Corte Suprema de Justicia de la Nacin

Voces
Jurdicas
DERECHO A LA SALUD; MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS; MENORES DE
EDAD;

TEMAS: MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS. ACCIN DE AMPARO.

DERECHO A LA SALUD. MENORES DE EDAD. EXAMEN
GENTICO. PERSONAS CON DISCAPACIDAD. INSTITUTO DE
SEGUROS DE JUJUY. INTERS SUPERIOR DEL NIO. JERARQUA
DE LAS LEYES.
(Libro de Acuerdos N 57 F 3699/3705 N 986). En la ciudad
de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, a los dieciseis das
del mes de diciembre del ao dos mil catorce, los Seores
Jueces del Superior Tribunal de Justicia, doctores Clara D. L. de
Falcone, Jos Manuel del Campo, Mara Silvia Bernal y Sergio
Marcelo Jenefes bajo la presidencia de la primera de los
nombrados, vieron el expediente N 10.973/2014, caratulado:
Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en el expte. N C029288/14 (Sala II Tribunal Contencioso Administrativo)
Medida Autosatisfactiva: V.E.N. L.J.L.T. c/ Estado Provincial.
La Dra. Clara D. L. de Falcone dijo:
Promovida medida autosatisfactiva por los actores en
representacin de su hija menor en contra del Instituto de
Seguros de Jujuy, pretendiendo la ntegra cobertura y
reconocimiento del cien por ciento de un acompaante
teraputico a domicilio por veinte horas semanales, tres
sesiones de fonoaudiologa, tres sesiones de neurokinesiologa y
la ntegra cobertura del valor del Test Gentico para la
confirmacin diagnstica de hiperglicinemia no cetsica, para
ser enviada al exterior, fue acogida favorablemente por el
tribunal de grado mediante resolucin del 21 de agosto de 2014
(fs. 66/75 del principal).
Resolvi entonces ordenar al Instituto de Seguros de Jujuy que
otorgue cobertura ntegra del Test Gentico que requiere la
menor, debiendo arbitrar los medios necesarios para que el valor
del mismo sea depositado en la cuenta bancaria que dispongan
los actores, otorgndole un plazo de cuarenta y ochos horas
para hacerlo. En la misma sentencia dej establecido que en
caso de demora injustificada en el cumplimiento de la manda
ordenada se aplicar una sancin conminatoria por la suma de
quinientos pesos ($ 500) diarios, en forma solidaria con los
funcionarios del Instituto de Seguros de Jujuy, sin perjuicio de
remitir las actuaciones a la justicia del crimen por la posible
comisin del delito de desobediencia judicial.
Resolvi tambin tener presente el convenio celebrado por las
partes en torno a las otras prestaciones solicitadas en el escrito
de demanda.

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Para as decidir -y en lo que aqu interesa destacar- estim que
con las pruebas adjuntadas en el proceso se encontraban
acreditados palmariamente los extremos que autorizaban el
acogimiento de ese tipo de medida, en tanto se verificaba la
probabilidad cierta de perjuicios inminentes e irreparables y que
dilaciones temporales importaran un riesgo inminente,
verificndose en el caso una situacin especial, que no slo
involucraba la integridad y calidad de vida de la menor S., sino
tambin la de los padres de la misma y de la futura
descendencia que ellos decidan tener.
Refiere el a quo, que de la prueba colectada surga que la menor
padece de epilepsia refractaria, patologa que no fue negada
por el accionado y por la cual la misma presenta una
discapacidad siendo necesarias las prestaciones que requieren
sus padres. En torno a las solicitudes efectuadas por los
presentantes ante la obra social para el reconocimiento de los
costos que requiere la realizacin del test gentico, seal que
las mismas fueron siempre rechazadas por la accionada, por lo
que corresponda que en esta instancia judicial fuera satisfecha,
ms an cuando la nia se encuentra bajo el amparo de la ley
N 24.901 a la cual nuestra provincia se encuentra adherida.
Consider que los fundamentos brindados por el galeno en
cuanto a la patologa que padece la menor y la necesidad de que
la misma reciba los tratamientos requeridos, resultan suficientes
y al no existir pruebas cientficas que lo contradigan,
corresponde sin ms proveer favorablemente a la pretensin de
los padres.
Precis adems, que an cuando el test gentico no se realice
en nuestro pas, se encontraba plenamente justificada su
concesin no slo porque resulta necesario para mejorar la
calidad de vida y evitar padecimientos innecesarios en la menor,
sino tambin para poder determinar la etiologa de la
enfermedad y la medicacin adecuada para su tratamiento
evitando costos innecesarios.
Agreg que negar la realizacin del mismo cuando existe la
posibilidad de determinar si la enfermedad que padece la nia
se podra repetir en otros hijos que sus padres decidan tener y
de este modo evitar sufrimientos tanto a los nios por nacer
como a sus progenitores, sera un absurdo difcil de entender,
mxime teniendo en consideracin que el costo de ese test no
resulta irrazonable para el fin buscado.
Por ello, el sentenciante consider cumplidos los requisitos de
verosimilitud en el derecho como el periculum in mora y
aadi que la urgencia que requiere este tipo de proceso, qued
acreditada no slo por la patologa que sufre la menor sino
tambin ante la inminencia del viaje para control a la ciudad de
Crdoba donde debe efectivizarse la extraccin de la muestra
del anlisis para efectuar el test gentico.

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Con fundamento en antecedentes similares emitidos por nuestro
Mximo Tribunal, y con cita en variada doctrina donde precisa lo
que debe entenderse por el derecho a la salud, a la vida y a la
atencin mdica, el Tribunal de grado admiti la medida
autosatisfactiva peticionada.
En contra de lo resuelto, deduce el Dr. Dante Oscar Rivas en
representacin del Estado Provincial con el patrocinio letrado de
la Dra. Soledad Flores Parrado, el presente recurso de
inconstitucionalidad.
Relata los antecedentes del caso y, en punto especfico a la
medida autosatisfactiva ahora en crisis, formula dos agravios
concretos: el rechazo de la improcedencia de la medida
autosatisfactiva planteada por su parte por no estar acreditada
la urgencia y la ausencia de fundamentacin cierta para la
realizacin del test gentico que slo reposa en la opinin de un
galeno, en contraposicin a la opinin de otros profesionales
mdicos.
En orden a fundar el primero de los esgrimidos, seala que
tanto la doctrina como la jurisprudencia imperante en la materia
han entendido que los requisitos que hacen viable el despacho
favorable de esta especial proteccin resultan de: 1) la
verosimilitud del derecho; 2) el peligro en la demora y 3) la
prestacin de contracautela. Que en el caso de marras no se
encuentran acreditados los extremos que hacen viable la
presente accin en relacin a la prestacin del test gentico
solicitado, el que no detenta el carcter de urgente y menos an
se evidencia el peligro en la demora, ello en tanto ese estudio
puede realizarse en cualquier oportunidad y sin que reporte un
cambio significativo en el cuadro de la nia.
Predica que la accin de amparo era la va indicada para tutelar
los supuestos derechos alegados por los actores, pero no este
proceso urgente, el que no es apto para satisfacer pretensiones
que resultan ajenas a la naturaleza y esencia misma de las
medidas autosatisfactivas.
Agrega en relacin a esta queja, que la medida incoada debe
direccionarse a atender necesidades inmediatas y urgentes que
requiere la menor, que en el caso de autos quedaron previstas y
cubiertas mediante la suscripcin del convenio efectuado al
tiempo de realizarse la audiencia de conciliacin convocada por
el a quo. Dice que la vida de la nia no se encuentra en peligro,
ni tampoco se le est impidiendo acceder a un tratamiento que
eventualmente podra curarla. Ello -aade- porque la patologa
de la menor no es susceptible de cura alguna, por lo que no se
vislumbra lesin alguna a los derechos a la vida, a la salud y
menos a la integridad personal de la misma o conculcacin
alguna
a
los
Tratados
Internacionales
con
jerarqua
constitucional.

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Postula como otro agravio, la ausencia de basamento cientfico
en torno a la necesidad de realizar el test gentico.
Luego de describir la patologa que padece la menor y los
motivos por los cuales se le neg la cobertura de la prueba
gentica, expresa que an cuando se realice el pretendido test
el tratamiento de la menor no sufrir variacin alguna, ya que la
enfermedad, por desgracia no es reversible. En relacin a ello
aduce que el test solicitado no va a modificar la conducta
teraputica adoptada, en tanto si resulta positivo confirmara el
diagnstico presuntivo y se continuara con el tratamiento actual
y en caso de resultar negativo de todos modos la menor debe
continuar recibiendo asistencia mdica.
Refuta lo afirmado por el a quo cuando expresa que la
realizacin del test es necesaria para mejorar la calidad de vida
y evitar padecimientos innecesarios, en tanto de los informes
brindados por los mdicos se verifica que la menor no responde
a ningn tipo de medicacin, por lo que se la trata con una dieta
cetognica, siendo favorable su evolucin y que an con la
realizacin del test pretendido, igualmente deber ser sometida
la nia a estudios de control. Por ello predica que el decisorio
atacado carece de fundamentos basado en evidencia cientfica.
Refiere adems la prohibicin de su mandante para autorizar
prcticas en el extranjero, citando la ley que as lo determina
-art. 47 ley 4282/87-. El Instituto de Seguros de Jujuy
-prosigue- slo debe brindar sus prestaciones dentro del mbito
de la provincia y en el supuesto de una mayor complejidad
mdica, los servicios podrn ser brindados en otros centros
asistenciales pero siempre dentro del territorio nacional.
Por otra parte seala que la necesidad de los progenitores de
saber si sus futuros hijos se encontrarn afectados por la
patologa de su hija, si bien es entendible, no es fundamento
para articular la presente medida autosatisfactiva y mucho
menos obligar a su parte a proveer su cobertura. Concluye que
resulta excesiva e innecesaria la pretensin de la realizacin del
test gentico para esos fines.
Vierte extensas consideraciones acerca de la configuracin de
supuesto de arbitrariedad, y dice conculcados, preceptos legales
y constitucionales como el de defensa en juicio.
Pide, en concreto, luego de formular reserva del caso federal, se
haga lugar a su recurso, se revoque la resolucin impugnada y
se desestime la demanda deducida.
Admitido el remedio extraordinario mediante providencia de fs.
25 y corrido el traslado pertinente, a fs. 29/41 E.V. y J.L.T., por
sus propios derechos y en representacin de su hija menor S. V.
L. con el patrocinio letrado del Dr. Marcos Daniel Sorbello,
contestaron el mismo. Peticionan su rechazo.

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En abreviada sntesis exponen que el Estado Provincial
manifiesta que debido a la va adoptada se ha vulnerado su
derecho de defensa, lo que reputan falso. En orden a ello
expresan que si bien iniciaron el proceso como una medida
autosatisfactiva, es indudable que el a quo le dio el trmite de
una accin de amparo, lo que surge de la providencia de fs. 50,
por la cual corri traslado a la accionada y fij audiencia en un
plazo de cinco das para que esta ejerza su derecho de defensa.
En relacin a la supuesta prohibicin de cubrir prestaciones en
el extranjero alegada por el recurrente, aducen que la postura y
legislacin invocada por el mismo, es totalmente contradictoria
con el orden de prelacin de las leyes imperantes en nuestro
sistema jurdico, pretendiendo la quejosa hacer prevalecer
normas de carcter provincial en clara contraposicin con las
disposiciones contenidas en Nuestra Carta Magna Nacional,
tratados internacionales con jerarqua constitucional y leyes
nacionales que cita y transcribe en sus partes pertinentes.
En torno a la finalidad del test gentico peticionado y concedido
por el a quo y ahora cuestionado, peticionan su rechazo.
Refieren que la realizacin del mismo no es un capricho de su
parte, sino que ha sido recomendado y solicitado por el mdico
tratante en los sucesivos controles que se realizan a su hija en
el centro mdico especializado de la ciudad de Crdoba. Que
carece de fundamento el recurrente para desacreditar lo
aconsejado por el cuerpo mdico, y no es cierto que la
realizacin del mismo tenga como objetivo primordial lograr el
consejo gentico familiar, sino que la realizacin de ese test le
permitira ajustar la medicacin de su hija y someterla a menos
estudios de diagnstico lo que redundar en el futuro en un
beneficio incuestionable para ella y le permitir dentro de las
limitaciones existentes, lograr un mejor desarrollo y calidad de
vida.
Respecto a esos fundamentos, vierten mayores consideraciones,
para concluir pidiendo, luego de formular reserva del caso
federal, se desestime el recurso incoado con expresa imposicin
de costas.
Repuestos los aportes omitidos por el letrado de los recurridos e
integrado el Tribunal, por providencia de fs. 52 se dispuso la
abreviacin de los plazos para la tramitacin del presente por
las razones esgrimidas a fs. 51.
Remitidos los autos a dictamen del Ministerio de Menores y
Ministerio Pblico Fiscal, se expidieron a fs. 53/54 y 55/58,
respectivamente, propiciando ambos la confirmacin del
resolutorio atacado, por las razones que exponen y que doy aqu
por reproducidas para no abundar.
Concluido el trmite de la presente causa, corresponde sin ms
dictar resolucin y adelantando opinin, propicio el rechazo del

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remedio recursivo, por los fundamentos que a continuacin
expondr.
En no pocas oportunidades este Tribunal ha expresado que, a
los fines casatorios y/o de inconstitucionalidad, los litigantes no
pueden soslayar la obligacin de precisar concretamente, a
travs de un anlisis razonado y mesurado, en qu consiste el
agravio que causa el pronunciamiento, pues no basta que
manifieste que el Tribunal ha violado la ley sustantiva o que
omiti aplicar las reglas de la sana crtica. Ello deber
demostrarse y expresarse clara y concretamente, ya que las
generalizaciones conceptuales no son idneas para fundar estos
remedios excepcionales. La doctrina es conteste en afirmar que
no basta con que se cite la ley que se considera aplicable,
inaplicable o infringida, sino que ha de expresarse adems, en
qu consiste su infraccin o inaplicabilidad (L.A. 29 F 106/108
N 44).
No solo el recurso en tratamiento no cuenta con debida
fundamentacin sino que propone la revisin de la plataforma
fctica del caso, diseada por el tribunal de la causa a partir de
la valoracin de la prueba lo que, como tantas veces se ha
dicho, es materia vedada a travs de este excepcional remedio.
Tambin expresamos que de ese principio slo es dable
prescindir en caso de absurdo ostensible que descalifique el fallo
como acto jurisdiccional, lo que en modo alguno advierto que
ocurra en el caso de autos.
El primer agravio formulado debe desestimarse de plano.
En efecto el quejoso se agravia del trmite impreso por el
tribunal de grado a la demanda incoada por los actores,
expresando que debieron los mismos ocurrir por la va de la
accin de amparo.
A poco de cotejar las constancias del proceso principal, se
advierte que si bien los actores promovieron una medida
autosatisfactiva, el a quo, en uso de las facultades que le son
propias , dispuso que la misma tramitara por la va de la accin
de amparo -art. 11 ley N 4442- confiriendo traslado a la
accionada para que la conteste al tiempo de celebrarse la
audiencia fijada a esos fines y conforme lo estatuido por los
arts. 395, 398 y cc. del Cdigo de Rito (fs. 50).
Siendo ello as, no advierto en el procedimiento adoptado
conculcacin alguna al derecho de defensa del recurrente y
muchos menos perjuicio alguno en su contra. Ello en tanto el
Estado Provincial fue debidamente notificado de la demanda
incoada en su contra (fs. 51 vta.), se present en la audiencia
convocada por el tribunal de grado (fs. 65) y contest demanda
(fs. 56/64).

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En definitiva, sin demostrar cmo se vieron conculcados sus
derechos, convierte a la queja esbozada en una mera afirmacin
dogmtica carente de eficacia recursiva, por lo que no cabe ms
que desestimarla.
Tambin encuentro inatendible el otro agravio formulado en
torno a que resulta excesivo e irrazonable lo decidido por el a
quo respecto a la necesidad de la realizacin del test gentico
pretendido por los actores.
Entiendo que los argumentos vertidos por el quejoso, no logran
rebatir en forma adecuada los fundamentos de la sentencia
impugnada y no hacen ms que evidenciar su mera
disconformidad con ella.
Como ya lo expresara lneas arriba, el recurrente, a travs de
este agravio, pretende el abordaje de cuestiones de hecho y
prueba que son ajenas a la revisin a la que habilita este
extraordinario remedio, conforme el principio que este Tribunal
viene reafirmando en no pocos pronunciamientos (L.A. 43 F
1159/1161 N 430; L.A. 43 F 1188/1190 N 443; L.A. 43 F
1191/1193 N 444; L.A. 43 F 1199/1201 N 446; L.A. 43 F
1215/1216 N 453; L.A. N 48 F 1075/1077 N 384, entre
muchos otros).
Y si bien el principio admite excepciones, ellas slo han sido
dadas cuando la arbitrariedad endilgada al pronunciamiento
fuera incontrastable por la ostensible omisin de valorar prueba
conducente y debidamente incorporada al proceso; por la
fijacin de hechos sin sustento probatorio vlido; o por el desvo
del recto razonamiento en la valoracin de los hechos probados
y del derecho aplicable, extremos estos que, de no revisarse,
cristalizaran intolerable injusticia.
El caso que nos ocupa no es de los que justifican abandonar la
regla pues no advierto evidencia alguna que permita sostener
distorsin entre la prueba y los hechos tenidos por ciertos, ni
entre stos y el derecho aplicado al caso.
En autos ha quedado debidamente acreditada la patologa que
padece la menor -encefalopata epilptica (fs. 13)- y la
necesidad de la realizacin del test gentico cuestionado por el
recurrente. Los mdicos especialistas en neurologa infantojuvenil que tratan a la menor S. han explicitado en forma
contundente en los informes obrantes a fs. 31/32, 38/39 y
40/41, los antecedentes de la enfermedad que padece la misma,
diagnstico, evolucin y el plan teraputico a abordar para el
corriente ao, reafirmando en todos ellos la necesidad de
efectuar el test gentico pretendido por los motivos all
brindados.
Por ello, que el recurrente refiera que an si realizara el test
gentico el tratamiento no sufrir variacin alguna, ya que la

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enfermedad, por desgracia no es reversible (sic) o que el
objetivo primordial que persiguen los recurridos con la
realizacin del mismo es obtener el consejo gentico familiar
para evitar futura descendencia con la misma patologa, no
resultan argumentos suficientes que me lleven a adoptar una
solucin contraria a la impugnada.
Es que en el caso de autos est en juego el derecho a la salud y
a la vida de un menor de edad, por lo que debe resguardarse,
ante todo, su superior inters, previsto en el art. 3.1.; art. 6.2;
art. 23.1 y art. 24.1.2 de la Convencin de los Derechos del
Nio incorporada al ordenamiento interno argentino con
jerarqua constitucional conforme el art. 75, inc. 22 de la
Constitucin Nacional.
No se me escapa que la primera norma citada que ordena
sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras
consideraciones, tiene al menos en el plano de la funcin judicial
donde se dirimen controversias el efecto de separar
conceptualmente aquel inters del nio como sujeto de
derechos de los intereses de otros sujetos individuales o
colectivos. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro inters
ya no ser algo lgicamente necesario, sino una situacin
normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigir
justificacin puntual en cada caso concreto (cfr. C.S.J.N. Fallos:
328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay).
Coincido en el punto con las conclusiones a las que arriba el
sentenciante cuando refiere que resulta indubitable de la prueba
colectada que la nia requiere el tratamiento -test genticosolicitado por su mdico tratante, el que ha brindado serios
fundamentos de la necesidad del mismo, consideraciones de las
que no resulta posible apartarse sin prueba cientfica que lo
controvierta, correspondiendo concederlo.
Bajo tales postulados, la sentencia impugnada expresa
fundamentos suficientes que el recurrente no logra conmover.
Por esas razones y por las expuestas en el dictamen fiscal, que
hago mas como formando parte de este voto, me pronuncio por
el rechazo de este recurso y propongo confirmar la sentencia
dictada por la Sala II del Tribunal Contencioso Administrativo de
21 de agosto de 2014.
Las costas sern a cargo del recurrente vencido, pues nada
justifica prescindir del principio general de la derrota que
consagra el art. 102 del C.P.C.
En cuanto a los honorarios de los letrados siguiendo el criterio
adoptado por este Tribunal respecto a los montos mnimos con
que debe retribuirse la labor profesional de abogados y
procuradores en Hirmas c/ Estado Provincial (L.A. 39 F
427/431 N 169), Argentores c/ Video Bar Luisio (L.A. 39 F

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994/996 N 382) y Baudillo Lobos c/ Iturbe (L.A. 44 F
1239/1242 N 542), y los fijados en Libro de Acordadas N 17,
F 325/326 N 179, propongo regular los que corresponden al
Dr. Marcos Daniel Sorbello quien actu como patrocinante de la
vencedora en la instancia, en la suma de mil trescientos treinta
y cuatro pesos ($ 1.334). Suma a la que habr de aditarse el
impuesto al valor agregado, de corresponder.
Respecto a los honorarios de los representantes del Estado
Provincial, no corresponde su regulacin, puesto que no cabe
percibirlos de su mandante (ley N 5251).
Tal es mi voto.
Los Dres. del Campo, Bernal y Jenefes, adhieren al voto que
antecede.
Por lo expuesto el Superior Tribunal de Justicia,
Resuelve:
1.- Rechazar el recurso de inconstitucionalidad deducido por el
Dr. Dante Oscar Rivas con el patrocinio letrado de la Dra.
Soledad Flores Parrado en nombre y representacin del Estado
Provincial, y en su mrito confirmar la sentencia dictada por la
Sala II del Tribunal Contencioso Administrativo del 21 de agosto
de 2014.
2.- Imponer las costas de esta instancia al recurrente vencido.
3.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Marcos Daniel
Sorbello en la suma de mil trescientos treinta y cuatro pesos ($
1.334), ms el impuesto al valor agregado, de corresponder.
4.- Registrar, agregar copia en autos y notificar por cdula.
Firmado: Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone; Dr. Jos
Manuel del Campo; Dra. Mara Silvia Bernal; Dr. Sergio Marcelo
Jenefes.
Ante m: Dra. Mara Florencia Carrillo Secretaria Relatora.
Se deja constancia que el Dr. Sergio Ricardo Gonzlez no
participa del presente acuerdo por encontrarse en uso de
Licencia. San Salvador de Jujuy, 16 de diciembre de 2.014.