Ahora bien, sin duda lo
ms frecuente es que haya coincidencia entre el lugar de perpetracin de estos
delitos y la comuna donde funciona el tribunal civil que declar la quiebra. De no
existir esta coincidencia se puede estimar que el delito se cometi en el lugar donde
se ejecutaron los hechos constitutivos de las presunciones que la Ley de Quiebras
emplea para la tipificacin del mismo, de manera que sera se el tribunal penal
competente.
Determinada la competencia criminal territorial respectiva, queda asimismo fijada la
jurisdiccin del tribunal que deber conocer de las acciones en contra de los
cmplices o encubridores de los delitos relacionados con la quiebra.
Inicio del procedimiento. La Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial de 31 de
mayo de 2002, relativa a la puesta en marcha de la reforma procesal penal,
estableci significativas modificaciones en cuanto a la forma en que comienza el
procedimiento destinado a sancionar los delitos de la quiebra.
De conformidad con el texto actual del artculo 222 de la Ley N 18.175, una vez
declarada la quiebra, la junta de Acreedores o cualquier acreedor puede hacer
denuncia o interponer querella criminal si considera que se ha configurado alguna
de las circunstancias previstas en los artculos 219, 220 y 221 del mismo texto legal.
Se trata de una innovacin interesante, porque ahora se otorg el derecho a
efectuar la denuncia o se confiere legitimacin activa para el ejercicio de la accin
penal correspondiente a la junta de acreedores, como rgano que representa los
intereses generales del colectivo de acreedores o a cualquier acreedor, si estima
que se ha configurado alguno de los delitos relacionados con el estado de falencia
judicialmente declarado. Antes que se introdujera la reforma que estamos
analizando, el juez que declaraba la quiebra, si tena competencia en lo penal, deba
iniciar de oficio el procedimiento de calificacin criminal, tan pronto como hubiese
declarado la quiebra. Por el contrario, cuando careca de competencia criminal el
juez que declaraba la quiebra tena que oficiar al tribunal penal respectivo para que
iniciara el procedimiento destinado a establecer la existencia de estas figuras
delictivas, adjuntndole copia autorizada de la declaratoria en falencia del deudor.
En tales casos el juez penal respectivo, sin esperar la comparecencia del Fiscal
Nacional de Quiebras, instrua de oficio el sumario correspondiente, todo ello porque
los delitos relacionados con la quiebra conceden accin pblica para su castigo.
Por otra parte, el actual artculo 222, de la Ley de Quiebras, previene que si no se
ejercitare la accin penal, pero existiere mrito para que se investiguen los hechos,
la Superintendencia de Quiebras los denunciar al Ministerio Pblico, poniendo en su
conocimiento la declaracin de quiebra y los dems antecedentes que tienen en su
poder. De manera pues que se contempla ahora una obligacin del rgano de
supervigilancia de la quiebra de hacer una denuncia ante el Ministerio Pblico, lo
que no ocurra en el pasado, en que esta entidad figuraba como parte en el proceso
penal desde que se apersonaba al juicio, sin necesidad de formalizar querella. En la
prctica la antigua Fiscala de Quiebras, en la mayora de los casos, compareca en
estos juicios criminales solicitando diligencias para el esclarecimiento de los hechos
para la aprehensin de los responsables y el embargo de bienes del quebrado.
Finalmente, segn el texto vigente del artculo 222 de la ley concursal, el hecho de
que se conceda la facultad de hacer denuncias o de interponer querella criminal a la
junta de Acreedores o a cualquier acreedor y la circunstancia de que la
Superintendencia de Quiebras est obligada a denunciar ante el Ministerio Pblico,
no obstan para que este ltimo inicie de oficio la investigacin criminal destinada a
perseguir los delitos de la quiebra.

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Muerte del fallido. La muerte del fallido durante el proceso de calificacin no impide
la continuacin del juicio, a fin de establecer en definitiva el carcter de la quiebra y
perseguir a los dems responsables.
Se trata, sin duda, de una situacin excepcional, toda vez que el artculo 408 N 5
del Cdigo de Procedimiento Penal consagra como causal de sobreseimiento
definitivo, que permite clausurar el juicio criminal, la muerte del reo.
Las penas de los delitos de la quiebra. Segn el artculo 229, de la Ley N 18.175, el
delito de quiebra culpable es sancionado con presidio menor en cualquiera de sus
grados, esto es, de 61 das a cinco aos. La quiebra fraudulenta se castiga con
presidio menor en su grado medio (de 541 das a 3 aos) a presidio mayor en su
grado mnimo (de 5 aos y un da a 10 aos), salvo que cualquiera de los actos
delictivos que hubiese cometido el quebrado tuviese asignada una pena mayor,
pues en tal caso se aplicara esta ltima.
Adems el artculo 230 de la ley de quiebras establece que sin perjuicio de la pena
que corresponda con arreglo al Cdigo Penal, la sentencia de trmino que condene a
una persona como cmplice de una quiebra dispondr:
1. La prdida de cualquier derecho que tenga en la masa.
2. El reintegro a la misma de los bienes, derechos y acciones sobre cuya sustraccin
hubiere recado su complicidad.
3. La indemnizacin de los perjuicios irrogados a la masa.
Finalmente, los artculos 231,232 y233 de la ley concursal sancionan la participacin
del cnyuge y los ascendientes o descendientes consanguneos o afines del fallido y
de los gerentes, directores o administradores de una persona jurdica declarada en
quiebra, como asimismo de los factores o representantes del fallido que sea una
persona natural, en los delitos relacionados con la quiebra.
Caso del deudor civil que se fuga u oculta. Cuando la declaratoria de quiebra de un
deudor no comprendido en el artculo 41 se haya pronunciado teniendo como
fundamento legal la situacin prevista en el artculo 43 N 3 de la ley concursal, esto
es, fuga u ocultacin, la disposicin del artculo 234 inciso 2 del mismo texto legal
establece que debe iniciarse sumario criminal. Este sumario se rige por algunas de
las normas que la ley del ramo contempla para el juicio de calificacin, vale decir,
las disposiciones del Prrafo 3 del Titulo XIII.
No se trata en verdad de un procedimiento de calificacin destinado a establecer y
sancionar el delito de quiebra ilcita, ya sea culpable o fraudulenta, que slo comete
el deudor calificado. Al deudor civil se le investiga y sanciona la comisin de alguno
de los delitos mencionados en el artculo 466 del Cdigo Penal (alzamiento de
bienes en perjuicio de los acreedores).
La rehabilitacin del fallido
Aspectos generales. La rehabilitacin tiene por objeto hacer cesar las inhabilidades
que pesan sobre la persona del fallido (art. 73 de la Ley de Quiebras), que no
terminan por la clausura de la quiebra (convenio o sobreseimiento).
Puede revestir la rehabilitacin, fundamentalmente, dos modalidades:
1) rehabilitacin legal, y
2) rehabilitacin judicial. Trataremos separadamente de cada una de ellas.
La rehabilitacin legal. Como su nombre lo indica, es aquella que se produce por el
solo ministerio de la ley, sin necesidad de declaracin judicial. Slo se requiere
sentencia firme o ejecutoriada que absuelve al fallido o que sobresee
definitivamente en el juicio de calificacin.
Efectos de rehabilitacin legal. Como una modalidad de rehabilitacin, esta que se
produce por el solo ministerio de la ley tiene como consecuencia fundamental, en el
plano
jurdico,
la
de
hacer
cesar
las
inhabilidades.
Pero asimismo, de conformidad con lo prevenido en el artculo 237 de la ley
concursal, el fallido rehabilitado por la ley goza del beneficio de competencia que
acuerda al deudor insolvente el N 6 del artculo 1626 del Cdigo Civil, mientras no
se haya sobresedo definitivamente en el caso del artculo 165 de la ley citada, es
decir, este beneficio dura hasta que se dicte sobreseimiento como clausura de la
quiebra y no sobreseimiento en el juicio de calificacin. Adems, como hemos visto,
el sobreseimiento a que se refiere el artculo 165 de la ley del ramo tiene la virtud
de extinguir todas las obligaciones del quebrado, de suerte que una vez
pronunciado no tendra objeto el beneficio de competencia, pues, demandado el
deudor por algn acreedor, podr oponer la excepcin de extincin de la obligacin.

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La rehabilitacin judicial. Se aplica respecto del Fallido que ha sido condenado por
delito de quiebra ilcita, sea culpable o fraudulenta, y requiere expresamente de un
pronunciamiento de la justicia.
Para que el fallido pueda solicitar judicialmente su rehabilitacin, se requiere que se
renan las siguientes exigencias legales:
a) Que se trate de un fallido culpable o fraudulento;
b) Debe justificar que ha cumplido las penas que se le han impuesto o que se le ha
indultado, y
c) Debe acreditar que ha satisfecho ntegramente sus deudas.
Procedimiento de rehabilitacin. La demanda de rehabilitacin se interpone ante el
juez que ha conocido de la quiebra del deudor. En este procedimiento, el Fiscal
Nacional hace las veces de contradictor respecto del fallido solicitante de
rehabilitacin.
Pueden tambin apersonarse al juicio de rehabilitacin los acreedores cuyos crditos
no hayan sido ntegramente pagados. La demanda de rehabilitacin se notifica en
igual forma que la declaratoria de quiebra y se tramita con arreglo al juicio sumario.
La sentencia que conceda la rehabilitacin ser publicada en los diarios que designe
el fallido. De la misma forma en que se dio a conocer la declaratoria de quiebra del
fallido culpable o fraudulento debe publicarse la sentencia que acoge su demanda
de rehabilitacin.
Rehabilitacin del fallido no comprendido en el artculo 41. Este deudor puede
solicitar su rehabilitacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 240 de la
Ley de Quiebras, siempre que se renan los requisitos que dicha norma exige, a
saber:
a) Transcurso de un plazo de un ao desde la declaratoria de quiebra;
b) Que no se hayan deducido acciones criminales en su contra dentro de dicho
plazo;
c) Que, habindose deducido acciones criminales, hubieren recado en todas ellas
resoluciones ejecutoriadas que absuelvan al fallido o que sobresean definitivamente,
y
d) Que, habiendo sido condenado el fallido en alguno de dichos juicios criminales
hubiere cumplido las penas y satisfecho ntegramente las deudas.
La rehabilitacin especial del deudor no comprendido en el artculo 41 est
sometida a un procedimiento muy similar al que analizamos respecto del fallido
culpable o fraudulento (artculo 240 de la Ley de Quiebras).

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