A regra da razo e as condutas per se

A chamada regra da razo foi desenvolvida no direito

americano, em razo da amplitude das restries constantes do
Sherman Act, visando flexibilizar as suas disposies, com o que
equivaleria, no direito brasileiro, aplicao ao caso concreto dos
princpios da razoabilidade ou proporcionalidade.
Paralelamente, elaborou-se tambm o princpio per se
condemnation, no sentido oposto, no qual certos acordos no
poderiam ser razoavelmente justificados, ou seja, seriam ilegais
per se, bastando a prova da sua ocorrncia, sem a preocupao
com o eventual objetivo das partes ou dos efeitos sobre o
mercado, no sendo possvel aplicar-lhes a regra da razo, a
exemplo de condutas como a fixao de preos, acordos entre
licitantes, diviso de mercados entre concorrentes.
Quanto ao tema, Neide Teresinha Malard defende que a adoo de
um sistema misto, que congregasse a segurana jurdica
flexibilidade necessria aplicao eficaz da Lei, talvez fosse a
soluo mais adequada, a exemplo da alternativa buscada pelo
legislador mexicano. Contudo, no caso brasileiro, conforme a Lei
n 8.884/94 no existem condutas per se, em razo do disposto
nos artigos 20 e 21 j referidos, pois a conduta potencialmente
danosa ao mercado deve ter alguma probabilidade de causar
danos adversos concorrncia, j que, de outro modo, no ter
objeto anticoncorrencial, ainda que tipificada no art. 21, existindo,
assim, uma relao de reciprocidade entre o objeto, contedo da
conduta, e os efeitos.
No h que se falar, portanto, em conduta ilcita per se no direito
brasileiro, pois sempre ser necessrio analisar os seus efeitos no
mercado.

Se tais efeitos forem inexpressivos, a questo deve ser resolvida

no mbito da responsabilidade contratual ou civil, ou mesmo sob
a tica do consumidor, mas no pelo direito concorrencial.
importante ressaltarmos, neste ponto, que, do ponto de vista
concorrencial, a existncia de estruturas concentradas de mercado,
como monoplios ou oligoplios no ilegal em si, o que ocorre
uma maior probabilidade, nesses casos, de exerccio de poder de
mercado, ampliando o potencial de ocorrncia de condutas
anticompetitivas.
Como bem esclarecido no Anexo da Resoluo CADE n 20/99:
A anlise de condutas anticoncorrenciais exige exame criterioso
dos efeitos das diferentes condutas sobre os mercados luz dos
artigos 20 e 21 da Lei 8884/94. As experincias nacional e
internacional revelam a necessidade de se levar em conta o
contexto especfico em que cada prtica ocorre e sua
razoabilidade econmica. Assim, preciso considerar no
apenas os custos decorrentes do impacto, mas tambm o conjunto
de eventuais benefcios dela decorrentes de forma a apurar seus
efeitos lquidos sobre o mercado e o consumidor.