01.

Fuentes del Derecho del Trabajo y su articulacin

La Constitucin Espaola
La supremaca de la CE y su no incompatibilidad con primaca del derecho de
la UE
La CE es la fuente primera y por antonomasia respecto de todas las dems
fuentes. Las Leyes han de ajustarse a la CE. De ah la existencia el TC y de ah
la existencia del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestin de
inconstitucionalidad.
El TC ha establecido que la primaca del Derecho de la UE no es incompatible
con el principio de supremaca de la CE.
Algunas consecuencias de la supremaca de la CE. Recurso y cuestin de
inconstitucionalidad
La CE es la norma suprema del OJ, y vincula a todos los Jueces y Tribunales,
quienes han de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos segn los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los
mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de
procesos.
La CE autoafirm su valor normativo de forma terminante estableciendo la
derogacin de cuantas disposiciones se opusieran a ella. Sin embargo, por
tener el TC la competencia exclusiva de declarar la inconstitucionalidad de las
normas con rango de Ley, cuando un rgano judicial considere que una Ley
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE,
ha de plantear la cuestin ante el TC, sin que el rgano judicial pueda dejar de
aplicar esa norma sin elevar la cuestin de inconstitucionalidad.
La CE establece reserva de ley para la regulacin de los derechos y libertades
constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores
La CE establece, de un lado, que los derechos fundamentales y libertades
pblicas han de regularse y desarrollarse por leyes orgnicas. Y de otro, que
los derechos y libertades reconocidos en el captulo II del ttulo I de la CE han
de regularse por ley ordinaria.
Adicionalmente, la CE establece que "la ley regular un estatuto de los
trabajadores".
El contenido laboral de la CE: resea
Estado social y democrtico de Derecho
La CE tiene un alto y rico contenido laboral toda vez que la CE establece que
"Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que
propugna como valores superiores de su OJ la libertad, la justicia, la igualdad y
el pluralismo poltico". (artculo 1.1 CE).
Unidad de la Nacin espaola y autonoma de las nacionalidades y regiones
La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria
comn e indivisible de todos los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a

la autonoma de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad

entre todas ellas. (artculo 2 CE).
Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones
de relevancia constitucional
Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a
la defensa y promocin de los intereses econmicos y sociales que les son
propios. Su creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto
a la CE y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser
democrticos. (artculo 7 CE).
La promocin de la igualdad real y efectiva
La CE establece que "corresponde a los poderes pblicos a promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en
que se integran sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la
vida poltica, econmica, cultural y social". (artculo 9.2 CE).
Este compromiso tiene gran importancia en las relaciones laborales habida
cuenta su asimetra y la configuracin del ordenamiento laboral como
compensador e igualador de las desigualdades fundamentales. Baste dos
ejemplos: por un lado, el derecho de huelga, y por otro, la LO 3/2007 para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres.
El fundamento del orden poltico y de la paz social y la interpretacin de las
normas relativas a los derechos y libertades constitucionales
La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derecho de los
dems son fundamento del orden poltico y de la paz social. (artculo 10.1 CE).
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE
reconoce, se interpretarn de conformidad con la DUDH y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
(artculo 10.2 CE).
Los derechos de los extranjeros
Los extranjeros gozan en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el
ttulo I en los trminos que establezcan los tratados y la ley. (artculo 13.1 CE).
La posicin jurdica de los extranjeros no est, as, desconstitucionalizada, lo
que lgicamente supone lmites al legislador. Hay que tener en cuenta,
adems, que los extranjeros nacionales de pases miembros de la UE tienen
los mismos derechos que los espaoles, salvo eventuales perodos transitorios.
Lo que sigue se aplica, por tanto, nicamente a los extranjeros no nacionales
de pases de la UE.
Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar conforme a la siguiente
triloga: Existen derechos, en primer lugar, que corresponden por igual a
espaoles y extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos. Son los
derechos de la "persona humana" e inherentes a la "dignidad de la persona".

Existen derechos, en segundo lugar, que no pertenecen a los extranjeros no

comunitarios, como por ejemplo los derechos electorales. Finalmente, existen
derechos que pertenecern o no a los extranjeros segn lo que dispongan los
tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los espaoles
en cuanto a su ejercicio.
En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la
igualdad de trato entre los espaoles y los extranjeros. Y, en efecto, el derecho
al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorizacin administrativa previa
para residir y trabajar. Pero, una vez producida la contratacin, s existe
igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y
ejercicio de los derechos laborales.
Derecho a la igualdad y no discriminacin y derechos fundamentales y
libertades pblicas
Estos derechos se estudian ms ampliamente en otros temas de la asignatura.
El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la poltica
social econmica
Estos derechos se estudian ms ampliamente en otros temas de la asignatura.
La distribucin de competencias Estado-Comunidades Autnomas
El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislacin laboral,
correspondiendo a las CCAA la ejecucin de dicha legislacin, si han asumido
dicha competencia en sus Estatutos de Autonoma. Ahora bien, las CCAA,
dentro de su competencia de ejecucin de las leyes, tienen competencia para
dictar reglamentos internos de organizacin de los servicios.
El concepto de "legislacin laboral" ha sido interpretado de manera estricta por
la jurisprudencia constitucional, como referido al trabajo por cuenta y
dependencia ajena. Esta acepcin ha permitido que las CCAA legislaran, por
ejemplo, en materias como poltica de empleo.
El Derecho de la Unin Europea
Primaca del derecho de la Unin Europea y su efecto directo. Derecho
originario y Derecho derivado. El incumplimiento del Derecho de la Unin
Europea
Los Tratados y el Derecho de la Unin Europea: primaca, efecto directo y
principios de atribucin, subsidiariedad y proporcionalidad
Desde la perspectiva de las fuentes, el Derecho de la UE tiene primaca y
efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la Unin. Esa
primaca no es incompatible con la supremaca de la CE. En todo caso, el
Derecho de la UE es un ordenamiento propio y autnomo respecto del Derecho
interno de los Estados miembros.
La UE se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana,
libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos
humanos, incluidos los derechos de las minoras. Estos valores son comunes a
los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no

discriminacin, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre

mujeres y hombres.
El artculo 3 TUE fija los objetivos de la UE. La UE reconoce los derechos,
libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales
de la UE de 7 de diciembre de 2000, adaptada el 12 de diciembre de 2007 en
Estrasburgo, la cual tendr el mismo valor jurdico que los Tratados.
La UE y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales
fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en
Turn el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos
sociales de los trabajadores, de 1989, tienen como objetivo el fomento del
empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su
equiparacin por la va del progreso, una proteccin social adecuada, el dilogo
social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de
empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. (artculo 151
TFUE).
La delimitacin de las competencias de la UE se rige por el principio de
atribucin (la UE acta dentro de los lmites de las competencias atribuidas), de
manera que toda competencia no atribuida a la UE en los Tratados
corresponde a los Estados miembros. El ejercicio de las competencias de la UE
se rige por los principios de subsidiariedad (la UE interviene slo cuando no se
alcanzan los objetivos) y proporcionalidad (la accin de la UE no exceder lo
necesario para alcanzar los objetivos).
Existen mbitos de competencias exclusivas de la UE y mbitos de
competencias compartidas. La poltica social, al igual que la libre circulacin de
trabajadores ligada al mercado interior, son mbitos de competencia
compartida. En materia de poltica econmica y de empleo se instaura el
llamado mtodo abierto de coordinacin.
Derecho originario y Derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal)
de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento
El Derecho originario de la UE est constituido por los Tratados: TUE y TFUE.
El Derecho derivado, constituido por los Reglamentos y las Directivas, es el
que aprueban las propias instituciones de la UE, a las que ms adelante se
har referencia, y por los procedimientos legislativos que tambin sern
mencionados.
La primaca del Derecho de la UE conduce a su aplicacin preferente sobre las
normas del Derecho interno de los Estados miembros.
El efecto directo significa que las normas del Derecho de la UE producen
efectos desde su entrada en vigor y durante todo el tiempo al que se extienda
su vigencia de manera uniforme en todos los Estados miembros.
Las instituciones de la Unin Europea, funcin legislativa, negociacin colectiva
europea y reglamentos y directivas
Las instituciones de la UE

Las principales instituciones de la UE son el Parlamento Europeo, el Consejo

Europeo, el Consejo, la Comisin Europea y el TJUE. De entre los rganos
consultivos hay que citar al Comit Econmico y Social (CES) y al Comit de
las Regiones (CR).
La funcin legislativa y la negociacin colectiva europea
El parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la funcin
legislativa, si bien los actos legislativos de la UE slo pueden adoptarse a
propuesta de la Comisin, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa.
En materia poltico social, antes de presentar propuestas, la Comisin ha de
consultar a los interlocutores sociales sobre la posible orientacin de una
accin de la UE. Si la estimase conveniente, ha de consultar a los
interlocutores sociales sobre el contenido de la propuesta contemplada. Los
interlocutores remiten a la Comisin un dictamen o una recomendacin. Con
ocasin de las consultas, los interlocutores pueden informar a la Comisin
sobre su voluntad de iniciar el proceso para el establecimiento de relaciones
convencionales, acuerdos incluidos. Proceso que no puede exceder de 9
meses, salvo que los interlocutores decidan prolongarlo de comn acuerdo con
la Comisin.
La negociacin colectiva europea puede ser, as, no solo un medio de
incorporacin de Directivas, sino que, a su vez, las Directivas incorporan y
tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores
sociales europeos.
Reglamentos y Directivas
Para ejercer las competencias de la UE, sus instituciones adoptan
Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictmenes. El
Reglamento tiene un alcance general, es obligatorio y directamente aplicable
en cada Estado miembro. Los Reglamentos no requieren de normas nacionales
de incorporacin al Derecho interno y se publican en el Diario Oficial de la UE.
La Directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la
eleccin de la forma y de los medios.
El Derecho social de la UE
Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesin
social
Entre los valores y objetivos de la UE destacan el principio de igualdad entre
mujeres y hombres, la economa social de mercado altamente competitiva
tendente al pleno empleo y al progreso social y, en fin, la cohesin social.
Libre circulacin de trabajadores
La libre circulacin de los trabajadores est asegurada dentro de la UE.
Supone la abolicin de toda discriminacin por razn de la nacionalidad entre
los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la
retribucin y las dems condiciones de trabajo. Esto implica: responder a
ofertas efectivas de trabajo; desplazarse libremente para este fin en el territorio
de los Estados miembros; residir en uno de los Estados miembros con objeto

de ejercer en l un empleo, de conformidad con las disposiciones legales

aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; permanecer en el territorio
de un Estado miembro despus de haber ejercido en l un empleo, en las
condiciones previstas en los reglamentos de la Comisin.
A fin de garantizar la libre circulacin de trabajadores, los Tratados obligan a
que en materia de SS exista un sistema que permita garantizar a los
trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, as como a sus
derechohabientes: la acumulacin de todos los perodos tomados en
consideracin por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y
conservar el derecho a las prestaciones sociales, as como para el clculo de
stas; y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los
territorios de los Estados miembros.
Poltica social
Los objetivos de la poltica social de la UE y los Estados miembros y el papel
del dilogo social y de los interlocutores sociales
La UE y los Estados miembros tienen como objetivo "el fomento del empleo, la
mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su
equiparacin por la va del progreso, una proteccin social adecuada, el dilogo
social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de
empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones". (artculo 151
TFUE).
La UE reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su
mbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales, y facilitar
el dilogo entre ellos, dentro del respeto de su autonoma.
Los mbitos en los que la UE completa y apoya la accin de los Estados
miembros especialmente a travs de Directivas
Para la consecucin de los objetivos de la poltica social, la UE apoya y
completa la accin de los Estados miembros en los siguientes mbitos:

La mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y

la seguridad de los trabajadores

Las condiciones de trabajo

La SS y la proteccin social de los trabajadores

La proteccin de los trabajadores en caso de rescisin del contrato

laboral

La informacin y la consulta a los trabajadores

La representacin y la defensa colectiva de los intereses de los

trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestin

Las condiciones de empleo de los nacionales de terceros pases que

residan legalmente en el territorio de la UE

La integracin de las personas excluidas del mercado laboral

La igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las

oportunidades en mercado laboral y al trato en el trabajo

La lucha contra la exclusin social

La modernizacin de los sistemas de proteccin social

Con la finalidad de apoyar y completar la accin de los Estados miembros, el

Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones:
1. Pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperacin entre los
Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos,
desarrollar el intercambio de informacin y de buenas prcticas,
promover frmulas innovadoras y evaluar experiencias "con exclusin de
toda armonizacin de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros".
2. Pueden adoptar, en los mbitos mencionados, mediante Directivas, las
disposiciones mnimas que habrn de aplicarse progresivamente,
teniendo en cuenta las condiciones tcnicas existentes en cada Estado
miembro.
Las remuneraciones, el derecho de asociacin y sindicacin, el derecho de
huelga y el derecho de cierre patronal son mbitos en los que la UE no apoya
ni completa las acciones de los Estados miembros, y en los que el Parlamento
Europeo y el Consejo no pueden adoptar Directivas y est excluida la
armonizacin de las disposiciones legales de los Estados miembros. Ahora
bien, con el fin de alcanzar los objetivos de poltica social, la Comisin fomenta
la "colaboracin" entre los Estados miembros y facilita la "coordinacin" de sus
acciones en los mbitos de la poltica social.
Reglamentos y Directivas en materia social
Epgrafe excluido de examen.
El Derecho social internacional
Las "razones" de la aparicin del derecho social internacional y el artculo 10.2
CE
Los Tratados y Convenios emanados de la ONU y del Consejo de Europa slo
forman parte de nuestro ordenamiento una vez publicados oficialmente en
Espaa, lo que no es el caso de ese ordenamiento autnomo y completo que
constituye el Derecho comunitario.
La llamada "cuestin social" excede rpidamente las fronteras de los Estados y
el movimiento obrero se internacionaliza, lo que se considera imprescindible

para conseguir el objetivo emancipador. La necesidad de establecer

condiciones de trabajo ms tolerables, como va de preservar y asegurar la
evolucin pacfica de la sociedad se encuentran as en el origen no slo de la
norma laboral nacional sino de la norma laboral internacional.
La incorporacin de los tratados internacionales al OJ interno, supremaca de la
CE y la llamada "supralegalidad" de las normas internacionales
Epgrafe excluido de examen.
Naciones Unidas: la declaracin universal de derechos humanos de 1948, los
pactos de 1966 y el control de su cumplimiento
La Carta de la ONU establece la obligacin de promover "niveles de vida ms
elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y
desarrollo econmico y social", lo que se encomienda "a la Asamblea General
y, bajo su autoridad, al Consejo Econmico y Social".
Con la finalidad de desarrollar la DUDH de 1948 y de convertir en vinculante su
contenido bsico, la Asamblea General de la ONU adopt en 1966 dos
importantes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, ambos ratificados por Espaa.
El Derecho social europeo del Consejo de Europa: el convenio de Roma, la
carta social europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos)
En el seno del Consejo de Europa, creado por el Tratado de Londres de 1949,
se han elaborado, en lo que aqu respecta, de un lado, el Convenio Europeo
para la proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, firmado en Roma en 1950 (Convenio de Roma) y la Carta
Social Europea (CSE), firmada en Turn en 1961.
A destacar que ni la Comisin Europea de Derechos Humanos ni el TEDH
controlan el cumplimiento de la CSE.
La Organizacin Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de
control
La creacin de la OIT, Estados miembros y el tripartidismo como "sea de
identidad"
La OIT nace en el Tratado de Versalles (parte XIII). Plenamente vinculada en
su origen a la Sociedad de Naciones, los acontecimientos posteriores (en
concreto la segunda Guerra Mundial) conducen a la autonoma de la OIT,
plasmada en las reformas de su Constitucin de 1945 y 1946. De todas formas,
la ONU reconoce a la OIT como "organismo especializado competente para
emprender la accin que considere apropiada, de conformidad con su
instrumento constitutivo bsico, para el cumplimiento de los propsitos
expuestos en l".
La OIT, cuya Constitucin es de 1919, y de la que forma parte la llamada
Declaracin de Filadelfia de 1944, asume como principios que el trabajo no es
una mercanca, la necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos, y la

libertad de expresin y de asociacin como condiciones indispensables para el

progreso continuado.
Espaa se adhiri en su da a la parte XIII del Tratado de Versalles, y con
excepcin del parntesis de 1941 a 1956, ha sido y es Estado miembro de la
OIT desde entonces.
Un principio estructural de la OIT es su tripartismo. El tripartismo es el principal
particularismo institucional de la OIT y una autntica "sea de identidad".
Composicin y estructura
La OIT se estructura en los siguientes rganos bsicos:
1. La Conferencia General, titular, cabra decir, de la competencia
legislativa, por lo que se le ha llamado el "Parlamento Social o Laboral
Internacional"
2. El Consejo de Administracin, como rgano ejecutivo
3. La Oficina Internacional de Trabajo, como rgano tcnico y de estudio
Las funciones que lleva a cabo la OIT son:
1. Asistencia tcnica, a travs de asesoramiento a Estados miembros
mediante expertos, por medio de programas de empleo, de formacin
profesional, etc., y que se encuentra entre las ms importantes de la
OIT, incluso con preferencia sobre su tarea normativa.
2. Organizacin de conferencias y reuniones internacionales de expertos
sobre materias concretas o en especficas zonas geogrficas.
3. Preparacin de informes y recopilacin de informacin, que conforman
un fondo editorial de notable importancia.
4. Funcin normativa de elaboracin y aprobacin de Convenios y
Recomendaciones, que era la tarea ms tpica de la OIT.
Convenios, Recomendaciones, su incorporacin al Derecho interno, el control
de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el mbito de la UE
Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean
obligaciones internacionales para stos. No ocurre as con las
Recomendaciones, las cuales nicamente establecen pautas para la evolucin
normativa interna de cada Estado, sealando los objetivos que la OIT persigue
en materias concretas.
En s mismas y por s solas, la ratificacin y publicacin de los Convenios de la
OIT no los convierten en normas inmediatamente aplicables, toda vez que con
mucha frecuencia no tiene carcter self-executing y requieren medidas
adicionales internas. Los Convenios de la OIT suelen remitir no slo a la

legislacin, sino tambin a la negociacin colectiva, laudos arbitrales y

sentencias judiciales y, ms genricamente, a la prctica nacional.
Por lo dems, y con carcter general, los Convenios de la OIT se configuran
como normas mnimas, por lo que no pueden menoscabar disposicin alguna
que "garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que
figuren en el Convenio o en la Recomendacin". (artculo 19.8 Constitucin
OIT).
Por lo que se refiere al control del cumplimiento de los Convenios de la OIT, los
Estados miembros estn obligados a presentar memorias peridicas
comprensivas de las medidas adoptadas para la ejecucin de los Convenios
que hayan ratificado.
Un segundo instrumento de control son las reclamaciones que, ante la Oficina,
puede presentar cualquier organizacin profesional contra cualquier Estado
miembro, alegando que ste no ha adoptado medidas para el cumplimiento de
un Convenio del que sea parte.
Un tercer instrumento de control son las quejas, que slo puede formular un
Estado contra otro siempre que ambos hayan ratificado el Convenio que se
considera incumplido.
Junto a los anteriores, la OIT instituye otros procedimientos sobre materias
especficas, como ejemplo, el Comit de Libertad Sindical.
Atendiendo a su contenido, los Convenios y Recomendaciones de la OIT se
agrupan en tres categoras:
1. CyR sobre derechos fundamentales: abolicin del trabajo forzoso,
libertad sindical y eliminacin de la discriminacin. Se trata de principios
esenciales constitutivos de la poltica social de la OIT que se proyectan
sobre toda su actividad y que obligan a todos los Estados miembros por
el hecho de su adhesin, sin que su cumplimiento pueda quedar
condicionado por el nivel de desarrollo socioeconmico de cada pas.
2. CyR sobre condiciones de trabajo y seguridad social. Conforman la
modalidad normativa tpica de la OIT, se asientan sobre el principio de
norma universal y mnima y reconocen derechos y ordenan polticas
sociales destinadas a ponerlos en prctica.
3. CyR indicativos o programticos, tambin llamados promocionales, a
travs de los cuales la OIT formula polticas sociales, singularmente en
los mbitos de empleo y formacin profesional.
Ley, Decreto-Ley y Decreto legislativo
Ley
Reserva de ley: remisin
Se remite a los artculos 35.2, 53.1 y 81.1 CE.

Jerarqua y rasgos generales

En todo caso, la ley tiene mayor rango jerrquico, no ya, como es obvio, sobre
los reglamentos, sino sobre los convenios colectivos. La existencia de leyes
negociadas por el Gobierno con los interlocutores sociales en los procesos de
dilogo social es quiz una de las caractersticas ms resaltables de nuestro
sistema de relaciones laborales tras la aprobacin de la CE. Otra caracterstica
reseable de las leyes promulgadas tras la CE es la de incluir conjuntamente
en su mbito a relaciones laborales y funcionariales.
La ltima cuestin sobre la que llamar la atencin se refiere al paulatino
incremento de preceptos que no se adjudican el rasgo de derecho necesario
relativo, por lo que abren relaciones distintas a la de suplementariedad con las
restantes fuentes jurdico-laborales. Tal es el caso de los preceptos que en vez
de fijar mnimos de derecho necesario, establecen mximos, excluyen la
intervencin de otras fuentes, se limitan a establecer unas bases o principios
generales necesitados de posterior concrecin y desarrollo al tratarse de
mandatos normativos incompletos e insuficientes para aplicarse por s solos, o,
en fin, se configuran como normas dispositivas o suplementarias.
Decreto-Ley
En caso de "extraordinaria y urgente necesidad", el Gobierno puede dictar
disposiciones provisionales que tomarn la forma de RD-ley y que no pueden
"afectar", entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades de los
ciudadanos regulados en el ttulo I CE.
El Gobierno ha recurrido con reiteracin al RD-ley para la constante reforma de
la legislacin laboral. El TC vena aceptando por lo general la libertad de
apreciacin del presupuesto habilitante de "extraordinaria y urgente necesidad".
Pero desde 2007 el TC se muestra ms exigente en la concurrencia de ese
presupuesto habilitante.
Decreto Legislativo
Las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar
normas con rango de ley sobre materias determinadas que no tengan que ser
reguladas por ley orgnica.
La delegacin legislativa debe otorgarse mediante una ley de bases cuando su
objeto sea la formacin de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se
trate de refundir varios textos legales en uno solo.
Reglamento
El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria "de acuerdo con la CE y las
leyes". (artculo 97 CE).
Las disposiciones legales y reglamentarias se han de aplicar con sujecin al
principio de jerarqua normativa. Las disposiciones reglamentarias
"desarrollarn" los preceptos que establecen las normas de rango superior, sin
que puedan establecer condiciones de trabajo "distintas" a las establecidas por
las leyes a desarrollar. Las normas reglamentarias suelen contar con
habilitacin legal expresa.

Convenio colectivo
El convenio colectivo es la fuente propia por antonomasia del Derecho del
Trabajo. El derecho a la negociacin colectiva es un derecho reconocido en la
CE y la propia CE establece que la ley ha de garantizar ese derecho y la
"fuerza vinculante" de los convenios colectivos. Por su parte, el ET incluye
expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la relacin
laboral. Finalmente, la jurisprudencia constitucional parece partir de que el
convenio colectivo es norma jurdica, lo que deduce de la expresin
constitucional "fuerza vinculante" y de su condicin de fuente de regulacin de
las condiciones de trabajo.
La jurisprudencia del TS atribuye nicamente al convenio colectivo estatutario
eficacia normativa y al extraestatutario mera eficacia contractual, sin que ello
quiera decir que puedan apartarse y prescindir de lo establecido en el convenio
estatutario.
Se denomina convenio colectivo estatutario al regulado por el ttulo III del ET, y
extraestatutario al no regulado por dicho ttulo. La diferencia ms sealada
entre ambos convenios est, no tanto en su distinta eficacia jurdica, sino en su
distinta eficacia personal: el estatutario tiene, de entrada y porque as lo
establece el ET (art. 82.3 ET), eficacia personal general (erga omnes), mientras
que el extraestatutario tiene, de entrada mera eficacia personal limitada a los
afiliados y representados en las asociaciones firmantes, sin perjuicio de que,
por posibles adhesiones o por aplicacin empresarial no objetada, pueda
acabar teniendo eficacia personal general.
Adems de los convenios mencionados, existen acuerdos de empresa y otros
tipos de pactos y acuerdos colectivos empresariales. La mayora de estos
acuerdos tienen eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no tienen
naturaleza normativa o, al menos, no es la misma que corresponde al convenio
colectivo estatutario.
El convenio colectivo debe respetar la ley. Y por su parte, el contrato individual
de trabajo ha de respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable. En
definitiva, este es el sentido y significado ms cardinal de la garanta
constitucional de la fuerza vinculante del convenio colectivo.
El contrato de trabajo
El ET incluye expresamente al contrato de trabajo entre las fuentes de la
relacin laboral. Es conocida la distincin entre las fuentes del Derecho y las
fuentes de las obligaciones, entre las que se situara el contrato de trabajo.
En todo caso, el contrato de trabajo crea la relacin laboral. Otra cosa es que
regule su contenido, lo que hace sometido a fuertes limitaciones. Tngase en
cuenta, que la intervencin del legislador laboral y, especialmente, de la
negociacin colectiva y del convenio colectivo, se produjeron precisamente
para evitar las desastrosas e inaceptables consecuencias sociales a las que
llev atribuir al contrato de trabajo la regulacin de las condiciones de trabajo.
El Derecho del Trabajo se tuvo que configurar como un sistema de lmites al
papel regulador de la autonoma individual, en donde se exhibe con toda su

crudeza la desigualdad de poder entre el empresario y el trabajador,

individualmente considerados, pasando el protagonismo regulador a la
autonoma colectiva. La fuerza vinculante del convenio colectivo expresa,
precisamente, esta idea.
Sea como fuere, el ET prev que los derechos y obligaciones de la relacin
laboral se regulan, adems de por las disposiciones legales y reglamentarias y
por los convenios colectivos, "por la voluntad de las partes manifestada en el
contrato de trabajo, siendo su objeto lcito y sin que en ningn caso puedan
establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o
contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes
expresados".
Usos y costumbres profesionales
Los usos y costumbres "locales y profesionales" son la ltima de las fuentes de
la relacin laboral expresamente mencionadas por el ET. La costumbre no solo
tiene que ser profesional, sino tambin local.
Los usos y costumbres solo se aplican en defecto, no solo de disposiciones
legales y convencionales, sino tambin de las contractuales. El contrato de
trabajo goza, as, de prioridad sobre los usos y costumbres. Excepcin de lo
anterior es si el uso o costumbre cuenta con una "recepcin o remisin
expresa" en la ley. Ejemplos de recepcin o remisin expresa a los usos y
costumbres se encuentran en las siguientes materias: diligencia y colaboracin
en el trabajo debida por el trabajador al empresario; liquidacin y pago del
salario; y el preaviso en caso de dimisin del trabajador.
Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia
Los principios generales del Derecho
El ET no menciona a los principios generales del Derecho entre las fuentes de
la relacin laboral. Pero el CC s los incluye entre las fuentes del OJ espaol.
En el Derecho del Trabajo, desde sus orgenes, se ha hecho referencia a los
principios "pro operario", norma mnima, norma ms favorable, condicin ms
beneficiosa, indisponibilidad de los derechos e incluso estabilidad en el empleo.
De hecho, algunos de ellos son mencionados en diversos preceptos legales.
Pero la realidad actual acredita una utilizacin muy moderada de estos
principios que, por lo dems, no son capaces de explicar las ms complejas
interrelaciones de las fuentes de la relacin laboral.
Es importante mencionar que "el reconocimiento, el respeto y la proteccin de
los principios reconocidos el captulo 3 del ttulo I CE informar la legislacin
positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos".
La jurisprudencia
Si bien no es fuente del OJ, "la jurisprudencia complementar el OJ con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho".

La jurisprudencia en materia laboral la establece, principalmente, la Sala de lo

Social del TS, aunque tambin tiene importantes competencias la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del propio TS, que sern decrecientes tras la LJS.
Tambin son especialmente relevantes, las sentencias del TC y las sentencias
del TJUE resolviendo cuestiones prejudiciales.
La doctrina de suplicacin sentada por las Salas de lo Social de los TSJ no es,
en puridad, jurisprudencia.
Articulacin y relaciones entre las fuentes y determinacin de la norma
aplicable
La aplicacin de las reglas generales
Las reglas generales en la materia son aplicables al OJ laboral. En efecto, es
aplicable la jerarqua normativa, que obliga a las normas de rango inferior a
respetar a las de rango superior y que, en todo caso, obliga a aplicar, en caso
de conflicto, la norma de mayor rango.
Tambin es aplicable el principio de modernidad, de modo que la norma
posterior deroga la anterior, siempre que aqulla sea, al menos, del mismo
rango jerrquico que sta. Es aplicable en todas sus consecuencias en la
sucesin entre convenios colectivos, que no est regida, por tanto, por ninguna
suerte de irregresividad peyorativa.
Igualmente se aplican otros principios, como los de competencia (ley estatal/ley
autonmica y ley orgnica/ley ordinaria), especialidad o supletoriedad, a los
que no se hace mayor mencin.
Sistematizacin de las interrelaciones
El Derecho de la UE tiene primaca sobre el Derecho de los Estados miembros,
en los trminos expuestos, lo que es compatible con la supremaca de la CE.
La CE tiene supremaca sobre todas las dems fuentes.
Las disposiciones de los tratados internacionales, que vlidamente celebrados
y publicados en Espaa forman parte del OJ interno, "slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios
tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".
Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarn con sujecin estricta al
principio de jerarqua y las reglamentarias "desarrollarn los preceptos que
establecen las normas de rango superior, pero no podrn establecer
condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar".
La concurrencia entre convenios colectivos se rige por el principio de prioridad
en el tiempo y no por el principio de norma ms favorable, y a partir de la
reforma de 2012, en determinadas materias por la prioridad aplicativa del
convenio colectivo de empresa.
El contrato de trabajo en ningn caso puede establecer en perjuicio del
trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones
legales y convenios colectivos.

Los usos y costumbres slo se aplican en defecto de disposiciones legales o

contractuales, a no ser que cuenten con una recepcin o remisin expresa.
Finalmente, los trabajadores no pueden disponer vlidamente, antes o despus
de su adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales de derecho necesario, ni tampoco de los derechos indisponibles del
convenio colectivo.
La naturaleza de las normas laborales: normas mnimas y normas no mnimas
La tradicional naturaleza mnima de la norma laboral
Tradicionalmente, la norma laboral estatal se configur como norma mnima,
desde luego para la autonoma individual, pero tambin para la autonoma
colectiva. Ms adelante, algunas normas laborales estatales, manteniendo su
naturaleza de mnimas para la autonoma individual, dejaron de ser mnimas
para la autonoma colectiva. Tambin hay que decir, que no todas las normas
laborales estatales eran mnimas. Lo que sucede es que estas configuraciones
de las normas laborales estatales han ido cobrando importancia. Existen
incluso normas laborales estatales dispositivas para la autonoma individual.
El binomio norma mnima-norma ms favorable
La imperatividad o carcter de derecho necesario de la norma estatal no fue
absoluta, sino que se configur como una norma imperativa de derecho
necesario relativo o, como norma inderogable "in peius" y derogable "in meius".
Las normas laborales no mnimas
No todas las normas laborales estatales son normas mnimas. Adems,
existen, al menos, las siguientes configuraciones:

La norma estatal que es mxima para las restantes fuentes de fijacin

de condiciones de trabajo (Ej: los topes para el incremento salarial de la
masa salarial de los empleados pblicos que fija anualmente la LPGE).

La norma estatal de derecho necesario absoluto que impide toda

intervencin de las dems fuentes de fijacin de condiciones de trabajo
(Ej: la expresin "prohibicin" del pacto en cuya virtud las cargas fiscales
y de SS del trabajador no son por l satisfechas).

La norma estatal que reenva la regulacin de la materia a otras fuentes

de determinacin de las condiciones de trabajo, estableciendo, en el
mejor de los casos, las bases o principios a las que se tienen que ajustar
estas otras fuentes. Se trata de las llamadas relaciones de
complementariedad (Ej: las previsiones sobre promocin y formacin
profesional en el trabajo, ascensos y promocin econmica).

Las normas estatales que son dispositivas para las restantes fuentes de
fijacin de condiciones de trabajo (Ej: la regulacin legal del perodo de
prueba o la duracin mxima del contrato eventual).

Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor

favorabilidad, la imposicin legal del deber de negociar determinadas materias
y las especialidades de los empleados pblicos
En primer lugar, la prevalencia que la Ley tiene sobre las restantes fuentes de
determinacin de las condiciones de trabajo.
La segunda conclusin es que el criterio de la mayor favorabilidad no es el que
rige la relacin que con las dems fuentes de fijacin de condiciones de trabajo
establecen las normas laborales estatales que no se configuran como normas
mnimas.
En tercer lugar, es cierto que siempre la Ley ha impuesto determinados
contenidos a la negociacin colectiva, pero esta tendencia se ha agudizado y
hasta cambiado de sentido en los ltimos aos. Tambin son subrayables las
ltimas tendencias de dejar sin efecto previsiones convencionales en materia
de empleados y de personal laboral del sector pblico.
Relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo
Tipologa de relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo
La relacin ms tradicional y conocida se produce cuando la norma estatal se
adjudica la naturaleza de norma mnima para el convenio colectivo. Una
segunda relacin entre la Ley y el convenio colectivo se plantea cuando la
primera se limita a fijar las bases y principios generales de la regulacin de una
determinada materia remitiendo o reenviando a la negociacin colectiva para
su desarrollo y concrecin. Una tercera relacin se produce cuando la norma
estatal se configura como norma dispositiva para el convenio colectivo. Una
cuarta relacin se plantea cuando la norma estatal no se configura como
mnima, sino que se adjudica la naturaleza de mxima y no mejorable para el
convenio. Y una ltima relacin tiene lugar cuando la Ley excluye la
intervencin del convenio colectivo al configurarse como norma de derecho
necesario absoluto.
La "jerarqua" entre la ley y el convenio colectivo
La propia CE reconoce el derecho a la negociacin colectiva, pero, en todo
caso, el convenio colectivo debe respetar la Ley, existiendo al efecto una
modalidad procesal para impugnar por ilegalidad los convenios colectivos.
El convenio colectivo debe respetar la Ley, aunque sta se promulgue con
posterioridad al primero y antes de que expire su vigencia. Otra cosa es que,
como consecuencia del cambio legal se rompa el equilibrio contractual y ello
permita denunciar, modificar o no aplicar en algn extremo el convenio
colectivo.
La relacin de suplementariedad: la norma estatal como norma mnima para el
convenio colectivo
La relacin de suplementariedad entre la Ley y el convenio colectivo se plantea
cuando la primera establece un mnimo que el convenio debe obligadamente
respetar (Ej: si bien el perodo anual de vacaciones anuales retribuidas ser el
pactado en convenio colectivo o contrato individual, "en ningn caso" dicha
duracin puede ser "inferior a 30 das naturales).

La relacin de complementariedad: la norma estatal como morma a desarrollar

y completar por el convenio colectivo
La relacin de complementariedad entre la Ley y el convenio colectivo se
produce cuando la primera establece las bases y principios generales de la
regulacin de una materia y remite o reenva al segundo el desarrollo y
concrecin de dichas bases y principios generales.
La relacin de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el
convenio colectivo
La relacin de dispositividad entre la Ley y el convenio colectivo tiene lugar
cuando la primera se configura como dispositiva para el segundo.
La relacin de insuperabilidad: la norma estatal como norma mxima para el
convenio colectivo
Se plantea cuando la norma estatal no se configura como mnima, sino que se
adjudica la naturaleza de mxima y no mejorable para el convenio colectivo.
La relacin de exclusin: la norma estatal como impeditiva de la intervencin
del convenio colectivo
Tiene lugar cuando la primera excluye la intervencin del segundo, al
configurarse como norma de derecho necesario absoluto.
La diferencia entre la relacin de exclusin y la relacin de insuperabilidad
radica en que en la primera el convenio colectivo no puede intervenir, mientras
que en la segunda s interviene pero con la limitacin de que no puede superar
el mximo legal.
Contrato de trabajo y condicin ms beneficiosa
Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condicin ms
beneficiosa
El contrato de trabajo puede regular condiciones de trabajo, y en general los
derechos y obligaciones de la relacin laboral, siempre que aquellas
condiciones no sean "menos favorables" a las disposiciones legales y los
convenios colectivos. La introduccin de mejoras en las condiciones de trabajo
y empleo se relaciona, as, con el papel regulador normal del contrato de
trabajo.
Las mejoras introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la llamada
condicin ms beneficiosa. La condicin ms beneficiosa puede surgir de
forma bilateral del contrato de trabajo, y de forma unilateral por una decisin
empresarial que acaba incorporndose al nexo contractual. As, el origen de la
condicin ms beneficiosa es siempre contractual. No existen condiciones ms
beneficiosas de origen normativo. Por su parte, los convenios colectivos
extraestatutarios no generan condiciones ms beneficiosas ms all de su
tiempo de duracin.
La neutralizacin y supresin de la condicin ms beneficiosa
Una vez que la condicin ms beneficiosa se incorpora al nexo contractual, el
empleador no puede, sin ms, proceder a suprimir o neutralizar dicha
condicin. Las vas para realizar tal supresin o neutralizacin son la

compensacin o absorcin, y la modificacin sustancial de condiciones de

trabajo.
Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos
Los trabajadores no pueden disponer vlidamente, antes o despus de su
adquisicin, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales
de derecho necesario ni por convenio colectivo. Ahora bien, la indisponibilidad
no es incompatible con la transaccin, especialmente con la que se evita un
pleito o se pone trmino al ya comenzado a travs de mutuas concesiones.
Conflicto de leyes en el Derecho del Trabajo
Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjera
De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se
rige por la ley que elijan las partes. No obstante, la eleccin de la ley aplicable
no puede tener por resultado privar al trabajador de la proteccin que le
proporcionen disposiciones imperativas de la ley que sera aplicable a falta de
eleccin.
Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato se rige por la ley del
pas en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecucin del
contrato, realice su trabajo habitualmente. Cuando as no pueda determinarse,
se regir por la ley del pas donde est situado el establecimiento a travs del
cual haya sido contratado el trabajador. Pero, si del conjunto de circunstancias
se desprende que el contrato presenta vnculos ms estrechos con un pas
distinto del indicado en los anteriores apartados, se aplica la ley de ese otro
pas (clusula de cierre).
Trabajadores desplazados temporalmente a Espaa
Se aplica la Ley 45/1999 de desplazamiento de trabajadores en el marco de
una prestacin de servicios transnacional, que incorpora la Directiva 96/71/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo.

02. El trabajador y sus derechos y deberes

Concepto de trabajador: inclusiones, exclusiones

y relaciones laborales especiales o con
singularidades
La inclusin en el mbito de aplicacin de la ley del estatuto de
los trabajadores y la prctica judicial
El ET se aplica a "los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de

otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario". (artculo

1.1 ET).
La voluntariedad, retribucin, dependencia y ajenidad son, as, los cuatro
presupuestos que definen legalmente la condicin de trabajador. La definicin
se acompaa de exclusiones que pueden ser declarativas o constitutivas. La
mayora son declarativas por carecer de alguno de los presupuestos. Hay
alguna exclusin constitutiva, de manera que el supuesto queda fuera del ET
slo porque existe esa exclusin (es el caso de la exclusin de los funcionarios
pblicos).
En cualquier caso, la calificacin jurdica dada por las partes a su relacin no
prevalece sobre la realidad de dicha relacin.
El ET dispone que el contrato de trabajo "se presumir existente entre todo el
que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y
direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul".
(artculo 8.1 ET).

Las cuatro notas de la definicin legal de trabajador:

voluntariedad, retribucin, dependencia y ajenidad
Voluntariedad
Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios efectuadas
"libremente". En la actualidad, la nota de la voluntariedad se opone y
obviamente no concurre en las "prestaciones personales obligatorias". Tales
prestaciones estn expresamente excluidas del ET.
Retribucin
Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios "retribuidos". El trabajo
se presta para recibir a cambio una contraprestacin econmica, con
independencia de que pueda existir tambin, en alguna modalidad contractual,
una finalidad formativa. La necesidad de retribucin explica la exclusin del ET
de los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad.
Dependencia
Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios realizadas "dentro del
mbito de organizacin y direccin" del empleador. El trabajador est obligado
a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona en
quien delegue, cumpliendo las rdenes adoptadas por el empleador en el
ejercicio regular de sus facultades directivas. Suele entenderse que la ausencia
de dependencia es la que explica la exclusin del ET de los administradores y
consejeros de las empresas que revistan la forma de sociedad.
Ajenidad

Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios realizadas "por cuenta

ajena". Esto es, ajenidad en los frutos, en los riesgos y en el mercado. La
ajenidad en los frutos refiere a que el producto del trabajo es siempre del
empleador, con independencia de sus posibles derechos de propiedad
intelectual o industrial. La ajenidad en los riesgos refiere a que quien corre con
los riesgos es el empresario, el trabajador siempre tendr, con carcter
general, una parte de su retribucin garantizada o, al menos, no perder
patrimonialmente por las deudas empresariales ni tendr que responder de los
fallidos. La ajenidad en el mercado refiere a que el que ofrece y coloca los
productos o servicios en el mercado es el empresario y no el trabajador. La
ausencia de ajenidad es la que explica la exclusin del ET de los
representantes de comercio, de determinados trabajos familiares y de los
administradores y consejeros de sociedades.

Las exclusiones del mbito de aplicacin del Estatuto de los

Trabajadores
Epgrafe excluido de examen.

Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con

singularidades
Las relaciones laborales especiales
El artculo 2.1 ET establece que son relaciones laborales de carcter especial
las siguientes:
1. La del personal de alta direccin no incluido en artculo 1.3.c ET
2. La del servicio del hogar familiar
3. La de los penados en las instituciones penitenciarias
4. La de los deportistas profesionales
5. La de los artistas en espectculos pblicos
6. La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por
cuenta de uno o ms empresarios sin asumir el riesgo y ventura de
aquellas
7. La de los trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los
centros especiales de empleo
8. La de los estibadores portuarios que presten servicios a travs de
sociedades estatales o de los sujetos que desempeen las mismas
funciones que stas en los puertos gestionados por las CCAA
9. Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relacin
laboral de carcter especial por una Ley

Las relaciones laborales con singularidades

Los derechos de los trabajadores

Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela
judicial
Los trabajadores son titulares de derechos fundamentales, especficos e
inespecficos, y de derechos que no tienen reconocimiento constitucional.
La modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales y libertades
pblicas del trabajador, incluida la prohibicin del tratamiento discriminatorio y
del acoso, siempre que la pretensin se suscite en el mbito de las relaciones
jurdicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social "o en
conexin directa con las mismas".
Aunque en determinadas demandas se invoque la lesin de derechos
fundamentales y libertades pblicas, se tramitan obligadamente por otras
modalidades procesales distintas a la de tutela de aquellos derechos y
libertades. Es el caso de las demandas por despido. No obstante, se les da
trato preferente a estas demandas.
La legitimacin la tiene cualquier trabajador o sindicato cuyo derecho
fundamental o libertad pblica haya sido vulnerado. Se pueden personar en el
proceso como "coadyuvantes" el sindicato al que aqul pertenezca y cualquier
otro sindicato que sea ms representativo; pero no contra la voluntad del
trabajador perjudicado. El M Fiscal es siempre parte "en defensa" del derecho
o libertad vulnerada. El lesionado puede dirigir pretensiones no solo contra el
empresario, sino tambin "contra cualquier otro sujeto que resulte responsable,
con independencia del tipo de vnculo que le una al empresario".
En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de violacin
de derecho o libertades, corresponde al demandado la aportacin de una
justificacin objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas
adoptadas y de su proporcionalidad.
En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia, segn las pretensiones
concretamente ejercitadas:

Declara la existencia o no de vulneracin de derechos fundamentales y

libertades pblicas, as como el derecho o libertad infringidos.

Declara la "nulidad radical" de la actuacin del empleador, asociacin

patronal, AAPP o cualquier otra persona, entidad o corporacin pblica o
privada.

Ordena el "cese inmediato" de la actuacin contraria a Derecho.

Dispone el "restablecimiento del demandante en la integridad de su

derecho y la reposicin de la situacin al momento anterior a producirse
la lesin del derecho fundamental", as como la "reparacin" de las
consecuencias derivadas de la accin u omisin del sujeto responsable,
"incluida la indemnizacin" que proceda.

El derecho a la igualdad y a la no discriminacin

El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una
justificacin objetiva, razonable y proporcionada de dicha diferencia de trato.
Por el contrario, la discriminacin responde a razones "odiosas"
constitucionalmente inaceptables, tambin cuando provienen de un empleador
privado.
El ET establece que "se entendern nulos y sin efecto los preceptos
reglamentarios, las clusulas de los convenios colectivos, los pactos
individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el
empleo, as como en materia de retribuciones, jornada y dems condiciones de
trabajo, a situaciones de discriminacin directa o indirecta por razn de sexo,
origen incluido el racial o tnico, estado civil, condicin social, religin o
convicciones, ideas polticas, orientacin o condicin sexual, adhesin o no a
sindicatos y a sus acuerdos, vnculos de parentesco con personas
pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado
espaol".
Se considera discriminacin indirecta por razn de sexo la situacin en que una
disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros pone a personas de un
sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que
puedan justificarse objetivamente en atencin a una finalidad legtima y que los
medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.
Con el fin de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el mbito
laboral, se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier
tipo de discriminacin laboral entre mujeres y hombres, medidas que debern
negociar y acordar con los representantes legales de los trabajadores. En el
caso de las empresas de ms de 250 trabajadores, las medidas de igualdad
deben dirigirse a la elaboracin y aplicacin de un plan de igualdad, que deber
ser asimismo objeto de negociacin con los representantes legales de los
trabajadores.
En la relacin laboral los trabajadores tienen derecho a la proteccin frente al
acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad,
edad u orientacin sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razn de
sexo. Las empresas estn obligadas a promover condiciones de trabajo que
eviten el acoso sexual y el acoso por razn de sexo y a arbitrar procedimientos
especficos para su prevencin y para dar cauce a las denuncias o
reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto de acoso. Por
su parte, los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenir el
acoso sexual y el acoso por razn de sexo en el trabajo mediante la
sensibilizacin de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la

informacin a la direccin de la empresa de las conductas de que tuvieran

conocimiento y que pudieran propiciarlo.
La LO para la igualdad entre mujeres y hombres permite introducir medidas de
accin positiva. Los poderes pblicos han de adoptar medidas especficas en
favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de
hecho respecto de los hombres.
En los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se
fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razn de sexo, corresponde
a la persona demandada probar la ausencia de discriminacin en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad.

Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados

Los trabajadores tienen derecho al respeto a su intimidad y la consideracin
debida a su dignidad, comprendida la proteccin frente al acoso en los trminos
que se han expuesto en el apartado anterior.
El empresario puede adoptar "las medidas que estime ms oportunas de
vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopcin y aplicacin la
consideracin debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad
real de los trabajadores discapacitados en su caso". Sin embargo, el poder de
control del empresario no puede lesionar derechos fundamentales, estando en
juego los derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones.
El empresario puede realizar registros al trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, pero solo cuando sean necesarios para la proteccin del
patrimonio empresarial y del de los dems trabajadores de la empresa, dentro
del centro de trabajo y en horas de trabajo. Han de respetarse la dignidad e
intimidad del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un representante
legal o de otro trabajador de la empresa.
Se permite que el empresario verifique el estado de enfermedad o accidente
del trabajador que sea alegado por ste para justificar sus faltas de asistencia
al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal mdico. Su negativa
puede determinar la suspensin de los derechos econmicos previstos en
dichas situaciones, pero no puede tener otra consecuencia.
Constituyen infraccin muy grave los actos del empresario contrarios al respeto
a la intimidad y consideracin debida a la dignidad de los trabajadores.
El derecho al honor
La jurisprudencia acepta que el prestigio profesional o laboral est incluido en
el derecho al honor. Ahora bien, la crtica a la pericia profesional en el
desempeo laboral no puede confundirse con un atentado al derecho al honor.
Ello solo ocurrir cuando se vaya ms all y se realice una descalificacin
injuriosa e innecesaria de la persona.

El derecho a la propia imagen

Las restricciones de dicho derecho solo pueden derivar de las obligaciones
profesionales inherentes o derivadas del contrato de trabajo o de un inters
empresarial relevante que solo puede protegerse con esa restriccin.
El derecho a la proteccin de datos
Este derecho constitucional se proyecta sobre "cualquier informacin
concerniente a personas fsicas identificadas o identificables" que permitan la
identificacin de esa persona. La proteccin cubre cualquier dato sin que se
exija que sea ntimo ni personal.
Los datos de carcter personal solo se pueden recoger cuando sean
"adecuados, pertinentes y no excesivos" en relacin con el fin perseguido. Los
interesados deben ser informados sobre el objeto y uso de los datos, y sobre
los derechos que le asisten. Nadie est obligado a declarar sobre su ideologa,
religin o creencias, estos son datos protegidos.
Libertad ideolgica y religiosa
Esta libertad comprende la afiliacin sindical. Nadie est obligado a declarar su
afiliacin sindical, lo que se proyecta no solo sobre el empresario, sino tambin
sobre el sindicato y sus representantes.

Las libertades de expresin e informacin

La jurisprudencia distingue entre la libertad de expresin, cuyo objeto son los
pensamientos, ideas y opiniones, y el derecho a comunicar informacin, que se
refiere a la difusin de hechos que merecen la calificacin de noticiables.
La libertad de expresin, cuando se ejerce en el trabajo, debe conciliarse "con
la lcita proteccin de los intereses empresariales, deducidos stos conforme a
un juicio de ponderacin, de manera que las restricciones que hayan de
aplicarse habrn de ser adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la
proteccin de la libertad de empresa".

La garanta de indemnidad
Consiste en que "del ejercicio de la accin judicial o de los actos preparatorios
o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el
mbito de las relaciones pblicas o privadas para la persona que los
protagoniza".
En el mbito laboral, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de
represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos.
Es decir, de la accin judicial, o de sus actos preparatorios, incluyendo
denuncias administrativas a la Inspeccin de Trabajo e incluso reclamaciones
internas en el mbito de la empresa, no pueden derivar "consecuencias
negativas" para el trabajador.

Los derechos a la ocupacin efectiva y a la promocin y

formacin profesional en el trabajo
La ocupacin efectiva conecta con la dignidad del trabajador y con su derecho
al trabajo. Su incumplimiento es una infraccin grave o muy grave y permite al
trabajador solicitar la extincin del contrato con la indemnizacin sealada para
el despido improcedente.
Los trabajadores tienen derecho "a la promocin y formacin profesional en el
trabajo, incluida la dirigida a su adaptacin a las modificaciones operadas en el
puesto de trabajo, as como al desarrollo de planes y acciones formativas
tendentes a favorecer su mayor empleabilidad". Esto incluye el derecho "al
disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exmenes, as como a una
preferencia a elegir turno de trabajo" y el derecho "a la adaptacin de la jornada
ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formacin profesional".
En la negociacin colectiva "se pactarn los trminos del ejercicio de estos
derechos, que se acomodarn a criterios y sistemas que tengan como objetivo
garantizar la ausencia de discriminacin entre hombres y mujeres".
Los trabajadores con al menos 1 ao de antigedad en la empresa tienen
derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de FP para el empleo. La
formacin recibida por el trabajador a lo largo de su carrera profesional, se
inscribir en una "cuenta de formacin" asociada al nmero de afiliacin a la
SS.
Los ascensos y la promocin profesional en la empresa se ajustarn a criterios
y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminacin
entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de accin positiva
para compensar situaciones de discriminacin.

Derechos de propiedad industrial e intelectual

Las invenciones de "servicios", realizadas por el trabajador durante la vigencia
de su contrato o relacin laboral con la empresa, que sean fruto de una
actividad de investigacin explcita o implcitamente constitutiva del objeto de
su contrato, pertenecen al empresario. El trabajador autor de la invencin no
tiene derecho a una remuneracin suplementaria por su realizacin, excepto si
su aportacin a la invencin "excede de manera evidente del contenido
explcito o implcito de su contrato o relacin laboral". Cuando el trabajador
realizase una invencin en relacin con su actividad profesional en la empresa
"y en su obtencin hubieran influido predominantemente conocimientos
adquiridos dentro de la empresa o la utilizacin de medios proporcionados por
sta", el empresario tiene "derecho a asumir la titularidad de la invencin o a
reservarse un derecho de utilizacin de la misma". Se trata de las invenciones
de "explotacin". En este caso, el trabajador tiene derecho a "una
compensacin econmica justa, fijada en atencin a la importancia industrial y
comercial del invento". Es nula toda renuncia anticipada del trabajador a los
derechos que la ley le otorga en materia de invenciones laborales. El orden
jurisdiccional es el civil.

El trabajador que realice alguna invencin de servicio o de explotacin, debe

informar al empresario. El incumplimiento llevar consigo la prdida de los
derechos reconocidos al trabajador.
La propiedad intelectual de una obra literaria, artstica o cientfica corresponde
al autor por el solo hecho de su creacin. Comprende derechos de carcter
personal, como el derecho moral, que es irrenunciable e inalienable, y
patrimonial, como los derechos de explotacin que pueden transmitirse. La
transmisin al empresario se rige por lo pactado en el contrato laboral escrito;
en su defecto, se presume que los derechos de explotacin han sido cedidos al
empresario en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la
actividad habitual de aqul en el momento de la entrega de la obra realizada en
virtud de la relacin laboral. Cuando un trabajador asalariado cree un programa
informtico en el ejercicio de sus funciones o siguiendo las instrucciones de su
empresario, la titularidad de los derechos de explotacin tanto del programa
fuente como del programa objeto, corresponden exclusivamente al empresario,
salvo pacto en contra.

Derecho a la seguridad y salud en el trabajo

Los trabajadores tienen derecho a su integridad fsica y a una proteccin eficaz
en materia de seguridad y salud laboral. Esto supone el correlativo deber del
empresario de proteccin de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este derecho comprende:

el derecho de informacin, consulta, participacin, y formacin en

materia preventiva;

la paralizacin de la actividad en caso de riesgo grave e inminente;

la vigilancia del estado de salud.

El empresario realiza la prevencin de riesgos laborales mediante la

integracin de la actividad preventiva en la empresa y la adopcin de cuantas
medidas sean necesarias para la proteccin de la seguridad y la salud de los
trabajadores en materia de plan de prevencin, evaluacin de riesgos,
informacin, consulta y participacin y formacin de los trabajadores, actuacin
en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y
mediante la constitucin de una organizacin y medios conforme a la LPRL.
Es deber de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el
trabajo que se adopten. Su incumplimiento es sancionable por la empresa.
Principios generales de las medidas de prevencin:

Evitar el riesgo

Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

Combatir los riesgos en su origen.

Adaptar el trabajo a la persona.

Tener en cuenta la evolucin de la tcnica.

Sustituir lo peligroso por lo que entrae poco o ningn peligro.

Planificar la prevencin.

Adoptar medidas que antepongan la proteccin colectiva a la individual.

Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

La PRL debe integrarse en la gestin de la empresa a travs de la implantacin

de un plan de PRL que debe incluir las responsabilidades, funciones,
procedimientos y recursos necesarios para realizarlo. Los instrumentos
esenciales para llevar a cabo las fases del programa son la evaluacin de
riesgos y la planificacin preventiva. El empresario debe realizar una
evaluacin inicial de los riesgos laborales.
El empresario debe proporcionar a sus trabajadores equipos de proteccin
individual adecuados para el desempeo de sus funciones y velar por el uso
efectivo de los mismos. Adems ha de velar para que sus trabajadores reciban
todas las informaciones necesarias en relacin con:

Los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo.

Las medidas de proteccin y prevencin aplicables.

Las medidas de emergencia.

El empresario ha de garantizar a sus trabajadores la vigilancia peridica de su

estado de salud en funcin de los riesgos inherentes al trabajo. Requiere el
consentimiento del trabajador, salvo en los casos de evaluacin de los efectos
de las condiciones de trabajo sobre la salud, o para verificar si el estado de
salud del trabajador puede constituir un peligro para l mismo o para los dems
trabajadores, o cuando lo establezca una disposicin legal. Siempre
respetando el derecho a la intimidad y dignidad, y la confidencialidad de toda la
informacin relacionada. Los resultados han de comunicarse a los trabajadores
afectados.
El empresario debe elaborar y conservar a disposicin de la autoridad laboral la
siguiente documentacin:

Plan de PRL.

Evaluacin de riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo.

Planificacin de la actividad preventiva.

Prctica de los controles del estado de salud de los trabajadores.

Relacin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

El empresario est obligado a notificar por escrito a la autoridad laboral los

daos para la salud de los trabajadores a su servicio que se hubieran
producido con motivo del desarrollo de su trabajo.
El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de PRL
da lugar a responsabilidades administrativas, penales -en su caso-, y civiles
-por DyP-. En caso de accidente de trabajo, adems de las correspondientes
prestaciones pblicas de la SS, podr haber, de un lado, una indemnizacin
civil adicional, y de otro, un recargo de aquellas prestaciones de SS.

Deberes del trabajador

Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones
En cualquier caso, el trabajador y el empresario se sometern en sus
prestaciones recprocas a las exigencias de la buena fe, es lo que establece el
art. 20.2 del ETT. Por tanto la buena fe es un deber recproca, que por otra
parte tambin es una exigencia genrica en toda clase de contratos. Pero junto
a la buena fe genrica, de todo contrato, la indicada en el ETT es especfica,
propia y tpica del contrato de trabajo, que es mucho ms intensa por el
carcter personalsimo de la prestacin laboral y la relacin personal entre las
partes, hasta configurar un deber de fidelidad del trabajador y un deber de
proteccin del empresario El deber de fidelidad ha desaparecido del actual
ETT, pero se conserva como deber bsico, en el art. 5, el deber de buena fe.
En este caso de ambas partes, con fuerte contenido tico o moral, aunque
subyace un deber jurdico de contenido patrimonial.
El trabajador asume, por el contrato de trabajo, la obligacin fundamental y
bsica de trabajar, de prestar al empresario su actividad laboral, pero tal
obligacin genrica se debe concretar, as el ETT establece que en el
cumplimiento de la obligacin de trabajar asumida en el contrato, el trabajador
debe al empresario la diligencia y la colaboracin en el trabajo que marquen las
disposiciones legales, los cc, las rdenes e instrucciones adoptadas por aqul
en el ejercicio regular de sus facultades de direccin y, en su defecto, por los
usos y costumbres.
La diligencia en el trabajo es un modo de realizar la prestacin laboral. No
basta con trabajar, sino que se ha de trabajar diligentemente puesto que es un
deber del mismo sealado en el art. 5 ETT. El deber de diligencia no es un
deber autnomo e independiente pues est unido a la obligacin genrica de
trabajar. Es decir carece de sustantividad propia frente al deber de trabajar,
pero conforma y configura a ste, formando parte de su esencia.
No resulta fcil determinar qu es lo que se puede entender por diligencia en el
trabajo o trabajo prestado diligentemente, puesto que entraa cierto elemento

subjetivo de voluntad de hacer o querer y un elemento objetivo o de resultado,

traducido en rendimiento en el trabajo. No resulta concreta y clarificadora la
regulacin que de la diligencia hacen los textos laborales. Abundan los
conceptos genricos e indeterminados, cuyo contenido acaba refirindose a la
costumbre.
Diligencia y rendimiento estn ntimamente unidos. El rendimiento o resultado
del trabajo es la manifestacin objetiva del deber de diligencia del trabajador. El
trabajo debido al empresario por el contrato es, por definicin trabajo
productivo, que necesariamente ha de dar lugar a un rendimiento o resultado
igualmente productivo. La ausencia de este rendimiento es incumplimiento
contractual, que, si es grave y culpable, constituye una causa justa de despido.
Cabe, por tanto, pactar cierto rendimiento siempre que no tenga carcter de
abusivo. A la falta de rendimiento pactado, el trabajador debe el rendimiento
normal, y para su determinacin cabe utilizar bien la diligencia subjetiva, que
atendera al rendimiento habitual anterior del propio trabajador, bien la
diligencia objetiva, que tiene como punto comparativo el rendimiento logrado
por los trabajadores que realizan la misma actividad.
El rendimiento debido, en definitiva, debe apreciarse a travs de un elemento
de comparacin que opere dentro de condiciones homogneas.

El deber de obediencia
Se consigna como deber laboral bsico en el art. 5 ETT, siendo una
manifestacin de la dependencia del trabajador respecto del empresario., se
regula dentro del contenido del contrato, art. 20, el trabajador est obligado a
realizar el trabajo convenido bajo la direccin del empresario o persona que
ste delegue.
El deber de obediencia atae tambin al modo en que se ha de realizar la
prestacin laboral, que resulta indispensable para la normal realizacin del
trabajo. Si el trabajador prestase sus servicios a otro que hace suyo el
resultado o frutos de su trabajo parece lgico que su actividad o forma de
realizar la prestacin se acomode a las instrucciones del que corre el riego para
obtener el beneficio. El deber de obediencia del trabajador no es ilimitado, el
empresario tiene su lmite en el ejercicio regular de las facultades directivas
segn el art. 20 ETT.
El ejercicio regular de las facultades directivas por el empresario supone que
ste o la persona en quien ste delegue debe hacer uso de las facultades
inherentes al poder de direccin, de acuerdo y dentro de los lmites del
ordenamiento jurdico.
Las rdenes o instrucciones del empresario deben ser legtimas, es decir,
ajustadas a las normas legales. Con carcter general, todos los derechos que
la ley reconoce a los trabajadores actan como lmite del poder de direccin del
empresario, y podramos decir que el empresario puede mandar todo lo que no

est prohibido por la ley. Para la delimitacin del deber de obediencia podemos
establecer dos criterios:
1. El deber de obediencia se circunscribe a las cuestiones puramente
laborales.
2. La obediencia debida, lo es a la orden legtima del empresario.
No obstante este segundo criterio, hay una obligacin general de obedecer, sin
perjuicio de deducir ulteriormente reclamacin ante los rganos administrativos
o judiciales.
La jurisprudencia viene negando la facultad del trabajador para enjuiciar la
pertinencia o no de las rdenes que recibe. El derecho del trabajador a
desobedecer se admite con muchas cautelas, tan slo en supuestos de
rdenes de conductas manifiestamente ilegales, como la comisin de un delito
o falta, o de grave riesgo inminente o notorio. En el resto de supuestos, an
ilegtima la orden empresarial, el trabajador debe obedecer y reclamar
posteriormente contra la conducta ilegtima del empresario. La casustica de la
doctrina jurisprudencial es abundantsima pero se observa tendencia a atenuar
el rigor del deber de obediencia.
Las rdenes e instrucciones del empresario, tanto generales, circulares,
instrucciones, etc, como individuales, han de estar dentro de sus atribuciones y
en consonancia con la legalidad, si se excede de los lmites que le vienen
marcados por el llamado ius variandi, el deber general de obediencia queda
debilitado y cuando afecta al contenido sustancial del contrato, puede el
trabajador desobedecer legtimanente sus rdenes, sin incurrir en infraccin.
Concluimos que la desobediencia legtima es excepcional y limitadas a
supuestos como rdenes manifiestamente ilegales u rdenes claramente
ilegales o que impliquen peligro grave para el trabajador.
Cabe, en casos extremos, no solamente el derecho a desobedecer, sino
incluso el deber de no hacerlo, cuando la orden implique la comisin de un
delito o falta.

El deber de observar las medidas de seguridad y salud en el

trabajo
El trabajador est obligado a observar en su trabajo las medidas legales y
reglamentarias de seguridad y salud.
El incumplimiento es sancionable por su empresa.

El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto

de no competencia
Manifestaciones de este deber en el ETT son los pactos de no concurrencia y
de permanencia en la empresa, regulados en el art. 21. No podr efectuarse la

prestacin laboral de un trabajador para diversos empresarios, cuando se

estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicacin con
compensacin econmica expresa.
Las manifestaciones del deber de buena fe eran ms numerosas en el anterior
Ley de Contrato de Trabajo de 1944. Tales, la prohibicin de que el trabajador
acepte propinas, regalos o cualquier otra ventaja que constituya soborno, para
hacerle incumplir sus deberes derivados del contrato, la prohibicin de recibir
gratificaciones sin consentimiento del empresario, la obligacin de mantener los
secretos relativos a la explotacin y negocios de su empresario, etc.
El art. 21 del ETT, en el que se especifican deberes del trabajador, relacionados
con y derivados de la buena fe laboral, supone dos casos: la concurrencia o
competencia desleal y el pacto de permanencia.
Deber bsico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa, que
establece el Estatuto en el Art. 5.
Se entiende como competencia ilcita o concurrencia desleal la dedicacin del
trabajador a actividades de la misma o similar naturaleza o rama de la
produccin de las que estn ejecutando, en virtud del contrato de trabajo, sin
autorizacin del empresario, siempre que la misma perjudique de algn modo a
ste. Con el comportamiento de competencia desleal se incumple el deber
bsico de no concurrencia del art. 5 ETT.
La deslealtad implica la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento
espiritual del contrato y a los deberes ticos, y es indudable que trabajar al
unsono para empresas de la misma actividad industrial o mercantil, sin estar
debidamente autorizado para ello, rompe las reglas ticas y de hombra de
bien. STS.
La concurrencia que se prohbe requiere la presencia de dos elementos, que la
actividad tachada de concurrente se produzca dentro del mismo plano de
actuacin al que desarrolla la empresa principal, y que dicha actuacin
concurrente sea desleal. La deslealtad se produce, cuando olvidando las reglas
de honor y hombra de bien, aprovecha los conocimientos adquiridos con
ocasin de su prestacin de servicios en la empresa principal para favorecer
con ello la actividad concurrente.
Con independencia de esa prohibicin el ETT otras dos modalidades de no
competencia que, si existen, obligan al trabajador: el pacto de plena dedicacin
y el de no competencia finalizado el contrato de trabajo.
El pacto de plena dedicacin
No puede tampoco el trabajador prestar sus servicios a otro u otros
empresarios, cuando se pacte la plena dedicacin mediante compensacin
econmica en los trminos que, al efecto, se convengan. No se trata de
actividades laborales ilcitas durante la vigencia del contrato, sino de
actividades lcitas.

La plena dedicacin slo es exigible por compensacin econmica, pudiendo el

trabajador, de no existir sta, trabajar en otro empleo, con la condicin de que
en este segundo no se haga en competencia desleal.
El trabajador puede recuperar su libertad de trabajo en otro empleo sin ms
requisito que comunicarlo por escrito al empresario con un preaviso de 30 das,
perdindose la compensacin econmica u otros derechos vinculados a la
plena dedicacin.
El pacto de no competencia para despus de extinguido el contrato de trabajo
Se trata de un pacto lcito, en cuanto se habilita por el ETT, pero subordinado a
tres condiciones:

Que no supere los 2 aos para los tcnicos y 6 meses para el resto de
trabajadores.

Que el empresario tenga en ello un efectivo inters industrial o

comercial.

Que se satisfaga al trabajador una compensacin econmica adecuada.

Como pacto que es supone obligaciones bilaterales, siendo absolutamente

necesario para que el pacto sea lcito que se produzca una compensacin
econmica.
El pacto de permanencia en la empresa tambin es manifestacin del principio
de buena fe que inspira las relaciones laborales. Aun cuando no est muy
generalizado, no es inslito en contratos de trabajo, cuya plena realizacin y
ejecucin requieren una preparacin y especializacin previa en el trabajador,
especialmente costosa para la empresa, como es el caso de pilotos de lneas
areas, tcnicos de instalaciones nucleares, etc. Al respecto dice el ETT que
cuando el trabajador haya recibido una especializacin profesional con cargo al
empresario, para poner en marcha proyectos determinados o realizar un
trabajo especfico, podr pactarse entre ambos la permanencia en dicha
empresa durante cierto tiempo.
El acuerdo no ser superior a 2 aos y se formalizar por escrito. Si el
trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendr derecho a
una indemnizacin de daos y perjuicios.
Se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

que sea un acuerdo individualmente concertado,

que se formalice por escrito,

que exista una causa para la permanencia, como es la especializacin

profesional que recibe o recibir el trabajador por parte de la empresa,

que tenga una duracin cierta no superior a 2 aos y

que su incumplimiento suponga obligacin de resarcir daos y perjuicios

causados al empresario.

03. El empleador y sus poderes y la descentralizacin

productiva
Concepto laboral de empresario, de grupo de empresas y de centro de trabajo
Concepto laboral de empresario
Es empleador (o empresario) quien recibe la prestacin de servicios de los
trabajadores que voluntariamente los presten de forma retribuida, por cuenta
ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de aquel. As, quien
reciba una prestacin de servicios que rena los presupuestos ser empleador
con independencia de que lo sea o no a efectos mercantiles y econmicos, y
de que tenga o no finalidad de lucro. La nocin de empleador es, por tanto,
"refleja" de la nocin de trabajador.
Los fenmenos de los grupos de empresas, y especialmente la
descentralizacin productiva y la subcontratacin empresarial, dificultan el
conocimiento y determinacin de quien es el empresario real de los
trabajadores. De ah, se han acuado trminos como el "empresario aparente"
o la del "levantamiento del velo de la personalidad jurdica".
Segn la legislacin laboral, son empresarios "las personas fsicas o jurdicas,
o comunidades de bienes" que reciban la prestacin de servicios del trabajador.
Hay comunidad de bienes "cuando la propiedad de una cosa o un derecho
pertenece pro indiviso a varias personas". La comunidad de bienes no tiene
personalidad jurdica distinta de las personas fsicas o jurdicas que la integran.
Grupos de empresas a efectos laborales
Las empresas se integran y forman parte de manera creciente de grupos
empresariales. Como son las empresas las que tienen personalidad jurdica y
no el grupo, se plantea el problema de los supuestos en los que la atribucin de
la condicin de empresario de los trabajadores, y las consiguientes

responsabilidades derivadas, se asigna a ms de una empresa del grupo, y no

solo a la empresa que formalmente ha contratado al trabajador e incluso a
todas las empresas del grupo.
La jurisprudencia laboral ha establecido los siguientes criterios para extender la
responsabilidad al resto de empresas del grupo:
1. La direccin unitaria de varias empresas, sin que se acompae de un
funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las
empresas del grupo, no desencadenan la responsabilidad laboral de
dichas empresas, por lo que no son suficientes para configurar un grupo
"laboral" de empresas.
2. Para que exista un grupo "laboral" de empresas deben concurrir
"elementos adicionales" a la mera existencia de un grupo mercantil.
3. Un primer elemento adicional es la prestacin laboral indiferenciada,
simultnea o sucesiva, para ms de una empresa del grupo. Se puede
hablar de este elemento como "comunicacin de plantillas".
4. Un segundo elemento adicional es el de "comunicacin de patrimonios"
o "caja nica" entre las empresas del grupo.
5. Finalmente, la bsqueda mediante la configuracin artificiosa de
empresas aparentes sin sustrato real de una dispersin o elusin de
responsabilidades laborales.
Empresa y centro de trabajo
Los conceptos de empresa y de centro de trabajo no son coincidentes. Baste
sealar que una empresa puede tener varios centros de trabajo. El ET
considera centro de trabajo "la unidad productiva con organizacin especfica
que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral". El tercer requisito es
formal y depende de una decisin empresarial, por lo que lgicamente la
ausencia de alta no determina la inexistencia de centro de trabajo si se acredita
la "unidad productiva con organizacin especfica".
La apertura de un centro de trabajo no requiere autorizacin administrativa,
sino que basta con una comunicacin previa, o dentro de los 30 das siguiente,
ante la autoridad laboral. Su existencia tiene relevantes consecuencias jurdicolaborales. Baste mencionar que los delegados de personal y los comits de
empresa son representantes electivos de centros de trabajo y no de empresa,
siendo, en su caso, los comits intercentros los que lo son de la empresa en su
conjunto. Tambin son normalmente representaciones de centro de trabajo las
secciones sindicales. La movilidad geogrfica se produce, asimismo, entre
centros de trabajo. Puede haber, finalmente, convenios colectivos de centro de
trabajo.
El concepto de lugar de trabajo es distinto, y ms amplio, que el concepto de
centro de trabajo. Y por lo dems, el concepto de centro de trabajo no es
necesariamente el mismo a todos los efectos.

Los poderes empresariales de direccin, movilidad funcional, control y

disciplinario
Fundamento, contenido y lmites de los poderes empresariales
Los poderes empresariales en el seno de la relacin laboral encuentran su
fundamento en la libertad de empresa reconocida en la CE. Los poderes de
organizacin y direccin incluyen el llamado "ius variandi" consistente en el
poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las
realizadas hasta ese momento, dentro de la prestacin debida. El poder
disciplinario se reconoce en el artculo 58 ET.
Precisamente por la desigualdad en la relacin jurdica que vincula a trabajador
y empresario, adems de por su "desigualdad originaria" derivada de su
"distinta condicin econmica y socioeconmica", el ordenamiento laboral se
constituye como un ordenamiento compensador y corrector, al menos parcial,
de las desigualdades fundamentales.
Poder de organizacin y direccin
En el ejercicio regular (sin vulnerar los derechos de los trabajadores) de su
poder de direccin, el empresario puede dictar rdenes e instrucciones. Las
rdenes e instrucciones pueden ser generales o particulares.
La movilidad funcional o "iusvariandi"
El iusvariandi consiste en el poder del empleador de encomendar al trabajador
funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del
marco de la prestacin debida, prestacin que est limitada, con carcter
general, por la pertenencia al grupo profesional. Slo se permite exceder los
lmites en los trminos del artculo 39 ET. Fuera de este lmite configura ya una
modificacin sustancial de condiciones de trabajo que requiere la concurrencia
de una causa legalmente establecida. Por el contrario, el iusvariandi no
requiere acreditar la concurrencia de una causa.
Siempre que se respeten las titulaciones acadmicas o profesionales y no se
menoscabe la dignidad del trabajador, el empresario puede cambiar libremente
de funciones a aqul si las nuevas funciones atribuidas forman parte del mismo
grupo profesional.
Se entiende por grupo profesional "el que agrupe unitariamente las aptitudes
profesionales, titulaciones y contenido general de la prestacin", pudiendo
incluir "distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o
responsabilidades asignadas al trabajador".
La realizacin de funciones superiores o inferiores, no correspondientes al
grupo profesional slo es posible si existen razones tcnicas u organizativas
que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atencin. El empresario
debe comunicar su decisin y las razones a los representantes de los
trabajadores. Y slo pueden durar el tiempo imprescindible para atender las
causas habilitantes. Si la encomienda supone funciones "inferiores", el
trabajador tiene derecho a mantener su retribucin de origen. Y si son
"superiores", el trabajador tiene derecho a la retribucin correspondiente a las
funciones que efectivamente realice.

La realizacin de funciones superiores durante unos determinados perodos

temporales da derecho al trabajador a reclamar el ascenso si a ello no obsta lo
dispuesto en convenio colectivo, o, en todo caso, la cobertura de la vacante
correspondiente.
El poder de control del empresario y el lmite de los derechos fundamentales
del trabajador
El empresario puede adoptar las medidas que estime ms oportunas de
vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus
obligaciones y deberes laborales, guardando la consideracin debida a su
dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores
(discapacitados), en su caso. (artculo 20.3 ET).
El conflicto entre los derechos de los trabajadores y el derecho empresarial al
control se resuelve con criterios de necesidad y proporcionalidad y de
ponderacin. Por lo dems, el empresario puede realizar registros sobre la
persona del trabajador, en sus taquillas y efectos personales, pero solo cuando
sean necesarios para la proteccin del patrimonio empresarial y del de los
dems trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de
trabajo. En su realizacin ha de respetarse al mximo la dignidad e intimidad
del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un representante legal de
los trabajadores o, en su ausencia, de otro trabajador de la empresa, siempre
que ello fuera posible.
Se permite al empresario verificar el estado de enfermedad o accidente del
trabajador que la alega para justificar sus faltas de asistencia al trabajo,
mediante reconocimiento a cargo de personal mdico. La negativa puede
determinar, exclusivamente, la suspensin de los derechos econmicos que
pudieran existir.
Poder disciplinario
Los trabajadores pueden ser sancionados por la "direccin" de las empresas en
virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduacin de faltas y
sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio
colectivo.
Para que el trabajador pueda ser sancionado:

tiene que haber incurrido en un incumplimiento laboral;

dicho incumplimiento tiene que estar previamente considerado como

falta en las disposiciones legales o en el convenio colectivo;

la sancin tiene que estar previamente recogida en las disposiciones

legales o en el convenio colectivo.

No se pueden imponer sanciones que consistan en la reduccin de la duracin

de las vacaciones u otra minoracin de los derechos al descanso del trabajador
o multa de haber. La sancin ser nula.

Cabe la suspensin cautelar de empleo, sin que ello signifique sancin alguna
ni vulneracin de la prohibicin del "non bis in idem", para facilitar la
investigacin de los hechos.
La sancin de las faltas graves y muy graves requiere comunicacin escrita al
trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. Si se trata
de un representante legal de los trabajadores o de un delegado sindical, la
sancin por faltas graves o muy graves requiere la apertura de un "expediente
contradictorio" en el que sern odos, aparte del interesado, el comit de
empresa o restantes delegados de personal.
Los delegados sindicales tienen derecho a ser odos previamente a que sean
sancionados los afiliados al sindicato. Los representantes de los trabajadores
tienen derecho a ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas
muy graves. Si se impugna judicialmente la sancin, ser declarada nula si se
ha impuesto sin observar los requisitos formales establecidos.
La sancin es inmediatamente ejecutiva. Pero, obviamente, la valoracin de las
faltas y las sanciones son siempre revisables por el orden jurisdiccional social.
Si impugna la sancin, el trabajador tiene que presentar su demanda en el
plazo de 20 das hbiles siguientes.
Corresponde al empresario probar la realidad de los hechos imputados al
trabajador, y su entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de
oposicin a la demanda que los alegados en su momento para justificar la
sancin.
La sentencia revocar la sancin "en parte", cuando la falta cometida no haya
sido adecuadamente calificada. En este caso el juez podr autorizar la
imposicin de una sancin adecuada a la gravedad de la falta.
Contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnacin de sanciones
no cabe recurso alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves
apreciadas judicialmente.
Las faltas leves prescriben a los 10 das; las graves, a los 20 das; y las muy
graves, a los 2 meses a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento
de su comisin (prescripcin "corta") y, en todo caso, a los 6 meses de haberse
cometido (prescripcin "larga").
La responsabilidad del empresario por actos del trabajador
Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados
El empresario responde de los daos y perjuicios que, en el desarrollo de su
relacin laboral y en el ejercicio de sus funciones, las acciones u omisiones de
sus empleados causen a terceros.
Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado
Los empresarios responden subsidiariamente, no de forma directa, de la
responsabilidad civil derivada de los delitos o faltas de los trabajadores que

causen perjuicios a la vctima. La empresa slo responde civilmente en caso de

insolvencia del trabajador penalmente responsable.
Descentralizacin productiva, contratas y subcontratas
Configuracin general
En ejercicio de su libertad, la empresa puede decidir realizar por s sola y con
sus propios medios y trabajadores toda su actividad o, por el contrario,
contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad de forma que
aquellas empleen sus medios y sus propios trabajadores en la actividad
encomendada. La empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa
principal y la otra contratista o subcontratista. Su lcita realizacin desencadena
obligaciones de informacin y comprobacin, as como responsabilidades
solidarias y subsidiarias en materia salarial, de SS, y de prevencin de riesgos
laborales. Las mayores responsabilidades se establecen en la contratacin de
la llamada "propia actividad".
Concepto de propia actividad
La mayora de las obligaciones de comprobacin e informacin, as como las
responsabilidades solidarias, se establecen nicamente para el supuesto de
que la empresa contrate o subcontrate obras o servicios correspondientes a su
"propia actividad". Para definir el concepto de "propia actividad" la
jurisprudencia ha optado por el criterio del llamado "ciclo productivo" de esa
empresa y no por el llamado "de la actividad indispensable" de la empresa
principal. Por el criterio de "ciclo productivo" es propia actividad todo lo que se
incorpora al producto que fabrica o al servicio que presta, pero no todo lo que le
hace falta para realizar su actividad (lo que le es indispensable). As, slo son
propia actividad de la empresa principal las actividades inherentes a ese ciclo
productivo porque forman parte del mismo y son necesarias y se integran en el
producto fabricado o servicio realizado. Por el contrario, segn el criterio "de lo
indispensable", adems, seran propia actividad, actividades como la limpieza o
la seguridad.
Las obligaciones de comprobacin en materia de seguridad social
Los empresarios principales que contraten o subcontraten la realizacin de
obras o servicios para su propia actividad deben comprobar que dichos
contratistas estn al corriente en el pago de las cuotas de la SS. A tal efecto,
han de recavar por escrito, certificacin negativa por descubiertos en la
Tesorera de la SS, que deber librar dicha certificacin en el plazo de 30 das
improrrogables. Transcurrido dicho plazo, queda exonerado de responsabilidad
el empresario solicitante.
Adicionalmente, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la
realizacin de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de
aqullos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo,
deben comprobar con carcter previo al inicio de la prestacin de la actividad
contratada o subcontratada, la afiliacin y alta en la SS de cada uno de los
trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de ejecucin
de la contrata o subcontrata.

Las responsabilidades salariales, de Seguridad Social y de previsin de riesgos

laborales
En caso de contratacin o subcontratacin de la propia actividad, la empresa
principal responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial
contradas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el
perodo de vigencia de la contrata.
Las obligaciones son nicamente salariales. Quedan fuera de esa
responsabilidad solidaria las obligaciones extrasalariales, como las
indemnizaciones por extincin del contrato de trabajo y los salarios de
tramitacin.
En caso de contratacin o subcontratacin de la propia actividad, la empresa
principal responde solidariamente de las obligaciones referidas a la SS
contradas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el
perodo de vigencia de la contrata.
En caso de que la contratacin o subcontratacin no sea de la propia actividad,
la empresa principal responde subsidiariamente de las obligaciones referidas a
la SS contradas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores
durante el perodo de vigencia de la contrata.
La responsabilidad se refiere tanto a cotizaciones como a prestaciones de SS.
Pero no alcanza a las mejoras de SS.
La responsabilidad solidaria de la empresa principal se proyecta nicamente
sobre los trabajadores de la contratista adscritos a la contrata y solo durante el
tiempo de duracin de dicha contrata.
Dicha responsabilidad se puede exigir durante el ao siguiente a la terminacin
del encargo, en caso de obligaciones de naturaleza salarial, y de tres aos en
caso de obligaciones de naturaleza salarial.
No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad
contratada se refiera a la construccin o reparacin que pueda contratar un
cabeza de familia respecto de su vivienda, as como cuando el propietario de la
obra o industria no contrate su realizacin por razn de una actividad
empresarial.
El empresario principal responde solidariamente no solo de las deudas del
contratista, sino tambin de las deudas del subcontratista. Existe as,
responsabilidad solidaria "en cadena".
Es lcita y compatible con la legislacin de proteccin de datos, la entrega por
la empresa contratista o subcontratista a la principal de los documentos de
cotizacin (TC2) a la SS y de las nminas de los trabajadores ocupados por la
contrata.
Si en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o
ms empresas, stas deben cooperar en la aplicacin de la normativa sobre

prevencin de riesgos laborales, estableciendo, a tal fin, los medios de

coordinacin que sean necesarios en cuanto a la proteccin y prevencin de
riesgos laborales y la informacin sobre los mismos a sus respectivos
trabajadores.
El empresario titular del centro de trabajo ha de adoptar las medidas sobre las
instrucciones adecuadas, proteccin y medidas de emergencia, en relacin con
los riesgos existentes en el centro de trabajo.
Las obligaciones de informacin a los trabajadores, la comparticin de centro
de trabajo, carencia de representacin y el derecho al uso de local sindical
Cuando la empresa concierte un contrato de prestacin de obras o servicios
con un contratista, debe informar a los representantes legales de sus
trabajadores sobre:

Nombre o razn social, domicilio y NIF de la contratista.

Objeto y duracin de la contrata.

Lugar de ejecucin de la contrata.

En su caso, nmero de trabajadores que sern ocupados por la contrata

en el centro de trabajo.

Medidas sobre prevencin de riesgos laborales.

Si ambas empresas comparten de forma continuada un centro de trabajo, la

principal debe disponer un Libro Registro con la informacin citada, a
disposicin de los representante legales de los trabajadores.
Los trabajadores del contratista deben ser informados por escrito, antes del
inicio de la prestacin de servicios, de la identidad de la empresa principal
(nombre o razn social, domicilio y NIF) para la cual estn prestando dichos
servicios en cada momento. Asimismo, debe informar a la Tesorera de la SS.
Tambin debe informar a los representantes legales de sus trabajadores, antes
del inicio de la contrata, de la identidad de la empresa principal, as como:
objeto y duracin, lugar de ejecucin, nmero de trabajadores ocupados por la
contrata en el centro de trabajo y medidas de prevencin de riesgos laborales.
En caso de que no tengan representacin legal, los trabajadores de la
contratista o subcontratista tienen derecho a formular a los representantes de
los trabajadores de la principal cuestiones relativas a las condiciones de
ejecucin de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y
carezcan de representacin.
Cesin ilegal
Concepto y delimitacin

La contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa

solo puede efectuarse a travs de ETT debidamente autorizada. Cualquier otra
cesin configura una cesin ilegal de trabajadores.
Las "circunstancias" que hacen ilegal la cesin
Se incurre en una cesin ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de
las siguientes circunstancias:

que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a

una mera puesta a disposicin de los trabajadores de la empresa
cedente a la empresa cesionaria

que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organizacin

propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el
desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su
condicin de empresario

Las responsabilidades de los empresarios cedente y cesionario

Los empresarios, cedente y cesionario, que incurran en cesin ilegal responden
solidariamente de las obligaciones contradas con los trabajadores y con la SS,
sin perjuicio de las dems responsabilidades, incluso penales, que procedan.
El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria
Los trabajadores sometidos a la cesin prohibida tienen derecho a adquirir la
condicin de fijos, a su eleccin, en la empresa cedente o cesionaria, en
equivalente puesto de trabajo. La antigedad se computar desde el inicio de la
cesin ilegal.
Empresas de trabajo temporal
Concepto y autorizacin administrativa
La empresa usuaria formaliza con la ETT un contrato de puesta a disposicin, a
fin de que la ETT facilite a la usuaria el trabajador que necesita. El trabajador
ser contratado por la ETT para ser cedido a la empresa usuaria, que ser
quien reciba esa prestacin de servicios.
Las ETT deben contar con autorizacin administrativa previa, en los trminos
de la LETT, constituir una garanta financiera, inscribirse en el Registro de
ETTs, e informar a la autoridad laboral, entre otros extremos, de los contratos
de puesta a disposicin celebrados.
El contrato de puesta a disposicin
Es el celebrado entre la ETT y la empresa usuaria, y tiene por objeto la cesin
del trabajador por parte de la ETT para prestar servicios en la empresa usuaria,
a cuyo poder de direccin queda sometido el empleado.
Si a la finalizacin del plazo de puesta a disposicin el trabajador continuara
prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerar vinculado a la
misma por un contrato indefinido. Es nula la clusula que prohba la
contratacin del trabajador por la empresa usuaria a la finalizacin del contrato
de puesta a disposicin.

Las empresas no pueden celebrar contratos de puesta a disposicin en los

siguientes supuestos:

Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

Para la realizacin de trabajos peligrosos, en los trminos de la LETT.

Cuando en los 12 meses anteriores la empresa haya amortizado los

puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o
por las causas previstas en el ET, excepto por fuerza mayor.

Para ceder trabajadores a otras ETT.

La relacin laboral con la empresa de trabajo temporal

El contrato de trabajo celebrado entre la ETT y el trabajador para prestar
servicios en empresas usuarias puede concertarse por tiempo indefinido o por
duracin determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposicin.
Los trabajadores tienen derecho durante los perodos de prestacin de
servicios en empresas usuarias a la aplicacin de las "condiciones esenciales
de trabajo y empleo" que les corresponderan de haber sido contratados
directamente por la empresa usuaria.
Se consideran "condiciones esenciales de trabajo y empleo" las referidas a la
remuneracin, la duracin de la jornada, las horas extraordinarias, los perodos
de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los das festivos.
Es responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificacin de las percepciones
finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria debe consignar las
retribuciones a que se refiere este prrafo en el contrato de puesta a
disposicin del trabajador.
Corresponde a la ETT el cumplimiento de las obligaciones salariales y de SS
en relacin con los trabajadores contratados para ser puestos a disposicin de
la empresa usuaria.
La ETT debe asegurarse, previamente, de que el trabajador posee la formacin
terica y prctica en materia de PRL necesaria para el puesto de trabajo a
desempear. En caso contrario, la ETT debe facilitar dicha formacin. Es nula
toda clusula que obligue al trabajador a pagar a la ETT cualquier cantidad en
concepto de gastos de seleccin, formacin o contratacin.
La relacin del trabajador con la empresa usuaria
Cuando los trabajadores desarrollan tareas en el mbito de la empresa usuaria,
las facultades de direccin y control son ejercidas por dicha empresa durante el
tiempo de prestacin de servicios en su mbito, sin perjuicio del ejercicio por la
ETT de su facultad disciplinaria. Cuando la usuaria considere un
incumplimiento del trabajador, lo ha de comunicar a la ETT para que adopte las
medidas sancionadoras correspondientes.

Previo a la prestacin de servicios, la empresa usuaria debe informar al

trabajador sobre los riesgos de su puesto de trabajo as como de las medidas
de proteccin y prevencin.
La empresa usuaria es responsable de la proteccin en materia de seguridad y
salud laboral as como del recargo de prestaciones de SS, en caso de
accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de
trabajo durante la vigencia del contrato, cuando no sea debida a negligencia del
trabajador.
La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y
de SS contradas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a
disposicin, as como de la indemnizacin por extincin del contrato de trabajo.
Los trabajadores tienen derecho a presentar a travs de los representantes de
los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relacin con las
condiciones de ejecucin de su actividad laboral. Esto no es de aplicacin a las
reclamaciones dirigidas a la ETT de la cual depende.
Tienen derecho a la utilizacin de los servicios de transporte, de comedor,
guardera y otros servicios comunes de la empresa usuaria durante el plazo de
vigencia del contrato de puesta a disposicin, en las mismas condiciones que
los trabajadores de la usuaria.
La empresa usuaria debe informar a los trabajadores cedidos por ETT, sobre la
existencia de vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de
acceso que a sus propios trabajadores.

04. Contrato de trabajo y modalidades de contratacin

laboral
Intermediacin laboral, colectivos prioritarios y servicios prestados por los
servicios de empleo a desempleados, trabajadores y empresas
Intermediacin laboral

Un contrato de trabajo se celebra entre un trabajador y un empleador con

intereses compatibles.
La "intermediacin laboral" es el conjunto de acciones que tienen por objeto
poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un
empleo, para su colocacin, teniendo como finalidad proporcionar a los
trabajadores un empleo adecuado y a los empleadores un trabajador apropiado
a sus necesidades. Tambin es intermediacin laboral la actividad destinada a
la recolocacin de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de
reestructuracin empresarial, cuando aqulla hubiera sido establecida o
acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes
planes sociales.
La intermediacin en el mercado de trabajo se puede realizar a travs de los
servicios pblicos de empleo (SPE) y de las agencias de colocacin
debidamente autorizadas. Desde la reforma laboral de 2012, las ETT pueden
actuar como agencias de colocacin, con la debida autorizacin.
La intermediacin laboral se ha de prestar de acuerdo a los principios
constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no
discriminacin, garantizndose la plena transparencia en el funcionamiento. La
intermediacin realizada por el servicio pblico de empleo es gratuita tanto para
el trabajador como para el empresario. La intermediacin realizada por
agencias de colocacin debe garantizar la gratuidad para el trabajador por la
prestacin del servicio.
La utilizacin de los servicios pblicos de empleo no es obligada ni para el
empresario ni para el trabajador. Ahora bien, a efectos de la intermediacin del
servicio pblico de empleo y de la ejecucin de los programas de empleo, slo
tienen la consideracin de demandantes de empleo aqullos que se inscriban
como tales en dichos servicios pblicos de empleo. Los solicitantes y
beneficiarios de prestaciones y subsidios de desempleo s estn obligados a
inscribirse y a mantener la inscripcin como demandantes de empleo en el
SPE, lo que implica la suscripcin del llamado "compromiso de actividad".
Colectivos prioritarios y plan anual de poltica de empleo
Epgrafe excluido de examen.
Servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores
y empresas
A fin de facilitar su encuentro, trabajador y empresario tienen los SPE a su
disposicin, con independencia de la efectividad que en la prctica tengan
dichos servicios. Estos servicios se definen en un "catlogo".
La libertad de seleccin y contratacin y sus limitaciones: la no discriminacin
El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que
necesite. Se trata del ejercicio de la libertad de empresa, pero puede ser objeto
de limitaciones.

El lmite ms relevante es la prohibicin de discriminacin. Son nulas las

decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a
situaciones de discriminacin directa o indirecta desfavorables por razn de
sexo, origen, incluido el racial o tnico, estado civil, condicin social, religin o
convicciones, ideas polticas, orientacin sexual, adhesin o no a sindicatos y a
sus acuerdos, vnculos de parentesco con personas relacionadas con la
empresa, y lengua dentro del Estado espaol.
Constituye infraccin muy grave solicitar datos de carcter personal en los
procesos de seleccin o establecer condiciones que constituyan discriminacin.
No constituye discriminacin una diferencia de trato basada en el sexo cuando,
debido a la naturaleza de las actividades, dicha caracterstica sea un requisito
profesional esencial y determinante, legtimo y proporcionado. En todo caso se
considera discriminatoria la oferta referida a un solo sexo basada en el
esfuerzo fsico.
Los gestores de intermediacin laboral cuando, en las ofertas de colocacin,
aprecien discriminacin, lo han de comunicar a los oferentes.
Estadios previos a la celebracin del contrato de trabajo: tratos preliminares y
precontrato
Estadios previos
Los supuestos ms tpicos son los llamados tratos preliminares y el
precontrato.
Tratos preliminares
Cabe situar en este terreno a las ofertas de trabajo y las condiciones de
trabajo.
La no fructificacin de los tratos preliminares en un contrato de trabajo puede
dar lugar a una indemnizacin por los gastos o daos causados a una parte y
que sta pueda acreditar. Sobre los requisitos para que surja tal
responsabilidad se remite a la sentencia de la Sala de lo Civil del TS 16 de
diciembre de 1999.
Precontrato
En el precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de
trabajo. Si el posterior contrato de trabajo no se celebra, dar lugar a una
indemnizacin que recaer sobre el incumplidor.
El contrato de trabajo
Las notas del contrato de trabajo y su delimitacin frente a otros contratos de
"actividad"
El OJ considera que existe un contrato de trabajo si una persona presta
voluntariamente servicios de forma retribuida, dependiente y por cuenta ajena
en favor de otra. En ese supuesto existir un contrato de trabajo entre un
trabajador y un empleador con independencia de que se haya celebrado o no
por escrito y de cmo lo hayan calificado las partes.

La presuncin de existencia de contrato de trabajo

El contrato de trabajo se presume existente entre todo el que presta un servicio
por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo
recibe a cambio de una retribucin a aqul.
La presuncin no exime a quien quiera beneficiarse de ella de la necesidad de
acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad y, concretamente, de la
dependencia y de la retribucin. Se trata, en todo caso, de una presuncin iuris
tantum que admite prueba en contrario.
Requisitos del contrato de trabajo
Pueden contratar la prestacin de su trabajo:
1. quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el
CC.
2. los menores de 18 y mayores de 16 aos, que vivan de forma
independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con
autorizacin de quien les tenga a su cargo.
3. los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin especfica
sobre la materia. El derecho al trabajo se condiciona a una autorizacin
administrativa previa para residir y trabajar. Una vez producida la
contratacin, s existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros
respecto al ejercicio de los derechos laborales.
Se prohbe la admisin al trabajo a los menores de 16 aos.
No hay contrato sino cuando concurren los siguientes requisitos:
1. Consentimiento de los contratantes. Es nulo el prestado por error,
violencia, intimidacin o dolo.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato. Ha de ser lcito, posible y
determinado.
3. Causa de la obligacin que se establezca. Funcin del contrato de
trabajo.
Forma del contrato de trabajo
El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra.
No obstante, se exige forma escrita cuando as lo exija una disposicin legal, y
en todo caso:

los de prcticas y para la formacin y el aprendizaje, los contratos a

tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la
realizacin de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores
que trabajen a distancia y los de los trabajadores contratados en Espaa
al servicio de empresas espaolas en el extranjero.

los contratos por tiempo determinado cuya duracin sea superior a 4

semanas.

De no observarse forma escrita, el contrato se presume celebrado por tiempo

indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario.
Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito,
incluso durante el transcurso de la relacin laboral.
Perodo de prueba y otros pactos tpicos
Las partes pueden concertar por escrito un perodo de prueba. El perodo de
prueba es, as, facultativo para las partes, pero si lo hacen, deben establecerlo
por escrito. No cabe el perodo de prueba verbal o tcito.
El momento de tal acuerdo es con anterioridad o de forma simultnea al inicio
de la relacin laboral. Normalmente se pacta en el propio contrato de trabajo,
de ah que sea un "pacto tpico" de dicho contrato.
El perodo de prueba debe respetar la duracin que establezcan los convenios
colectivos. En su defecto, no puede exceder de 6 meses para los tcnicos
titulados, ni de 2 meses para los dems trabajadores. En todo caso, en las
empresas de menos de 25 trabajadores, no puede exceder de 3 meses para
los trabajadores no titulados.
Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopcin o
acogimiento, que afecten al trabajador durante el perodo de prueba
interrumpen el cmputo del mismo siempre que se produzca el acuerdo entre
ambas partes.
La finalidad del perodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para
el empleo que motiva el contrato. Es nulo el pacto que establezca perodo de
prueba cuando el trabajador ya haya desempeado las mismas funciones con
anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratacin.
La resolucin de la relacin laboral puede producirse a instancia de cualquiera
de las partes durante el transcurso del perodo de prueba. No requiere de
ninguna formalidad especial ni preaviso. No da derecho a indemnizacin y
coloca al trabajador en situacin legal de desempleo.
Obligacin empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a
los servicios pblicos de empleo y de entregar copia bsica de dichos contratos
a los representantes de los trabajadores y a aquellos servicios
Los empresarios estn obligados a comunicar a los servicios pblicos de
empleo, en el plazo de 10 das tras su concertacin, el contenido de los
contratos de trabajo que celebren o las prrrogas de dichos contratos, deban o
no formalizarse por escrito. Asimismo, han de entregar a la representacin legal
de los trabajadores una "copia bsica" de todos los contratos que deban
celebrarse por escrito, a excepcin de los contratos de alta direccin.

La copia bsica contiene los datos laborales del contrato y no lo personales. La

copia bsica se ha de enviar a los servicio pblicos de empleo.
Informacin sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo
Cuando la relacin laboral sea de duracin superior a 4 semanas, el
empresario debe informar por escrito al trabajador sobre los "elementos
esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecucin de la
prestacin laboral" siempre que tales elementos no figuren en el contrato de
trabajo escrito, en el plazo de 2 meses desde el inicio de la relacin laboral.
La informacin ha de incluir:
1. La identidad de las partes del contrato de trabajo.
2. La fecha de comienzo y duracin de la relacin laboral.
3. El domicilio social de la empresa y el centro de trabajo donde el
trabajador preste sus servicios.
4. La categora o grupo profesional del puesto de trabajo que desempee.
5. La cuanta del salario base inicial y de los complementos salariales, as
como la periodicidad del pago.
6. La duracin y distribucin de la jornada ordinaria de trabajo.
7. La duracin de las vacaciones y sus modalidades de determinacin.
8. Los plazos de preaviso en el supuesto de extincin de contrato.
9. El convenio colectivo aplicable.
El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier
modificacin posterior de tales elementos.
Obligaciones de inscripcin, de afiliacin y/o alta y de cotizacin a la Seguridad
Social
Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciacin de sus
actividades, deben solicitar a la Tesorera de la SS su inscripcin en el
correspondiente Rgimen del sistema de la SS.
Los empresarios estn obligados a solicitar la afiliacin a la SS de quienes, no
estando afiliados, ingresen a su servicio. La solicitud debe realizarse con
anterioridad al inicio de la relacin laboral. La afiliacin a la SS se hace la
primera vez que el trabajador presta servicios por cuenta y dependencia ajenas
y ya no se vuelve a hacer ms.
Los empresarios estn obligados a comunicar, con carcter previo, la iniciacin
de la prestacin de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean
dados de alta en la SS.

Los empresarios estn obligados a cotizar a la SS e ingresar las aportaciones

propias y las de sus trabajadores, en su totalidad.
La nulidad del contrato de trabajo
Si resultase nula slo una parte del contrato de trabajo, ste permanecer
vlido en lo restante, y se entender completado con los preceptos jurdicos
adecuados conforme a los dispuesto en el nmero 1 del artculo 3 ET.
En caso de que fuese totalmente nulo, el trabajador puede exigir la
remuneracin consiguiente a un contrato vlido, por el trabajo ya prestado.
La carencia de la autorizacin de residencia y trabajo no invalidar el contrato
de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni ser obstculo
para la obtencin de las prestaciones derivadas de convenios internacionales
de proteccin a los trabajadores, siempre que sean compatibles con su
situacin. Pero, en todo caso, el trabajador que carezca de autorizacin de
residencia y trabajo no podr obtener prestaciones por desempleo.
Contratacin indefinida
El "favor" por la contratacin indefinida
El principio general de nuestro OJ es que la contratacin laboral tiene que ser
indefinida, salvo causa legalmente prevista que permita la contratacin
temporal. Los supuestos de contratacin temporal son, as, tasados. Desde
1997 se busca, sin excesivo xito, favorecer y potenciar la contratacin
indefinida.
El contrato indefinido ordinario o comn y el indefinido "no fijo" en las
administraciones pblicas
El contrato ordinario indefinido o comn tiene un mbito subjetivo universal, en
el sentido de que todo trabajador puede ser contratado a su amparo y todo
empresario puede utilizarlo. Desde la Ley 3/2012 la indemnizacin por despido
objetivo improcedente del contrato indefinido ordinario ha pasado a ser de 33
das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de
tiempo inferiores a un ao y hasta un mximo de 24 mensualidades.
Como contrato "tipo", las irregularidades temporales en la contratacin laboral
se sancionan transformando el contrato irregular en contrato indefinido
ordinario.
Si bien con carcter general, el contrato indefinido es indiferenciable del
contrato fijo, no ocurre lo mismo en el mbito de las AAPP. El obligado respeto
a los principios de igualdad, mrito y capacidad, han llevado al TS a diferenciar
entre trabajador indefinido y trabajador fijo: es la categora "indefinido no fijo"
de las AAPP.
El contrato fijo discontinuo
El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos es el que se concierta
para realizar trabajos discontinuos que no se repiten en fechas ciertas, dentro
del volumen normal de actividad de la empresa. Los trabajos discontinuos que

se repiten en fechas ciertas son objeto del contrato a tiempo parcial celebrado
por tiempo indefinido.
La reiteracin en el tiempo es la que marca la diferencia entre contrato fijodiscontinuo y contrato temporal eventual.
Los trabajadores fijos-discontinuos son llamados en el orden y la forma que
determinen los convenios colectivos aplicables. En caso de incumplimiento, la
modalidad procesal por la que el trabajador debe reclamar es la de despido,
inicindose el plazo desde que tenga conocimiento de la falta de convocatoria.
El contrato debe formalizarse necesariamente por escrito. En el contrato debe
figurar una indicacin sobre la duracin estimada de la actividad, as como la
forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, y
de forma orientativa la jornada estimada y su distribucin horaria.
El contrato fijo-discontinuo, que es un contrato indefinido, no se extingue;
simplemente se interrumpe hasta el siguiente perodo de actividad.
En los perodos de inactividad, los trabajadores fijos-discontinuos estn en
situacin legal de desempleo.
El "contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores" en
las empresas que tengan menos de 50 trabajadores
Se trata de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa
empresarial. El contrato se celebrar por tiempo indefinido y a jornada
completa, y se formalizar por escrito.
El rgimen jurdico con carcter general es el dispuesto en ET y en los
convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido. La nica
excepcin radica en la duracin del perodo de prueba, que ser de un ao en
todo caso, salvo que haya desempeado las mismas funciones con
anterioridad en la empresa.
Las empresas de menos de 50 trabajadores podrn utilizar esta modalidad de
contrato hasta que la tasa de empleo se site igual o por encima del 15%.
Adems de los incentivos fiscales, las contrataciones bajo esta modalidad de
desempleados inscritos en la oficina de empleo darn derecho a bonificaciones
en las cotizaciones a la SS.
No podr utilizar esta modalidad de contrato la empresa que, en los 6 meses
anteriores, hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. Esta
limitacin solo afecta a las extinciones producidas con posterioridad a la Ley
3/2012, y para la cobertura de puestos de trabajo del mismo grupo profesional
y para el mismo centro de trabajo.
Para la aplicacin de los incentivos vinculados a esta modalidad, la empresa
deber mantener en el empleo al trabajador contratado al menos 3 aos.
Asimismo, deber mantener el nivel de empleo alcanzado al menos un ao

desde la celebracin de este contrato. En caso de incumplimiento se proceder

al reintegro de los incentivos.
Contratos de duracin determinada
Contrato de obra o servicio determinados
Esta es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado que se
extingue cuando concluye la obra o se realiza el servicio. La obra o el servicio
objeto del contrato tienen que estar especificados con precisin y claridad, por
lo que requiere necesariamente forma escrita. Con carcter general, el contrato
de obra o servicio requiere que exista "una obra entendida como elaboracin
de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin" o "un
servicio determinado entendido como una prestacin de hacer que concluye
con su total realizacin". La obra o el servicio han de tener "autonoma y
sustantividad dentro de la actividad de la empresa", lo que requiere, de un lado,
una adecuada individualizacin y concrecin en el conjunto de actividades
empresariales ("elemento material" segn la jurisprudencia), y de otro, que la
realizacin est objetivamente limitada en el tiempo, aunque su exacta
duracin sea incierta ("elemento temporal" segn la jurisprudencia).
Los convenios colectivos pueden identificar aquellos trabajos con sustantividad
propia que pueden cubrirse con contratos de obra o servicio determinados.
La jurisprudencia ha aceptado la legalidad de la suscripcin de esta modalidad
de contrato vinculado a la duracin de una contrata. Ahora bien, la extincin de
la contrata es causa lcita de extincin del contrato de obra o servicio
determinados cuando finaliza por el transcurso del plazo establecido o por
causa ajena a la empresa contratista, pero no cuando la contrata finaliza por
voluntad de esta ltima o por causa a ella imputable. Tampoco cabe la extincin
del contrato si la contrata se renueva o es seguida por una nueva contrata con
la misma contratista y con el mismo objeto.
No obstante todo lo anterior, tras la Ley 35/2010, el contrato de obra o servicio
determinados tiene una duracin mxima de tres aos, ampliable hasta doce
meses ms por convenio colectivo sectorial estatal, o en su defecto, por
convenio colectivo sectorial de mbito inferior. El convenio colectivo de
empresa no puede hacer esa ampliacin. Transcurridos dichos plazos, el
trabajador adquiere la condicin de trabajador fijo en la empresa.
Contrato eventual y primer empleo joven
Las circunstancias que permiten recurrir a esta modalidad son: circunstancias
del mercado, acumulacin de tareas o exceso de pedidos, aun cuando se trate
de la actividad normal de la empresa. Requiere que exista una necesidad
temporal de incrementar la mano de obra y no para cubrir necesidades
permanentes. Tambin puede ocurrir que la empresa tenga un dficit temporal
de mano de obra. En todo caso, el contrato debe identificar las circunstancias
que lo justifican.
Los convenios colectivos pueden determinar las actividades en las que se
pueden contratar trabajadores eventuales, as como fijar la relacin entre el
volumen de estos contratos y la plantilla total.

En principio, el contrato eventual puede tener una duracin mxima de 6

meses, dentro de un perodo de 12 meses. Pero los convenios colectivos
sectoriales (estatal o de mbito inferior) pueden modificar la duracin mxima
del contrato y el perodo dentro del cual se puede realizar. Ahora bien, el
perodo mximo no puede superar los 18 meses y la duracin del contrato no
puede superar las 3/4 partes del perodo establecido ni, como mximo, 12
meses. El contrato se puede prorrogar una nica vez, sin que la duracin total
pueda exceder los mximos mencionados.
El contrato debe celebrarse por escrito si su duracin es superior a 4 semanas
o a tiempo parcial, y debe identificar la circunstancia que lo justifique. El
contrato se extingue por expiracin del tiempo convenido, pero se requiere
denuncia de alguna de las partes. Si no hubiera denuncia y el trabajador
continuase prestando servicios en la empresa se entender prorrogado
tcitamente hasta agotar el plazo mximo permitido, y luego se entender
prorrogado por tiempo indefinido.
Para incentivar la adquisicin de una "primera experiencia profesional", las
empresas podrn celebrar contratos eventuales con jvenes desempleados
menores de 30 aos que no tengan experiencia laboral o que sea inferior a 3
meses. El contrato "Primer empleo joven" es un contrato eventual con las
siguientes particularidades:

Se considerar causa del contrato la adquisicin de una primera

experiencia profesional.

La duracin mnima ser de 3 meses.

La duracin mxima ser de 6 meses, salvo convenio colectivo sectorial

(estatal o de mbito inferior) en contrario, sin que pueda exceder los 12
meses.

Se debe celebrar a jornada completa o a tiempo parcial > 75% tiempo

completo comparable (artculo 12.1 ET).

Contrato de interinidad
Se regula en el artculo 15.1.c ET y en el RD 2720/1998.
El contrato de interinidad es un contrato y temporal porque existen causas que
impiden la contratacin indefinida. El caso ms claro es el de interinidad por
sustitucin, en el que existe un trabajador con el contrato suspendido al que
hay que reservarle su puesto de trabajo.
Debe realizarse de forma escrita e identificar el trabajador sustituido y la causa
de la sustitucin. El trabajo a desempear puede ser el mismo o el de otro
trabajador de la empresa que pase a desempear el puesto del sustituido.
Otro supuesto de contrato interino es la interinidad por vacante, para cubrir
temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de seleccin o

promocin para su cobertura definitiva. El contrato debe identificar el puesto de

trabajo cuya cobertura definitiva se producir tras el proceso de seleccin.
El contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo completo salvo:

Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o

se trate de cubrir un puesto cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a
tiempo parcial.

Cuando el contrato se realice para completar la jornada reducida de los

trabajadores que ejerciten los derechos del artculo 37.4, 4bis y 5 ET, o
en aquellos que se haya acordado una reduccin temporal de la jornada
por el artculo 48 ET (maternidad, adopcin, etc).

El contrato se extingue por:

La reincorporacin del trabajador sustituido.

El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la

reincorporacin.

La extincin de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.

El transcurso del plazo de 3 meses en los procesos de seleccin o

promocin para la provisin definitiva de puestos de trabajo o del plazo
que resulte de aplicacin en los procesos de seleccin en las AAPP.

Ha de ser objeto de denuncia por cualquiera de las partes, con el preaviso que,
en su caso, hayan acordado. El trabajador interino no tiene derecho a
indemnizacin cuando finaliza el contrato de interinidad.
Otros contratos temporales
Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad
Las empresas pueden contratar a trabajadores discapacitados desempleados
inscritos en la oficina de empleo, con minusvala igual o superior al 33% o a
pensionistas de la SS que tengan reconocida una pensin por incapacidad
permanente total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas
que tengan una pensin de jubilacin o de retiro por incapacidad permanente
para el servicio o inutilidad.
Estos contratos son temporales no causales. La duracin no puede ser inferior
a 12 meses ni superior a 3 aos. Pueden prorrogarse por perodos no inferiores
a 12 meses. A la terminacin, el trabajador tiene derecho a indemnizacin de
12 das por ao de servicio. No puede contratar la empresa con despido
improcedente en los 12 meses anteriores. La contratacin debe ser a travs de
la Oficina de empleo y por escrito.
Contratos temporales de las Universidades con personal docente e
investigador

Las universidades pueden contratar personal docente e investigador en

rgimen laboral, a travs de las modalidades especficas de la LO 6/2001 de
Universidades, por el contrato de interinidad previsto en el ET, o a travs del
contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de
proyectos de investigacin.
Contratos temporales de la Ley 14/2011, de la Ciencia, la Tecnologa y la
Innovacin
La Ley 14/2011 ha creado modalidades de contrato de trabajo especficas para
personal investigador. Tales como: contrato predoctoral; contrato de acceso al
Sistema Espaol de Ciencia, Tecnologa e Innovacin; y contrato de
investigador distinguido.
Disposiciones comunes a la contratacin temporal
1. Forma escrita y alta en la SS
2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos
3. Entrega de copia bsica, notificacin de los contratos temporales a los
representantes de los trabajadores, informacin de los puestos vacantes
y acceso a la formacin profesional continua
4. Contratos temporales a tiempo parcial, prrroga automtica y
suspensin
5. Conversin en indefinidos y extincin indemnizada
6. Encadenamiento de los contratos temporales
Contratos de trabajo a tiempo parcial
La regulacin legal del contrato de trabajo a tiempo parcial
La regulacin del contrato a tiempo parcial es abundante y dispersa.
Nocin de contrato a tiempo parcial
El contrato de trabajo se entiende a tiempo parcial cuando se haya acordado
durante un nmero de horas al da, a la semana, al mes o al ao, inferior a la
jornada de trabajo de un "trabajador a tiempo completo comparable".
Un "trabajador a tiempo completo comparable" de un trabajador a tiempo
parcial es un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de
trabajo, con el mismo tipo de contrato y que realice un trabajo igual o similar al
contratado parcialmente. Si en la empresa no hubiera ningn trabajador
comparable a tiempo completo, se considerar la jornada a tiempo completo
del convenio aplicable, o en su defecto, la jornada mxima legal.
La duracin del contrato a tiempo parcial
Se puede concertar por tiempo indefinido o por duracin determinada en los
supuestos permitidos. El contrato para la formacin no puede celebrarse a
tiempo parcial.

Forma y contenido del contrato a tiempo parcial

Se debe formalizar necesariamente por escrito. Debe figurar el nmero de
horas ordinarias de trabajo al da, a la semana, al mes o al ao contratadas y
su distribucin, si no el contrato se presume a jornada completa salvo prueba
en contrario.

Voluntariedad en la conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a

tiempo parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las
vacantes y el retorno a la situacin anterior
La conversin de tiempo completo a tiempo parcial y viceversa ha de ser
necesariamente voluntaria para el trabajador. El trabajador no puede ser
despedido ni sufrir ningn otro tipo de sancin por rechazar esta conversin.
La empresa debe informar a los trabajadores sobre la existencia de puestos de
trabajo a tiempo parcial vacantes, de manera que aqullos puedan formular
solicitudes de conversin voluntaria. La denegacin de la solicitud deber ser
notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.
Tiempo de trabajo y horas extraordinarias y complementarias
La jornada diaria puede realizarse de forma continuada o partida.
Tras la Ley 3/2012, los trabajadores a tiempo parcial pueden realizar horas
extraordinarias. El nmero de horas extraordinarias que se podrn realizar ser
proporcional a la jornada pactada, y computarn a efectos de bases de
cotizacin a la SS y bases reguladoras de las prestaciones.
La realizacin de horas complementarias se regir por lo dispuesto en el
artculo 12.5 ET. Se consideran horas complementarias aquellas cuya posible
realizacin ha sido acordada, como adicin a las horas ordinarias pactadas en
el contrato a tiempo parcial, conforme al rgimen legal. Requiere que as se
haya establecido entre empresario y trabajador en un pacto especfico por
escrito. Slo se puede formalizar en contratos a tiempo parcial de duracin
indefinida. Este pacto puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador,
mediante preaviso de 15 das, cuando concurran las siguientes circunstancias:

La atencin de las responsabilidades familiares enunciadas en el artculo

37.5 ET.

Por necesidades formativas, en la forma que reglamentariamente se

determine, acreditando la incompatibilidad horaria.

Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

El pacto debe recoger el nmero de horas complementarias que pueden ser

requeridas por el empresario. No puede exceder el 15% de la jornada
contratada. Los convenios colectivos de mbito sectorial pueden establecer
otro porcentaje mximo, que, en ningn caso podr exceder el 60% de las
horas ordinarias contratadas. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y

de las horas complementarias no puede exceder el lmite legal definido en el

artculo 12 ET. Salvo que otra cosa se establezca en convenio, el trabajador
debe conocer el da y hora de realizacin de las horas complementarias con un
preaviso de 7 das. Las horas complementarias realizadas se retribuyen como
ordinarias, computndose a efectos de bases de cotizacin a la SS y perodos
de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el nmero y
retribucin de las horas complementarias realizadas se debe recoger en el
recibo individual de salarios y en los documentos de cotizacin a la SS.
Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su proteccin social
Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los
trabajadores a tiempo completo, pero de manera proporcional en funcin del
tiempo trabajado.
El contrato a tiempo parcial fijo y peridico
El contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido de fijos y peridicos
es el que se concierta para realizar trabajos discontinuos que se repiten en
fechas ciertas. El trabajo que no se repite en fechas ciertas es el llamado fijo
discontinuo. En los dos casos se trata de contratos indefinidos para trabajos
discontinuos dentro de la actividad normal de la empresa.
Se diferencian del contrato eventual por la reiteracin.
Se deben formalizar necesariamente por escrito. En los perodos de inactividad
productiva, los trabajadores estn en situacin legal de desempleo.
El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo
La jubilacin parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la
edad legal de jubilacin no exige la celebracin simultnea de un contrato de
relevo, aunque es posible hacerlo.
El jubilado parcial tiene que reunir los requisitos para causar derecho a la
pensin de jubilacin y su jornada de trabajo tiene que reducirse entre un
mnimo de un 25% y un mximo del 50% respecto de la jornada de un
trabajador a tiempo completo comparable.
La jubilacin parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal
de jubilacin exige siempre la celebracin simultnea de un contrato de relevo.
Los requisitos que se exigen al trabajador son:

Haber cumplido la edad establecida en el artculo 166.2.a LGSS, o los

60 si se trata de trabajadores que tuvieran la condicin de mutualistas el
1 de enero de 1967.

Acreditar un perodo de antigedad en la empresa de, al menos, 6 aos

inmediatamente anteriores.

Que la reduccin de su jornada se halle comprendida entre un 25% y un

50%, o del 75% para los casos en que el trabajador relevista sea

contratado a jornada completa mediante un contrato indefinido y se

acrediten 6 aos de antigedad y 33 aos de cotizacin a la SS.

Acreditar un perodo previo de cotizacin de 33 aos, sin que se tenga

en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias.

Que exista una correspondencia entre las bases de cotizacin del

trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la
correspondiente al trabajador relevista no podr ser inferior al 65% del
promedio de las bases ce cotizacin de los 6 ltimos meses del perodo
de base reguladora de la pensin de jubilacin parcial.

Los contratos de relevo tendrn como mnimo una duracin igual al

tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de
jubilacin.

Durante la jubilacin parcial, empresa y trabajador cotizarn por la base

de cotizacin correspondiente a jornada completa.

El contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente ha de

formalizarse por escrito y hacer constar, adems de los elementos propios del
contrato a tiempo parcial, la jornada que realizaba antes y la que resulte como
consecuencia de la reduccin de su jornada de trabajo.
La pensin de jubilacin parcial es compatible con el contrato a tiempo parcial
del parcialmente jubilado. El contrato se extingue cuando se produzca su
jubilacin total.
El contrato de relevo, de obligada celebracin solo si el jubilado parcial es
menor de la edad legal de jubilacin, ha de ajustarse a las siguientes reglas:

Se celebrar con un trabajador en situacin de desempleo o que tuviese

concertado con la empresa un contrato de duracin determinada.

La duracin del contrato tendr que ser indefinida o como mnimo, igual
al tiempo que falte para alcanzar la edad de jubilacin.

Podr celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial, como mnimo

igual a la reduccin de jornada del trabajador sustituido.

Deber existir una correspondencia entre las bases de cotizacin de

ambos.

Contratos formativos
Delimitacin entre el contrato para la formacin y el aprendizaje y el contrato en
prcticas
El contrato para la formacin y el aprendizaje y el contrato en prcticas con
ambos "contratos formativos" y son las dos nicas modalidades previstas en
nuestro ordenamiento. Ambos son de duracin determinada.

La diferencia radica en sus destinatarios, concretamente en la titulacin y

formacin previa de los mismos, y tambin en su objeto y finalidad.
El contrato para la formacin y el aprendizaje se celebra con trabajadores sin
cualificacin profesional reconocida por el sistema de formacin profesional.
El contrato en prcticas requiere que el trabajador est en posesin de ttulo
universitario o de formacin profesional u oficialmente reconocidos como
equivalentes o de certificado de profesionalidad.
El contrato para la formacin y el aprendizaje
El contrato para la formacin y el aprendizaje celebrado en "fraude de ley" se
presume por tiempo indefinido.
Se puede celebrar con trabajadores mayores de 16 y menores de 25 aos que
carezcan de cualificacin profesional. No puede concertarse a tiempo parcial.
Las ETT pueden realizar este tipo de contrato. La duracin mnima es de 1 ao
y la mxima de 3 aos. Se considera prorrogado tcitamente por tiempo
indefinido salvo prueba en contrario. En la renovacin no podr concertarse un
nuevo perodo de prueba. La renovacin computa a efectos de antigedad. La
actividad deber estar relacionada con las actividades formativas. Ha de
formalizarse por escrito en el modelo oficial. El tiempo de trabajo efectivo no
puede ser superior al 75% el primer ao o el 85% el segundo y tercer ao. Los
trabajadores no pueden realizar horas extras ni trabajo nocturno ni trabajo a
turnos.
La cualificacin profesional adquirida ser objeto de acreditacin en los
trminos previstos en la LO 5/2002 de las Cualificaciones y de la Formacin
Profesional. El trabajador podr solicitar de la Administracin la expedicin del
correspondiente certificado de profesionalidad o acreditacin parcial
acumulable.
La legislacin vigente incentiva la conversin a un contrato por tiempo
indefinido. La accin protectora de la SS comprende todas la contingencias
incluido el desempleo.
El contrato en prcticas
Pretende que el que tenga una determinada formacin la ponga en prctica. Es
de duracin mnima 6 meses y mxima 2 aos. Se debe formalizar en los 5
aos siguientes a la terminacin de los estudios (7 aos si son discapacitados).
La retribucin no podr ser inferior al 60% el primer ao y el 75% el segundo.
El contrato ha de formalizarse por escrito en modelo oficial.
La legislacin vigente incentiva la conversin a un contrato por tiempo
indefinido.
Otros contratos y modalidades contractuales
Introduccin
El ET los califica de modalidades contractuales.

Trabajo a distancia
La prestacin de la actividad laboral se realiza en el domicilio del trabajador. El
contrato ha de formalizarse por escrito. Se encuentra regulado en el artculo 8.3
ET. Los trabajadores tienen los mismos derechos que los que prestan su
servicio en el centro de trabajo.
El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo
Es el texto de referencia sobre el teletrabajo.
Trabajo en comn, contrato de grupo y auxiliar asociado
Se trata de supuestos actualmente en desuso.

05. El salario

Concepto: percepciones salariales y no salariales, salario en especie y algunos

conceptos especficos
Del contrato de trabajo nacen obligaciones recprocas para ambas partes, lo
que llamamos contenido del contrato de trabajo.
Pues bien, la retribucin del trabajo o salario es la prestacin principal y bsica,
como objeto inmediato de la obligacin que adquiere el empresario por el
contrato. Es la prestacin correlativa al trabajo que realiza el trabajador, y es
esencial puesto que sin salario no habr contrato. Doctrinalmente, salario es la
total retribucin real que obtiene el trabajador por la prestacin de sus
servicios: la definicin legal la da el ETT en su art. 26.1 al disponer que se
considerar salario la totalidad de las percepciones econmicas de los
trabajadores, en dinero o en especie, por la prestacin profesional de los
servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo,
cualquiera que sea la forma de remuneracin, o los periodos de descanso
computable como de trabajo.
Pero no define lo que es salario, sino que viene a establecer una presuncin de
qu forma parte del salario y es salario todo cuanto percibe el trabajador del
empresario, que tenga su causa en la actividad laboral convenida
contractualmente. Las cantidades que no tengan su origen o causa en el
trabajo efectivo no tienen la naturaleza jurdica de salario. Retribucin del
esfuerzo o actividad del trabajador.
Esta presuncin conlleva un desplazamiento de la carga de la prueba para que
aquel que afirme lo contrario lo acredite. En el precepto se reconoce como
salario, tanto las retribuciones en metlico como las percibidas en especie.
No tienen expresamente la consideracin de salario, por disposicin legal, las
cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o
suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral,
las prestaciones e indemnizaciones de la SS, y las indemnizaciones
correspondientes a traslados, suspensiones o despidos, segn estipula el art.
26.2.
Tampoco tienen naturaleza salarial, en cuanto no son estricta contraprestacin
de la prestacin laboral pactada otros conceptos como las dietas de viaje,
quebranto de moneda, ropa de trabajo, etc. Por supuesto, las cantidades en
concepto de ayuda familiar, que son prestaciones de la SS, aunque las abone
directamente la empresa.
El salario tiene una funcin econmico-social muy importante, en cuanto
constituye la fuente principal y, en ocasiones, nica, para la subsistencia y
mantenimiento del trabajador y su familia, funcin a que el Dcho.
Laboral tiende a garantizar por diversos mecanismos.
El art. 26.3 defiere a la negociacin colectiva y contrato individual de trabajo la
estructura que debe tener el salario y que se articula sobre un salario base y

unos complementos salariales, aunque ambos tienen idntica naturaleza

salarial.
Las gratificaciones voluntarias, que son remuneraciones que se abonan al
trabajador por encima de los mnimos legal o convencionalmente establecidos,
sin tener el carcter de complementos del salario, y que generalmente vienen
determinados por las leyes del mercado de trabajo. Estas cantidades son
autntico salario pactado expresa o tcitamente y as lo ratifica la
jurisprudencia.
Clases de salarios
Las retribuciones del trabajo o salario puede presentar diversas modalidades.
En el concepto legal se considera tal toda percepcin econmica, obtenemos
una primera clasificacin de salario en dinero o metlico, salarios en especie y
salarios mixtos.
Salario en dinero, que es el supuesto normal, es el que consiste en moneda de
curso legal, bien fungible por excelencia. Salario en especie es el que consiste
en bienes econmicos distintos del dinero, como casa-habitacin, luz, agua,
manutencin, etc. Salarios mixtos, en este sentido, son los que se pagan parte
en dinero y parte en especie.
En ningn caso, el salario en especie podr superar el 30 % de percepciones
salariales del trabajador. La anterior clasificacin del salario no es la ms
importante. Es frecuente, en la realidad empresarial, distinguir entre salarios
por unidad de tiempo, salarios por unidad de obra, y salarios por tarea.
Salarios por unidad de tiempo es el establecido, en funcin de la duracin del
trabajo, independientemente de la cantidad de obra realizada o del resultado
del mismo. El mdulo que se toma para su determinacin es exclusivamente el
tiempo dedicado por el trabajador a la prestacin de sus servicios, lo que no
releva a ste del deber de diligencia y rendimiento durante el tiempo de trabajo,
siendo el supuesto normal de retribucin.
Salario por unidad de obra es el que toma como mdulo para su determinacin
la cantidad y calidad de obra o trabajo realizado, piezas, medidas, trozos o
conjuntos determinados, con independencia del tiempo invertido en conseguir
el resultado.
Esta modalidad remunera el comnmente conocido como trabajo a destajo,
de usual presencia en actividades laborales de carcter manual. El trabajador
cobra su sueldo por unidad de obra realizada y no queda sometido a un horario
y jornada determinada implicando el no poder cobrar horas extraordinarias.
La Ley de Contrato de Trabajo de 1944 regulaba minuciosamente el trabajo a
destajo y su retribucin, y perdida su vigencia ser mediante la contratacin
colectiva o individual, o en su defecto por usos y costumbres locales y
profesionales, como se regular.
El salario por tarea es una combinacin del salario por unidad de tiempo y de
unidad por obra. El trabajo por tarea consiste en la obligacin del trabajador de

realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada u otros

periodos de tiempo establecidos, entendindose cumplida la jornada o periodo
de tiempo en cuento se haya ultimado el trabajo fijado en la tarea.
El salario por tarea toma como mdulo para su determinacin tanto el trabajo
que se ejecuta como el tiempo en que se ejecuta. El beneficio del trabajador
consiste en el posible ahorro de tiempo en cuanto cumple la jornada, una vez
realizada la tarea asignada.
En rigor el salario por tarea es un salario mixto; de igual naturaleza es la
modalidad de salario frecuentemente utilizada, como los salarios con primas o
incentivos. Esta clase de salario utiliza un doble mdulo para su determinacin,
un salario base o mnimo, fijado por unidad de tiempo, y un complemento
salarial por cantidad o calidad de trabajo, que es la prima o incentivo,
generalmente de carcter variable, en funcin del rendimiento del trabajador.
Con base en el art. 27 ETT distinguimos tambin entre salario profesional y
salario mnimo interprofesional. Los primeros son los salarios diferenciados por
categoras profesionales y que se configuran en las tablas o escalas de salario
establecidas en los cc. El Salario mnimo interprofesional es el nivel mnimo de
remuneracin fijado por el Estado, cualquiera que sea la actividad a que un
trabajador se dedique y cualquiera que sea la cualificacin laboral que tenga o
que no tenga el trabajador. Es la retribucin mnima legal, y es fijado por el
Gobierno teniendo en cuenta el ndice de precios al consumo, la productividad
media nacional alcanzada, el incremento de la participacin del trabajo en la
renta nacional, y la coyuntura econmica general. El salario mnimo
interprofesional es inembargable.
Formas especficas de retribucin salarial
Destacan, por su importancia y frecuente presencia, dos de ellas: la retribucin
a comisin y la participacin en los beneficios de la empresa, que tienen
regmenes jurdicos distintos.
Retribucin a comisin
Constituye una forma especfica de remuneracin del trabajo, por la que el
trabajador percibe su salario mediante la participacin personal en los
beneficios derivados de una operacin o negociacin concreta. La retribucin a
comisin es prctica habitual en determinadas actividades laborales,
normalmente de carcter comercial.
Dice el ETT que el derecho al salario a comisin nacer en el momento de
realizarse y pagarse el negocio, la colocacin o venta en que hubiera
intervenido el trabajador, liquidndose y pagndose, salvo que se hubiese
pactado otra cosa, al finalizar el ao.
Y que el trabajador o sus representantes legales pueden pedir en cualquier
momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos.
Tal retribucin es perfectamente compatible y slo deja de ser salario cuando lo
que se retribuye es una operacin mercantil.

La comisin, pese a su indudable naturaleza salarial, no es identificable con la

retribucin a tiempo, pues constituye una forma especfica de salario a
rendimiento. El ETT opta por el criterio de consumacin del negocio, al hacer
depender el devengo de la realizacin y pago de ste, aunque esta regla
general quiebra cuando su frustracin fuera imputable a la empresa.
La regulacin estatutaria sobre el salario a comisin es aplicable a los contratos
de trabajo de rgimen comn que adopten esta forma de retribucin y en los
que resulta normal el establecimiento de una garanta de salario mnimo, que
depender de lo pactado, pero que en ningn caso puede ser inferior al Salario
Mnimo Interprofesional.
Aunque esta forma de retribucin no es exclusiva de los representantes de
comercio, s es tpica de esta clase de trabajadores que tienen una relacin
laboral de carcter especial: Las personas que intervengan en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios sin asumir el riesgo y
ventura.
Para estos trabajadores de relacin especial rigen las normas sobre retribucin
a comisin.
Desaparecidas las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo, con cierta
vigencia residual hasta 1994 y derogada la Ley de Contrato de Trabajo de
1944, resta la contratacin colectiva o contrato individual de trabajo como nica
fuente reguladora de esta modalidad retributiva, con plena libertad de las partes
negociadoras para acordar cuando estimen conveniente. Lo importante es
sentar la naturaleza salarial de las comisiones.
La participacin en beneficios
La participacin de beneficios implica que el trabajador participa u obtiene toda
o parte de su retribucin detrayndola de los beneficios generales de la
empresa, no del provecho o beneficio derivado de una operacin o negociacin
concreta.
Ha perdido hoy gran parte del inters en pocas pretritas, en que se consider
como instrumento idneo para superar el clsico enfrentamiento capital-trabajo.
Prueba de ello es que esta forma ni siquiera es mencionada en el ETT.
La participacin en beneficios se configura no como un derecho sino como una
posibilidad de retribucin, dependiente de la voluntad de los contratantes.
Normalmente es aadido como complemento salarial. Cabe excepcionalmente
que esta participacin en los beneficios sea la nica y total remuneracin del
trabajador, sin que por ello se desnaturalice el contrato de trabajo. La Ley de
Contrato de Trabajo deca a este respecto que no autorizar a compensaciones
de los aos de prdidas con los aos de ganancias, con lo que el riesgo de la
empresa sigue siendo exclusivo del empresario y son, en todo caso, de
aplicacin las normas sobre el salario mnimo interprofesional.

El pronunciamiento legal descarta posiciones doctrinales, que sostienen que

cuando el trabajador es remunerado exclusivamente por la participacin de
beneficios, deja de ser trabajador por cuenta ajena, para convertirse en socio
industrial del empresario.
Las llamadas pagas de beneficios que consistan en un porcentaje sobre el
salario anual del trabajador, no constituyen una autntica participacin en los
beneficios sino un complemento del salario de vencimiento superior al mes.
Desaparecidas virtualmente estas llamadas pagas de beneficios, surgen en la
contratacin colectiva frmulas sustitutorias que vinculan una parte de la
retribucin a los beneficios o resultados de explotacin de la empresa,
generalmente bajo la expresin de productividad o pagas de productividad. Se
trata ms que de una participacin en beneficios de incentivos retributivos
variables, siendo sus notas esenciales:
- El pago de estos complementos salariales se realizar anualmente soliendo
percibirse en el ao inmediatamente siguiente al de su devengo - Si el
trabajador se incorpora a la empresa en el curso del ao teniendo derecho a la
parte alcuota del ao.
- Al igual que en el caso de salario a comisin, el trabajador tiene derecho a la
comprobacin de los beneficios o resultado de explotacin, mediante el
examen de libros y cuentas.
Garantas del salario. Pago del salario: lugar, tiempo y forma
Garantas del salario
Bajo la expresin de garantas del salario se comprenden una serie de medidas
legales de muy variada naturaleza, que tratan de garantizar la efectiva
percepcin por el trabajador de su salario. Es mejor hablar de medidas de
proteccin al salario en cuanto medio de subsistencia del trabajador y su
familia.
El art. 32 del ETT contiene una minuciosa regulacin de los privilegios
crediticios de que goza el salario del trabajador respecto de los dems
acreedores del empresario, en los supuestos de dificultades econmicas que
determinen la insolvencia de la empresa.
En el apartado 1 de ese artculo se dispone los crditos por salarios, por los
ltimos 30 das de trabajo y en cuanta que no supere el doble del salario
mnimo interprofesional, gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito,
aunque ste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.
Se trata de una preferencia absoluta sobre cualquier otro crdito, pero limitada
esta preferencia absoluta a la deuda salarial cifrada en una cantidad del doble
del salario mnimo interprofesional durante los 30 das de trabajo.
Para la deuda salarial, que excede de esta cantidad, rige el principio sentado
en el art. 32.2 donde los crditos salariales gozarn de preferencia sobre
cualquier otro crdito, respecto de los objetivos elaborados por los

trabajadores, mientras sean propiedad o estn en posesin del empresario.

Tambin aqu la preferencia es absoluta, pero slo sobre los bienes u objetos
elaborados por los trabajadores que estn en posesin del empresario.
Si subsistiere todava parte de la deuda salarial, deber aplicarse un tercer
criterio, sentado en el nmero 3 de dicho artculo: Los crditos por salarios no
protegidos en los nmeros anteriores, tendrn la condicin de singularmente
privilegiados, en la cuanta del triple del salario mnimo interprofesional por el
nmero de das de salario pendiente de pago, gozando de preferencia sobre
cualquier otro crdito, excepto los crditos con derecho real, en los supuestos
en que stos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideracin
tendrn las indemnizaciones por despido.
Los crditos salariales que no se hayan podido satisfacer ntegramente,
aplicando los dos primeros criterios, la parte de deuda no satisfecha ha de
hacerse efectiva por esta tercera va, en la que no se da preferencia absoluta,
sino relativa, detrs de los crditos garantizados con el derecho real, prenda o
hipoteca.
El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crdito es de un ao, a
contar desde el momento en que debi de percibirse el salario, transcurrido el
cual, prescribirn tales derechos.
Otras reglas del ETT en esta materia son:
Las preferencias reconocidas sern de aplicacin, tanto en el supuesto de un
procedimiento concursal como en cualquier otro en que concurran con otro y
otros crditos sobre los bienes del empresario.
Pago del salario: lugar, tiempo y forma
Garantas del salario, en cuanto tratan de hacer la efectiva percepcin de ste
por el trabajador, son las normas del art. 29 del ETT, nominado Liquidacin y
pago del salario. Son reglas referentes al tiempo, lugar y forma de pago.
En cuanto al tiempo, la liquidacin y el pago del salario se harn puntual y
documentalmente en la fecha y lugar convenidos, o conforme a los usos y
costumbres, no pudiendo exceder de un mes. El trabajador, y con su
autorizacin sus representantes legales, tendr derecho a percibir, sin que
llegue el da sealado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado.
El salario debe ser abonado puntualmente en la fecha prevista, o en su defecto,
conforme a los usos y costumbres de carcter laboral. La costumbre laboral es
la que facilita que haya salarios mensuales, quincenales o semanales. En
ningn caso son vlidos periodos superiores al mes, so pena de que el
empresario incurra en mora. El inters de mora en el pago del salario ser del
10 % de lo adeudado.
En cuanto al lugar del pago, tambin se remite el ETT a lo convenio o a los
usos y costumbres, siendo lo normal el centro de trabajo.

Por ltimo, y en cuanto a la forma, ha de hacerse documentalmente,

especificando el ETT que la documentacin del salario se realizar mediante la
entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo.
El recibo de salarios se ajustar al modelo que apruebe el M. de Trabajo, salvo
que el cc o por acuerdo entre empresa y representante, se establezca otro
modelo.
Tambin es requisito formal que el salario, as como el pago delegado de las
prestaciones de SS podr efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o
mediante taln u otra modalidad de pago similar a travs de entidades de
crdito.
El art. 28 dispone la igualdad de salario, con independencia del sexo, a igual
trabajo.
El empresario est obligado a pagar por la prestacin de un trabajo de igual
valor, la misma retribucin, satisfecha directa o indirectamente y cualquiera que
sea la naturaleza de la misma.
El Fondo de Garanta Salarial
Es sin duda una de las ms importantes garantas del salario, siendo creado
por la Ley de Relaciones Laborales de 16976, que en su art. 31 dispuso que se
crea el fondo de garanta salaria para garantizar y anticipar a los trabajadores
contratados el percibo de sus remuneraciones, correspondientes a tres meses
como mximo y que estn pendientes de pago, as como hacer efectivas las
cotizaciones correspondientes a la SS, por igual periodo, y las prestaciones e
indemnizaciones sustitutivas del salario o de las prestaciones sociales en los
casos de insolvencia, suspensin de pago o quiebra de las empresas.
Tal finalidad ha sido recogida en el art. 33 ETT. - El Fondo de Garanta Salarial,
es un Organismo Autnomo dependiente del M de Trabajo y Asuntos Sociales,
con personalidad jurdica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus
fines, abonar a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago,
a causa de insolvencia, suspensin de pagos, quiebra o concurso de
acreedores de los empresarios.
A los efectos anteriores se considerar salario, la cantidad reconocida como tal
en el acto de conciliacin o resolucin judicial sin que el Fondo pueda abonar
un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario
mnimo interprofesional diario por el nmero de das de salario pendiente de
pago, con un mximo de 150 das.
- El Fondo de Garanta Salarial abonar indemnizaciones reconocidas como
consecuencia de sentencia o resolucin administrativa a favor de los
trabajadores a causa de despido o extincin de los contratos con el lmite
mximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del clculo, pueda
exceder del triple del SMI.

El importe de la indemnizacin para los casos de despido o extincin de los

contratos se calcular sobre la base de 25 das por ao de servicios, con el
lmite fijado en el prrafo anterior.
- En los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga
conocimiento de la existencia de crditos laborales o se presuma la posibilidad
de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte citar al Fondo de
Garanta Salarial sin cuyo requisito no asumir ste las obligaciones sealadas
en los nmeros anteriores.
Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el FOGASA se subrogar
obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando
el carcter de crditos privilegiados que les confiere el art. 32 del ETT. Si
dichos crditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores
por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarn a prorrata de
sus respectivos importes.
El FOGASA se financiar con las aportaciones efectuadas por todos los
empresarios tanto si son pblicos como privados.
El tipo de cotizacin se fijar por el Gobierno sobre los salarios que sirvan de
base para el clculo de la cotizacin para atender las contingencias derivadas
de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el Sistema
de la SS (04 % a cargo del empresario).
El derecho a solicitar del FOGASA el pago de las prestaciones que resultan de
los nmeros anteriores prescribir al ao de la fecha del acto de conciliacin,
sentencia o resolucin de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda
por salarios o se fijen las indemnizaciones.
Tal plazo se interrumpir por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de
reconocimiento del crdito en procedimiento concursal y por las dems formas
legales de interrupcin de la prescripcin.
Con independencia de la situacin de insolvencia del empresario, el Fondo
responde tambin directamente en supuestos de indemnizaciones derivadas de
Expediente de Regulacin de Empleo, abonando el 40 % de la indemnizacin
legal que corresponda, cuando la empresa tenga menos de 25 trabajadores.
Por el concepto de salarios pendientes de pago o por salario en tramitacin, el
Fondo responde hasta el lmite de 120 das de salarios.
Que por el concepto de indemnizacin reconocidas judicial o
administrativamente, el Fondo responde hasta el lmite de un ao de salario,
sin que pueda exceder del duplo del salario mnimo interprofesional

06. Tiempo de trabajo

Finalidad, contenido y fuentes reguladoras
Finalidad y contenido
Una de las finalidades de la regulacin del tiempo de trabajo es la de su
limitacin a fin de evitar una disponibilidad desmedida del trabajador por parte
del empleador. El artculo 40.2 CE habla, en este sentido, de "la limitacin de la
jornada laboral", como va a travs de la cual los poderes pblicos han de
garantizar el "descanso necesario". Adems, tiene una clara y creciente
conexin con la seguridad y la salud laboral. La Directiva 2003/88/CEE del
Parlamento Europeo y del Consejo, regula varios aspectos de la ordenacin del
tiempo de trabajo.
La expresin "tiempo de trabajo" comprende los siguientes aspectos: jornada,
horario, horas extraordinarias, descansos (diario, semanal y anual), fiestas
laborales, permisos retribuidos y otras interrupciones de la prestacin laboral. A

su vez, la jornada incluye su duracin y su distribucin, as como las jornadas

especiales y la reduccin por razones de conciliacin con la vida familiar y
personal y por violencia de gnero. Dentro del horario de trabajo se mencionar
el calendario laboral y el trabajo nocturno y a turnos y el ritmo de trabajo.
Fuentes reguladoras
La CE, artculo 40.2. La Directiva 2003/88/CEE. El ET, artculos 34 a 38 y
disposicin adicional 17. La LJS artculo 139 y la LISOS artculo 7.5. El RD
1561/1995.
Jornada de trabajo
La expresin jornada de trabajo
La expresin "jornada de trabajo" se refiere al tiempo o las horas de trabajo que
el trabajador dedica a la realizacin de la prestacin de sus servicios. Se
utilizan indistintamente jornada diaria, jornada semanal y jornada anual, toda
vez que la duracin del tiempo de trabajo se puede fijar en trminos diarios (8
horas), semanales (40 h/semana) y anuales (1826 h/ao).
La modificacin de la jornada de trabajo se considera una modificacin
sustancial de las condiciones de trabajo. (artculo 41.1.a ET).
La duracin de la jornada de trabajo y su lmite legal mximo
La duracin de la jornada es la pactada en los convenios colectivos o contratos
de trabajo. Existe una duracin legal mxima de 40 horas ordinarias semanales
de trabajo efectivo. Se permite que las semanas de menos actividad se puedan
compensar con las de ms actividad.
La distribucin irregular de la jornada
Debe respetar en todo caso los perodos legales mnimos de descanso diario y
semanal.
El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo
de la siguiente han de mediar, como mnimo, doce horas. El descanso semanal
es, con carcter general, de da y medio ininterrumpido, que se puede
acumular por perodos de hasta 14 das.
Las vas de establecimiento de la distribucin irregular a lo largo del ao se
limitan al convenio colectivo o al acuerdo entre empresa y representantes de
trabajadores.
En defecto de pacto, la empresa podr distribuir de manera irregular a lo largo
del ao el 10% de la jornada. El trabajador deber conocer por preaviso
mnimo de 5 das, el da y la hora de la prestacin irregular.
La jornada mxima diaria
En principio, el nmero de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede
superar 9 diarias. Por convenio o acuerdo empresa/representantes se puede
establecer otra distribucin, siempre que respete el descanso mnimo diario.
El cmputo del tiempo de trabajo

El tiempo de trabajo se computa de modo que tanto al comienzo como al final

de la jornada diaria el trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo.
Las jornadas especiales: ampliaciones y limitaciones de la jornada de trabajo
El Gobierno puede establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenacin y
duracin de la jornada de trabajo, as como de los descansos.
La adaptacin y reduccin de jornada por razones de conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral
El trabajador tiene derecho a adaptar la duracin y distribucin de la jornada
para hacer efectivo su derecho a la conciliacin de la vida familiar y laboral en
los trminos que se establezcan en la negociacin colectiva o en el acuerdo a
que llegue con el empresario.
Los trabajadores, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tienen
derecho a una hora de ausencia del trabajo, que pueden dividir en dos
fracciones. La duracin se incrementa proporcionalmente en los casos de parto
mltiple. Se puede sustituir por una reduccin de su jornada en media hora con
la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores hombres o
mujeres, pero slo podr ser ejercido por uno de los progenitores si ambos
trabajan.
En los casos de hijos prematuros o que recin nacidos deban estar
hospitalizados, la madre o el padre podrn ausentarse del trabajo durante una
hora o reducir su jornada hasta un mximo de 2 horas, con la disminucin
proporcional del salario.
Quien por guarda legal tiene a su cuidado un menor de 8 aos o una persona
con discapacidad fsica, psquica o sensorial, tiene derecho a una reduccin de
la jornada con disminucin proporcional del salario, de entre 1/8 y 1/2 de la
duracin. Mismo derecho si es familiar hasta 2 grado que por edad,
enfermedad o accidente, no puede valerse por s mismo.
El progenitor, adoptante o acogedor preadoptivo tendr derecho a una
reduccin de la jornada de trabajo con la disminucin proporcional del salario
de, al menos, la mitad de la duracin de aqulla, para el cuidado del menor
enfermo de cncer o enfermedad grave, hasta que cumpla los 18 aos.
Las examinadas reducciones de jornada estn especialmente protegidos contra
el despido disciplinario y el despido por causas objetivas. La concrecin del
perodo de disfrute corresponde al trabajador dentro de su jornada ordinaria. El
trabajador, salvo fuerza mayor, debe preavisar al empresario con una
antelacin de 15 das.
Reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de
produccin

La jornada puede reducirse por causas econmicas, tcnicas, organizativas o

de produccin, entre un 10% y un 70%. Durante el perodo de reduccin no
podrn realizarse horas extraordinarias, salvo fuerza mayor.
Esta reduccin no es de aplicacin a las AAPP y a las entidades de derecho
pblico vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros
organismos pblicos, salvo aquellas que se financien mayoritariamente con
ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el
mercado.
Desde la reforma de 2012, ya no requiere autorizacin administrativa, y la
reduccin coloca a los trabajadores en situacin legal de desempleo parcial. El
procedimiento es aplicable cualquiera que sea el nmero de trabajadores de la
empresa y el nmero de afectados por la suspensin.
El procedimiento se inicia mediante la comunicacin de la apertura del perodo
de consultas dirigida por el empresario a los representantes de los
trabajadores.
Fuerza mayor temporal
La empresa tendr que solicitar la autorizacin de la autoridad laboral.
Calendario laboral, horario de trabajo, trabajo nocturno y a turnos
El calendario laboral
La empresa ha de elaborar anualmente el calendario laboral, que debe
exponerse en un lugar visible de cada centro de trabajo. Los representantes de
los trabajadores tienen derecho a ser consultados y emitir informe con carcter
previo.
Horario de trabajo
El horario de trabajo fija los momentos inicial y final de la jornada diaria y, en su
caso, las interrupciones de la prestacin laboral a lo largo del da. Puede ser
flexible, es decir, que la entrada y/o salida del centro de trabajo puede
realizarse, a eleccin del trabajador, en determinadas franjas horarias. La
determinacin inicial del horario es facultad empresarial, pero la modificacin
del horario de trabajo es una modificacin sustancial de las condiciones de
trabajo.
Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo
Se considera trabajo nocturno el realizado entre las 22:00h y las 6:00h. Se
considera trabajador nocturno a aqul que realice normalmente en perodo
nocturno una parte no inferior a 3 horas de su jornada diaria, as como el que
se prevea que puede realizar en tal perodo una parte no inferior a un tercio de
su jornada de trabajo anual. La jornada de los trabajadores nocturnos no puede
exceder de 8h diarias de promedio, en un perodo de 15 das. No pueden
realizar horas extras.
Se considera trabajo a turnos la organizacin del trabajo en equipo segn la
cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo,
segn un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la

necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un perodo

determinado de das o semanas. El trabajador no puede estar en el turno de
noche ms de dos semanas consecutivas, salvo adscripcin voluntaria.
El ritmo de trabajo debe cumplir el principio de adaptacin del trabajo a la
persona.

Horas extraordinarias
Concepto
Las horas extras se producen cuando se supera la jornada ordinaria. La
jurisprudencia considera que solo son horas extraordinarias las que superan el
mximo de 40h semanales de trabajo efectivo, aunque el convenio haya
establecido una jornada inferior.
No son horas extras aquellas durante las cuales el trabajador se obliga estar
localizable pero sin presencia fsica en el lugar de trabajo y en tanto no lleguen
a prestar servicio. Ni tampoco las llamadas horas de disponibilidad, por las que
el trabajador debe atender los mensajes de radioescuha o por otros medios
electrnicos.
Retribucin o compensacin
Se puede optar entre abonar las horas extras en la cuanta que se fije o
compensarlas por tiempo de descanso retribuido. En ausencia de pacto, se
entiende compensadas con descanso dentro de los 4 meses siguientes.
Voluntariedad
Las horas extras son voluntarias, salvo que se haya pactado en convenio
colectivo o contrato individual. Los menores, los trabajadores nocturnos y los
trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extras, sin perjuicio de
que estos ltimos puedan realizar horas complementarias.
Los dems aspectos del rgimen jurdico de las horas extraordinarias
En principio, las horas extras no pueden superar las 80h al ao. No computan
las horas extras autorizadas, ni las realizadas para reparar siniestros, ni las que
hayan sido compensadas con descansos.
La remuneracin est sujeta a una cotizacin adicional, que no ser
computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones.
Descansos, vacaciones, fiestas laborales, permisos retribuidos y otras
interrupciones de la prestacin laboral
Descansos
Siempre que la duracin de la jornada exceda de 6h debe establecerse un
perodo de descanso no inferior a 15 minutos (tiempo del bocadillo) que se
considerar trabajo efectivo cuando lo establezca el convenio o el contrato. Si
el trabajador es menor de 18 aos el descanso debe ser de, al menos, 30
minutos y se establecer cuando la jornada exceda de 4'5h.

El descanso diario consiste en que entre jornada y jornada han de mediar, al

menos, 12h. El descanso semanal es de, al menos, da y medio ininterrumpido,
que se puede acumular por perodos de hasta 14 das.
Vacaciones anuales
Si bien las vacaciones no pueden, con carcter general, ser compensadas
econmicamente, s pueden serlo en caso de terminacin de la relacin laboral.
La duracin no puede ser inferior a 30 das naturales por ao de trabajo.
Fiestas laborales
Las fiestas laborales no pueden exceder de 14 al ao, de las cuales 2 sern
locales. En cualquier caso, sern fiestas de mbito nacional: el da de Navidad
(25 Diciembre), Ao Nuevo (1 Enero), Fiesta del trabajo (1 Mayo) y Fiesta de
Espaa (12 Octubre). Tienen carcter retribuido y no recuperable.
Permisos retribuidos
Permiten que en determinados supuestos y por determinados motivos, los
trabajadores se ausenten del trabajo, pero manteniendo el derecho a la
remuneracin. Los trabajadores deben preavisar y justificar el permiso. Los
permisos retribuidos son los siguientes:

15 das en caso de matrimonio.

2 das por nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o

enfermedad graves, hospitalizacin o intervencin quirrgica sin
hospitalizacin que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad. Si hay desplazamiento el
plazo ser de 4 das.

1 da por traslado de domicilio.

El tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable

pblico o personal. Cuando supere el 20% de la jornada trimensual, la
empresa podr pasar al trabajador a la situacin de excedencia. Si el
trabajador percibe indemnizacin por el cumplimiento del deber, se
descontar del salario de la empresa.

Para realizar funciones sindicales o de representacin del personal.

El tiempo indispensable para realizar exmenes prenatales.

Otras interrupciones de la prestacin laboral

Si el trabajador no pudiera prestar servicios por impedimentos imputables al
empresario, conservar el derecho a su salario. El trabajador tiene derecho a
abandonar su puesto de trabajo cuando considere que la actividad entraa un
riesgo grave para su vida o salud.